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2018

PARTE ESPECIAL

PERSONAS HUMANAS. DOMICILIO. CAPACIDAD.NACIONALIDAD. NOMBRE. FILIACIÓN.


RESPONSABILIDAD PARENTAL. ADOPCIÓN. SUSTRACCIÓN Y RESTITUCIÓN INTERNACIONAL
DE MENORES. MATRIMONIO. UNIONES CONVIVENCIALES. ALIMENTOS. DIVORCIO.
SUCESIONES. DERECHOS REALES. FORMA. PERSONAS JURÍDICAS. CONCURSOS Y QUIEBRAS.
CONTRATOS INTERNACIONALES. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

UADE COSTA ARGENTINA | PROFESORES. BERTIZZOLO-SCHEFFER. ABOGADOS.

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ÍNDICE
ESTATUTO PERSONAL. DOMICILIO. ................................................................................................................ 7

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ......................................................................................... 7

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1889. .................................................. 7

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1940. .................................................. 7

REGLAS DEL COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA ........................................................... 8

JURISPRUDENCIA ............................................................................................................................................ 9

CASO “JONES”. IOWA 1921 .................................................................................................................... 9

ESTATUTO PERSONAL. CAPACIDAD................................................................................................................ 9

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ......................................................................................... 9

CÓDIGO CIVIL ....................................................................................................................................... 10

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1889. ................................................ 10

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1940. ................................................ 10

JURISPRUDENCIA. CAPACIDAD. .................................................................................................................... 11

Dupre, Miranda c. Avila, Lucrecia. CNCiv. Sala B. 30/10/00. ............................................................... 11

ACTIVIDAD. CAPACIDAD. .............................................................................................................................. 14

ESTATUTO PERSONAL. NOMBRE. ................................................................................................................. 19

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ....................................................................................... 19

JURISPRUDENCIA. NOMBRE. ........................................................................................................................ 20

Nicolasa Cabre. CNCiv. Sala I- 18/07/96. .............................................................................................. 20

CNCiv., sala M, 11/08/97, B. L. De Césaro Guajardo. ........................................................................... 25

RÉGIMEN DE AUSENCIA Y PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. ..................................................................... 31

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ....................................................................................... 31

TRATADOS DE DERECHO CIVIL. MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940 ........................................................... 31

ESTATUTO PERSONAL. NACIONALIDAD. ...................................................................................................... 31

LEY DE CIUDADANÍA Y NATURALIZACIÓN (L.346). ............................................................................... 31

FILIACIÓN POR NATURALEZA Y POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA............................ 32

RESPONSABILIDAD PARENTAL E INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN .............................................................. 33

ADOPCIÓN .................................................................................................................................................... 34

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PRENSA. Adopción internacional como último recurso ....................................................................... 34

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ....................................................................................... 39

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO 1940. ........................................................................ 39

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. ....................................................................................... 40

JURISPRUDENCIA. ADOPCIÓN. ..................................................................................................................... 40

Banfi, Karina Veronica y otro s. informacion sumaria. CNCiv., sala M, 16/12/14 ................................ 40

C., L. S. Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7, Rosario. 05/10/12. ....................................................... 44

C. A. V. y otro - Juzgado de Familia n° 2, Mendoza. 09/11/10. ............................................................ 53

S., C. H. Juz. Civ. y Com. de Conciliación y Familia. Deán Funes (Cordoba)- 07/04/95. ....................... 66

ACTIVIDAD. ADOPCIÓN. ............................................................................................................................... 71

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES .............................................................................................. 79

PRENSA. GABRIELA ARIAS URIBURU Madre en lucha .......................................................................... 79

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ....................................................................................... 86

CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES (HECHO


EL 25 DE OCTUBRE DE 1980). ............................................................................................................... 86

CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. ................... 86

CONVENIO ARGENTINO-URUGUAYO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.


MONTEVIDEO, 31 DE JULIO DE 1981 ................................................................................................... 86

CIDIP III. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE ADOPCIÓN


DE MENORES. ....................................................................................................................................... 87

JURISPRUDENCIA. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. ............................................................... 90

Asesoría de Menores Nº 1 s. restitución internacional de M. Y. A. Juz. Civ. de Personas y Familia,


Tartagal, 29/12/17 y 05/03/18............................................................................................................. 90

Wilner Eduardo Mario c. Osswald María Gabriela. CSJN, 14/06/95. ................................................... 99

C., R. A. E. c. G., A. A. s. exhortos y oficios. CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 12/08/15 .......... 120

Q., A. c. C., M. V. y otro s. reintegro de hijo. CNCiv., sala J, 24/09/15 ............................................... 129

S., D. c. R., L. M. s. reintegro de hijo. SCBA. 30/05/12. ...................................................................... 131

S., D. c. R., L. M. s. reintegro de hijo. CSJN. 27/12/12. ....................................................................... 137

Oficina de la Defensa Pública C.R. (E. M.) s. restitución internacional de menor de edad. Superior
Tribunal de Justicia de Chubut. 13/11/12. ......................................................................................... 138

B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de menores. SCBA. 04/02/09. ....................................................... 163

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B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo. CSJN, 19/05/10 ................................................................. 183

ACTIVIDAD. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. ....................................................................... 203

GUÍA PRÁCTICA DE UNICEF, PARA LA PROTECCIÓN Y RESTITUCIÓN DE DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y


ADOLESCENTES........................................................................................................................................... 203

TABLA MODELO PARA REALIZAR CUADRO COMPARATIVO DE REGÍMENES APLICABLES .......................... 204

MATRIMONIO ............................................................................................................................................. 205

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ..................................................................................... 205

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1889. ..................................................................... 206

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1940. .................................................................... 207

JURISPRUDENCIA. MATRIMONIO. .............................................................................................................. 209

W., A. y K., D. CNCiv. Sala C. 08/02/12. .............................................................................................. 209

C., G. A. c. G., G. M CNCiv. Sala M 11/08/06. ..................................................................................... 210

C. D. E. y P. S. M. C. s. información sumaria Juz. Nac. Civ. 10, 12/03/10 ........................................... 215

V., H. c. L., A. J. C. s. nulidad de matrimonio. CNCiv. Sala D. 03/06/10 .............................................. 220

U., P. A S Tribunal de Jujuy, Sala II. 28/02/84 ..................................................................................... 228

ACTIVIDAD. MATRIMONIO. ........................................................................................................................ 229

UNIONES CONVIVENCIALES ........................................................................................................................ 231

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ..................................................................................... 231

ALIMENTOS................................................................................................................................................. 231

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ..................................................................................... 231

CIDIP IV SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS ................................................................................. 232

JURISPRUDENCIA. SEPARACIÓN. DIVORCIO. ALIMENTOS. ......................................................................... 232

Cavura de Vlasov, E. c. Vlasov, A. s. divorcio y separación de bienes. CSJN, 25/03/60 ..................... 232

Carreras Lamarca, María Teresa Nicolasa c. Mariñas, Lucrecia Susana s. exclusión de heredero. CNCiv.,
sala K, 10/04/15 ................................................................................................................................. 240

S., G. A. c. I., A. C. s. divorcio art. 214, inc. 2° C.C. Juz. Nac. Civ. 25, 26/08/10 .................................. 251

Tang de Wong, Ivy y otro – Cám. Civil Nº1ª de la Capital, 23/03/42 ................................................. 254

D., O. A. c. C., T. M. s. cesación de cuota alimentaria. CNCiv. Sala I- 31/08/04 ................................. 258

Behrens, Germán Federico o Hermann Friedrich s. sucesión ab intestato - CCiv. y Com. San Isidro Sala II-
24/06/03. .................................................................................................................................................... 262

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Behrens, Germán Federico o Hermann Friedrich s. sucesión ab intestato - Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires. 13/06/07 .............................................................................................................................. 265

Behrens, Germán Federico o Hermann Friedrich s. sucesión ab intestato - Corte Suprema de Justicia
Nacional, 09/06/09. ........................................................................................................................... 273

SUCESIONES ................................................................................................................................................ 282

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ..................................................................................... 282

CÓDIGO CIVIL ..................................................................................................................................... 283

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1889. ..................................................................... 285

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1940. .................................................................... 285

JURISPRUDENCIA. SUCESIONES. ................................................................................................................. 287

Andersen, Pablo y otra s/. sucesión - SCBA, 10/09/74 ....................................................................... 287

Aldeco, Juan Carlos s. sucesión. CCiv., Com., de Minas, Paz y Trib., Mendoza, 5ª 07/02/12. ............ 296

Solá, Jorge Vicente s. sucesión ab. CNCiv, sala G, 05/08/94 .............................................................. 301

Solá, Jorge Vicente s. sucesión ab intestato. CSJN, 12/11/96 ............................................................ 304

Ulloa, Alberto s. sucesión ab intestato. CNCiv., Sala K, 04/07/05 ...................................................... 306

Ulloa, Alberto s. sucesión. CSJN, 10/04/07 ........................................................................................ 308

Z., L. I. c/ Administración Nacional de la Seguridad Social CSJN - 16/08/2005 .................................. 311

Bayaud, Enrique s. sucesión. SCBA, 25/03/81 .................................................................................... 317

Solimando, Francisco. CCiv. y Com. Morón, sala 2ª, 21/06/05 .......................................................... 326

ACTIVIDAD. SUCESIONES. ........................................................................................................................... 331

DERECHOS REALES...................................................................................................................................... 333

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ..................................................................................... 333

CÓDIGO CIVIL ..................................................................................................................................... 334

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1889. ..................................................................... 334

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1940. ..................................................................... 335

FORMA........................................................................................................................................................ 337

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ..................................................................................... 337

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1889. ..................................................................... 337

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1940. ..................................................................... 337

JURISPRUDENCIA. FORMA. ......................................................................................................................... 339

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Méndez Valles, Fernando c. Pescio A. M. s. ejecución de alquileres. CSJN, 26/12/95....................... 339

PERSONAS JURÍDICAS. SOCIEDADES CONSTITUÍDAS EN EL EXTRANJERO. ................................................. 352

LEY GENERAL DE SOCIEDADES (L.19550). .......................................................................................... 352

TRATADO DE DERECHO COMERCIAL DE MONTEVIDEO. 1889. .......................................................... 353

TRATADO DE DERECHO COMERCIAL DE MONTEVIDEO. 1940. .......................................................... 353

JURISPRUDENCIA. PERSONAS JURÍDICAS. .................................................................................................. 355

Inspección General de Justicia c. Frinet S.A. CNCom. Sala B. 04/05/07. ............................................ 355

Agropecuaria La Ventana S.A. c. Clovis Internacional Corp. CCiv. y Com. Azul. Sala II- 15/06/04. .... 373

Resolución IGJ Nº 1405/04 (05/11/04) Frinet S.A. ............................................................................ 377

ACTIVIDAD. PERSONAS JURÍDICAS. ............................................................................................................ 381

DOCTRINA. PERSONAS JURÍDICAS. ..................................................................................................... 384

CONCURSOS Y QUIEBRAS ........................................................................................................................... 386

LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS (L.24.522) ...................................................................................... 386

TRATADO DE DERECHO COMERCIAL DE MONTEVIDEO. 1889. .......................................................... 387

TRATADO DE DERECHO COMERCIAL DE MONTEVIDEO. 1940. .......................................................... 388

JURISPRUDENCIA. CONCURSOS Y QUIEBRAS. ............................................................................................ 391

Compañía Smarter S.A. s. pedido de quiebra. CNCom., Sala A. 10/08/12 ......................................... 391

People and Partners S.R.L. s. quiebra. CNCom., Sala F. 24/02/11 ..................................................... 395

CONTRATOS INTERNACIONALES ................................................................................................................ 401

DOCTRINA. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. ..................................................................................... 401

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ..................................................................................... 401

CONTRATOS DE CONSUMO ................................................................................................................ 403

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 ................................................................................................. 403

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940 ................................................................................................. 404

PROTOCOLO DE BUENOS AIRES SOBRE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA CONTRACTUAL


(MERCOSUR) ...................................................................................................................................... 406

CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS


(1980) ................................................................................................................................................. 409

JURISPRUDENCIA. CONTRATOS INTERNACIONALES. .................................................................................. 411

Sánchez, Raúl c. Lichtenstein, Mario. CNTrab., sala II, 17/08/00 ....................................................... 418

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ABN Amro Bank c. Oscar Guerrero S.A. s. demanda. Juz. Civ. y Com. nº 12, Rosario, 01/02/01, ...... 420

Moka S.A. c. Graiver, David, suc. y otros. CNCiv., sala G, 06/04/98 ................................................... 430

Moka S.A. c. Graiver, David. CSJN, 07/03/00 ..................................................................................... 441

CNTrab., Sala Vi, 22/11/91, Arellano De Pedretti, Trancita Leonor (Por Sí E Hijos Menores) C. Techint
Compañía Técnica Internacional Saci. ................................................................................................ 451

ACTIVIDAD. CONTRATOS INTERNACIONALES. ............................................................................................ 453

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL .................................................................................................. 455

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ..................................................................................... 455

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO (1889) ..................................................................... 455

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO (1940) ..................................................................... 455

CONVENIO SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL EMERGENTE DE ACCIDENTES DE TRANSITO (ARGENTINA -


URUGUAY) .......................................................................................................................................... 456

PROTOCOLO DE SAN LUIS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EMERGENTE DE ACCIDENTES DE


TRÁNSITO ENTRE LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR ................................................................. 457

JURISPRUDENCIA. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. ................................................................... 459

Babcock v. Jackson, 191 N.E.2d 279 (N.Y. 1963). ............................................................................... 459

Fernández, Liliana M. y otras c. Bonavera, Walter O. y otros s. daños y perjuicios. CSJN, 04/09/12 459

Reger de Maschio c. Annan JNEsp. Civ. y Com. 50, 10/10/83, Reger de Maschio, Wally D. y otro, c.
Annan, Guillermo A. ........................................................................................................................... 461

ACTIVIDAD. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. ............................................................................. 475

Caso Reger .......................................................................................................................................... 475

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PERSONAS HUMANAS
ESTATUTO PERSONAL. DOMICILIO.
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

ARTICULO 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional
privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. La
persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido,
se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.

ARTICULO 2614.- Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas menores de edad
se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y
sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas
donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido
sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen
trasladados o retenidos ilícitamente.

ARTICULO 2615.- Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a curatela u otro
instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1889.

TITULO II - Del domicilio


Art. 5° - La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia
constituya domicilio.
Art. 6° - Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen
las funciones que desempeñan.
Art. 7° - Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales.
Art. 8° - El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto de éste, se reputa
por tal el del marido.
La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido, mientras no constituya otro.
Art. 9° - Las personas que no tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia.

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1940.

TITULO II - Del domicilio

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Art. 5° - En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio
civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su
orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:
1°) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.
2°) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el
cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge,
la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva. 3°) El lugar del centro principal de sus negocios.
4°) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.
Art. 6° - Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios a la vez.
Art. 7° - El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o a curatela, es el de sus
representantes legales; y el de éstos, el lugar de su representación.
Art. 8° - El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa
por tal el del marido.
Art. 9° - La mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido mientras no constituya
otro. La mujer casada abandonada por su marido conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha
constituido por separado, en otro país, domicilio propio.
Art. 11. - En caso de cambio de domicilio, el ánimo resultará, salvo prueba en contrario, de la declaración que
el residente haga ante la autoridad local del lugar adonde llega; y, en su defecto, de las circunstancias del
cambio.
REGLAS DEL COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA

1. El concepto de domicilio nace de la circunstancia de que una persona tenga, voluntariamente, en un país
o lugar, su residencia única o principal con la intención de convertirla en el centro de sus intereses. La
intención puede surgir de la duración de la residencia transcurrida o planeada u otras relaciones personales
o de trabajo con el país o lugar.
2. El domicilio se mantiene hasta la adquisición de otro.
3. El domicilio de una persona casada no depende del cónyuge, pero el domicilio de éste es un elemento a
tener en cuenta para determinarlo.
4. Los menores tienen el domicilio derivado de la persona que determina su residencia. Cuando con
autorización de esta persona o de la autoridad competente reside en otro país en que tiene su centro de
interés, se presume que tiene su domicilio en esa nación.
5. Los incapaces de adquirir nuevo domicilio mantienen el anterior.
6. Cuando no se puede determinar el domicilio de una persona, se tiene por tal el lugar de su residencia.

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JURISPRUDENCIA
CASO “JONES”. IOWA 1921

Evan Jones, nacido en Gales emigró hacia EUA en 1883 al promoverse contra él una demanda de paternidad
en la que finalmente fue declarado progenitor de un hijo extramatrimonial.
Realizó el viaje hacia el nuevo continente con la esposa e hijos de David P. Jones, domiciliado en Iowa, EUA.
Durante su vida en Iowa, Evan adquirió valiosos bienes y se nacionalizó en 1896. Luego de la muerte de
David, contrajo matrimonio con la viuda de su hermano, quien falleció en 1914.
En 1915 decidió regresar a Gales. Vendió en EUA dos granjas y varios bienes inmuebles y depositó el dinero
en un banco de Iowa, hasta su arribo a Gales, donde iba a establecer su nuevo domicilio.
Zarpó desde NYC hacia Gales en el Lusitania (barco de pabellón inglés, perteneciente a la empresa inglesa
Cunard) pero la embarcación fue hundida por un submarino alemán el 7 de mayo de 1915. Jones no sobrevivió.
Se originó en EUA la disputa sucesoria entre los hermanos del causante y el hijo ilegítimo.
A la sucesión se le aplicaba la ley del último domicilio del causante (tanto la ley británica como la de Iowa,
coincidían en este aspecto). Todas las parten admitían que el Lusitania no era su último domicilio.
Si el tribunal consideraba que el último domicilio se encontraba en Iowa, el hijo bastardo resultaba único
heredero en la sucesión. Si, por el contrario, consideraba que su último domicilio se encontraba en Gales
(lugar de destino) el hijo ilegítimo no tendría ningún derecho sobre la herencia.
La Corte de Iowa en 1921 decidió que había que realizar una ficción, ya que Evan falleció in itinere y determinar
cuál era su último domicilio.
Las posibilidades eran dos: 1) considerar que mantuvo su domicilio en Iowa mientras no constituyó uno nuevo;
2) considerar que, al haber vendido todos sus bienes, abandonando EUA y manifestando su voluntad de
establecer domicilio en Gales, éste resultaba su último domicilio.
El tribunal aplicó la regla general de que un domicilio legalmente adquirido es retenido mientras no se
adquiera uno nuevo.

ESTATUTO PERSONAL. CAPACIDAD.

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

ARTICULO 2616.- Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida.

ARTICULO 2617.- Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el
derecho de su domicilio no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde

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el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta
regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos
reales inmobiliarios.

CÓDIGO CIVIL

Art. 6° La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales
o extranjeras será juzgada por las leyes de este Código, aún cuando se trate de actos ejecutados o de bienes
existentes en país extranjero.

Art. 7° La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será
juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes
existentes en la República.

Art. 948. La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad,
respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio
(artículos 6. y 7).

Art. 949. La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda
contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código.

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1889.

TITULO I - De las personas


Art. 1° - La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio.
Art. 2° - El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor edad o habilitación
judicial.

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1940.

TITULO I - De las personas


Art. 1° - La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio. No se
reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión.
Art. 2° - El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.

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JURISPRUDENCIA. CAPACIDAD.
Dupre, Miranda c. Avila, Lucrecia. CNCiv. Sala B. 30/10/00.

2º instancia.- Buenos Aires, octubre 30 de 2000.-


Considerando: El art. 7° del Código Civil dispone que la capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas
fuera del territorio de la República será juzgada por la ley de su respectivo domicilio.
En autos, toda vez que la demandante de nacionalidad chilena -ver fs. 3 expte. sucesorio- se encuentra
domiciliada en la República de Chile -ver fs. 6- para establecer su capacidad e incapacidad se aplicarán las
normas de dicho país de acuerdo a la remisión que hace el artículo mencionado en el párrafo precedente.
En consecuencia; conforme a lo dispuesto por el art. 270 inc. 4° del Cód. Civil de la República de Chile (texto
ley 19.585, art. 1°), habiendo alcanzado la mayoría de edad Bárbara J. Paz Rodríguez Dupre, intímase a la
misma a presentarse en autos a estar a derecho por sí o por apoderado en el plazo de diez días, bajo
apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía.- F. R. de Igarzabal. L. López Aramburu. G. Sansó.

BERMAN, Evelina Geraldina Faustina s/ venia supletoria. CNCiv., Sala C, 17/12/1957


Antecedentes previos:
SENTENCIA 1º INSTANCIA –
Buenos Aires, diciembre 17 de 1957.-
Considerando:
Por aplicación de lo dispuesto por el art. 90, inc. 5, C. C., el domicilio de los menores es el de sus padres. La
competencia, pues, del suscrito emerge de ese hecho.
En el caso, de los Informes de fs. 13 y 22, como así de la cédula de fs. 16/17, surge que el domicilio de dichas
Personas es en la calle Corrientes 2241 de esta Capital.
En tal situación, dadas las circunstancias alegadas y al solo efecto de someterse a la jurisdicción de los jueces
de su país, corresponde acceder al pedido que la Srta. Berman formula por intermedio del asesor de menores.
Por lo demás, es de observar que no habría impedimento legal en proceder de esta suerte, aun en el caso que
tos padres hayan mudado su domicilio, ya que, siendo la presentante mayor de edad en el estado de Israel, si
ese fuera el lugar de su actual domicilio, su voluntad de someterse a los tribunales de su país no podría ser
cuestionada allí por sus progenitores.
Por ello y al solo efecto de que la recurrente se someta a la jurisdicción de los jueces de la república, resuelvo
hacer saber al Poder Ejecutivo de la Nación, por oficio y por intermedio del Min. de Relaciones Exteriores, que
el consulado de la República Argentina en la República de Israel está autorizado a proveer a Evelina Geraldina
Faustina Berman de la documentación necesaria y demás requisitos para su regreso al país, con la salvedad
del suscrito. Habilítense día y hora, atenta la urgencia del caso, para el cumplimiento de esta resolución –
RODOLFO DE ABELLEIRA (Sec.: Alberto L. Riccheri).
____

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OPINIÓN DEL ASESOR DE MENORES DE CÁMARA
Cabe dejar establecido, ante todo, que cualquiera eficacia ineficacia de los actos impugnados de nulidad,
desde que los vicios incurridos en el trámite que pueden subsanarse por vía de apelación, corresponde entrar
directamente al examen de la pretensión del recurrente.
a) Promovidas estas actuaciones por el asesor de menores de 1º instancia a raíz de una comunicación remitida
por el Min. de Relaciones Exteriores y Culto en que se da cuenta de la presentación en nuestro consulado en
la capital del estado de Israel (Te. Aviv) de la ciudadana argentina. De 18 años de edad, Evelina Geraldina
Faustina Berman, solicitado autorización para Viajar de regreso y gestionar aquí la venia para contraer
matrimonio con la persona con quien convive, el sentenciante dispone hacer saber al Poder Ejecutivo de la
Nación de que el consulado de la República en el Estado de referencia se halla autorizado para proveer a la
interesada de la documentación necesaria para su regreso al país, con la salvedad expresa de que a su arribo,
habrá de quedar a disposición de aquél.
b) Con habilitación de día y hora, se ha dado trámite a lo solicitado. La urgencia se fundamenta la gravidez de
la peticionan a quien se habría visto obligada a hacer abandono de la casa paterna por la intransigencia de sus
progenitores y diside creencias religiosas que motivan su oposición al matrimonio proyectado.
c) Conviene subrayar que el a quo hace hincapié en el art. 90, inc. 6, C. C., cuando recuerda que los incapaces
tienen el domicilio de sus representantes. En verdad, resulta innegable el derecho determinar la residencia
del hijo, por parte del padre como derivado de la patria potestad y la correlativa facultad a exigir la devolución
del hijo contra cualquiera que lo detenga contra derecho (conf. Lehmana, Heirich, “Derecho de familia”. ed.
“Revista de Derecho Privado”, Madrid, 1953, vol. IV ps. 308 y 310) No obstante, procede circunscribir el caso
planteado a sus verdaderos límites, la supuesta menor Berman no es ya menor para el ordenamiento jurídico
israelita, como tampoco lo es para nuestro sistema legal, en función de lo previsto en los arts. 138 y 139, C. C.
En rigor, por el hecho de haberse trasladado la menor al país en que se domicilia en la actualidad y haber
alcanzado según sus leyes, la mayoría de edad, se encuentra habilitada como mayor para nuestra ley. Trátase
de respetar el hecho irrevocable de la mayor edad (Vico, Carlos M., “Derecho Internacional privado” Bs. As.,
1926 t. 2 p.302). En principio, la ley del domicilio es la que debe prevaler, pero, además, se ha procurado
introducir una modificación al principio general que asegure la estabilidad y haga irrevocable la capacidad
adquirida.
d) En resumen, de las constancias de autos se desprende que la peticionante por ante el consulado argentino
se domicilia en Tel Aviv. Estado de Israel y que por la ley de su domicilio ha adquirido capacidad civil por
mayoría de edad, que el ordenamiento jurídico argentino lejos de cuestionar, reconoce expresamente (arg.
de los arts. 138 y 139 C. C.). De ahí que, teniendo por acreditada la capacitación por la mayoría de edad (Rey
Ricardo E., “La aplicación de la ley extranjera y nuestro código civil”, en “Revista de la Facultad de Derecho”,
t. 5, p. 889, Julio-setiembre de 1926) aparezca innecesaria la “venia aetatis” así como la intervención del
ministerio pupilar.

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Por todo ello, y quedando habilitada la interesada para gestionar por ante y quien corresponda con la
capacidad, civil que le reconocen las leyes de la Republica a los mayores de edad, opino que V. E. debe, al así
declararlo, revocar la resolución recurrida y ordenar el oportuno archivo de las actuaciones. – ALBERTO M.
JUSTO.
_____
SENTENCIA DE 2º INSTANCIA
Buenos Aires, diciembre 30 de 1957.-
Considerando:
1º – El padre de la causante recurre y dice la nulidad del auto en recurso, fundándose en que el asesor de
menores Dr. Grandori es incompetente para promover estas actuaciones que se han violado las formas
sustanciales del juicio y el derecho de defensa que corresponde a los padres, al no dársele oportunidad para
expresar su opinión, planteando, finalmente, la incompetencia del a quo por domiciliarse el recurrente en el
Estado de Israel.
2º – En la alzada, el asesor de menores de cámara formula un nuevo planteamiento, pues sostiene que,
domiciliándose la hija en Israel, donde ha llegado a la mayoría de edad que -en ese Estado se adquiere a los
18 años- corresponde la revocación del auto apelado y el archivo de estas actuaciones.
3º – Esa tesis del ministerio pupilar debe ser tratada en primer término, pues de prosperar la misma, haría
innecesario el estudio de los agravios expuestos por el recurrente, que carecería, así, de personería para
actuar
4º – Resultan de las presentes actuaciones las dos circunstancias fundamenta es que acreditan la tesis del
ministerio pupilar. La primera, o sea el domicilio de la hija del apelante en el Estado de Israel está debidamente
probada por las manifestaciones y comparecencia de aquélla ante el consulado de nuestro país en Tel Aviv y
con las expresiones contenidas a f. 29 en el escrito apelatorio.
La segunda, es decir, la mayoría de edad a los 18 anos en ese Estado, surge de los propios términos del auto
apelado, que no fueron objeto de refutación por el apelante en el extenso escrito de fs. 29/33. El silencio que,
en este aspecto, observa el recurrente, importa la admisión de la existencia de la capacidad conforme a la ley
extranjera, afirmada por el a quo, admisión que exime de toda otra prueba acerca del hecho precitado o sea:
de la ley extranjera que rige el caso expresamente invocado por el asesor de menores de cámara (v. art. 13.
C. C., Salvat “Parte general”, nº 3248).
5º – Reconocidos los dos elementos fundamentales, juega en el caso el principio de derecho internacional
privado contenido en los arts. 138 y 139, C. C., los cuales sujetan al “domicilio actual” el sistema legal
imperante en lo relativo a la mayoridad y emancipación, elementos Vinculados estrechamente a la capacidad.
Y si bien es cierto que ambas normas solamente tienen en vista el cambio de domicilio existente en el Estado
extranjero al territorio de la República, la doctrina acepta, también, y generalmente, la misma solución para
los casos de cambio de domicilio existentes en la República al territorio de un Estado extranjero y el cambio

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de domicilio existente en un Estado extranjero al territorio de otro Estado extranjero (conf. Busso, t. 1, p. 655,
Nº 2, 5 y 6; Vico, “Curso”, t. º, Nº 494, p. 430; Pontes de Miranda, t. 1, ps. 419 y 420; Wolff, ps. 152 y 153).
6º – En consecuencia de lo expuesto, cabe concluir que domiciliándose Evelina Geraldina Faustina Berman en
el Estado de Israel, teniendo la misma 18 años de edad cumplidos, y adquiriendo en el país donde se domicilia
actualmente la mayoría a esa edad, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 138 y 139, C. C., la venia
solicitada es innecesaria, pues dicha persona se encuentra habilitada para gestionar por sí sola, en atención a
su mayoridad (v. Salvat, nos. 1162/9).
Resultan así extraños a la litis los conceptos vertidos por el recurrente, que se vinculan con el importante
problema de obediencia o intemperancia de la hija; como, asimismo -y por más respetables que fueren los
sentimientos respectivos- las alegaciones sobre “patria potestad”.
Por lo expuesto y consideraciones acordes hechas por el asesor de menores de cámara, se revoca el auto
apelado, debiendo procederse al archivo de estas actuaciones. A sus efectos, dése testimonio y hágase saber
la presente resolución, con trascripción de sus términos al Ministro de Relaciones Exteriores a los fines de su
oportuna comunicación a quien corresponda. – ROBERTO E. CHUTE. – LUIS M. BOFFI BOGGERO. – LUIS R.
GONDRA.

1. Enumere los hechos del caso.


2. ¿Cuál es la ley aplicable a la capacidad de hecho en nuestro ordenamiento jurídico?
3. ¿Cómo se soluciona lo denominado “conflicto móvil” en materia de capacidad?
4. ¿Qué aspectos de la parte general de la materia se analizan en este caso?

ACTIVIDAD. CAPACIDAD.

Caso Micaela

Ubiquemos contextualmente el caso en la época que en Argentina se adquiría la mayoría de edad a los 21
años. Este caso es de finales de la década del ’50.

Micaela Rodriguez, argentina, actualmente domiciliada en Argentina se fue a vivir a Israel a los 5 años y allí se
encuentra actualmente. En ese contexto, se presenta en el consulado argentino en Tel-Aviv y solicita
autorización para viajar a la República Argentina a los efectos de tramitar la venia para contraer matrimonio
– ella tiene 19 años-, que le era negada por su padre, quien estaba viviendo y tenía domicilio en Buenos Aires.
La situación se plantea por el hecho de ella encontrarse embarazada y existir una incompatibilidad entre los
deseos de la pareja y los de la familia de Micaela. Ante esta situación, el asesor de menores plantea la cuestión
judicial ante los tribunales argentinos.

En Argentina, en ese momento, la mayoría de edad se adquiría a los 21 años.

En Israel, en ese momento, la mayoría de edad se adquiría a los 18 años.

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Consignas:

1. ¿Cuál es la ley aplicable a la capacidad de hecho en el derecho internacional privado argentino?

2. ¿Considera que Micaela modifico su domicilio al trasladarse a Israel?

3. ¿Qué implicancias genera el hecho de que su domicilio se encuentre en Israel?

4. ¿Es relevante que el padre tenga su domicilio en Argentina?

5. ¿Qué normas se le aplicarían a Micaela a los fines de determinar su capacidad?

6. ¿Qué aspectos de la parte general de la materia se pueden encontrar en este caso?

7. ¿Considera necesario el tramite realizado por Micaela para contraer matrimonio? ¿Qué consideraciones
hubiese realizado Ud. como abogado/a de ella?

Caso Lereox

Matías Leroux, nacido en la República Francesa en 1983, vivió en ese país hasta la edad de diez años. Momento
en que, por razones laborales de sus padres, la familia Leroux traslada su domicilio a la Argentina.

Por distintas desavenencias conyugales, los padres de Matías deciden divorciarse vincularmente en 1998. En
dicha oportunidad, los cónyuges llegan a un acuerdo respecto de la cuota alimentaria del menor, que es
homologado judicialmente en el expediente del divorcio.

El pago de las prestaciones se cumple hasta marzo de 2001 en que Matías viaja a Montpellier, Francia, a cursar
sus estudios universitarios.

Allí, renta un departamento, obtiene una beca de estudios del gobierno francés, realiza trabajos temporarios
durante el receso de los estudios y posee una novia ecuatoriana, a quien conoció en la facultad.

No habiendo regresado a la Argentina, el padre promueve incidente de cese de cuota alimentaria,


considerando que al momento de su traslado Matías tenía 18 años, resultando por tanto, mayor de edad para
las leyes de su nuevo domicilio en Francia, y cesando en consecuencias, todas las obligaciones derivadas de la
patria potestad.

La Sra. Leroux se opone considerando que son aplicables las leyes de nuestro país, por ser este el domicilio de
Matías quien es aún menor de edad, y solicita se obligue al Sr. Leroux a cumplir las prestaciones alimentarías
hasta que alcance los veintiún años. (emancipación por edad según el derecho argentino)

Derecho francés: la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años.

Consignas:

1. ¿Cuál sería su resolución como juez de la causa? ¿Haría lugar al incidente de cese de cuota alimentaria?
¿Qué normas legales aplicaría?

2. De acuerdo con las normas argentinas, Matías ¿es menor de edad porque no cuenta aún con veintiún años
(en esa época) o ha adquirido la plena capacidad como alega su padre? Fundamente su respuesta, indicando
los elementos que toma a consideración.

3. ¿Cómo calificaría la residencia habitual?

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BERMAN, Evelina Geraldina Faustina s/ venia supletoria

CNCiv., Sala C, 17/12/1957 Antecedentes


previos:

SENTENCIA 1º INSTANCIA –

Buenos Aires, diciembre 17 de 1957.-

Considerando:

Por aplicación de lo dispuesto por el art. 90, inc. 5, C. C., el domicilio de los menores es el de sus padres. La
competencia, pues, del suscrito emerge de ese hecho.

En el caso, de los Informes de fs. 13 y 22, como así de la cédula de fs. 16/17, surge que el domicilio de dichas
Personas es en la calle Corrientes 2241 de esta Capital.
En tal situación, dadas las circunstancias alegadas y al solo efecto de someterse a la jurisdicción de los jueces
de su país, corresponde acceder al pedido que la Srta. Berman formula por intermedio del asesor de menores.

Por lo demás, es de observar que no habría impedimento legal en proceder de esta suerte, aun en el caso que
tos padres hayan mudado su domicilio, ya que, siendo la presentante mayor de edad en el estado de Israel, si
ese fuera el lugar de su actual domicilio, su voluntad de someterse a los tribunales de su país no podría ser
cuestionada allí por sus progenitores.

Por ello y al solo efecto de que la recurrente se someta a la jurisdicción de los jueces de la república, resuelvo
hacer saber al Poder Ejecutivo de la Nación, por oficio y por intermedio del Min. de Relaciones Exteriores, que
el consulado de la República Argentina en la República de Israel está autorizado a proveer a Evelina Geraldina
Faustina Berman de la documentación necesaria y demás requisitos para su regreso al país, con la salvedad
del suscrito. Habilítense día y hora, atenta la urgencia del caso, para el cumplimiento de esta resolución –
RODOLFO DE ABELLEIRA (Sec.: Alberto L. Riccheri).

____

OPINIÓN DEL ASESOR DE MENORES DE CÁMARA

Cabe dejar establecido, ante todo, que cualquiera eficacia ineficacia de los actos impugnados de nulidad,
desde que los vicios incurridos en el trámite que pueden subsanarse por vía de apelación, corresponde entrar
directamente al examen de la pretensión del recurrente.

a) Promovidas estas actuaciones por el asesor de menores de 1º instancia a raíz de una comunicación
remitida por el Min. de Relaciones Exteriores y Culto en que se da cuenta de la presentación en nuestro
consulado en la capital del estado de Israel (Te. Aviv) de la ciudadana argentina. De 18 años de edad, Evelina
Geraldina Faustina Berman, solicitado autorización para Viajar de regreso y gestionar aquí la venia para
contraer matrimonio con la persona con quien convive, el sentenciante dispone hacer saber al Poder Ejecutivo
de la Nación de que el consulado de la República en el Estado de referencia se halla autorizado para proveer
a la interesada de la documentación necesaria para su regreso al país, con la salvedad expresa de que a su
arribo, habrá de quedar a disposición de aquél.

b) Con habilitación de día y hora, se ha dado trámite a lo solicitado. La urgencia se fundamenta la


gravidez de la peticionan a quien se habría visto obligada a hacer abandono de la casa paterna por la
intransigencia de sus progenitores y diside creencias religiosas que motivan su oposición al matrimonio
proyectado.

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c) Conviene subrayar que el a quo hace hincapié en el art. 90, inc. 6, C. C., cuando recuerda que los
incapaces tienen el domicilio de sus representantes. En verdad, resulta innegable el derecho determinar la
residencia del hijo, por parte del padre como derivado de la patria potestad y la correlativa facultad a exigir
la devolución del hijo contra cualquiera que lo detenga contra derecho (conf. Lehmana, Heirich, “Derecho de
familia”. ed. “Revista de Derecho Privado”, Madrid, 1953, vol. IV ps. 308 y 310) No obstante, procede
circunscribir el caso planteado a sus verdaderos límites, la supuesta menor Berman no es ya menor para el
ordenamiento jurídico israelita, como tampoco lo es para nuestro sistema legal, en función de lo previsto en
los arts. 138 y 139, C. C. En rigor, por el hecho de haberse trasladado la menor al país en que se domicilia en
la actualidad y haber alcanzado según sus leyes, la mayoría de edad, se encuentra habilitada como mayor para
nuestra ley. Trátase de respetar el hecho irrevocable de la mayor edad (Vico, Carlos M., “Derecho
Internacional privado” Bs. As., 1926 t. 2 p.302). En principio, la ley del domicilio es la que debe prevaler, pero,
además, se ha procurado introducir una modificación al principio general que asegure la estabilidad y haga
irrevocable la capacidad adquirida.

d) En resumen, de las constancias de autos se desprende que la peticionante por ante el consulado
argentino se domicilia en Tel Aviv. Estado de Israel y que por la ley de su domicilio ha adquirido capacidad civil
por mayoría de edad, que el ordenamiento jurídico argentino lejos de cuestionar, reconoce expresamente
(arg. de los arts. 138 y 139 C. C.). De ahí que, teniendo por acreditada la capacitación por la mayoría de edad
(Rey Ricardo E., “La aplicación de la ley extranjera y nuestro código civil”, en “Revista de la Facultad de
Derecho”, t. 5, p. 889, Julio-setiembre de 1926) aparezca innecesaria la “venia aetatis” así como la
intervención del ministerio pupilar.

Por todo ello, y quedando habilitada la interesada para gestionar por ante y quien corresponda con la
capacidad, civil que le reconocen las leyes de la Republica a los mayores de edad, opino que V. E. debe, al así
declararlo, revocar la resolución recurrida y ordenar el oportuno archivo de las actuaciones. – ALBERTO M.
JUSTO.

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SENTENCIA DE 2º INSTANCIA Buenos

Aires, diciembre 30 de 1957.-

Considerando:

1º – El padre de la causante recurre y dice la nulidad del auto en recurso, fundándose en que el asesor de
menores Dr. Grandori es incompetente para promover estas actuaciones que se han violado las formas
sustanciales del juicio y el derecho de defensa que corresponde a los padres, al no dársele oportunidad para
expresar su opinión, planteando, finalmente, la incompetencia del a quo por domiciliarse el recurrente en el
Estado de Israel.

2º – En la alzada, el asesor de menores de cámara formula un nuevo planteamiento, pues sostiene que,
domiciliándose la hija en Israel, donde ha llegado a la mayoría de edad que -en ese Estado se adquiere a los
18 años- corresponde la revocación del auto apelado y el archivo de estas actuaciones.

3º – Esa tesis del ministerio pupilar debe ser tratada en primer término, pues de prosperar la misma, haría
innecesario el estudio de los agravios expuestos por el recurrente, que carecería, así, de personería para actuar

4º – Resultan de las presentes actuaciones las dos circunstancias fundamenta es que acreditan la tesis del
ministerio pupilar. La primera, o sea el domicilio de la hija del apelante en el Estado de Israel está debidamente
probada por las manifestaciones y comparecencia de aquélla ante el consulado de nuestro país en Tel Aviv y
con las expresiones contenidas a f. 29 en el escrito apelatorio.

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La segunda, es decir, la mayoría de edad a los 18 anos en ese Estado, surge de los propios términos del auto
apelado, que no fueron objeto de refutación por el apelante en el extenso escrito de fs. 29/33. El silencio que,
en este aspecto, observa el recurrente, importa la admisión de la existencia de la capacidad conforme a la ley
extranjera, afirmada por el a quo, admisión que exime de toda otra prueba acerca del hecho precitado o sea:
de la ley extranjera que rige el caso expresamente invocado por el asesor de menores de cámara (v. art. 13.
C. C., Salvat “Parte general”, nº 3248).

5º – Reconocidos los dos elementos fundamentales, juega en el caso el principio de derecho internacional
privado contenido en los arts. 138 y 139, C. C., los cuales sujetan al “domicilio actual” el sistema legal
imperante en lo relativo a la mayoridad y emancipación, elementos Vinculados estrechamente a la capacidad.

Y si bien es cierto que ambas normas solamente tienen en vista el cambio de domicilio existente en el Estado
extranjero al territorio de la República, la doctrina acepta, también, y generalmente, la misma solución para
los casos de cambio de domicilio existentes en la República al territorio de un Estado extranjero y el cambio
de domicilio existente en un Estado extranjero al territorio de otro Estado extranjero (conf. Busso, t. 1, p. 655,
Nº 2, 5 y 6; Vico, “Curso”, t. º, Nº 494, p. 430; Pontes de Miranda, t. 1, ps. 419 y 420; Wolff, ps. 152 y 153).
6º – En consecuencia de lo expuesto, cabe concluir que domiciliándose Evelina Geraldina Faustina Berman en
el Estado de Israel, teniendo la misma 18 años de edad cumplidos, y adquiriendo en el país donde se domicilia
actualmente la mayoría a esa edad, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 138 y 139, C. C., la venia
solicitada es innecesaria, pues dicha persona se encuentra habilitada para gestionar por sí sola, en atención a
su mayoridad (v. Salvat, nos. 1162/9).

Resultan así extraños a la litis los conceptos vertidos por el recurrente, que se vinculan con el importante
problema de obediencia o intemperancia de la hija; como, asimismo -y por más respetables que fueren los
sentimientos respectivos- las alegaciones sobre “patria potestad”.

Por lo expuesto y consideraciones acordes hechas por el asesor de menores de cámara, se revoca el auto
apelado, debiendo procederse al archivo de estas actuaciones. A sus efectos, dése testimonio y hágase saber
la presente resolución, con trascripción de sus términos al Ministro de Relaciones Exteriores a los fines de su
oportuna comunicación a quien corresponda. – ROBERTO E. CHUTE. – LUIS M. BOFFI BOGGERO. – LUIS R.
GONDRA.

1. Enumere los hechos del caso.

2. ¿Cuál es la ley aplicable a la capacidad de hecho en nuestro ordenamiento jurídico?

3. ¿Cómo se soluciona lo denominado “conflicto móvil” en materia de capacidad? Explicar teoría.

4. ¿Qué aspectos de la parte general de la materia se analizan en este caso?

5. Compare con el caso Micaela.

Actividad complementaria

CLAUDIA SALTER, nacida en la República Argentina en 1980, vivió en ese país hasta la edad de diez años. Al
fallecer su madre, en 1987, junto con su padre, se traslada al Estado de Israel. El padre y la hija trabajan en
dicho país, cursando además la hija estudios universitarios.

En oportunidad de las vacaciones, en julio de 1999, Claudia Salter viaja sola a la República Argentina para
visitar a sus tíos y abuelos. Ingresa al país con el pasaporte expedido por la Embajada Argentina en Tel-Aviv,
donde consta como domicilio el sito en Arlozorof 72 Tel-Aviv.

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Cuando se presenta ante las autoridades policiales para revalidar el pasaporte se lo retienen por falta de
autorización paterna, por considerarse que es menor de edad (Claudia tiene en este momento 19 años).
Claudia Salter y sus abuelos concurren a su estudio jurídico para consultarle.

Ella alega que en Israel es mayor de edad desde enero de 1998, cuando cumplió los dieciocho

años; que le resulta imposible requerir la autorización paterna por falta de tiempo pues debe reintegrarse a
la Universidad en pocos días.

Derecho israelí: En Israel, la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años.

Consignas:

a) ¿Cuál sería su opinión profesional? Según las normas argentinas, Claudia Salter ¿es menor de edad porque
no cuenta aún con veintiún años o ha adquirido la plena capacidad como ella misma alega? Fundamente.

b) ¿Qué le aconsejaría a su cliente para solucionar el problema?


ESTATUTO PERSONAL. NOMBRE.
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

ARTICULO 2618.- Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se trata,
al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de
requerirlo.
(Ref. Arts. 62 a 72 CCCN).

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JURISPRUDENCIA. NOMBRE.
Nicolasa Cabre. CNCiv. Sala I- 18/07/96.

2º instancia.- Buenos Aires, julio 18 de 1996-


Considerando: Vienen estos autos a conocimiento del tribunal en virtud del recurso de apelación concedido
contra la resolución de fs. 64/5 que rechaza la información sumaria promovida a los fines de rectificar el
nombre de la requirente. Los agravios fueron expresados a fs. 66/7. A fs. 71/73 el fiscal de Cámara se ha
expedido en forma favorable a la recurrente, opinando que puede hacerse lugar al cambio de nombre
solicitado, revocando la decisión apelada.
La apelante ha solicitado que se rectifique el nombre Nicolasa asentado en su partida de nacimiento,
invocando para ello que sus progenitores son de origen francés al igual que sus antepasados y que habían
elegido para ella el nombre Nicole, tal como figura inscripta dos días después de su nacimiento en el consulado
de esa nación en Rosario, prov. de Santa Fe. Relata que dicho nombre corresponde a una tía suya, que no es
ridículo y que actualmente no registra ninguna oposición por parte de las autoridades del Registro Civil. Afirma
que el nombre cuya rectificación solicita no responde a la elección efectuada por sus padres de acuerdo con
lo dispuesto por el art. 3 ley 18248, sino que fue impuesto arbitrariamente por el funcionario de turno del
registro, que decidió que debía llamarse "Nicolasa" como pudo hacerlo de igual modo con "Nicoleta" o
"Nicolina", al procederse a la inscripción ante las autoridades argentinas tres días después de llevarla a cabo
en el consulado francés. Puesto que en la presentación de la interesada se ha hecho mérito de las constancias
instrumentales relativas al uso en el extranjero (Francia, donde fue a vivir, o mejor dicho fue llevada por sus
padres) donde contrajo matrimonio y en el país, lugar de nacimiento de sus hijos y adquirió un bien inmueble,
del nombre con el que fue inscripto su nacimiento en el consulado francés, y también de que le corresponde
la nacionalidad francesa de sus padres, conviene pasar revista a las cuestiones de Derecho Internacional
Privado relacionadas con el tema.
La doctrina ubica mayoritariamente el tema en el así llamado "estatuto personal" aunque también se ha
indicado que el régimen del nombre pertenecería en gran medida al Derecho Administrativo y al Derecho
Administrativo Internacional, lo que explicaría la carencia de normas indirectas expresas sobre el punto, ya
que en las señaladas ramas del derecho impera por regla general la territorialidad del derecho público local
(cfr. Miguel A. Ciuro Caldani, "El nombre de las personas de existencia visible en el mundo jurídico en general
y en el derecho internacional privado". Rev. del Colegio de Abogados de Rosario n. 12. 2ª época, noviembre
de 1977, p. 117 ss.). Batiffol ha dicho que aunque el nombre es institución de policía civil y seguridad, la
jurisprudencia no aplica a los extranjeros la ley francesa (Batiffol Lagarde "Droit Internacional Prive", 7eme.
ed., París 1983, t. II, p. 28). Entre nosotros, se ha dicho que constituye una institución de policía civil, carácter
que se infiere de la idea de que es un derecho y un deber de identidad (cfr. CNCiv., sala C, 22/2/78, LL 1978-
D- 226: Orgaz, Alfredo "Personas individuales", p. 219. Borda, Guillermo A. "Tratado de Derecho Civil - Parte
General", 11ª edic. Perrot, Buenos Aires, 1991, t. I, n. 343, p. 320); pero también que la ley 18248, sobre

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reglamentación del nombre de las personas naturales, si bien no ha sido incorporada explícitamente al Cód.
Civil, al legislar sobre un "derechodeber" (art. 1, ley cit.) integrante de la personalidad, comprende una materia
sustancialmente civil y, por ende, de derecho común (C. 1ª Civ. y Com., Mercedes, 20/8/70, LL 141-702, 25703-
S).
La relevancia de la nacionalidad de las personas nacidas en el país respecto de la aplicación, interpretación y
enjuiciamiento constitucional de las normas relativas al nombre fue destacada por la Corte Suprema en el
pronunciamiento del 20/2/48 (LL 50-137), lo que lleva a Ciuro Caldani a decir que, pese a las modificaciones
normativas posteriores, aún conserva interés, en cuanto dio pie a sostener el punto de conexión nacionalidad
declarando que las disposiciones sobre nombre se dirigen a personas argentinas. En un fallo casi una década
posterior, la sala C de esta Cámara, el 8/11/56, destacó que el nombre que se intentaba dar a un nacido en el
territorio de la República, vale decir a un argentino que, como tal, queda sujeto a las leyes del país en razón
de su nacionalidad, debía estar de acuerdo con la legislación argentina (LL 85-461).
La inexistencia generalizada de normas de derecho internacional privado específicas sobre el tema obliga a
prestar atención a la doctrina, en la que existen algunas discrepancias en cuanto al derecho aplicable al
nombre, habida cuenta de la influencia de ciertas relaciones jurídicas subyacentes (v. gr. patria potestad,
adopción, matrimonio), Ciuro Caldani considera que la problemática del nombre es en nuestro derecho una
cuestión autónoma de las relaciones con que éste se corresponde en abstracto y pertenece al ámbito del
estado de las personas (ob. cit.). En el mismo sentido Frankestein (Internacionales Privatrecht, III, ps. 230/1 y
IV p. 41), defiende el enfoque unitario que aplica al nombre el derecho personal. Según Batiffol, en la
hesitación entre la ley personal del interesado y la ley que rige los efectos de la institución familiar de donde
deriva el nombre, la jurisprudencia de su país ha preferido la primera solución (ob. cit., t. II, p. 28). Por el
contrario, Goldschmidt, que destaca la opinión coincidente de Raape, y entre nosotros, de Piotti, dice que el
derecho al apellido procede de una relación jurídica (filiación, matrimonio, adopción, etc.) y que el derecho
que rige el nacimiento de cada relación dirá también si de ella nace un derecho al apellido. Agrega que aun si
se reconociera el derecho al apellido como un derecho de la personalidad, sigue en pie el hecho de que el
derecho al apellido se deriva de alguna relación jurídica determinada. En cuanto al derecho a imponer un
nombre a una persona, sostiene que está regido por el derecho que impera sobre la relación jurídica de la que
dicho derecho emerge (en "Suma de Derecho Internacional Privado", 2ª ed., Abeledo-Perrot, n. 96, p. 127).
Según Mariano Aguilar Navarro, la inclusión del derecho al nombre dentro del estatuto personal se halla
generalmente admitida ("Lecciones de Derecho Internacional Privado", 2ª ed. revisada, Universidad
Complutense de Madrid, 1983, p. 28). En forma similar se expresa Elisa Pérez Vera, si bien hace la salvedad de
que le parece mejor ubicado sistemáticamente en el marco de los efectos personales del matrimonio, el
problema del nombre de la mujer casada ("Derecho Internacional Privado - Parte Especial", Tecnos, Madrid,
1980, p. 139).

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Para Quintín Alfonsín, está tácitamente establecido, por una norma directa material de derecho privado
internacional, que el nombre propio de cada cual lo fija el acta de nacimiento, cualquiera fuese el lugar de la
inscripción, atribuyéndose a dicha acta efectos universales al respecto, tanto como en relación al hecho y a la
fecha del nacimiento. El derecho de escoger el nombre lo vincula con la patria potestad o la guarda y, en
cuanto al apellido, a las relaciones de filiación y al derecho correspondiente ("Sistema de Derecho Civil
Internacional", Montevideo, 1961, vol. 1, ps. 319 y ss.), pero Miaja de la Muela estima que es difícil precisar
hasta qué punto el respeto al nombre que recibió una persona al ser inscripto su nacimiento constituye una
obligación para otros Estados ("Derecho Internacional Privado", Madrid, 1979, 8ª edic, t. 2, p. 199).
En el derecho comparado, cabe poner de relieve que, en el derecho español, el art. 219 del Reglamento del
Registro Civil dispone que el nombre y apellido de un extranjero se rigen por su ley personal. En los Países
Bajos, la ley del 3/7/89 establece que los apellidos y nombres de un extranjero serán determinados por la ley
del Estado del cual dicha persona es nacional, admitiéndose el reenvió y añadiéndose que sólo a este efecto
de la determinación de los apellidos y nombres, las situaciones de los cuales dependan serán apreciados según
esta ley (art. 1).
En la Asamblea General celebrada en Cesme el 6/9/79, la Comisión Internacional del Estado Civil convino el
texto de un "Convenio relativo a la ley aplicable a los nombres y apellidos", convenio que fue aprobado en
Munich el 5/9/80, cuya reglamentación adoptó la ley holandesa mencionada precedentemente, o sea la
aplicación de la ley nacional. Según el convenio, cualquier Estado puede hacer reserva de la aplicación de su
ley interna si la persona interesada tiene residencia habitual en su territorio (art. 6, 1), aplicación que carecerá
de efectos extraterritoriales (art. 6, 2). Este Convenio fue ratificado por España para superar los
inconvenientes que a sus nacionales se planteaban en Bélgica (cfr. Julio D. González Campos y José C.
Fernández Rozas, "Derecho Internacional Privado Materiales de prácticas", Tecnos, Madrid, 1983, ps. 257/9).
En cuanto a los cambios de apellidos y nombres o a la alteración de su ortografía, parece haber consenso en
cuanto a su sometimiento a la ley que regula el estatuto personal, el estado y capacidad de la persona, que
según es sabido algunos someten a la ley domiciliaria, en tanto otros a la ley nacional (cfr. Convenio de la
Comisión Internacional del Estado Civil del 4/9/58, que atribuye efecto entre los Estados firmantes a los
cambios efectuados de acuerdo con la ley del domicilio del interesado, excepto aquellos que resultaren de
una modificación del estado de las personas o de la rectificación de un error, pero los Estados se obligan a no
conceder cambios de nombre o apellidos a los súbditos de otros Estados, a menos que fueren igualmente
súbditos suyos). En el mismo sentido sobre la ley aplicable, Goldschmidt "Suma..." cit. loc. cit.: Miaja de la
Muela, ob. cit. loc. cit. Aguilar Navaro ob cit., p. 31, indicando la opinión coincidente de F. Luces Gil;
BatiffolLagarde, ob. cit. ps. 29/30; Derruppé "D. I. Pr.", 9ª ed., Dalloz, París 1990, p. 83; Alfonsín, ob. cit., p.
320 aunque agregando que es de dudosa validez extraterritorial la modificación o sustitución de nombres que
una persona adopta voluntariamente valiéndose de tal o cual derecho local que consagra dichas
modificaciones o sustituciones por el uso prolongado, en nota 9), p. cit.

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Por lo que se lleva señalado, el tribunal ha de considerar que, como principio, en ausencia de normas de
derecho internacional privado de fuente interna que se refieran específicamente al nombre (no existe fuente
convencional que ligue a la República con la de Francia, país al que pertenecen los elementos extranjeros
eventualmente relevantes), cabe extraerlos de las que se ocupan del estado y capacidad de las personas, en
tanto la cuestión forma parte de lo que genéricamente ha dado en llamarse como "estatuto personal",
tomando en cuenta, de todos modos, las disposiciones de la ley 18248 (así Boggiano, quien estimando
aplicable la ley domiciliaria, añade que la lex fori argentina puede imponer exclusivamente ciertas normas de
control ("Derecho
Internacional Privado", 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1983, t. I, p. 336). Ha de hacerse mérito entonces, del
Derecho Internacional Privado argentino, que en materia de estado y capacidad de las personas naturales o
físicas declara aplicable el derecho domiciliario (cfr. art. 1 de ambos Tratados de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1989 y 1940 y arts. 6 y 7 CC.).
Pero, como se dijo, no es posible dejar de considerar ciertas disposiciones de la ley 18248 sobre ese criterio
generalmente aceptado de someter las cuestiones del nombre a la ley reguladora del estatuto personal. Así,
Ciuro Caldani ha entendido que el art. 1 haría suponer que las soluciones de la ley se aplican a todas las
personas por la sola razón de estar en territorio argentino y que el 3º impone restricciones no siempre de
orden público internacional al derecho de elegir nombre de pila. Añade que la idea básica de esta
reglamentación parecería apuntar al sometimiento del nombre de origen de los nativos argentinos a las leyes
de la República sobre la materia. Según este autor, el art. 7 confirmaría tal propósito, aunque advierte que la
adaptación contemplada es ajena a la solución estricta del derecho aplicable al nombre, que podría ser uno
extranjero. Podemos agregar que Borda ("Tratado de Derecho Civil - Parte General", 11ª edic. Perrot, Buenos
Aires, 1991, n. 344, p. 323 quien cita a Rivera, nota 608), considera que ese derecho de adaptación
corresponde no sólo a quien se nacionaliza, sino aún a quien conserva su nacionalidad original pero tiene
domicilio en el país, lo que privilegia la conexión domiciliaria. Bien dice Ciuro Caldani (ob. cit. p. 145), que
atendiendo al propósito anticipado por el legislador (en ocasión de sancionarse la ley 17711), de no afectar el
Derecho Internacional Privado, el carácter de "policía civil" de las reglas del nombre de las personas naturales
debe interpretarse respetando en la mayor medida posible las soluciones iusprivatistas internacionales
generales relativas al estado y capacidad de las personas que someten la cuestión a la ley domiciliaria. Ello
conduciría a privilegiar la aplicación de tales normas de la ley 18248 a personas no domiciliadas en el país sólo
en la medida en que en ellas pudiesen encarnarse normas de orden público internacional a priori o bien de
aquellas que revelasen inequívocamente una noción de policía del nombre por sobre toda otra consideración.
La situación tiene puntos de contacto con la que planteaba el art. 3 ley 2393, cuya exhorbitante territorialidad
destacó la doctrina especializada, por lo que su interpretación se hizo en forma morigerada, de modo de
limitar su alcance sólo a los derecho-deberes matrimoniales recíprocos.

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Por todo lo expresado ha de concluirse que el derecho argentino es aplicable al caso de autos y lo fue en su
momento, en tanto no resulta de sus constancias que el domicilio de la interesada (y el de sus padres) al
tiempo de la elección e imposición de su nombre de pila se encontrase fuera del país. Así consta tanto en la
partida argentina como en la francesa, donde se menciona el domicilio de la calle Sarmiento 3447 de Santa
Fe. En cuanto a la posible incidencia de la nacionalidad francesa, aun suponiendo que la discutible aplicación
de la ley argentina a los nativos del país en razón de serlo tuviese la calidad de una norma multilateral, sin
atender a la conexión domiciliaria, habría que advertir que en supuestos de doble nacionalidad los criterios
generalmente aceptados apuntan en estas materias a aquellas que coincide con la residencia o domicilio (así
v.gr. opera el fundamento de la reserva contemplada en el art. 6 del Convenio de Munich de 1980 y, entre
nosotros, los convenios de doble nacionalidad. La ley de los Países Bajos alude al país con el que, además de
la nacionalidad -cuando ésta es múltiple- se tengan los lazos más estrechos).
Puede afirmarse, pues, con razonable certeza, que la pretensión deducida ha de juzgarse según la ley argentina
y, en particular, por la ley 18248, ya que si bien al tiempo de la anotación en el Registro Civil de Santa Fe no
se encontraba vigente la misma, lo cierto es que el pedido tendiente a una rectificación del asiento debe
regirse por este cuerpo legal, desde que por el efecto inmediato de la ley (art. 3 CC), su aplicación es obligatoria
a todas las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas existentes al tiempo de su dictado.
Sentado lo anterior, cabe señalar, en primer término, que el caso no se encuentra contemplado en el "uso
anterior" a que se refiere el último párrafo del art. 2 de la ley, pues el mismo no contempla un posible uso
como el que podría ser el de los escasos días transcurridos entre la denuncia del nacimiento ante el cónsul
francés y la inscripción en el registro argentino. Por lo demás, lo cierto es que la inscripción ya fue hecha. Y
esto supuesto, ha de distinguirse entre cambio de nombre y rectificación de la partida. En el cambio de
nombre se debate un asunto de fondo relativo al atributo de la personalidad en tanto en la rectificación se
persigue poner de acuerdo el verdadero nombre de las personas con las constancias que de ellas se registran
en las partidas respectivas (cfr. Llambías, J. J., ob. cit., p. 329; Belluscio, "Código Civil...", t. I, p. 390). En este
último caso, puede optarse por la vía administrativa, en los términos del art. 15 de la ley o por el trámite
judicial previsto en el art. 18 de ese mismo ordenamiento.
En la especie, entiende el tribunal que no se trata de la simple rectificación del asiento con fundamento en
errores materiales que distorsionen la identidad de la demandante, sino que al fundar el planteo en la
restricción que recayó sobre los padres para poder inscribirla con el nombre de su elección, se inserta la
cuestión en el plano de una verdadera modificación y no de la simple rectificación de la partida. Y en tales
condiciones, la acción excede el ámbito de la información sumaria producida.
Efectuada la inscripción (art. 2 ley 18248, modificada por la ley 23264), el nombre inscripto adquiere uno de
los atributos que le confiere la ley, su inmutabilidad. Esto no debe entenderse con el valor rígido que aparenta,
sino que está dirigido a evitar la arbitraria alteración por acto voluntario y autónomo del individuo. La
estabilidad que se predica hace que el nombre cumpla correctamente sus fines de individualización e

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identificación de las personas, pudiendo ser cambiado si existen "justos motivos" (Pliner, A., "El dogma de la
inmutabilidad del nombre y los 'justos motivos' para cambiarlo" LL 1979-D-282). Y dada la importancia
fundamental de la identificación de las personas, el cambio arbitrario y libre podría prestarse a fraudes y
engaños (Borda, "Tratado de Derecho Civil - Parte General", 11ª edic. Perrot, Buenos Aires, 1991, n. 343, p.
321) y para evitarlos es menester canalizar la petición por vía judicial y a través del procedimiento específico
que la ley ha previsto al efecto.
Ello sentado, y sin perjuicio de las muy sensatas consideraciones vertidas por el fiscal de Cámara, favorables a
la petición de la recurrente, se advierte que la vía elegida por la peticionante es insuficiente al efecto señalado,
por lo que habrá de resolverse observando el procedimiento contemplado en el art. 17 de la ley. La publicidad
y los pedidos de informes que allí se contemplan tienen por objeto, en un caso, llevar a conocimiento de los
terceros la innovación producida en la denominación de las personas a fin de que aquéllos deduzcan la
oposición pertinente en la hipótesis de tener derecho a ello y, desde otro ángulo, evitar que con la
modificación se puedan burlar los derechos de aquéllos que han obtenido medidas cautelares (Llambías, ob.
cit., p. 328 y ss.).
Por todo ello, habiéndose oído al fiscal de Cámara, el tribunal resuelve: confirmar, con el alcance indicado, la
resolución en recurso, dejándose sin efecto el archivo dispuesto, ya que razones de economía procesal
imponen adecuar el trámite respectivo a lo señalado precedentemente.- E. L. Fermé. D. M. Borda de Radelli.
J. M. Ojea Quintana
CNCiv., sala M, 11/08/97, B. L. De Césaro Guajardo.

Personas físicas. Nombre. Atributo de la personalidad. Derecho a la identidad. Inscripción en el Registro Civil.
Apellido paterno. Progenitores de origen brasileño. Costumbre de anteponer el apellido materno. Inscripción
del menor con el segundo apellido paterno.
El texto del fallo ha sido remitido por J. P. Quaranta Costerg a quien agradezco la gentileza. Publicado por Julio
Córdoba en DIPr Argentina el 31/05/10 y en ED 180-239.
Dictamen del Asesor de Menores de Cámara
I. Llegan los autos a mi despacho para que me expida con relación al recurso de apelación deducido
contra la disposición R y D Nº 38/97 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de
Buenos Aires, que denegara el pedido efectuado por Jorge Danilo Barboza De Césaro y Silvia Patricia Guajardo
para inscribir a su hijo B. L. con el doble apellido de Césaro Guajardo.
El fundamento del decisorio es que de acuerdo con el art. 4º de la ley 18.248, al niño se lo debe inscribir como
Barboza en primer apellido por ser el primero del padre, sin perjuicio de que el mismo en el caso pudiera
corresponder a la madre de este último, que fuera anotado así siguiendo una costumbre del Brasil de donde
es oriundo.
II. Adelanto mi opinión contraria a la disposición de referencia porque vulnera la esencia de un atributo
inherente a la personalidad, como lo es el nombre en sentido genérico, que indica que, de acuerdo con normas

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consuetudinarias en general (art. 17, código civil) y legales en particular (en nuestro país ley 18.248), el
apellido de las personas define siempre el linaje paterno, salvo que la persona tuviera un origen
extramatrimonial y no hubiese sido reconocida por el padre o que tuviese además del apellido del padre el de
la madre, con lo cual también denunciaría su linaje materno.
Ese principio, con ciertas modalidades, se cumple en todos los países del mundo occidental, sea su derecho
de raíz continental o anglosajona. Debe hacerse la salvedad de que en el derecho anglosajón, o sea en las Islas
Británicas y en los Estados Unidos de Norteamérica y en un país con importantes vínculos culturales y mutuas
influencias de ese carácter con los británicos como lo es Portugal y su descendiente el Brasil, se puede
anteponer al apellido paterno el materno; éste, cuando se lo utiliza, porque se trata de una opción no
obligatoria, viene a quedar como un 'segundo nombre' o 'primer apellido'.
III. De acuerdo con el principio expuesto el decisorio vulnera la esencia del nombre como atributo
inherente a la personalidad.
Ello tiene singular gravedad porque el nombre, junto con los demás atributos, determina la individualidad del
ente personal o sea que identifica a la persona y esa identificación unida a aspectos dinámicos de la
personalidad constituyen su identidad, de donde la providencia en cuestión concluye atacando a un derecho
personalísimo como lo es el derecho a la identidad, que tiene por objeto proteger la integridad espiritual de
la persona.
Insisto, la imposibilidad de inscribir a mi representado con el apellido que corresponde al linaje del padre en
su rama paterna, agravia la integridad espiritual de su personalidad, en los aspectos que hacen a su identidad.
IV. Un análisis pormenorizado del asunto permitirá comprender cuanto digo y estimo que llevará a V.E. a
revocar el decisorio, como ya lo he solicitado.
El art. 4º de la ley 18.248 establece que “los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido
de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre…”.
En el caso, Jorge Danilo Barboza De Césaro pretende inscribir en esta Capital de la República a su hijo con el
apellido De Césaro. A primera vista la solicitud chocaría de manera frontal con la disposición antes citada, en
cuanto los hijos llevarán “el primer” apellido del padre y no el segundo. Así lo han entendido el Director del
Registro Civil y el Sr. Fiscal de Cámara –cuyo dictamen antecede al mío-, para sostener que debe denegarse la
petición.
Estimo que tanto el magistrado que me precede como el funcionario del Registro, llegan a esa conclusión
porque se han estancado en un primer momento de análisis del asunto. En efecto, una evaluación más
profunda vinculada con los aspectos que he señalado en el punto anterior, llevan a la convicción de que la
interpretación formal del art. 4º de la ley 18.248 contraría el espíritu de la ley del nombre y avanza sobre
arraigadas costumbres en materia de apellido.
En esos términos lesiona el derecho del niño a la identificación (conf. arts. 7º de la Convención sobre los
Derechos del Niño; 75, inc. 22, CN), máxime cuando a través de esa identificación se consolidan los primeros

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aspectos del ya citado derecho personalísimo a la identidad. El niño tiene derecho a llevar como primer
apellido el paterno, en el sentido de que éste define su linaje paterno o sea en la línea del padre.
Esa es la recta interpretación de la ley del nombre que recogiera normas consuetudinarias en nuestro país y
que coincide con el uso común del derecho comparado.
En cuanto a la costumbre sobre este punto en la República Federativa del Brasil, de la que el padre del menor
que represento es nacional, también impone que los hijos llevarán el apellido del padre, al cual le podrá
anteceder el de la madre. Agrega el Cónsul General en el informe de autos del 27 de febrero de 1997 (véase
expediente agregado en página sin foliar), que el primer apellido –el materno- desaparece en la segunda
generación.
V. Se ha acreditado con la documentación acompañada que los padres del recurrente Jorge Danilo Barboza
De Césaro son Santo Danilo De Césaro y María Norma Barboza De Césaro. Con ello queda claro que el primer
apellido de aquél corresponde a su madre –Barboza- en tanto que el segundo –De Césaro- a su padre.
Adviértase además que confirmando lo anterior en orden al valor de un apellido u otro, el peticionante firma
Jorge De Césaro, dejando de lado el apellido Barboza, lo que es más propio de un segundo nombre, como
puede interpretarse al apellido materno, que de un primer apellido.
Pero en realidad, lo anterior viene a demostrar que las costumbres tanto nacionales como extranjeras
coinciden en el punto de que todas las personas llevarán el apellido del padre, pudiendo agregar el de la
madre. Es necesario transmitir el del padre y ello constituye según Plíner una regla universal, de modo que el
apellido paterno se perpetúa de generación en generación. El apellido materno del padre nunca se transmite
a los hijos, pues ese segundo apellido lo recibe cada cual de su propia madre, individualizándose por ambas
líneas de filiación (conf. autor cit., en su obra “El Nombre de las Personas”, Astrea, 2ª ed., págs. 181/182).
La diferencia entre un sistema como el nacional, con el de otros como el del Brasil, podría resultar del orden
en que se agrega el apellido materno en cada caso. Sin embargo del art. 4º de la ley 18.248 no surge
plenamente que el primer apellido sea el que proviene de la línea paterna. La norma dice que podrá “agregarse
el de la madre”, pero no especifica si se agregará adelante o atrás del apellido del padre.
Aun cuando, estrictamente se pueda sostener que agregar significa unir o juntar cosas a otras, de modo que
si se agrega el apellido materno es porque se lo hace después del paterno, una situación semejante se daba
con el art. 23 de la ley 19.134, reproducido hoy por el art. 332 del código civil, ref. por ley 24.779 sobre
adopción, que autorizan a que el adoptado agregue al apellido del adoptante el suyo propio, decidiéndose por
la jurisprudencia que esa norma justifica anteponer el apellido del padre de sangre al del adoptante “pues
consigna la palabra agregar sin indicar el orden, lo cual permite establecer la prelación u ordenamiento
meritando las circunstancias del caso” (conf. CNCiv., sala J, agosto 31-1994, “S., F. J.” publ. en diario La Ley,
del día 8/6/95, fallo Nº 93.224, con nota favorable sobre “El apellido del adoptado” de Mazzinghi, Jorge A.;
también, sala I, octubre 6-1994, publ. en ED 163-360 y citado favorablemente por D’Antonio, Daniel, en su
reciente obra “Régimen Legal de la Adopción; ley 24.779”, pág. 201, Rubinzal Culzoni edit., abril de 1997).

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Es del caso destacar que en el citado comentario de Mazzinghi, al ponderarse el pronunciamiento que tuvo
como preopinante a la Dra. Wilde, se señala que “el argumento aunque pueda parecer forzado, tiene la virtud
de conducir a un buen resultado, paliando, sin torturarla, el rigor de una norma infeliz”.
Dicho párrafo es perfectamente aplicable a nuestro caso para interpretar la norma del art. 4º de la ley 18.248
en el sentido que mejor ampare el derecho a la identidad del niño, que como hemos dicho, a la postre es el
objetivo a tener en mira en el asunto de que se trata.
Es que si se puede afirmar que el apellido de la madre puede ser colocado antes o después del del padre, la
pregunta que surge es qué apellido llevará la descendencia de esa persona en la siguiente generación. La
respuesta es siempre la misma más allá de la formulación legal que puede ser poco clara, corresponde al
intérprete arbitrar la aplicación que asegure la transmisión del apellido paterno porque el mismo es el que
entronca a un niño con su familia, según se ha visto y resulta de la costumbre de nuestro países y que en el
caso resulta de aplicación obligatoria según lo que establece el art. 7º de la Convención sobre los Derechos
del Niño y el art. 17 del código civil.
La mención del art. 17 cit. es imprescindible porque también se puede sostener que la formulación del art. 4º
de la ley 18.248, remite a una cuestión diferente a la planteada en autos. En efecto, esta última norma
reglamenta lo que ocurría con mayor frecuencia en nuestro medio según normas consuetudinarias, pero no
ha previsto el supuesto de inscripción de un apellido en el extranjero en los términos en que se registra el del
recurrente.
En ese caso, si se supone que la ley tiene un vacío, cabe recurrir a la norma consuetudinaria según el art. 17
del código civil, por tratarse de una situación “no reglada legalmente”. Y la costumbre, insisto, dice como lo
señala Plíner en la obra y en la cita que ya mencioné, que el padre comunica a sus hijos el apellido paterno. Lo
expuesto implica que en un caso como el de autos, la expresión “primer apellido del padre”, que menciona el
citado art. 4º, obliga a determinar el apellido del padre por la vía paterna, porque según hemos visto puede
ser que el primer apellido del padre no remita a su linaje paterno, sino que sea el apellido de la madre del
mismo. En tal caso, anotar al hijo con ese apellido que remite al linaje materno del padre configura una
manifiesta violación al derecho a la identidad del niño que de acuerdo con nuestra costumbre tiene derecho
a que su apellido defina su situación de hijo de un padre que lo entronca en la familia paterna. Es que nuestra
jurisprudencia ha entendido siempre que estaba implícito en las normas del código civil el reconocimiento de
la costumbre inmemorial de que el hijo llevara el apellido de su padre (conf. Plíner, ob. cit., pág. 171). Nada
de esto parece haber sido percibido por la autoridad administrativa que ha denegado la autorización de
inscribir a mi pequeño representado con el apellido que define su situación familiar en la rama paterna en
sucesivas generaciones, correspondiéndole a este ministerio de menores formular la petición pertinente para
que se subsane el error.

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Por ello a V.E. solicito que revoque la disposición R. y D Nº 38/97 del Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas, de la Capital Federal, y ordene la inscripción del menor que represento como B. L. De Césaro
Guajardo.
Toda vez que se encuentran en juego garantías de orden constitucional de mi representado, hago expresa
reserva del caso federal.- Junio 27 de 1997.- A. C. Molina.
2º instancia.- Buenos Aires, agosto 11 de 1997.-
Visto y Considerando: Recurren los peticionantes Jorge Danilo Barboza De Césaro y Silvia Patricia Guajardo la
resolución Nº 38/97 del Registro Nacional de las Personas que denegó el pedido de inscripción del hijo de los
recurrentes con el segundo apellido paterno con fundamento en lo prescripto por el art. 4º de la ley 18.248,
por el cual al niño se lo debe inscribir con el primer apellido paterno.
En el caso, el padre del menor, de nacionalidad brasileña, lleva como primer apellido –Barboza- el
correspondiente a su madre, y como segundo apellido –De Césaro- el paterno. Ello, por así estar dispuesto en
la ley del país de origen.
De los elementos que se encuentran glosados en el expediente que corre por cuerda, se obtiene que los hijos
llevarán el apellido del padre, al cual se le podrá anteceder el de la madre. Agrega el Cónsul General de la
República Federativa del Brasil en el referido informe de fecha 27/2/97 que el primer apellido –
correspondiente al materno- desaparece en la segunda generación.
Asimismo se encuentra acreditado en el expediente referido que los padres del recurrente son Santo Danilo
De Césaro y María Norma Barboza.
La ley nacional 18.248 en el art. 4º, consagra el principio de la transmisión del apellido paterno al establecer
que los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá
inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre.
Ahora bien, en el presente caso, la aplicación literal de la norma en cuestión llevaría a una conclusión contraria
al espíritu de la ley del nombre y a un apartamiento de la costumbre en materia de apellido.
En efecto, las costumbres tanto nacionales como extranjeras coinciden en el punto de que todas las personas
llevarán el apellido del padre, pudiendo agregar el de la madre (así fue receptado por el art. 4º de la ley de
nombre). Según Plíner, ello constituye una regla universal, de modo que el apellido paterno se perpetúa de
generación en generación. El apellido materno del padre nunca se transmite a los hijos, pues ese segundo
apellido lo recibe cada cual de su propia madre, individualizándose por ambas líneas de filiación (conf. Plíner,
Adolfo, El nombre de las personas, págs. 181/182, Astrea-Depalma, 1989, 2ª ed.).
Por ello, cabe concluir que anotar al hijo con el primer apellido del padre, el cual –por su nacionalidad- remite
al linaje materno del padre, configura, como sostiene el Sr. Asesor de Menores de Cámara, una manifiesta
violación al derecho de identidad del niño que de acuerdo con nuestra costumbre tiene derecho a que su
apellido defina su situación de hijo de un padre que lo entronca en la familia paterna. Nuestra jurisprudencia
ha entendido siempre que estaba implícito en las normas del código civil el reconocimiento de la costumbre

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inmemorial de que el hijo llevará el apellido de su padre (conf. Plíner, ob. cit., pág. 171) (del dictamen de la
Asesoría de Cámara).
Por lo expuesto, y oídos los Sres. Fiscal y Asesor de Menores de Cámara, el Tribunal resuelve: Revocar la
disposición Nº 38/97 del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal, debiéndose
proceder a la inscripción del menor de autos como B. L. De Césaro Guajardo. Regístrese, notifíquese a los Sres.
Fiscal y Asesor de Menores de Cámara y, oportunamente, devuélvase.- H. Daray. C. H. Gárgano. G. S. Álvarez.-

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RÉGIMEN DE AUSENCIA Y PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO.
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

ARTICULO 2619.- Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción. Para entender en la declaración de


ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente,
o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente el juez del lugar
donde están situados los bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción
en caso de existir un interés legítimo en la República.

