Compendio Dipr PARTE ESPECIAL PDF

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2018
PARTE ESPECIAL
PERSONAS HUMANAS. DOMICILIO. CAPACIDAD.NACIONALIDAD. NOMBRE. FILIACIÓN.

RESPONSABILIDAD PARENTAL. ADOPCIÓN. SUSTRACCIÓN Y RESTITUCIÓN INTERNACIONAL
DE MENORES. MATRIMONIO. UNIONES CONVIVENCIALES. ALIMENTOS. DIVORCIO.
SUCESIONES. DERECHOS REALES. FORMA. PERSONAS JURÍDICAS. CONCURSOS Y QUIEBRAS.
CONTRATOS INTERNACIONALES. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
UADE COSTA ARGENTINA | PROFESORES. BERTIZZOLO-SCHEFFER. ABOGADOS.
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ÍNDICE
ESTATUTO PERSONAL. DOMICILIO. ................................................................................................................ 7
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ......................................................................................... 7
TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1889. .................................................. 7
TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1940. .................................................. 7
REGLAS DEL COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA ........................................................... 8
JURISPRUDENCIA ............................................................................................................................................ 9
CASO “JONES”. IOWA 1921 .................................................................................................................... 9
ESTATUTO PERSONAL. CAPACIDAD................................................................................................................ 9
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ......................................................................................... 9
CÓDIGO CIVIL ....................................................................................................................................... 10
TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1889. ................................................ 10
TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1940. ................................................ 10
JURISPRUDENCIA. CAPACIDAD. .................................................................................................................... 11
Dupre, Miranda c. Avila, Lucrecia. CNCiv. Sala B. 30/10/00. ............................................................... 11
ACTIVIDAD. CAPACIDAD. .............................................................................................................................. 14
ESTATUTO PERSONAL. NOMBRE. ................................................................................................................. 19
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ....................................................................................... 19
JURISPRUDENCIA. NOMBRE. ........................................................................................................................ 20
Nicolasa Cabre. CNCiv. Sala I- 18/07/96. .............................................................................................. 20
CNCiv., sala M, 11/08/97, B. L. De Césaro Guajardo. ........................................................................... 25
RÉGIMEN DE AUSENCIA Y PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. ..................................................................... 31
TRATADOS DE DERECHO CIVIL. MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940 ........................................................... 31
ESTATUTO PERSONAL. NACIONALIDAD. ...................................................................................................... 31
LEY DE CIUDADANÍA Y NATURALIZACIÓN (L.346). ............................................................................... 31
FILIACIÓN POR NATURALEZA Y POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA............................ 32
RESPONSABILIDAD PARENTAL E INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN .............................................................. 33
ADOPCIÓN .................................................................................................................................................... 34
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PRENSA. Adopción internacional como último recurso ....................................................................... 34
TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO 1940. ........................................................................ 39
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. ....................................................................................... 40
JURISPRUDENCIA. ADOPCIÓN. ..................................................................................................................... 40
Banfi, Karina Veronica y otro s. informacion sumaria. CNCiv., sala M, 16/12/14 ................................ 40
C., L. S. Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7, Rosario. 05/10/12. ....................................................... 44
C. A. V. y otro - Juzgado de Familia n° 2, Mendoza. 09/11/10. ............................................................ 53
S., C. H. Juz. Civ. y Com. de Conciliación y Familia. Deán Funes (Cordoba)- 07/04/95. ....................... 66
ACTIVIDAD. ADOPCIÓN. ............................................................................................................................... 71
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES .............................................................................................. 79
PRENSA. GABRIELA ARIAS URIBURU Madre en lucha .......................................................................... 79
CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES (HECHO

EL 25 DE OCTUBRE DE 1980). ............................................................................................................... 86
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. ................... 86
CONVENIO ARGENTINO-URUGUAYO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.

MONTEVIDEO, 31 DE JULIO DE 1981 ................................................................................................... 86
CIDIP III. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE ADOPCIÓN

DE MENORES. ....................................................................................................................................... 87
JURISPRUDENCIA. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. ............................................................... 90
Asesoría de Menores Nº 1 s. restitución internacional de M. Y. A. Juz. Civ. de Personas y Familia,

Tartagal, 29/12/17 y 05/03/18............................................................................................................. 90
Wilner Eduardo Mario c. Osswald María Gabriela. CSJN, 14/06/95. ................................................... 99
C., R. A. E. c. G., A. A. s. exhortos y oficios. CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 12/08/15 .......... 120
Q., A. c. C., M. V. y otro s. reintegro de hijo. CNCiv., sala J, 24/09/15 ............................................... 129
S., D. c. R., L. M. s. reintegro de hijo. SCBA. 30/05/12. ...................................................................... 131
S., D. c. R., L. M. s. reintegro de hijo. CSJN. 27/12/12. ....................................................................... 137
Oficina de la Defensa Pública C.R. (E. M.) s. restitución internacional de menor de edad. Superior
Tribunal de Justicia de Chubut. 13/11/12. ......................................................................................... 138
B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de menores. SCBA. 04/02/09. ....................................................... 163
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B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo. CSJN, 19/05/10 ................................................................. 183
ACTIVIDAD. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. ....................................................................... 203
GUÍA PRÁCTICA DE UNICEF, PARA LA PROTECCIÓN Y RESTITUCIÓN DE DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y

ADOLESCENTES........................................................................................................................................... 203
TABLA MODELO PARA REALIZAR CUADRO COMPARATIVO DE REGÍMENES APLICABLES .......................... 204
MATRIMONIO ............................................................................................................................................. 205
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ..................................................................................... 205
TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1889. ..................................................................... 206
TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1940. .................................................................... 207
JURISPRUDENCIA. MATRIMONIO. .............................................................................................................. 209
W., A. y K., D. CNCiv. Sala C. 08/02/12. .............................................................................................. 209
C., G. A. c. G., G. M CNCiv. Sala M 11/08/06. ..................................................................................... 210
C. D. E. y P. S. M. C. s. información sumaria Juz. Nac. Civ. 10, 12/03/10 ........................................... 215
V., H. c. L., A. J. C. s. nulidad de matrimonio. CNCiv. Sala D. 03/06/10 .............................................. 220
U., P. A S Tribunal de Jujuy, Sala II. 28/02/84 ..................................................................................... 228
ACTIVIDAD. MATRIMONIO. ........................................................................................................................ 229
UNIONES CONVIVENCIALES ........................................................................................................................ 231
ALIMENTOS................................................................................................................................................. 231
CIDIP IV SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS ................................................................................. 232
JURISPRUDENCIA. SEPARACIÓN. DIVORCIO. ALIMENTOS. ......................................................................... 232
Cavura de Vlasov, E. c. Vlasov, A. s. divorcio y separación de bienes. CSJN, 25/03/60 ..................... 232
Carreras Lamarca, María Teresa Nicolasa c. Mariñas, Lucrecia Susana s. exclusión de heredero. CNCiv.,
sala K, 10/04/15 ................................................................................................................................. 240
S., G. A. c. I., A. C. s. divorcio art. 214, inc. 2° C.C. Juz. Nac. Civ. 25, 26/08/10 .................................. 251
Tang de Wong, Ivy y otro – Cám. Civil Nº1ª de la Capital, 23/03/42 ................................................. 254
D., O. A. c. C., T. M. s. cesación de cuota alimentaria. CNCiv. Sala I- 31/08/04 ................................. 258
Behrens, Germán Federico o Hermann Friedrich s. sucesión ab intestato - CCiv. y Com. San Isidro Sala II-
24/06/03. .................................................................................................................................................... 262
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Behrens, Germán Federico o Hermann Friedrich s. sucesión ab intestato - Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires. 13/06/07 .............................................................................................................................. 265
Behrens, Germán Federico o Hermann Friedrich s. sucesión ab intestato - Corte Suprema de Justicia
Nacional, 09/06/09. ........................................................................................................................... 273
SUCESIONES ................................................................................................................................................ 282
CÓDIGO CIVIL ..................................................................................................................................... 283
TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1940. .................................................................... 285
JURISPRUDENCIA. SUCESIONES. ................................................................................................................. 287
Andersen, Pablo y otra s/. sucesión - SCBA, 10/09/74 ....................................................................... 287
Aldeco, Juan Carlos s. sucesión. CCiv., Com., de Minas, Paz y Trib., Mendoza, 5ª 07/02/12. ............ 296
Solá, Jorge Vicente s. sucesión ab. CNCiv, sala G, 05/08/94 .............................................................. 301
Solá, Jorge Vicente s. sucesión ab intestato. CSJN, 12/11/96 ............................................................ 304
Ulloa, Alberto s. sucesión ab intestato. CNCiv., Sala K, 04/07/05 ...................................................... 306
Ulloa, Alberto s. sucesión. CSJN, 10/04/07 ........................................................................................ 308
Z., L. I. c/ Administración Nacional de la Seguridad Social CSJN - 16/08/2005 .................................. 311
Bayaud, Enrique s. sucesión. SCBA, 25/03/81 .................................................................................... 317
Solimando, Francisco. CCiv. y Com. Morón, sala 2ª, 21/06/05 .......................................................... 326
ACTIVIDAD. SUCESIONES. ........................................................................................................................... 331
DERECHOS REALES...................................................................................................................................... 333
CÓDIGO CIVIL ..................................................................................................................................... 334
FORMA........................................................................................................................................................ 337
JURISPRUDENCIA. FORMA. ......................................................................................................................... 339
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Méndez Valles, Fernando c. Pescio A. M. s. ejecución de alquileres. CSJN, 26/12/95....................... 339
PERSONAS JURÍDICAS. SOCIEDADES CONSTITUÍDAS EN EL EXTRANJERO. ................................................. 352
LEY GENERAL DE SOCIEDADES (L.19550). .......................................................................................... 352
TRATADO DE DERECHO COMERCIAL DE MONTEVIDEO. 1889. .......................................................... 353
JURISPRUDENCIA. PERSONAS JURÍDICAS. .................................................................................................. 355
Inspección General de Justicia c. Frinet S.A. CNCom. Sala B. 04/05/07. ............................................ 355
Agropecuaria La Ventana S.A. c. Clovis Internacional Corp. CCiv. y Com. Azul. Sala II- 15/06/04. .... 373
Resolución IGJ Nº 1405/04 (05/11/04) Frinet S.A. ............................................................................ 377
ACTIVIDAD. PERSONAS JURÍDICAS. ............................................................................................................ 381
DOCTRINA. PERSONAS JURÍDICAS. ..................................................................................................... 384
CONCURSOS Y QUIEBRAS ........................................................................................................................... 386
LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS (L.24.522) ...................................................................................... 386
JURISPRUDENCIA. CONCURSOS Y QUIEBRAS. ............................................................................................ 391
Compañía Smarter S.A. s. pedido de quiebra. CNCom., Sala A. 10/08/12 ......................................... 391
People and Partners S.R.L. s. quiebra. CNCom., Sala F. 24/02/11 ..................................................... 395
CONTRATOS INTERNACIONALES ................................................................................................................ 401
DOCTRINA. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. ..................................................................................... 401
CONTRATOS DE CONSUMO ................................................................................................................ 403
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 ................................................................................................. 403
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940 ................................................................................................. 404
PROTOCOLO DE BUENOS AIRES SOBRE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA CONTRACTUAL

(MERCOSUR) ...................................................................................................................................... 406
CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS

(1980) ................................................................................................................................................. 409
JURISPRUDENCIA. CONTRATOS INTERNACIONALES. .................................................................................. 411
Sánchez, Raúl c. Lichtenstein, Mario. CNTrab., sala II, 17/08/00 ....................................................... 418
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ABN Amro Bank c. Oscar Guerrero S.A. s. demanda. Juz. Civ. y Com. nº 12, Rosario, 01/02/01, ...... 420
Moka S.A. c. Graiver, David, suc. y otros. CNCiv., sala G, 06/04/98 ................................................... 430
Moka S.A. c. Graiver, David. CSJN, 07/03/00 ..................................................................................... 441
CNTrab., Sala Vi, 22/11/91, Arellano De Pedretti, Trancita Leonor (Por Sí E Hijos Menores) C. Techint
Compañía Técnica Internacional Saci. ................................................................................................ 451
ACTIVIDAD. CONTRATOS INTERNACIONALES. ............................................................................................ 453
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL .................................................................................................. 455
TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO (1889) ..................................................................... 455
TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO (1940) ..................................................................... 455
CONVENIO SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL EMERGENTE DE ACCIDENTES DE TRANSITO (ARGENTINA -

URUGUAY) .......................................................................................................................................... 456
PROTOCOLO DE SAN LUIS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EMERGENTE DE ACCIDENTES DE

TRÁNSITO ENTRE LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR ................................................................. 457
JURISPRUDENCIA. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. ................................................................... 459
Babcock v. Jackson, 191 N.E.2d 279 (N.Y. 1963). ............................................................................... 459
Fernández, Liliana M. y otras c. Bonavera, Walter O. y otros s. daños y perjuicios. CSJN, 04/09/12 459
Reger de Maschio c. Annan JNEsp. Civ. y Com. 50, 10/10/83, Reger de Maschio, Wally D. y otro, c.
Annan, Guillermo A. ........................................................................................................................... 461
ACTIVIDAD. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. ............................................................................. 475
Caso Reger .......................................................................................................................................... 475
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PERSONAS HUMANAS
ESTATUTO PERSONAL. DOMICILIO.
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.
ARTICULO 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional
privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. La
persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido,
se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.
ARTICULO 2614.- Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas menores de edad
se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y
sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas
donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido
sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen
trasladados o retenidos ilícitamente.
ARTICULO 2615.- Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a curatela u otro
instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.
TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1889.
TITULO II - Del domicilio

Art. 5° - La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia
constituya domicilio.
Art. 6° - Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen
las funciones que desempeñan.
Art. 7° - Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales.
Art. 8° - El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto de éste, se reputa
por tal el del marido.
La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido, mientras no constituya otro.
Art. 9° - Las personas que no tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia.
TITULO II - Del domicilio
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Art. 5° - En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio
civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su
orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:
1°) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.
2°) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el
cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge,
la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva. 3°) El lugar del centro principal de sus negocios.
4°) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.
Art. 6° - Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios a la vez.
Art. 7° - El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o a curatela, es el de sus
representantes legales; y el de éstos, el lugar de su representación.
Art. 8° - El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa
por tal el del marido.
Art. 9° - La mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido mientras no constituya
otro. La mujer casada abandonada por su marido conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha
constituido por separado, en otro país, domicilio propio.
Art. 11. - En caso de cambio de domicilio, el ánimo resultará, salvo prueba en contrario, de la declaración que
el residente haga ante la autoridad local del lugar adonde llega; y, en su defecto, de las circunstancias del
cambio.
REGLAS DEL COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA
1. El concepto de domicilio nace de la circunstancia de que una persona tenga, voluntariamente, en un país
o lugar, su residencia única o principal con la intención de convertirla en el centro de sus intereses. La
intención puede surgir de la duración de la residencia transcurrida o planeada u otras relaciones personales
o de trabajo con el país o lugar.
2. El domicilio se mantiene hasta la adquisición de otro.
3. El domicilio de una persona casada no depende del cónyuge, pero el domicilio de éste es un elemento a
tener en cuenta para determinarlo.
4. Los menores tienen el domicilio derivado de la persona que determina su residencia. Cuando con
autorización de esta persona o de la autoridad competente reside en otro país en que tiene su centro de
interés, se presume que tiene su domicilio en esa nación.
5. Los incapaces de adquirir nuevo domicilio mantienen el anterior.
6. Cuando no se puede determinar el domicilio de una persona, se tiene por tal el lugar de su residencia.
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JURISPRUDENCIA
CASO “JONES”. IOWA 1921
Evan Jones, nacido en Gales emigró hacia EUA en 1883 al promoverse contra él una demanda de paternidad
en la que finalmente fue declarado progenitor de un hijo extramatrimonial.
Realizó el viaje hacia el nuevo continente con la esposa e hijos de David P. Jones, domiciliado en Iowa, EUA.
Durante su vida en Iowa, Evan adquirió valiosos bienes y se nacionalizó en 1896. Luego de la muerte de
David, contrajo matrimonio con la viuda de su hermano, quien falleció en 1914.
En 1915 decidió regresar a Gales. Vendió en EUA dos granjas y varios bienes inmuebles y depositó el dinero
en un banco de Iowa, hasta su arribo a Gales, donde iba a establecer su nuevo domicilio.
Zarpó desde NYC hacia Gales en el Lusitania (barco de pabellón inglés, perteneciente a la empresa inglesa
Cunard) pero la embarcación fue hundida por un submarino alemán el 7 de mayo de 1915. Jones no sobrevivió.
Se originó en EUA la disputa sucesoria entre los hermanos del causante y el hijo ilegítimo.
A la sucesión se le aplicaba la ley del último domicilio del causante (tanto la ley británica como la de Iowa,
coincidían en este aspecto). Todas las parten admitían que el Lusitania no era su último domicilio.
Si el tribunal consideraba que el último domicilio se encontraba en Iowa, el hijo bastardo resultaba único
heredero en la sucesión. Si, por el contrario, consideraba que su último domicilio se encontraba en Gales
(lugar de destino) el hijo ilegítimo no tendría ningún derecho sobre la herencia.
La Corte de Iowa en 1921 decidió que había que realizar una ficción, ya que Evan falleció in itinere y determinar
cuál era su último domicilio.
Las posibilidades eran dos: 1) considerar que mantuvo su domicilio en Iowa mientras no constituyó uno nuevo;
2) considerar que, al haber vendido todos sus bienes, abandonando EUA y manifestando su voluntad de
establecer domicilio en Gales, éste resultaba su último domicilio.
El tribunal aplicó la regla general de que un domicilio legalmente adquirido es retenido mientras no se
adquiera uno nuevo.
ESTATUTO PERSONAL. CAPACIDAD.
ARTICULO 2616.- Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida.
ARTICULO 2617.- Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el
derecho de su domicilio no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde
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el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta
regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos
reales inmobiliarios.
CÓDIGO CIVIL
Art. 6° La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales
o extranjeras será juzgada por las leyes de este Código, aún cuando se trate de actos ejecutados o de bienes
existentes en país extranjero.
Art. 7° La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será
juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes
existentes en la República.
Art. 948. La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad,
respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio
(artículos 6. y 7).
Art. 949. La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda
contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código.
TITULO I - De las personas

Art. 1° - La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio.
Art. 2° - El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor edad o habilitación
judicial.
TITULO I - De las personas

Art. 1° - La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio. No se
reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión.
Art. 2° - El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.
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JURISPRUDENCIA. CAPACIDAD.
Dupre, Miranda c. Avila, Lucrecia. CNCiv. Sala B. 30/10/00.
2º instancia.- Buenos Aires, octubre 30 de 2000.-

Considerando: El art. 7° del Código Civil dispone que la capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas
fuera del territorio de la República será juzgada por la ley de su respectivo domicilio.
En autos, toda vez que la demandante de nacionalidad chilena -ver fs. 3 expte. sucesorio- se encuentra
domiciliada en la República de Chile -ver fs. 6- para establecer su capacidad e incapacidad se aplicarán las
normas de dicho país de acuerdo a la remisión que hace el artículo mencionado en el párrafo precedente.
En consecuencia; conforme a lo dispuesto por el art. 270 inc. 4° del Cód. Civil de la República de Chile (texto
ley 19.585, art. 1°), habiendo alcanzado la mayoría de edad Bárbara J. Paz Rodríguez Dupre, intímase a la
misma a presentarse en autos a estar a derecho por sí o por apoderado en el plazo de diez días, bajo
apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía.- F. R. de Igarzabal. L. López Aramburu. G. Sansó.
BERMAN, Evelina Geraldina Faustina s/ venia supletoria. CNCiv., Sala C, 17/12/1957

Antecedentes previos:
SENTENCIA 1º INSTANCIA –
Buenos Aires, diciembre 17 de 1957.-
Considerando:
Por aplicación de lo dispuesto por el art. 90, inc. 5, C. C., el domicilio de los menores es el de sus padres. La
competencia, pues, del suscrito emerge de ese hecho.
En el caso, de los Informes de fs. 13 y 22, como así de la cédula de fs. 16/17, surge que el domicilio de dichas
Personas es en la calle Corrientes 2241 de esta Capital.
En tal situación, dadas las circunstancias alegadas y al solo efecto de someterse a la jurisdicción de los jueces
de su país, corresponde acceder al pedido que la Srta. Berman formula por intermedio del asesor de menores.
Por lo demás, es de observar que no habría impedimento legal en proceder de esta suerte, aun en el caso que
tos padres hayan mudado su domicilio, ya que, siendo la presentante mayor de edad en el estado de Israel, si
ese fuera el lugar de su actual domicilio, su voluntad de someterse a los tribunales de su país no podría ser
cuestionada allí por sus progenitores.
Por ello y al solo efecto de que la recurrente se someta a la jurisdicción de los jueces de la república, resuelvo
hacer saber al Poder Ejecutivo de la Nación, por oficio y por intermedio del Min. de Relaciones Exteriores, que
el consulado de la República Argentina en la República de Israel está autorizado a proveer a Evelina Geraldina
Faustina Berman de la documentación necesaria y demás requisitos para su regreso al país, con la salvedad
del suscrito. Habilítense día y hora, atenta la urgencia del caso, para el cumplimiento de esta resolución –
RODOLFO DE ABELLEIRA (Sec.: Alberto L. Riccheri).
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OPINIÓN DEL ASESOR DE MENORES DE CÁMARA
Cabe dejar establecido, ante todo, que cualquiera eficacia ineficacia de los actos impugnados de nulidad,
desde que los vicios incurridos en el trámite que pueden subsanarse por vía de apelación, corresponde entrar
directamente al examen de la pretensión del recurrente.
a) Promovidas estas actuaciones por el asesor de menores de 1º instancia a raíz de una comunicación remitida
por el Min. de Relaciones Exteriores y Culto en que se da cuenta de la presentación en nuestro consulado en
la capital del estado de Israel (Te. Aviv) de la ciudadana argentina. De 18 años de edad, Evelina Geraldina
Faustina Berman, solicitado autorización para Viajar de regreso y gestionar aquí la venia para contraer
matrimonio con la persona con quien convive, el sentenciante dispone hacer saber al Poder Ejecutivo de la
Nación de que el consulado de la República en el Estado de referencia se halla autorizado para proveer a la
interesada de la documentación necesaria para su regreso al país, con la salvedad expresa de que a su arribo,
habrá de quedar a disposición de aquél.
b) Con habilitación de día y hora, se ha dado trámite a lo solicitado. La urgencia se fundamenta la gravidez de
la peticionan a quien se habría visto obligada a hacer abandono de la casa paterna por la intransigencia de sus
progenitores y diside creencias religiosas que motivan su oposición al matrimonio proyectado.
c) Conviene subrayar que el a quo hace hincapié en el art. 90, inc. 6, C. C., cuando recuerda que los incapaces
tienen el domicilio de sus representantes. En verdad, resulta innegable el derecho determinar la residencia
del hijo, por parte del padre como derivado de la patria potestad y la correlativa facultad a exigir la devolución
del hijo contra cualquiera que lo detenga contra derecho (conf. Lehmana, Heirich, “Derecho de familia”. ed.
“Revista de Derecho Privado”, Madrid, 1953, vol. IV ps. 308 y 310) No obstante, procede circunscribir el caso
planteado a sus verdaderos límites, la supuesta menor Berman no es ya menor para el ordenamiento jurídico
israelita, como tampoco lo es para nuestro sistema legal, en función de lo previsto en los arts. 138 y 139, C. C.
En rigor, por el hecho de haberse trasladado la menor al país en que se domicilia en la actualidad y haber
alcanzado según sus leyes, la mayoría de edad, se encuentra habilitada como mayor para nuestra ley. Trátase
de respetar el hecho irrevocable de la mayor edad (Vico, Carlos M., “Derecho Internacional privado” Bs. As.,
1926 t. 2 p.302). En principio, la ley del domicilio es la que debe prevaler, pero, además, se ha procurado
introducir una modificación al principio general que asegure la estabilidad y haga irrevocable la capacidad
adquirida.
d) En resumen, de las constancias de autos se desprende que la peticionante por ante el consulado argentino
se domicilia en Tel Aviv. Estado de Israel y que por la ley de su domicilio ha adquirido capacidad civil por
mayoría de edad, que el ordenamiento jurídico argentino lejos de cuestionar, reconoce expresamente (arg.
de los arts. 138 y 139 C. C.). De ahí que, teniendo por acreditada la capacitación por la mayoría de edad (Rey
Ricardo E., “La aplicación de la ley extranjera y nuestro código civil”, en “Revista de la Facultad de Derecho”,
t. 5, p. 889, Julio-setiembre de 1926) aparezca innecesaria la “venia aetatis” así como la intervención del
ministerio pupilar.
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Por todo ello, y quedando habilitada la interesada para gestionar por ante y quien corresponda con la
capacidad, civil que le reconocen las leyes de la Republica a los mayores de edad, opino que V. E. debe, al así
declararlo, revocar la resolución recurrida y ordenar el oportuno archivo de las actuaciones. – ALBERTO M.
JUSTO.
_____
SENTENCIA DE 2º INSTANCIA
Considerando:
1º – El padre de la causante recurre y dice la nulidad del auto en recurso, fundándose en que el asesor de
menores Dr. Grandori es incompetente para promover estas actuaciones que se han violado las formas
sustanciales del juicio y el derecho de defensa que corresponde a los padres, al no dársele oportunidad para
expresar su opinión, planteando, finalmente, la incompetencia del a quo por domiciliarse el recurrente en el
Estado de Israel.
2º – En la alzada, el asesor de menores de cámara formula un nuevo planteamiento, pues sostiene que,
domiciliándose la hija en Israel, donde ha llegado a la mayoría de edad que -en ese Estado se adquiere a los
18 años- corresponde la revocación del auto apelado y el archivo de estas actuaciones.
3º – Esa tesis del ministerio pupilar debe ser tratada en primer término, pues de prosperar la misma, haría
innecesario el estudio de los agravios expuestos por el recurrente, que carecería, así, de personería para
actuar
4º – Resultan de las presentes actuaciones las dos circunstancias fundamenta es que acreditan la tesis del
ministerio pupilar. La primera, o sea el domicilio de la hija del apelante en el Estado de Israel está debidamente
probada por las manifestaciones y comparecencia de aquélla ante el consulado de nuestro país en Tel Aviv y
con las expresiones contenidas a f. 29 en el escrito apelatorio.
La segunda, es decir, la mayoría de edad a los 18 anos en ese Estado, surge de los propios términos del auto
apelado, que no fueron objeto de refutación por el apelante en el extenso escrito de fs. 29/33. El silencio que,
en este aspecto, observa el recurrente, importa la admisión de la existencia de la capacidad conforme a la ley
extranjera, afirmada por el a quo, admisión que exime de toda otra prueba acerca del hecho precitado o sea:
de la ley extranjera que rige el caso expresamente invocado por el asesor de menores de cámara (v. art. 13.
C. C., Salvat “Parte general”, nº 3248).
5º – Reconocidos los dos elementos fundamentales, juega en el caso el principio de derecho internacional
privado contenido en los arts. 138 y 139, C. C., los cuales sujetan al “domicilio actual” el sistema legal
imperante en lo relativo a la mayoridad y emancipación, elementos Vinculados estrechamente a la capacidad.
Y si bien es cierto que ambas normas solamente tienen en vista el cambio de domicilio existente en el Estado
extranjero al territorio de la República, la doctrina acepta, también, y generalmente, la misma solución para
los casos de cambio de domicilio existentes en la República al territorio de un Estado extranjero y el cambio
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de domicilio existente en un Estado extranjero al territorio de otro Estado extranjero (conf. Busso, t. 1, p. 655,
Nº 2, 5 y 6; Vico, “Curso”, t. º, Nº 494, p. 430; Pontes de Miranda, t. 1, ps. 419 y 420; Wolff, ps. 152 y 153).
6º – En consecuencia de lo expuesto, cabe concluir que domiciliándose Evelina Geraldina Faustina Berman en
el Estado de Israel, teniendo la misma 18 años de edad cumplidos, y adquiriendo en el país donde se domicilia
actualmente la mayoría a esa edad, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 138 y 139, C. C., la venia
solicitada es innecesaria, pues dicha persona se encuentra habilitada para gestionar por sí sola, en atención a
su mayoridad (v. Salvat, nos. 1162/9).
Resultan así extraños a la litis los conceptos vertidos por el recurrente, que se vinculan con el importante
problema de obediencia o intemperancia de la hija; como, asimismo -y por más respetables que fueren los
sentimientos respectivos- las alegaciones sobre “patria potestad”.
Por lo expuesto y consideraciones acordes hechas por el asesor de menores de cámara, se revoca el auto
apelado, debiendo procederse al archivo de estas actuaciones. A sus efectos, dése testimonio y hágase saber
la presente resolución, con trascripción de sus términos al Ministro de Relaciones Exteriores a los fines de su
oportuna comunicación a quien corresponda. – ROBERTO E. CHUTE. – LUIS M. BOFFI BOGGERO. – LUIS R.
GONDRA.
1. Enumere los hechos del caso.

2. ¿Cuál es la ley aplicable a la capacidad de hecho en nuestro ordenamiento jurídico?
3. ¿Cómo se soluciona lo denominado “conflicto móvil” en materia de capacidad?
4. ¿Qué aspectos de la parte general de la materia se analizan en este caso?
ACTIVIDAD. CAPACIDAD.
Caso Micaela
Ubiquemos contextualmente el caso en la época que en Argentina se adquiría la mayoría de edad a los 21
años. Este caso es de finales de la década del ’50.
Micaela Rodriguez, argentina, actualmente domiciliada en Argentina se fue a vivir a Israel a los 5 años y allí se
encuentra actualmente. En ese contexto, se presenta en el consulado argentino en Tel-Aviv y solicita
autorización para viajar a la República Argentina a los efectos de tramitar la venia para contraer matrimonio
– ella tiene 19 años-, que le era negada por su padre, quien estaba viviendo y tenía domicilio en Buenos Aires.
La situación se plantea por el hecho de ella encontrarse embarazada y existir una incompatibilidad entre los
deseos de la pareja y los de la familia de Micaela. Ante esta situación, el asesor de menores plantea la cuestión
judicial ante los tribunales argentinos.
En Argentina, en ese momento, la mayoría de edad se adquiría a los 21 años.
En Israel, en ese momento, la mayoría de edad se adquiría a los 18 años.
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Consignas:
1. ¿Cuál es la ley aplicable a la capacidad de hecho en el derecho internacional privado argentino?
2. ¿Considera que Micaela modifico su domicilio al trasladarse a Israel?
3. ¿Qué implicancias genera el hecho de que su domicilio se encuentre en Israel?
4. ¿Es relevante que el padre tenga su domicilio en Argentina?
5. ¿Qué normas se le aplicarían a Micaela a los fines de determinar su capacidad?
6. ¿Qué aspectos de la parte general de la materia se pueden encontrar en este caso?
7. ¿Considera necesario el tramite realizado por Micaela para contraer matrimonio? ¿Qué consideraciones
hubiese realizado Ud. como abogado/a de ella?
Caso Lereox
Matías Leroux, nacido en la República Francesa en 1983, vivió en ese país hasta la edad de diez años. Momento
en que, por razones laborales de sus padres, la familia Leroux traslada su domicilio a la Argentina.
Por distintas desavenencias conyugales, los padres de Matías deciden divorciarse vincularmente en 1998. En
dicha oportunidad, los cónyuges llegan a un acuerdo respecto de la cuota alimentaria del menor, que es
homologado judicialmente en el expediente del divorcio.
El pago de las prestaciones se cumple hasta marzo de 2001 en que Matías viaja a Montpellier, Francia, a cursar
sus estudios universitarios.
Allí, renta un departamento, obtiene una beca de estudios del gobierno francés, realiza trabajos temporarios
durante el receso de los estudios y posee una novia ecuatoriana, a quien conoció en la facultad.
No habiendo regresado a la Argentina, el padre promueve incidente de cese de cuota alimentaria,

considerando que al momento de su traslado Matías tenía 18 años, resultando por tanto, mayor de edad para
las leyes de su nuevo domicilio en Francia, y cesando en consecuencias, todas las obligaciones derivadas de la
patria potestad.
La Sra. Leroux se opone considerando que son aplicables las leyes de nuestro país, por ser este el domicilio de
Matías quien es aún menor de edad, y solicita se obligue al Sr. Leroux a cumplir las prestaciones alimentarías
hasta que alcance los veintiún años. (emancipación por edad según el derecho argentino)
Derecho francés: la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años.
Consignas:
1. ¿Cuál sería su resolución como juez de la causa? ¿Haría lugar al incidente de cese de cuota alimentaria?
¿Qué normas legales aplicaría?
2. De acuerdo con las normas argentinas, Matías ¿es menor de edad porque no cuenta aún con veintiún años
(en esa época) o ha adquirido la plena capacidad como alega su padre? Fundamente su respuesta, indicando
los elementos que toma a consideración.
3. ¿Cómo calificaría la residencia habitual?
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BERMAN, Evelina Geraldina Faustina s/ venia supletoria
CNCiv., Sala C, 17/12/1957 Antecedentes

previos:
SENTENCIA 1º INSTANCIA –
Considerando:
Por aplicación de lo dispuesto por el art. 90, inc. 5, C. C., el domicilio de los menores es el de sus padres. La
competencia, pues, del suscrito emerge de ese hecho.
En el caso, de los Informes de fs. 13 y 22, como así de la cédula de fs. 16/17, surge que el domicilio de dichas
Personas es en la calle Corrientes 2241 de esta Capital.
En tal situación, dadas las circunstancias alegadas y al solo efecto de someterse a la jurisdicción de los jueces
de su país, corresponde acceder al pedido que la Srta. Berman formula por intermedio del asesor de menores.
Por lo demás, es de observar que no habría impedimento legal en proceder de esta suerte, aun en el caso que
tos padres hayan mudado su domicilio, ya que, siendo la presentante mayor de edad en el estado de Israel, si
ese fuera el lugar de su actual domicilio, su voluntad de someterse a los tribunales de su país no podría ser
cuestionada allí por sus progenitores.
Por ello y al solo efecto de que la recurrente se someta a la jurisdicción de los jueces de la república, resuelvo
hacer saber al Poder Ejecutivo de la Nación, por oficio y por intermedio del Min. de Relaciones Exteriores, que
el consulado de la República Argentina en la República de Israel está autorizado a proveer a Evelina Geraldina
Faustina Berman de la documentación necesaria y demás requisitos para su regreso al país, con la salvedad
del suscrito. Habilítense día y hora, atenta la urgencia del caso, para el cumplimiento de esta resolución –
RODOLFO DE ABELLEIRA (Sec.: Alberto L. Riccheri).
____
OPINIÓN DEL ASESOR DE MENORES DE CÁMARA
Cabe dejar establecido, ante todo, que cualquiera eficacia ineficacia de los actos impugnados de nulidad,
desde que los vicios incurridos en el trámite que pueden subsanarse por vía de apelación, corresponde entrar
directamente al examen de la pretensión del recurrente.
a) Promovidas estas actuaciones por el asesor de menores de 1º instancia a raíz de una comunicación
remitida por el Min. de Relaciones Exteriores y Culto en que se da cuenta de la presentación en nuestro
consulado en la capital del estado de Israel (Te. Aviv) de la ciudadana argentina. De 18 años de edad, Evelina
Geraldina Faustina Berman, solicitado autorización para Viajar de regreso y gestionar aquí la venia para
contraer matrimonio con la persona con quien convive, el sentenciante dispone hacer saber al Poder Ejecutivo
de la Nación de que el consulado de la República en el Estado de referencia se halla autorizado para proveer
a la interesada de la documentación necesaria para su regreso al país, con la salvedad expresa de que a su
arribo, habrá de quedar a disposición de aquél.
b) Con habilitación de día y hora, se ha dado trámite a lo solicitado. La urgencia se fundamenta la

gravidez de la peticionan a quien se habría visto obligada a hacer abandono de la casa paterna por la
intransigencia de sus progenitores y diside creencias religiosas que motivan su oposición al matrimonio
proyectado.
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c) Conviene subrayar que el a quo hace hincapié en el art. 90, inc. 6, C. C., cuando recuerda que los
incapaces tienen el domicilio de sus representantes. En verdad, resulta innegable el derecho determinar la
residencia del hijo, por parte del padre como derivado de la patria potestad y la correlativa facultad a exigir
la devolución del hijo contra cualquiera que lo detenga contra derecho (conf. Lehmana, Heirich, “Derecho de
familia”. ed. “Revista de Derecho Privado”, Madrid, 1953, vol. IV ps. 308 y 310) No obstante, procede
circunscribir el caso planteado a sus verdaderos límites, la supuesta menor Berman no es ya menor para el
ordenamiento jurídico israelita, como tampoco lo es para nuestro sistema legal, en función de lo previsto en
los arts. 138 y 139, C. C. En rigor, por el hecho de haberse trasladado la menor al país en que se domicilia en
la actualidad y haber alcanzado según sus leyes, la mayoría de edad, se encuentra habilitada como mayor para
nuestra ley. Trátase de respetar el hecho irrevocable de la mayor edad (Vico, Carlos M., “Derecho
Internacional privado” Bs. As., 1926 t. 2 p.302). En principio, la ley del domicilio es la que debe prevaler, pero,
además, se ha procurado introducir una modificación al principio general que asegure la estabilidad y haga
irrevocable la capacidad adquirida.
d) En resumen, de las constancias de autos se desprende que la peticionante por ante el consulado
argentino se domicilia en Tel Aviv. Estado de Israel y que por la ley de su domicilio ha adquirido capacidad civil
por mayoría de edad, que el ordenamiento jurídico argentino lejos de cuestionar, reconoce expresamente
(arg. de los arts. 138 y 139 C. C.). De ahí que, teniendo por acreditada la capacitación por la mayoría de edad
(Rey Ricardo E., “La aplicación de la ley extranjera y nuestro código civil”, en “Revista de la Facultad de
Derecho”, t. 5, p. 889, Julio-setiembre de 1926) aparezca innecesaria la “venia aetatis” así como la
intervención del ministerio pupilar.
Por todo ello, y quedando habilitada la interesada para gestionar por ante y quien corresponda con la
capacidad, civil que le reconocen las leyes de la Republica a los mayores de edad, opino que V. E. debe, al así
declararlo, revocar la resolución recurrida y ordenar el oportuno archivo de las actuaciones. – ALBERTO M.
JUSTO.
_____
SENTENCIA DE 2º INSTANCIA Buenos
Aires, diciembre 30 de 1957.-
Considerando:
1º – El padre de la causante recurre y dice la nulidad del auto en recurso, fundándose en que el asesor de
menores Dr. Grandori es incompetente para promover estas actuaciones que se han violado las formas
sustanciales del juicio y el derecho de defensa que corresponde a los padres, al no dársele oportunidad para
expresar su opinión, planteando, finalmente, la incompetencia del a quo por domiciliarse el recurrente en el
Estado de Israel.
2º – En la alzada, el asesor de menores de cámara formula un nuevo planteamiento, pues sostiene que,
domiciliándose la hija en Israel, donde ha llegado a la mayoría de edad que -en ese Estado se adquiere a los
18 años- corresponde la revocación del auto apelado y el archivo de estas actuaciones.
3º – Esa tesis del ministerio pupilar debe ser tratada en primer término, pues de prosperar la misma, haría
innecesario el estudio de los agravios expuestos por el recurrente, que carecería, así, de personería para actuar
4º – Resultan de las presentes actuaciones las dos circunstancias fundamenta es que acreditan la tesis del
ministerio pupilar. La primera, o sea el domicilio de la hija del apelante en el Estado de Israel está debidamente
probada por las manifestaciones y comparecencia de aquélla ante el consulado de nuestro país en Tel Aviv y
con las expresiones contenidas a f. 29 en el escrito apelatorio.
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La segunda, es decir, la mayoría de edad a los 18 anos en ese Estado, surge de los propios términos del auto
apelado, que no fueron objeto de refutación por el apelante en el extenso escrito de fs. 29/33. El silencio que,
en este aspecto, observa el recurrente, importa la admisión de la existencia de la capacidad conforme a la ley
extranjera, afirmada por el a quo, admisión que exime de toda otra prueba acerca del hecho precitado o sea:
de la ley extranjera que rige el caso expresamente invocado por el asesor de menores de cámara (v. art. 13.
C. C., Salvat “Parte general”, nº 3248).
5º – Reconocidos los dos elementos fundamentales, juega en el caso el principio de derecho internacional
privado contenido en los arts. 138 y 139, C. C., los cuales sujetan al “domicilio actual” el sistema legal
imperante en lo relativo a la mayoridad y emancipación, elementos Vinculados estrechamente a la capacidad.
Y si bien es cierto que ambas normas solamente tienen en vista el cambio de domicilio existente en el Estado
extranjero al territorio de la República, la doctrina acepta, también, y generalmente, la misma solución para
los casos de cambio de domicilio existentes en la República al territorio de un Estado extranjero y el cambio
de domicilio existente en un Estado extranjero al territorio de otro Estado extranjero (conf. Busso, t. 1, p. 655,
Nº 2, 5 y 6; Vico, “Curso”, t. º, Nº 494, p. 430; Pontes de Miranda, t. 1, ps. 419 y 420; Wolff, ps. 152 y 153).
6º – En consecuencia de lo expuesto, cabe concluir que domiciliándose Evelina Geraldina Faustina Berman en
el Estado de Israel, teniendo la misma 18 años de edad cumplidos, y adquiriendo en el país donde se domicilia
actualmente la mayoría a esa edad, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 138 y 139, C. C., la venia
solicitada es innecesaria, pues dicha persona se encuentra habilitada para gestionar por sí sola, en atención a
su mayoridad (v. Salvat, nos. 1162/9).
Resultan así extraños a la litis los conceptos vertidos por el recurrente, que se vinculan con el importante
problema de obediencia o intemperancia de la hija; como, asimismo -y por más respetables que fueren los
sentimientos respectivos- las alegaciones sobre “patria potestad”.
Por lo expuesto y consideraciones acordes hechas por el asesor de menores de cámara, se revoca el auto
apelado, debiendo procederse al archivo de estas actuaciones. A sus efectos, dése testimonio y hágase saber
la presente resolución, con trascripción de sus términos al Ministro de Relaciones Exteriores a los fines de su
oportuna comunicación a quien corresponda. – ROBERTO E. CHUTE. – LUIS M. BOFFI BOGGERO. – LUIS R.
GONDRA.
1. Enumere los hechos del caso.
2. ¿Cuál es la ley aplicable a la capacidad de hecho en nuestro ordenamiento jurídico?
3. ¿Cómo se soluciona lo denominado “conflicto móvil” en materia de capacidad? Explicar teoría.
4. ¿Qué aspectos de la parte general de la materia se analizan en este caso?
5. Compare con el caso Micaela.
Actividad complementaria
CLAUDIA SALTER, nacida en la República Argentina en 1980, vivió en ese país hasta la edad de diez años. Al
fallecer su madre, en 1987, junto con su padre, se traslada al Estado de Israel. El padre y la hija trabajan en
dicho país, cursando además la hija estudios universitarios.
En oportunidad de las vacaciones, en julio de 1999, Claudia Salter viaja sola a la República Argentina para
visitar a sus tíos y abuelos. Ingresa al país con el pasaporte expedido por la Embajada Argentina en Tel-Aviv,
donde consta como domicilio el sito en Arlozorof 72 Tel-Aviv.
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Cuando se presenta ante las autoridades policiales para revalidar el pasaporte se lo retienen por falta de
autorización paterna, por considerarse que es menor de edad (Claudia tiene en este momento 19 años).
Claudia Salter y sus abuelos concurren a su estudio jurídico para consultarle.
Ella alega que en Israel es mayor de edad desde enero de 1998, cuando cumplió los dieciocho
años; que le resulta imposible requerir la autorización paterna por falta de tiempo pues debe reintegrarse a
la Universidad en pocos días.
Derecho israelí: En Israel, la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años.
Consignas:
a) ¿Cuál sería su opinión profesional? Según las normas argentinas, Claudia Salter ¿es menor de edad porque
no cuenta aún con veintiún años o ha adquirido la plena capacidad como ella misma alega? Fundamente.
b) ¿Qué le aconsejaría a su cliente para solucionar el problema?

ESTATUTO PERSONAL. NOMBRE.
ARTICULO 2618.- Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se trata,
al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de
requerirlo.
(Ref. Arts. 62 a 72 CCCN).
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JURISPRUDENCIA. NOMBRE.
Nicolasa Cabre. CNCiv. Sala I- 18/07/96.
2º instancia.- Buenos Aires, julio 18 de 1996-

Considerando: Vienen estos autos a conocimiento del tribunal en virtud del recurso de apelación concedido
contra la resolución de fs. 64/5 que rechaza la información sumaria promovida a los fines de rectificar el
nombre de la requirente. Los agravios fueron expresados a fs. 66/7. A fs. 71/73 el fiscal de Cámara se ha
expedido en forma favorable a la recurrente, opinando que puede hacerse lugar al cambio de nombre
solicitado, revocando la decisión apelada.
La apelante ha solicitado que se rectifique el nombre Nicolasa asentado en su partida de nacimiento,
invocando para ello que sus progenitores son de origen francés al igual que sus antepasados y que habían
elegido para ella el nombre Nicole, tal como figura inscripta dos días después de su nacimiento en el consulado
de esa nación en Rosario, prov. de Santa Fe. Relata que dicho nombre corresponde a una tía suya, que no es
ridículo y que actualmente no registra ninguna oposición por parte de las autoridades del Registro Civil. Afirma
que el nombre cuya rectificación solicita no responde a la elección efectuada por sus padres de acuerdo con
lo dispuesto por el art. 3 ley 18248, sino que fue impuesto arbitrariamente por el funcionario de turno del
registro, que decidió que debía llamarse "Nicolasa" como pudo hacerlo de igual modo con "Nicoleta" o
"Nicolina", al procederse a la inscripción ante las autoridades argentinas tres días después de llevarla a cabo
en el consulado francés. Puesto que en la presentación de la interesada se ha hecho mérito de las constancias
instrumentales relativas al uso en el extranjero (Francia, donde fue a vivir, o mejor dicho fue llevada por sus
padres) donde contrajo matrimonio y en el país, lugar de nacimiento de sus hijos y adquirió un bien inmueble,
del nombre con el que fue inscripto su nacimiento en el consulado francés, y también de que le corresponde
la nacionalidad francesa de sus padres, conviene pasar revista a las cuestiones de Derecho Internacional
Privado relacionadas con el tema.
La doctrina ubica mayoritariamente el tema en el así llamado "estatuto personal" aunque también se ha
indicado que el régimen del nombre pertenecería en gran medida al Derecho Administrativo y al Derecho
Administrativo Internacional, lo que explicaría la carencia de normas indirectas expresas sobre el punto, ya
que en las señaladas ramas del derecho impera por regla general la territorialidad del derecho público local
(cfr. Miguel A. Ciuro Caldani, "El nombre de las personas de existencia visible en el mundo jurídico en general
y en el derecho internacional privado". Rev. del Colegio de Abogados de Rosario n. 12. 2ª época, noviembre
de 1977, p. 117 ss.). Batiffol ha dicho que aunque el nombre es institución de policía civil y seguridad, la
jurisprudencia no aplica a los extranjeros la ley francesa (Batiffol Lagarde "Droit Internacional Prive", 7eme.
ed., París 1983, t. II, p. 28). Entre nosotros, se ha dicho que constituye una institución de policía civil, carácter
que se infiere de la idea de que es un derecho y un deber de identidad (cfr. CNCiv., sala C, 22/2/78, LL 1978-
D- 226: Orgaz, Alfredo "Personas individuales", p. 219. Borda, Guillermo A. "Tratado de Derecho Civil - Parte
General", 11ª edic. Perrot, Buenos Aires, 1991, t. I, n. 343, p. 320); pero también que la ley 18248, sobre
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reglamentación del nombre de las personas naturales, si bien no ha sido incorporada explícitamente al Cód.
Civil, al legislar sobre un "derechodeber" (art. 1, ley cit.) integrante de la personalidad, comprende una materia
sustancialmente civil y, por ende, de derecho común (C. 1ª Civ. y Com., Mercedes, 20/8/70, LL 141-702, 25703-
S).
La relevancia de la nacionalidad de las personas nacidas en el país respecto de la aplicación, interpretación y
enjuiciamiento constitucional de las normas relativas al nombre fue destacada por la Corte Suprema en el
pronunciamiento del 20/2/48 (LL 50-137), lo que lleva a Ciuro Caldani a decir que, pese a las modificaciones
normativas posteriores, aún conserva interés, en cuanto dio pie a sostener el punto de conexión nacionalidad
declarando que las disposiciones sobre nombre se dirigen a personas argentinas. En un fallo casi una década
posterior, la sala C de esta Cámara, el 8/11/56, destacó que el nombre que se intentaba dar a un nacido en el
territorio de la República, vale decir a un argentino que, como tal, queda sujeto a las leyes del país en razón
de su nacionalidad, debía estar de acuerdo con la legislación argentina (LL 85-461).
La inexistencia generalizada de normas de derecho internacional privado específicas sobre el tema obliga a
prestar atención a la doctrina, en la que existen algunas discrepancias en cuanto al derecho aplicable al
nombre, habida cuenta de la influencia de ciertas relaciones jurídicas subyacentes (v. gr. patria potestad,
adopción, matrimonio), Ciuro Caldani considera que la problemática del nombre es en nuestro derecho una
cuestión autónoma de las relaciones con que éste se corresponde en abstracto y pertenece al ámbito del
estado de las personas (ob. cit.). En el mismo sentido Frankestein (Internacionales Privatrecht, III, ps. 230/1 y
IV p. 41), defiende el enfoque unitario que aplica al nombre el derecho personal. Según Batiffol, en la
hesitación entre la ley personal del interesado y la ley que rige los efectos de la institución familiar de donde
deriva el nombre, la jurisprudencia de su país ha preferido la primera solución (ob. cit., t. II, p. 28). Por el
contrario, Goldschmidt, que destaca la opinión coincidente de Raape, y entre nosotros, de Piotti, dice que el
derecho al apellido procede de una relación jurídica (filiación, matrimonio, adopción, etc.) y que el derecho
que rige el nacimiento de cada relación dirá también si de ella nace un derecho al apellido. Agrega que aun si
se reconociera el derecho al apellido como un derecho de la personalidad, sigue en pie el hecho de que el
derecho al apellido se deriva de alguna relación jurídica determinada. En cuanto al derecho a imponer un
nombre a una persona, sostiene que está regido por el derecho que impera sobre la relación jurídica de la que
dicho derecho emerge (en "Suma de Derecho Internacional Privado", 2ª ed., Abeledo-Perrot, n. 96, p. 127).
Según Mariano Aguilar Navarro, la inclusión del derecho al nombre dentro del estatuto personal se halla
generalmente admitida ("Lecciones de Derecho Internacional Privado", 2ª ed. revisada, Universidad
Complutense de Madrid, 1983, p. 28). En forma similar se expresa Elisa Pérez Vera, si bien hace la salvedad de
que le parece mejor ubicado sistemáticamente en el marco de los efectos personales del matrimonio, el
problema del nombre de la mujer casada ("Derecho Internacional Privado - Parte Especial", Tecnos, Madrid,
1980, p. 139).
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Para Quintín Alfonsín, está tácitamente establecido, por una norma directa material de derecho privado
internacional, que el nombre propio de cada cual lo fija el acta de nacimiento, cualquiera fuese el lugar de la
inscripción, atribuyéndose a dicha acta efectos universales al respecto, tanto como en relación al hecho y a la
fecha del nacimiento. El derecho de escoger el nombre lo vincula con la patria potestad o la guarda y, en
cuanto al apellido, a las relaciones de filiación y al derecho correspondiente ("Sistema de Derecho Civil
Internacional", Montevideo, 1961, vol. 1, ps. 319 y ss.), pero Miaja de la Muela estima que es difícil precisar
hasta qué punto el respeto al nombre que recibió una persona al ser inscripto su nacimiento constituye una
obligación para otros Estados ("Derecho Internacional Privado", Madrid, 1979, 8ª edic, t. 2, p. 199).
En el derecho comparado, cabe poner de relieve que, en el derecho español, el art. 219 del Reglamento del
Registro Civil dispone que el nombre y apellido de un extranjero se rigen por su ley personal. En los Países
Bajos, la ley del 3/7/89 establece que los apellidos y nombres de un extranjero serán determinados por la ley
del Estado del cual dicha persona es nacional, admitiéndose el reenvió y añadiéndose que sólo a este efecto
de la determinación de los apellidos y nombres, las situaciones de los cuales dependan serán apreciados según
esta ley (art. 1).
En la Asamblea General celebrada en Cesme el 6/9/79, la Comisión Internacional del Estado Civil convino el
texto de un "Convenio relativo a la ley aplicable a los nombres y apellidos", convenio que fue aprobado en
Munich el 5/9/80, cuya reglamentación adoptó la ley holandesa mencionada precedentemente, o sea la
aplicación de la ley nacional. Según el convenio, cualquier Estado puede hacer reserva de la aplicación de su
ley interna si la persona interesada tiene residencia habitual en su territorio (art. 6, 1), aplicación que carecerá
de efectos extraterritoriales (art. 6, 2). Este Convenio fue ratificado por España para superar los
inconvenientes que a sus nacionales se planteaban en Bélgica (cfr. Julio D. González Campos y José C.
Fernández Rozas, "Derecho Internacional Privado Materiales de prácticas", Tecnos, Madrid, 1983, ps. 257/9).
En cuanto a los cambios de apellidos y nombres o a la alteración de su ortografía, parece haber consenso en
cuanto a su sometimiento a la ley que regula el estatuto personal, el estado y capacidad de la persona, que
según es sabido algunos someten a la ley domiciliaria, en tanto otros a la ley nacional (cfr. Convenio de la
Comisión Internacional del Estado Civil del 4/9/58, que atribuye efecto entre los Estados firmantes a los
cambios efectuados de acuerdo con la ley del domicilio del interesado, excepto aquellos que resultaren de
una modificación del estado de las personas o de la rectificación de un error, pero los Estados se obligan a no
conceder cambios de nombre o apellidos a los súbditos de otros Estados, a menos que fueren igualmente
súbditos suyos). En el mismo sentido sobre la ley aplicable, Goldschmidt "Suma..." cit. loc. cit.: Miaja de la
Muela, ob. cit. loc. cit. Aguilar Navaro ob cit., p. 31, indicando la opinión coincidente de F. Luces Gil;
BatiffolLagarde, ob. cit. ps. 29/30; Derruppé "D. I. Pr.", 9ª ed., Dalloz, París 1990, p. 83; Alfonsín, ob. cit., p.
320 aunque agregando que es de dudosa validez extraterritorial la modificación o sustitución de nombres que
una persona adopta voluntariamente valiéndose de tal o cual derecho local que consagra dichas
modificaciones o sustituciones por el uso prolongado, en nota 9), p. cit.
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Por lo que se lleva señalado, el tribunal ha de considerar que, como principio, en ausencia de normas de
derecho internacional privado de fuente interna que se refieran específicamente al nombre (no existe fuente
convencional que ligue a la República con la de Francia, país al que pertenecen los elementos extranjeros
eventualmente relevantes), cabe extraerlos de las que se ocupan del estado y capacidad de las personas, en
tanto la cuestión forma parte de lo que genéricamente ha dado en llamarse como "estatuto personal",
tomando en cuenta, de todos modos, las disposiciones de la ley 18248 (así Boggiano, quien estimando
aplicable la ley domiciliaria, añade que la lex fori argentina puede imponer exclusivamente ciertas normas de
control ("Derecho
Internacional Privado", 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1983, t. I, p. 336). Ha de hacerse mérito entonces, del
Derecho Internacional Privado argentino, que en materia de estado y capacidad de las personas naturales o
físicas declara aplicable el derecho domiciliario (cfr. art. 1 de ambos Tratados de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1989 y 1940 y arts. 6 y 7 CC.).
Pero, como se dijo, no es posible dejar de considerar ciertas disposiciones de la ley 18248 sobre ese criterio
generalmente aceptado de someter las cuestiones del nombre a la ley reguladora del estatuto personal. Así,
Ciuro Caldani ha entendido que el art. 1 haría suponer que las soluciones de la ley se aplican a todas las
personas por la sola razón de estar en territorio argentino y que el 3º impone restricciones no siempre de
orden público internacional al derecho de elegir nombre de pila. Añade que la idea básica de esta
reglamentación parecería apuntar al sometimiento del nombre de origen de los nativos argentinos a las leyes
de la República sobre la materia. Según este autor, el art. 7 confirmaría tal propósito, aunque advierte que la
adaptación contemplada es ajena a la solución estricta del derecho aplicable al nombre, que podría ser uno
extranjero. Podemos agregar que Borda ("Tratado de Derecho Civil - Parte General", 11ª edic. Perrot, Buenos
Aires, 1991, n. 344, p. 323 quien cita a Rivera, nota 608), considera que ese derecho de adaptación
corresponde no sólo a quien se nacionaliza, sino aún a quien conserva su nacionalidad original pero tiene
domicilio en el país, lo que privilegia la conexión domiciliaria. Bien dice Ciuro Caldani (ob. cit. p. 145), que
atendiendo al propósito anticipado por el legislador (en ocasión de sancionarse la ley 17711), de no afectar el
Derecho Internacional Privado, el carácter de "policía civil" de las reglas del nombre de las personas naturales
debe interpretarse respetando en la mayor medida posible las soluciones iusprivatistas internacionales
generales relativas al estado y capacidad de las personas que someten la cuestión a la ley domiciliaria. Ello
conduciría a privilegiar la aplicación de tales normas de la ley 18248 a personas no domiciliadas en el país sólo
en la medida en que en ellas pudiesen encarnarse normas de orden público internacional a priori o bien de
aquellas que revelasen inequívocamente una noción de policía del nombre por sobre toda otra consideración.
La situación tiene puntos de contacto con la que planteaba el art. 3 ley 2393, cuya exhorbitante territorialidad
destacó la doctrina especializada, por lo que su interpretación se hizo en forma morigerada, de modo de
limitar su alcance sólo a los derecho-deberes matrimoniales recíprocos.
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Por todo lo expresado ha de concluirse que el derecho argentino es aplicable al caso de autos y lo fue en su
momento, en tanto no resulta de sus constancias que el domicilio de la interesada (y el de sus padres) al
tiempo de la elección e imposición de su nombre de pila se encontrase fuera del país. Así consta tanto en la
partida argentina como en la francesa, donde se menciona el domicilio de la calle Sarmiento 3447 de Santa
Fe. En cuanto a la posible incidencia de la nacionalidad francesa, aun suponiendo que la discutible aplicación
de la ley argentina a los nativos del país en razón de serlo tuviese la calidad de una norma multilateral, sin
atender a la conexión domiciliaria, habría que advertir que en supuestos de doble nacionalidad los criterios
generalmente aceptados apuntan en estas materias a aquellas que coincide con la residencia o domicilio (así
v.gr. opera el fundamento de la reserva contemplada en el art. 6 del Convenio de Munich de 1980 y, entre
nosotros, los convenios de doble nacionalidad. La ley de los Países Bajos alude al país con el que, además de
la nacionalidad -cuando ésta es múltiple- se tengan los lazos más estrechos).
Puede afirmarse, pues, con razonable certeza, que la pretensión deducida ha de juzgarse según la ley argentina
y, en particular, por la ley 18248, ya que si bien al tiempo de la anotación en el Registro Civil de Santa Fe no
se encontraba vigente la misma, lo cierto es que el pedido tendiente a una rectificación del asiento debe
regirse por este cuerpo legal, desde que por el efecto inmediato de la ley (art. 3 CC), su aplicación es obligatoria
a todas las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas existentes al tiempo de su dictado.
Sentado lo anterior, cabe señalar, en primer término, que el caso no se encuentra contemplado en el "uso
anterior" a que se refiere el último párrafo del art. 2 de la ley, pues el mismo no contempla un posible uso
como el que podría ser el de los escasos días transcurridos entre la denuncia del nacimiento ante el cónsul
francés y la inscripción en el registro argentino. Por lo demás, lo cierto es que la inscripción ya fue hecha. Y
esto supuesto, ha de distinguirse entre cambio de nombre y rectificación de la partida. En el cambio de
nombre se debate un asunto de fondo relativo al atributo de la personalidad en tanto en la rectificación se
persigue poner de acuerdo el verdadero nombre de las personas con las constancias que de ellas se registran
en las partidas respectivas (cfr. Llambías, J. J., ob. cit., p. 329; Belluscio, "Código Civil...", t. I, p. 390). En este
último caso, puede optarse por la vía administrativa, en los términos del art. 15 de la ley o por el trámite
judicial previsto en el art. 18 de ese mismo ordenamiento.
En la especie, entiende el tribunal que no se trata de la simple rectificación del asiento con fundamento en
errores materiales que distorsionen la identidad de la demandante, sino que al fundar el planteo en la
restricción que recayó sobre los padres para poder inscribirla con el nombre de su elección, se inserta la
cuestión en el plano de una verdadera modificación y no de la simple rectificación de la partida. Y en tales
condiciones, la acción excede el ámbito de la información sumaria producida.
Efectuada la inscripción (art. 2 ley 18248, modificada por la ley 23264), el nombre inscripto adquiere uno de
los atributos que le confiere la ley, su inmutabilidad. Esto no debe entenderse con el valor rígido que aparenta,
sino que está dirigido a evitar la arbitraria alteración por acto voluntario y autónomo del individuo. La
estabilidad que se predica hace que el nombre cumpla correctamente sus fines de individualización e
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identificación de las personas, pudiendo ser cambiado si existen "justos motivos" (Pliner, A., "El dogma de la
inmutabilidad del nombre y los 'justos motivos' para cambiarlo" LL 1979-D-282). Y dada la importancia
fundamental de la identificación de las personas, el cambio arbitrario y libre podría prestarse a fraudes y
engaños (Borda, "Tratado de Derecho Civil - Parte General", 11ª edic. Perrot, Buenos Aires, 1991, n. 343, p.
321) y para evitarlos es menester canalizar la petición por vía judicial y a través del procedimiento específico
que la ley ha previsto al efecto.
Ello sentado, y sin perjuicio de las muy sensatas consideraciones vertidas por el fiscal de Cámara, favorables a
la petición de la recurrente, se advierte que la vía elegida por la peticionante es insuficiente al efecto señalado,
por lo que habrá de resolverse observando el procedimiento contemplado en el art. 17 de la ley. La publicidad
y los pedidos de informes que allí se contemplan tienen por objeto, en un caso, llevar a conocimiento de los
terceros la innovación producida en la denominación de las personas a fin de que aquéllos deduzcan la
oposición pertinente en la hipótesis de tener derecho a ello y, desde otro ángulo, evitar que con la
modificación se puedan burlar los derechos de aquéllos que han obtenido medidas cautelares (Llambías, ob.
cit., p. 328 y ss.).
Por todo ello, habiéndose oído al fiscal de Cámara, el tribunal resuelve: confirmar, con el alcance indicado, la
resolución en recurso, dejándose sin efecto el archivo dispuesto, ya que razones de economía procesal
imponen adecuar el trámite respectivo a lo señalado precedentemente.- E. L. Fermé. D. M. Borda de Radelli.
J. M. Ojea Quintana
CNCiv., sala M, 11/08/97, B. L. De Césaro Guajardo.
Personas físicas. Nombre. Atributo de la personalidad. Derecho a la identidad. Inscripción en el Registro Civil.
Apellido paterno. Progenitores de origen brasileño. Costumbre de anteponer el apellido materno. Inscripción
del menor con el segundo apellido paterno.
El texto del fallo ha sido remitido por J. P. Quaranta Costerg a quien agradezco la gentileza. Publicado por Julio
Córdoba en DIPr Argentina el 31/05/10 y en ED 180-239.
Dictamen del Asesor de Menores de Cámara
I. Llegan los autos a mi despacho para que me expida con relación al recurso de apelación deducido
contra la disposición R y D Nº 38/97 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de
Buenos Aires, que denegara el pedido efectuado por Jorge Danilo Barboza De Césaro y Silvia Patricia Guajardo
para inscribir a su hijo B. L. con el doble apellido de Césaro Guajardo.
El fundamento del decisorio es que de acuerdo con el art. 4º de la ley 18.248, al niño se lo debe inscribir como
Barboza en primer apellido por ser el primero del padre, sin perjuicio de que el mismo en el caso pudiera
corresponder a la madre de este último, que fuera anotado así siguiendo una costumbre del Brasil de donde
es oriundo.
II. Adelanto mi opinión contraria a la disposición de referencia porque vulnera la esencia de un atributo
inherente a la personalidad, como lo es el nombre en sentido genérico, que indica que, de acuerdo con normas
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consuetudinarias en general (art. 17, código civil) y legales en particular (en nuestro país ley 18.248), el
apellido de las personas define siempre el linaje paterno, salvo que la persona tuviera un origen
extramatrimonial y no hubiese sido reconocida por el padre o que tuviese además del apellido del padre el de
la madre, con lo cual también denunciaría su linaje materno.
Ese principio, con ciertas modalidades, se cumple en todos los países del mundo occidental, sea su derecho
de raíz continental o anglosajona. Debe hacerse la salvedad de que en el derecho anglosajón, o sea en las Islas
Británicas y en los Estados Unidos de Norteamérica y en un país con importantes vínculos culturales y mutuas
influencias de ese carácter con los británicos como lo es Portugal y su descendiente el Brasil, se puede
anteponer al apellido paterno el materno; éste, cuando se lo utiliza, porque se trata de una opción no
obligatoria, viene a quedar como un 'segundo nombre' o 'primer apellido'.
III. De acuerdo con el principio expuesto el decisorio vulnera la esencia del nombre como atributo
inherente a la personalidad.
Ello tiene singular gravedad porque el nombre, junto con los demás atributos, determina la individualidad del
ente personal o sea que identifica a la persona y esa identificación unida a aspectos dinámicos de la
personalidad constituyen su identidad, de donde la providencia en cuestión concluye atacando a un derecho
personalísimo como lo es el derecho a la identidad, que tiene por objeto proteger la integridad espiritual de
la persona.
Insisto, la imposibilidad de inscribir a mi representado con el apellido que corresponde al linaje del padre en
su rama paterna, agravia la integridad espiritual de su personalidad, en los aspectos que hacen a su identidad.
IV. Un análisis pormenorizado del asunto permitirá comprender cuanto digo y estimo que llevará a V.E. a
revocar el decisorio, como ya lo he solicitado.
El art. 4º de la ley 18.248 establece que “los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido
de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre…”.
En el caso, Jorge Danilo Barboza De Césaro pretende inscribir en esta Capital de la República a su hijo con el
apellido De Césaro. A primera vista la solicitud chocaría de manera frontal con la disposición antes citada, en
cuanto los hijos llevarán “el primer” apellido del padre y no el segundo. Así lo han entendido el Director del
Registro Civil y el Sr. Fiscal de Cámara –cuyo dictamen antecede al mío-, para sostener que debe denegarse la
petición.
Estimo que tanto el magistrado que me precede como el funcionario del Registro, llegan a esa conclusión
porque se han estancado en un primer momento de análisis del asunto. En efecto, una evaluación más
profunda vinculada con los aspectos que he señalado en el punto anterior, llevan a la convicción de que la
interpretación formal del art. 4º de la ley 18.248 contraría el espíritu de la ley del nombre y avanza sobre
arraigadas costumbres en materia de apellido.
En esos términos lesiona el derecho del niño a la identificación (conf. arts. 7º de la Convención sobre los
Derechos del Niño; 75, inc. 22, CN), máxime cuando a través de esa identificación se consolidan los primeros
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aspectos del ya citado derecho personalísimo a la identidad. El niño tiene derecho a llevar como primer
apellido el paterno, en el sentido de que éste define su linaje paterno o sea en la línea del padre.
Esa es la recta interpretación de la ley del nombre que recogiera normas consuetudinarias en nuestro país y
que coincide con el uso común del derecho comparado.
En cuanto a la costumbre sobre este punto en la República Federativa del Brasil, de la que el padre del menor
que represento es nacional, también impone que los hijos llevarán el apellido del padre, al cual le podrá
anteceder el de la madre. Agrega el Cónsul General en el informe de autos del 27 de febrero de 1997 (véase
expediente agregado en página sin foliar), que el primer apellido –el materno- desaparece en la segunda
generación.
V. Se ha acreditado con la documentación acompañada que los padres del recurrente Jorge Danilo Barboza
De Césaro son Santo Danilo De Césaro y María Norma Barboza De Césaro. Con ello queda claro que el primer
apellido de aquél corresponde a su madre –Barboza- en tanto que el segundo –De Césaro- a su padre.
Adviértase además que confirmando lo anterior en orden al valor de un apellido u otro, el peticionante firma
Jorge De Césaro, dejando de lado el apellido Barboza, lo que es más propio de un segundo nombre, como
puede interpretarse al apellido materno, que de un primer apellido.
Pero en realidad, lo anterior viene a demostrar que las costumbres tanto nacionales como extranjeras
coinciden en el punto de que todas las personas llevarán el apellido del padre, pudiendo agregar el de la
madre. Es necesario transmitir el del padre y ello constituye según Plíner una regla universal, de modo que el
apellido paterno se perpetúa de generación en generación. El apellido materno del padre nunca se transmite
a los hijos, pues ese segundo apellido lo recibe cada cual de su propia madre, individualizándose por ambas
líneas de filiación (conf. autor cit., en su obra “El Nombre de las Personas”, Astrea, 2ª ed., págs. 181/182).
La diferencia entre un sistema como el nacional, con el de otros como el del Brasil, podría resultar del orden
en que se agrega el apellido materno en cada caso. Sin embargo del art. 4º de la ley 18.248 no surge
plenamente que el primer apellido sea el que proviene de la línea paterna. La norma dice que podrá “agregarse
el de la madre”, pero no especifica si se agregará adelante o atrás del apellido del padre.
Aun cuando, estrictamente se pueda sostener que agregar significa unir o juntar cosas a otras, de modo que
si se agrega el apellido materno es porque se lo hace después del paterno, una situación semejante se daba
con el art. 23 de la ley 19.134, reproducido hoy por el art. 332 del código civil, ref. por ley 24.779 sobre
adopción, que autorizan a que el adoptado agregue al apellido del adoptante el suyo propio, decidiéndose por
la jurisprudencia que esa norma justifica anteponer el apellido del padre de sangre al del adoptante “pues
consigna la palabra agregar sin indicar el orden, lo cual permite establecer la prelación u ordenamiento
meritando las circunstancias del caso” (conf. CNCiv., sala J, agosto 31-1994, “S., F. J.” publ. en diario La Ley,
del día 8/6/95, fallo Nº 93.224, con nota favorable sobre “El apellido del adoptado” de Mazzinghi, Jorge A.;
también, sala I, octubre 6-1994, publ. en ED 163-360 y citado favorablemente por D’Antonio, Daniel, en su
reciente obra “Régimen Legal de la Adopción; ley 24.779”, pág. 201, Rubinzal Culzoni edit., abril de 1997).
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Es del caso destacar que en el citado comentario de Mazzinghi, al ponderarse el pronunciamiento que tuvo
como preopinante a la Dra. Wilde, se señala que “el argumento aunque pueda parecer forzado, tiene la virtud
de conducir a un buen resultado, paliando, sin torturarla, el rigor de una norma infeliz”.
Dicho párrafo es perfectamente aplicable a nuestro caso para interpretar la norma del art. 4º de la ley 18.248
en el sentido que mejor ampare el derecho a la identidad del niño, que como hemos dicho, a la postre es el
objetivo a tener en mira en el asunto de que se trata.
Es que si se puede afirmar que el apellido de la madre puede ser colocado antes o después del del padre, la
pregunta que surge es qué apellido llevará la descendencia de esa persona en la siguiente generación. La
respuesta es siempre la misma más allá de la formulación legal que puede ser poco clara, corresponde al
intérprete arbitrar la aplicación que asegure la transmisión del apellido paterno porque el mismo es el que
entronca a un niño con su familia, según se ha visto y resulta de la costumbre de nuestro países y que en el
caso resulta de aplicación obligatoria según lo que establece el art. 7º de la Convención sobre los Derechos
del Niño y el art. 17 del código civil.
La mención del art. 17 cit. es imprescindible porque también se puede sostener que la formulación del art. 4º
de la ley 18.248, remite a una cuestión diferente a la planteada en autos. En efecto, esta última norma
reglamenta lo que ocurría con mayor frecuencia en nuestro medio según normas consuetudinarias, pero no
ha previsto el supuesto de inscripción de un apellido en el extranjero en los términos en que se registra el del
recurrente.
En ese caso, si se supone que la ley tiene un vacío, cabe recurrir a la norma consuetudinaria según el art. 17
del código civil, por tratarse de una situación “no reglada legalmente”. Y la costumbre, insisto, dice como lo
señala Plíner en la obra y en la cita que ya mencioné, que el padre comunica a sus hijos el apellido paterno. Lo
expuesto implica que en un caso como el de autos, la expresión “primer apellido del padre”, que menciona el
citado art. 4º, obliga a determinar el apellido del padre por la vía paterna, porque según hemos visto puede
ser que el primer apellido del padre no remita a su linaje paterno, sino que sea el apellido de la madre del
mismo. En tal caso, anotar al hijo con ese apellido que remite al linaje materno del padre configura una
manifiesta violación al derecho a la identidad del niño que de acuerdo con nuestra costumbre tiene derecho
a que su apellido defina su situación de hijo de un padre que lo entronca en la familia paterna. Es que nuestra
jurisprudencia ha entendido siempre que estaba implícito en las normas del código civil el reconocimiento de
la costumbre inmemorial de que el hijo llevara el apellido de su padre (conf. Plíner, ob. cit., pág. 171). Nada
de esto parece haber sido percibido por la autoridad administrativa que ha denegado la autorización de
inscribir a mi pequeño representado con el apellido que define su situación familiar en la rama paterna en
sucesivas generaciones, correspondiéndole a este ministerio de menores formular la petición pertinente para
que se subsane el error.
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Por ello a V.E. solicito que revoque la disposición R. y D Nº 38/97 del Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas, de la Capital Federal, y ordene la inscripción del menor que represento como B. L. De Césaro
Guajardo.
Toda vez que se encuentran en juego garantías de orden constitucional de mi representado, hago expresa
reserva del caso federal.- Junio 27 de 1997.- A. C. Molina.
2º instancia.- Buenos Aires, agosto 11 de 1997.-
Visto y Considerando: Recurren los peticionantes Jorge Danilo Barboza De Césaro y Silvia Patricia Guajardo la
resolución Nº 38/97 del Registro Nacional de las Personas que denegó el pedido de inscripción del hijo de los
recurrentes con el segundo apellido paterno con fundamento en lo prescripto por el art. 4º de la ley 18.248,
por el cual al niño se lo debe inscribir con el primer apellido paterno.
En el caso, el padre del menor, de nacionalidad brasileña, lleva como primer apellido –Barboza- el
correspondiente a su madre, y como segundo apellido –De Césaro- el paterno. Ello, por así estar dispuesto en
la ley del país de origen.
De los elementos que se encuentran glosados en el expediente que corre por cuerda, se obtiene que los hijos
llevarán el apellido del padre, al cual se le podrá anteceder el de la madre. Agrega el Cónsul General de la
República Federativa del Brasil en el referido informe de fecha 27/2/97 que el primer apellido –
correspondiente al materno- desaparece en la segunda generación.
Asimismo se encuentra acreditado en el expediente referido que los padres del recurrente son Santo Danilo
De Césaro y María Norma Barboza.
La ley nacional 18.248 en el art. 4º, consagra el principio de la transmisión del apellido paterno al establecer
que los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá
inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre.
Ahora bien, en el presente caso, la aplicación literal de la norma en cuestión llevaría a una conclusión contraria
al espíritu de la ley del nombre y a un apartamiento de la costumbre en materia de apellido.
En efecto, las costumbres tanto nacionales como extranjeras coinciden en el punto de que todas las personas
llevarán el apellido del padre, pudiendo agregar el de la madre (así fue receptado por el art. 4º de la ley de
nombre). Según Plíner, ello constituye una regla universal, de modo que el apellido paterno se perpetúa de
generación en generación. El apellido materno del padre nunca se transmite a los hijos, pues ese segundo
apellido lo recibe cada cual de su propia madre, individualizándose por ambas líneas de filiación (conf. Plíner,
Adolfo, El nombre de las personas, págs. 181/182, Astrea-Depalma, 1989, 2ª ed.).
Por ello, cabe concluir que anotar al hijo con el primer apellido del padre, el cual –por su nacionalidad- remite
al linaje materno del padre, configura, como sostiene el Sr. Asesor de Menores de Cámara, una manifiesta
violación al derecho de identidad del niño que de acuerdo con nuestra costumbre tiene derecho a que su
apellido defina su situación de hijo de un padre que lo entronca en la familia paterna. Nuestra jurisprudencia
ha entendido siempre que estaba implícito en las normas del código civil el reconocimiento de la costumbre
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inmemorial de que el hijo llevará el apellido de su padre (conf. Plíner, ob. cit., pág. 171) (del dictamen de la
Asesoría de Cámara).
Por lo expuesto, y oídos los Sres. Fiscal y Asesor de Menores de Cámara, el Tribunal resuelve: Revocar la
disposición Nº 38/97 del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal, debiéndose
proceder a la inscripción del menor de autos como B. L. De Césaro Guajardo. Regístrese, notifíquese a los Sres.
Fiscal y Asesor de Menores de Cámara y, oportunamente, devuélvase.- H. Daray. C. H. Gárgano. G. S. Álvarez.-
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RÉGIMEN DE AUSENCIA Y PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO.
ARTICULO 2619.- Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción. Para entender en la declaración de

ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente,
o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente el juez del lugar
donde están situados los bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción
en caso de existir un interés legítimo en la República.
ARTICULO 2620.- Derecho aplicable. La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por
el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su
última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que
las regía anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables
del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes.
TRATADOS DE DERECHO CIVIL. MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940
Tít. III - De la ausencia

Art. 10 y 12, respectivamente. Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del
ausente, se determinan por la ley y del lugar en donde esos bienes se hallan situados. Las demás relaciones
jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente las regía.
ESTATUTO PERSONAL. NACIONALIDAD.

LEY DE CIUDADANÍA Y NATURALIZACIÓN (L.346).
Art. 1° Son argentinos:

1° Todos los individuos nacidos, o que nazcan en el territorio de la República Argentina, sea cual fuere la
nacionalidad de sus padres, con excepción de los hijos de ministros extranjeros y miembros de la Legación
residentes en la República.
2° Los hijos de argentinos nativos, que habiendo nacido en país extranjero optaren por la ciudadanía de origen.
3° Los nacidos en las legaciones y buques de guerra de la República.
4° Los nacidos en las repúblicas que formaron parte de las Provincias Unidas del Río de la Plata, antes de la
emancipación de aquéllas, y que hayan residido en el territorio de la Nación, manifestando su voluntad de
serlo.
5° Los nacidos en mares neutros bajo el pabellón argentino.
Art. 2° Son ciudadanos por naturalización:
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1° Los extranjeros mayores de 18 años, que residiesen en la República dos años continuos y manifestasen ante
los jueces federales de sección su voluntad de serlo.
2° Los extranjeros que acrediten dichos jueces haber prestado, cualquiera que sea el tiempo de su residencia,
algunos de los servicios siguientes:
1° Haber desempeñado con honradez empleos de la Nación, o de las provincias, dentro o fuera de la República.
2° Haber servido en el Ejército o en la escuadra, o haber asistido a una función de guerra en defensa de la
Nación.
3° Haber establecido en el país una nueva industria, o introducido una invención útil.
4° Ser empresario o constructor de ferrocarriles en cualquiera de las provincias.
5° Hallarse formando parte de las colonias establecidas o que en adelante se establecieran, ya sea en
territorios nacionales o en los de las provincias, con tal de que posean en ellas alguna propiedad raíz.
6° Habitar o poblar territorios nacionales en las líneas actuales de frontera o fuera de ellas.
7° Haberse casado con mujer argentina en cualquiera de las Provincias.
8° Ejercer en ellas el profesorado en cualquiera de los ramos de la educación o de la industria.
Art. 3° El hijo del ciudadano naturalizado que fuere menor de edad, al tiempo de la naturalización de su padre,
y hubiese nacido en país extranjero, puede obtener del juez federal la carta de ciudadanía por el hecho de
haberse enrolado en la Guardia nacional en el tiempo que la ley dispone.
Art. 4° El hijo de ciudadano naturalizado en país extranjero, después de la naturalización de su padre, puede
obtener su carta de ciudadanía, si, viniendo a la República, se enrola en la Guardia nacional a la edad que la
ley ordena.
Normas que modifican y/o complementan a Ley 346.
Ley 21795 (P.E.N.) 23-may-1978; CIUDADANIA. LEY DE NACIONALIDAD Y CIUDADANIA.
Ley 23059; HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA; 10-abr-1984; NACIONALIDAD Y CIUDADANIA.
Decreto 3213/1984; (P.E.N.) 19-oct-1984; NACIONALIDAD Y CIUDADANIA. SU REGLAMENTACION.
Ley 24533. HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA; 14-sep-1995.CIUDADANIA. OTORGAMIENTO – CONDICIONES.
Resolución 20/1996 REGISTRO NACIONAL DE LAS PERSONAS; 31-ene-1996 CARTA DE CIUDADANIA. INCORPORACION DE ELEMENTOS
DE SEGURIDAD.
Ley 24951 HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA; 15-abr-1998.NACIONALIDAD Y CIUDADANIA. MODIFICACION DEL ART.
11. Resolución 1608/2005 REGISTRO NACIONAL DE LAS PERSONAS; 11-nov-2005 . REGISTRO NACIONAL DE LAS PERSONAS. CARTA DE
CIUDADANIA - APRUEBASE MODELO.
FILIACIÓN POR NATURALEZA Y POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

ARTICULO 2631.- Jurisdicción. Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben
interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o
ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.
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En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el
reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.
ARTICULO 2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho
del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del
matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.
El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las
acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado.
ARTICULO 2633.- Acto de reconocimiento de hijo. Las condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho
del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor
del reconocimiento al momento del acto.
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio.
La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto
al fondo.
ARTICULO 2634.- Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo emplazamiento

filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad
con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar
prioritariamente el interés superior del niño.
Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran
el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su
intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas
técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.
RESPONSABILIDAD PARENTAL E INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN

ARTICULO 2639.- Responsabilidad parental. Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el
derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida
en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado
con el cual la situación tenga vínculos relevantes.
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ARTICULO 2640.- Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la
persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya
protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador.
Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho
extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con
los derechos fundamentales del niño.
ARTICULO 2641.- Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su derecho interno
para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores
de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su
territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su
caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo
dispuesto en materia de protección internacional de refugiados.
ADOPCIÓN
PRENSA. Adopción internacional como último recurso
Los acogimientos de extranjeros se han reducido drásticamente por el aumento de controles legales y reparos
éticos. Dirimir qué es lo mejor para el menor no resulta fácil en muchos casos
J. A. AUNIÓN / JOSE REINOSO 8 ENE 2013 - 22:14 CET Archivado
en: Fuente:
http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/01/08/actualidad/1357669110_681834.html
Niños de un orfanato de Bunia, al noreste de la República Democrática de Congo, en 2009. /FINBARR O'REILLY
(REUTERS)
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Debe prevalecer siempre y sobre todo lo demás el interés superior del niño. Este el principio general que rige
las normas internacionales que tienen que ver con los menores y así ocurre también, por supuesto, con las
referentes a las adopciones internacionales. El problema es que, como pasa en tantas ocasiones, dirimir qué
es lo mejor para el niño se mueve en ese delicado y confuso espacio entre lo bueno y lo posible, lo deseable y
lo menos malo.
Para la mayoría de especialistas el descenso a la mitad de las adopciones internacionales en todo el mundo
desde 2004 (45.299) a 2011 (23.500, según las estimaciones del especialista de la Universidad de Newcastle
Peter Selman) responde al aumento de los controles y a la disminución de los menores en desamparo
susceptibles de ser acogidos, lo cual es una buena noticia. Y, sin embargo, hay algunas voces que, también
proclamando ese interés superior del menor, advierten contra esa tendencia. Por ejemplo, la profesora de la
Universidad de Harvard Elizabeth Bartholet considera que esas buenas intenciones pueden castigar a miles de
menores que en la práctica se ven obligados a pasar más tiempo en orfanatos o se les cierra la posibilidad de
ser adoptados.
En España, uno de los países que más adoptan en el extranjero, la cifra bajó de 5.500 a 2.560 desde 2004.
China y Rusia, los países de origen principales, han endurecido las condiciones a las adopciones internacionales
en los últimos años, por las razones éticas y jurídicas, pero también con un punto de orgullo herido de potencia
económica. A esto, además, se suman casos aislados de países que cierran sus fronteras a estos procesos por
motivos religiosos: lo han hecho en los últimos meses Marruecos y Malí.
Los niños deben ser atendidos, siempre que se pueda, en su país, dice un convenio de La Haya
“Existe un asedio contra la adopción internacional. Las fuerzas principales del ataque se envuelven en el manto
de los derechos humanos, argumentan que se niegan los derechos al patrimonio cultural, y dicen que a
menudo involucra prácticas abusivas [...]. Pero el más elemental derecho humano de los niños es crecer en
las familias que a menudo se encuentran solo en la adopción internacional. Estos derechos deben prevalecer
sobre cualquier reclamo de soberanía estatal”, escribió la profesora Bartholet en un artículo de investigación
de 2009. Bartholet se refiere en su queja, entre otras cosas, al principio de subsidiariedad que contempla el
Convenio de La Haya sobre la Protección de los Niños y la Cooperación en Adopción Internacional de 1993.
Este dice que “si un niño puede ser adoptado en su país, no debe estar disponible para la adopción
internacional”, explica el catedrático de Psicología Evolutiva de la Universidad de Sevilla Jesús Palacios. “El
convenio establece cosas muy importantes y básicas, como la necesidad de intervención judicial”, añade.
Así, con mayores controles se alargan los tiempos de espera y el que pasan los niños en los orfanatos. Además,
la idea de la subsidiariedad hace que el perfil de los niños adoptables desde otros países varíe hacia chavales
mayores y con problemas físicos o psíquicos, explica Adolfo García, coordinador general de la Coordinadora
de Asociaciones en Defensa de la Adopción y el acogimiento (Cora) en España.
García admite que la normativa internacional “exige unas infraestructuras que es imposible que muchos países
tengan, o requisitos como una asistencia médica específica” también muy complicados de cumplir. Asegura,
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no obstante, que a pesar de los defectos e inconvenientes que pueda acarrear, “en la práctica, es mucho mejor
tener que no tener” todas esas medidas de protección a la infancia. En cuanto a la subsidiariedad, está
completamente de acuerdo —“la adopción internacional debe ser el último recurso, porque supone renunciar
a lo más valioso que tiene un país”— y también con el cambio de perfil de los chavales que se pueden adoptar
en otros países.
“El más elemental derecho humano es crecer en familia”, se queja una experta
El mejor ejemplo de la tendencia global es China, el país del mundo que más niños envía a otros países: han
sido casi 80.000 entre 2003 y 2011. Pero desde 2005, las cifras de adopciones internacionales han bajado de
13.000 a 4.000.
Diversos factores explican esta situación. El continuo progreso económico y la introducción de algunas
políticas gubernamentales han hecho que existan menos chavales disponibles, las familias chinas están
adoptando más, y nacen menos niños no deseados. Las autoridades han endurecido las condiciones a las
familias extranjeras, con requisitos como que los adoptantes no tengan más de 50 años, no sean
homosexuales, y la no elegibilidad de familias monoparentales.
Al tiempo que Pekín ha endurecido las condiciones para las familias extranjeras que quieren adoptar niños
sanos, las ha suavizado para aquellas que optan por niños con discapacidades o “necesidades especiales”. Es
el llamado pasaje verde, cuyos plazos de entrega son mucho menores: de uno a dos años. Esto ha tenido como
consecuencia un incremento de la proporción de estos niños entre los adoptados; el 90% de los bebés y
chavales disponibles son niñas, debido a la política del hijo único y la tradicional preferencia en China por los
varones, lo que lleva a muchas familias a abandonar a los bebés si son niñas. Las medidas restrictivas tienen
un componente de orgullo en la segunda potencia económica mundial, pero sobre todo reflejan la tendencia
impulsada por organismos internacionales y ONG.
Desde mediados de los ochenta hasta 2004 hubo una enorme expansión de las adopciones desde países ricos
a países pobres y ello trajo consigo algunos resultados indeseados. “Se ha producido un fenómeno tan terrible
como incuestionable: la presión de la demanda ha generado un aumento de la oferta. Si hay alguien dispuesto
a conseguir un bebé a toda costa, siempre habrá alguien que trate de satisfacer esa demanda y de
aprovecharse. Gracias a lo establecido en el Convenio de La Haya y al buen juicio de la mayor parte de las
familias y las autoridades implicadas, casi todas las adopciones se han hecho de forma correcta. Pero se deben
establecer todas las medidas y requisitos posibles para lograr que las excepciones a esta regla sean las
menores posibles y, ojalá, inexistentes”, explica Palacios.
Si un país cierra el proceso, suele ser por irregularidades, asegura UNICEF
“Ciertos países de recepción realizan presión sobre ciertos países de origen para poder adoptar niños. A su
vez, algunos países de origen piden a los de recepción que apoyen u organicen programas de ayuda al
desarrollo en ese país (normalmente a sus organismos acreditados). Esto puede tener la mejor de las
intenciones (por ejemplo, ayudar a las familias y niños que nunca podrán ser adoptados), pero en la práctica,
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a veces, si no se ofrece dicha ayuda no se puede adoptar”, señala Laura Martínez-Mora, asesora legal de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Y añade: “Si bien hay que alentar a los Estados de
recepción a estudiar formas de apoyo a los de origen a través de las agencias de cooperación y otras entidades
especializadas, hay que establecer en todos los casos una clara separación entre la adopción internacional y
esas contribuciones”. En ese contexto, han ido ganando fuerza las tesis y los controles que establece el
convenio, al que se van añadiendo cada vez más países: hasta el momento se han suscrito 89 países, incluida
España en 1995. Entre los principios que establece están que las madres solo pueden consentir a la adopción
de su hijo tras el nacimiento del mismo; que no puede haber contacto alguno entre los candidatos a la
adopción y el niño o niña o sus familiares o representantes antes de que se haya realizado la asignación; que
se prohíben los beneficios materiales indebidos; además de ese criterio de subsidiariedad.
La adopción internacional se abrirá solo cuando no “haya sido posible encontrar en su propio país una forma
de cuidado alternativo de carácter familiar y permanente”, añade Martínez-Mora, pero eso no significa que
hayan de agotarse todas “las posibilidades de colocación del niño en su país; esto no sería realista, supondría
una carga innecesaria para las autoridades, y podría alargar de manera indefinida la posibilidad de encontrar
un hogar permanente en el extranjero para el niño”. “Precisamente, tanto en los países de origen como en los
de recepción, es difícil encontrar el equilibrio entre el tiempo y las medidas con las que se va a apoyar a la
familia de origen del niño con vistas a su reintegración en la familia; y la necesidad de encontrar una solución
de tipo familiar permanente y estable para el niño en su propio país en el menor tiempo posible”.
En España se adopta mucho fuera y poco dentro, señala un especialista.
A pesar de esos matices, lo cierto es que esa idea de subsidiariedad es un argumento muy poderoso que se
levanta tras el descenso de las adopciones internacionales, se queja desde Harvard Elizabeth Bartholet. De
hecho, el especialista de Newcastle Peter Selman habla en un reciente artículo de la posibilidad de que, “si no
se le aplica una verdadera reforma, la adopción internacional acabará siendo abolida, tachada como un error
neocolonial”. A estas tendencias se suman otras que tienen que ver con cierto orgullo nacionalista de gran
potencia de los principales países de origen, no solo en China, sino también en Rusia. Además, aunque en
mucha menor medida, tras la restricción o el cierre de las adopciones internacionales hay motivaciones
religiosas, por ejemplo, por parte de algunos países islámicos que no quieren que sus niños se eduquen en
otras religiones (caso de Malí, Marruecos o Zanzíbar).
No obstante, desde Unicef, Susan Bissell, jefa de Protección Infantil, asegura que, en general, cuando se cierra
el proceso de adopciones internacionales, es por “la preocupación que han producido casos de irregularidades
en el proceso, por ejemplo en los casos de Guatemala, Camboya y Etiopía. Habitualmente estas restricciones
se han aplicado de forma temporal, para que los países pudieran suscribir el convenio de La Haya. Camboya,
por ejemplo, ha reabierto sus adopciones internacionales el 1 de enero de 2013, aunque se irán poniendo en
marcha gradualmente”. Guatemala era en el año 2008 el segundo país que más niños envió a otros países,
4.186, por detrás de China y ligeramente por delante de Rusia.
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Palacios insiste además en el cambio de perfil de los niños que se pueden adoptar desde otros países. “La
tendencia es, claramente, hacia edades algo superiores y hacia mayor presencia de dificultades (de tipo
médico, psicológico...). Y eso, lógicamente, choca con los deseos de muchas familias, cuya meta es un bebé lo
más pequeño y lo más sano y sin problemas posible”. Pero añade: “Ahora hemos empezado a acordarnos de
los grandes olvidados: los niños y niñas invisibles de nuestro propio sistema de protección español, muchos
de los cuales pueden ser adoptados. Durante años hemos vivido la paradoja de ser uno de los países que más
niños adoptaba fuera y que más niños adoptables tenía en sus propias instituciones. Las autoridades
responsables, así estatales como autonómicas, hicieron muy poco para evitar esa paradoja, más inclinados a
gestionar la demanda que a reorientarla”.
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ARTICULO 2635.- Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con
fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los
del domicilio del adoptado.
ARTICULO 2636.- Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del
domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del
domicilio del adoptado.
ARTICULO 2637.- Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la
República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su
otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante
cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos
estrechos del caso con la República.
ARTICULO 2638.- Conversión. La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del domicilio
del adoptado puede ser transformada en adopción plena si:
a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el
Ministerio Público.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de
origen.
TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO 1940.
De la adopción
Art. 23.- La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a
condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público.
Art. 24.- Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de
éstas se halle sometida.
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CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
Artículo 1. Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de
dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría
de edad.
Artículo 21. Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés
superior del niño sea la consideración primordial y:
a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que
determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información
pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con
sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan
dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda
ser necesario;
b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del
niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva
o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;
c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas
equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;
d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la
colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;
e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de
arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la
colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.
JURISPRUDENCIA. ADOPCIÓN.
Banfi, Karina Veronica y otro s. informacion sumaria. CNCiv., sala M, 16/12/14
2º instancia.- Buenos Aires, diciembre 16 de 2014.- Vistos

y Considerando:
Se elevaron estos autos con motivo del recurso interpuesto por los peticionarios contra la resolución de fs.
26/28 que rechazó in limine la presente información sumaria.
El memorial de los actores obra a fs. 33/38vta.
El Fiscal de Cámara se expidió a fs. 45.
El a quo desestimó la petición por cuanto entendió que la misma excedía su competencia, en virtud de que se
refiere a un futuro y eventual proceso de adopción a iniciarse fuera de esta jurisdicción, en contraposición con
la normativa argentina, aclarando además que el órgano pertinente para efectuar la calificación que los
futuros adoptantes requieren es en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires el RUAGA, organismo que deberá
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extender las constancias que requieren. Consideró asimismo que lo peticionado atenta contra el orden público
nacional en tanto podría facilitar la habilitación de ciudadanos argentinos para el acceso a la adopción fuera
de los canales legalmente previstos en desmedro de otros postulantes. Consideró improponible la acción, por
lo que decidió el rechazo in limine.
Los recurrentes sostuvieron que la finalidad de estas actuaciones es producir prueba tendiente a realizar los
trámites de una adopción internacional de uno o dos menores -hermanos o no-, que se llevará a cabo en Haití.
Agregaron que el Certificado de Idoneidad expedido por la autoridad judicial otorgado con las garantías de un
proceso judicial, no puede ser suplido y que ese documento es un requisito indispensable para los aspirantes
a ser padres que se postulen con el fin de adoptar un niño en otro país, en función del art. 339 del Código Civil,
que dispone que la adopción concedida en el extranjero se rige por la ley del domicilio del adoptado.
Agregaron que en nuestro país no existen -como si lo hay en otros- organismos o agencias oficiales que
cumplan con los exámenes pertinentes para las adopciones internacionales (ECAIs- Entidades Colaboradoras
de Adopción Internacional), por lo que no existe otra vía que la intentada por los recurrentes. Ello así por
cuanto además el Ministerio de Relaciones Exteriores no legaliza documentación a presentar en adopciones
internacionales que no haya sido intervenida por un juez nacional. Y su rechazo, importa por ende privar a los
peticionarios de la posibilidad de adoptar en otro país en donde cumplimenten los requisitos de ley.
Luego de citar los artículos de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño que estiman apoyan
su reclamo, alegaron que mal puede pensarse que la presente petición encubre o alienta un potencial peligro
de consumación del delito de venta o tráfico de niños, cuando los postulantes se someten tanto a la
jurisdicción argentina como a la del país del domicilio del adoptado.
Citaron precedentes en los que fueron acogidos planteos similares, entre los cuales se incluyen los dictados
por esta Sala M.
I.- La competencia delimita el conjunto de causas o asuntos en los que el juez debe intervenir, sea en razón de
la materia, el territorio o el grado. Es decir, constituye la medida de la jurisdicción, que es la potestad soberana
de administrar justicia, delegada por la ley. Las reglas atributivas de la competencia en razón de la materia,
que tienen por fin asegurar la mejor eficacia y funcionamiento del servicio de justicia con fundamento en el
interés general, son de orden público (CSJN Fallos: n° 306-2101; 306-1223 y 1615, n° 314-110).
Corresponde entonces determinar en razón de la naturaleza del objeto de la pretensión de los actores, cuál
es el fuero competente para entender en el caso.
Si bien, en principio, los Tribunales civiles con competencia exclusiva en asuntos de familia, sólo intervendrán
en aquellos supuestos contemplados en el art. 4 de la ley 23.637, debido a los términos en que ha sido
planteada la demanda, la materia en torno a la cual gira la información sumaria promovida, aun cuando
algunos de los hechos que se pretenden demostrar se refieran a aspectos económicos de los peticionarios, en
esencia, subyace un interés extrapatrimonial, vinculado con su intención de adoptar un niño, asunto cuyo
conocimiento es explícitamente atribuido al conocimiento al fuero de familia.
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En consecuencia, toda vez que el debate se centra en una cuestión que involucra los principios que rigen al
Derecho de Familia, corresponde que entienda en la causa un magistrado con competencia exclusiva y
excluyente en esa materia.
II.- Establecido ello y con relación al punto atinente a la ausencia de jurisdicción en la materia, cabe señalar
que la información sumaria es una actuación tendiente a reunir los elementos probatorios conducentes a que
la autoridad competente tome una decisión, cuando existe duda sobre determinados hechos o conductas. No
constituye un procedimiento contradictorio, sino que se encuentra limitada a la verificación de una situación
de hecho y la decisión a que se arribe no causa estado. Esto porque se trata de una acción no contenciosa,
voluntaria, tendiente a constatar hechos no controvertidos sin intervención de contraparte (esta Sala, “Reales
Nancy Judith s/ información sumaria”, R. 491013, del 2/5/08).
Este tipo de proceso, que no es objeto de regulación expresa, es en definitiva el procedimiento mediante el
cual la parte allega al expediente prueba tendiente a constatar hechos que no son controvertidos, en cuanto
se ofrecen “inaudita parte”, y que han de servir para dictar otra medida (conf. Fassi, C. S., Código Procesal Civil
y Comercial Comentado, Ed. Astrea, págs. 518/9).
III.- El objetivo de la presente es producir determinadas pruebas tendientes a acreditar la idoneidad de los
solicitantes para ser adoptantes, las que deberán integrar los trámites de adopción que se llevarán a cabo
ante el IBERS de la República de Haití, organismo competente en ese país -según informa la apelante-, para el
tratamiento de adopciones internacionales.
La adopción internacional comprende aquellas situaciones en que un niño que reside en un Estado -de manera
tal que allí tiene su centro de vida- es adoptado por una persona o personas, con domicilio o residencia
habitual en otro.
La República Argentina al ratificar la Convención de los derechos del Niño, hizo reserva por el art. 21 incs. b, c
y d, respecto de la adopción internacional, con fundamento en que previamente debería contarse con un
mecanismo riguroso de protección legal del niño en esta materia a los efectos de evitar su tráfico y venta (art.
2 de la ley 23.849).
La reserva que de un tratado formulen los Estados parte, consiste en una declaración unilateral, cualquiera
sea su enunciado o denominación hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al
adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en
su aplicación con ese Estado (art. 2° inc. d, de la Convención de Viena).
La realizada por el estado Argentino para legalizar la adopción internacional es clara en cuanto a que la
adopción internacional queda prohibida por la voluntad del legislador hasta tanto se den en el país las
condiciones de rigurosidad en esa materia, y por lo tanto ningún niño que habita suelo argentino debería verse
afectado por el delito de venta y/o tráfico infantil (conf. Barrionuevo, Matías, La Convención de los Derechos
del Niño en el Derecho Argentino, elDial.com – DC 1917).
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Así las cosas, si bien por un lado la reserva formulada por nuestro país, restringe la aplicación de la disposición
convencional aludida con relación a los niños con residencia habitual en la República Argentina, nuestra
legislación de fondo no prohíbe la adopción de un niño en el extranjero, al asignar como marco regulatorio de
tal situación las leyes que rigen en el domicilio del adoptado al tiempo de la adopción y admitir la posibilidad
de transformar en el régimen de adopción plena la concedida en el extranjero, siempre que se adapte a la
legislación nacional (arts. 339 y 340 del Código Civil).
En tal sentido y con relación a la cuestión en estudio, en respuesta al pedido del Jefe de Gabinete, mediante
dictamen del 23 de febrero de 2010, la señora Defensora General de la Nación reseñó que nuestro país hizo
reserva del art. 21 de la Convención de los Derechos del Niño, pero que de ninguna manera eso implicaba que
estuviera prohibida la adopción de niños en el extranjero por parte de nacionales o que no se reconozca una
sentencia extranjera de adopción cuando cumple con todos los requisitos. Que la decisión de una o dos
nacionales de adoptar niños en otro país es una decisión unipersonal y libre, que en la medida que no viole
leyes nacionales, no puede ser objeto de intromisión alguna por parte del Estado, en virtud del principio de
reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional, según el cual las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a
Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ahora bien, según lo denuncian los recurrentes, países que aceptan la adopción de niños por aspirantes a ser
padres que residen en otros países requieren que la idoneidad y la capacidad de los solicitantes emanen de
un organismo oficial.
El interés superior del niño, como norma y estándar jurídico consagrado en la Convención, debe orientar toda
interpretación de sus derechos. Máxime que la situación se enmarca estrictamente en el plano de los derechos
esenciales de las personas.
Es necesario resaltar que nuestro país no cuenta con un organismo oficial internacional o agencia habilitada
que emita el certificado de idoneidad, con el carácter de oficial que exigen los gobiernos extranjeros, por lo
que el mismo debe ser emitido por un órgano oficial responsable de otorgar una certificación tan sensible e
importante y que por ende, tenga responsabilidad y de fe por parte del Estado que lo emite (conf. Quaini,
Fabiana Marcela, La adopción internacional de menores en la SCBA, MJ-DOC-4686-AR MJD4686).
A su turno, no puede perderse de vista que la información promovida no constituye un proceso de adopción,
sino una acción tendiente a recopilar información, sobre la base de la valoración positiva que hacen
determinados profesionales sobre la aptitud de los solicitantes, para que luego el magistrado brinde
aprobación a tales informes médicos, psicológicos y socio ambientales, sobre la aptitud de los postulantes
producidos conforme la opinión de aquellos auxiliares designados de oficio, evaluando si reúnen las
condiciones económicas, personales, de salud física y psicológica para que se les confiera la guarda de un
menor, de acuerdo a los cánones exigibles en el país. Ello, con independencia de lo que decida sobre la
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procedencia de la adopción el juez competente en el país en que se promueva, de acuerdo a la normativa
aplicable en el derecho interno de aquel país.
En Argentina la única vía para lograr los informes psicológicos y la encuesta ambiental que se ha considerado
como oficial es la de un proceso judicial, donde los pretensos adoptantes solicitan la producción internacional
de un niño que se llevará a cabo en determinado país (conf. Quaini, Fabiana Marcela, “La adopción
internacional. Una perspectiva desde Argentina”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley,
Septiembre de 2011, Año III, Nº 8, pág. 32).
Por tal motivo, una persona residente en Argentina que quiera adoptar en otro país, debe poder obtener el
certificado de idoneidad solicitándole a un juez competente en su jurisdicción, que mediante una información
sumaria, requiera los exámenes pertinentes, para dictar luego sentencia que apruebe o no la información
sumaria sobre la idoneidad para adoptar (conf. esta Sala, “L.M.I. s/información sumaria”, R. 602.880, 9/11/12).
Por todas estas razones, al no advertirse prima facie que se afecten normas de orden público interno y dado
que el rechazo liminar de cualquier pretensión en los términos del art. 337 del CPCCN, debe ser dictado con
carácter excepcional y de modo muy restrictivo, pues de tal manera se puede afectar el derecho de acceso a
la jurisdicción que tiene todo ciudadano, se admitirán los agravios en cuanto el señor Juez de grado desestimó
in limine la información sumaria promovida y ordenó su archivo y disponiendo que este proceso continúe
tramitando ante el Juzgado sorteado.
No debe perderse de vista que la tutela conferida en la Convención, tiene en consideración primordial el
interés del niño, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al
juzgamiento de los casos incluyendo a nuestra Corte Federal (Fallos: 318:1269, especialmente considerando
10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar (en
la medida de su jurisdicción) los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la
preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental).
Por todo lo expuesto, y oído el Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: I) Revocar la resolución de fs. 26/28.
II) Habiendo adelantado opinión el titular del juzgado interviniente, una vez devueltos los autos deberá
asignarse nueva radicación mediante sorteo (art. 124 RJNC).
Regístrese, notifíquese a los recurrentes y al Fiscal de Cámara, y oportunamente devuélvanse.- E. M. Diaz de
Vivar. M. De Los Santos. F. Posse Saguier.
C., L. S. Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7, Rosario. 05/10/12.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina
Rosario, octubre 5 de 2012.- Resulta:

El Dr. A. M, en representación de la señora L. M. C., peticiona el reconocimiento de la sentencia de adopción
de su hija adoptiva R. P. C., la que fuera dictada por el Tribunal de la República de Haití. Asimismo postula su
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conversión en adopción plena, de conformidad con la ley argentina. Finalmente, peticiona que mientras dure
este proceso se dicte medida cautelar prohibiendo innovar sobre el estado de hija adoptiva, y solicita
habilitación de feria. Afirma que el hecho de haber ingresado la Sra. C. al país junto a la niña R. P. C., luego de
haber obtenido la sentencia del adopción en el tribunal haitiano, la Dirección de Migraciones no admitió el
ingreso de la niña ni como turista, ni como hija de la Sra. C., atento a que la sentencia extranjera no había sido
aún reconocida por la autoridad nacional. Por ello, es que se le otorga un permiso provisorio de desembarque.
Sobre el pedido de la medida cautelar, el juez en turno interviniente previo a la habilitación de la feria y a
expedirse sobre la cuestión, ordenó un informe ambiental por la Trabajadora Social (fs. 34). Atento el
resultado de dicho informe el magistrado habilitó la feria y previa vista al Defensor General, resolvió por
sentencia 241 de fecha 31/1/2012 otorgar a la Sra. L. M. C. la guarda en custodia de la niña R. P. C. por un
plazo de treinta días a partir del dictado de esta (fs. 37 y 38).
Se afirma en la demanda que el Tribunal de Montrouis, República de Haití, por sentencia de fecha 27/7/2011
dispuso la guarda de R. P. a favor de L. M. C. y por sentencia de fecha 2/8/2011 dispuso por acta la adopción.
Posteriormente, el Juzgado de Primera Instancia de Saint Marc, por sentencia del 18/10/2011, dispuso la
homologación de la adopción y autorizó a la adoptada a agregar a su nombre el apellido de la adoptante “C”,
ordenando la transcripción de la parte dispositiva de la sentencia en el Registro Especial creado al efecto.
Finalmente, con fecha 11/11/2011, el Registro Civil de Montrouis, dispuso la inscripción de la sentencia del
Tribunal de Montrouis, tal como fuera ordenado por el Superior Tribunal de Saint Marc.
Considera el peticionante que lo único que exige la sentencia constitutiva de adopción es su reconocimiento,
siendo aplicable el art. 269, CPCC.
Expresa que para la procedencia del reconocimiento de la sentencia extranjera es necesario cumplir con
requisitos formales, es decir la autenticación y legalización de los documentos extranjeros, exigidos por el
derecho haitiano, con la intervención del Ministerio de Justicia y el Ministerio de Relaciones Exteriores de
dicho Estado. En cuanto a los requisitos procesales, considera que no hay invasión de la jurisdicción
internacional argentina para el otorgamiento de la adopción en el extranjero (art. 269, inc. 1 del CPCC) y que
al igual que ley haitiana, si la adopción se lleva a cabo en nuestro país, es competente el juez del lugar en el
que se entregó la guarda o el del domicilio del adoptante. En relación a los incisos 2 y 3 del art. 269 del CPCC,
se encontraría respetado el debido proceso dado que en la audiencia respectiva la madre biológica ha
declarado, como así también el Ministerio de Bienestar Social. Respecto al orden público no se encuentra
conculcado, existiendo compatibilidad entre los dos Estados. El inciso 4 de la norma procesal citada no deviene
aplicable por tratarse de un acto de jurisdicción voluntaria. Por último, en cuanto a la ley aplicable considera
que al carecer de fuente convencional con Haití deviene aplicable la fuente interna, esto es la ley 24479 (arts.
339 y 340 del C.C.). Al respecto, solicita la conversión de la adopción simple en adopción plena.
Acompaña prueba documental y plantea cuestión constitucional.
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Adjudicados los presentes a este Juzgado, la suscripta imprime trámite a la demanda de reconocimiento de
sentencia extranjera y conversión de adopción plena y ordena la certificación de los documentos fundantes
de la demanda. Cumplimentado ello, se libra oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto de la República Argentina -Dirección General de Asuntos Consulares- a los fines de la
autenticación de la documental, es decir la correspondiente intervención consular y ministerial.
Atento a que el trámite de legalización se demora en el tiempo, es necesario -a petición de parte y con la
debida intervención del Defensor General- renovar la guarda provisoria originariamente dispuesta por el juez
en turno. Así es que se dictan los autos 89 del 2/3/2012, 313 de fecha 10/4/2012, 566 de fechas 11/5/2012 y
773 del 6/6/2012, 1140 del 13/7/2012, 1314 del 14/8/2012, 1576 del 5/9/2012, obrantes a fs. 134, 144, 147 ,
152, 182, 186 y 198 de autos. Agregadas en autos, obran las constancias del desembarco provisorio de la
menor procedente de la Dirección Nacional de Migraciones dependiente del Ministerio del Interior de la
República Argentina (fs. 43 a 122), la que fuera recepcionada por el Ministerio Pupilar (fs. 123), quien remite
al Defensor en turno. Éste se impone de la vista corrida y dictamina encontrarse a la espera del arribo de las
copias legalizadas de la documentación de autos (fs. 124).
Posteriormente se agregan los documentos autenticados por el Consulado Argentino en Haití y el Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (fs. 154 a 162), cuyas traducciones obran a fs. 170 a
172, 165 a 168 y 174 a 176.
Corrida la pertinente vista al Sr. Defensor General, este requiere las partidas de nacimiento de la Sra. C. y la
de la menor, esta última debidamente traducida, la que fueran cumplimentadas conforme obra a fs. 82 y 187
a 190.
Atento a la pretensión de convertir la adopción en plena, conforme lo prescribe el art. 340 del C.C., es fijada
audiencia a fin de que la Sra. C. preste consentimiento y poder tomar conocimiento personal de la menor y
de la adoptante (fs. 199).
Se encuentran agregados a autos documental que acredita las condiciones personales, edades y aptitudes de
la adoptante. A fin de acreditar los ingresos de la Sra. C. obran en autos contratos de locación y recibo de
sueldo (fs. 201 a 208). Acreditan el buen estado de la niña y los cuidados que esta recibe, el carnet de
vacunación, el certificado médico y el informe emitido por el médico forense (209, 211 y 212 ), como así
también el informe socio ambiental efectuado por la Trabajadora Social (fs. 193).
Corrida nuevamente vista al Defensor General dictamina favorablemente respecto al procedimiento y las
pretensiones esgrimidas en la demanda, como así también respecto a la adición del prenombre a la niña (fs.
212).
En consecuencia quedan, los presentes en estado de resolver; y Considerando:
Los temas objeto de decisión se refieren, en primer lugar respecto a la habilidad de la sentencia de adopción
dictada en Haití y su inscripción en el Registro Civil y Capacidad de las personas; en segundo término la
pretensión de convertir la adopción en plena; y, por último, la adición del prenombre de pila de origen
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haitiano. En relación a los efectos de la sentencia extranjera, el derecho procesal internacional distingue entre
reconocimiento y ejecución de sentencias. El reconocimiento de la sentencia consiste en la admisión de la
sentencia como fundamento para constituir situaciones posteriores válidas; mientras que la ejecución de
sentencia es la actuación tendiente al cumplimiento de ésta en cuanto exige una prestación (Ciuro Caldani,
Miguel Ángel, “Los efectos de las sentencia extranjeras según el Código Procesal Civil y Comercial de Santa
Fe”, Ed. Juris, t. 36 ps. 243 y ss.).
Atendiendo a la clásica distinción entre sentencias, se clasifican en sentencias meramente declarativas,
constitutivas y de condena. Sólo estas últimas son susceptibles de ejecución. Sin embargo, puede ocurrir,
como en el caso de autos, que una sentencia que no requiere ejecución, sí exige el reconocimiento de los
Tribunales de este estado. (Goldschmidt, Werner, “Derecho Internacional Privado”, 8ª ed., Ed. Depalma,
Buenos Aires, ps. 429 y ss.).
Sentado ello y tratándose la adopción de una acción de estado de familia, los efectos de la sentencia son
constitutivos, por lo que resulta necesario para el reconocimiento de ésta, el cumplimiento de los requisitos
formales, procesales y materiales. Este procedimiento especial denominado exequatur se encuentra previsto
en la norma del art . 269 del CPCC. la cual dispone:
“Las sentencias dictadas en país extranjero, cuando no medien tratados referentes a su cumplimiento en la
República, se harán efectivas si reúnen las condiciones siguientes:
1) que no invadan la jurisdicción de los tribunales del país;
2) que no hayan sido dictadas en rebeldía si el demandado tenía su domicilio en la República;
3) que sean lícitas según las leyes de la República y que no afecten el orden público;
4) que la ejecutoria reúna los requisitos necesarios para ser considerados como tal en la nación en que haya
sido dictada;
5) que se presente en las condiciones de autenticidad exigidas por las leyes nacionales”.
En relación al inciso 1º del art. 269 CPCC, considero que en el caso de autos el juez extranjero no ha invadido
jurisdicción argentina, por cuanto no hay jurisdicción argentina para el otorgamiento de la adopción en el
extranjero. El juez extranjero ha basado la resolución del caso conforme las reglas de la adopción simple, única
forma que contempla la legislación haitiana.
Respecto al inc. 2 de la citada norma, no ha sido dictada en rebeldía por cuanto la madre biológica ha
comparecido en la audiencia respectiva y ha prestado su consentimiento, con el debido contralor
administrativo del IBESR “Instittut du Bien Etre Social et de Recherche”.
El inciso 3 de la norma citada, en cuanto a que la sentencia extranjera sea lícita y no contraríe el orden público,
se entiende que este requisito no implica una identidad absoluta con el derecho argentino, sino que coincide
con los principios que nuestra ley prevé. Ambos estados contienen como principio rector en materia de
adopción preservar: “el mejor interés del niño”.
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En cuanto al inc. 4 la ejecutoriedad del decisorio, ya ha sido expuesto que no se trata de una sentencia de
condena sino constitutiva de derechos, en consecuencia no exigible.
En relación al inc. 5 del art. 269 del CPCC, de las constancias de autos se presentan los siguientes instrumentos
extranjeros:
a) la partida de nacimiento de la menor R. P. C., nacida en Cité Solei, Haití en fecha 16/3/2011 (fs. 187 a 189 y
154 y 155).
b) la sentencia dictada por el juez a cargo del Juzgado de Paz de Montrouis, República de Haití, de fecha
27/7/2011 quien dispuso la guarda de R. P. C. a favor de L. M. C. (fs. 7, 8 y 9).
c) el acta de adopción de fecha 2/8/2011 de la menor R. P. C. a favor de la Sra. L. M. C. (173/175).
d) el acta de homologación de la adopción de fecha 18/10/11 en la que se autoriza a la adoptada a agregar a
su nombre el apellido de la adoptante “C” (fs. 14 a 19 y 158 a 160)
e) la inscripción de la sentencia de adopción en fecha 11/11/12 por el Oficial del Registro Civil de Montruis (fs.
21 a 23 y 156 y 157).
Toda esta documentación ha sido debidamente intervenida por el oficial público del Estado de Haití, han sido
autenticados a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, y han sido debidamente traducidos al
español por traductor público matriculado.
En conclusión, advirtiendo que el pronunciamiento sobre el otorgamiento de la adopción se ajusta a las reglas
del orden público y el procedimiento seguido en el extranjero ha respetado las garantías del debido proceso,
además de haberse reunidos los requisitos de legalización, autenticación y traducción de los instrumentos
extranjeros, debe hacerse lugar al reconocimiento de los efectos de la sentencia extranjera de adopción de la
niña, en relación a su filiación por adopción más allá de las fronteras donde fue otorgada.
Considerando el análisis de la pretensión de convertir en plena la adopción conferida en Haití, debemos
recordar que nuestra doctrina sostiene que sólo puede ser plena, la adopción internacional.
Con claridad y certeza la Dra. Stella Maris Biocca señala que la subsistencia del vínculo con la familia de sangre,
característica propia de la adopción simple, no puede darse en el ámbito internacional, dado que esto conlleva
el traslado del menor de su lugar de residencia al lugar de la residencia de los adoptantes. (Biocca, Stella Maris,
“Adopción internacional” en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia n. 6,
Abeledo Perrot, 1991, ps. 7 y ss.). Es por ello que la Convención de La Haya de 1993 sobre Protección de
Menores y Cooperación en Materia de Adopción y la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en
Materia de Adopción (Cidip III), regulan la adopción plena.
Nuestra ley 24779 sólo comprende en su tipo legal a las adopciones conferidas en el extranjero o adopciones
extranjeras. Así resulta que en el Título IV, Capítulo V “Efectos de la adopción conferida en el extranjero”, el
art. 339 C.C dispone: “La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí se regirán
por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el
extranjero”. Por su parte art. 340 C.C reza: “La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley
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del domicilio del adoptado, podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los
requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento
adoptante y adoptado. Si éste último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de
Menores”.
En cumplimiento con lo normado por el art. 340, se citó a la adoptante, quien compareció conjuntamente con
la niña, esta última representada promiscuamente por el Sr. Defensor General Dr. A. P., lo que da cuenta el
acta obrante a fs. 199. Del informe ambiental obrante a fs. 193 y 194, como así también de la referida
audiencia surge que la Sra. C. pretende adoptar en forma plena a su hija y que la niña se encuentra
absolutamente integrada a la familia de su progenitora. Por su parte la Trabajadora Social informa que la Sra.
C. demuestra amplio conocimiento e información sobre el tema de adopciones internacionales, como así
también de la cruda realidad que atraviesa Haití, todo lo cual demuestra un entendimiento amplio de la
adopción que incide en la crianza de la niña, a partir de la valoración del origen biológico y étnico de la menor.
Prueba de ello es el contacto frecuente que sostiene con familias que han adoptado niños haitianos, como así
también personas de dicha nacionalidad que habitan y estudian en esta ciudad, con el objeto de mantener
vigente su cultura y respetar su origen. En este sentido, la Sra. C. manifiesta en dos oportunidades, a la
Trabajadora Social y a la suscripta, su deseo de adicionar el prenombre haitiano A. a la niña.
En relación al cuidado de la niña, es la Sra. C. quien se ocupa personalmente ya que, advirtiendo la relevancia
de este periodo, obtuvo licencia en su lugar de trabajo.
Asimismo, los controles de vacunación y el informe expedido por la pediatra que trata a la niña, sumado al
informe elaborado por el Médico Forense y lo percibido por la suscripta, evidencian sin lugar a dudas el
excelente cuidado recibido por la niña quien, además, se expresa de manera vivaz y alegre (fs. 211 y 212). La
Licenciada L. D. concluye su informe socioambiental afirmando que “la niña se encuentra en un hogar cálido
y contenedor, donde recibirá el afecto y respeto, para un sano desarrollo físico y emocional”.
La Sra. C. ha probado acabadamente sus condiciones personales, aptitudes para la crianza de la niña, como
así también su situación económica, a través de su recibo de sueldo y rentas. Recordemos que la Sra. C. es
docente, y por ello recibe un sueldo conforme lo acredita a fs. 208 y percibe rentas, tal como surge de los
contratos de locación de fs. 201 a 207.
Por lo hasta aquí valorado, poniendo especial atención en el interés de la niña, orientando y condicionando la
decisión final, sumado a que nuestra ley admite la transformación de la adopción simple otorgada en el
extranjero en adopción plena, dando de este modo una respuesta congruente con la necesidad que originó el
cambio de domicilio de adoptante y adoptado, es que resuelvo admitir la conversión de adopción simple a
plena.
Lo dicho hasta aquí inexorablemente nos lleva a analizar el derecho personalísimo a la identidad personal,
entendido este como un proceso, el que no puede ni debe limitarse al dato biológico, sino que comprende un
conjunto de aspectos que acompañan a la persona en su vida privada y social.
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La jerarquía constitucional del derecho a la identidad fue admitida por la Corte nacional, con base en el art.
33 de la Carta Magna (Fallos 318:2158) y luego por la reforma constitucional con la incorporación de los
diferentes tratados internacionales suscriptos por nuestro país (Fallos 321:2767), específicamente, se
encuentra consagrado en el art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Son múltiples las perspectivas desde las cuales puede abordarse el tema de la identidad. De acuerdo con el
Dr. Fernández Sessarego, es necesario advertir dos dimensiones: la dimensión estática y la dimensión
dinámica. La primera contempla que el individuo se distingue de los demás seres humanos por una serie de
signos externos, como la filiación, el nombre, datos respectivos a su nacimiento, todo lo cual conforma el perfil
estático referido a la identificación y que están destinados a no modificarse sustancialmente en el tiempo. La
segunda, está constituido por el conjunto de atributos y características, cambiantes en el tiempo. Entre ellas
se encuentran las intelectuales, morales, culturales, religiosas, profesionales, políticas, las cuales permiten
diferenciar al sujeto en sociedad (Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho a la identidad personal”, Buenos
Aires, Ed. Astrea, 1992, ps. 113 y ss.).
Por su parte el Dr. Zannoni, señala que desde una perspectiva jurídica la identidad es un término que admite
tres dimensiones: la primera, la identidad personal en referencia a la realidad biológica que corresponde al
derecho de toda persona a conocer su origen biológico, su pertenencia a determinada familia y el derecho a
ser emplazado en el estado de familia que le corresponde de acuerdo a su realidad biológica. Dentro de esta
dimensión se distinguen dos aspectos: a) la identidad genética, la cual abarca el patrimonio genético heredado
de sus progenitores biológicos convirtiendo a la persona en un ser único e irrepetible, y b) la identidad filiatoria
que resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia, en relación a quienes
aparecen jurídicamente como sus padres. La segunda, la identidad personal en referencia a los caracteres
físicos de la persona comprende los rasgos externos de la persona que la individualizan e identifican, como los
atributos de la personalidad incluidos el nombre, la propia imagen, entre otros. Y por último, la tercera, la
identidad personal en referencia a la realidad existencial de la persona, como sus creencias, pensamientos,
ideologías, costumbres (Krasnow, Adriana -dir.-, “Matrimonio civil entre personas de igual sexo. Un análisis
desde el derecho de familia y sucesorio”, ps. 230 y 231).
Este análisis del derecho personalísimo de la identidad en todas sus fases nos permite visualizar la importancia
que en el instituto de la filiación, sea esta biológica o por adopción, deben primar los principios
constitucionales de la verdad y la transparencia en las relaciones de familia. Estos dos principios requieren
estructuras jurídicas acordes a las relaciones de familia, las mismas han de ser claras y fieles a la realidad de
su origen y respetuosas de su desarrollo.
Debemos poner de resalto un reciente caso en que se alegaba la violación del derecho de protección a la
familia de un padre y su hija biológica en un proceso de adopción tramitado en la provincia de Entre Ríos; la
Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteró que “toda decisión estatal, social o familiar que involucre
alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior
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del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia”; que dicho interés superior “…se
funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de
propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades ”, y que su determinación
“…en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los
comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el
caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño…” (caso
“Forneron e hija c. Argentina”, sentencia del 27/4/2012). En dicha causa, la Corte Interamericana también
insistió en el reconocimiento del derecho a la identidad, al que conceptualizó como “…el conjunto de atributos
y características que permiten la individualización de la persona en sociedad…”, destacando la especial
importancia que entraña durante la niñez.
Todo lo antedicho, deviene como necesario para entender el deseo de la Sra. C. de adicionar el prenombre de
pila A. Tanta en el desarrollo de la audiencia como del informe ambiental, la Sra. C. ha manifestado su firme
deseo de añadir al nombre de pila de la menor, el nombre A. Relata que, conjuntamente con su madre
biológica desde el nacimiento, decidieron que ese sería el nombre de la niña; sin embargo en el hogar en que
permaneció hasta el momento de la guarda la llamaron R., tal como fue inscripta. La Sra. C. prometió a la
madre biológica modificar esta inscripción.
Actualmente, tal como lo percibe la suscripta, la niña se reconoce con el nombre A., y todas las personas
allegadas a ella, así la llaman. De todo lo cual se desprende la solicitud de la Sra. C. quien requiere la inscripción
del nombre de su hija: A. R. P. C.
Corrida vista al Sr. Defensor General, el mismo dictamina favorablemente respecto a la adición del nombre, y
siendo un nombre extranjero aceptado, sumado a la conservación del apellido P., no hace más que confirmar
su origen identitario y adelanta el conocimiento a la niña sobre su origen, que precisamente la ley de adopción
encomienda a la adoptante revelarle.
En el marco de un proceso filiatorio, la adición del nombre solicitado no hace más que reflejar cómo la niña se
reconoce y es reconocida por otros como A. Esta sola circunstancia resulta significativa para autorizar su
adición; amen de los justos motivos al traslucir el prenombre su origen y etnia.
“El derecho de los padres a elegir el nombre de sus hijos es de aquellos esenciales que integran la esfera de
libertad humana conforme los principios rectores en la materia contenida en la Constitución Nacional en sus
arts. 19 y 33” (Corte Sup., “B. G. D. y otra v. Registro Civil y Capacidad de las Personas”, voto en disidencia de
los Dres. Fayt y Boggiano, LL 1997-D-859).
En consecuencia, se autoriza a adicionar el prenombre A., anteponiéndolo a R., resultando el nombre de la
menor: A. R. P. C. La decisión se funda en el respeto, no sólo al derecho de la realidad identitaria de la menor,
sino también al respecto de la decisión de los adultos que hace a la libre elección del nombre del hijo, con
fundamento en el art. 19 de la Constitución Nacional y arts. 2 y 13 de la ley 18248.
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En esta instancia resulta relevante repasar los estándares jurídicos elaborados por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en esta materia, a los cuales el juez de familia debe ceñirse a la hora de valorar el instituto de la
adopción, entre ellos:
i.- en el ámbito de los derechos del niño, se reconoce a la adopción como un instrumento necesario para su
protección, que encuentra justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y paz social; ii.- acorde
con la misión específica que les compete en el ámbito del derecho de familia, los jueces no pueden dirimir los
problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las
características del caso. Por ende, para apreciar si corresponde la adopción de un niño, no es posible prescindir
del estudio de los antecedentes de la causa;
iii.- los tribunales han de implementar el principio del mejor interés del niño analizando sistemáticamente
cómo los derechos y las conveniencias de éste se ven o se verán afectados por las decisiones que habrán de
asumir (Comité de los Derechos del Niño, Observación General n. 5, “Medidas generales de aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 4 y 42 y parág. 6 del art. 44)”, 2003, HRI/GEN/1/Rev. 7, parág.
12, p. 365). Aquella regla no atiende exclusivamente a los beneficios en el plano económico, social o moral,
sino que impone ponderar las implicancias que la sentencia pueda tener sobre la personalidad en desarrollo;
v.- el art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño en esta materia el interés superior del niño se ve
resignificado en esta materia al establecer que “Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de
adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial”;
vi.- en palabras del Comité, ese interés será “la” consideración primordial en la adopción y no sólo “una”
consideración primordial (Observación General n. 7, “Realización de los derechos del niño en la primera
infancia”, 2005, CRC/C/GC/7/Rev. 1, párr. 36.b);
vii.- el niño tiene derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor esencial de toda relación
judicial. Ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de la persona menor de edad
—como extremo de ponderación ineludible para los jueces— debe tener prioridad sobre cualquier otra
circunstancia del caso;
viii.- la identidad filiatoria también puede gestarse a través de vínculos consolidados en los primeros años de
vida, configurándose allí un dato con contenido axiológico relevante a la hora de evaluar el interés superior
del interesado.
Por todo lo expuesto, y con fundamentos en los arts. 241, 321 inc. h), 328, 339, 340 del Código Civil, arts. 19,
33 de la CN, art. 3, 7, 8 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 18 Convención Americana sobre
Derechos Humanos, arts. 2, 3 ,13 y 15 de la ley 18248, ley 26413 y dictamen favorable del defensor general;
Resuelvo: Admitir la demanda y en consecuencia 1) Reconocer los efectos de la sentencia extranjera de
adopción de la niña R. P. C., nacida en Haití en la ciudad Cité Solei, el día … hija biológica de R. P , dictada en
la República de Haití el 18/10/2011. 2) Disponer la adición del prenombre A., siendo el nombre y apellido de
la niña A. R. P. C. 3) Convertir la adopción conferida en el extranjero a plena, con efecto retroactivo al momento
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del otorgamiento de la guarda. 4) Librar la correspondiente comunicación a la Dirección del Registro Civil y
Capacidad de las Personas para su toma de razón y ordenar la inscripción de la adopción plena de la niña A.
R. P. C., nacida en Haití en la ciudad Cité Solei, el día …, sexo femenino hija de L. M. C., DN n. …. 5) Hacer saber
a la Sra. L. M. C que deberá poner en conocimiento de su hija la realidad biológica conforme lo establecido
por el art. 328 C.C., debiendo comparecer a estos estrados fin de prestar tal compromiso. 6) Librar la
correspondiente comunicación a la Dirección Nacional de Migraciones Ministerio del Interior a fin de notificar
la presente sentencia. 8) Regular los honorarios del Dr. A. A. M. en la suma de $ … equivalentes a ocho (8)
unidades ius. Dichos honorarios devengarán un interés moratorio equivalente a la tasa activa promedio
mensual del Nuevo Banco de Santa Fe SA para operaciones de descuento de documentos. Notifíquese a Caja
Forense. Insértese y hágase saber.
C. A. V. y otro - Juzgado de Familia n° 2, Mendoza. 09/11/10.
Mendoza, 9 de Noviembre de 2010.-

Y vistos: Los presentes autos arriba intitulados, puestos en estado de resolver a fs. 171 de los que:
Resulta:
Que a fs. 73/78 se presentan los Sres. C. A. V. y D. A. P. y solicitan el reconocimiento de la sentencia de
adopción de su hija adoptiva R. B. P. nacida en Haití. Juntamente peticionan que se transforme el tipo de
adopción a fin de equiparar a todos sus hijos adoptivos.
Manifiestan que tramitaron por ante este mismo Juzgado la información sumaria a fin de ser declarados
idóneos para adoptar, cuya sentencia les permitió acceder a la adopción de la niña en Haití para fecha 4 de
Enero del corriente.
Recuerdan el doloroso momento que vivió ese país unos días mas tarde, que dejó como saldo mas de 300.000
personas muertas, entre la que se encuentra el mismo juez que autorizó la adopción de R.; como asimismo la
angustia que sintieron por no saber si su hija estaba con vida.
Señalan que la documentación original relativa a la adopción de su hija quedó sepultada bajo los escombros
del orfanato y juzgado de paz que sufrieron las consecuencias del terremoto que es de público y notorio
conocimiento.
Agregan que la niña fue evacuada junto a otros niños y trasladada a EEUU por razones humanitarias, donde
pudieron reencontrarse con ella, y cuyas autoridades identificaron para permitir su salida del país y poder
reunirse con sus otro cuatro hermanos, todos hijos adoptivos del matrimonio presentante, de allí que
soliciten, además, la conversión de la adopción simple otorgada a plena.
Acompañan copias simples de la sentencia de adopción de la pequeña R., acta de nacimiento y resolución de
custodia a favor de los presentantes, debidamente traducidas; y copias de los ejemplares de diarios y revistas
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que dan cuenta de los crudos sucesos que devastaron Haití y en especial, de la realidad que vivió y vive hoy la
niña R..
Que a fs. 82 y 144/145 emite sus dictámenes el DeCI.
Que, atento la cuestión debatida en autos, el Tribunal a fs. 162 dispone la realización de medidas para mejor
proveer consistentes en diagnósticos psico sociales por parte de los profesionales del Equipo Interdisciplinario
de Adopción (E.I.A.) de nuestros Juzgados de Familia, cuyo informe se agrega a fs. 164/166.
A fs. 168 y 170 emiten sus dictámenes los representantes de los Ministerios Públicos Pupilar y Fiscal,
respectivamente.
Y considerando:
I. Que se ha sometido a juzgamiento la habilidad de la sentencia acompañada por los actores a fin de
proceder a su inscripción en el registro de las personas en nuestra provincia y poder reconocerse los efectos
en nuestro país.
Sabido es que por razones de conveniencia y de solidaridad, casi todas las leyes procesales vigentes en el
mundo, reconocen, bajo ciertas condiciones, la eficacia de sentencias pronunciadas en el extranjero, y
autorizan a promover su ejecución dentro de los respectivos territorios. Pero, de acuerdo con el sistema
generalmente aceptado, a la ejecución de las sentencias extranjeras antecede un trámite preparatorio, que
culmina con el exequátur, que es la declaración en cuya virtud se acuerda a aquellas la misma eficacia que
revisten las sentencias dictadas por los jueces nacionales. Ese previo juicio de reconocimiento no versa sobre
la relación sustancial controvertida en el proceso que motivó la sentencia cuya ejecución se solicita. Su objeto,
por el contrario, consiste en verificar, por un lado, si el contenido del pronunciamiento se ajusta a las reglas
fundamentales de orden público y si el procedimiento seguido en el extranjero ha respetado las garantías del
debido proceso (requisitos intrínsecos); y, por otro lado, si la sentencia reúne los recaudos de legalización y
autenticación de todo instrumento extranjero (requisitos extrínsecos).
II. Que resulta de aplicación la normativa del CPCMza cuyos arts. 278 y ss. prescriben, en lo pertinente,
que: Art. 278.- EFICACIA DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS.- Las sentencias dictadas en países extranjeros,
tendrán en la Provincia la fuerza obligatoria que establezcan los tratados existentes entre la República
Argentina y esos países. A falta de tratados, podrán ejecutarse si se reúnen los siguientes requisitos: 1°) Que
la sentencia haya sido pronunciada por tribunal competente en el orden internacional. 2°) Que haya pasado
en autoridad de cosa juzgada en el Estado en el cual fue dictada. 3°) Que haya sido pronunciada en virtud de
una acción personal o de una acción real mobiliaria, si la cosa mueble objeto de la demanda, fue trasladada
al país durante o después de la tramitación del proceso. 4°) Que el condenado haya sido legalmente citado y
haya asistido al proceso personalmente o por medio de mandatario o haya sido declarado rebelde, conforme
a la ley del país donde se dictó la sentencia. Salvo en este último caso, que el condenado, domiciliado en la
República no hubiese sido debidamente citado en ésta. 5°) Que la obligación que haya dado lugar al proceso,
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sea válida según nuestras leyes. 6°) Que no contenga disposiciones contrarias al orden público de nuestro
país.
Art. 279.- REQUISITOS FORMALES.- La sentencia extranjera, cuya ejecución se pida, deberá venir íntegramente
transcripta, en copia fehaciente, debidamente legalizada. Deberá expresar además, que existen los requisitos
establecidos en el artículo precedente y acompañarse traducción suscripta por traductor matriculado. (NOTA:
El artículo anterior se refería a los requisitos internos de la sentencia, vale decir, a su contenido y al
procedimiento mediante el cual fue dictada. El presente se refiere a las condiciones externas, es decir, a la
sentencia como documento o título ejecutorio. Debe venir íntegramente trascripto y no fragmentariamente
o sólo la parte dispositiva. Debe estar autorizada por el funcionario judicial encargado de dar testimonio de
las sentencias y legalizado. Debe expresarse, en el mismo documento, que en la sentencia y en el
procedimiento, se han cumplido todos y cada uno de los requisitos exigidos por el art. 278. Por último, si la
sentencia no se hubiera dictado en idioma castellano, deberá acompañarse su traducción).
Art. 280.- COMPETENCIA Y TRÁMITE.- Será competente el tribunal de primera instancia que corresponda
conforme a los artículos 5° y 6°. Se dará vista al ministerio fiscal y al condenado, por cinco días a cada uno,
para que se expidan sobre el cumplimiento de los recaudos establecidos en los artículos precedentes y se
dictará un auto homologando la sentencia o denegando su homologación. Este auto será apelable.
Que en las diversas intervenciones que tuvo en el trámite el Departamento de Colaboración Internacional
(DeCI) dependiente de la SCJMza, su representante denuncia el incumplimiento de la documentación
acompañada por los presentantes, requiriendo las legalizaciones correspondientes, vale decir que se
cuestiona el cumplimiento de los recaudos del art. 279 de nuestro código de rito.
III. Que no obstante lo cual, es necesario analizar la cuestión a la luz de la realidad para que este trámite
no se convierta en una ficción, ya que, como lo ha sostenido el máximo Tribunal argentino “ queda totalmente
desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en asuntos de familia si éstos se limitan a
decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas, o modelos prefijados,
desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar “ (CSN
15/2/2000).
Así como cuando el legislador, al interpretar la Constitución para dictar una ley, no realiza una pura y mecánica
operación lógica de formulación de esa ley (conclusión) en base a una premisa menor (circunstancias del caso)
subsumida en la norma constitucional (premisa mayor); así tampoco la interpretación del juez constitucional
que reexamina esa ley consiste en un puro raciocinio lógico. Juez constitucional y legislador efectúan
“políticajurídica”, determinando dentro de un marco de posibilidades que deja el género constitucional como
arbitrio, al órgano intérprete, la especie del caso. Esa política jurídica se realiza en base a las vivencias con
que, en el espíritu de dichos órganos, se da el sentido de Justicia y demás valores bilaterales en que la conducta
jurídica consiste. La interpretación (lato sensu) de la ley no es pura subsunción lógica; no es una luz intelectual
que revela el unívoco sentido de la norma; es una “creación de derecho dentro de la subsunción” (conf. Kelsen,
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Hans: “La teoría pura del Derecho”, ed. Losada, Buenos Aires, 1941, p. 127; Cossio, Carlos: “La valoración
jurídica y la interpretación judicial de la ley”, Rev. de la Universidad, Santa Fe, 1941, p. 110; Justo, Alberto M.:
“La actitud del juez frente a las transformaciones del derecho”, Rev. LA LEY, t. 9, sec. doct., p. 14; Aftalión,
Enrique: “La escuela penal técnico-jurídica y la teoría pura del derecho”, en Rev. LA LEY, t. 23, sec. doct., p. 5).
De allí que pretendo evaluar la cuestión del reconocimiento traído a análisis desde la óptica constitucional y a
la luz de la realidad.
Veamos: el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos han incorporado en
sus textos numerosas normativas que, por influencia del derecho romano, tradicionalmente se reputaban
confinadas al derecho privado, tales como el derecho al nombre, a la nacionalidad, los derechos de la mujer y
de los niños, normas relativas al matrimonio, a las uniones de hecho, a la determinación de la filiación, a la
responsabilidad parental, etc..
En palabras de Bidart Campos, la trama temática que puede tejerse en la relación de los derechos humanos
con la familia ha cobrado últimamente tal amplitud y elasticidad que caso no queda fuera ningún área del
mundo jurídico ni de las interdisciplinariedades que lo ligan a otros campos y ciencias (conf. Bidart Campos,
Germán “Familia y derechos humanos” en Derecho de Familia y nuevos paradigmas, Ediar, Bs. As., Pág. 29).
Aída Kemelmajer señala como causas de esta evolución dos razones fundamentales: a) el mundo se ha hecho
cada vez mas pequeño y los sujetos se desplazan de un lugar a otro; estas transferencias generan un aumento
cualitativo y cuantitativo de las relaciones, incluidas las familiares, y obviamente, también de los conflictos, y
b) el revolucionario avance de las comunicaciones ha favorecido la universalización de las pautas familiares;
en todos lados ha perdido vigencia el significado patrimonial clásico, ligado a la antigua idea autoritaria,
limitándose a consolidarse como una comunidad de vida solidaria. En este contexto, hay un
redimensionamiento de los poderes familiares, que se conceden en el exclusivo interés del quienes están
sujetos a ellos (conf. Kemelmajer, Aída. “Derechos humanos y Familia” – Aspectos constitucionales y derechos
fundamentales de la familia. Univ. Externado de Colombia. Bogotá, 2001 pág. 59).
A la altura de estas ideas, nuestro art. 75 inc. 22 CN introduce en el campo de la legalidad constitucional una
fuente externa, de la cual debe aceptarse tal como viene dada, sin poder modificarla o reinterpretarla. Pero a
la vez, dicha fuente externa junto con la Constitución textual conforman el parámetro de validez de las reglas
secundarias que oportunamente se produzcan.
Es que las normas jurídicas no se encuentran aisladas entre si, sino que se interrelacionan en un sistema
coherente y legitimado denominado sistema jurídico, que contiene normas materiales sustantivas y normas
destinadas a regular la producción de normas.
Dicho ordenamiento está presidido por la Constitución que es la fuente básica y creadora, o sea, establece
cuáles son los actos o hechos a los que atribuye la capacidad para producir normas jurídicas (conf. Gil
Domínguez, Fama, Herrera. “Derecho Constitucional de familia”, Ediar, Bs. As. Pág. 16 y ss).
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Así las cosas, la Constitución, como norma jurídica, no consiste en un mero consejo o recomendación hacia
los poderes constituidos y los particulares, sino que tiene fuerza normativa en toda su integridad, en todas
sus partes, en todos sus contenidos también en sus implicancias.
En este sentido, como norma fundante del orden jurídico del Estado, es el eje obligatorio e imperativo de todo
el ordenamiento jurídico político.
Sostiene Bidart Campos que la expansión de la fuerza normativa de la Constitución no se conforma con la
existencia de un orden normológico. Por el contrario, las normas deben ser proyectadas a la vigencia
sociológica, para que la fuerza normativa alcance una real encarnadura social. El examen permanente entre
Constitución formal y Constitución material posibilita detectar coincidencias entre ambas, o desigualdades, o
bien mutaciones constitucionales, etc. (conf. Bidart Campos, Germán. “El derecho constitucional y su fuerza
normativa”, Ediar, Bs. As., 1995, pág. 55).
Como adelanté, la reforma constitucional de 1.994 ha marcado un hito en la historia de nuestra Carta Magna,
trayendo consigo cambios fundamentales en el ordenamiento jurídico vigente, entre los cuales, sin hesitación
alguna, el mas importante ha sido la jerarquización de varios instrumentos de derechos humanos (conf. Gil
Domínguez, Fama, Herrera. “Derecho Constitucional de familia”, Ediar, Bs. As. Pág. 18 y ss).
Esta modificación ha significado un notable avance que ha dado lugar a que buena parte de la doctrina
constitucional argentina haya acuñado el concepto de “bloque de constitucionalidad”, que puede entenderse
como un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios, valores materialmente constitucionales,
que no forman parte del texto de la Constitución, sino que permanecen fuera de el compartiendo con aquél
su misma supremacía, y erigiéndose en parámetro para el control de constitucionalidad de las normas
infraconstitucionales.
Los derechos humanos reconocidos a raíz de este nuevo orden resultan, entonces, principios de derecho
fundamental (conf. Alexy, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales en el Estado constitucional
democrático”, AAVV, Trotta, Madrid, 2003 pág. 62 y ss., citado por conf. Gil Domínguez, Fama, Herrera.
“Derecho Constitucional de familia”, Ediar, Bs. As., Pág. 21), que forman parte de la regla de reconocimiento
constitucional y resultan vigentes para la sociedad en su conjunto porque han sido delineados por los
representantes del pueblo a través de las convenciones constituyentes. Conforman, en síntesis, un mínimo
fundamental, común y abarcativo para toda la comunidad, que no puede ser desconocido por reglas
secundarias infraconstitucionales, la cuales sólo serán válidas en la medida que emanen de los derechos
fundamentales contemplados en la regla de reconocimiento. (conf. Gil Domínguez, Andrés. “Cuando de
swinger se trata la Constitución es la manda” en LL, 2003-E-501).
Tengo para mí, que la responsabilidad del Estado a través de cualquiera de sus poderes, se ve comprometida
si no se privilegia la jerarquización normativa que propone la Constitución.
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Frente a las normas inferiores, emerge con toda su fuerza este bloque de normas superiores que conforman,
además, un sistema garantista de legalidad por el que las normas secundarias se deben adecuar o condicionar
para no perder eficacia.
Es que “las normas constitucionales y las contenidas en los tratados no están en la periferia, como si fueran
externas; no son decorativas, ni adornos de conveniencia para ingenuos. Deben ser apreciadas como
categorías ontológicas en cuanto son los sólidos cimiento de un edificio” (Salerno, Marcelo “Las relaciones
familiares en los tratados con jerarquía constitucional”, en Anuario de Derecho N° 4, Univ. Austral, Abeledo
Perrot, Bs. As., 1998, pág. 117).
Como dejé sentado mas arriba, a la luz de estas normas, ideas rectoras y principios analizaré la cuestión en el
entendimiento de que el punto neurálgico de la labor judicial reside en la ponderación o evaluación del “peso”
de los derechos fundamentales que entran en colisión en un caso concreto de acuerdo con las condiciones
fácticas que lo definen.
IV. Es un hecho ampliamente conocido por su difusión universal, el trágico episodio ocurrido a nuestros
hermanos haitianos en Enero de este año, un sismo de características destructivas que dejó un penoso saldo
de cientos de miles de muertos y consecuencias posteriores tan dañosas que su cuantificación aún hoy es
imposible de precisar.
Es que el 12 de Enero de este año, el mundo entero se despertó con una terrible noticia: edificios destruidos,
muchos muertos, gente perdida, enfermedades era el resultado de un terremoto en un pequeño país pobre
de Centroamérica; destrucción y desolación ocupaban los títulos de todos los diarios del mundo que
presenciaba impávido un triste espectáculo.
La pequeña R., una niña abandonada en un orfanato de ese país salvó su vida después que el mismo se
desplomara, mientras los documentos de la adopción que la emplazaba como hija del matrimonio presentante
eran sepultados bajo los escombros del Juzgado cuyo destino fue tan dramático como el de aquél.
Estos hechos no requieren prueba en un expediente judicial, desde que son conocidos por todos, y requerir el
cumplimiento de las legalizaciones que, dicho sea de paso, emergen de las autoridades que emiten los
documentos originales, en nuestro caso resulta un rigorismo que puede constituirse en una injusticia. Resulta
clara la imposibilidad material de contar con las legalizaciones de la sentencia cuyo reconocimiento se
pretende. Se trata de una sentencia sepultada entre los escombros juntos a miles de vidas.
V. De allí la necesidad de armonizar la normativa, para su subsunción en el caso concreto, a la luz de
normas de mayor jerarquía, ya que “la comprensión y aplicación de la ley implica su abordaje como
componente del orden jurídico y no como un elemento lógicamente aislado. En consonancia con ese
postulado, al realizar esta labor, ha de evitarse atribuir a las normas un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, haciendo prevalecer unas a expensas de las otras; por el contrario, cabe adoptar como correcto
el criterio que las concilia y da efectos a todas” (CSN Fallos: 329:5266).
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No debemos perder de vista que los Tratados Internacionales incorporados a nuestro Derecho Interno con
jerarquía constitucional hacen expresa mención a que debe reconocerse el derecho de todo niño a crecer en
el seno de una familia, grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de
sus miembros y lo dispuesto por los arts. 240, 321, 339, 340 y cc. del C. Civil y arts. 3, 6, 20 y 21 de la ley 23.849
ratificatoria de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
En aplicación de las normas fundamentales que rigen en nuestro país, la Convención de los Derechos del Niño,
la Constitución Nacional, nuestro Código Civil y demás leyes, estimo necesario en el caso, atemperar los
requisitos de exequátur en relación a las legalizaciones de la sentencia cuyo reconocimiento se pretende. Lo
contrario implicaría cometer una injusticia en el solo beneficio de la ley, del cumplimiento de una formalidad
legal ajena a la realidad.
En ese sentido tiene[n] dicho nuestros tribunales: “Los recaudos procedimentales tienen por fin cuidar ciertas
exigencias de orden externo pero no para que los derechos se vean vulnerados, sino por el contrario, para que
su realización resulte en todos los casos favorecida; de otro modo, ese orden deviene en ritualismo, es decir,
en una forma vacía de contenido, siendo la doctrina pretoriana del exceso ritual manifiesto aplicable en
aquellos en que la decisión sobre el fondo entronaría con lo injusto si no razones formales se desconocen
evidencias expedientales que se tiene a la vista “. (conf. Cuarta Cámara en lo Civil, fecha 11-05-2.000, ubicación
LS155, FS. 063).
En definitiva, la realización de la justicia no se alcanza con la mera y fría aplicación de una norma procesal; por
el contrario requiere una armonización entre la ley, la realidad y los valores en juego. Pretender alcanzar
semejante valor jurídico dándole la espalda a la realidad, a los hechos consumados importa la negación misma
de la justicia y, por definición, una injusticia.
Lo mismo importaría si se le exigiera a los presentantes de autos cumplir a rajatabla con las exigencias
procesales frente a los hechos ocurridos en Haití en Enero de ese año.
VI. En estrecha vinculación con lo expuesto, cabe destacar la doctrina inspiradora de nuestro máximo Tribunal
de Justicia que ha sentado claramente las bases de una noción que funciona como un stándard jurídico: el
exceso ritual.
La noción de exceso ritual manifiesto debe buscarse en la jurisprudencia de los Tribunales. La primera
manifestación la encontramos en el caso “Colalillo”, de la Corte Suprema de la Nación (Fallos: 238:550) del 18
de septiembre de 1957, cuya doctrina ha sido mantenida por la Corte invariablemente (Corte Suprema de
Justicia de la Nación - Monastirsky Salomón y otro c. Falconi, Sergio y otro - 1992-04-07, sobre facultades de
los jueces y esclarecimiento de los hechos; Corte Suprema de Justicia de la Nación - Luque, Mauricio c. Servi
Chaco S.A. - 2002-05-14 en relación a cuestiones sobre exceso ritual manifiesto; Corte Suprema de Justicia de
la Nación - Superintendencia de Seguros de la Nación c. ITT Hartford Seguros de Retiros S.A. y otros - 2003-
0424 por arbitrariedad y excesivo rigor formal; Corte Suprema de Justicia de la Nación - Farias, Helvecia c.
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ANSES - 1999-08-10 por idénticos temas; Corte Suprema de Justicia de la Nación - Chan, Queenie c. Klein,
Edgardo A. - 1999-02-23, entre varios).
Sobre el tema, en aquél caso testigo, la Corte consideró que: “Que el caso presenta ciertamente características
singulares. Y es propio de tales circunstancias la obligación de los jueces de ponderar con mayor rigor la
aplicación de los principios jurídicos pertinentes, a fin de no incurrir, con daño para la justicia, en una
aplicación sólo mecánica de esos principios… Que con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte, es condición
de validez de un fallo judicial que él sea conclusión razonada del derecho vigente con particular referencia a
las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 236:27 y otros)… Que la condición necesaria de que las
circunstancias de hecho sean objeto de comprobación ante los jueces, no excusa la indiferencia de éstos
respecto de su objetiva verdad… Que, sin embargo, el proceso civil no puede ser conducido en términos
estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de
procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte… Que
concordantemente con ello la ley procesal vigente dispone que los jueces tendrán, en cualquier estado del
juicio, la facultad de disponer las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos. Y tal facultad no
puede ser renunciada, en circunstancias en que su eficacia para la determinación de la verdad sea indudable.
En caso contrario la sentencia no sería aplicación de la ley a los hechos del caso, sino precisamente la
frustración ritual de la aplicación del derecho… Las formalidades, los ritos, son parte de todo proceso judicial
—máxime en un sistema codificado como el nuestro—. Pero no existen por capricho del legislador: su fin es
poner orden en el proceso. Un orden que asegure a las partes un debido proceso, que respete sus garantías y
derechos, y que culmine en una decisión conforme a derecho. De lo contrario se transformaría en un
“conjunto de solemnidades desprovistas de sentido”.
Cabe aclarar que la doctrina jurisprudencial elaborada alrededor del concepto de “exceso ritual” participa de
las características de ser un derecho judicial de casos excepcionales, y esto es importante no perderlo de vista.
En nuestro caso, la aplicación resulta necesaria. Evidentemente se trata de un caso excepcional, que recuerda
a aquellos casos en que se solicitaba el reconocimiento de sentencias dictadas en países extranjeros que a la
hora de su petición en el nuestro, se encontraban en guerra o atravesando situaciones de excepción tan graves
como el terremoto de Haití de este año; o en aquellas situaciones en que se permitió a refugiados políticos el
ingreso a nuestro país y el acceso a la documentación por razones humanitarias. En nuestro territorio, por
mencionar sólo algunos supuestos de público conocimiento, el importantísimo terremoto de 1.944 cuyo
epicentro se registro en la provincia de San Juan y los efectos devastadores en los registros públicos que dejó
como saldo la inundación de Santa Fe en 2.003. En todos estos casos, los jueces y las autoridades
administrativas se vieron en la necesidad excepcional de flexibilizar requisitos de las leyes procesales. Es que
como sostiene, Pedro J. Bertolino, el “exceso ritual” constituye una exagerada sujeción a las normas formales,
las cuales abusivamente son mal o indebidamente utilizadas por quien o quienes, de tal manera, se convierten
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en “ritualistas” (BERTOLINO, Pedro J., “El Exceso Ritual Manifiesto” p. 4, Ed. Editora Librería Platense, 1979,
Pág. 49).
El “exceso ritual” atendido en función descalificatoria es el que se presenta bajo las connotaciones de
evidente, claro y patente, esto es, el que no exige un juzgamiento previo en cuanto a su percepción. Expresado
de otro modo: es perceptible a simple vista.
Como quedó expuesto mas arriba, exigir el cumplimiento de las legalizaciones que ordena el art. 279 CPC en
nuestro caso, resulta evidente y claramente un rigorismo formal de difícil cumplimiento.
Si bien es obligación de los jueces atenerse a la palabra de la ley, ello no debe hacerse de tal forma que excluya
lo razonable y sistemático. Las normas procesales no deben interpretarse conforme a la desnuda literalidad
de sus vocablos, ni según rígidas pautas gramaticales, sino computando su profundo significado jurídico. El
ritualismo o formulismo es una especie de injusticia grave por exceso de orden, fenómeno que está ligado a
la hermenéutica jurídica bajo la alternativa de “interpretación literal versus interpretación justa de la ley”
(Bertolino, Pedro J., ob. cit. p. 101).
En la interpretación de normas procesales debe preferirse la que mejor concuerde con las garantías y
principios establecidos en la Constitución Nacional; y no debe efectuarse de modo tal que ellas prevalezcan
sobre la verdad jurídica objetiva que es concorde con un adecuado servicio de justicia y compatible con la
defensa en juicio —art. 18 de la Carta fundamental — (obra cit., p. 107).
Es facultad de los jueces valorar la realidad fáctica y subsumirla en el derecho vigente que interpreta y aplica
a esa realidad, por cuanto la función de hacer justicia no es otra cosa que la recta determinación de lo justo
in concreto, o sea, la solución justa del caso, porque, de lo contrario, la aplicación de la ley se convertirá en
una tarea mecánica reñida con la naturaleza misma del derecho (Bidart Campos, Germán J., “La Corte
Suprema”, 1982, p. 44.)
Toda solución justa ha de estar presidida por el espíritu de la Constitución que fluye de los fines y valores que
la articulan. De allí la relevancia hermenéutica del Preámbulo, a cuya frase “afianzar la justicia” ha remitido la
Corte Suprema con frecuencia, para apoyar sus decisiones (Bidart Campos, Germán J., ob. cit. p. 45), como así
también ha dicho que nadie puede sustraer a los jueces la atribución y obligación inalienable de hacer respetar
la Constitución y, en particular, las garantías personales que reconoce (Fallos 267:215, 1967).
Se destaca en este mismo sentido, el dictamen de la Sra. Agente Fiscal de fs. 170.
VII. Que la Sra. Asesora de Menores, en su dictamen de fs. 168 entiende, por el contrario, que tratándose del
desplazamiento de un menor de edad fuera de su lugar de vida deben extremarse los recaudos que garanticen
la legalidad y regularidad del proceder.
Por lo expuesto en los párrafos anteriores, surge con la claridad del mediodía que no comparto la opinión de
la distinguida representante del Ministerio Pupilar desde que la realidad de la niña R., su historia, su vida y sus
“circunstancias” ameritan un tratamiento diferenciado.
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que “El sistema procesal es un medio para
realizar la justicia, la cual no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de ciertos límites de
temporalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en la observancia de los procedimientos pueden
ser dispensados si se conserva un adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica” (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, enero 30-996; Castillo Páez, Ernesto R.).
Entiendo, pues, que el interés superior del niño debe ser analizado en el caso concreto, y como tal ese principio
rector del derecho me inspira a buscar una solución diversa a la propuesta por el Departamento de
Colaboración Internacional de la SCJMza, como organismo especializado en la materia.
Por lo demás, no se presenta en el caso un supuesto de “desplazamiento de menores”, que conforma otra
figura con alcances jurídicos que comprende los supuestos de sustracción ilícita, traslados ilegales, trata de
personas, entre otras. Tampoco estamos frente a típico caso de “adopción internacional”. La cuestión central
se vincula a la posibilidad de reconocimiento de una sentencia dictada en un país extranjero que fue
prácticamente destruido por un terremoto. Ponerle otro nombre a la cosa, no es más que desviar la mirada,
y los Tribunales de Justicia no tenemos el derecho de acudir por esa vía.
Es la propia CSJN quien explora venturosamente los límites móviles y flexibles de la interpretación soberana
en su justa y recta función correctora e integradora de normas del standard del interés superior del niño. A
dicho argumento central lo construye categóricamente, enriqueciéndolo hasta colmarlo con el rebosante
contenido de remisiones también de rango constitucional (art. 21 de la CDN) y de las normas de la 26.061 (art.
3°) y su decreto reglamentario, que a su vez encajaban sin esfuerzos en los favorables informes agregados que
les servían de prueba y soporte (conf. Jáuregui, Rodolfo G. En “Exceso ritual: acierto de la Corte. El requisito
de la inscripción registral de los guardadores debe armonizarse con el interés superior del niño”, Publicado
en: LA LEY 2008-F, 57).
Por un lado, la Convención da por presupuesto que los niños gozan de los derechos que le corresponden, en
tanto que personas humanas. Por el otro, en atención a lo antedicho, tiende, como objetivo primordial, a
“proporcionar al niño una protección especial”. (CSN 2/12/2008, “Recurso de hecho deducido por el Fiscal
General ante la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina
s/ causa N° 7537 ).
R. tiene sus derechos asegurados por nuestras leyes, pero es el Estado a través de este Juzgado de Familia el
que debe hacer efectivos esos derechos, en especial a su identidad, su documentación y a su familia. VIII. Es
función de los jueces velar por que ese superior interés se concrete en el caso. El cambio de paradigma en el
modo de abordar los problemas de la niñez que revolucionó el fin de siglo pasado a partir de la CDN, reclama
a los jueces y los operadores la obligación de identificar y restituir el derecho amenazado o vulnerado
propiciando las modificaciones indispensables y no esperando que ocurran “mágicamente” (Juzgado de
Familia de Esquel, 20/04/09, B., C. M.).
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Así lo manda la llamada Regla de la efectividad prevista en la Convención Internacional de los Derechos del
Niño, cuyo art. 4 prescribe que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas
y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención”, máxima que se
revaloriza en el art. 29 de la ley 26.061 en estos términos: “Los Organismos del Estado deberán adoptar todas
las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento
de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”.
Junto a esta regla, aparecen dos principios rectores en materia de exigibilidad de derechos sociales:
progresividad y no regresividad, incluidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en virtud de cuyo art. 2.1 el Estado Argentino se obliga a “aplicar hasta el máximo sus recursos
disponibles para hacer efectivos estos derechos”.
El principio de progresividad importa que alcanzado un determinado grado de desarrollo o protección de un
derecho fundamental, el Estado no puede adoptar medidas que impliquen un retroceso, disminución o
eliminación del estadio adquirido.
Entiendo necesario dictar una resolución judicial que prevea el destino y el futuro de esta familia ya que los
jueces deben pesar las consecuencias futuras de sus decisiones, sobre todo cuando los destinatarios son los
niños (conf. C.S.J.N., 13/3/2007, Fallos, 331:941; con cita de 312:371) para hacer efectivos los derechos y en
definitiva, afianzar la justicia.
Frente a la situación planteada me guía el principio de proporcionalidad como herramienta idónea que echa
luz a la cuestión al intentar precisar el máximo grado de racionalidad y de respeto hacia la competencia
legislativa, y que exige que la solución tenga un fin constitucionalmente legítimo y que el medio sea idóneo
para favorecer su obtención.
En el caso, los padres de la pequeña lograron dar con el paradero de su hija en EEUU después de un largo
derrotero y obtuvieron la documentación necesaria para trasladarla a nuestro país, donde le darían un hogar
a la pequeña R. después del calvario vivido. Estos padres demostraron su amor y su valentía, pero no ahora.
Ya lo hicieron antes cuando adoptaron a cuatro niños más a quienes crían, educan y aman formando una
familia que les brinda contención y futuro.
Ellos accedieron a la adopción de la niña en Haití una vez que lograron una declaración judicial en este mismo
Juzgado que acredita su idoneidad y cuya sentencia expresa: “Aprobar la información sumaria rendida en
autos, y en consecuencia, ordenar la entrega de los informes realizados por el Registro Único y Equipo
Interdisciplinario de Adopción de Mendoza, Argentina, a los Sres. C. A. V. , D.N.I. N° … y D. A. P. D.N.I. N° …,
para que los presenten ante los organismos y/o autoridades correspondientes” (Expte. Nº 1773/8 V. C. A. y P.
D. A. por información sumaria del 17 de Febrero de 2009).
Que en función de las facultades conferidas por los arts. 46 CPC y 83 ley 6354 el Tribunal ordenó a fs. 162 in
fine la realización de los estudios de rigor en casos de adopción por intermedio del Equipo Interdisciplinario
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de Adopción (E.I.A.), organismo técnico especializado en la materia de cuyo informe, agregado a fs. 164/166
surge la aptitud del matrimonio presentante y el óptimo grado de vinculación de la niña con su familia.
De allí la conveniencia en la resolución de la causa sin esperar más. Como poéticamente lo destaca Gabriela
Mistral: el futuro de los niños es hoy, mañana es tarde.
La urgente tutela judicial se hace necesaria para que el tiempo no termine de vaciar irreversiblemente el
contenido del derecho ejercitado (Carbone, Carlos Alberto, El nuevo concepto de fuerte probabilidad como
recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyección hacia un nuevo principio general del derecho ED
1801193).
Es que cuando el tribunal llega demasiado tarde para clarificar un derecho invocado de modo que pueda ser
ejercido efectiva y útilmente se está traicionando el principio general del derecho según el cual la necesidad
del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón (conf. García de
Enterría, las batallas por las medidas cautelares 2º ed ampliada, Civitas, Madrid 1.995).
IX. Por lo demás, y en relación con el pedido de conversión en adopción plena, estimo de aplicación la
norma contenida en el art. 340 del C. Civil advirtiéndose la conveniencia y necesidad en su despacho favorable
atento las circunstancias del caso en que los presentantes son padres de cuatro hijos adoptivos en forma
plena.
X. Por último, entiendo necesario referirme a la cuestión vinculada con la adopción en una de sus
facetas más transcendentes, la que concierne al derecho a la identidad.
Es que el art. 321 inc. h C. Civil, establece que los adoptantes deben comprometerse a hacer conocer al
adoptado su realidad biológica. Si bien esta exigencia de la ley, no puede ser ejecutada, de modo que se forzara
a los obligados a dar cumplimiento efectivo de esta exigencia, sino que queda en el fuero interno de los
“padres” es menester aclarar que el compromiso legal subiste desde que el derecho del menor a conocer su
realidad biológica comprende no sólo su estado de hijo adoptivo, sino también la identidad de sus
progenitores, para lo cual deberá tener a su alcance la información pertinente acerca de los motivos y
circunstancias de su adopción y familia de origen.
Estrechamente vinculado a este tema se encuentra el derecho a la identidad personal reconocido por el art.
328 del C. Civil. DÁntonio define a la identidad personal como el supuesto de la personalidad que atañe a los
orígenes del hombre y a su pertenencia primaria y general, abarcando su nombre, filiación, nacionalidad,
idioma, costumbres, cultura propia y demás componentes de su amplio ser.
Ya desde su preámbulo, la Convención de los Derechos del Niño consagra este derecho fundamental cuando
establece que los Estados partes han tenido especialmente en cuenta la importancia de las tradiciones y los
valores culturales de cada pueblo para la protección y desarrollo armonioso del niño.
En este mismo orden de ideas el art. 8 de la Convención de los Derechos del Niño en su esencial inciso 11
establece que los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
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Cabe advertir que la Convención otorga al derecho de la identidad su concreta y real denominación y, en el
mencionado inciso procura delinearla en su contenido para el reconocimiento. Al hacerlo, entiende la
doctrina, queda a mitad de camino, ya que los elementos que enuncia no son todos los integrantes del
presupuesto personal a que nos referimos. Entiende la suscripta que en este punto la Convención se integra
con disposiciones de tanta relevancia jurídica y filosófica como aquella del art. 8 mencionado. Se integra, por
ejemplo, por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada y proclamada por la Asamblea
General de la Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1.948 que consagró en su art. 15 el derecho de la persona
a su nacionalidad, y en su art. 26, 2 el derecho a una educación que favorezca la comprensión entre todos los
grupos étnicos o religiosos; la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), en tanto, estableció el derecho a la protección de la honra y la dignidad, a la libertad de conciencia y de
religión, de pensamiento y de expresión, y al nombre, encontrando esta convención -como la antes referida-
igual jerarquía de positividad que la que versa sobre los Derechos del Niño, reforzada en atención a su
inclusión en el inciso 221 de la Constitución Nacional, reformada en 1.994. Estos reconocimientos de
elementos referidos a la identidad personal en el marco general encuentran en relación a los niños y
adolescentes una precisión más profunda en atención a los requerimientos emergentes de su particular
situación de sujetos en desarrollo. En este aspecto los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
ensamblados y encuadrados en un ordenamiento lógico, constituyen el núcleo consagratorio de este esencial
presupuesto de la personalidad, y la norma contenida en el art. 11 de la ley 26.061 concreta el derecho
consagrado en la Convención. XI. Las costas se imponen a los presentantes y en relación a los honorarios de
la letrada interviniente estimo de aplicación la norma contenida en el art. 10 de la ley 3641 que prevé la
regulación en caso de juicios sin monto. Tengo particularmente en cuenta las actuaciones desarrolladas en
autos (inc. a), la situación económica y social de las partes (inc. d), las consecuencias morales y la influencia
para las personas (inc. e) y especialmente, la novedad del problema y la trascendencia de la solución (inc. h)
La Corte Federal ha advertido que “la validez constitucional del honorario no depende exclusivamente de la
magnitud del pleito porque además interesa a la consecución de la regulación pertinente que se examinen los
agravios propuestos y conducentes, y también la labor desarrollada, en su calidad, eficacia y extensión, así
como lo relativo a la complejidad y naturaleza del asunto” (CSJN, 1981/06/09, “Gobierno nacional c. Salvia
S.A.”, LL 1981-D, 191 - ED, 94-589; También ha dicho: “La interpretación de las normas arancelarias no puede
prevalecer sobre la necesidad de acordar primacía a la verdad jurídica objetiva, que es concorde con el
adecuado servicio de justicia y compatible con la garantía constitucional de la defensa en juicio” 9/2/1.988,
“Silanes Artaza, María C. c. Columba, Ramón”, JA 1988-I, 370).
Por todo lo expuesto, constancias de autos, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales, pruebas rendidas y
oídos los Ministerios Públicos Pupilar y Fiscal:
Resuelvo:
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I. Hacer lugar a la demanda y en consecuencia disponer el reconocimiento de los efectos de la sentencia
extranjera de adopción de la niña R. B. nacida en Puerto Príncipe, Haití el 28 de junio de 2.008 hija biológica
de R. E. B., dictada en la República de Haití en fecha 4 de Enero de 2010.
II. Hacer lugar al pedido de conversión de adopción de simple a plena. Art. 340 C. Civil.
III. Firme la presente, gírese oficio a la Dirección de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
de Mendoza para su toma de razón y a fin de ordenarle la inscripción de la adopción plena de la niña,
debiendo registrarse bajo el nombre de R. M. P. V., sexo femenino, nacida en Puerto Príncipe, República de
Haití el 28 de Junio de 2.008 hija de C. A. V., DNI N° … y D. A. P., DNI N°....
IV. Hacer saber a los presentantes que deberán poner en conocimiento de la niña adoptada su realidad
biológica conforme a lo establecido por el art. 328 del C. Civil con el alcance que le otorga esta sentencia.
V. Imponer las costas a los presentantes.
VI. Regular los honorarios profesionales de la Abog. Fabiana Marcela Quaini en la suma de PESOS … ($
…-), por la labor desarrollada. Art. 10, incs. a, d, e y h de la ley 3641.
VII. Tratándose de una cuestión de adopción, expídase copia a los fines de su remisión al R.U.y E.I.A. y en
función de lo dispuesto por el art. 83 inc. b) ley 6.354, omítase la aparición en lista. Cópiese. Regístrese.
Notifíquese. Ofíciese.- R. G. Díaz
S., C. H. Juz. Civ. y Com. de Conciliación y Familia. Deán Funes (Cordoba)- 07/04/95.
1º instancia.- Deán Funes, abril 7 de 1995.-

Considerando: I. Que atento las constancias de autos considero necesario en primer lugar dejar sentado que
soy absolutamente contrario a hacer lugar a adopciones solicitadas por extranjeros que no tengan su
residencia habitual y debidamente acreditada en el país. El adoptado, tras la sentencia, asume una nueva
familia, ello en su propio beneficio, debido a que por múltiples causas sus padres biológicos no están en
condiciones de criarlo y educarlo adecuadamente. Se le da una nueva familia, para evitar que no tenga familia,
o que la que tenga sea nociva para él. Hay pues razones para modificar su filiación natural, pero ¿porqué privar
al adoptado de sus raíces, de su cultura, de su nacionalidad, si existen en el país, es más, en la misma
jurisdicción en que nació, innumerables matrimonios dispuestos a adoptarlo, y a criarlo en las mismas
condiciones, sociales, religiosas, culturales, idiomáticas e incluso ambientales, climáticas y geográficas en que
de haber sido posible, lo hubieran criado sus padres biológicos? ¿Por qué privar al adoptado de todas sus
raíces? ¿Si la adopción es una institución para dar padres dignos al adoptado, por qué no dárselos en el
ambiente cultural más semejante a aquél en que nació? Estas razones son consecuentes con la premisa
indiscutida de procurar siempre lo mejor para el menor, ya que existen innumerables valores que son
superiores a lo meramente económico, y que justifican que sea preferido un matrimonio argentino a uno
extranjero, puesto que quizás este último se encuentre en mejores condiciones económicas, pero no podrá
transmitir al adoptado los valores intrínsecos al lugar donde él nació y donde tiene derecho a crecer y ser
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educado. Roberto Boque Miró expresa: "Desestimar aspectos fundamentales que hacen al pasado espiritual
del menor adoptado y desconocer su futura trascendente, constituye una grave injusticia, ya que a más de
tener que enfrentar el doloroso trance del abandono y la marginalidad, se lo desarraiga espiritual y
culturalmente, obligándolo a renunciar forzada o inconscientemente a su origen moral o religioso…, "De
alguna manera, la adopción entre países, constituye una suerte de aborto moral, toda vez que el niño
adoptado, rompe su relación con su mundo de origen y sus creencias." ("Adopción Internacional. América
versus Europa?", Semanario Jurídico N° 913, del 3 de diciembre de 1992, p. 201). Que por tanto, mientras
existan aspirantes a adoptar idóneos que sean argentinos, éstos deben ser preferidos a aquellos que no lo
son. Es lógico que a un niño argentino, cuyos padres biológicos argentinos no pueden criar sea por la razón
que sea, se le den padres adoptivos también argentinos.
II. Que a la razón precedentemente expresada se suma otra, de orden práctico: evitar que nuestros
niños abandonados, pasen a formar parte de un negocio internacional, el de "conseguir" para adoptantes de
países desarrollados niños en adopción de "raza aria". Creo pues que también respalda mi postura la
necesidad de cortar de raíz todo posible intento de "tráfico de niños". Esta posibilidad ha sido claramente
puesta de manifiesto por la ministra de Familia y Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires, Marta
Pascual al oponerse a que Argentina adhiera al convenio internacional de adopción infantil, dicha funcionaria
expresó, según consignó el diario La Voz del Interior, "Aceptar la adopción internacional sería creer que como
tenemos hijos de la pobreza los vamos a exportar" "no hay que creer que la entrega de niños a otros países
es la panacea" (La Voz del Interior, viernes 13 de enero de 1995, p. 8 "C"), en la misma columna el diario dice:
"Pascual afirmó que existen organizaciones internacionales que ofrecen chicos por medio de muestrarios
fotográficos, lo que calificó como un "marketing perfectamente implementado", donde los niños argentinos
son codiciados por sus rasgos no indígenas". Pascual aseguró que en Estados Unidos "son muy claros para las
negociaciones y en esta economía de mercado todo tiene un precio: un chico colombiano tiene un precio, uno
laosiano otro, y un menor argentino es mucho más caro porque está considerado como un muy buen
producto". Por cierto que esto no implica que no puedan darse casos en que la adopción se otorgue a
extranjeros, pero por las razones dadas en estos dos considerandos, dichos casos deben ser la excepción.
III. Que establecida en los considerandos precedentes mi posición en abstracto, corresponde considerar
el caso concreto que me toca resolver. En primer lugar señalaré que conforme surge de autos, si bien el
matrimonio peticionante reside en Alemania, sólo uno de los adoptantes es extranjero (de nacionalidad
alemana), puesto que la adoptante es argentina, con lo cual la menor no perderá sus raíces, y tendrá parientes
por parte materna en el país. Es decir, que este caso tiene ya un matiz diferente al de una adopción
internacional típica. IV. Que en segundo lugar la niña C. H. S., fue dada en guarda con fines de adopción, a F.
H. H. y S. C. L. de H., por el Juzgado de Instrucción, Menores y Faltas de esta ciudad, mediante auto nº 29 del
18 de noviembre de 1992 (fs. 52/53 de autos: "S., C. H. - Prevención", traídos ad effectum videndi). Por tanto,
a la fecha de dictarse la presente resolución la niña hace ya casi 2 años y medio que vive con los peticionantes
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de la adopción. Que según refiere la licenciada en Trabajo Social Ana M. Sanabria en informe socio-familiar
"Se ha observado una excelente relación madre-hija. La niña posee todas las características de ser una niña
tratada con mucho afecto siendo el centro del hogar" y a fs. 83 en su "Informe psicológico" los licenciados
Pablo F. Monzón y Liliana Tulian, nos dicen: "No se observa en la niña síntomas de perturbación psicológica,
mostrando por el contrario madurez evolutiva y predominio de expresiones afectivas positivas, de lo que
infiero que el clima familiar en donde se desarrolla satisface sus necesidades físicas y psicológicas". De ello y
de ambos informes en su conjunto se desprende que la niña se encuentra integrada a la familia de los
adoptantes, y que ya existe entre ellos una relación paterno filial, que es favorable para ella, siendo en
consecuencia contraproducente cortar dicho vínculo, o dicho de otro modo, es conveniente que el mismo
continúe desarrollándose, y en consecuencia que se otorgue la adopción solicitada, ya que luego de 2 años y
medio de convivencia con los adoptantes, aunque sea en el extranjero, de acuerdo a los informes citados, sin
dudas que será lo mejor para la niña. En respaldo de lo expresado viene al caso lo dicho por la Excma. Cámara
de Acusación de la Ciudad de Córdoba " … las vicisitudes de la causa … han consolidado una situación de hecho
… consistente en la convivencia –más de 7 meses del menor F. con los integrantes del matrimonio. Es decir,
la valoración ha de circunscribirse a la situación actual del menor, en términos de su salud física y psíquica, a
los fines de evaluar la petición de los recurrentes. El resguardo de la salud física y psicológica del niño, aparece
como un derecho "primordial, debiendo primar – sin desmedro de los restantes por encima de otra valoración
…. No obstante, en el caso que nos ocupa, … inmediatamente se advierte que de modificar la situación actual
de menor F. se le irrogaría un grave daño psicológico". "… la opinión del doctor Avalos … experto en psicología
infantil, quien afirma: "Desde el punto de vista psicológico, siempre es alto el riesgo en que se coloca a un
niño al separarlo compulsivamente de las personas que hasta el momento hayan ocupado el lugar de padres,
cualquiera fuere la edad en que se hallare. Y según las mismas, distintas pueden ser las consecuencias
posibles" (Cámara de Acusación, Córdoba, 22/12/94, auto N° 244, Secretaría 1, "in re" "N.N. sexo masculino -
Prevención (denuncia peligro de menores en B° Müller) (Expte. N° 12-94). Por igual razón se dijo que: "El
interés superior del niño quien hace 4 años está con sus guardadores judiciales, viviendo sus afectos de hijo,
en armonía,… debe prevalecer por sobre el interés materno o de su familia de sangre que ahora se opone a
la adopción…" (CCC y Fam. Cruz del Eje, 22/8/94. Sentencia 1. Publicada en Semanario Jurídico N° 1024 del
16/2/95, p. 179). Que en definitiva, en el caso de C. H. S., fundamentalmente por las razones expresadas en
este considerando y por ser uno de los adoptantes de nacionalidad argentina, es conveniente apartarme de
mi criterio, expresado en los considerandos 1° y 2°, pero que consideré importante dejar sentado, por ser éste
el primer caso en que tuve que considerar la cuestión. Cabe pues considerar a continuación si se cumplieron
los requisitos de ley para la procedencia de la adopción.
V. Que la adopción solicitada por F. H. H. y S. C. L. tiene como antecedente la guarda judicial otorgada
en autos: S., C. H. - Prevención" (en un comienzo caratulado: "Menor recién nacida, sexo femenino, aún no
inscripta, hija de la menor M. B. S.") tramitados por ante el Juzgado Instrucción, Menores y Faltas de esta
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ciudad, Secretaría de Menores, remitidos "ad effectum videndi" y que tengo a la vista al momento de dictar
la presente resolución.
VI. Que en dichos autos el juez de Instrucción Menores y Faltas de esta ciudad, por auto interlocutorio
N° 27 del 11 de noviembre de 1992 declaró a la menor en cuestión en estado de abandono material y moral.
Que el mismo juzgado mediante auto interlocutorio N° 29 del 18 de noviembre de 1992, otorgó a los
peticionantes la guarda judicial de la menor con fines de adopción.
VII. Que a fs. 48 del expediente traído "ad effectum videndi" ya citado, obra partida de nacimiento de C.
H. S. (fotocopia del mismo a fs. 8 bis de autos) que a fs. 68 del mismo expediente obra partida de matrimonio
de los adoptantes que forma parte de documental certificada por el Consulado Alemán en Córdoba, obrando
copia a fs. 8 de estos autos. Que de la misma surge que se cumple con lo requerido por el art. 5° de la ley
19.134. VIII. Que a fs. 74/82 obra informe socio familiar, y a fs. 83 informe psicológico, ambos ya citados y que
permiten deducir que el ambiente en que se encuentra la niña es favorable, y que será beneficioso para ella
hacer lugar a la adopción. Que por otra parte el referido informe psicológico es coincidente con el obrante a
fs. 36 del expediente tramitado en el Juzgado de Instrucción, Menores y Faltas, subscripto por la licenciada
Liliana N.
Carrizo. Que a fs. 59/83 obra documental en alemán y sus traducciones al castellano, subscriptas por Paul E.
Motter, traductor público de alemán M. P. 1643 y certificadas por el Consulado Alemán en Córdoba, con la
que se acredita condiciones económicas de los adoptantes, actividad laboral, ingresos, certificados médicos,
certificado de buena conducta, carácter de propietarios del inmueble asiento de su domicilio, reforzándose
de esta manera las conclusiones a que he arribado precedentemente.
IX. Que a fs. 90, al alegar, el asesor letrado "ad hoc", doctor Ángel P. Velázquez expresa: "este ministerio
considera que se han cumplimentado todos los requisitos que la ley de fondo exige para otorgar esta
institución que reemplaza la paternidad … que la ley de adopción basa y tiene su fundamento en los
intereses del menor, y en el caso de autos, los mismos están perfectamente satisfechos y resguardados
por este matrimonio…".
X. Que a fs. 88 el fiscal de Instrucción y de Familia subrogante doctora Leda del Valle Palaver manifiesta: "…
que merituando la prueba rendida en autos, este ministerio estima que se ha dado cumplimiento a los
requisitos exigidos por la ley 19.134, … viene en manifestar que nada tiene que observar, estimando que
puede V.S.
otorgar la adopción plena…".
XI. Que ha transcurrido el año de guarda que prevé el art. 6° de la ley 19.134.
XII. Que de todo lo expresado surge que se han cumplido las exigencias legales para la procedencia de la
adopción plena, siendo conveniente para la menor hacer lugar a la adopción solicitada.
XIII. Que en cuanto al nombre, deberá procederse conforme al art. 17 de la ley 19.134.
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Por todo ello, normas legales citadas y concordantes, resuelvo: I. Hacer lugar a la demanda en todas sus partes
y en consecuencia, otorgar la adopción plena de la menor C. H. S., con efecto retroactivo al día 8 de noviembre
de 1993, respecto del matrimonio compuesto por F. H. H. y S. C. L., nacida la niña el día 7 de octubre de 1992
en la ciudad de Deán Funes, Departamento Ischilín, Provincia de Córdoba, inscripto al t. 2°, acta N° 395, año
1992 todo ello con las obligaciones de ley. II. Sustitúyase su filiación de origen, quedando extinguido su
parentesco y vínculo de sangre con su familia de origen e integrantes de ésta, excepto los impedimentos
matrimoniales, adquiriendo en la familia de los adoptantes los mismos derechos y obligaciones de un hijo. III.
Imponer a la niña el primer apellido del adoptante, pudiendo –a solicitud de los cónyuges agregarse a la
adoptada el apellido compuesto del padre adoptivo o el de la madre adoptiva (art. 17, ley 19.134). IV. Librar
los oficios de ley al Registro Civil y Capacidad de las Personas, de la Ciudad de Deán Funes y demás
dependencias pertinentes.- J. M. Díaz Reyna.
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ACTIVIDAD. ADOPCIÓN.
Lea el fallo “Bayaud, Enrique s. sucesión. SCBA, 25/03/81” y responda las consignas que figuran al pie del
mismo.
Opinión del Procurador General de la Suprema Corte
I - M. B. adoptó el 22 de mayo de 1962 ante el Tribunal de Pau, Francia, y bajo la forma de la adopción simple
a S. L., falleciendo aquélla el 13 de enero de 1971 y su hermano E., el 19 de agosto de 1975 ambos en la
referida localidad y país.
El 19 de mayo de 1977 S. L. B., por apoderado se presenta ante la justicia provincial para promover el juicio
sucesorio de su tío adoptivo E. B., solicitando en su carácter de sobrina por adopción del causante se dicte
declaratoria de herederos a su favor sobre la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles que denuncia
situados en la provincia de Buenos Aires.
A fs. 48 el juez de 1ª instancia, considerando que el art. 10 del Cód. Civil constituye una excepción al principio
sentado por el art. 3283 del mismo ordenamiento, aplica el art. 20 de la ley 19.134 y desconoce vocación
hereditaria a la sobrina adoptiva del causante. Tal pronunciamiento es confirmado por la Cámara Primera de
Apelación de La Plata a través de su sala primera a fs. 59.
II - Dicha decisión confirmatoria es impugnada por el apoderado de L. B., mediante el recurso

extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fojas 64 en el que alega la violación de los arts. 32, 20 y 25
de la ley 19.134; 10 y 3283 del Cód. Civil; de la ley francesa de adopción 66.500, como así de los arts. 364, 368
y concs. del Cód. Civil francés. Señala el apelante que la sentencia niega vocación hereditaria a su mandante
en su carácter de hija adoptiva de una hermana del causante en relación a los bienes inmuebles relictos en la
sucesión de éste. Arguye que la interpretación restrictiva que la alzada da al art. 32 de la ley 19.134 es errónea
ya que la norma establece un claro supuesto de remisión o reenvío expreso de una ley argentina a una ley
extranjera, por lo que ésta queda incorporada a nuestro derecho formando parte de la ley suprema de la
Nación (art. 31, Constitución Nacional). Debió, pues –continúa el agraviado-, aplicarse el art. 368 del Cód. Civil
francés (según ley 66-500 del 11 de julio de 1966) que otorga al adoptado los mismos derechos sucesorios
que un hijo legítimo respecto a la familia del adoptante. Según el recurrente, la admisión de un reenvío
expreso con tal alcance hacer perder relevancia a los argumentos que el decisorio eslabona con pie en los
arts. 20 y 25 de nuestra ley de adopción, máxime que en virtud de la citada ley francesa sus disposiciones
resultan aplicables a las adopciones simples realizadas antes de su vigencia.
Por último, el impugnante entiende que tratándose de un caso de reenvío no es menester probar la ley
extranjera ya que el supuesto queda subsumido en la excepción contemplada por la última parte del art. 13
del Cód. Civil, temperamento que –en definitiva- ha sido admitido por los jueces de las instancias inferiores al
decidir la especie sin proveer la prueba ofrecida por su parte.
III - Considero que asiste razón al recurrente. El caso es novedoso ya que se trata de interpretar el
alcance del art. 32 de la ley 19.134, disposición que incorpora por primera vez a nuestro ordenamiento jurídico
normas de derecho internacional privado interno referentes a la ley aplicable a las adopciones conferidas en
el extranjero. Con su incorporación quedó atrás la controversia suscitada antes de la sanción de la ley 13.252
y que motivara soluciones jurisprudenciales diversas (v. Zannoni-Orquín, "La adopción y su nuevo régimen
legal", ps. 223/5, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1972).
El fundamento principal de la sentencia impugnada reside en que el reenvío que establece el art. 32 de la ley
19.134 no tiene el alcance que pretende la presentante ya que el mismo sólo comprende el conjunto de los
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derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, limitación que excluye la vocación hereditaria, ya que
ésta "no concreta derechos y deberes entre causante y herederos y no establece entre ellos posibilidad de
reciprocidad alguna o de vínculo jurídico. La ley claramente se refiere a otros derechos que sí, en cambio,
relacionan vincularmente a adoptante y adoptado, como son, por ejemplo, los relativos al derecho y al
ejercicio de la patria potestad, a los alimentos, etcétera".
Entiendo que tal interpretación es errónea, fundamentalmente porque prescinde de los propios términos de
la ley (art. 16, Cód. Civil). El citado art. 32 de la ley 19.134 establece: "La situación jurídica, los derechos y
deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la
adopción cuando ésta se hubiese conferido en el extranjero". De la simple lectura del precepto se desprende
que comienza por hacer referencia a la "situación jurídica" de adoptante y adoptado, y es sabido que la
expresión –utilizada ya en la reforma del art. 3º del Cód. Civil en 1968- indica "un modo permanente de estar
alguien con respecto a otro que habilita a aquél o titular para el ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas
mientras tal situación subsista" (v. Borda G., "La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al
tiempo", en E.D., t. 28, p. 807, especialmente p. 810). Vale decir que el legislador de 1971 ha encabezado la
norma con la indicación de un concepto tan genérico como el de "situación", el que alude a poderes o
prerrogativas de ambas partes derivados del vínculo que crea la adopción, para luego particularizar con un
sector de dichas consecuencias, que son los derechos y deberes de los adoptantes y adoptados "entre sí", lo
que lleva a aceptar que si hubiera querido excluir algún tipo de efectos de la adopción, lo hubiera consignado
expresamente. En tal sentido no es dudoso que los derechos hereditarios del adoptado constituyen uno de
los efectos fundamentales del vínculo que crea la adopción, como la prueba la circunstancia de que el
legislador se ha cuidado de regularlos expresa y detenidamente. Por consiguiente he de concluir en este
aspecto que de conformidad al reenvío que establece el art. 32 de la ley 19.134, los derechos hereditarios del
adoptante y adoptado quedan regidos –en las adopciones realizadas en el extranjero- por la ley del domicilio
del adoptado.
Llegado a este punto debo señalar que no advierto inconveniente en la aplicación oficiosa de la ley extranjera
desde que el estado actual de la doctrina admite que, formando parte dicha legislación de la cultura jurídica
del juez, éste puede aplicarla o interpretarla con prescindencia de la actividad de las partes (y. Devis Echandía,
"Teoría General de la Prueba Judicial", t. I, ps. 198/202, letras d) y e), Ed. Zavalía, 1968; Sosa, G., "La prueba
de las normas jurídicas y la reforma proce-en Rev. LL t. 132 ps. 1223 y siguientes, en contra: A. y S., 1965-I, p.
1028 -Rev. La Ley, t. 117, p. 203-), máximo en la especie en que existe una norma indirecta o de colisión como
la del indicado art. 32 de la ley 19.134, reenvío que obliga al juez a aplicar la ley extranjera y por ende a
conocerla (arts. 13, Cód. Civil y 31, Constitución Nacional, art. 375. Cód. Civil "a contrario").
Establecidas tales conclusiones y probado en autos que la sobrina adoptiva del causante se domiciliaba en
Francia (v. fs. 40/44 copia autenticada de la sentencia dictada por el Tribunal de Gran Instancia de Pau el 22
de mayo de 1962, de donde resulta que S. L. vivía en dicha ciudad, corresponde examinar las consecuencias
de la aplicabilidad de la ley del domicilio de aquélla, esto es, la ley francesa. La ley 66.6500, del 11 de julio de
1966 incorporó sus disposiciones al Código Civil, y en lo que interesa para la solución del caso establece: art.
368: "El adoptado y sus descendientes legítimos tienen en la familia del adoptante los mismos derechos
sucesorios que un hijo legítimo, sin adquirir, sin embargo la calidad de heredero reservatorio ("reservataire")
respecto de los ascendientes del adoptante". Dicho artículo se encuentra ubicado en la sección II del Capítulo
II denominada "De los efectos de la Adopción simple". Y el art. 13 de la ley 66-500 señala expresamente que
"La adopción pronunciada anteriormente, importa a partir de la entrada en vigor de la presente ley, los
mismos efectos de la adopción simple (he tomado y traducido los textos de la 69 ed. del Código Civil francés
publicada por Dalloz, París, 1979-1980 ps. 212/231). Como expresa un comentarista la referida legislación
importa, en materia de derechos sucesorios, una considerable acrecentamiento de los del adoptado ya que el
transcripto art. 368 del Cód. Civil significa que el adoptado y sus descendientes legítimos van a adquirir
derechos sucesorio "en la familia del adoptante", es decir, no solamente respecto a sus ascendientes sino
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también a sus colaterales y eventualmente, a sus otros descendientes". Añade que ello implica crear un
derecho de sucesión entre personas a quienes no liga ningún lazo de parentesco, lo que puede parecer
sorprendente pues importa una extensión considerable de la vocación sucesoria del adoptado, pero tal
reforma –entiende- se justifica "por el deseo del legislador de integrar en la medida de lo posible al adoptado
en la familia del adoptante (v. Y. Buffelan-Lanore: "Réforme de l"adoption: Adoption simple", en "Juris-
Classeur Civil. Arts. 331 a 515 du Code Civil", fascículos correspondientes a los arts. 360/372, mayo de 1967).
El examen de tales textos, aplicables desde la entrada en vigor de la ley, dictada el 11 de julio de 1966, revela
–teniendo en cuenta que el causante falleció en Pau, el 19 de agosto de 1975- que, a su luz S. R. L., tendría
vocación hereditaria en la sucesión de su tío adoptivo E. B. Empero, en mi concepto, la aplicación
extraterritorial de la ley extranjera por obra del referido reenvío no debe hacerse automáticamente –como
parece entenderlo el recurrente- sino que está sujeta a las limitaciones generales establecidas por el derecho
internacional privado interno (arts. 8º, 10, 11, 14 y concs. del Cód. Civil; Zannoni-Orquín, op. cit. p. 225). Cabe
pues, determinar, si – como lo ha entendido el juez de 1ª instancia- el principio establecido por el art. 10 del
Cód. Civil excluye la aplicabilidad de la ley extranjera y el sometimiento de la transmisión de los bienes
inmuebles situados en la República a las leyes del país, con la consecuente aplicación del art. 20 de la ley
19.134, en cuanto establece que la adopción simple no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia de
sangre del adoptante, lo que, en ausencia de un texto expreso excluiría la vocación hereditaria de quien
pretende ser heredera.
Frente a tal interrogante mi opinión es negativa, aunque no ignoro que, jurisprudencialmente, ha prevalecido
el criterio de que el derecho sucesorio relativo a bienes inmuebles situados en la República es el del país (v.
los fallos citados por Salas-Trigo Represas en sus comentarios del art. 3283 núms. 1/4, ps. 12/14 del vol. III de
su "Código Civil…", 2ª ed. a los que cabe añadir los siguientes fallos de V.E.: A. y S., serie 5ª VI, p. 17; serie 7ª,
t. II, p. 535; 1974-II, p. 701). Así, entiendo que el reenvío que expresamente establece el art. 32 de la ley
19.134, al comprender también la vocación hereditaria resultante de la adopción, no encuentra valla en lo
dispuesto por el art. 10 del Código Civil. El problema fue debatido en nuestro país en el caso "Grimaldi"
sentenciado por la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, el 22 de diciembre de 1948, antes,
obviamente, de que fuera dictada la referida norma de reenvío. El tribunal juzgó válida la adopción realizada
en Italia de conformidad a sus leyes pero negó a la adoptada derecho a recibir los inmuebles situados en
nuestro país por entender que la ley argentina no le reconocía derecho hereditario a la fecha de la apertura
de la sucesión (v. LL t. 54, p. 413, con nota de V. Romero del Prado).
No comparto la solución de la mayoría desde que en relación a la aplicabilidad del art. 10 del Cód. Civil adhiero
a la tesis que en tal precedente sentara el doctor de Tazanos Pinto al expresar: "Como he sostenido en otras
oportunidades, el mencionado artículo, al referirse a los "modos de transferir" los bienes, raíces, alude a los
"medios" de transmisión y no a la "causa jurídica" que la origina, es decir, a la tradición o inscripción en los
registros, según el sistema de publicidad adoptado en las distintas legislaciones como medios para la
transmisión del dominio, la "causa" es el por qué de la transmisión, la razón legal de la misma, sea por obra
de una sucesión, de actos entre vivos o por disposición de última voluntad, siendo el "modo" la forma práctica
de realizarse en los hechos el traspaso de los bienes raíces de que se ocupa el artículo. De ahí que el derecho
sucesorio con las limitaciones establecidas por la ley a favor de los herederos legítimos, se rija por el derecho
local del domicilio que tenía el difunto a su muerte de acuerdo a lo que dispone el art. 3283 del Cód. Civil el
que consagra, a mi modo de ver, el principio de unidad de las sucesiones" (v. rev. cit. p. 426).
A lo dicho sólo debo añadir con referencia a los límites de aplicación de la ley extranjera (art. 14, Cód. Civil)
que no encuentro en la indicada legislación francesa principios que contraríen el orden público interno ya que
– como lo ha recordado el fiscal de Cámara- el propio Vélez Sarsfield señaló en la nota puesta al pie del art.
3283 del Cód. Civil que las sucesiones "ab intestato" reposan sobre la voluntad presunta del difunto, y cada
código o ley positiva escoge la presunción general que le parece más apropiada a las relaciones de familia, y
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es natural que dicha presunción varíe según las legislaciones, pero no que el difunto haya tenido una voluntad
distinta para las diversas clases de bienes (v. la nota citada).
En suma, entiendo que existiendo una norma expresa de reenvío como la contenida en el art. 32 de la ley
19.134, corresponde interpretarla en toda la extensión que emana de sus términos y en concordancia con el
espíritu de nuestra legislación expresado en el texto y la nota del mencionado art. 3283 del Cód. Civil (art. 16
y su doctrina del mismo ordenamiento). Tratándose de una adopción realizada en el extranjero aquella norma
impone que toda la situación jurídica resultante de dicho vínculo queda sometida a la ley del domicilio del
adoptado al tiempo del acto, comprendida la vocación hereditaria que dicha legislación le atribuye sobre todos
los bienes que componen el acervo de la sucesión y sin que quepa hacer distinción respecto a los inmuebles
con apoyo en lo dispuesto por el art. 10 del Código Civil.
Opino, por consecuencia, que corresponde casar la sentencia impugnada declarando con arreglo al reenvío
establecido por el art. 32 de la ley 19.134 y por aplicación del art. 368 del Cód. Civil francés (según ley 66-500)
que S. L. B., sobrina adoptiva del causante E. B. lo hereda en la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles
individualizados en el considerando 3º de la sentencia de fs. 48.- La Plata, junio 5 de 1980.- O. Munilla Aguilar.
La Plata, marzo 25 de 1981.-
¿Es fundado el recurso de inaplicabilidad de ley?
El doctor Larran dijo: I - La Cámara Primera de Apelación, sala primera, de La Plata, confirmó la sentencia de
origen que había negado vocación hereditaria a S. L. B. en la sucesión "ab intestato" de E. B. con relación a
bienes existentes en esta provincia de Buenos Aires. En su contra, dedujo recurso de inaplicabilidad de ley la
nombrada por intermedio de apoderado, denunciando la violación de los arts. 10, 3283 del Cód. Civil; 20, 25,
32 de la ley 19.134; 364, 368 del Cód. Civil francés; la ley francesa de adopción 62-500 del 11-VII-66.
II - S. L. fue adoptada el 22 de mayo de 1962 ante el Tribunal de la ciudad de Pau, Francia, por M. B.,
bajo la forma de adopción simple, habiendo fallecido la adoptante en dicha ciudad el 13 de enero de 1971. El
hermano de esta última, E. murió el 19 de agosto de 1975, también en idéntico lugar. La primera nombrada
inició por apoderado ante la justicia de esta provincia, el juicio sucesorio de su tío adoptivo. E. B., solicitando
que se dictara a su favor declaratoria de herederos en su calidad de sobrina por adopción del causante, sobre
la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles que individualiza, ubicados en la provincia de Buenos Aires.
En primera instancia, sobre la base de lo dispuesto por el art. 10 del Cód. Civil, que constituye una excepción
al principio que fluye de su similar 3283, y por aplicación del art. 20 de la ley 19.134, se le desconoció vocación
hereditaria a L. B. La Cámara a quo mantuvo ese decisorio, argumentando que el régimen de reenvío que
establece el art. 32 de la ley 19.134 está referido exclusivamente al conjunto de los derechos y deberes del
adoptante y adoptado entre sí, y entonces, de conformidad a lo dispuesto por el art. 20 de esa ley, afirmó que
la adopción simple de la que goza la interesada, no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia
de sangre del adoptante, salvo a los efectos expresamente determinados en la ley, quedando para aquélla
irremisiblemente excluida la línea colateral.
III - El problema jurídico que se trae a esta instancia extraordinaria, radica en establecer por vía de
interpretación, en primer lugar, el alcance que debe otorgarse al reenvío que dispone el art. 32 de la ley
19.134, norma ésta que introdujo por primera vez en nuestro régimen previsiones de derecho internacional
privado interno referidas a la ley aplicable a las adopciones conferidas en países extranjeros. De este modo se
trató de terminar con la larga controversia, tanto doctrinaria cuanto jurisprudencial, que se desarrolló sobre
el particular, máxime cuando el codificador no había legislado acerca de la institución. Y en su caso,
corresponderá también examinar los efectos de ese reenvío en armonía con el art. 10 del Cód. de fondo,
precepto éste de singular trascendencia para dilucidar el tema aquí propuesto.
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Adelanto que, no obstante participar de la opinión vertida por el Procurador General, en el sentido de
conceder al primero de los artículos un significado más lato, en definitiva aconsejaré el mantenimiento de lo
resuelto en origen.
Pese, entonces, a la postura restrictiva que sostienen algunos autores (v. gr. Weinberg, Inés M.: "La adopción
internacional según la ley 19.134", en E.D., t. 38, p. 1069, año 1971), entendiendo que cuando la ley usa "el
confuso término", "situación jurídica" sólo puede estar refiriéndose a que la ley del domicilio del adoptado
rige la validez o nulidad de la adopción, estimo por mi parte y por el contrario, que el propio texto de la
disposición permite arribar a otra conclusión. En efecto, el art. 32 reza: "La situación jurídica, los derechos y
deberes de adoptantes y adoptados entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la
adopción cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero". Y bien, esta frase "situación jurídica", fue
definida por G. Borda –tratadista de preponderante influencia en la reforma al Código Civil de 1968- como un
modo permanente de estar alguien con respecto a otro que habilita a aquél o titular para el ejercicio indefinido
de poderes o prerrogativas mientras tal situación subsista ("La reforma del Código Civil. Efectos. de la ley con
relación al tiempo", en E.D., t. 28, p. 807), y si ello es así, el concepto genérico y amplio que cabe asignar a la
palabra "situación", debe entenderse comprensivo de los derechos hereditarios del adoptado, toda vez que
ello constituyen una de las más importantes consecuencias derivadas del vínculo que crea la adopción. El
legislador sólo se expidió de manera especial con respecto a uno de los efectos nacidos de la adopción, esto
es, los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, pero deliberadamente no eliminó efecto
alguno, porque de haberlo querido es dable pensar que lo hubiera dispuesto expresamente con palabras que
descartarían todo equívoco. La legislación aplicable por lo tanto a los derechos hereditarios del adoptante y
adoptado, es la del domicilio de esta última, para las adopciones concretadas en el extranjero.
En lo que atañe a la directa aplicación de la ley extranjera, estimo que ello no ofrece obstáculo frente a una
explícita norma que así lo dispone, como es el art. 32 de la ley 19.134, y a la concordante previsión del art. 13
del Cód. Civil (arts. 31, Constitución Nacional; 14, 15, Cód. Civil).
La sobrina adoptiva del causante estaba domiciliada en la ciudad de Pau, Francia, a la época en que fue
adoptada, esto es, el 22 de mayo de 1962. La ley aplicable en ese país en ese entonces, era la 66-500 del 11
de julio de 1966, cuyo art. 368 preceptúa: "El adoptado y sus descendientes legítimos tienen en la familia del
adoptante los mismos derechos sucesorios que un hijo legítimo, sin adquirir, sin embargo la calidad de
heredero reservatorio ("reservataire" en el idioma original) respecto a los ascendientes del adoptante"
(Traducido de "Juris-Classeur" -Réforme de l"adoption- Sección II. Deseffects de l"adoption simple, por Y.
Buffelan-Lancre; fascículo B., correspondiente a los arts. 360 a 370-2; mayo 1967). Dicha ley incorporada al
Código Civil francés, vino a ampliar de manera considerable los derechos sucesorios del adoptado,
otorgándole vocación hereditaria no sólo con respecto a sus ascendientes sino también a sus colaterales,
integrándolo así en forma relevante a la familia del adoptante. Lo expuesto despeja toda posible duda acerca
de que S. L. B. tendría vocación hereditaria en la sucesión de su tío adoptivo E. B., fallecido en Pau, Francia, el
19 de agosto de 1975.
IV - Sin embargo, y no obstante el criterio que creo debe prevalecer en la solución del presente caso, se oponen
a él previsiones legales de naturaleza especial, derecho internacional privado interno que limitan la aplicación
extraterritorial de la ley extranjera desde que los bienes en los que pretende suceder a su tío la interesada,
están situados en la Argentina, provincia de Buenos Aires. En tal supuesto el art. 10 del Código Civil, señala:
"Los bienes raíces situados en la República". El texto del artículo es contundente, y su correcta interpretación
que surge de su letra misma, no puede presentar fisuras. La postura así definida por el codificador es una
excepción a la regla que sienta el art. 3283 de idéntico ordenamiento, y en cuya virtud "El derecho de sucesión
al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean
los sucesores nacionales o extranjeros". Este principio de la unidad sucesoria responde, por una parte, a la
necesidad metódica de tener comprendido en un solo sistema normativo a todo el conjunto de bienes que
integran al patrimonio que se transmite y, por otra, al beneficio de reunir en una única jurisdicción todo el
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procedimiento concerniente a la transmisión misma del patrimonio, pero el propio Vélez Sarsfield señaló en
la nota a dicha disposición, que "Puede llamarse una excepción a este principio general, lo que está dispuesto
respecto a la transmisión de los bienes raíces que forman una parte del territorio del Estado, y cuyo título
debe siempre ser transferido en conformidad a las leyes de la República, art. 10 de este Código" (art. 3612,
Cód. Civil; conf. J. C. Smith, "En torno al régimen internacional de las sucesiones en el derecho argentino", en
E.D., t. 68, p. 827). Si ese título debe transferirse de acuerdo a las leyes de este país, deben quedar sometidos
a ellas todos los aspectos que integran la transmisión sucesoria vinculados a esos bienes, esto es, las relaciones
que ligan al heredero o al legatorio, el carácter y capacidad de uno u otro y sus respectivos derechos y
obligaciones, las que unen a ambos con los acreedores del difunto, la porción legítima del heredero, así como
también las formalidades que deben respetarse para hacer efectiva la trasmisión. El criterio apuntado ha sido
seguido desde antiguo a través de numerosos precedentes (v. gr., A. y S., serie 5ª, t. VI, p. 17; serie 7ª, t. II, p.
535; Salas-TrigoRepresas, "Código Civil Anotado", t. III, ps. 12 y siguientes).
No dejo de advertir la actitud que asume ante el tema el Procurador General, quien, sobre la base del parecer
sustentado por la minoría en el caso "Grimaldi" (voto del doctor Tezanos Pinto; LL t. 54, p. 413), aconseja una
solución favorable a los intereses de la recurrente. Pero, cuando el texto de la ley es claro y expreso, no cabe
prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla estrictamente y en el sentido que resulte de sus propias
palabras, aun cuando pareciera injusta, pues la interpretación de la ley debe comenzar por la ley misma, es
decir, que para alcanzar su verdadero significado no ha de añadirse ni extraerse nada que altere su contenido
(conf. causas Ac. 25.448 y B. 48.024, ambas del 24/VI/80, entre muchas). De ahí que no pueda compartir el
concepto de que, al referirse a los modos de transferir los bienes raíces, el mentado art. 10 está aludiendo a
los medios de transmisión y no a la causa jurídica que la origina, es decir, y siempre siguiendo la tesis
individualizada, a la tradición o inscripción en los registros de acuerdo al sistema de publicidad adoptado. El
particularizado detalle de los derechos de fondo que deben someterse a las leyes locales –de la República- a
lo que se suma el remate de la última parte de la norma en cuestión, torna descartable toda posible duda
acerca del propósito que animó al codificador para así redactarla, y desplaza la posibilidad de que se haya
atenido solamente a las formas de transferir el domino de los inmuebles situados en el territorio nacional. Es
más, el voto del doctor Perazzo Naon que logró mayoría en el fallo citado anteriormente -"Grimaldi"- recordó
que según el doctor Fornielles ("Sucesiones", t. 1, p. 52), el art. 10, pese a las diversas fuentes que menciona
la nota, ha sido literalmente tomado de Story, no siendo dudoso que comprende también la transferencia por
sucesión, teniendo en cuenta que este último autor explica, refiriéndose a los inmuebles: "Aquí prevalece un
principio diferente. La sucesión y la herencia de bienes reales se rigen exclusivamente por la ley del país en el
cual están situados. Ninguna persona puede heredar, sino las que están reconocidas como herederos
legítimos por las leyes de ese país, y éstas heredan en la proporción y en el orden que prescriben esas leyes".
De conformidad entonces al precepto de marras, es menester aplicar al caso traído, donde los bienes relictos
se hallan ubicados en la provincia de Buenos Aires los arts. 20 y 25 de la ley 19.134, en cuya virtud, como con
acierto lo puntualiza la Cámara a quo, la adopción simple –de la que goza la interesada según así lo tolera- no
crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante, sino únicamente a los
efectos determinados en la ley. Esta no concede vocación hereditaria al adoptado sobre los bienes relictos en
las sucesiones de familiares del adoptante, salvo lo previsto por el art. 25, el que acuerda representación al
adoptado y sus descendientes legítimos o extramatrimoniales en la línea directa –ascendente y descendente-
pero nada dice con relación a la línea colateral, por lo que debe entenderse excluida. Las pretensiones
sucesorias de S. L. B., no podían por lo tanto ser acogidas (conf. J. C. Smith, "Amplitud y límites
extraterritoriales de la adopción", en LL ejemplar del 25 de julio de 1980 -LL 1980-C, p. 948-).
Por todo lo hasta aquí expuesto, doy mi voto por la negativa.
Los doctores Gnecco y Sicard, por los mismos fundamentos, votaron también por la negativa.
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El doctor Ibarlucía dijo: 1. - Coincido con el doctor Larran en la interpretación que asigna a la expresión
"situación jurídica" contenida en el art. 32 de la ley 19.134, como comprensiva de los derechos hereditarios
entre adoptantes y adoptados, y creo, por consiguiente, que la decisión de la Cámara al respecto es errónea.
La legislación aplicable a esos derechos es, de acuerdo con aquel precepto, la del domicilio del adoptado
cuando la adopción ha sido conferida en el extranjero.
Coincido también con ese magistrado en la inteligencia que debe atribuirse al art. 10 del Cód. Civil, esto es,
que esa norma rige todo lo relativo a la transmisión de bienes inmuebles en la República, incluyendo la causa
jurídica de esa transmisión.
Sobre todo ello me remito a las razones del juez preopinante, que comparto plenamente. Pro disiento de su
opinión en la medida que juzga que el citado art. 10 del Código Civil constituye un obstáculo para hacer valer
en el país el art. 368 del Cód. Civil francés en la redacción que le asignó la ley 66.500, del 11 de julio de 1966
(aplicable a las adopciones concedidas con anterioridad en virtud de lo preceptuado por el art. 13 de la ley,
como lo apunta el Procurador General).
2. - El problema interpretativo radica en que la recurrente goza de adopción "simple" y esta calificación, en
nuestro derecho, no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante sino a
efectos expresamente determinados (art. 20, ley 19.134), y, por lo tanto, su vocación sucesoria con relación a
los bienes relictos en las sucesiones de los parientes del adoptante está limitada a lo que prevé el art. 25 de la
ley citada.
Ahora bien, el equívoco reside, en mi opinión, en asignar a la denominación "simple" de la ley francesa el
mismo alcance que a la categoría "simple" de la ley argentina. Si en esta última la vocación sucesoria tiene los
alcances restringidos que he mencionado, en la ley francesa, como lo demuestran las transcripciones del
Procurador General y del doctor Larran, su derecho se extiende a la línea colateral (me remito también a la
cita del jefe del Ministerio Público de un comentarista de la reforma francesa). La mera similitud de
denominación –y no entro a juzgar sobre otras posibles diferencias- no puede, según pienso, constituir un
obstáculo para el reenvío que autoriza el art. 32 de la ley 19.134; lo que importa no es la denominación que
en su momento mereció la adopción de que goza la pretendiente, sino los efectivos derechos que esa
adopción le confieren, según la ley vigente en el país que la otorgó y que es directamente aplicable en la
República a tenor de lo que prescribe el art. 13 "in fine" del Cód. Civil.
No encuentro, pues, oposición entre lo que dispone el art. 10 del Cód. Civil, y lo que regla el art. 368 del Cód.
Civil francés, ni tampoco creo que existan razones de orden público interno o internacional (doct. art. 14, Cód.
Civil) que impidan la aplicación de esa última norma.
Estimo, por lo tanto, que la Cámara ha infringido los arts. 20, 25 y 32 de la ley 19.134, y que corresponde que,
por aplicación del art. 368 citado del Cód. Civil francés, se declare a S. L. B., única heredera del causante E. B.
Voto por la afirmativa.
Los doctores Renom, Granoni, Gambier Ballesteros y Peña Guzmán, por las razones dadas por el doctor
Ibarlucía, votaron también por la afirmativa.
Por lo expuesto, por mayoría, en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el
Procurador General, se hace lugar al recurso interpuesto y se revoca la sentencia impugnada, declarándose a
S. L. B., única heredera del causante E. B.- A. Ibarlucía. R. A. Granoni. H. Sicard. A. Gambier Ballesteros. F. M.
Larran. G. Peña Guzmán. E. P. Gnecco. C. A. Renom.
Consignas:
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1. Describa los hechos del caso.
2. ¿Cuáles son los elementos que lo hacen pensar que se encuentra frente a un caso iusprivatista?
3. ¿Cuáles son problemas de la parte general del Dipr que se perciben en el caso?
4. ¿Cómo se resuelve en cada caso?

5. En cuanto a la adopción ¿qué aspectos se encuentran controvertidos? ¿Cuál es el planteo principal? ¿Cómo
decide el juez?
6. Piense en argumentos que permitan sustentar una opinión contraria a lo resuelto en la sentencia.
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RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
PRENSA. GABRIELA ARIAS URIBURU Madre en lucha
Fuente: http://www.lanacion.com.ar/211600-gabriela-arias-uriburu-br-madre-en-lucha
Es argentina y tiene residencia en Guatemala. Su ex marido secuestró a sus tres hijos y los llevó a Jordania.
Tras intensa batalla legal y espiritual, logró un fallo histórico de la justicia jordana. Además, creó una fundación
para ayudar a quienes viven dramas como el suyo
Paula Urien
LA NACION. DOMINGO 10 DE OCTUBRE DE 1999
"El tema es así: vos llegás a tu casa, y desaparecieron tus hijos. No sabés dónde están. Tenés que contactar a
Interpol, a los Estados parte, a la Justicia. Tenés que salir a mover la democracia entera para defender los
derechos de tus hijos."
Gabriela Arias Uriburu ya no habla de su caso como una cuestión personal. Como algo que increíblemente le
sucedió a ella. Durante estos dos últimos años desde que se desató lo que ella denomina tragedia, se dio
cuenta de que hay miles de casos iguales al suyo. En el mundo hay 350.000 chicos que han sido secuestrados
por uno de los dos padres. Sólo en los Estados Unidos hay más de 10.000 casos.
"La globalización hace que la gente salga de su país de origen para trabajar en otro país. De esas parejas nacen
chicos en el extranjero, pero si los padres se llegan a separar, los chicos son ciudadanos de ese país. Sin
embargo, es común que uno de los padres secuestre a los hijos y vaya a su país de origen. Por ejemplo: una
mexicana se casa con un alemán y viven en Japón. Si se separan, surge el conflicto." Esta explicación hace
entrever que el problema del matrimonio Shaban-Arias Uriburu va más allá de un conflicto entre la cultura
oriental y occidental. La argentina Gabriela Arias Uriburu se fue a vivir a Guatemala en 1989. Su padre era
embajador argentino en ese país, y era una buena ocasión para acercarse a él. Al poco tiempo Gaby conoció
a Imad Shaban, de nacionalidad jordana, pero radicado en Guatemala desde hacía más de 10 años. Imad
trabajaba en las florecientes empresas familiares. El matrimonio se produjo en 1991, y fijó en Guatemala su
lugar de residencia.
En 1997 se produjo una gran crisis matrimonial y vino la separación. Había conflictos cada vez más intensos y
la justicia de Guatemala le dio la tenencia de Karim, Zahira y Shariff a la madre. Pero el padre no obedeció al
juez y salió ilegalmente con los chicos de Guatemala, radicándose en Jordania. De allí en más, el infierno.
Como la protagonista de una novela de Kafka, Gabriela recorrió oficinas, juzgados, estudios de abogacía,
consulados, embajadas. Emprendió la ruta hacia la recuperación de los chicos, siempre de cara a la ley. Pero
no fue fácil. Había que convencer a Jordania de que, aunque para ese país los chicos son ciudadanos jordanos,
el centro del debate es Guatemala, de donde fueron arrancados.
Claro que no fue fácil. Imad Shaban se había encargado de declarar que su ex mujer pertenecía a una secta
diabólica y que era básicamente desequilibrada. El pertenece a una cultura en donde si la carroza de la
princesa se convierte en calabaza, la mujer termina pasándola muy mal.
Pero la muchacha dulce de ojos clarísimos, que solía ir a cantar a los hospitales cuando era joven, que soñaba
con la unión de culturas y razas y que creía en un matrimonio feliz, se despertó y empuñó la espada.
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Al principio, marcó su ruta: sería la de la recuperación de los chicos por medio de la justicia. Aunque fuera más
lento. Nada de contrarraptos. Fortaleció su espíritu: se puso a pulir las aristas del odio hacia Imad Shaban, el
hombre que la había desgarrado en vida.
"Yo he tratado de que no se hable de la custodia. Lo que importa es que los chicos fueron llevados ilegalmente
a un país que no era su centro de vida. Se les niega la otra parte de su identidad, que en este caso es su madre,
pero que en otros casos es el padre. Pero no es que se les niega un poco. No tienen contacto. Para los chicos,
desaparece esa parte. No existe más."
Después de un año sin ver a sus hijos, finalmente logró que se dieran las condiciones para viajar a Jordania.
Shariff, de un año y ocho meses, ya había dejado de ser un bebe. Tenía casi tres años y Gabriela no vivió esa
transformación. Zahira estaba preocupada por sus pertenencias en Guatemala y quería saber si su madre se
había encargado de resguardarlas. Su muñeca, sus hebillas. Y Karim... Karim estaba mudo, blanco, flaco, sin
su brillo vivaz en la mirada. Su madre se dedicó a los mimos, sin signos de rencor hacia lo que había llevado a
esta situación. Y volvió aún más decidida a recuperarlos.
Aprendió a hablar de igual a igual con jueces, abogados, embajadores y funcionarios. Se internó en las
profundidades del Corán para que el juez de Jordania tomase en cuenta sus dichos. Y finalmente lo logró. En
un fallo histórico, la justicia jordana le reconoció hace un mes sus derechos como madre, y no permitió que
Imad Shaban legalizara su situación. El camino hacia la recuperación de los chicos parece haber dejado de
tener tantas curvas.
Esta experiencia es la que Gabriela ya ha volcado en un libro publicado por Planeta, llamado Ayuda, quiero a
mis hijos , y también quiere volcar en su flamante Fundación Niños Unidos para el Mundo, que cuenta con el
respaldo de Unicef Argentina. En ella ayudará a familias que pasen por la misma situación. Está sentada en la
punta de un sofá. Frente a ella, un mundo de papeles, un fax, carpetas, su agenda. Durante la entrevista, mil
llamadas. Ante cada una, abre su agenda y anota. A las 9, el Congreso Panamericano (en el que ella dijo las
palabras del cierre); a las 13, almuerzo con gente del Gobierno de la ciudad; a las 17, una entrevista con un
embajador.
Hasta ahora, la fundación funciona en la casa de su madre, un punto de reunión para toda la familia.
Próximamente se mudará a San Telmo, donde el Gobierno de la Ciudad prometió una oficina.
-Hace poco más de un mes se ha producido en Jordania un fallo histórico, en el que siendo mujer, y extranjera,
te reconocen tus derechos...
-Cuando Imad llegó a Jordania, pidió en el juicio que entabló contra mí la custodia de los chicos. Ahora Jordania
ha decidido no dar lugar a la demanda, lo cual es impresionante porque lo que le está diciendo a Imad es que
no está de acuerdo con el secuestro. Estoy más cerca del punto de encuentro con los chicos a partir de esa
resolución. Hay una mayor apertura en el nivel judicial. Ahora Guatemala acaba de hacer una presentación
ante Jordania pidiendo la restitución de los chicos.
-¿Cómo surgió?
-Le pedí al juez islámico que aplicara en mi caso la ley del Corán que dice que los chicos tienen que estar con
la madre hasta los 14 años.
-Pero según lo que escribiste en el libro, Imad había dicho que eras desequilibrada. ¿No fue difícil revertir
eso? -Había una estrategia de la familia Shaban de repudiar a la otra parte y hacerla quedar muy mal ante la
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corte. El camino que yo seguí fue ir más allá de lo que Imad dijera de mí. El juez vio en mí no a una madre
desequilibrada que gritaba en una corte, sino a una persona que hablaba pausada, objetivamente. Esta
manera de encarar las cosas la fui adquiriendo durante todo el año en que no vi a mis hijos. Por otro lado,
las cartas del presidente Menem y todas las acciones internacionales que se hicieron fueron mostrando la
realidad de la situación. No es que Imad se refugió en Jordania porque Guatemala era un país peligroso,
como le había dicho al juez. El se fue desobedeciendo una autoridad que tenía competencia sobre la
tenencia.
-El hecho de que tu padre haya sido diplomático, ¿fue determinante para que se te abran puertas?
-Ayudó, pero no en un ciento por ciento. Si yo hubiera decidido meterme en la cama y entrar en una depresión,
nadie hubiera podido hacer nada. El me ayudó como padre. Y los abogados fueron fundamentales.
Recomendándome diferentes lecturas, comprendí la traición de Imad, y que esto que iba a emprender era
como una cruzada.
-¿Cómo te mantenés económicamente? Tantos viajes, hoteles. Debe ser carísimo afrontar todos los gastos,
más aún con una fundación que crece.
-Es carísimo. Hay una persona que no puedo nombrar que nos da los pasajes y los viáticos. Después hay toda
una estructura familiar en la que cada uno utiliza su creatividad para tratar de solucionar problemas. Y para la
fundación, la diputada Carrió prometió hacer una comida para recolectar fondos en noviembre. Necesitamos,
entre otras cosas, comprar un programa para computadora en el que escaneás una foto de un chico y te
aparece la imagen de cómo se va transformando a lo largo de los años.
-¿Cuáles son las implicancias del fallo?
-Si uno tiene sentido común, todos deberían regresar a Guatemala. Ahora ha surgido que Jordania sugiere que
inicie allí un juicio civil para hacer valer mi tenencia, pero como es un tema tan complejo, no puedo asentar
mi domicilio en Jordania porque sería rebelarme contra la justicia guatemalteca. No puede haber dos
instancias judiciales. Estamos viendo cómo lo resolvemos.
-¿Alguna vez pensaste en vivir en Jordania?
-Mucha gente me ha preguntado por qué no me voy a vivir ahí. En el momento en que vaya a vivir a Jordania,
paso a ser propiedad de la familia Shaban, porque así lo marca la ley. Deciden, por ejemplo, cuándo entro o
salgo del país. Además, ése es un mundo más para hombres que para mujeres. Yo el día de mañana quiero
que mis hijos formen su familia libremente, y es sabido que en los países árabes se arreglan los matrimonios.
Si hay sentido común, todo debería volver a Guatemala. Allí, las empresas de la familia Shaban funcionan
perfectamente. Nosotros decidimos de común acuerdo cuando nos casamos que íbamos a vivir en Guatemala
y que los chicos crecerían ahí.
-Si hay un arreglo, ¿cuál es el impedimento para que esto suceda?
-En diciembre, Imad me dijo que no quería volver a Guatemala porque al haber sacado el tema a la luz
públicamente, él quedó muy mal parado. Entonces busqué algún otro país neutral. Pero me dijo que qué iba
a hacer él en otro país... Yo rezo para que antes de que los gobiernos de los diferentes países digan lo que hay
que hacer, Imad pueda sentarse conmigo y arreglar la situación.
-¿Cómo es tu régimen de visitas en Jordania?
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-El juez me permite ver a los chicos una vez por semana. Pero en la práctica esto no se puede realizar porque
no se sabe cuál es el domicilio de los chicos. A Imad, para avisarle sobre las visitas, tuvieron que publicárselo
en el diario. Además soy extranjera, no tengo residencia, es imposible. Si acá a algunas personas les cuesta
que se cumpla con el régimen de visitas, imaginate allá. Si decido hacerlo de todas maneras, Imad podría
esconderse en otro país vecino. Lo que los abogados de ambas partes están tratando de hacer es llegar a un
arreglo sobre el régimen de visitas. Es lo más lógico para los chicos.
-La situación legal de Imad en Guatemala es complicada.
-Si hay un arreglo y los chicos vuelven a Guatemala, se levantan todos los cargos.
-No es tu intención que vaya a la cárcel.
-¿Cómo voy a querer que el padre de mis hijos vaya a la cárcel?
-Asistís a reuniones con personalidades. Das conferencias. Te transformaste de ama de casa en ejecutiva de
tu propia causa.
-A veces siento que no soy yo. Hay alguien más, como mis hijos, adentro mío, levantándome. En cuanto al
tratamiento del tema en el nivel internacional, este año se han ganado miles de batallas. Hay una
concientización mayor en los congresos y hasta en las Naciones Unidas. El otro día hablaba con la viuda de
Pochat y concordaba en que en estas situaciones extremas, uno saca a relucir una fuerza que está, pero que
sale a flote a partir de la tragedia.
-¿Por qué hay tantos casos como el tuyo?
-A veces vivir en un país que no es el de origen es algo que se cuestiona, especialmente cuando hay una crisis
matrimonial. No pasa solamente por el islam. Mis hijos nacieron en Guatemala. Tienen a sus ancestros en la
Argentina y en Jordania. Para la Argentina, son ciudadanos argentinos. Para Jordania, son jordanos. Para
Guatemala, guatemaltecos. El tema es tan complejo que tiene que haber leyes y tratados internacionales que
ayuden a que estos niños no sean trasladados a otro país, que todo se contemple en el país de origen de los
chicos. Que sea este país el que pida la restitución. Esto está estipulado en dos convenciones: la Convención
de los Derechos del Niño y la de La Haya, que es de 1980. Allí está mi lucha: en que se firmen las convenciones.
En ellas se habla claramente sobre cómo debe ser la restitución de los menores. Lo que pasa es que no la han
firmado todos los países. De hecho, la de La Haya no la firmaron ni Guatemala ni Jordania. Pero estamos en
camino.
-¿Te identificaste con Gabriela Oswald?
-Yo no, pero muchos compararon a las dos Gabrielas. Su caso fue un ejemplo de equilibrio judicial. Cuando
Canadá pide la restitución de Daniela, era lo que tenía que suceder, porque la residencia de la chica estaba en
Canadá, y entonces era ese país el que tenía que dirimir.
-¿Pensaste, cuando te casaste, que podrías estar en esta situación?
-Me lo advirtieron. Pero no, nunca lo creí. Hasta mamá me envió el libro de Betty Mahmoody que se llama No
me iré sin mi hija , que después hicieron en cine protagonizado por Sally Field. El libro trata sobre una
americana que se casa con un médico iraní, y que en un viaje a Irán la obliga a quedarse junto a su hija, y debe
escaparse de Irán de una manera muy peligrosa. Yo le dije a mamá que estaba loca. Imad es un hombre que
se fue de Oriente a los 17 años, y que estuvo afincado en Guatemala durante 12 años. Pero la cruda realidad
aparece.
-¿Pensaste en contratar a un comando, como el que utilizó Betty Mahmoody para salir del país con su hija?
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-No, pero quise saber cómo lo hacían. Ellos se instalan en el país seis meses antes del secuestro y vigilan todos
los movimientos de los chicos. Hasta que encuentran algún punto vulnerable. Entonces preparan un plan, y
los secuestran. Lo que pasa es que no pueden asegurar que nadie vaya a salir lastimado, y tampoco que
puedan traer a los tres chicos. Quizá llegan con dos, y uno queda allá. Es una cosa de locos.
-¿Cuánto cuesta contratar a un comando?
-Pueden ser 50.000 o 500.000 dólares. Depende de la cantidad de gente que trabaje, del país donde están los
chicos...
-Además podría suceder que él te los vuelva a secuestrar.
-Se supone que tenés que pedir asilo político en otro país. Te borran la identidad, igual que a Betty Mahmoody.
Yo no podría entrar en ésa.
-¿Cómo fueron los primeros meses después del rapto?
-Los tres primeros meses fueron los más duros. Yo tenía mucha bronca, porque me había casado muy
enamorada.
-Tenías el sueño de unir culturas.
-Yo había plasmado ese sueño. Mis hijos hablan español, árabe, y estaban aprendiendo inglés.
-¿Por qué les pusiste a tus hijos nombres árabes?
-El tema de los nombres fue bastante peleado. A Imad al principio le costaba mucho el matrimonio con una
occidental. Tenía miedo de que yo lo discriminara. Fue un desafío demostrarle lo contrario.
-Y te fuiste adaptando a su cultura.
-Fue difícil. Por ejemplo a mí no me gustaba cocinar y tuve que aprender a cocinar comida árabe. Las mujeres
le cocinan a su familia y yo aprendí. No sabía sobre especias, pero empecé a entender por qué el cardamomo
iba con el cordero. Entrabas en mi casa y tenías sobre la mesa del comedor una mitad de comida árabe y la
otra de comida argentina. Hasta yo estaba sorprendida.
-¿Imad también aprendía sobre la cultura occidental?
-Durante los primeros años hubo un esfuerzo de su parte. Estaba viviendo en Occidente, casado con una mujer
occidental... Pero después de que sucediera esto, me di cuenta de que internamente no era así. Yo estaba
convencida y empecé a leer mucho sobre el iIslam para que efectivamente se diera el encuentro entre las dos
culturas. En Imad no se dio de esta manera. Si no, nunca hubiera hecho lo que hizo.
-¿Y por qué te parece que hizo lo que hizo?
-Cuando hay una separación tiene que existir un duelo, pero hay personas que no son emocionalmente
maduras como paraefectuar ese duelo. Creo que en Imad hubo una condición de inmadurez. El tema del
secuestro de los chicos tiene muchos perfiles: cultural, legal y de la condición humana de cada uno. Este tema
existe desde la mitología griega, cuando Hades se lleva a la hija de Zeus. Yo tuve que leer y encontrarle sentido
a lo que me estaba pasando.
-¿Cómo remontaste los bajones?
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-Sólo yo sé los bajones que he tenido. Siempre le pedí a mis hijos que me ayuden. Por ejemplo, en julio de este
año tuve un bajón terrible. Atendía el teléfono llorando. Después aprendí a llorar por dentro, porque si lloro
todo el tiempo no puedo hablar, no puedo trabajar. Lo que pasó también es que me acerqué mucho a Dios.
Yo hago contratos con El. Le digo: yo hago tal cosa si vos hacés tal otra. Por ejemplo, le pido que me ayude
cuando tengo que hablar ante mucha gente...
-¿Tomaste antidepresivos?
-No. Te adormecen, y yo tengo que estar lúcida.
-¿Hiciste terapia?
-Los tres primeros meses. Después, la psicóloga me dijo que ya tenía las armas suficientes para luchar. Pero
hubo otras personas que me ayudaron a ponerle palabras a estas sensaciones. Leí mucho sobre mujeres que
pasaron por situaciones difíciles, y sacaron fuerzas. Todo eso me fue sosteniendo.
-¿Cómo fue el reencuentro con los chicos en diciembre último?
-Es lo que me mantiene viva. El año último hubo momentos en los que quise tirar la toalla. No daba más. Sentía
que cada vez que iba a hablar a algún lugar se me cerraban las puertas. Entonces me encerré por dos días.
Tenía que tomar la decisión: si dejaba o seguía adelante. Un día me propuse seguir si antes de fin de año podía
ver a mis hijos. Esa era mi señal. Yo soy muy de mimarlos, de tocarlos. Eso de no tener a mis hijos para mí es
la muerte. Para qué sirve vivir. No existe. No concibo no poder abrazarlos. Pero la mañana en que volví a ver
a mis hijos después de un año, me dije: esto funciona. Y a partir de allí me nacieron las ganas de seguir
luchando. Trabajé para ese momento. Básicamente, llegué con el conflicto entre Imad y yo resuelto.
-¿Qué pasó cuando los viste?
-Quizá me puedan entender madres que hayan pasado por lo mismo, o que se les haya muerto un hijo. Mis
hijos se comunicaban conmigo a través de mis sueños. Es que hay un vínculo muy difícil de romper. Cuando vi
a los chicos es como si nunca hubiera estado lejos.
-Contame sobre la primera visita de las tres que pudiste hacer.
-La primera visita fue difícil porque no se cumplió con lo pactado. Había 15 personas a mi alrededor que nunca
había visto. Había guardaespaldas en las cornisas porque decían que llegué para secuestrarlos. Y el
representante de la cancillería argentina no me pudo acompañar porque la familia Shaban sostenía que si
agarraba a los chicos, ya pertenecían al Estado argentino. Yo había trabajado todo el año para que cualquier
situación que se pudiera presentar no me importase. Lo único que me importaba eran mis hijos. Imad, en
cambio, estaba en una postura de mala fe, de agresión. Pero yo me sostuve en mi posición.
-Y los chicos, ¿cómo estaban?
-Primero vi a Shariff, que tenía un año y ocho meses cuando me lo sacaron. Lo primero que hice fue mirarlo y
decirle con la mirada acá está mamá. Y respondió. Vino corriendo y gritó ¡mamá! Me dio un beso, se sentó en
mis faldas, y miró a todos como diciendo acá estoy con mi mamá. Fue bárbaro.
-¿Cómo fue el encuentro con Zahira y con Karim?
-La gorda es fuerte. Está madurando. También me hizo preguntas típicas de las chiquitas. Si había guardado
bien todas sus cosas, si todo estaba en su lugar... Pero Karim...( se le llenan los ojos de lágrimas ). Vi un
fantasma, sin brillo en la mirada. Lo que vi fue un espanto. Tenía angustia. No se animaba a mirarme.
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-¿Lloraste?
-No. En este tiempo aprendí a llorar por dentro. Cuando me despedí de ellos y llegué al hotel, me lloré todo,
pero no antes porque no quería que mi presencia influyera mal en los chicos. En ese encuentro lo que quise
fue llevarles la fuerza.
-¿Cómo dejaste a Karim y a los chicos?
-Después del shock de ver a Karim así, poco a poco me acerqué, lo agarré como a un bebe y lo abracé. Les dije:
mamá está acá, está viva, tienen que tener esperanza, fe . Quería que se agarraran de mí para que pudieran
soportar lo próximo. Esa noche la pasé en vela pidiendo por Karim. Me dieron un rosario bendecido por el
Papa. Volví a verlo dos veces más, y a la tercera ya estaba mejor. Me imagino la cantidad de noches ( llora otra
vez ) que se deben haber levantado pidiendo por mí. Y que Imad los haya puesto en esta situación... Estuve
en el cumpleaños de Zahira, pero de repente mamá vuelve a irse, y Karim y Shariff pasaron su cumpleños sin
su mamá. Ellos tendrían que vivir no con la sombra de una madre, sino con la luz de una madre y la luz de un
padre. Pero por ahora Imad les niega hasta que hablen conmigo por teléfono.
-Pero vas a recuperar a los chicos.
-Pero no va a ser lo mismo. Todo cambió para mí. Tuve que salir de mil depresiones. Por ejemplo, yo no me
puedo sentar a hablar sobre moda. Hablo sobre la mezquindad humana. Ya no es que la gente no tiene con
qué comer, es que la gente no sabe para dónde va ni de dónde viene, y eso es lo que les está enseñando a sus
hijos. Hay una crisis de valores. ¿Cómo puede un padre separar a sus hijos de su madre? Le está pasando a
mis hijos, y a miles.
-¿Cuándo creés que podrás recuperarlos?
-Hay varias realidades. Cuando murió el rey Hussein, Jordania entró en un período de luto por cuatro meses.
Por otro lado, ahora Guatemala y la Argentina cambian de gobierno. Es decir, hay muchas situaciones externas
que entran en juego para la recuperación de mis hijos. Además Jordania ahora reconoce mis derechos como
madre, pero no le dice al padre que restituya a los chicos porque esto no corresponde a Guatemala. Eso ya
está pedido.
-¿Ves otros casos por medio de la fundación?
-Hemos recibido 80 denuncias. Se resolvieron 4 y hay 15 en vías de resolverse. Trato de explicar que mi actitud
de perdón fue abriendo los procesos judiciales. Si vas al juez y ve que te interesa más herir al padre que
recuperar a los chicos, el proceso se cierra. Pero si le enseñás que no importa quién tenga la patria potestad,
porque en definitiva le corresponde a los dos padres, la cosa cambia.
-¿En qué consiste el trabajo de la fundación?
-Explicamos a los involucrados que hay un proceso psicológico y judicial. Les sugerimos que tienen que
aprender la Constitución del país en donde están los chicos, porque lo que ocurre en ese país le está
ocurriendo al chico. Yo, por ejemplo, no me despego de las noticias de Jordania. Otra de las cosas importantes
es el tiempo que se toma la Justicia. Estamos tratando, por medio de la fundación, de que los tiempos sean
más cortos.
-¿Vos perdonaste a Imad?
-Sí. Al principio lo quería matar. Hasta que me di cuenta de que esto iba más allá de lo que estaba pasando
entre Imad y yo. El odio no te lleva a nada, te carcome. Entonces me pareció que no tenía que reaccionar, sino
accionar. Y es esta filosofía de vida la que me está dando resultado.
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Se puede prevenir
La Fundación Niños Unidos Para el Mundo, fundada por Gabriela Arias Uriburu, ya tiene cuatro meses y ha
atendido 80 casos en los que están involucrados argentinos.
"Uno de los padres le dice al otro nos vamos de vacaciones, y no aparece nunca más", dice Gabriela. Ella
asesoró a una madre argentina, casada con un argelino que quería llevarse a los chicos a Argelia a visitar a los
abuelos. Finalmente el argelino no pudo salir del país. ¿Qué pasaría si su idea era hacerle la circuncisión
femenina?
"Acá se da la nacionalidad muy fácil, y con hijos de por medio florecen las raíces", dice Gabriela. Ella sugiere
hacer un contrato prenupcial y viajar al país del futuro cónyuge para conocer su cultura.
ARTICULO 2642.- Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones o

sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las
convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al
caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro
del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la
decisión.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que
toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse
amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si
correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente.
CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES (HECHO EL 25 DE OCTUBRE
DE 1980).
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.
CONVENIO ARGENTINO-URUGUAYO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. MONTEVIDEO, 31 DE JULIO DE

1981
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CIDIP III. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE ADOPCIÓN DE MENORES.
Los Gobiernos de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar
una convención sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores, han acordado lo siguiente:
Artículo 1: La presente Convención se aplicará a la adopción de menores bajo las formas de adopción plena,
legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo cuya
filiación esté legalmente establecida, cuando el adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado
Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado Parte.
Artículo 2: Cualquier Estado Parte podrá declarar, al momento de firmar o ratificar esta Convención, o de
adherirse a ella, que se extiende su aplicación a cualquier otra forma de adopción internacional de menores.
Artículo 3: La ley de la residencia habitual del menor regirá la capacidad, consentimiento y demás requisitos
para ser adoptado, así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarios para la
constitución del vínculo.
Artículo 4: La ley del domicilio del adoptante (o adoptantes) regirá:
a. La capacidad para ser adoptante;
b. Los requisitos de edad y estado civil del adoptante;
c. El consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuere del caso, y
d. Los demás requisitos para ser adoptante.
En el supuesto de que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sean manifiestamente menos
estrictos a los señalados por la ley de la residencia habitual del adoptado, regirá la ley de éste.
Artículo 5: Las adopciones que se ajusten a la presente Convención surtirán sus efectos de pleno derecho, en
los Estados parte, sin que pueda invocarse la excepción de la institución desconocida.
Artículo 6: Los requisitos de publicidad y registro de la adopción quedan sometidos a la ley del Estado donde
deben ser cumplidos.
En el asiento registral, se expresarán la modalidad y características de la adopción.
Artículo 7: Se garantizará el secreto de la adopción cuando correspondiere. No obstante, cuando ello fuere
posible, se comunicarán a quien legalmente proceda los antecedentes clínicos del menor y de los progenitores
si se los conociere, sin mencionar sus nombres ni otros datos que permitan su identificación.
Artículo 8: En las adopciones regidas por esta Convención las autoridades que otorgaren la adopción podrán
exigir que el adoptante (o adoptantes) acredite su aptitud física, moral, psicológica y económica, a través de
instituciones públicas o privadas cuya finalidad específica se relacione con la protección del menor. Estas
instituciones deberán estar expresamente autorizadas por algún Estado u organismo internacional.
Las instituciones que acrediten las aptitudes referidas se comprometerán a informar a la autoridad otorgante
de la adopción acerca de las condiciones en que se ha desarrollado la adopción, durante el lapso de un año.
Para este efecto la autoridad otorgante comunicará a la institución acreditante, el otorgamiento de la
adopción.
Artículo 9: En caso de adopción plena, legitimación adoptiva y figuras afines:
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a. Las relaciones entre adoptante (o adoptantes) y adoptado, inclusive las alimentarias, y las del
adoptado con la familia del adoptante (o adoptantes), se regirán por la misma ley que rige las relaciones del
adoptante (o adoptantes) con su familia legítima;
b. Los vínculos del adoptado con su familia de origen se considerarán disueltos. Sin embargo,
subsistirán los impedimentos para contraer matrimonio.
Artículo 10: En caso de adopciones distintas a la adopción plena, legitimación adoptiva y figuras afines, las
relaciones entre adoptante (o adoptantes) y adoptado se rigen por la ley del domicilio del adoptante (o
adoptantes).
Las relaciones del adoptado con su familia de origen se rigen por la ley de su residencia habitual al momento
de la adopción.
Artículo 11: Los derechos sucesorios que corresponden al adoptado o adoptante (o adoptantes) se regirán por
las normas aplicables a las respectivas sucesiones.
En los casos de adopción plena, legitamación adoptiva y figuras afines, el adoptado, el adoptante (o
adoptantes) y la familia de éste (o de éstos), tendrán los mismos derechos sucesorios que corresponden a la
filiación legítima.
Artículo 12: Las adopciones referidas en el artículo 1 serán irrevocables. La revocación de las adopciones a
que se refiere el artículo 2 se regirá por la ley de la residencia habitual del adoptado al momento de la
adopción.
Artículo 13: Cuando sea posible la conversión de la adopción simple en adopción plena o legitimación adoptiva
o instituciones afines, la conversión se regirá, a elección del actor, por la ley de la residencia habitual del
adoptado, al momento de la adopción, o por la ley del Estado donde tenga su domicilio el adoptante (o
adoptantes) al momento de pedirse la conversión.
Si el adoptado tuviera más de 14 años de edad será necesario su consentimiento.
Artículo 14: La anulación de la adopción se regirá por la ley de su otorgamiento. La anulación sólo será
decretada judicialmente, velándose por los intereses del menor de conformidad con el artículo 19 de esta
Convención.
Artículo 15: Serán competentes en el otorgamiento de las adopciones a que se refiere esta Convención las
autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado.
Artículo 16: Serán competentes para decidir sobre anulación o revocación de la adopción los jueces del Estado
de la residencia habitual del adoptado al momento del otorgamiento de la adopción.
Serán competentes para decidir la conversión de la adopción simple en adopción plena o legitimación adoptiva
o figuras afines, cuando ello sea posible, alternativamente y a elección del actor, las autoridades del Estado
de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción o las del Estado donde tenga domicilio el
adoptante (o adoptantes), o las del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio propio,
al momento de pedirse la conversión.
Artículo 17: Serán competentes para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y
adoptante (o adoptantes) y la familia de éste (o de éstos), los jueces del Estado del domicilio del adoptante (o
adoptantes) mientras el adoptado no constituya domicilio propio.
A partir del momento en que el adoptado tenga domicilio propio será competente, a elección del actor, el juez
del domicilio del adoptado o del adoptante (o adoptantes).
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Artículo 18: Las autoridades de cada Estado Parte podrán rehusarse a aplicar la ley declarada competente por
esta Convención cuando dicha ley sea manifiestamente contraria a su orden público.
Artículo 19: Los términos de la presente Convención y las leyes aplicables según ella se interpretarán
armónicamente y en favor de la validez de la adopción y en beneficio del adoptado.
Artículo 20: Cualquier Estado Parte podrá, en todo momento, declarar que esta Convención se aplica a las
adopciones de menores con residencia habitual en él por personas que también tengan residencia habitual
en el mismo Estado Parte, cuando, de las circunstancias del caso concreto, a juicio de la autoridad
interviniente, resulte que el adoptante (o adoptantes) se proponga constituir domicilio en otro Estado Parte
después de constituida la adopción.
Artículo 21: La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de
los Estados Americanos.
Artículo 22: La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán
en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 23: La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos
de adhesión de depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 24: Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla
o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones específicas.
Artículo 25: Las adopciones otorgadas conforme al derecho interno, cuando el adoptante (o adoptantes) y el
adoptado tengan domicilio o residencia habitual en el mismo Estado Parte, surtirán efectos de pleno derecho
en los demás Estados parte, sin perjuicio de que tales efectos se rijan por la ley del nuevo domicilio del
adoptante (o adoptantes).
Artículo 26: La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido
depositado el segundo instrumento de ratificación.
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo
instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal
Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
Artículo 27: Los Estados parte que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas
jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de
la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente
a una o más de ellas.
Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán
expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones
ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán
efecto treinta días después de recibidas.
Artículo 28: La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados parte podrá
denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los
Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha del depósito del instrumento de
denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los
demás Estados parte.
Artículo 29: El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y
portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los
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Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto a la Secretaría de las Naciones Unidas, para su
registro y publicación, de conformidad con el artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de
la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los
Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación,
adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También les transmitirá las declaraciones previstas
en los artículos 2, 20 y 27 de la presente Convención.
EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos,
firman la presente Convención.
HECHA EN LA CIUDAD DE LA PAZ, BOLIVIA, el día veinticuatro de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro.
JURISPRUDENCIA. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.
Asesoría de Menores Nº 1 s. restitución internacional de M. Y. A. Juz. Civ. de Personas y Familia, Tartagal, 29/12/17 y
05/03/18.
Tartagal, 29 de Diciembre de 2017.-