ARTICULO 2620.- Derecho aplicable. La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por
el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su
última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que
las regía anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables
del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes.

TRATADOS DE DERECHO CIVIL. MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940

Tít. III - De la ausencia


Art. 10 y 12, respectivamente. Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del
ausente, se determinan por la ley y del lugar en donde esos bienes se hallan situados. Las demás relaciones
jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente las regía.

ESTATUTO PERSONAL. NACIONALIDAD.


LEY DE CIUDADANÍA Y NATURALIZACIÓN (L.346).

Art. 1° Son argentinos:


1° Todos los individuos nacidos, o que nazcan en el territorio de la República Argentina, sea cual fuere la
nacionalidad de sus padres, con excepción de los hijos de ministros extranjeros y miembros de la Legación
residentes en la República.
2° Los hijos de argentinos nativos, que habiendo nacido en país extranjero optaren por la ciudadanía de origen.
3° Los nacidos en las legaciones y buques de guerra de la República.
4° Los nacidos en las repúblicas que formaron parte de las Provincias Unidas del Río de la Plata, antes de la
emancipación de aquéllas, y que hayan residido en el territorio de la Nación, manifestando su voluntad de
serlo.
5° Los nacidos en mares neutros bajo el pabellón argentino.
Art. 2° Son ciudadanos por naturalización:

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1° Los extranjeros mayores de 18 años, que residiesen en la República dos años continuos y manifestasen ante
los jueces federales de sección su voluntad de serlo.
2° Los extranjeros que acrediten dichos jueces haber prestado, cualquiera que sea el tiempo de su residencia,
algunos de los servicios siguientes:
1° Haber desempeñado con honradez empleos de la Nación, o de las provincias, dentro o fuera de la República.
2° Haber servido en el Ejército o en la escuadra, o haber asistido a una función de guerra en defensa de la
Nación.
3° Haber establecido en el país una nueva industria, o introducido una invención útil.
4° Ser empresario o constructor de ferrocarriles en cualquiera de las provincias.
5° Hallarse formando parte de las colonias establecidas o que en adelante se establecieran, ya sea en
territorios nacionales o en los de las provincias, con tal de que posean en ellas alguna propiedad raíz.
6° Habitar o poblar territorios nacionales en las líneas actuales de frontera o fuera de ellas.
7° Haberse casado con mujer argentina en cualquiera de las Provincias.
8° Ejercer en ellas el profesorado en cualquiera de los ramos de la educación o de la industria.
Art. 3° El hijo del ciudadano naturalizado que fuere menor de edad, al tiempo de la naturalización de su padre,
y hubiese nacido en país extranjero, puede obtener del juez federal la carta de ciudadanía por el hecho de
haberse enrolado en la Guardia nacional en el tiempo que la ley dispone.
Art. 4° El hijo de ciudadano naturalizado en país extranjero, después de la naturalización de su padre, puede
obtener su carta de ciudadanía, si, viniendo a la República, se enrola en la Guardia nacional a la edad que la
ley ordena.
Normas que modifican y/o complementan a Ley 346.
Ley 21795 (P.E.N.) 23-may-1978; CIUDADANIA. LEY DE NACIONALIDAD Y CIUDADANIA.
Ley 23059; HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA; 10-abr-1984; NACIONALIDAD Y CIUDADANIA.
Decreto 3213/1984; (P.E.N.) 19-oct-1984; NACIONALIDAD Y CIUDADANIA. SU REGLAMENTACION.
Ley 24533. HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA; 14-sep-1995.CIUDADANIA. OTORGAMIENTO – CONDICIONES.
Resolución 20/1996 REGISTRO NACIONAL DE LAS PERSONAS; 31-ene-1996 CARTA DE CIUDADANIA. INCORPORACION DE ELEMENTOS
DE SEGURIDAD.
Ley 24951 HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA; 15-abr-1998.NACIONALIDAD Y CIUDADANIA. MODIFICACION DEL ART.
11. Resolución 1608/2005 REGISTRO NACIONAL DE LAS PERSONAS; 11-nov-2005 . REGISTRO NACIONAL DE LAS PERSONAS. CARTA DE
CIUDADANIA - APRUEBASE MODELO.

FILIACIÓN POR NATURALEZA Y POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA


ARTICULO 2631.- Jurisdicción. Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben
interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o
ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.

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En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el
reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.

ARTICULO 2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho
del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del
matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.

El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las
acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado.

ARTICULO 2633.- Acto de reconocimiento de hijo. Las condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho
del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor
del reconocimiento al momento del acto.

La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio.

La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto
al fondo.

ARTICULO 2634.- Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo emplazamiento


filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad
con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar
prioritariamente el interés superior del niño.

Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran
el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su
intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas
técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.

RESPONSABILIDAD PARENTAL E INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN


ARTICULO 2639.- Responsabilidad parental. Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el
derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida
en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado
con el cual la situación tenga vínculos relevantes.

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ARTICULO 2640.- Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la
persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya
protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador.

Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho
extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con
los derechos fundamentales del niño.

ARTICULO 2641.- Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su derecho interno
para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores
de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su
territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su
caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo
dispuesto en materia de protección internacional de refugiados.

ADOPCIÓN
PRENSA. Adopción internacional como último recurso

Los acogimientos de extranjeros se han reducido drásticamente por el aumento de controles legales y reparos
éticos. Dirimir qué es lo mejor para el menor no resulta fácil en muchos casos
J. A. AUNIÓN / JOSE REINOSO 8 ENE 2013 - 22:14 CET Archivado
en: Fuente:
http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/01/08/actualidad/1357669110_681834.html

Niños de un orfanato de Bunia, al noreste de la República Democrática de Congo, en 2009. /FINBARR O'REILLY
(REUTERS)

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Debe prevalecer siempre y sobre todo lo demás el interés superior del niño. Este el principio general que rige
las normas internacionales que tienen que ver con los menores y así ocurre también, por supuesto, con las
referentes a las adopciones internacionales. El problema es que, como pasa en tantas ocasiones, dirimir qué
es lo mejor para el niño se mueve en ese delicado y confuso espacio entre lo bueno y lo posible, lo deseable y
lo menos malo.
Para la mayoría de especialistas el descenso a la mitad de las adopciones internacionales en todo el mundo
desde 2004 (45.299) a 2011 (23.500, según las estimaciones del especialista de la Universidad de Newcastle
Peter Selman) responde al aumento de los controles y a la disminución de los menores en desamparo
susceptibles de ser acogidos, lo cual es una buena noticia. Y, sin embargo, hay algunas voces que, también
proclamando ese interés superior del menor, advierten contra esa tendencia. Por ejemplo, la profesora de la
Universidad de Harvard Elizabeth Bartholet considera que esas buenas intenciones pueden castigar a miles de
menores que en la práctica se ven obligados a pasar más tiempo en orfanatos o se les cierra la posibilidad de
ser adoptados.
En España, uno de los países que más adoptan en el extranjero, la cifra bajó de 5.500 a 2.560 desde 2004.
China y Rusia, los países de origen principales, han endurecido las condiciones a las adopciones internacionales
en los últimos años, por las razones éticas y jurídicas, pero también con un punto de orgullo herido de potencia
económica. A esto, además, se suman casos aislados de países que cierran sus fronteras a estos procesos por
motivos religiosos: lo han hecho en los últimos meses Marruecos y Malí.
Los niños deben ser atendidos, siempre que se pueda, en su país, dice un convenio de La Haya
“Existe un asedio contra la adopción internacional. Las fuerzas principales del ataque se envuelven en el manto
de los derechos humanos, argumentan que se niegan los derechos al patrimonio cultural, y dicen que a
menudo involucra prácticas abusivas [...]. Pero el más elemental derecho humano de los niños es crecer en
las familias que a menudo se encuentran solo en la adopción internacional. Estos derechos deben prevalecer
sobre cualquier reclamo de soberanía estatal”, escribió la profesora Bartholet en un artículo de investigación
de 2009. Bartholet se refiere en su queja, entre otras cosas, al principio de subsidiariedad que contempla el
Convenio de La Haya sobre la Protección de los Niños y la Cooperación en Adopción Internacional de 1993.
Este dice que “si un niño puede ser adoptado en su país, no debe estar disponible para la adopción
internacional”, explica el catedrático de Psicología Evolutiva de la Universidad de Sevilla Jesús Palacios. “El
convenio establece cosas muy importantes y básicas, como la necesidad de intervención judicial”, añade.
Así, con mayores controles se alargan los tiempos de espera y el que pasan los niños en los orfanatos. Además,
la idea de la subsidiariedad hace que el perfil de los niños adoptables desde otros países varíe hacia chavales
mayores y con problemas físicos o psíquicos, explica Adolfo García, coordinador general de la Coordinadora
de Asociaciones en Defensa de la Adopción y el acogimiento (Cora) en España.
García admite que la normativa internacional “exige unas infraestructuras que es imposible que muchos países
tengan, o requisitos como una asistencia médica específica” también muy complicados de cumplir. Asegura,

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no obstante, que a pesar de los defectos e inconvenientes que pueda acarrear, “en la práctica, es mucho mejor
tener que no tener” todas esas medidas de protección a la infancia. En cuanto a la subsidiariedad, está
completamente de acuerdo —“la adopción internacional debe ser el último recurso, porque supone renunciar
a lo más valioso que tiene un país”— y también con el cambio de perfil de los chavales que se pueden adoptar
en otros países.
“El más elemental derecho humano es crecer en familia”, se queja una experta
El mejor ejemplo de la tendencia global es China, el país del mundo que más niños envía a otros países: han
sido casi 80.000 entre 2003 y 2011. Pero desde 2005, las cifras de adopciones internacionales han bajado de
13.000 a 4.000.
Diversos factores explican esta situación. El continuo progreso económico y la introducción de algunas
políticas gubernamentales han hecho que existan menos chavales disponibles, las familias chinas están
adoptando más, y nacen menos niños no deseados. Las autoridades han endurecido las condiciones a las
familias extranjeras, con requisitos como que los adoptantes no tengan más de 50 años, no sean
homosexuales, y la no elegibilidad de familias monoparentales.
Al tiempo que Pekín ha endurecido las condiciones para las familias extranjeras que quieren adoptar niños
sanos, las ha suavizado para aquellas que optan por niños con discapacidades o “necesidades especiales”. Es
el llamado pasaje verde, cuyos plazos de entrega son mucho menores: de uno a dos años. Esto ha tenido como
consecuencia un incremento de la proporción de estos niños entre los adoptados; el 90% de los bebés y
chavales disponibles son niñas, debido a la política del hijo único y la tradicional preferencia en China por los
varones, lo que lleva a muchas familias a abandonar a los bebés si son niñas. Las medidas restrictivas tienen
un componente de orgullo en la segunda potencia económica mundial, pero sobre todo reflejan la tendencia
impulsada por organismos internacionales y ONG.
Desde mediados de los ochenta hasta 2004 hubo una enorme expansión de las adopciones desde países ricos
a países pobres y ello trajo consigo algunos resultados indeseados. “Se ha producido un fenómeno tan terrible
como incuestionable: la presión de la demanda ha generado un aumento de la oferta. Si hay alguien dispuesto
a conseguir un bebé a toda costa, siempre habrá alguien que trate de satisfacer esa demanda y de
aprovecharse. Gracias a lo establecido en el Convenio de La Haya y al buen juicio de la mayor parte de las
familias y las autoridades implicadas, casi todas las adopciones se han hecho de forma correcta. Pero se deben
establecer todas las medidas y requisitos posibles para lograr que las excepciones a esta regla sean las
menores posibles y, ojalá, inexistentes”, explica Palacios.
Si un país cierra el proceso, suele ser por irregularidades, asegura UNICEF
“Ciertos países de recepción realizan presión sobre ciertos países de origen para poder adoptar niños. A su
vez, algunos países de origen piden a los de recepción que apoyen u organicen programas de ayuda al
desarrollo en ese país (normalmente a sus organismos acreditados). Esto puede tener la mejor de las
intenciones (por ejemplo, ayudar a las familias y niños que nunca podrán ser adoptados), pero en la práctica,

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a veces, si no se ofrece dicha ayuda no se puede adoptar”, señala Laura Martínez-Mora, asesora legal de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Y añade: “Si bien hay que alentar a los Estados de
recepción a estudiar formas de apoyo a los de origen a través de las agencias de cooperación y otras entidades
especializadas, hay que establecer en todos los casos una clara separación entre la adopción internacional y
esas contribuciones”. En ese contexto, han ido ganando fuerza las tesis y los controles que establece el
convenio, al que se van añadiendo cada vez más países: hasta el momento se han suscrito 89 países, incluida
España en 1995. Entre los principios que establece están que las madres solo pueden consentir a la adopción
de su hijo tras el nacimiento del mismo; que no puede haber contacto alguno entre los candidatos a la
adopción y el niño o niña o sus familiares o representantes antes de que se haya realizado la asignación; que
se prohíben los beneficios materiales indebidos; además de ese criterio de subsidiariedad.
La adopción internacional se abrirá solo cuando no “haya sido posible encontrar en su propio país una forma
de cuidado alternativo de carácter familiar y permanente”, añade Martínez-Mora, pero eso no significa que
hayan de agotarse todas “las posibilidades de colocación del niño en su país; esto no sería realista, supondría
una carga innecesaria para las autoridades, y podría alargar de manera indefinida la posibilidad de encontrar
un hogar permanente en el extranjero para el niño”. “Precisamente, tanto en los países de origen como en los
de recepción, es difícil encontrar el equilibrio entre el tiempo y las medidas con las que se va a apoyar a la
familia de origen del niño con vistas a su reintegración en la familia; y la necesidad de encontrar una solución
de tipo familiar permanente y estable para el niño en su propio país en el menor tiempo posible”.
En España se adopta mucho fuera y poco dentro, señala un especialista.
A pesar de esos matices, lo cierto es que esa idea de subsidiariedad es un argumento muy poderoso que se
levanta tras el descenso de las adopciones internacionales, se queja desde Harvard Elizabeth Bartholet. De
hecho, el especialista de Newcastle Peter Selman habla en un reciente artículo de la posibilidad de que, “si no
se le aplica una verdadera reforma, la adopción internacional acabará siendo abolida, tachada como un error
neocolonial”. A estas tendencias se suman otras que tienen que ver con cierto orgullo nacionalista de gran
potencia de los principales países de origen, no solo en China, sino también en Rusia. Además, aunque en
mucha menor medida, tras la restricción o el cierre de las adopciones internacionales hay motivaciones
religiosas, por ejemplo, por parte de algunos países islámicos que no quieren que sus niños se eduquen en
otras religiones (caso de Malí, Marruecos o Zanzíbar).
No obstante, desde Unicef, Susan Bissell, jefa de Protección Infantil, asegura que, en general, cuando se cierra
el proceso de adopciones internacionales, es por “la preocupación que han producido casos de irregularidades
en el proceso, por ejemplo en los casos de Guatemala, Camboya y Etiopía. Habitualmente estas restricciones
se han aplicado de forma temporal, para que los países pudieran suscribir el convenio de La Haya. Camboya,
por ejemplo, ha reabierto sus adopciones internacionales el 1 de enero de 2013, aunque se irán poniendo en
marcha gradualmente”. Guatemala era en el año 2008 el segundo país que más niños envió a otros países,
4.186, por detrás de China y ligeramente por delante de Rusia.

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Palacios insiste además en el cambio de perfil de los niños que se pueden adoptar desde otros países. “La
tendencia es, claramente, hacia edades algo superiores y hacia mayor presencia de dificultades (de tipo
médico, psicológico...). Y eso, lógicamente, choca con los deseos de muchas familias, cuya meta es un bebé lo
más pequeño y lo más sano y sin problemas posible”. Pero añade: “Ahora hemos empezado a acordarnos de
los grandes olvidados: los niños y niñas invisibles de nuestro propio sistema de protección español, muchos
de los cuales pueden ser adoptados. Durante años hemos vivido la paradoja de ser uno de los países que más
niños adoptaba fuera y que más niños adoptables tenía en sus propias instituciones. Las autoridades
responsables, así estatales como autonómicas, hicieron muy poco para evitar esa paradoja, más inclinados a
gestionar la demanda que a reorientarla”.

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CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

ARTICULO 2635.- Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con
fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los
del domicilio del adoptado.

ARTICULO 2636.- Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del
domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del
domicilio del adoptado.

ARTICULO 2637.- Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la
República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su
otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante
cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos
estrechos del caso con la República.

ARTICULO 2638.- Conversión. La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del domicilio
del adoptado puede ser transformada en adopción plena si:
a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el
Ministerio Público.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de
origen.

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO 1940.

De la adopción

Art. 23.- La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a
condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público.

Art. 24.- Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de
éstas se halle sometida.

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CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

Artículo 1. Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de
dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría
de edad.

Artículo 21. Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés
superior del niño sea la consideración primordial y:

a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que
determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información
pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con
sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan
dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda
ser necesario;

b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del
niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva
o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;

c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas
equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;

d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la
colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;

e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de
arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la
colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.

JURISPRUDENCIA. ADOPCIÓN.
Banfi, Karina Veronica y otro s. informacion sumaria. CNCiv., sala M, 16/12/14

2º instancia.- Buenos Aires, diciembre 16 de 2014.- Vistos


y Considerando:
Se elevaron estos autos con motivo del recurso interpuesto por los peticionarios contra la resolución de fs.
26/28 que rechazó in limine la presente información sumaria.
El memorial de los actores obra a fs. 33/38vta.
El Fiscal de Cámara se expidió a fs. 45.
El a quo desestimó la petición por cuanto entendió que la misma excedía su competencia, en virtud de que se
refiere a un futuro y eventual proceso de adopción a iniciarse fuera de esta jurisdicción, en contraposición con
la normativa argentina, aclarando además que el órgano pertinente para efectuar la calificación que los
futuros adoptantes requieren es en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires el RUAGA, organismo que deberá

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extender las constancias que requieren. Consideró asimismo que lo peticionado atenta contra el orden público
nacional en tanto podría facilitar la habilitación de ciudadanos argentinos para el acceso a la adopción fuera
de los canales legalmente previstos en desmedro de otros postulantes. Consideró improponible la acción, por
lo que decidió el rechazo in limine.
Los recurrentes sostuvieron que la finalidad de estas actuaciones es producir prueba tendiente a realizar los
trámites de una adopción internacional de uno o dos menores -hermanos o no-, que se llevará a cabo en Haití.
Agregaron que el Certificado de Idoneidad expedido por la autoridad judicial otorgado con las garantías de un
proceso judicial, no puede ser suplido y que ese documento es un requisito indispensable para los aspirantes
a ser padres que se postulen con el fin de adoptar un niño en otro país, en función del art. 339 del Código Civil,
que dispone que la adopción concedida en el extranjero se rige por la ley del domicilio del adoptado.
Agregaron que en nuestro país no existen -como si lo hay en otros- organismos o agencias oficiales que
cumplan con los exámenes pertinentes para las adopciones internacionales (ECAIs- Entidades Colaboradoras
de Adopción Internacional), por lo que no existe otra vía que la intentada por los recurrentes. Ello así por
cuanto además el Ministerio de Relaciones Exteriores no legaliza documentación a presentar en adopciones
internacionales que no haya sido intervenida por un juez nacional. Y su rechazo, importa por ende privar a los
peticionarios de la posibilidad de adoptar en otro país en donde cumplimenten los requisitos de ley.
Luego de citar los artículos de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño que estiman apoyan
su reclamo, alegaron que mal puede pensarse que la presente petición encubre o alienta un potencial peligro
de consumación del delito de venta o tráfico de niños, cuando los postulantes se someten tanto a la
jurisdicción argentina como a la del país del domicilio del adoptado.
Citaron precedentes en los que fueron acogidos planteos similares, entre los cuales se incluyen los dictados
por esta Sala M.
I.- La competencia delimita el conjunto de causas o asuntos en los que el juez debe intervenir, sea en razón de
la materia, el territorio o el grado. Es decir, constituye la medida de la jurisdicción, que es la potestad soberana
de administrar justicia, delegada por la ley. Las reglas atributivas de la competencia en razón de la materia,
que tienen por fin asegurar la mejor eficacia y funcionamiento del servicio de justicia con fundamento en el
interés general, son de orden público (CSJN Fallos: n° 306-2101; 306-1223 y 1615, n° 314-110).
Corresponde entonces determinar en razón de la naturaleza del objeto de la pretensión de los actores, cuál
es el fuero competente para entender en el caso.
Si bien, en principio, los Tribunales civiles con competencia exclusiva en asuntos de familia, sólo intervendrán
en aquellos supuestos contemplados en el art. 4 de la ley 23.637, debido a los términos en que ha sido
planteada la demanda, la materia en torno a la cual gira la información sumaria promovida, aun cuando
algunos de los hechos que se pretenden demostrar se refieran a aspectos económicos de los peticionarios, en
esencia, subyace un interés extrapatrimonial, vinculado con su intención de adoptar un niño, asunto cuyo
conocimiento es explícitamente atribuido al conocimiento al fuero de familia.

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En consecuencia, toda vez que el debate se centra en una cuestión que involucra los principios que rigen al
Derecho de Familia, corresponde que entienda en la causa un magistrado con competencia exclusiva y
excluyente en esa materia.
II.- Establecido ello y con relación al punto atinente a la ausencia de jurisdicción en la materia, cabe señalar
que la información sumaria es una actuación tendiente a reunir los elementos probatorios conducentes a que
la autoridad competente tome una decisión, cuando existe duda sobre determinados hechos o conductas. No
constituye un procedimiento contradictorio, sino que se encuentra limitada a la verificación de una situación
de hecho y la decisión a que se arribe no causa estado. Esto porque se trata de una acción no contenciosa,
voluntaria, tendiente a constatar hechos no controvertidos sin intervención de contraparte (esta Sala, “Reales
Nancy Judith s/ información sumaria”, R. 491013, del 2/5/08).
Este tipo de proceso, que no es objeto de regulación expresa, es en definitiva el procedimiento mediante el
cual la parte allega al expediente prueba tendiente a constatar hechos que no son controvertidos, en cuanto
se ofrecen “inaudita parte”, y que han de servir para dictar otra medida (conf. Fassi, C. S., Código Procesal Civil
y Comercial Comentado, Ed. Astrea, págs. 518/9).
III.- El objetivo de la presente es producir determinadas pruebas tendientes a acreditar la idoneidad de los
solicitantes para ser adoptantes, las que deberán integrar los trámites de adopción que se llevarán a cabo
ante el IBERS de la República de Haití, organismo competente en ese país -según informa la apelante-, para el
tratamiento de adopciones internacionales.
La adopción internacional comprende aquellas situaciones en que un niño que reside en un Estado -de manera
tal que allí tiene su centro de vida- es adoptado por una persona o personas, con domicilio o residencia
habitual en otro.
La República Argentina al ratificar la Convención de los derechos del Niño, hizo reserva por el art. 21 incs. b, c
y d, respecto de la adopción internacional, con fundamento en que previamente debería contarse con un
mecanismo riguroso de protección legal del niño en esta materia a los efectos de evitar su tráfico y venta (art.
2 de la ley 23.849).
La reserva que de un tratado formulen los Estados parte, consiste en una declaración unilateral, cualquiera
sea su enunciado o denominación hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al
adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en
su aplicación con ese Estado (art. 2° inc. d, de la Convención de Viena).
La realizada por el estado Argentino para legalizar la adopción internacional es clara en cuanto a que la
adopción internacional queda prohibida por la voluntad del legislador hasta tanto se den en el país las
condiciones de rigurosidad en esa materia, y por lo tanto ningún niño que habita suelo argentino debería verse
afectado por el delito de venta y/o tráfico infantil (conf. Barrionuevo, Matías, La Convención de los Derechos
del Niño en el Derecho Argentino, elDial.com – DC 1917).

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Así las cosas, si bien por un lado la reserva formulada por nuestro país, restringe la aplicación de la disposición
convencional aludida con relación a los niños con residencia habitual en la República Argentina, nuestra
legislación de fondo no prohíbe la adopción de un niño en el extranjero, al asignar como marco regulatorio de
tal situación las leyes que rigen en el domicilio del adoptado al tiempo de la adopción y admitir la posibilidad
de transformar en el régimen de adopción plena la concedida en el extranjero, siempre que se adapte a la
legislación nacional (arts. 339 y 340 del Código Civil).
En tal sentido y con relación a la cuestión en estudio, en respuesta al pedido del Jefe de Gabinete, mediante
dictamen del 23 de febrero de 2010, la señora Defensora General de la Nación reseñó que nuestro país hizo
reserva del art. 21 de la Convención de los Derechos del Niño, pero que de ninguna manera eso implicaba que
estuviera prohibida la adopción de niños en el extranjero por parte de nacionales o que no se reconozca una
sentencia extranjera de adopción cuando cumple con todos los requisitos. Que la decisión de una o dos
nacionales de adoptar niños en otro país es una decisión unipersonal y libre, que en la medida que no viole
leyes nacionales, no puede ser objeto de intromisión alguna por parte del Estado, en virtud del principio de
reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional, según el cual las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a
Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ahora bien, según lo denuncian los recurrentes, países que aceptan la adopción de niños por aspirantes a ser
padres que residen en otros países requieren que la idoneidad y la capacidad de los solicitantes emanen de
un organismo oficial.
El interés superior del niño, como norma y estándar jurídico consagrado en la Convención, debe orientar toda
interpretación de sus derechos. Máxime que la situación se enmarca estrictamente en el plano de los derechos
esenciales de las personas.
Es necesario resaltar que nuestro país no cuenta con un organismo oficial internacional o agencia habilitada
que emita el certificado de idoneidad, con el carácter de oficial que exigen los gobiernos extranjeros, por lo
que el mismo debe ser emitido por un órgano oficial responsable de otorgar una certificación tan sensible e
importante y que por ende, tenga responsabilidad y de fe por parte del Estado que lo emite (conf. Quaini,
Fabiana Marcela, La adopción internacional de menores en la SCBA, MJ-DOC-4686-AR MJD4686).
A su turno, no puede perderse de vista que la información promovida no constituye un proceso de adopción,
sino una acción tendiente a recopilar información, sobre la base de la valoración positiva que hacen
determinados profesionales sobre la aptitud de los solicitantes, para que luego el magistrado brinde
aprobación a tales informes médicos, psicológicos y socio ambientales, sobre la aptitud de los postulantes
producidos conforme la opinión de aquellos auxiliares designados de oficio, evaluando si reúnen las
condiciones económicas, personales, de salud física y psicológica para que se les confiera la guarda de un
menor, de acuerdo a los cánones exigibles en el país. Ello, con independencia de lo que decida sobre la

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procedencia de la adopción el juez competente en el país en que se promueva, de acuerdo a la normativa
aplicable en el derecho interno de aquel país.
En Argentina la única vía para lograr los informes psicológicos y la encuesta ambiental que se ha considerado
como oficial es la de un proceso judicial, donde los pretensos adoptantes solicitan la producción internacional
de un niño que se llevará a cabo en determinado país (conf. Quaini, Fabiana Marcela, “La adopción
internacional. Una perspectiva desde Argentina”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley,
Septiembre de 2011, Año III, Nº 8, pág. 32).
Por tal motivo, una persona residente en Argentina que quiera adoptar en otro país, debe poder obtener el
certificado de idoneidad solicitándole a un juez competente en su jurisdicción, que mediante una información
sumaria, requiera los exámenes pertinentes, para dictar luego sentencia que apruebe o no la información
sumaria sobre la idoneidad para adoptar (conf. esta Sala, “L.M.I. s/información sumaria”, R. 602.880, 9/11/12).
Por todas estas razones, al no advertirse prima facie que se afecten normas de orden público interno y dado
que el rechazo liminar de cualquier pretensión en los términos del art. 337 del CPCCN, debe ser dictado con
carácter excepcional y de modo muy restrictivo, pues de tal manera se puede afectar el derecho de acceso a
la jurisdicción que tiene todo ciudadano, se admitirán los agravios en cuanto el señor Juez de grado desestimó
in limine la información sumaria promovida y ordenó su archivo y disponiendo que este proceso continúe
tramitando ante el Juzgado sorteado.
No debe perderse de vista que la tutela conferida en la Convención, tiene en consideración primordial el
interés del niño, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al
juzgamiento de los casos incluyendo a nuestra Corte Federal (Fallos: 318:1269, especialmente considerando
10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar (en
la medida de su jurisdicción) los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la
preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental).
Por todo lo expuesto, y oído el Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: I) Revocar la resolución de fs. 26/28.
II) Habiendo adelantado opinión el titular del juzgado interviniente, una vez devueltos los autos deberá
asignarse nueva radicación mediante sorteo (art. 124 RJNC).
Regístrese, notifíquese a los recurrentes y al Fiscal de Cámara, y oportunamente devuélvanse.- E. M. Diaz de
Vivar. M. De Los Santos. F. Posse Saguier.

C., L. S. Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7, Rosario. 05/10/12.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina

Rosario, octubre 5 de 2012.- Resulta:


El Dr. A. M, en representación de la señora L. M. C., peticiona el reconocimiento de la sentencia de adopción
de su hija adoptiva R. P. C., la que fuera dictada por el Tribunal de la República de Haití. Asimismo postula su

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conversión en adopción plena, de conformidad con la ley argentina. Finalmente, peticiona que mientras dure
este proceso se dicte medida cautelar prohibiendo innovar sobre el estado de hija adoptiva, y solicita
habilitación de feria. Afirma que el hecho de haber ingresado la Sra. C. al país junto a la niña R. P. C., luego de
haber obtenido la sentencia del adopción en el tribunal haitiano, la Dirección de Migraciones no admitió el
ingreso de la niña ni como turista, ni como hija de la Sra. C., atento a que la sentencia extranjera no había sido
aún reconocida por la autoridad nacional. Por ello, es que se le otorga un permiso provisorio de desembarque.
Sobre el pedido de la medida cautelar, el juez en turno interviniente previo a la habilitación de la feria y a
expedirse sobre la cuestión, ordenó un informe ambiental por la Trabajadora Social (fs. 34). Atento el
resultado de dicho informe el magistrado habilitó la feria y previa vista al Defensor General, resolvió por
sentencia 241 de fecha 31/1/2012 otorgar a la Sra. L. M. C. la guarda en custodia de la niña R. P. C. por un
plazo de treinta días a partir del dictado de esta (fs. 37 y 38).
Se afirma en la demanda que el Tribunal de Montrouis, República de Haití, por sentencia de fecha 27/7/2011
dispuso la guarda de R. P. a favor de L. M. C. y por sentencia de fecha 2/8/2011 dispuso por acta la adopción.
Posteriormente, el Juzgado de Primera Instancia de Saint Marc, por sentencia del 18/10/2011, dispuso la
homologación de la adopción y autorizó a la adoptada a agregar a su nombre el apellido de la adoptante “C”,
ordenando la transcripción de la parte dispositiva de la sentencia en el Registro Especial creado al efecto.
Finalmente, con fecha 11/11/2011, el Registro Civil de Montrouis, dispuso la inscripción de la sentencia del
Tribunal de Montrouis, tal como fuera ordenado por el Superior Tribunal de Saint Marc.
Considera el peticionante que lo único que exige la sentencia constitutiva de adopción es su reconocimiento,
siendo aplicable el art. 269, CPCC.
Expresa que para la procedencia del reconocimiento de la sentencia extranjera es necesario cumplir con
requisitos formales, es decir la autenticación y legalización de los documentos extranjeros, exigidos por el
derecho haitiano, con la intervención del Ministerio de Justicia y el Ministerio de Relaciones Exteriores de
dicho Estado. En cuanto a los requisitos procesales, considera que no hay invasión de la jurisdicción
internacional argentina para el otorgamiento de la adopción en el extranjero (art. 269, inc. 1 del CPCC) y que
al igual que ley haitiana, si la adopción se lleva a cabo en nuestro país, es competente el juez del lugar en el
que se entregó la guarda o el del domicilio del adoptante. En relación a los incisos 2 y 3 del art. 269 del CPCC,
se encontraría respetado el debido proceso dado que en la audiencia respectiva la madre biológica ha
declarado, como así también el Ministerio de Bienestar Social. Respecto al orden público no se encuentra
conculcado, existiendo compatibilidad entre los dos Estados. El inciso 4 de la norma procesal citada no deviene
aplicable por tratarse de un acto de jurisdicción voluntaria. Por último, en cuanto a la ley aplicable considera
que al carecer de fuente convencional con Haití deviene aplicable la fuente interna, esto es la ley 24479 (arts.
339 y 340 del C.C.). Al respecto, solicita la conversión de la adopción simple en adopción plena.
Acompaña prueba documental y plantea cuestión constitucional.

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Adjudicados los presentes a este Juzgado, la suscripta imprime trámite a la demanda de reconocimiento de
sentencia extranjera y conversión de adopción plena y ordena la certificación de los documentos fundantes
de la demanda. Cumplimentado ello, se libra oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto de la República Argentina -Dirección General de Asuntos Consulares- a los fines de la
autenticación de la documental, es decir la correspondiente intervención consular y ministerial.
Atento a que el trámite de legalización se demora en el tiempo, es necesario -a petición de parte y con la
debida intervención del Defensor General- renovar la guarda provisoria originariamente dispuesta por el juez
en turno. Así es que se dictan los autos 89 del 2/3/2012, 313 de fecha 10/4/2012, 566 de fechas 11/5/2012 y
773 del 6/6/2012, 1140 del 13/7/2012, 1314 del 14/8/2012, 1576 del 5/9/2012, obrantes a fs. 134, 144, 147 ,
152, 182, 186 y 198 de autos. Agregadas en autos, obran las constancias del desembarco provisorio de la
menor procedente de la Dirección Nacional de Migraciones dependiente del Ministerio del Interior de la
República Argentina (fs. 43 a 122), la que fuera recepcionada por el Ministerio Pupilar (fs. 123), quien remite
al Defensor en turno. Éste se impone de la vista corrida y dictamina encontrarse a la espera del arribo de las
copias legalizadas de la documentación de autos (fs. 124).
Posteriormente se agregan los documentos autenticados por el Consulado Argentino en Haití y el Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (fs. 154 a 162), cuyas traducciones obran a fs. 170 a
172, 165 a 168 y 174 a 176.
Corrida la pertinente vista al Sr. Defensor General, este requiere las partidas de nacimiento de la Sra. C. y la
de la menor, esta última debidamente traducida, la que fueran cumplimentadas conforme obra a fs. 82 y 187
a 190.
Atento a la pretensión de convertir la adopción en plena, conforme lo prescribe el art. 340 del C.C., es fijada
audiencia a fin de que la Sra. C. preste consentimiento y poder tomar conocimiento personal de la menor y
de la adoptante (fs. 199).
Se encuentran agregados a autos documental que acredita las condiciones personales, edades y aptitudes de
la adoptante. A fin de acreditar los ingresos de la Sra. C. obran en autos contratos de locación y recibo de
sueldo (fs. 201 a 208). Acreditan el buen estado de la niña y los cuidados que esta recibe, el carnet de
vacunación, el certificado médico y el informe emitido por el médico forense (209, 211 y 212 ), como así
también el informe socio ambiental efectuado por la Trabajadora Social (fs. 193).
Corrida nuevamente vista al Defensor General dictamina favorablemente respecto al procedimiento y las
pretensiones esgrimidas en la demanda, como así también respecto a la adición del prenombre a la niña (fs.
212).
En consecuencia quedan, los presentes en estado de resolver; y Considerando:
Los temas objeto de decisión se refieren, en primer lugar respecto a la habilidad de la sentencia de adopción
dictada en Haití y su inscripción en el Registro Civil y Capacidad de las personas; en segundo término la
pretensión de convertir la adopción en plena; y, por último, la adición del prenombre de pila de origen

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haitiano. En relación a los efectos de la sentencia extranjera, el derecho procesal internacional distingue entre
reconocimiento y ejecución de sentencias. El reconocimiento de la sentencia consiste en la admisión de la
sentencia como fundamento para constituir situaciones posteriores válidas; mientras que la ejecución de
sentencia es la actuación tendiente al cumplimiento de ésta en cuanto exige una prestación (Ciuro Caldani,
Miguel Ángel, “Los efectos de las sentencia extranjeras según el Código Procesal Civil y Comercial de Santa
Fe”, Ed. Juris, t. 36 ps. 243 y ss.).
Atendiendo a la clásica distinción entre sentencias, se clasifican en sentencias meramente declarativas,
constitutivas y de condena. Sólo estas últimas son susceptibles de ejecución. Sin embargo, puede ocurrir,
como en el caso de autos, que una sentencia que no requiere ejecución, sí exige el reconocimiento de los
Tribunales de este estado. (Goldschmidt, Werner, “Derecho Internacional Privado”, 8ª ed., Ed. Depalma,
Buenos Aires, ps. 429 y ss.).
Sentado ello y tratándose la adopción de una acción de estado de familia, los efectos de la sentencia son
constitutivos, por lo que resulta necesario para el reconocimiento de ésta, el cumplimiento de los requisitos
formales, procesales y materiales. Este procedimiento especial denominado exequatur se encuentra previsto
en la norma del art . 269 del CPCC. la cual dispone:
“Las sentencias dictadas en país extranjero, cuando no medien tratados referentes a su cumplimiento en la
República, se harán efectivas si reúnen las condiciones siguientes:
1) que no invadan la jurisdicción de los tribunales del país;
2) que no hayan sido dictadas en rebeldía si el demandado tenía su domicilio en la República;
3) que sean lícitas según las leyes de la República y que no afecten el orden público;
4) que la ejecutoria reúna los requisitos necesarios para ser considerados como tal en la nación en que haya
sido dictada;
5) que se presente en las condiciones de autenticidad exigidas por las leyes nacionales”.
En relación al inciso 1º del art. 269 CPCC, considero que en el caso de autos el juez extranjero no ha invadido
jurisdicción argentina, por cuanto no hay jurisdicción argentina para el otorgamiento de la adopción en el
extranjero. El juez extranjero ha basado la resolución del caso conforme las reglas de la adopción simple, única
forma que contempla la legislación haitiana.
Respecto al inc. 2 de la citada norma, no ha sido dictada en rebeldía por cuanto la madre biológica ha
comparecido en la audiencia respectiva y ha prestado su consentimiento, con el debido contralor
administrativo del IBESR “Instittut du Bien Etre Social et de Recherche”.
El inciso 3 de la norma citada, en cuanto a que la sentencia extranjera sea lícita y no contraríe el orden público,
se entiende que este requisito no implica una identidad absoluta con el derecho argentino, sino que coincide
con los principios que nuestra ley prevé. Ambos estados contienen como principio rector en materia de
adopción preservar: “el mejor interés del niño”.

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En cuanto al inc. 4 la ejecutoriedad del decisorio, ya ha sido expuesto que no se trata de una sentencia de
condena sino constitutiva de derechos, en consecuencia no exigible.
En relación al inc. 5 del art. 269 del CPCC, de las constancias de autos se presentan los siguientes instrumentos
extranjeros:
a) la partida de nacimiento de la menor R. P. C., nacida en Cité Solei, Haití en fecha 16/3/2011 (fs. 187 a 189 y
154 y 155).
b) la sentencia dictada por el juez a cargo del Juzgado de Paz de Montrouis, República de Haití, de fecha
27/7/2011 quien dispuso la guarda de R. P. C. a favor de L. M. C. (fs. 7, 8 y 9).
c) el acta de adopción de fecha 2/8/2011 de la menor R. P. C. a favor de la Sra. L. M. C. (173/175).
d) el acta de homologación de la adopción de fecha 18/10/11 en la que se autoriza a la adoptada a agregar a
su nombre el apellido de la adoptante “C” (fs. 14 a 19 y 158 a 160)
e) la inscripción de la sentencia de adopción en fecha 11/11/12 por el Oficial del Registro Civil de Montruis (fs.
21 a 23 y 156 y 157).
Toda esta documentación ha sido debidamente intervenida por el oficial público del Estado de Haití, han sido
autenticados a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, y han sido debidamente traducidos al
español por traductor público matriculado.
En conclusión, advirtiendo que el pronunciamiento sobre el otorgamiento de la adopción se ajusta a las reglas
del orden público y el procedimiento seguido en el extranjero ha respetado las garantías del debido proceso,
además de haberse reunidos los requisitos de legalización, autenticación y traducción de los instrumentos
extranjeros, debe hacerse lugar al reconocimiento de los efectos de la sentencia extranjera de adopción de la
niña, en relación a su filiación por adopción más allá de las fronteras donde fue otorgada.
Considerando el análisis de la pretensión de convertir en plena la adopción conferida en Haití, debemos
recordar que nuestra doctrina sostiene que sólo puede ser plena, la adopción internacional.
Con claridad y certeza la Dra. Stella Maris Biocca señala que la subsistencia del vínculo con la familia de sangre,
característica propia de la adopción simple, no puede darse en el ámbito internacional, dado que esto conlleva
el traslado del menor de su lugar de residencia al lugar de la residencia de los adoptantes. (Biocca, Stella Maris,
“Adopción internacional” en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia n. 6,
Abeledo Perrot, 1991, ps. 7 y ss.). Es por ello que la Convención de La Haya de 1993 sobre Protección de
Menores y Cooperación en Materia de Adopción y la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en
Materia de Adopción (Cidip III), regulan la adopción plena.
Nuestra ley 24779 sólo comprende en su tipo legal a las adopciones conferidas en el extranjero o adopciones
extranjeras. Así resulta que en el Título IV, Capítulo V “Efectos de la adopción conferida en el extranjero”, el
art. 339 C.C dispone: “La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí se regirán
por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el
extranjero”. Por su parte art. 340 C.C reza: “La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley

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del domicilio del adoptado, podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los
requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento
adoptante y adoptado. Si éste último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de
Menores”.
En cumplimiento con lo normado por el art. 340, se citó a la adoptante, quien compareció conjuntamente con
la niña, esta última representada promiscuamente por el Sr. Defensor General Dr. A. P., lo que da cuenta el
acta obrante a fs. 199. Del informe ambiental obrante a fs. 193 y 194, como así también de la referida
audiencia surge que la Sra. C. pretende adoptar en forma plena a su hija y que la niña se encuentra
absolutamente integrada a la familia de su progenitora. Por su parte la Trabajadora Social informa que la Sra.
C. demuestra amplio conocimiento e información sobre el tema de adopciones internacionales, como así
también de la cruda realidad que atraviesa Haití, todo lo cual demuestra un entendimiento amplio de la
adopción que incide en la crianza de la niña, a partir de la valoración del origen biológico y étnico de la menor.
Prueba de ello es el contacto frecuente que sostiene con familias que han adoptado niños haitianos, como así
también personas de dicha nacionalidad que habitan y estudian en esta ciudad, con el objeto de mantener
vigente su cultura y respetar su origen. En este sentido, la Sra. C. manifiesta en dos oportunidades, a la
Trabajadora Social y a la suscripta, su deseo de adicionar el prenombre haitiano A. a la niña.
En relación al cuidado de la niña, es la Sra. C. quien se ocupa personalmente ya que, advirtiendo la relevancia
de este periodo, obtuvo licencia en su lugar de trabajo.
Asimismo, los controles de vacunación y el informe expedido por la pediatra que trata a la niña, sumado al
informe elaborado por el Médico Forense y lo percibido por la suscripta, evidencian sin lugar a dudas el
excelente cuidado recibido por la niña quien, además, se expresa de manera vivaz y alegre (fs. 211 y 212). La
Licenciada L. D. concluye su informe socioambiental afirmando que “la niña se encuentra en un hogar cálido
y contenedor, donde recibirá el afecto y respeto, para un sano desarrollo físico y emocional”.
La Sra. C. ha probado acabadamente sus condiciones personales, aptitudes para la crianza de la niña, como
así también su situación económica, a través de su recibo de sueldo y rentas. Recordemos que la Sra. C. es
docente, y por ello recibe un sueldo conforme lo acredita a fs. 208 y percibe rentas, tal como surge de los
contratos de locación de fs. 201 a 207.
Por lo hasta aquí valorado, poniendo especial atención en el interés de la niña, orientando y condicionando la
decisión final, sumado a que nuestra ley admite la transformación de la adopción simple otorgada en el
extranjero en adopción plena, dando de este modo una respuesta congruente con la necesidad que originó el
cambio de domicilio de adoptante y adoptado, es que resuelvo admitir la conversión de adopción simple a
plena.
Lo dicho hasta aquí inexorablemente nos lleva a analizar el derecho personalísimo a la identidad personal,
entendido este como un proceso, el que no puede ni debe limitarse al dato biológico, sino que comprende un
conjunto de aspectos que acompañan a la persona en su vida privada y social.

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La jerarquía constitucional del derecho a la identidad fue admitida por la Corte nacional, con base en el art.
33 de la Carta Magna (Fallos 318:2158) y luego por la reforma constitucional con la incorporación de los
diferentes tratados internacionales suscriptos por nuestro país (Fallos 321:2767), específicamente, se
encuentra consagrado en el art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Son múltiples las perspectivas desde las cuales puede abordarse el tema de la identidad. De acuerdo con el
Dr. Fernández Sessarego, es necesario advertir dos dimensiones: la dimensión estática y la dimensión
dinámica. La primera contempla que el individuo se distingue de los demás seres humanos por una serie de
signos externos, como la filiación, el nombre, datos respectivos a su nacimiento, todo lo cual conforma el perfil
estático referido a la identificación y que están destinados a no modificarse sustancialmente en el tiempo. La
segunda, está constituido por el conjunto de atributos y características, cambiantes en el tiempo. Entre ellas
se encuentran las intelectuales, morales, culturales, religiosas, profesionales, políticas, las cuales permiten
diferenciar al sujeto en sociedad (Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho a la identidad personal”, Buenos
Aires, Ed. Astrea, 1992, ps. 113 y ss.).
Por su parte el Dr. Zannoni, señala que desde una perspectiva jurídica la identidad es un término que admite
tres dimensiones: la primera, la identidad personal en referencia a la realidad biológica que corresponde al
derecho de toda persona a conocer su origen biológico, su pertenencia a determinada familia y el derecho a
ser emplazado en el estado de familia que le corresponde de acuerdo a su realidad biológica. Dentro de esta
dimensión se distinguen dos aspectos: a) la identidad genética, la cual abarca el patrimonio genético heredado
de sus progenitores biológicos convirtiendo a la persona en un ser único e irrepetible, y b) la identidad filiatoria
que resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia, en relación a quienes
aparecen jurídicamente como sus padres. La segunda, la identidad personal en referencia a los caracteres
físicos de la persona comprende los rasgos externos de la persona que la individualizan e identifican, como los
atributos de la personalidad incluidos el nombre, la propia imagen, entre otros. Y por último, la tercera, la
identidad personal en referencia a la realidad existencial de la persona, como sus creencias, pensamientos,
ideologías, costumbres (Krasnow, Adriana -dir.-, “Matrimonio civil entre personas de igual sexo. Un análisis
desde el derecho de familia y sucesorio”, ps. 230 y 231).
Este análisis del derecho personalísimo de la identidad en todas sus fases nos permite visualizar la importancia
que en el instituto de la filiación, sea esta biológica o por adopción, deben primar los principios
constitucionales de la verdad y la transparencia en las relaciones de familia. Estos dos principios requieren
estructuras jurídicas acordes a las relaciones de familia, las mismas han de ser claras y fieles a la realidad de
su origen y respetuosas de su desarrollo.
Debemos poner de resalto un reciente caso en que se alegaba la violación del derecho de protección a la
familia de un padre y su hija biológica en un proceso de adopción tramitado en la provincia de Entre Ríos; la
Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteró que “toda decisión estatal, social o familiar que involucre
alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior

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del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia”; que dicho interés superior “…se
funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de
propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades ”, y que su determinación
“…en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los
comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el
caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño…” (caso
“Forneron e hija c. Argentina”, sentencia del 27/4/2012). En dicha causa, la Corte Interamericana también
insistió en el reconocimiento del derecho a la identidad, al que conceptualizó como “…el conjunto de atributos
y características que permiten la individualización de la persona en sociedad…”, destacando la especial
importancia que entraña durante la niñez.
Todo lo antedicho, deviene como necesario para entender el deseo de la Sra. C. de adicionar el prenombre de
pila A. Tanta en el desarrollo de la audiencia como del informe ambiental, la Sra. C. ha manifestado su firme
deseo de añadir al nombre de pila de la menor, el nombre A. Relata que, conjuntamente con su madre
biológica desde el nacimiento, decidieron que ese sería el nombre de la niña; sin embargo en el hogar en que
permaneció hasta el momento de la guarda la llamaron R., tal como fue inscripta. La Sra. C. prometió a la
madre biológica modificar esta inscripción.
Actualmente, tal como lo percibe la suscripta, la niña se reconoce con el nombre A., y todas las personas
allegadas a ella, así la llaman. De todo lo cual se desprende la solicitud de la Sra. C. quien requiere la inscripción
del nombre de su hija: A. R. P. C.
Corrida vista al Sr. Defensor General, el mismo dictamina favorablemente respecto a la adición del nombre, y
siendo un nombre extranjero aceptado, sumado a la conservación del apellido P., no hace más que confirmar
su origen identitario y adelanta el conocimiento a la niña sobre su origen, que precisamente la ley de adopción
encomienda a la adoptante revelarle.
En el marco de un proceso filiatorio, la adición del nombre solicitado no hace más que reflejar cómo la niña se
reconoce y es reconocida por otros como A. Esta sola circunstancia resulta significativa para autorizar su
adición; amen de los justos motivos al traslucir el prenombre su origen y etnia.
“El derecho de los padres a elegir el nombre de sus hijos es de aquellos esenciales que integran la esfera de
libertad humana conforme los principios rectores en la materia contenida en la Constitución Nacional en sus
arts. 19 y 33” (Corte Sup., “B. G. D. y otra v. Registro Civil y Capacidad de las Personas”, voto en disidencia de
los Dres. Fayt y Boggiano, LL 1997-D-859).
En consecuencia, se autoriza a adicionar el prenombre A., anteponiéndolo a R., resultando el nombre de la
menor: A. R. P. C. La decisión se funda en el respeto, no sólo al derecho de la realidad identitaria de la menor,
sino también al respecto de la decisión de los adultos que hace a la libre elección del nombre del hijo, con
fundamento en el art. 19 de la Constitución Nacional y arts. 2 y 13 de la ley 18248.

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En esta instancia resulta relevante repasar los estándares jurídicos elaborados por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en esta materia, a los cuales el juez de familia debe ceñirse a la hora de valorar el instituto de la
adopción, entre ellos:
i.- en el ámbito de los derechos del niño, se reconoce a la adopción como un instrumento necesario para su
protección, que encuentra justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y paz social; ii.- acorde
con la misión específica que les compete en el ámbito del derecho de familia, los jueces no pueden dirimir los
problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las
características del caso. Por ende, para apreciar si corresponde la adopción de un niño, no es posible prescindir
del estudio de los antecedentes de la causa;
iii.- los tribunales han de implementar el principio del mejor interés del niño analizando sistemáticamente
cómo los derechos y las conveniencias de éste se ven o se verán afectados por las decisiones que habrán de
asumir (Comité de los Derechos del Niño, Observación General n. 5, “Medidas generales de aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 4 y 42 y parág. 6 del art. 44)”, 2003, HRI/GEN/1/Rev. 7, parág.
12, p. 365). Aquella regla no atiende exclusivamente a los beneficios en el plano económico, social o moral,
sino que impone ponderar las implicancias que la sentencia pueda tener sobre la personalidad en desarrollo;
v.- el art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño en esta materia el interés superior del niño se ve
resignificado en esta materia al establecer que “Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de
adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial”;
vi.- en palabras del Comité, ese interés será “la” consideración primordial en la adopción y no sólo “una”
consideración primordial (Observación General n. 7, “Realización de los derechos del niño en la primera
infancia”, 2005, CRC/C/GC/7/Rev. 1, párr. 36.b);
vii.- el niño tiene derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor esencial de toda relación
judicial. Ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de la persona menor de edad
—como extremo de ponderación ineludible para los jueces— debe tener prioridad sobre cualquier otra
circunstancia del caso;
viii.- la identidad filiatoria también puede gestarse a través de vínculos consolidados en los primeros años de
vida, configurándose allí un dato con contenido axiológico relevante a la hora de evaluar el interés superior
del interesado.
Por todo lo expuesto, y con fundamentos en los arts. 241, 321 inc. h), 328, 339, 340 del Código Civil, arts. 19,
33 de la CN, art. 3, 7, 8 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 18 Convención Americana sobre
Derechos Humanos, arts. 2, 3 ,13 y 15 de la ley 18248, ley 26413 y dictamen favorable del defensor general;
Resuelvo: Admitir la demanda y en consecuencia 1) Reconocer los efectos de la sentencia extranjera de
adopción de la niña R. P. C., nacida en Haití en la ciudad Cité Solei, el día … hija biológica de R. P , dictada en
la República de Haití el 18/10/2011. 2) Disponer la adición del prenombre A., siendo el nombre y apellido de
la niña A. R. P. C. 3) Convertir la adopción conferida en el extranjero a plena, con efecto retroactivo al momento

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del otorgamiento de la guarda. 4) Librar la correspondiente comunicación a la Dirección del Registro Civil y
Capacidad de las Personas para su toma de razón y ordenar la inscripción de la adopción plena de la niña A.
R. P. C., nacida en Haití en la ciudad Cité Solei, el día …, sexo femenino hija de L. M. C., DN n. …. 5) Hacer saber
a la Sra. L. M. C que deberá poner en conocimiento de su hija la realidad biológica conforme lo establecido
por el art. 328 C.C., debiendo comparecer a estos estrados fin de prestar tal compromiso. 6) Librar la
correspondiente comunicación a la Dirección Nacional de Migraciones Ministerio del Interior a fin de notificar
la presente sentencia. 8) Regular los honorarios del Dr. A. A. M. en la suma de $ … equivalentes a ocho (8)
unidades ius. Dichos honorarios devengarán un interés moratorio equivalente a la tasa activa promedio
mensual del Nuevo Banco de Santa Fe SA para operaciones de descuento de documentos. Notifíquese a Caja
Forense. Insértese y hágase saber.

C. A. V. y otro - Juzgado de Familia n° 2, Mendoza. 09/11/10.

Mendoza, 9 de Noviembre de 2010.-


Y vistos: Los presentes autos arriba intitulados, puestos en estado de resolver a fs. 171 de los que:
Resulta:
Que a fs. 73/78 se presentan los Sres. C. A. V. y D. A. P. y solicitan el reconocimiento de la sentencia de
adopción de su hija adoptiva R. B. P. nacida en Haití. Juntamente peticionan que se transforme el tipo de
adopción a fin de equiparar a todos sus hijos adoptivos.
Manifiestan que tramitaron por ante este mismo Juzgado la información sumaria a fin de ser declarados
idóneos para adoptar, cuya sentencia les permitió acceder a la adopción de la niña en Haití para fecha 4 de
Enero del corriente.
Recuerdan el doloroso momento que vivió ese país unos días mas tarde, que dejó como saldo mas de 300.000
personas muertas, entre la que se encuentra el mismo juez que autorizó la adopción de R.; como asimismo la
angustia que sintieron por no saber si su hija estaba con vida.
Señalan que la documentación original relativa a la adopción de su hija quedó sepultada bajo los escombros
del orfanato y juzgado de paz que sufrieron las consecuencias del terremoto que es de público y notorio
conocimiento.
Agregan que la niña fue evacuada junto a otros niños y trasladada a EEUU por razones humanitarias, donde
pudieron reencontrarse con ella, y cuyas autoridades identificaron para permitir su salida del país y poder
reunirse con sus otro cuatro hermanos, todos hijos adoptivos del matrimonio presentante, de allí que
soliciten, además, la conversión de la adopción simple otorgada a plena.
Acompañan copias simples de la sentencia de adopción de la pequeña R., acta de nacimiento y resolución de
custodia a favor de los presentantes, debidamente traducidas; y copias de los ejemplares de diarios y revistas

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que dan cuenta de los crudos sucesos que devastaron Haití y en especial, de la realidad que vivió y vive hoy la
niña R..
Que a fs. 82 y 144/145 emite sus dictámenes el DeCI.
Que, atento la cuestión debatida en autos, el Tribunal a fs. 162 dispone la realización de medidas para mejor
proveer consistentes en diagnósticos psico sociales por parte de los profesionales del Equipo Interdisciplinario
de Adopción (E.I.A.) de nuestros Juzgados de Familia, cuyo informe se agrega a fs. 164/166.
A fs. 168 y 170 emiten sus dictámenes los representantes de los Ministerios Públicos Pupilar y Fiscal,
respectivamente.
Y considerando:
I. Que se ha sometido a juzgamiento la habilidad de la sentencia acompañada por los actores a fin de
proceder a su inscripción en el registro de las personas en nuestra provincia y poder reconocerse los efectos
en nuestro país.
Sabido es que por razones de conveniencia y de solidaridad, casi todas las leyes procesales vigentes en el
mundo, reconocen, bajo ciertas condiciones, la eficacia de sentencias pronunciadas en el extranjero, y
autorizan a promover su ejecución dentro de los respectivos territorios. Pero, de acuerdo con el sistema
generalmente aceptado, a la ejecución de las sentencias extranjeras antecede un trámite preparatorio, que
culmina con el exequátur, que es la declaración en cuya virtud se acuerda a aquellas la misma eficacia que
revisten las sentencias dictadas por los jueces nacionales. Ese previo juicio de reconocimiento no versa sobre
la relación sustancial controvertida en el proceso que motivó la sentencia cuya ejecución se solicita. Su objeto,
por el contrario, consiste en verificar, por un lado, si el contenido del pronunciamiento se ajusta a las reglas
fundamentales de orden público y si el procedimiento seguido en el extranjero ha respetado las garantías del
debido proceso (requisitos intrínsecos); y, por otro lado, si la sentencia reúne los recaudos de legalización y
autenticación de todo instrumento extranjero (requisitos extrínsecos).
II. Que resulta de aplicación la normativa del CPCMza cuyos arts. 278 y ss. prescriben, en lo pertinente,
que: Art. 278.- EFICACIA DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS.- Las sentencias dictadas en países extranjeros,
tendrán en la Provincia la fuerza obligatoria que establezcan los tratados existentes entre la República
Argentina y esos países. A falta de tratados, podrán ejecutarse si se reúnen los siguientes requisitos: 1°) Que
la sentencia haya sido pronunciada por tribunal competente en el orden internacional. 2°) Que haya pasado
en autoridad de cosa juzgada en el Estado en el cual fue dictada. 3°) Que haya sido pronunciada en virtud de
una acción personal o de una acción real mobiliaria, si la cosa mueble objeto de la demanda, fue trasladada
al país durante o después de la tramitación del proceso. 4°) Que el condenado haya sido legalmente citado y
haya asistido al proceso personalmente o por medio de mandatario o haya sido declarado rebelde, conforme
a la ley del país donde se dictó la sentencia. Salvo en este último caso, que el condenado, domiciliado en la
República no hubiese sido debidamente citado en ésta. 5°) Que la obligación que haya dado lugar al proceso,

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sea válida según nuestras leyes. 6°) Que no contenga disposiciones contrarias al orden público de nuestro
país.
Art. 279.- REQUISITOS FORMALES.- La sentencia extranjera, cuya ejecución se pida, deberá venir íntegramente
transcripta, en copia fehaciente, debidamente legalizada. Deberá expresar además, que existen los requisitos
establecidos en el artículo precedente y acompañarse traducción suscripta por traductor matriculado. (NOTA:
El artículo anterior se refería a los requisitos internos de la sentencia, vale decir, a su contenido y al
procedimiento mediante el cual fue dictada. El presente se refiere a las condiciones externas, es decir, a la
sentencia como documento o título ejecutorio. Debe venir íntegramente trascripto y no fragmentariamente
o sólo la parte dispositiva. Debe estar autorizada por el funcionario judicial encargado de dar testimonio de
las sentencias y legalizado. Debe expresarse, en el mismo documento, que en la sentencia y en el
procedimiento, se han cumplido todos y cada uno de los requisitos exigidos por el art. 278. Por último, si la
sentencia no se hubiera dictado en idioma castellano, deberá acompañarse su traducción).
Art. 280.- COMPETENCIA Y TRÁMITE.- Será competente el tribunal de primera instancia que corresponda
conforme a los artículos 5° y 6°. Se dará vista al ministerio fiscal y al condenado, por cinco días a cada uno,
para que se expidan sobre el cumplimiento de los recaudos establecidos en los artículos precedentes y se
dictará un auto homologando la sentencia o denegando su homologación. Este auto será apelable.
Que en las diversas intervenciones que tuvo en el trámite el Departamento de Colaboración Internacional
(DeCI) dependiente de la SCJMza, su representante denuncia el incumplimiento de la documentación
acompañada por los presentantes, requiriendo las legalizaciones correspondientes, vale decir que se
cuestiona el cumplimiento de los recaudos del art. 279 de nuestro código de rito.
III. Que no obstante lo cual, es necesario analizar la cuestión a la luz de la realidad para que este trámite
no se convierta en una ficción, ya que, como lo ha sostenido el máximo Tribunal argentino “ queda totalmente
desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en asuntos de familia si éstos se limitan a
decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas, o modelos prefijados,
desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar “ (CSN
15/2/2000).
Así como cuando el legislador, al interpretar la Constitución para dictar una ley, no realiza una pura y mecánica
operación lógica de formulación de esa ley (conclusión) en base a una premisa menor (circunstancias del caso)
subsumida en la norma constitucional (premisa mayor); así tampoco la interpretación del juez constitucional
que reexamina esa ley consiste en un puro raciocinio lógico. Juez constitucional y legislador efectúan
“políticajurídica”, determinando dentro de un marco de posibilidades que deja el género constitucional como
arbitrio, al órgano intérprete, la especie del caso. Esa política jurídica se realiza en base a las vivencias con
que, en el espíritu de dichos órganos, se da el sentido de Justicia y demás valores bilaterales en que la conducta
jurídica consiste. La interpretación (lato sensu) de la ley no es pura subsunción lógica; no es una luz intelectual
que revela el unívoco sentido de la norma; es una “creación de derecho dentro de la subsunción” (conf. Kelsen,

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Hans: “La teoría pura del Derecho”, ed. Losada, Buenos Aires, 1941, p. 127; Cossio, Carlos: “La valoración
jurídica y la interpretación judicial de la ley”, Rev. de la Universidad, Santa Fe, 1941, p. 110; Justo, Alberto M.:
“La actitud del juez frente a las transformaciones del derecho”, Rev. LA LEY, t. 9, sec. doct., p. 14; Aftalión,
Enrique: “La escuela penal técnico-jurídica y la teoría pura del derecho”, en Rev. LA LEY, t. 23, sec. doct., p. 5).
De allí que pretendo evaluar la cuestión del reconocimiento traído a análisis desde la óptica constitucional y a
la luz de la realidad.
Veamos: el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos han incorporado en
sus textos numerosas normativas que, por influencia del derecho romano, tradicionalmente se reputaban
confinadas al derecho privado, tales como el derecho al nombre, a la nacionalidad, los derechos de la mujer y
de los niños, normas relativas al matrimonio, a las uniones de hecho, a la determinación de la filiación, a la
responsabilidad parental, etc..
En palabras de Bidart Campos, la trama temática que puede tejerse en la relación de los derechos humanos
con la familia ha cobrado últimamente tal amplitud y elasticidad que caso no queda fuera ningún área del
mundo jurídico ni de las interdisciplinariedades que lo ligan a otros campos y ciencias (conf. Bidart Campos,
Germán “Familia y derechos humanos” en Derecho de Familia y nuevos paradigmas, Ediar, Bs. As., Pág. 29).
Aída Kemelmajer señala como causas de esta evolución dos razones fundamentales: a) el mundo se ha hecho
cada vez mas pequeño y los sujetos se desplazan de un lugar a otro; estas transferencias generan un aumento
cualitativo y cuantitativo de las relaciones, incluidas las familiares, y obviamente, también de los conflictos, y
b) el revolucionario avance de las comunicaciones ha favorecido la universalización de las pautas familiares;
en todos lados ha perdido vigencia el significado patrimonial clásico, ligado a la antigua idea autoritaria,
limitándose a consolidarse como una comunidad de vida solidaria. En este contexto, hay un
redimensionamiento de los poderes familiares, que se conceden en el exclusivo interés del quienes están
sujetos a ellos (conf. Kemelmajer, Aída. “Derechos humanos y Familia” – Aspectos constitucionales y derechos
fundamentales de la familia. Univ. Externado de Colombia. Bogotá, 2001 pág. 59).
A la altura de estas ideas, nuestro art. 75 inc. 22 CN introduce en el campo de la legalidad constitucional una
fuente externa, de la cual debe aceptarse tal como viene dada, sin poder modificarla o reinterpretarla. Pero a
la vez, dicha fuente externa junto con la Constitución textual conforman el parámetro de validez de las reglas
secundarias que oportunamente se produzcan.
Es que las normas jurídicas no se encuentran aisladas entre si, sino que se interrelacionan en un sistema
coherente y legitimado denominado sistema jurídico, que contiene normas materiales sustantivas y normas
destinadas a regular la producción de normas.
Dicho ordenamiento está presidido por la Constitución que es la fuente básica y creadora, o sea, establece
cuáles son los actos o hechos a los que atribuye la capacidad para producir normas jurídicas (conf. Gil
Domínguez, Fama, Herrera. “Derecho Constitucional de familia”, Ediar, Bs. As. Pág. 16 y ss).

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Así las cosas, la Constitución, como norma jurídica, no consiste en un mero consejo o recomendación hacia
los poderes constituidos y los particulares, sino que tiene fuerza normativa en toda su integridad, en todas
sus partes, en todos sus contenidos también en sus implicancias.
En este sentido, como norma fundante del orden jurídico del Estado, es el eje obligatorio e imperativo de todo
el ordenamiento jurídico político.
Sostiene Bidart Campos que la expansión de la fuerza normativa de la Constitución no se conforma con la
existencia de un orden normológico. Por el contrario, las normas deben ser proyectadas a la vigencia
sociológica, para que la fuerza normativa alcance una real encarnadura social. El examen permanente entre
Constitución formal y Constitución material posibilita detectar coincidencias entre ambas, o desigualdades, o
bien mutaciones constitucionales, etc. (conf. Bidart Campos, Germán. “El derecho constitucional y su fuerza
normativa”, Ediar, Bs. As., 1995, pág. 55).
Como adelanté, la reforma constitucional de 1.994 ha marcado un hito en la historia de nuestra Carta Magna,
trayendo consigo cambios fundamentales en el ordenamiento jurídico vigente, entre los cuales, sin hesitación
alguna, el mas importante ha sido la jerarquización de varios instrumentos de derechos humanos (conf. Gil
Domínguez, Fama, Herrera. “Derecho Constitucional de familia”, Ediar, Bs. As. Pág. 18 y ss).
Esta modificación ha significado un notable avance que ha dado lugar a que buena parte de la doctrina
constitucional argentina haya acuñado el concepto de “bloque de constitucionalidad”, que puede entenderse
como un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios, valores materialmente constitucionales,
que no forman parte del texto de la Constitución, sino que permanecen fuera de el compartiendo con aquél
su misma supremacía, y erigiéndose en parámetro para el control de constitucionalidad de las normas
infraconstitucionales.
Los derechos humanos reconocidos a raíz de este nuevo orden resultan, entonces, principios de derecho
fundamental (conf. Alexy, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales en el Estado constitucional
democrático”, AAVV, Trotta, Madrid, 2003 pág. 62 y ss., citado por conf. Gil Domínguez, Fama, Herrera.
“Derecho Constitucional de familia”, Ediar, Bs. As., Pág. 21), que forman parte de la regla de reconocimiento
constitucional y resultan vigentes para la sociedad en su conjunto porque han sido delineados por los
representantes del pueblo a través de las convenciones constituyentes. Conforman, en síntesis, un mínimo
fundamental, común y abarcativo para toda la comunidad, que no puede ser desconocido por reglas
secundarias infraconstitucionales, la cuales sólo serán válidas en la medida que emanen de los derechos
fundamentales contemplados en la regla de reconocimiento. (conf. Gil Domínguez, Andrés. “Cuando de
swinger se trata la Constitución es la manda” en LL, 2003-E-501).
Tengo para mí, que la responsabilidad del Estado a través de cualquiera de sus poderes, se ve comprometida
si no se privilegia la jerarquización normativa que propone la Constitución.

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Frente a las normas inferiores, emerge con toda su fuerza este bloque de normas superiores que conforman,
además, un sistema garantista de legalidad por el que las normas secundarias se deben adecuar o condicionar
para no perder eficacia.
Es que “las normas constitucionales y las contenidas en los tratados no están en la periferia, como si fueran
externas; no son decorativas, ni adornos de conveniencia para ingenuos. Deben ser apreciadas como
categorías ontológicas en cuanto son los sólidos cimiento de un edificio” (Salerno, Marcelo “Las relaciones
familiares en los tratados con jerarquía constitucional”, en Anuario de Derecho N° 4, Univ. Austral, Abeledo
Perrot, Bs. As., 1998, pág. 117).
Como dejé sentado mas arriba, a la luz de estas normas, ideas rectoras y principios analizaré la cuestión en el
entendimiento de que el punto neurálgico de la labor judicial reside en la ponderación o evaluación del “peso”
de los derechos fundamentales que entran en colisión en un caso concreto de acuerdo con las condiciones
fácticas que lo definen.
IV. Es un hecho ampliamente conocido por su difusión universal, el trágico episodio ocurrido a nuestros
hermanos haitianos en Enero de este año, un sismo de características destructivas que dejó un penoso saldo
de cientos de miles de muertos y consecuencias posteriores tan dañosas que su cuantificación aún hoy es
imposible de precisar.
Es que el 12 de Enero de este año, el mundo entero se despertó con una terrible noticia: edificios destruidos,
muchos muertos, gente perdida, enfermedades era el resultado de un terremoto en un pequeño país pobre
de Centroamérica; destrucción y desolación ocupaban los títulos de todos los diarios del mundo que
presenciaba impávido un triste espectáculo.
La pequeña R., una niña abandonada en un orfanato de ese país salvó su vida después que el mismo se
desplomara, mientras los documentos de la adopción que la emplazaba como hija del matrimonio presentante
eran sepultados bajo los escombros del Juzgado cuyo destino fue tan dramático como el de aquél.
Estos hechos no requieren prueba en un expediente judicial, desde que son conocidos por todos, y requerir el
cumplimiento de las legalizaciones que, dicho sea de paso, emergen de las autoridades que emiten los
documentos originales, en nuestro caso resulta un rigorismo que puede constituirse en una injusticia. Resulta
clara la imposibilidad material de contar con las legalizaciones de la sentencia cuyo reconocimiento se
pretende. Se trata de una sentencia sepultada entre los escombros juntos a miles de vidas.
V. De allí la necesidad de armonizar la normativa, para su subsunción en el caso concreto, a la luz de
normas de mayor jerarquía, ya que “la comprensión y aplicación de la ley implica su abordaje como
componente del orden jurídico y no como un elemento lógicamente aislado. En consonancia con ese
postulado, al realizar esta labor, ha de evitarse atribuir a las normas un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, haciendo prevalecer unas a expensas de las otras; por el contrario, cabe adoptar como correcto
el criterio que las concilia y da efectos a todas” (CSN Fallos: 329:5266).

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No debemos perder de vista que los Tratados Internacionales incorporados a nuestro Derecho Interno con
jerarquía constitucional hacen expresa mención a que debe reconocerse el derecho de todo niño a crecer en
el seno de una familia, grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de
sus miembros y lo dispuesto por los arts. 240, 321, 339, 340 y cc. del C. Civil y arts. 3, 6, 20 y 21 de la ley 23.849
ratificatoria de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
En aplicación de las normas fundamentales que rigen en nuestro país, la Convención de los Derechos del Niño,
la Constitución Nacional, nuestro Código Civil y demás leyes, estimo necesario en el caso, atemperar los
requisitos de exequátur en relación a las legalizaciones de la sentencia cuyo reconocimiento se pretende. Lo
contrario implicaría cometer una injusticia en el solo beneficio de la ley, del cumplimiento de una formalidad
legal ajena a la realidad.
En ese sentido tiene[n] dicho nuestros tribunales: “Los recaudos procedimentales tienen por fin cuidar ciertas
exigencias de orden externo pero no para que los derechos se vean vulnerados, sino por el contrario, para que
su realización resulte en todos los casos favorecida; de otro modo, ese orden deviene en ritualismo, es decir,
en una forma vacía de contenido, siendo la doctrina pretoriana del exceso ritual manifiesto aplicable en
aquellos en que la decisión sobre el fondo entronaría con lo injusto si no razones formales se desconocen
evidencias expedientales que se tiene a la vista “. (conf. Cuarta Cámara en lo Civil, fecha 11-05-2.000, ubicación
LS155, FS. 063).
En definitiva, la realización de la justicia no se alcanza con la mera y fría aplicación de una norma procesal; por
el contrario requiere una armonización entre la ley, la realidad y los valores en juego. Pretender alcanzar
semejante valor jurídico dándole la espalda a la realidad, a los hechos consumados importa la negación misma
de la justicia y, por definición, una injusticia.
Lo mismo importaría si se le exigiera a los presentantes de autos cumplir a rajatabla con las exigencias
procesales frente a los hechos ocurridos en Haití en Enero de ese año.
VI. En estrecha vinculación con lo expuesto, cabe destacar la doctrina inspiradora de nuestro máximo Tribunal
de Justicia que ha sentado claramente las bases de una noción que funciona como un stándard jurídico: el
exceso ritual.
La noción de exceso ritual manifiesto debe buscarse en la jurisprudencia de los Tribunales. La primera
manifestación la encontramos en el caso “Colalillo”, de la Corte Suprema de la Nación (Fallos: 238:550) del 18
de septiembre de 1957, cuya doctrina ha sido mantenida por la Corte invariablemente (Corte Suprema de
Justicia de la Nación - Monastirsky Salomón y otro c. Falconi, Sergio y otro - 1992-04-07, sobre facultades de
los jueces y esclarecimiento de los hechos; Corte Suprema de Justicia de la Nación - Luque, Mauricio c. Servi
Chaco S.A. - 2002-05-14 en relación a cuestiones sobre exceso ritual manifiesto; Corte Suprema de Justicia de
la Nación - Superintendencia de Seguros de la Nación c. ITT Hartford Seguros de Retiros S.A. y otros - 2003-
0424 por arbitrariedad y excesivo rigor formal; Corte Suprema de Justicia de la Nación - Farias, Helvecia c.

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ANSES - 1999-08-10 por idénticos temas; Corte Suprema de Justicia de la Nación - Chan, Queenie c. Klein,
Edgardo A. - 1999-02-23, entre varios).
Sobre el tema, en aquél caso testigo, la Corte consideró que: “Que el caso presenta ciertamente características
singulares. Y es propio de tales circunstancias la obligación de los jueces de ponderar con mayor rigor la
aplicación de los principios jurídicos pertinentes, a fin de no incurrir, con daño para la justicia, en una
aplicación sólo mecánica de esos principios… Que con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte, es condición
de validez de un fallo judicial que él sea conclusión razonada del derecho vigente con particular referencia a
las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 236:27 y otros)… Que la condición necesaria de que las
circunstancias de hecho sean objeto de comprobación ante los jueces, no excusa la indiferencia de éstos
respecto de su objetiva verdad… Que, sin embargo, el proceso civil no puede ser conducido en términos
estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de
procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte… Que
concordantemente con ello la ley procesal vigente dispone que los jueces tendrán, en cualquier estado del
juicio, la facultad de disponer las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos. Y tal facultad no
puede ser renunciada, en circunstancias en que su eficacia para la determinación de la verdad sea indudable.
En caso contrario la sentencia no sería aplicación de la ley a los hechos del caso, sino precisamente la
frustración ritual de la aplicación del derecho… Las formalidades, los ritos, son parte de todo proceso judicial
—máxime en un sistema codificado como el nuestro—. Pero no existen por capricho del legislador: su fin es
poner orden en el proceso. Un orden que asegure a las partes un debido proceso, que respete sus garantías y
derechos, y que culmine en una decisión conforme a derecho. De lo contrario se transformaría en un
“conjunto de solemnidades desprovistas de sentido”.
Cabe aclarar que la doctrina jurisprudencial elaborada alrededor del concepto de “exceso ritual” participa de
las características de ser un derecho judicial de casos excepcionales, y esto es importante no perderlo de vista.
En nuestro caso, la aplicación resulta necesaria. Evidentemente se trata de un caso excepcional, que recuerda
a aquellos casos en que se solicitaba el reconocimiento de sentencias dictadas en países extranjeros que a la
hora de su petición en el nuestro, se encontraban en guerra o atravesando situaciones de excepción tan graves
como el terremoto de Haití de este año; o en aquellas situaciones en que se permitió a refugiados políticos el
ingreso a nuestro país y el acceso a la documentación por razones humanitarias. En nuestro territorio, por
mencionar sólo algunos supuestos de público conocimiento, el importantísimo terremoto de 1.944 cuyo
epicentro se registro en la provincia de San Juan y los efectos devastadores en los registros públicos que dejó
como saldo la inundación de Santa Fe en 2.003. En todos estos casos, los jueces y las autoridades
administrativas se vieron en la necesidad excepcional de flexibilizar requisitos de las leyes procesales. Es que
como sostiene, Pedro J. Bertolino, el “exceso ritual” constituye una exagerada sujeción a las normas formales,
las cuales abusivamente son mal o indebidamente utilizadas por quien o quienes, de tal manera, se convierten

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en “ritualistas” (BERTOLINO, Pedro J., “El Exceso Ritual Manifiesto” p. 4, Ed. Editora Librería Platense, 1979,
Pág. 49).
El “exceso ritual” atendido en función descalificatoria es el que se presenta bajo las connotaciones de
evidente, claro y patente, esto es, el que no exige un juzgamiento previo en cuanto a su percepción. Expresado
de otro modo: es perceptible a simple vista.
Como quedó expuesto mas arriba, exigir el cumplimiento de las legalizaciones que ordena el art. 279 CPC en
nuestro caso, resulta evidente y claramente un rigorismo formal de difícil cumplimiento.
Si bien es obligación de los jueces atenerse a la palabra de la ley, ello no debe hacerse de tal forma que excluya
lo razonable y sistemático. Las normas procesales no deben interpretarse conforme a la desnuda literalidad
de sus vocablos, ni según rígidas pautas gramaticales, sino computando su profundo significado jurídico. El
ritualismo o formulismo es una especie de injusticia grave por exceso de orden, fenómeno que está ligado a
la hermenéutica jurídica bajo la alternativa de “interpretación literal versus interpretación justa de la ley”
(Bertolino, Pedro J., ob. cit. p. 101).
En la interpretación de normas procesales debe preferirse la que mejor concuerde con las garantías y
principios establecidos en la Constitución Nacional; y no debe efectuarse de modo tal que ellas prevalezcan
sobre la verdad jurídica objetiva que es concorde con un adecuado servicio de justicia y compatible con la
defensa en juicio —art. 18 de la Carta fundamental — (obra cit., p. 107).
Es facultad de los jueces valorar la realidad fáctica y subsumirla en el derecho vigente que interpreta y aplica
a esa realidad, por cuanto la función de hacer justicia no es otra cosa que la recta determinación de lo justo
in concreto, o sea, la solución justa del caso, porque, de lo contrario, la aplicación de la ley se convertirá en
una tarea mecánica reñida con la naturaleza misma del derecho (Bidart Campos, Germán J., “La Corte
Suprema”, 1982, p. 44.)
Toda solución justa ha de estar presidida por el espíritu de la Constitución que fluye de los fines y valores que
la articulan. De allí la relevancia hermenéutica del Preámbulo, a cuya frase “afianzar la justicia” ha remitido la
Corte Suprema con frecuencia, para apoyar sus decisiones (Bidart Campos, Germán J., ob. cit. p. 45), como así
también ha dicho que nadie puede sustraer a los jueces la atribución y obligación inalienable de hacer respetar
la Constitución y, en particular, las garantías personales que reconoce (Fallos 267:215, 1967).
Se destaca en este mismo sentido, el dictamen de la Sra. Agente Fiscal de fs. 170.
VII. Que la Sra. Asesora de Menores, en su dictamen de fs. 168 entiende, por el contrario, que tratándose del
desplazamiento de un menor de edad fuera de su lugar de vida deben extremarse los recaudos que garanticen
la legalidad y regularidad del proceder.
Por lo expuesto en los párrafos anteriores, surge con la claridad del mediodía que no comparto la opinión de
la distinguida representante del Ministerio Pupilar desde que la realidad de la niña R., su historia, su vida y sus
“circunstancias” ameritan un tratamiento diferenciado.