Y VISTOS: Estos autos caratulados “Asesoría de Menores Nº 1 s. restitución de M.Y.A.” EXPTE. Nº 35092/17.
Y RESULTA:
I) Las presentes actuaciones se inician a fs. 13/15 por presentación efectuada por el Sr. Asesor de Menores Nº
1, Dr. Juan José Andreu en la que el mismo solicita JUICIO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL de la niña M.Y.A.,
nacida el 17 de Septiembre de 2006, en Tartagal, Dpto. San Martín Pcia. de Salta, DNI Nº , hija de la Sra. M. A.
Z. , DNI Nº y el Sr. H. O. M., DNI Nº.
Que con dicha presentación el Sr. Asesor de Menores e Incapaces adjunta Expte. Extra Judicial Nº 347/17 que
se tramita por ante Asesoría de Incapaces, surgiendo en el mismo que la niña habría sido llevada por su madre,
M. A. S. al vecino país de Bolivia, con autorización del Sr. O. M. efectuada por ante el Juez de Paz.
Que encontrándose en el mencionado país, la niña era forzada a realizar tareas domésticas y cuidar a sus
hermanitos menores, y en oportunidad en que la misma le manifiesta a su madre haber sufrido abusos por
parte de su progenitor es que ésta no le cree y la corre de la casa. De ésta manera la pequeña acude a la policía
e inmediatamente institucionalizada y acogida por el vecino país.
II) Que de autos se tiene que Y. A. se encuentra institucionalizada en la ciudad de Monteros – Bolivia, en el
Hogar “Casa Main”, desde el día 7 de Abril del cte. año (fs. 11).
III) Que por providencia de fs. 16 y vta. se provee la presentación efectuada por el Sr. Asesor de Menores Nº
1 y se requiere al mismo acompañe la debida documentación de la niña que permita su individualización,
asimismo se da inmediata intervención a la Secretaría de la Niñez y Familia como así también a Fiscalía Civil.
IV) Que a fs. 23/24 se agrega copia de informe social realizado a la niña, por la Trabajadora Social Graciela
Hurtado en la localidad de Montero, Bolivia.
V) Que a fs. 32 obra Partida de Nacimiento de la Niña M.Y.A. y a fs. 43/51 se agregan copias de Acta de
Nacimiento de la Sra. L.S.M., y de los boletines de calificaciones pertenecientes a la niña emitidos por la Esc.
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Nº 4758 de Salvador Mazza, Paraje Sector 5, encontrándose a fs. 54 Constancia de Reserva de Documental
Original de las agregadas en autos.
VI) Que a fs. 40/42 comparece la Sra. L.S.M., hermana legal por parte de padre de la pequeña Y A., quien
manifiesta que “…Yo quiero que A. vuelva y viva conmigo yo hablé con mi marido y estamos de acuerdo en
que ella venga a vivir con nosotros, todo el mundo me pide que me la traiga porque siempre se llevó bien
conmigo porque nosotros somos los padrinos de ella. …Yo quiero que A. viva conmigo porque yo le prometí a
mi mamá que siempre me iba a hacer cargo de ella. Mi marido me apoya en todo pero el también siente
miedo pero no va a ser nuestro caso que después la vamos a dejar abandonada de nuevo”.
VII) A fs. 57/58 vta. y 73/74 encuentran agregados informes psicológicos y social de la Sra. L. S. M., realizados
por el equipo interdisciplinario del Poder Judicial.
VIII) Que a fs. 79 comparece nuevamente la Sra. L. S. M. , haciéndose presente el Sr. O. V. V., Cónsul de Bolivia
en Argentina, representantes de la Secretaría de la Niñez y Familia como así también el Sr. Asesor de Menores
Nº 1.
Que en la mencionada audiencia se mantiene comunicación telefónica con el Sr. Javier Sebastián Cebrelli
Cónsul Argentino en Yacuiba - Bolivia quien expresa que se pondrá en contacto con el Sr. Diego Milanese,
Cónsul de Sta. Cruz de las Sierras - Bolivia.
Posteriormente se mantiene comunicación telefónica con la Trabajadora Social Graciela Hurtado Verdeció,
quien ratifica lo informado a fs. 23/24.
En la misma se requiere al Sr. Cónsul Argentino en Santa Cruz – Bolivia, Diego Milanese que constituya por
ante el Hogar de Niños de la ciudad de Santa Cruz y recabe información sobre la situación jurídica de la niña.
IX) Que a los fines de obtener una mayor celeridad en la tramitación de los presentes obrados y a los efectos
de tomar conocimiento de la situación y estado de la pequeña Y. es que se cursaron diferentes llamadas al
Estado Plurinacional de Bolivia, manteniendo comunicación con el consulado sito en Santa Cruz - Bolivia, el
Sr. Cónsul Argentino, Diego Milanese, el Sr. Juez de Montero, Dr. René Blanco León -interino- (fs. 81; 88; 93;
100; 122; 158 y 159).
X) A fs. 103/119 y vta. obran informes técnicos realizados a la niña en la ciudad de Montero, remitidos
oportunamente vía mail, por la Dra. Mónica Grill, abogada de la dirección de Asistencia Jurídica Internacional
– Dirección Gral. de Asuntos Consulares – Ministerio de Relaciones Exteriores y adjuntados nuevamente a fs.
124/152 por la Secretaría de la Niñez y Familia.
XI) Que a fs. 154 /155 el Sr. Asesor de Menores solicita se Dicte la Restitución urgente de la niña M.Y.A., hacia
su lugar de residencia habitual, en la localidad de Aguaray junto a su tía L.M..
XII) Que atento a lo requerido por el Sr. Asesor de Menores y habiendo sido oída la Sra. L.S.M. a fs. 172/173
donde se resuelve OTORGAR LA GUARDA JUDICIAL PROVISORIA de la niña y habiendo sido escuchado el Sr.
O. M. (fs. 178 y vta., quien adjunta Autorización de Viaje original (fs. 177) es que se corre vista la Sra. Fiscal
Civil quien a fs. 186/187 se expide en los siguientes términos:
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Dra. ROSA VÉLEZ ROMÁN (Fiscal Civil, Comercial y Laboral):
“… Atento a la vista conferida a fs. 185 a este Ministerio fiscal a fin de que se expida respecto de la situación
jurídica de la niña M.Y.A., acogida en casa Main, de Santa Cruz, del Estado Plurinacional de Bolivia esta Fiscalía,
como medida de protección; estima pertinente se haga lugar a la solicitud de restitución internacional de la
misma a fin de que retorne a su residencia habitual en Argentina, su país de origen… Es por todo ello que esta
Fiscalía estima se encuentran acreditados los extremos exigidos por la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores, en cuanto a residencia habitual (Art. 1), habiendo sido retenida la niña
por su madre más allá del plazo estipulado para su permanencia fuera del país (Art. 1), siendo que la niña
Y.A.M. se encuentra dentro de la edad estipulada (Art. 2), que su restitución es solicitada por quienes se
encuentran legitimadas para hacerlo (Art. 3, 4 y 5) encontrándose interviniendo tanto estos estrados como la
Secretaria de la Niñez y de la Familia, ambas autoridades competentes en el caso (Art. 6), hallándose vigente
el plazo establecido para el pedido de restitución, dadas las condiciones y viéndose ello debidamente
justificado a partir de las constancias obrantes en autos, por lo que entiende resulta pertinente tenga lugar el
procedimiento establecido por dicha Convención en sus Art. 8 y 9, y demás recaudos legales necesarios a fin
de que se proceda a obtener rápido regreso de M.Y.A., DNI Nº, a este país bajo la guarda de la Sra. L.S.M.
D.N.I. Nº…”.
XIII) A fs. 188, cumplidas etapas procesales previas; se llamó AUTOS para sentencia, providencia consentida y
firme.
Y CONSIDERANDO:
I) Que con las Partidas de Nacimiento obrantes a fs. 32 y 66 se tiene acreditado que la niña Y. A. M., D.N.I. Nº,
nacida el 17 de Septiembre de 2006, en Prof. Salvador Mazza, Dpto. San Martín, Pcia. de Salta es hija de M. A.
S. , y de H. O. M. y HERMANA por línea paterna de L. S. M., D.N.I. Nº ….
II) Que resulta necesario hacer una breve reseña de la vida de A. . La niña vivió desde muy pequeña junto con
su abuela paterna, Sra. F. M. . Que si bien la niña fue reconocida por el Sr. H. O. M. conforme surge de Partida
de nacimiento obrante a fs. 32 de autos, la misma es hija biológica del Sr. H. M. M., conforme lo expresara L.
M. en Acta de audiencia de fs. 40: “…Que no pudo reconocerla en su momento porque no tenía documento…”.
Que la pequeña concurrió a la escuela de Barrio La Playa, cursaba 4º grado, todo conforme boletines de
calificaciones obrantes a fs. 43/47 que dan cuenta que la pequeña vivió de manera habitual y permanente en
la localidad de Aguaray, constituyendo la ciudad de Aguaray su centro de vida.
Que cuando la abuela de A. fallece su progenitora se presenta por ante el domicilio de la pequeña, -aclarando
que la Madre vive en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra – Bolivia-. Es así que se presenta y dice que viene a
buscar a la niña, para llevarla de paseo por el término de 90 días. Esta salida hacia el país vecino se formalizó
mediante autorización otorgada por el padre reconociente Sr. M., a través del Juez de Paz (fs. 177).
Ya una vez en Bolivia, y en fecha de 10 de Marzo de 2.017 conforme surge del informe social obrante a fs.
23/24, se toma conocimiento que la niña llegó por ante las oficinas de la Policía porque la madre la había
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botado de la casa. La misma fue entrevistada por la Lic. Gabriela Hurtado Berdecio, Trabajadora Social de la
Defensoría de la Niñez y de la Adolescencia, a la que le relató la situación que estaba viviendo y cuál había
sido la razón por la que se fue de la casa donde vivía con su madre. Expresando que su madre no le daba
cariño, que la misma la trataba como si fuera la empelada de la casa, forzándola a realizar tareas domésticas
e incluso era quien se encargaba del cuidado de sus hermanitos, mientras la madre trabajaba, y que ninguno
de sus hermanitos iba a la escuela. Que le tiene prohibido decir que es su madre y que a los vecinos debe
decirles que ella es su sobrina. Que en fecha 5 de Marzo de 2017, al encontrarse sola en la calle, y con ayuda
de una vecina, la pequeña se dirige a la policía donde manifiesta su problemática familiar.
A posteriori se presenta la madre por ante la Defensoría manifestando que ella no se encuentra en condiciones
de cuidar y criar a su hija, porque tiene 4 hijos y no le alcanza para cubrir los gastos, que prefiere que la niña
sea llevada a la Argentina y que se quede con su tía, la hermana del padre.
La niña expresó que quiere irse a Argentina a vivir con su tía L. M. junto a su familia.
Que fue en estas circunstancia que conforme surge de fs. 29 el día 14 de Marzo de 2.017 y por orden de la
Dra. Maribel Ayala Perrogon se ordena que: “…Como medida precautoria y de protección social y seguridad
se ordena su ingreso a un centro de acogimiento provisional de acuerdo a su problemática, en coordinación
con la Unidad de asistencia Social de Gobernación…”.
Es por todo ello que la niña es trasladada hasta la ciudad de Santa Cruz ingresando a través del Programa de
Asistencia Social al Hogar “Casa Main” el día 07 de abril de 2.017 por motivos de maltrato físico,
permaneciendo institucionalizada hasta el día de la fecha.
III) Preciso es destacar que se dio intervención a la Autoridad Central, quien colaboró arduamente en las
comunicaciones que mantuvimos con el Juzgado de Menores de la República de Bolivia. Es así que Cancillería
dio intervención al Consulado de Argentina en Santa Cruz de la Sierra, a fin de que el Sr. Cónsul Adjunto Diego
Mariano Milanesi pudiera con autorización expedida tanto por la suscripta como del Juez de Bolivia, mantener
entrevista con la niña y a su vez constatara la situación en la que la misma se encontraba. Todo ello permitió
trabajar y abordar el caso de la manera más efectiva, rápida y expeditiva. Así también a través de la Dra.
Lourdes Orsini de la Dirección de Argentinos en el Exterior Dirección General de Asuntos Consulares-
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto hemos podido superar diversos obstáculos a razón de la distancia
y de la imposibilidad de recibir la correspondencia vía consular.
IV).- Que conforme lo relatado es que corresponde abordar la situación desde dos aspectos a fin de realizar la
ponderación del requerimiento efectuado por el Sr. Asesor de Menores Nº 1 tendiente a verificar los alcances
del pedido de restitución. En primer lugar es corroborar la residencia “habitual de la niña Y.A.M. y en segundo
lugar eventualmente si la retención en cabeza de la progenitora Sra. M.A.S., resultó ilegítima, y su
permanencia en país extranjero también resulta ilegítima.
Es en este sentido que resulta fundamental destacar que tanto la doctrina imperante y como la Convención
Internacional, son claras en cuanto a que el objetivo central de toda autoridad, es procurar hacer prevalecer
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los derechos y garantías que todo niño goza, a fin de evitar que una decisión tan trascendental para la vida de
una pequeña, como lo es cambiar su residencia al extranjero conllevando un cambio radical en sus
costumbres, modo de vida, e incluso separación física de sus afectos, sea tomada por la fuerza, en forma
intempestiva y de manera unilateral sin preparación para la niña y más aún teniendo en cuenta que viajó junto
con la progenitora, autorizada por tan solo por el plazo de 90 días. Plazo que al día de la fecha se encuentra
ampliamente vencido sin que la pequeña haya regresado a su país de origen sumado a que producto de la
grave disfuncionalidad y abandono del ejercicio de la responsabilidad parental produjo la institucionalización
de la pequeña en un hogar de albergue en el país vecino de Bolivia.
Frente a esta situación y dentro del marco de la Ley 25.358 “Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores” se busca que la restitución que se ordena se cumpla en tiempo propio, para no
desvirtuar los objetivos limitados del procedimiento. El tiempo es fundamental en todos los asuntos humanos
y lo es de manera relevante en el desarrollo de los niños. Todo estos parámetros sumado al tiempo de que
lleva la pequeña institucionalizada en un país que no es el propio, resulta no sólo injusto sino que también
vulnera todos los derechos y garantías constitucionales que tiene todo niño.
Dicho todo esto y entrando al análisis del primer punto, cabe destacar que por residencia habitual
entendemos que es aquel donde el niño/a, adolescente tiene su centro de vida. Lo que claramente surge tanto
de los dichos de la pequeña quien fuera escuchada por nuestro Cónsul de Santa Cruz, sino también de la
prueba documental obrante en la causa. Sin perjuicio de dejar expresa constancia que de la Partida de
Nacimiento de A. surge su domicilio legal cual es en la ciudad de Salvador Mazza– Pcia. de Salta, República
Argentina.
Del acta labrada por ante Asesoría de Menores se tiene que la tía manifestó que a A. la criaba su madre J. F.
M. , ergo se concluye que la educó en su domicilio habitual sito en Aguaray hasta su fallecimiento. Así también
del acta judicial labrada al padre reconociente surge que le otorgó autorización para viajar y que estaba
anoticiado que efectivamente estaba institucionalizada la niña, que el cuidado de A. siempre fue ejercido por
la abuela paterna, hasta el momento de su fallecimiento, en que radicalmente cambia toda su vida.
V).- Respecto del segundo aspecto: “ilegalidad del traslado o retención”, cabe destacar que si bien la misma
fue trasladada al país de Bolivia mediando autorización del otro progenitor, es decir, de conformidad a las
normas migratorias, dicha autorización lo fue solo por 90 días, resultando evidente que A. no fue reintegrada
a su centro de vida en tiempo oportuno, debido a la conducta negligente y abandónica de la progenitora, toda
vez que la pequeña ha sido institucionalizada desde el día 07 de Abril de 2.017 por voluntad expresa de la Sra.
M. Z.
Es de destacar que existe numerosas pruebas tendientes a acreditar la situación jurídica en que se encuentra
la niña A. que claramente demuestran la actitud de desinterés por la suerte de la pequeña. Conducta a todas
luces reprochable por parte de la progenitora en el ejercicio de la responsabilidad parental. Abdicación por la
cual se justifica acabadamente el reintegro de Y. A. a su país de origen.
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De los informes técnicos social y psicológico -obrante a fs. 110/111; 115/116- dan cuenta que la pequeña si
bien se adaptó al hogar de buena manera, habiendo hecho amistad con sus compañeras y asimismo
demostrando ser una persona tranquila, expresiva y colaboradora en todo lo que se le solicita y que
actualmente la misma está de oyente en la Unidad Educativa la Misión de Jesús en 5to de primaria, menciona
que le gustaría irse a vivir con su tía L. en Argentina.- Así se expresó la Lic. Vera Vargas Paiz: “… La niña A.
denota rasgos de personalidad introvertida, insegura con sentimientos de inferioridad, lo que la predispone a
manifestar mayor grado de vulnerabilidad. También presenta sensación de vacío y abandono, siendo al
parecer por el fallecimiento de su abuela J. y por la separación con su familia de origen, refiriendo en su relato
extrañarlo, en especial a su tía L.M.. Resalta desvalorización de las figuras paternas expresando rechazo hacia
ambos progenitores”.
Es necesario poner de relieve que si bien el grupo familiar primario de la niña lo constituyen el padre, la madre
y los parientes solo en ausencia de los progenitores, es de destacar que en relación al padre biológico el mismo
nunca reconoció a la pequeña por encontrarse el mismo indocumentado, situación ésta que nunca se revirtió,
siendo la pequeña reconocida por su abuelo paterno quien expresa a fs. 178 “… yo la reconocí como hija
porque con mi mujer que ya falleció la criamos a la chiquita… la nenita no tenia documentos, mi hijo no la
quería reconocer, por eso la reconocí yo…”, la progenitora nunca cuidó de la niña, ya que la misma reside en
Bolivia y que el cuidado de A. siempre fue ejercido por la abuela paterna, hasta el momento de su
fallecimiento, en que radicalmente cambia.
Es de advertir que la Sra. L. M. se ha presentado cuantas veces se le ha requerido e insistentemente reclama
que su sobrina vuelva a nuestro país. Expresa que desea que la pequeña viva con ella. Que apenas ella se
enteró del problema que había tenido A., inmediatamente viajó a Santa Cruz para saber qué era lo que estaba
sucediendo, pero que no pudo tener comunicación ni contacto con ella porque le indicaron que a la misma le
estaban haciendo evaluaciones psicológicos y que por esa razón no podía verla, informándole que no podían
entregarla porque todo estaba en manos de un juzgado y que el caso era realmente complicado porque se
trataba de una violación, malos tratos y abandono de persona. (fs. 19). Todo esto generó en L. profunda
angustia, por cuanto expresó que siempre cuidó a su sobrina con su madre y su hermana Y.. Dejando aclarado
que no mantiene contacto con su hermano y no quiere tenerlo, por lo que solicita medidas restrictivas en
resguardo de su sobrina.
VI) Es importante destacar que si bien de la numerosa prueba aportada a la presente causa lo es en copia
simple debido a la imposibilidad de obtenerla de manera más rápida, por ello es que teniendo en cuenta el
Principio en materia de familia cual es el de la tutela judicial efectiva, optar por realizar llamadas telefónicas
con el Juzgado interviniente en el abrigo de Y.A.. Es así que ambos Estados -Argentina- Bolivia partes
adherente del Convenio Interamericano sobre Restitución de menores pudimos establecer comunicaciones
directas y de cooperación fluida y prueba de ello son las numerosas llamadas telefónicas y que certifican la
veracidad de dichos instrumentos. Todo ello en virtud de normas internacionales que regulan el cumplimiento
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de tales medidas, para la obtención de soluciones radicales que faciliten la pronta restitución de la niña Y. A.
por medio de principios rectores de cooperación jurídica internacional.
La Convención reconoce derechos en beneficio de los infantes, les impone a los Estados partes una concreta
obligación de protección en beneficio de los niños, es por ello que el reclamo restitutorio tiene como finalidad
restablecer el equilibrio roto por quien ha contribuido a producir un desarraigo abrupto e ilegitimo de la niña
respecto del ámbito social donde se desarrolló y realizó su primera formación, limitando su finalidad a
restablecer la situación de la niña turbada por el traslado a un país extraño, mediante el retorno inmediato
de la niña desplazada a su lugar de residencia habitual.
El pedido de restitución articulado en autos encuentra sustento legal en la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV, MONTEVIDEO, 1989), normativa que fue ratificada en nuestro
país por Ley 25.358 y se encuentra vigente a partir de l de Noviembre del año 2.000, la que en su Art. 1
establece que: “… tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual
en uno de los Estados partes y que hayan sido trasladados ilegalmente… o habiendo sido trasladados
legalmente hubieran sido retenidos ilegalmente…” situación planteada en autos, toda vez que la pequeña Y.
salió de nuestra jurisdicción con autorización y consentimiento por parte del Padre reconociente, no obstante
y ante el abandono por parte de la progenitora, queda configurada la retención ilegítima de la niña, agravado
por su situación de institucionalización.
Es por ello que el marco que debe inspirar al juzgador para resolver los conflictos planteados en torno a la
restitución de los menores impone un juicio crítico, estricto y riguroso. En función de tales postulados y de
conformidad con las disposiciones que emergen de la Convención Interamericana, estimo que a la luz de los
elementos probatorios obrantes en la causa no hay supuesto alguno que pueda justificar la negativa al pedido
restitutorio. Todo ello sumado a que luego de un abordaje a través del equipo técnico interdisciplinario del
Poder Judicial respecto de la idoneidad de la tía Sra. L. S. M. surge que la misma se encuentra en condiciones
para el cuidado y protección de A. (psicológico fs. 57/58); (informe social fs. 73/74). Y es por ello que he
considerado conveniente otorgarle la guarda provisoria conforme resolución obrante a fs. 172/173. Todo ello
en función de los requerimientos formulados por el Sr. Juez Subrogante Dr. René Blanco León a cargo del
Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia y Sentencias (Monteros) quien se expidió en el sentido que un
familiar de la niña (abuelo o tías) se apersone acreditando su filiación y se someta ante el equipo técnico del
Juzgado e informe social de su entorno familiar de la Argentina para solicitar la reintegración familiar de la
niña. Es decir que con estos requisitos se efectivizaría la restitución de A. a nuestro país. Y habiéndose
realizado todo lo sugerido por el Sr. Magistrado es que nada obsta a que se proceda a la Restitución
Internacional de M.Y.A.
No obstante cabe aclarar que sin dudas entendemos que la niña requiere de una imprescindible y enérgica
contención familiar y precisamente es la tía Sra. L. S. M. quien puede cumplir esta contención. Nadie más
apropiado que la tía biológica, por cuanto es la persona más importante en su vida, no sólo por su edad (10
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años), sino que la niña va a requerir un fuerte sostenimiento debido al tiempo de institucionalización que lleva
en un país que no es el propio. Estos factores de persistir, podrían ocasionarle un daño personal definitivo en
sus cortos 10 años de edad, tal como lo manifestaron las peritos de aquel país.
VII).- Como corolario, debo acotar que se ha dado la debida intervención al Órgano administrativo local
Secretaría de la Niñez y la Familia a fin de que emita el correspondiente acto administrativo, y en virtud de
ello es que emitió resolución Nº 340/17 de fecha 21 de Noviembre de 2017, en la cual resuelve disponer la
aplicación de la medida excepcional prevista en el art. 16 de la Ley Provincial Nº 7970 y en concordancia a lo
dispuesto por el art. 7 y 41 inc. a de la Ley 26061. Esto es que la niña deberá permanecer provisoriamente por
ante el domicilio de la tía paterna Sra. L.S.M. por el término de 90 días contados a partir de su efectivización
quien asumirá los cuidados transitorios de la niña, mandando comunicar la presente resolución a Casa Main
de la ciudad de Santa Cruz – Bolivia a través del Consulado Boliviano ubicado en la ciudad de Salta. Así también
se comunicó a Dirección de Argentinos en el Exterior del Ministerio Nacional de Relaciones Exteriores y Culto
(fs. 164/167). Actuaciones que tramitan por ante este mismo Juzgado bajo Expte. Nº 46007/17 caratulado:
Secretaria de la Niñez y de la Familia - Y.A.M. c/ M., M. y S., M.A. s/ Control de Legalidad.
VIII) Por todo ello y surgiendo del examen que antecede que la viabilidad del pedido restitutorio se sustenta
en las disposiciones del Art. 1 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores
(CIDIP IV) y en la inexistencia de los supuestos excepcionales de inconveniencia y riesgo contemplados por el
mentado Convenio Internacional, es que corresponde ordenar el Reintegro de la niña Y.A.M. a la República
Argentina, haciendo saber a las autoridades del Estado Plurinacional de Bolivia que deberán extender, en caso
de ser requerida, la documentación necesaria para la salida del país de la menor de edad.
Que POR TODO ELLO; oídos que fueron ambos Ministerios: de Menores (fs. 154/155) y Fiscal (fs. 186/187) en
dictámenes favorables a esta resolución; normas legales citadas y lo dispuesto por los art. 1, 4, 5 ss. y cc. de
Convención Interamericana sobre Restitución de Menores, Ley 26061, Ley 7970; los arts. 657, 706 ss. y cctes.
del C.C.C. y art. 234 del C.P.C. y C. FALLO:
I).- HACER LUGAR a la Restitución Internacional de la niña Y.A.M. - D.N.I. Nº …, nacida 17 de Setiembre de
2006, en la ciudad de Tartagal Pcia. de Salta, hija de H.O.M. D.N.I. Nº … y de M.A.S. D.N.I. Nº …, reclamada por
su tía paterna L.S.M. D.N.I. Nº … quien deberá presentarse por ante el Estado Plurinacional de Bolivia y ante
las autoridades competentes para dar cumplimiento con la restitución dispuesta, retirando a la niña del Hogar
de Niños Casa Main con domicilio en calle debiendo comunicar al tribunal su arribo al país para el debido
control y seguimiento por parte del Órgano administrativo – Secretaria de la Niñez y de la Familia.
II) HACER CONOCER la Resolución a la autoridad de aplicación, a cuyos efectos ofíciese.
III).- ORDENAR que la Restitución Internacional lo sea en el plazo más breve y de la manera más conveniente
al interés superior de la niña Y.A.M.
IV).- INTIMAR a la Secretaría de la Niñez y Familia coordinar con la Sra. L. S. M. la modalidad y el traslado de
la niña Y.A.M..
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V).- MANDAR se copie, registre, notifique.-
En la ciudad de Tartagal, Departamento San Martín, Provincia de Salta a los 05 días del mes de marzo del año
dos mil dieciocho siendo hs. 11.35, por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia
Nº 1 Distrito Judicial del Norte – sito en Avda. Mosconi y Ruta Nº 34 – Ciudad Judicial, a cargo de S.S. Dra.
Claudia Viviana Yance - Juez Titular – Secretaría del actuario en los autos caratulados: “Asesoría de Menores
Nº 1 s. restitución internacional de M. Y. AB” Expte. Nº 35092/17 COMPARECE: la Sra. L. S. M. quien acredita
su identidad con D.N.I. Nº …, junto a la niña Y A M. Se deja constancia de la presencia del Sr. Asesor de
Incapaces, Dr. Juan José Andreu.
ABIERTO EL ACTO POR S.S.: Preguntada por sus datos personales, dijo llamarse como ya lo expresó, de
nacionalidad argentina, de 28 años de edad, con domicilio sito en Paraje Capiazuty de la localidad de Aguaray.
En uso de la palabra la misma manifiesta: El día lunes 26 de Febrero a la noche viajé a Santa Cruz-Bolivia para
ir a buscar a A.. El día martes a las 15.30 me presenté en el Juzgado de Montero porque a esa hora era la
audiencia. Se presentó el Cónsul, gente de la gobernación, el Juez, la psicóloga del Hogar, ellos me dijeron que
A. vuelva conmigo. La Psicóloga comentó que A. estaba triste, muy callada. Allá me dijeron que cuando la
madre quiera ver a la nena que la vea, y yo la denuncié por el abandono que hizo. El Juez colocó en la sentencia
de que la madre puede verla, pero en mi presencia. Cuando quise hacer migraciones, me dijeron que A. no
figuraba como que había salido de Argentina, me asusté y les expliqué la situación, mostré los papeles que
me dieron aquí en el Juzgado y el DNI y me dejaron pasar, tomaron nota de lo que pasó y nos vinimos. El día
jueves estuvimos regresando en horas de la mañana. A. me contó que cuando vio a su mamá por última vez,
le dijo que cuando volviera de trabajar no la quería ver en la casa, es por eso que sacó su mochila y sus cosas,
se fue a la casa de la abuela paterna de sus hermanos y esa señora la llevó al Juzgado de Montero. Cuando
citaron a la madre, la misma manifestó que no podía hacerse cargo de A., esto me lo comentó la Psicóloga
cuando fui a buscar a A.. Nosotras hablamos con A. lo que ella quiso contarme porque no quiero estar todo el
tiempo insistiendo con cosas que le hacen mal, quiero que se olvide de todo lo que pasó. Yo la veo bien, tengo
que inscribirla en la Escuela de Capiazuty, pero necesito llevarme la libreta que dejé aquí, por lo que necesito
que me hagan entrega de esa documentación.
Acto seguido es oída la niña Y.A.M.. A preguntas formuladas por S.S. sobre qué fue lo que pasó con su mamá
quien manifiesta; Yo me fui con mi mamá porque pensé que me iba a ir por un tiempo nada más. Cuando
llegamos a Bolivia con mi mamá, ella despidió a la niñera, mi mamá trabajaba de mesera toda la noche y yo
cuidaba a mis hermanos, de 6, 5, 4 y 3 años. Yo no volví a ver a mi mamá desde el día que entré al hogar. En
Bolivia iba a la escuela, cursé el quinto grado, ahora me toca ir a sexto grado.
La Sra. M. agrega que la Sra. S. tuvo diez hijos, de los cuales hay tres en el Hogar de Salvador Mazza, y un
mellizo de Y. que falleció. Asimismo S.S. procede a explicarle a la Sra. M. que deberá iniciar las acciones
principales tendientes a regularizar la situación jurídica de la niña Y..
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Habiéndose dado cumplimiento a la manda judicial de fecha 30 de diciembre de 2017 y encontrándose la niña
Y. A. M. junto a su Guardadora Provisoria, L. S. M., es que nada queda por realizar en las presentes actuaciones,
sin perjuicio de requerirle al Sr. Juez, Dr. Blanco la remisión de Testimonio de Sentencia de Egreso dictada en
fecho 27 de febrero de 2018. No obstante el órgano administrativo, Secretaria de la Niñez y la Familia deberá
continuar con el seguimiento de la vinculación de la niña y Y.A.M. junto a su Guardadora Provisoria, L. S. M.,
por el plazo de seis meses, bajo apercibimiento de desobediencia judicial. Como así también deberá la Sra. L.
S. M. iniciar las acciones respectivas tendientes a regularizar la situación jurídica de la niña Y.A.M. Por todo
ello S.S. RESUELVE:
I).- INTIMAR a la Secretaria de la Niñez y la Familia, efectúe control y seguimiento de la vinculación de la niña
Y. A. M. y su Guardadora Provisoria, L. S. M. por el plazo de seis meses, bajo apercibimiento de desobediencia
judicial. A tal efecto líbrese oficio.
II).- REQUIÉRASE al Juzgado de Familia y la Niñez de la localidad de Montero, Santa Cruz-Bolivia, copia de
Resolución o Testimonio de Sentencia de fecha 27 de febrero de 2018. A tal efecto líbrese oficio.
III).- INTIMAR a la Sra. L. S. M., a iniciar las acciones principales respectivas, tendientes a regularizar la situación
jurídica de la niña Y. A. M.
IV).- MANDAR se copie, se registre y se notifique. No siendo para más se da por finalizado el presente acto
previa lectura y ratificación firman los comparecientes después de S.S. y por ante mí que CERTIFICO.-
Wilner Eduardo Mario c. Osswald María Gabriela. CSJN, 14/06/95.
Buenos Aires, 14 de junio de 1995.-

Considerando: 1. Que la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó lo resuelto en la
instancia anterior e hizo lugar al pedido de restitución de la niña D. W. instado por su padre, E. W., mediante
el procedimiento establecido en la Convención de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles del secuestro
internacional de niños. Contra dicha decisión, la madre de la menor interpuso el recurso extraordinario, cuya
denegación dio origen a la presente queja.
2. Que la apelación, no obstante las serias deficiencias de fundamentación que presenta –que no
pueden subsanarse en la queja (Fallos: 296:291; 307:1035)-, resulta admisible por cuanto, mínimamente,
presenta dos agravios federales que abren la competencia del tribunal. En efecto, por una parte, la recurrente
invoca hallarse en estado de indefensión frente a una sentencia extranjera violatoria de su derecho de
defensa, y la decisión ha sido adversa a los argumentos que sustentó directamente en el art. 18 de la
Constitución Nacional. Además, también suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación que los
jueces de la causa han hecho de la Convención de La Haya, reglamentaria del principio del interés superior del
niño contenido en un tratado internacional de jerarquía constitucional, como es la Convención sobre los
Derechos del Niño (art. 11 de esta Convención), en el cual fundó su pretensión la apelante, lo que entraña la
necesidad de interpretar las normas federales en juego.
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3. Que, en tales condiciones, conviene recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe
asignar a una norma de derecho federal, el tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los
argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado
(Fallos: 308:647, entre otros).
4. Que las circunstancias relevantes de la causa son las siguientes: Los padres de la niña se casaron en
Buenos Aires el 3 de diciembre de 1985 y llegaron al Canadá en marzo de 1986. La menor, de 4 años de edad
al tiempo del acto que dio origen al litigio, nació en Guelph, Provincia de Ontario, Canadá, el 6 de febrero de
1990. La niña vivía con sus padres en una residencia universitaria para estudiantes casados y asistía al jardín
de infantes. Este último dato es corroborado en la entrevista de fs. 194/197, que da cuenta de que la menor
tenía recursos positivos de ese período de su vida, "lazos afectivos con personas, objetos y ámbitos a los que
permanece ligada". En la presentación de fs. 117/120, la señora O. cuestionó el encuadramiento jurídico de
la estadía de ella y del señor W. en Canadá, pero no el hecho de esa misma estancia. El relato que aquélla
efectuó ante la asistente social ratifica estos datos. En cuanto al padre, consta que gozaba de la residencia
propia de su condición de estudiante, que le fue renovada periódicamente durante 8 años, y que trabajaba
en la universidad, percibiendo una remuneración que, según la versión de la demandada, ascendía a U$S
382,76 por quincena. En la entrevista de que da cuenta el informe de fs. 351, la madre de la niña afirmó que
a fines del año 1993 decidió venir a Buenos Aires a pasar las "fiestas" con su familia, información coincidente
con las manifestaciones de E.W. El padre sostuvo –sin que se opusiera contradicción- que tomó conocimiento
el 6 de enero de 1994 de la decisión de la madre de no regresar al Canadá y de permanecer con la niña en la
República Argentina. En febrero de 1994 el señor W. solicitó la asistencia de la autoridad central
correspondiente a la Provincia de Ontario, para reclamar la restitución de la menor en los términos de la
Convención de La Haya. El 7 de marzo de ese año se dictó una decisión judicial en la Corte de Ontario, que
atribuyó la custodia de la niña a su padre. Finalmente, consta que el 21 de marzo de 1994 la autoridad central
de la República Argentina presentó el pedido de restitución ante el juez local.
5. Que corresponde, en primer lugar, tratar el agravio federal que la apelante sustenta en el art. 18 de
la Constitución Nacional, relativo a que la negativa de la Cámara a valorar la sentencia dictada por la Corte de
Ontario la ha colocado en un estado de indefensión con grave lesión a la garantía del debido proceso, puesto
que ha soslayado la verificación de los requisitos necesarios en jurisdicción argentina para el reconocimiento
de una decisión extranjera y, en los hechos, esa prescindencia ha implicado dar efecto a un pronunciamiento
dictado por un juez incompetente en un trámite donde no tuvo posibilidad de defenderse.
6. Que el reproche revela desconocimiento de la materia debatida en el presente litigio, esto es, un
pedido de retorno de la menor mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptada en la Conferencia de La Haya del 25 de
octubre de 1980, aprobada por ley 23.857, vigente en la República Argentina a partir del 1 de junio de 1991,
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y que tiene por finalidad "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de
manera ilícita en cualquier Estado contratante" (art. 1, a).
No se trata, en el caso, de la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino
de un procedimiento autónomo respecto del contencioso de fondo, que se instaura a través de las llamadas
"autoridades centrales" de los estados contratantes. Dicho procedimiento se circunscribe al propósito de
restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato
del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante.
7. Que, consecuentemente, la circunstancia de haberse dictado el recordado fallo por la Corte de
Ontario –que en copia se ha agregado como documentación adjunta a la solicitud de restitución- es irrelevante
a los fines de este litigio (confr. Salzano Alberto, "La sottrazione internazionale di minori", p. 87, Giuffré
editore, Milán, 1995) y sólo demuestra una práctica común de los jueces consistente en otorgar
automáticamente la custodia provisoria del menor al progenitor que reclama protección frente al que ha
desplazado o retenido indebidamente al hijo.
El derecho del padre de obtener el regreso de la menor al lugar de la residencia habitual anterior a la retención
ilícita, "preexistía a toda decisión judicial y no necesitaba de ninguna manera la intervención de un
magistrado"
(conf. "Tribunal de Grande Instance de Toulouse, 2éme. Chambre civile", 20 de marzo de 1987, "Ministère
Public c. C. en présence de Mme. G. épouse C.", "Revue Critique de Droit International Privé", 1988, p. 67 y
sigtes., esp. p. 71).
8. Que, y por un análogo orden de ideas, resulta infundado oponer en este litigio el reproche de fraude
a la jurisdicción argentina, pues, como se ha dicho, la iniciación del procedimiento convencional ante la
autoridad central requirente no necesita una acción judicial que la preceda y su admisión depende de la
configuración de las circunstancias que permiten el encuadramiento del caso en el ámbito de aplicación
material y personal del tratado, cuestión que sí debe resolverse con el debido contradictorio ante la autoridad
judicial o administrativa requerida (conf. art. 13, Convención de La Haya). Por otra parte, no cabe emitir
pronunciamiento sobre la jurisdicción internacional para discutir la atribución de la tenencia de la niña, ya que
excede la materia debatida. Tampoco se trata de juzgar incidentalmente si el acto judicial extranjero reúne
las exigencias de los arts. 517 y 519 del Cód. Procesal. Nada corresponde juzgar al respecto, incluso a los
limitados efectos que contempla el art. 17 de la Convención.
9. Que el segundo agravio que suscita materia federal es la alegada contradicción entre el principio
consagrado en el art. 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño –aprobada por ley 23.849,
que reviste jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, según el art. 75, inc. 22, párr. 2°,
Constitución Nacional-, y el modo en que los jueces de la causa han aplicado la Convención de La Haya, que,
a juicio de la recurrente, importó un total desconocimiento de los principios que en materia de menores
integran el orden público internacional argentino.
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El precepto que la apelante considera violentado expresa: "En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los organismos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"
(art. 3.1., Convención sobre los Derechos del Niño).
10. Que el mandato transcripto se dirige a los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento
del "sub lite", y orienta la interpretación que deba darse a un convenio internacional que, como la Convención
de La Haya, fue suscripto, ratificado y aplicado por el Estado nacional en el profundo convencimiento de que
"los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia".
Esa declaración, incluida solemnemente en el preámbulo de la Convención de La Haya, inspira el
procedimiento instaurado en su texto, destinado a implementar una exigencia que la comunidad internacional
formuló en la década de los años setenta: la protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado
por una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social. La Convención parte de la presunción de
que el bienestar del niño se alcanza volviendo al "statu quo" anterior al acto de desplazamiento o de retención
ilícitos (conf. Jörg
Pirrung en J. von Staudingers, "Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch", 13 ed., 1994. Dieter Henrich, Jan
Kropholler y Jörg Pirrung, Berlín, 1994, parág. 683, p. 272).
La jerarquización de intereses –con preeminencia del interés superior del niño- que propugna la recurrente,
es respetada en la Convención de La Haya. A su vez, la República Argentina, al obligarse internacionalmente
con otros países por este convenio, acoge la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño:
"1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la
retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de
acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes". Adviértase que esta Convención
también dirige a los padres la exhortación de tener como preocupación fundamental el interés superior del
niño (art. 18, párr. 1). En tales condiciones, es evidente que en el Derecho internacional la Convención de La
Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño.
11. Que, precisamente, la Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese
de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación
de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre
que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés
personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la
regla general y que son la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación,
en su aplicación a las circunstancias particulares del caso.
12. Que la expresión "residencia habitual" que utiliza la Convención, se refiere a una situación de hecho
que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de
toda referencia al domicilio dependiente de los menores (conf. Von Oberbeck Alfred, "La Contribution de la
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Conférence de La Haye au développement du Droit International Privé", Recueil des Cours de l'Académie de
Droit International 1992-II- ps. 9/98, esp. p. 55; conf. art. 3° del Convenio sobre protección internacional de
menores suscripto con la República Oriental del Uruguay el 31 de julio de 1981, aprobado por ley 22.546). Es,
pues, errónea la interpretación de la apelante que hace depender la residencia de la niña a los fines del art.
3, párr. 1°, "a", de la Convención de La Haya, del domicilio real de sus padres. Desde su nacimiento, cabe
reiterarlo, la menor desarrolló su vida en Guelph, Provincia de Ontario, donde estaba su ámbito familiar y
social, lo cual basta para tener por configurado el presupuesto del art. 4°.
13. Que consta en autos que el traslado de la menor con su madre a la República Argentina el 11 de
diciembre de 1993 –al sólo fin de pasar las "fiestas"- fue consentido por el padre, quien ha sostenido –sin que
la demandada lo negara en su defensa de fs. 117/120- que el retorno estaba previsto para el 22 de enero de
1994. Es evidente, pues, que ese consentimiento paterno no tiene los efectos previstos en el art. 13, inc. "a",
de la Convención toda vez que fue la negativa de la madre a "restituir" la niña al lugar de su centro de vida
habitual lo que configuró típicamente el acto de retención ilícito en el sentido de los arts. 1°, "a", 3 y 4 del
Convenio (conf. Adair Dyer, "International Child Abduction by parents", Recueil des Cours de l'Académie de
Droit International, t. 168, 1980-III- ps. 231/268, esp. p. 248). Los padres están contestes en que, con
anterioridad al acto de retención, no se había dictado ninguna decisión relativa a la tenencia o guarda
provisoria o definitiva de la niña. Tampoco se han desconocido recíprocamente la cotitularidad de la custodia
–sea cual fuere su específico contenido- a la luz del Derecho canadiense, lo cual configura precisamente la
hipótesis prevista en el art. 3°, "a", de la Convención. Por lo demás, la residencia habitual de un niño, en el
sentido de dicho precepto, no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho
de tenencia, que no es el caso de autos, en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho.
14. Que la tutela del interés superior de la niña en el desarrollo de un procedimiento que, si bien ha sido
íntegramente concebido para tutelar sus derechos, concluye normalmente con un nuevo desprendimiento,
fruto de la sustracción de los lazos que hubiese tendido en el país requerido, entraña asimismo la necesidad
de interpretar las causales que las autoridades judiciales o administrativas de dicho país pueden invocar para
negar la restitución.
15. Que la tensión entre los principios del orden público interno de un Estado contratante y el sacrificio
que es lícito exigir al padre desposeído por las vías de hecho, en aras del interés del niño, se resuelve en el
precepto contenido en el art. 20 de la Convención de La Haya, que dice: "La restitución del menor conforme
a lo dispuesto en el art. 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado
requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales". El texto
está inspirado en el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales –que se hallaba en vigor en un número considerable de Estados miembros de la Conferencia
de La Haya al tiempo de la discusión de la Convención en examen- y fue incorporado en la reunión final de
octubre de 1980, como solución de compromiso para evitar que la introducción de una cláusula –o de una
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reserva- por la que el Estado requerido pudiese invocar los principios de su legislación en materia de derecho
de familia para oponerse a la restitución, frustrara o vaciara de contenido el sistema instaurado ("Actes et
Documents de la Quatorzième Session", t. III, ps. 306/307; rapport E. Pérez Vera, p. 434; Adair Dyer,
"International Child Abduction by parents", Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, t. 1980-
III- esp. p. 262).
16. Que, precisamente, esta resignación a la invocación del orden público interno, que la República
acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para
satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño y procurar que la
vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres
que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño y, a la vez, que se
convierta en un instrumento idóneo para restablecer en forma inmediata los lazos perturbados por el
desplazamiento o la retención ilícitos.
En el "sub lite" cabe excluir que el regreso de la menor al Canadá con su padre importe la violación o el peligro
de violación de un derecho humano fundamental de la niña, habida cuenta de los informes sociológicos y
psicológicos reunidos en la causa, que dan cuenta de la regularidad de los factores externos y de la calificación
de ambos progenitores para garantizar la protección física y el respeto de los derechos de la niña, incluido el
derecho de visita del progenitor que, en ocasión de tomarse la decisión sobre el fondo, no reciba la tenencia.
17. Que en atención a que el procedimiento se puso en marcha frente a un acto que la Convención de La
Haya califica de ilícito, es fundamental la rapidez que se imprima al trámite, a fin de evitar que el transcurso
del tiempo premie al autor de una conducta indebida, consolidando la integración del menor a un nuevo
medio.
En este sentido, el pedido que la autoridad central argentina formuló en la audiencia del 18 de mayo de 1994
y que responde al imperativo contenido en el art. 11 de la citada Convención: "Las autoridades judiciales o
administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución
de menores". Especial atención ha de ponerse a esta directiva –máxime dado las características del sistema
judicial argentino-, a fin de que el paso del tiempo no desvirtúe el espíritu del tratado puesto que la integración
del menor al nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, aun cuando el segundo
desplazamiento fuese conflictivo.
18. Que el art. 13, párr. 1°, inc. b, libera de la obligación de ordenar la restitución cuando: "b) Existe un
grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra
manera ponga al menor en una situación intolerable". El texto denota que en la jerarquía de valores que
sustentan la Convención, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente
frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho.
Ningún término contenido en el precepto es casual. Las palabras escogidas para describir los supuestos de
excepción (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o situación intolerable), revelan el carácter
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riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la
Convención. La causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el
país requirente –en el "sub judice", inexistente-, sino también a ponderar si la reinstalación en la situación
anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de
perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de
la convivencia con uno de sus padres. Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del
cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la
restitución (conf. Amtsgericht Darmstadt del 22 de julio de 1993 Fam RZ 1994, 184; Jöng Pirrung en J. von
Staudingers, obra citada en consid. 10, parág. 683 p. 272).
19. Que la información sobre la situación social del menor que pudiera lograrse en el país requirente, no
constituye una limitación sino una ampliación de las posibilidades probatorias de que dispone quien se opone
a la restitución. En este orden de ideas, constan los estudios ambientales y psicológicos llevados a cabo en
esta República, cuya ponderación es materia ajena al recurso extraordinario, máxime cuando no se advierte
irrazonabilidad en las apreciaciones que efectuó la titular de la asesoría de menores N° 6, en su intervención
de fs. 353/354 vta., el Asesor de Menores ante la Cámara, a fs. 408/414, y que fueron compartidas por los
jueces de la causa. Esa conclusión abarca las consideraciones que se formularon en el dictamen psicológico
en carácter de "inferencia pronóstica", puesto que no alcanzan a justificar un apartamiento de la regla general.
20. Que, por otro lado, no es un imperativo la consulta directa de la voluntad de la niña. El art. 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de garantizarle el derecho a ser
oído, ya sea "directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado", circunstancia
satisfecha en el "sub lite" dada la intervención del Asesor de Menores en ambas instancias. El tomar en cuenta
la opinión del niño siempre se halla supeditado a que haya alcanzado una edad y un grado de madurez
apropiados (art. 13, párr. 2°, Convención de La Haya; art. 12.1, Convención sobre los Derechos del Niño). De
los informes de la psicóloga y de la asistente social, surge que se trata de una niña "psíquicamente vulnerable
y lábil debido a la edad que detenta", que atraviesa por un estado de "confusión afectiva… por sentirse
virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres". Ello permite concluir que hace a su interés
superior el evitarle el conflicto psíquico de sentirse responsable de la elección entre uno de sus padres.
Por lo demás, en ningún momento del proceso la recurrente solicitó a los jueces que mantuvieran una
entrevista personal y directa con la niña; dicho planteo fue introducido con motivo del recurso extraordinario
ante esta Corte, lo que lleva a considerarlo como fruto de una reflexión tardía. Asimismo, en lo que interesa,
la posibilidad del párr. 2° del art. 13 de la Convención de La Haya se abre ante la "oposición" del niño a ser
restituido, es decir, ante su vehemente rechazo a regresar (conf. Oberlandes-Gericht Celle sentencia del 13
de noviembre de 1991 AZ 18 UF 185/91; Amtsgericht Ludwigshafen sentencia del 13 de diciembre de 1992 AZ
5d F 223/910, determinación que no ha sido de ningún modo detectada en los estudios psicológicos
efectuados en esta causa.
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21. Que, una vez armonizada la interpretación de la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la
sustracción internacional de niños con los principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño,
y despejada toda colisión, le corresponde a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del
Gobierno Federal, aplicar –en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a que el país está
vinculado (confr. causa G. 342 XXVI "Giroldi, Horacio D. y otro s. recurso de casación causa N° 32/93", fallada
el 7 de abril de 1995) a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida
por su incumplimiento, y en la convicción de que el ejercicio de la misión de los magistrados de decir el
derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados, es la contribución propia del Poder Judicial a la
realización del interés superior de la comunidad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la
sentencia apelada. Con costas. El tribunal exhorta a la apelante a colaborar en la etapa de ejecución de
sentencia a efectos de evitar a la menor una experiencia aún más conflictiva.- J. S. Nazareno. E. S. Petracchi.
A. Boggiano. A. C. Belluscio. G. A. Bossert. C. S. Fayt (en disidencia). R. Levene (h.). E. Moliné O'Connor (en
disidencia). G. A. F. López (en disidencia).
Disidencia de los Dres. Moliné O'Connor y Fayt
Considerando: 1° Que contra la sentencia de la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al
confirmar la de primera instancia, accedió el pedido de restitución de la menor D. W., formulado por su padre
mediante el procedimiento establecido en el "Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores" (ley 23.857), interpuso recurso extraordinario la madre de la niña, cuya denegación
dio lugar a la presente queja.
2. Que suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación que los jueces de la causa efectuaron
del tratado internacional en que la recurrente funda su derecho, por lo que el recurso extraordinario deducido
resulta formalmente procedente (Fallos: 306:1312). En tal sentido, cabe recordar que cuando se encuentra
en debate el alcance que cabe asignar a normas de naturaleza federal, este tribunal no se encuentra limitado
en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaración
sobre el punto disputado (Fallos: 308:647, entre otros).
3. Que cabe puntualizar, en primer término, que en autos no obra un requerimiento de restitución de
la menor emanado de un tribunal canadiense, y tampoco se pretende la ejecución de una sentencia
extranjera. Trátase de una presentación de carácter administrativo, formulada por el padre de la menor ante
la Autoridad Central canadiense para la aplicación de la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de Menores, y transmitido a la Autoridad Central de la República Argentina,
sin que ninguna autoridad canadiense, judicial o administrativa, se haya pronunciado acerca de su
procedencia ni menos aun requerido el envío de la niña. La petición fue acompañada por un resumen de los
hechos invocados por el denunciante, los formularios presentados con tal motivo, y diversas constancias
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relacionadas con una causa seguida ante un juzgado de Ontario para obtener la tenencia provisoria y definitiva
de la niña.
4. Que la menor, nacida en Canadá el 6 de febrero de 1990 y cuyos progenitores son argentinos, viajó
con su madre a la República Argentina en el mes de diciembre de 1993 con el propósito de pasar las fiestas
de fin de año con su familia. En el transcurso del mismo mes lo había hecho su padre, quien se hallaba de
acuerdo con tal viaje. Las desavenencias se produjeron cuando –en el marco de una separación matrimonial-
la madre de la niña resolvió no retornar a Canadá y mantener a su hija con ella. En el mes de febrero de 1994
el Sr. W. solicitó la asistencia de la Autoridad Central de la Provincia de Ontario para lograr la restitución de
su hija en los términos de la Convención de La Haya antes citada, pedido que fue presentado por la Autoridad
Central de la República Argentina ante el juez local.
5. Que la Convención de La Haya de 1980 (ley 23.857) prevé un rápido procedimiento para obtener la
restitución de menores al lugar de su residencia habitual, cuando hubiesen sido ilícitamente retenidos fuera
de ella.
Su objetivo primordial ha sido la protección del menor y en especial evitar los efectos perjudiciales que podría
ocasionar un traslado o una retención ilícita. Para el logro de ese objetivo, sus disposiciones articulan un
procedimiento tendiente a garantizar la restitución del menor (conf. Preámbulo, arts. 1 y 2), a cuyo efecto los
Estados contratantes están obligados a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan
en sus territorios los objetivos propuestos, debiendo recurrir a los procedimientos de urgencia de que
dispongan (art. 2).
6. La procedencia del trámite de restitución se encuentra supeditada a que se haya producido un
traslado o retención ilícita de un menor según los términos del art. 3. También es requisito para su aplicación
que el menor haya tenido su residencia habitual en un Estado parte, inmediatamente antes de la infracción
de los derechos de custodia o de visita y que no se haya alcanzado la edad de 16 años (art. 4). El cumplimiento
de las obligaciones que se imponen está a cargo de las autoridades centrales que se constituyan en cada uno
de aquéllos.
7. Que el procedimiento tiene por finalidad garantizar la "inmediata restitución" del menor "a su
residencia habitual" con el propósito de "restablecer la situación anterior" que fue turbada. Sobre la
persistencia de estos tres elementos se sustenta el trámite autónomo previsto por la Convención de La Haya,
de modo que si alguno de ellos no subsiste o es modificado, toda la estructura procedimental desaparece,
carente de virtualidad.
8. Que la requisitoria formal presentada por la Autoridad Central de Canadá (fs. 19/20, expediente
principal) no consta en la causa debidamente traducida. No obstante tal defecto –que, en el caso, afectaría la
regularidad de la pretensión incoada por el denunciante, conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Cód.
Procesal- cabe puntualizar que sólo comunica a la Autoridad Central de la República Argentina la existencia
del pedido formulado por el padre de la menor, para su consideración por las autoridades nacionales. En tal
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sentido, se limita a transmitir algunas de las circunstancias en que se funda la solicitud, sin hacerse cargo de
ninguno de los argumentos expuestos por el peticionante ni asumirlos como propios. Previene, asimismo, que
las autoridades judiciales o administrativas argentinas deberán abstenerse de decidir acerca de la procedencia
de los derechos de custodia de la menor, hasta tanto no sea resuelto que ésta no deba ser restituida según
las normas de la Convención, o hasta que haya transcurrido un período razonable sin que se haya radicado
una solicitud (art. 16, Convención de La Haya).
9. Que lo expuesto resulta relevante en orden al tratamiento de la cuestión que han efectuado los
tribunales de la causa, que se asemejó al de una rogatoria que debe ser cumplida. En realidad, el
requerimiento debió haber sido examinado como una solicitud de un ciudadano argentino transitoriamente
establecido en Canadá, que pretende que su hija continúe viviendo en ese país a pesar de que la madre de la
niña resolvió poner fin a su estadía en el extranjero. Esa petición se encuentra sometida a consideración de
las autoridades argentinas, que son las únicas que deben expedirse acerca de las cuestiones propuestas,
conclusión estrictamente acorde con lo dispuesto por la Convención de La Haya (arts. 13, 15, 16 y concs.) y
con lo peticionado por la Autoridad Central de Canadá (fs. 19/20 cit. "supra"), que reconoce la competencia
de las autoridades argentinas para resolver al respecto.
10. Que cabe señalar que existe discordancia entre el texto de la requisitoria formal de la Autoridad
Central de Canadá y el contenido de los formularios completados por el señor W. para obtener la restitución
de la menor, lo que no aparece salvado ni aclarado en los documentos anexos a la petición. En efecto, en el
pedido transmitido a la Autoridad Central de la República Argentina se solicita la restitución de D. W. en virtud
de un supuesto traslado ilegítimo que habría sido realizado por su madre, sin consentimiento ni conformidad
del denunciante. Esa hipótesis no fue alegada por el padre de la menor, quien sólo sostuvo que la niña había
sido ilícitamente retenida en este país.
11. Que ese defecto que presenta el pedido transmitido a las autoridades argentinas, bastaría para
desestimarlo, en razón de que impide a la parte a quien se atribuye haber infringido un derecho de custodia,
conocer cuál es la irregularidad que se le imputa, lo cual claramente obsta a que pueda invocar y probar lo
que hace a su derecho en los términos de los arts. 3 y concs. y 13 y concs. de la Convención de La Haya.
Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta el procedimiento judicial seguido, el tiempo transcurrido desde que
fue presentado el pedido de restitución y, fundamentalmente, la protección del interés de la menor, se
examinará la procedencia sustancial de la solicitud.
12. Que la Convención de La Haya define en el art. 3°, inc. "a" el concepto de traslado o retención ilícitos,
y declara que se considerarán tales: "Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia
atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con
arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes
de su traslado o retención."
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13. Que la citada Convención contiene diversas normas que complementan ese concepto. Así, en el art.
8, inc. "f", establece que la solicitud del peticionante de la restitución podrá incluir "una certificación o
declaración jurada expedida por una autoridad central o por otra autoridad competente del Estado donde el
menor tenga su residencia habitual o por una persona calificada con respecto al derecho vigente en esta
materia de dicho Estado". El art. 14 establece que, para determinar la existencia de un traslado o de una
retención ilícitos en el sentido del art. 3, las autoridades del país requerido podrán tener en cuenta
directamente la legislación y las decisiones dictadas en el Estado de la residencia del menor, sin necesidad de
recurrir a procedimientos concretos para probar su vigencia.
Por otra parte, el art. 15 prescribe que, antes de emitir una orden de restitución, el Estado requerido podrá
pedir que el demandante obtenga del Estado de la residencia del menor, una certificación que acredite que el
traslado o retención del menor era ilícito.
14. Que, según surge de las normas mencionadas, el procedimiento reglado por la Convención sólo
resulta aplicable cuando el menor haya sido retenido en infracción a la legislación vigente en el lugar en que
residía antes del hecho investigado. En el caso, no resulta controvertido que el lugar de residencia habitual de
la niña era Canadá, por lo que las autoridades del Estado requerido –la República Argentina- deben determinar
si la retención de la niña se ejerció en transgresión de las normas que sobre el punto rigen en el país
mencionado en primer término.
15. Que resulta evidente de lo expuesto que, en casos como el presente y dentro del marco de la
Convención de La Haya, constituye un requisito previo a dar curso a un pedido de restitución de menor, la
comprobación de que su retención es ilícita según las normas del Estado de la última residencia del niño. Para
facilitar ese cometido a las autoridades del Estado requerido –que son las que deben resolver acerca de la
procedencia de la solicitud (confr. arts. 3 y 15)- la Convención establece con flexibilidad los procedimientos
que posibilitan conocer el derecho aplicable.
16. Que, desde esa perspectiva, el pedido de restitución formulado por el señor W. aparece desprovisto
de todo fundamento legal, ya que ni ante las autoridades canadienses que recibieron su solicitud, ni durante
el transcurso del largo procedimiento seguido ante los tribunales argentinos, invocó o probó, en modo alguno,
la existencia de legislación vigente en Canadá que diera razón a su afirmación de que la madre de la niña la
había retenido en forma ilícita.
17. Que no se encuentra controvertido que, en el momento en que se produjo la desavenencia entre los
padres de la menor, ambos compartían su custodia y ejercían conjuntamente la patria potestad. En esas
condiciones, y dado que no existió traslado ilícito de la niña -único supuesto recogido por la autoridad
canadiense como agravio del padre, sin hacerlo propio en el documento que emite-, ya que su viaje a la
República Argentina fue consentido por el padre, deben sólo juzgar las autoridades argentinas si la madre
obró en infracción a la legislación canadiense al disponer que su hija permaneciera con ella, sin retornar al
Canadá.
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18. Que, en tal sentido, se observa una clara falencia en el razonamiento seguido por los tribunales de la
causa que, al omitir toda consideración del aspecto que constituye el eje para la aplicación de la Convención
de La Haya, emitieron una decisión carente de apoyo jurídico.
19. Que el fiel cumplimiento de los tratados internacionales conforme al principio de la buena fe (art. 26,
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados), impone a las autoridades encargadas de su aplicación
la cuidadosa revisión de los requisitos previstos en sus disposiciones. En el "sub lite", los recaudos exigidos –
incumplidos por el peticionante- preservan la armonía del orden jurídico internacional, en cuanto constriñen
al Estado requerido a considerar la legislación de otro Estado para sustentar la decisión que deben adoptar.
Si las autoridades argentinas admitieran una petición infundada, por la mera circunstancia de haberse
invocado en ella un tratado internacional -cuyas disposiciones el solicitante no acató-, estarían en realidad,
bajo la apariencia de cumplir un compromiso internacional, lesionando las normas que son producto de la
voluntad concurrente de los Estados signatarios.
20. Que, en las condiciones descriptas, el pedido de restitución "sub examine" sólo traduce un conflicto
entre la voluntad del padre de la menor, que pretende reunirse con su hija, y la de su madre, quien sostiene
idéntica pretensión en su favor. Ausente todo elemento que permita juzgar como ilícito el comportamiento
de la madre a la luz de la legislación canadiense -condición "sine qua non", según el art. 3, inc. a, de la
aplicación del Tratado, y sin haberse accedido a los medios que prevé la Convención para justificar la
procedencia del pedido, no cabe sino concluir que éste no puede ser admitido.
21. Que cabe agregar que la acción promovida ante el tribunal de Ontario para obtener la custodia de la
niña, fue iniciada con posterioridad a los hechos que fundan el pedido de restitución, por lo que la decisión
dictada por el juez interviniente carece de relevancia a los efectos del pronunciamiento que aquí se persigue.
Es del caso añadir que el art. 17 de la Convención establece que una sentencia con ese alcance no podría ser
invocada para denegar la restitución del menor y la posibilidad que admite de que sea evaluada su motivación
no puede concretarse en el "sub lite", dado que ésta no ha sido expresada en el fallo canadiense.
22. Que no puede dejar de señalarse que la Convención no se limita a establecer parámetros meramente
formales para resolver acerca de la suerte de un menor en las lamentables circunstancias que su contenido
regula. Como no puede ser de otra manera, considera, evalúa y pondera los efectos que las medidas
provisorias puedan arrojar sobre el menor, sometido a tan durísimas experiencias. En efecto, la admisión de
un pedido de restitución reconoce excepción para el Estado requerido cuando se demuestre por una de las
partes que "existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o
que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable" (art. 13, inc. b). Asimismo debe
considerarse que el art. 12 prevé que superado el plazo de un año entre el momento en que se produjo el
traslado o retención ilícitos y la demanda, la autoridad ordenará la restitución "salvo que quede demostrado
que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio".
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23. Que, en el caso, el informe pericial de la licenciada M. E. CH., obrante a fs. 194/197, advierte que: "la
eventual separación y distanciamiento entre la menor y su madre generaría un nuevo impacto psíquico de
posibles consecuencias dañosas en el marco de un estado básico de vulnerabilidad emocional y de un proceso
de elaboración de la crisis familiar y del desarraigo afectivo acontecido". Esto le generaría un nuevo proceso
de duelo por la figura materna, fracturando la díada básica y el proceso identificatorio normal propio de la
etapa de la primera infancia". Señala que: "Se trata de una menor lúcida e inteligente, psíquicamente
vulnerable y lábil debido a la edad que detenta"; que en la actualidad "no se detectan alteraciones en el
vínculo maternofilial, el cual es de características contenedoras". "La menor sufre proceso de duelo por
ruptura parental, por el distanciamiento de la figura paterna y vivencias larvadas de desarraigo, lo cual
constituye un manifiesto impacto psíquico. Se encuentra en estado de elaboración de la crisis familiar y
ambiental que afronta". "Una nueva separación, con posible fractura de la díada madre-hija se insertaría en
un momento de plena elaboración del duelo sufrido, sobrecargando una lábil y vulnerable organización
psíquica, generando así un nuevo impacto emocional en la menor". "Se recomienda apoyo terapéutico
inmediato". Se añade que "debido a su corta edad, el estado de vulnerabilidad psíquica de la menor es
considerable, debiendo afrontar en este marco de situación las pérdidas afectivas y los cambios ambientales",
"en este proceso se aferra al vínculo maternal encontrando allí un refugio y contención" (dictámenes de fs.
194/197 y 313).
24. Que esos exámenes psicológicos de naturaleza pericial, efectuados por profesionales altamente
calificados, cuya objetividad no ha sido cuestionada, son el resultado de la exploración de la personalidad de
D., mediante un conjunto de datos que surgen de su evolución psíquica conforme a su edad, historia personal
y ambiental y constelación parental. Tomando como base sus cinco años de edad, han establecido la dinámica
de los factores de riesgo que ofrece el colapso de la etapa yoica –de formación del yo- en que la menor se
encuentra y la prognosis de las consecuencias dañosas que desencadenaría la destrucción de la díada
materno-filial por causa de su separación de la madre. La privación del afecto materno en este momento de
su evolución y desarrollo, tendría consecuencias de tal gravedad que no sólo perturbarían su conducta y
personalidad en esta etapa de su vida, sino que desorganizaría su evolución afectiva y mental posterior. Los
avances de la psicología en el conocimiento de la influencia de los factores psicógenos en la conducta infantil,
así como su proceso de maduración –en términos del profesor Nicolás Tavella- "contribuyen a la diagnosis y
enfoque terapéutico" y permiten elaborar una prognosis sobre la base de elementos proporcionados por la
psicología clínica y la psicopatología (confr. Tavella, Nicolás M., "Aplicación de los test al estudio de los
problemas psicológicos", en Telma Reca y otros, "Problemas Psicológicos en Pediatría", p. 85, Ed. Eudeba,
Buenos Aires, 1977).
25. Que esa prognosis asume grados de certidumbre apenas se advierte que el eventual regreso de la
menor tendría por escenario una situación muy diferente de la anterior, no sólo por la ausencia de la madre,
sino por la presencia de una mujer extraña en el que fue su hogar, incorporada por el padre. Esta situación de
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absoluto desamparo en que quedaría la menor pone de relieve la arbitrariedad de las decisiones de primera
y segunda instancia y de qué modo mal interpretaron la letra y el espíritu que anima a la Convención de La
Haya, que ha consagrado, como valor talismático, el principio según el cual el niño es sujeto y no objeto de
derechos y que sus intereses son de importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia.
Y que el procedimiento articulado para el retorno de un niño, es sólo un medio instrumental que debe ceder
ante cualquier duda razonable de dañar la formación de su yo, perjudicar su evolución y desarrollo, sin advertir
que su medio habitual de vida se ha modificado, con la formación de una nueva y auténtica constelación
parental, todo lo cual destruye y hace añicos la presunción de que "el bienestar del niño se alcanza volviendo
al "statu quo" anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos", sin el examen y valoración de sus
efectos de acuerdo con su edad, evolución, desarrollo e integración a sus nuevos ámbitos de vida.
26. Que, en relación de correspondencia con lo expuesto, se desprende del informe ambiental que "toda
la familia de D., salvo su padre, está en Argentina y la menor está en contacto permanente con todos", que
concurre a un jardín de infantes sin que "presente ningún tipo de problemas" y que "está muy bien adaptada
e integrada con sus compañeros". En sentido concordante señaló que "existe un vínculo afectivo muy fuerte
entre D. y su madre" y que "la menor sufriría mucho una separación". Este cúmulo de circunstancia debe
privilegiarse en interés del menor, tal como lo consagra el art. 3 de la "Convención sobre los Derechos del
Niño", al disponer que en todas las medida que tomen los tribunales y que conciernan a éstos se atenderá al
"interés superior del niño". Tal mandato ha sido firmemente asumido por esta Corte al establecer que los
menores -a más de la especial atención que requieren de quienes están obligados a su cuidado, de los jueces
y de la sociedad toda- sólo pueden ser sujetos y nunca objetos de derechos de terceros (Fallos: 310:2214).
27. Que, en lo que atañe a la cuestión precedentemente expuesta, la sentencia recurrida exhibe una
ostensible carencia de fundamentación. Ello es así porque el a quo, no sólo no se hizo cargo de la falta de
sustento jurídico del pedido de restitución, sino que prescindió de toda consideración seria del informe
pericial psicológico, pese a su incuestionable valor decisivo para dar una respuesta adecuada al problema
suscitado, dentro de las pautas inequívocamente establecidas por la Convención de La Haya. Del mismo modo,
el pronunciamiento resistido muestra su mayor debilidad de fundamento en la falta de ponderación del factor
tiempo en relación con la estabilidad psíquica y emotiva de la menor, pues pese a que la cámara admitió la
trascendencia que en el caso
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revestía ese factor, vinculado con la justificada dilación del procedimiento, sólo se limitó a ordenar que esa
circunstancia fuera puesta en conocimiento de las autoridades canadienses simultáneamente con la
restitución, sin medir prudencialmente las consecuencias nocivas que el cumplimiento de ese mandato podría
acarrear a la niña.
28. Que constituye asimismo una circunstancia relevante a considerar la de que, por obra del padre, se
ha modificado la situación anterior, es decir el pretenso "statu quo". No resulta discutible entonces que la
restitución de la menor importaría "grave riesgo psíquico", conforme lo prevé la Convención de La Haya. En
este sentido es falaz, como se insinúa en autos, que la oposición a la restitución signifique premiar al autor de
una conducta indebida o reconocer el imperio de los hechos consumados. El diseño del Convenio no autoriza
–ni en forma directa ni oblicua- a incriminar el comportamiento de los adultos ni a establecer sistema alguno
de recompensas, de los cuales puedan ser prenda los menores, inocentes y siempre acreedores del quebranto
en las relaciones de los mayores.
29. Que, en atención a que la Convención de La Haya se inscribe dentro del marco de los tratados
internacionales que persiguen la más amplia protección de los intereses de los niños menores de edad, y a
que idéntico fin persigue la Convención sobre los Derechos del Niño, que reviste jerarquía constitucional en
orden a lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, corresponde puntualizar que la decisión
que se adopta no ampara una conducta ilegítima para la legislación argentina. Esa aclaración se formula al
solo efecto de ratificar la atención primordial que merece el amparo de los niños menores de edad, que dichos
tratados imponen como directiva general y que exigen que este tribunal verifique en grado máximo la
regularidad de las decisiones que dentro de su marco se adopten.
30. Que, en tal sentido, no puede dejar de considerarse que la conducta de la madre de la niña en la
emergencia, no sólo no aparece manifiestamente reprochable, sino que se inserta en un contexto en que no
cabe presumir una potestad exclusiva del padre para decidir la residencia de la menor, en un momento en
que ambos progenitores ejercían su custodia en forma conjunta.
En primer lugar, porque ante la separación de los padres, opera como necesaria consecuencia que los hijos
quedan en poder de uno u otro de los progenitores, sin que esa circunstancia, que es un hecho irremediable
e insuperable, pueda ser considerada en principio como ilegítima.
En segundo término, como mero ejemplo de que la facultad ejercida no es una conducta en sí misma
reprochable para la legislación argentina -dado que es aplicable la ley canadiense- y si debiera juzgarse según
su contenido, cuando ambos progenitores comparten la patria potestad, el menor no puede salir del país sin
la autorización de ambos (art. 264, "quater", inc. 4°, Cód. Civil), y si uno de los padres no diera su
consentimiento, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar (art. cit. "in fine"). Antes del dictado de
una resolución en tal sentido –en principio- no podría calificarse como ilícita la conducta de ninguno de los
padres. A esa evaluación no habría de resultar ajena –en un caso como el sub examine- la pauta prevista en el
art. 206 del
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Cód. Civil, que establece que en caso de separación, los menores de cinco años quedarán a cargo de la madre,
salvo causas graves que afecten el interés del menor. No hay, pues, ante la falta de conocimiento de la ley
aplicable ni siquiera indicios de que el comportamiento de la madre pudiera ser manifiestamente reprochable
máxime ante una niña que tenía tres años cuando se produjeron los hechos. Conviene resaltar que el debate
acerca del discernimiento de la patria potestad en favor del padre -seguido ante el tribunal de Notario-
aparece en el caso como la consecuencia de un conflicto que llevó al matrimonio a una separación de hecho,
y que el desacuerdo que motiva el pedido de restitución constituye un hecho enmarcado en ese contexto,
pero anterior en el tiempo y susceptible del tratamiento previsto en el citado art. 264 "quater" del Cód. Civil
para la legislación argentina.
31. Que, en conclusión, no hay requerimiento de entrega de la menor por parte de autoridad extranjera,
que la actuación de ésta se limita a poner en conocimiento del gobierno argentino la denuncia del padre de
la niña, para que en esta sede se resuelva la procedencia de la restitución al lugar de residencia habitual; que
la condición exigida por la Convención para su aplicación requiere determinar la ilicitud del acto conforme la
legislación canadiense, recaudo que no se ha cumplido en la especie; que aunque esa omisión bastaría para
excluir la entrega exigida, también se ha acreditado el grave riesgo que ello implicaría para la menor
comprometida, todo lo cual excluye la procedencia de la petición intentada.
32. Que es por ello que la claridad de las normas de derecho internacional en que se encuadra el pedido
de restitución "sub examine" determina que caiga, sin remedio, la pretensión unilateral del padre de la menor,
por carecer de los recaudos mínimos que permitan calificar como ilícita la pretensión de la madre de continuar
viviendo junto a su hija en la República Argentina, elemento cuya concurrencia exige "sine qua non" la
Convención de La Haya para la admisibilidad del pedido de restitución. La decisión consulta, asimismo, el
interés de la menor en orden a la preservación de su equilibrio psíquico en las actuales circunstancias y la
normalidad de su evolución futura, así como el proceso de integración a un nuevo ambiente y universo
parental, a la vez que la modificación de su situación anterior -a la que ya no podría ser restituida- por haber
su padre constituido una familia nueva. Es deber de este tribunal velar por el puntual cumplimiento del
compromiso internacional asumido por el Estado Argentino al suscribir dicha Convención, a la vez que
asegurar el cumplimiento de los tratados que, como la Convención de los Derechos del Niño, tienen jerarquía
constitucional e imponen garantizar el bienestar de los menores de edad.
33. Que, en ese orden de ideas, no puede concebirse que el propio instrumento destinado a proteger al
menor se vuelva contra él, ni tolerarse la indiferencia de los jueces frente a tal comprobación. Sus decisiones
no afectan tanto a éstos como a las partes mismas, particularmente en el "sub lite", en que el destino de una
niña menor de edad se encuentra comprometido. Se sigue, pues, atendiendo a las circunstancias
comprobadas de la causa, a las normas establecidas en el Convenio y a los principios que lo inspiran, que
corresponde revocar el pronunciamiento recurrido y, en uso de las facultades que confiere el art. 16 de la ley
48, denegar la restitución de D. W.
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Por ello, se declara procedente la queja, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, se revoca la
sentencia recurrida y se rechaza el pedido de restitución de D. W.- E. Moliné O'Connor. C. S. Fayt.
Disidencia del Dr. López
Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que
confirmó la dictada en primera instancia en cuanto había ordenado la restitución a Canadá de la menor D. W.,
en los términos de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la madre
de la niña, M. G. O., dedujo el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a esta queja.
2. Que, según constancias del expediente principal (cuya foliatura se citará en lo sucesivo), las
actuaciones se iniciaron con una presentación de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Dicho organismo actuó en su carácter de Autoridad
Central de la Convención mencionada. La finalidad de la presentación fue poner en conocimiento del juzgado
interviniente el pedido de restitución de la menor D. W., formulada por la Autoridad Central de Canadá. Se
adjuntó, en esa oportunidad, copia de una sentencia de la Corte de Ontario, del 7 de marzo de 1994, que
otorgó la custodia de la menor a su padre, E. M. W.
3. Que, después de celebrada la audiencia señalada a los fines del art. 36, inc. 2° del Cód. Procesal, de
practicado el peritaje psicológico a la menor y de requerida la opinión de los funcionarios del Ministerio
Público correspondientes, la juez de primera instancia dictó sentencia disponiendo el cumplimiento de la
rogatoria diplomática, decisión que fue apelada por la demandada.
4. Que, sustanciado el recurso y evacuadas las vistas conferidas al Asesor de Menores y al Fiscal de
Cámara, el a quo emitió su pronunciamiento. Su línea argumental partió de la base de que no correspondía
evaluar el instrumento de auxilio judicial internacional con las previsiones del exequatur pues debía atenderse
prioritariamente a la vía administrativa autorizada por la Convención de La Haya, aplicable en función de la
residencia habitual de la menor, extremo este último que, en el caso, no había sido discutido. Desde esa
perspectiva desechó los planteos tendientes a objetar la regularidad de la decisión judicial que sustentó el
pedido de restitución, fundados, por una parte, en la virtual incompetencia del tribunal canadiense y, por
otra, en la presunta vulneración del derecho de defensa de la demandada. Acerca de este último aspecto
enfatizó que la documentación acompañada con la solicitud inicial permitía afirmar que "prima facie" la
defensa de la madre de la menor le estaba garantizada respecto de una materia que, según la legislación
argentina, es insusceptible de reunir efectos de cosa juzgada y que resulta modificable según las exigencias y
comprobaciones que, en definitiva, sean más convenientes para la seguridad y salud física o espiritual de los
hijos. En otro orden, advirtió que aunque la restitución fue requerida de inmediato, todo el tiempo que corrió
hasta el dictado de la sentencia fue necesario para conocimiento del tribunal de las consecuencias incidentales
para la menor. Sin perjuicio de ello, entendió que la demora no configuró excepción a las disposiciones del
Convenio, por lo menos de modo fehaciente, como para impedir el progreso inmediato del reintegro. No
obstante, dada la trascendencia de esos extremos -que la parte afectada podría hacer valer ante la jurisdicción
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de los tribunales requirentes- decidió que debían ser comunicados a la autoridad canadiense juntamente con
el cumplimiento de la restitución solicitada.
5. Que, en su apelación federal, la recurrente reedita su planteo atinente a que la sentencia extranjera
que se intenta ejecutar ha violado el derecho de defensa en juicio. Afirma que, frente a ello, no es viable
siquiera la medida cautelar ordenada. Alega, asimismo, que es errónea la consideración del a quo respecto de
que el último domicilio conyugal fue Canadá dado que este país habría considerado a los cónyuges como
"visitantes" con autorización de permanencia por tiempo limitado. Destaca, también, que la sentencia ha
desatendido específicas disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Convención de La
Haya, en especial, con respecto a esta última, las que en determinadas circunstancias autorizan la oposición
a la restitución requerida. Por último, arguye que se ha prescindido de la prueba que acredita que la menor
está actualmente integrada a la comunidad argentina.
6. Que existe cuestión federal bastante para habilitar la competencia de esta Corte en tanto la materia
del pronunciamiento apelado se halla vinculada con el alcance de determinadas cláusulas contenidas en un
tratado internacional (Fallos: 306:1312). Asimismo, como tiene establecido el tribunal, lo atinente a la
interpretación de los tratados internacionales suscita cuestión federal de trascendencia a los efectos de esta
vía extraordinaria (confr. art. 280, Cód. Procesal y lo resuelto, entre otras, en la causa registrada en Fallos:
314:1324, consid. 3°) y, en tales condiciones, no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de
las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto controvertido (art. 16,
parte 2°, ley 48 y Fallos: 308:647 y sus citas, entre otros).
7. Que el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
ratificado por la República Argentina mediante ley 23.857, ha tenido por finalidad la protección del menor, en
el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita.
Para el logro de dicho objetivo, sus disposiciones prevén un ágil procedimiento de carácter administrativo
tendiente a garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así
como asegurar la protección del derecho de visita (confr. su preámbulo y arts. 1 y 2). Al efecto, los Estados
contratantes están obligados a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus
territorios respectivos los objetivos propuestos, debiendo recurrir a los procedimientos de urgencia de que
dispongan (art. 2). La procedencia del trámite de restitución se encuentra supeditada a que se haya producido
un traslado o retención ilícita de un menor cuyos presupuestos de configuración se determinan en el art. 3.
También es requisito para la aplicabilidad de la Convención que el menor haya tenido su residencia habitual
en un Estado contratante, inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita y que
no haya alcanzado la edad de 16 años (art. 4). El cumplimiento de las obligaciones que se imponen está a
cargo de autoridades centrales de los Estados contratantes (art. 6).
8. Que, la solicitud de restitución puede ser promovida por toda persona, institución u organismo que
sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia. El
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interesado debe dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro
Estado contratante para que, con su asistencia, quede garantizada la restitución (art. 8). Se prevé un plazo de
un año desde producida la sustracción o retención para efectuar el requerimiento (art. 12). La tramitación
deberá desarrollarse sin demoras (art. 11). Se prohíbe al Estado requerido juzgar sobre la cuestión de fondo
de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente
Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un lapso razonable sin que se haya
presentado una demanda en virtud del Convenio (art. 16).
El examen de las disposiciones mencionadas, consideradas desde un punto de vista eminentemente técnico,
permite concluir que, según los lineamientos de la Convención, la protección perseguida se asimila a una
acción de carácter posesorio, cuyo objeto no es reorganizar el ejercicio de la autoridad parental sino encauzar
la reacción ante una vía de hecho configurada por el desapoderamiento impuesto a quien ostentaba en forma
personal o compartida la guarda de un menor, obviamente, contra su voluntad (confr. Bertrand Ancel,
"Conflits de juridictions", Revue Critique de Droit International Privé, 82, oct.-déc. 1993, p. 658).
9. Que, los presupuestos que autorizaban la iniciación del trámite de restitución, de conformidad con
las directivas del Convenio -mencionadas en los considerandos precedentes- se han verificado en la especie,
tal como lo han entendido los jueces de la causa. Baste señalar, al respecto, que no ha sido materia de debate
que, hasta el momento del traslado de la menor D., ambos progenitores ejercían sobre la pequeña los
derechos inherentes a la patria potestad. Tampoco se controvirtió la configuración de la retención de la menor
por parte de su madre ni la temporalidad del pedido de restitución formulado por su padre. Además, la
formalización de la solicitud ante la autoridad Central de Canadá aparece justificada por el hecho de haber
sido ese país el lugar de "residencia habitual" de la niña. Cabe precisar, acerca de este punto que, dentro del
diseño del Convenio, lo determinante para viabilizar su aplicación no es el último domicilio conyugal sino el
lugar en que el menor ha permanecido en forma estable hasta el momento en que se produjo el traslado. En
tal sentido cobra especial relevancia la circunstancia de que, en el caso, no se ha discutido que la menor vivió
en Canadá desde su nacimiento hasta el momento del traslado, cuando ya había alcanzado la edad de cuatro
años, lapso más que suficiente para cubrir la exigencia de habitualidad a que se refiere la norma. Frente a ese
hecho resulta irrelevante que, como se alega, la estadía del matrimonio en Canadá no haya revestido en su
inicio carácter definitivo o que las autoridades de ese país sólo hayan autorizado su permanencia por tiempo
limitado.
10. Que, por otra parte, cabe reparar en que las únicas causas que autorizan a denegar el pedido de
restitución son las taxativamente determinadas por el art. 13 de la Convención. En lo que al caso interesa, la
cuestión se centra en los alcances que cabe atribuir a la disposición del inciso b) del mencionado artículo en
cuanto establece que la autoridad del Estado requerido podrá oponerse a la procedencia del reclamo si "…
existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de
cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable".
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11. Que para una correcta inteligencia de la cláusula aludida es preciso destacar la preeminencia que
corresponde asignar al interés del menor en la toma de decisión sobre su restitución. En tal sentido es
incuestionable que la disposición examinada imparte una directiva precisa: el derecho del niño a no ser
desarraigado de su residencia habitual cede ante el interés que posee, como toda persona, a no ser expuesta
a un daño físico o psíquico o ubicada en una situación intolerable.
Dicho postulado primordial sobre la preeminencia del interés del menor, pese a no figurar explícitamente en
el texto del articulado de la Convención, está establecido de manera expresa y solemne en el preámbulo como
pauta orientadora para la interpretación. Allí se destaca, en lo pertinente, que "… los intereses del menor son
de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia". También el mencionado
interés superior ha sido objeto de especial atención en la Convención sobre los Derechos del Niño -hoy con
jerarquía constitucional; art. 75, inc. 22, Carta Magna-, cuyas disposiciones fueron expresamente invocadas
por la apelante. A la luz de la directiva mencionada, fuerza concluir que aun cuando el interés personal del
guardador desposeído debe prevalecer sobre el del autor de la vía de hecho, se desdibuja y cede ante el interés
superior del niño.
12. Que, en resguardo del mencionado interés superior y con el fin de determinar la virtual existencia de
causas que justificaran la negativa a la restitución, se imponía efectuar en el caso un exhaustivo examen de la
situación psicofísica de la menor y discernir cuáles serían las consecuencias que derivarían del reclamado
retorno a Canadá. Acerca de este aspecto cabe destacar que, si bien en la economía de la Convención aplicable
se procura un regreso inmediato del niño y se tiende con ello a dar un cierto carácter de automaticidad a la
medida, tal mecanismo no debe conducir a que se confiera al menor un tratamiento asimilable al de una cosa
disputada entre copropietarios. De tal modo, al momento de adoptar una decisión, no es posible obviar que
la naturaleza humana del objeto de la discordia imprime al modelo posesorio de restitución un cierto número
de alteraciones significativas que deben ser necesariamente sopesadas. En tal sentido, el órgano judicial no
puede ser un sujeto inanimado que, al decir de Montesquieu, resulte "ni más ni menos que la boca que
pronuncia las palabras de la ley" ("Del espíritu de las leyes", p. 124, Ed. Claridad, 1922). Por el contrario, su
función, lejos de ser meramente reproductiva, debe orientarse a formular una interpretación creativa de la
norma tendiente a asegurar el valor justicia.
13. Que, en lo que concierne a la cuestión precedentemente expuesta, la sentencia recurrida exhibe una
ostensible carencia de fundamentación. Ello es así pues el a quo, sin expresar razón alguna, prescindió de la
consideración del informe pericial psicológico, pese a su incuestionable valor decisivo para dar una adecuada
respuesta al problema suscitado. Esa circunstancia autoriza a que el Tribunal haga excepción en el caso a la
regla según la cual, lo atinente al examen de la prueba es materia ajena al recurso extraordinario y, en
consecuencia, proceda a valorar el peritaje preterido. De él se desprende que la niña tiene conocimiento de
la imposibilidad de reunir a sus padres nuevamente frente a lo cual se plantean otras alternativas para
solucionar el problema como ser, pasar períodos con cada uno de ellos. Se señala, asimismo, que la niña se
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encuentra cursando un síndrome específico a raíz de la crisis familiar y está elaborando la angustia que este
proceso le genera. En todo este devenir -prosigue- se aferra al vínculo maternal encontrando refugio y
contención. Concluye que de esta manera se configura una situación para cuya resolución se torna
prácticamente imposible no engendrar algún efecto sintomático en la menor, reiterando que una nueva
separación afectiva podría recargar su organización psíquica ya afectada.
14. Que, al contestar las aclaraciones requeridas, la psicóloga forense enfatizó que "la fractura de la díada
madre-hija y del proceso identificatorio normal, propio de la etapa de la primera infancia, podría afectar la
personalidad de la menor de manera dañosa. Este efecto dañoso es producto de la confusión afectiva a la cual
la menor está sometida al sentirse virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres, lo cual es una
problemática de muy difícil tramitación psíquica, especialmente para una niña de tan corta edad".
Para una evaluación integral de la situación actual de la menor -que el pronunciamiento del tribunal no puede
desconocer- debe tenerse en cuenta que, como también surge del informe examinado y de las demás
constancias de la causa, la menor ha permanecido en la Argentina, donde tiene familiares directos, por más
de un año y medio y que durante ese lapso se integró en un jardín de infantes sin inconvenientes, ni siquiera
con el idioma pues posee una dicción clara del castellano.
15. Que, frente al cuadro fáctico descripto, no es ocioso remarcar que la restitución internacional,
materia de la Convención aplicable, procura devolver inmediatamente al menor al país del cual fue
irregularmente alejado para evitar que se profundicen o agraven los perjuicios sufridos por esa ruptura
abrupta del medio donde estaba viviendo. En tal sentido, cobra especial significación la regla que determina
que el reclamo debe ser articulado dentro del año de acaecido el traslado o la retención (art. 12, Convención).
Pero, aun en los casos en que -como ocurre en el "sub lite"- la solicitud ha sido presentada en forma
tempestiva, no puede prescindirse de la ponderación del factor tiempo en relación con la estabilidad psíquica
y emotiva del menor, máxime cuando existen evidencias de su ulterior arraigo a un nuevo medio, producto
de su permanencia por un período mayor al estipulado en la norma, en razón de la tramitación de los procesos
administrativos o judiciales.
16. Que en la valoración del extremo recientemente mencionado el pronunciamiento resistido muestra
su mayor debilidad de sustento pues, pese a que la cámara admitió la trascendencia que en el caso revestía
el factor tiempo, vinculado con la justificada dilación del procedimiento, sólo se limitó a ordenar que esa
circunstancia fuera puesta en conocimiento de las autoridades canadienses simultáneamente con la
restitución, sin medir prudencialmente las consecuencias nocivas que el cumplimiento de ese mandato podía
acarrear a la niña.
17. Que, en definitiva, a juicio de esta Corte las conclusiones periciales, evaluadas conjuntamente con la
situación actual de la menor ya descriptas, revelan claramente que un nuevo desarraigo se traducirá
necesariamente en un daño cierto para su salud psíquica. En consecuencia, ante el deber que imponen las
disposiciones internacionales aplicables de resguardar el interés superior de la niña, corresponde revocar el
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pronunciamiento recurrido y denegar la restitución requerida en los términos del art. 13 de la Convención de
la Haya.
La decisión a que se arriba torna innecesaria la consideración de los restantes planteos articulados por la
apelante.
Por ello, se declaran procedentes la queja y el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se
deniega la restitución solicitada en la rogatoria con que se iniciaron estas actuaciones. Sin costas, en razón de
la índole de las cuestiones debatidas. Agréguese la queja al principal, hágase saber al Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto.- G. A. F. López.
C., R. A. E. c. G., A. A. s. exhortos y oficios. CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 12/08/15
Lomas de Zamora, a los 12 días de agosto de 2015, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que
integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Familia, Sala I, del Departamento Judicial
de Lomas de Zamora, Dres. Javier Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi, con la presencia del Secretario
actuante se trajo a despacho para dictar sentencia la causa nro. 72572, caratulada: "R. C. A. E. c. G. A. A. s.
exhortos y oficios". De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió
plantear las siguientes CUESTIONES: 1ero.- ¿Es justa la sentencia dictada? 2do.- ¿Qué corresponde decidir?
Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Javier
Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi.
VOTACIÓN. A la primera cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice: I.- La señora Jueza titular del Juzgado de
Familia Nro. 3 departamental dictó sentencia a fs. 223/232 rechazando el pedido de reintegro internacional
solicitado por la Sra. A. E. R. C., de nacionalidad paraguaya, con documento C.I. paraguayo Nro. y D.N.I.
argentino Nro., con domicilio en …, República del Paraguay, a través de la Autoridad Central de la aplicación
del Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y de la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores respecto de la menor L. E. G. R.,
nacida el 26 de abril de 2007 en la ciudad de Buenos Aires, República Argentina, DNI , hija de la peticionante
y el Sr. A. A. G., DNI , con domicilio en … Todo ello, sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva oportunamente
el órgano judicial que resulte competente sobre la cuestión del derecho de custodia de la referida menor y su
correlativo derecho de visitas del progenitor no conviviente (art. 16, 18, 75 inc. 22º de la Constitución
Nacional, art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, arts. 11 y 14 de la Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores y art. 12, 13 y 20 del Convenio de la Haya de 1980 sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores). Impuso las costas en el orden causado por
haberse creído las partes con derecho a reclamar, no correspondiendo la regulación de honorarios a la titular
de la Unidad de Defensa
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Civil Nro. 20 Departamental, Dra. Marcela Silvina Pellizzi en virtud del beneficio de litigar sin gastos
oportunamente solicitado atento lo normado por el 1ero. párrafo del art. 23 de la CIRIM. Por otro lado, reguló
los honorarios profesionales a la Dra. Z., N. en la suma de pesos un mil doscientos y a la Dra. D. S., A. A. en la
suma de pesos cuatro mil seiscientos (arts. 1, 9, 10, 16, 28, 54 y 57 D-ley 8904/77) con más el aporte de ley e
I.V.A. en caso de así corresponder.- El pronunciamiento fue apelado a fs. 236 por la Defensoría Oficial
interviniente, cuyo memorial luce a fs. 251/256. Corrido el pertinente traslado, el mismo fue acompañado a
fs. 260 por la Asesoría de Incapaces actuante, no mereciendo réplica de la parte demandada.
Radicadas las presentes actuaciones en esta Sala, a fs. 265 se dispuso la comparencia de la niña L.E.G.R., la
cual fue entrevistada por este Tribunal conforme surge del acta de fs. 271.
A fs. 276 se dispuso la citación del Sr. S. R. (abuelo de la niña) a efectos que brinde declaración testimonial, la
cual se plasmó en el acta de audiencia de fs. 286/288. Asimismo, se dispuso también mediante la providencia
antes señalada la realización de un amplio informe psicológico a la niña, el cual fue realizado por el Licenciado
Néstor Carreño -Perito Psicólogo afectado al equipo técnico del Juzgado de Familia NRO. 1 de este
Departamento Judicial-, conforme surge del informe de fs. 302/304.
Dicho informe pericial, mereció el pedido de explicaciones obrante a fs. 311 (parte demandada), evacuado por
el experto a fs. 320/321, siendo este último observado por la Asesoría de Incapaces interviniente a fs. 331, lo
cual motivó las explicaciones vertidas a fs. 335.
A fs. 343 se llamó la causa para dictar sentencia por providencia que se encuentra consentida.
DE LOS AGRAVIOS: II.- La Sra. Defensora titular de la Unidad de Defensa Civil Nro. 20 de este Departamento
Judicial se agravia del rechazo de la pretensión de restitución internacional deducida argumentando, en
sustancia, que no se encuentra acreditada la excepción de grave riesgo aducida. Cuestiona la valoración del
informe psicológico de fs. 69/71 y ampliaciones de fs. 169/171 y fs. 202. En la misma dirección, observa la
configuración de la excepción al retorno con pie en la negativa de la menor, punto sobre el cual sostiene que
el hecho de dar su opinión no convierte al menor en juez de su propio proceso, ni obliga al magistrado a
compartir su parecer o a sentenciar en el sentido en que el niño se ha manifestado como aquí se evidencia
palmariamente al dotar a las expresiones de la niña de una aptitud definitoria de la cuestión a desmedro de
la vigencia de la ley y la responsabilidad internacional asumida por el Estado Nacional y la propia obligación
del Juez frente al acreditado secuestro y retención de la niña.
Agrega que, en este sentido, la CJN ha ratificado que las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la
capacidad de los menores tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por el plexo de leyes
protectivas de los derechos de la niñez.
En consecuencia y de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos,
que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos, así como la actuación por derecho propio en un proceso
en calidad de parte.
Asimismo, la apelante aduce que en autos se ha acreditado efectivamente la ilicitud del traslado de la niña.
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CONSIDERACIÓN DE LAS QUEJAS: III.- El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores en su preámbulo expresamente enuncia que "los Estados signatarios del presente Convenio,
profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las
cuestiones relativas a su custodia.
Deseosa de proteger al menor en el plano internacional de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un
traslado o una retención ilícita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución
inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del
derecho de visita. Han acordado concluir un Convenio a estos efectos y convienen las siguientes
disposiciones". En este mismo sentido cabe agregar también que la Convención de los Derechos del Niño se
encuentra en la cúspide de la pirámide normativa nacional (arts. 31 y 75 inc. 22 C.N) y, particularmente su art.
3, en cuanto establece que: "En todas las medidas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial
a que se atenderá será el interés superior del niño".
Estos intereses tienden al reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la
defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. El niño es un sujeto de protección y no
un objeto de amparo (Grossman, "Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de
familia", La Ley, 1993-B, 1089).
Ahora bien, dicho interés superior, es un concepto jurídico indeterminado que debe ser discernido por los
jueces en cada caso, de acuerdo a las circunstancias fácticas concretas del mismo. Señala Cecilia Grossman en
"Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad, Universidad, 1998"; que este concepto se encuadra
dentro de las llamadas "definiciones marco", ya que no resulta sencillo establecer su alcance, pues es una idea
en permanente evolución y transformación, que necesariamente varía entre los distintos estados ratificantes
según sus pautas culturales y sociales.
Esta impecable expresión de contenido del principio señalado resulta absolutamente pertinente para decidir
en los presentes autos.
IV.- Que a fin de determinar qué se entiende por retención ilícita, debemos ajustarnos a lo normado por el
Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores adoptado el 25 de octubre de
1980 por la 14ª sesión de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado.
Aprobado en nuestro país por la ley 23.857 en su artículo 1 dispone que la finalidad del presente Convenio
será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera
ilícita en cualquier Estado contratante; b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno
de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.
En el artículo 2 establece que los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar
que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los
procedimientos de urgencia de que dispongan.
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Continuando con el estudio del mismo, en el artículo 3 se describe con precisión cuándo el traslado o la
retención de un menor se considerarán ilícitos.
Esto tiene lugar cuando se hayan producido en infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente
en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención
(inciso A).
Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o
de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención (inciso B).
El derecho de custodia mencionado en el inciso A puede resultar, en particular, de una atribución de pleno
derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.
Nuestro Máximo Tribunal tiene dicho que ante un pedido de restitución en los términos de la Convención
sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (C.H. 1980), receptada por nuestro país en
virtud de la ley 23.857, el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezcan la
calificación de ilícitos. Dicha cualidad ha de determinarse coordinando el tenor de la custodia conforme al
derecho vigente en el país de residencia habitual del menor, inmediatamente anterior a la ocurrencia del
evento (art. 3 y 5 inc. "a" C.H. 1980). (SCBA, C 110829 S 18-4-2012) De la documentación acompañada obrante
en autos surge sin duda alguna que la residencia habitual de la niña se hallaba en la República de Paraguay,
hasta su viaje a la Argentina. (fs. 7, 10, 14, 51/54, 126/137) El artículo 14 del Convenio dispone que para
determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del Artículo 3º, las autoridades
judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las
decisiones judiciales o administrativas, ya sean reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia
habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa
legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables.
Conforme se extrae de los escritos constitutivos del proceso, las partes resultan contestes en que la tenencia
de la menor L. quedaría a cargo de su madre, residiendo en la República del Paraguay. Ello en virtud del
convenio arribado en el juicio de divorcio existente entre las partes y de trámite en nuestro país (fs. 51/54 y
126/137). Tampoco se encuentra cuestionado que por medio de su abuelo materno, el Sr. S. R., la niña L. fue
traída a su padre sin contar con autorización de su madre. (fs. 128).
La Suprema Corte Provincial tiene dicho al respecto que si de la ponderación del derecho extranjero vigente
en el ordenamiento jurídico de la residencia habitual que el niño tenía antes del traslado en la República
Argentina, surge que ambos progenitores tienen la custodia compartida de su hijo, uno solo de ellos carece
de facultad para mudar el domicilio de su hijo sin el consentimiento del otro (art. 3 y 5 inc. "a" de la C.H. 1980),
tornando ilegal su traslado o retención en estas condiciones, a menos que se configure una situación
excepcional de las taxativamente previstas en los arts. 15 y 20 de la Convención. (SCBA, C 110829 S 18-4-
2012).
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V.- Ahora bien, no obstante que el Convenio de La Haya establece la obligación del Estado requerido de
restituir inmediatamente al niño, el mismo instrumento contempla una serie de excepciones mediante las
cuales aquél podrá eximirse de cumplir con dicha obligación.
Esas causales de excepción están descriptas en el art. 13, el que se encuentra redactado de la siguiente
manera: "No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que
se opone a su restitución demuestra que: … a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo
de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue
trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención o b) existe un
grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra
manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo
negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución,
cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta
sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades
judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor,
proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor"
Deviene oportuno resaltar que Nuestra Corte Provincial tiene dicho que ante la solicitud de restitución
internacional del menor, la facultad de denegar el retorno debe ser entendida como una hipótesis que para
tornarse operativa, requiere que el niño presente un extremo de perturbación emocional superior al que
normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una
situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de
residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (SCBA, C 110829 S 18-4-2012). El artículo 19 del
Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores expresamente prevé que una
decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre restitución del menor no afectará la cuestión de
fondo del derecho de custodia.
Mismo sentido tiene el artículo 15 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores.
Nuestra Corte tiene dicho que ante el pedido de restitución internacional, tratándose de los estados
signatarios de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (C.H. 1980), el
tribunal requerido no debate con quién o dónde debe vivir el menor, sino sólo la determinación y reintegro a
la jurisdicción competente -de la que fuere sustraído el menor ilegalmente y fuere su residencia habitual-
quien resolverá, en definitiva, el conflicto (SCBA, C 110829 S 18-4-2012).
En la misma línea ha sostenido también que el proceso de reintegro de hijo no tiene por objeto dilucidar la
aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia, sino brindar una solución de urgencia y
provisoria, sin dejar que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión
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inherente a la tenencia por ante el órgano competente del lugar de su residencia habitual anterior al traslado,
desde que el propio CH1980 prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención
ilícita y ello no puede ser extendido al derecho de fondo (conf. art. 16, CH1980). (SCBA, C 117172 S 9-10-2013).
VI.- Que al definir la configuración del "grave riesgo", el máximo Tribunal Nacional ha sostenido que la facultad
de denegar el retorno requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que
residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (Fallos 333:604 y sus citas; SCBA Ac. 119.110 S 10-06-
2015).
A los efectos de indagar sobre la existencia de la excepción contemplada –y esgrimida por el progenitor de la
niña-, la cual motivó en parte el pronunciamiento apelado, este Tribunal dispuso la realización de un amplio
informe psicológico, el cual luce a fs. 302/304 y fuera realizado por el Licenciado Néstor Carreño. El experto
concluyó allí que "…de la evaluación realizada se infiere que la niña L. presenta al momento de la misma signos
visibles de angustia, las cuales la propia niña sitúa, en su decir, en relación lógica con situaciones que dice
haber vivido con su madre y la pareja de esta última".
En virtud de las explicaciones solicitadas a fs. 311/313 por el progenitor de la niña y la ampliación solicitada a
fs. 318 por este Tribunal respecto a si una eventual restitución de la niña L. al Estado Requirente (República
del Paraguay) podría configurar un grave riesgo para su integridad psíquica, o exponerla de cualquier modo a
una situación de peligro psíquico intolerable, el experto actuante sostuvo que "…puede decirse que un
encuentro "brusco", entendiendo por ello inesperado e intempestivo de la actora con la niña de autos puede
resultar perjudicial para el psiquismo de la misma…" y que "…en el actual estado de situación de la conflictiva
resulta riesgoso para la integridad psíquica de la niña úna eventual restitución´; sería confrontarla sin
elaboración subjetiva alguna con todo lo que la angustia. Una eventual restitución demandaría de un trabajo
de revinculación previo, en el que al mismo tiempo pueda evaluarse la posición subjetiva de la madre de la
niña en el vínculo materno filial". (el resaltado es propio). Dichos asertos fueron motivo del pedido de
explicaciones formulado a fs. 331 por la Asesora de Incapaces interviniente, interrogantes que merecieran la
respuesta obrante a fs. 335. En torno a ellos, concluyó el experto que "Un 'eventual regreso al estado
requirente' supone en lo fáctico un acontecer que no es inocuo para la niña. El mismo, en el marco jurídico en
el que se situaría, muy probablemente propiciaría en la niña el malentendido y el supuesto en el que habría
caído quien suscribe, es decir, la posibilidad del encuentro con su madre lo cual, tal fuera informado, resulta
una escena angustiante para L. En el marco discursivo actual el eventual regreso al Estado Requirente, en caso
de realizarse en compañía de su padre implicaría un marco de contención que posiblemente favorezca el
posicionamiento de L. en dicha circunstancia…". (fs. 335) El informe psicológico de fs. 69/71 y ampliaciones
de fs. 169/171 y fs. 202 da cuenta de una similar situación de la niña al momento de ser practicados. En estos
informes se hace mención al temor de la niña por volver a vivir con su madre y la pareja de ésta ("…manifiesta
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su temor de regresar con su mamá y se angustia y llora al mencionar a G." y que "…a L. la atemoriza el posible
regreso al Paraguay, poniendo especial énfasis en la figura de G. a quien identifica como muy amenazante…"
-fs. 202-), que "…presenta evidentes síntomas somáticos de situaciones traumáticas no procesadas, tales
como arrancarse su cabello (tiene falta de cabello en el centro de su cabeza) y patología respiratoria…" y que
"…si bien es imposible exactamente determinar la situación de la niña en el vecino país, si se observa clara y
contundentemente su bienestar en la situación actual y su preferencia por el status que ha alcanzado…".
Que el análisis conjunto de estos dos informes producidos en la causa, me llevan a la convicción que se
encuentra debidamente acreditada la excepción contemplada en el inciso B del artículo 13 del Convenio sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y en el inciso B del artículo 11 de la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ya sea por el hecho que la misma vuelva a pasar
por las situaciones traumáticas que no ha podido resolver y que la llevaron a auto flagelarse, o bien por agravar
el cuadro psíquico del que dan cuenta los informes psicológicos analizados (arts. 384 y 474 del C.P.C.C.). VII.-
Que, con relación a la valoración de la opinión de la niña L. en torno su manifiesta oposición a la restitución,
debo recordar que los dispositivos legales supranacionales a los que vengo haciendo referencia efectivamente
facultan a las autoridades de aplicación a rechazar la restitución del niño o niña cuando se comprobare que
aquél se opone a regresar, y a juicio de la autoridad, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta
su opinión.
Es importante destacar que tanto en la audiencia celebrada en la instancia de origen (fs. 201) como en la
llevada a cabo en este Tribunal (fs. 271), la niña L. expuso libremente ante el suscripto –y en forma categórica-
su voluntad de no volver a la República del Paraguay junto a su madre y la pareja de aquélla, exponiendo
adecuadamente sus vivencias, miedos y deseos.
Dicha declaración, en consonancia con los hechos que surgen de los informes psicológicos practicados en
autos, en mi opinión excede la mera disconformidad con un modelo de crianza o el celo excesivo de su madre
y su actual pareja en la aplicación de correcciones disciplinarias.
No comparto en absoluto lo sostenido por la Sra. Defensora Oficial recurrente sobre el punto, en tanto
relaciona –a mi criterio equivocadamente- una supuesta incapacidad absoluta de derecho de la menor con su
derecho a ser oída, y que su opinión efectivamente sea tenida en cuenta para la decisión que los jueces
debemos tomar sobre su persona.
Los hechos denunciados (que la actual pareja de la madre la bañaba con el lado verde de la esponja de cocina,
y que era sometida a maltrato verbal -declaración de fs. 165/166- y físico), valorados en forma conjunta con
los restantes elementos de juicios señalados en los párrafos precedentes, resultan a mi criterio determinantes
para valorar la opinión de la niña –quien cuenta con ocho (8) años de edad-; a la cual, vale aclarar, estimo con
capacidad y madurez suficiente para manifestar, como efectivamente lo hizo, su intención de no regresar a
Paraguay y residir con su padre en este país. (art. 11 CIRIM y art. 13 CH1980) El Código Civil y Comercial de la
Nación introduce en su artículo 26 el concepto de autonomía progresiva de la persona menor de edad y la
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necesidad de escuchar al menor en toda cuestión que lo involucre, siguiendo el principio rector del artículo
12 de la Convención de los Derechos del Niño.
La efectiva realización del concepto de autonomía progresiva requiere la previa escucha del niño, niña o
adolescente de que se trate, frente a cualquier cuestión que lo involucre. Esta exigencia surge ya de la previa
ley 26.061 que, receptando el principio general del art. 12 CDN, incorporó al art. 3º -como recaudo integrante
del concepto de interés superior- el derecho de los niños a "ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en
que se manifiesten, en todos los ámbitos", respetando "su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento, y demás condiciones personales".
También otros artículos de la norma especificaron este derecho: así, el art. 24 contiene el derecho del niño a
"participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan
interés (…) "[en] todos los ámbitos (…) estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural,
deportivo y recreativo" (Cfr. arts. 19, 27 CDN; Herrera, M - Caramelo, G - Picasso, S; "Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado", Tomo I pág. 71, Infojus, 2015) La extensión o alcance del derecho a la escucha fue
especificada en el plano convencional internacional por medio de la Observación General 12/2009 del Comité
sobre los Derechos del Niño (en adelante, Comité DN), sobre el derecho del niño a ser oído.
Para dicho Comité, la escucha no constituye únicamente una garantía procesal, sino que se erige como
principio rector en toda cuestión que involucre o afecte al niño, niña o adolescente, sea en los ámbitos
judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales, comunitarios, etc. Dice así la Observación referida:
"… El artículo 12 de la Convención establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que lo afectan y el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en
cuenta, en función de la edad y madurez del niño. Recae así sobre los Estados partes la clara obligación jurídica
de reconocer ese derecho y garantizar su observancia escuchando las opiniones del niño y teniéndolas
debidamente en cuenta.
Tal obligación supone que los Estados partes, con respecto a su respectivo sistema judicial, deben garantizar
directamente ese derecho o adoptar o revisar leyes para que el niño pueda disfrutarlo plenamente.
Según la Observación referenciada, el ejercicio de este derecho-garantía no puede estar condicionado ni a
pisos mínimos etarios ni a la presencia de cierto grado de madurez en el niño: todo niño o niña tiene derecho
a ser oído. Así, "… los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar
sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad
para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño
probar primero que tiene esa capacidad (…) el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del
niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites
de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan…" (párrs. 19 y
21; ídem anterior).
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Con relación a las nociones de edad y madurez suficiente, se afirma: "… Estos términos hacen referencia a la
capacidad del niño, que debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar
al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso. El artículo 12 estipula que no
basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de
que el niño sea capaz de formarse un juicio propio".
Estos razonables principios –hoy reconocidos derechos de raigambre
legal, constitucional y supraconstitucional-, también son reconocidos en mayor o menor medida por la
legislación del Estado Requirente, en tanto el Código de la Niñez y Adolescencia de Paraguay (Ley 1680/01
de ese Estado) establece en su artículo 92 que "El niño o adolescente tiene derecho a la convivencia con sus
padres a menos que sea lesiva a su interés o conveniencia, lo cual será determinado por el Juez conforme a
derecho. En todos los casos de conflicto, el Juez deberá oír la opinión del niño o adolescente y valorarla
teniendo en cuenta su madurez y grado de desarrollo. (fs. 15 vta.; nota dirigida al embajador Horacio A.
Besabe por la autoridad Central del Estado Paraguayo en materia de Restitución Internacional de Menores).
VIII.- No corresponde considerar a los efectos pretendidos lo solicitado a fs. 314, pues la petición de restitución
que es objeto de autos ha sido interpuesta dentro del plazo de un (1) año establecido en el artículo 12 del
Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y artículo 14 de la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Por lo demás, se ha dicho sobre el tópico que "… en el régimen convencional la integración conseguida en el
nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento
de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo, pues la estabilidad lograda como
consecuencia de un traslado ilícito a otro país por parte de cualesquiera de los progenitores no es idónea para
sustentar una negativa a la restitución (C.S.J.N., Fallos: 333:604; entre otras). Excepción hecha de cuando la
solicitud o demanda de restitución haya sido promovida con posterioridad al año desde ocurrido el traslado o
retención ilícitos (art. 12, CH1980), situación que en la especie no concurre (fs. 1/57), pues de lo contrario,
bastaría el posible retraso en el trámite por parte de las autoridades judiciales o administrativas del Estado
requerido para perjudicar definitivamente los intereses del solicitante". (SCBA, Ac. 118.134, sent.
17/12/2014). IX.- Como corolario de lo hasta aquí expuesto, estimo justo confirmar la sentencia apelada en
cuanto rechazó el pedido de restitución internacional de la niña L.E.G.R., fundado en las excepciones
contenidas en el artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
y el artículo 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, es decir, el grave
riesgo en la efectivización de la restitución y la oposición del niño a la misma, lo cual dejo propuesto al
Acuerdo. (art. 12 CDN, art. 13 CH1980, art. 11 CIRIM, arts. 26 y 2642 CCyC, art. 3 y cdntes. ley 26.061, y art.
92, ley 1680/01 de la República de Paraguay).
En virtud de estas consideraciones, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
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A la misma primera cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por consideraciones análogas y compartir los
fundamentos expuestos, TAMBIÉN VOTA POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice: Visto el Acuerdo logrado al tratar la cuestión que
antecede, corresponde confirmar la sentencia apelada.
Las costas de Alzada habrán de ser soportadas en el orden causado (art. 71 y 274 CPCC). ASÍ LO VOTO.
A la misma segunda cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por compartir fundamentos, VOTA EN IGUAL
SENTIDO. Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente SENTENCIA: En el Acuerdo quedó establecido
que la sentencia es justa y debe ser confirmada.
POR ELLO, CONSIDERACIONES del Acuerdo que antecede y CITAS LEGALES, confírmase la sentencia apelada.
Costas de Alzada en el orden causado.
Regístrese. Notifíquese y, consentida o ejecutoriada, devuélvase a la instancia de origen.- J. A. Rodiño. C. R.
Igoldi.
Q., A. c. C., M. V. y otro s. reintegro de hijo. CNCiv., sala J, 24/09/15
2º instancia.- Buenos Aires, de Septiembre de 2015.- Y