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que “El sistema procesal es un medio para
realizar la justicia, la cual no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de ciertos límites de
temporalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en la observancia de los procedimientos pueden
ser dispensados si se conserva un adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica” (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, enero 30-996; Castillo Páez, Ernesto R.).
Entiendo, pues, que el interés superior del niño debe ser analizado en el caso concreto, y como tal ese principio
rector del derecho me inspira a buscar una solución diversa a la propuesta por el Departamento de
Colaboración Internacional de la SCJMza, como organismo especializado en la materia.
Por lo demás, no se presenta en el caso un supuesto de “desplazamiento de menores”, que conforma otra
figura con alcances jurídicos que comprende los supuestos de sustracción ilícita, traslados ilegales, trata de
personas, entre otras. Tampoco estamos frente a típico caso de “adopción internacional”. La cuestión central
se vincula a la posibilidad de reconocimiento de una sentencia dictada en un país extranjero que fue
prácticamente destruido por un terremoto. Ponerle otro nombre a la cosa, no es más que desviar la mirada,
y los Tribunales de Justicia no tenemos el derecho de acudir por esa vía.
Es la propia CSJN quien explora venturosamente los límites móviles y flexibles de la interpretación soberana
en su justa y recta función correctora e integradora de normas del standard del interés superior del niño. A
dicho argumento central lo construye categóricamente, enriqueciéndolo hasta colmarlo con el rebosante
contenido de remisiones también de rango constitucional (art. 21 de la CDN) y de las normas de la 26.061 (art.
3°) y su decreto reglamentario, que a su vez encajaban sin esfuerzos en los favorables informes agregados que
les servían de prueba y soporte (conf. Jáuregui, Rodolfo G. En “Exceso ritual: acierto de la Corte. El requisito
de la inscripción registral de los guardadores debe armonizarse con el interés superior del niño”, Publicado
en: LA LEY 2008-F, 57).
Por un lado, la Convención da por presupuesto que los niños gozan de los derechos que le corresponden, en
tanto que personas humanas. Por el otro, en atención a lo antedicho, tiende, como objetivo primordial, a
“proporcionar al niño una protección especial”. (CSN 2/12/2008, “Recurso de hecho deducido por el Fiscal
General ante la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina
s/ causa N° 7537 ).
R. tiene sus derechos asegurados por nuestras leyes, pero es el Estado a través de este Juzgado de Familia el
que debe hacer efectivos esos derechos, en especial a su identidad, su documentación y a su familia. VIII. Es
función de los jueces velar por que ese superior interés se concrete en el caso. El cambio de paradigma en el
modo de abordar los problemas de la niñez que revolucionó el fin de siglo pasado a partir de la CDN, reclama
a los jueces y los operadores la obligación de identificar y restituir el derecho amenazado o vulnerado
propiciando las modificaciones indispensables y no esperando que ocurran “mágicamente” (Juzgado de
Familia de Esquel, 20/04/09, B., C. M.).

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Así lo manda la llamada Regla de la efectividad prevista en la Convención Internacional de los Derechos del
Niño, cuyo art. 4 prescribe que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas
y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención”, máxima que se
revaloriza en el art. 29 de la ley 26.061 en estos términos: “Los Organismos del Estado deberán adoptar todas
las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento
de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”.
Junto a esta regla, aparecen dos principios rectores en materia de exigibilidad de derechos sociales:
progresividad y no regresividad, incluidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en virtud de cuyo art. 2.1 el Estado Argentino se obliga a “aplicar hasta el máximo sus recursos
disponibles para hacer efectivos estos derechos”.
El principio de progresividad importa que alcanzado un determinado grado de desarrollo o protección de un
derecho fundamental, el Estado no puede adoptar medidas que impliquen un retroceso, disminución o
eliminación del estadio adquirido.
Entiendo necesario dictar una resolución judicial que prevea el destino y el futuro de esta familia ya que los
jueces deben pesar las consecuencias futuras de sus decisiones, sobre todo cuando los destinatarios son los
niños (conf. C.S.J.N., 13/3/2007, Fallos, 331:941; con cita de 312:371) para hacer efectivos los derechos y en
definitiva, afianzar la justicia.
Frente a la situación planteada me guía el principio de proporcionalidad como herramienta idónea que echa
luz a la cuestión al intentar precisar el máximo grado de racionalidad y de respeto hacia la competencia
legislativa, y que exige que la solución tenga un fin constitucionalmente legítimo y que el medio sea idóneo
para favorecer su obtención.
En el caso, los padres de la pequeña lograron dar con el paradero de su hija en EEUU después de un largo
derrotero y obtuvieron la documentación necesaria para trasladarla a nuestro país, donde le darían un hogar
a la pequeña R. después del calvario vivido. Estos padres demostraron su amor y su valentía, pero no ahora.
Ya lo hicieron antes cuando adoptaron a cuatro niños más a quienes crían, educan y aman formando una
familia que les brinda contención y futuro.
Ellos accedieron a la adopción de la niña en Haití una vez que lograron una declaración judicial en este mismo
Juzgado que acredita su idoneidad y cuya sentencia expresa: “Aprobar la información sumaria rendida en
autos, y en consecuencia, ordenar la entrega de los informes realizados por el Registro Único y Equipo
Interdisciplinario de Adopción de Mendoza, Argentina, a los Sres. C. A. V. , D.N.I. N° … y D. A. P. D.N.I. N° …,
para que los presenten ante los organismos y/o autoridades correspondientes” (Expte. Nº 1773/8 V. C. A. y P.
D. A. por información sumaria del 17 de Febrero de 2009).
Que en función de las facultades conferidas por los arts. 46 CPC y 83 ley 6354 el Tribunal ordenó a fs. 162 in
fine la realización de los estudios de rigor en casos de adopción por intermedio del Equipo Interdisciplinario

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de Adopción (E.I.A.), organismo técnico especializado en la materia de cuyo informe, agregado a fs. 164/166
surge la aptitud del matrimonio presentante y el óptimo grado de vinculación de la niña con su familia.
De allí la conveniencia en la resolución de la causa sin esperar más. Como poéticamente lo destaca Gabriela
Mistral: el futuro de los niños es hoy, mañana es tarde.
La urgente tutela judicial se hace necesaria para que el tiempo no termine de vaciar irreversiblemente el
contenido del derecho ejercitado (Carbone, Carlos Alberto, El nuevo concepto de fuerte probabilidad como
recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyección hacia un nuevo principio general del derecho ED
1801193).
Es que cuando el tribunal llega demasiado tarde para clarificar un derecho invocado de modo que pueda ser
ejercido efectiva y útilmente se está traicionando el principio general del derecho según el cual la necesidad
del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón (conf. García de
Enterría, las batallas por las medidas cautelares 2º ed ampliada, Civitas, Madrid 1.995).
IX. Por lo demás, y en relación con el pedido de conversión en adopción plena, estimo de aplicación la
norma contenida en el art. 340 del C. Civil advirtiéndose la conveniencia y necesidad en su despacho favorable
atento las circunstancias del caso en que los presentantes son padres de cuatro hijos adoptivos en forma
plena.
X. Por último, entiendo necesario referirme a la cuestión vinculada con la adopción en una de sus
facetas más transcendentes, la que concierne al derecho a la identidad.
Es que el art. 321 inc. h C. Civil, establece que los adoptantes deben comprometerse a hacer conocer al
adoptado su realidad biológica. Si bien esta exigencia de la ley, no puede ser ejecutada, de modo que se forzara
a los obligados a dar cumplimiento efectivo de esta exigencia, sino que queda en el fuero interno de los
“padres” es menester aclarar que el compromiso legal subiste desde que el derecho del menor a conocer su
realidad biológica comprende no sólo su estado de hijo adoptivo, sino también la identidad de sus
progenitores, para lo cual deberá tener a su alcance la información pertinente acerca de los motivos y
circunstancias de su adopción y familia de origen.
Estrechamente vinculado a este tema se encuentra el derecho a la identidad personal reconocido por el art.
328 del C. Civil. D´Antonio define a la identidad personal como el supuesto de la personalidad que atañe a los
orígenes del hombre y a su pertenencia primaria y general, abarcando su nombre, filiación, nacionalidad,
idioma, costumbres, cultura propia y demás componentes de su amplio ser.
Ya desde su preámbulo, la Convención de los Derechos del Niño consagra este derecho fundamental cuando
establece que los Estados partes han tenido especialmente en cuenta la importancia de las tradiciones y los
valores culturales de cada pueblo para la protección y desarrollo armonioso del niño.
En este mismo orden de ideas el art. 8 de la Convención de los Derechos del Niño en su esencial inciso 11
establece que los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

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Cabe advertir que la Convención otorga al derecho de la identidad su concreta y real denominación y, en el
mencionado inciso procura delinearla en su contenido para el reconocimiento. Al hacerlo, entiende la
doctrina, queda a mitad de camino, ya que los elementos que enuncia no son todos los integrantes del
presupuesto personal a que nos referimos. Entiende la suscripta que en este punto la Convención se integra
con disposiciones de tanta relevancia jurídica y filosófica como aquella del art. 8 mencionado. Se integra, por
ejemplo, por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada y proclamada por la Asamblea
General de la Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1.948 que consagró en su art. 15 el derecho de la persona
a su nacionalidad, y en su art. 26, 2 el derecho a una educación que favorezca la comprensión entre todos los
grupos étnicos o religiosos; la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), en tanto, estableció el derecho a la protección de la honra y la dignidad, a la libertad de conciencia y de
religión, de pensamiento y de expresión, y al nombre, encontrando esta convención -como la antes referida-
igual jerarquía de positividad que la que versa sobre los Derechos del Niño, reforzada en atención a su
inclusión en el inciso 221 de la Constitución Nacional, reformada en 1.994. Estos reconocimientos de
elementos referidos a la identidad personal en el marco general encuentran en relación a los niños y
adolescentes una precisión más profunda en atención a los requerimientos emergentes de su particular
situación de sujetos en desarrollo. En este aspecto los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
ensamblados y encuadrados en un ordenamiento lógico, constituyen el núcleo consagratorio de este esencial
presupuesto de la personalidad, y la norma contenida en el art. 11 de la ley 26.061 concreta el derecho
consagrado en la Convención. XI. Las costas se imponen a los presentantes y en relación a los honorarios de
la letrada interviniente estimo de aplicación la norma contenida en el art. 10 de la ley 3641 que prevé la
regulación en caso de juicios sin monto. Tengo particularmente en cuenta las actuaciones desarrolladas en
autos (inc. a), la situación económica y social de las partes (inc. d), las consecuencias morales y la influencia
para las personas (inc. e) y especialmente, la novedad del problema y la trascendencia de la solución (inc. h)
La Corte Federal ha advertido que “la validez constitucional del honorario no depende exclusivamente de la
magnitud del pleito porque además interesa a la consecución de la regulación pertinente que se examinen los
agravios propuestos y conducentes, y también la labor desarrollada, en su calidad, eficacia y extensión, así
como lo relativo a la complejidad y naturaleza del asunto” (CSJN, 1981/06/09, “Gobierno nacional c. Salvia
S.A.”, LL 1981-D, 191 - ED, 94-589; También ha dicho: “La interpretación de las normas arancelarias no puede
prevalecer sobre la necesidad de acordar primacía a la verdad jurídica objetiva, que es concorde con el
adecuado servicio de justicia y compatible con la garantía constitucional de la defensa en juicio” 9/2/1.988,
“Silanes Artaza, María C. c. Columba, Ramón”, JA 1988-I, 370).
Por todo lo expuesto, constancias de autos, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales, pruebas rendidas y
oídos los Ministerios Públicos Pupilar y Fiscal:
Resuelvo:

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I. Hacer lugar a la demanda y en consecuencia disponer el reconocimiento de los efectos de la sentencia
extranjera de adopción de la niña R. B. nacida en Puerto Príncipe, Haití el 28 de junio de 2.008 hija biológica
de R. E. B., dictada en la República de Haití en fecha 4 de Enero de 2010.
II. Hacer lugar al pedido de conversión de adopción de simple a plena. Art. 340 C. Civil.
III. Firme la presente, gírese oficio a la Dirección de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
de Mendoza para su toma de razón y a fin de ordenarle la inscripción de la adopción plena de la niña,
debiendo registrarse bajo el nombre de R. M. P. V., sexo femenino, nacida en Puerto Príncipe, República de
Haití el 28 de Junio de 2.008 hija de C. A. V., DNI N° … y D. A. P., DNI N°....
IV. Hacer saber a los presentantes que deberán poner en conocimiento de la niña adoptada su realidad
biológica conforme a lo establecido por el art. 328 del C. Civil con el alcance que le otorga esta sentencia.
V. Imponer las costas a los presentantes.
VI. Regular los honorarios profesionales de la Abog. Fabiana Marcela Quaini en la suma de PESOS … ($
…-), por la labor desarrollada. Art. 10, incs. a, d, e y h de la ley 3641.
VII. Tratándose de una cuestión de adopción, expídase copia a los fines de su remisión al R.U.y E.I.A. y en
función de lo dispuesto por el art. 83 inc. b) ley 6.354, omítase la aparición en lista. Cópiese. Regístrese.
Notifíquese. Ofíciese.- R. G. Díaz

S., C. H. Juz. Civ. y Com. de Conciliación y Familia. Deán Funes (Cordoba)- 07/04/95.

1º instancia.- Deán Funes, abril 7 de 1995.-


Considerando: I. Que atento las constancias de autos considero necesario en primer lugar dejar sentado que
soy absolutamente contrario a hacer lugar a adopciones solicitadas por extranjeros que no tengan su
residencia habitual y debidamente acreditada en el país. El adoptado, tras la sentencia, asume una nueva
familia, ello en su propio beneficio, debido a que por múltiples causas sus padres biológicos no están en
condiciones de criarlo y educarlo adecuadamente. Se le da una nueva familia, para evitar que no tenga familia,
o que la que tenga sea nociva para él. Hay pues razones para modificar su filiación natural, pero ¿porqué privar
al adoptado de sus raíces, de su cultura, de su nacionalidad, si existen en el país, es más, en la misma
jurisdicción en que nació, innumerables matrimonios dispuestos a adoptarlo, y a criarlo en las mismas
condiciones, sociales, religiosas, culturales, idiomáticas e incluso ambientales, climáticas y geográficas en que
de haber sido posible, lo hubieran criado sus padres biológicos? ¿Por qué privar al adoptado de todas sus
raíces? ¿Si la adopción es una institución para dar padres dignos al adoptado, por qué no dárselos en el
ambiente cultural más semejante a aquél en que nació? Estas razones son consecuentes con la premisa
indiscutida de procurar siempre lo mejor para el menor, ya que existen innumerables valores que son
superiores a lo meramente económico, y que justifican que sea preferido un matrimonio argentino a uno
extranjero, puesto que quizás este último se encuentre en mejores condiciones económicas, pero no podrá
transmitir al adoptado los valores intrínsecos al lugar donde él nació y donde tiene derecho a crecer y ser

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educado. Roberto Boque Miró expresa: "Desestimar aspectos fundamentales que hacen al pasado espiritual
del menor adoptado y desconocer su futura trascendente, constituye una grave injusticia, ya que a más de
tener que enfrentar el doloroso trance del abandono y la marginalidad, se lo desarraiga espiritual y
culturalmente, obligándolo a renunciar forzada o inconscientemente a su origen moral o religioso…, "De
alguna manera, la adopción entre países, constituye una suerte de aborto moral, toda vez que el niño
adoptado, rompe su relación con su mundo de origen y sus creencias." ("Adopción Internacional. América
versus Europa?", Semanario Jurídico N° 913, del 3 de diciembre de 1992, p. 201). Que por tanto, mientras
existan aspirantes a adoptar idóneos que sean argentinos, éstos deben ser preferidos a aquellos que no lo
son. Es lógico que a un niño argentino, cuyos padres biológicos argentinos no pueden criar sea por la razón
que sea, se le den padres adoptivos también argentinos.
II. Que a la razón precedentemente expresada se suma otra, de orden práctico: evitar que nuestros
niños abandonados, pasen a formar parte de un negocio internacional, el de "conseguir" para adoptantes de
países desarrollados niños en adopción de "raza aria". Creo pues que también respalda mi postura la
necesidad de cortar de raíz todo posible intento de "tráfico de niños". Esta posibilidad ha sido claramente
puesta de manifiesto por la ministra de Familia y Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires, Marta
Pascual al oponerse a que Argentina adhiera al convenio internacional de adopción infantil, dicha funcionaria
expresó, según consignó el diario La Voz del Interior, "Aceptar la adopción internacional sería creer que como
tenemos hijos de la pobreza los vamos a exportar" "no hay que creer que la entrega de niños a otros países
es la panacea" (La Voz del Interior, viernes 13 de enero de 1995, p. 8 "C"), en la misma columna el diario dice:
"Pascual afirmó que existen organizaciones internacionales que ofrecen chicos por medio de muestrarios
fotográficos, lo que calificó como un "marketing perfectamente implementado", donde los niños argentinos
son codiciados por sus rasgos no indígenas". Pascual aseguró que en Estados Unidos "son muy claros para las
negociaciones y en esta economía de mercado todo tiene un precio: un chico colombiano tiene un precio, uno
laosiano otro, y un menor argentino es mucho más caro porque está considerado como un muy buen
producto". Por cierto que esto no implica que no puedan darse casos en que la adopción se otorgue a
extranjeros, pero por las razones dadas en estos dos considerandos, dichos casos deben ser la excepción.
III. Que establecida en los considerandos precedentes mi posición en abstracto, corresponde considerar
el caso concreto que me toca resolver. En primer lugar señalaré que conforme surge de autos, si bien el
matrimonio peticionante reside en Alemania, sólo uno de los adoptantes es extranjero (de nacionalidad
alemana), puesto que la adoptante es argentina, con lo cual la menor no perderá sus raíces, y tendrá parientes
por parte materna en el país. Es decir, que este caso tiene ya un matiz diferente al de una adopción
internacional típica. IV. Que en segundo lugar la niña C. H. S., fue dada en guarda con fines de adopción, a F.
H. H. y S. C. L. de H., por el Juzgado de Instrucción, Menores y Faltas de esta ciudad, mediante auto nº 29 del
18 de noviembre de 1992 (fs. 52/53 de autos: "S., C. H. - Prevención", traídos ad effectum videndi). Por tanto,
a la fecha de dictarse la presente resolución la niña hace ya casi 2 años y medio que vive con los peticionantes

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de la adopción. Que según refiere la licenciada en Trabajo Social Ana M. Sanabria en informe socio-familiar
"Se ha observado una excelente relación madre-hija. La niña posee todas las características de ser una niña
tratada con mucho afecto siendo el centro del hogar" y a fs. 83 en su "Informe psicológico" los licenciados
Pablo F. Monzón y Liliana Tulian, nos dicen: "No se observa en la niña síntomas de perturbación psicológica,
mostrando por el contrario madurez evolutiva y predominio de expresiones afectivas positivas, de lo que
infiero que el clima familiar en donde se desarrolla satisface sus necesidades físicas y psicológicas". De ello y
de ambos informes en su conjunto se desprende que la niña se encuentra integrada a la familia de los
adoptantes, y que ya existe entre ellos una relación paterno filial, que es favorable para ella, siendo en
consecuencia contraproducente cortar dicho vínculo, o dicho de otro modo, es conveniente que el mismo
continúe desarrollándose, y en consecuencia que se otorgue la adopción solicitada, ya que luego de 2 años y
medio de convivencia con los adoptantes, aunque sea en el extranjero, de acuerdo a los informes citados, sin
dudas que será lo mejor para la niña. En respaldo de lo expresado viene al caso lo dicho por la Excma. Cámara
de Acusación de la Ciudad de Córdoba " … las vicisitudes de la causa … han consolidado una situación de hecho
… consistente en la convivencia –más de 7 meses del menor F. con los integrantes del matrimonio. Es decir,
la valoración ha de circunscribirse a la situación actual del menor, en términos de su salud física y psíquica, a
los fines de evaluar la petición de los recurrentes. El resguardo de la salud física y psicológica del niño, aparece
como un derecho "primordial, debiendo primar – sin desmedro de los restantes por encima de otra valoración
…. No obstante, en el caso que nos ocupa, … inmediatamente se advierte que de modificar la situación actual
de menor F. se le irrogaría un grave daño psicológico". "… la opinión del doctor Avalos … experto en psicología
infantil, quien afirma: "Desde el punto de vista psicológico, siempre es alto el riesgo en que se coloca a un
niño al separarlo compulsivamente de las personas que hasta el momento hayan ocupado el lugar de padres,
cualquiera fuere la edad en que se hallare. Y según las mismas, distintas pueden ser las consecuencias
posibles" (Cámara de Acusación, Córdoba, 22/12/94, auto N° 244, Secretaría 1, "in re" "N.N. sexo masculino -
Prevención (denuncia peligro de menores en B° Müller) (Expte. N° 12-94). Por igual razón se dijo que: "El
interés superior del niño quien hace 4 años está con sus guardadores judiciales, viviendo sus afectos de hijo,
en armonía,… debe prevalecer por sobre el interés materno o de su familia de sangre que ahora se opone a
la adopción…" (CCC y Fam. Cruz del Eje, 22/8/94. Sentencia 1. Publicada en Semanario Jurídico N° 1024 del
16/2/95, p. 179). Que en definitiva, en el caso de C. H. S., fundamentalmente por las razones expresadas en
este considerando y por ser uno de los adoptantes de nacionalidad argentina, es conveniente apartarme de
mi criterio, expresado en los considerandos 1° y 2°, pero que consideré importante dejar sentado, por ser éste
el primer caso en que tuve que considerar la cuestión. Cabe pues considerar a continuación si se cumplieron
los requisitos de ley para la procedencia de la adopción.
V. Que la adopción solicitada por F. H. H. y S. C. L. tiene como antecedente la guarda judicial otorgada
en autos: S., C. H. - Prevención" (en un comienzo caratulado: "Menor recién nacida, sexo femenino, aún no
inscripta, hija de la menor M. B. S.") tramitados por ante el Juzgado Instrucción, Menores y Faltas de esta

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ciudad, Secretaría de Menores, remitidos "ad effectum videndi" y que tengo a la vista al momento de dictar
la presente resolución.
VI. Que en dichos autos el juez de Instrucción Menores y Faltas de esta ciudad, por auto interlocutorio
N° 27 del 11 de noviembre de 1992 declaró a la menor en cuestión en estado de abandono material y moral.
Que el mismo juzgado mediante auto interlocutorio N° 29 del 18 de noviembre de 1992, otorgó a los
peticionantes la guarda judicial de la menor con fines de adopción.
VII. Que a fs. 48 del expediente traído "ad effectum videndi" ya citado, obra partida de nacimiento de C.
H. S. (fotocopia del mismo a fs. 8 bis de autos) que a fs. 68 del mismo expediente obra partida de matrimonio
de los adoptantes que forma parte de documental certificada por el Consulado Alemán en Córdoba, obrando
copia a fs. 8 de estos autos. Que de la misma surge que se cumple con lo requerido por el art. 5° de la ley
19.134. VIII. Que a fs. 74/82 obra informe socio familiar, y a fs. 83 informe psicológico, ambos ya citados y que
permiten deducir que el ambiente en que se encuentra la niña es favorable, y que será beneficioso para ella
hacer lugar a la adopción. Que por otra parte el referido informe psicológico es coincidente con el obrante a
fs. 36 del expediente tramitado en el Juzgado de Instrucción, Menores y Faltas, subscripto por la licenciada
Liliana N.
Carrizo. Que a fs. 59/83 obra documental en alemán y sus traducciones al castellano, subscriptas por Paul E.
Motter, traductor público de alemán M. P. 1643 y certificadas por el Consulado Alemán en Córdoba, con la
que se acredita condiciones económicas de los adoptantes, actividad laboral, ingresos, certificados médicos,
certificado de buena conducta, carácter de propietarios del inmueble asiento de su domicilio, reforzándose
de esta manera las conclusiones a que he arribado precedentemente.
IX. Que a fs. 90, al alegar, el asesor letrado "ad hoc", doctor Ángel P. Velázquez expresa: "este ministerio
considera que se han cumplimentado todos los requisitos que la ley de fondo exige para otorgar esta
institución que reemplaza la paternidad … que la ley de adopción basa y tiene su fundamento en los
intereses del menor, y en el caso de autos, los mismos están perfectamente satisfechos y resguardados
por este matrimonio…".
X. Que a fs. 88 el fiscal de Instrucción y de Familia subrogante doctora Leda del Valle Palaver manifiesta: "…
que merituando la prueba rendida en autos, este ministerio estima que se ha dado cumplimiento a los
requisitos exigidos por la ley 19.134, … viene en manifestar que nada tiene que observar, estimando que
puede V.S.
otorgar la adopción plena…".
XI. Que ha transcurrido el año de guarda que prevé el art. 6° de la ley 19.134.
XII. Que de todo lo expresado surge que se han cumplido las exigencias legales para la procedencia de la
adopción plena, siendo conveniente para la menor hacer lugar a la adopción solicitada.
XIII. Que en cuanto al nombre, deberá procederse conforme al art. 17 de la ley 19.134.

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Por todo ello, normas legales citadas y concordantes, resuelvo: I. Hacer lugar a la demanda en todas sus partes
y en consecuencia, otorgar la adopción plena de la menor C. H. S., con efecto retroactivo al día 8 de noviembre
de 1993, respecto del matrimonio compuesto por F. H. H. y S. C. L., nacida la niña el día 7 de octubre de 1992
en la ciudad de Deán Funes, Departamento Ischilín, Provincia de Córdoba, inscripto al t. 2°, acta N° 395, año
1992 todo ello con las obligaciones de ley. II. Sustitúyase su filiación de origen, quedando extinguido su
parentesco y vínculo de sangre con su familia de origen e integrantes de ésta, excepto los impedimentos
matrimoniales, adquiriendo en la familia de los adoptantes los mismos derechos y obligaciones de un hijo. III.
Imponer a la niña el primer apellido del adoptante, pudiendo –a solicitud de los cónyuges agregarse a la
adoptada el apellido compuesto del padre adoptivo o el de la madre adoptiva (art. 17, ley 19.134). IV. Librar
los oficios de ley al Registro Civil y Capacidad de las Personas, de la Ciudad de Deán Funes y demás
dependencias pertinentes.- J. M. Díaz Reyna.

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ACTIVIDAD. ADOPCIÓN.
Lea el fallo “Bayaud, Enrique s. sucesión. SCBA, 25/03/81” y responda las consignas que figuran al pie del
mismo.

Opinión del Procurador General de la Suprema Corte

I - M. B. adoptó el 22 de mayo de 1962 ante el Tribunal de Pau, Francia, y bajo la forma de la adopción simple
a S. L., falleciendo aquélla el 13 de enero de 1971 y su hermano E., el 19 de agosto de 1975 ambos en la
referida localidad y país.

El 19 de mayo de 1977 S. L. B., por apoderado se presenta ante la justicia provincial para promover el juicio
sucesorio de su tío adoptivo E. B., solicitando en su carácter de sobrina por adopción del causante se dicte
declaratoria de herederos a su favor sobre la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles que denuncia
situados en la provincia de Buenos Aires.

A fs. 48 el juez de 1ª instancia, considerando que el art. 10 del Cód. Civil constituye una excepción al principio
sentado por el art. 3283 del mismo ordenamiento, aplica el art. 20 de la ley 19.134 y desconoce vocación
hereditaria a la sobrina adoptiva del causante. Tal pronunciamiento es confirmado por la Cámara Primera de
Apelación de La Plata a través de su sala primera a fs. 59.

II - Dicha decisión confirmatoria es impugnada por el apoderado de L. B., mediante el recurso


extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fojas 64 en el que alega la violación de los arts. 32, 20 y 25
de la ley 19.134; 10 y 3283 del Cód. Civil; de la ley francesa de adopción 66.500, como así de los arts. 364, 368
y concs. del Cód. Civil francés. Señala el apelante que la sentencia niega vocación hereditaria a su mandante
en su carácter de hija adoptiva de una hermana del causante en relación a los bienes inmuebles relictos en la
sucesión de éste. Arguye que la interpretación restrictiva que la alzada da al art. 32 de la ley 19.134 es errónea
ya que la norma establece un claro supuesto de remisión o reenvío expreso de una ley argentina a una ley
extranjera, por lo que ésta queda incorporada a nuestro derecho formando parte de la ley suprema de la
Nación (art. 31, Constitución Nacional). Debió, pues –continúa el agraviado-, aplicarse el art. 368 del Cód. Civil
francés (según ley 66-500 del 11 de julio de 1966) que otorga al adoptado los mismos derechos sucesorios
que un hijo legítimo respecto a la familia del adoptante. Según el recurrente, la admisión de un reenvío
expreso con tal alcance hacer perder relevancia a los argumentos que el decisorio eslabona con pie en los
arts. 20 y 25 de nuestra ley de adopción, máxime que en virtud de la citada ley francesa sus disposiciones
resultan aplicables a las adopciones simples realizadas antes de su vigencia.

Por último, el impugnante entiende que tratándose de un caso de reenvío no es menester probar la ley
extranjera ya que el supuesto queda subsumido en la excepción contemplada por la última parte del art. 13
del Cód. Civil, temperamento que –en definitiva- ha sido admitido por los jueces de las instancias inferiores al
decidir la especie sin proveer la prueba ofrecida por su parte.

III - Considero que asiste razón al recurrente. El caso es novedoso ya que se trata de interpretar el
alcance del art. 32 de la ley 19.134, disposición que incorpora por primera vez a nuestro ordenamiento jurídico
normas de derecho internacional privado interno referentes a la ley aplicable a las adopciones conferidas en
el extranjero. Con su incorporación quedó atrás la controversia suscitada antes de la sanción de la ley 13.252
y que motivara soluciones jurisprudenciales diversas (v. Zannoni-Orquín, "La adopción y su nuevo régimen
legal", ps. 223/5, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1972).

El fundamento principal de la sentencia impugnada reside en que el reenvío que establece el art. 32 de la ley
19.134 no tiene el alcance que pretende la presentante ya que el mismo sólo comprende el conjunto de los

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derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, limitación que excluye la vocación hereditaria, ya que
ésta "no concreta derechos y deberes entre causante y herederos y no establece entre ellos posibilidad de
reciprocidad alguna o de vínculo jurídico. La ley claramente se refiere a otros derechos que sí, en cambio,
relacionan vincularmente a adoptante y adoptado, como son, por ejemplo, los relativos al derecho y al
ejercicio de la patria potestad, a los alimentos, etcétera".

Entiendo que tal interpretación es errónea, fundamentalmente porque prescinde de los propios términos de
la ley (art. 16, Cód. Civil). El citado art. 32 de la ley 19.134 establece: "La situación jurídica, los derechos y
deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la
adopción cuando ésta se hubiese conferido en el extranjero". De la simple lectura del precepto se desprende
que comienza por hacer referencia a la "situación jurídica" de adoptante y adoptado, y es sabido que la
expresión –utilizada ya en la reforma del art. 3º del Cód. Civil en 1968- indica "un modo permanente de estar
alguien con respecto a otro que habilita a aquél o titular para el ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas
mientras tal situación subsista" (v. Borda G., "La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al
tiempo", en E.D., t. 28, p. 807, especialmente p. 810). Vale decir que el legislador de 1971 ha encabezado la
norma con la indicación de un concepto tan genérico como el de "situación", el que alude a poderes o
prerrogativas de ambas partes derivados del vínculo que crea la adopción, para luego particularizar con un
sector de dichas consecuencias, que son los derechos y deberes de los adoptantes y adoptados "entre sí", lo
que lleva a aceptar que si hubiera querido excluir algún tipo de efectos de la adopción, lo hubiera consignado
expresamente. En tal sentido no es dudoso que los derechos hereditarios del adoptado constituyen uno de
los efectos fundamentales del vínculo que crea la adopción, como la prueba la circunstancia de que el
legislador se ha cuidado de regularlos expresa y detenidamente. Por consiguiente he de concluir en este
aspecto que de conformidad al reenvío que establece el art. 32 de la ley 19.134, los derechos hereditarios del
adoptante y adoptado quedan regidos –en las adopciones realizadas en el extranjero- por la ley del domicilio
del adoptado.

Llegado a este punto debo señalar que no advierto inconveniente en la aplicación oficiosa de la ley extranjera
desde que el estado actual de la doctrina admite que, formando parte dicha legislación de la cultura jurídica
del juez, éste puede aplicarla o interpretarla con prescindencia de la actividad de las partes (y. Devis Echandía,
"Teoría General de la Prueba Judicial", t. I, ps. 198/202, letras d) y e), Ed. Zavalía, 1968; Sosa, G., "La prueba
de las normas jurídicas y la reforma proce-en Rev. LL t. 132 ps. 1223 y siguientes, en contra: A. y S., 1965-I, p.
1028 -Rev. La Ley, t. 117, p. 203-), máximo en la especie en que existe una norma indirecta o de colisión como
la del indicado art. 32 de la ley 19.134, reenvío que obliga al juez a aplicar la ley extranjera y por ende a
conocerla (arts. 13, Cód. Civil y 31, Constitución Nacional, art. 375. Cód. Civil "a contrario").

Establecidas tales conclusiones y probado en autos que la sobrina adoptiva del causante se domiciliaba en
Francia (v. fs. 40/44 copia autenticada de la sentencia dictada por el Tribunal de Gran Instancia de Pau el 22
de mayo de 1962, de donde resulta que S. L. vivía en dicha ciudad, corresponde examinar las consecuencias
de la aplicabilidad de la ley del domicilio de aquélla, esto es, la ley francesa. La ley 66.6500, del 11 de julio de
1966 incorporó sus disposiciones al Código Civil, y en lo que interesa para la solución del caso establece: art.
368: "El adoptado y sus descendientes legítimos tienen en la familia del adoptante los mismos derechos
sucesorios que un hijo legítimo, sin adquirir, sin embargo la calidad de heredero reservatorio ("reservataire")
respecto de los ascendientes del adoptante". Dicho artículo se encuentra ubicado en la sección II del Capítulo
II denominada "De los efectos de la Adopción simple". Y el art. 13 de la ley 66-500 señala expresamente que
"La adopción pronunciada anteriormente, importa a partir de la entrada en vigor de la presente ley, los
mismos efectos de la adopción simple (he tomado y traducido los textos de la 69 ed. del Código Civil francés
publicada por Dalloz, París, 1979-1980 ps. 212/231). Como expresa un comentarista la referida legislación
importa, en materia de derechos sucesorios, una considerable acrecentamiento de los del adoptado ya que el
transcripto art. 368 del Cód. Civil significa que el adoptado y sus descendientes legítimos van a adquirir
derechos sucesorio "en la familia del adoptante", es decir, no solamente respecto a sus ascendientes sino

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también a sus colaterales y eventualmente, a sus otros descendientes". Añade que ello implica crear un
derecho de sucesión entre personas a quienes no liga ningún lazo de parentesco, lo que puede parecer
sorprendente pues importa una extensión considerable de la vocación sucesoria del adoptado, pero tal
reforma –entiende- se justifica "por el deseo del legislador de integrar en la medida de lo posible al adoptado
en la familia del adoptante (v. Y. Buffelan-Lanore: "Réforme de l"adoption: Adoption simple", en "Juris-
Classeur Civil. Arts. 331 a 515 du Code Civil", fascículos correspondientes a los arts. 360/372, mayo de 1967).

El examen de tales textos, aplicables desde la entrada en vigor de la ley, dictada el 11 de julio de 1966, revela
–teniendo en cuenta que el causante falleció en Pau, el 19 de agosto de 1975- que, a su luz S. R. L., tendría
vocación hereditaria en la sucesión de su tío adoptivo E. B. Empero, en mi concepto, la aplicación
extraterritorial de la ley extranjera por obra del referido reenvío no debe hacerse automáticamente –como
parece entenderlo el recurrente- sino que está sujeta a las limitaciones generales establecidas por el derecho
internacional privado interno (arts. 8º, 10, 11, 14 y concs. del Cód. Civil; Zannoni-Orquín, op. cit. p. 225). Cabe
pues, determinar, si – como lo ha entendido el juez de 1ª instancia- el principio establecido por el art. 10 del
Cód. Civil excluye la aplicabilidad de la ley extranjera y el sometimiento de la transmisión de los bienes
inmuebles situados en la República a las leyes del país, con la consecuente aplicación del art. 20 de la ley
19.134, en cuanto establece que la adopción simple no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia de
sangre del adoptante, lo que, en ausencia de un texto expreso excluiría la vocación hereditaria de quien
pretende ser heredera.

Frente a tal interrogante mi opinión es negativa, aunque no ignoro que, jurisprudencialmente, ha prevalecido
el criterio de que el derecho sucesorio relativo a bienes inmuebles situados en la República es el del país (v.
los fallos citados por Salas-Trigo Represas en sus comentarios del art. 3283 núms. 1/4, ps. 12/14 del vol. III de
su "Código Civil…", 2ª ed. a los que cabe añadir los siguientes fallos de V.E.: A. y S., serie 5ª VI, p. 17; serie 7ª,
t. II, p. 535; 1974-II, p. 701). Así, entiendo que el reenvío que expresamente establece el art. 32 de la ley
19.134, al comprender también la vocación hereditaria resultante de la adopción, no encuentra valla en lo
dispuesto por el art. 10 del Código Civil. El problema fue debatido en nuestro país en el caso "Grimaldi"
sentenciado por la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, el 22 de diciembre de 1948, antes,
obviamente, de que fuera dictada la referida norma de reenvío. El tribunal juzgó válida la adopción realizada
en Italia de conformidad a sus leyes pero negó a la adoptada derecho a recibir los inmuebles situados en
nuestro país por entender que la ley argentina no le reconocía derecho hereditario a la fecha de la apertura
de la sucesión (v. LL t. 54, p. 413, con nota de V. Romero del Prado).

No comparto la solución de la mayoría desde que en relación a la aplicabilidad del art. 10 del Cód. Civil adhiero
a la tesis que en tal precedente sentara el doctor de Tazanos Pinto al expresar: "Como he sostenido en otras
oportunidades, el mencionado artículo, al referirse a los "modos de transferir" los bienes, raíces, alude a los
"medios" de transmisión y no a la "causa jurídica" que la origina, es decir, a la tradición o inscripción en los
registros, según el sistema de publicidad adoptado en las distintas legislaciones como medios para la
transmisión del dominio, la "causa" es el por qué de la transmisión, la razón legal de la misma, sea por obra
de una sucesión, de actos entre vivos o por disposición de última voluntad, siendo el "modo" la forma práctica
de realizarse en los hechos el traspaso de los bienes raíces de que se ocupa el artículo. De ahí que el derecho
sucesorio con las limitaciones establecidas por la ley a favor de los herederos legítimos, se rija por el derecho
local del domicilio que tenía el difunto a su muerte de acuerdo a lo que dispone el art. 3283 del Cód. Civil el
que consagra, a mi modo de ver, el principio de unidad de las sucesiones" (v. rev. cit. p. 426).

A lo dicho sólo debo añadir con referencia a los límites de aplicación de la ley extranjera (art. 14, Cód. Civil)
que no encuentro en la indicada legislación francesa principios que contraríen el orden público interno ya que
– como lo ha recordado el fiscal de Cámara- el propio Vélez Sarsfield señaló en la nota puesta al pie del art.
3283 del Cód. Civil que las sucesiones "ab intestato" reposan sobre la voluntad presunta del difunto, y cada
código o ley positiva escoge la presunción general que le parece más apropiada a las relaciones de familia, y

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es natural que dicha presunción varíe según las legislaciones, pero no que el difunto haya tenido una voluntad
distinta para las diversas clases de bienes (v. la nota citada).
En suma, entiendo que existiendo una norma expresa de reenvío como la contenida en el art. 32 de la ley
19.134, corresponde interpretarla en toda la extensión que emana de sus términos y en concordancia con el
espíritu de nuestra legislación expresado en el texto y la nota del mencionado art. 3283 del Cód. Civil (art. 16
y su doctrina del mismo ordenamiento). Tratándose de una adopción realizada en el extranjero aquella norma
impone que toda la situación jurídica resultante de dicho vínculo queda sometida a la ley del domicilio del
adoptado al tiempo del acto, comprendida la vocación hereditaria que dicha legislación le atribuye sobre todos
los bienes que componen el acervo de la sucesión y sin que quepa hacer distinción respecto a los inmuebles
con apoyo en lo dispuesto por el art. 10 del Código Civil.

Opino, por consecuencia, que corresponde casar la sentencia impugnada declarando con arreglo al reenvío
establecido por el art. 32 de la ley 19.134 y por aplicación del art. 368 del Cód. Civil francés (según ley 66-500)
que S. L. B., sobrina adoptiva del causante E. B. lo hereda en la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles
individualizados en el considerando 3º de la sentencia de fs. 48.- La Plata, junio 5 de 1980.- O. Munilla Aguilar.

La Plata, marzo 25 de 1981.-

¿Es fundado el recurso de inaplicabilidad de ley?

El doctor Larran dijo: I - La Cámara Primera de Apelación, sala primera, de La Plata, confirmó la sentencia de
origen que había negado vocación hereditaria a S. L. B. en la sucesión "ab intestato" de E. B. con relación a
bienes existentes en esta provincia de Buenos Aires. En su contra, dedujo recurso de inaplicabilidad de ley la
nombrada por intermedio de apoderado, denunciando la violación de los arts. 10, 3283 del Cód. Civil; 20, 25,
32 de la ley 19.134; 364, 368 del Cód. Civil francés; la ley francesa de adopción 62-500 del 11-VII-66.

II - S. L. fue adoptada el 22 de mayo de 1962 ante el Tribunal de la ciudad de Pau, Francia, por M. B.,
bajo la forma de adopción simple, habiendo fallecido la adoptante en dicha ciudad el 13 de enero de 1971. El
hermano de esta última, E. murió el 19 de agosto de 1975, también en idéntico lugar. La primera nombrada
inició por apoderado ante la justicia de esta provincia, el juicio sucesorio de su tío adoptivo. E. B., solicitando
que se dictara a su favor declaratoria de herederos en su calidad de sobrina por adopción del causante, sobre
la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles que individualiza, ubicados en la provincia de Buenos Aires.
En primera instancia, sobre la base de lo dispuesto por el art. 10 del Cód. Civil, que constituye una excepción
al principio que fluye de su similar 3283, y por aplicación del art. 20 de la ley 19.134, se le desconoció vocación
hereditaria a L. B. La Cámara a quo mantuvo ese decisorio, argumentando que el régimen de reenvío que
establece el art. 32 de la ley 19.134 está referido exclusivamente al conjunto de los derechos y deberes del
adoptante y adoptado entre sí, y entonces, de conformidad a lo dispuesto por el art. 20 de esa ley, afirmó que
la adopción simple de la que goza la interesada, no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia
de sangre del adoptante, salvo a los efectos expresamente determinados en la ley, quedando para aquélla
irremisiblemente excluida la línea colateral.

III - El problema jurídico que se trae a esta instancia extraordinaria, radica en establecer por vía de
interpretación, en primer lugar, el alcance que debe otorgarse al reenvío que dispone el art. 32 de la ley
19.134, norma ésta que introdujo por primera vez en nuestro régimen previsiones de derecho internacional
privado interno referidas a la ley aplicable a las adopciones conferidas en países extranjeros. De este modo se
trató de terminar con la larga controversia, tanto doctrinaria cuanto jurisprudencial, que se desarrolló sobre
el particular, máxime cuando el codificador no había legislado acerca de la institución. Y en su caso,
corresponderá también examinar los efectos de ese reenvío en armonía con el art. 10 del Cód. de fondo,
precepto éste de singular trascendencia para dilucidar el tema aquí propuesto.

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Adelanto que, no obstante participar de la opinión vertida por el Procurador General, en el sentido de
conceder al primero de los artículos un significado más lato, en definitiva aconsejaré el mantenimiento de lo
resuelto en origen.
Pese, entonces, a la postura restrictiva que sostienen algunos autores (v. gr. Weinberg, Inés M.: "La adopción
internacional según la ley 19.134", en E.D., t. 38, p. 1069, año 1971), entendiendo que cuando la ley usa "el
confuso término", "situación jurídica" sólo puede estar refiriéndose a que la ley del domicilio del adoptado
rige la validez o nulidad de la adopción, estimo por mi parte y por el contrario, que el propio texto de la
disposición permite arribar a otra conclusión. En efecto, el art. 32 reza: "La situación jurídica, los derechos y
deberes de adoptantes y adoptados entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la
adopción cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero". Y bien, esta frase "situación jurídica", fue
definida por G. Borda –tratadista de preponderante influencia en la reforma al Código Civil de 1968- como un
modo permanente de estar alguien con respecto a otro que habilita a aquél o titular para el ejercicio indefinido
de poderes o prerrogativas mientras tal situación subsista ("La reforma del Código Civil. Efectos. de la ley con
relación al tiempo", en E.D., t. 28, p. 807), y si ello es así, el concepto genérico y amplio que cabe asignar a la
palabra "situación", debe entenderse comprensivo de los derechos hereditarios del adoptado, toda vez que
ello constituyen una de las más importantes consecuencias derivadas del vínculo que crea la adopción. El
legislador sólo se expidió de manera especial con respecto a uno de los efectos nacidos de la adopción, esto
es, los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, pero deliberadamente no eliminó efecto
alguno, porque de haberlo querido es dable pensar que lo hubiera dispuesto expresamente con palabras que
descartarían todo equívoco. La legislación aplicable por lo tanto a los derechos hereditarios del adoptante y
adoptado, es la del domicilio de esta última, para las adopciones concretadas en el extranjero.

En lo que atañe a la directa aplicación de la ley extranjera, estimo que ello no ofrece obstáculo frente a una
explícita norma que así lo dispone, como es el art. 32 de la ley 19.134, y a la concordante previsión del art. 13
del Cód. Civil (arts. 31, Constitución Nacional; 14, 15, Cód. Civil).

La sobrina adoptiva del causante estaba domiciliada en la ciudad de Pau, Francia, a la época en que fue
adoptada, esto es, el 22 de mayo de 1962. La ley aplicable en ese país en ese entonces, era la 66-500 del 11
de julio de 1966, cuyo art. 368 preceptúa: "El adoptado y sus descendientes legítimos tienen en la familia del
adoptante los mismos derechos sucesorios que un hijo legítimo, sin adquirir, sin embargo la calidad de
heredero reservatorio ("reservataire" en el idioma original) respecto a los ascendientes del adoptante"
(Traducido de "Juris-Classeur" -Réforme de l"adoption- Sección II. Deseffects de l"adoption simple, por Y.
Buffelan-Lancre; fascículo B., correspondiente a los arts. 360 a 370-2; mayo 1967). Dicha ley incorporada al
Código Civil francés, vino a ampliar de manera considerable los derechos sucesorios del adoptado,
otorgándole vocación hereditaria no sólo con respecto a sus ascendientes sino también a sus colaterales,
integrándolo así en forma relevante a la familia del adoptante. Lo expuesto despeja toda posible duda acerca
de que S. L. B. tendría vocación hereditaria en la sucesión de su tío adoptivo E. B., fallecido en Pau, Francia, el
19 de agosto de 1975.

IV - Sin embargo, y no obstante el criterio que creo debe prevalecer en la solución del presente caso, se oponen
a él previsiones legales de naturaleza especial, derecho internacional privado interno que limitan la aplicación
extraterritorial de la ley extranjera desde que los bienes en los que pretende suceder a su tío la interesada,
están situados en la Argentina, provincia de Buenos Aires. En tal supuesto el art. 10 del Código Civil, señala:
"Los bienes raíces situados en la República". El texto del artículo es contundente, y su correcta interpretación
que surge de su letra misma, no puede presentar fisuras. La postura así definida por el codificador es una
excepción a la regla que sienta el art. 3283 de idéntico ordenamiento, y en cuya virtud "El derecho de sucesión
al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean
los sucesores nacionales o extranjeros". Este principio de la unidad sucesoria responde, por una parte, a la
necesidad metódica de tener comprendido en un solo sistema normativo a todo el conjunto de bienes que
integran al patrimonio que se transmite y, por otra, al beneficio de reunir en una única jurisdicción todo el

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procedimiento concerniente a la transmisión misma del patrimonio, pero el propio Vélez Sarsfield señaló en
la nota a dicha disposición, que "Puede llamarse una excepción a este principio general, lo que está dispuesto
respecto a la transmisión de los bienes raíces que forman una parte del territorio del Estado, y cuyo título
debe siempre ser transferido en conformidad a las leyes de la República, art. 10 de este Código" (art. 3612,
Cód. Civil; conf. J. C. Smith, "En torno al régimen internacional de las sucesiones en el derecho argentino", en
E.D., t. 68, p. 827). Si ese título debe transferirse de acuerdo a las leyes de este país, deben quedar sometidos
a ellas todos los aspectos que integran la transmisión sucesoria vinculados a esos bienes, esto es, las relaciones
que ligan al heredero o al legatorio, el carácter y capacidad de uno u otro y sus respectivos derechos y
obligaciones, las que unen a ambos con los acreedores del difunto, la porción legítima del heredero, así como
también las formalidades que deben respetarse para hacer efectiva la trasmisión. El criterio apuntado ha sido
seguido desde antiguo a través de numerosos precedentes (v. gr., A. y S., serie 5ª, t. VI, p. 17; serie 7ª, t. II, p.
535; Salas-TrigoRepresas, "Código Civil Anotado", t. III, ps. 12 y siguientes).

No dejo de advertir la actitud que asume ante el tema el Procurador General, quien, sobre la base del parecer
sustentado por la minoría en el caso "Grimaldi" (voto del doctor Tezanos Pinto; LL t. 54, p. 413), aconseja una
solución favorable a los intereses de la recurrente. Pero, cuando el texto de la ley es claro y expreso, no cabe
prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla estrictamente y en el sentido que resulte de sus propias
palabras, aun cuando pareciera injusta, pues la interpretación de la ley debe comenzar por la ley misma, es
decir, que para alcanzar su verdadero significado no ha de añadirse ni extraerse nada que altere su contenido
(conf. causas Ac. 25.448 y B. 48.024, ambas del 24/VI/80, entre muchas). De ahí que no pueda compartir el
concepto de que, al referirse a los modos de transferir los bienes raíces, el mentado art. 10 está aludiendo a
los medios de transmisión y no a la causa jurídica que la origina, es decir, y siempre siguiendo la tesis
individualizada, a la tradición o inscripción en los registros de acuerdo al sistema de publicidad adoptado. El
particularizado detalle de los derechos de fondo que deben someterse a las leyes locales –de la República- a
lo que se suma el remate de la última parte de la norma en cuestión, torna descartable toda posible duda
acerca del propósito que animó al codificador para así redactarla, y desplaza la posibilidad de que se haya
atenido solamente a las formas de transferir el domino de los inmuebles situados en el territorio nacional. Es
más, el voto del doctor Perazzo Naon que logró mayoría en el fallo citado anteriormente -"Grimaldi"- recordó
que según el doctor Fornielles ("Sucesiones", t. 1, p. 52), el art. 10, pese a las diversas fuentes que menciona
la nota, ha sido literalmente tomado de Story, no siendo dudoso que comprende también la transferencia por
sucesión, teniendo en cuenta que este último autor explica, refiriéndose a los inmuebles: "Aquí prevalece un
principio diferente. La sucesión y la herencia de bienes reales se rigen exclusivamente por la ley del país en el
cual están situados. Ninguna persona puede heredar, sino las que están reconocidas como herederos
legítimos por las leyes de ese país, y éstas heredan en la proporción y en el orden que prescriben esas leyes".

De conformidad entonces al precepto de marras, es menester aplicar al caso traído, donde los bienes relictos
se hallan ubicados en la provincia de Buenos Aires los arts. 20 y 25 de la ley 19.134, en cuya virtud, como con
acierto lo puntualiza la Cámara a quo, la adopción simple –de la que goza la interesada según así lo tolera- no
crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante, sino únicamente a los
efectos determinados en la ley. Esta no concede vocación hereditaria al adoptado sobre los bienes relictos en
las sucesiones de familiares del adoptante, salvo lo previsto por el art. 25, el que acuerda representación al
adoptado y sus descendientes legítimos o extramatrimoniales en la línea directa –ascendente y descendente-
pero nada dice con relación a la línea colateral, por lo que debe entenderse excluida. Las pretensiones
sucesorias de S. L. B., no podían por lo tanto ser acogidas (conf. J. C. Smith, "Amplitud y límites
extraterritoriales de la adopción", en LL ejemplar del 25 de julio de 1980 -LL 1980-C, p. 948-).

Por todo lo hasta aquí expuesto, doy mi voto por la negativa.

Los doctores Gnecco y Sicard, por los mismos fundamentos, votaron también por la negativa.

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El doctor Ibarlucía dijo: 1. - Coincido con el doctor Larran en la interpretación que asigna a la expresión
"situación jurídica" contenida en el art. 32 de la ley 19.134, como comprensiva de los derechos hereditarios
entre adoptantes y adoptados, y creo, por consiguiente, que la decisión de la Cámara al respecto es errónea.
La legislación aplicable a esos derechos es, de acuerdo con aquel precepto, la del domicilio del adoptado
cuando la adopción ha sido conferida en el extranjero.
Coincido también con ese magistrado en la inteligencia que debe atribuirse al art. 10 del Cód. Civil, esto es,
que esa norma rige todo lo relativo a la transmisión de bienes inmuebles en la República, incluyendo la causa
jurídica de esa transmisión.

Sobre todo ello me remito a las razones del juez preopinante, que comparto plenamente. Pro disiento de su
opinión en la medida que juzga que el citado art. 10 del Código Civil constituye un obstáculo para hacer valer
en el país el art. 368 del Cód. Civil francés en la redacción que le asignó la ley 66.500, del 11 de julio de 1966
(aplicable a las adopciones concedidas con anterioridad en virtud de lo preceptuado por el art. 13 de la ley,
como lo apunta el Procurador General).

2. - El problema interpretativo radica en que la recurrente goza de adopción "simple" y esta calificación, en
nuestro derecho, no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante sino a
efectos expresamente determinados (art. 20, ley 19.134), y, por lo tanto, su vocación sucesoria con relación a
los bienes relictos en las sucesiones de los parientes del adoptante está limitada a lo que prevé el art. 25 de la
ley citada.

Ahora bien, el equívoco reside, en mi opinión, en asignar a la denominación "simple" de la ley francesa el
mismo alcance que a la categoría "simple" de la ley argentina. Si en esta última la vocación sucesoria tiene los
alcances restringidos que he mencionado, en la ley francesa, como lo demuestran las transcripciones del
Procurador General y del doctor Larran, su derecho se extiende a la línea colateral (me remito también a la
cita del jefe del Ministerio Público de un comentarista de la reforma francesa). La mera similitud de
denominación –y no entro a juzgar sobre otras posibles diferencias- no puede, según pienso, constituir un
obstáculo para el reenvío que autoriza el art. 32 de la ley 19.134; lo que importa no es la denominación que
en su momento mereció la adopción de que goza la pretendiente, sino los efectivos derechos que esa
adopción le confieren, según la ley vigente en el país que la otorgó y que es directamente aplicable en la
República a tenor de lo que prescribe el art. 13 "in fine" del Cód. Civil.

No encuentro, pues, oposición entre lo que dispone el art. 10 del Cód. Civil, y lo que regla el art. 368 del Cód.
Civil francés, ni tampoco creo que existan razones de orden público interno o internacional (doct. art. 14, Cód.
Civil) que impidan la aplicación de esa última norma.

Estimo, por lo tanto, que la Cámara ha infringido los arts. 20, 25 y 32 de la ley 19.134, y que corresponde que,
por aplicación del art. 368 citado del Cód. Civil francés, se declare a S. L. B., única heredera del causante E. B.
Voto por la afirmativa.

Los doctores Renom, Granoni, Gambier Ballesteros y Peña Guzmán, por las razones dadas por el doctor
Ibarlucía, votaron también por la afirmativa.

Por lo expuesto, por mayoría, en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el
Procurador General, se hace lugar al recurso interpuesto y se revoca la sentencia impugnada, declarándose a
S. L. B., única heredera del causante E. B.- A. Ibarlucía. R. A. Granoni. H. Sicard. A. Gambier Ballesteros. F. M.
Larran. G. Peña Guzmán. E. P. Gnecco. C. A. Renom.

Consignas:

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1. Describa los hechos del caso.

2. ¿Cuáles son los elementos que lo hacen pensar que se encuentra frente a un caso iusprivatista?

3. ¿Cuáles son problemas de la parte general del Dipr que se perciben en el caso?

4. ¿Cómo se resuelve en cada caso?


5. En cuanto a la adopción ¿qué aspectos se encuentran controvertidos? ¿Cuál es el planteo principal? ¿Cómo
decide el juez?

6. Piense en argumentos que permitan sustentar una opinión contraria a lo resuelto en la sentencia.

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RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

PRENSA. GABRIELA ARIAS URIBURU Madre en lucha

Fuente: http://www.lanacion.com.ar/211600-gabriela-arias-uriburu-br-madre-en-lucha

Es argentina y tiene residencia en Guatemala. Su ex marido secuestró a sus tres hijos y los llevó a Jordania.
Tras intensa batalla legal y espiritual, logró un fallo histórico de la justicia jordana. Además, creó una fundación
para ayudar a quienes viven dramas como el suyo

Paula Urien

LA NACION. DOMINGO 10 DE OCTUBRE DE 1999

"El tema es así: vos llegás a tu casa, y desaparecieron tus hijos. No sabés dónde están. Tenés que contactar a
Interpol, a los Estados parte, a la Justicia. Tenés que salir a mover la democracia entera para defender los
derechos de tus hijos."

Gabriela Arias Uriburu ya no habla de su caso como una cuestión personal. Como algo que increíblemente le
sucedió a ella. Durante estos dos últimos años desde que se desató lo que ella denomina tragedia, se dio
cuenta de que hay miles de casos iguales al suyo. En el mundo hay 350.000 chicos que han sido secuestrados
por uno de los dos padres. Sólo en los Estados Unidos hay más de 10.000 casos.

"La globalización hace que la gente salga de su país de origen para trabajar en otro país. De esas parejas nacen
chicos en el extranjero, pero si los padres se llegan a separar, los chicos son ciudadanos de ese país. Sin
embargo, es común que uno de los padres secuestre a los hijos y vaya a su país de origen. Por ejemplo: una
mexicana se casa con un alemán y viven en Japón. Si se separan, surge el conflicto." Esta explicación hace
entrever que el problema del matrimonio Shaban-Arias Uriburu va más allá de un conflicto entre la cultura
oriental y occidental. La argentina Gabriela Arias Uriburu se fue a vivir a Guatemala en 1989. Su padre era
embajador argentino en ese país, y era una buena ocasión para acercarse a él. Al poco tiempo Gaby conoció
a Imad Shaban, de nacionalidad jordana, pero radicado en Guatemala desde hacía más de 10 años. Imad
trabajaba en las florecientes empresas familiares. El matrimonio se produjo en 1991, y fijó en Guatemala su
lugar de residencia.

En 1997 se produjo una gran crisis matrimonial y vino la separación. Había conflictos cada vez más intensos y
la justicia de Guatemala le dio la tenencia de Karim, Zahira y Shariff a la madre. Pero el padre no obedeció al
juez y salió ilegalmente con los chicos de Guatemala, radicándose en Jordania. De allí en más, el infierno.

Como la protagonista de una novela de Kafka, Gabriela recorrió oficinas, juzgados, estudios de abogacía,
consulados, embajadas. Emprendió la ruta hacia la recuperación de los chicos, siempre de cara a la ley. Pero
no fue fácil. Había que convencer a Jordania de que, aunque para ese país los chicos son ciudadanos jordanos,
el centro del debate es Guatemala, de donde fueron arrancados.

Claro que no fue fácil. Imad Shaban se había encargado de declarar que su ex mujer pertenecía a una secta
diabólica y que era básicamente desequilibrada. El pertenece a una cultura en donde si la carroza de la
princesa se convierte en calabaza, la mujer termina pasándola muy mal.

Pero la muchacha dulce de ojos clarísimos, que solía ir a cantar a los hospitales cuando era joven, que soñaba
con la unión de culturas y razas y que creía en un matrimonio feliz, se despertó y empuñó la espada.

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Al principio, marcó su ruta: sería la de la recuperación de los chicos por medio de la justicia. Aunque fuera más
lento. Nada de contrarraptos. Fortaleció su espíritu: se puso a pulir las aristas del odio hacia Imad Shaban, el
hombre que la había desgarrado en vida.

"Yo he tratado de que no se hable de la custodia. Lo que importa es que los chicos fueron llevados ilegalmente
a un país que no era su centro de vida. Se les niega la otra parte de su identidad, que en este caso es su madre,
pero que en otros casos es el padre. Pero no es que se les niega un poco. No tienen contacto. Para los chicos,
desaparece esa parte. No existe más."

Después de un año sin ver a sus hijos, finalmente logró que se dieran las condiciones para viajar a Jordania.
Shariff, de un año y ocho meses, ya había dejado de ser un bebe. Tenía casi tres años y Gabriela no vivió esa
transformación. Zahira estaba preocupada por sus pertenencias en Guatemala y quería saber si su madre se
había encargado de resguardarlas. Su muñeca, sus hebillas. Y Karim... Karim estaba mudo, blanco, flaco, sin
su brillo vivaz en la mirada. Su madre se dedicó a los mimos, sin signos de rencor hacia lo que había llevado a
esta situación. Y volvió aún más decidida a recuperarlos.

Aprendió a hablar de igual a igual con jueces, abogados, embajadores y funcionarios. Se internó en las
profundidades del Corán para que el juez de Jordania tomase en cuenta sus dichos. Y finalmente lo logró. En
un fallo histórico, la justicia jordana le reconoció hace un mes sus derechos como madre, y no permitió que
Imad Shaban legalizara su situación. El camino hacia la recuperación de los chicos parece haber dejado de
tener tantas curvas.

Esta experiencia es la que Gabriela ya ha volcado en un libro publicado por Planeta, llamado Ayuda, quiero a
mis hijos , y también quiere volcar en su flamante Fundación Niños Unidos para el Mundo, que cuenta con el
respaldo de Unicef Argentina. En ella ayudará a familias que pasen por la misma situación. Está sentada en la
punta de un sofá. Frente a ella, un mundo de papeles, un fax, carpetas, su agenda. Durante la entrevista, mil
llamadas. Ante cada una, abre su agenda y anota. A las 9, el Congreso Panamericano (en el que ella dijo las
palabras del cierre); a las 13, almuerzo con gente del Gobierno de la ciudad; a las 17, una entrevista con un
embajador.

Hasta ahora, la fundación funciona en la casa de su madre, un punto de reunión para toda la familia.
Próximamente se mudará a San Telmo, donde el Gobierno de la Ciudad prometió una oficina.

-Hace poco más de un mes se ha producido en Jordania un fallo histórico, en el que siendo mujer, y extranjera,
te reconocen tus derechos...

-Cuando Imad llegó a Jordania, pidió en el juicio que entabló contra mí la custodia de los chicos. Ahora Jordania
ha decidido no dar lugar a la demanda, lo cual es impresionante porque lo que le está diciendo a Imad es que
no está de acuerdo con el secuestro. Estoy más cerca del punto de encuentro con los chicos a partir de esa
resolución. Hay una mayor apertura en el nivel judicial. Ahora Guatemala acaba de hacer una presentación
ante Jordania pidiendo la restitución de los chicos.

-¿Cómo surgió?

-Le pedí al juez islámico que aplicara en mi caso la ley del Corán que dice que los chicos tienen que estar con
la madre hasta los 14 años.

-Pero según lo que escribiste en el libro, Imad había dicho que eras desequilibrada. ¿No fue difícil revertir
eso? -Había una estrategia de la familia Shaban de repudiar a la otra parte y hacerla quedar muy mal ante la

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corte. El camino que yo seguí fue ir más allá de lo que Imad dijera de mí. El juez vio en mí no a una madre
desequilibrada que gritaba en una corte, sino a una persona que hablaba pausada, objetivamente. Esta
manera de encarar las cosas la fui adquiriendo durante todo el año en que no vi a mis hijos. Por otro lado,
las cartas del presidente Menem y todas las acciones internacionales que se hicieron fueron mostrando la
realidad de la situación. No es que Imad se refugió en Jordania porque Guatemala era un país peligroso,
como le había dicho al juez. El se fue desobedeciendo una autoridad que tenía competencia sobre la
tenencia.

-El hecho de que tu padre haya sido diplomático, ¿fue determinante para que se te abran puertas?

-Ayudó, pero no en un ciento por ciento. Si yo hubiera decidido meterme en la cama y entrar en una depresión,
nadie hubiera podido hacer nada. El me ayudó como padre. Y los abogados fueron fundamentales.
Recomendándome diferentes lecturas, comprendí la traición de Imad, y que esto que iba a emprender era
como una cruzada.

-¿Cómo te mantenés económicamente? Tantos viajes, hoteles. Debe ser carísimo afrontar todos los gastos,
más aún con una fundación que crece.

-Es carísimo. Hay una persona que no puedo nombrar que nos da los pasajes y los viáticos. Después hay toda
una estructura familiar en la que cada uno utiliza su creatividad para tratar de solucionar problemas. Y para la
fundación, la diputada Carrió prometió hacer una comida para recolectar fondos en noviembre. Necesitamos,
entre otras cosas, comprar un programa para computadora en el que escaneás una foto de un chico y te
aparece la imagen de cómo se va transformando a lo largo de los años.

-¿Cuáles son las implicancias del fallo?

-Si uno tiene sentido común, todos deberían regresar a Guatemala. Ahora ha surgido que Jordania sugiere que
inicie allí un juicio civil para hacer valer mi tenencia, pero como es un tema tan complejo, no puedo asentar
mi domicilio en Jordania porque sería rebelarme contra la justicia guatemalteca. No puede haber dos
instancias judiciales. Estamos viendo cómo lo resolvemos.

-¿Alguna vez pensaste en vivir en Jordania?

-Mucha gente me ha preguntado por qué no me voy a vivir ahí. En el momento en que vaya a vivir a Jordania,
paso a ser propiedad de la familia Shaban, porque así lo marca la ley. Deciden, por ejemplo, cuándo entro o
salgo del país. Además, ése es un mundo más para hombres que para mujeres. Yo el día de mañana quiero
que mis hijos formen su familia libremente, y es sabido que en los países árabes se arreglan los matrimonios.
Si hay sentido común, todo debería volver a Guatemala. Allí, las empresas de la familia Shaban funcionan
perfectamente. Nosotros decidimos de común acuerdo cuando nos casamos que íbamos a vivir en Guatemala
y que los chicos crecerían ahí.

-Si hay un arreglo, ¿cuál es el impedimento para que esto suceda?

-En diciembre, Imad me dijo que no quería volver a Guatemala porque al haber sacado el tema a la luz
públicamente, él quedó muy mal parado. Entonces busqué algún otro país neutral. Pero me dijo que qué iba
a hacer él en otro país... Yo rezo para que antes de que los gobiernos de los diferentes países digan lo que hay
que hacer, Imad pueda sentarse conmigo y arreglar la situación.

-¿Cómo es tu régimen de visitas en Jordania?

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-El juez me permite ver a los chicos una vez por semana. Pero en la práctica esto no se puede realizar porque
no se sabe cuál es el domicilio de los chicos. A Imad, para avisarle sobre las visitas, tuvieron que publicárselo
en el diario. Además soy extranjera, no tengo residencia, es imposible. Si acá a algunas personas les cuesta
que se cumpla con el régimen de visitas, imaginate allá. Si decido hacerlo de todas maneras, Imad podría
esconderse en otro país vecino. Lo que los abogados de ambas partes están tratando de hacer es llegar a un
arreglo sobre el régimen de visitas. Es lo más lógico para los chicos.

-La situación legal de Imad en Guatemala es complicada.

-Si hay un arreglo y los chicos vuelven a Guatemala, se levantan todos los cargos.

-No es tu intención que vaya a la cárcel.

-¿Cómo voy a querer que el padre de mis hijos vaya a la cárcel?

-Asistís a reuniones con personalidades. Das conferencias. Te transformaste de ama de casa en ejecutiva de
tu propia causa.

-A veces siento que no soy yo. Hay alguien más, como mis hijos, adentro mío, levantándome. En cuanto al
tratamiento del tema en el nivel internacional, este año se han ganado miles de batallas. Hay una
concientización mayor en los congresos y hasta en las Naciones Unidas. El otro día hablaba con la viuda de
Pochat y concordaba en que en estas situaciones extremas, uno saca a relucir una fuerza que está, pero que
sale a flote a partir de la tragedia.

-¿Por qué hay tantos casos como el tuyo?

-A veces vivir en un país que no es el de origen es algo que se cuestiona, especialmente cuando hay una crisis
matrimonial. No pasa solamente por el islam. Mis hijos nacieron en Guatemala. Tienen a sus ancestros en la
Argentina y en Jordania. Para la Argentina, son ciudadanos argentinos. Para Jordania, son jordanos. Para
Guatemala, guatemaltecos. El tema es tan complejo que tiene que haber leyes y tratados internacionales que
ayuden a que estos niños no sean trasladados a otro país, que todo se contemple en el país de origen de los
chicos. Que sea este país el que pida la restitución. Esto está estipulado en dos convenciones: la Convención
de los Derechos del Niño y la de La Haya, que es de 1980. Allí está mi lucha: en que se firmen las convenciones.
En ellas se habla claramente sobre cómo debe ser la restitución de los menores. Lo que pasa es que no la han
firmado todos los países. De hecho, la de La Haya no la firmaron ni Guatemala ni Jordania. Pero estamos en
camino.

-¿Te identificaste con Gabriela Oswald?

-Yo no, pero muchos compararon a las dos Gabrielas. Su caso fue un ejemplo de equilibrio judicial. Cuando
Canadá pide la restitución de Daniela, era lo que tenía que suceder, porque la residencia de la chica estaba en
Canadá, y entonces era ese país el que tenía que dirimir.

-¿Pensaste, cuando te casaste, que podrías estar en esta situación?

-Me lo advirtieron. Pero no, nunca lo creí. Hasta mamá me envió el libro de Betty Mahmoody que se llama No
me iré sin mi hija , que después hicieron en cine protagonizado por Sally Field. El libro trata sobre una
americana que se casa con un médico iraní, y que en un viaje a Irán la obliga a quedarse junto a su hija, y debe
escaparse de Irán de una manera muy peligrosa. Yo le dije a mamá que estaba loca. Imad es un hombre que
se fue de Oriente a los 17 años, y que estuvo afincado en Guatemala durante 12 años. Pero la cruda realidad
aparece.

-¿Pensaste en contratar a un comando, como el que utilizó Betty Mahmoody para salir del país con su hija?

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-No, pero quise saber cómo lo hacían. Ellos se instalan en el país seis meses antes del secuestro y vigilan todos
los movimientos de los chicos. Hasta que encuentran algún punto vulnerable. Entonces preparan un plan, y
los secuestran. Lo que pasa es que no pueden asegurar que nadie vaya a salir lastimado, y tampoco que
puedan traer a los tres chicos. Quizá llegan con dos, y uno queda allá. Es una cosa de locos.

-¿Cuánto cuesta contratar a un comando?

-Pueden ser 50.000 o 500.000 dólares. Depende de la cantidad de gente que trabaje, del país donde están los
chicos...

-Además podría suceder que él te los vuelva a secuestrar.

-Se supone que tenés que pedir asilo político en otro país. Te borran la identidad, igual que a Betty Mahmoody.
Yo no podría entrar en ésa.

-¿Cómo fueron los primeros meses después del rapto?

-Los tres primeros meses fueron los más duros. Yo tenía mucha bronca, porque me había casado muy
enamorada.

-Tenías el sueño de unir culturas.

-Yo había plasmado ese sueño. Mis hijos hablan español, árabe, y estaban aprendiendo inglés.

-¿Por qué les pusiste a tus hijos nombres árabes?

-El tema de los nombres fue bastante peleado. A Imad al principio le costaba mucho el matrimonio con una
occidental. Tenía miedo de que yo lo discriminara. Fue un desafío demostrarle lo contrario.

-Y te fuiste adaptando a su cultura.

-Fue difícil. Por ejemplo a mí no me gustaba cocinar y tuve que aprender a cocinar comida árabe. Las mujeres
le cocinan a su familia y yo aprendí. No sabía sobre especias, pero empecé a entender por qué el cardamomo
iba con el cordero. Entrabas en mi casa y tenías sobre la mesa del comedor una mitad de comida árabe y la
otra de comida argentina. Hasta yo estaba sorprendida.

-¿Imad también aprendía sobre la cultura occidental?

-Durante los primeros años hubo un esfuerzo de su parte. Estaba viviendo en Occidente, casado con una mujer
occidental... Pero después de que sucediera esto, me di cuenta de que internamente no era así. Yo estaba
convencida y empecé a leer mucho sobre el iIslam para que efectivamente se diera el encuentro entre las dos
culturas. En Imad no se dio de esta manera. Si no, nunca hubiera hecho lo que hizo.

-¿Y por qué te parece que hizo lo que hizo?

-Cuando hay una separación tiene que existir un duelo, pero hay personas que no son emocionalmente
maduras como paraefectuar ese duelo. Creo que en Imad hubo una condición de inmadurez. El tema del
secuestro de los chicos tiene muchos perfiles: cultural, legal y de la condición humana de cada uno. Este tema
existe desde la mitología griega, cuando Hades se lleva a la hija de Zeus. Yo tuve que leer y encontrarle sentido
a lo que me estaba pasando.

-¿Cómo remontaste los bajones?

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-Sólo yo sé los bajones que he tenido. Siempre le pedí a mis hijos que me ayuden. Por ejemplo, en julio de este
año tuve un bajón terrible. Atendía el teléfono llorando. Después aprendí a llorar por dentro, porque si lloro
todo el tiempo no puedo hablar, no puedo trabajar. Lo que pasó también es que me acerqué mucho a Dios.
Yo hago contratos con El. Le digo: yo hago tal cosa si vos hacés tal otra. Por ejemplo, le pido que me ayude
cuando tengo que hablar ante mucha gente...

-¿Tomaste antidepresivos?

-No. Te adormecen, y yo tengo que estar lúcida.

-¿Hiciste terapia?

-Los tres primeros meses. Después, la psicóloga me dijo que ya tenía las armas suficientes para luchar. Pero
hubo otras personas que me ayudaron a ponerle palabras a estas sensaciones. Leí mucho sobre mujeres que
pasaron por situaciones difíciles, y sacaron fuerzas. Todo eso me fue sosteniendo.

-¿Cómo fue el reencuentro con los chicos en diciembre último?

-Es lo que me mantiene viva. El año último hubo momentos en los que quise tirar la toalla. No daba más. Sentía
que cada vez que iba a hablar a algún lugar se me cerraban las puertas. Entonces me encerré por dos días.
Tenía que tomar la decisión: si dejaba o seguía adelante. Un día me propuse seguir si antes de fin de año podía
ver a mis hijos. Esa era mi señal. Yo soy muy de mimarlos, de tocarlos. Eso de no tener a mis hijos para mí es
la muerte. Para qué sirve vivir. No existe. No concibo no poder abrazarlos. Pero la mañana en que volví a ver
a mis hijos después de un año, me dije: esto funciona. Y a partir de allí me nacieron las ganas de seguir
luchando. Trabajé para ese momento. Básicamente, llegué con el conflicto entre Imad y yo resuelto.

-¿Qué pasó cuando los viste?

-Quizá me puedan entender madres que hayan pasado por lo mismo, o que se les haya muerto un hijo. Mis
hijos se comunicaban conmigo a través de mis sueños. Es que hay un vínculo muy difícil de romper. Cuando vi
a los chicos es como si nunca hubiera estado lejos.

-Contame sobre la primera visita de las tres que pudiste hacer.

-La primera visita fue difícil porque no se cumplió con lo pactado. Había 15 personas a mi alrededor que nunca
había visto. Había guardaespaldas en las cornisas porque decían que llegué para secuestrarlos. Y el
representante de la cancillería argentina no me pudo acompañar porque la familia Shaban sostenía que si
agarraba a los chicos, ya pertenecían al Estado argentino. Yo había trabajado todo el año para que cualquier
situación que se pudiera presentar no me importase. Lo único que me importaba eran mis hijos. Imad, en
cambio, estaba en una postura de mala fe, de agresión. Pero yo me sostuve en mi posición.

-Y los chicos, ¿cómo estaban?

-Primero vi a Shariff, que tenía un año y ocho meses cuando me lo sacaron. Lo primero que hice fue mirarlo y
decirle con la mirada acá está mamá. Y respondió. Vino corriendo y gritó ¡mamá! Me dio un beso, se sentó en
mis faldas, y miró a todos como diciendo acá estoy con mi mamá. Fue bárbaro.

-¿Cómo fue el encuentro con Zahira y con Karim?

-La gorda es fuerte. Está madurando. También me hizo preguntas típicas de las chiquitas. Si había guardado
bien todas sus cosas, si todo estaba en su lugar... Pero Karim...( se le llenan los ojos de lágrimas ). Vi un
fantasma, sin brillo en la mirada. Lo que vi fue un espanto. Tenía angustia. No se animaba a mirarme.

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-¿Lloraste?
-No. En este tiempo aprendí a llorar por dentro. Cuando me despedí de ellos y llegué al hotel, me lloré todo,
pero no antes porque no quería que mi presencia influyera mal en los chicos. En ese encuentro lo que quise
fue llevarles la fuerza.

-¿Cómo dejaste a Karim y a los chicos?

-Después del shock de ver a Karim así, poco a poco me acerqué, lo agarré como a un bebe y lo abracé. Les dije:
mamá está acá, está viva, tienen que tener esperanza, fe . Quería que se agarraran de mí para que pudieran
soportar lo próximo. Esa noche la pasé en vela pidiendo por Karim. Me dieron un rosario bendecido por el
Papa. Volví a verlo dos veces más, y a la tercera ya estaba mejor. Me imagino la cantidad de noches ( llora otra
vez ) que se deben haber levantado pidiendo por mí. Y que Imad los haya puesto en esta situación... Estuve
en el cumpleaños de Zahira, pero de repente mamá vuelve a irse, y Karim y Shariff pasaron su cumpleños sin
su mamá. Ellos tendrían que vivir no con la sombra de una madre, sino con la luz de una madre y la luz de un
padre. Pero por ahora Imad les niega hasta que hablen conmigo por teléfono.

-Pero vas a recuperar a los chicos.

-Pero no va a ser lo mismo. Todo cambió para mí. Tuve que salir de mil depresiones. Por ejemplo, yo no me
puedo sentar a hablar sobre moda. Hablo sobre la mezquindad humana. Ya no es que la gente no tiene con
qué comer, es que la gente no sabe para dónde va ni de dónde viene, y eso es lo que les está enseñando a sus
hijos. Hay una crisis de valores. ¿Cómo puede un padre separar a sus hijos de su madre? Le está pasando a
mis hijos, y a miles.

-¿Cuándo creés que podrás recuperarlos?

-Hay varias realidades. Cuando murió el rey Hussein, Jordania entró en un período de luto por cuatro meses.
Por otro lado, ahora Guatemala y la Argentina cambian de gobierno. Es decir, hay muchas situaciones externas
que entran en juego para la recuperación de mis hijos. Además Jordania ahora reconoce mis derechos como
madre, pero no le dice al padre que restituya a los chicos porque esto no corresponde a Guatemala. Eso ya
está pedido.

-¿Ves otros casos por medio de la fundación?

-Hemos recibido 80 denuncias. Se resolvieron 4 y hay 15 en vías de resolverse. Trato de explicar que mi actitud
de perdón fue abriendo los procesos judiciales. Si vas al juez y ve que te interesa más herir al padre que
recuperar a los chicos, el proceso se cierra. Pero si le enseñás que no importa quién tenga la patria potestad,
porque en definitiva le corresponde a los dos padres, la cosa cambia.

-¿En qué consiste el trabajo de la fundación?

-Explicamos a los involucrados que hay un proceso psicológico y judicial. Les sugerimos que tienen que
aprender la Constitución del país en donde están los chicos, porque lo que ocurre en ese país le está
ocurriendo al chico. Yo, por ejemplo, no me despego de las noticias de Jordania. Otra de las cosas importantes
es el tiempo que se toma la Justicia. Estamos tratando, por medio de la fundación, de que los tiempos sean
más cortos.

-¿Vos perdonaste a Imad?

-Sí. Al principio lo quería matar. Hasta que me di cuenta de que esto iba más allá de lo que estaba pasando
entre Imad y yo. El odio no te lleva a nada, te carcome. Entonces me pareció que no tenía que reaccionar, sino
accionar. Y es esta filosofía de vida la que me está dando resultado.

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Se puede prevenir

La Fundación Niños Unidos Para el Mundo, fundada por Gabriela Arias Uriburu, ya tiene cuatro meses y ha
atendido 80 casos en los que están involucrados argentinos.

"Uno de los padres le dice al otro nos vamos de vacaciones, y no aparece nunca más", dice Gabriela. Ella
asesoró a una madre argentina, casada con un argelino que quería llevarse a los chicos a Argelia a visitar a los
abuelos. Finalmente el argelino no pudo salir del país. ¿Qué pasaría si su idea era hacerle la circuncisión
femenina?

"Acá se da la nacionalidad muy fácil, y con hijos de por medio florecen las raíces", dice Gabriela. Ella sugiere
hacer un contrato prenupcial y viajar al país del futuro cónyuge para conocer su cultura.

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

ARTICULO 2642.- Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones o


sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las
convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al
caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro
del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la
decisión.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que
toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse
amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si
correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente.

CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES (HECHO EL 25 DE OCTUBRE
DE 1980).

CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.

CONVENIO ARGENTINO-URUGUAYO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. MONTEVIDEO, 31 DE JULIO DE


1981

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CIDIP III. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE ADOPCIÓN DE MENORES.

Los Gobiernos de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar
una convención sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores, han acordado lo siguiente:

Artículo 1: La presente Convención se aplicará a la adopción de menores bajo las formas de adopción plena,
legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo cuya
filiación esté legalmente establecida, cuando el adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado
Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado Parte.

Artículo 2: Cualquier Estado Parte podrá declarar, al momento de firmar o ratificar esta Convención, o de
adherirse a ella, que se extiende su aplicación a cualquier otra forma de adopción internacional de menores.

Artículo 3: La ley de la residencia habitual del menor regirá la capacidad, consentimiento y demás requisitos
para ser adoptado, así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarios para la
constitución del vínculo.

Artículo 4: La ley del domicilio del adoptante (o adoptantes) regirá:

a. La capacidad para ser adoptante;

b. Los requisitos de edad y estado civil del adoptante;

c. El consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuere del caso, y

d. Los demás requisitos para ser adoptante.

En el supuesto de que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sean manifiestamente menos
estrictos a los señalados por la ley de la residencia habitual del adoptado, regirá la ley de éste.

Artículo 5: Las adopciones que se ajusten a la presente Convención surtirán sus efectos de pleno derecho, en
los Estados parte, sin que pueda invocarse la excepción de la institución desconocida.

Artículo 6: Los requisitos de publicidad y registro de la adopción quedan sometidos a la ley del Estado donde
deben ser cumplidos.

En el asiento registral, se expresarán la modalidad y características de la adopción.

Artículo 7: Se garantizará el secreto de la adopción cuando correspondiere. No obstante, cuando ello fuere
posible, se comunicarán a quien legalmente proceda los antecedentes clínicos del menor y de los progenitores
si se los conociere, sin mencionar sus nombres ni otros datos que permitan su identificación.

Artículo 8: En las adopciones regidas por esta Convención las autoridades que otorgaren la adopción podrán
exigir que el adoptante (o adoptantes) acredite su aptitud física, moral, psicológica y económica, a través de
instituciones públicas o privadas cuya finalidad específica se relacione con la protección del menor. Estas
instituciones deberán estar expresamente autorizadas por algún Estado u organismo internacional.

Las instituciones que acrediten las aptitudes referidas se comprometerán a informar a la autoridad otorgante
de la adopción acerca de las condiciones en que se ha desarrollado la adopción, durante el lapso de un año.
Para este efecto la autoridad otorgante comunicará a la institución acreditante, el otorgamiento de la
adopción.

Artículo 9: En caso de adopción plena, legitimación adoptiva y figuras afines:

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a. Las relaciones entre adoptante (o adoptantes) y adoptado, inclusive las alimentarias, y las del
adoptado con la familia del adoptante (o adoptantes), se regirán por la misma ley que rige las relaciones del
adoptante (o adoptantes) con su familia legítima;

b. Los vínculos del adoptado con su familia de origen se considerarán disueltos. Sin embargo,
subsistirán los impedimentos para contraer matrimonio.

Artículo 10: En caso de adopciones distintas a la adopción plena, legitimación adoptiva y figuras afines, las
relaciones entre adoptante (o adoptantes) y adoptado se rigen por la ley del domicilio del adoptante (o
adoptantes).
Las relaciones del adoptado con su familia de origen se rigen por la ley de su residencia habitual al momento
de la adopción.

Artículo 11: Los derechos sucesorios que corresponden al adoptado o adoptante (o adoptantes) se regirán por
las normas aplicables a las respectivas sucesiones.

En los casos de adopción plena, legitamación adoptiva y figuras afines, el adoptado, el adoptante (o
adoptantes) y la familia de éste (o de éstos), tendrán los mismos derechos sucesorios que corresponden a la
filiación legítima.

Artículo 12: Las adopciones referidas en el artículo 1 serán irrevocables. La revocación de las adopciones a
que se refiere el artículo 2 se regirá por la ley de la residencia habitual del adoptado al momento de la
adopción.

Artículo 13: Cuando sea posible la conversión de la adopción simple en adopción plena o legitimación adoptiva
o instituciones afines, la conversión se regirá, a elección del actor, por la ley de la residencia habitual del
adoptado, al momento de la adopción, o por la ley del Estado donde tenga su domicilio el adoptante (o
adoptantes) al momento de pedirse la conversión.

Si el adoptado tuviera más de 14 años de edad será necesario su consentimiento.

Artículo 14: La anulación de la adopción se regirá por la ley de su otorgamiento. La anulación sólo será
decretada judicialmente, velándose por los intereses del menor de conformidad con el artículo 19 de esta
Convención.

Artículo 15: Serán competentes en el otorgamiento de las adopciones a que se refiere esta Convención las
autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado.

Artículo 16: Serán competentes para decidir sobre anulación o revocación de la adopción los jueces del Estado
de la residencia habitual del adoptado al momento del otorgamiento de la adopción.

Serán competentes para decidir la conversión de la adopción simple en adopción plena o legitimación adoptiva
o figuras afines, cuando ello sea posible, alternativamente y a elección del actor, las autoridades del Estado
de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción o las del Estado donde tenga domicilio el
adoptante (o adoptantes), o las del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio propio,
al momento de pedirse la conversión.

Artículo 17: Serán competentes para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y
adoptante (o adoptantes) y la familia de éste (o de éstos), los jueces del Estado del domicilio del adoptante (o
adoptantes) mientras el adoptado no constituya domicilio propio.

A partir del momento en que el adoptado tenga domicilio propio será competente, a elección del actor, el juez
del domicilio del adoptado o del adoptante (o adoptantes).

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Artículo 18: Las autoridades de cada Estado Parte podrán rehusarse a aplicar la ley declarada competente por
esta Convención cuando dicha ley sea manifiestamente contraria a su orden público.

Artículo 19: Los términos de la presente Convención y las leyes aplicables según ella se interpretarán
armónicamente y en favor de la validez de la adopción y en beneficio del adoptado.

Artículo 20: Cualquier Estado Parte podrá, en todo momento, declarar que esta Convención se aplica a las
adopciones de menores con residencia habitual en él por personas que también tengan residencia habitual
en el mismo Estado Parte, cuando, de las circunstancias del caso concreto, a juicio de la autoridad
interviniente, resulte que el adoptante (o adoptantes) se proponga constituir domicilio en otro Estado Parte
después de constituida la adopción.
Artículo 21: La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de
los Estados Americanos.

Artículo 22: La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán
en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

Artículo 23: La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos
de adhesión de depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

Artículo 24: Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla
o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones específicas.

Artículo 25: Las adopciones otorgadas conforme al derecho interno, cuando el adoptante (o adoptantes) y el
adoptado tengan domicilio o residencia habitual en el mismo Estado Parte, surtirán efectos de pleno derecho
en los demás Estados parte, sin perjuicio de que tales efectos se rijan por la ley del nuevo domicilio del
adoptante (o adoptantes).

Artículo 26: La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido
depositado el segundo instrumento de ratificación.

Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo
instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal
Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.

Artículo 27: Los Estados parte que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas
jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de
la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente
a una o más de ellas.

Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán
expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones
ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán
efecto treinta días después de recibidas.

Artículo 28: La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados parte podrá
denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los
Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha del depósito del instrumento de
denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los
demás Estados parte.

Artículo 29: El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y
portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los

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Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto a la Secretaría de las Naciones Unidas, para su
registro y publicación, de conformidad con el artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de
la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los
Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación,
adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También les transmitirá las declaraciones previstas
en los artículos 2, 20 y 27 de la presente Convención.

EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos,
firman la presente Convención.

HECHA EN LA CIUDAD DE LA PAZ, BOLIVIA, el día veinticuatro de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro.

JURISPRUDENCIA. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.

Asesoría de Menores Nº 1 s. restitución internacional de M. Y. A. Juz. Civ. de Personas y Familia, Tartagal, 29/12/17 y
05/03/18.

Tartagal, 29 de Diciembre de 2017.-


Y VISTOS: Estos autos caratulados “Asesoría de Menores Nº 1 s. restitución de M.Y.A.” EXPTE. Nº 35092/17.
Y RESULTA:
I) Las presentes actuaciones se inician a fs. 13/15 por presentación efectuada por el Sr. Asesor de Menores Nº
1, Dr. Juan José Andreu en la que el mismo solicita JUICIO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL de la niña M.Y.A.,
nacida el 17 de Septiembre de 2006, en Tartagal, Dpto. San Martín Pcia. de Salta, DNI Nº , hija de la Sra. M. A.
Z. , DNI Nº y el Sr. H. O. M., DNI Nº.
Que con dicha presentación el Sr. Asesor de Menores e Incapaces adjunta Expte. Extra Judicial Nº 347/17 que
se tramita por ante Asesoría de Incapaces, surgiendo en el mismo que la niña habría sido llevada por su madre,
M. A. S. al vecino país de Bolivia, con autorización del Sr. O. M. efectuada por ante el Juez de Paz.
Que encontrándose en el mencionado país, la niña era forzada a realizar tareas domésticas y cuidar a sus
hermanitos menores, y en oportunidad en que la misma le manifiesta a su madre haber sufrido abusos por
parte de su progenitor es que ésta no le cree y la corre de la casa. De ésta manera la pequeña acude a la policía
e inmediatamente institucionalizada y acogida por el vecino país.
II) Que de autos se tiene que Y. A. se encuentra institucionalizada en la ciudad de Monteros – Bolivia, en el
Hogar “Casa Main”, desde el día 7 de Abril del cte. año (fs. 11).
III) Que por providencia de fs. 16 y vta. se provee la presentación efectuada por el Sr. Asesor de Menores Nº
1 y se requiere al mismo acompañe la debida documentación de la niña que permita su individualización,
asimismo se da inmediata intervención a la Secretaría de la Niñez y Familia como así también a Fiscalía Civil.
IV) Que a fs. 23/24 se agrega copia de informe social realizado a la niña, por la Trabajadora Social Graciela
Hurtado en la localidad de Montero, Bolivia.
V) Que a fs. 32 obra Partida de Nacimiento de la Niña M.Y.A. y a fs. 43/51 se agregan copias de Acta de
Nacimiento de la Sra. L.S.M., y de los boletines de calificaciones pertenecientes a la niña emitidos por la Esc.

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Nº 4758 de Salvador Mazza, Paraje Sector 5, encontrándose a fs. 54 Constancia de Reserva de Documental
Original de las agregadas en autos.
VI) Que a fs. 40/42 comparece la Sra. L.S.M., hermana legal por parte de padre de la pequeña Y A., quien
manifiesta que “…Yo quiero que A. vuelva y viva conmigo yo hablé con mi marido y estamos de acuerdo en
que ella venga a vivir con nosotros, todo el mundo me pide que me la traiga porque siempre se llevó bien
conmigo porque nosotros somos los padrinos de ella. …Yo quiero que A. viva conmigo porque yo le prometí a
mi mamá que siempre me iba a hacer cargo de ella. Mi marido me apoya en todo pero el también siente
miedo pero no va a ser nuestro caso que después la vamos a dejar abandonada de nuevo”.
VII) A fs. 57/58 vta. y 73/74 encuentran agregados informes psicológicos y social de la Sra. L. S. M., realizados
por el equipo interdisciplinario del Poder Judicial.
VIII) Que a fs. 79 comparece nuevamente la Sra. L. S. M. , haciéndose presente el Sr. O. V. V., Cónsul de Bolivia
en Argentina, representantes de la Secretaría de la Niñez y Familia como así también el Sr. Asesor de Menores
Nº 1.
Que en la mencionada audiencia se mantiene comunicación telefónica con el Sr. Javier Sebastián Cebrelli
Cónsul Argentino en Yacuiba - Bolivia quien expresa que se pondrá en contacto con el Sr. Diego Milanese,
Cónsul de Sta. Cruz de las Sierras - Bolivia.
Posteriormente se mantiene comunicación telefónica con la Trabajadora Social Graciela Hurtado Verdeció,
quien ratifica lo informado a fs. 23/24.
En la misma se requiere al Sr. Cónsul Argentino en Santa Cruz – Bolivia, Diego Milanese que constituya por
ante el Hogar de Niños de la ciudad de Santa Cruz y recabe información sobre la situación jurídica de la niña.
IX) Que a los fines de obtener una mayor celeridad en la tramitación de los presentes obrados y a los efectos
de tomar conocimiento de la situación y estado de la pequeña Y. es que se cursaron diferentes llamadas al
Estado Plurinacional de Bolivia, manteniendo comunicación con el consulado sito en Santa Cruz - Bolivia, el
Sr. Cónsul Argentino, Diego Milanese, el Sr. Juez de Montero, Dr. René Blanco León -interino- (fs. 81; 88; 93;
100; 122; 158 y 159).
X) A fs. 103/119 y vta. obran informes técnicos realizados a la niña en la ciudad de Montero, remitidos
oportunamente vía mail, por la Dra. Mónica Grill, abogada de la dirección de Asistencia Jurídica Internacional
– Dirección Gral. de Asuntos Consulares – Ministerio de Relaciones Exteriores y adjuntados nuevamente a fs.
124/152 por la Secretaría de la Niñez y Familia.
XI) Que a fs. 154 /155 el Sr. Asesor de Menores solicita se Dicte la Restitución urgente de la niña M.Y.A., hacia
su lugar de residencia habitual, en la localidad de Aguaray junto a su tía L.M..
XII) Que atento a lo requerido por el Sr. Asesor de Menores y habiendo sido oída la Sra. L.S.M. a fs. 172/173
donde se resuelve OTORGAR LA GUARDA JUDICIAL PROVISORIA de la niña y habiendo sido escuchado el Sr.
O. M. (fs. 178 y vta., quien adjunta Autorización de Viaje original (fs. 177) es que se corre vista la Sra. Fiscal
Civil quien a fs. 186/187 se expide en los siguientes términos:

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Dra. ROSA VÉLEZ ROMÁN (Fiscal Civil, Comercial y Laboral):
“… Atento a la vista conferida a fs. 185 a este Ministerio fiscal a fin de que se expida respecto de la situación
jurídica de la niña M.Y.A., acogida en casa Main, de Santa Cruz, del Estado Plurinacional de Bolivia esta Fiscalía,
como medida de protección; estima pertinente se haga lugar a la solicitud de restitución internacional de la
misma a fin de que retorne a su residencia habitual en Argentina, su país de origen… Es por todo ello que esta
Fiscalía estima se encuentran acreditados los extremos exigidos por la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores, en cuanto a residencia habitual (Art. 1), habiendo sido retenida la niña
por su madre más allá del plazo estipulado para su permanencia fuera del país (Art. 1), siendo que la niña
Y.A.M. se encuentra dentro de la edad estipulada (Art. 2), que su restitución es solicitada por quienes se
encuentran legitimadas para hacerlo (Art. 3, 4 y 5) encontrándose interviniendo tanto estos estrados como la
Secretaria de la Niñez y de la Familia, ambas autoridades competentes en el caso (Art. 6), hallándose vigente
el plazo establecido para el pedido de restitución, dadas las condiciones y viéndose ello debidamente
justificado a partir de las constancias obrantes en autos, por lo que entiende resulta pertinente tenga lugar el
procedimiento establecido por dicha Convención en sus Art. 8 y 9, y demás recaudos legales necesarios a fin
de que se proceda a obtener rápido regreso de M.Y.A., DNI Nº, a este país bajo la guarda de la Sra. L.S.M.
D.N.I. Nº…”.
XIII) A fs. 188, cumplidas etapas procesales previas; se llamó AUTOS para sentencia, providencia consentida y
firme.
Y CONSIDERANDO:
I) Que con las Partidas de Nacimiento obrantes a fs. 32 y 66 se tiene acreditado que la niña Y. A. M., D.N.I. Nº,
nacida el 17 de Septiembre de 2006, en Prof. Salvador Mazza, Dpto. San Martín, Pcia. de Salta es hija de M. A.
S. , y de H. O. M. y HERMANA por línea paterna de L. S. M., D.N.I. Nº ….
II) Que resulta necesario hacer una breve reseña de la vida de A. . La niña vivió desde muy pequeña junto con
su abuela paterna, Sra. F. M. . Que si bien la niña fue reconocida por el Sr. H. O. M. conforme surge de Partida
de nacimiento obrante a fs. 32 de autos, la misma es hija biológica del Sr. H. M. M., conforme lo expresara L.
M. en Acta de audiencia de fs. 40: “…Que no pudo reconocerla en su momento porque no tenía documento…”.
Que la pequeña concurrió a la escuela de Barrio La Playa, cursaba 4º grado, todo conforme boletines de
calificaciones obrantes a fs. 43/47 que dan cuenta que la pequeña vivió de manera habitual y permanente en
la localidad de Aguaray, constituyendo la ciudad de Aguaray su centro de vida.
Que cuando la abuela de A. fallece su progenitora se presenta por ante el domicilio de la pequeña, -aclarando
que la Madre vive en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra – Bolivia-. Es así que se presenta y dice que viene a
buscar a la niña, para llevarla de paseo por el término de 90 días. Esta salida hacia el país vecino se formalizó
mediante autorización otorgada por el padre reconociente Sr. M., a través del Juez de Paz (fs. 177).
Ya una vez en Bolivia, y en fecha de 10 de Marzo de 2.017 conforme surge del informe social obrante a fs.
23/24, se toma conocimiento que la niña llegó por ante las oficinas de la Policía porque la madre la había

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botado de la casa. La misma fue entrevistada por la Lic. Gabriela Hurtado Berdecio, Trabajadora Social de la
Defensoría de la Niñez y de la Adolescencia, a la que le relató la situación que estaba viviendo y cuál había
sido la razón por la que se fue de la casa donde vivía con su madre. Expresando que su madre no le daba
cariño, que la misma la trataba como si fuera la empelada de la casa, forzándola a realizar tareas domésticas
e incluso era quien se encargaba del cuidado de sus hermanitos, mientras la madre trabajaba, y que ninguno
de sus hermanitos iba a la escuela. Que le tiene prohibido decir que es su madre y que a los vecinos debe
decirles que ella es su sobrina. Que en fecha 5 de Marzo de 2017, al encontrarse sola en la calle, y con ayuda
de una vecina, la pequeña se dirige a la policía donde manifiesta su problemática familiar.
A posteriori se presenta la madre por ante la Defensoría manifestando que ella no se encuentra en condiciones
de cuidar y criar a su hija, porque tiene 4 hijos y no le alcanza para cubrir los gastos, que prefiere que la niña
sea llevada a la Argentina y que se quede con su tía, la hermana del padre.
La niña expresó que quiere irse a Argentina a vivir con su tía L. M. junto a su familia.
Que fue en estas circunstancia que conforme surge de fs. 29 el día 14 de Marzo de 2.017 y por orden de la
Dra. Maribel Ayala Perrogon se ordena que: “…Como medida precautoria y de protección social y seguridad
se ordena su ingreso a un centro de acogimiento provisional de acuerdo a su problemática, en coordinación
con la Unidad de asistencia Social de Gobernación…”.
Es por todo ello que la niña es trasladada hasta la ciudad de Santa Cruz ingresando a través del Programa de
Asistencia Social al Hogar “Casa Main” el día 07 de abril de 2.017 por motivos de maltrato físico,
permaneciendo institucionalizada hasta el día de la fecha.
III) Preciso es destacar que se dio intervención a la Autoridad Central, quien colaboró arduamente en las
comunicaciones que mantuvimos con el Juzgado de Menores de la República de Bolivia. Es así que Cancillería
dio intervención al Consulado de Argentina en Santa Cruz de la Sierra, a fin de que el Sr. Cónsul Adjunto Diego
Mariano Milanesi pudiera con autorización expedida tanto por la suscripta como del Juez de Bolivia, mantener
entrevista con la niña y a su vez constatara la situación en la que la misma se encontraba. Todo ello permitió
trabajar y abordar el caso de la manera más efectiva, rápida y expeditiva. Así también a través de la Dra.
Lourdes Orsini de la Dirección de Argentinos en el Exterior Dirección General de Asuntos Consulares-
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto hemos podido superar diversos obstáculos a razón de la distancia
y de la imposibilidad de recibir la correspondencia vía consular.
IV).- Que conforme lo relatado es que corresponde abordar la situación desde dos aspectos a fin de realizar la
ponderación del requerimiento efectuado por el Sr. Asesor de Menores Nº 1 tendiente a verificar los alcances
del pedido de restitución. En primer lugar es corroborar la residencia “habitual de la niña Y.A.M. y en segundo
lugar eventualmente si la retención en cabeza de la progenitora Sra. M.A.S., resultó ilegítima, y su
permanencia en país extranjero también resulta ilegítima.
Es en este sentido que resulta fundamental destacar que tanto la doctrina imperante y como la Convención
Internacional, son claras en cuanto a que el objetivo central de toda autoridad, es procurar hacer prevalecer

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los derechos y garantías que todo niño goza, a fin de evitar que una decisión tan trascendental para la vida de
una pequeña, como lo es cambiar su residencia al extranjero conllevando un cambio radical en sus
costumbres, modo de vida, e incluso separación física de sus afectos, sea tomada por la fuerza, en forma
intempestiva y de manera unilateral sin preparación para la niña y más aún teniendo en cuenta que viajó junto
con la progenitora, autorizada por tan solo por el plazo de 90 días. Plazo que al día de la fecha se encuentra
ampliamente vencido sin que la pequeña haya regresado a su país de origen sumado a que producto de la
grave disfuncionalidad y abandono del ejercicio de la responsabilidad parental produjo la institucionalización
de la pequeña en un hogar de albergue en el país vecino de Bolivia.
Frente a esta situación y dentro del marco de la Ley 25.358 “Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores” se busca que la restitución que se ordena se cumpla en tiempo propio, para no
desvirtuar los objetivos limitados del procedimiento. El tiempo es fundamental en todos los asuntos humanos
y lo es de manera relevante en el desarrollo de los niños. Todo estos parámetros sumado al tiempo de que
lleva la pequeña institucionalizada en un país que no es el propio, resulta no sólo injusto sino que también
vulnera todos los derechos y garantías constitucionales que tiene todo niño.
Dicho todo esto y entrando al análisis del primer punto, cabe destacar que por residencia habitual
entendemos que es aquel donde el niño/a, adolescente tiene su centro de vida. Lo que claramente surge tanto
de los dichos de la pequeña quien fuera escuchada por nuestro Cónsul de Santa Cruz, sino también de la
prueba documental obrante en la causa. Sin perjuicio de dejar expresa constancia que de la Partida de
Nacimiento de A. surge su domicilio legal cual es en la ciudad de Salvador Mazza– Pcia. de Salta, República
Argentina.
Del acta labrada por ante Asesoría de Menores se tiene que la tía manifestó que a A. la criaba su madre J. F.
M. , ergo se concluye que la educó en su domicilio habitual sito en Aguaray hasta su fallecimiento. Así también
del acta judicial labrada al padre reconociente surge que le otorgó autorización para viajar y que estaba
anoticiado que efectivamente estaba institucionalizada la niña, que el cuidado de A. siempre fue ejercido por
la abuela paterna, hasta el momento de su fallecimiento, en que radicalmente cambia toda su vida.
V).- Respecto del segundo aspecto: “ilegalidad del traslado o retención”, cabe destacar que si bien la misma
fue trasladada al país de Bolivia mediando autorización del otro progenitor, es decir, de conformidad a las
normas migratorias, dicha autorización lo fue solo por 90 días, resultando evidente que A. no fue reintegrada
a su centro de vida en tiempo oportuno, debido a la conducta negligente y abandónica de la progenitora, toda
vez que la pequeña ha sido institucionalizada desde el día 07 de Abril de 2.017 por voluntad expresa de la Sra.
M. Z.
Es de destacar que existe numerosas pruebas tendientes a acreditar la situación jurídica en que se encuentra
la niña A. que claramente demuestran la actitud de desinterés por la suerte de la pequeña. Conducta a todas
luces reprochable por parte de la progenitora en el ejercicio de la responsabilidad parental. Abdicación por la
cual se justifica acabadamente el reintegro de Y. A. a su país de origen.

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De los informes técnicos social y psicológico -obrante a fs. 110/111; 115/116- dan cuenta que la pequeña si
bien se adaptó al hogar de buena manera, habiendo hecho amistad con sus compañeras y asimismo
demostrando ser una persona tranquila, expresiva y colaboradora en todo lo que se le solicita y que
actualmente la misma está de oyente en la Unidad Educativa la Misión de Jesús en 5to de primaria, menciona
que le gustaría irse a vivir con su tía L. en Argentina.- Así se expresó la Lic. Vera Vargas Paiz: “… La niña A.
denota rasgos de personalidad introvertida, insegura con sentimientos de inferioridad, lo que la predispone a
manifestar mayor grado de vulnerabilidad. También presenta sensación de vacío y abandono, siendo al
parecer por el fallecimiento de su abuela J. y por la separación con su familia de origen, refiriendo en su relato
extrañarlo, en especial a su tía L.M.. Resalta desvalorización de las figuras paternas expresando rechazo hacia
ambos progenitores”.
Es necesario poner de relieve que si bien el grupo familiar primario de la niña lo constituyen el padre, la madre
y los parientes solo en ausencia de los progenitores, es de destacar que en relación al padre biológico el mismo
nunca reconoció a la pequeña por encontrarse el mismo indocumentado, situación ésta que nunca se revirtió,
siendo la pequeña reconocida por su abuelo paterno quien expresa a fs. 178 “… yo la reconocí como hija
porque con mi mujer que ya falleció la criamos a la chiquita… la nenita no tenia documentos, mi hijo no la
quería reconocer, por eso la reconocí yo…”, la progenitora nunca cuidó de la niña, ya que la misma reside en
Bolivia y que el cuidado de A. siempre fue ejercido por la abuela paterna, hasta el momento de su
fallecimiento, en que radicalmente cambia.
Es de advertir que la Sra. L. M. se ha presentado cuantas veces se le ha requerido e insistentemente reclama
que su sobrina vuelva a nuestro país. Expresa que desea que la pequeña viva con ella. Que apenas ella se
enteró del problema que había tenido A., inmediatamente viajó a Santa Cruz para saber qué era lo que estaba
sucediendo, pero que no pudo tener comunicación ni contacto con ella porque le indicaron que a la misma le
estaban haciendo evaluaciones psicológicos y que por esa razón no podía verla, informándole que no podían
entregarla porque todo estaba en manos de un juzgado y que el caso era realmente complicado porque se
trataba de una violación, malos tratos y abandono de persona. (fs. 19). Todo esto generó en L. profunda
angustia, por cuanto expresó que siempre cuidó a su sobrina con su madre y su hermana Y.. Dejando aclarado
que no mantiene contacto con su hermano y no quiere tenerlo, por lo que solicita medidas restrictivas en
resguardo de su sobrina.
VI) Es importante destacar que si bien de la numerosa prueba aportada a la presente causa lo es en copia
simple debido a la imposibilidad de obtenerla de manera más rápida, por ello es que teniendo en cuenta el
Principio en materia de familia cual es el de la tutela judicial efectiva, optar por realizar llamadas telefónicas
con el Juzgado interviniente en el abrigo de Y.A.. Es así que ambos Estados -Argentina- Bolivia partes
adherente del Convenio Interamericano sobre Restitución de menores pudimos establecer comunicaciones
directas y de cooperación fluida y prueba de ello son las numerosas llamadas telefónicas y que certifican la
veracidad de dichos instrumentos. Todo ello en virtud de normas internacionales que regulan el cumplimiento

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de tales medidas, para la obtención de soluciones radicales que faciliten la pronta restitución de la niña Y. A.
por medio de principios rectores de cooperación jurídica internacional.
La Convención reconoce derechos en beneficio de los infantes, les impone a los Estados partes una concreta
obligación de protección en beneficio de los niños, es por ello que el reclamo restitutorio tiene como finalidad
restablecer el equilibrio roto por quien ha contribuido a producir un desarraigo abrupto e ilegitimo de la niña
respecto del ámbito social donde se desarrolló y realizó su primera formación, limitando su finalidad a
restablecer la situación de la niña turbada por el traslado a un país extraño, mediante el retorno inmediato
de la niña desplazada a su lugar de residencia habitual.
El pedido de restitución articulado en autos encuentra sustento legal en la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV, MONTEVIDEO, 1989), normativa que fue ratificada en nuestro
país por Ley 25.358 y se encuentra vigente a partir de l de Noviembre del año 2.000, la que en su Art. 1
establece que: “… tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual
en uno de los Estados partes y que hayan sido trasladados ilegalmente… o habiendo sido trasladados
legalmente hubieran sido retenidos ilegalmente…” situación planteada en autos, toda vez que la pequeña Y.
salió de nuestra jurisdicción con autorización y consentimiento por parte del Padre reconociente, no obstante
y ante el abandono por parte de la progenitora, queda configurada la retención ilegítima de la niña, agravado
por su situación de institucionalización.
Es por ello que el marco que debe inspirar al juzgador para resolver los conflictos planteados en torno a la
restitución de los menores impone un juicio crítico, estricto y riguroso. En función de tales postulados y de
conformidad con las disposiciones que emergen de la Convención Interamericana, estimo que a la luz de los
elementos probatorios obrantes en la causa no hay supuesto alguno que pueda justificar la negativa al pedido
restitutorio. Todo ello sumado a que luego de un abordaje a través del equipo técnico interdisciplinario del
Poder Judicial respecto de la idoneidad de la tía Sra. L. S. M. surge que la misma se encuentra en condiciones
para el cuidado y protección de A. (psicológico fs. 57/58); (informe social fs. 73/74). Y es por ello que he
considerado conveniente otorgarle la guarda provisoria conforme resolución obrante a fs. 172/173. Todo ello
en función de los requerimientos formulados por el Sr. Juez Subrogante Dr. René Blanco León a cargo del
Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia y Sentencias (Monteros) quien se expidió en el sentido que un
familiar de la niña (abuelo o tías) se apersone acreditando su filiación y se someta ante el equipo técnico del
Juzgado e informe social de su entorno familiar de la Argentina para solicitar la reintegración familiar de la
niña. Es decir que con estos requisitos se efectivizaría la restitución de A. a nuestro país. Y habiéndose
realizado todo lo sugerido por el Sr. Magistrado es que nada obsta a que se proceda a la Restitución
Internacional de M.Y.A.
No obstante cabe aclarar que sin dudas entendemos que la niña requiere de una imprescindible y enérgica
contención familiar y precisamente es la tía Sra. L. S. M. quien puede cumplir esta contención. Nadie más
apropiado que la tía biológica, por cuanto es la persona más importante en su vida, no sólo por su edad (10

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años), sino que la niña va a requerir un fuerte sostenimiento debido al tiempo de institucionalización que lleva
en un país que no es el propio. Estos factores de persistir, podrían ocasionarle un daño personal definitivo en
sus cortos 10 años de edad, tal como lo manifestaron las peritos de aquel país.
VII).- Como corolario, debo acotar que se ha dado la debida intervención al Órgano administrativo local
Secretaría de la Niñez y la Familia a fin de que emita el correspondiente acto administrativo, y en virtud de
ello es que emitió resolución Nº 340/17 de fecha 21 de Noviembre de 2017, en la cual resuelve disponer la
aplicación de la medida excepcional prevista en el art. 16 de la Ley Provincial Nº 7970 y en concordancia a lo
dispuesto por el art. 7 y 41 inc. a de la Ley 26061. Esto es que la niña deberá permanecer provisoriamente por
ante el domicilio de la tía paterna Sra. L.S.M. por el término de 90 días contados a partir de su efectivización
quien asumirá los cuidados transitorios de la niña, mandando comunicar la presente resolución a Casa Main
de la ciudad de Santa Cruz – Bolivia a través del Consulado Boliviano ubicado en la ciudad de Salta. Así también
se comunicó a Dirección de Argentinos en el Exterior del Ministerio Nacional de Relaciones Exteriores y Culto
(fs. 164/167). Actuaciones que tramitan por ante este mismo Juzgado bajo Expte. Nº 46007/17 caratulado:
Secretaria de la Niñez y de la Familia - Y.A.M. c/ M., M. y S., M.A. s/ Control de Legalidad.
VIII) Por todo ello y surgiendo del examen que antecede que la viabilidad del pedido restitutorio se sustenta
en las disposiciones del Art. 1 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores
(CIDIP IV) y en la inexistencia de los supuestos excepcionales de inconveniencia y riesgo contemplados por el
mentado Convenio Internacional, es que corresponde ordenar el Reintegro de la niña Y.A.M. a la República
Argentina, haciendo saber a las autoridades del Estado Plurinacional de Bolivia que deberán extender, en caso
de ser requerida, la documentación necesaria para la salida del país de la menor de edad.
Que POR TODO ELLO; oídos que fueron ambos Ministerios: de Menores (fs. 154/155) y Fiscal (fs. 186/187) en
dictámenes favorables a esta resolución; normas legales citadas y lo dispuesto por los art. 1, 4, 5 ss. y cc. de
Convención Interamericana sobre Restitución de Menores, Ley 26061, Ley 7970; los arts. 657, 706 ss. y cctes.
del C.C.C. y art. 234 del C.P.C. y C. FALLO:
I).- HACER LUGAR a la Restitución Internacional de la niña Y.A.M. - D.N.I. Nº …, nacida 17 de Setiembre de
2006, en la ciudad de Tartagal Pcia. de Salta, hija de H.O.M. D.N.I. Nº … y de M.A.S. D.N.I. Nº …, reclamada por
su tía paterna L.S.M. D.N.I. Nº … quien deberá presentarse por ante el Estado Plurinacional de Bolivia y ante
las autoridades competentes para dar cumplimiento con la restitución dispuesta, retirando a la niña del Hogar
de Niños Casa Main con domicilio en calle debiendo comunicar al tribunal su arribo al país para el debido
control y seguimiento por parte del Órgano administrativo – Secretaria de la Niñez y de la Familia.
II) HACER CONOCER la Resolución a la autoridad de aplicación, a cuyos efectos ofíciese.
III).- ORDENAR que la Restitución Internacional lo sea en el plazo más breve y de la manera más conveniente
al interés superior de la niña Y.A.M.
IV).- INTIMAR a la Secretaría de la Niñez y Familia coordinar con la Sra. L. S. M. la modalidad y el traslado de
la niña Y.A.M..

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V).- MANDAR se copie, registre, notifique.-
En la ciudad de Tartagal, Departamento San Martín, Provincia de Salta a los 05 días del mes de marzo del año
dos mil dieciocho siendo hs. 11.35, por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia
Nº 1 Distrito Judicial del Norte – sito en Avda. Mosconi y Ruta Nº 34 – Ciudad Judicial, a cargo de S.S. Dra.
Claudia Viviana Yance - Juez Titular – Secretaría del actuario en los autos caratulados: “Asesoría de Menores
Nº 1 s. restitución internacional de M. Y. AB” Expte. Nº 35092/17 COMPARECE: la Sra. L. S. M. quien acredita
su identidad con D.N.I. Nº …, junto a la niña Y A M. Se deja constancia de la presencia del Sr. Asesor de
Incapaces, Dr. Juan José Andreu.
ABIERTO EL ACTO POR S.S.: Preguntada por sus datos personales, dijo llamarse como ya lo expresó, de
nacionalidad argentina, de 28 años de edad, con domicilio sito en Paraje Capiazuty de la localidad de Aguaray.
En uso de la palabra la misma manifiesta: El día lunes 26 de Febrero a la noche viajé a Santa Cruz-Bolivia para
ir a buscar a A.. El día martes a las 15.30 me presenté en el Juzgado de Montero porque a esa hora era la
audiencia. Se presentó el Cónsul, gente de la gobernación, el Juez, la psicóloga del Hogar, ellos me dijeron que
A. vuelva conmigo. La Psicóloga comentó que A. estaba triste, muy callada. Allá me dijeron que cuando la
madre quiera ver a la nena que la vea, y yo la denuncié por el abandono que hizo. El Juez colocó en la sentencia
de que la madre puede verla, pero en mi presencia. Cuando quise hacer migraciones, me dijeron que A. no
figuraba como que había salido de Argentina, me asusté y les expliqué la situación, mostré los papeles que
me dieron aquí en el Juzgado y el DNI y me dejaron pasar, tomaron nota de lo que pasó y nos vinimos. El día
jueves estuvimos regresando en horas de la mañana. A. me contó que cuando vio a su mamá por última vez,
le dijo que cuando volviera de trabajar no la quería ver en la casa, es por eso que sacó su mochila y sus cosas,
se fue a la casa de la abuela paterna de sus hermanos y esa señora la llevó al Juzgado de Montero. Cuando
citaron a la madre, la misma manifestó que no podía hacerse cargo de A., esto me lo comentó la Psicóloga
cuando fui a buscar a A.. Nosotras hablamos con A. lo que ella quiso contarme porque no quiero estar todo el
tiempo insistiendo con cosas que le hacen mal, quiero que se olvide de todo lo que pasó. Yo la veo bien, tengo
que inscribirla en la Escuela de Capiazuty, pero necesito llevarme la libreta que dejé aquí, por lo que necesito
que me hagan entrega de esa documentación.
Acto seguido es oída la niña Y.A.M.. A preguntas formuladas por S.S. sobre qué fue lo que pasó con su mamá
quien manifiesta; Yo me fui con mi mamá porque pensé que me iba a ir por un tiempo nada más. Cuando
llegamos a Bolivia con mi mamá, ella despidió a la niñera, mi mamá trabajaba de mesera toda la noche y yo
cuidaba a mis hermanos, de 6, 5, 4 y 3 años. Yo no volví a ver a mi mamá desde el día que entré al hogar. En
Bolivia iba a la escuela, cursé el quinto grado, ahora me toca ir a sexto grado.
La Sra. M. agrega que la Sra. S. tuvo diez hijos, de los cuales hay tres en el Hogar de Salvador Mazza, y un
mellizo de Y. que falleció. Asimismo S.S. procede a explicarle a la Sra. M. que deberá iniciar las acciones
principales tendientes a regularizar la situación jurídica de la niña Y..

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Habiéndose dado cumplimiento a la manda judicial de fecha 30 de diciembre de 2017 y encontrándose la niña
Y. A. M. junto a su Guardadora Provisoria, L. S. M., es que nada queda por realizar en las presentes actuaciones,
sin perjuicio de requerirle al Sr. Juez, Dr. Blanco la remisión de Testimonio de Sentencia de Egreso dictada en
fecho 27 de febrero de 2018. No obstante el órgano administrativo, Secretaria de la Niñez y la Familia deberá
continuar con el seguimiento de la vinculación de la niña y Y.A.M. junto a su Guardadora Provisoria, L. S. M.,
por el plazo de seis meses, bajo apercibimiento de desobediencia judicial. Como así también deberá la Sra. L.
S. M. iniciar las acciones respectivas tendientes a regularizar la situación jurídica de la niña Y.A.M. Por todo
ello S.S. RESUELVE:
I).- INTIMAR a la Secretaria de la Niñez y la Familia, efectúe control y seguimiento de la vinculación de la niña
Y. A. M. y su Guardadora Provisoria, L. S. M. por el plazo de seis meses, bajo apercibimiento de desobediencia
judicial. A tal efecto líbrese oficio.
II).- REQUIÉRASE al Juzgado de Familia y la Niñez de la localidad de Montero, Santa Cruz-Bolivia, copia de
Resolución o Testimonio de Sentencia de fecha 27 de febrero de 2018. A tal efecto líbrese oficio.
III).- INTIMAR a la Sra. L. S. M., a iniciar las acciones principales respectivas, tendientes a regularizar la situación
jurídica de la niña Y. A. M.
IV).- MANDAR se copie, se registre y se notifique. No siendo para más se da por finalizado el presente acto
previa lectura y ratificación firman los comparecientes después de S.S. y por ante mí que CERTIFICO.-

Wilner Eduardo Mario c. Osswald María Gabriela. CSJN, 14/06/95.

Buenos Aires, 14 de junio de 1995.-


Considerando: 1. Que la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó lo resuelto en la
instancia anterior e hizo lugar al pedido de restitución de la niña D. W. instado por su padre, E. W., mediante
el procedimiento establecido en la Convención de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles del secuestro
internacional de niños. Contra dicha decisión, la madre de la menor interpuso el recurso extraordinario, cuya
denegación dio origen a la presente queja.
2. Que la apelación, no obstante las serias deficiencias de fundamentación que presenta –que no
pueden subsanarse en la queja (Fallos: 296:291; 307:1035)-, resulta admisible por cuanto, mínimamente,
presenta dos agravios federales que abren la competencia del tribunal. En efecto, por una parte, la recurrente
invoca hallarse en estado de indefensión frente a una sentencia extranjera violatoria de su derecho de
defensa, y la decisión ha sido adversa a los argumentos que sustentó directamente en el art. 18 de la
Constitución Nacional. Además, también suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación que los
jueces de la causa han hecho de la Convención de La Haya, reglamentaria del principio del interés superior del
niño contenido en un tratado internacional de jerarquía constitucional, como es la Convención sobre los
Derechos del Niño (art. 11 de esta Convención), en el cual fundó su pretensión la apelante, lo que entraña la
necesidad de interpretar las normas federales en juego.

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3. Que, en tales condiciones, conviene recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe
asignar a una norma de derecho federal, el tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los
argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado
(Fallos: 308:647, entre otros).
4. Que las circunstancias relevantes de la causa son las siguientes: Los padres de la niña se casaron en
Buenos Aires el 3 de diciembre de 1985 y llegaron al Canadá en marzo de 1986. La menor, de 4 años de edad
al tiempo del acto que dio origen al litigio, nació en Guelph, Provincia de Ontario, Canadá, el 6 de febrero de
1990. La niña vivía con sus padres en una residencia universitaria para estudiantes casados y asistía al jardín
de infantes. Este último dato es corroborado en la entrevista de fs. 194/197, que da cuenta de que la menor
tenía recursos positivos de ese período de su vida, "lazos afectivos con personas, objetos y ámbitos a los que
permanece ligada". En la presentación de fs. 117/120, la señora O. cuestionó el encuadramiento jurídico de
la estadía de ella y del señor W. en Canadá, pero no el hecho de esa misma estancia. El relato que aquélla
efectuó ante la asistente social ratifica estos datos. En cuanto al padre, consta que gozaba de la residencia
propia de su condición de estudiante, que le fue renovada periódicamente durante 8 años, y que trabajaba
en la universidad, percibiendo una remuneración que, según la versión de la demandada, ascendía a U$S
382,76 por quincena. En la entrevista de que da cuenta el informe de fs. 351, la madre de la niña afirmó que
a fines del año 1993 decidió venir a Buenos Aires a pasar las "fiestas" con su familia, información coincidente
con las manifestaciones de E.W. El padre sostuvo –sin que se opusiera contradicción- que tomó conocimiento
el 6 de enero de 1994 de la decisión de la madre de no regresar al Canadá y de permanecer con la niña en la
República Argentina. En febrero de 1994 el señor W. solicitó la asistencia de la autoridad central
correspondiente a la Provincia de Ontario, para reclamar la restitución de la menor en los términos de la
Convención de La Haya. El 7 de marzo de ese año se dictó una decisión judicial en la Corte de Ontario, que
atribuyó la custodia de la niña a su padre. Finalmente, consta que el 21 de marzo de 1994 la autoridad central
de la República Argentina presentó el pedido de restitución ante el juez local.
5. Que corresponde, en primer lugar, tratar el agravio federal que la apelante sustenta en el art. 18 de
la Constitución Nacional, relativo a que la negativa de la Cámara a valorar la sentencia dictada por la Corte de
Ontario la ha colocado en un estado de indefensión con grave lesión a la garantía del debido proceso, puesto
que ha soslayado la verificación de los requisitos necesarios en jurisdicción argentina para el reconocimiento
de una decisión extranjera y, en los hechos, esa prescindencia ha implicado dar efecto a un pronunciamiento
dictado por un juez incompetente en un trámite donde no tuvo posibilidad de defenderse.
6. Que el reproche revela desconocimiento de la materia debatida en el presente litigio, esto es, un
pedido de retorno de la menor mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptada en la Conferencia de La Haya del 25 de
octubre de 1980, aprobada por ley 23.857, vigente en la República Argentina a partir del 1 de junio de 1991,

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y que tiene por finalidad "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de
manera ilícita en cualquier Estado contratante" (art. 1, a).
No se trata, en el caso, de la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino
de un procedimiento autónomo respecto del contencioso de fondo, que se instaura a través de las llamadas
"autoridades centrales" de los estados contratantes. Dicho procedimiento se circunscribe al propósito de
restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato
del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante.
7. Que, consecuentemente, la circunstancia de haberse dictado el recordado fallo por la Corte de
Ontario –que en copia se ha agregado como documentación adjunta a la solicitud de restitución- es irrelevante
a los fines de este litigio (confr. Salzano Alberto, "La sottrazione internazionale di minori", p. 87, Giuffré
editore, Milán, 1995) y sólo demuestra una práctica común de los jueces consistente en otorgar
automáticamente la custodia provisoria del menor al progenitor que reclama protección frente al que ha
desplazado o retenido indebidamente al hijo.
El derecho del padre de obtener el regreso de la menor al lugar de la residencia habitual anterior a la retención
ilícita, "preexistía a toda decisión judicial y no necesitaba de ninguna manera la intervención de un
magistrado"
(conf. "Tribunal de Grande Instance de Toulouse, 2éme. Chambre civile", 20 de marzo de 1987, "Ministère
Public c. C. en présence de Mme. G. épouse C.", "Revue Critique de Droit International Privé", 1988, p. 67 y
sigtes., esp. p. 71).
8. Que, y por un análogo orden de ideas, resulta infundado oponer en este litigio el reproche de fraude
a la jurisdicción argentina, pues, como se ha dicho, la iniciación del procedimiento convencional ante la
autoridad central requirente no necesita una acción judicial que la preceda y su admisión depende de la
configuración de las circunstancias que permiten el encuadramiento del caso en el ámbito de aplicación
material y personal del tratado, cuestión que sí debe resolverse con el debido contradictorio ante la autoridad
judicial o administrativa requerida (conf. art. 13, Convención de La Haya). Por otra parte, no cabe emitir
pronunciamiento sobre la jurisdicción internacional para discutir la atribución de la tenencia de la niña, ya que
excede la materia debatida. Tampoco se trata de juzgar incidentalmente si el acto judicial extranjero reúne
las exigencias de los arts. 517 y 519 del Cód. Procesal. Nada corresponde juzgar al respecto, incluso a los
limitados efectos que contempla el art. 17 de la Convención.
9. Que el segundo agravio que suscita materia federal es la alegada contradicción entre el principio
consagrado en el art. 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño –aprobada por ley 23.849,
que reviste jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, según el art. 75, inc. 22, párr. 2°,
Constitución Nacional-, y el modo en que los jueces de la causa han aplicado la Convención de La Haya, que,
a juicio de la recurrente, importó un total desconocimiento de los principios que en materia de menores
integran el orden público internacional argentino.

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El precepto que la apelante considera violentado expresa: "En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los organismos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"
(art. 3.1., Convención sobre los Derechos del Niño).
10. Que el mandato transcripto se dirige a los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento
del "sub lite", y orienta la interpretación que deba darse a un convenio internacional que, como la Convención
de La Haya, fue suscripto, ratificado y aplicado por el Estado nacional en el profundo convencimiento de que
"los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia".
Esa declaración, incluida solemnemente en el preámbulo de la Convención de La Haya, inspira el
procedimiento instaurado en su texto, destinado a implementar una exigencia que la comunidad internacional
formuló en la década de los años setenta: la protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado
por una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social. La Convención parte de la presunción de
que el bienestar del niño se alcanza volviendo al "statu quo" anterior al acto de desplazamiento o de retención
ilícitos (conf. Jörg
Pirrung en J. von Staudingers, "Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch", 13 ed., 1994. Dieter Henrich, Jan
Kropholler y Jörg Pirrung, Berlín, 1994, parág. 683, p. 272).
La jerarquización de intereses –con preeminencia del interés superior del niño- que propugna la recurrente,
es respetada en la Convención de La Haya. A su vez, la República Argentina, al obligarse internacionalmente
con otros países por este convenio, acoge la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño:
"1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la
retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de
acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes". Adviértase que esta Convención
también dirige a los padres la exhortación de tener como preocupación fundamental el interés superior del
niño (art. 18, párr. 1). En tales condiciones, es evidente que en el Derecho internacional la Convención de La
Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño.
11. Que, precisamente, la Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese
de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación
de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre
que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés
personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la
regla general y que son la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación,
en su aplicación a las circunstancias particulares del caso.
12. Que la expresión "residencia habitual" que utiliza la Convención, se refiere a una situación de hecho
que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de
toda referencia al domicilio dependiente de los menores (conf. Von Oberbeck Alfred, "La Contribution de la

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Conférence de La Haye au développement du Droit International Privé", Recueil des Cours de l'Académie de
Droit International 1992-II- ps. 9/98, esp. p. 55; conf. art. 3° del Convenio sobre protección internacional de
menores suscripto con la República Oriental del Uruguay el 31 de julio de 1981, aprobado por ley 22.546). Es,
pues, errónea la interpretación de la apelante que hace depender la residencia de la niña a los fines del art.
3, párr. 1°, "a", de la Convención de La Haya, del domicilio real de sus padres. Desde su nacimiento, cabe
reiterarlo, la menor desarrolló su vida en Guelph, Provincia de Ontario, donde estaba su ámbito familiar y
social, lo cual basta para tener por configurado el presupuesto del art. 4°.
13. Que consta en autos que el traslado de la menor con su madre a la República Argentina el 11 de
diciembre de 1993 –al sólo fin de pasar las "fiestas"- fue consentido por el padre, quien ha sostenido –sin que
la demandada lo negara en su defensa de fs. 117/120- que el retorno estaba previsto para el 22 de enero de
1994. Es evidente, pues, que ese consentimiento paterno no tiene los efectos previstos en el art. 13, inc. "a",
de la Convención toda vez que fue la negativa de la madre a "restituir" la niña al lugar de su centro de vida
habitual lo que configuró típicamente el acto de retención ilícito en el sentido de los arts. 1°, "a", 3 y 4 del
Convenio (conf. Adair Dyer, "International Child Abduction by parents", Recueil des Cours de l'Académie de
Droit International, t. 168, 1980-III- ps. 231/268, esp. p. 248). Los padres están contestes en que, con
anterioridad al acto de retención, no se había dictado ninguna decisión relativa a la tenencia o guarda
provisoria o definitiva de la niña. Tampoco se han desconocido recíprocamente la cotitularidad de la custodia
–sea cual fuere su específico contenido- a la luz del Derecho canadiense, lo cual configura precisamente la
hipótesis prevista en el art. 3°, "a", de la Convención. Por lo demás, la residencia habitual de un niño, en el
sentido de dicho precepto, no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho
de tenencia, que no es el caso de autos, en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho.
14. Que la tutela del interés superior de la niña en el desarrollo de un procedimiento que, si bien ha sido
íntegramente concebido para tutelar sus derechos, concluye normalmente con un nuevo desprendimiento,
fruto de la sustracción de los lazos que hubiese tendido en el país requerido, entraña asimismo la necesidad
de interpretar las causales que las autoridades judiciales o administrativas de dicho país pueden invocar para
negar la restitución.
15. Que la tensión entre los principios del orden público interno de un Estado contratante y el sacrificio
que es lícito exigir al padre desposeído por las vías de hecho, en aras del interés del niño, se resuelve en el
precepto contenido en el art. 20 de la Convención de La Haya, que dice: "La restitución del menor conforme
a lo dispuesto en el art. 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado
requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales". El texto
está inspirado en el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales –que se hallaba en vigor en un número considerable de Estados miembros de la Conferencia
de La Haya al tiempo de la discusión de la Convención en examen- y fue incorporado en la reunión final de
octubre de 1980, como solución de compromiso para evitar que la introducción de una cláusula –o de una

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reserva- por la que el Estado requerido pudiese invocar los principios de su legislación en materia de derecho
de familia para oponerse a la restitución, frustrara o vaciara de contenido el sistema instaurado ("Actes et
Documents de la Quatorzième Session", t. III, ps. 306/307; rapport E. Pérez Vera, p. 434; Adair Dyer,
"International Child Abduction by parents", Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, t. 1980-
III- esp. p. 262).
16. Que, precisamente, esta resignación a la invocación del orden público interno, que la República
acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para
satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño y procurar que la
vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres
que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño y, a la vez, que se
convierta en un instrumento idóneo para restablecer en forma inmediata los lazos perturbados por el
desplazamiento o la retención ilícitos.
En el "sub lite" cabe excluir que el regreso de la menor al Canadá con su padre importe la violación o el peligro
de violación de un derecho humano fundamental de la niña, habida cuenta de los informes sociológicos y
psicológicos reunidos en la causa, que dan cuenta de la regularidad de los factores externos y de la calificación
de ambos progenitores para garantizar la protección física y el respeto de los derechos de la niña, incluido el
derecho de visita del progenitor que, en ocasión de tomarse la decisión sobre el fondo, no reciba la tenencia.
17. Que en atención a que el procedimiento se puso en marcha frente a un acto que la Convención de La
Haya califica de ilícito, es fundamental la rapidez que se imprima al trámite, a fin de evitar que el transcurso
del tiempo premie al autor de una conducta indebida, consolidando la integración del menor a un nuevo
medio.
En este sentido, el pedido que la autoridad central argentina formuló en la audiencia del 18 de mayo de 1994
y que responde al imperativo contenido en el art. 11 de la citada Convención: "Las autoridades judiciales o
administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución
de menores". Especial atención ha de ponerse a esta directiva –máxime dado las características del sistema
judicial argentino-, a fin de que el paso del tiempo no desvirtúe el espíritu del tratado puesto que la integración
del menor al nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, aun cuando el segundo
desplazamiento fuese conflictivo.
18. Que el art. 13, párr. 1°, inc. b, libera de la obligación de ordenar la restitución cuando: "b) Existe un
grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra
manera ponga al menor en una situación intolerable". El texto denota que en la jerarquía de valores que
sustentan la Convención, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente
frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho.
Ningún término contenido en el precepto es casual. Las palabras escogidas para describir los supuestos de
excepción (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o situación intolerable), revelan el carácter

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riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la
Convención. La causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el
país requirente –en el "sub judice", inexistente-, sino también a ponderar si la reinstalación en la situación
anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de
perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de
la convivencia con uno de sus padres. Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del
cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la
restitución (conf. Amtsgericht Darmstadt del 22 de julio de 1993 Fam RZ 1994, 184; Jöng Pirrung en J. von
Staudingers, obra citada en consid. 10, parág. 683 p. 272).
19. Que la información sobre la situación social del menor que pudiera lograrse en el país requirente, no
constituye una limitación sino una ampliación de las posibilidades probatorias de que dispone quien se opone
a la restitución. En este orden de ideas, constan los estudios ambientales y psicológicos llevados a cabo en
esta República, cuya ponderación es materia ajena al recurso extraordinario, máxime cuando no se advierte
irrazonabilidad en las apreciaciones que efectuó la titular de la asesoría de menores N° 6, en su intervención
de fs. 353/354 vta., el Asesor de Menores ante la Cámara, a fs. 408/414, y que fueron compartidas por los
jueces de la causa. Esa conclusión abarca las consideraciones que se formularon en el dictamen psicológico
en carácter de "inferencia pronóstica", puesto que no alcanzan a justificar un apartamiento de la regla general.
20. Que, por otro lado, no es un imperativo la consulta directa de la voluntad de la niña. El art. 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de garantizarle el derecho a ser
oído, ya sea "directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado", circunstancia
satisfecha en el "sub lite" dada la intervención del Asesor de Menores en ambas instancias. El tomar en cuenta
la opinión del niño siempre se halla supeditado a que haya alcanzado una edad y un grado de madurez
apropiados (art. 13, párr. 2°, Convención de La Haya; art. 12.1, Convención sobre los Derechos del Niño). De
los informes de la psicóloga y de la asistente social, surge que se trata de una niña "psíquicamente vulnerable
y lábil debido a la edad que detenta", que atraviesa por un estado de "confusión afectiva… por sentirse
virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres". Ello permite concluir que hace a su interés
superior el evitarle el conflicto psíquico de sentirse responsable de la elección entre uno de sus padres.
Por lo demás, en ningún momento del proceso la recurrente solicitó a los jueces que mantuvieran una
entrevista personal y directa con la niña; dicho planteo fue introducido con motivo del recurso extraordinario
ante esta Corte, lo que lleva a considerarlo como fruto de una reflexión tardía. Asimismo, en lo que interesa,
la posibilidad del párr. 2° del art. 13 de la Convención de La Haya se abre ante la "oposición" del niño a ser
restituido, es decir, ante su vehemente rechazo a regresar (conf. Oberlandes-Gericht Celle sentencia del 13
de noviembre de 1991 AZ 18 UF 185/91; Amtsgericht Ludwigshafen sentencia del 13 de diciembre de 1992 AZ
5d F 223/910, determinación que no ha sido de ningún modo detectada en los estudios psicológicos
efectuados en esta causa.

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21. Que, una vez armonizada la interpretación de la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la
sustracción internacional de niños con los principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño,
y despejada toda colisión, le corresponde a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del
Gobierno Federal, aplicar –en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a que el país está
vinculado (confr. causa G. 342 XXVI "Giroldi, Horacio D. y otro s. recurso de casación causa N° 32/93", fallada
el 7 de abril de 1995) a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida
por su incumplimiento, y en la convicción de que el ejercicio de la misión de los magistrados de decir el
derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados, es la contribución propia del Poder Judicial a la
realización del interés superior de la comunidad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la
sentencia apelada. Con costas. El tribunal exhorta a la apelante a colaborar en la etapa de ejecución de
sentencia a efectos de evitar a la menor una experiencia aún más conflictiva.- J. S. Nazareno. E. S. Petracchi.
A. Boggiano. A. C. Belluscio. G. A. Bossert. C. S. Fayt (en disidencia). R. Levene (h.). E. Moliné O'Connor (en
disidencia). G. A. F. López (en disidencia).
Disidencia de los Dres. Moliné O'Connor y Fayt
Considerando: 1° Que contra la sentencia de la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al
confirmar la de primera instancia, accedió el pedido de restitución de la menor D. W., formulado por su padre
mediante el procedimiento establecido en el "Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores" (ley 23.857), interpuso recurso extraordinario la madre de la niña, cuya denegación
dio lugar a la presente queja.
2. Que suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación que los jueces de la causa efectuaron
del tratado internacional en que la recurrente funda su derecho, por lo que el recurso extraordinario deducido
resulta formalmente procedente (Fallos: 306:1312). En tal sentido, cabe recordar que cuando se encuentra
en debate el alcance que cabe asignar a normas de naturaleza federal, este tribunal no se encuentra limitado
en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaración
sobre el punto disputado (Fallos: 308:647, entre otros).
3. Que cabe puntualizar, en primer término, que en autos no obra un requerimiento de restitución de
la menor emanado de un tribunal canadiense, y tampoco se pretende la ejecución de una sentencia
extranjera. Trátase de una presentación de carácter administrativo, formulada por el padre de la menor ante
la Autoridad Central canadiense para la aplicación de la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de Menores, y transmitido a la Autoridad Central de la República Argentina,
sin que ninguna autoridad canadiense, judicial o administrativa, se haya pronunciado acerca de su
procedencia ni menos aun requerido el envío de la niña. La petición fue acompañada por un resumen de los
hechos invocados por el denunciante, los formularios presentados con tal motivo, y diversas constancias

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relacionadas con una causa seguida ante un juzgado de Ontario para obtener la tenencia provisoria y definitiva
de la niña.
4. Que la menor, nacida en Canadá el 6 de febrero de 1990 y cuyos progenitores son argentinos, viajó
con su madre a la República Argentina en el mes de diciembre de 1993 con el propósito de pasar las fiestas
de fin de año con su familia. En el transcurso del mismo mes lo había hecho su padre, quien se hallaba de
acuerdo con tal viaje. Las desavenencias se produjeron cuando –en el marco de una separación matrimonial-
la madre de la niña resolvió no retornar a Canadá y mantener a su hija con ella. En el mes de febrero de 1994
el Sr. W. solicitó la asistencia de la Autoridad Central de la Provincia de Ontario para lograr la restitución de
su hija en los términos de la Convención de La Haya antes citada, pedido que fue presentado por la Autoridad
Central de la República Argentina ante el juez local.
5. Que la Convención de La Haya de 1980 (ley 23.857) prevé un rápido procedimiento para obtener la
restitución de menores al lugar de su residencia habitual, cuando hubiesen sido ilícitamente retenidos fuera
de ella.
Su objetivo primordial ha sido la protección del menor y en especial evitar los efectos perjudiciales que podría
ocasionar un traslado o una retención ilícita. Para el logro de ese objetivo, sus disposiciones articulan un
procedimiento tendiente a garantizar la restitución del menor (conf. Preámbulo, arts. 1 y 2), a cuyo efecto los
Estados contratantes están obligados a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan
en sus territorios los objetivos propuestos, debiendo recurrir a los procedimientos de urgencia de que
dispongan (art. 2).
6. La procedencia del trámite de restitución se encuentra supeditada a que se haya producido un
traslado o retención ilícita de un menor según los términos del art. 3. También es requisito para su aplicación
que el menor haya tenido su residencia habitual en un Estado parte, inmediatamente antes de la infracción
de los derechos de custodia o de visita y que no se haya alcanzado la edad de 16 años (art. 4). El cumplimiento
de las obligaciones que se imponen está a cargo de las autoridades centrales que se constituyan en cada uno
de aquéllos.
7. Que el procedimiento tiene por finalidad garantizar la "inmediata restitución" del menor "a su
residencia habitual" con el propósito de "restablecer la situación anterior" que fue turbada. Sobre la
persistencia de estos tres elementos se sustenta el trámite autónomo previsto por la Convención de La Haya,
de modo que si alguno de ellos no subsiste o es modificado, toda la estructura procedimental desaparece,
carente de virtualidad.
8. Que la requisitoria formal presentada por la Autoridad Central de Canadá (fs. 19/20, expediente
principal) no consta en la causa debidamente traducida. No obstante tal defecto –que, en el caso, afectaría la
regularidad de la pretensión incoada por el denunciante, conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Cód.
Procesal- cabe puntualizar que sólo comunica a la Autoridad Central de la República Argentina la existencia
del pedido formulado por el padre de la menor, para su consideración por las autoridades nacionales. En tal

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sentido, se limita a transmitir algunas de las circunstancias en que se funda la solicitud, sin hacerse cargo de
ninguno de los argumentos expuestos por el peticionante ni asumirlos como propios. Previene, asimismo, que
las autoridades judiciales o administrativas argentinas deberán abstenerse de decidir acerca de la procedencia
de los derechos de custodia de la menor, hasta tanto no sea resuelto que ésta no deba ser restituida según
las normas de la Convención, o hasta que haya transcurrido un período razonable sin que se haya radicado
una solicitud (art. 16, Convención de La Haya).
9. Que lo expuesto resulta relevante en orden al tratamiento de la cuestión que han efectuado los
tribunales de la causa, que se asemejó al de una rogatoria que debe ser cumplida. En realidad, el
requerimiento debió haber sido examinado como una solicitud de un ciudadano argentino transitoriamente
establecido en Canadá, que pretende que su hija continúe viviendo en ese país a pesar de que la madre de la
niña resolvió poner fin a su estadía en el extranjero. Esa petición se encuentra sometida a consideración de
las autoridades argentinas, que son las únicas que deben expedirse acerca de las cuestiones propuestas,
conclusión estrictamente acorde con lo dispuesto por la Convención de La Haya (arts. 13, 15, 16 y concs.) y
con lo peticionado por la Autoridad Central de Canadá (fs. 19/20 cit. "supra"), que reconoce la competencia
de las autoridades argentinas para resolver al respecto.
10. Que cabe señalar que existe discordancia entre el texto de la requisitoria formal de la Autoridad
Central de Canadá y el contenido de los formularios completados por el señor W. para obtener la restitución
de la menor, lo que no aparece salvado ni aclarado en los documentos anexos a la petición. En efecto, en el
pedido transmitido a la Autoridad Central de la República Argentina se solicita la restitución de D. W. en virtud
de un supuesto traslado ilegítimo que habría sido realizado por su madre, sin consentimiento ni conformidad
del denunciante. Esa hipótesis no fue alegada por el padre de la menor, quien sólo sostuvo que la niña había
sido ilícitamente retenida en este país.
11. Que ese defecto que presenta el pedido transmitido a las autoridades argentinas, bastaría para
desestimarlo, en razón de que impide a la parte a quien se atribuye haber infringido un derecho de custodia,
conocer cuál es la irregularidad que se le imputa, lo cual claramente obsta a que pueda invocar y probar lo
que hace a su derecho en los términos de los arts. 3 y concs. y 13 y concs. de la Convención de La Haya.
Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta el procedimiento judicial seguido, el tiempo transcurrido desde que
fue presentado el pedido de restitución y, fundamentalmente, la protección del interés de la menor, se
examinará la procedencia sustancial de la solicitud.
12. Que la Convención de La Haya define en el art. 3°, inc. "a" el concepto de traslado o retención ilícitos,
y declara que se considerarán tales: "Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia
atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con
arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes
de su traslado o retención."

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13. Que la citada Convención contiene diversas normas que complementan ese concepto. Así, en el art.
8, inc. "f", establece que la solicitud del peticionante de la restitución podrá incluir "una certificación o
declaración jurada expedida por una autoridad central o por otra autoridad competente del Estado donde el
menor tenga su residencia habitual o por una persona calificada con respecto al derecho vigente en esta
materia de dicho Estado". El art. 14 establece que, para determinar la existencia de un traslado o de una
retención ilícitos en el sentido del art. 3, las autoridades del país requerido podrán tener en cuenta
directamente la legislación y las decisiones dictadas en el Estado de la residencia del menor, sin necesidad de
recurrir a procedimientos concretos para probar su vigencia.
Por otra parte, el art. 15 prescribe que, antes de emitir una orden de restitución, el Estado requerido podrá
pedir que el demandante obtenga del Estado de la residencia del menor, una certificación que acredite que el
traslado o retención del menor era ilícito.
14. Que, según surge de las normas mencionadas, el procedimiento reglado por la Convención sólo
resulta aplicable cuando el menor haya sido retenido en infracción a la legislación vigente en el lugar en que
residía antes del hecho investigado. En el caso, no resulta controvertido que el lugar de residencia habitual de
la niña era Canadá, por lo que las autoridades del Estado requerido –la República Argentina- deben determinar
si la retención de la niña se ejerció en transgresión de las normas que sobre el punto rigen en el país
mencionado en primer término.
15. Que resulta evidente de lo expuesto que, en casos como el presente y dentro del marco de la
Convención de La Haya, constituye un requisito previo a dar curso a un pedido de restitución de menor, la
comprobación de que su retención es ilícita según las normas del Estado de la última residencia del niño. Para
facilitar ese cometido a las autoridades del Estado requerido –que son las que deben resolver acerca de la
procedencia de la solicitud (confr. arts. 3 y 15)- la Convención establece con flexibilidad los procedimientos
que posibilitan conocer el derecho aplicable.
16. Que, desde esa perspectiva, el pedido de restitución formulado por el señor W. aparece desprovisto
de todo fundamento legal, ya que ni ante las autoridades canadienses que recibieron su solicitud, ni durante
el transcurso del largo procedimiento seguido ante los tribunales argentinos, invocó o probó, en modo alguno,
la existencia de legislación vigente en Canadá que diera razón a su afirmación de que la madre de la niña la
había retenido en forma ilícita.
17. Que no se encuentra controvertido que, en el momento en que se produjo la desavenencia entre los
padres de la menor, ambos compartían su custodia y ejercían conjuntamente la patria potestad. En esas
condiciones, y dado que no existió traslado ilícito de la niña -único supuesto recogido por la autoridad
canadiense como agravio del padre, sin hacerlo propio en el documento que emite-, ya que su viaje a la
República Argentina fue consentido por el padre, deben sólo juzgar las autoridades argentinas si la madre
obró en infracción a la legislación canadiense al disponer que su hija permaneciera con ella, sin retornar al
Canadá.

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18. Que, en tal sentido, se observa una clara falencia en el razonamiento seguido por los tribunales de la
causa que, al omitir toda consideración del aspecto que constituye el eje para la aplicación de la Convención
de La Haya, emitieron una decisión carente de apoyo jurídico.
19. Que el fiel cumplimiento de los tratados internacionales conforme al principio de la buena fe (art. 26,
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados), impone a las autoridades encargadas de su aplicación
la cuidadosa revisión de los requisitos previstos en sus disposiciones. En el "sub lite", los recaudos exigidos –
incumplidos por el peticionante- preservan la armonía del orden jurídico internacional, en cuanto constriñen
al Estado requerido a considerar la legislación de otro Estado para sustentar la decisión que deben adoptar.
Si las autoridades argentinas admitieran una petición infundada, por la mera circunstancia de haberse
invocado en ella un tratado internacional -cuyas disposiciones el solicitante no acató-, estarían en realidad,
bajo la apariencia de cumplir un compromiso internacional, lesionando las normas que son producto de la
voluntad concurrente de los Estados signatarios.
20. Que, en las condiciones descriptas, el pedido de restitución "sub examine" sólo traduce un conflicto
entre la voluntad del padre de la menor, que pretende reunirse con su hija, y la de su madre, quien sostiene
idéntica pretensión en su favor. Ausente todo elemento que permita juzgar como ilícito el comportamiento
de la madre a la luz de la legislación canadiense -condición "sine qua non", según el art. 3, inc. a, de la
aplicación del Tratado, y sin haberse accedido a los medios que prevé la Convención para justificar la
procedencia del pedido, no cabe sino concluir que éste no puede ser admitido.
21. Que cabe agregar que la acción promovida ante el tribunal de Ontario para obtener la custodia de la
niña, fue iniciada con posterioridad a los hechos que fundan el pedido de restitución, por lo que la decisión
dictada por el juez interviniente carece de relevancia a los efectos del pronunciamiento que aquí se persigue.
Es del caso añadir que el art. 17 de la Convención establece que una sentencia con ese alcance no podría ser
invocada para denegar la restitución del menor y la posibilidad que admite de que sea evaluada su motivación
no puede concretarse en el "sub lite", dado que ésta no ha sido expresada en el fallo canadiense.
22. Que no puede dejar de señalarse que la Convención no se limita a establecer parámetros meramente
formales para resolver acerca de la suerte de un menor en las lamentables circunstancias que su contenido
regula. Como no puede ser de otra manera, considera, evalúa y pondera los efectos que las medidas
provisorias puedan arrojar sobre el menor, sometido a tan durísimas experiencias. En efecto, la admisión de
un pedido de restitución reconoce excepción para el Estado requerido cuando se demuestre por una de las
partes que "existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o
que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable" (art. 13, inc. b). Asimismo debe
considerarse que el art. 12 prevé que superado el plazo de un año entre el momento en que se produjo el
traslado o retención ilícitos y la demanda, la autoridad ordenará la restitución "salvo que quede demostrado
que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio".