VISTOS Y CONSIDERANDO:
Estos autos vienen a conocimiento del Tribunal con motivo de los recursos extraordinarios interpuestos por la
parte demandada y por la Defensora de Menores de Cámara contra la resolución dictada por este Tribunal a
fs. 996/999 de los presentes por la cual se revoca la decisión apelada y se ordena la inmediata restitución de
las niñas, V. y V. Q., disponiéndose que aquella se lleve a cabo en la forma y condiciones que minimicen los
riesgos psicológicos a los que aquellas pudieran verse expuestas al concretarse el traslado, debiendo el juez
“a quo” supervisar estrictamente tales condiciones.
La actora articula el recurso aludido mediante el escrito que obra a fs. 1112/1123, cuyo traslado fue
contestado por el actor a fs. 1036/1058 y la Sra. Defensora de Menores de Cámara con la pieza que luce a fs.
1061/1071, también contestado por el actor a fs. 1073/1085 y por la demandada a fs. 1087/1089.
A fs. 1106 obra el dictamen del Sr. Fiscal General.
Sin perjuicio de destacar que ninguno de los remedios procesales interpuestos cumpliría en principio con los
requisitos previstos por la acordada 4/2007, en lo concerniente a la materia bajo análisis, es menester señalar
que esta Sala no desconoce que, si bien incumbe a la Corte Suprema de Justicia de la Nación juzgar sobre la
existencia o no de arbitrariedad en las resoluciones judiciales, ello no exime a los órganos judiciales de resolver
circunstanciadamente si la apelación federal, “prima facie” valorada, cuenta con fundamentos suficientes en
los agravios vertidos para dar sustento a la invocación de un caso inequívoco de carácter excepcional, como
lo es el de arbitrariedad (C.S.J.N., Fallos 310:1014 y 2122, 311:64; 313:934; 317:2291; id., 19/11/2008,
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“Perugini, Raúl Alfredo c. D’Alessandro, Carlos Eduardo”, Fallos 331:2583; id., 07/04/2009, “Astudillo, Silvina
Patricia c. Honorable Junta Electoral”, Fallos 332:761, entre otros).
No obstante, no por ello puede soslayarse el carácter excepcional y restrictivo que, en forma reiterada, la
Corte ha señalado con respecto al recurso extraordinario por la causal de arbitrariedad de la sentencia.
Así, a efectos de ese necesario estudio, si bien no se trata de un asunto sencillo precisar la arbitrariedad de
una sentencia, si puede advertirse que la decisión impugnada se sustenta en fundamentos ajenos –como
regla- al remedio de excepción que se intenta (cfr. Palacio Lino E. “El recurso extraordinario federal”. Pág. 19
y pág. 187); fundamentos que, al margen de su acierto o error, obstan, como se adelantara, a la descalificación
del fallo como acto jurisdiccional.
No pasa inadvertido que en la decisión cuestionada -ni tampoco en los autos conexos sobre tenencia- este
Tribunal no se pronunció acerca de la entrega de las niñas a su padre, tal como parecen interpretar los
recurrentes, ni le atribuyó el ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental, por cuanto en ambos
pronunciamientos la cuestión resuelta versó sobre la competencia del juez extranjero para valorar su situación
particular y la procedencia de la restitución solicitada a los Estados Unidos de Norteamérica.
En el caso, el prolongado período de tiempo transcurrido y las circunstancias particulares planteadas, harán
menester disponer de mecanismos efectivos que en la etapa de ejecución permitan preparar a las niñas para
los cambios que dicha restitución traerá aparejada, sin que ello se convierta en causal de demora y, en caso
de resultar necesario, solicitando las medidas de cooperación que se estimen necesarias al Estado requirente
para garantizar su bienestar (Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre
de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores Cuarta parte – Ejecución).
Tal, es, por lo demás, el criterio adoptado en el art. 2642 del Código Civil y Comercial ahora vigente, que
dispone expresamente en su segundo párrafo que el juez competente que decide la restitución de una
persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las
soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.
De tal modo, podemos afirmar que del pronunciamiento cuya razonabilidad descalifica el recurrente, no
surgen desaciertos que permitan tacharla de arbitraria o afirmar que ha sido emitida sobre la base de la mera
voluntad de las magistradas votantes. Incluso cuando los recurrentes la estimen equivocada, en función de su
discrepancia, el criterio seguido por aquellas al resolver en la forma que lo hicieron no puede afirmarse
contradictoria, incoherente o inconciliable con las constancias objetivas que resultan del proceso, ni que se
haya configurado un notorio desvío de las leyes aplicables.
Recuérdese que la doctrina de la arbitrariedad es de aplicación estrictamente excepcional y no puede
pretenderse, por su intermedio, el reexamen de cuestiones no federales cuya solución es del resorte exclusivo
de los jueces de la causa, toda vez que no pretende convertir a la Corte Suprema en un Tribunal de tercera
instancia, ni tiene por objeto corregir fallos equivocados, o que se reputen tales, desde que sólo atiende a
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cubrir defectos realmente graves de fundamentación o razonamiento, que impidan considerar a la sentencia
dictada como acto jurisdiccional (CSJN, Fallos 274:35; 276:132; 278:135; 295:165; 302:142).
Es por tales argumentos, y lo dispuesto por los arts. 14 y 15 de la ley 48, el Tribunal RESUELVE: Rechazar los
recursos extraordinarios interpuestos por la parte demandada a fs. 1112/1123 y por la Sra. Defensora de
Menores de Cámara a fs. 1061/1071, con costas a la vencida (art. 68 del CPCC).
Regístrese, notifíquese a la Sra. Defensora de Menores de Cámara en su despacho y a las partes por Secretaría,
comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada
N° 15/13 art. 4°) y, oportunamente, devuélvase.- M. del R. Mattera. B. A. Verón. Z. D. Wilde.
S., D. c. R., L. M. s. reintegro de hijo. SCBA. 30/05/12.
La Plata, mayo 30 de 2012.-

Antecedentes
El Tribunal de Familia nº 1 del Departamento Judicial de La Plata rechazó el pedido de restitución
internacional de las menores C., M. F. y V. S. R. planteado por la Defensora Oficial en representación de su
progenitor, señor D. S. (fs. 166/172).
Se interpuso, por la referida funcionaria, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 175/179).
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia.
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
El doctor de Lázzari dijo:
1. Las presentes actuaciones fueron iniciadas por la titular de la Unidad de Defensa n° 5 de La Plata, a raíz del
exhorto recibido en el que se requería la restitución de las niñas C., M. F. y V. S. a su padre, el señor D. S.,
quien reside en la ciudad de Corigliano Calabró, Italia.
El tribunal de familia interviniente rechazó el pedido de restitución internacional interpuesto.
Fundó su decisión en que si bien, según surge de sus propios dichos, la demandada incumplió el compromiso
de retomo a Italia (sin perjuicio de valorar que pudo tener motivos para hacerlo) el interés de las niñas, a la
luz de la prueba producida, toma conveniente su permanencia en el actual medio familiar, escolar y social a
fin de evitar consecuencias posteriores en su salud psíquica y/o física (art. 13 de la ley 23.857).
3. Contra dicho pronunciamiento, se alzó la señora Defensora Oficial por vía del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley en el que denunció infracción a los arts. 3º, 4º, 5º, 13 y ccs. de la ley 23.857; 3º, 11,
12 y ccs. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la doctrina legal de la Corte.
Adujo en suma que la ilicitud se configuró con la retención de las niñas en Argentina, que no se ha demostrado
la excepción del art. 13 inc. “b” de la ley 23.857 y que el interés superior de estas menores se vincula con
crecer en un espacio en el que se respeten sus derechos, los cuales no pueden supeditarse a la conveniencia
de los adultos.
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4. El recurso es fundado.
5. Veamos las circunstancias de la causa:
Se iniciaron las presentes actuaciones por la doctora M. B., titular de la Unidad de Defensa n° 5 de La Plata, a
raíz del exhorto recibido y en el que se le requiriera la restitución de las niñas de autos a su padre, el señor D.
S., quien reside en la ciudad de Corigliano Calabro, Italia.
Manifiesta que –según el relato del señor S.- la progenitora, señora L. M. R., con fecha 6 de septiembre de
2008 se dirigió a la Argentina, junto con las menores, para visitar a los abuelos maternos teniendo fecha de
regreso el 21 de septiembre del mismo año; agrega que compró tanto los tickets aéreos de ida como de vuelta
y que a la fecha (3/VIII/2009) no han regresado a su domicilio.
Solicita como medida cautelar urgente, la prohibición de salida del país de las menores, así como la prohibición
de innovar el actual domicilio, hasta la oportunidad en que se resuelva la restitución (fs. 89/89 vta.).
A fs. 99 luce informe del Asistente Social quien se constituyó en el domicilio de la demandada y se entrevistó
con la señora R.. Refiere que el grupo familiar se encuentra integrado por sus tres hijas, su actual pareja, el
señor M., las tres hijas de éste M. (14 años), J. (12 años) y P. (10 años) y la señora A. M., progenitora del
referido M.. Que se encuentran en buen estado de salud, de vivienda y concurren al colegio. Expresa la
demandada “yo siempre tuve problemas con él (actor)… era maltratada, él consumía drogas y tenía problemas
de alcoholismo y esto producía muchos problemas en la convivencia y con las nenas… así que decidí venirme
a la Argentina, él (actor) me firmó el pasaporte… después cuando yo estaba acá (refiriéndose a la Argentina),
vi que las nenas estaban bien y decidí no volver a Italia…” (v.fs. 101).
A fs. 108, se hizo lugar a la medida cautelar solicitada.
Encontrándose debidamente notificada la señora R. (fs. 119/120) no contestó el traslado del pedido
internacional en término, dándose por perdido el derecho para contestar la demanda (fs. 122).
A fs. 123, el tribunal mantiene entrevista con las menores C. y M.F., respetando el deseo de V. de no querer
participar.
La señora R. manifiesta que: “se escapó de Italia en función de que se llevaban mal por violencia… que al ver
lo bien que se encuentra en este país decidió no volver y mantiene la tesitura de no regresar por el peligro
que encierra el carácter y la adicción de S. …”.
A fs. 124/125 luce pericia psicológica. De allí surge que la niña mayor manifiesta situaciones de violencia y
expresa que no desea regresar a su país de origen. M. y V. –por su parte- se mantuvieron calladas y distantes.
A fs. 151/152 se repite pericia.
A fs. 134/139 la señora R. intenta contestar el traslado conferido anteriormente, el que fue desestimado por
el tribunal por extemporáneo (fs. 156/158).
A fs. 163, dictamina la señora Asesora de Incapaces, entendiendo que el deseo de las niñas de quedarse en el
país coincide con su interés superior, por lo que entiende que cabría rechazar la pretensión incoada, ya que
se encuentran configuradas las excepciones previstas por la ley (art. 13, ley 23.857, Convención de La Haya).
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6. Se ventila en autos un pedido de restitución, en los términos del Convenio sobre aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores de La Haya –CH 1980- y la intervención de la República Argentina –
requerida como estado de refugio- pasa en primer término por verificar la concurrencia de los presupuestos
de aplicación de dicho instrumento, receptado internamente por la ley 23.857.
El mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezcan la calificación de ilícitos.
Dicho carácter ha de determinarse coordinando el alcance de la custodia, atribuida conforme al derecho
vigente en el país de residencia habitual de los menores, inmediatamente anterior a la ocurrencia del evento
(arts. 3º inc. “a” y 13 inc. “a”), con la directiva que emana del art. 5º inc. “a”, según la cual cualquier custodia
– por ser tal el sentido del CH 1980- debe comprender necesariamente, la facultad de decidir sobre el lugar
de residencia.
Adquiere particular relevancia entonces el derecho italiano vigente al tiempo del desplazamiento.
Dice el art. 155 del Código Civil de ese país: “El cónyuge cuyos hijos se les asigna, salvo decisión en contrario
por el tribunal, tiene el ejercicio exclusivo del poder por encima de ellos, deberá cumplir las condiciones
impuestas por el tribunal. A menos que se indique lo contrario, las decisiones de mayor interés para los niños
son adoptadas por ambos cónyuges. El cónyuge cuyos hijos no están asignados tiene el derecho y el deber de
velar por su educación y puede acudir a los tribunales si considera que las decisiones tomadas han sido
perjudiciales para su interés”.
A su vez el art. 316 del mismo ordenamiento referido al ejercicio de la patria potestad dice: “… El poder es
ejercido conjuntamente por ambos padres”.
7. A la luz de tales directivas y lo que surge de sus propios dichos cabe concluir que la señora R. no
estaba habilitada para fijar la residencia de sus hijas fuera del territorio italiano, sin la anuencia del otro
progenitor. Y al así hacerlo, fue en detrimento de derechos actuales, relevantes en los términos del CH 1980.
Si bien las menores fueron trasladadas a la Argentina con la autorización del recurrente, la retención de las
mismas en Argentina lo fue de forma ilícita.
8. Ahora bien, acreditada la ilicitud del traslado o la retención, la autoridad judicial o administrativa del
Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u organismo
que se opone a ella demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un
peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable (art. 13
inc. “b”, 1º párrafo, CH 1980) o si el propio menor se opone a la restitución siempre que por su edad y madurez
resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones (art. 13 inc. “b”, 2° párrafo).
El tribunal de familia actuante consideró acreditadas las circunstancias de excepción del art. 13 CH 1980
mencionadas, aunque, tal como lo señala el señor Subprocurador General, no se desprende del fallo
específicamente cuál situación de excepción consideró probada, haciendo mención a la integración de las
niñas y adolescentes en la ciudad de La Plata.
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Habla el señor juez que llevó la voz en el acuerdo, en términos generales, del “vehemente rechazo a regresar”,
de la conveniencia de que permanezcan las menores en Argentina “a fin de evitar consecuencias posteriores
en su salud psíquica y/o física” y del “interés de las niñas” (v. fs. 171 vta./172), sin que se encuadre
concretamente el contenido de cada una de estas aseveraciones en las causales de excepción mentadas.
Entiendo, por el contrario, que ninguna de las excepciones del citado art. 13 se configura en forma fehaciente
en estas actuaciones.
Las excepciones previstas en el inc. “b” se refieren a situaciones en las que la sustracción internacional de un
menor ha tenido realmente lugar pero en las que su retorno sería contrario a su interés. Ha subrayado la Corte
Suprema el enfoque riguroso con que debe afrontarse el examen de cualesquiera de las excepciones posibles,
pues admitir una desactivación automática del mecanismo restitutorio por la mera oposición de una de las
partes a retomar al país requirente, equivaldría a dejar todo el sistema diseñado por la comunidad de naciones
a merced de la voluntad unilateral de la misma (W.,D.C./S.D.D.W. s/n demanda de restitución de menor, sent.
del 22 de noviembre de 2011).
a) En este sentido, la señora R. al estar emplazada a estar a derecho y adoptar una actitud totalmente
omisiva, al no contestar el traslado conferido con la consecuencia de darse por decaído el derecho a contestar
demanda, cerrándose en definitiva la oportunidad de alegar y probar que en su caso corresponde excepcionar
el reclamo de reintegro por alguna de las hipótesis que la propia Convención prescribe (grave riesgo para el
menor, etc., art. 13), no ha hecho uso de los medios en que se funda el derecho cuyo reconocimiento
pretende.
b) Ahora bien, de la restante prueba obrante en el expediente, en particular las pericias y de la escucha
del menor cabe hacer las siguientes consideraciones.
Al definir la configuración de “grave riesgo” (art. 13 inc. “b”, 1]) la Corte Suprema ha dicho que la facultad de
denegar el retorno, requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que
residencia o la desarticulación de su grupo conviviente. Dijo también que en el régimen de la CH 1980, la
integración conseguida en el nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo
para excusar el incumplimiento de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo; agregó,
afinando el concepto, que la estabilidad lograda como consecuencia de un traslado ilícito a otro país por parte
de cualesquiera de los progenitores, no es idónea para sustentar una negativa a la restitución (Fallos: 333:604).
Tal situación excepcional no surge de la prueba producida.
En efecto, si bien la licenciada Rocco en la entrevista que tuvo con las niñas dio cuenta que en el relato de C.,
la figura paterna aparece desde un lugar de represión y control más que desde un lugar ordenador, de
contención y afecto (fs. 124/125) y del “estado angustioso de las niñas frente a la posibilidad de regreso a su
país de origen” (fs. 151/152), concluyó en ambos dictámenes “que la presente intervención es una apreciación
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parcial del conflicto y que para acceder a una evaluación total del mismo serian necesarias más intervenciones
incluyendo a todos los integrantes del grupo familiar” (fs. 128 y 151 vta.).
Lo que surge de estos dictámenes no permite, a partir de la estrictez requerida en su ponderación, tener por
acreditada la situación excepcional aludida (art. 375, C.P.C.C.).
A su vez, la licenciada K., cumplimentando una medida para mejor proveer dictada por este Tribunal a efectos
de que se pronuncie específicamente sobre la incidencia en las niñas de un eventual traslado a Italia y la
configuración en el caso de un supuesto excepcional de “grave riesgo” en punto a su mejor interés (art. 36,
C.P.C.C.; fs. 221 y 230) dictaminó “Este proceso de separación conyugal no evidencia diferencias
psicopatológicas con lo esperable en este tipo de procesos. Si se tienen en cuenta los factores de riesgo en las
separaciones o divorcios altamente destructivos: morbilidad (tendencia al suicidio), fracasos escolares,
enfermedades psicosomáticas, severas perturbaciones psicológicas (trastornos en el desarrollo, trastornos de
ansiedad, trastornos en la alimentación) las niñas C., M. F. y V. S. no presentaron estos signos al momento de
ser evaluadas” (fs. 233/234).
El “grave riesgo” para justificar la negativa del pedido restitutorio –reitero- no ha sido acreditado en la medida
exigida en el marco del convenio.
c) Una apreciación singular merece la postura de las niñas a ser retornadas a Italia y que fuera explicitada en
las entrevistas con la psicóloga (fs. 124/125 y 151/152)y en la audiencia llevada a cabo por este Tribunal en
presencia de la señora Asesora de Incapaces y la perito psicóloga (fs. 203).
En efecto, de los informes recién explicitados y de la escucha de las niñas y adolescente en la audiencia recién
aludida, en particular de los dichos de C., dan cuenta de un vínculo disfuncional con su progenitor a partir de
una dinámica donde ha predominado el acto sobre la palabra, episodios de violencia, que traen un mal
recuerdo de la figura paterna asimilándola a sensaciones de temor; del mismo modo a las restantes hermanas
les alcanza una preocupación o temor ante la posibilidad de regreso a Italia por represalias, tal como han sido
amenazadas al efectivizarse el regreso (fs. 124-128, 203).
Ahora bien, tal como explicité, del informe llevado a cabo por la licenciada K. para aventar cualquier duda que
pueda suscitarse en punto a su mejor interés en cuanto al eventual traslado a Italia para evaluar si se
configuraba el supuesto excepcional de grave riesgo, la licenciada fue concluyente en que no se presentaron
signos para justificar su no regreso (fs. 232 vta.). Si a ello se suma que la progenitora no aportó datos que
permitieran evaluar la supuesta violencia que habría ejercido el progenitor con sus hijas cuando vivían en Italia
que permitiera abrir juicio sobre si la restitución podría exponerlas a un grave peligro físico o psíquico,
entiendo que con los elementos obrantes en la causa, no alcanzan para apartarme de la referida conclusión,
pese a la voluntad de las niñas y adolescente de no regresar.
Y aún suponiendo que la objeción manifestada por C., por ser la mayor y dada su edad, pudiera hacerse
efectiva a su respecto y en el marco de la discrecionalidad que compete al juez al valorar tal excepción, tengo
para mí que la separación de las hermanas, en función de que C. se quedara en la Argentina y sus hermanas
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regresaran a Italia, no sólo no es razonable sino que es potencialmente dañina para las tres (v. INCADAT
HC/E/NZ 533). Cabe recordar aquí que el temperamento que propicio restitución de las niñas a Italia no implica
resolver definitivamente la custodia de las menores, pues esto es materia del juez competente, a saber, el
magistrado del lugar donde las niñas tenían su residencia habitual. Ello así, pues, las normas convencionales
descansan en gran medida en la idea subyacente de que existe una especie de competencia natural de los
tribunales de la residencia habitual del menor en un litigio relativo a su custodia (informe Pérez-Vera, parág.
66).
Sin embargo, también debo agregar que de lo actuado en la causa resulta perceptible el grado de
preocupación e inestabilidad que provoca a las menores la posibilidad de regreso a Italia ante lo que se
representan como futuras reprimendas del padre. Es por ello que, en atención a las consecuencias y
proyecciones que involucra esta decisión, considero necesario anoticiar de esta circunstancia a las autoridades
del país requirente, en el marco de plena colaboración de los Estados que es uno de los objetivos y fines de la
Convención, para que sean arbitradas las medidas conducentes y necesarias a fin de resguardar a las menores
al momento de su regreso.
9. Es por ello que habiendo sido tipificada de “ilícita” la retención de las niñas en Argentina y al no
encontrarse acreditado ningún supuesto de excepción, puede afirmarse que entre las manifestaciones más
objetivas de lo que constituye ese “mejor interés” estaba su derecho a no ser trasladadas o retenidas en
nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona.
En este sentido, conviene recordar la Recomendación 874 (1979) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo
de Europa cuyo primer principio general señala que “los menores ya no deben ser considerados propiedad de
sus padres sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios. Cabe
concluir así, que los objetivos del Convenio responden en su conjunto a una concepción determinada del
'interés superior del menor'“ (v. informe Pérez-Vera parág. 24 y 25).
10. Por todo ello, si lo que dejo expuesto es compartido y en concordancia con lo dictaminado por el
señor Subprocurador General, deberá hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído,
revocarse el fallo del tribunal de familia recurrido y, en consecuencia, ordenar la restitución de las menores
C.S. , M. F. S. y V. S. a la ciudad de Corigliano Calabró, Italia, tal como se requiere en la petición de inicio, con
el agregado de comunicar a las autoridades del país requerido la necesidad de adoptar las medidas
conducentes en función de la situación indicada en la parte final del ap. 8 de este voto. Con costas (arts. 68 y
289, C.P.C.C.).
El doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto del distinguido colega, doctor de Lázzari, cuya línea de sentido coincide con la que sustentara
la Corte Suprema de la Nación en el precedente que se registra en Fallos: 328:4511.
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El doctor Negri dijo:
Adhiero al voto del doctor de Lázzari, a excepción de lo expuesto en el segundo párrafo del punto 9 de su voto,
pues considero que los restantes fundamentos expresados por mi distinguido colega resultan suficientes para
hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido.
Con tal alcance, voto por la afirmativa.
El doctor Soria, por los mismos fundamentos del doctor Hitters, votó también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede y, en concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador
General, deberá hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, revocarse el fallo del
Tribunal de Familia recurrido y, en consecuencia, ordenar la restitución de las menores C.S., M. F. S. y V. S. a
la ciudad de Corigliano Calabró, Italia, tal como se requiere en la petición de inicio, con el agregado de
comunicar a las autoridades del país requerido la necesidad de adoptar las medidas conducentes en función
de la situación incoada en la parte final del ap. 8 de este voto. Con costas (arts. 68 y 289 C.P.C.C.).- E. N. de
Lázzari. H. Negri. D. F. Soria. J. C. Hitters.
S., D. c. R., L. M. s. reintegro de hijo. CSJN. 27/12/12.
Buenos Aires, 27 de diciembre de 2012.- Considerando:

1°) Que contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que, al
admitir el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por el padre de las menores C. S., M. F. S.
y V. S. ordenó su restitución a la ciudad de Corigliano Calabró –Italia-, la progenitora interpuso remedio federal
que fue concedido a fs. 286/287.
2°) Que atento a que se encontraban comprometidos los intereses de menores de edad, el Tribunal dispuso
dar vista al señor Defensor Oficial ante esta Corte Suprema, quien planteó la nulidad de lo actuado con
posterioridad al dictado de la sentencia apelada, presentación cuyo traslado fue contestado por las partes a
fs. 312/313 y 314.
A tal efecto el magistrado señala que en el caso se omitió conferir vista a la Asesora de Menores, quien
ejercía la representación de las niñas, para que se notificara de la decisión de la Corte local y habilitara la vía
recursiva pertinente. Tampoco se le dio intervención una vez interpuesto el recurso extraordinario por la
representante necesaria de sus defendidas, ni se le notificó la decisión que habilitó la vía extraordinaria
federal. Sostiene que dichas inobservancias conculcan las garantías de defensa en juicio, del debido proceso
legal y de acceder a la justicia en un pie de igualdad, lo que torna al procedimiento nulo, de nulidad relativa.
3°) Que en reiteradas oportunidades esta Corte Suprema ha declarado la nulidad de las actuaciones en
aquellos casos en que se había omitido dar intervención al ministerio pupilar para que ejerciera la
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representación promiscua, pues ello importaba desconocer el alto cometido que la ley le ha asignado a dicho
ministerio (conf.
Fallos: 330:4498; 332:1115; 333:1152 y 334:419 y causa L.429.XLVII “L., S. G. y otros c. Seguros Bernardino
Rivadavia Cooperativa Limitada y otros”, sentencia del 10 de abril de 2012, entre otros).
4°) Que sin perjuicio de que con anterioridad al dictado del pronunciamiento de la Suprema Corte local se dio
debida intervención a la Asesora de Menores -conf. fs. 199, 203 y 238-, asiste razón al Defensor Oficial en
cuanto a que dicha representante no fue notificada de la citada resolución ni se le confirió participación una
vez interpuesto el recurso extraordinario por la madre de las niñas, como tampoco se le notificó la decisión
que habilitó la instancia extraordinaria federal, por lo que corresponde hacer lugar al planteo y declarar la
nulidad de lo actuado con posterioridad a la sentencia apelada.
5°) Que, asimismo, teniendo en mira el interés superior del niño -que debe primar en este tipo de procesos- y
la rapidez que requiere el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del
Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (arts. 2 y 11), corresponde
exhortar a la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires a que imprima carácter urgente al
trámite de la causa. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Defensor Oficial y resultando inoficioso
que dictamine la señora Procuradora General, se declara la nulidad de las actuaciones cumplidas con
posterioridad a la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se otorgue adecuado
trámite a la causa. Esta Corte exhorta a la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires en los
términos del considerando 5°.
Notifíquese.- R. L. Lorenzetti. E. I. Highton de Nolasco. C. S. Fayt. J. C. Maqueda. E. R. Zaffaroni.
Oficina de la Defensa Pública C.R. (E. M.) s. restitución internacional de menor de edad. Superior Tribunal de Justicia de
Chubut. 13/11/12.
En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 13 días del mes de noviembre del año dos mil
doce, reunido en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativo, de Familia y de Minería
del Superior Tribunal de Justicia con la Presidencia de su titular Dr. Fernando S. L. Royer y asistencia de los
Sres. Ministros, Dres. Daniel Luis Caneo y José Luis Pasutti, para dictar sentencia en los autos caratulados:
“Oficina de la Defensa Pública C.R. (E. M.) s. restitución internacional de menor de edad” (Expte. Nº 22652-O-
2012) y teniendo en cuenta el sorteo practicado a fs. 279 de conformidad con las Acordadas Nº 3202 y 3204,
correspondió el siguiente orden para la emisión de los votos: Dres. Caneo, Pasutti y Royer.
Acto seguido, se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente el
Recurso de Casación interpuesto? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
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A la primera cuestión el Dr. Caneo dijo:
I.- ANTECEDENTES. EL RECURSO. SU TRÁMITE.
I.1.- El Sr. D. E. M., representado por el Sr. Defensor General de la ciudad de Comodoro Rivadavia (fs. 43/44),
requirió la restitución internacional de su hija, A. E. K., quien fue trasladada por la madre, N. D. K. O., a este
país.
Relató, en el instrumento remitido por la Autoridad Central de España conforme el Convenio de La Haya sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores –en adelante CH 1980-, que la residencia
habitual de la pequeña se halla en España, país en el que nació el 31 de mayo de 2008, y en el que vivió hasta
su traslado.
Agregó que al finalizar la relación de pareja acordaron en forma verbal la organización familiar; y que en este
marco, se haría cargo de la niña de lunes a viernes de 14 a 19 horas, y fines de semana alternados.
Sostuvo que el 7 de noviembre de 2010, por un llamado telefónico de la progenitora se enteró que esta había
viajado junto a la niña a la Argentina, que se encontraban en la ciudad de Comodoro Rivadavia junto a la
familia de origen materno, y que no pensaban regresar. Añadió que desconocía los planes de la madre al
respecto.
Informó que el 9 de mayo de 2011, la Sra. Juez a cargo del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola,
Málaga, dictó sentencia en un procedimiento de guarda y custodia, visitas y régimen de alimentos iniciado por
la Sra. K. O. En esta, rechazó la demanda, le otorgó la guarda y custodia de la hija, y estableció un régimen de
comunicación a favor de la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida.
I.2- Se presentó, a fs. 140/142vta., la Sra. N. D. K. O., y se opuso a la restitución internacional de su hija.
Desconoció y rechazó la sentencia dictada por el magistrado español, y negó el inicio de proceso alguno
vinculado a esta cuestión.
Afirmó que el traslado a la Argentina fue lícito, ejercido en el marco del acuerdo escrito celebrado con el padre
que fue ratificado judicialmente de acuerdo a la normativa española, y vigente al momento de viajar a este
país. Respecto al convenio, señaló que se acordó encomendarle la guarda y custodia de la niña, un régimen
de comunicación a favor del padre y la prestación alimentaria a cargo de este.
Sostuvo que al momento del desplazamiento a la Argentina, era titular legítima del derecho de custodia de A.,
que era ejercido en los términos de la CH 1980, al incluir el cuidado personal de la niña y la prerrogativa de
decidir el lugar de residencia.
Relató que inició un proceso por violencia familiar contra el Sr. E. M., y que como medida provisoria, en lo que
aquí interesa, se le atribuyó la guardia y custodia de su hija menor de edad el 7 de junio de 2010. Añadió que
el 05 de julio de 2010, se resolvió en definitiva, se absolvió al padre de la niña y se dejaron sin efecto las
medidas ordenadas.
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Sostuvo que la niña permanece en Comodoro Rivadavia desde hace más de un año, y que se encuentra
integrada a los ámbitos familiar, escolar, y social. Invocó el principio del interés superior del niño como
fundamento para priorizar el interés del menor de edad por sobre los del adulto.
I.3.- La Sra. Juez de Familia, a fs. 160/168vta., dispuso la restitución de la niña a España, y estableció que viaje
acompañada por su madre, con la coordinación de las Autoridades Centrales requerida y requirente del CH
1980 a fin de ejecutar su orden. Impuso las costas a la demandada vencida y reguló honorarios.
I.4.- La madre apeló la sentencia (fs. 179), y se agravió (fs. 184/187): 1) por la calificación de ilícito del traslado;
2) porque no se valoró el interés superior de la niña; 3) porque se tuvo por no configurada la excepción de
grave riesgo; 4) porque se le ordenó regresar junto a su hija, a un país en el que no tiene trabajo, ni recursos,
ni contención familiar alguna.
I.5.- La sentencia de la Sala B de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, revocó la de primera
instancia, y dispuso que el traslado fue lícito, ya que el Convenio requiere la presencia de un doble elemento
en las relaciones que regula, la atribución del derecho de custodia por el Estado de residencia habitual del
menor y el ejercicio efectivo del mismo al momento del traslado. El padre no tenía judicialmente atribuida la
custodia ni la ejercía de hecho, -lo que sí hacía la madre- y por lo tanto no era aplicable el art. 3 del CH 1980.
Concluyó que por aplicación del principio del interés superior de la niña, son los tribunales argentinos los que
deben decidir su custodia, por lo que resultaría contrario a los intereses y bienestar de A. ordenar la restitución
a España; destino al que por las desavenencias de los padres, no se vislumbra como estable o permanente
para la niña, porque estaría supeditado a lo que se resuelva en definitiva sobra la cuestión de fondo.
Razonó que el centro de vida de la niña es la ciudad de Comodoro Rivadavia y sería perjudicial separarla una
vez más de su entorno cotidiano.
Indicó que sin perjuicio de ser lícito el traslado, se reunían los extremos previstos en la excepción de grave
riesgo. Impuso las costas al actor vencido y reguló honorarios.
I.6.- El padre interpone contra dicho pronunciamiento, casación por arbitrariedad normativa y fáctica, pues
expone que es errónea la calificación del traslado de la niña a este país como lícito, debido al alcance otorgado
a la mera custodia de hecho ejercida por la madre. Sostiene que la circunstancia de que no tuviera atribuido
el derecho de custodia a su favor al momento del traslado, no autoriza afirmar que la progenitora sí lo tuviera
de modo tal que lo tornara lícito.
Le agravia también, la interpretación del principio del interés superior de la niña en el caso concreto al que
aprecia como contrario a los fines del CH 1980.
Cuestiona la previsión hipotética respecto al futuro de la niña, en el acotado marco del proceso de restitución;
y que además, no se explicase el razonamiento lógico por el que resultaría contrario al interés de A. que su
“destino” se encuentre supeditado a lo que en definitiva se resuelva sobre la custodia en el país de la
residencia habitual.
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Expone que con tales conclusiones, se aborda la cuestión de fondo y se adelanta opinión sobre el supuesto
perjuicio de su hija en caso de materializarse el reintegro. Agrega que el fallo además, omite considerar el
interés de la niña como autónomo al de la madre.
Añade, que es equivocada la consideración del centro de vida de la niña en la ciudad de Comodoro Rivadavia,
y que tal concepto, siguiendo jurisprudencia de la CSJN debe interpretarse armónicamente con el de
“residencia habitual” contenida en los tratados internacionales ratificados por la Argentina en materia de
sustracción y restitución internacional de niños, niñas y adolescentes.
Por último, cuestiona que se prescinde de prueba decisiva, lo que conduce a la errónea aplicación de la
excepción de grave riesgo (art. 13 inc. “b” de la CH 1980). Indica que las magistradas hacen referencia al
contenido del último informe del Equipo Técnico Interdisciplinario, lo conjugan con una cita referida al interés
del menor y la cláusula de excepción, para concluir que un nuevo traslado de A. habrá de acarrearle un daño
que es posible evitar a la espera de la solución definitiva del caso. Sin embargo -sostiene- el ETI no se expidió
sobre el riesgo de la restitución al país de origen, sino sobre una hipotética separación o alejamiento de la
madre con visos de definitividad.
Realiza reserva del caso federal.
I.7.- Puestos los autos a disposición de las partes conforme lo exige el art. 296 de la Ley XIII, Nº 5 (fs. 255 y
vta.), se presenta el Sr. Defensor General a fs. 260/263, y hace propio el recurso de casación interpuesto.
Mantiene la reserva del caso federal.
I.8.- A fs. 264/266 vta. la madre contesta el traslado conferido y solicita el rechazo del recurso intentado.
I.9.- A fs. 268/271 emite dictamen el Sr. Procurador General, quien propicia hacer lugar al recurso en la forma
planteada.
I. 10.- La Sra. Defensora Jefe de la ciudad de Trelew (fs. 275/277), en representación promiscua de la
niña, contesta vista. Opina que se case la sentencia, y se ordene el regreso de la niña a España, en compañía
de la progenitora por su corta edad.
II.- ANÁLISIS.
II. 1.- La restitución internacional de menores, se rige en los aspectos civiles, por el CH 1980 receptado
en el orden interno por la Ley Nº 23857, que tiene como finalidad “garantizar la restitución inmediata de los
menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante” (art. 1 inc. “a”). Este
procedimiento tiende a restablecer la situación anterior que se modificó en forma unilateral mediante la
utilización de vías de hecho, a las que se intenta privar de consecuencias jurídicas.
El instrumento consagra un principio general, que es el de la restitución del menor al país en donde tenía su
residencia habitual, a menos que se configure alguna de las excepciones previstas en forma taxativa por el
Convenio, por las cuales el Estado parte podrá denegar la restitución solicitada.
Los estados signatarios se obligaron a la puesta en marcha del mecanismo de reintegro, a partir de la
calificación de ilícito del traslado o la retención. De allí que adquiere particular relevancia la determinación de
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tal carácter, pues la “ilicitud es el elemento objetivo básico para su aplicación” (conf.: Basz, Victoria y Feldstein
de Cárdenas, Sara, “El derecho internacional privado y la restitución internacional de menores”, La Ley, 1996-
B, 610).
Ahora bien, para determinar la licitud o ilicitud del traslado previsto en el art. 3º del CH 1980, se debe
compatibilizar, por un lado, el derecho de custodia atribuido conforme al ordenamiento legal vigente en el
país del lugar de residencia habitual del menor, y por el otro, el alcance del mismo.
Así lo dispone el art. 5 inc. “a” del instrumento internacional, en cuanto a que la custodia –para ser considerada
tal en los términos del Convenio- debe comprender no sólo el derecho atinente al cuidado de la persona del
menor de edad, sino en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.
“El Convenio parte de la consideración de que un traslado o retención es ilícito cuando se efectúa en violación
a un derecho de custodia atribuido con arreglo a la ley del Estado en el que el niño tenía su residencia habitual
antes del traslado o retención, aclarando luego que ese derecho de custodia abarca lo relativo al cuidado
personal del hijo y, en particular, el derecho de decidir sobre su lugar de residencia. Estas calificaciones
autónomas emergentes del propio instrumento internacional nos remiten necesariamente a realizar algunas
consideraciones sobre otras dos cuestiones respecto de las cuales el Convenio no se basta a sí mismo: tales
son, el concepto de residencia habitual y los alcances del derecho de custodia.(conf.: Famá, María Victoria,
“Cuando los niños se vuelven 'botín de guerra' internacional de sus progenitores”, DJ 24/06/2009).
Para el convenio, el interés del menor está representado por el objetivo del mismo, es decir que va a consistir
en la pronta restitución del menor al lugar de su residencia habitual por entender que es en este punto donde
se logra la protección del menor en el plano internacional (conf.: Goicoechea, Ignacio, “Aspectos prácticos de
la sustracción internacional de menores”, RDF Nº 30, Ed. Lexis Nexis, 2005).
Se ha dicho, el procedimiento de restitución inmediata instaurado por el CH 1980 se encuentra inspirado en
la regla del interés superior del niño establecida por la Convención sobre los Derechos del Niño, dado que en
su preámbulo los Estados firmantes declaran estar “profundamente convencidos de que el interés del niño es
de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia”.
No existe contradicción entre dichas fuentes en tanto ambas propenden a la protección del citado interés
superior, y que el CH 1980 parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu
quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, preservando el mejor interés de aquél mediante
el cese de la vía de hecho (Fallos: 318:1269 (Wilner); 328:4511 (S.A.G.), 333:604 (B.,S.M. c. P.,V.A.); 333:2396
(R.,M.A. c. F.,M.B.)).
Por otro lado, el art. 16 del CH 1980 contiene una limitación expresa dirigida a los jueces del estado requerido,
estos “no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado
que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya
transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en virtud de este
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Convenio”. Es decir, que el juez del lugar donde el niño ha sido trasladado no tiene jurisdicción para entender
en la cuestión de fondo relativa a la custodia de este.
Finalmente, y en lo que es materia de agravios, las excepciones contempladas en la norma internacional, son
de carácter taxativo, y la carga de la prueba corresponde a quien se opone a la restitución. Las mismas pueden
sintetizarse: 1) no ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del solicitante de la restitución en el
momento del traslado o retención ilícitos (art. 13 inc. “a”); 2) consentimiento o aceptación del traslado o
retención por parte de quien en el momento de producirse estaba al cuidado del niño (art. 13 inc. “a”); 3)
cuando exista grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico o psíquico o que de
cualquier manera lo ponga en una situación intolerable (art. 13 inc. “b”); 4) cuando el menor que haya logrado
una edad y grado de madurez apropiada para tener en cuenta su opinión se oponga a su restitución (art 13 p.
4); 5) integración del menor al medio al que fue llevado luego de vencido el plazo de un año del acto de
traslado o retención sin haberse requerido la restitución (art. 12 p. 2); 6) afectación de derechos humanos y
libertades fundamentales del niño (art. 20).
II.2.1.- He precisado el marco jurídico de la cuestión a abordar, y concluyo que para calificar el traslado debían
compatibilizarse las distintas normas del instrumento internacional. Es decir corresponde analizar, el ejercicio
efectivo del derecho de custodia de acuerdo a las normas del lugar de residencia habitual de la niña, pero
además verificar que este cumple con las características exigidas por el Convenio.
Reitero, se resolvió que el ejercicio de la guarda de hecho de la niña por parte de la madre, y que el padre no
hubiera ejercido nunca la custodia, tornaba lícito el traslado.
Ahora bien, a lo que la sentencia no da respuesta, es si la guarda de hecho que ejercía la mamá bastaba para
decidir en forma unilateral el desplazamiento de A. a otro país, y la posterior radicación de la niña en la ciudad
de Comodoro Rivadavia, sin el conocimiento ni el consentimiento paterno.
En la S.D. Nº 03/S.R.E./2005, sostuve sobre la interpretación de las normas constitucionales -conforme a lo
expuesto por Néstor Pedro Sagües (“Recurso extraordinario”, T 2, Ed. Astrea, 4ª edición actualizada y
ampliada, Año 2002), que “hay dos modos de realizar el trabajo interpretativo, determinativo, integrativo y
de aplicación de un precepto constitucional” y agregué de los tratados o de todo precepto legal. “Así puede
analizárselos aisladamente o apreciarlos como parte de un todo (ver. págs. 150 y sgts. de la obra citada). Este
último análisis es el que forma parte del método sistemático, el mismo obliga a un mayor esfuerzo, se trata
de compaginar el artículo, o la Ley del caso con los restantes del cuerpo constitucional”. Agregué que “ninguna
palabra o cláusula puede ser rechazada como superflua o carente de sentido, sino que a cada una debe dársele
su debida fuerza y sentido adecuado” y que “la misma tarea debe realizarse cuando se trata de la
hermenéutica de la legislación y su aplicación al caso”.
En la sentencia no se siguió ese método, se aplicó con estrictez el art. 3º de la CH 1980, y se omitió toda
consideración respecto al alcance del derecho de custodia en los términos de la convención (Art. 5º inc. “a”).
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Se arribó así, a una solución desprovista de una exégesis armónica e integral, y que queda a mitad de camino
en el análisis requerido por la norma aplicable.
En definitiva, opino que en este punto corresponde dejar sin efecto el fallo impugnado, que conforme a la
doctrina de la arbitrariedad, propone una exégesis irrazonable de la norma, que la desvirtúa y torna
inoperante (Fallos:, 310:799; 312:1039; 326:4515).
Debo decir además, que como a mi juicio es arbitrario este argumento dirimente, ello hace innecesario que
me expida respecto a los restantes agravios, pues los conceptos del interés superior de la niña y su centro de
vida, serán analizados a continuación al considerar el aspecto central a resolver que gira en torno al reintegro
o no de la niña a España.
II.2.2.- Sí agrego, a mayor abundamiento, que además incurre la sentencia en arbitrariedad fáctica.
“Y, si bien la apreciación de la prueba no es en principio inspeccionable en casación, dicha pauta cede cuando
los judicantes de grado hayan cumplido tal tarea incurriendo en absurdo o arbitrariedad (Conf.: Juan Carlos
Hitters, “Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación”, 2da. Edición, Librería Editora Platense, La
Plata 1998, pág. 452) (S.T.J.CH.; S.D. Nº 02/S.R.E./2010; S.D. Nº 06/S.R.E./2012)”.
El absurdo material implica una apreciación disparatada de las probanzas del juicio, y se puede localizar en
una etapa previa a la valoración, es decir en el momento de la interpretación de los resultados de la prueba.
Se configura cuando se ha errado en la estimación, esto es cuando se ha producido una grosera
desinterpretación material de alguna medida de prueba. Apunta a la errónea estimación de los significados
de la prueba (conf.: Juan Carlos Hitters, Op. cit., pág. 456 y ssgts.).
En el caso, entiendo que esa errónea apreciación se produjo por el alcance equivocado otorgado a las
conclusiones del informe del Equipo Técnico Interdisciplinario de fs. 198 y vta.
La profesional que intervino señaló que el alejamiento de la niña de la madre, la pérdida de esa figura,
constituiría para A. un quiebre a la homeostasis vincular. Sin, embargo nada se dijo respecto a las
consecuencias de la restitución a España para la niña, que puedan asimilarse al grado de excepcionalidad que
exige la procedencia de la cláusula analizada.
Además en la sentencia se cita un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (“R., G. D. v. C. I.,
D. G.”, 16/03/2011), para acoger la excepción que fue dictado en una situación fáctica distinta a la de autos.
Se trataba de un niño de ocho años, que había sido trasladado desde Paraguay por su madre cuando tenía
tres años. Se había acreditado que nunca había vivido con el padre que solicitaba la restitución sino con una
vecina de este, y de los dictámenes periciales surgían fuertes indicadores de violencia ejercida por el padre,
con secuelas vinculadas a dificultades en el habla. Además el niño, por su edad pudo manifestar su deseo de
permanecer con la madre y el temor que le provocaba la idea del regreso a Paraguay.
Asimismo, de la forma en la que la Sra. Juez de Primera Instancia ordenó la restitución de A. a su país natal,
acompañada de su madre, elimina las posibles consecuencias analizadas por la profesional en relación al
alejamiento de la niña de su figura de apego.
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Por ello, y por las consideraciones que ya expusiera, considero que la sentencia cuestionada debe revocarse,
y ASÍ LO VOTO.
II. 3.- He de ingresar a continuación en la cuestión de fondo traída a resolver.
II.3.1.- A fin de determinar si corresponde ordenar el reintegro de la niña a España, lo primero que debo
determinar es la licitud o ilicitud del traslado. A tal fin resulta necesario establecer el derecho aplicable al caso,
para así poder conocer el alcance del derecho de custodia y contrastarlo con la exigencia prevista en el art. 5
inc. “a” del CH 1980 (que resulte comprensivo del cuidado personal del niño y del derecho de elegir la
residencia del mismo).
En ese sentido, el punto de conexión que emplea el CH 1980, determina que el derecho aplicable al caso, es
el vigente en el lugar de residencia habitual del niño previo al traslado (art. 3º inc. “a”).
“Un eje de suma trascendencia lo constituye la conexión empleada “residencia habitual”, que se incorpora al
texto del Convenio como una conexión de Derecho compuesta por elementos de hecho que está ausente
como calificación autónoma expresa, con lo cual sigue siendo la autoridad competente la que calificará el
concepto” (conf.: Quaini, Fabiana M.; Rapallini, Liliana; Bouzá, José M. y otros, “Restitución Internacional de
Menores”, pág. 324, Cathedra Jurídica, 2009).
La residencia habitual no es un concepto jurídico, sino más bien una noción de hecho, cuyo contenido es
mayormente de tipo sociológico, pudiendo entenderse por tal como el “centro efectivo de vida del menor”.
Aquel lugar en el que desarrolla sus actividades, donde está establecido con cierto grado de permanencia el
centro de sus afectos y vivencias.
La CSJN, se expidió en el célebre caso “Daniela” (Fallos: 318:1269), subrayando que “la expresión 'residencia
habitual' que utiliza la Convención, se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia,
y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente
de los menores”.
Se debe compatibilizar además el concepto con lo normado por la Ley Nº 26061 de “Protección Integral de
niñas, niños y adolescentes” que define al centro de vida del niño al momento de relacionarlo con su interés
superior, “como el lugar en donde las niñas, niños y adolescentes hubieran transcurrido en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia”. Complementariamente el decreto reglamentario (Nº 415/2006)
establece en el art. 3º que se debe interpretar el concepto de centro de vida, de manera armónica con la
definición de “residencia habitual” contenida en los tratados ratificados por la Argentina en materia de
sustracción internacional de menores.
El análisis de la prueba documental me permite afirmar –lo que no fue controvertido por la madre- que la
niña, previo al traslado desarrolló todos los aspectos de su corta vida en Fuengirola, Málaga, España. El grupo
familiar estuvo allí empadronado como habitantes de la ciudad, fue el lugar en el que A. concurrió al jardín de
infantes, se le realizaron los controles de salud correspondientes, mantuvo vínculos con su padre y familia
extensa (fs.
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19/31). Era esa ciudad, y por lo tanto el estado requirente, el que constituía el lugar de su residencia habitual.
Por lo expuesto concluyo que el derecho aplicable al caso es el español.
II.3.2.- Definido lo anterior, es a este ordenamiento normativo al que hay que recurrir a fin de determinar el
contenido y alcance del derecho de custodia ejercido por la madre al momento del desplazamiento a nuestro
país.
A tal fin, procederé al análisis de la legislación española, pues el art. 14 del CH 1980, establece que las
autoridades judiciales del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación, y decisiones
judiciales o administrativas del país requirente sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar
la vigencia de esa legislación o el reconocimiento de las decisiones extranjeras, que de lo contrario serían
aplicables.
En España la Ley 15/2005, del 8 de julio, estableció que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y
custodia de los hijos cuando así lo solicitaren los padres o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el
transcurso del proceso. Asimismo, que aun cuando los padres no lo soliciten el ejercicio compartido de la
guarda de los hijos, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá
acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esa forma se protege
adecuadamente el interés superior del niño. Es decir, se admite el acuerdo sobre la guarda conjunta con
control judicial, pero también puede el tribunal adoptar tal decisión, aun cuando no exista conformidad de las
partes (conf.: Grosman, Cecilia P., “El recorrido desde el derecho de comunicación con los hijos hasta la
alternativa de su cuidado compartido” en “Régimen Comunicacional”, págs. 151/182, Ed. Nuevo Enfoque
Jurídico, Córdoba, 2011).
Otra norma que considero es el art. 156 del Código Civil español, que establece que “La patria potestad se
ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del
otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en
situaciones de urgente necesidad (.) Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con
quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo,
atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir
entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.”
La Dra. Grosman, en el artículo ya citado, al realizar un análisis de la custodia compartida en el derecho
comparado, se refiere a las conclusiones de las VI Jornadas Nacionales de Magistrados, Jueces de Familia,
Fiscales y Secretarios judiciales que se desarrollaron en España, Valencia, del 26 al 28 de Octubre de 2009. La
renombrada doctrinaria, destaca que se concluyó allí, que la llamada “custodia” no implica para el progenitor
que la ejerce un estatus jurídico privilegiado frente al otro. A cada uno de los padres corresponde el cuidado
del niño o adolescente y el ejercicio ordinario de la responsabilidad parental en los períodos de tiempo que
tiene al hijo consigo.
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En las conclusiones de las jornadas mencionadas además, puede leerse, “se entenderá que el ejercicio de la
responsabilidad parental, en los casos de ruptura de la pareja, se llevará a cabo conjuntamente por los
progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar
las decisiones que afecten a los aspectos más transcendentes de la vida, salud, educación y formación del
menor. En particular, quedan sometidas a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el
progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores
traslados de domicilio de éste que lo aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro
escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación
educativa, religiosa o laica, y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una
confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas
preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad (.) Las
decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas, así como las de
prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que
tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión se suscite” (el subrayado me pertenece).
En un caso de restitución internacional requerida también por el estado español, la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires (“B. S. M. c. P. V. A. s. restitución de menores”, 04/02/2009), rechazó la misma, fallo
que luego fue revocado por la CSJN. Pero en lo que aquí me interesa, resulta valioso el aporte del voto en
disidencia del Dr. Genoud. Compara allí el ejercicio de la responsabilidad parental frente a la ruptura en el
derecho argentino y en el español. En nuestro país señala, por el art. 264 del CC, en una postura hoy criticada
–y agrego en vías de superación- , la ruptura conyugal implica conceder el ejercicio de la patria potestad a
aquel progenitor que se le otorga la tenencia. En cambio el derecho español, prevé la posibilidad de la
responsabilidad parental conjunta aun frente a la separación (art. 156 del CC Español).
Famá en el artículo ya citado, al comentar el fallo de la SCBA dice, las expresiones “custodia” o “tenencia” no
necesariamente son sinónimos de ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental. Debe distinguirse la
custodia “material” o “física” en sentido estricto, que alude a la convivencia del progenitor con el hijo (es decir,
la circunstancia de tener el hijo consigo), de la custodia o tenencia en sentido amplio o legal, equivalente a la
posesión de los atributos emergentes de la responsabilidad parental. De este modo la tenencia en sentido
amplio quedaría compatibilizada para regir como “compartida” no obstante la guarda se encuentre en cabeza
de un solo padre. Agrega, citando a Méndez Costa, que el concepto de guarda o tenencia, siempre consiste
en tener al hijo consigo, pero cuando ha desaparecido la cohabitación de los padres, esposos o no, la
funcionalidad de la tenencia se expande a todo el ejercicio de la patria potestad, el progenitor excluido de la
guarda no lo está de aquella.
II.3.3.- En el plano de los hechos del proceso, debo destacar varias cuestiones.
En primer lugar, corresponde que indague respecto a las defensas esgrimidas por la mamá para fundar la
licitud del traslado.
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La nombrada indicó, al contestar el traslado, que detentaba la custodia de A. en base al acuerdo celebrado
con el progenitor, que afirmó, se encontraba vigente al momento del traslado; y en oportunidad de expresar
agravios, que lo hacía con fundamento en el ejercicio de la custodia de hecho de la niña, unido a que el padre
no ejerció efectivamente la misma en ningún momento de la vida de la niña.
II.3.3.1.- Analizaré en primer término lo relacionado al acuerdo celebrado entre los padres, que se encuentra
agregado a fs. 94/96 de autos. Establece este en la cláusula Primera, la patria potestad compartida por ambos
progenitores; en la Segunda, encomienda la guarda y custodia de la niña a la madre; en la Tercera, establece
el régimen de comunicación de la hija con el padre, y subsidiariamente en caso de desacuerdo, las partes se
obligan al cumplimiento de una serie de normas. La última de estas, identificada como “e” determina que
“para todas las cuestiones relativas a la docencia, educación, cambios de colegio, excursiones, viajes escolares,
deportes, y cualquiera otras actividades de índole similar, o que afecten el presente régimen, ambos
progenitores decidirán de común acuerdo, en base a lo más conveniente y beneficioso para la menor”. Debo
decir que, más allá que no se acompañó instrumento alguno que acreditara la homologación judicial de este
acuerdo, del texto del mismo, no surge que la madre ejerciera la custodia de la niña en los términos exigidos
por el CH 1980. Se estableció la patria potestad compartida entre los progenitores, si bien la guarda y custodia
de la niña sería ejercida por la madre, se sujetó expresamente a la voluntad de ambos padres cuestiones tales
como lo vinculado con la escolaridad o actividades extracurriculares de A., y todo aquello que afecte el
cumplimiento del acuerdo.
Es indudable que el trasladar a la hija a un país extranjero y radicarse posteriormente en la ciudad de destino,
constituían decisiones trascendentales en la vida de A., que debían ser adoptadas –conforme a lo acordado-
en forma conjunta por los padres. Como consecuencia de ello, la progenitora no tenía derecho a mudar el
domicilio de la niña en forma inconsulta como lo hizo, y por lo tanto el traslado no puede calificarse como
lícito desde este punto de vista.
II.3.3.2.- En relación al otro argumento expuesto por la madre –como ya se vio- el derecho español, ocurrida
la separación asigna de pleno derecho el ejercicio de la patria potestad al padre con quien el hijo conviva (art.
156 CC español).
Ahora bien, ese ejercicio de la patria potestad según se expuso (ver Conclusiones VI Jornadas Nacionales de
Magistrados, Jueces de Familia, Fiscales y Secretarios judiciales de España), se refiere en forma exclusiva al
cuidado personal del hijo, se limita a la toma de decisiones que se vinculan a las necesidades domésticas o
diarias, pero de ninguna manera alcanza a las cuestiones trascendentales de la vida de los hijos (cambiar de
residencia, mudar de domicilio, elegir una institución escolar y sus cambios posteriores, decidir la orientación
religiosa de los hijos, decidir respecto a la atención de la salud salvo el caso de urgencias, etc.), las que deberán
ser adoptadas en forma conjunta por los padres o contar con autorización judicial a tal efecto.
Ante la precisión del alcance que debe otorgarse al ejercicio de la patria potestad por el progenitor que tiene
la guarda o custodia del niño (art. 156 CC Español) en el contexto familiar analizado, concluyo que no podía la
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Sra. K. O. mudar la residencia de A. a otro país, con el sólo fundamento del ejercicio de su custodia de hecho
o que el progenitor no la había detentado nunca.
“Si en un Estado parte la legislación sustancial atribuye la 'custodia' –o tenencia, o guarda, cualquiera sea el
nomen iuris de la institución desde la óptica del derecho de fondo- a uno de los progenitores pero ese derecho
no alcanza para que ese padre conviviente pueda decidir por sí la modificación de la residencia habitual del
niño mediante el establecimiento de una nueva residencia en un país extranjero (pues para hacerlo
necesariamente debe contar con el consentimiento del otro progenitor o la autorización de una autoridad
judicial), entonces, debe concluirse que ese progenitor no tiene la custodia en el sentido uniforme de la
Convención (art. 5 inc. “a”), y si se desplaza o retiene al niño con el intento de modificar su “centro de vida”
comete la infracción que se califica de conducta ilícita, que da lugar al procedimiento de restitución” (Conf.:
Najurieta, María Susana, “La restitución internacional de menores y el principio del interés superior del niño”,
en JA, 2006-1-43).
Y aun mas, caía sobre la demandada la carga de la prueba respecto a este extremo, y no logró arrimar
probanzas en tal sentido que avalaran las afirmaciones esgrimidas.
Concluyo que a la luz de lo analizado, el traslado de A. por su mamá a la República Argentina en el mes de
noviembre de 2010 fue ilícito en los términos previstos por el Convenio. ASÍ LO VOTO.
II.3.4.- Debo examinar a continuación si se encuentran reunidos los extremos para tener por configurada,
alguna de las excepciones previstas en forma taxativa por el CH 1980.
II.3.4.1.- La primera, está referida al no ejercicio efectivo de la custodia por parte del progenitor solicitante al
momento del traslado.
Al respecto el padre de la niña, invocó detentar la custodia de A. de acuerdo a lo resuelto en la sentencia firme
Nº 17/11, dictada en fecha 9 de mayo de 2011, por la Sra. Juez a cargo del Juzgado de Violencia sobre la
Mujer Número Uno de la ciudad de Fuengirola, Málaga, y cuya copia simple se encuentra agregada a fs.
33/37. Al contrastar las fechas del dictado de la sentencia extranjera y del traslado de la niña a la República
Argentina, observo tal como lo hizo la Sra. Juez de Familia, que el fallo indicado es posterior en el tiempo al
arribo de A. a este país.
Ahora bien, en el encabezamiento de la sentencia referida, al individualizar la sentenciante española las partes
del proceso, indica como demandante a la Sra. N. D. K. O. y como demandada, el Sr. D. E. M.
Luego, al relatar los antecedentes de hecho, especifica la magistrada española en el punto primero, que “por
la representación procesal de la actora se presentó escrito promoviendo juicio verbal de Guarda y Custodia,
Alimentos y Régimen de visitas contra D. E. M., respecto de la hija menor de ambos y ello en base en las
alegaciones de hecho y derecho que se estimaban de aplicación y que en el presente antecedente se dan por
reproducidos”.
Observo que el CH 1980 contiene dos disposiciones que resultan de aplicación al análisis que vengo
efectuando. La primera, indica que “no se exigirá, en el contexto del presente Convenio, ninguna legalización
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ni otras formalidades análogas” (art. 23), y la segunda se refiere a la admisibilidad por las autoridades
administrativas o judiciales de los estados miembros, de los documentos o información que acompañen a una
demanda en los términos del Convenio que haya sido proporcionada por una Autoridad Central (art. 30).
Me explico, “es que la intervención de la autoridad central garantiza la autenticidad documental y la de los
instrumentos públicos extranjeros que la acompañan, porque las transmisiones por conducto de organismos
oficiales confieren certeza no sólo sobre la autenticidad del pedido, sino también sobre la documentación que
se acompaña” (BIOCCA, Stella M., “Interés superior del niño”, RDF núm. 30, Marzo/abril 2005, Lexis Nexis,
2005).
Tengo para mí según lo dicho, que la sentencia dictada en España y por la que se atribuye la custodia de A. al
papá, si bien es posterior al momento del desplazamiento de la niña a este país, me permite apreciar que fue
dictada en un proceso iniciado por la Sra. K. O. contra el progenitor, ante el juez de la ciudad de Fuengirola,
Málaga.
Es decir, la mamá de la pequeña eligió entre las alternativas que el derecho español ofrece –realizar un
acuerdo o iniciar un proceso judicial controvertido-, y seleccionada esta última, y aun pendiente el dictado de
la sentencia definitiva, se trasladó en forma inconsulta a la República Argentina con la niña, sustrayéndola de
la jurisdicción del juez de la residencia habitual de esta.
Y en este sentido resulta ilustrativo, lo dicho por la CSJN (Fallos: 333:604; 333:2396) –citados por el recurrente-
en cuanto a que “la expresión convencional 'derecho de custodia' no coincide con ninguna concepción
particular de custodia en las leyes nacionales, sino que adquiere su significación desde las definiciones,
estructura y propósitos del CH 1980, y que la comunidad jurídica de naciones ha alcanzado un amplio consenso
respecto a que la previsión ne exeat –prohibición dirigida al cuidador primario del niño de sacarlo de la
jurisdicción sin la conformidad del otro progenitor o del tribunal- cae dentro del dominio de la citada noción
convencional.
Por lo tanto, tampoco puede esgrimirse como defensa que el progenitor no ejercía la custodia de la niña al
momento del traslado.
Es real que el progenitor nunca detentó la guarda de la hija, en el sentido del cuidado personal de la misma.
Pero sí, en el marco legal examinado, ejercía la custodia compartida de la niña pues no se había atribuido esta
en forma exclusiva a la madre, tenía un régimen de comunicación con su hija, y además se encontraba en
trámite ante el juez del lugar de residencia de la niña un proceso –iniciado por la madre- a fin de organizar la
vida familiar con posterioridad a la ruptura de la pareja.
En este contexto, el alejamiento de la niña decidido por la madre en forma unilateral del lugar en el que se
desenvolvía la vida de A., aparece como la expresión de una vía de hecho que el CH 1980, tiene como objetivo
disuadir o en su caso reparar con el mecanismo de la restitución.
II.3.4.2.- Tampoco se produjo el consentimiento del progenitor en los términos previstos por el convenio.
II.3.4.3.- La norma que prevé la excepción denominada de grave riesgo (art. 13 inc. b CH 1980), establece que
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la autoridad judicial o administrativa del estado requerido no está obligada a ordenar la restitución si la
persona que se opone al reintegro demuestra que, existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo
exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación
intolerable. Señala Famá en el artículo antes citado, que como toda excepción, la de “grave riesgo” debe ser
interpretada en forma extremadamente rigurosa, y verificada a partir de la producción de prueba fehaciente,
a fin de evitar que su invocación superficial se convierta en un mecanismo para desvirtuar la finalidad última
del convenio, cual es la inmediata restitución del niño al Estado de su residencia habitual para que sean en
todo caso los jueces de ese lugar quienes resuelvan sobre el fondo de la cuestión.
Por su parte, la CSJN decidió “que las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción revelan el
carácter riguroso con el que se debe ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la
efectividad de la Convención. La causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de
peligro externo en el país requirente, sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la
retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy
superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con
uno de sus padres. Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de
ambiente, o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución”
(Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604).
El informe del Equipo Técnico Interdisciplinario, me permite determinar que la madre constituye para la niña
su figura de apego, y que un alejamiento de esta le produciría un quiebre de su homeostasis vincular. Nada
dice el dictamen respecto a las consecuencias de la restitución en sí mismas. Lo informado por la profesional
recae en el ámbito de aquellas cuestiones excluidas de consideración por la autoridad judicial requerida, y que
formarán parte de lo que tendrá que resolver el juez de la residencia habitual al momento de tratar la cuestión
de fondo.
Sobre la parte demandada recaía la carga de probar de manera cierta y fehaciente la existencia de un riesgo
en la restitución en los términos del art. 13 inc. “b” del CH 1980, y no cumplió con esa manda procesal.
Desde esta óptica, considero que la madre no aportó elementos objetivos que avalen sus dichos en cuanto
al compromiso psíquico o físico de la niña en caso de producirse la restitución.
Agrego que tampoco la integración al nuevo medio constituye un motivo autónomo de oposición, aun cuando
el nuevo desplazamiento provoque otro conflicto del niño, pues de otra manera resultaría fácil burlar los
términos del CH 1980. Además, la ilicitud originaria del traslado no permite considerar al lugar de destino
como centro de vida lícito del niño, de lo contrario el sistema devendría inaplicable (art. 3º de la Ley Nº 26061
y el art. 3º de su Decreto Reglamentario Nº 415/2006).
Además, la invocación genérica del beneficio del niño, el cambio de ambiente, o los perjuicios de tipo
económicos o la crisis financiera del país de residencia habitual, no bastan para configurar la situación
excepcional que permitiría negar la restitución.
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II.3.4.3.1.-Esta excepción se vincula en forma estrecha con el principio del interés superior de la niña en el caso
concreto.
Ya dije que en el tratamiento de la restitución internacional el interés superior del niño se vincula a los
objetivos y la finalidad del Convenio. La aplicación del CH 1980 juega como complementaria de la Convención
sobre los Derechos del Niño y en este sentido debe tenerse muy presente que el interés a proteger es el del
niño.
Por ello, tanto el principio general, la finalidad y objetivos del CH 1980 en esta materia, salvo que se configure
objetivamente y quien se oponga a la restitución pruebe uno de los supuestos de excepción taxativamente
enunciados, el interés superior del niño consiste en ser devuelto a su centro de vida sin dilaciones (Scotti,
Luciana Beatriz, “Un destacable pronunciamiento de la Corte Suprema en materia de restitución internacional
de menores”, DFyP 2010 (agosto), 01/08/2010, 75).
Entiendo el interés superior del niño (art. 3 CDN) como “la plena satisfacción de sus derechos” (conf.: Cillero
Bruñol, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño”, en Infancia, ley y democracia en América Latina, Emilio Méndez Costa y Mary Beloff (compiladores),
Temis-Depalma, Santa Fe de Bogotá-Buenos Aires, 1998, ps. 70 y sgtes.), o lo que es lo mismo en los términos
del art. 3º de la Ley Nº 26061, “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley”.
Adhiero al criterio que establece que “para precisar la noción de interés superior del niño, su referencia debe
proyectarse a futuro, de modo de adoptar aquella decisión que mejor asegure el desarrollo de su personalidad
en el marco del reconocimiento de sus derechos fundamentales” (conf.: Gil Domínguez, Andrés; Famá, María
Victoria; Herrera, Marisa, en Derecho Constitucional de Familia, Tomo I, pág. 47 y sgtes., Ediar, Buenos Aires,
2006).
Hemos dicho que “el interés superior del niño no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho, sino en la
medida de las circunstancias particulares comprobadas en cada caso (conf.: Fallos, 328:2870, voto de los Dres.
Carlos S. Fayt, E. Raúl Zaffaroni y Carmen M. Argibay). La función de los jueces es resolver teniendo en cuenta
el principio emergente del art. 3º de la Convención sobre los Derechos del niño y aplicarlo a la luz del caso
concreto” (STJCH, SD Nº 02/SRE/2010).
Retomo en tal sentido, la mirada integradora de la interpretación del derecho que proponía al iniciar mi voto,
y entonces no puedo dejar de puntualizar además, que la CDN –instrumento que también el estado español
ratificó- consagra entre otros, a la familia como ámbito natural del ejercicio de los derechos del niño (art. 5),
el derecho a la identidad, incluidos su nombre, nacionalidad, relaciones familiares (art. 7 y 8), el derecho a
mantener contacto con el progenitor con el que no convive (art. 9.3), establece la obligación de ambos padres
respecto a la crianza y desarrollo del niño y el ejercicio de sus funciones de acuerdo a una orientación
fundamental: el interés superior del niño (art. 18.1).
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Los derechos y responsabilidades de los padres, en relación a la orientación y dirección de sus hijos, tienen
por objeto la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, y sus facultades
se encuentran limitadas, justamente por esta función u objetivo. El Estado tiene la obligación de apoyar a los
padres en este rol, pero también el deber de garantizar a los niños que su crianza y educación se dirija hacia
el logro de la autonomía en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, ni
meramente poderes-deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios niños, por su interés
superior” (conf.: Cillero Bruñol, Miguel, op. cit, pág. 84).
Concluyo que el respeto al interés superior de A. en el sentido expuesto, se concreta en el retorno de la niña
a España. La restitución, según entiendo, es la solución que va a permitir a la niña regresar al centro de vida
del que fue despojada en forma unilateral por la madre, y sobre todo retomar el contacto con el padre del
que nunca debió ser privada.
Estoy convencido, que en principio, ambos progenitores son los que deben procurar acordar cuál será la
residencia de A. ante la imposibilidad de su convivencia.
II.3.4.4.- Otra excepción se refiere a la oposición del niño a la restitución cuando haya alcanzado cierto grado
de madurez. En el caso que me ocupa, A. cumplió cuatro años el pasado 31 de Mayo.
Esta no fue invocada por la madre, y no consta que la niña se haya opuesto a su restitución, lo que además
por su corta edad, es razonable.
Surge del expediente que la niña fue escuchada en el proceso en dos oportunidades. En primera instancia, por
la Sra. Juez de Familia y por la Sra. Asesora de Familia e Incapaces (fs. 66) en cumplimiento de la manda
constitucional del art. 12 CDN, y por la Cámara de Apelaciones a fs. 201 de acuerdo a lo prescripto por el art.
130 de la Ley III Nº 21. La niña además fue entrevistada en dos ocasiones por las profesionales del Equipo
Técnico Interdisciplinario.
Ello así, se encuentra plenamente satisfecho el derecho de la niña a ser oída en los términos del art. 12 de la
CDN, y resulta innecesario reiterar la escucha ante este Tribunal.
Dijimos en SD Nº 02/SRE/2010, con un criterio que entiendo aplicable en autos, que el art. 26 de la Ley V, Nº
108 –antes Ley 5442- establece que se procurará evitar la reiteración de las comparecencias del menor ante
los órganos de la Administración de Justicia.
A su vez el art. 130 de la Ley III Nº 21 –antes Ley Nº 4347- resulta de aplicación a las Cámaras de Apelaciones
mas no a este Superior Tribunal.
II.3.4.5.- La integración del menor al medio al que fue llevado luego de un año del acto del traslado o retención
sin haberse requerido la restitución (art. 12 p. 2º, CH 1980).
“Se trata nuevamente aquí de preservar el interés superior del menor que se ha integrado a su nuevo centro
de vida. Pero para que ello ocurra deberá concurrir simultáneamente la inacción de la persona que vio
menoscabado su derecho de custodia, durante un año a partir de su conocimiento de la sustracción o
retención ilícitas. Deben darse conjuntamente los factores mencionados: a) integración del menor al nuevo
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medio; b) iniciación de los procedimientos de restitución después de la expiración del plazo de un año desde
el momento que se produjo la sustracción” (conf.: Scotti, Luciana Beatriz, op. cit.).
El reclamo fue iniciado por el progenitor en fecha 30/06/2011 (fs. 6), antes de que transcurriera el año desde
el traslado de la niña a la Argentina, por lo que no resulta aplicable esta excepción al caso en análisis. Fue
adecuado lo decidido por la Sra. Juez de Primera Instancia sobre el particular.
II.3.4.6.- Por último, la excepción de orden público (art. 20, CH 1980). Al respecto resulta menester, estudiar
en cada caso, si la restitución conlleva “la violación o el peligro de violación de un derecho humano
fundamental” del niño (Fallos: 318:1269, consid. 16), lo que se vinculará directamente con el tratamiento de
cada una de las excepciones que se analizaron en el caso.
En ese sentido, no encuentro que la restitución a España afecte derecho humano fundamental alguno de A.
II.4.- Acuerdo con lo dictaminado por la Sra. Asesora de Familia e Incapaces a fs. 203/205vta. y por la Sra.
Defensora Jefe de la ciudad de Trelew, a fs. 265/277 en representación de la niña, en cuanto a que A. debe
ser restituida a España. Igualmente encuentro que el dictamen contrario del Ministerio Pupilar de fs. 153/154
no resulta más que una afirmación genérica del beneficio de la niña que no se compadece con el análisis
jurídico y fáctico que he realizado.
Por todo ello concluyo, que el traslado de A. a la República Argentina, fue ilícito, y por no configurarse ninguna
de las excepciones contenidas en el CH 1980, la niña debe ser reintegrada al lugar de su residencia habitual
previo al traslado, y de la forma que lo ordenó la Sra. Juez de Familia a fin de preservarla en la mayor medida
posible del impacto de este nuevo cambio.
Asimismo, y ante la sugerencia de la Sra. Defensora Jefe, poner en conocimiento de la Sra. K. O. sobre la
existencia del “Fondo de Ayuda Económica para Asistencia Legal en el Exterior” para atender casos regulados
por la Convención de La Haya, y creado por el PEN por Decreto Nº 891/1995. ASÍ LO VOTO.
A la primera cuestión el Dr. Pasutti dijo:
1.- Concuerdo con el detalle de los antecedentes de esta causa que efectuó el colega preopinante, por lo que
entiendo apropiado remitirme a los mismos en honor a la brevedad.
2.- El marco jurídico aplicable al caso se encuentra en la Convención sobre los Derechos del Niño de rango
constitucional –art. 75 inc. 22 CN-, y en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores de 1980 –CH 1980- ratificada por nuestro país por la Ley Nº 23857.
Cabe recordar que la CDN en materia de sustracción de menores (art. 11) realiza una invitación a los Estados
Partes a entablar relaciones de cooperación a través de la suscripción de los pertinentes instrumentos. Así
surgió el CH 1980, y la compatibilidad entre ambas normas es evidente.
El Convenio tiene una clara finalidad, el regreso del niño al lugar en el que residía previo al desplazamiento;
de tal modo, presupone la norma convencional que se protege su interés superior.
Para ello, “propone garantizar la inmediata restitución de los menores trasladados o retenidos de manera
ilícita en cualquier Estado contratante; como así también el velar porque los derechos de custodia y de visita
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vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados parte de la Convención (art.
1º). De esta manera, forma parte del denominado Derecho Internacional tuitivo o de protección, cuyo campo
de acción es proveer a la tutela del menor, estableciendo procedimientos adecuados y ágiles a fin de cumplir
su cometido” (conf.: de Souza Vieira, Viviana H., “La restitución internacional de menores y la importancia del
respeto a su centro de vida”, DF y P 2011(noviembre), 1/11/2011, p. 106, La Ley).
El ámbito del CH 1980, reduce la decisión por el juez requerido a determinar si medió o no, traslado o retención
ilícita, y está fuera de su incumbencia todo lo relacionado con el derecho de guarda o custodia, intervención
que corresponderá al juez del lugar de residencia habitual del niño. “El Convenio sólo intenta restablecer un
orden alterado” (Ortenberg, Osvaldo Daniel, “Límites al conocimiento en el proceso de restitución de menores
víctimas de sustracción ilegal”, LL Gran Cuyo 2006 (abril, pág. 359).
El art. 3º de la Convención establece que se considerará ilícito el traslado o retención “cuando se hayan
producido en infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a
una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor
tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención” (inc. “a”), y “cuando este
derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o la retención,
o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención” (inc. “b”), ya sea por una atribución
de pleno derecho, por una decisión judicial o administrativa o por acuerdo de partes.
Además, el derecho de custodia debe comprender la facultad de decidir sobre el lugar de residencia del menor
y por lo tanto del traslado de mismo (art. 5, CH 1980).
En ese sentido, José Carlos ARCAGNI –en el mismo artículo citado por la sentencia atacada- señala “para que
los mecanismos de restitución se pongan en acción es necesario que exista un derecho de custodia atribuido
de acuerdo al derecho donde el menor tiene su residencia habitual”. Y agrega “.la problemática está dada en
la definición o marco del derecho de custodia, es decir, qué derechos y obligaciones están comprendidos en
esa institución. La Convención no ahonda en la portada y extensión del derecho de custodia sino que pone
sólo énfasis en que éste comprende la facultad de decidir sobre el lugar de residencia del menor y por tanto
sobre el traslado del menor (cf. art. 5º inc. a).” (conf.: “La convención de La Haya sobre los aspectos civiles de
la sustracción internacional de menores y el Derecho Internacional privado tuitivo”, La Ley, 1995-D, 1024).
Pero además para que la restitución sea viable no deben concurrir las excepciones que taxativamente prevé
la misma Convención, y que fueron expuestas por el colega preopinante en su voto, y a las que me remito.
3.- Coincido con el análisis realizado por el Dr. Caneo y hallo que la sentencia atacada es arbitraria, tanto en el
aspecto normativo como en el fáctico.
Se realizó una interpretación parcial de la normativa aplicable al caso. El CH 1980 exige para calificar como
lícito el desplazamiento, la atribución de la custodia de acuerdo al derecho del lugar de residencia del niño
previo al traslado, y que este comprenda la posibilidad de decidir el cambio de residencia del hijo.
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El iter lógico a seguir, requiere un camino de razonamiento e inclusión en las hipótesis que la norma
internacional plantea, con las alternativas exigidas. Así, para determinar la ilicitud, hay que conocer cuál es
conforme al lugar de residencia habitual el alcance de la custodia ejercida por el progenitor que ha trasladado
al hijo, para ello, debe determinarse, primero qué significa “residencia habitual” conforme a la Convención,
cuál es el derecho aplicable, y el alcance otorgado en el mismo al derecho de custodia. Y luego, contrastando
ambos, determinar si fue lícito o no el traslado. Allí falla la sentencia opugnada, y resulta arbitraria en la faz
normativa.
La sentencia atacada puso el foco en la custodia de hecho detentada por la madre de A. en todo momento de
la vida de la niña, y como contrapartida o contracara, en la carencia del ejercicio efectivo por parte del
progenitor requirente de la restitución. Concluye así, que no se encuentra cumplida la exigencia del art. 3 inc.
“b” del CH 1980, y que por lo tanto el traslado de la niña a este país fue lícito. Y allí aparece la arbitrariedad
en este punto que resulta central en el análisis y que condiciona la decisión respecto a los restantes agravios
deducidos.
He dicho en la SD Nº 16/SRE/2006, que “la doctrina de la arbitrariedad de sentencia es comprensiva de
diversos supuestos “normativos” y fácticos. La violación de la ley por carencia de fundamentación en derecho,
por aplicación errónea o equivocada del precepto, por desconocimiento de la regla aplicable, conforman –
entre otros- los primeros, mientras la prescindencia de prueba, la apoyatura en pruebas inexistentes o no
agregados formalmente, los yerros en el análisis y ponderación de los hechos y prueba, los resultados
irrazonables en la apreciación según leyes de la lógica, se inscriben entre los segundos.” (SD Nº 21/SRE/97;
11/SRE/99 y 11/SRE/00).
Agregué allí además, que el juzgador no puede ser un mero observador de la norma. Su función no se
circunscribe a la simple tarea de aplicar las leyes según la estricta concepción literal de su redacción. Por el
contrario, primero debe conocer su contenido, interiorizarse con éste último e interpretarlo, para trabajar
después, en la tarea de subsumir el caso en el derecho vigente.
Tal como lo expuse, no fue este el camino seguido en la sentencia recurrida.
Y aun más, encuentro que los argumentos vertidos, en relación al principio constitucional del interés superior
del niño, paradigma del derecho de la niñez y adolescencia, resultan carentes de fundamentación.
Así el afirmar sin hesitación, que España no se vislumbra como un destino permanente o estable para la niña
por el enfrentamiento que mantienen los progenitores, o por lo que se pueda resolver en definitiva allí sobre
su custodia, que el reintegro resultaría perjudicial para A. sin más, o que un nuevo alejamiento de su entorno
cotidiano no sería beneficioso para la niña, son afirmaciones dogmáticas y carentes de fundamento a la luz de
las constancias de autos, y de la finalidad de la norma internacional.
Asiste razón al recurrente en cuanto a que en la sentencia se realizaron previsiones hipotéticas a futuro
respecto al destino de la niña en cuanto a lo perjudicial que resultaría ordenar el regreso a España, pues no se
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dieron razones para arribar a esa conclusión. Nuevamente no se encuentra registro del iter lógico seguido que
otorgue sustento a las enunciaciones cuestionadas.
La mera invocación genérica del beneficio del niño, no basta para configurar la situación excepcional que
permitiría rehusar la restitución (Fallos: 318:1269, 333:604, G., P. C. c. H., S. M. s. reintegro de hijo G 129.
XLVIII; REX; 22-08-2012).
Además, también se inmiscuyó el fallo en la cuestión de fondo y opinó respecto al enfrentamiento que
mantienen los progenitores, y derivó de ello consecuencias disvaliosas para A. Estas circunstancias, son ajenas
a la evaluación del juez del estado requerido, cuya actuación está ceñida por el marco de la CH 1980, y en el
que explícitamente se veda la posibilidad de emitir opinión respecto a la custodia del menor de edad, cuestión
que deberá ser resuelta ante los tribunales del estado del lugar de residencia habitual del niño.
Tales vicios tienen relevancia decisiva, motivo por el cual el fallo presenta graves defectos de fundamentación
que lo invalidan como acto jurisdiccional e imponen su descalificación (Fallos: 311:1438; 312:1150; 326:2135,
entre otros). ASÍ LO VOTO.
4. No se cuestionó que la residencia habitual de A., entendida como su centro de vida (art. 3º Ley Nº 26061 y
art. 3º Decreto Reglamentario Nº 415/2006), previo al traslado se ubica en España. Como consecuencia de
ello, el derecho aplicable es el de ese país.
Coincido con Famá, Herrera y Gil Domínguez, en que resulta saludable el reemplazo de la locución “patria
potestad” por la expresión “responsabilidad parental”. La primera noción se conecta con la potestad romana
y pone el acento en la dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica. En cambio la
segunda, es inherente al concepto de “deber”, que cumplido adecuadamente, refuerza el compromiso
paterno de orientar al hijo hacia la autonomía (conf.: Derecho Constitucional de Familia, T I, pág. 550, Buenos
Aires, Ediar, 2006).
En nuestro país, el Código Civil establece que la responsabilidad parental se ejerce en forma conjunta durante
la convivencia (conf.: art. 264, inc. 1, CC). En los casos de separación de hecho, separación personal, divorcio
vincular o nulidad de matrimonio, la titularidad la tienen ambos progenitores, pero el ejercicio de la función,
su faz activa, la posee quien ejerza la “tenencia” (art. 264 incs. 2 y 5 CC), tanto si se trata de hijos matrimoniales
como extramatrimoniales. Al otro progenitor solo le resta el derecho a tener una adecuada comunicación con
el hijo y supervisar su educación (art. 264 inc. 2 CC).
Nora LLoveras, distingue que el ejercicio de la responsabilidad parental mientras conviven es compartida –los
dos- o indistinta –uno actúa presumiéndose el consentimiento del otro- para los actos cotidianos de la vida
del hijo.
Cuando no viven juntos, la ley atribuye el ejercicio al padre que vive con el hijo, y este supuesto lo denomina
ejercicio unilateral o preferente de la responsabilidad parental. El padre que no tiene al hijo consigo puede
comunicarse adecuadamente con él, supervisar su educación, alimentarlo, puede oponerse a los actos que
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disponga en la vida cotidiana el padre ejerciente y es convocado a prestar consentimiento en los actos
trascendentes de la vida del hijo (art. 264 quater CC).
Agrega la autora, que el ejercicio exclusivo por uno solo de los padres de la totalidad de la autoridad, se prevé
en los casos de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación o suspensión del ejercicio de la
responsabilidad parental, y reconocimiento unilateral del hijo extramatrimonial (arts. 264 incs. 3 y 4, 264, 307,
309, y cc del CC).
Por último, señala que el ejercicio conjunto obligatorio deriva del art. 264 quater. En estos casos ambos
padres, en la situación que se encuentren (juntos, separados, divorciados, separados de hecho, entre otras
situaciones) deben otorgar los actos reputados trascendentes para la vida del hijo. Así, debe concurrir el
consentimiento expreso de los progenitores o la venia supletoria del juez, para autorizarlo a contraer
matrimonio, estar en juicio, salir del país, etc. (conf.: “El régimen de comunicación y el ejercicio abusivo de las
funciones del progenitor 'custodio'“ en Régimen comunicacional Ed. Nuevo Enfoque Jurídico, p. 97 y sgtes.,
Córdoba, 2011. Advierto que nuestro sistema legal, es criticado y cuestionado como contrario a la igualdad de
los derechos y responsabilidades de los progenitores en la crianza y educación de sus hijos, asegurados en
diversos tratados de derechos humanos, que en nuestro país tienen rango constitucional. Se propicia desde
la doctrina una reforma que mantenga la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores, pese a
la falta de vida en común.
El derecho español incorporó desde el año 2005, el ejercicio compartido de la responsabilidad parental (arts.
92, 94, 154, 156 CC Español), y se lo suele citar como uno de los ordenamientos que en el derecho comparado
acoge la regla de la custodia compartida de los hijos luego de ocurrida la ruptura de la convivencia de los
padres. La custodia compartida, implica reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir
equitativamente las responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según
sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales.
“Lo esencial de la custodia compartida es participar con amplitud y activamente de las decisiones respecto del
hijo, aun cuando la custodia física estuviera en cabeza solo de uno de los progenitores” (SCBA, T.C.A. c. M.J.R.
s. incidente Tenencia y Reg. de Visitas, 15/12/2007, LLBA, 2001, 1427).
5.- En el caso de autos, la mamá no logró probar que el ejercicio de la custodia de la niña en los términos del
derecho español, comprendiera la facultad de decidir el traslado de la misma a otro país sin el consentimiento
del padre.
En primer lugar, voy a analizar el argumento esgrimido en la primera instancia al contestar el traslado. Insistió
la nombrada que detentaba la custodia de la niña en los términos del CH 1980, en base al acuerdo celebrado
con el progenitor, que se encontraba vigente (fs. 94/96).
Sin embargo, de los términos en los que fue celebrado el convenio, resulta que la custodia de A. sería ejercida
en forma compartida por los padres (cláusula Primera), que el cuidado personal de la niña correspondería a
la madre, fijándose un régimen de contacto con el progenitor, y que en caso de incumplimiento del mismo, se
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sometían a cláusulas subsidiarias. Entre ellas merece destacarse, la que establece que todas las decisiones que
pudieran alterar el cumplimiento del régimen fijado, debían ser adoptadas en forma conjunta por los
progenitores, al igual que las decisiones trascendentes para la vida de A.
Resulta incuestionable que el cambio de lugar de residencia de la niña, no podía ser adoptado en forma
unilateral por la madre. El ejercicio conjunto de la responsabilidad parental y las limitaciones destinadas a
regir subsidiariamente, le impedían hacerlo. No es factible fundar allí –sin perjuicio de no haberse probado la
homologación del acuerdo ante la justicia española- el ejercicio de la custodia en los términos del convenio.
La madre luego, insistió que detentaba la custodia de hecho de la niña, quien siempre vivió con ella, y que el
progenitor requirente nunca la había ejercido.
El derecho español, es cierto, atribuye de pleno derecho el ejercicio de la custodia al progenitor con quien el
hijo vive producida la separación (art. 156 p. 5º, CC Español). Y el contenido que debe otorgarse a esa custodia,
fue objeto de una prolífica discusión en aquél país, sin embargo en los antecedentes jurisprudenciales, y en la
doctrina, se ha ido perfilando una interpretación que tanto tiene que ver con la inclusión del caso en las
situaciones de ruptura de pareja como las matrimoniales.
Y también en asignarle a este ejercicio de la custodia un alcance limitado al solo cuidado personal del hijo.
Este artículo solo se vincula a las decisiones del padre conviviente asociadas a vida diaria del hijo. No alcanza
a aquellas que resultan trascendentes a la vida de este y que deberán ser adoptadas en forma conjunta. Se ha
dicho que en España la reforma escindió en forma clara, la titularidad de la patria potestad, del ejercicio de la
misma y la guarda y custodia de los hijos que alcanza entidad cuando los progenitores se separan, pues previo
a ello, no tiene sentido distinguirlas.
El autor español Antonio Javier Pérez Martínez, extrae la siguiente conclusión “que la convivencia con los hijos
los es siempre compartida. La guarda y custodia no otorga más derechos sobre el hijo que los que tiene el
padre que los visita”. La separación -dice- lo único que implica es que los hijos puedan vivir más tiempo con el
progenitor custodio, pero el resto de las funciones (velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una
formación integral, etcétera), se comparten (conf.:, “Reparto de la convivencia de los hijos menores con sus
progenitores”, citado en Régimen Comunicacional, Ed. Nuevo Enfoque Jurídico, p. 160, Córdoba, 2011).
“Con pocos días de diferencia, los máximos tribunales de Argentina –mayo 19, 2010, “B.S.M. c. P., V.A.”- y de
Estados Unidos, -mayo 17, 2010, “Abbott vs. Abbott”-, concluyeron que la protección que el Convenio da al
derecho de custodia del progenitor para determinar el lugar de residencia de su hijo (art. 5º) incluye el derecho
de prohibición de salida del país.
En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia de EEUU –por seis votos a favor y tres en contra- señaló que la
interpretación de la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito que estableció que una violación del derecho
citado no da lugar a la posibilidad de solicitar la restitución a través del Convenio, convertiría a este
instrumento en un sinsentido.”
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Por su parte, la CSJN, “invoca como antecedente el informe explicativo Pérez-Vera (Pérez Vera, Elisa, Informe
Explicativo del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, Madrid, 1981,
apartado 71, disponible en el sitio web oficial http://hcch.net sección publicaciones) que ha querido acentuar
que la intención del Convenio es proteger 'todas las modalidades del ejercicio de la custodia de menores' y
que la ilicitud del traslado por uno de los titulares de la custodia conjunta 'no procedería de una acción
contraria a la ley sino del hecho de que semejante acción habría ignorado los derechos del otro progenitor,
también protegido por la Ley.' (Uriondo de Martinoli, Amalia-Martinoli Uriondo, Estefanía, Los claroscuros en
la aplicación de las convenciones sobre la restitución internacional de menores, Revista de la Facultad -UNC-
20112; 01/12/2011, pág. 29).
Por lo expuesto, entiendo que la custodia de hecho que el sistema español asigna de pleno derecho al
progenitor que vive con el hijo, comprende el cuidado personal de este, pero no la facultad de decidir sobre
el lugar de residencia.
La propia Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, mediante su Oficina Permanente, pone
de resalto a través de diferentes medios, que “los Estados partes han dejado en claro que ellos desean una
exégesis uniforme de los conceptos centrales del Convenio, teniendo en cuenta su naturaleza autónoma, y de
ninguna manera limitada a la comprensión que se daría a una determinada palabra o frase en los asuntos
puramente domésticos. Los giros relevantes, deben apreciarse en el contexto en el que son utilizados en el
tratado” (conf.: Dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal en Fallos: 333:604).
Es decir, el derecho de custodia asignado de pleno derecho por el ordenamiento español en art. 156 CC, y el
concepto contenido en el Convenio, no son coincidentes. Este último exige en forma inexorable para excluir
la ilicitud la prerrogativa de decidir sobre el lugar de residencia del niño. “La mera coincidencia con la
denominación utilizada en la CH1980, no basta para atribuir a la pretensa custodia la dimensión exigida por
dicho tratado” (Fallos: 333:604).
En tal sentido, encuentro que la madre, no tenía la facultad de decidir en forma unilateral el cambio de
residencia de A. a otro país, sin contar con el consentimiento paterno ni con la autorización judicial
correspondiente. Nada probó al respecto tampoco. Su desplazamiento a este país es ilícito en los términos de
la Convención, y corresponde que se reintegre a la niña a España, siempre que no se configure alguna de las
excepciones previstas por la normativa internacional.
La SCBA en autos “C., C. c. L., M. E.” (02/09/2009, LLBA 2009 (diciembre), 1202; AR/JUR/33729/2009), dijo en
una postura que comparto, “El art. 156 del Código Civil español establece que la patria potestad se ejercerá
conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.la
recurrente no acreditó el consentimiento que dice le había otorgado el padre del niño para su traslado a la
Argentina por lo que la decisión del mismo y el consecuente cambio del lugar de residencia del menor debió
ser tomada de común acuerdo”.
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6.- Respecto a las excepciones, debo decir que se esgrimió solamente la denominada de “grave riesgo”
contenida, en el art, 13 inc. “b” del CH 1980.
Las palabras con las que fue formulada, dan idea al intérprete de la excepcionalidad que reviste. Señala el art.
13 del CH 1980: “No obstante lo dispuesto en el Artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del
Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro
organismo que se opone a su restitución demuestra que:. b) existe un grave riesgo de que la restitución del
menor lo exponga a un peligro físico o psíquico que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación
intolerable.”.
La CSJN, interpretó en sus fallos desde el año 1995 hasta el más reciente de fecha 22 de Agosto de 2012, que
exige un grado de impacto psíquico para el hijo, superior al que se derivaría de la interrupción de la convivencia
con sus padres (Fallos: 318:1269, 333:604, G., P.C. c. H., S.M. s. reintegro de hijo G 129. XLVIII; REX; 22-082012).
Es decir que quedan fuera de este presupuesto, la mera invocación del bienestar genérico del niño, situaciones
económico-sociales desventajosas en el país requirente, la adaptación al nuevo medio al que fue llevado el
hijo. Y claro, que debe ser así, sino el CH 1980, sería letra muerta, con sólo invocar el impacto que para el niño
ocasionaría la orden de restitución, perdiendo virtualidad la norma convencional toda.
Ya expuse que el interés superior del niño está estrechamente vinculado con el objetivo primordial de la
Convención, el reintegro del niño al lugar de residencia del que fue sacado en forma unilateral por el
progenitor sustrayente. Y es desde este punto de vista que debe ser analizado.
No existe contradicción entre la CDN y el CH 1980. Ambas fuentes propenden a la protección del citado
interés superior, y que el CH 1980 parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al
statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, preservando el mejor interés de aquél
mediante el cese de la vía de hecho (Fallos: 318:1269; 328:4511, 333:604; 333:2396).
En mi convicción, el ejercicio abusivo de los derechos que la responsabilidad parental concede no puede ser
obviado, con la sola invocación del interés superior del niño, sino se desvirtúa el conjunto de normas
internacionales tendientes a disuadir este tipo de conductas, o en su caso a repararlas, con la restitución del
niño.
Conforme los términos de mi voto a la primera cuestión acuerdo con la solución que propicia el Dr. Caneo. ASÍ
LO VOTO.
A igual cuestión, el Dr. Royer dijo:
De acuerdo a los votos emitidos por los Dres. Caneo y Pasutti, los que conforman la voluntad de la Sala Civil
del Superior Tribunal de Justicia, no emitiré pronunciamiento según lo dispuesto en el art. 1º del Acuerdo
Extraordinario Nº 3.555, en concordancia con los arts. 2º y 3º de la Ley Provincial Nº 5.475 y el Acuerdo Nº
3.202.
A la segunda cuestión el Dr. Caneo dijo:
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Tal como he votado la primera cuestión propongo al acuerdo: 1º) Revocar la S.I. Nº 25/2012 dictada por la
Sala B de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia (fs. 208/213 vta.) y confirmar, en todo cuanto
fuera materia de agravios, la S.I. Nº 58/2011 (fs. 160/168vta.) de la Sra. Juez de Familia. 2º) Adecuar las costas
y honorarios de segunda instancia e imponer las mismas a la demandada vencida (art. 69, CPCC), y regular los
estipendios, a las Dras. L. N. P. y C. N. G., letradas apoderadas de la actora y la demandada respectivamente,
en veinte (20) y dieciséis (16) jus también respectivamente. De aplicarse conforme el art. 13 de la Ley de
Aranceles, del veinticinco por ciento (25%) al treinta y cinco por ciento (35%) de la cantidad fijada para los
honorarios de primera instancia, no se respetaría el mínimo legal previsto por el art. 7 de la Ley XIII Nº 4,
modificada por Ley XIII Nº 15. 3º) Imponer las costas de lo actuado ante este Superior Tribunal a la demandada
vencida (art. 69 y 282 CPCC), y regular los honorarios de la Dra. N. P. y los de la Dra. G., letradas apoderadas
de la actora y la demandada respectivamente, en veinte (20) y dieciséis (16) jus también respectivamente. De
aplicarse conforme el art. 13 de la Ley de Aranceles, del veinticinco por ciento (25%) al treinta y cinco por
ciento (35%) de la cantidad fijada para los honorarios de primera instancia, no se respetaría el mínimo legal
previsto por el art. 7 de la Ley XIII Nº 4, modificada por Ley XIII Nº 15. 4º) Hacer saber a la Sra. K. O. sobre la
existencia del “Fondo de Ayuda Económica para Asistencia Legal en el Exterior” para atender casos regulados
por la Convención de La Haya, y creado por el PEN por Decreto Nº 891/1995. ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión el Dr. Pasutti dijo:
Tal como voté a la primera cuestión, concuerdo con la que propiciara el Dr. Caneo.
A la misma cuestión el Dr. Royer dijo:
Reitero la reserva formulada en el tratamiento de la primera cuestión.
Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar la siguiente.
SENTENCIA
1º) REVOCAR la SI Nº 25/2012 de la Sala B de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia (fs.
208/213vta.) y confirmar, la SI Nº 58/2011 de fs. 160/168 vta. dictada por la Sra. Juez de Familia.
2º) ADECUAR las costas y honorarios de segunda instancia, imponer las primeras a la demandada vencida (art.
69, CPCC) y fijar los estipendios de la Dra. L. N. P., y los de la Dra. C. N. G., letradas apoderadas de la actora y
la demandada respectivamente, en veinte (20) y dieciséis (16) jus también respectivamente. De aplicarse
conforme el art. 13 de la Ley de Aranceles, del veinticinco por ciento (25%) al treinta y cinco por ciento (35%)
de la cantidad fijada para los honorarios de primera instancia, no se respetaría el mínimo legal previsto por el
art. 7 de la Ley XIII Nº 4, modificada por Ley XIII Nº 15.
3º) IMPONER las costas por lo actuado ante este Superior Tribunal a cargo de la demandada vencida (art. 69
y 282 CPCC) y fijar los honorarios de la Dra. L. N. P. y los de la Dra. C. N. G., letradas apoderadas de la actora y
la demandada respectivamente, en veinte (20) y dieciséis (16) jus también respectivamente. De aplicarse
conforme el art. 13 de la Ley de Aranceles, del veinticinco por ciento (25%) al treinta y cinco por ciento (35%)
de la cantidad fijada para los honorarios de primera instancia, no se respetaría el mínimo legal previsto por el
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art. 7 de la Ley XIII Nº 4, modificada por Ley XIII Nº 15. Todos los honorarios más el IVA en caso de resultar
pertinente.
4º) HACER saber a la Sra. K. O. sobre la existencia del “Fondo de Ayuda Económica para Asistencia Legal en el
Exterior” para atender casos regulados por la Convención de La Haya, y creado por el PEN por Decreto Nº
891/1995.
5º) REGÍSTRESE, notifíquese y firme devuélvase.- F. S. L. Royer. J. L. Pasutti. D. L. Caneo.
B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de menores. SCBA. 04/02/09.
En la ciudad de La Plata, a 4 de febrero de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en