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23. Que, en el caso, el informe pericial de la licenciada M. E. CH., obrante a fs. 194/197, advierte que: "la
eventual separación y distanciamiento entre la menor y su madre generaría un nuevo impacto psíquico de
posibles consecuencias dañosas en el marco de un estado básico de vulnerabilidad emocional y de un proceso
de elaboración de la crisis familiar y del desarraigo afectivo acontecido". Esto le generaría un nuevo proceso
de duelo por la figura materna, fracturando la díada básica y el proceso identificatorio normal propio de la
etapa de la primera infancia". Señala que: "Se trata de una menor lúcida e inteligente, psíquicamente
vulnerable y lábil debido a la edad que detenta"; que en la actualidad "no se detectan alteraciones en el
vínculo maternofilial, el cual es de características contenedoras". "La menor sufre proceso de duelo por
ruptura parental, por el distanciamiento de la figura paterna y vivencias larvadas de desarraigo, lo cual
constituye un manifiesto impacto psíquico. Se encuentra en estado de elaboración de la crisis familiar y
ambiental que afronta". "Una nueva separación, con posible fractura de la díada madre-hija se insertaría en
un momento de plena elaboración del duelo sufrido, sobrecargando una lábil y vulnerable organización
psíquica, generando así un nuevo impacto emocional en la menor". "Se recomienda apoyo terapéutico
inmediato". Se añade que "debido a su corta edad, el estado de vulnerabilidad psíquica de la menor es
considerable, debiendo afrontar en este marco de situación las pérdidas afectivas y los cambios ambientales",
"en este proceso se aferra al vínculo maternal encontrando allí un refugio y contención" (dictámenes de fs.
194/197 y 313).
24. Que esos exámenes psicológicos de naturaleza pericial, efectuados por profesionales altamente
calificados, cuya objetividad no ha sido cuestionada, son el resultado de la exploración de la personalidad de
D., mediante un conjunto de datos que surgen de su evolución psíquica conforme a su edad, historia personal
y ambiental y constelación parental. Tomando como base sus cinco años de edad, han establecido la dinámica
de los factores de riesgo que ofrece el colapso de la etapa yoica –de formación del yo- en que la menor se
encuentra y la prognosis de las consecuencias dañosas que desencadenaría la destrucción de la díada
materno-filial por causa de su separación de la madre. La privación del afecto materno en este momento de
su evolución y desarrollo, tendría consecuencias de tal gravedad que no sólo perturbarían su conducta y
personalidad en esta etapa de su vida, sino que desorganizaría su evolución afectiva y mental posterior. Los
avances de la psicología en el conocimiento de la influencia de los factores psicógenos en la conducta infantil,
así como su proceso de maduración –en términos del profesor Nicolás Tavella- "contribuyen a la diagnosis y
enfoque terapéutico" y permiten elaborar una prognosis sobre la base de elementos proporcionados por la
psicología clínica y la psicopatología (confr. Tavella, Nicolás M., "Aplicación de los test al estudio de los
problemas psicológicos", en Telma Reca y otros, "Problemas Psicológicos en Pediatría", p. 85, Ed. Eudeba,
Buenos Aires, 1977).
25. Que esa prognosis asume grados de certidumbre apenas se advierte que el eventual regreso de la
menor tendría por escenario una situación muy diferente de la anterior, no sólo por la ausencia de la madre,
sino por la presencia de una mujer extraña en el que fue su hogar, incorporada por el padre. Esta situación de

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absoluto desamparo en que quedaría la menor pone de relieve la arbitrariedad de las decisiones de primera
y segunda instancia y de qué modo mal interpretaron la letra y el espíritu que anima a la Convención de La
Haya, que ha consagrado, como valor talismático, el principio según el cual el niño es sujeto y no objeto de
derechos y que sus intereses son de importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia.
Y que el procedimiento articulado para el retorno de un niño, es sólo un medio instrumental que debe ceder
ante cualquier duda razonable de dañar la formación de su yo, perjudicar su evolución y desarrollo, sin advertir
que su medio habitual de vida se ha modificado, con la formación de una nueva y auténtica constelación
parental, todo lo cual destruye y hace añicos la presunción de que "el bienestar del niño se alcanza volviendo
al "statu quo" anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos", sin el examen y valoración de sus
efectos de acuerdo con su edad, evolución, desarrollo e integración a sus nuevos ámbitos de vida.
26. Que, en relación de correspondencia con lo expuesto, se desprende del informe ambiental que "toda
la familia de D., salvo su padre, está en Argentina y la menor está en contacto permanente con todos", que
concurre a un jardín de infantes sin que "presente ningún tipo de problemas" y que "está muy bien adaptada
e integrada con sus compañeros". En sentido concordante señaló que "existe un vínculo afectivo muy fuerte
entre D. y su madre" y que "la menor sufriría mucho una separación". Este cúmulo de circunstancia debe
privilegiarse en interés del menor, tal como lo consagra el art. 3 de la "Convención sobre los Derechos del
Niño", al disponer que en todas las medida que tomen los tribunales y que conciernan a éstos se atenderá al
"interés superior del niño". Tal mandato ha sido firmemente asumido por esta Corte al establecer que los
menores -a más de la especial atención que requieren de quienes están obligados a su cuidado, de los jueces
y de la sociedad toda- sólo pueden ser sujetos y nunca objetos de derechos de terceros (Fallos: 310:2214).
27. Que, en lo que atañe a la cuestión precedentemente expuesta, la sentencia recurrida exhibe una
ostensible carencia de fundamentación. Ello es así porque el a quo, no sólo no se hizo cargo de la falta de
sustento jurídico del pedido de restitución, sino que prescindió de toda consideración seria del informe
pericial psicológico, pese a su incuestionable valor decisivo para dar una respuesta adecuada al problema
suscitado, dentro de las pautas inequívocamente establecidas por la Convención de La Haya. Del mismo modo,
el pronunciamiento resistido muestra su mayor debilidad de fundamento en la falta de ponderación del factor
tiempo en relación con la estabilidad psíquica y emotiva de la menor, pues pese a que la cámara admitió la
trascendencia que en el caso

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revestía ese factor, vinculado con la justificada dilación del procedimiento, sólo se limitó a ordenar que esa
circunstancia fuera puesta en conocimiento de las autoridades canadienses simultáneamente con la
restitución, sin medir prudencialmente las consecuencias nocivas que el cumplimiento de ese mandato podría
acarrear a la niña.
28. Que constituye asimismo una circunstancia relevante a considerar la de que, por obra del padre, se
ha modificado la situación anterior, es decir el pretenso "statu quo". No resulta discutible entonces que la
restitución de la menor importaría "grave riesgo psíquico", conforme lo prevé la Convención de La Haya. En
este sentido es falaz, como se insinúa en autos, que la oposición a la restitución signifique premiar al autor de
una conducta indebida o reconocer el imperio de los hechos consumados. El diseño del Convenio no autoriza
–ni en forma directa ni oblicua- a incriminar el comportamiento de los adultos ni a establecer sistema alguno
de recompensas, de los cuales puedan ser prenda los menores, inocentes y siempre acreedores del quebranto
en las relaciones de los mayores.
29. Que, en atención a que la Convención de La Haya se inscribe dentro del marco de los tratados
internacionales que persiguen la más amplia protección de los intereses de los niños menores de edad, y a
que idéntico fin persigue la Convención sobre los Derechos del Niño, que reviste jerarquía constitucional en
orden a lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, corresponde puntualizar que la decisión
que se adopta no ampara una conducta ilegítima para la legislación argentina. Esa aclaración se formula al
solo efecto de ratificar la atención primordial que merece el amparo de los niños menores de edad, que dichos
tratados imponen como directiva general y que exigen que este tribunal verifique en grado máximo la
regularidad de las decisiones que dentro de su marco se adopten.
30. Que, en tal sentido, no puede dejar de considerarse que la conducta de la madre de la niña en la
emergencia, no sólo no aparece manifiestamente reprochable, sino que se inserta en un contexto en que no
cabe presumir una potestad exclusiva del padre para decidir la residencia de la menor, en un momento en
que ambos progenitores ejercían su custodia en forma conjunta.
En primer lugar, porque ante la separación de los padres, opera como necesaria consecuencia que los hijos
quedan en poder de uno u otro de los progenitores, sin que esa circunstancia, que es un hecho irremediable
e insuperable, pueda ser considerada en principio como ilegítima.
En segundo término, como mero ejemplo de que la facultad ejercida no es una conducta en sí misma
reprochable para la legislación argentina -dado que es aplicable la ley canadiense- y si debiera juzgarse según
su contenido, cuando ambos progenitores comparten la patria potestad, el menor no puede salir del país sin
la autorización de ambos (art. 264, "quater", inc. 4°, Cód. Civil), y si uno de los padres no diera su
consentimiento, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar (art. cit. "in fine"). Antes del dictado de
una resolución en tal sentido –en principio- no podría calificarse como ilícita la conducta de ninguno de los
padres. A esa evaluación no habría de resultar ajena –en un caso como el sub examine- la pauta prevista en el
art. 206 del

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Cód. Civil, que establece que en caso de separación, los menores de cinco años quedarán a cargo de la madre,
salvo causas graves que afecten el interés del menor. No hay, pues, ante la falta de conocimiento de la ley
aplicable ni siquiera indicios de que el comportamiento de la madre pudiera ser manifiestamente reprochable
máxime ante una niña que tenía tres años cuando se produjeron los hechos. Conviene resaltar que el debate
acerca del discernimiento de la patria potestad en favor del padre -seguido ante el tribunal de Notario-
aparece en el caso como la consecuencia de un conflicto que llevó al matrimonio a una separación de hecho,
y que el desacuerdo que motiva el pedido de restitución constituye un hecho enmarcado en ese contexto,
pero anterior en el tiempo y susceptible del tratamiento previsto en el citado art. 264 "quater" del Cód. Civil
para la legislación argentina.
31. Que, en conclusión, no hay requerimiento de entrega de la menor por parte de autoridad extranjera,
que la actuación de ésta se limita a poner en conocimiento del gobierno argentino la denuncia del padre de
la niña, para que en esta sede se resuelva la procedencia de la restitución al lugar de residencia habitual; que
la condición exigida por la Convención para su aplicación requiere determinar la ilicitud del acto conforme la
legislación canadiense, recaudo que no se ha cumplido en la especie; que aunque esa omisión bastaría para
excluir la entrega exigida, también se ha acreditado el grave riesgo que ello implicaría para la menor
comprometida, todo lo cual excluye la procedencia de la petición intentada.
32. Que es por ello que la claridad de las normas de derecho internacional en que se encuadra el pedido
de restitución "sub examine" determina que caiga, sin remedio, la pretensión unilateral del padre de la menor,
por carecer de los recaudos mínimos que permitan calificar como ilícita la pretensión de la madre de continuar
viviendo junto a su hija en la República Argentina, elemento cuya concurrencia exige "sine qua non" la
Convención de La Haya para la admisibilidad del pedido de restitución. La decisión consulta, asimismo, el
interés de la menor en orden a la preservación de su equilibrio psíquico en las actuales circunstancias y la
normalidad de su evolución futura, así como el proceso de integración a un nuevo ambiente y universo
parental, a la vez que la modificación de su situación anterior -a la que ya no podría ser restituida- por haber
su padre constituido una familia nueva. Es deber de este tribunal velar por el puntual cumplimiento del
compromiso internacional asumido por el Estado Argentino al suscribir dicha Convención, a la vez que
asegurar el cumplimiento de los tratados que, como la Convención de los Derechos del Niño, tienen jerarquía
constitucional e imponen garantizar el bienestar de los menores de edad.
33. Que, en ese orden de ideas, no puede concebirse que el propio instrumento destinado a proteger al
menor se vuelva contra él, ni tolerarse la indiferencia de los jueces frente a tal comprobación. Sus decisiones
no afectan tanto a éstos como a las partes mismas, particularmente en el "sub lite", en que el destino de una
niña menor de edad se encuentra comprometido. Se sigue, pues, atendiendo a las circunstancias
comprobadas de la causa, a las normas establecidas en el Convenio y a los principios que lo inspiran, que
corresponde revocar el pronunciamiento recurrido y, en uso de las facultades que confiere el art. 16 de la ley
48, denegar la restitución de D. W.

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Por ello, se declara procedente la queja, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, se revoca la
sentencia recurrida y se rechaza el pedido de restitución de D. W.- E. Moliné O'Connor. C. S. Fayt.
Disidencia del Dr. López
Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que
confirmó la dictada en primera instancia en cuanto había ordenado la restitución a Canadá de la menor D. W.,
en los términos de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la madre
de la niña, M. G. O., dedujo el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a esta queja.
2. Que, según constancias del expediente principal (cuya foliatura se citará en lo sucesivo), las
actuaciones se iniciaron con una presentación de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Dicho organismo actuó en su carácter de Autoridad
Central de la Convención mencionada. La finalidad de la presentación fue poner en conocimiento del juzgado
interviniente el pedido de restitución de la menor D. W., formulada por la Autoridad Central de Canadá. Se
adjuntó, en esa oportunidad, copia de una sentencia de la Corte de Ontario, del 7 de marzo de 1994, que
otorgó la custodia de la menor a su padre, E. M. W.
3. Que, después de celebrada la audiencia señalada a los fines del art. 36, inc. 2° del Cód. Procesal, de
practicado el peritaje psicológico a la menor y de requerida la opinión de los funcionarios del Ministerio
Público correspondientes, la juez de primera instancia dictó sentencia disponiendo el cumplimiento de la
rogatoria diplomática, decisión que fue apelada por la demandada.
4. Que, sustanciado el recurso y evacuadas las vistas conferidas al Asesor de Menores y al Fiscal de
Cámara, el a quo emitió su pronunciamiento. Su línea argumental partió de la base de que no correspondía
evaluar el instrumento de auxilio judicial internacional con las previsiones del exequatur pues debía atenderse
prioritariamente a la vía administrativa autorizada por la Convención de La Haya, aplicable en función de la
residencia habitual de la menor, extremo este último que, en el caso, no había sido discutido. Desde esa
perspectiva desechó los planteos tendientes a objetar la regularidad de la decisión judicial que sustentó el
pedido de restitución, fundados, por una parte, en la virtual incompetencia del tribunal canadiense y, por
otra, en la presunta vulneración del derecho de defensa de la demandada. Acerca de este último aspecto
enfatizó que la documentación acompañada con la solicitud inicial permitía afirmar que "prima facie" la
defensa de la madre de la menor le estaba garantizada respecto de una materia que, según la legislación
argentina, es insusceptible de reunir efectos de cosa juzgada y que resulta modificable según las exigencias y
comprobaciones que, en definitiva, sean más convenientes para la seguridad y salud física o espiritual de los
hijos. En otro orden, advirtió que aunque la restitución fue requerida de inmediato, todo el tiempo que corrió
hasta el dictado de la sentencia fue necesario para conocimiento del tribunal de las consecuencias incidentales
para la menor. Sin perjuicio de ello, entendió que la demora no configuró excepción a las disposiciones del
Convenio, por lo menos de modo fehaciente, como para impedir el progreso inmediato del reintegro. No
obstante, dada la trascendencia de esos extremos -que la parte afectada podría hacer valer ante la jurisdicción

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de los tribunales requirentes- decidió que debían ser comunicados a la autoridad canadiense juntamente con
el cumplimiento de la restitución solicitada.
5. Que, en su apelación federal, la recurrente reedita su planteo atinente a que la sentencia extranjera
que se intenta ejecutar ha violado el derecho de defensa en juicio. Afirma que, frente a ello, no es viable
siquiera la medida cautelar ordenada. Alega, asimismo, que es errónea la consideración del a quo respecto de
que el último domicilio conyugal fue Canadá dado que este país habría considerado a los cónyuges como
"visitantes" con autorización de permanencia por tiempo limitado. Destaca, también, que la sentencia ha
desatendido específicas disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Convención de La
Haya, en especial, con respecto a esta última, las que en determinadas circunstancias autorizan la oposición
a la restitución requerida. Por último, arguye que se ha prescindido de la prueba que acredita que la menor
está actualmente integrada a la comunidad argentina.
6. Que existe cuestión federal bastante para habilitar la competencia de esta Corte en tanto la materia
del pronunciamiento apelado se halla vinculada con el alcance de determinadas cláusulas contenidas en un
tratado internacional (Fallos: 306:1312). Asimismo, como tiene establecido el tribunal, lo atinente a la
interpretación de los tratados internacionales suscita cuestión federal de trascendencia a los efectos de esta
vía extraordinaria (confr. art. 280, Cód. Procesal y lo resuelto, entre otras, en la causa registrada en Fallos:
314:1324, consid. 3°) y, en tales condiciones, no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de
las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto controvertido (art. 16,
parte 2°, ley 48 y Fallos: 308:647 y sus citas, entre otros).
7. Que el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
ratificado por la República Argentina mediante ley 23.857, ha tenido por finalidad la protección del menor, en
el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita.
Para el logro de dicho objetivo, sus disposiciones prevén un ágil procedimiento de carácter administrativo
tendiente a garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así
como asegurar la protección del derecho de visita (confr. su preámbulo y arts. 1 y 2). Al efecto, los Estados
contratantes están obligados a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus
territorios respectivos los objetivos propuestos, debiendo recurrir a los procedimientos de urgencia de que
dispongan (art. 2). La procedencia del trámite de restitución se encuentra supeditada a que se haya producido
un traslado o retención ilícita de un menor cuyos presupuestos de configuración se determinan en el art. 3.
También es requisito para la aplicabilidad de la Convención que el menor haya tenido su residencia habitual
en un Estado contratante, inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita y que
no haya alcanzado la edad de 16 años (art. 4). El cumplimiento de las obligaciones que se imponen está a
cargo de autoridades centrales de los Estados contratantes (art. 6).
8. Que, la solicitud de restitución puede ser promovida por toda persona, institución u organismo que
sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia. El

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interesado debe dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro
Estado contratante para que, con su asistencia, quede garantizada la restitución (art. 8). Se prevé un plazo de
un año desde producida la sustracción o retención para efectuar el requerimiento (art. 12). La tramitación
deberá desarrollarse sin demoras (art. 11). Se prohíbe al Estado requerido juzgar sobre la cuestión de fondo
de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente
Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un lapso razonable sin que se haya
presentado una demanda en virtud del Convenio (art. 16).
El examen de las disposiciones mencionadas, consideradas desde un punto de vista eminentemente técnico,
permite concluir que, según los lineamientos de la Convención, la protección perseguida se asimila a una
acción de carácter posesorio, cuyo objeto no es reorganizar el ejercicio de la autoridad parental sino encauzar
la reacción ante una vía de hecho configurada por el desapoderamiento impuesto a quien ostentaba en forma
personal o compartida la guarda de un menor, obviamente, contra su voluntad (confr. Bertrand Ancel,
"Conflits de juridictions", Revue Critique de Droit International Privé, 82, oct.-déc. 1993, p. 658).
9. Que, los presupuestos que autorizaban la iniciación del trámite de restitución, de conformidad con
las directivas del Convenio -mencionadas en los considerandos precedentes- se han verificado en la especie,
tal como lo han entendido los jueces de la causa. Baste señalar, al respecto, que no ha sido materia de debate
que, hasta el momento del traslado de la menor D., ambos progenitores ejercían sobre la pequeña los
derechos inherentes a la patria potestad. Tampoco se controvirtió la configuración de la retención de la menor
por parte de su madre ni la temporalidad del pedido de restitución formulado por su padre. Además, la
formalización de la solicitud ante la autoridad Central de Canadá aparece justificada por el hecho de haber
sido ese país el lugar de "residencia habitual" de la niña. Cabe precisar, acerca de este punto que, dentro del
diseño del Convenio, lo determinante para viabilizar su aplicación no es el último domicilio conyugal sino el
lugar en que el menor ha permanecido en forma estable hasta el momento en que se produjo el traslado. En
tal sentido cobra especial relevancia la circunstancia de que, en el caso, no se ha discutido que la menor vivió
en Canadá desde su nacimiento hasta el momento del traslado, cuando ya había alcanzado la edad de cuatro
años, lapso más que suficiente para cubrir la exigencia de habitualidad a que se refiere la norma. Frente a ese
hecho resulta irrelevante que, como se alega, la estadía del matrimonio en Canadá no haya revestido en su
inicio carácter definitivo o que las autoridades de ese país sólo hayan autorizado su permanencia por tiempo
limitado.
10. Que, por otra parte, cabe reparar en que las únicas causas que autorizan a denegar el pedido de
restitución son las taxativamente determinadas por el art. 13 de la Convención. En lo que al caso interesa, la
cuestión se centra en los alcances que cabe atribuir a la disposición del inciso b) del mencionado artículo en
cuanto establece que la autoridad del Estado requerido podrá oponerse a la procedencia del reclamo si "…
existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de
cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable".

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11. Que para una correcta inteligencia de la cláusula aludida es preciso destacar la preeminencia que
corresponde asignar al interés del menor en la toma de decisión sobre su restitución. En tal sentido es
incuestionable que la disposición examinada imparte una directiva precisa: el derecho del niño a no ser
desarraigado de su residencia habitual cede ante el interés que posee, como toda persona, a no ser expuesta
a un daño físico o psíquico o ubicada en una situación intolerable.
Dicho postulado primordial sobre la preeminencia del interés del menor, pese a no figurar explícitamente en
el texto del articulado de la Convención, está establecido de manera expresa y solemne en el preámbulo como
pauta orientadora para la interpretación. Allí se destaca, en lo pertinente, que "… los intereses del menor son
de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia". También el mencionado
interés superior ha sido objeto de especial atención en la Convención sobre los Derechos del Niño -hoy con
jerarquía constitucional; art. 75, inc. 22, Carta Magna-, cuyas disposiciones fueron expresamente invocadas
por la apelante. A la luz de la directiva mencionada, fuerza concluir que aun cuando el interés personal del
guardador desposeído debe prevalecer sobre el del autor de la vía de hecho, se desdibuja y cede ante el interés
superior del niño.
12. Que, en resguardo del mencionado interés superior y con el fin de determinar la virtual existencia de
causas que justificaran la negativa a la restitución, se imponía efectuar en el caso un exhaustivo examen de la
situación psicofísica de la menor y discernir cuáles serían las consecuencias que derivarían del reclamado
retorno a Canadá. Acerca de este aspecto cabe destacar que, si bien en la economía de la Convención aplicable
se procura un regreso inmediato del niño y se tiende con ello a dar un cierto carácter de automaticidad a la
medida, tal mecanismo no debe conducir a que se confiera al menor un tratamiento asimilable al de una cosa
disputada entre copropietarios. De tal modo, al momento de adoptar una decisión, no es posible obviar que
la naturaleza humana del objeto de la discordia imprime al modelo posesorio de restitución un cierto número
de alteraciones significativas que deben ser necesariamente sopesadas. En tal sentido, el órgano judicial no
puede ser un sujeto inanimado que, al decir de Montesquieu, resulte "ni más ni menos que la boca que
pronuncia las palabras de la ley" ("Del espíritu de las leyes", p. 124, Ed. Claridad, 1922). Por el contrario, su
función, lejos de ser meramente reproductiva, debe orientarse a formular una interpretación creativa de la
norma tendiente a asegurar el valor justicia.
13. Que, en lo que concierne a la cuestión precedentemente expuesta, la sentencia recurrida exhibe una
ostensible carencia de fundamentación. Ello es así pues el a quo, sin expresar razón alguna, prescindió de la
consideración del informe pericial psicológico, pese a su incuestionable valor decisivo para dar una adecuada
respuesta al problema suscitado. Esa circunstancia autoriza a que el Tribunal haga excepción en el caso a la
regla según la cual, lo atinente al examen de la prueba es materia ajena al recurso extraordinario y, en
consecuencia, proceda a valorar el peritaje preterido. De él se desprende que la niña tiene conocimiento de
la imposibilidad de reunir a sus padres nuevamente frente a lo cual se plantean otras alternativas para
solucionar el problema como ser, pasar períodos con cada uno de ellos. Se señala, asimismo, que la niña se

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encuentra cursando un síndrome específico a raíz de la crisis familiar y está elaborando la angustia que este
proceso le genera. En todo este devenir -prosigue- se aferra al vínculo maternal encontrando refugio y
contención. Concluye que de esta manera se configura una situación para cuya resolución se torna
prácticamente imposible no engendrar algún efecto sintomático en la menor, reiterando que una nueva
separación afectiva podría recargar su organización psíquica ya afectada.
14. Que, al contestar las aclaraciones requeridas, la psicóloga forense enfatizó que "la fractura de la díada
madre-hija y del proceso identificatorio normal, propio de la etapa de la primera infancia, podría afectar la
personalidad de la menor de manera dañosa. Este efecto dañoso es producto de la confusión afectiva a la cual
la menor está sometida al sentirse virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres, lo cual es una
problemática de muy difícil tramitación psíquica, especialmente para una niña de tan corta edad".
Para una evaluación integral de la situación actual de la menor -que el pronunciamiento del tribunal no puede
desconocer- debe tenerse en cuenta que, como también surge del informe examinado y de las demás
constancias de la causa, la menor ha permanecido en la Argentina, donde tiene familiares directos, por más
de un año y medio y que durante ese lapso se integró en un jardín de infantes sin inconvenientes, ni siquiera
con el idioma pues posee una dicción clara del castellano.
15. Que, frente al cuadro fáctico descripto, no es ocioso remarcar que la restitución internacional,
materia de la Convención aplicable, procura devolver inmediatamente al menor al país del cual fue
irregularmente alejado para evitar que se profundicen o agraven los perjuicios sufridos por esa ruptura
abrupta del medio donde estaba viviendo. En tal sentido, cobra especial significación la regla que determina
que el reclamo debe ser articulado dentro del año de acaecido el traslado o la retención (art. 12, Convención).
Pero, aun en los casos en que -como ocurre en el "sub lite"- la solicitud ha sido presentada en forma
tempestiva, no puede prescindirse de la ponderación del factor tiempo en relación con la estabilidad psíquica
y emotiva del menor, máxime cuando existen evidencias de su ulterior arraigo a un nuevo medio, producto
de su permanencia por un período mayor al estipulado en la norma, en razón de la tramitación de los procesos
administrativos o judiciales.
16. Que en la valoración del extremo recientemente mencionado el pronunciamiento resistido muestra
su mayor debilidad de sustento pues, pese a que la cámara admitió la trascendencia que en el caso revestía
el factor tiempo, vinculado con la justificada dilación del procedimiento, sólo se limitó a ordenar que esa
circunstancia fuera puesta en conocimiento de las autoridades canadienses simultáneamente con la
restitución, sin medir prudencialmente las consecuencias nocivas que el cumplimiento de ese mandato podía
acarrear a la niña.
17. Que, en definitiva, a juicio de esta Corte las conclusiones periciales, evaluadas conjuntamente con la
situación actual de la menor ya descriptas, revelan claramente que un nuevo desarraigo se traducirá
necesariamente en un daño cierto para su salud psíquica. En consecuencia, ante el deber que imponen las
disposiciones internacionales aplicables de resguardar el interés superior de la niña, corresponde revocar el

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pronunciamiento recurrido y denegar la restitución requerida en los términos del art. 13 de la Convención de
la Haya.
La decisión a que se arriba torna innecesaria la consideración de los restantes planteos articulados por la
apelante.
Por ello, se declaran procedentes la queja y el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se
deniega la restitución solicitada en la rogatoria con que se iniciaron estas actuaciones. Sin costas, en razón de
la índole de las cuestiones debatidas. Agréguese la queja al principal, hágase saber al Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto.- G. A. F. López.

C., R. A. E. c. G., A. A. s. exhortos y oficios. CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 12/08/15

Lomas de Zamora, a los 12 días de agosto de 2015, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que
integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Familia, Sala I, del Departamento Judicial
de Lomas de Zamora, Dres. Javier Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi, con la presencia del Secretario
actuante se trajo a despacho para dictar sentencia la causa nro. 72572, caratulada: "R. C. A. E. c. G. A. A. s.
exhortos y oficios". De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió
plantear las siguientes CUESTIONES: 1ero.- ¿Es justa la sentencia dictada? 2do.- ¿Qué corresponde decidir?
Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Javier
Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi.
VOTACIÓN. A la primera cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice: I.- La señora Jueza titular del Juzgado de
Familia Nro. 3 departamental dictó sentencia a fs. 223/232 rechazando el pedido de reintegro internacional
solicitado por la Sra. A. E. R. C., de nacionalidad paraguaya, con documento C.I. paraguayo Nro. y D.N.I.
argentino Nro., con domicilio en …, República del Paraguay, a través de la Autoridad Central de la aplicación
del Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y de la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores respecto de la menor L. E. G. R.,
nacida el 26 de abril de 2007 en la ciudad de Buenos Aires, República Argentina, DNI , hija de la peticionante
y el Sr. A. A. G., DNI , con domicilio en … Todo ello, sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva oportunamente
el órgano judicial que resulte competente sobre la cuestión del derecho de custodia de la referida menor y su
correlativo derecho de visitas del progenitor no conviviente (art. 16, 18, 75 inc. 22º de la Constitución
Nacional, art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, arts. 11 y 14 de la Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores y art. 12, 13 y 20 del Convenio de la Haya de 1980 sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores). Impuso las costas en el orden causado por
haberse creído las partes con derecho a reclamar, no correspondiendo la regulación de honorarios a la titular
de la Unidad de Defensa

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Civil Nro. 20 Departamental, Dra. Marcela Silvina Pellizzi en virtud del beneficio de litigar sin gastos
oportunamente solicitado atento lo normado por el 1ero. párrafo del art. 23 de la CIRIM. Por otro lado, reguló
los honorarios profesionales a la Dra. Z., N. en la suma de pesos un mil doscientos y a la Dra. D. S., A. A. en la
suma de pesos cuatro mil seiscientos (arts. 1, 9, 10, 16, 28, 54 y 57 D-ley 8904/77) con más el aporte de ley e
I.V.A. en caso de así corresponder.- El pronunciamiento fue apelado a fs. 236 por la Defensoría Oficial
interviniente, cuyo memorial luce a fs. 251/256. Corrido el pertinente traslado, el mismo fue acompañado a
fs. 260 por la Asesoría de Incapaces actuante, no mereciendo réplica de la parte demandada.
Radicadas las presentes actuaciones en esta Sala, a fs. 265 se dispuso la comparencia de la niña L.E.G.R., la
cual fue entrevistada por este Tribunal conforme surge del acta de fs. 271.
A fs. 276 se dispuso la citación del Sr. S. R. (abuelo de la niña) a efectos que brinde declaración testimonial, la
cual se plasmó en el acta de audiencia de fs. 286/288. Asimismo, se dispuso también mediante la providencia
antes señalada la realización de un amplio informe psicológico a la niña, el cual fue realizado por el Licenciado
Néstor Carreño -Perito Psicólogo afectado al equipo técnico del Juzgado de Familia NRO. 1 de este
Departamento Judicial-, conforme surge del informe de fs. 302/304.
Dicho informe pericial, mereció el pedido de explicaciones obrante a fs. 311 (parte demandada), evacuado por
el experto a fs. 320/321, siendo este último observado por la Asesoría de Incapaces interviniente a fs. 331, lo
cual motivó las explicaciones vertidas a fs. 335.
A fs. 343 se llamó la causa para dictar sentencia por providencia que se encuentra consentida.
DE LOS AGRAVIOS: II.- La Sra. Defensora titular de la Unidad de Defensa Civil Nro. 20 de este Departamento
Judicial se agravia del rechazo de la pretensión de restitución internacional deducida argumentando, en
sustancia, que no se encuentra acreditada la excepción de grave riesgo aducida. Cuestiona la valoración del
informe psicológico de fs. 69/71 y ampliaciones de fs. 169/171 y fs. 202. En la misma dirección, observa la
configuración de la excepción al retorno con pie en la negativa de la menor, punto sobre el cual sostiene que
el hecho de dar su opinión no convierte al menor en juez de su propio proceso, ni obliga al magistrado a
compartir su parecer o a sentenciar en el sentido en que el niño se ha manifestado como aquí se evidencia
palmariamente al dotar a las expresiones de la niña de una aptitud definitoria de la cuestión a desmedro de
la vigencia de la ley y la responsabilidad internacional asumida por el Estado Nacional y la propia obligación
del Juez frente al acreditado secuestro y retención de la niña.
Agrega que, en este sentido, la CJN ha ratificado que las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la
capacidad de los menores tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por el plexo de leyes
protectivas de los derechos de la niñez.
En consecuencia y de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos,
que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos, así como la actuación por derecho propio en un proceso
en calidad de parte.
Asimismo, la apelante aduce que en autos se ha acreditado efectivamente la ilicitud del traslado de la niña.

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CONSIDERACIÓN DE LAS QUEJAS: III.- El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores en su preámbulo expresamente enuncia que "los Estados signatarios del presente Convenio,
profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las
cuestiones relativas a su custodia.
Deseosa de proteger al menor en el plano internacional de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un
traslado o una retención ilícita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución
inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del
derecho de visita. Han acordado concluir un Convenio a estos efectos y convienen las siguientes
disposiciones". En este mismo sentido cabe agregar también que la Convención de los Derechos del Niño se
encuentra en la cúspide de la pirámide normativa nacional (arts. 31 y 75 inc. 22 C.N) y, particularmente su art.
3, en cuanto establece que: "En todas las medidas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial
a que se atenderá será el interés superior del niño".
Estos intereses tienden al reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la
defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. El niño es un sujeto de protección y no
un objeto de amparo (Grossman, "Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de
familia", La Ley, 1993-B, 1089).
Ahora bien, dicho interés superior, es un concepto jurídico indeterminado que debe ser discernido por los
jueces en cada caso, de acuerdo a las circunstancias fácticas concretas del mismo. Señala Cecilia Grossman en
"Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad, Universidad, 1998"; que este concepto se encuadra
dentro de las llamadas "definiciones marco", ya que no resulta sencillo establecer su alcance, pues es una idea
en permanente evolución y transformación, que necesariamente varía entre los distintos estados ratificantes
según sus pautas culturales y sociales.
Esta impecable expresión de contenido del principio señalado resulta absolutamente pertinente para decidir
en los presentes autos.
IV.- Que a fin de determinar qué se entiende por retención ilícita, debemos ajustarnos a lo normado por el
Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores adoptado el 25 de octubre de
1980 por la 14ª sesión de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado.
Aprobado en nuestro país por la ley 23.857 en su artículo 1 dispone que la finalidad del presente Convenio
será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera
ilícita en cualquier Estado contratante; b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno
de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.
En el artículo 2 establece que los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar
que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los
procedimientos de urgencia de que dispongan.

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Continuando con el estudio del mismo, en el artículo 3 se describe con precisión cuándo el traslado o la
retención de un menor se considerarán ilícitos.
Esto tiene lugar cuando se hayan producido en infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente
en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención
(inciso A).
Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o
de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención (inciso B).
El derecho de custodia mencionado en el inciso A puede resultar, en particular, de una atribución de pleno
derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.
Nuestro Máximo Tribunal tiene dicho que ante un pedido de restitución en los términos de la Convención
sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (C.H. 1980), receptada por nuestro país en
virtud de la ley 23.857, el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezcan la
calificación de ilícitos. Dicha cualidad ha de determinarse coordinando el tenor de la custodia conforme al
derecho vigente en el país de residencia habitual del menor, inmediatamente anterior a la ocurrencia del
evento (art. 3 y 5 inc. "a" C.H. 1980). (SCBA, C 110829 S 18-4-2012) De la documentación acompañada obrante
en autos surge sin duda alguna que la residencia habitual de la niña se hallaba en la República de Paraguay,
hasta su viaje a la Argentina. (fs. 7, 10, 14, 51/54, 126/137) El artículo 14 del Convenio dispone que para
determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del Artículo 3º, las autoridades
judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las
decisiones judiciales o administrativas, ya sean reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia
habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa
legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables.
Conforme se extrae de los escritos constitutivos del proceso, las partes resultan contestes en que la tenencia
de la menor L. quedaría a cargo de su madre, residiendo en la República del Paraguay. Ello en virtud del
convenio arribado en el juicio de divorcio existente entre las partes y de trámite en nuestro país (fs. 51/54 y
126/137). Tampoco se encuentra cuestionado que por medio de su abuelo materno, el Sr. S. R., la niña L. fue
traída a su padre sin contar con autorización de su madre. (fs. 128).
La Suprema Corte Provincial tiene dicho al respecto que si de la ponderación del derecho extranjero vigente
en el ordenamiento jurídico de la residencia habitual que el niño tenía antes del traslado en la República
Argentina, surge que ambos progenitores tienen la custodia compartida de su hijo, uno solo de ellos carece
de facultad para mudar el domicilio de su hijo sin el consentimiento del otro (art. 3 y 5 inc. "a" de la C.H. 1980),
tornando ilegal su traslado o retención en estas condiciones, a menos que se configure una situación
excepcional de las taxativamente previstas en los arts. 15 y 20 de la Convención. (SCBA, C 110829 S 18-4-
2012).

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V.- Ahora bien, no obstante que el Convenio de La Haya establece la obligación del Estado requerido de
restituir inmediatamente al niño, el mismo instrumento contempla una serie de excepciones mediante las
cuales aquél podrá eximirse de cumplir con dicha obligación.
Esas causales de excepción están descriptas en el art. 13, el que se encuentra redactado de la siguiente
manera: "No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que
se opone a su restitución demuestra que: … a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo
de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue
trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención o b) existe un
grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra
manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo
negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución,
cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta
sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades
judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor,
proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor"
Deviene oportuno resaltar que Nuestra Corte Provincial tiene dicho que ante la solicitud de restitución
internacional del menor, la facultad de denegar el retorno debe ser entendida como una hipótesis que para
tornarse operativa, requiere que el niño presente un extremo de perturbación emocional superior al que
normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una
situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de
residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (SCBA, C 110829 S 18-4-2012). El artículo 19 del
Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores expresamente prevé que una
decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre restitución del menor no afectará la cuestión de
fondo del derecho de custodia.
Mismo sentido tiene el artículo 15 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores.
Nuestra Corte tiene dicho que ante el pedido de restitución internacional, tratándose de los estados
signatarios de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (C.H. 1980), el
tribunal requerido no debate con quién o dónde debe vivir el menor, sino sólo la determinación y reintegro a
la jurisdicción competente -de la que fuere sustraído el menor ilegalmente y fuere su residencia habitual-
quien resolverá, en definitiva, el conflicto (SCBA, C 110829 S 18-4-2012).
En la misma línea ha sostenido también que el proceso de reintegro de hijo no tiene por objeto dilucidar la
aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia, sino brindar una solución de urgencia y
provisoria, sin dejar que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión

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inherente a la tenencia por ante el órgano competente del lugar de su residencia habitual anterior al traslado,
desde que el propio CH1980 prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención
ilícita y ello no puede ser extendido al derecho de fondo (conf. art. 16, CH1980). (SCBA, C 117172 S 9-10-2013).
VI.- Que al definir la configuración del "grave riesgo", el máximo Tribunal Nacional ha sostenido que la facultad
de denegar el retorno requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que
normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una
situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de
residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (Fallos 333:604 y sus citas; SCBA Ac. 119.110 S 10-06-
2015).
A los efectos de indagar sobre la existencia de la excepción contemplada –y esgrimida por el progenitor de la
niña-, la cual motivó en parte el pronunciamiento apelado, este Tribunal dispuso la realización de un amplio
informe psicológico, el cual luce a fs. 302/304 y fuera realizado por el Licenciado Néstor Carreño. El experto
concluyó allí que "…de la evaluación realizada se infiere que la niña L. presenta al momento de la misma signos
visibles de angustia, las cuales la propia niña sitúa, en su decir, en relación lógica con situaciones que dice
haber vivido con su madre y la pareja de esta última".
En virtud de las explicaciones solicitadas a fs. 311/313 por el progenitor de la niña y la ampliación solicitada a
fs. 318 por este Tribunal respecto a si una eventual restitución de la niña L. al Estado Requirente (República
del Paraguay) podría configurar un grave riesgo para su integridad psíquica, o exponerla de cualquier modo a
una situación de peligro psíquico intolerable, el experto actuante sostuvo que "…puede decirse que un
encuentro "brusco", entendiendo por ello inesperado e intempestivo de la actora con la niña de autos puede
resultar perjudicial para el psiquismo de la misma…" y que "…en el actual estado de situación de la conflictiva
resulta riesgoso para la integridad psíquica de la niña ´una eventual restitución´; sería confrontarla sin
elaboración subjetiva alguna con todo lo que la angustia. Una eventual restitución demandaría de un trabajo
de revinculación previo, en el que al mismo tiempo pueda evaluarse la posición subjetiva de la madre de la
niña en el vínculo materno filial". (el resaltado es propio). Dichos asertos fueron motivo del pedido de
explicaciones formulado a fs. 331 por la Asesora de Incapaces interviniente, interrogantes que merecieran la
respuesta obrante a fs. 335. En torno a ellos, concluyó el experto que "Un 'eventual regreso al estado
requirente' supone en lo fáctico un acontecer que no es inocuo para la niña. El mismo, en el marco jurídico en
el que se situaría, muy probablemente propiciaría en la niña el malentendido y el supuesto en el que habría
caído quien suscribe, es decir, la posibilidad del encuentro con su madre lo cual, tal fuera informado, resulta
una escena angustiante para L. En el marco discursivo actual el eventual regreso al Estado Requirente, en caso
de realizarse en compañía de su padre implicaría un marco de contención que posiblemente favorezca el
posicionamiento de L. en dicha circunstancia…". (fs. 335) El informe psicológico de fs. 69/71 y ampliaciones
de fs. 169/171 y fs. 202 da cuenta de una similar situación de la niña al momento de ser practicados. En estos
informes se hace mención al temor de la niña por volver a vivir con su madre y la pareja de ésta ("…manifiesta

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su temor de regresar con su mamá y se angustia y llora al mencionar a G." y que "…a L. la atemoriza el posible
regreso al Paraguay, poniendo especial énfasis en la figura de G. a quien identifica como muy amenazante…"
-fs. 202-), que "…presenta evidentes síntomas somáticos de situaciones traumáticas no procesadas, tales
como arrancarse su cabello (tiene falta de cabello en el centro de su cabeza) y patología respiratoria…" y que
"…si bien es imposible exactamente determinar la situación de la niña en el vecino país, si se observa clara y
contundentemente su bienestar en la situación actual y su preferencia por el status que ha alcanzado…".
Que el análisis conjunto de estos dos informes producidos en la causa, me llevan a la convicción que se
encuentra debidamente acreditada la excepción contemplada en el inciso B del artículo 13 del Convenio sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y en el inciso B del artículo 11 de la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ya sea por el hecho que la misma vuelva a pasar
por las situaciones traumáticas que no ha podido resolver y que la llevaron a auto flagelarse, o bien por agravar
el cuadro psíquico del que dan cuenta los informes psicológicos analizados (arts. 384 y 474 del C.P.C.C.). VII.-
Que, con relación a la valoración de la opinión de la niña L. en torno su manifiesta oposición a la restitución,
debo recordar que los dispositivos legales supranacionales a los que vengo haciendo referencia efectivamente
facultan a las autoridades de aplicación a rechazar la restitución del niño o niña cuando se comprobare que
aquél se opone a regresar, y a juicio de la autoridad, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta
su opinión.
Es importante destacar que tanto en la audiencia celebrada en la instancia de origen (fs. 201) como en la
llevada a cabo en este Tribunal (fs. 271), la niña L. expuso libremente ante el suscripto –y en forma categórica-
su voluntad de no volver a la República del Paraguay junto a su madre y la pareja de aquélla, exponiendo
adecuadamente sus vivencias, miedos y deseos.
Dicha declaración, en consonancia con los hechos que surgen de los informes psicológicos practicados en
autos, en mi opinión excede la mera disconformidad con un modelo de crianza o el celo excesivo de su madre
y su actual pareja en la aplicación de correcciones disciplinarias.
No comparto en absoluto lo sostenido por la Sra. Defensora Oficial recurrente sobre el punto, en tanto
relaciona –a mi criterio equivocadamente- una supuesta incapacidad absoluta de derecho de la menor con su
derecho a ser oída, y que su opinión efectivamente sea tenida en cuenta para la decisión que los jueces
debemos tomar sobre su persona.
Los hechos denunciados (que la actual pareja de la madre la bañaba con el lado verde de la esponja de cocina,
y que era sometida a maltrato verbal -declaración de fs. 165/166- y físico), valorados en forma conjunta con
los restantes elementos de juicios señalados en los párrafos precedentes, resultan a mi criterio determinantes
para valorar la opinión de la niña –quien cuenta con ocho (8) años de edad-; a la cual, vale aclarar, estimo con
capacidad y madurez suficiente para manifestar, como efectivamente lo hizo, su intención de no regresar a
Paraguay y residir con su padre en este país. (art. 11 CIRIM y art. 13 CH1980) El Código Civil y Comercial de la
Nación introduce en su artículo 26 el concepto de autonomía progresiva de la persona menor de edad y la

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necesidad de escuchar al menor en toda cuestión que lo involucre, siguiendo el principio rector del artículo
12 de la Convención de los Derechos del Niño.
La efectiva realización del concepto de autonomía progresiva requiere la previa escucha del niño, niña o
adolescente de que se trate, frente a cualquier cuestión que lo involucre. Esta exigencia surge ya de la previa
ley 26.061 que, receptando el principio general del art. 12 CDN, incorporó al art. 3º -como recaudo integrante
del concepto de interés superior- el derecho de los niños a "ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en
que se manifiesten, en todos los ámbitos", respetando "su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento, y demás condiciones personales".
También otros artículos de la norma especificaron este derecho: así, el art. 24 contiene el derecho del niño a
"participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan
interés (…) "[en] todos los ámbitos (…) estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural,
deportivo y recreativo" (Cfr. arts. 19, 27 CDN; Herrera, M - Caramelo, G - Picasso, S; "Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado", Tomo I pág. 71, Infojus, 2015) La extensión o alcance del derecho a la escucha fue
especificada en el plano convencional internacional por medio de la Observación General 12/2009 del Comité
sobre los Derechos del Niño (en adelante, Comité DN), sobre el derecho del niño a ser oído.
Para dicho Comité, la escucha no constituye únicamente una garantía procesal, sino que se erige como
principio rector en toda cuestión que involucre o afecte al niño, niña o adolescente, sea en los ámbitos
judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales, comunitarios, etc. Dice así la Observación referida:
"… El artículo 12 de la Convención establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que lo afectan y el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en
cuenta, en función de la edad y madurez del niño. Recae así sobre los Estados partes la clara obligación jurídica
de reconocer ese derecho y garantizar su observancia escuchando las opiniones del niño y teniéndolas
debidamente en cuenta.
Tal obligación supone que los Estados partes, con respecto a su respectivo sistema judicial, deben garantizar
directamente ese derecho o adoptar o revisar leyes para que el niño pueda disfrutarlo plenamente.
Según la Observación referenciada, el ejercicio de este derecho-garantía no puede estar condicionado ni a
pisos mínimos etarios ni a la presencia de cierto grado de madurez en el niño: todo niño o niña tiene derecho
a ser oído. Así, "… los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar
sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad
para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño
probar primero que tiene esa capacidad (…) el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del
niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites
de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan…" (párrs. 19 y
21; ídem anterior).

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Con relación a las nociones de edad y madurez suficiente, se afirma: "… Estos términos hacen referencia a la
capacidad del niño, que debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar
al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso. El artículo 12 estipula que no
basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de
que el niño sea capaz de formarse un juicio propio".
Estos razonables principios –hoy reconocidos derechos de raigambre
legal, constitucional y supraconstitucional-, también son reconocidos en mayor o menor medida por la
legislación del Estado Requirente, en tanto el Código de la Niñez y Adolescencia de Paraguay (Ley 1680/01
de ese Estado) establece en su artículo 92 que "El niño o adolescente tiene derecho a la convivencia con sus
padres a menos que sea lesiva a su interés o conveniencia, lo cual será determinado por el Juez conforme a
derecho. En todos los casos de conflicto, el Juez deberá oír la opinión del niño o adolescente y valorarla
teniendo en cuenta su madurez y grado de desarrollo. (fs. 15 vta.; nota dirigida al embajador Horacio A.
Besabe por la autoridad Central del Estado Paraguayo en materia de Restitución Internacional de Menores).
VIII.- No corresponde considerar a los efectos pretendidos lo solicitado a fs. 314, pues la petición de restitución
que es objeto de autos ha sido interpuesta dentro del plazo de un (1) año establecido en el artículo 12 del
Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y artículo 14 de la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Por lo demás, se ha dicho sobre el tópico que "… en el régimen convencional la integración conseguida en el
nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento
de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo, pues la estabilidad lograda como
consecuencia de un traslado ilícito a otro país por parte de cualesquiera de los progenitores no es idónea para
sustentar una negativa a la restitución (C.S.J.N., Fallos: 333:604; entre otras). Excepción hecha de cuando la
solicitud o demanda de restitución haya sido promovida con posterioridad al año desde ocurrido el traslado o
retención ilícitos (art. 12, CH1980), situación que en la especie no concurre (fs. 1/57), pues de lo contrario,
bastaría el posible retraso en el trámite por parte de las autoridades judiciales o administrativas del Estado
requerido para perjudicar definitivamente los intereses del solicitante". (SCBA, Ac. 118.134, sent.
17/12/2014). IX.- Como corolario de lo hasta aquí expuesto, estimo justo confirmar la sentencia apelada en
cuanto rechazó el pedido de restitución internacional de la niña L.E.G.R., fundado en las excepciones
contenidas en el artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
y el artículo 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, es decir, el grave
riesgo en la efectivización de la restitución y la oposición del niño a la misma, lo cual dejo propuesto al
Acuerdo. (art. 12 CDN, art. 13 CH1980, art. 11 CIRIM, arts. 26 y 2642 CCyC, art. 3 y cdntes. ley 26.061, y art.
92, ley 1680/01 de la República de Paraguay).
En virtud de estas consideraciones, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

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A la misma primera cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por consideraciones análogas y compartir los
fundamentos expuestos, TAMBIÉN VOTA POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice: Visto el Acuerdo logrado al tratar la cuestión que
antecede, corresponde confirmar la sentencia apelada.
Las costas de Alzada habrán de ser soportadas en el orden causado (art. 71 y 274 CPCC). ASÍ LO VOTO.
A la misma segunda cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por compartir fundamentos, VOTA EN IGUAL
SENTIDO. Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente SENTENCIA: En el Acuerdo quedó establecido
que la sentencia es justa y debe ser confirmada.
POR ELLO, CONSIDERACIONES del Acuerdo que antecede y CITAS LEGALES, confírmase la sentencia apelada.
Costas de Alzada en el orden causado.
Regístrese. Notifíquese y, consentida o ejecutoriada, devuélvase a la instancia de origen.- J. A. Rodiño. C. R.
Igoldi.

Q., A. c. C., M. V. y otro s. reintegro de hijo. CNCiv., sala J, 24/09/15

2º instancia.- Buenos Aires, de Septiembre de 2015.- Y


VISTOS Y CONSIDERANDO:
Estos autos vienen a conocimiento del Tribunal con motivo de los recursos extraordinarios interpuestos por la
parte demandada y por la Defensora de Menores de Cámara contra la resolución dictada por este Tribunal a
fs. 996/999 de los presentes por la cual se revoca la decisión apelada y se ordena la inmediata restitución de
las niñas, V. y V. Q., disponiéndose que aquella se lleve a cabo en la forma y condiciones que minimicen los
riesgos psicológicos a los que aquellas pudieran verse expuestas al concretarse el traslado, debiendo el juez
“a quo” supervisar estrictamente tales condiciones.
La actora articula el recurso aludido mediante el escrito que obra a fs. 1112/1123, cuyo traslado fue
contestado por el actor a fs. 1036/1058 y la Sra. Defensora de Menores de Cámara con la pieza que luce a fs.
1061/1071, también contestado por el actor a fs. 1073/1085 y por la demandada a fs. 1087/1089.
A fs. 1106 obra el dictamen del Sr. Fiscal General.
Sin perjuicio de destacar que ninguno de los remedios procesales interpuestos cumpliría en principio con los
requisitos previstos por la acordada 4/2007, en lo concerniente a la materia bajo análisis, es menester señalar
que esta Sala no desconoce que, si bien incumbe a la Corte Suprema de Justicia de la Nación juzgar sobre la
existencia o no de arbitrariedad en las resoluciones judiciales, ello no exime a los órganos judiciales de resolver
circunstanciadamente si la apelación federal, “prima facie” valorada, cuenta con fundamentos suficientes en
los agravios vertidos para dar sustento a la invocación de un caso inequívoco de carácter excepcional, como
lo es el de arbitrariedad (C.S.J.N., Fallos 310:1014 y 2122, 311:64; 313:934; 317:2291; id., 19/11/2008,

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“Perugini, Raúl Alfredo c. D’Alessandro, Carlos Eduardo”, Fallos 331:2583; id., 07/04/2009, “Astudillo, Silvina
Patricia c. Honorable Junta Electoral”, Fallos 332:761, entre otros).
No obstante, no por ello puede soslayarse el carácter excepcional y restrictivo que, en forma reiterada, la
Corte ha señalado con respecto al recurso extraordinario por la causal de arbitrariedad de la sentencia.
Así, a efectos de ese necesario estudio, si bien no se trata de un asunto sencillo precisar la arbitrariedad de
una sentencia, si puede advertirse que la decisión impugnada se sustenta en fundamentos ajenos –como
regla- al remedio de excepción que se intenta (cfr. Palacio Lino E. “El recurso extraordinario federal”. Pág. 19
y pág. 187); fundamentos que, al margen de su acierto o error, obstan, como se adelantara, a la descalificación
del fallo como acto jurisdiccional.
No pasa inadvertido que en la decisión cuestionada -ni tampoco en los autos conexos sobre tenencia- este
Tribunal no se pronunció acerca de la entrega de las niñas a su padre, tal como parecen interpretar los
recurrentes, ni le atribuyó el ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental, por cuanto en ambos
pronunciamientos la cuestión resuelta versó sobre la competencia del juez extranjero para valorar su situación
particular y la procedencia de la restitución solicitada a los Estados Unidos de Norteamérica.
En el caso, el prolongado período de tiempo transcurrido y las circunstancias particulares planteadas, harán
menester disponer de mecanismos efectivos que en la etapa de ejecución permitan preparar a las niñas para
los cambios que dicha restitución traerá aparejada, sin que ello se convierta en causal de demora y, en caso
de resultar necesario, solicitando las medidas de cooperación que se estimen necesarias al Estado requirente
para garantizar su bienestar (Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre
de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores Cuarta parte – Ejecución).
Tal, es, por lo demás, el criterio adoptado en el art. 2642 del Código Civil y Comercial ahora vigente, que
dispone expresamente en su segundo párrafo que el juez competente que decide la restitución de una
persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las
soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.
De tal modo, podemos afirmar que del pronunciamiento cuya razonabilidad descalifica el recurrente, no
surgen desaciertos que permitan tacharla de arbitraria o afirmar que ha sido emitida sobre la base de la mera
voluntad de las magistradas votantes. Incluso cuando los recurrentes la estimen equivocada, en función de su
discrepancia, el criterio seguido por aquellas al resolver en la forma que lo hicieron no puede afirmarse
contradictoria, incoherente o inconciliable con las constancias objetivas que resultan del proceso, ni que se
haya configurado un notorio desvío de las leyes aplicables.
Recuérdese que la doctrina de la arbitrariedad es de aplicación estrictamente excepcional y no puede
pretenderse, por su intermedio, el reexamen de cuestiones no federales cuya solución es del resorte exclusivo
de los jueces de la causa, toda vez que no pretende convertir a la Corte Suprema en un Tribunal de tercera
instancia, ni tiene por objeto corregir fallos equivocados, o que se reputen tales, desde que sólo atiende a

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cubrir defectos realmente graves de fundamentación o razonamiento, que impidan considerar a la sentencia
dictada como acto jurisdiccional (CSJN, Fallos 274:35; 276:132; 278:135; 295:165; 302:142).
Es por tales argumentos, y lo dispuesto por los arts. 14 y 15 de la ley 48, el Tribunal RESUELVE: Rechazar los
recursos extraordinarios interpuestos por la parte demandada a fs. 1112/1123 y por la Sra. Defensora de
Menores de Cámara a fs. 1061/1071, con costas a la vencida (art. 68 del CPCC).
Regístrese, notifíquese a la Sra. Defensora de Menores de Cámara en su despacho y a las partes por Secretaría,
comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada
N° 15/13 art. 4°) y, oportunamente, devuélvase.- M. del R. Mattera. B. A. Verón. Z. D. Wilde.

S., D. c. R., L. M. s. reintegro de hijo. SCBA. 30/05/12.

La Plata, mayo 30 de 2012.-


Antecedentes
El Tribunal de Familia nº 1 del Departamento Judicial de La Plata rechazó el pedido de restitución
internacional de las menores C., M. F. y V. S. R. planteado por la Defensora Oficial en representación de su
progenitor, señor D. S. (fs. 166/172).
Se interpuso, por la referida funcionaria, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 175/179).
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia.
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
El doctor de Lázzari dijo:
1. Las presentes actuaciones fueron iniciadas por la titular de la Unidad de Defensa n° 5 de La Plata, a raíz del
exhorto recibido en el que se requería la restitución de las niñas C., M. F. y V. S. a su padre, el señor D. S.,
quien reside en la ciudad de Corigliano Calabró, Italia.
El tribunal de familia interviniente rechazó el pedido de restitución internacional interpuesto.
Fundó su decisión en que si bien, según surge de sus propios dichos, la demandada incumplió el compromiso
de retomo a Italia (sin perjuicio de valorar que pudo tener motivos para hacerlo) el interés de las niñas, a la
luz de la prueba producida, toma conveniente su permanencia en el actual medio familiar, escolar y social a
fin de evitar consecuencias posteriores en su salud psíquica y/o física (art. 13 de la ley 23.857).
3. Contra dicho pronunciamiento, se alzó la señora Defensora Oficial por vía del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley en el que denunció infracción a los arts. 3º, 4º, 5º, 13 y ccs. de la ley 23.857; 3º, 11,
12 y ccs. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la doctrina legal de la Corte.
Adujo en suma que la ilicitud se configuró con la retención de las niñas en Argentina, que no se ha demostrado
la excepción del art. 13 inc. “b” de la ley 23.857 y que el interés superior de estas menores se vincula con
crecer en un espacio en el que se respeten sus derechos, los cuales no pueden supeditarse a la conveniencia
de los adultos.

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4. El recurso es fundado.
5. Veamos las circunstancias de la causa:
Se iniciaron las presentes actuaciones por la doctora M. B., titular de la Unidad de Defensa n° 5 de La Plata, a
raíz del exhorto recibido y en el que se le requiriera la restitución de las niñas de autos a su padre, el señor D.
S., quien reside en la ciudad de Corigliano Calabro, Italia.
Manifiesta que –según el relato del señor S.- la progenitora, señora L. M. R., con fecha 6 de septiembre de
2008 se dirigió a la Argentina, junto con las menores, para visitar a los abuelos maternos teniendo fecha de
regreso el 21 de septiembre del mismo año; agrega que compró tanto los tickets aéreos de ida como de vuelta
y que a la fecha (3/VIII/2009) no han regresado a su domicilio.
Solicita como medida cautelar urgente, la prohibición de salida del país de las menores, así como la prohibición
de innovar el actual domicilio, hasta la oportunidad en que se resuelva la restitución (fs. 89/89 vta.).
A fs. 99 luce informe del Asistente Social quien se constituyó en el domicilio de la demandada y se entrevistó
con la señora R.. Refiere que el grupo familiar se encuentra integrado por sus tres hijas, su actual pareja, el
señor M., las tres hijas de éste M. (14 años), J. (12 años) y P. (10 años) y la señora A. M., progenitora del
referido M.. Que se encuentran en buen estado de salud, de vivienda y concurren al colegio. Expresa la
demandada “yo siempre tuve problemas con él (actor)… era maltratada, él consumía drogas y tenía problemas
de alcoholismo y esto producía muchos problemas en la convivencia y con las nenas… así que decidí venirme
a la Argentina, él (actor) me firmó el pasaporte… después cuando yo estaba acá (refiriéndose a la Argentina),
vi que las nenas estaban bien y decidí no volver a Italia…” (v.fs. 101).
A fs. 108, se hizo lugar a la medida cautelar solicitada.
Encontrándose debidamente notificada la señora R. (fs. 119/120) no contestó el traslado del pedido
internacional en término, dándose por perdido el derecho para contestar la demanda (fs. 122).
A fs. 123, el tribunal mantiene entrevista con las menores C. y M.F., respetando el deseo de V. de no querer
participar.
La señora R. manifiesta que: “se escapó de Italia en función de que se llevaban mal por violencia… que al ver
lo bien que se encuentra en este país decidió no volver y mantiene la tesitura de no regresar por el peligro
que encierra el carácter y la adicción de S. …”.
A fs. 124/125 luce pericia psicológica. De allí surge que la niña mayor manifiesta situaciones de violencia y
expresa que no desea regresar a su país de origen. M. y V. –por su parte- se mantuvieron calladas y distantes.
A fs. 151/152 se repite pericia.
A fs. 134/139 la señora R. intenta contestar el traslado conferido anteriormente, el que fue desestimado por
el tribunal por extemporáneo (fs. 156/158).
A fs. 163, dictamina la señora Asesora de Incapaces, entendiendo que el deseo de las niñas de quedarse en el
país coincide con su interés superior, por lo que entiende que cabría rechazar la pretensión incoada, ya que
se encuentran configuradas las excepciones previstas por la ley (art. 13, ley 23.857, Convención de La Haya).

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6. Se ventila en autos un pedido de restitución, en los términos del Convenio sobre aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores de La Haya –CH 1980- y la intervención de la República Argentina –
requerida como estado de refugio- pasa en primer término por verificar la concurrencia de los presupuestos
de aplicación de dicho instrumento, receptado internamente por la ley 23.857.
El mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezcan la calificación de ilícitos.
Dicho carácter ha de determinarse coordinando el alcance de la custodia, atribuida conforme al derecho
vigente en el país de residencia habitual de los menores, inmediatamente anterior a la ocurrencia del evento
(arts. 3º inc. “a” y 13 inc. “a”), con la directiva que emana del art. 5º inc. “a”, según la cual cualquier custodia
– por ser tal el sentido del CH 1980- debe comprender necesariamente, la facultad de decidir sobre el lugar
de residencia.
Adquiere particular relevancia entonces el derecho italiano vigente al tiempo del desplazamiento.
Dice el art. 155 del Código Civil de ese país: “El cónyuge cuyos hijos se les asigna, salvo decisión en contrario
por el tribunal, tiene el ejercicio exclusivo del poder por encima de ellos, deberá cumplir las condiciones
impuestas por el tribunal. A menos que se indique lo contrario, las decisiones de mayor interés para los niños
son adoptadas por ambos cónyuges. El cónyuge cuyos hijos no están asignados tiene el derecho y el deber de
velar por su educación y puede acudir a los tribunales si considera que las decisiones tomadas han sido
perjudiciales para su interés”.
A su vez el art. 316 del mismo ordenamiento referido al ejercicio de la patria potestad dice: “… El poder es
ejercido conjuntamente por ambos padres”.
7. A la luz de tales directivas y lo que surge de sus propios dichos cabe concluir que la señora R. no
estaba habilitada para fijar la residencia de sus hijas fuera del territorio italiano, sin la anuencia del otro
progenitor. Y al así hacerlo, fue en detrimento de derechos actuales, relevantes en los términos del CH 1980.
Si bien las menores fueron trasladadas a la Argentina con la autorización del recurrente, la retención de las
mismas en Argentina lo fue de forma ilícita.
8. Ahora bien, acreditada la ilicitud del traslado o la retención, la autoridad judicial o administrativa del
Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u organismo
que se opone a ella demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un
peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable (art. 13
inc. “b”, 1º párrafo, CH 1980) o si el propio menor se opone a la restitución siempre que por su edad y madurez
resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones (art. 13 inc. “b”, 2° párrafo).
El tribunal de familia actuante consideró acreditadas las circunstancias de excepción del art. 13 CH 1980
mencionadas, aunque, tal como lo señala el señor Subprocurador General, no se desprende del fallo
específicamente cuál situación de excepción consideró probada, haciendo mención a la integración de las
niñas y adolescentes en la ciudad de La Plata.

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Habla el señor juez que llevó la voz en el acuerdo, en términos generales, del “vehemente rechazo a regresar”,
de la conveniencia de que permanezcan las menores en Argentina “a fin de evitar consecuencias posteriores
en su salud psíquica y/o física” y del “interés de las niñas” (v. fs. 171 vta./172), sin que se encuadre
concretamente el contenido de cada una de estas aseveraciones en las causales de excepción mentadas.
Entiendo, por el contrario, que ninguna de las excepciones del citado art. 13 se configura en forma fehaciente
en estas actuaciones.
Las excepciones previstas en el inc. “b” se refieren a situaciones en las que la sustracción internacional de un
menor ha tenido realmente lugar pero en las que su retorno sería contrario a su interés. Ha subrayado la Corte
Suprema el enfoque riguroso con que debe afrontarse el examen de cualesquiera de las excepciones posibles,
pues admitir una desactivación automática del mecanismo restitutorio por la mera oposición de una de las
partes a retomar al país requirente, equivaldría a dejar todo el sistema diseñado por la comunidad de naciones
a merced de la voluntad unilateral de la misma (W.,D.C./S.D.D.W. s/n demanda de restitución de menor, sent.
del 22 de noviembre de 2011).
a) En este sentido, la señora R. al estar emplazada a estar a derecho y adoptar una actitud totalmente
omisiva, al no contestar el traslado conferido con la consecuencia de darse por decaído el derecho a contestar
demanda, cerrándose en definitiva la oportunidad de alegar y probar que en su caso corresponde excepcionar
el reclamo de reintegro por alguna de las hipótesis que la propia Convención prescribe (grave riesgo para el
menor, etc., art. 13), no ha hecho uso de los medios en que se funda el derecho cuyo reconocimiento
pretende.
b) Ahora bien, de la restante prueba obrante en el expediente, en particular las pericias y de la escucha
del menor cabe hacer las siguientes consideraciones.
Al definir la configuración de “grave riesgo” (art. 13 inc. “b”, 1]) la Corte Suprema ha dicho que la facultad de
denegar el retorno, requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que
normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una
situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de
residencia o la desarticulación de su grupo conviviente. Dijo también que en el régimen de la CH 1980, la
integración conseguida en el nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo
para excusar el incumplimiento de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo; agregó,
afinando el concepto, que la estabilidad lograda como consecuencia de un traslado ilícito a otro país por parte
de cualesquiera de los progenitores, no es idónea para sustentar una negativa a la restitución (Fallos: 333:604).
Tal situación excepcional no surge de la prueba producida.
En efecto, si bien la licenciada Rocco en la entrevista que tuvo con las niñas dio cuenta que en el relato de C.,
la figura paterna aparece desde un lugar de represión y control más que desde un lugar ordenador, de
contención y afecto (fs. 124/125) y del “estado angustioso de las niñas frente a la posibilidad de regreso a su
país de origen” (fs. 151/152), concluyó en ambos dictámenes “que la presente intervención es una apreciación

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parcial del conflicto y que para acceder a una evaluación total del mismo serian necesarias más intervenciones
incluyendo a todos los integrantes del grupo familiar” (fs. 128 y 151 vta.).
Lo que surge de estos dictámenes no permite, a partir de la estrictez requerida en su ponderación, tener por
acreditada la situación excepcional aludida (art. 375, C.P.C.C.).
A su vez, la licenciada K., cumplimentando una medida para mejor proveer dictada por este Tribunal a efectos
de que se pronuncie específicamente sobre la incidencia en las niñas de un eventual traslado a Italia y la
configuración en el caso de un supuesto excepcional de “grave riesgo” en punto a su mejor interés (art. 36,
C.P.C.C.; fs. 221 y 230) dictaminó “Este proceso de separación conyugal no evidencia diferencias
psicopatológicas con lo esperable en este tipo de procesos. Si se tienen en cuenta los factores de riesgo en las
separaciones o divorcios altamente destructivos: morbilidad (tendencia al suicidio), fracasos escolares,
enfermedades psicosomáticas, severas perturbaciones psicológicas (trastornos en el desarrollo, trastornos de
ansiedad, trastornos en la alimentación) las niñas C., M. F. y V. S. no presentaron estos signos al momento de
ser evaluadas” (fs. 233/234).
El “grave riesgo” para justificar la negativa del pedido restitutorio –reitero- no ha sido acreditado en la medida
exigida en el marco del convenio.
c) Una apreciación singular merece la postura de las niñas a ser retornadas a Italia y que fuera explicitada en
las entrevistas con la psicóloga (fs. 124/125 y 151/152)y en la audiencia llevada a cabo por este Tribunal en
presencia de la señora Asesora de Incapaces y la perito psicóloga (fs. 203).
En efecto, de los informes recién explicitados y de la escucha de las niñas y adolescente en la audiencia recién
aludida, en particular de los dichos de C., dan cuenta de un vínculo disfuncional con su progenitor a partir de
una dinámica donde ha predominado el acto sobre la palabra, episodios de violencia, que traen un mal
recuerdo de la figura paterna asimilándola a sensaciones de temor; del mismo modo a las restantes hermanas
les alcanza una preocupación o temor ante la posibilidad de regreso a Italia por represalias, tal como han sido
amenazadas al efectivizarse el regreso (fs. 124-128, 203).
Ahora bien, tal como explicité, del informe llevado a cabo por la licenciada K. para aventar cualquier duda que
pueda suscitarse en punto a su mejor interés en cuanto al eventual traslado a Italia para evaluar si se
configuraba el supuesto excepcional de grave riesgo, la licenciada fue concluyente en que no se presentaron
signos para justificar su no regreso (fs. 232 vta.). Si a ello se suma que la progenitora no aportó datos que
permitieran evaluar la supuesta violencia que habría ejercido el progenitor con sus hijas cuando vivían en Italia
que permitiera abrir juicio sobre si la restitución podría exponerlas a un grave peligro físico o psíquico,
entiendo que con los elementos obrantes en la causa, no alcanzan para apartarme de la referida conclusión,
pese a la voluntad de las niñas y adolescente de no regresar.
Y aún suponiendo que la objeción manifestada por C., por ser la mayor y dada su edad, pudiera hacerse
efectiva a su respecto y en el marco de la discrecionalidad que compete al juez al valorar tal excepción, tengo
para mí que la separación de las hermanas, en función de que C. se quedara en la Argentina y sus hermanas

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regresaran a Italia, no sólo no es razonable sino que es potencialmente dañina para las tres (v. INCADAT
HC/E/NZ 533). Cabe recordar aquí que el temperamento que propicio restitución de las niñas a Italia no implica
resolver definitivamente la custodia de las menores, pues esto es materia del juez competente, a saber, el
magistrado del lugar donde las niñas tenían su residencia habitual. Ello así, pues, las normas convencionales
descansan en gran medida en la idea subyacente de que existe una especie de competencia natural de los
tribunales de la residencia habitual del menor en un litigio relativo a su custodia (informe Pérez-Vera, parág.
66).
Sin embargo, también debo agregar que de lo actuado en la causa resulta perceptible el grado de
preocupación e inestabilidad que provoca a las menores la posibilidad de regreso a Italia ante lo que se
representan como futuras reprimendas del padre. Es por ello que, en atención a las consecuencias y
proyecciones que involucra esta decisión, considero necesario anoticiar de esta circunstancia a las autoridades
del país requirente, en el marco de plena colaboración de los Estados que es uno de los objetivos y fines de la
Convención, para que sean arbitradas las medidas conducentes y necesarias a fin de resguardar a las menores
al momento de su regreso.
9. Es por ello que habiendo sido tipificada de “ilícita” la retención de las niñas en Argentina y al no
encontrarse acreditado ningún supuesto de excepción, puede afirmarse que entre las manifestaciones más
objetivas de lo que constituye ese “mejor interés” estaba su derecho a no ser trasladadas o retenidas en
nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona.
En este sentido, conviene recordar la Recomendación 874 (1979) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo
de Europa cuyo primer principio general señala que “los menores ya no deben ser considerados propiedad de
sus padres sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios. Cabe
concluir así, que los objetivos del Convenio responden en su conjunto a una concepción determinada del
'interés superior del menor'“ (v. informe Pérez-Vera parág. 24 y 25).
10. Por todo ello, si lo que dejo expuesto es compartido y en concordancia con lo dictaminado por el
señor Subprocurador General, deberá hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído,
revocarse el fallo del tribunal de familia recurrido y, en consecuencia, ordenar la restitución de las menores
C.S. , M. F. S. y V. S. a la ciudad de Corigliano Calabró, Italia, tal como se requiere en la petición de inicio, con
el agregado de comunicar a las autoridades del país requerido la necesidad de adoptar las medidas
conducentes en función de la situación indicada en la parte final del ap. 8 de este voto. Con costas (arts. 68 y
289, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
El doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto del distinguido colega, doctor de Lázzari, cuya línea de sentido coincide con la que sustentara
la Corte Suprema de la Nación en el precedente que se registra en Fallos: 328:4511.
Voto por la afirmativa.

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El doctor Negri dijo:
Adhiero al voto del doctor de Lázzari, a excepción de lo expuesto en el segundo párrafo del punto 9 de su voto,
pues considero que los restantes fundamentos expresados por mi distinguido colega resultan suficientes para
hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido.
Con tal alcance, voto por la afirmativa.
El doctor Soria, por los mismos fundamentos del doctor Hitters, votó también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede y, en concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador
General, deberá hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, revocarse el fallo del
Tribunal de Familia recurrido y, en consecuencia, ordenar la restitución de las menores C.S., M. F. S. y V. S. a
la ciudad de Corigliano Calabró, Italia, tal como se requiere en la petición de inicio, con el agregado de
comunicar a las autoridades del país requerido la necesidad de adoptar las medidas conducentes en función
de la situación incoada en la parte final del ap. 8 de este voto. Con costas (arts. 68 y 289 C.P.C.C.).- E. N. de
Lázzari. H. Negri. D. F. Soria. J. C. Hitters.

S., D. c. R., L. M. s. reintegro de hijo. CSJN. 27/12/12.

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2012.- Considerando:


1°) Que contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que, al
admitir el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por el padre de las menores C. S., M. F. S.
y V. S. ordenó su restitución a la ciudad de Corigliano Calabró –Italia-, la progenitora interpuso remedio federal
que fue concedido a fs. 286/287.
2°) Que atento a que se encontraban comprometidos los intereses de menores de edad, el Tribunal dispuso
dar vista al señor Defensor Oficial ante esta Corte Suprema, quien planteó la nulidad de lo actuado con
posterioridad al dictado de la sentencia apelada, presentación cuyo traslado fue contestado por las partes a
fs. 312/313 y 314.
A tal efecto el magistrado señala que en el caso se omitió conferir vista a la Asesora de Menores, quien
ejercía la representación de las niñas, para que se notificara de la decisión de la Corte local y habilitara la vía
recursiva pertinente. Tampoco se le dio intervención una vez interpuesto el recurso extraordinario por la
representante necesaria de sus defendidas, ni se le notificó la decisión que habilitó la vía extraordinaria
federal. Sostiene que dichas inobservancias conculcan las garantías de defensa en juicio, del debido proceso
legal y de acceder a la justicia en un pie de igualdad, lo que torna al procedimiento nulo, de nulidad relativa.
3°) Que en reiteradas oportunidades esta Corte Suprema ha declarado la nulidad de las actuaciones en
aquellos casos en que se había omitido dar intervención al ministerio pupilar para que ejerciera la

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representación promiscua, pues ello importaba desconocer el alto cometido que la ley le ha asignado a dicho
ministerio (conf.
Fallos: 330:4498; 332:1115; 333:1152 y 334:419 y causa L.429.XLVII “L., S. G. y otros c. Seguros Bernardino
Rivadavia Cooperativa Limitada y otros”, sentencia del 10 de abril de 2012, entre otros).
4°) Que sin perjuicio de que con anterioridad al dictado del pronunciamiento de la Suprema Corte local se dio
debida intervención a la Asesora de Menores -conf. fs. 199, 203 y 238-, asiste razón al Defensor Oficial en
cuanto a que dicha representante no fue notificada de la citada resolución ni se le confirió participación una
vez interpuesto el recurso extraordinario por la madre de las niñas, como tampoco se le notificó la decisión
que habilitó la instancia extraordinaria federal, por lo que corresponde hacer lugar al planteo y declarar la
nulidad de lo actuado con posterioridad a la sentencia apelada.
5°) Que, asimismo, teniendo en mira el interés superior del niño -que debe primar en este tipo de procesos- y
la rapidez que requiere el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del
Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (arts. 2 y 11), corresponde
exhortar a la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires a que imprima carácter urgente al
trámite de la causa. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Defensor Oficial y resultando inoficioso
que dictamine la señora Procuradora General, se declara la nulidad de las actuaciones cumplidas con
posterioridad a la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se otorgue adecuado
trámite a la causa. Esta Corte exhorta a la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires en los
términos del considerando 5°.
Notifíquese.- R. L. Lorenzetti. E. I. Highton de Nolasco. C. S. Fayt. J. C. Maqueda. E. R. Zaffaroni.

Oficina de la Defensa Pública C.R. (E. M.) s. restitución internacional de menor de edad. Superior Tribunal de Justicia de
Chubut. 13/11/12.

En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 13 días del mes de noviembre del año dos mil
doce, reunido en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativo, de Familia y de Minería
del Superior Tribunal de Justicia con la Presidencia de su titular Dr. Fernando S. L. Royer y asistencia de los
Sres. Ministros, Dres. Daniel Luis Caneo y José Luis Pasutti, para dictar sentencia en los autos caratulados:
“Oficina de la Defensa Pública C.R. (E. M.) s. restitución internacional de menor de edad” (Expte. Nº 22652-O-
2012) y teniendo en cuenta el sorteo practicado a fs. 279 de conformidad con las Acordadas Nº 3202 y 3204,
correspondió el siguiente orden para la emisión de los votos: Dres. Caneo, Pasutti y Royer.
Acto seguido, se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente el
Recurso de Casación interpuesto? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

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A la primera cuestión el Dr. Caneo dijo:
I.- ANTECEDENTES. EL RECURSO. SU TRÁMITE.
I.1.- El Sr. D. E. M., representado por el Sr. Defensor General de la ciudad de Comodoro Rivadavia (fs. 43/44),
requirió la restitución internacional de su hija, A. E. K., quien fue trasladada por la madre, N. D. K. O., a este
país.
Relató, en el instrumento remitido por la Autoridad Central de España conforme el Convenio de La Haya sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores –en adelante CH 1980-, que la residencia
habitual de la pequeña se halla en España, país en el que nació el 31 de mayo de 2008, y en el que vivió hasta
su traslado.
Agregó que al finalizar la relación de pareja acordaron en forma verbal la organización familiar; y que en este
marco, se haría cargo de la niña de lunes a viernes de 14 a 19 horas, y fines de semana alternados.
Sostuvo que el 7 de noviembre de 2010, por un llamado telefónico de la progenitora se enteró que esta había
viajado junto a la niña a la Argentina, que se encontraban en la ciudad de Comodoro Rivadavia junto a la
familia de origen materno, y que no pensaban regresar. Añadió que desconocía los planes de la madre al
respecto.
Informó que el 9 de mayo de 2011, la Sra. Juez a cargo del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola,
Málaga, dictó sentencia en un procedimiento de guarda y custodia, visitas y régimen de alimentos iniciado por
la Sra. K. O. En esta, rechazó la demanda, le otorgó la guarda y custodia de la hija, y estableció un régimen de
comunicación a favor de la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida.
I.2- Se presentó, a fs. 140/142vta., la Sra. N. D. K. O., y se opuso a la restitución internacional de su hija.
Desconoció y rechazó la sentencia dictada por el magistrado español, y negó el inicio de proceso alguno
vinculado a esta cuestión.
Afirmó que el traslado a la Argentina fue lícito, ejercido en el marco del acuerdo escrito celebrado con el padre
que fue ratificado judicialmente de acuerdo a la normativa española, y vigente al momento de viajar a este
país. Respecto al convenio, señaló que se acordó encomendarle la guarda y custodia de la niña, un régimen
de comunicación a favor del padre y la prestación alimentaria a cargo de este.
Sostuvo que al momento del desplazamiento a la Argentina, era titular legítima del derecho de custodia de A.,
que era ejercido en los términos de la CH 1980, al incluir el cuidado personal de la niña y la prerrogativa de
decidir el lugar de residencia.
Relató que inició un proceso por violencia familiar contra el Sr. E. M., y que como medida provisoria, en lo que
aquí interesa, se le atribuyó la guardia y custodia de su hija menor de edad el 7 de junio de 2010. Añadió que
el 05 de julio de 2010, se resolvió en definitiva, se absolvió al padre de la niña y se dejaron sin efecto las
medidas ordenadas.

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Sostuvo que la niña permanece en Comodoro Rivadavia desde hace más de un año, y que se encuentra
integrada a los ámbitos familiar, escolar, y social. Invocó el principio del interés superior del niño como
fundamento para priorizar el interés del menor de edad por sobre los del adulto.
I.3.- La Sra. Juez de Familia, a fs. 160/168vta., dispuso la restitución de la niña a España, y estableció que viaje
acompañada por su madre, con la coordinación de las Autoridades Centrales requerida y requirente del CH
1980 a fin de ejecutar su orden. Impuso las costas a la demandada vencida y reguló honorarios.
I.4.- La madre apeló la sentencia (fs. 179), y se agravió (fs. 184/187): 1) por la calificación de ilícito del traslado;
2) porque no se valoró el interés superior de la niña; 3) porque se tuvo por no configurada la excepción de
grave riesgo; 4) porque se le ordenó regresar junto a su hija, a un país en el que no tiene trabajo, ni recursos,
ni contención familiar alguna.
I.5.- La sentencia de la Sala B de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, revocó la de primera
instancia, y dispuso que el traslado fue lícito, ya que el Convenio requiere la presencia de un doble elemento
en las relaciones que regula, la atribución del derecho de custodia por el Estado de residencia habitual del
menor y el ejercicio efectivo del mismo al momento del traslado. El padre no tenía judicialmente atribuida la
custodia ni la ejercía de hecho, -lo que sí hacía la madre- y por lo tanto no era aplicable el art. 3 del CH 1980.
Concluyó que por aplicación del principio del interés superior de la niña, son los tribunales argentinos los que
deben decidir su custodia, por lo que resultaría contrario a los intereses y bienestar de A. ordenar la restitución
a España; destino al que por las desavenencias de los padres, no se vislumbra como estable o permanente
para la niña, porque estaría supeditado a lo que se resuelva en definitiva sobra la cuestión de fondo.
Razonó que el centro de vida de la niña es la ciudad de Comodoro Rivadavia y sería perjudicial separarla una
vez más de su entorno cotidiano.
Indicó que sin perjuicio de ser lícito el traslado, se reunían los extremos previstos en la excepción de grave
riesgo. Impuso las costas al actor vencido y reguló honorarios.
I.6.- El padre interpone contra dicho pronunciamiento, casación por arbitrariedad normativa y fáctica, pues
expone que es errónea la calificación del traslado de la niña a este país como lícito, debido al alcance otorgado
a la mera custodia de hecho ejercida por la madre. Sostiene que la circunstancia de que no tuviera atribuido
el derecho de custodia a su favor al momento del traslado, no autoriza afirmar que la progenitora sí lo tuviera
de modo tal que lo tornara lícito.
Le agravia también, la interpretación del principio del interés superior de la niña en el caso concreto al que
aprecia como contrario a los fines del CH 1980.
Cuestiona la previsión hipotética respecto al futuro de la niña, en el acotado marco del proceso de restitución;
y que además, no se explicase el razonamiento lógico por el que resultaría contrario al interés de A. que su
“destino” se encuentre supeditado a lo que en definitiva se resuelva sobre la custodia en el país de la
residencia habitual.

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Expone que con tales conclusiones, se aborda la cuestión de fondo y se adelanta opinión sobre el supuesto
perjuicio de su hija en caso de materializarse el reintegro. Agrega que el fallo además, omite considerar el
interés de la niña como autónomo al de la madre.
Añade, que es equivocada la consideración del centro de vida de la niña en la ciudad de Comodoro Rivadavia,
y que tal concepto, siguiendo jurisprudencia de la CSJN debe interpretarse armónicamente con el de
“residencia habitual” contenida en los tratados internacionales ratificados por la Argentina en materia de
sustracción y restitución internacional de niños, niñas y adolescentes.
Por último, cuestiona que se prescinde de prueba decisiva, lo que conduce a la errónea aplicación de la
excepción de grave riesgo (art. 13 inc. “b” de la CH 1980). Indica que las magistradas hacen referencia al
contenido del último informe del Equipo Técnico Interdisciplinario, lo conjugan con una cita referida al interés
del menor y la cláusula de excepción, para concluir que un nuevo traslado de A. habrá de acarrearle un daño
que es posible evitar a la espera de la solución definitiva del caso. Sin embargo -sostiene- el ETI no se expidió
sobre el riesgo de la restitución al país de origen, sino sobre una hipotética separación o alejamiento de la
madre con visos de definitividad.
Realiza reserva del caso federal.
I.7.- Puestos los autos a disposición de las partes conforme lo exige el art. 296 de la Ley XIII, Nº 5 (fs. 255 y
vta.), se presenta el Sr. Defensor General a fs. 260/263, y hace propio el recurso de casación interpuesto.
Mantiene la reserva del caso federal.
I.8.- A fs. 264/266 vta. la madre contesta el traslado conferido y solicita el rechazo del recurso intentado.
I.9.- A fs. 268/271 emite dictamen el Sr. Procurador General, quien propicia hacer lugar al recurso en la forma
planteada.
I. 10.- La Sra. Defensora Jefe de la ciudad de Trelew (fs. 275/277), en representación promiscua de la
niña, contesta vista. Opina que se case la sentencia, y se ordene el regreso de la niña a España, en compañía
de la progenitora por su corta edad.
II.- ANÁLISIS.
II. 1.- La restitución internacional de menores, se rige en los aspectos civiles, por el CH 1980 receptado
en el orden interno por la Ley Nº 23857, que tiene como finalidad “garantizar la restitución inmediata de los
menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante” (art. 1 inc. “a”). Este
procedimiento tiende a restablecer la situación anterior que se modificó en forma unilateral mediante la
utilización de vías de hecho, a las que se intenta privar de consecuencias jurídicas.
El instrumento consagra un principio general, que es el de la restitución del menor al país en donde tenía su
residencia habitual, a menos que se configure alguna de las excepciones previstas en forma taxativa por el
Convenio, por las cuales el Estado parte podrá denegar la restitución solicitada.
Los estados signatarios se obligaron a la puesta en marcha del mecanismo de reintegro, a partir de la
calificación de ilícito del traslado o la retención. De allí que adquiere particular relevancia la determinación de

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tal carácter, pues la “ilicitud es el elemento objetivo básico para su aplicación” (conf.: Basz, Victoria y Feldstein
de Cárdenas, Sara, “El derecho internacional privado y la restitución internacional de menores”, La Ley, 1996-
B, 610).
Ahora bien, para determinar la licitud o ilicitud del traslado previsto en el art. 3º del CH 1980, se debe
compatibilizar, por un lado, el derecho de custodia atribuido conforme al ordenamiento legal vigente en el
país del lugar de residencia habitual del menor, y por el otro, el alcance del mismo.
Así lo dispone el art. 5 inc. “a” del instrumento internacional, en cuanto a que la custodia –para ser considerada
tal en los términos del Convenio- debe comprender no sólo el derecho atinente al cuidado de la persona del
menor de edad, sino en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.
“El Convenio parte de la consideración de que un traslado o retención es ilícito cuando se efectúa en violación
a un derecho de custodia atribuido con arreglo a la ley del Estado en el que el niño tenía su residencia habitual
antes del traslado o retención, aclarando luego que ese derecho de custodia abarca lo relativo al cuidado
personal del hijo y, en particular, el derecho de decidir sobre su lugar de residencia. Estas calificaciones
autónomas emergentes del propio instrumento internacional nos remiten necesariamente a realizar algunas
consideraciones sobre otras dos cuestiones respecto de las cuales el Convenio no se basta a sí mismo: tales
son, el concepto de residencia habitual y los alcances del derecho de custodia.(conf.: Famá, María Victoria,
“Cuando los niños se vuelven 'botín de guerra' internacional de sus progenitores”, DJ 24/06/2009).
Para el convenio, el interés del menor está representado por el objetivo del mismo, es decir que va a consistir
en la pronta restitución del menor al lugar de su residencia habitual por entender que es en este punto donde
se logra la protección del menor en el plano internacional (conf.: Goicoechea, Ignacio, “Aspectos prácticos de
la sustracción internacional de menores”, RDF Nº 30, Ed. Lexis Nexis, 2005).
Se ha dicho, el procedimiento de restitución inmediata instaurado por el CH 1980 se encuentra inspirado en
la regla del interés superior del niño establecida por la Convención sobre los Derechos del Niño, dado que en
su preámbulo los Estados firmantes declaran estar “profundamente convencidos de que el interés del niño es
de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia”.
No existe contradicción entre dichas fuentes en tanto ambas propenden a la protección del citado interés
superior, y que el CH 1980 parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu
quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, preservando el mejor interés de aquél mediante
el cese de la vía de hecho (Fallos: 318:1269 (Wilner); 328:4511 (S.A.G.), 333:604 (B.,S.M. c. P.,V.A.); 333:2396
(R.,M.A. c. F.,M.B.)).
Por otro lado, el art. 16 del CH 1980 contiene una limitación expresa dirigida a los jueces del estado requerido,
estos “no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado
que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya
transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en virtud de este

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Convenio”. Es decir, que el juez del lugar donde el niño ha sido trasladado no tiene jurisdicción para entender
en la cuestión de fondo relativa a la custodia de este.
Finalmente, y en lo que es materia de agravios, las excepciones contempladas en la norma internacional, son
de carácter taxativo, y la carga de la prueba corresponde a quien se opone a la restitución. Las mismas pueden
sintetizarse: 1) no ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del solicitante de la restitución en el
momento del traslado o retención ilícitos (art. 13 inc. “a”); 2) consentimiento o aceptación del traslado o
retención por parte de quien en el momento de producirse estaba al cuidado del niño (art. 13 inc. “a”); 3)
cuando exista grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico o psíquico o que de
cualquier manera lo ponga en una situación intolerable (art. 13 inc. “b”); 4) cuando el menor que haya logrado
una edad y grado de madurez apropiada para tener en cuenta su opinión se oponga a su restitución (art 13 p.
4); 5) integración del menor al medio al que fue llevado luego de vencido el plazo de un año del acto de
traslado o retención sin haberse requerido la restitución (art. 12 p. 2); 6) afectación de derechos humanos y
libertades fundamentales del niño (art. 20).
II.2.1.- He precisado el marco jurídico de la cuestión a abordar, y concluyo que para calificar el traslado debían
compatibilizarse las distintas normas del instrumento internacional. Es decir corresponde analizar, el ejercicio
efectivo del derecho de custodia de acuerdo a las normas del lugar de residencia habitual de la niña, pero
además verificar que este cumple con las características exigidas por el Convenio.
Reitero, se resolvió que el ejercicio de la guarda de hecho de la niña por parte de la madre, y que el padre no
hubiera ejercido nunca la custodia, tornaba lícito el traslado.
Ahora bien, a lo que la sentencia no da respuesta, es si la guarda de hecho que ejercía la mamá bastaba para
decidir en forma unilateral el desplazamiento de A. a otro país, y la posterior radicación de la niña en la ciudad
de Comodoro Rivadavia, sin el conocimiento ni el consentimiento paterno.
En la S.D. Nº 03/S.R.E./2005, sostuve sobre la interpretación de las normas constitucionales -conforme a lo
expuesto por Néstor Pedro Sagües (“Recurso extraordinario”, T 2, Ed. Astrea, 4ª edición actualizada y
ampliada, Año 2002), que “hay dos modos de realizar el trabajo interpretativo, determinativo, integrativo y
de aplicación de un precepto constitucional” y agregué de los tratados o de todo precepto legal. “Así puede
analizárselos aisladamente o apreciarlos como parte de un todo (ver. págs. 150 y sgts. de la obra citada). Este
último análisis es el que forma parte del método sistemático, el mismo obliga a un mayor esfuerzo, se trata
de compaginar el artículo, o la Ley del caso con los restantes del cuerpo constitucional”. Agregué que “ninguna
palabra o cláusula puede ser rechazada como superflua o carente de sentido, sino que a cada una debe dársele
su debida fuerza y sentido adecuado” y que “la misma tarea debe realizarse cuando se trata de la
hermenéutica de la legislación y su aplicación al caso”.
En la sentencia no se siguió ese método, se aplicó con estrictez el art. 3º de la CH 1980, y se omitió toda
consideración respecto al alcance del derecho de custodia en los términos de la convención (Art. 5º inc. “a”).

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Se arribó así, a una solución desprovista de una exégesis armónica e integral, y que queda a mitad de camino
en el análisis requerido por la norma aplicable.
En definitiva, opino que en este punto corresponde dejar sin efecto el fallo impugnado, que conforme a la
doctrina de la arbitrariedad, propone una exégesis irrazonable de la norma, que la desvirtúa y torna
inoperante (Fallos:, 310:799; 312:1039; 326:4515).
Debo decir además, que como a mi juicio es arbitrario este argumento dirimente, ello hace innecesario que
me expida respecto a los restantes agravios, pues los conceptos del interés superior de la niña y su centro de
vida, serán analizados a continuación al considerar el aspecto central a resolver que gira en torno al reintegro
o no de la niña a España.
II.2.2.- Sí agrego, a mayor abundamiento, que además incurre la sentencia en arbitrariedad fáctica.
“Y, si bien la apreciación de la prueba no es en principio inspeccionable en casación, dicha pauta cede cuando
los judicantes de grado hayan cumplido tal tarea incurriendo en absurdo o arbitrariedad (Conf.: Juan Carlos
Hitters, “Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación”, 2da. Edición, Librería Editora Platense, La
Plata 1998, pág. 452) (S.T.J.CH.; S.D. Nº 02/S.R.E./2010; S.D. Nº 06/S.R.E./2012)”.
El absurdo material implica una apreciación disparatada de las probanzas del juicio, y se puede localizar en
una etapa previa a la valoración, es decir en el momento de la interpretación de los resultados de la prueba.
Se configura cuando se ha errado en la estimación, esto es cuando se ha producido una grosera
desinterpretación material de alguna medida de prueba. Apunta a la errónea estimación de los significados
de la prueba (conf.: Juan Carlos Hitters, Op. cit., pág. 456 y ssgts.).
En el caso, entiendo que esa errónea apreciación se produjo por el alcance equivocado otorgado a las
conclusiones del informe del Equipo Técnico Interdisciplinario de fs. 198 y vta.
La profesional que intervino señaló que el alejamiento de la niña de la madre, la pérdida de esa figura,
constituiría para A. un quiebre a la homeostasis vincular. Sin, embargo nada se dijo respecto a las
consecuencias de la restitución a España para la niña, que puedan asimilarse al grado de excepcionalidad que
exige la procedencia de la cláusula analizada.
Además en la sentencia se cita un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (“R., G. D. v. C. I.,
D. G.”, 16/03/2011), para acoger la excepción que fue dictado en una situación fáctica distinta a la de autos.
Se trataba de un niño de ocho años, que había sido trasladado desde Paraguay por su madre cuando tenía
tres años. Se había acreditado que nunca había vivido con el padre que solicitaba la restitución sino con una
vecina de este, y de los dictámenes periciales surgían fuertes indicadores de violencia ejercida por el padre,
con secuelas vinculadas a dificultades en el habla. Además el niño, por su edad pudo manifestar su deseo de
permanecer con la madre y el temor que le provocaba la idea del regreso a Paraguay.
Asimismo, de la forma en la que la Sra. Juez de Primera Instancia ordenó la restitución de A. a su país natal,
acompañada de su madre, elimina las posibles consecuencias analizadas por la profesional en relación al
alejamiento de la niña de su figura de apego.

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Por ello, y por las consideraciones que ya expusiera, considero que la sentencia cuestionada debe revocarse,
y ASÍ LO VOTO.
II. 3.- He de ingresar a continuación en la cuestión de fondo traída a resolver.
II.3.1.- A fin de determinar si corresponde ordenar el reintegro de la niña a España, lo primero que debo
determinar es la licitud o ilicitud del traslado. A tal fin resulta necesario establecer el derecho aplicable al caso,
para así poder conocer el alcance del derecho de custodia y contrastarlo con la exigencia prevista en el art. 5
inc. “a” del CH 1980 (que resulte comprensivo del cuidado personal del niño y del derecho de elegir la
residencia del mismo).
En ese sentido, el punto de conexión que emplea el CH 1980, determina que el derecho aplicable al caso, es
el vigente en el lugar de residencia habitual del niño previo al traslado (art. 3º inc. “a”).
“Un eje de suma trascendencia lo constituye la conexión empleada “residencia habitual”, que se incorpora al
texto del Convenio como una conexión de Derecho compuesta por elementos de hecho que está ausente
como calificación autónoma expresa, con lo cual sigue siendo la autoridad competente la que calificará el
concepto” (conf.: Quaini, Fabiana M.; Rapallini, Liliana; Bouzá, José M. y otros, “Restitución Internacional de
Menores”, pág. 324, Cathedra Jurídica, 2009).
La residencia habitual no es un concepto jurídico, sino más bien una noción de hecho, cuyo contenido es
mayormente de tipo sociológico, pudiendo entenderse por tal como el “centro efectivo de vida del menor”.
Aquel lugar en el que desarrolla sus actividades, donde está establecido con cierto grado de permanencia el
centro de sus afectos y vivencias.
La CSJN, se expidió en el célebre caso “Daniela” (Fallos: 318:1269), subrayando que “la expresión 'residencia
habitual' que utiliza la Convención, se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia,
y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente
de los menores”.
Se debe compatibilizar además el concepto con lo normado por la Ley Nº 26061 de “Protección Integral de
niñas, niños y adolescentes” que define al centro de vida del niño al momento de relacionarlo con su interés
superior, “como el lugar en donde las niñas, niños y adolescentes hubieran transcurrido en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia”. Complementariamente el decreto reglamentario (Nº 415/2006)
establece en el art. 3º que se debe interpretar el concepto de centro de vida, de manera armónica con la
definición de “residencia habitual” contenida en los tratados ratificados por la Argentina en materia de
sustracción internacional de menores.
El análisis de la prueba documental me permite afirmar –lo que no fue controvertido por la madre- que la
niña, previo al traslado desarrolló todos los aspectos de su corta vida en Fuengirola, Málaga, España. El grupo
familiar estuvo allí empadronado como habitantes de la ciudad, fue el lugar en el que A. concurrió al jardín de
infantes, se le realizaron los controles de salud correspondientes, mantuvo vínculos con su padre y familia
extensa (fs.

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19/31). Era esa ciudad, y por lo tanto el estado requirente, el que constituía el lugar de su residencia habitual.
Por lo expuesto concluyo que el derecho aplicable al caso es el español.
II.3.2.- Definido lo anterior, es a este ordenamiento normativo al que hay que recurrir a fin de determinar el
contenido y alcance del derecho de custodia ejercido por la madre al momento del desplazamiento a nuestro
país.
A tal fin, procederé al análisis de la legislación española, pues el art. 14 del CH 1980, establece que las
autoridades judiciales del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación, y decisiones
judiciales o administrativas del país requirente sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar
la vigencia de esa legislación o el reconocimiento de las decisiones extranjeras, que de lo contrario serían
aplicables.
En España la Ley 15/2005, del 8 de julio, estableció que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y
custodia de los hijos cuando así lo solicitaren los padres o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el
transcurso del proceso. Asimismo, que aun cuando los padres no lo soliciten el ejercicio compartido de la
guarda de los hijos, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá
acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esa forma se protege
adecuadamente el interés superior del niño. Es decir, se admite el acuerdo sobre la guarda conjunta con
control judicial, pero también puede el tribunal adoptar tal decisión, aun cuando no exista conformidad de las
partes (conf.: Grosman, Cecilia P., “El recorrido desde el derecho de comunicación con los hijos hasta la
alternativa de su cuidado compartido” en “Régimen Comunicacional”, págs. 151/182, Ed. Nuevo Enfoque
Jurídico, Córdoba, 2011).
Otra norma que considero es el art. 156 del Código Civil español, que establece que “La patria potestad se
ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del
otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en
situaciones de urgente necesidad (.) Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con
quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo,
atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir
entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.”
La Dra. Grosman, en el artículo ya citado, al realizar un análisis de la custodia compartida en el derecho
comparado, se refiere a las conclusiones de las VI Jornadas Nacionales de Magistrados, Jueces de Familia,
Fiscales y Secretarios judiciales que se desarrollaron en España, Valencia, del 26 al 28 de Octubre de 2009. La
renombrada doctrinaria, destaca que se concluyó allí, que la llamada “custodia” no implica para el progenitor
que la ejerce un estatus jurídico privilegiado frente al otro. A cada uno de los padres corresponde el cuidado
del niño o adolescente y el ejercicio ordinario de la responsabilidad parental en los períodos de tiempo que
tiene al hijo consigo.

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En las conclusiones de las jornadas mencionadas además, puede leerse, “se entenderá que el ejercicio de la
responsabilidad parental, en los casos de ruptura de la pareja, se llevará a cabo conjuntamente por los
progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar
las decisiones que afecten a los aspectos más transcendentes de la vida, salud, educación y formación del
menor. En particular, quedan sometidas a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el
progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores
traslados de domicilio de éste que lo aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro
escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación
educativa, religiosa o laica, y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una
confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas
preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad (.) Las
decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas, así como las de
prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que
tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión se suscite” (el subrayado me pertenece).
En un caso de restitución internacional requerida también por el estado español, la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires (“B. S. M. c. P. V. A. s. restitución de menores”, 04/02/2009), rechazó la misma, fallo
que luego fue revocado por la CSJN. Pero en lo que aquí me interesa, resulta valioso el aporte del voto en
disidencia del Dr. Genoud. Compara allí el ejercicio de la responsabilidad parental frente a la ruptura en el
derecho argentino y en el español. En nuestro país señala, por el art. 264 del CC, en una postura hoy criticada
–y agrego en vías de superación- , la ruptura conyugal implica conceder el ejercicio de la patria potestad a
aquel progenitor que se le otorga la tenencia. En cambio el derecho español, prevé la posibilidad de la
responsabilidad parental conjunta aun frente a la separación (art. 156 del CC Español).
Famá en el artículo ya citado, al comentar el fallo de la SCBA dice, las expresiones “custodia” o “tenencia” no
necesariamente son sinónimos de ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental. Debe distinguirse la
custodia “material” o “física” en sentido estricto, que alude a la convivencia del progenitor con el hijo (es decir,
la circunstancia de tener el hijo consigo), de la custodia o tenencia en sentido amplio o legal, equivalente a la
posesión de los atributos emergentes de la responsabilidad parental. De este modo la tenencia en sentido
amplio quedaría compatibilizada para regir como “compartida” no obstante la guarda se encuentre en cabeza
de un solo padre. Agrega, citando a Méndez Costa, que el concepto de guarda o tenencia, siempre consiste
en tener al hijo consigo, pero cuando ha desaparecido la cohabitación de los padres, esposos o no, la
funcionalidad de la tenencia se expande a todo el ejercicio de la patria potestad, el progenitor excluido de la
guarda no lo está de aquella.
II.3.3.- En el plano de los hechos del proceso, debo destacar varias cuestiones.
En primer lugar, corresponde que indague respecto a las defensas esgrimidas por la mamá para fundar la
licitud del traslado.

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La nombrada indicó, al contestar el traslado, que detentaba la custodia de A. en base al acuerdo celebrado
con el progenitor, que afirmó, se encontraba vigente al momento del traslado; y en oportunidad de expresar
agravios, que lo hacía con fundamento en el ejercicio de la custodia de hecho de la niña, unido a que el padre
no ejerció efectivamente la misma en ningún momento de la vida de la niña.
II.3.3.1.- Analizaré en primer término lo relacionado al acuerdo celebrado entre los padres, que se encuentra
agregado a fs. 94/96 de autos. Establece este en la cláusula Primera, la patria potestad compartida por ambos
progenitores; en la Segunda, encomienda la guarda y custodia de la niña a la madre; en la Tercera, establece
el régimen de comunicación de la hija con el padre, y subsidiariamente en caso de desacuerdo, las partes se
obligan al cumplimiento de una serie de normas. La última de estas, identificada como “e” determina que
“para todas las cuestiones relativas a la docencia, educación, cambios de colegio, excursiones, viajes escolares,
deportes, y cualquiera otras actividades de índole similar, o que afecten el presente régimen, ambos
progenitores decidirán de común acuerdo, en base a lo más conveniente y beneficioso para la menor”. Debo
decir que, más allá que no se acompañó instrumento alguno que acreditara la homologación judicial de este
acuerdo, del texto del mismo, no surge que la madre ejerciera la custodia de la niña en los términos exigidos
por el CH 1980. Se estableció la patria potestad compartida entre los progenitores, si bien la guarda y custodia
de la niña sería ejercida por la madre, se sujetó expresamente a la voluntad de ambos padres cuestiones tales
como lo vinculado con la escolaridad o actividades extracurriculares de A., y todo aquello que afecte el
cumplimiento del acuerdo.
Es indudable que el trasladar a la hija a un país extranjero y radicarse posteriormente en la ciudad de destino,
constituían decisiones trascendentales en la vida de A., que debían ser adoptadas –conforme a lo acordado-
en forma conjunta por los padres. Como consecuencia de ello, la progenitora no tenía derecho a mudar el
domicilio de la niña en forma inconsulta como lo hizo, y por lo tanto el traslado no puede calificarse como
lícito desde este punto de vista.
II.3.3.2.- En relación al otro argumento expuesto por la madre –como ya se vio- el derecho español, ocurrida
la separación asigna de pleno derecho el ejercicio de la patria potestad al padre con quien el hijo conviva (art.
156 CC español).
Ahora bien, ese ejercicio de la patria potestad según se expuso (ver Conclusiones VI Jornadas Nacionales de
Magistrados, Jueces de Familia, Fiscales y Secretarios judiciales de España), se refiere en forma exclusiva al
cuidado personal del hijo, se limita a la toma de decisiones que se vinculan a las necesidades domésticas o
diarias, pero de ninguna manera alcanza a las cuestiones trascendentales de la vida de los hijos (cambiar de
residencia, mudar de domicilio, elegir una institución escolar y sus cambios posteriores, decidir la orientación
religiosa de los hijos, decidir respecto a la atención de la salud salvo el caso de urgencias, etc.), las que deberán
ser adoptadas en forma conjunta por los padres o contar con autorización judicial a tal efecto.
Ante la precisión del alcance que debe otorgarse al ejercicio de la patria potestad por el progenitor que tiene
la guarda o custodia del niño (art. 156 CC Español) en el contexto familiar analizado, concluyo que no podía la

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Sra. K. O. mudar la residencia de A. a otro país, con el sólo fundamento del ejercicio de su custodia de hecho
o que el progenitor no la había detentado nunca.
“Si en un Estado parte la legislación sustancial atribuye la 'custodia' –o tenencia, o guarda, cualquiera sea el
nomen iuris de la institución desde la óptica del derecho de fondo- a uno de los progenitores pero ese derecho
no alcanza para que ese padre conviviente pueda decidir por sí la modificación de la residencia habitual del
niño mediante el establecimiento de una nueva residencia en un país extranjero (pues para hacerlo
necesariamente debe contar con el consentimiento del otro progenitor o la autorización de una autoridad
judicial), entonces, debe concluirse que ese progenitor no tiene la custodia en el sentido uniforme de la
Convención (art. 5 inc. “a”), y si se desplaza o retiene al niño con el intento de modificar su “centro de vida”
comete la infracción que se califica de conducta ilícita, que da lugar al procedimiento de restitución” (Conf.:
Najurieta, María Susana, “La restitución internacional de menores y el principio del interés superior del niño”,
en JA, 2006-1-43).
Y aun mas, caía sobre la demandada la carga de la prueba respecto a este extremo, y no logró arrimar
probanzas en tal sentido que avalaran las afirmaciones esgrimidas.
Concluyo que a la luz de lo analizado, el traslado de A. por su mamá a la República Argentina en el mes de
noviembre de 2010 fue ilícito en los términos previstos por el Convenio. ASÍ LO VOTO.
II.3.4.- Debo examinar a continuación si se encuentran reunidos los extremos para tener por configurada,
alguna de las excepciones previstas en forma taxativa por el CH 1980.
II.3.4.1.- La primera, está referida al no ejercicio efectivo de la custodia por parte del progenitor solicitante al
momento del traslado.
Al respecto el padre de la niña, invocó detentar la custodia de A. de acuerdo a lo resuelto en la sentencia firme
Nº 17/11, dictada en fecha 9 de mayo de 2011, por la Sra. Juez a cargo del Juzgado de Violencia sobre la
Mujer Número Uno de la ciudad de Fuengirola, Málaga, y cuya copia simple se encuentra agregada a fs.
33/37. Al contrastar las fechas del dictado de la sentencia extranjera y del traslado de la niña a la República
Argentina, observo tal como lo hizo la Sra. Juez de Familia, que el fallo indicado es posterior en el tiempo al
arribo de A. a este país.
Ahora bien, en el encabezamiento de la sentencia referida, al individualizar la sentenciante española las partes
del proceso, indica como demandante a la Sra. N. D. K. O. y como demandada, el Sr. D. E. M.
Luego, al relatar los antecedentes de hecho, especifica la magistrada española en el punto primero, que “por
la representación procesal de la actora se presentó escrito promoviendo juicio verbal de Guarda y Custodia,
Alimentos y Régimen de visitas contra D. E. M., respecto de la hija menor de ambos y ello en base en las
alegaciones de hecho y derecho que se estimaban de aplicación y que en el presente antecedente se dan por
reproducidos”.
Observo que el CH 1980 contiene dos disposiciones que resultan de aplicación al análisis que vengo
efectuando. La primera, indica que “no se exigirá, en el contexto del presente Convenio, ninguna legalización

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ni otras formalidades análogas” (art. 23), y la segunda se refiere a la admisibilidad por las autoridades
administrativas o judiciales de los estados miembros, de los documentos o información que acompañen a una
demanda en los términos del Convenio que haya sido proporcionada por una Autoridad Central (art. 30).
Me explico, “es que la intervención de la autoridad central garantiza la autenticidad documental y la de los
instrumentos públicos extranjeros que la acompañan, porque las transmisiones por conducto de organismos
oficiales confieren certeza no sólo sobre la autenticidad del pedido, sino también sobre la documentación que
se acompaña” (BIOCCA, Stella M., “Interés superior del niño”, RDF núm. 30, Marzo/abril 2005, Lexis Nexis,
2005).
Tengo para mí según lo dicho, que la sentencia dictada en España y por la que se atribuye la custodia de A. al
papá, si bien es posterior al momento del desplazamiento de la niña a este país, me permite apreciar que fue
dictada en un proceso iniciado por la Sra. K. O. contra el progenitor, ante el juez de la ciudad de Fuengirola,
Málaga.
Es decir, la mamá de la pequeña eligió entre las alternativas que el derecho español ofrece –realizar un
acuerdo o iniciar un proceso judicial controvertido-, y seleccionada esta última, y aun pendiente el dictado de
la sentencia definitiva, se trasladó en forma inconsulta a la República Argentina con la niña, sustrayéndola de
la jurisdicción del juez de la residencia habitual de esta.
Y en este sentido resulta ilustrativo, lo dicho por la CSJN (Fallos: 333:604; 333:2396) –citados por el recurrente-
en cuanto a que “la expresión convencional 'derecho de custodia' no coincide con ninguna concepción
particular de custodia en las leyes nacionales, sino que adquiere su significación desde las definiciones,
estructura y propósitos del CH 1980, y que la comunidad jurídica de naciones ha alcanzado un amplio consenso
respecto a que la previsión ne exeat –prohibición dirigida al cuidador primario del niño de sacarlo de la
jurisdicción sin la conformidad del otro progenitor o del tribunal- cae dentro del dominio de la citada noción
convencional.
Por lo tanto, tampoco puede esgrimirse como defensa que el progenitor no ejercía la custodia de la niña al
momento del traslado.
Es real que el progenitor nunca detentó la guarda de la hija, en el sentido del cuidado personal de la misma.
Pero sí, en el marco legal examinado, ejercía la custodia compartida de la niña pues no se había atribuido esta
en forma exclusiva a la madre, tenía un régimen de comunicación con su hija, y además se encontraba en
trámite ante el juez del lugar de residencia de la niña un proceso –iniciado por la madre- a fin de organizar la
vida familiar con posterioridad a la ruptura de la pareja.
En este contexto, el alejamiento de la niña decidido por la madre en forma unilateral del lugar en el que se
desenvolvía la vida de A., aparece como la expresión de una vía de hecho que el CH 1980, tiene como objetivo
disuadir o en su caso reparar con el mecanismo de la restitución.
II.3.4.2.- Tampoco se produjo el consentimiento del progenitor en los términos previstos por el convenio.
II.3.4.3.- La norma que prevé la excepción denominada de grave riesgo (art. 13 inc. b CH 1980), establece que

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la autoridad judicial o administrativa del estado requerido no está obligada a ordenar la restitución si la
persona que se opone al reintegro demuestra que, existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo
exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación
intolerable. Señala Famá en el artículo antes citado, que como toda excepción, la de “grave riesgo” debe ser
interpretada en forma extremadamente rigurosa, y verificada a partir de la producción de prueba fehaciente,
a fin de evitar que su invocación superficial se convierta en un mecanismo para desvirtuar la finalidad última
del convenio, cual es la inmediata restitución del niño al Estado de su residencia habitual para que sean en
todo caso los jueces de ese lugar quienes resuelvan sobre el fondo de la cuestión.
Por su parte, la CSJN decidió “que las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción revelan el
carácter riguroso con el que se debe ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la
efectividad de la Convención. La causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de
peligro externo en el país requirente, sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la
retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy
superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con
uno de sus padres. Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de
ambiente, o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución”
(Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604).
El informe del Equipo Técnico Interdisciplinario, me permite determinar que la madre constituye para la niña
su figura de apego, y que un alejamiento de esta le produciría un quiebre de su homeostasis vincular. Nada
dice el dictamen respecto a las consecuencias de la restitución en sí mismas. Lo informado por la profesional
recae en el ámbito de aquellas cuestiones excluidas de consideración por la autoridad judicial requerida, y que
formarán parte de lo que tendrá que resolver el juez de la residencia habitual al momento de tratar la cuestión
de fondo.
Sobre la parte demandada recaía la carga de probar de manera cierta y fehaciente la existencia de un riesgo
en la restitución en los términos del art. 13 inc. “b” del CH 1980, y no cumplió con esa manda procesal.
Desde esta óptica, considero que la madre no aportó elementos objetivos que avalen sus dichos en cuanto
al compromiso psíquico o físico de la niña en caso de producirse la restitución.
Agrego que tampoco la integración al nuevo medio constituye un motivo autónomo de oposición, aun cuando
el nuevo desplazamiento provoque otro conflicto del niño, pues de otra manera resultaría fácil burlar los
términos del CH 1980. Además, la ilicitud originaria del traslado no permite considerar al lugar de destino
como centro de vida lícito del niño, de lo contrario el sistema devendría inaplicable (art. 3º de la Ley Nº 26061
y el art. 3º de su Decreto Reglamentario Nº 415/2006).
Además, la invocación genérica del beneficio del niño, el cambio de ambiente, o los perjuicios de tipo
económicos o la crisis financiera del país de residencia habitual, no bastan para configurar la situación
excepcional que permitiría negar la restitución.

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II.3.4.3.1.-Esta excepción se vincula en forma estrecha con el principio del interés superior de la niña en el caso
concreto.
Ya dije que en el tratamiento de la restitución internacional el interés superior del niño se vincula a los
objetivos y la finalidad del Convenio. La aplicación del CH 1980 juega como complementaria de la Convención
sobre los Derechos del Niño y en este sentido debe tenerse muy presente que el interés a proteger es el del
niño.
Por ello, tanto el principio general, la finalidad y objetivos del CH 1980 en esta materia, salvo que se configure
objetivamente y quien se oponga a la restitución pruebe uno de los supuestos de excepción taxativamente
enunciados, el interés superior del niño consiste en ser devuelto a su centro de vida sin dilaciones (Scotti,
Luciana Beatriz, “Un destacable pronunciamiento de la Corte Suprema en materia de restitución internacional
de menores”, DFyP 2010 (agosto), 01/08/2010, 75).
Entiendo el interés superior del niño (art. 3 CDN) como “la plena satisfacción de sus derechos” (conf.: Cillero
Bruñol, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño”, en Infancia, ley y democracia en América Latina, Emilio Méndez Costa y Mary Beloff (compiladores),
Temis-Depalma, Santa Fe de Bogotá-Buenos Aires, 1998, ps. 70 y sgtes.), o lo que es lo mismo en los términos
del art. 3º de la Ley Nº 26061, “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley”.
Adhiero al criterio que establece que “para precisar la noción de interés superior del niño, su referencia debe
proyectarse a futuro, de modo de adoptar aquella decisión que mejor asegure el desarrollo de su personalidad
en el marco del reconocimiento de sus derechos fundamentales” (conf.: Gil Domínguez, Andrés; Famá, María
Victoria; Herrera, Marisa, en Derecho Constitucional de Familia, Tomo I, pág. 47 y sgtes., Ediar, Buenos Aires,
2006).
Hemos dicho que “el interés superior del niño no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho, sino en la
medida de las circunstancias particulares comprobadas en cada caso (conf.: Fallos, 328:2870, voto de los Dres.
Carlos S. Fayt, E. Raúl Zaffaroni y Carmen M. Argibay). La función de los jueces es resolver teniendo en cuenta
el principio emergente del art. 3º de la Convención sobre los Derechos del niño y aplicarlo a la luz del caso
concreto” (STJCH, SD Nº 02/SRE/2010).
Retomo en tal sentido, la mirada integradora de la interpretación del derecho que proponía al iniciar mi voto,
y entonces no puedo dejar de puntualizar además, que la CDN –instrumento que también el estado español
ratificó- consagra entre otros, a la familia como ámbito natural del ejercicio de los derechos del niño (art. 5),
el derecho a la identidad, incluidos su nombre, nacionalidad, relaciones familiares (art. 7 y 8), el derecho a
mantener contacto con el progenitor con el que no convive (art. 9.3), establece la obligación de ambos padres
respecto a la crianza y desarrollo del niño y el ejercicio de sus funciones de acuerdo a una orientación
fundamental: el interés superior del niño (art. 18.1).

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Los derechos y responsabilidades de los padres, en relación a la orientación y dirección de sus hijos, tienen
por objeto la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, y sus facultades
se encuentran limitadas, justamente por esta función u objetivo. El Estado tiene la obligación de apoyar a los
padres en este rol, pero también el deber de garantizar a los niños que su crianza y educación se dirija hacia
el logro de la autonomía en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, ni
meramente poderes-deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios niños, por su interés
superior” (conf.: Cillero Bruñol, Miguel, op. cit, pág. 84).
Concluyo que el respeto al interés superior de A. en el sentido expuesto, se concreta en el retorno de la niña
a España. La restitución, según entiendo, es la solución que va a permitir a la niña regresar al centro de vida
del que fue despojada en forma unilateral por la madre, y sobre todo retomar el contacto con el padre del
que nunca debió ser privada.
Estoy convencido, que en principio, ambos progenitores son los que deben procurar acordar cuál será la
residencia de A. ante la imposibilidad de su convivencia.
II.3.4.4.- Otra excepción se refiere a la oposición del niño a la restitución cuando haya alcanzado cierto grado
de madurez. En el caso que me ocupa, A. cumplió cuatro años el pasado 31 de Mayo.
Esta no fue invocada por la madre, y no consta que la niña se haya opuesto a su restitución, lo que además
por su corta edad, es razonable.
Surge del expediente que la niña fue escuchada en el proceso en dos oportunidades. En primera instancia, por
la Sra. Juez de Familia y por la Sra. Asesora de Familia e Incapaces (fs. 66) en cumplimiento de la manda
constitucional del art. 12 CDN, y por la Cámara de Apelaciones a fs. 201 de acuerdo a lo prescripto por el art.
130 de la Ley III Nº 21. La niña además fue entrevistada en dos ocasiones por las profesionales del Equipo
Técnico Interdisciplinario.
Ello así, se encuentra plenamente satisfecho el derecho de la niña a ser oída en los términos del art. 12 de la
CDN, y resulta innecesario reiterar la escucha ante este Tribunal.
Dijimos en SD Nº 02/SRE/2010, con un criterio que entiendo aplicable en autos, que el art. 26 de la Ley V, Nº
108 –antes Ley 5442- establece que se procurará evitar la reiteración de las comparecencias del menor ante
los órganos de la Administración de Justicia.
A su vez el art. 130 de la Ley III Nº 21 –antes Ley Nº 4347- resulta de aplicación a las Cámaras de Apelaciones
mas no a este Superior Tribunal.
II.3.4.5.- La integración del menor al medio al que fue llevado luego de un año del acto del traslado o retención
sin haberse requerido la restitución (art. 12 p. 2º, CH 1980).
“Se trata nuevamente aquí de preservar el interés superior del menor que se ha integrado a su nuevo centro
de vida. Pero para que ello ocurra deberá concurrir simultáneamente la inacción de la persona que vio
menoscabado su derecho de custodia, durante un año a partir de su conocimiento de la sustracción o
retención ilícitas. Deben darse conjuntamente los factores mencionados: a) integración del menor al nuevo

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medio; b) iniciación de los procedimientos de restitución después de la expiración del plazo de un año desde
el momento que se produjo la sustracción” (conf.: Scotti, Luciana Beatriz, op. cit.).
El reclamo fue iniciado por el progenitor en fecha 30/06/2011 (fs. 6), antes de que transcurriera el año desde
el traslado de la niña a la Argentina, por lo que no resulta aplicable esta excepción al caso en análisis. Fue
adecuado lo decidido por la Sra. Juez de Primera Instancia sobre el particular.
II.3.4.6.- Por último, la excepción de orden público (art. 20, CH 1980). Al respecto resulta menester, estudiar
en cada caso, si la restitución conlleva “la violación o el peligro de violación de un derecho humano
fundamental” del niño (Fallos: 318:1269, consid. 16), lo que se vinculará directamente con el tratamiento de
cada una de las excepciones que se analizaron en el caso.
En ese sentido, no encuentro que la restitución a España afecte derecho humano fundamental alguno de A.
II.4.- Acuerdo con lo dictaminado por la Sra. Asesora de Familia e Incapaces a fs. 203/205vta. y por la Sra.
Defensora Jefe de la ciudad de Trelew, a fs. 265/277 en representación de la niña, en cuanto a que A. debe
ser restituida a España. Igualmente encuentro que el dictamen contrario del Ministerio Pupilar de fs. 153/154
no resulta más que una afirmación genérica del beneficio de la niña que no se compadece con el análisis
jurídico y fáctico que he realizado.
Por todo ello concluyo, que el traslado de A. a la República Argentina, fue ilícito, y por no configurarse ninguna
de las excepciones contenidas en el CH 1980, la niña debe ser reintegrada al lugar de su residencia habitual
previo al traslado, y de la forma que lo ordenó la Sra. Juez de Familia a fin de preservarla en la mayor medida
posible del impacto de este nuevo cambio.
Asimismo, y ante la sugerencia de la Sra. Defensora Jefe, poner en conocimiento de la Sra. K. O. sobre la
existencia del “Fondo de Ayuda Económica para Asistencia Legal en el Exterior” para atender casos regulados
por la Convención de La Haya, y creado por el PEN por Decreto Nº 891/1995. ASÍ LO VOTO.
A la primera cuestión el Dr. Pasutti dijo:
1.- Concuerdo con el detalle de los antecedentes de esta causa que efectuó el colega preopinante, por lo que
entiendo apropiado remitirme a los mismos en honor a la brevedad.
2.- El marco jurídico aplicable al caso se encuentra en la Convención sobre los Derechos del Niño de rango
constitucional –art. 75 inc. 22 CN-, y en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores de 1980 –CH 1980- ratificada por nuestro país por la Ley Nº 23857.
Cabe recordar que la CDN en materia de sustracción de menores (art. 11) realiza una invitación a los Estados
Partes a entablar relaciones de cooperación a través de la suscripción de los pertinentes instrumentos. Así
surgió el CH 1980, y la compatibilidad entre ambas normas es evidente.
El Convenio tiene una clara finalidad, el regreso del niño al lugar en el que residía previo al desplazamiento;
de tal modo, presupone la norma convencional que se protege su interés superior.
Para ello, “propone garantizar la inmediata restitución de los menores trasladados o retenidos de manera
ilícita en cualquier Estado contratante; como así también el velar porque los derechos de custodia y de visita

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vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados parte de la Convención (art.
1º). De esta manera, forma parte del denominado Derecho Internacional tuitivo o de protección, cuyo campo
de acción es proveer a la tutela del menor, estableciendo procedimientos adecuados y ágiles a fin de cumplir
su cometido” (conf.: de Souza Vieira, Viviana H., “La restitución internacional de menores y la importancia del
respeto a su centro de vida”, DF y P 2011(noviembre), 1/11/2011, p. 106, La Ley).
El ámbito del CH 1980, reduce la decisión por el juez requerido a determinar si medió o no, traslado o retención
ilícita, y está fuera de su incumbencia todo lo relacionado con el derecho de guarda o custodia, intervención
que corresponderá al juez del lugar de residencia habitual del niño. “El Convenio sólo intenta restablecer un
orden alterado” (Ortenberg, Osvaldo Daniel, “Límites al conocimiento en el proceso de restitución de menores
víctimas de sustracción ilegal”, LL Gran Cuyo 2006 (abril, pág. 359).
El art. 3º de la Convención establece que se considerará ilícito el traslado o retención “cuando se hayan
producido en infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a
una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor
tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención” (inc. “a”), y “cuando este
derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o la retención,
o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención” (inc. “b”), ya sea por una atribución
de pleno derecho, por una decisión judicial o administrativa o por acuerdo de partes.
Además, el derecho de custodia debe comprender la facultad de decidir sobre el lugar de residencia del menor
y por lo tanto del traslado de mismo (art. 5, CH 1980).
En ese sentido, José Carlos ARCAGNI –en el mismo artículo citado por la sentencia atacada- señala “para que
los mecanismos de restitución se pongan en acción es necesario que exista un derecho de custodia atribuido
de acuerdo al derecho donde el menor tiene su residencia habitual”. Y agrega “.la problemática está dada en
la definición o marco del derecho de custodia, es decir, qué derechos y obligaciones están comprendidos en
esa institución. La Convención no ahonda en la portada y extensión del derecho de custodia sino que pone
sólo énfasis en que éste comprende la facultad de decidir sobre el lugar de residencia del menor y por tanto
sobre el traslado del menor (cf. art. 5º inc. a).” (conf.: “La convención de La Haya sobre los aspectos civiles de
la sustracción internacional de menores y el Derecho Internacional privado tuitivo”, La Ley, 1995-D, 1024).
Pero además para que la restitución sea viable no deben concurrir las excepciones que taxativamente prevé
la misma Convención, y que fueron expuestas por el colega preopinante en su voto, y a las que me remito.
3.- Coincido con el análisis realizado por el Dr. Caneo y hallo que la sentencia atacada es arbitraria, tanto en el
aspecto normativo como en el fáctico.
Se realizó una interpretación parcial de la normativa aplicable al caso. El CH 1980 exige para calificar como
lícito el desplazamiento, la atribución de la custodia de acuerdo al derecho del lugar de residencia del niño
previo al traslado, y que este comprenda la posibilidad de decidir el cambio de residencia del hijo.

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El iter lógico a seguir, requiere un camino de razonamiento e inclusión en las hipótesis que la norma
internacional plantea, con las alternativas exigidas. Así, para determinar la ilicitud, hay que conocer cuál es
conforme al lugar de residencia habitual el alcance de la custodia ejercida por el progenitor que ha trasladado
al hijo, para ello, debe determinarse, primero qué significa “residencia habitual” conforme a la Convención,
cuál es el derecho aplicable, y el alcance otorgado en el mismo al derecho de custodia. Y luego, contrastando
ambos, determinar si fue lícito o no el traslado. Allí falla la sentencia opugnada, y resulta arbitraria en la faz
normativa.
La sentencia atacada puso el foco en la custodia de hecho detentada por la madre de A. en todo momento de
la vida de la niña, y como contrapartida o contracara, en la carencia del ejercicio efectivo por parte del
progenitor requirente de la restitución. Concluye así, que no se encuentra cumplida la exigencia del art. 3 inc.
“b” del CH 1980, y que por lo tanto el traslado de la niña a este país fue lícito. Y allí aparece la arbitrariedad
en este punto que resulta central en el análisis y que condiciona la decisión respecto a los restantes agravios
deducidos.
He dicho en la SD Nº 16/SRE/2006, que “la doctrina de la arbitrariedad de sentencia es comprensiva de
diversos supuestos “normativos” y fácticos. La violación de la ley por carencia de fundamentación en derecho,
por aplicación errónea o equivocada del precepto, por desconocimiento de la regla aplicable, conforman –
entre otros- los primeros, mientras la prescindencia de prueba, la apoyatura en pruebas inexistentes o no
agregados formalmente, los yerros en el análisis y ponderación de los hechos y prueba, los resultados
irrazonables en la apreciación según leyes de la lógica, se inscriben entre los segundos.” (SD Nº 21/SRE/97;
11/SRE/99 y 11/SRE/00).
Agregué allí además, que el juzgador no puede ser un mero observador de la norma. Su función no se
circunscribe a la simple tarea de aplicar las leyes según la estricta concepción literal de su redacción. Por el
contrario, primero debe conocer su contenido, interiorizarse con éste último e interpretarlo, para trabajar
después, en la tarea de subsumir el caso en el derecho vigente.
Tal como lo expuse, no fue este el camino seguido en la sentencia recurrida.
Y aun más, encuentro que los argumentos vertidos, en relación al principio constitucional del interés superior
del niño, paradigma del derecho de la niñez y adolescencia, resultan carentes de fundamentación.
Así el afirmar sin hesitación, que España no se vislumbra como un destino permanente o estable para la niña
por el enfrentamiento que mantienen los progenitores, o por lo que se pueda resolver en definitiva allí sobre
su custodia, que el reintegro resultaría perjudicial para A. sin más, o que un nuevo alejamiento de su entorno
cotidiano no sería beneficioso para la niña, son afirmaciones dogmáticas y carentes de fundamento a la luz de
las constancias de autos, y de la finalidad de la norma internacional.
Asiste razón al recurrente en cuanto a que en la sentencia se realizaron previsiones hipotéticas a futuro
respecto al destino de la niña en cuanto a lo perjudicial que resultaría ordenar el regreso a España, pues no se

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dieron razones para arribar a esa conclusión. Nuevamente no se encuentra registro del iter lógico seguido que
otorgue sustento a las enunciaciones cuestionadas.
La mera invocación genérica del beneficio del niño, no basta para configurar la situación excepcional que
permitiría rehusar la restitución (Fallos: 318:1269, 333:604, G., P. C. c. H., S. M. s. reintegro de hijo G 129.
XLVIII; REX; 22-08-2012).
Además, también se inmiscuyó el fallo en la cuestión de fondo y opinó respecto al enfrentamiento que
mantienen los progenitores, y derivó de ello consecuencias disvaliosas para A. Estas circunstancias, son ajenas
a la evaluación del juez del estado requerido, cuya actuación está ceñida por el marco de la CH 1980, y en el
que explícitamente se veda la posibilidad de emitir opinión respecto a la custodia del menor de edad, cuestión
que deberá ser resuelta ante los tribunales del estado del lugar de residencia habitual del niño.
Tales vicios tienen relevancia decisiva, motivo por el cual el fallo presenta graves defectos de fundamentación
que lo invalidan como acto jurisdiccional e imponen su descalificación (Fallos: 311:1438; 312:1150; 326:2135,
entre otros). ASÍ LO VOTO.
4. No se cuestionó que la residencia habitual de A., entendida como su centro de vida (art. 3º Ley Nº 26061 y
art. 3º Decreto Reglamentario Nº 415/2006), previo al traslado se ubica en España. Como consecuencia de
ello, el derecho aplicable es el de ese país.
Coincido con Famá, Herrera y Gil Domínguez, en que resulta saludable el reemplazo de la locución “patria
potestad” por la expresión “responsabilidad parental”. La primera noción se conecta con la potestad romana
y pone el acento en la dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica. En cambio la
segunda, es inherente al concepto de “deber”, que cumplido adecuadamente, refuerza el compromiso
paterno de orientar al hijo hacia la autonomía (conf.: Derecho Constitucional de Familia, T I, pág. 550, Buenos
Aires, Ediar, 2006).
En nuestro país, el Código Civil establece que la responsabilidad parental se ejerce en forma conjunta durante
la convivencia (conf.: art. 264, inc. 1, CC). En los casos de separación de hecho, separación personal, divorcio
vincular o nulidad de matrimonio, la titularidad la tienen ambos progenitores, pero el ejercicio de la función,
su faz activa, la posee quien ejerza la “tenencia” (art. 264 incs. 2 y 5 CC), tanto si se trata de hijos matrimoniales
como extramatrimoniales. Al otro progenitor solo le resta el derecho a tener una adecuada comunicación con
el hijo y supervisar su educación (art. 264 inc. 2 CC).
Nora LLoveras, distingue que el ejercicio de la responsabilidad parental mientras conviven es compartida –los
dos- o indistinta –uno actúa presumiéndose el consentimiento del otro- para los actos cotidianos de la vida
del hijo.
Cuando no viven juntos, la ley atribuye el ejercicio al padre que vive con el hijo, y este supuesto lo denomina
ejercicio unilateral o preferente de la responsabilidad parental. El padre que no tiene al hijo consigo puede
comunicarse adecuadamente con él, supervisar su educación, alimentarlo, puede oponerse a los actos que

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disponga en la vida cotidiana el padre ejerciente y es convocado a prestar consentimiento en los actos
trascendentes de la vida del hijo (art. 264 quater CC).
Agrega la autora, que el ejercicio exclusivo por uno solo de los padres de la totalidad de la autoridad, se prevé
en los casos de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación o suspensión del ejercicio de la
responsabilidad parental, y reconocimiento unilateral del hijo extramatrimonial (arts. 264 incs. 3 y 4, 264, 307,
309, y cc del CC).
Por último, señala que el ejercicio conjunto obligatorio deriva del art. 264 quater. En estos casos ambos
padres, en la situación que se encuentren (juntos, separados, divorciados, separados de hecho, entre otras
situaciones) deben otorgar los actos reputados trascendentes para la vida del hijo. Así, debe concurrir el
consentimiento expreso de los progenitores o la venia supletoria del juez, para autorizarlo a contraer
matrimonio, estar en juicio, salir del país, etc. (conf.: “El régimen de comunicación y el ejercicio abusivo de las
funciones del progenitor 'custodio'“ en Régimen comunicacional Ed. Nuevo Enfoque Jurídico, p. 97 y sgtes.,
Córdoba, 2011. Advierto que nuestro sistema legal, es criticado y cuestionado como contrario a la igualdad de
los derechos y responsabilidades de los progenitores en la crianza y educación de sus hijos, asegurados en
diversos tratados de derechos humanos, que en nuestro país tienen rango constitucional. Se propicia desde
la doctrina una reforma que mantenga la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores, pese a
la falta de vida en común.
El derecho español incorporó desde el año 2005, el ejercicio compartido de la responsabilidad parental (arts.
92, 94, 154, 156 CC Español), y se lo suele citar como uno de los ordenamientos que en el derecho comparado
acoge la regla de la custodia compartida de los hijos luego de ocurrida la ruptura de la convivencia de los
padres. La custodia compartida, implica reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir
equitativamente las responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según
sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales.
“Lo esencial de la custodia compartida es participar con amplitud y activamente de las decisiones respecto del
hijo, aun cuando la custodia física estuviera en cabeza solo de uno de los progenitores” (SCBA, T.C.A. c. M.J.R.
s. incidente Tenencia y Reg. de Visitas, 15/12/2007, LLBA, 2001, 1427).
5.- En el caso de autos, la mamá no logró probar que el ejercicio de la custodia de la niña en los términos del
derecho español, comprendiera la facultad de decidir el traslado de la misma a otro país sin el consentimiento
del padre.
En primer lugar, voy a analizar el argumento esgrimido en la primera instancia al contestar el traslado. Insistió
la nombrada que detentaba la custodia de la niña en los términos del CH 1980, en base al acuerdo celebrado
con el progenitor, que se encontraba vigente (fs. 94/96).
Sin embargo, de los términos en los que fue celebrado el convenio, resulta que la custodia de A. sería ejercida
en forma compartida por los padres (cláusula Primera), que el cuidado personal de la niña correspondería a
la madre, fijándose un régimen de contacto con el progenitor, y que en caso de incumplimiento del mismo, se

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sometían a cláusulas subsidiarias. Entre ellas merece destacarse, la que establece que todas las decisiones que
pudieran alterar el cumplimiento del régimen fijado, debían ser adoptadas en forma conjunta por los
progenitores, al igual que las decisiones trascendentes para la vida de A.
Resulta incuestionable que el cambio de lugar de residencia de la niña, no podía ser adoptado en forma
unilateral por la madre. El ejercicio conjunto de la responsabilidad parental y las limitaciones destinadas a
regir subsidiariamente, le impedían hacerlo. No es factible fundar allí –sin perjuicio de no haberse probado la
homologación del acuerdo ante la justicia española- el ejercicio de la custodia en los términos del convenio.
La madre luego, insistió que detentaba la custodia de hecho de la niña, quien siempre vivió con ella, y que el
progenitor requirente nunca la había ejercido.
El derecho español, es cierto, atribuye de pleno derecho el ejercicio de la custodia al progenitor con quien el
hijo vive producida la separación (art. 156 p. 5º, CC Español). Y el contenido que debe otorgarse a esa custodia,
fue objeto de una prolífica discusión en aquél país, sin embargo en los antecedentes jurisprudenciales, y en la
doctrina, se ha ido perfilando una interpretación que tanto tiene que ver con la inclusión del caso en las
situaciones de ruptura de pareja como las matrimoniales.
Y también en asignarle a este ejercicio de la custodia un alcance limitado al solo cuidado personal del hijo.
Este artículo solo se vincula a las decisiones del padre conviviente asociadas a vida diaria del hijo. No alcanza
a aquellas que resultan trascendentes a la vida de este y que deberán ser adoptadas en forma conjunta. Se ha
dicho que en España la reforma escindió en forma clara, la titularidad de la patria potestad, del ejercicio de la
misma y la guarda y custodia de los hijos que alcanza entidad cuando los progenitores se separan, pues previo
a ello, no tiene sentido distinguirlas.
El autor español Antonio Javier Pérez Martínez, extrae la siguiente conclusión “que la convivencia con los hijos
los es siempre compartida. La guarda y custodia no otorga más derechos sobre el hijo que los que tiene el
padre que los visita”. La separación -dice- lo único que implica es que los hijos puedan vivir más tiempo con el
progenitor custodio, pero el resto de las funciones (velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una
formación integral, etcétera), se comparten (conf.:, “Reparto de la convivencia de los hijos menores con sus
progenitores”, citado en Régimen Comunicacional, Ed. Nuevo Enfoque Jurídico, p. 160, Córdoba, 2011).
“Con pocos días de diferencia, los máximos tribunales de Argentina –mayo 19, 2010, “B.S.M. c. P., V.A.”- y de
Estados Unidos, -mayo 17, 2010, “Abbott vs. Abbott”-, concluyeron que la protección que el Convenio da al
derecho de custodia del progenitor para determinar el lugar de residencia de su hijo (art. 5º) incluye el derecho
de prohibición de salida del país.
En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia de EEUU –por seis votos a favor y tres en contra- señaló que la
interpretación de la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito que estableció que una violación del derecho
citado no da lugar a la posibilidad de solicitar la restitución a través del Convenio, convertiría a este
instrumento en un sinsentido.”

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Por su parte, la CSJN, “invoca como antecedente el informe explicativo Pérez-Vera (Pérez Vera, Elisa, Informe
Explicativo del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, Madrid, 1981,
apartado 71, disponible en el sitio web oficial http://hcch.net sección publicaciones) que ha querido acentuar
que la intención del Convenio es proteger 'todas las modalidades del ejercicio de la custodia de menores' y
que la ilicitud del traslado por uno de los titulares de la custodia conjunta 'no procedería de una acción
contraria a la ley sino del hecho de que semejante acción habría ignorado los derechos del otro progenitor,
también protegido por la Ley.' (Uriondo de Martinoli, Amalia-Martinoli Uriondo, Estefanía, Los claroscuros en
la aplicación de las convenciones sobre la restitución internacional de menores, Revista de la Facultad -UNC-
20112; 01/12/2011, pág. 29).
Por lo expuesto, entiendo que la custodia de hecho que el sistema español asigna de pleno derecho al
progenitor que vive con el hijo, comprende el cuidado personal de este, pero no la facultad de decidir sobre
el lugar de residencia.
La propia Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, mediante su Oficina Permanente, pone
de resalto a través de diferentes medios, que “los Estados partes han dejado en claro que ellos desean una
exégesis uniforme de los conceptos centrales del Convenio, teniendo en cuenta su naturaleza autónoma, y de
ninguna manera limitada a la comprensión que se daría a una determinada palabra o frase en los asuntos
puramente domésticos. Los giros relevantes, deben apreciarse en el contexto en el que son utilizados en el
tratado” (conf.: Dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal en Fallos: 333:604).
Es decir, el derecho de custodia asignado de pleno derecho por el ordenamiento español en art. 156 CC, y el
concepto contenido en el Convenio, no son coincidentes. Este último exige en forma inexorable para excluir
la ilicitud la prerrogativa de decidir sobre el lugar de residencia del niño. “La mera coincidencia con la
denominación utilizada en la CH1980, no basta para atribuir a la pretensa custodia la dimensión exigida por
dicho tratado” (Fallos: 333:604).
En tal sentido, encuentro que la madre, no tenía la facultad de decidir en forma unilateral el cambio de
residencia de A. a otro país, sin contar con el consentimiento paterno ni con la autorización judicial
correspondiente. Nada probó al respecto tampoco. Su desplazamiento a este país es ilícito en los términos de
la Convención, y corresponde que se reintegre a la niña a España, siempre que no se configure alguna de las
excepciones previstas por la normativa internacional.
La SCBA en autos “C., C. c. L., M. E.” (02/09/2009, LLBA 2009 (diciembre), 1202; AR/JUR/33729/2009), dijo en
una postura que comparto, “El art. 156 del Código Civil español establece que la patria potestad se ejercerá
conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.la
recurrente no acreditó el consentimiento que dice le había otorgado el padre del niño para su traslado a la
Argentina por lo que la decisión del mismo y el consecuente cambio del lugar de residencia del menor debió
ser tomada de común acuerdo”.

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6.- Respecto a las excepciones, debo decir que se esgrimió solamente la denominada de “grave riesgo”
contenida, en el art, 13 inc. “b” del CH 1980.
Las palabras con las que fue formulada, dan idea al intérprete de la excepcionalidad que reviste. Señala el art.
13 del CH 1980: “No obstante lo dispuesto en el Artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del
Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro
organismo que se opone a su restitución demuestra que:. b) existe un grave riesgo de que la restitución del
menor lo exponga a un peligro físico o psíquico que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación
intolerable.”.
La CSJN, interpretó en sus fallos desde el año 1995 hasta el más reciente de fecha 22 de Agosto de 2012, que
exige un grado de impacto psíquico para el hijo, superior al que se derivaría de la interrupción de la convivencia
con sus padres (Fallos: 318:1269, 333:604, G., P.C. c. H., S.M. s. reintegro de hijo G 129. XLVIII; REX; 22-082012).
Es decir que quedan fuera de este presupuesto, la mera invocación del bienestar genérico del niño, situaciones
económico-sociales desventajosas en el país requirente, la adaptación al nuevo medio al que fue llevado el
hijo. Y claro, que debe ser así, sino el CH 1980, sería letra muerta, con sólo invocar el impacto que para el niño
ocasionaría la orden de restitución, perdiendo virtualidad la norma convencional toda.
Ya expuse que el interés superior del niño está estrechamente vinculado con el objetivo primordial de la
Convención, el reintegro del niño al lugar de residencia del que fue sacado en forma unilateral por el
progenitor sustrayente. Y es desde este punto de vista que debe ser analizado.
No existe contradicción entre la CDN y el CH 1980. Ambas fuentes propenden a la protección del citado
interés superior, y que el CH 1980 parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al
statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, preservando el mejor interés de aquél
mediante el cese de la vía de hecho (Fallos: 318:1269; 328:4511, 333:604; 333:2396).
En mi convicción, el ejercicio abusivo de los derechos que la responsabilidad parental concede no puede ser
obviado, con la sola invocación del interés superior del niño, sino se desvirtúa el conjunto de normas
internacionales tendientes a disuadir este tipo de conductas, o en su caso a repararlas, con la restitución del
niño.
Conforme los términos de mi voto a la primera cuestión acuerdo con la solución que propicia el Dr. Caneo. ASÍ
LO VOTO.
A igual cuestión, el Dr. Royer dijo:
De acuerdo a los votos emitidos por los Dres. Caneo y Pasutti, los que conforman la voluntad de la Sala Civil
del Superior Tribunal de Justicia, no emitiré pronunciamiento según lo dispuesto en el art. 1º del Acuerdo
Extraordinario Nº 3.555, en concordancia con los arts. 2º y 3º de la Ley Provincial Nº 5.475 y el Acuerdo Nº
3.202.
A la segunda cuestión el Dr. Caneo dijo:

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Tal como he votado la primera cuestión propongo al acuerdo: 1º) Revocar la S.I. Nº 25/2012 dictada por la
Sala B de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia (fs. 208/213 vta.) y confirmar, en todo cuanto
fuera materia de agravios, la S.I. Nº 58/2011 (fs. 160/168vta.) de la Sra. Juez de Familia. 2º) Adecuar las costas
y honorarios de segunda instancia e imponer las mismas a la demandada vencida (art. 69, CPCC), y regular los
estipendios, a las Dras. L. N. P. y C. N. G., letradas apoderadas de la actora y la demandada respectivamente,
en veinte (20) y dieciséis (16) jus también respectivamente. De aplicarse conforme el art. 13 de la Ley de
Aranceles, del veinticinco por ciento (25%) al treinta y cinco por ciento (35%) de la cantidad fijada para los
honorarios de primera instancia, no se respetaría el mínimo legal previsto por el art. 7 de la Ley XIII Nº 4,
modificada por Ley XIII Nº 15. 3º) Imponer las costas de lo actuado ante este Superior Tribunal a la demandada
vencida (art. 69 y 282 CPCC), y regular los honorarios de la Dra. N. P. y los de la Dra. G., letradas apoderadas
de la actora y la demandada respectivamente, en veinte (20) y dieciséis (16) jus también respectivamente. De
aplicarse conforme el art. 13 de la Ley de Aranceles, del veinticinco por ciento (25%) al treinta y cinco por
ciento (35%) de la cantidad fijada para los honorarios de primera instancia, no se respetaría el mínimo legal
previsto por el art. 7 de la Ley XIII Nº 4, modificada por Ley XIII Nº 15. 4º) Hacer saber a la Sra. K. O. sobre la
existencia del “Fondo de Ayuda Económica para Asistencia Legal en el Exterior” para atender casos regulados
por la Convención de La Haya, y creado por el PEN por Decreto Nº 891/1995. ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión el Dr. Pasutti dijo:
Tal como voté a la primera cuestión, concuerdo con la que propiciara el Dr. Caneo.
A la misma cuestión el Dr. Royer dijo:
Reitero la reserva formulada en el tratamiento de la primera cuestión.
Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar la siguiente.
SENTENCIA
1º) REVOCAR la SI Nº 25/2012 de la Sala B de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia (fs.
208/213vta.) y confirmar, la SI Nº 58/2011 de fs. 160/168 vta. dictada por la Sra. Juez de Familia.
2º) ADECUAR las costas y honorarios de segunda instancia, imponer las primeras a la demandada vencida (art.
69, CPCC) y fijar los estipendios de la Dra. L. N. P., y los de la Dra. C. N. G., letradas apoderadas de la actora y
la demandada respectivamente, en veinte (20) y dieciséis (16) jus también respectivamente. De aplicarse
conforme el art. 13 de la Ley de Aranceles, del veinticinco por ciento (25%) al treinta y cinco por ciento (35%)
de la cantidad fijada para los honorarios de primera instancia, no se respetaría el mínimo legal previsto por el
art. 7 de la Ley XIII Nº 4, modificada por Ley XIII Nº 15.
3º) IMPONER las costas por lo actuado ante este Superior Tribunal a cargo de la demandada vencida (art. 69
y 282 CPCC) y fijar los honorarios de la Dra. L. N. P. y los de la Dra. C. N. G., letradas apoderadas de la actora y
la demandada respectivamente, en veinte (20) y dieciséis (16) jus también respectivamente. De aplicarse
conforme el art. 13 de la Ley de Aranceles, del veinticinco por ciento (25%) al treinta y cinco por ciento (35%)
de la cantidad fijada para los honorarios de primera instancia, no se respetaría el mínimo legal previsto por el

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art. 7 de la Ley XIII Nº 4, modificada por Ley XIII Nº 15. Todos los honorarios más el IVA en caso de resultar
pertinente.
4º) HACER saber a la Sra. K. O. sobre la existencia del “Fondo de Ayuda Económica para Asistencia Legal en el
Exterior” para atender casos regulados por la Convención de La Haya, y creado por el PEN por Decreto Nº
891/1995.
5º) REGÍSTRESE, notifíquese y firme devuélvase.- F. S. L. Royer. J. L. Pasutti. D. L. Caneo.

B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de menores. SCBA. 04/02/09.

En la ciudad de La Plata, a 4 de febrero de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en


el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Genoud, Hitters,
Kogan, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para
pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 100.742, "B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de menores".
Antecedentes
El Tribunal de Familia n° 3 del Departamento Judicial de Morón –por mayoría de opiniones- ordenó, en el
marco del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, la
inmediata restitución de J. A., T. A. y N. A. B., a su progenitor S. M. B..
Se interpusieron, por la demandada y el señor Asesor de Menores, sendos recursos extraordinarios de
inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de
pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Son fundados los
recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley de fs. 272/281 vta. y 282/299?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo: I. El tribunal a quo ordenó la restitución internacional
de los menores J. A., T. A. y N. A. B. a su progenitor, S. M. B., radicado en España.
Señaló que la litis debía resolverse armonizando lo normado por la Convención sobre los Aspectos Civiles de
la Sustracción Internacional de Menores –aprobada por ley 23.857- conjuntamente con los postulados que
dimanan de la Convención de los Derechos del Niño, en particular, el que consagra como prius su superior
interés.
Analizó, en forma pormenorizada, las pautas previstas en los citados textos a la luz de las constancias de autos,
para concluir favorablemente respecto del progreso de la pretendida restitución.
Argumentó, en lo que aquí interesa resaltar, que:
a. El traslado o retención ilícita de los menores, se configuró al permanecer los niños en nuestro país
conjuntamente con su progenitora, excediendo la autorización otorgada por el actor "… al solo efecto de viajar

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a la Argentina por el período de vacaciones…" (fs. 233). Tal extremo fue corroborado por el expreso
reconocimiento de la demandada, aunado a lo manifestado por los menores.
b. La oposición al planteo de restitución, no se ajusta al supuesto de excepción que prevé el art. 13 inc.
b de la Convención, esto es, la existencia de un grave riesgo que exponga al menor a un peligro físico o psíquico
o que de cualquier otra manera lo coloque en una situación intolerable. Ello así toda vez que ponderando los
informes periciales y las entrevistas mantenidas con los menores y las partes, es evidente la inexistencia de
elementos de gravedad que puedan justificar el proceder asumido por la progenitora quien, contrariamente
a lo expuesto, puso en grave riesgo a sus hijos, trasladándolos de país cuando habían logrado adaptarse a su
nueva residencia.
Advirtió que los niños tienen derecho a ser cuidados por sus padres y a mantener relaciones personales y
contacto directo con ellos, de modo regular. Cuando su cumplimiento no se torna viable normalmente, no
puede ser uno de los progenitores quien dirima unilateralmente la cuestión en violación de lo normado. II.
Contra este pronunciamiento interponen sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley, la
accionada –por sí y en representación de sus hijos menores de edad- (fs. 272/281) y el señor Representante
del Ministerio Pupilar (fs. 282/299).
a. La accionada denuncia, en su escrito impugnativo, la violación y errónea interpretación de los arts.
3.1, 9.3 y 12.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y del art. 13 párrafo 4 de la Convención de La
Haya (fs. 278 vta., 279). Mantiene el caso federal.
Afirma que los magistrados que con su voto conformaron la decisión mayoritaria del Tribunal, desconocieron
la expresa voluntad de los menores –J., T. y N.-, quienes por su edad y madurez revelaron una opinión que no
fue considerada: el deseo de los mismos de permanecer junto a su madre en este país, y mantener contacto
con el progenitor no conviviente. De ese modo, se apartaron de los antecedentes de esta Corte y de los
lineamientos trazados por la doctrina de los autores. Sostiene que la tenencia de los menores fue siempre
ejercida por la madre, con un derecho de comunicación quincenal a favor del progenitor y que J., T. y N. son
ciudadanos argentinos, con costumbres, idioma, educación y cultura propia de este país, en el que residieron
la mayor parte de su vida. Sólo circunstancialmente, en el período comprendido entre el mes de enero de
2002 y junio de 2005, permanecieron en España, sin que con ello haya mutado su lugar de pertenencia, su
identidad. Enfatiza que resultan contundentes las conclusiones de las pericias de autos en cuanto a que, de
hacerse lugar a la restitución, los niños quedarían expuestos "… a peligro psíquico o a una situación intolerable,
lo que según lo dispuesto por el artículo 13 inciso b de la Convención de La Haya resulta una excepción a la
obligación por parte del Estado requerido de proceder a la restitución del menor…" (fs. 280).
Finaliza indicando que el peticionario consintió el traslado de los hijos mas, a posteriori, se retractó del mismo
dejando a la demandada en una confusa e incierta situación. A partir de dicha conducta, no valorada en la
sentencia en crisis, se hace lugar al pedido inicial lo que implica, en los hechos, una sanción para la progenitora,
en desmedro del interés primordial de los tres menores de edad.

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b. El señor Asesor de Menores, en su presentación alega la errónea interpretación de lo normado por
los arts. 16 inc. 1 acápite "f" de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, 3, 4, 18 inc. 1 y 20 inc. 1 de la Convención de los Derechos del Niño, 75 inc. 22 de la
Constitución nacional; 11 y 36 inc. 2 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 13 inc. b de la
Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores. Asimismo, cita la doctrina legal
de este Tribunal que entiende conculcada.
Destaca que el Tribunal sentenciante no tuvo en cuenta la opinión de los menores quienes, en dos
oportunidades, manifestaron su voluntad de permanecer en su país y de no ser restituidos a España, sin que
exista prueba en autos que indique que por su inmadurez ella deba ser desvirtuada, más aún cuando se
compadece con las restantes probanzas de autos.
Argumenta que la propia Convención es la que establece las circunstancias bajo las cuales debe rechazarse el
pedido realizado por el adulto y en ella sólo se contemplan los intereses del menor: 1) cuando ha quedado
integrado en su nuevo medio; 2) cuando existe un grave riesgo de que su restitución lo exponga a un peligro
físico o psíquico o que de cualquier manera lo ponga al menor en situación intolerable y 3) cuando se
comprueba que se opone a su restitución.
Aduce la existencia de un principio rector en la intención de los legisladores internacionales que es el de
priorizar los intereses de los menores y de evitar el mal que podría ocasionarles un traslado o retención ilícitas.
Al respecto, entiende que no puede encuadrarse en esta figura la situación que se debate en el presente, en
la que la progenitora –que ejerce la tenencia de sus hijos- retorna al país para rodear a los mismos de los
afectos, las pertenencias, los vínculos, las raíces y de brindarles los recursos económicos, culturales,
asistenciales y sociales que le permitan la satisfacción plena de sus aspiraciones.
Refiere que la decisión que recaiga respecto de los menores debe propender a garantizar que los mismos
continúen residiendo en el lugar donde poseen su centro de vida, es decir, aquel donde han desarrollado la
mayor parte de su existencia –nuestro país, en el sub judice-, toda vez que tal concepto "… revalida el alto
nivel formativo que en la psiquis de todo menor poseen sus primeras experiencias y relaciones que vinculadas
a sus nacimientos y primeros años de vida dejarán huellas indelebles en su personalidad…" (fs. 294 vta.).
Estima que lejos de resultar perjudicial para los niños su permanencia con la progenitora en su lugar de origen,
arroja un resultado positivo en sus actividades familiares, sociales y curriculares. Empero, sin perjuicio de ello,
advierte que deberá garantizarse el contacto entre los menores y su progenitor no conviviente durante el
receso escolar y, en el resto del año, según la dinámica del grupo familiar.
III. Entiendo, en igual sentido que lo dictaminado por el señor Subprocurador General a fs. 308/311, que los
recursos deben prosperar.
a. El Tribunal de Familia, para resolver favorablemente el planteo esgrimido por el progenitor en cuanto
reclama la restitución de sus hijos menores de edad a la ciudad de Rubí, Provincia de Barcelona, España,
encuadra el mismo en el régimen de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción

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Internacional de Menores –ratificada por ley 23.857- afirmando la obligatoriedad de su cumplimiento pues "…
lo contrario sería desvirtuar una de las fuentes jurídicas que tiene la misma jerarquía que el derecho interno.
Por consiguiente, el tema debe analizarse en función de sus postulados, sin que ello signifique el
desconocimiento de otros que por su envergadura, deben necesariamente contemplarse. En el caso, atento
la materia en cuestión, el superior interés del menor (art. 12 Convención de los Derechos del niño)…" (fs. 232
vta.).
Sentado este principio general, recorre los diversos requisitos exigidos por el plexo normativo para tornar
viable el planteo de restitución, para luego concluir que se encuentran cumplidos en autos. En efecto, en este
aspecto medular se pronuncia diciendo:
1) Los menores han sido retenidos ilícitamente por la progenitora en nuestro país, por cuanto, ha
excedido los límites de la autorización dada por el progenitor al sólo efecto de viajar por el período de
vacaciones (fs. 232 vta. 233).
2) No concurren en los actuados elementos de entidad que justifiquen la oposición a la restitución –de
conformidad a la previsión del art. 13 b de la Convención de La Haya-, esto es, la existencia de un grave riesgo
que exponga a los menores a un peligro físico o psíquico o que, de cualquier otra manera, los coloque en una
situación intolerable (fs. 233).
3) Se halla debidamente contemplado el superior interés de los menores, el que no puede sustentarse
en convalidar una retención ilegítima, de modo que el debido resguardo de los principios contenidos en los
textos internacionales, sólo puede alcanzarse en el sub discussio, con el progreso del pedido inicial (fs. 236).
b. Debo decir que, sobre estos pilares reposa la estructura del fallo dictado por el órgano colegiado. Mas, como
ya anticipara, no pueden permanecer incólumes frente a los fundados argumentos esgrimidos por los
recurrentes.
Liminarmente, es necesario clarificar el concepto de "traslado o retención ilícita" que, en los términos del
pronunciamiento recurrido, se compadece con la situación fáctica relatada en autos. Para ello, es menester
repasar el contenido de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores –de jerarquía supralegal de acuerdo a lo normado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional-
que en su art. 3 dispone: "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) cuando se hayan
producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a
una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor
tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se
ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se
habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención".
"El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho,
de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado". Aunado

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a ello, el art. 5 inc. a) establece que para los efectos de la Convención, "… el derecho de custodia o guarda
comprenderá el derecho relativo al cuidado del menor y, en particular, el de decidir su lugar de residencia".
De las probanzas reunidas surge que, con fecha 13 de abril de 2005, en la ciudad de Rubí, Provincia de
Barcelona, España, las partes pactaron que "… los hijos del matrimonio J., T. y N., de 11, 8 y 5 años de edad,
permanecerán bajo la guardia y custodia de la madre…" (fs. 23, capítulo II apartado quinto). Dicho convenio
fue aprobado en fallo emitido el 14 de diciembre de 2005 por la señora Jueza titular del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción n° 5 de la mencionada ciudad (fs. 29).
Tales elementos revelan que: 1) la progenitora es titular de la custodia de los citados menores; 2) dicha calidad
es ejercida conforme a derecho por cuanto, siguiendo la previsión legal contenida en el inc. "a" del art. 3, es
conferida por el órgano jurisdiccional competente en el estado en que los menores tenían su residencia
habitual con anterioridad a efectivizarse el traslado en litigio (ciudad de Rubí, provincia de Barcelona, España);
3) el cambio de residencia de los menores, quienes fueron llevados por la madre para permanecer con ella en
nuestro país importó el ejercicio de una prerrogativa propia de quien goza de la guarda jurídica de los
menores. En consecuencia, haciendo mérito que como se señaló en esta Corte, "… la guarda reconocida a la
madre de la menor impide calificar al traslado objeto de autos como ilegítimo, en los términos del citado
instrumento internacional…" (conf. Ac. 87.454, sent. del 9-II-2005), es por demás elocuente que la invocada
"retención ilícita de los menores" no encuentra asidero en la situación fáctica del sub lite.
c. Enervada esta premisa sustancial del decisorio en análisis, expondré en el desarrollo que sigue los
fundamentos que, a mi juicio, desvanecen las afirmaciones del a quo identificados supra bajo los acápites 2)
y
3).
En especial, cobra singular relevancia que, se acreditan en la especie las circunstancias impedientes invocadas
por los impugnantes para oponerse al planteo de restitución.
En mi voto en la causa citada precedentemente (Ac. 87.754, sent. del 9-II-2005), señalé la necesidad de
escuchar al menor y atender su superior interés, especialmente cuando los propios textos que regulan el
trámite que rige la materia lo disponen expresamente.
Así lo prescribe el art. 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la restitución de menores:
"La autoridad judicial o administrativa podrá negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el
propio menor haya alcanzado una edad y grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus
opiniones".
Aún frente a la meridiana claridad de la norma, su directriz no mereció recepción en el resolutorio en estudio.
En este tópico es necesario enfatizar que los menores J. A., T. A. y N. A. B., se manifestaron en diversas
oportunidades en el iter del proceso:
1) En entrevista ante la perito psicóloga del tribunal de grado, materializada el día 24 de mayo de 2006,
al contar los niños citados con 12, 8 y 6 años de edad respectivamente, la profesional dictamina que "… dan

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muestra de un muy buen nivel intelectual y expresan a través de un vocabulario rico y adecuado a sus
respectivas edades cronológicas…" (v. fs. 129, segundo párrafo), para luego afirmar que "… si bien no niegan
haberse adaptado adecuadamente a la vida que llevaban en Barcelona, dicen sentirse muy cómodos desde el
regreso, esto es, que lograron establecer buenos vínculos en la institución escolar, buenas relaciones con
pares, buen contacto con la familia materna y estar también satisfechos con las actividades extraescolares
que realiza cada uno … no se observan en ninguno de los tres niños conflictos significativos al momento de la
entrevista…" (fs. 129 vta., segundo y tercer párrafos).
2) Ese mismo tribunal en pleno, conforme luce de la pieza que se anexa a fs. 149, el día 21 de julio de
2006, entrevista a los menores en audiencia que se celebra en presencia del representante del Ministerio
Pupilar.
3) En la sede de la Asesoría de Menores e Incapaces, el 18 de octubre de 2006, los niños toman contacto
personal con su titular (fs. 218), quien solicita el comparendo a fin de emitir dictamen definitivo. En
oportunidad de presentar el mismo se expide, en relación a la pretensión de restitución: "… Habrá que
preguntarse si semejante modificación en la vida de los menores, resulta aconsejable, si respeta sus
necesidades e intenciones y, en definitiva, si protege y/o defiende su interés superior. A criterio de ésta
Representación Pupilar, y luego de escucharlos, no cabe ninguna duda de lo nocivo que para su psiquis sería
tomar tal decisión…" (fs. 222 y vta., enfatizado por el suscripto).
La omisión acerca del mérito de los dichos de los niños con un grado de madurez suficiente conduce –sin
esfuerzo- a una lógica conclusión: su superior interés se halla conculcado (arts. 75 inc. 22 de la Constitución
nacional; 3° 1, Convención de los Derechos del Niño).
El interés de los menores tiene dos finalidades básicas: 1) ser una pauta de decisión ante un conflicto de
intereses; 2) establecer un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio
otorga parámetros de carácter objetivo: frente a la colisión con un interés del adulto, debe priorizar el mayor
beneficio para aquéllos.
Resulta irrefutable que, el contenido que proporciona esta idea no fue el que orientó la sentencia recaída en
autos ya que, al señalar que se contempla su mejor interés por cuanto "… no puede sustentarse su fomación
en convalidar una retención ilegítima…", vincula esta premisa a hechos que, como quedó establecido no se
encuentran configurados en autos.
La justa composición de la litis, como bien argumentan los recurrentes, exigía la debida valoración de los
deseos de los menores en cuanto a la permanencia en el país en el que poseen sus raíces y vínculos afectivos,
ya que operan como causal impeditiva de la restitución (arts. 12 Convención Internacional de los Derechos del
Niño; 13, Convención sobre los Aspectos Civiles de la restitución de menores). Es por ello que, la probanza del
impedimento, y la inexistencia de la figura de retención ilícita de menores despojan de fundamento jurídico a
la restitución ordenada (arts. 75 inc. 22 Constitución nacional, 3.1 y 12, Convención Internacional de los
Derechos del Niño, 3 y 13, Convención sobre los Aspectos Civiles de la Restitución de Menores).

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IV. Por todo lo expuesto, y luego de que esta Corte tomara contacto personal con los menores J., T. y N. B. (v.
fs. 344; arts. 12.2, Convención sobre los Derechos del Niño, 3, ley 13.634) corresponde hacer lugar a los
recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley articulados a fs. 272/281 vta. y fs. 282/299 (art. 289,
C.P.C.C.), revocar la sentencia dictada por el tribunal, y como consecuencia de ello, disponer la permanencia
de los menores de autos con su progenitora en su lugar de residencia. Costas por su orden dada la naturaleza
de la cuestión debatida y los valores personales en juego (art. 68 2ª parte, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo: Disiento con el voto del distinguido colega que me
ha precedido, por los fundamentos que desarrollaré a continuación.
1. Procedencia de la restitución frente al traslado y/o retención ilícita.
El presente se enmarca en el procedimiento previsto en la ley 23.857 (Convenio sobre los Aspectos Civiles de
la Sustracción Internacional de Menores).
Dispone el art. 3 de la citada Convención que: "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a. Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente
en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención;
y
b. Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del
traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho,
de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado".
A su vez, el art. 4 dice: "El convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un
Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El convenio
dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años".
El art. 5 de la Convención de la Haya expresa: "A los efectos del presente convenio:
a. El ‘derecho de custodia’ comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en
particular, decidir sobre su lugar de residencia;
b. El ‘derecho de visita’ comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado,
a otro lugar diferente a aquél en que tiene su residencia habitual" (El resaltado me pertenece).
La Convención sobre los Derechos del Niño, también se muestra sensible a esta problemática, lo que es lógico
con su paradigma. Sabido es, que se habla de un antes y un después de esta Convención en la consideración
del niño como sujeto de derechos. Y, no me caben dudas, que cuando un adulto sustrae ilícita y
unilateralmente a un niño cercenando su derecho de comunicación con el otro progenitor, lo está
considerando un objeto de protección.

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Esta última convención dedica a esta temática el art. 11 que establece: 1- "Los Estados Partes adoptarán
medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el
extranjero. 2- Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o
multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes". (El resaltado me pertenece).
El objetivo de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de
1980, ratificada por la Argentina por ley 23.857, está definido en el art. 1 que dispone: "La finalidad del
presente convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b) Velar porque los derechos de custodia y de
visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes".
En otros términos la finalidad es "el pronto retorno del menor al Estado en el cual tiene su residencia habitual;
para lo cual califica al traslado o la retención indebida por la violación de los derechos de guarda y de custodia.
También tiene por fin resguardar las relaciones familiares, en consecuencia, son sus objetivos el bienestar del
menor, y el derecho de visita considerando que la sustracción es una acción contraria a su bienestar" (Biocca,
Stella Maris, Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque, Lajouane, 2004, T. I, p. 339).
2. El traslado y/o la retención ilícita.
Surge claro de los términos de la convención, que se debe tratar de un traslado y/o de una retención ilícita.
Para que tales supuestos se configuren se parte del concepto de residencia habitual con la finalidad de conocer
cuándo se ha violado el centro de vida del menor y se lo ha intentado sustituir por otro que es ilegítimo, pues
se han vulnerado tanto los derechos del niño, como los del padre que respetó la ley y los derechos de sus
hijos. En este contexto se ha sostenido que "La residencia habitual del menor ha venido a constituirse en un
punto de conexión con elementos específicos, pues se habla de ‘su centro de vida’. Los elementos a tener en
cuenta son aquellos hechos que vinculan al menor con un ámbito espacial, no es, por tanto, sólo una noción
jurídica sino con mayor contenido sociológico, así el centro de vida será el del lugar en donde está la escuela
a la que asiste, el lugar de encuentro con sus amigos, el lugar donde se encuentran los familiares; esto es la
vinculación con los seres y cosas que conforman el mundo real y emocional del niño. Por eso debe tenerse
especial cuidado y prudencia al definir el centro de vida como la residencia habitual del menor. Ese centro de
vida no puede adquirirse tras un traslado ilícito, sea por parte del padre que lo efectúa o cuando es el mismo
padre junto al menor el que es trasladado ilícitamente de un país a otro" (Biocca, Stella Maris, Derecho
Internacional Privado. Un nuevo enfoque, Lajouane, 2004, T. I, 333). (El resaltado me pertenece).
Este concepto de residencia habitual, ha sido reafirmado en nuestro país por la ley 26.061 y su decreto
reglamentario. El art. 3 inc. f de la citada ley, dice: INTERÉS SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se
entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de
los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: (…) inc. f) su centro de vida. Se entiende
por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que

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se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción,
emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba
desempeñarse…". (El resaltado me pertenece). A su vez, el decreto reglamentario 415/2006 dispone, en su
art. 3, que: "El concepto de ‘centro de vida’ a que refiere el inc. f) del art. 3° se interpretará de manera
armónica con la definición de ‘residencia habitual’ de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados
internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de
personas menores de edad".
Para dilucidar si el traslado y/o la retención son o no ilícitos traemos a colación la argumentación realizada por
Najurieta en ocasión de comentar una sentencia de la Corte nacional que ordenó la restitución. Dijo entonces:
"El fenómeno que suscitó el litigio es un flagelo que no cesa de repetirse, a pesar del efecto disuasivo de las
convenciones internacionales sobre las acciones de los progenitores, autores, como regla general, de las
conductas indebidas tendientes a excluir al otro padre de la vida del niño" se trata "de concebir el contenido
del derecho desde la óptica del niño, a partir del papel que juega en su desarrollo equilibrado. Derecho
fundamental que no debe sufrir injerencias ilícitas por parte de la autoridad pública, pero tampoco por parte
de los propios progenitores o parientes cercanos". "Si en un Estado parte la legislación sustancial atribuye la
‘custodia’ –o tenencia, o guarda, cualquiera sea el nomen iuris de la institución desde la óptica del derecho de
fondo- a uno de los progenitores pero ese derecho no alcanza para que ese padre conviviente pueda decidir
por sí la modificación de la residencia habitual del niño mediante el establecimiento de una nueva residencia
en un país extranjero (pues para hacerlo necesariamente debe contar con el consentimiento del otro
progenitor o la autorización de una autoridad judicial), entonces, debe concluirse que ese progenitor no tiene
la custodia en el sentido uniforme de la Convención (art. 5.a), y si desplaza o retiene al niño con el intento de
modificar su ‘centro de vida’ comete la infracción que se califica de conducta ilícita, que da lugar al
procedimiento de restitución" (Najurieta, María S., "La restitución internacional de menores y el principio del
‘interés superior del niño’", "Jurisprudencia Argentina", 2006-I-43 ). (El resaltado me pertenece).
No me cabe ninguna duda de que los niños tenían su centro de vida en la ciudad de Rubí (Barcelona - España)
y que el actual se ha generado a partir de una retención ilícita. Se suma, en el supuesto que estamos
analizando, lo resaltado en el párrafo anterior a saber, que la madre no podía modificar el lugar de residencia
de los niños por sí sola. Veamos.
El día 13 de abril del año 2005 los todavía cónyuges B. - P. firmaron un convenio regulador (así lo llama el art.
90 del C.C. español) que, como su nombre lo indica, tiene por finalidad regular las consecuencias de la
separación personal o divorcio vincular (arts. 81 y 86, C.C. español).
En el capítulo I, artículo segundo del convenio, los esposos denuncian su residencia dentro de la ciudad de
Rubí y en su segundo párrafo, expresan: "Cualquier cambio de residencia posterior deberá ser notificado al
otro cónyuge, a fin de tener conocimiento del lugar en el que se encuentran los menores en todo momento"
(fs. 23).

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El capítulo II del acuerdo se titula "DEL CUIDADO DE LOS HIJOS, REGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y
ESTANCIA". Transcribiré los artículos quinto y sexto a efectos de procurar una mejor comprensión de la
compleja problemática que involucra a los niños.
Quinto: "Los hijos del matrimonio, J., T. y N., de 11, 8 y 5 años de edad, permanecerán bajo la guardia y custodia
de la madre.
Sexto: "Es voluntad de ambos cónyuges seguir ejerciendo conjuntamente la patria potestad sobre los hijos, y
a este fin se comprometen a tomar de común acuerdo cuantas decisiones importantes puedan afectarles" (fs.
23).
Y es aquí donde entra a jugar el art. 14 de la Convención que dispone: "Para determinar la existencia de un
traslado o de una retención ilícitos en el sentido del art. 3, las autoridades judiciales o administrativas del
Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o
administrativas, ya sean reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin
tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el
reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables".
3. Consecuencias del ejercicio conjunto de la patria potestad frente a la separación de los padres.
Diferencias entre el sistema español y el argentino.
3.a- Principio general.
España reguló en el art. 156 un ejercicio conjunto de la patria potestad. Esto implica que todas las decisiones
relativas a los hijos deben ser tomadas de común acuerdo, esto es por ambos progenitores o por uno solo con
el consentimiento expreso o tácito del otro.
En Argentina, si bien también el ejercicio es conjunto, se presume que los actos realizados por uno de los
padres, cuentan con el consentimiento del otro, salvo los supuestos del art. 264 quater entre cuyos incisos, el
número 5, estipula la necesidad del consentimiento de ambos para que el menor salga del país, pudiendo
solicitarse la autorización judicial cuando uno de ellos lo negare injustificadamente.
En España no existe un artículo similar al 264 quater porque el principio es que todos los actos necesitan del
consentimiento de ambos padres. Empero, el artículo citado flexibiliza de alguna manera este principio, para
los casos en que por determinadas circunstancias o por la rapidez que se necesita para la toma de alguna
decisión no sea posible contar con el consentimiento del otro progenitor. Dispone el mencionado precepto,
que "serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y las circunstancias, o en
situaciones de urgente necesidad" (art. 156, C.C. español).
Es que, como con certeza se ha advertido, el ejercicio conjunto a diferencia del indistinto "parte del criterio
de que no ha de ser el progenitor más veloz quien toma las decisiones, y persigue el pedagógico propósito de
indicar a los padres que las decisiones han de ser adoptadas en virtud de su acuerdo, porque a ambos les
compete el bienestar de los hijos" (Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 5ta. ed., Astrea, Bs.
As., 2006, T. 2, p. 739).

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3.b- El ejercicio de la responsabilidad parental frente a la ruptura.
En la Argentina, el art. 264 del Código Civil expresa que el ejercicio de la patria potestad corresponde: "En caso
de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre
que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el
hijo y de supervisar su educación" (inc. 2). Es decir, y en una postura hoy criticada, la ruptura conyugal implica
conceder el ejercicio de la patria potestad a aquel progenitor al que se le otorga la tenencia. Digo hoy
cuestionada, pues es variada la doctrina que ha entendido que no es óbice acordar, o aun imponer, el ejercicio
conjunto de la patria potestad frente a la separación de los padres (Barbero, Omar U., "Padres que dejan de
convivir pero acuerdan seguir coejerciendo la patria potestad: ¿lesión al orden público?", "La Ley", 1989-A-
94; Zannoni, Eduardo A., "La autonomía privada en la solución de conflictos familiares", en Zannoni, Eduardo
A.; Ferrer, Francisco A. M.; Rolando, Carlos H., Coords., Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1991, p.
195; íd. Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 4° ed., Astrea, Bs. As., 2002, T° 2, p. 726;
Grosman, Cecilia P., "El derecho infraconstitucional y los derechos del niño", en el Libro de Ponencias del
Congreso Internacional "La persona y el Derecho en el fin de siglo", Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral,
1996, p. 244; Mizrahi, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Bs. As., 1998, p. 424; Iñigo, Delia B.,
"Una acertada decisión judicial sobre patria potestad compartida", "La Ley", 1999-D-477; Chechile, Ana María,
"Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia
intacta y el hogar monoparental", "Jurisprudencia Argentina", 2002-III-1308) y la jurisprudencia que ha
decidido en similar forma (CNCiv., sala F, octubre 23 de 1987, "La Ley", 1989-A-94; CNCiv., sala D, noviembre
21 de 1995, "La Ley", 1996-D-678; íd., sala J, noviembre de 1998, "Jurisprudencia Argentina", 1999-IV-603, "La
Ley", 1999D-477).
Es además interesante, que uno de los argumentos que se suele utilizar en nuestro país a favor de la
responsabilidad parental conjunta luego del quiebre de la convivencia, y de lo conveniente que sería una
reforma en ese sentido, sea, precisamente, el art. 156 del Código Civil español. Es decir, ejercicio compartido
a pesar de la desunión de los padres. Y de ahí entonces, engarzamos con el derecho español que prevé la
posibilidad de la responsabilidad parental conjunta en los siguientes términos: "… Si los padres viven
separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud
fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la
ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a
su ejercicio". A su vez, el art. 90 dispone: "El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este
Código deberá contener, al menos, los siguientes extremos: a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria
potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación con el progenitor que no
viva habitualmente con ellos…".
En definitiva, de las normas transcriptas se deduce que los progenitores pueden convenir un ejercicio
compartido de la patria potestad, repartir las funciones o bien acordar un ejercicio unilateral (López y López,

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Ángel M., "Comentario al art. 90 del Código Civil español", en Lacruz Berdejo, José L., (coord), Matrimonio y
divorcio. Comentarios al nuevo Título IV del Libro Primero del Código Civil, Civitas, Madrid, 1982, p. 617;
Chechile, Ana María, "La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil argentino", LexisNexis, Bs.
As., 2006, p. 110).
En este supuesto los cónyuges optaron por la primera alternativa tal como expresamente lo permite el
ordenamiento jurídico de ese país y el juez así lo homologó. La consecuencia ineludible es que toda decisión
debe ser tomada conjuntamente y toda violación al acuerdo es ilícita.
Incluso y evitando transcribir el modo amplísimo del derecho de comunicación de los incs. a, b, c, y d del art.
séptimo (del convenio regulador suscripto por la partes y homologado por el juez), en el inc. e se estipula: "En
los períodos vacacionales, los cónyuges se indicarán el lugar donde se encuentran los hijos, a cuyos efectos y
para su constancia, indicarán el domicilio y el número de teléfono de contacto donde se pueden localizar" y
el inc. g: "Para todo lo relacionado con la docencia, educación, cambios de colegio, excursiones, viajes
escolares, deportes, u otras actividades sociales o culturales, los cónyuges de común acuerdo decidirán lo más
beneficioso para sus hijos, y en caso de discordia, se someten a la decisión judicial". (El resaltado y la cursiva
me pertenecen) Si bien el traslado a la Argentina, podemos decir que fue lícito pues la madre contaba con la
autorización para vacacionar del padre de los niños, la ilicitud se configuró con la retención, pues los niños
debían volver a España el día 25 de agosto de 2005; y es allí donde la señora P. decide que no va a volver, ni
ella ni los niños, decisión que según el convenio no podía tomar sola.
El ejercicio conjunto de la patria potestad pactado, implica que la señora P. no podía revocar unilateralmente
el permiso para vacaciones concedido por el padre en un cambio definitivo de residencia que excluye y
prohíbe, tanto a sus hijos como al progenitor, mantener un contacto fluido.
Así, mientras la conducta del padre denota confianza, buena fe y no sólo no se opone a que los niños
vacacionen con la madre en Argentina sino que afronta el pago de los pasajes (fue un adelanto de la cuota
alimentaria), la señora P. impuso su voluntad por las vías de hecho.
La responsabilidad que deriva de la autoridad parental necesita de la colaboración de ambos progenitores, de
la confianza mutua –al margen de la fractura de la conyugalidad- para encarar la crianza de los hijos que
tuvieron juntos y no de la estocada de uno frente a la buena fe del otro. Los menores estaban adaptados a la
comunidad catalana. Así lo expone el informe de fs. 133, presentado por la asistente social del tribunal, Analía
Laura Di Vito quien lo concluye diciendo: "de lo relatado se desprende entre otras cosas, que los niños, luego
de un tiempo de adaptación, se encontraban socialmente insertados en la sociedad española. Luego de la
crisis matrimonial los adultos parecen no haber podido superar la transición al cambio y aparentemente no
lograron una nueva organización familiar adecuada a las necesidades de los niños".
No obstante, poco le importó a la demandada esa integración de sus hijos, era su deseo venir a la Argentina,
fue juez y parte, lisa y directamente se los trajo. No les dio ninguna oportunidad de ejercer sus derechos a ser
oídos, sencillamente les impuso su voluntad.

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En la audiencia (ver fs. 149, conf. voto doctora Abitante fs. 231) la señora P. reconoce "su error desde el
punto de vista legal, pero argumentando que las circunstancias se fueron dando, de manera que consideró
que era la mejor solución para los menores".
Pregunto, ¿era la mejor solución para sus hijos? No eran los niños quienes deseaban venir a la Argentina, a
quienes repito nada se les consultó. Es más, se los engañó, se les dijo que viajaban de vacaciones no que
estaban abandonando su residencia habitual.
5. El derecho del menor a ser oído.
Fundamentalmente, el Asesor de Incapaces y la demanda centran su queja en que no se han respetado los
deseos de los niños.
Como es sabido, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño les reconoce a los menores el derecho
a ser oídos, derecho reafirmado por la ley 26.061.
He sostenido en reiteradas oportunidades que lo expuesto no significa que haya que aceptar
incondicionalmente el deseo del niño si ello puede resultar perjudicial para su formación (Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires, 2-V-2003, "La Ley", 2003-A, 425). "Su palabra no es vinculante y debe valorarse
con los restantes elementos del juicio" (CNCiv., sala H, 20-X-1997, "La Ley", 1998-D-261). Sin embargo, se exige
que su opinión sea considerada en la decisión (C. Civ. y Com., San Isidro, sala 1ª, 27-VIII-1999, "Jurisprudencia
Argentina", 2000-I-354; conf. Grosman, Cecilia P., "La guarda de los hijos después de la separación o divorcio
de los padres", su ponencia en Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR,
celebrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A. los días 24 y 25 de agosto de 2006). Como bien se ha
expresado: "Sus ideas, sus sentimientos, cuentan, y no pueden ser rechazados sólo ‘porque es un niño" (conf.
Burrows, David, A child’s understanding, Law Family, 1994, vol. 24, p. 579, cit. por Kemelmajer de Carlucci,
Aída, "El derecho constitucional del menor a ser oído", en Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nro. 7,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 167).
En la misma línea argumental, se ha sostenido que: "debe tenerse en claro que oír al menor no significa aceptar
incondicionalmente su deseo; en otros términos, la palabra del menor no conforma la decisión misma; el niño
no debe pensar que él debe elegir entre su madre y su padre, y que de su opinión, exclusivamente, depende
la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en
cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos plenamente pues del mismo modo escucha al litigante,
aunque no comparta la solución que la parte le propone (…) En la ‘lectura’ de los dichos del menor, el juez
suficientemente capacitado, deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base
de eventuales adoctrinamientos e interferencias" (Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho constitucional
del menor a ser oído", en Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nro. 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p.
177.
En similar sentido, Gil Domínguez, Andrés; Famá, María V.; Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia,
Ediar, Bs. As., 2006, T° I, p. 574). (El resaltado me pertenece).

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Sobre esta temática se ha expedido ya esta Corte, afirmando –en un caso donde se debatía la custodia y el
régimen de comunicación de dos infantes- que: "… No pudo prescindirse de recabar la opinión que tenía el
niño respecto de cómo podría distribuirse su tiempo disponible para mantener un contacto provechoso con
ambos padres (…) Por cierto que escuchar al menor no implica que eventualmente no puedan desatenderse
sus preferencias expresadas, si de los elementos obrantes en poder del juez, en particular los provenientes de
una objetiva valoración de su medio, para lo cual cabe contar con el aporte inestimable de asistentes sociales,
psicólogos, psiquiatras, surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés, en cuyo caso
se torna necesario equilibrar esa posible frustración mediante adecuados auxilios terapéuticos y
fundamentalmente orientándolos a la comprensión de la decisión y sus motivos. De todos modos es menester
que en tales supuestos de colisión con el deseo del menor el juez exprese los motivos de su apartamiento de
la opinión recogida" (del voto del doctor Pettigiani, Ac. 78.728, 2 de mayo de 2002).
Los recurrentes centran su queja en este derecho, particularmente el Asesor cita abundante doctrina nacional
y legislación extranjera que reconoce el derecho de los niños a ser oído.
Empero la queja no encuentra fundamento, pues en ningún momento se les ha negado a los niños ese
derecho. Es más, lo han ejercido en tres oportunidades. Ante el tribunal en pleno (ver fs. 149), ante el propio
Asesor (ver fs. 218) y ante la psicóloga del tribunal (ver fs. 129).
Asimismo, se han tenido en cuenta sus dichos. Los sentenciantes de grado los han considerado especialmente
y han argumentado por qué han optado por la restitución.
Entre la legislación que cita el Asesor se encuentra el art. 154 inc. 2 del Código Civil español. Dicha norma
expresa: "Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá
siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y
facultades: 1- Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación
integral; 2- Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos
siempre antes de adoptar decisiones que les afecten…". (El resaltado me pertenece).
Ahora bien, insisto, mientras aquí los niños fueron debidamente escuchados, este derecho no fue respetado
en España, cuya legislación también reconoce el derecho de los niños a expresarse y a quienes nunca se les
preguntó si deseaban residir en Argentina y por algún motivo, se los trajo engañados.
La psicóloga del Tribunal, María Cristina Bernacchi, al finalizar su informe dice: "Si bien no niegan haberse
adaptado adecuadamente a la vida que llevaban en Barcelona, dicen sentirse muy cómodos desde el regreso.
Esto es, que lograron establecer buenos vínculos en la institución escolar, buenas relaciones con pares, buen
contacto con la familia materna y estar también satisfechos con las actividades extraescolares que realiza cada
uno: football, natación y patinaje. Esto sin perjuicio que los tres dicen extrañar mucho al padre y el deseo es
que pudiera vivir cerca de ellos para mantener el contacto que tenían previo al traslado" (fs. 129).
Como puede observarse, los niños también desean ver a su padre, lo extrañan. El hecho de sentirse cómodos
en la Argentina y de que hayan establecido buenos vínculos, no implica que no lo estuvieran en España; incluso

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reconocen haberse adaptado a la vida que llevaban en aquel país. Y no es un dato menor que todo ello lo
expresen en un contexto rodeado de afecto materno y de familiares maternos. Está excluido el equilibrio que
podría generarse a través de una comunicación fluida con la línea familiar paterna.
A fs. 149 consta que los niños fueron entrevistados por los integrantes del tribunal. Respecto de esa audiencia
dice la jueza preopinante (fs. 231) que: "ante la comparecencia de los tres niños, se mantiene un diálogo
informal, del que se desprende su buena adaptación a este medio, su deseo de continuar en el mismo, su
contacto con familiares, especialmente con primos de la misma edad. Al conversar sobre la relación con el
progenitor, expresan que es él quien llama casi todas las semanas o se escriben vía Internet, aunque
manifiestan que en esos días, no se habían comunicado. Que lo extrañan que les gustaría que viviera cerca de
ellos, para poder verlo".
Estoy convencido que el interés superior de estos niños es crecer en un espacio en donde se respeten sus
derechos siempre y no a conveniencia de los adultos. Sería una falacia argumentar que la madre resguarda
estos derechos cuando fue la primera que los violó y cuando durante todo el proceso demostró una conducta
inadecuada y obstaculizadora en la relación de los niños con el padre.
Un ejemplo más de lo expuesto resulta de la exposición civil realizada por la señora P. (fs. 183). Sabido es que
este tipo de exposiciones carecen de valor probatorio en beneficio de quien las hace, pues se trata de una
manifestación unilateral del voluntad en la cual quien la toma lo único que hace es escribir lo que el exponente
dice; sin embargo, sirven de prueba en contra. Veamos.
Manifiesta la señora P. que, en la fecha (18 de enero de 2006) regresó de España el señor B. y "siendo las 23:20
se presentó en el domicilio de la dicente donde estaba muy alterado, comportándose de manera hostil con la
exponente, viniendo a querer ver a sus hijos los que estaban por la hora, durmiendo. Que por eso no le
permitió el ingreso a la casa".
Pregunto: ¿no es acaso normal que un padre, que desde hace más de cinco meses no ve a sus hijos, después
de un largo viaje con el objetivo de tomar contacto con ellos, lo primero que quiera hacer al pisar suelo
argentino sea verlos? La hora es, en esas circunstancias, sólo un detalle que sirvió de excusa para postergar el
encuentro. No es el caso de un padre que todos los días concurre a ver a sus hijos en horas inconvenientes,
era una situación excepcional de una gran necesidad del contacto con sus vástagos luego de un prolongado
tiempo y de una larga distancia.
Supongamos, por hipótesis, que se confirmara la resistencia opuesta por la madre, y el padre en un tiempo,
pidiera autorización para llevar a sus hijos a vacacionar al país en el que él reside, España, ¿que pasaría? ¿La
madre daría la autorización? Y en caso de negarla ¿qué diría? Diría acaso que tiene temor de que su ex esposo
utilice la misma vía que utilizó ella tiempo atrás. Sería un futuro lleno de incertidumbres y angustias que
repercutirían directamente en el bienestar de sus hijos. Un niño no puede crecer sanamente en un ambiente
lleno de traiciones.

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Desde hace ya mucho tiempo, se viene diciendo que el niño fue paulatinamente pasando de ser un objeto de
protección a ser un sujeto de derechos. Empero, a veces se lo dice pero no se lo aprehende en toda su
extensión. Me explico: en nuestro caso, si la madre hubiera considerado que sus hijos eran sujetos de derecho
debería haberles consultado si deseaban dejar España, haciéndole creer a su papá que sólo irían de
vacaciones. Nótese que la relación con el padre era buena, no había violencia ni ningún indicio que aconsejara
semejante decisión que implicaba sustraerlos de su medio y del afecto y contención paterna.
Se ha dicho al respecto que "en todas las épocas los niños por su propia naturaleza han sido los seres más
vulnerables y desprotegidos de la especie humana. La realidad nos demuestra la frecuencia en las que las
desavenencias matrimoniales derivan en conductas de los propios progenitores en las que los niños suelen
ser tratados, manejados como meros objetos. Lo cierto es que, en este tema puntual, la sociedad suele
observar perpleja el enfrentamiento entre el bienestar, el interés del menor y el interés personal de padres
desavenidos.
Esta lucha de intereses no puede tener como resultado más que el predominio del interés superior del niño.
Para ello, para restablecer esta situación los Estados movilizados por la doctrina y los foros internacionales, se
han visto obligados a adoptar procedimientos encaminados a asegurar el pronto retorno del menor al Estado
de su residencia habitual, así como asegurar la protección del derecho de visita. Las autoridades de la
residencia del menor necesitan para efectivizar el retorno, de la cooperación del país al cual ha sido llevado o
retenido. Es más, precisan del auxilio de la comunidad internacional para impedir que estos desplazamientos
que tienen en su génesis motivos egoístas resulten exitosos para quienes los han llevado a cabo. Entre los
mecanismos de protección se destacan los instrumentados en convenios internacionales sean bilaterales o
multilaterales. Estos instrumentos internacionales son de distinta naturaleza o índole según precisen o no de
la existencia de una decisión emanada de las autoridades competentes de un Estado contratante para
efectivizar la restitución" (Basz, Victoria - Feldstein de Cárdenas, Sara L.; "El derecho internacional privado y
la restitución internacional de menores", "La Ley", 1996-B-610). (El resaltado me pertenece).
La doctrina es conteste en que el ejercicio de la responsabilidad parental no puede ser abusivo, se goza en el
beneficio de los hijos. ¿Qué nos permite asegurar que un padre que ha ejercido la patria potestad
arbitrariamente, pase a ejercerla regularmente por el solo hecho de cambiar de residencia, cuando en realidad
este cambio es tal vez para poder decidir a su arbitrio sin la reflexión del otro, que quedó excluido de la vida
de los niños? En el presente se observa, además, cómo la madre recorta la vinculación con el padre y el hecho
de que los niños sólo se relacionan con los parientes maternos.
6. Supuesto de excepción invocado.
Se alega que se ha configurado el supuesto de excepción que prevé el art. 13 inc. b del Convenio que permite
al Estado requerido no ordenar la restitución cuando se demuestre que: "Existe un grave riesgo de que la
restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor
en una situación intolerable" (inc. b).

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En principio, diré que la norma es clara dice cuando se demuestre, requisito que no ha sido cumplido.
En este orden de ideas se ha dicho que "el mecanismo de restitución de la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores consagra un principio general, que es el de la restitución del menor al
país en donde tiene su residencia habitual, a menos que se configure alguna de las excepciones previstas por
dicha Convención, por las cuales el Estado requerido podrá denegar la restitución solicitada. Ahora bien, en
este contexto, es indudable que las excepciones deberán ser interpretadas restrictivamente, pues no se debe
desvirtuar el sentido del instrumento internacional, que es volver al estado anterior para que se discuta la
cuestión de fondo en la jurisdicción originaria, del cual fue sustraído ilegalmente la menor" (Solari, Néstor E.,
"Alcances de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores", "La Ley", 2006-C-
271) (El resaltado me pertenece).
Asimismo, se ha sostenido que lo decisivo "es que la recurrente no ha demostrado, con el grado de certeza
que es menester, que exista un riesgo grave de que la restitución de la menor pueda exponerla a un peligro
físico o psíquico, supuesto de excepción contemplado por el art. 11 inc. b Convención Interamericana sobre
Restitución internacional de Menores (…) Cabe señalar igualmente –como lo advierte asimismo el a quo-, que
la 'estabilidad' del ámbito convivencial de la niña, además de no resultar decisiva para excusar el
incumplimiento del Convenio, fue conseguida como consecuencia de su traslado ilícito a otro país por parte
de su progenitora" (del dictamen del Procurador General sustituto, Felipe O. Obarrio, C.S., 20-XII-2005,
"Jurisprudencia Argentina", 2006-I; "La Ley", 2006-C-272).
En este sentido ya se ha pronunciado esta Corte en el Ac. 91.561 (sent. del 20-VIII-2004), así como también la
Corte nacional. Esta última ha afirmando: "Que en el centro de los problemas matrimoniales se encuentra la
fragilidad de los niños que en medio de esa situación, se convierten en el objeto de disputa de sus padres.
Precisamente los textos internacionales tienen como objetivo fundamental proteger a esos menores y no
existe, a criterio del Tribunal, contradicción alguna entre la Convención sobre los Derechos del Niño y la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, en tanto ambos instrumentos –cada
uno en su esfera- tienden a la protección del 'interés superior del niño' (…) Que en el caso y a tenor de la
pericia psiquiátrica obrante a fs. 217 no se encontraría configurado el supuesto previsto por el art. 11, inc. b
de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores a los efectos de denegar la
restitución. Sin perjuicio de ello, cabe hacer hincapié en que lo resuelto no constituye impedimento para que,
por la vía procesal pertinente, los padres puedan discutir la tenencia de la menor, desde que la propia
Convención prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilegal, y ello no
se extiende al derecho de fondo de la guarda o custodia del menor, materia principal que hace a las potestades
del órgano con competencia en la esfera internacional. Por ello, y sin perjuicio de señalar que la restitución
debe hacerse en la forma y condiciones que minimicen los riesgos a los que alude la pericia psiquiátrica
mencionada, como también que la fijación y supervisión de tales condiciones debe ser llevada a cabo por la
juez de familia a cargo de la causa, se desestima la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se

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confirma la sentencia apelada con el alcance indicado precedentemente". (C.S., 20-XII-2005, "Jurisprudencia
Argentina", 2006-I; "La Ley", 2006-C-272).
La transcripta es la solución de la Corte nacional con su actual integración. Sin embargo, ésta había sido
también la postura asumida con anterioridad cuando en el año 1995 sostuvo: "Que el art. 13, párr. 1°, inc. b,
libera de la obligación de ordenar la restitución cuando: ‘b) Existe un grave riesgo de que la restitución del
menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una
situación intolerable’. El texto denota que en la jerarquía de valores que sustenta la Convención, el primer
lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy
dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho. Ningún término contenido en el precepto
es casual. Las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción (grave riesgo de exposición a
peligro físico o psíquico, o situación intolerable), revelan el carácter riguroso con que se debe ponderar el
material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención. La causal no apunta
solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el país requirente –en el 'sub judice',
inexistente-, sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la retención ilícita coloca al
menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional
que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Está claro que
la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para
configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución (conf. Amtsgericht Darmstadt del 22 de
julio de 1993 Fam RZ 1994, 184; Jöng Pirrung en J. von Staudingers, obra citada en consid. 10, parág. 683, p.
272"; Corte Sup., 14-VI-1995, "Jurisprudencia Argentina", 1995-III-434).
En este sentido, también tuvo oportunidad de expedirse el Supremo Tribunal de Córdoba. Expresó: "La
hipótesis de excepción a que alude la Convención Interamericana, comprende una situación extrema que
excede los parámetros normales del trauma o padecimiento que eventualmente pueda ocasionar un cambio
de lugar de residencia o de desarticulación de su grupo convivencial" (…). "En este orden de ideas cabe
establecer que la 'estabilidad' del ámbito convivencial de la niña es una circunstancia que no justifica sea
invocada en atención a satisfacer necesidades vitales del menor sino sólo un elemento de juicio no decisivo y
que debe ceder frente a las reglas del Convenio. Ello ocurre en supuestos como el que se presenta en autos
donde la estabilidad conseguida es una consecuencia de la acción ilegítima de un progenitor que ha trasladado
ilícitamente al niño a otro estado (conf. arg. Grosman, Cecilia y otros, 'Los Derechos del Niño en la Familia.
Discurso y realidad', p. 58 y sigtes., Ed. Universidad, Buenos Aires, 1998). Este Cuerpo advierte que la
evaluación de la situación en que se encontraba la menor requería una estricta y ajustada meritación de parte
del funcionario actuante en virtud de las actitudes asumidas por la progenitora que obró transgrediendo las
prescripciones de la normativa internacional" (T.S.Córdoba, Sala Civ. y Com., 23-VII-2003, L.L.C., 2004-146; "La
Ley", 2004-D-760).

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En consecuencia, tratándose de una retención ilícita y no configurándose el supuesto de excepción a la
restitución invocado, voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo: 1. Adhiero al voto de mi distinguido colega, el doctor
Negri, por los fundamentos que expresa en el parágrafo III, apartados a) y b) inclusive, por entender que ello
resulta suficiente para dar sustento a la solución propuesta.
2. Lo expuesto en la parcela aludida del sufragio al que adhiero coincide sustancialmente con lo que sostuviera
anteriormente al interpretar el marco supralegal constituido por la Convención de la Haya sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional).
En efecto, recordé en la causa Ac. 87.754 (sent. del 9-II-2005), que el art. 3 de la Convención de La Haya dispone
que: "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos":
"a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente
en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención"
(énfasis agregado); y
"b) cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado
o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención".
"El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho,
de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado". De las
constancias de autos apreciadas por el Ministro que abre este acuerdo, puede entenderse que a la época de
viajar hacia la Argentina, la accionada era titular legítima de la custodia de los menores, por resolución
homologatoria emanada de la jurisdicción competente conforme al derecho aplicable esto es, en los términos
del inc. a) transcripto, el del Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado (España).
Siendo ello así, no se advierte que el traslado de residencia –derecho reservado a quien conserva la custodia
de los menores- haya sido ilícito, en los términos de dicha normativa.
Por lo tanto, al momento de la salida de aquel país, el cambio de residencia de los menores no ha constituido
una vulneración de derechos del padre en los términos del citado cuerpo preceptivo internacional, sino el
ejercicio de una prerrogativa propia de quien gozaba de la guarda jurídica de los niños. Así lo dispone
expresamente el art. 3 de la Convención referida (idéntico al art. 5 inc. "a" de la Convención de La Haya de
1980): "Para los efectos de esta Convención: a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo
al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia" (énfasis agregado)
Queda claro, por lo tanto, que la guarda reconocida a la madre de los menores impide calificar al traslado
objeto de autos como ilegítimo, en los términos del aludido instrumento supralegal. Las consideraciones
relativas a la legitimidad de la restricción del derecho de visita del padre y la eventual revocación de la guarda

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que pudiera derivar de tal actitud resultan definiciones ajenas a la competencia de la jurisdicción argentina y
deberán ser resueltas por el juez natural de la causa principal.
3. Compartiendo la solución propuesta por el distinguido magistrado de primer voto –que coincide con mi
convicción luego de ver a los menores- de acuerdo a los fundamentos señalados, doy también mi voto por la
afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó también por
la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto
del doctor Hitters.
Potencia la solución propuesta el hecho que la misma concilia acabadamente el interés de los menores
involucrados en el presente proceso (arg. arts. 3, 9 y 12, Convención Internacional sobre los derechos del Niño;
1°, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes., Constitución nacional; 1°, 11, 15, 36.2 y ccdtes. Constitución provincial; 13,
4° y 5° párr., Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ley 23.857).
Hoy se encuentra firmemente arraigada la concepción del menor como sujeto y nunca como objeto de
derechos. Sin embargo, en franca oposición con este verdadero apotegma del derecho minoril, en ciertas
ocasiones, no se trepida en disponer del niño como si se tratara de un bien mueble que se cambia de lugar y
se traslada de acuerdo a los humores de su progenitor o del funcionario de turno, pasándolo de mano en
mano, sin reparar en que con cada desarraigo al que se le somete se le cercena irreparablemente una porción
de su identidad y se le ocasiona un gravísimo trastorno psicológico en su esfera afectiva (Ac. 66.519, sent. del
26-X1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV- 2000; Ac. 78.726, sent. del 19-II-2002).
"Interés del menor" es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona
y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada,
analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, el que excluye
toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta
cada caso (Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998; Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000; Ac. 79.931, sent. del 22-X-2003).
Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad. Lo que hoy resulta
conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro
transformarse en algo pertinente (Ac. 66.519, sent. del 26-X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000; Ac. 78.726,
sent. del 19-II2002).
La jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración
primordial del interés del menor deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte y
hacerlo con el menor costo posible –entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales,
atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente
ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (Ac. 56.535, sent. del 16-III-1999; Ac.
84.418, sent. del 19-VI-2002).

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Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan
relegados en una medida razonable los de los mayores, y el proceso –si bien en el marco de una restitución
internacional de menores en la que no se observa ninguna vulneración al derecho de custodia legalmente
conferido- despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de
aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño
a nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22).
Al decidir respecto de la procedencia de la restitución de los menores no puede prescindirse de recabar la
opinión que poseen los niños respecto del sitio en el cual desean residir –máxime teniéndose en cuenta la
distancia entre ellos- (art. 13, 4º y 5º párrs., Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores, ley 23.857). Opinión que debe ser analizada con un criterio amplio y pasada por el rasero que
implican la edad y madurez de los niños, para lo cual es imprescindible al juez ponderar cuidadosamente las
circunstancias que los rodean, y balancearlas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones
que presenta el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes (fs. 129/vta., 130/4), el Ministerio
Público (fs. 221/3), y particularmente con la índole del derecho en juego (Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002).
Habiendo asistido a la audiencia fijada al efecto (fs. 344), tuve oportunidad de tomar conocimiento de la
persona de los menores, escuchando sus opiniones y percibiendo sus expectativas, las que aún no resultando
vinculantes, me permitieron auscultar su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta
es la que a todas luces resultaría más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos
en juego (conf. arts. 13, 4 y 5 párrs., Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, ley 23.857, 12, 13 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño, 75 inc. 22, Constitución
nacional).
Por lo expuesto, voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
por mayoría, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se hace lugar a los
recursos interpuestos; y en consecuencia se revoca la sentencia dictada a fs. 227/246 vta., disponiéndose la
permanencia de los menores J. A. B., T. A. B. y N. A. B. con su progenitora –V. A. P.- en su lugar de residencia
(art. 289 inc. 2, C.P.C.C.). Costas por su orden dada la naturaleza de la cuestión debatida y los valores
personales en juego (art. 68, 2ª parte del C.P.C.C.).

B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo. CSJN, 19/05/10

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 11/03/11, en Fallos 333:604 y en LL 15/06/10

Suprema Corte:

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I- Contra la sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, que
desestimó el pedido de restitución al Reino de España de los menores hijos de las partes, el actor dedujo el
recurso extraordinario de fs. 381/389, concedido a fs. 399/400.
II- En lo que aquí interesa, el decisorio que origina la apelación federal, anula el fallo de la sala Cuarta
de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, que había acogido la petición objeto de autos.
En base al texto de los arts. 3 y 5 inc. a) del Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores de La Haya –que denominaré como CH 1980, y a cuyo articulado he de referirme en adelante, salvo
aclaración en contrario- la mayoría de la Corte local adhiere al argumento principal de que, al tiempo de viajar
a la Argentina, la progenitora era titular legítima de la custodia de los hijos, en función de la resolución
homologatoria emanada de la jurisdicción competente, según el derecho aplicable (esto es, el del Estado
español, en el que los menores tenían su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado [art. 3º inc.
"a"]). En tales condiciones, no advierte que el cambio de residencia –reservado a quien conserva la custodia-
, haya sido ilícito, en los términos del CH 1980; de modo que esa alteración no representa una vulneración de
los derechos del padre, sino el ejercicio de una prerrogativa propia de quien goza de la guarda jurídica. III- A
su vez, la apelación federal sostiene que se han violado los arts. 18, 19 y 31 de la Constitución Nacional, en
tanto amparan los principios de defensa en juicio, legalidad y supremacía de nuestra ley fundamental.
Reprocha también el quebrantamiento de las Convenciones de La Haya (arts. 1, 3, 11 y 12) y de los Derechos
del Niño (arts. 3, 8, 9, 10 y 11).
Además, acusa la arbitrariedad en que habría incurrido el fallo, al prescindir de prueba decisiva e interpretar
parcialmente dicha prueba, en forma manifiestamente irrazonable y alejada de todo rigor científico. En torno
a la legitimidad del traslado, el recurrente repasa el convenio regulador celebrado por las partes, y propone
que la cláusula quinta –donde se dice que los niños permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre-,
remite indudablemente al punto segundo (ap. I), en el que la demandada fija su domicilio y el de los hijos en
la casa familiar de la localidad de Rubí (Cataluña). Paralelamente, aduce que el punto sexto (ap. II) del acuerdo,
refleja la voluntad de ambos cónyuges de seguir ejerciendo conjuntamente la patria potestad, para lo cual se
comprometen a tomar de consuno cuantas decisiones importantes puedan afectar a la prole. Arguye – además
del precedente Wilner-, con un caso australiano, del que surgiría que el término "custodia" no es unívoco, por
lo que puede hacer referencia exclusiva a aspectos de cuidado y control cotidiano, mas no a la posibilidad de
determinar el lugar de residencia.
Critica el voto del vocal preopinante en cuanto a los alcances de la audiencia del niño. Recuerda aquí que fue
su parte quien solicitó que se entrevistara a los hijos, y se pregunta si alguien les consultó dónde querían vivir,
cuando abordaron el avión a mediados de 2005. Hace notar que ellos han estado desde entonces con su
madre, a quien aman, por lo que no harían ni dirían nada que pudiera perjudicarla. Su opinión –repone- debe
tenerse en cuenta, tal como lo prevé el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, pero guiarse sólo
por sus manifestaciones, implicaría en definitiva avalar la retención ilícita.

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Reprueba, asimismo, los votos de los Dres. Hitters y Kogan, pues por un lado hacen alusión a la jurisdicción
española para la aplicación del convenio homologado, pero por el otro, juzgan que no era prerrogativa del
padre resolver sobre el cambio de residencia de los hijos, cuando ésta es una de las “decisiones importantes”
que su apartado II coloca en cabeza conjunta de ambos progenitores.
IV- La apelación resulta admisible, ya que se ha puesto n tela de juicio la inteligencia de convenios
internacionales y la decisión impugnada es contraria al derecho que la recurrente pretende sustentar en aquél
(art. 14 inc. 3 de la ley 48).
En tales condiciones, la actuación del Tribunal no se encuentra restringida por los argumentos de las partes o
del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto en disputa (doct. de Fallos: 308:647;
322:1754; 324:2184 y sus citas, entre muchos otros).
Asimismo, atento a que varios de los agravios referidos a la alegada arbitrariedad guardan estrecha relación
con el alcance que la Corte provincial atribuyó a las normas federales en juego, ambas aristas se examinarán
conjuntamente (arg. Fallos: 321:2764; 325:2875; 326:1007; 327:3536, 5736, entre otros).
V- Como se ha visto, en autos se ventila un pedido de restitución, en los términos del CH 1980. La
intervención de la República Argentina –que en este caso es requerida, en tanto Estado de refugio-, pasa
entonces por verificar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de dicho instrumento, recibido en
nuestro ordenamiento interno por virtud de la ley N° 23.857.
En esa tarea, debo señalar ante todo, que el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la
retención merezcan la calificación de ilícitos. Dicho carácter ha de determinarse coordinando el alcance de la
custodia, atribuida conforme al derecho vigente en el país de residencia habitual del menor, inmediatamente
anterior a la ocurrencia del evento (arts. 3º inc. "a" y 13 inc. "a"), con la directiva que emana del arto 5º inc.
a), según la cual cualquier custodia –para ser tal en el sentido del CH 1980- debe comprender necesariamente,
la facultad de decidir sobre el lugar de residencia (v. punto VIII de mi dictamen).
Verificada la ilegalidad del traslado o retención –que, en principio, habilita el regreso inmediato en
procedimientos activados dentro del año (art. 12 primer párrafo)-, los países signatarios no estarán, sin
embargo, obligados a implementar el retorno, si se configurase efectivamente alguna de las hipótesis
previstas por los arts. 13 y 20, esto es: (i) grave riesgo de exposición a un serio peligro físico y psíquico, o de
que se coloque al menor, de cualquier otra manera, en una situación intolerable; (ii) comprobación de que el
propio menor –con una edad y grado de madurez, de los que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones-
se opone al regreso; y (iii) invocación de principios fundamentales del Estado requerido, en materia de
protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
VI- Cabe primero destacar aquí los principios, finalidades y criterios, cuyos contornos ha precisado la
propia Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (en adelante, HCCH), por diferentes canales.
Si tenemos presente que en el seno mismo de ese organismo, se elaboró el instrumento aplicable al caso, será
menester concluir que sus indicaciones han de aportar a la labor exegética, orientaciones de fuste singular[1].

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Más adelante me valdré de esa variada producción documental, pero por ahora, a modo de introito, quiero
referirme a dos de los textos elaborados en torno al CH 1980, que estimo de especial interés, sobre todo
porque denotan la profundización de los mismos lineamientos en dos épocas muy distintas.
A) El primero, contemporáneo del Convenio[2], es el proverbial reporte explicativo conocido como
PérezVera[3].
Su capítulo I (Primera Parte) está dedicado a explicitar el objeto del CH 1980, y de allí se extrae que: (i) un
factor característico es que el sustractor pretende que su acción sea legalizada por las autoridades
competentes del Estado de refugio, por lo que un medio eficaz de disuadirle, consiste en que sus acciones se
vean privadas d toda consecuencia práctica y jurídica. (ii) de ahí que el primer lugar entre aquellos propósitos,
lo ocupa el restablecimiento del statu quo mediante la "restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos de forma ilícita en cualquier Estado contratante", resorte que –aunque indirecto- permitirá en
general que la resolución final respecto de la custodia, sea dictada por las autoridades de la residencia habitual
del menor, antes de su traslado. (iii) el empeño por un retorno inmediato, responde al deseo de restablecer
unas condiciones que el "secuestrador" modificó de forma unilateral mediante vías de hecho. (iv) El CH 1980
pretende dar respuesta acabada al tema de la vuelta de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita;
desarrollo que se justifica por la razón evidente de que "… la verdadera víctima de una sustracción de menores
es el propio menor… [y que es con] la retención ilícita de un niño… [que] se producen las situaciones más
dolorosas, aquellas que, a la vez que exigen soluciones especialmente urgentes, no pueden ser resueltas de
forma unilateral por cada sistema jurídico afectado…”[4]. (v) en la práctica –más allá del fundamental ángulo
preventivo, que le sirve de correlato- el deseo de garantizar el restablecimiento de escenario alterado por la
acción del "secuestrador", es el que prevalece en el Convenio; que también le concede cierta prioridad en el
plano de los principios. (vi) “…de conformidad especialmente con lo dispuesto en su artículo primero, el
Convenio no pretende resolver el problema de la atribución del derecho de custodia. En este punto, el
principio no explícito sobre el que descansa el Convenio es que el debate respecto al fondo del asunto, es
decir el derecho de custodia impugnado, si se produce, deberá iniciarse ante las autoridades competentes del
Estado en el que el menor tenía su residencia habitual antes del traslado…”[5].
B) Otro valioso antecedente, es la presentación que –con fecha 17 de diciembre de 2008 y en el carácter
de amicus curiae-, efectuó la Oficina Permanente de la HCCH ante la Suprema Corte de los Estados Unidos in
re “Timothy Mark Cameron Abbott v. Jacquelyn Vaye Abbott”, en apoyo del writ of certiorari que impulsa el
peticionario[6].
En el caso Abbott, el Bureau dejó determinado ante el máximo tribunal norteamericano que: -(i) el principal
objetivo del CH 1980 es proteger al niño de las derivaciones nocivas de su ilegítimo desplazamiento o
retención; designio que no sólo se cumple proveyendo un remedio frente a los hechos consumados, sino
mediante la creación de una sólida estructura legal que torne menos probable la ocurrencia de tales
situaciones. (ii) es importante y sirve al interés del niño y su familia que, en la aplicación del CH 1980, los

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tribunales le otorguen gran valor a la consistencia interpretativa. (iii) las divergencias entre las naciones, en la
hermenéutica de las ideas clave, conspira contra una apropiada ejecución del tratado, al diluir el fuerte
mensaje disuasivo que la CH 1980 pretende instaurar. (iv) ese efecto se vincula con uno de los mayores
problemas que los redactores quisieron prevenir: el forum shopping. (v) en orden a garantizar que aquella
aspiración se alcance, es necesario asegurar –tanto como sea razonablemente posible-, que la respuesta dada
por los jueces en todos los Estados Partes frente a cada caso de "secuestro", será siempre la misma. (vi) otra
consecuencia indeseable de esa incertidumbre, son las complicaciones y tardanzas en la resolución de las
presentaciones hechas al amparo del Convenio, pues el quid para su funcionamiento satisfactorio, se sigue,
entre otros, de la utilización de procedimientos expeditos y de la celeridad en la toma de la decisión. (vii) la
inconsistencia interpretativa, puede afectar también la correspondencia que está en el corazón de las
relaciones convencionales, ya que los instrumentos internacionales tienden a la cooperación judicial y
administrativa, basada en la reciprocidad y en la confianza mutua. (viii) es responsabilidad de los tribunales
de cada país, realizar una aproximación consistente y homogénea a esos pilares en los que se cimienta la CH
1980. (ix) las prácticas de los Estados contratantes en la aplicación del tratado, de las que surja un consenso
relativo una determinada hermenéutica pueden, acorde con la costumbre internacional, ser tomadas en
cuenta para interpretar el Convenio[7].
Las nociones citadas, marcan ciertamente una perspectiva franca, a la que he de sujetar mi análisis.
VII- Pues bien, en orden a las cláusulas reseñadas en el punto V, y como primera aproximación al asunto por
el que se me corre vista, creo menester deslindar algunos de los componentes que conforman al caso
concreto, a saber:
(i) las gestiones encaminadas a lograr la restitución internacional, se emprendieron dentro del plazo
previsto en su texto (1 año).
(ii) no se discute que, al tiempo de viajar a Buenos Aires, J. A., T. A. y N. A. se hallaban afincados en
territorio español. En enero de 2002, los entonces cónyuges emigraron a España con los restantes miembros
de la familia, y se establecieron en la localidad catalana de Rubí, donde compraron el inmueble en el que
habitaban, y a cuya comunidad se integraron los hijos, realizando diferentes actividades escolares y sociales
(v. esp. fs. 131 vta. y 133 vta. [primer párrafo del capítulo "Observaciones"]). De ello se sigue, a mi juicio, que
debe asumirse esa residencia como habitual, en los términos del CH 1980.
(iii) tampoco se debaten en autos la celebración, vigencia y homologación judicial del convenio glosado
en copia a fs. 22/26, en el que las partes se dieron, entre otros, un estatuto destinado a regir las relaciones
parentales. De esas pautas, nos interesan aquí las que se plasmaron con el epígrafe "Pactos" (capítulos I.-
[cláusula segunda] y II.- [cláusulas quinta y sexta]), que determinan:- "SEGUNDO.- … la esposa y los hijos del
matrimonio fijan su residencia en el domicilio familiar de Rubí. Cualquier cambio de residencia posterior
deberá ser notificado al otro cónyuge, a fin de tener conocimiento del lugar en el que se encuentra los
menores en todo momento [sic]. … II.- … QUINTO.- Los hijos del matrimonio… de 11, 8 y 5 años de edad,

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permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre. SEXTO.- Es voluntad de ambos cónyuges seguir
ejerciendo conjuntamente la Patria potestad sobre los hijos, y a este fin se comprometen a tomar de común
acuerdo cuantas decisiones importantes puedan afectarles".
VIII- Con esos elementos a la vista, debe examinarse ante todo, el problema lógicamente prioritario atinente
al alcance del acuerdo celebrado entre los progenitores; a cuyo fin, adquiere particular relevancia el derecho
español vigente al tiempo del desplazamiento[8], régimen que –a los fines hermenéuticos- debe coordinarse
con las reglas que emanan del CH 1980, a las que me referiré seguidamente. Digo esto porque, a mi modo de
ver, la solución de ese problema ha de venir a partir de las normas propias de ese ordenamiento, y no desde
el nomen iuris escogido por las partes, cuya ambigüedad impide al intérprete asumir a priori su real alcance
jurídico. Es que los regímenes comparados emplean variedad de voces (guarda, tenencia, custodia, etc.) que
puede denotar un mismo significado, o –a la inversa- resultar homónimos (idéntica designación, con diferente
contenido). En otras palabras, la mera coincidencia con la denominación utilizada en el CH 1980, no basta para
atribuir a la pretensa custodia la dimensión exigida por dicho tratado.
Por lo demás, el art. 14 flexibiliza el esquema probatorio en punto al derecho extranjero, habilitando
expresamente un acercamiento directo, resorte al que estimo prudente acudir, puesto que a lo largo de este
prolongado expediente, no se ha solicitado la certificación", que contempla el art. 15[9].
Entiendo, entonces, que debemos determinar necesariamente cuál es, en este caso particular, el tenor jurídico
de la custodia conferida a la madre, en virtud del pacto homologado por el tribunal español. Y para ello,
reitero, es menester tener en cuenta el criterio establecido en el arto 5° inciso a) del CH 1980, que en materia
de derecho de custodia y en el marco de una razonable hermenéutica integradora, excluye la ilicitud del
traslado o retención cuando la custodia comprende no sólo la prerrogativa atinente al cuidado de la persona
del menor sino, y en particular, la de decidir sobre su lugar de residencia.
La lectura que aquí propongo se atiene a la que patrocina la propia HCCH, mediante su Oficina Permanente,
en el brief reseñado en el punto VI, donde se pone de resalto que: (i) a través de diferentes medios[10], los
Estados partes han dejado en claro que ellos desean una exégesis uniforme de los conceptos centrales del
Convenio, teniendo en cuenta su naturaleza autónoma, y de ninguna manera limitada a la comprensión que
se daría a una determinada palabra o frase en los asuntos puramente domésticos. Los giros relevantes, deben
apreciarse en el contexto en el que son utilizados en el tratado. (ii) la expresión convencional "derechos de
custodia" no coincide con ninguna concepción particular de custodia en las leyes nacionales, sino que adquiere
su significación desde las definiciones, estructura y propósitos del CH 1980, pues la doctrina y la ley locales,
no han de tenerse por decisivas en la determinación del alcance de los vocablos de los que se vale el
tratado[11]. (iii) conforme a los nutridos antecedentes citados en la presentación, la comunidad jurídica de
naciones ha alcanzado un amplio consenso respecto de que la previsión ne exeat (prohibición dirigida al
cuidador primario del niño de sacarlo de la jurisdicción, sin la conformidad del otro progenitor o del tribunal),
cae dentro del dominio de la noción convencional "derechos de custodia". (iv) la "Guía de Buenas Prácticas en

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Contacto Transfronterizo concerniente a Niños", aprobada por la Comisión Especial en el ámbito de la Oficina
Permanente, advierte que los casos jurisprudenciales sustentan la visión de que el derecho al contacto,
asociado con el veto frente el traslado del niño, constituye custody right a los fines de la CH 1980[12]. Pues
bien, como acertadamente lo indica el voto disidente a fs. 358 vta./361, el sistema español consagra el
ejercicio conjunto de los derechos de responsabilidad parental y, frente a la ruptura de la convivencia, permite
a los padres celebrar un convenio regulador que contemple –entre otras cosas-, la vigilancia de los hijos y
cómo ha de ejercitarse la patria potestad de ambos (v. esp. arts. 90 y 156 de su Código Civil).
Según surge de la transcripción realizada en el punto VI, evidentemente las partes mantuvieron un desempeño
en común, mediante pacto que mereció la aprobación del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 5 de
la Localidad de Rubí, Barcelona, conformando un panorama jurídico reglado indudablemente por el CH
1980[13].
Se podrá decir que la cláusula segunda confiere elípticamente a la guardadora, la facultad de fijar el lugar
donde vivirán los hijos. Sin embargo, me resulta obvio que esa mirada sólo puede aceptarse si se fuerza el
contexto normativo –general e individual- antes descripto. Es que, como lo sostiene el progenitor, dejar
España para asentarse en otro país, se erige sin vacilación en una de las "decisiones importantes" cuya
articulación se estipuló claramente en la cláusula sexta de dicho acuerdo, como derivación natural de la
modalidad conjunta en el desenvolvimiento de la función parental.
De tal suerte, entiendo que el título invocado por la Sra. P. carecía de validez inicial, toda vez que no estaba
habilitada –en ninguna de las vertientes previstas por el art. 3 in fine- para fijar la residencia de los hijos, fuera
del territorio español, sin la anuencia del otro progenitor. Y al hacerlo, fue en detrimento de derechos actuales,
relevantes en los términos del CH 1980.
IX- De compartirse la conclusión que antecede, el próximo interrogante a dilucidar es si el Sr. B. consintió o no
la modificación que pretende revertir en esta causa. Estimo al respecto, que la interesada no ha logrado
acreditar como le hubiese correspondido[14], la tesitura que sostuvo a ese respecto.
En efecto, la Sra. P. señala como datos que trasuntan dicha conformidad: (a) la contribución pecuniaria que
aquél hizo en la compra de los pasajes, realizada el mismo día en que ella habría renunciado a su empleo; (b)
el "desarmado" de la casa de la localidad de Rubí, y el despacho hacia la ciudad de Buenos Aires de veinte
bultos por 398 kg., hechos que evidenciaban la intención de abandonar España; y (c) la baja que dio el padre
al seguro médico de los menores.
Sobre el particular, cabe apuntar que el actor aduce haber ignorado el cese laboral de su entonces cónyuge, y
el retiro definitivo de la que había sido sede del hogar (v. fs. 196 vta.), circunstancias ambas cuyo conocimiento
no puede presumirse, puesto que ocurrieron con posterioridad a la separación. Más aún, el envío de enseres
se llevó a cabo cuando los menores ya se encontraban en Argentina.
En lo atinente a lo acontecido con la cobertura asistencial –que, es cierto, resulta sugestivo y el padre no
explica, toda posible fuerza de convicción se diluye frente al reconocimiento que –en dos de las entrevistas

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celebradas en autos- efectuó la propia demandada, respecto de lo errado de su conducta desde el punto de
vista legal, y en cuanto a que obró contra la opinión del Sr. B. (fs. 134 segundo párrafo: fs. 230 vta. in fine/231
supra). Asimismo, el informe de fs. 129 recoge lo dicho por los menores, acerca de que creían haber venido al
país de vacaciones.
Concluyo, pues, que en la especie no ha existido con anterioridad o posterioridad al hecho, una aceptación
del progenitor, quien –por lo demás- firmó la pertinente solicitud de devolución con una razonable presteza
(el 9 de noviembre de 2005 [v. copia de fs. 47/57]).
X- De lo dicho hasta aquí tenemos que, si bien la salida de España contó con la autorización paterna, la
permanencia no la tuvo, desde que aquella se hizo bajo la apariencia de un viaje vacacional, por ende,
transitorio. Así las cosas, descartado que la custodia atribuida a la madre tuviese el contenido jurídico
específico del arto 5, creo que la ilicitud a la que el CH 1980 supedita la operatividad del dispositivo de
restitución (art. 3º), ha quedado verificada.
A partir de las constataciones hechas precedentemente, deben abordarse ahora las salvedades previstas en
los arts. 13 inc. "b", 13 penúltimo párrafo y 20, enunciadas en el punto V.
En los precedentes de Fallos: 318:1269 ["Wilner"]; y 328: 511 ["S.AG."], esa Corte ya se ha expedido sobre los
estándares interpretativos básicos, que estimo en un todo aplicables en este caso y que, esquemáticamente,
pueden enunciarse como sigue:
Armonización de las Convenciones de La Haya y de los Derechos del Niño.
(1) no existe contradicción entre dichas fuentes. La jerarquización de bienes –con preeminencia del mejor
interés del niño- es respetada y complementada por el primero de dichos instrumentos, que:
1.a.- reglamenta –y satisface- la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño ("1. Los
Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención
ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos
bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes").
1.b.- incluye solemnemente en su preámbulo, la declaración de un profundo convencimiento de que "los
intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia".
1.c.- inspira en aquella regla el procedimiento instaurado en su texto, destinado a implementar una exigencia
de la comunidad internacional, que es la protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado de su
medio habitual de vida familiar y social, por una vía de hecho.
(2) el CH 1980, parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo
anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos. Luego, preserva el mejor interés de aquél –
proclamado como prius jurídico por el arto 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño-, mediante el
cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su
situación de origen, salvo que concurran las circunstancias eximentes reguladas en el texto convencional.

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(3) en coherencia con el art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados procuran que
la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz, tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres
que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño; y, a la vez, persiguen
que se convierta en una herramienta idónea para restablecer en forma inmediata, los lazos perturbados por
el desplazamiento o la retención ilícitos.
(4) la mera invocación genérica del beneficio del niño, no basta para configurar la situación excepcional
que permitiría rehusar la restitución.
Orden público.
(5) el texto del arto 20 –inspirado en el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales-, fue incorporado en la reunión final de octubre de 1980, como solución de
compromiso para evitar que la introducción de una cláusula o de una reserva, por las que el Estado requerido
pudiese invocar los principios de su legislación en materia de derecho de familia, para oponerse a la
restitución, frustrara o vaciara de contenido el sistema instaurado. En ese sentido, es menester estudiar en
cada caso si la restitución conlleva “… la violación o el peligro de violación de un derecho humano
fundamental…" del niño (Fallos: 318:1269; Consid. 16), ponderación que normalmente guardará directa
relación con los hallazgos realizados en torno a los restantes supuestos de excepción contenidos en el CH
1980.
Opinión del niño.
(6) la posibilidad del segundo párrafo del art. 13 se abre ante la oposición del niño a ser restituido, es
decir, ante su vehemente rechazo a regresar.
Grave riesgo.
(7) el art. 13 inc. "b" contempla un supuesto de excepción. Las palabras escogidas por los redactores de
la norma (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o cualquier otra situación intolerable), revelan
el carácter riguroso con que debe evaluarse el material fáctico de la causa, para no frustrar la efectividad del
CH 1980.
(8) quien se opone a la restitución, debe demostrar con certeza, que existe un riesgo grave de que el
reintegro exponga al niño a un serio peligro físico o psíquico.
(9) la facultad de denegar el retorno, requiere que el menor presente un extremo de perturbación
emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige
la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un
cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente.
(10) en el régimen del CH 1980, la integración conseguida en el nuevo medio, no constituye un motivo
autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de aquél, aún cuando un nuevo
desplazamiento fuere conflictivo. La estabilidad lograda como consecuencia de un traslado ilícito a otro país
por parte de cualesquiera de los progenitores, no es idónea para sustentar una negativa a la restitución.

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(11) la mera invocación genérica de un cambio de ambiente, no basta para configurar la situación
excepcional que permitiría rehusar la restitución.
Obligación de la República Argentina.
(12) corresponde a la Suprema Corte, como cabeza de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar –
en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la
responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento.
XI- En ese marco, y vistas las alternativas especiales del conflicto, considero que la Sra. P. yerra cuando arguye
con la adaptación lograda por sus hijos en el país, y con el peligro en el que se verían involucrados de ser
devueltos a España.
A) Con relación al primer aspecto, como se reseñó en el acápite (11) del punto anterior, fuera de la coyuntura
a la que responde el art. 12 (segundo párrafo), el eventual arraigo del niño no puede esgrimirse como causal
independiente, para contrariar las directrices adoptadas por el concierto de las naciones signatarias.
Este Ministerio se ha pronunciado enfáticamente en favor de proteger la estabilidad de los infantes, en el
entendimiento de que es necesaria para el desarrollo sano de una personalidad en formación; en tanto –claro
está- no se dé una situación dañosa, que preste motivos razonables o, incluso, exija interrumpir el statu
quo[15]. Pienso que dicho criterio, en las especiales condiciones que presenta este conflicto, no empece a la
restitución debatida, sino que contribuye a sustentar su procedencia .
Es que en esta causa –más allá de que la Sra. P. no ha esgrimido la imposibilidad de acompañar a sus hijos-, ni
siquiera se juzga sobre los méritos de la guarda ni, mucho menos, se persigue alterarla[16]. Se trata,
precisamente, de reintegrar a J. A., T. A. y N. A. –en el contexto especialísimo de un desplazamiento
internacional- a1entorno que operó como eje de su existencia, hasta la interrupción llevada a cabo por la
madre[17]. Valga reiterar el concepto, que también sostuvo esta sede en el caso "S.A.G. " arriba citado, en
cuanto a que los Estados Partes han adquirido el compromiso de combatir la sustracción de menores; y –salvo
circunstancias singulares, no acreditadas en autos- no deberían abdicar de la obligación contraída ante la
comunidad mundial, al abrigo de hechos consumados, generados irregularmente por uno de los progenitores;
y –agrego hoy- profundizados a partir de la demorada actuación institucional, alejada largamente de la
premura impuesta en el art. 11.
Bien se dice a fs. 356, que el centro de vida no ha de adquirirse tras un traslado ilícito. De lo contrario, el CH
1980 devendría inaplicable, pues como lo advirtió V.E. en Fallos: 318:1269 (consid. 14), el procedimiento
"…concluye normalmente con un nuevo desprendimiento, fruto de la sustracción, de los lazos que hubiese
tendido en el país requerido…".
En tal dirección, coincido con lo que expresa el vocal disidente a fs. 356 y vta., porque me parece que ésta es
la noción subyacente en la denominada Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes. Es que dicha norma cualifica el concepto "centro de vida" por remisión a la legalidad de la
residencia[18]. Y esa idea se ahonda en el art. 3º del Decreto reglamentario 415/2006, que reza: "[e]1

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concepto de 'centro de vida' a que refiere el inciso f) del artículo 3º se interpretará de manera armónica con
la definición de 'residencia habitual' de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales
ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas
menores de edad".
B) En lo que concierne al eventual riesgo, acabo de dejar sintéticamente expuestos los cánones establecidos
por V.E., en orden a la exégesis y aplicación del extremo excepcional del art. 13 inc. b). Esos parámetros se
alinean con el propósito de la HCCH, que aprehende las posibles situaciones de peligro con la especificidad
propia del Convenio, y lo demuestra con una estricta selección de la terminología empleada, de la que –por
ejemplo- se excluyeron los perjuicios de tipo económico o educativo[19].
Desde la perspectiva que ellos imponen, creo que no se han acercado elementos objetivos que avalen los
dichos de la progenitora sobre la exposición a un alto compromiso preponderantemente psíquico, aunque
también físico (v. esp. enumeración de fs. 190). En medio de esa orfandad, y en el ámbito diferenciado al que
debe ceñirse nuestra opinión, esos argumentos carecen de idoneidad.
En efecto, los informes de la psicóloga y la asistente social del tribunal de familia interventor, señalan que, en
su momento, los hermanos se insertaron socialmente, creando vínculos positivos en Barcelona; y que al
entrevistarlos (mayo de 2006) contaban con una red social, institucional y familiar en la provincia de Buenos
Aires. Asimismo, las profesionales puntualizan que los niños extrañaban mucho a su padre, y deseaban que
pudiera vivir cerca, para continuar con el contacto que mantenían previamente; tópico que se califica como
preocupante (v. esp. fs. 129 y vta. y 133 vta./134).
A su turno, en septiembre de 2006, el establecimiento educativo da cuenta de que estos alumnos son
sumamente versátiles y que se integraron positivamente en la escuela, sin experimentar retrocesos. En cuanto
a la vuelta a España, indica que –a pesar de la alta capacidad de adaptación de aquéllos-, no sería provechosa,
porque aquí tienen una familia con lazos sanos y estrechos, no manifiestan nostalgia por lugares o amigos que
han dejado, ni han expresado –por lo menos en el colegio- deseos de volver (v. fs.214/215).
Como se ve, nada se ha agregado a la causa que permita tener por configurada la excepción del art 13 inc. b),
con los contornos rigurosos que emanan de la doctrina de V.E.. En ese sentido, la inconveniencia aludida a f.
215, sólo forzadamente podría equipararse al grave peligro que exige el CH 1980; sin contar e n que no es
dable atribuir a la impresión vertida en esa pieza, una mínima virtualidad pericial.
Lo dicho va en sintonía con las conclusiones y recomendaciones del Foro antes citado[20], en cuyo acápite 14
"[s]e enfatizó la naturaleza excepcional de las defensas del Convenio. La defensa 'grave riesgo' del art. 13(1)
b), debe ser estrechamente interpretada. Cualquier tendencia a darle una interpretación amplia a este artículo
socava la operación del Convenio".
Resta, entonces, por considerar otros dos supuestos estrechamente emparentados. Me refiero a las
eximentes, también excepcionales, de los arts. 13 cuarto párrafo y 20.

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XII- No se me escapa –y algo de ello se vislumbra en parte de las alegaciones esgrimidas a lo largo del
proceso, la contradicción que podría detectarse entre el mejor interés del niño y la imposición de un regreso
(en este caso, después de cinco años), con el subyacente problema del conflicto de convenciones, Sin
embargo, esas aparentes incompatibilidades ya fueron despejadas por V.E. sin que, a mi juicio, haya
elementos que permitan apartarse, en este supuesto concreto, de las directrices expuestas en el punto X.
La posible tensión y eventual subordinación también se desvela –y concilia- en el informe Pérez Vera (parág.
20), donde –después de aclarar por qué no se ha incluido en la parte dispositiva del CH 1980 una "referencia
explícita… al interés del menor como criterio corrector del objetivo convencional que consiste en garantizar
el retorno inmediato de los hijos trasladados o retenidos de forma ilícita" (parág. 21 y 22)[21]-, se destaca la
correspondencia existente entre ambos factores[22].
En coherencia con dichas ideas, resulta esclarecedor tener en mente los consensos alcanzados en torno al
significado que se asigna al concepto "bienestar de la infancia" en materia de sustracción internacional, tanto
en los tempranos trabajos preparatorios[23], como en instancias muy posteriores, consagradas al seguimiento
práctico del tratado[24].
XIII- En lo que concierne a la postura de los niños ante el reintegro, el informe Pérez-Vera proporciona
claves para comprender las cuestiones prácticas que subyacen en el texto adoptado y la necesidad de atender
a ciertas prevenciones[25].
A su tiempo, los magistrados reunidos en el Foro del año 2005 citado reiteradamente en este dictamen, se
dedicaron igualmente al delicado tema del parecer de los hijos, subrayando la distinción que deben hacer los
jueces, por una parte, entre opinión sobre el tema de fondo-objeción al regreso; y, por la otra, entre voz del
niño-voz del progenitor[26], preocupación esta última que ya estaba presente en el Reporte del Segundo
Encuentro de la Comisión Especial[27].
También este Ministerio ha llamado la atención, en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño,
acerca del delicado ejercicio de prudencia que conlleva el respeto cabal por el derecho de la infancia a ser
escuchada[28].
Desde ese ángulo conceptual, es preciso advertir que carecemos de datos para saber si el tribunal superior
de la causa –que recibió a los niños-, distinguió entre la verbalización y el querer real de éstos, en el marco
de su efectivo interés y beneficio. De hecho, sólo se llevó a cabo al inicio del expediente, una simple
entrevista, que no se ajusta a los parámetros propios de un diagnóstico psicológico (v. fs. 129).
De cualquier manera, los pocos informes incorporados a la causa, transmiten los dichos de los hermanos en
el sentido de que están bien en su actual lugar, que extrañan a su padre y quisieran que éste viviera más cerca
para verlo con más frecuencia (v. fs. 129, 149 y 218). Nada nos habla de un conflicto férreo, ni de una
oposición, en los términos del art. 13, tal como fueron interpretados por V.E.[29].
XIV- En cuanto a la previsión del arto 20, el informe Pérez-Vera –luego de reseñar cómo se desechó la
reserva relativa a la invocación del derecho de la familia y de la infancia del Estado requerido[30]- nos ilustra

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sobre la real dimensión de esta cláusula, con miras a resaltar su naturaleza excepcional, a advertir que su
operatividad exige algo más que una incompatibilidad entre el retorno y el derecho fundamental invocado, y
a instar a los tribunales para que hagan de ella un uso equilibrado[31].
Luego, dado que las consideraciones y elementos de juicio que revisamos en los puntos anteriores, despejan
– a mi modo de ver-, una afección a los derechos y libertades fundamentales, en el sentido del CH 1980[32],
estimo que en el contexto de autos, no se configura la hipótesis –de interpretación restrictiva- prevista en el
mentado art. 20[33].
XV- Valga recalcar, a esta altura, la índole de los supuestos contemplados en los arts. 13 y 20 que
acabamos de examinar y que obedecen al interés primario de cualquier persona a no ser colocada en una
posición intolerable[34].
En las elocuentes palabras del informe Pérez-Vera: "34… parece necesario subrayar que las excepciones… al
retorno del menor deben ser aplicadas como tales. Esto implica ante todo que deben ser interpretadas de
forma restrictiva si se quiere evitar que el Convenio se convierta en papel mojado. En efecto, el Convenio
descansa en su totalidad en el rechazo unánime del fenómeno de los traslados ilícitos de menores y en la
convicción de que el mejor método de combatirlos, a escala internacional, consiste en no reconocerles
consecuencias jurídicas. La puesta en práctica de este método exige que los Estados firmantes del Convenio
estén convencidos de que pertenecen, a pesar de sus diferencias, a una única comunidad jurídica en el seno
de la cual las autoridades de cada Estado reconocen que las autoridades de uno de ellos – las de la residencia
habitual del niño- son en principio las que están mejor situadas para decidir, con justicia, sobre los derechos
de custodia y de visita. Por tanto, una invocación sistemática de las excepciones mencionadas, al sustituir la
jurisdicción de la residencia del menor por la jurisdicción elegida por el secuestrador, hará que se derrumbe
todo el edificio convencional al vaciarlo del espíritu de confianza mutua que lo ha inspirado…"[35].
Reitero, los Estados signatarios han calibrado la incidencia del mejor interés del niño en el ámbito específico
del CH 1980, y se han decantado por el procedimiento de restitución como una herramienta del todo
coherente con la defensa de ese interés, en la emergencia de una sustracción internacional. Ese
reconocimiento –que da un contenido preciso al concepto genérico "interés del menor"[36], obliga a refinar
exhaustivamente cualquier impedimento a la consecución de sus objetivos.
Y puesto que esas aspiraciones son coincidentes, repito una vez más, con los de la Convención sobre los
Derechos del Niño (v. esp. art. 11), integrante del llamado bloque de constitucionalidad de la República, no
encuentro en nuestro ordenamiento, ningún imperativo que, en este caso concreto, obste a la restitución.
XVI- Por último, habré de recordar que como V.E. ha enseñado en los precedentes citados en el punto X (12),
corresponde a ese Alto Cuerpo, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, a efectos de
no comprometer su responsabilidad internacional.
Bien en claro, como se dijo en el precedente "S.A.G.", que el temperamento que aquí propicio no importará
disposición o modificación de la situación jurídica corriente, sino sólo el reintegro a la jurisdicción competente

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–de la que los menores fueron sustraídos de modo ilegal, con arreglo a las normas internacionales-, donde
deberá resolverse en definitiva.
Asimismo, en concordancia con el dictamen citado en el párrafo anterior, insistiré hoy en que la función
esencial de este Ministerio Público Fiscal, consiste en velar por el resguardo de la legalidad, extremo que en
el sub lite se centra en el cumplimiento irrestricto de los tratados internacionales que regulan el caso. Por
ende, si V.E. lo considerase pertinente, podría disponer que J. A., T. A. y N. A. sean oídos directamente por ese
Tribunal o a través de un diagnóstico psicológico que despeje cualquier duda que pueda suscitarse en punto
a su mejor interés.
XVII- Por estas breves consideraciones, dado que la oponente no ha logrado desvirtuar la presunción referida
en el punto X (2), opino que V.E. debe hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto.
Sin perjuicio de ello, atendiendo a la constante exhortación de la HCCH a los Estados Partes, propongo que el
texto de la sentencia a dictarse se ponga en conocimiento de la Autoridad Central, por los canales que esa
Corte tenga por adecuados, con miras a una inmediata comunicación a la Oficina Permanente de la
Conferencia. Finalmente, y de estimarlo pertinente el Tribunal, sugiero se haga saber a las autoridades
correspondientes la conveniencia de considerar el dictado de normativa específica en materia de competencia
y procedimientos, que permita aportar una solución a este tipo de conflictos, con la mayor celeridad posible.-
Buenos Aires, 19 de febrero de 2010.- M. A Beiro de Gonçalvez.
Buenos Aires, 19 de mayo de 2010.-
Vistos los autos: "B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo".
Considerando:
1°) Que contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que
desestimó el pedido de restitución internacional de los menores J.A.B., T.A.B. y N.A.B. a España, el padre de
éstos interpuso recurso extraordinario (fs. 381/390), el cual fue concedido (fs. 399/400).
2º) Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente examinadas en el dictamen de la señora
Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que corresponde remitirse por
razones de brevedad.
3º) Que es jurisprudencia reiterada de este Tribunal que los fallos de la Corte Suprema deben atender a las
circunstancias existentes al momento en que se los dicta, aunque éstas sean sobrevinientes a la interposición
del recurso extraordinario (Fallos: 331:2628; 331:1040; 331:973; 330:4544; entre tantos otros).
4º) Que, en tal sentido, se advierte que J.A.B. ha cumplido dieciséis años (nació el 12 de abril de 1994), con lo
cual cesa, a su respecto, la aplicación de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores de La Haya (ley 23.857, art. 41). En razón de ello, no cabe a este Tribunal ordenar su restitución
internacional con base en dicho marco normativo.
5º) Que corresponde a esta Corte, como cabeza de uno de los poderes del Gobierno Federal, en la medida de
su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la

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responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento (doctrina de Fallos:
318:1269, considerando 21 y sus citas).
6º) Que la Convención sobre los Derechos del Niño dirige a los padres la exhortación de tener como
preocupación fundamental el interés superior del niño (art. 18, párrafo 1). En tales condiciones, es evidente
que en el derecho internacional, la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los
Derechos del Niño (Fallos: 318:1269).
7º) Que, en ese orden de ideas, corresponde exhortar a los padres de J.A.B., T.A.B. y N.A.B. a colaborar en la
etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar a los niños una experiencia aún más conflictiva. Igual
exhortación cabe dirigir al Tribunal de familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la
manera menos lesiva posible para los menores, en el marco del superior interés del niño.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el
recurso extraordinario deducido con el alcance indicado, se revoca la sentencia apelada, y, en uso de las
atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se ordena la restitución de los menores
T.A.B. y N.A.B. a la ciudad de Rubí, Provincia de Barcelona, España. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación). Esta Corte exhorta a los padres de los menores y al Tribunal de familia que interviene
en la causa en la forma indicada en este pronunciamiento. Notifíquese y devuélvase. Comuníquese con copia
a la Autoridad Central Argentina.- C. M. Argibay.
[1] Ver Guía de Buenas Prácticas [HCCH], Segunda Parte, "Medidas de Aplicación" ap. 8.1.
[2] Está fechado en Madrid, en abril de 1981.
[3] Este informe fue preparado por la profesora Elisa Pérez-Vera, Ponente de la Primera Comisión redactora
del Convenio por encargo del Decimocuarto período de sesiones de la Conferencia (6 al 25 d octubre de
1980).
[4] Referencia al Informe Dyer, supra, p. 21 (D. Adair Dyer, primer Secretario de la Oficina Permanente,
Director Científico de la comisión redactora del CH 1980, autor, entre otros, del Documento Preliminar N°
1, agosto de 1978).
[5] Ver parágrafo 19 del reporte reseñado.
[6] Esa dependencia –por encomienda de los países miembros de la Conferencia y de los Estados partes del
Convenio-, es la responsable de monitorear y analizar el funcionamiento del CH 1980, y de promover su
operatividad. Por lo tanto, su actividad propende a la correcta interpretación del instrumento, y a asegurar
un regreso expedito de los niños removidos ilegítimamente desde los países de su residencia habitual.
[7] Con cita del art. 31 [3] "a" de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados; y del caso "Libia v.
Chad" ICJ Reports [1994] p. 4 par. 4.1.
[8] Ver reporte Pérez-Vera (parág. 119).
[9] Ver informe Pérez-Vera (parág. 119).

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[10] Por ejemplo, en las Conclusiones y Recomendaciones del Cuarto Encuentro de la Comisión Especial
revisora del funcionamiento del CH 1980.
[11] Este concepto se repite en las Conclusiones del Segundo Encuentro de la Comisión Especial de
revisión del funcionamiento del CH 1980 [enero 18-23 de 1993; v. esp. Part two, conclusión 2 sobre los
puntos fundamentales objeto de discusión y part three, question 5, response "b"]).
[12] Ver as. Segundo Encuentro de la Comisión Especial revisora del funcionamiento del Convenio [Part
three, question 5, response a]; International Child Abduction Database de la HCCH. Deak v. Deak [2006]
UKHL 51 [INCADAT cite: HC/e/UKe 880] case HC/E/UKe 880 [16/11/2006; House of Lords –England and
Wales-; Superior Appellate Court] Re. D (A Child) -Abduction: Rights of custody- [2006] UKHL 51, [2007] I
A.C. 619; y sus respectivos comentarios.
[13] En la glosa al art. 3°, el informe apunta: "66. … [L]a elección del derecho de residencia habitual como
criterio determinante de la legalidad de la situación transgredida por la sustracción, es lógica. En realidad,
a los argumentos que han actuado en favor de atribuirle un papel dominante en materia de protección de
menores, como en el Convenio de la Haya de 1961, viene a añadirse la propia naturaleza del Convenio, es
decir su ámbito limitado. En este sentido, es preciso hacer dos consideraciones: por una parte, el Convenio
no trata de resolver definitivamente la custodia de los menores, lo que debilita considerablemente los
argumentos favorables a la ley nacional; por otra parte, las normas convencionales descansan en gran
medida en la idea subyacente de que existe una especie de competencia natural de los tribunales de la
residencia habitual del menor en un litigio relativo a su custodia…" (v. as. parág. 119).
Y sigue diciendo: "71. … [C]onviene hacer hincapié aquí en el hecho de que el Convenio pretende proteger
todas las modalidades del ejercicio de la custodia de menores. En efecto, de conformidad con el artículo 3, el
derecho de custodia puede haber sido atribuido, sola o de forma conjunta, a la persona que solicita que se
respete su ejercicio. No podía ser de otra forma en una época en la que las legislaciones internas introducen
progresivamente la modalidad de custodia conjunta, considerada como la más adaptada al principio general
de la no discriminación en razón del sexo. Por lo demás, la custodia conjunta no siempre es una custodia ex
lege en la medida en que los tribunales son cada vez más favorables, si las circunstancias lo permiten, a dividir
entre los dos padres las responsabilidades inherentes al derecho de custodia. Ahora bien, en la óptica
adoptada por el Convenio, el traslado de un menor por uno de los titulares de la custodia conjunta, sin el
consentimiento del otro titular, es asimismo ilícito: en este caso concreto, la ilicitud no procedería de una
acción contraria a la ley sino del hecho de que semejante acción habría ignorado los derechos del otro
progenitor, también protegido por la ley, e interrumpido su ejercicio normal. La verdadera naturaleza del
Convenio aparece más claramente en estas situaciones…".
Finalmente, al comentar el art. 5º insiste: "84. … En cuanto al derecho de custodia… [e]1 Convenio trata de
precisarlo haciendo hincapié, como indicio del "cuidado" a que se refiere, en el derecho de decidir el lugar de
residencia del menor. Por otra parte, aun cuando en este artículo no se diga nada respecto a la posibilidad de

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que la custodia sea ejercida por su titular solo o de forma conjunta, es evidente que tal posibilidad se
contempla en el precepto. En efecto, una norma clásica del derecho de los tratados exige que la interpretación
de sus términos se realice en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y la finalidad del tratado [artículo 31
apartado primero, del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados, de 23 de mayo de 1969]; ahora
bien, el texto del artículo 3 no deja lugar a dudas en cuanto a la inclusión de la custodia conjunta entre las
situaciones que el Convenio pretende amparar. Por otra parte, saber cuándo existe una custodia conjunta es
una cuestión que debe ser establecida en cada caso a la luz del derecho de la residencia habitual del menor…".
[14] Art. 13 primer párrafo; reporte Pérez-Vera (parág. 113 y 114).
[15] Ver dictamen emitido en Fallos: 331:941.
[16] Conclusión 7, Part two, Segundo Encuentro de la Comisión Especial revisora del funcionamiento del CH
1980 (enero 18-23 de 1993); v. asimismo punto VI ap. A-viii de este dictamen; Conclusiones y
recomendaciones del Foro de La Haya (2005) punto 9; reporte Pérez-Vera (v. esp. parág. 66, 71 in fine,
123 y 124).
[17] Ver salvedad que se hizo en el punto V del dictamen citado en el párrafo anterior.
[18] "[E]n condiciones legitimas" dice su art. 3º inc. f, prescribiendo que lo concerniente la restitución, se
ajuste a esa pauta.
[19] Ver reporte Pérez·Vera (parág. 116 y su nota). De los Documentos de Trabajo n° 41 y 42, es ilustrativa la
discusión que surge de la pág. 302.
[20] Me refiero al reunido en el ámbito de la HCCH, entre el 28 de noviembre y el 3 de diciembre de 2005.
[21] Ver, v.gr., Documento de Trabajo n° 69 (pág. 360).
[22] Dice allí la Ponente: "23… No obstante, no cabe deducir de este silencio que el Convenio ignore el
paradigma social que proclama la necesidad de tener en cuenta el interés de los menores para resolver
todos los problemas que les afectan. Todo lo contrario, ya en el preámbulo, los Estados firmantes declaran
estar 'profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para todas
las cuestiones relativas a su custodia': justamente, esa convicción les ha llevado a elaborar el Convenio,
'deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales que podría
ocasionarle un traslado o una retención ilícitos', 24. Esos dos párrafos del preámbulo reflejan de forma
bastante clara cuál ha sido la filosofía del Convenio al respecto, una filosofía que se podría definir de la
forma siguiente: la lucha contra la multiplicación de las sustracciones internacionales de menores debe
basarse siempre en el deseo de protegerles, interpretando su verdadero interés. Ahora bien, entre las
manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés del menor está su derecho a no ser
trasladado o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona. En este sentido,
conviene recordar la recomendación 874 (1979) de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa
cuyo primer principio general señala que "los menores ya no deben ser considerados propiedad de sus
padres sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios" [Asamblea

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Parlamentaria del Consejo de Europa. 31ª Sesión ordinaria. Recomendación relativa a una Carta Europea
de los derechos del niño. Texto adoptado el 4 de octubre de
1979]. En efecto, como ha señalado el Sr. Dyer, en la literatura científica dedicada al estudio de este problema,
'la opinión que uno encuentra más frecuentemente expresada, es que la verdadera víctima de una sustracción
de menores' es el propio menor. Es él el que sufre por perder de repente su equilibrio, es él el que sufre el
trauma de ser separado del progenitor que siempre había visto a su lado, es él el que siente las incertidumbres
y las frustraciones… 25. Por tanto es legítimo sostener que los dos objetivos del Convenio –uno preventivo, el
otro destinado a lograr la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual- responden en su
conjunto a una concepción determinada del 'interés superior del menor'…".
[23] Así, en el cap. V del Documento Preliminar N° 5 (junio de 1979), con el título de "Principios generales", se
estableció: "26. En cuestiones de custodia y contacto, el bienestar del niño reviste importancia primaria…
28 La sustracción de niños es contraria a sus intereses y bienestar".
[24] Por ejemplo, bajo el epígrafe "Los Derechos del Niño", los participantes del Foro de jueces
latinoamericanos ya referido, diseñaron las siguientes observaciones: "8. Se reconoce que el Convenio de
La Haya de 1980, al facilitar la pronta restitución de los niños irregularmente sustraídos o retenidos fuera
del país de su residencia habitual, se constituye como un apoyo fundamental de los principios y derechos
de los niños, incluyendo el derecho del niño a mantener relaciones personales y contactos directos con
ambos padres, tal como se reconoce en distintos instrumentos de derechos humanos, en particular la
Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. Al aplicar el Convenio de La Haya
de 1980, los jueces deben recordar que ésta sirve como un instrumento para dar efectividad a dichos
principios… 9. Los jueces deben mantener una distinción clara entre los procedimientos de restitución de
un menor bajo el Convenio de La Haya y una audiencia para evaluar los méritos relacionados con la
custodia y el derecho de visita. La audiencia sobre los méritos de custodia y derecho de visita se conducirá
por los tribunales del país en el cual el menor ha tenido su residencia habitual y al cual se restituye el
menor. 10. Se reconoce que en un caso de sustracción de niño el mejor interés para él/ella es regresar a
su residencia habitual donde las Autoridades Judiciales de ese Estado podrán decidir en el mejor interés
del niño cuál de las dos partes debe ejercer la custodia o guarda y cuál de ellas gozar de los derechos de
visita, y si fuera el caso decidir sobre la reubicación del niño."
[25] En su parágrafo 30, expresa"… el Convenio admite… que la opinión del menor respecto a la cuestión
esencial de su retorno o no retorno pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, ha
alcanzado una edad y una madurez suficientes. Por esta vía, el Convenio brinda a los menores la
posibilidad de convertirse en intérpretes de su propio interés. Es obvio que esta disposición puede llegar
a ser peligrosa si su aplicación se traduce en interrogatorios directos a jóvenes que pueden, ciertamente,
tener conciencia clara de la situación pero que pueden asimismo sufrir daños psíquicos graves si piensan
que se les ha obligado a elegir entre sus dos progenitores. No obstante, una disposición de esa naturaleza

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era indispensable dado que el ámbito de aplicación del Convenio ratione personae se extiende a los
menores hasta el decimosexto cumpleaños; y es que, hay que reconocer que sería difícilmente aceptable
el retorno de un joven, por ejemplo de quince años, contra su voluntad…".
[26] Dentro del capítulo titulado "Naturaleza excepcional de las defensas" concluyeron "14… 15. Se debe
distinguir claramente entre la opinión del niño sobre las cuestiones generales propias de la custodia o
visitas, y de las objeciones del niño a ser restituido, que son las relevantes en un proceso de restitución.
16. Los métodos a través de los cuales un Tribunal escucha la opinión del niño difieren entre los distintos
países. Resulta esencial distinguir entre la opinión personal del niño y aquella que puede haber sido
inducida por el padre sustractor". [27] Question 23.
[28] En el dictamen emitido el 18/6/2009, in re S.C. M. nº 394, L. XLIV, expresé: "… la consistencia de esa
audiencia y cómo debe llevarse a cabo, es un asunto crucial, ya que en su puesta en práctica, se juega la
vigencia misma de las finalidades que persigue la Convención; máxime cuando ella ha de desplegarse –
como ocurre en este caso- en el contexto del Derecho de Familia… Ello es así pues en una disciplina tan
particular es menester atender con mayor detenimiento, a la especificidad de las realidades sobre las
que se opera, buscando un delicado balance entre las múltiples variables que conviven en el principio
rector del art. 3º de la Convención (un concepto abierto que los jueces deben desbrozar en cada caso,
con todo rigor). Tengo en mente –por nombrar algunas de las aristas que preocupan a los especialistas-,
la posibilidad de manipulación del hijo convertido en objeto, sumado interesadamente al litigio
parental…".
[29] Ver punto X (6). Asimismo, sobre la naturaleza de la objeción al retomo por parte del niño, ver en
International Child Abduction Database. Re F [Hague Convention: Child's Objections] -2006- FamCA 685
(INCADAT cite: HC/E/AU 864 - Family Court of Australia - Appellate Court; HC/E/US 1798; 6/5/2002 United
State District Court for the Eastern District of Virginia - Alexandria Division in re "Escaf v. Rodriguez" - 200
F.Supp. 2d.
603 [E.D. Va. 2002); y comentarios anexos).
[30] Parágrafo 31. Ver as. Documentos de Trabajo (Discusión nº 9 sobre el Documento de Trabajo nº 31 [pág.
303 a 306]).
[31] Sobre el particular dice la profesora Pérez-Vera: "… la fórmula que figura en el artículo… representa un
esfuerzo loable de compromiso entre las distintas posturas, dado que el papel concedido a la ley interna
del Estado de refugio se ha reducido notablemente. Por un lado, la referencia a los principios
fundamentales relativos a la salvaguardia de los derechos humanos y las libertades fundamentales afecta
a un área del derecho en el que existen numerosos compromisos internacionales. Por otra parte, la norma
del articulo 20 va asimismo más lejos que las fórmulas tradicionales de la cláusula de orden público en lo
que se refiere al grado de incompatibilidad existente entre el derecho invocado y la acción considerada;
en efecto, para poder denegar el retomo del menor invocando el motivo que figura en esta disposición,

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la autoridad en cuestión debe comprobar no sólo la existencia de una contradicción sino también el hecho
de que los principios protectores de los derechos humanos prohíben el retorno solicitado" (parág. 33).
Esta posibilidad, nos previene, "… ha sido ubicada de manera significativa en el último artículo del
capítulo: de esta forma, se ha querido destacar el carácter claramente excepcional que siempre debe
tener su aplicación. En relación con el contenido de esta disposición, nos limitaremos a formular dos
observaciones: en primer lugar, aunque su tenor literal recuerda mucho la terminología de los textos
internacionales en materia de protección de los derechos humanos, la norma no se refiere a los
desarrollos alcanzados en el plano internacional: muy al contrario, sólo se refiere a los principios
admitidos en el derecho del Estado requerido, ya sea por vía del derecho internacional general o
convencional, ya sea por vía legislativa interna. En consecuencia, para poder denegar un retorno sobre la
base de este artículo, será preciso que los principios fundamentales en la materia aceptados por el Estado
requerido no lo permitan: no basta con que el retorno sea incompatible, o incluso claramente
incompatible, con dichos principios. En segundo lugar, la invocación de tales principios no deberá en
ningún caso ser más frecuente ni más fácilmente admitida de lo que lo sería para resolver situaciones
puramente internas. Lo contrario sería en sí mismo discriminatorio, es decir opuesto a uno de los
principios fundamentales más generalmente reconocido en los derechos internos. Ahora bien, el estudio
de la jurisprudencia de los distintos países demuestra que la aplicación por parte del juez de la legislación
relativa a los derechos humanos y las libertades fundamentales se lleva a cabo con una prudencia que
cabe esperar se mantenga respecto a las situaciones internacionales cubiertas por el Convenio" (parág.
118).
[32] Ver as. reporte del Segundo Encuentro de la Comisión Especial [año 1993] question 30.
[33] Esta conclusión es coincidente con el criterio que trasciende de la jurisprudencia comparada recopilada
en International Child Abduction Database (ID n° 309, 99, 100, 133, 244, 275, 283, 288 y 369).
[34] Reporte Pérez-Vera (parág. 29).
[35] En el parágrafo 113 agregará "… En términos generales, hay que insistir en que las excepciones previstas
en los dos artículos en cuestión no son de aplicación automática en el sentido de que no determinan
forzosamente el no retorno del menor; por el contrario, la naturaleza misma de estas excepciones estriba
en dar a los jueces la posibilidad –no de imponerles la obligación- de denegar dicho retorno en ciertas
circunstancias". [36] Reporte Pérez-Vera (parág. 29).

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ACTIVIDAD. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.

Caso de Cecilia Boqui

El 20 de diciembre de 2003 Cecilia B. viajó al Paraguay desde Buenos Aires, donde reside desde hace 10 años
junto a sus dos hijos menores de edad, para pasar las fiestas de Navidad y Año Nuevo en casa de sus padres.
Llevó a sus hijos -de 11 y 13 años, respectivamente- con la autorización de su esposo, Carlos M., de quien se
había separado de hecho dos años atrás. El 1ro de enero de 2004, Carlos M. llamó a casa de sus suegros para
saludar a sus hijos por el año nuevo y recordarle a Cecilia B. que debía regresarlos el 10 de enero para que
fueran con él de vacaciones. Entonces, Cecilia B. le informó que pensaba radicarse con ellos en Asunción. El
23 de diciembre de 2004 Carlos M. se presenta en su estudio y le pregunta qué puede hacer para que sus hijos
regresen.

Usted debe explicarle:

1- Las fuentes normativas aplicables.

2- Ante qué autoridades debe formular la solicitud de restitución.

3- Cuáles son las vías de transmisión del requerimiento

4- Qué requisitos debe contener la solicitud

5- Cuáles son los plazos para solicitar la restitución. Aclarar si se encuentra dentro de esos plazos.

6- Qué causas de oposición a la restitución puede alegar su ex esposa.

GUÍA PRÁCTICA DE UNICEF, PARA LA PROTECCIÓN Y RESTITUCIÓN DE DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS


Y ADOLESCENTES.

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TABLA MODELO PARA REALIZAR CUADRO COMPARATIVO DE REGÍMENES APLICABLES

Restitución Internacional de Menores.

CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CONVENCION INTERAMERICANA CONVENIO ARGENTINO-URUGUAYO


CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN SOBRE RESTITUCION SOBRE PROTECCIÓN
ASPECTO LEGAL
INTERNACIONAL DE MENORES INTERNACIONAL DE MENORES INTERNACIONAL DE MENORES

Objeto

Ámbito personal

Menores

Residencia
Habitual

Calificación
Ilicitud del
traslado

Custodia

Visita

Legitimación Activa

Vía

Competencia

Plazo de presentación

Requisitos de la solicitud

Documentación que puede / debe


acompañar

Plazo para hacer efectivo el traslado

Gratuidad del trámite

Legalización de documentos

Relación del proceso de restitución


con el aspecto de fondo (guardia /
custodia)

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Excepciones

MATRIMONIO
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

ARTICULO 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal
efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.

ARTICULO 2622.- Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto,
su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan
dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos
previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.
ARTICULO 403.- Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges; f)
tener menos de dieciocho años;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial.
ARTICULO 575.- Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida. En los supuestos de técnicas
de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo,
informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con
éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena.

ARTICULO 2623.- Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra.

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La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa
días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que
perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes
no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.

ARTICULO 2624.- Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por
el derecho del domicilio conyugal efectivo.

ARTICULO 2625.- Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones
de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen
por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al
momento de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio
conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de
situación de los bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento
público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los
derechos de terceros.

ARTICULO 2626.- Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las otras causales de
disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges.

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1889.

TITULO IV - Del matrimonio


Art. 11. - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del
mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado
en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos:
a) Falta de edad de alguno de los contrayentes; requiriéndose como mínimum 14 años cumplidos en el varón
y 12 en la mujer;
b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;

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d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con
el cónyuge supérstite;
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

Art. 12. - Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen
por las leyes del domicilio matrimonial.
Si los cónyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio.

Art. 13. - La ley del domicilio matrimonial rige:


a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se
celebró.

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1940.

TITULO IV - Del matrimonio


Art. 13. - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del
mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado
en uno de ellos cuando se halle viciado de algunos de los siguientes impedimentos:
a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimum catorce años cumplidos en
el varón y doce en la mujer;
b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c) El parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para
casarse con el cónyuge supérstite;
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

Art. 14. - Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se
rigen por las leyes del domicilio conyugal.

Art. 15. - La ley del domicilio conyugal rige:


a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el
matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fué el divorcio y las leyes locales no lo admiten

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como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes
de otro
Estado, puede dar lugar al delito de bigamia;
c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al art. 13.

Art. 16. - Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen
por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté
prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes.

Art. 17. - El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto
a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

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JURISPRUDENCIA. MATRIMONIO.
W., A. y K., D. CNCiv. Sala C. 08/02/12.

2º instancia.- Buenos Aires, febrero 8 de 2012.-

Y Vistos: Considerando:

I.- A fs. 228 el magistrado admite la pretensión de P. S. y la declara única y universal heredera de O. A. K. en
su carácter de cónyuge supérstite, decisión apelada por E. C. K., hermana del causante, que formula sus
agravios a fs. 231/4, los que son contestados a fs. 236/60.

A fs. 244 dictamina el Sr. Fiscal de Cámara y propicia la revocatoria del fallo apelado.

II.- El juzgador para decidir en tal sentido hizo mérito de la partida de matrimonio cuya traducción y
legalización obran a fs. 217/8, mientras que el original se agrega a fs. 220.

En dicho instrumento consta que O. A. K. y S. P., ambos domiciliados en esta Ciudad (aspecto sobre el que no
media controversia), contrajeron matrimonio el 14 de enero de 1994 en la Sección Consular de la Embajada
de Ucrania en la República Argentina.

La recurrente alega que el acto carece de validez, en tanto se ha concretado sin cumplir con las exigencias que
la ley argentina impone.

III.- El art. 159 del Código Civil dispone: “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio
se rigen por el derecho del lugar de celebración...”.

Esta solución constituye una clara aplicación del principio “locus regit actum” que, con carácter general,
consagran los arts. 8 y 12 del citado cuerpo normativo, concordantes, a su vez, con lo dispuesto por el art. 11
del Tratado de Montevideo de 1889 y el art. 13 del Tratado de Montevideo de 1940 que se refieren a la
capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez de éste (Conf.
Zannoni, E., “Derecho de Familia”, t. I, p. 281, apartado 186; CNCiv., Sala L, in re “M., J. c/ S., N. s/nulidad de
matrimonio”, del 28-4-1995).

En punto a las formalidades que se imponen a la celebración, el art. 188 del Código Civil es preciso al exigir
que el matrimonio se celebre “ante el oficial público encargado del Registro Civil y Capacidad de las Personas
que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, públicamente, compareciendo
los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales”.

La intervención del oficial público asume en este caso un carácter peculiar y trascendente muy diferente de la
que corresponde a un escribano público o al propio jefe del Registro Civil; en efecto, en la celebración el oficial
público interviene activamente, integrando el acto con su actuación, pues es él quien pronuncia en nombre
de la ley que los contrayentes quedan unidos en matrimonio; es, por tanto, un elemento esencial, sin el cual
el acto simplemente no existe (conf. Kaller de Orchansky, B., “Nuevo Manual de Derecho Internacional
Privado”,
p. 248, apartado f); Borda, G., “Tratado de Derecho Civil-Familia”, t. I, p. 125, ap. 154: y p.137, ap.168; Zannoni,
op. cit., p.270, ap.182, c).

En función de lo expuesto y en coincidencia con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, el Tribunal concluye
que el matrimonio celebrado por el causante O. J. K. con S. P., quizás con arreglo a las leyes extranjeras y
válido para Ucrania según lo informado a fs. 169 y fs. 196 por la Embajada de Ucrania de la República
ArgentinaSección Consular, no puede ser reconocido como tal, atento a que se realizó sin sujeción a la
normativa que rige nuestro país (en sentido coincidente, CNCiv., Sala M, in re “K., L. s/información sumaria”,
del 12-4-05). De ahí, que los agravios deban admitirse.

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Por las consideraciones precedentes, normativa citada y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal
General, se resuelve: revocar el pronunciamiento de fs. 228 en cuanto declara que por fallecimiento de O. A.
K. le sucede en carácter de única y universal heredera S. P.. Con costas de Alzada a la vencida (art. 69, C. Proc.).
Los honorarios se regularán en la etapa procesal oportuna. Notifíquese y a la Fiscalía de Cámara en su sede.
Oportunamente, devuélvase.- O. L. Díaz Solimine. L. Alvarez Juliá. B. L. Cortelezzi.

C., G. A. c. G., G. M CNCiv. Sala M 11/08/06.

2º instancia.- Buenos Aires, agosto 11 de 2006.-

La doctora Díaz de Vivar dijo: I.- G. A. C. demandó a G. M. G., por nulidad absoluta del matrimonio celebrado
entre ellos el 5 de octubre de 2000, en el condado de Miami Dade Estado de Florida, Estados Unidos de
Norteamérica. Solicitó además, la declaración de cónyuge de "mala fe" respecto de G., pero a fs. 199 desistió
de este aspecto (1/31).

La demandada contestó el traslado y reconoció haberse casado con el actor en el Estado de la Florida (EE.UU.),
y manifestó haberlo hecho con el convencimiento de que el acto no tendría ningún efecto, pues ya estaba
casada en el país. Argumentó que ello era notorio y que nunca lo había ocultado a C., con quien negó toda
convivencia posterior. Adelantó que por haberse declarado la cuestión de puro derecho ha quedado sin
respaldo probatorio esta invocación de no convivencia de G.

Sostuvo que la "nulidad del matrimonio" debe regirse por la ley del lugar de celebración del mismo o sea la de
Florida. Consideró que conforme la jurisprudencia vigente el matrimonio debe ser declarado ineficaz o
inexistente, en orden a la doctrina "Rosas de Egea" (142/150).

Declarada la cuestión de puro derecho, el señor Juez a quo hizo lugar a la demanda y decretó la nulidad
absoluta del matrimonio celebrado entre las partes, con costas a la demandada vencida (fs. 204/205).

Para así decidir sostuvo que al momento de la celebración del matrimonio entre el actor y la demandada en
el condado de Miami Dade, se encontraba vigente el matrimonio de G. con C. A. E., celebrado el 23 de enero
de 1974 y por ello, encontró tipificado el impedimento dirimente prescripto por el art. 166 inc. 6 del Cód Civil.

La parte demandada apeló el pronunciamiento (fs. 207). Concedido el recurso y elevada la causa a este
Tribunal, G. expresó agravios (225/226).

La apelante se quejó porque el primer sentenciante declaró la nulidad absoluta del matrimonio, cuando en su
opinión debió haberlo declarado ineficaz. Sostuvo que en el plenario del 8 de noviembre de 1973 de esta
Excma. Cámara –aún vigente- , se dispuso que para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero
contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley argentina, no era necesaria la promoción de la acción
de nulidad. En este mismo sentido consideró que debía aplicarse al caso, el precedente de la Corte Suprema
de Justicia "Rosas de Egea". Se quejó porque el señor Juez a quo la declaró "culpable" y esta cuestión no
integraba el objeto de la litis y porque le impuso las costas del proceso (fs. 225/226).

El actor contestó agravios y finalmente, el Señor Fiscal de Cámara dictaminó solicitando la deserción del
recurso (fs.234/234vta).

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II.- En atención al dictamen del Ministerio Fiscal, es preciso recordar que si no hay fundamento puntual en la
refutación o no se dan las bases jurídicas que sustenten un punto vista contrario al fallo, no hay expresión de
agravios. No significa, pues, sólo disentir con la interpretación del juez o transcribir fallos y doctrina, sino que
debe configurar un análisis razonado de la sentencia (conf. CNC, Sala F, RED-16, pág. 767, n° 93, íd. T. 98, 303;
íd. Sala C, ED T. 108, 379). Es que se trata de un acto procesal que debe contener la refutación de las
conclusiones de la sentencia respecto de la valoración de los hechos, de la prueba o la aplicación de las normas
jurídicas en las que se sustenta el fallo. Así el apelante debe examinar los fundamentos de aquélla,
puntualizando de modo crítico –es decir, emitiendo un juicio impugnativo- concreto y preciso, con una
derivación lógica adecuada o sea razonada, de por qué a su juicio la decisión es errónea, injusta o equivocada.
No basta, pues, con dar una apreciación dogmática que trasunte un criterio diferente al del juez o una mera
disconformidad, sino que deben esgrimirse argumentos jurídicos fundantes de una opinión jurídicamente
relevante en sentido opuesto al del fallo.

No obstante lo anterior, mediante una interpretación amplia de los requisitos de la expresión de agravios y de
acuerdo con el principio rector de que en caso de duda, debe estarse a favor del recurrente, desecharé la
deserción y conoceré en el asunto.

III.- Adelanto que no obstante no ser el caso de autos, no está de más recordar que lo relativo a la validez y
efectos en Argentina, del segundo matrimonio celebrado en el extranjero con posterioridad a la disolución en
el extranjero de un matrimonio celebrado en la Argentina, dividió a la doctrina y a la jurisprudencia (Pallares,
Beatriz A. M., "Derecho Internacional privado matrimonial", Santa Fe, Ed. Rubinzal, p. 113 y ss.).

a) Algunos autores lo consideraban nulo y hablaron de invalidez (Albornoz, Jorge y Pallares, Beatriz, "Ineficacia
de matrimonios celebrados en el extranjero", en Enc. de Derecho de Familia, t. II, Bs. As. Ed. Universidad, 1992,
p. 530 y ss.; Kaller de Orchansky, Berta, "La doctrina reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero en fraude a la ley argentina", LL 140-1117; de la
misma autora, "Matrimonio en fraude de la ley argentina. Improcedencia de una información sumaria", LL
1976-C, 104; Zannoni, Eduardo, "Hacia la declaración de nulidad de oficio del matrimonio en fraude a la ley",
LL 138740).

Borda por su parte, sostuvo que el acto y por ende el matrimonio era inexistente (Borda, Guillermo, "Tratado
de Derecho Civil Argentino. Familia", t. I, 30 ed. Bs. As., Abeledo-Perrot, n. 168).

Belluscio propuso privar al acto de eficacia para producir efectos en el país; o sea, declaró su ineficacia
territorial (Belluscio, Augusto César, "El segundo matrimonio celebrado en el extranjero", LL 122-1065; del
mismo autor, "Difusión jurisprudencial de la tesis del desconocimiento de eficacia extraterritorial del segundo
matrimonio extranjero", LL 139-357). Esta posición tiene su origen en un fallo de H. Barraquero, (integrante
de CNCiv., sala B, 13/12/57, LL 92-520). Se habló también de cuasi-inexistencia (Molinario, Alberto, "Algunas
reflexiones acerca de la cuasi-inexistencia temporal: de la unidad jurisdiccional en cuestiones familiares y del
régimen de la buena fe en materia de nulidad matrimonial", JA 10-1971-86).

Finalmente, Goldschmidt afirmó que no había diferencias entre la teoría de la inexistencia y la de la carencia
de efectos territoriales: "La carencia de efectos de una unión entre hombre y mujer, la llaman algunos
inexistencia y otros carencia de efectos. No se trata de dos teorías diferentes sino de dos terminologías
diversas: la primera de carácter popular y la segunda tomada a préstamo del lenguaje diplomático. Es cuestión
de temperamento preferir una u otra terminología, pero no podemos convencernos de que la llamada tesis
de la carencia de efectos sea otra cosa que nuestra tradicional teoría de la inexistencia vestida, para no decir
disfrazada, con el ropaje irreprochable de la prudencia diplomática" (Goldschmidt, Werner, "Viejos y nuevos
problemas en torno al matrimonio inexistente", ED, T. 60-252).

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La tesis del desconocimiento de eficacia extraterritorial o de validez internacional de las segundas uniones
enunciada por el Dr. Barraquero fue plasmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el "leading
case" "Rosas de Egea" del 12/5/69 (Fallos 273-363 y LL 135-624/26 criterio reiterado el 8/5/70, LL 139-
679/680, al que retornó el máximo tribunal el 21/9/76 después de un transitorio apartamiento, LL 1976-
623/627 con disidencia del Dr. Horacio H. Heredia, y el 23 de septiembre de ese año, ED, 70-151/153 con igual
disidencia y nota de Werner Goldschmidt, "La entronización de la doctrina establecida en el caso de 'Manuela
Rosas de Egea'" que comienza en la p. 150, y el 24/12/85, LL 1986-B, 369/370).

Asimismo aquélla fue receptada en el plenario "Martínez González de Anotti" de noviembre de 1973.

b) Si bien es cierto que la doctrina plenaria no ha quedado sin efecto, es necesario destacar que en el caso
sometido a estudio, no le es aplicable el plenario "Martínez", ni la doctrina de "Rosas de Egea" porque se trata
de distintos presupuestos de hecho.

En efecto, de conformidad con la documentación acompañada y con el reconocimiento de García en la


contestación de demanda, se ha acreditado el matrimonio entre G. A. C. y G. M. G. en el Estado de Florida
(EE.UU.), celebrado el 5 de octubre de 2000. No es tema de controversia que la contrayente era de estado
civil casada con Carlos Alberto Espinel, por matrimonio celebrado el 23 de enero de 1974 en la ciudad de
Buenos Aires, vigente al tiempo de la unión en Miami (conf. fs.17/23).

En consecuencia, la demandada carecía claramente de la aptitud nupcial necesaria para contraer su segundo
matrimonio (conf. art. 166 inc. 6 Cód Civil).

IV.- En el art. 159 el Código Civil argentino, adopta la regla tradicional del derecho argentino en materia de
matrimonio, sometiendo su validez formal y sustancial a la ley del lugar de celebración: "Las condiciones de
validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque
los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen".

Sin embargo el artículo siguiente introduce una restricción importante al funcionamiento de principio general
de la lex loci celebrationis al expresar que "No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del artículo 166". El que a
su vez dispone: "Son impedimentos para contraer el matrimonio: 6) el matrimonio anterior mientras subsista".

Al imperio de la lex loci debe adicionarse entonces, la restricción impuesta por el derecho del foro que no
admitirá la producción de efectos a matrimonios celebrados en el extranjero con impedimento como el caso,
de ligamen. En jurisdicción argentina estos impedimentos del art. 160, se aplican aun cuando los contrayentes
no estén domiciliados en el país.

La invalidez de los matrimonios celebrados en el extranjero puede ser provocada por el derecho del lugar de
celebración, pero también por resultar afectada la norma de aplicación inmediata del art. 160 o la cláusula de
reserva del orden público (art. 14 del C.C.).

En el sub lite, se trata de un matrimonio celebrado en el extranjero, entre dos personas domiciliadas en la
República, en el que uno de los cónyuges estaba previamente casado en el país, sin disolución del vínculo en
Argentina, en cualquier otro país, incluyendo EE.UU. donde se celebró el nuevo matrimonio.

La determinación del derecho aplicable se realiza mediante el medio técnico conocido como punto de
conexión (domicilio, nacionalidad, lugar de celebración, etc.), de modo que cuando existe un elemento de
extranjería y a través de un reenvío, es preciso –según cada situación- importar o exportar normas para
solucionar el caso concreto, siempre que la ley extranjera no contradiga el orden público nacional (art. 13 y
14 del C.Civil). Como dice Beatriz Pallarés, la figura del orden público ha sido utilizada tradicionalmente para
impedir las contradicciones intolerables entre el derecho extranjero conectado por la norma de conflicto (o el
derecho extranjero aplicado para adoptar una decisión cuyos efectos se pretendan hacer valer en el foro) y

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los principios fundamentales del ordenamiento del foro (Pallarés, Beatriz, Revista de Derecho de Familia N°
30, Dir. Grosman, Cecilia Lexis Nexis, pág 107).
Reitero, pues, para el derecho argentino, en materia de matrimonio rige la regla por la cual se somete su
validez formal y sustancial a la ley del lugar de celebración y no corresponde abandonarla, a no ser que el
derecho del país extranjero en que se haya celebrado la unión conculque nuestro orden público.

La legislación civil del Estado de Florida –al igual que la nuestra- considera como impedimento para contraer
matrimonio válido el matrimonio anterior mientras subsista; por esta grave infracción a los requisitos de
validez es que lo fulmina con la nulidad absoluta.

En este caso de autos no hay infracción al orden público argentino al aplicar el derecho extranjero, porque en
ambos casos el ligamen es un impedimento matrimonial que priva de capacidad nupcial para contraer un
nuevo matrimonio válido. Ello, porque tanto para la ley del lugar de celebración, que rige la validez el
matrimonio celebrado por las partes, como para el derecho nacional el matrimonio es nulo.

La anulación del segundo matrimonio contraído en el extranjero, sin que medie disolución del primero porque
se omitió la declaración judicial de divorcio vincular, no sólo produce efectos en el país sino en todo el orbe,
porque el impedimento también se da según el derecho del lugar de la celebración (conf. Belluscio, A.,
Derecho de Familia, Cap. Régimen Internacional del Divorcio, pág.762/3; CNC, sala I, 16/3/ 2000).

Por el contrario, si se aplicara la doctrina de la ineficacia territorial, pretendida por la apelante, la sentencia
dictada por el Tribunal argentino no produciría efectos fuera del país. Adviértase que no es el caso de que un
juez argentino declare la nulidad de un acto que en el Estado extranjero se reputa válido, pues –como se dijo-
el matrimonio del caso tampoco resulta válido para el país de la celebración.

En consecuencia planteada expresamente por la parte legitimada para hacerlo la nulidad del citado
matrimonio, la misma debe ser juzgada por los tribunales argentinos aplicando la ley del estado
norteamericano en cuestión (conf. arts. 14 y 59 del Código Civil).

Por ello, en el caso no resulta necesario acudir a la aplicación del art. 160 del C. Civil a los efectos de reconocer
el celebrado en Miami Dade, Estado de Florida, en razón de que como la mayoría de los estados occidentales,
el Estado de La Florida, al igual que nuestra República, no admite la poligamia y reputa nulos los matrimonios
celebrados con impedimento de ligamen (Family Law Chapter 44. Termination of Marital Relationship II.
Action for Annulment B. Forms ' 40:2 bigamy, [FN6]" A marriage may be solemnized by all regularly ordained
ministers of the gospel or elders in communion with some church, and all judicial officers, clerks of the circuit
courts, and notaries public.[FN14) A party to an asserted marriage may also maintain a suit in equity to
adjudicate the existence of the marriage as lawful and valid under the laws of Florida, and to establish a record
of the existence of the marriage. [FN19], conf. Consulta efectuada a la Secretaria de Derecho Comparado de
la Corte Suprema de Justicia y www.westlaw.com).

En consecuencia, el de autos sería al decir de Goldschmidt un supuesto de bigamia internacional doble, es


decir que el vínculo resulta bígamo tanto para el país de la celebración del segundo matrimonio, como para el
nuestro. Para el juzgamiento de tal nulidad sin duda, resulta competente la jurisdicción argentina, habida
cuenta de que el último domicilio conyugal estuvo en el país (art. 227 Código cit., sentencia de la sala B de
esta Cámara, 27/7/1971, ED, 41-357; sala C, 11/9/1974, JA "Serie contemporánea", t. 25, p. 139; esta sala,
7/9/1993, expte. 85107; Goldschmidt, "Bigamia internacional doble", ED, 39-113; "Nuevos horizontes para el
Derecho Internacional privado", ED, 56-777; "Un caso de bigamia internacional doble ante la sala C de la
Cámara Civil", LL 156-667; "Bigamia internacional doble, bigamia subsanada, bigamia larvada", ED, 79-399;
"Bigamia internacional doble e indemnización del daño moral", ED, 89-270). Al respecto señalo que por
haberse declarado la cuestión de puro derecho ha quedado sin respaldo probatorio la invocación de no
convivencia de G.

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Por tales consideraciones es mi convicción que la declaración de nulidad debe ser confirmada.
VI.- En cuanto al agravio sobre la declaración de culpabilidad es improcedente, no sólo por el desistimiento
sino también porque el primer sentenciante no analizó tal cuestión.

VII.- Respecto de la queja relativa a la imposición de costas, corresponde admitirla por aplicación del segundo
apartado del artículo 68 del Código Procesal y declararlas en el orden causado.

Por las consideraciones expuestas propongo confirmar la sentencia en cuanto decreta la nulidad del
matrimonio contraído entre G. A. C. y G. M. G., celebrado en el condado de Miami Dade en el Estado de
Florida, Estados Unidos de Norteamérica, el 5 de octubre de 2000 por impedimento derivado de matrimonio
anterior no disuelto de la contrayente. A cuyo efecto encomiéndase al Juez de grado el libramiento de los
oficios correspondientes para poner en conocimiento del estado de la Florida de la presente resolución. Costas
en ambas instancias en el orden causado (art.68 Cód Procesal).

Los doctores De los Santos y Vilar adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el tribunal resuelve: Confirmar la


sentencia en cuanto decreta la nulidad del matrimonio contraído entre G. A. C. y G. M. G., celebrado en el
condado de Miami Dade en el Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica, el 5 de octubre de 2000
por impedimento derivado de matrimonio anterior no disuelto de la contrayente. Encomendar al Juez de
grado el libramiento de los oficios correspondientes para poner en conocimiento del estado de la Florida de
la presente resolución. Costas en ambas instancias en el orden causado (art. 68, Cód Procesal).

I.- La demandada apeló, por considerar altos los honorarios fijados al abogado apoderado de la actora (punto
IV de su expresión de agravios) cabe señalar que la expresión de agravios no es la etapa oportuna para tal
recurso. En efecto, debió manifestar su desacuerdo con la regulación dentro del quinto día de quedar
notificado de la sentencia (conf. art. 244 Cód. Procesal).

II.- A efectos de conocer en las apelaciones de fs.211 deducidas por considerar altos los y bajos los honorarios
regulados a fs.205, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada
por su calidad, eficacia, extensión del trabajo realizado, resultado obtenido, etapas cumplidas y pautas legales
de los arts. 6, 7, 8, 19, 30, 37, 39 y c.c. de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432.

En consecuencia, por resultar elevados los honorarios regulados a favor del Dr. E. A. Z. en su carácter de letrado
patrocinante de la parte demandada, se los reduce a la suma de pesos…. Por el contrario, los honorarios
regulados a favor del Dr. R. A. F. -que sólo han sido apelados por bajos-, no existiendo razones para hacer lugar
a la queja deben ser confirmados.

III.- Por la labor profesional realizada en esta instancia, regúlanse los honorarios del Dr. E. A. Z. en su carácter
de letrado patrocinante de la parte demandada la suma de pesos… y al Dr. R. A. F.-abogado apoderado de la
parte actora la suma de pesos….- E. M. Díaz de Vivar. M. A. de los Santos. M. A. Vilar.

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C. D. E. y P. S. M. C. s. información sumaria Juz. Nac. Civ. 10, 12/03/10

Dictamen del Registro Civil

Señor juez:

Esta Dirección hace saber a V.S. la imposibilidad de la inscripción del matrimonio extranjero de autos,
destacando que conforme lo establece el artículo 77 de la Ley 26.413, sólo pueden registrarse matrimonios
realizados en otros países, siempre que los mismos se ajusten a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo
que respecta a sus formalidades extrínsecas como a su validez intrínseca y en atención a que el Código Civil
en su artículo 172 establece como requisito indispensable a los fines de la existencia de un matrimonio, el “…
pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente
para celebrarlo…” no produciendo efectos civiles el matrimonio celebrado sin dicho requisito, es que resulta
inviable la inscripción peticionado.- Buenos Aires, 3 de febrero de 2010.- F. A. Sierra.

Dictamen del Fiscal Señor

juez:

Arriban las presentes actuaciones a la Fiscalía a mi cargo a efectos de verter opinión respecto de la vista que
se confiriera, de su análisis se desprende que:

D. E. C. y M. d. C. P. S. incoan la presente información sumaria a los efectos de que se ordene la inscripción


en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de esta Ciudad Autónoma del matrimonio que
uniera a las requirentes, que fuera celebrado el día 28 de mayo de 2008, en la ciudad de Ontario, Canadá.

Por su parte requirieron el dictado de una medida cautelar no innovativa, tendiente a impedir que la Dirección
Nacional de Migraciones adopte medida alguna respecto de M. d. C. P. S. –de nacionalidad española-, hasta
tanto la pretensión se encuentre resuelta.

Sostienen como sustento factico del requerimiento que: “… El día 28 de mayo de 2008 fue celebrado el
Matrimonio Civil de las peticionantes D. E. C. y M. d. C. P. S. en la ciudad de Toronto, Canadá, conforme lo
acredita el certificado de matrimonio que en copia certificada se adjunta… Que en razón de la nacionalidad
española de la cónyuge M. d. C. P. S. procedimos a la inscripción de nuestra legítima unión matrimonial ante
el Consulado General de España ubicado en Toronto, por lo que nuestro matrimonio se encuentra reconocido
por la República Española” (sic, ver fs. 15, ap. II Hechos).

Oportunamente me he expedido requiriendo sea oído el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
así como sosteniendo la incompetencia de usía para conocer en la medida cautelar innovativa planteada, ello
con fundamento en la norma contenida en el art. 98 de la Ley 25.871, criterio que fue compartido por usía a
tenor del decisorio recaído a fs. 22/vta..

Por último, a f. 29 luce criterio expuesto por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas quien
sostiene la inviabilidad de la inscripción solicitada.

La Ley 26.413 –Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas- sostiene en su art. 77 que: “… Podrán
registrarse los certificados de matrimonios y sus sentencias disolutorias realizadas en otros países, siempre
que se ajusten a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades extrínsecas
como a su validez intrínseca. Este registro deberá ser ordenado por juez competente, previa vista a la dirección
general”.

Por su parte, es necesario recordar que siguiendo los lineamientos de la norma contenida en el art. 517 del
Código de Rito, en materia de exequátur, la declaración judicial versa sobre tres aspectos: a) autenticidad; b)

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legalidad del proceso; c) orden público internacional. El primero se infiere cuando el documento se halla
debidamente legalizado. El segundo, cuando ha intervenido un órgano jurisdiccional y no aparece
menoscabada la garantía de defensa en juicio; y el tercero es la comprobación de que no se afecta el orden
público del país (conf. CNCiv., sala G, marzo 21-1989, [Meier, Astrid Adelaida E. y otro] Rev. 24/5/1990, págs.
1/3).

Ahora bien, dentro de nuestro ordenamiento positivo, constitutivo del orden público que debo tutelar,
encuentro la norma contenida en el art. 172 del Código de Fondo, el que sostiene que: “Es indispensable para
la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer
ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de estos requisitos no producirá efectos
civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe…”.

Sabemos que el consentimiento matrimonial es la expresión válida de la recíproca voluntad de los


contrayentes como marido y mujer. Así planteada la temática, se puede afirmar que no hay matrimonio sin
consentimiento, “… pues la índole de su relación requiere que esté firmemente apoyada sobre la libre decisión
de quienes la asumen” (conf. CNCiv., sala L, 29/5/1996, autos “V., H. M. c. C., R.”, LL 1998-D-983/40705-S).

La actual redacción del art. 172 del Código Civil, modificado por la Ley 23.515, despeja cualquier duda que
pueda plantearse de que para que exista matrimonio, uno de los requisitos de fondo lo constituye la diversidad
de sexos.

Se ha sostenido que: “… por lo que cabe concluir que el aparente matrimonio, dentro de nuestro derecho, no
abarca la convivencia pública de persona del mismo sexo, por cuanto la heterosexualidad es uno de los
elementos distintivos del matrimonio…”, (conf. C. Fed. Seguridad Social, sala 1ª, 12/02/2003, autos “S., E. R.
c. Administración Nacional de Seguridad Social”, LNL 2003-05-366; Lexis Online nº 1/400294 o nº 1/400314).

Siguiendo el lineamiento trazado, la norma contenida en el art. 188 del Código Civil, afirma en su tercer
apartado que: “… En el acto de celebración de celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros
esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la
declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nombre de la ley
que quedan unidos en matrimonio…”.

Por su parte, diversos Tratados Internacionales incorporados a la Constitución Nacional por la reforma del año
1994 –conforme el art. 75 inc. 22- reconocen como exigencia matrimonial a la heterosexualidad.

Así por ejemplo: el art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica, sostiene: “… 1. La familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones
requeridas para ello por las leyes internas, en la medida que éstas no afecten al principio de no discriminación
establecido en esta Convención…”.

En igual sentido la “Convención sobre la eliminación de todas las formas discriminación contra la mujer”, fruto
del trabajo realizado por la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, que fue creada en 1946 por
la ONU señalo, en su art. 16 ap. Iº que: “… Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones
familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo
derecho para contraer matrimonio…” (conf. convención señalada, ratificada por nuestro país el 3 de junio de
1985, Ley 23.179, incorporada a CN por art. 75, inc. 22 en 1994).

Otros antecedentes lo constituyen el “Pacto de Derechos Civiles y Políticos”, art. 23, incs. 1º y 2º; “Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales Culturales”, art. 10 y “Declaración Universal de Derechos
Humanos”, Preámbulo, p. 16, inc. 3º.

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Por último se afirmó que: “… El matrimonio natural y jurídicamente está ordenado a la familia, y ésta depende
de la procreación, entonces ninguna unión homosexual puede basarse en un consentimiento matrimonial
pleno…” (conf. “Homomonio y discriminación”, Scala, Jorge, El Derecho 12.393).
Por las consideraciones de hecho y derecho expuestas, conculcando el acto cuya inscripción se requiere
nuestro orden público interno, estimo que corresponde rechazar la presente información sumaria.- Buenos
Aires, febrero 16 de 2010.- D. Constante Moneda. 1º instancia.- Buenos Aires, 12 de marzo de 2010.-

Autos y vistos:

A fs. 15 se presentan D. E. C. y M. d. C. P. S. y solicitan que se inscriba en el Registro de Estado Civil y Capacidad


de las Personas de esta ciudad el matrimonio celebrado el 28 de mayo de 2008 entre ambas en la ciudad de
Ontario, Canadá.

Expresan que en razón de la nacionalidad de M. d. C. P. S. procedieron a la inscripción de su unión ante el


Consulado General de España en Toronto, Canadá, por ello su matrimonio se encuentra reconocido por la
República Española.

Agregan que el enlace fue celebrado en el extranjero porque a la fecha en que se llevó a cabo se encontraban
radicadas en Canadá, país en que ejercían sus profesiones. Señalan que por motivos personales, ya que la
madre de D. E. C. padece graves problemas de salud, se vieron obligadas a venir a este país para ocuparse de
su cuidado, donde establecieron su hogar.

Manifiestan que tal como lo dispone el art. 160 del Código Civil, el matrimonio de ellas no se encuentra
enumerada en el art. 166 del Código Civil. Afirman que por esa causa debe reconocerse conforme lo establece
el art. 161 del referido Código.

Indican que el estado de familia es un derecho personalísimo y por tal inalienable, imprescriptible e
irrenunciable y constituye uno de los derechos fundamentales del hombre, que ha sido reconocido por nuestra
Carta Magna y los tratados internacionales. Concluyen que el “estado de familia” contraído por las firmantes
es un derecho adquirido que bajo ningún punto de vista puede ser desconocido por las autoridades
nacionales. Y considerando:

I. En torno a la inscripción de matrimonios extranjeros el art. 77 de la ley 26.413 dispone “Podrán registrarse
los certificados de matrimonios y sus sentencias disolutorias realizadas en otros países, siempre que se ajusten
a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a su formalidad extrínseca como a su validez
intrínseca. Este registro deberá ser ordenado por juez competente, previa vista a la dirección general”. De
modo que ha quedado consagrada como criterio legal la doctrina sentada por la Cámara de Apelaciones en lo
Civil de la Capital Federal en pleno, acerca de la inteligencia de los arts. 21, 45, 52 y 64 de la ley 14.586 (L.L. t.
100, pág. 187). Ello está justificado porque la inscripción de matrimonios extranjeros implica la apreciación de
cuestiones muy delicadas y serias que es lógico dejar reservadas a la jurisdicción de las autoridades judiciales
(Jorge Joaquín Llambías actualizado por Patricio J. Raffo Benegas, “Tratado de Derecho Civil, Parte General” T
1, pág. 368).

A su vez a este juicio se aplican en lo pertinente las normas del “exequátur” que prescribe en el art. 517 del
Código Procesal.

Esta expresión deriva de la voz latina que significa “ejecútese” que es el “reconocimiento de un país de las
sentencias dictadas por Tribunales de otro Estado” (cit. Arean en Highton-Areán, “Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación” T. 9, pág. 232, n° 6). En el caso el del matrimonio C.-P. S. celebrado en Canadá.

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Sin embargo para que la solicitud pueda tener favorable acogida dicho enlace no deberá afectar principios de
orden público del derecho argentino (art. 517 inc. 4° del Código Procesal).

Siguiendo estos lineamientos corresponde resolver sobre la petición de autos.


II. Hay materias en que está involucrado el orden público como es el matrimonio. Aunque no hay una
definición precisa, el orden público está ligado al interés general, colectivo. Su acatamiento garantiza el
bienestar general y la defensa y conservación de la organización social establecida (conf. Berta Kaller de
Orchansky en HightonBueres “Código Civil y Leyes Complementarias” T. 1-A, pág. 63; ídem. Llambías-Raffo
Benegas-Posse Saguier “Código Civil Anotado” T. I-A, pág. 83-h). Difiere así del interés particular de la persona.

A su vez sin bien es cierto que las normas de orden público pueden variar en la medida en que se modifiquen
las realidades socioculturales existentes en una sociedad determinada (CNCiv, sala “I”, expte. nø 19.114/2008,
del 6-XI-2008), no es menos cierto que las partes no están facultadas para derogarlas por acuerdo de
voluntades (Guillermo A. Borda “Tratado de Derecho Civil” Parte General, actualizado por Guillermo G. Borda,
T, 2, pág. 67, n° 47) y son imperativas (art. 21 del Código Civil).

La ley 23.515, que introdujo nuevos principios en materia matrimonial, entró en vigencia en nuestro país
fijando normas de fondo y de forma tanto para contraer enlace, como para separarse legalmente o
divorciarse.

Algunas de esas normas establecen requisitos que hacen a la existencia del matrimonio.

III. Enseña Llambías que la noción de inexistencia de los actos jurídicos, es conceptual –no legal- que nuestro
entendimiento aplica a ciertos hechos, que no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por
carecer de algún elemento esencial de ellos sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma específica (Jorge Joaquín
Llambías actualizado por Patricio J. Raffo Benegas, “Tratado de Derecho Civil, Parte General” T. II, pág. 524, n°
1909). De manera que se trata de una categoría extraña al sistema de las nulidades.

Y si bien parte de la doctrina y jurisprudencia rechaza la categoría de actos jurídicos inexistentes, no ocurre lo
propio respecto del matrimonio. Una de las condiciones de su existencia es la diversidad de sexos.

Este requisito hace a la esencia de aquel (Marcos Córdoba en Bueres-Highton “Código Civil y Normas
Complementarias” T. 1-B, pág. 64, ídem. Eduardo A Zannoni “Derecho Civil, Derecho de Familia” T. 1, pág. 244,
n° 167-a, entre muchos otros) consagrado el art. 172 del Código Civil cuando establece que “es indispensable
para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y
mujer ante la autoridad competente para celebrarlo”. Norma que coincide en lo pertinente con lo establecido
en el art. 188 párrafo tercero del Código Civil.

Porque es irrefutable la preeminencia de la realidad biológica contra la cual no valdría ningún derecho que se
pretendiera apoyar en la libertad civil. La relación homosexual no sería nunca un matrimonio porque este
implica complementación de sexos (María Josefa Méndez Costa-Francisco A. M. Ferrer-Daniel Hugo D Antonio
“Derecho de Familia” T. 1, pág. 262). Con ello desaparece la viabilidad de toda posible interpretación
extensiva, que pretenda comprender dentro del instituto matrimonial a las uniones entre dos hombres y dos
mujeres (Carlos Lagomarsino y Jorge A. Uriarte en Belluscio-Zannoni “Código Civil y Leyes Complementarias,
Comentado, Anotado y Concordado” T. 7, pág. 757, n° 5).

Entonces si el matrimonio carece de alguno de los tres elementos esenciales que requiere el art. 172 del
Código Civil -diversidad de sexo, consentimiento y su expresión ante el oficial público competente-, no ha
logrado entrar en el mundo jurídico y por lo tanto es inexistente (Jorge Oscar Perrino “Derecho de Familia”, T.
1, pág. 557; ídem. Eduardo A. Sambrizzi “El consentimiento para contraer matrimonio debe ser
necesariamente expresado por un hombre y una mujer” Derecho de Familia-Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, julio-agosto 2007, n° 37, pág. 101).

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No hay posibilidad jurídica de confirmar el matrimonio inexistente y carece totalmente de efectos, al margen
de la buena fe de ambas o una de las partes (María Josefa Méndez Costa-Francisco A. M. Ferrer-Daniel Hugo
D´Antonio, op. cit. pág. 448, n°12-a).
Es más, Borda señala que aunque el art. 166 del Código Civil, no enumera ese impedimento –para contraer
enlace- es obvio que el matrimonio tiene que celebrarse entre personas de distinto sexo, se trata de una
condición natural e ineludible (Guillermo A. Borda “Tratado de Derecho Civil”, Familia, actualizado por
Guillermo J. Borda, T. 1, pág. 83, n° 74).

En el caso dos mujeres desean inscribir el matrimonio que celebraran entre ellas en la ciudad de Ontario,
Canadá (documento de fs. 23/26). No desconozco que ese país autoriza las nupcias entre personas del mismo
sexo –como España desde el año 2005, donde es oriunda M. d. C. P. S.-. Sin embargo, como se viera no ocurre
lo propio en este país ya que el art. 172 del Código Civil lo fulmina de inexistente.

No hay título ejecutorio ya que el instrumento agregado viola el orden público de nuestro derecho (art. 517
inc. 4° del Código Procesal). Ello resulta suficiente para rechazar el planteo.

IV. Sin perjuicio de lo expuesto antes de concluir debo señalar la siguiente precisión.

Las solicitantes han manifestado que el estado civil es un derecho personalísimo y por lo tanto el estado de
familia contraído por ellas es un derecho adquirido que no puede ser desconocido por las autoridades
nacionales.

Con la claridad que lo caracteriza, Llambías distingue entre los “derechos de la personalidad” y los “atributos
inherentes a la persona” los primeros son derechos innatos del hombre cuya privación importaría el
aniquilamiento o desmedro de su personalidad, tales como, el derecho a la vida, a la libertad, a la salud, al
honor, etc. (“Tratado de Derecho Civil, Parte General”, cit. T. 1, pág. 257), que otros autores como Cifuentes
denomina “derechos personalísimos” (Santos Cifuentes “Derechos Personalísimos”, pág. 184, n° 54-c).

En cambio “los atributos inherentes a la persona” son calidades dependientes e inseparables del ente
personal, de manera que no pueden existir sino en él y este no puede ser sin revestir esas mismas propiedades
(“Tratado…” cit. pág. 285) entre ellos el “estado” y más precisamente el “estado de familia” que se refiere
exclusivamente al modo de ser de la persona, dentro de la familia (ej: padre, madre, hija, hermano, tía, abuelo,
marido, esposa, casado, soltero, viudo, divorciado, etc.).

Rivera explica que entre sus caracteres, participa de la “estabilidad”. El estado tiene permanencia, es decir
que subsiste mientras no acaezca un hecho o un acto jurídico que no produzca su modificación; como puede
ser la muerte… etc.. Es decir que si bien es estable no es inmutable (Julio César Rivera “Instituciones de
Derecho Civil” Parte General, T. 1, pág. 562).

Esa cualidad es única en cada ser humano. Para adquirir el estado de casado, se debe contraer matrimonio.
Como ya dijera, el acto celebrado por las peticionantes en Canadá no reúne los requisitos necesarios para
tener existencia como tal en nuestro país.

Los derechos adquiridos son valores jurídicos tutelados por la Constitución Nacional (arg. art. 17 C.N. y CSN
Fallos 145:307). Pero, valga la redundancia, las solicitantes nunca pudieron adquirir derechos en este país
derivados del estado civil de casadas, porque no hay matrimonio.

Ello, claro está que ambas así como todos los habitantes del territorio nacional, sin discriminación alguna,
están facultados para ejercer libremente su vida sexual en el marco de la garantía que establece el art. 19 de
la Constitución Nacional.

V. Por último no es una cuestión menor recordar que mi función se limita a aplicar las leyes ya que es resorte
del poder legislativo modificarlas.

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En su mérito, como el instrumento agregado a fs. 23/26 no reúne los presupuestos de existencia de
matrimonio para las normas legales argentinas, de conformidad con lo dictaminado a fs. 29 por el Jefe de
Departamento del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires y fs. 30
por el Sr. Fiscal, lo establecido en el art. 77 de la ley 26.413, 172, 188 y concordantes del Código Civil y 517
inc. 4° del Código Procesal Civil y Comercial RESUELVO: Rechazar el pedido de fs. 19 de inscribir el matrimonio
celebrado el 28 de mayo de 2008 en la ciudad de Ontario, Canadá entre D. E. C. y M. d. C. P. S.. Notifíquese a
las interesadas, a los Sres. Jefe de Departamento del Registro Civil y Fiscal en sus despachos. Comuníquese al
DIJ y consentida que sea, previa citación de las letradas intervinientes, archívese.- M. C. García Zubillaga.

V., H. c. L., A. J. C. s. nulidad de matrimonio. CNCiv. Sala D. 03/06/10

2º instancia.- Buenos Aires, 3 de junio de 2010.-

El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el doctor Diego C. Sánchez, dijo:

Viene el expediente al Acuerdo para resolver los recursos de apelación interpuestos a fojas 293, 296 y 298,
contra la sentencia y regulación de honorarios de fojas 287/291.

I. Antecedentes

I 1) Demanda

A fojas 19/25 se presenta H. O. V., por derecho propio, con el patrocinio letrado del doctor M. A. G., y
promueve demanda por nulidad de matrimonio contra A. J. C. L.

Refiere que contrajo matrimonio con N. B. C., el 3 de marzo de 1978; frente a una imposible vida en común
realizaron una presentación conjunta en el marco del artículo 67 bis de la Ley 2392, con motivo de la cual se
dicta fallo el 13 de octubre de 1981, retroactivo al mes de junio de ese año. Luego, el 9 de noviembre de 1989,
se decreta el divorcio vincular conforme ley 23.515.

Resalta que, como es sabido, el proceso realizado en el año 1981 no disolvía el vínculo matrimonial, que se
mantenía generando un impedimento de ligamen, en la legislación nacional.

Dice que ante la existencia de un vínculo concubinario con la demandada, previo al dictado de la sentencia de
divorcio, con fecha 8 de febrero de 1981, celebró matrimonio en la Republica del Paraguay, figurando ambos
con domicilio en Asunción; de dicha unión nacieron sus hijos.

Solicita por ello que se resuelva declarar la nulidad del matrimonio celebrado en Paraguay, toda vez que existía
un ligamen anterior indisoluble previo a la celebración de aquél, con impedimento de ligamen.

Cita jurisprudencia, funda en derecho y ofrece prueba.

I – 2) Responde; reconvención su contestación y prueba.

A fojas 52/59 se presenta A. J. L., por derecho propio, con su letrada patrocinante doctora N. M.; contesta
demanda y reconviene por divorcio vincular conforme artículo 214, inciso 1º, del Código Civil por las causales

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de adulterio e injurias graves. Subsidiariamente, y en caso de que se haga lugar a la nulidad, solicita que se
declare la misma en los términos del artículo 222 del Código Civil, en tanto su parte actuó de buena fe.
Refiere que conoció al actor en el año 1980, iniciando un noviazgo que concluyó con su matrimonio el día 8
de julio de 1981, en el país vecino de Paraguay. Dice que estaban de viaje en dicho país y que el actor le
propuso casarse allí; luego se fueron a Brasil y, al regresar, el 18 de julio se casaron por iglesia en Argentina,
en la Capilla de San Martín de Tours.

Señala que el matrimonio se desarrolló sin inconvenientes y de dicha unión nacieron sus tres hijos. Que en el
año 1994, descubrió que su esposo mantenía relaciones afectivas con una mujer 20 años menor que él.

Dice que su esposo abandonó el hogar y, desde entonces, han tenido conflictos en relación a los alimentos
que el actor debe colaborar para la manutención de sus hijos. Que en el año 2003 inició acciones legales sobre
alimentos, obteniendo sentencia favorable y obligando a su esposo depositar la suma mensual de $ 700 a
favor de cada uno de sus hijos.

Aclara que la retroactividad de la sentencia, ha generado una deuda y la forma más rápida de desentenderse
de ella es pagando, sin embargo el actor prefirió elegir un camino más complicado, que no hace más que
generar intereses, costas y dispendio jurisdiccional.

Agrega que V. comenzó a enviarle cartas documentos en relación a bienes que aún tienen en común,
haciendo referencia a un matrimonio anterior con C., de quien para su sorpresa se encontraba separado en
los términos del artículo 67 bis de la ley 2392 al momento de su enlace.

Por último solicita se decrete el divorcio vincular en los términos del artículo 214, inciso 1º, del Código Civil
por las causales de adulterio e injurias graves.

Cita jurisprudencia, funda en derecho y ofrece prueba.

A fojas 61/68 el actor contesta la reconvención. Niega los hechos relatados por la demandada, en especial
niega ocultamiento de su matrimonio anterior. Resalta que con posterioridad a la celebración del matrimonio
en Paraguay, en la escritura de adquisición del inmueble de la calle Seguí, las partes consignaron su correcto
estado, divorciado el actor y soltera la demandada.

Niega también infidelidades durante el concubinato y el abandono del hogar.

A fojas 83/84, se celebra la audiencia prevista por el artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (CPCC) y se proveen las pruebas ofrecidas, sobre cuya producción certifica el Actuario a fojas 265.

A fojas 265 se declaró clausurado el período probatorio; a fojas 269/270 alega el actor; a fojas 272/281 hace
lo propio la demandada reconvincente; a fojas 284/285 dictamina la señora Representante del Ministerio
Público Fiscal.

A fojas 286 se llaman autos para sentencia.

I - 3) Sentencia.

A fojas 287/291, se dicta sentencia rechazando la demanda y la reconvención, con costas por su orden; se
regularon los honorarios de los profesionales intervinientes.

Sostuvo la juzgadora que el presupuesto de la disolución del vínculo anterior, previo al matrimonio extranjero,
no concurrió en la especie; al tiempo de celebrarse el matrimonio en la República de Paraguay V. era
divorciado, sin disolución del vínculo, y este último existió hasta el 9 de noviembre de 1989, fecha en que se
dictó sentencia convirtiendo aquel divorcio anterior del año 1981 (67 bis, ley 2393), en vincular conforme el

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artículo 8 de la ley 23.515, subsistiendo al celebrarse el matrimonio en Paraguay el 8 de julio de 1981 (según
aclaratorias de fs. 292 y 294).
Agregó que, por lo demás, tampoco en ese país extranjero se decretó el divorcio vincular del primer
matrimonio argentino.

Por último precisó que corresponde el rechazo de la acción de nulidad del matrimonio, y también de la
reconvención por divorcio vincular por las causales de adulterio e injurias graves, cuestiones que no caben ser
tratadas.

II. Apelación y agravios

La sentencia es apelada por la actora a fojas 293, con recurso concedido libremente a fojas 294, y por la
demandada a fojas 296, con recurso concedido libremente a fojas 297. También son recurridas las
regulaciones de honorarios.

II - 1) Agravios del actor.

Se expresan a fojas 324/331 y se agravia, en primer lugar, porque la señora juez de grado resolviera rechazar
la demanda. Sostiene que la juzgadora ha efectuado una construcción ajena a las constancias de autos, los
términos de la litis y las pruebas producidas. Agrega que al momento de celebrar el matrimonio con la
demandada existía impedimento de ligamen que debe ser ju