el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Genoud, Hitters,
Kogan, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para
pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 100.742, "B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de menores".
Antecedentes
El Tribunal de Familia n° 3 del Departamento Judicial de Morón –por mayoría de opiniones- ordenó, en el
marco del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, la
inmediata restitución de J. A., T. A. y N. A. B., a su progenitor S. M. B..
Se interpusieron, por la demandada y el señor Asesor de Menores, sendos recursos extraordinarios de
inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de
pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Son fundados los
recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley de fs. 272/281 vta. y 282/299?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo: I. El tribunal a quo ordenó la restitución internacional
de los menores J. A., T. A. y N. A. B. a su progenitor, S. M. B., radicado en España.
Señaló que la litis debía resolverse armonizando lo normado por la Convención sobre los Aspectos Civiles de
la Sustracción Internacional de Menores –aprobada por ley 23.857- conjuntamente con los postulados que
dimanan de la Convención de los Derechos del Niño, en particular, el que consagra como prius su superior
interés.
Analizó, en forma pormenorizada, las pautas previstas en los citados textos a la luz de las constancias de autos,
para concluir favorablemente respecto del progreso de la pretendida restitución.
Argumentó, en lo que aquí interesa resaltar, que:
a. El traslado o retención ilícita de los menores, se configuró al permanecer los niños en nuestro país
conjuntamente con su progenitora, excediendo la autorización otorgada por el actor "… al solo efecto de viajar
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a la Argentina por el período de vacaciones…" (fs. 233). Tal extremo fue corroborado por el expreso
reconocimiento de la demandada, aunado a lo manifestado por los menores.
b. La oposición al planteo de restitución, no se ajusta al supuesto de excepción que prevé el art. 13 inc.
b de la Convención, esto es, la existencia de un grave riesgo que exponga al menor a un peligro físico o psíquico
o que de cualquier otra manera lo coloque en una situación intolerable. Ello así toda vez que ponderando los
informes periciales y las entrevistas mantenidas con los menores y las partes, es evidente la inexistencia de
elementos de gravedad que puedan justificar el proceder asumido por la progenitora quien, contrariamente
a lo expuesto, puso en grave riesgo a sus hijos, trasladándolos de país cuando habían logrado adaptarse a su
nueva residencia.
Advirtió que los niños tienen derecho a ser cuidados por sus padres y a mantener relaciones personales y
contacto directo con ellos, de modo regular. Cuando su cumplimiento no se torna viable normalmente, no
puede ser uno de los progenitores quien dirima unilateralmente la cuestión en violación de lo normado. II.
Contra este pronunciamiento interponen sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley, la
accionada –por sí y en representación de sus hijos menores de edad- (fs. 272/281) y el señor Representante
del Ministerio Pupilar (fs. 282/299).
a. La accionada denuncia, en su escrito impugnativo, la violación y errónea interpretación de los arts.
3.1, 9.3 y 12.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y del art. 13 párrafo 4 de la Convención de La
Haya (fs. 278 vta., 279). Mantiene el caso federal.
Afirma que los magistrados que con su voto conformaron la decisión mayoritaria del Tribunal, desconocieron
la expresa voluntad de los menores –J., T. y N.-, quienes por su edad y madurez revelaron una opinión que no
fue considerada: el deseo de los mismos de permanecer junto a su madre en este país, y mantener contacto
con el progenitor no conviviente. De ese modo, se apartaron de los antecedentes de esta Corte y de los
lineamientos trazados por la doctrina de los autores. Sostiene que la tenencia de los menores fue siempre
ejercida por la madre, con un derecho de comunicación quincenal a favor del progenitor y que J., T. y N. son
ciudadanos argentinos, con costumbres, idioma, educación y cultura propia de este país, en el que residieron
la mayor parte de su vida. Sólo circunstancialmente, en el período comprendido entre el mes de enero de
2002 y junio de 2005, permanecieron en España, sin que con ello haya mutado su lugar de pertenencia, su
identidad. Enfatiza que resultan contundentes las conclusiones de las pericias de autos en cuanto a que, de
hacerse lugar a la restitución, los niños quedarían expuestos "… a peligro psíquico o a una situación intolerable,
lo que según lo dispuesto por el artículo 13 inciso b de la Convención de La Haya resulta una excepción a la
obligación por parte del Estado requerido de proceder a la restitución del menor…" (fs. 280).
Finaliza indicando que el peticionario consintió el traslado de los hijos mas, a posteriori, se retractó del mismo
dejando a la demandada en una confusa e incierta situación. A partir de dicha conducta, no valorada en la
sentencia en crisis, se hace lugar al pedido inicial lo que implica, en los hechos, una sanción para la progenitora,
en desmedro del interés primordial de los tres menores de edad.
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b. El señor Asesor de Menores, en su presentación alega la errónea interpretación de lo normado por
los arts. 16 inc. 1 acápite "f" de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, 3, 4, 18 inc. 1 y 20 inc. 1 de la Convención de los Derechos del Niño, 75 inc. 22 de la
Constitución nacional; 11 y 36 inc. 2 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 13 inc. b de la
Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores. Asimismo, cita la doctrina legal
de este Tribunal que entiende conculcada.
Destaca que el Tribunal sentenciante no tuvo en cuenta la opinión de los menores quienes, en dos
oportunidades, manifestaron su voluntad de permanecer en su país y de no ser restituidos a España, sin que
exista prueba en autos que indique que por su inmadurez ella deba ser desvirtuada, más aún cuando se
compadece con las restantes probanzas de autos.
Argumenta que la propia Convención es la que establece las circunstancias bajo las cuales debe rechazarse el
pedido realizado por el adulto y en ella sólo se contemplan los intereses del menor: 1) cuando ha quedado
integrado en su nuevo medio; 2) cuando existe un grave riesgo de que su restitución lo exponga a un peligro
físico o psíquico o que de cualquier manera lo ponga al menor en situación intolerable y 3) cuando se
comprueba que se opone a su restitución.
Aduce la existencia de un principio rector en la intención de los legisladores internacionales que es el de
priorizar los intereses de los menores y de evitar el mal que podría ocasionarles un traslado o retención ilícitas.
Al respecto, entiende que no puede encuadrarse en esta figura la situación que se debate en el presente, en
la que la progenitora –que ejerce la tenencia de sus hijos- retorna al país para rodear a los mismos de los
afectos, las pertenencias, los vínculos, las raíces y de brindarles los recursos económicos, culturales,
asistenciales y sociales que le permitan la satisfacción plena de sus aspiraciones.
Refiere que la decisión que recaiga respecto de los menores debe propender a garantizar que los mismos
continúen residiendo en el lugar donde poseen su centro de vida, es decir, aquel donde han desarrollado la
mayor parte de su existencia –nuestro país, en el sub judice-, toda vez que tal concepto "… revalida el alto
nivel formativo que en la psiquis de todo menor poseen sus primeras experiencias y relaciones que vinculadas
a sus nacimientos y primeros años de vida dejarán huellas indelebles en su personalidad…" (fs. 294 vta.).
Estima que lejos de resultar perjudicial para los niños su permanencia con la progenitora en su lugar de origen,
arroja un resultado positivo en sus actividades familiares, sociales y curriculares. Empero, sin perjuicio de ello,
advierte que deberá garantizarse el contacto entre los menores y su progenitor no conviviente durante el
receso escolar y, en el resto del año, según la dinámica del grupo familiar.
III. Entiendo, en igual sentido que lo dictaminado por el señor Subprocurador General a fs. 308/311, que los
recursos deben prosperar.
a. El Tribunal de Familia, para resolver favorablemente el planteo esgrimido por el progenitor en cuanto
reclama la restitución de sus hijos menores de edad a la ciudad de Rubí, Provincia de Barcelona, España,
encuadra el mismo en el régimen de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
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Internacional de Menores –ratificada por ley 23.857- afirmando la obligatoriedad de su cumplimiento pues "…
lo contrario sería desvirtuar una de las fuentes jurídicas que tiene la misma jerarquía que el derecho interno.
Por consiguiente, el tema debe analizarse en función de sus postulados, sin que ello signifique el
desconocimiento de otros que por su envergadura, deben necesariamente contemplarse. En el caso, atento
la materia en cuestión, el superior interés del menor (art. 12 Convención de los Derechos del niño)…" (fs. 232
vta.).
Sentado este principio general, recorre los diversos requisitos exigidos por el plexo normativo para tornar
viable el planteo de restitución, para luego concluir que se encuentran cumplidos en autos. En efecto, en este
aspecto medular se pronuncia diciendo:
1) Los menores han sido retenidos ilícitamente por la progenitora en nuestro país, por cuanto, ha
excedido los límites de la autorización dada por el progenitor al sólo efecto de viajar por el período de
vacaciones (fs. 232 vta. 233).
2) No concurren en los actuados elementos de entidad que justifiquen la oposición a la restitución –de
conformidad a la previsión del art. 13 b de la Convención de La Haya-, esto es, la existencia de un grave riesgo
que exponga a los menores a un peligro físico o psíquico o que, de cualquier otra manera, los coloque en una
situación intolerable (fs. 233).
3) Se halla debidamente contemplado el superior interés de los menores, el que no puede sustentarse
en convalidar una retención ilegítima, de modo que el debido resguardo de los principios contenidos en los
textos internacionales, sólo puede alcanzarse en el sub discussio, con el progreso del pedido inicial (fs. 236).
b. Debo decir que, sobre estos pilares reposa la estructura del fallo dictado por el órgano colegiado. Mas, como
ya anticipara, no pueden permanecer incólumes frente a los fundados argumentos esgrimidos por los
recurrentes.
Liminarmente, es necesario clarificar el concepto de "traslado o retención ilícita" que, en los términos del
pronunciamiento recurrido, se compadece con la situación fáctica relatada en autos. Para ello, es menester
repasar el contenido de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores –de jerarquía supralegal de acuerdo a lo normado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional-
que en su art. 3 dispone: "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) cuando se hayan
producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a
una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor
tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se
ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se
habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención".
"El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho,
de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado". Aunado
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a ello, el art. 5 inc. a) establece que para los efectos de la Convención, "… el derecho de custodia o guarda
comprenderá el derecho relativo al cuidado del menor y, en particular, el de decidir su lugar de residencia".
De las probanzas reunidas surge que, con fecha 13 de abril de 2005, en la ciudad de Rubí, Provincia de
Barcelona, España, las partes pactaron que "… los hijos del matrimonio J., T. y N., de 11, 8 y 5 años de edad,
permanecerán bajo la guardia y custodia de la madre…" (fs. 23, capítulo II apartado quinto). Dicho convenio
fue aprobado en fallo emitido el 14 de diciembre de 2005 por la señora Jueza titular del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción n° 5 de la mencionada ciudad (fs. 29).
Tales elementos revelan que: 1) la progenitora es titular de la custodia de los citados menores; 2) dicha calidad
es ejercida conforme a derecho por cuanto, siguiendo la previsión legal contenida en el inc. "a" del art. 3, es
conferida por el órgano jurisdiccional competente en el estado en que los menores tenían su residencia
habitual con anterioridad a efectivizarse el traslado en litigio (ciudad de Rubí, provincia de Barcelona, España);
3) el cambio de residencia de los menores, quienes fueron llevados por la madre para permanecer con ella en
nuestro país importó el ejercicio de una prerrogativa propia de quien goza de la guarda jurídica de los
menores. En consecuencia, haciendo mérito que como se señaló en esta Corte, "… la guarda reconocida a la
madre de la menor impide calificar al traslado objeto de autos como ilegítimo, en los términos del citado
instrumento internacional…" (conf. Ac. 87.454, sent. del 9-II-2005), es por demás elocuente que la invocada
"retención ilícita de los menores" no encuentra asidero en la situación fáctica del sub lite.
c. Enervada esta premisa sustancial del decisorio en análisis, expondré en el desarrollo que sigue los
fundamentos que, a mi juicio, desvanecen las afirmaciones del a quo identificados supra bajo los acápites 2)
y
3).
En especial, cobra singular relevancia que, se acreditan en la especie las circunstancias impedientes invocadas
por los impugnantes para oponerse al planteo de restitución.
En mi voto en la causa citada precedentemente (Ac. 87.754, sent. del 9-II-2005), señalé la necesidad de
escuchar al menor y atender su superior interés, especialmente cuando los propios textos que regulan el
trámite que rige la materia lo disponen expresamente.
Así lo prescribe el art. 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la restitución de menores:
"La autoridad judicial o administrativa podrá negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el
propio menor haya alcanzado una edad y grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus
opiniones".
Aún frente a la meridiana claridad de la norma, su directriz no mereció recepción en el resolutorio en estudio.
En este tópico es necesario enfatizar que los menores J. A., T. A. y N. A. B., se manifestaron en diversas
oportunidades en el iter del proceso:
1) En entrevista ante la perito psicóloga del tribunal de grado, materializada el día 24 de mayo de 2006,
al contar los niños citados con 12, 8 y 6 años de edad respectivamente, la profesional dictamina que "… dan
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muestra de un muy buen nivel intelectual y expresan a través de un vocabulario rico y adecuado a sus
respectivas edades cronológicas…" (v. fs. 129, segundo párrafo), para luego afirmar que "… si bien no niegan
haberse adaptado adecuadamente a la vida que llevaban en Barcelona, dicen sentirse muy cómodos desde el
regreso, esto es, que lograron establecer buenos vínculos en la institución escolar, buenas relaciones con
pares, buen contacto con la familia materna y estar también satisfechos con las actividades extraescolares
que realiza cada uno … no se observan en ninguno de los tres niños conflictos significativos al momento de la
entrevista…" (fs. 129 vta., segundo y tercer párrafos).
2) Ese mismo tribunal en pleno, conforme luce de la pieza que se anexa a fs. 149, el día 21 de julio de
2006, entrevista a los menores en audiencia que se celebra en presencia del representante del Ministerio
Pupilar.
3) En la sede de la Asesoría de Menores e Incapaces, el 18 de octubre de 2006, los niños toman contacto
personal con su titular (fs. 218), quien solicita el comparendo a fin de emitir dictamen definitivo. En
oportunidad de presentar el mismo se expide, en relación a la pretensión de restitución: "… Habrá que
preguntarse si semejante modificación en la vida de los menores, resulta aconsejable, si respeta sus
necesidades e intenciones y, en definitiva, si protege y/o defiende su interés superior. A criterio de ésta
Representación Pupilar, y luego de escucharlos, no cabe ninguna duda de lo nocivo que para su psiquis sería
tomar tal decisión…" (fs. 222 y vta., enfatizado por el suscripto).
La omisión acerca del mérito de los dichos de los niños con un grado de madurez suficiente conduce –sin
esfuerzo- a una lógica conclusión: su superior interés se halla conculcado (arts. 75 inc. 22 de la Constitución
nacional; 3° 1, Convención de los Derechos del Niño).
El interés de los menores tiene dos finalidades básicas: 1) ser una pauta de decisión ante un conflicto de
intereses; 2) establecer un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio
otorga parámetros de carácter objetivo: frente a la colisión con un interés del adulto, debe priorizar el mayor
beneficio para aquéllos.
Resulta irrefutable que, el contenido que proporciona esta idea no fue el que orientó la sentencia recaída en
autos ya que, al señalar que se contempla su mejor interés por cuanto "… no puede sustentarse su fomación
en convalidar una retención ilegítima…", vincula esta premisa a hechos que, como quedó establecido no se
encuentran configurados en autos.
La justa composición de la litis, como bien argumentan los recurrentes, exigía la debida valoración de los
deseos de los menores en cuanto a la permanencia en el país en el que poseen sus raíces y vínculos afectivos,
ya que operan como causal impeditiva de la restitución (arts. 12 Convención Internacional de los Derechos del
Niño; 13, Convención sobre los Aspectos Civiles de la restitución de menores). Es por ello que, la probanza del
impedimento, y la inexistencia de la figura de retención ilícita de menores despojan de fundamento jurídico a
la restitución ordenada (arts. 75 inc. 22 Constitución nacional, 3.1 y 12, Convención Internacional de los
Derechos del Niño, 3 y 13, Convención sobre los Aspectos Civiles de la Restitución de Menores).
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IV. Por todo lo expuesto, y luego de que esta Corte tomara contacto personal con los menores J., T. y N. B. (v.
fs. 344; arts. 12.2, Convención sobre los Derechos del Niño, 3, ley 13.634) corresponde hacer lugar a los
recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley articulados a fs. 272/281 vta. y fs. 282/299 (art. 289,
C.P.C.C.), revocar la sentencia dictada por el tribunal, y como consecuencia de ello, disponer la permanencia
de los menores de autos con su progenitora en su lugar de residencia. Costas por su orden dada la naturaleza
de la cuestión debatida y los valores personales en juego (art. 68 2ª parte, C.P.C.C.).
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo: Disiento con el voto del distinguido colega que me
ha precedido, por los fundamentos que desarrollaré a continuación.
1. Procedencia de la restitución frente al traslado y/o retención ilícita.
El presente se enmarca en el procedimiento previsto en la ley 23.857 (Convenio sobre los Aspectos Civiles de
la Sustracción Internacional de Menores).
Dispone el art. 3 de la citada Convención que: "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a. Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o
en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención;
y
b. Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del
traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho,
de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado".
A su vez, el art. 4 dice: "El convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un
Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El convenio
dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años".
El art. 5 de la Convención de la Haya expresa: "A los efectos del presente convenio:
a. El ‘derecho de custodia’ comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en
particular, decidir sobre su lugar de residencia;
b. El ‘derecho de visita’ comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado,
a otro lugar diferente a aquél en que tiene su residencia habitual" (El resaltado me pertenece).
La Convención sobre los Derechos del Niño, también se muestra sensible a esta problemática, lo que es lógico
con su paradigma. Sabido es, que se habla de un antes y un después de esta Convención en la consideración
del niño como sujeto de derechos. Y, no me caben dudas, que cuando un adulto sustrae ilícita y
unilateralmente a un niño cercenando su derecho de comunicación con el otro progenitor, lo está
considerando un objeto de protección.
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Esta última convención dedica a esta temática el art. 11 que establece: 1- "Los Estados Partes adoptarán
medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el
extranjero. 2- Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o
multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes". (El resaltado me pertenece).
El objetivo de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de
1980, ratificada por la Argentina por ley 23.857, está definido en el art. 1 que dispone: "La finalidad del
presente convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b) Velar porque los derechos de custodia y de
visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes".
En otros términos la finalidad es "el pronto retorno del menor al Estado en el cual tiene su residencia habitual;
para lo cual califica al traslado o la retención indebida por la violación de los derechos de guarda y de custodia.
También tiene por fin resguardar las relaciones familiares, en consecuencia, son sus objetivos el bienestar del
menor, y el derecho de visita considerando que la sustracción es una acción contraria a su bienestar" (Biocca,
Stella Maris, Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque, Lajouane, 2004, T. I, p. 339).
2. El traslado y/o la retención ilícita.
Surge claro de los términos de la convención, que se debe tratar de un traslado y/o de una retención ilícita.
Para que tales supuestos se configuren se parte del concepto de residencia habitual con la finalidad de conocer
cuándo se ha violado el centro de vida del menor y se lo ha intentado sustituir por otro que es ilegítimo, pues
se han vulnerado tanto los derechos del niño, como los del padre que respetó la ley y los derechos de sus
hijos. En este contexto se ha sostenido que "La residencia habitual del menor ha venido a constituirse en un
punto de conexión con elementos específicos, pues se habla de ‘su centro de vida’. Los elementos a tener en
cuenta son aquellos hechos que vinculan al menor con un ámbito espacial, no es, por tanto, sólo una noción
jurídica sino con mayor contenido sociológico, así el centro de vida será el del lugar en donde está la escuela
a la que asiste, el lugar de encuentro con sus amigos, el lugar donde se encuentran los familiares; esto es la
vinculación con los seres y cosas que conforman el mundo real y emocional del niño. Por eso debe tenerse
especial cuidado y prudencia al definir el centro de vida como la residencia habitual del menor. Ese centro de
vida no puede adquirirse tras un traslado ilícito, sea por parte del padre que lo efectúa o cuando es el mismo
padre junto al menor el que es trasladado ilícitamente de un país a otro" (Biocca, Stella Maris, Derecho
Internacional Privado. Un nuevo enfoque, Lajouane, 2004, T. I, 333). (El resaltado me pertenece).
Este concepto de residencia habitual, ha sido reafirmado en nuestro país por la ley 26.061 y su decreto
reglamentario. El art. 3 inc. f de la citada ley, dice: INTERÉS SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se
entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de
los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: (…) inc. f) su centro de vida. Se entiende
por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que
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se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción,
emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba
desempeñarse…". (El resaltado me pertenece). A su vez, el decreto reglamentario 415/2006 dispone, en su
art. 3, que: "El concepto de ‘centro de vida’ a que refiere el inc. f) del art. 3° se interpretará de manera
armónica con la definición de ‘residencia habitual’ de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados
internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de
personas menores de edad".
Para dilucidar si el traslado y/o la retención son o no ilícitos traemos a colación la argumentación realizada por
Najurieta en ocasión de comentar una sentencia de la Corte nacional que ordenó la restitución. Dijo entonces:
"El fenómeno que suscitó el litigio es un flagelo que no cesa de repetirse, a pesar del efecto disuasivo de las
convenciones internacionales sobre las acciones de los progenitores, autores, como regla general, de las
conductas indebidas tendientes a excluir al otro padre de la vida del niño" se trata "de concebir el contenido
del derecho desde la óptica del niño, a partir del papel que juega en su desarrollo equilibrado. Derecho
fundamental que no debe sufrir injerencias ilícitas por parte de la autoridad pública, pero tampoco por parte
de los propios progenitores o parientes cercanos". "Si en un Estado parte la legislación sustancial atribuye la
‘custodia’ –o tenencia, o guarda, cualquiera sea el nomen iuris de la institución desde la óptica del derecho de
fondo- a uno de los progenitores pero ese derecho no alcanza para que ese padre conviviente pueda decidir
por sí la modificación de la residencia habitual del niño mediante el establecimiento de una nueva residencia
en un país extranjero (pues para hacerlo necesariamente debe contar con el consentimiento del otro
progenitor o la autorización de una autoridad judicial), entonces, debe concluirse que ese progenitor no tiene
la custodia en el sentido uniforme de la Convención (art. 5.a), y si desplaza o retiene al niño con el intento de
modificar su ‘centro de vida’ comete la infracción que se califica de conducta ilícita, que da lugar al
procedimiento de restitución" (Najurieta, María S., "La restitución internacional de menores y el principio del
‘interés superior del niño’", "Jurisprudencia Argentina", 2006-I-43 ). (El resaltado me pertenece).
No me cabe ninguna duda de que los niños tenían su centro de vida en la ciudad de Rubí (Barcelona - España)
y que el actual se ha generado a partir de una retención ilícita. Se suma, en el supuesto que estamos
analizando, lo resaltado en el párrafo anterior a saber, que la madre no podía modificar el lugar de residencia
de los niños por sí sola. Veamos.
El día 13 de abril del año 2005 los todavía cónyuges B. - P. firmaron un convenio regulador (así lo llama el art.
90 del C.C. español) que, como su nombre lo indica, tiene por finalidad regular las consecuencias de la
separación personal o divorcio vincular (arts. 81 y 86, C.C. español).
En el capítulo I, artículo segundo del convenio, los esposos denuncian su residencia dentro de la ciudad de
Rubí y en su segundo párrafo, expresan: "Cualquier cambio de residencia posterior deberá ser notificado al
otro cónyuge, a fin de tener conocimiento del lugar en el que se encuentran los menores en todo momento"
(fs. 23).
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El capítulo II del acuerdo se titula "DEL CUIDADO DE LOS HIJOS, REGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y
ESTANCIA". Transcribiré los artículos quinto y sexto a efectos de procurar una mejor comprensión de la
compleja problemática que involucra a los niños.
Quinto: "Los hijos del matrimonio, J., T. y N., de 11, 8 y 5 años de edad, permanecerán bajo la guardia y custodia
de la madre.
Sexto: "Es voluntad de ambos cónyuges seguir ejerciendo conjuntamente la patria potestad sobre los hijos, y
a este fin se comprometen a tomar de común acuerdo cuantas decisiones importantes puedan afectarles" (fs.
23).
Y es aquí donde entra a jugar el art. 14 de la Convención que dispone: "Para determinar la existencia de un
traslado o de una retención ilícitos en el sentido del art. 3, las autoridades judiciales o administrativas del
Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o
administrativas, ya sean reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin
tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el
reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables".
3. Consecuencias del ejercicio conjunto de la patria potestad frente a la separación de los padres.
Diferencias entre el sistema español y el argentino.
3.a- Principio general.
España reguló en el art. 156 un ejercicio conjunto de la patria potestad. Esto implica que todas las decisiones
relativas a los hijos deben ser tomadas de común acuerdo, esto es por ambos progenitores o por uno solo con
el consentimiento expreso o tácito del otro.
En Argentina, si bien también el ejercicio es conjunto, se presume que los actos realizados por uno de los
padres, cuentan con el consentimiento del otro, salvo los supuestos del art. 264 quater entre cuyos incisos, el
número 5, estipula la necesidad del consentimiento de ambos para que el menor salga del país, pudiendo
solicitarse la autorización judicial cuando uno de ellos lo negare injustificadamente.
En España no existe un artículo similar al 264 quater porque el principio es que todos los actos necesitan del
consentimiento de ambos padres. Empero, el artículo citado flexibiliza de alguna manera este principio, para
los casos en que por determinadas circunstancias o por la rapidez que se necesita para la toma de alguna
decisión no sea posible contar con el consentimiento del otro progenitor. Dispone el mencionado precepto,
que "serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y las circunstancias, o en
situaciones de urgente necesidad" (art. 156, C.C. español).
Es que, como con certeza se ha advertido, el ejercicio conjunto a diferencia del indistinto "parte del criterio
de que no ha de ser el progenitor más veloz quien toma las decisiones, y persigue el pedagógico propósito de
indicar a los padres que las decisiones han de ser adoptadas en virtud de su acuerdo, porque a ambos les
compete el bienestar de los hijos" (Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 5ta. ed., Astrea, Bs.
As., 2006, T. 2, p. 739).
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3.b- El ejercicio de la responsabilidad parental frente a la ruptura.
En la Argentina, el art. 264 del Código Civil expresa que el ejercicio de la patria potestad corresponde: "En caso
de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre
que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el
hijo y de supervisar su educación" (inc. 2). Es decir, y en una postura hoy criticada, la ruptura conyugal implica
conceder el ejercicio de la patria potestad a aquel progenitor al que se le otorga la tenencia. Digo hoy
cuestionada, pues es variada la doctrina que ha entendido que no es óbice acordar, o aun imponer, el ejercicio
conjunto de la patria potestad frente a la separación de los padres (Barbero, Omar U., "Padres que dejan de
convivir pero acuerdan seguir coejerciendo la patria potestad: ¿lesión al orden público?", "La Ley", 1989-A-
94; Zannoni, Eduardo A., "La autonomía privada en la solución de conflictos familiares", en Zannoni, Eduardo
A.; Ferrer, Francisco A. M.; Rolando, Carlos H., Coords., Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1991, p.
195; íd. Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 4° ed., Astrea, Bs. As., 2002, T° 2, p. 726;
Grosman, Cecilia P., "El derecho infraconstitucional y los derechos del niño", en el Libro de Ponencias del
Congreso Internacional "La persona y el Derecho en el fin de siglo", Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral,
1996, p. 244; Mizrahi, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Bs. As., 1998, p. 424; Iñigo, Delia B.,
"Una acertada decisión judicial sobre patria potestad compartida", "La Ley", 1999-D-477; Chechile, Ana María,
"Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia
intacta y el hogar monoparental", "Jurisprudencia Argentina", 2002-III-1308) y la jurisprudencia que ha
decidido en similar forma (CNCiv., sala F, octubre 23 de 1987, "La Ley", 1989-A-94; CNCiv., sala D, noviembre
21 de 1995, "La Ley", 1996-D-678; íd., sala J, noviembre de 1998, "Jurisprudencia Argentina", 1999-IV-603, "La
Ley", 1999D-477).
Es además interesante, que uno de los argumentos que se suele utilizar en nuestro país a favor de la
responsabilidad parental conjunta luego del quiebre de la convivencia, y de lo conveniente que sería una
reforma en ese sentido, sea, precisamente, el art. 156 del Código Civil español. Es decir, ejercicio compartido
a pesar de la desunión de los padres. Y de ahí entonces, engarzamos con el derecho español que prevé la
posibilidad de la responsabilidad parental conjunta en los siguientes términos: "… Si los padres viven
separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud
fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la
ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a
su ejercicio". A su vez, el art. 90 dispone: "El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este
Código deberá contener, al menos, los siguientes extremos: a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria
potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación con el progenitor que no
viva habitualmente con ellos…".
En definitiva, de las normas transcriptas se deduce que los progenitores pueden convenir un ejercicio
compartido de la patria potestad, repartir las funciones o bien acordar un ejercicio unilateral (López y López,
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Ángel M., "Comentario al art. 90 del Código Civil español", en Lacruz Berdejo, José L., (coord), Matrimonio y
divorcio. Comentarios al nuevo Título IV del Libro Primero del Código Civil, Civitas, Madrid, 1982, p. 617;
Chechile, Ana María, "La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil argentino", LexisNexis, Bs.
As., 2006, p. 110).
En este supuesto los cónyuges optaron por la primera alternativa tal como expresamente lo permite el
ordenamiento jurídico de ese país y el juez así lo homologó. La consecuencia ineludible es que toda decisión
debe ser tomada conjuntamente y toda violación al acuerdo es ilícita.
Incluso y evitando transcribir el modo amplísimo del derecho de comunicación de los incs. a, b, c, y d del art.
séptimo (del convenio regulador suscripto por la partes y homologado por el juez), en el inc. e se estipula: "En
los períodos vacacionales, los cónyuges se indicarán el lugar donde se encuentran los hijos, a cuyos efectos y
para su constancia, indicarán el domicilio y el número de teléfono de contacto donde se pueden localizar" y
el inc. g: "Para todo lo relacionado con la docencia, educación, cambios de colegio, excursiones, viajes
escolares, deportes, u otras actividades sociales o culturales, los cónyuges de común acuerdo decidirán lo más
beneficioso para sus hijos, y en caso de discordia, se someten a la decisión judicial". (El resaltado y la cursiva
me pertenecen) Si bien el traslado a la Argentina, podemos decir que fue lícito pues la madre contaba con la
autorización para vacacionar del padre de los niños, la ilicitud se configuró con la retención, pues los niños
debían volver a España el día 25 de agosto de 2005; y es allí donde la señora P. decide que no va a volver, ni
ella ni los niños, decisión que según el convenio no podía tomar sola.
El ejercicio conjunto de la patria potestad pactado, implica que la señora P. no podía revocar unilateralmente
el permiso para vacaciones concedido por el padre en un cambio definitivo de residencia que excluye y
prohíbe, tanto a sus hijos como al progenitor, mantener un contacto fluido.
Así, mientras la conducta del padre denota confianza, buena fe y no sólo no se opone a que los niños
vacacionen con la madre en Argentina sino que afronta el pago de los pasajes (fue un adelanto de la cuota
alimentaria), la señora P. impuso su voluntad por las vías de hecho.
La responsabilidad que deriva de la autoridad parental necesita de la colaboración de ambos progenitores, de
la confianza mutua –al margen de la fractura de la conyugalidad- para encarar la crianza de los hijos que
tuvieron juntos y no de la estocada de uno frente a la buena fe del otro. Los menores estaban adaptados a la
comunidad catalana. Así lo expone el informe de fs. 133, presentado por la asistente social del tribunal, Analía
Laura Di Vito quien lo concluye diciendo: "de lo relatado se desprende entre otras cosas, que los niños, luego
de un tiempo de adaptación, se encontraban socialmente insertados en la sociedad española. Luego de la
crisis matrimonial los adultos parecen no haber podido superar la transición al cambio y aparentemente no
lograron una nueva organización familiar adecuada a las necesidades de los niños".
No obstante, poco le importó a la demandada esa integración de sus hijos, era su deseo venir a la Argentina,
fue juez y parte, lisa y directamente se los trajo. No les dio ninguna oportunidad de ejercer sus derechos a ser
oídos, sencillamente les impuso su voluntad.
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En la audiencia (ver fs. 149, conf. voto doctora Abitante fs. 231) la señora P. reconoce "su error desde el
punto de vista legal, pero argumentando que las circunstancias se fueron dando, de manera que consideró
que era la mejor solución para los menores".
Pregunto, ¿era la mejor solución para sus hijos? No eran los niños quienes deseaban venir a la Argentina, a
quienes repito nada se les consultó. Es más, se los engañó, se les dijo que viajaban de vacaciones no que
estaban abandonando su residencia habitual.
5. El derecho del menor a ser oído.
Fundamentalmente, el Asesor de Incapaces y la demanda centran su queja en que no se han respetado los
deseos de los niños.
Como es sabido, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño les reconoce a los menores el derecho
a ser oídos, derecho reafirmado por la ley 26.061.
He sostenido en reiteradas oportunidades que lo expuesto no significa que haya que aceptar
incondicionalmente el deseo del niño si ello puede resultar perjudicial para su formación (Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires, 2-V-2003, "La Ley", 2003-A, 425). "Su palabra no es vinculante y debe valorarse
con los restantes elementos del juicio" (CNCiv., sala H, 20-X-1997, "La Ley", 1998-D-261). Sin embargo, se exige
que su opinión sea considerada en la decisión (C. Civ. y Com., San Isidro, sala 1ª, 27-VIII-1999, "Jurisprudencia
Argentina", 2000-I-354; conf. Grosman, Cecilia P., "La guarda de los hijos después de la separación o divorcio
de los padres", su ponencia en Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR,
celebrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A. los días 24 y 25 de agosto de 2006). Como bien se ha
expresado: "Sus ideas, sus sentimientos, cuentan, y no pueden ser rechazados sólo ‘porque es un niño" (conf.
Burrows, David, A child’s understanding, Law Family, 1994, vol. 24, p. 579, cit. por Kemelmajer de Carlucci,
Aída, "El derecho constitucional del menor a ser oído", en Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nro. 7,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 167).
En la misma línea argumental, se ha sostenido que: "debe tenerse en claro que oír al menor no significa aceptar
incondicionalmente su deseo; en otros términos, la palabra del menor no conforma la decisión misma; el niño
no debe pensar que él debe elegir entre su madre y su padre, y que de su opinión, exclusivamente, depende
la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en
cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos plenamente pues del mismo modo escucha al litigante,
aunque no comparta la solución que la parte le propone (…) En la ‘lectura’ de los dichos del menor, el juez
suficientemente capacitado, deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base
de eventuales adoctrinamientos e interferencias" (Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho constitucional
del menor a ser oído", en Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nro. 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p.
177.
En similar sentido, Gil Domínguez, Andrés; Famá, María V.; Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia,
Ediar, Bs. As., 2006, T° I, p. 574). (El resaltado me pertenece).
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Sobre esta temática se ha expedido ya esta Corte, afirmando –en un caso donde se debatía la custodia y el
régimen de comunicación de dos infantes- que: "… No pudo prescindirse de recabar la opinión que tenía el
niño respecto de cómo podría distribuirse su tiempo disponible para mantener un contacto provechoso con
ambos padres (…) Por cierto que escuchar al menor no implica que eventualmente no puedan desatenderse
sus preferencias expresadas, si de los elementos obrantes en poder del juez, en particular los provenientes de
una objetiva valoración de su medio, para lo cual cabe contar con el aporte inestimable de asistentes sociales,
psicólogos, psiquiatras, surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés, en cuyo caso
se torna necesario equilibrar esa posible frustración mediante adecuados auxilios terapéuticos y
fundamentalmente orientándolos a la comprensión de la decisión y sus motivos. De todos modos es menester
que en tales supuestos de colisión con el deseo del menor el juez exprese los motivos de su apartamiento de
la opinión recogida" (del voto del doctor Pettigiani, Ac. 78.728, 2 de mayo de 2002).
Los recurrentes centran su queja en este derecho, particularmente el Asesor cita abundante doctrina nacional
y legislación extranjera que reconoce el derecho de los niños a ser oído.
Empero la queja no encuentra fundamento, pues en ningún momento se les ha negado a los niños ese
derecho. Es más, lo han ejercido en tres oportunidades. Ante el tribunal en pleno (ver fs. 149), ante el propio
Asesor (ver fs. 218) y ante la psicóloga del tribunal (ver fs. 129).
Asimismo, se han tenido en cuenta sus dichos. Los sentenciantes de grado los han considerado especialmente
y han argumentado por qué han optado por la restitución.
Entre la legislación que cita el Asesor se encuentra el art. 154 inc. 2 del Código Civil español. Dicha norma
expresa: "Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá
siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y
facultades: 1- Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación
integral; 2- Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos
siempre antes de adoptar decisiones que les afecten…". (El resaltado me pertenece).
Ahora bien, insisto, mientras aquí los niños fueron debidamente escuchados, este derecho no fue respetado
en España, cuya legislación también reconoce el derecho de los niños a expresarse y a quienes nunca se les
preguntó si deseaban residir en Argentina y por algún motivo, se los trajo engañados.
La psicóloga del Tribunal, María Cristina Bernacchi, al finalizar su informe dice: "Si bien no niegan haberse
adaptado adecuadamente a la vida que llevaban en Barcelona, dicen sentirse muy cómodos desde el regreso.
Esto es, que lograron establecer buenos vínculos en la institución escolar, buenas relaciones con pares, buen
contacto con la familia materna y estar también satisfechos con las actividades extraescolares que realiza cada
uno: football, natación y patinaje. Esto sin perjuicio que los tres dicen extrañar mucho al padre y el deseo es
que pudiera vivir cerca de ellos para mantener el contacto que tenían previo al traslado" (fs. 129).
Como puede observarse, los niños también desean ver a su padre, lo extrañan. El hecho de sentirse cómodos
en la Argentina y de que hayan establecido buenos vínculos, no implica que no lo estuvieran en España; incluso
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reconocen haberse adaptado a la vida que llevaban en aquel país. Y no es un dato menor que todo ello lo
expresen en un contexto rodeado de afecto materno y de familiares maternos. Está excluido el equilibrio que
podría generarse a través de una comunicación fluida con la línea familiar paterna.
A fs. 149 consta que los niños fueron entrevistados por los integrantes del tribunal. Respecto de esa audiencia
dice la jueza preopinante (fs. 231) que: "ante la comparecencia de los tres niños, se mantiene un diálogo
informal, del que se desprende su buena adaptación a este medio, su deseo de continuar en el mismo, su
contacto con familiares, especialmente con primos de la misma edad. Al conversar sobre la relación con el
progenitor, expresan que es él quien llama casi todas las semanas o se escriben vía Internet, aunque
manifiestan que en esos días, no se habían comunicado. Que lo extrañan que les gustaría que viviera cerca de
ellos, para poder verlo".
Estoy convencido que el interés superior de estos niños es crecer en un espacio en donde se respeten sus
derechos siempre y no a conveniencia de los adultos. Sería una falacia argumentar que la madre resguarda
estos derechos cuando fue la primera que los violó y cuando durante todo el proceso demostró una conducta
inadecuada y obstaculizadora en la relación de los niños con el padre.
Un ejemplo más de lo expuesto resulta de la exposición civil realizada por la señora P. (fs. 183). Sabido es que
este tipo de exposiciones carecen de valor probatorio en beneficio de quien las hace, pues se trata de una
manifestación unilateral del voluntad en la cual quien la toma lo único que hace es escribir lo que el exponente
dice; sin embargo, sirven de prueba en contra. Veamos.
Manifiesta la señora P. que, en la fecha (18 de enero de 2006) regresó de España el señor B. y "siendo las 23:20
se presentó en el domicilio de la dicente donde estaba muy alterado, comportándose de manera hostil con la
exponente, viniendo a querer ver a sus hijos los que estaban por la hora, durmiendo. Que por eso no le
permitió el ingreso a la casa".
Pregunto: ¿no es acaso normal que un padre, que desde hace más de cinco meses no ve a sus hijos, después
de un largo viaje con el objetivo de tomar contacto con ellos, lo primero que quiera hacer al pisar suelo
argentino sea verlos? La hora es, en esas circunstancias, sólo un detalle que sirvió de excusa para postergar el
encuentro. No es el caso de un padre que todos los días concurre a ver a sus hijos en horas inconvenientes,
era una situación excepcional de una gran necesidad del contacto con sus vástagos luego de un prolongado
tiempo y de una larga distancia.
Supongamos, por hipótesis, que se confirmara la resistencia opuesta por la madre, y el padre en un tiempo,
pidiera autorización para llevar a sus hijos a vacacionar al país en el que él reside, España, ¿que pasaría? ¿La
madre daría la autorización? Y en caso de negarla ¿qué diría? Diría acaso que tiene temor de que su ex esposo
utilice la misma vía que utilizó ella tiempo atrás. Sería un futuro lleno de incertidumbres y angustias que
repercutirían directamente en el bienestar de sus hijos. Un niño no puede crecer sanamente en un ambiente
lleno de traiciones.
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Desde hace ya mucho tiempo, se viene diciendo que el niño fue paulatinamente pasando de ser un objeto de
protección a ser un sujeto de derechos. Empero, a veces se lo dice pero no se lo aprehende en toda su
extensión. Me explico: en nuestro caso, si la madre hubiera considerado que sus hijos eran sujetos de derecho
debería haberles consultado si deseaban dejar España, haciéndole creer a su papá que sólo irían de
vacaciones. Nótese que la relación con el padre era buena, no había violencia ni ningún indicio que aconsejara
semejante decisión que implicaba sustraerlos de su medio y del afecto y contención paterna.
Se ha dicho al respecto que "en todas las épocas los niños por su propia naturaleza han sido los seres más
vulnerables y desprotegidos de la especie humana. La realidad nos demuestra la frecuencia en las que las
desavenencias matrimoniales derivan en conductas de los propios progenitores en las que los niños suelen
ser tratados, manejados como meros objetos. Lo cierto es que, en este tema puntual, la sociedad suele
observar perpleja el enfrentamiento entre el bienestar, el interés del menor y el interés personal de padres
desavenidos.
Esta lucha de intereses no puede tener como resultado más que el predominio del interés superior del niño.
Para ello, para restablecer esta situación los Estados movilizados por la doctrina y los foros internacionales, se
han visto obligados a adoptar procedimientos encaminados a asegurar el pronto retorno del menor al Estado
de su residencia habitual, así como asegurar la protección del derecho de visita. Las autoridades de la
residencia del menor necesitan para efectivizar el retorno, de la cooperación del país al cual ha sido llevado o
retenido. Es más, precisan del auxilio de la comunidad internacional para impedir que estos desplazamientos
que tienen en su génesis motivos egoístas resulten exitosos para quienes los han llevado a cabo. Entre los
mecanismos de protección se destacan los instrumentados en convenios internacionales sean bilaterales o
multilaterales. Estos instrumentos internacionales son de distinta naturaleza o índole según precisen o no de
la existencia de una decisión emanada de las autoridades competentes de un Estado contratante para
efectivizar la restitución" (Basz, Victoria - Feldstein de Cárdenas, Sara L.; "El derecho internacional privado y
la restitución internacional de menores", "La Ley", 1996-B-610). (El resaltado me pertenece).
La doctrina es conteste en que el ejercicio de la responsabilidad parental no puede ser abusivo, se goza en el
beneficio de los hijos. ¿Qué nos permite asegurar que un padre que ha ejercido la patria potestad
arbitrariamente, pase a ejercerla regularmente por el solo hecho de cambiar de residencia, cuando en realidad
este cambio es tal vez para poder decidir a su arbitrio sin la reflexión del otro, que quedó excluido de la vida
de los niños? En el presente se observa, además, cómo la madre recorta la vinculación con el padre y el hecho
de que los niños sólo se relacionan con los parientes maternos.
6. Supuesto de excepción invocado.
Se alega que se ha configurado el supuesto de excepción que prevé el art. 13 inc. b del Convenio que permite
al Estado requerido no ordenar la restitución cuando se demuestre que: "Existe un grave riesgo de que la
restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor
en una situación intolerable" (inc. b).
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En principio, diré que la norma es clara dice cuando se demuestre, requisito que no ha sido cumplido.
En este orden de ideas se ha dicho que "el mecanismo de restitución de la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores consagra un principio general, que es el de la restitución del menor al
país en donde tiene su residencia habitual, a menos que se configure alguna de las excepciones previstas por
dicha Convención, por las cuales el Estado requerido podrá denegar la restitución solicitada. Ahora bien, en
este contexto, es indudable que las excepciones deberán ser interpretadas restrictivamente, pues no se debe
desvirtuar el sentido del instrumento internacional, que es volver al estado anterior para que se discuta la
cuestión de fondo en la jurisdicción originaria, del cual fue sustraído ilegalmente la menor" (Solari, Néstor E.,
"Alcances de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores", "La Ley", 2006-C-
271) (El resaltado me pertenece).
Asimismo, se ha sostenido que lo decisivo "es que la recurrente no ha demostrado, con el grado de certeza
que es menester, que exista un riesgo grave de que la restitución de la menor pueda exponerla a un peligro
físico o psíquico, supuesto de excepción contemplado por el art. 11 inc. b Convención Interamericana sobre
Restitución internacional de Menores (…) Cabe señalar igualmente –como lo advierte asimismo el a quo-, que
la 'estabilidad' del ámbito convivencial de la niña, además de no resultar decisiva para excusar el
incumplimiento del Convenio, fue conseguida como consecuencia de su traslado ilícito a otro país por parte
de su progenitora" (del dictamen del Procurador General sustituto, Felipe O. Obarrio, C.S., 20-XII-2005,
"Jurisprudencia Argentina", 2006-I; "La Ley", 2006-C-272).
En este sentido ya se ha pronunciado esta Corte en el Ac. 91.561 (sent. del 20-VIII-2004), así como también la
Corte nacional. Esta última ha afirmando: "Que en el centro de los problemas matrimoniales se encuentra la
fragilidad de los niños que en medio de esa situación, se convierten en el objeto de disputa de sus padres.
Precisamente los textos internacionales tienen como objetivo fundamental proteger a esos menores y no
existe, a criterio del Tribunal, contradicción alguna entre la Convención sobre los Derechos del Niño y la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, en tanto ambos instrumentos –cada
uno en su esfera- tienden a la protección del 'interés superior del niño' (…) Que en el caso y a tenor de la
pericia psiquiátrica obrante a fs. 217 no se encontraría configurado el supuesto previsto por el art. 11, inc. b
de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores a los efectos de denegar la
restitución. Sin perjuicio de ello, cabe hacer hincapié en que lo resuelto no constituye impedimento para que,
por la vía procesal pertinente, los padres puedan discutir la tenencia de la menor, desde que la propia
Convención prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilegal, y ello no
se extiende al derecho de fondo de la guarda o custodia del menor, materia principal que hace a las potestades
del órgano con competencia en la esfera internacional. Por ello, y sin perjuicio de señalar que la restitución
debe hacerse en la forma y condiciones que minimicen los riesgos a los que alude la pericia psiquiátrica
mencionada, como también que la fijación y supervisión de tales condiciones debe ser llevada a cabo por la
juez de familia a cargo de la causa, se desestima la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se
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confirma la sentencia apelada con el alcance indicado precedentemente". (C.S., 20-XII-2005, "Jurisprudencia
Argentina", 2006-I; "La Ley", 2006-C-272).
La transcripta es la solución de la Corte nacional con su actual integración. Sin embargo, ésta había sido
también la postura asumida con anterioridad cuando en el año 1995 sostuvo: "Que el art. 13, párr. 1°, inc. b,
libera de la obligación de ordenar la restitución cuando: ‘b) Existe un grave riesgo de que la restitución del
menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una
situación intolerable’. El texto denota que en la jerarquía de valores que sustenta la Convención, el primer
lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy
dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho. Ningún término contenido en el precepto
es casual. Las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción (grave riesgo de exposición a
peligro físico o psíquico, o situación intolerable), revelan el carácter riguroso con que se debe ponderar el
material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención. La causal no apunta
solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el país requirente –en el 'sub judice',
inexistente-, sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la retención ilícita coloca al
menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional
que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Está claro que
la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para
configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución (conf. Amtsgericht Darmstadt del 22 de
julio de 1993 Fam RZ 1994, 184; Jöng Pirrung en J. von Staudingers, obra citada en consid. 10, parág. 683, p.
272"; Corte Sup., 14-VI-1995, "Jurisprudencia Argentina", 1995-III-434).
En este sentido, también tuvo oportunidad de expedirse el Supremo Tribunal de Córdoba. Expresó: "La
hipótesis de excepción a que alude la Convención Interamericana, comprende una situación extrema que
excede los parámetros normales del trauma o padecimiento que eventualmente pueda ocasionar un cambio
de lugar de residencia o de desarticulación de su grupo convivencial" (…). "En este orden de ideas cabe
establecer que la 'estabilidad' del ámbito convivencial de la niña es una circunstancia que no justifica sea
invocada en atención a satisfacer necesidades vitales del menor sino sólo un elemento de juicio no decisivo y
que debe ceder frente a las reglas del Convenio. Ello ocurre en supuestos como el que se presenta en autos
donde la estabilidad conseguida es una consecuencia de la acción ilegítima de un progenitor que ha trasladado
ilícitamente al niño a otro estado (conf. arg. Grosman, Cecilia y otros, 'Los Derechos del Niño en la Familia.
Discurso y realidad', p. 58 y sigtes., Ed. Universidad, Buenos Aires, 1998). Este Cuerpo advierte que la
evaluación de la situación en que se encontraba la menor requería una estricta y ajustada meritación de parte
del funcionario actuante en virtud de las actitudes asumidas por la progenitora que obró transgrediendo las
prescripciones de la normativa internacional" (T.S.Córdoba, Sala Civ. y Com., 23-VII-2003, L.L.C., 2004-146; "La
Ley", 2004-D-760).
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En consecuencia, tratándose de una retención ilícita y no configurándose el supuesto de excepción a la
restitución invocado, voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo: 1. Adhiero al voto de mi distinguido colega, el doctor
Negri, por los fundamentos que expresa en el parágrafo III, apartados a) y b) inclusive, por entender que ello
resulta suficiente para dar sustento a la solución propuesta.
2. Lo expuesto en la parcela aludida del sufragio al que adhiero coincide sustancialmente con lo que sostuviera
anteriormente al interpretar el marco supralegal constituido por la Convención de la Haya sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional).
En efecto, recordé en la causa Ac. 87.754 (sent. del 9-II-2005), que el art. 3 de la Convención de La Haya dispone
que: "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos":
"a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o
en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención"
(énfasis agregado); y
"b) cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado
o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención".
"El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho,
de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado". De las
constancias de autos apreciadas por el Ministro que abre este acuerdo, puede entenderse que a la época de
viajar hacia la Argentina, la accionada era titular legítima de la custodia de los menores, por resolución
homologatoria emanada de la jurisdicción competente conforme al derecho aplicable esto es, en los términos
del inc. a) transcripto, el del Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado (España).
Siendo ello así, no se advierte que el traslado de residencia –derecho reservado a quien conserva la custodia
de los menores- haya sido ilícito, en los términos de dicha normativa.
Por lo tanto, al momento de la salida de aquel país, el cambio de residencia de los menores no ha constituido
una vulneración de derechos del padre en los términos del citado cuerpo preceptivo internacional, sino el
ejercicio de una prerrogativa propia de quien gozaba de la guarda jurídica de los niños. Así lo dispone
expresamente el art. 3 de la Convención referida (idéntico al art. 5 inc. "a" de la Convención de La Haya de
1980): "Para los efectos de esta Convención: a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo
al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia" (énfasis agregado)
Queda claro, por lo tanto, que la guarda reconocida a la madre de los menores impide calificar al traslado
objeto de autos como ilegítimo, en los términos del aludido instrumento supralegal. Las consideraciones
relativas a la legitimidad de la restricción del derecho de visita del padre y la eventual revocación de la guarda
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que pudiera derivar de tal actitud resultan definiciones ajenas a la competencia de la jurisdicción argentina y
deberán ser resueltas por el juez natural de la causa principal.
3. Compartiendo la solución propuesta por el distinguido magistrado de primer voto –que coincide con mi
convicción luego de ver a los menores- de acuerdo a los fundamentos señalados, doy también mi voto por la
afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó también por
la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto
del doctor Hitters.
Potencia la solución propuesta el hecho que la misma concilia acabadamente el interés de los menores
involucrados en el presente proceso (arg. arts. 3, 9 y 12, Convención Internacional sobre los derechos del Niño;
1°, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes., Constitución nacional; 1°, 11, 15, 36.2 y ccdtes. Constitución provincial; 13,
4° y 5° párr., Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ley 23.857).
Hoy se encuentra firmemente arraigada la concepción del menor como sujeto y nunca como objeto de
derechos. Sin embargo, en franca oposición con este verdadero apotegma del derecho minoril, en ciertas
ocasiones, no se trepida en disponer del niño como si se tratara de un bien mueble que se cambia de lugar y
se traslada de acuerdo a los humores de su progenitor o del funcionario de turno, pasándolo de mano en
mano, sin reparar en que con cada desarraigo al que se le somete se le cercena irreparablemente una porción
de su identidad y se le ocasiona un gravísimo trastorno psicológico en su esfera afectiva (Ac. 66.519, sent. del
26-X1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV- 2000; Ac. 78.726, sent. del 19-II-2002).
"Interés del menor" es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona
y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada,
analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, el que excluye
toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta
cada caso (Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998; Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000; Ac. 79.931, sent. del 22-X-2003).
Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad. Lo que hoy resulta
conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro
transformarse en algo pertinente (Ac. 66.519, sent. del 26-X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000; Ac. 78.726,
sent. del 19-II2002).
La jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración
primordial del interés del menor deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte y
hacerlo con el menor costo posible –entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales,
atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente
ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (Ac. 56.535, sent. del 16-III-1999; Ac.
84.418, sent. del 19-VI-2002).
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Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan
relegados en una medida razonable los de los mayores, y el proceso –si bien en el marco de una restitución
internacional de menores en la que no se observa ninguna vulneración al derecho de custodia legalmente
conferido- despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de
aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño
a nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22).
Al decidir respecto de la procedencia de la restitución de los menores no puede prescindirse de recabar la
opinión que poseen los niños respecto del sitio en el cual desean residir –máxime teniéndose en cuenta la
distancia entre ellos- (art. 13, 4º y 5º párrs., Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores, ley 23.857). Opinión que debe ser analizada con un criterio amplio y pasada por el rasero que
implican la edad y madurez de los niños, para lo cual es imprescindible al juez ponderar cuidadosamente las
circunstancias que los rodean, y balancearlas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones
que presenta el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes (fs. 129/vta., 130/4), el Ministerio
Público (fs. 221/3), y particularmente con la índole del derecho en juego (Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002).
Habiendo asistido a la audiencia fijada al efecto (fs. 344), tuve oportunidad de tomar conocimiento de la
persona de los menores, escuchando sus opiniones y percibiendo sus expectativas, las que aún no resultando
vinculantes, me permitieron auscultar su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta
es la que a todas luces resultaría más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos
en juego (conf. arts. 13, 4 y 5 párrs., Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, ley 23.857, 12, 13 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño, 75 inc. 22, Constitución
nacional).
Por lo expuesto, voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
por mayoría, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se hace lugar a los
recursos interpuestos; y en consecuencia se revoca la sentencia dictada a fs. 227/246 vta., disponiéndose la
permanencia de los menores J. A. B., T. A. B. y N. A. B. con su progenitora –V. A. P.- en su lugar de residencia
(art. 289 inc. 2, C.P.C.C.). Costas por su orden dada la naturaleza de la cuestión debatida y los valores
personales en juego (art. 68, 2ª parte del C.P.C.C.).
B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo. CSJN, 19/05/10
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 11/03/11, en Fallos 333:604 y en LL 15/06/10
Suprema Corte:
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I- Contra la sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, que
desestimó el pedido de restitución al Reino de España de los menores hijos de las partes, el actor dedujo el
recurso extraordinario de fs. 381/389, concedido a fs. 399/400.
II- En lo que aquí interesa, el decisorio que origina la apelación federal, anula el fallo de la sala Cuarta
de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, que había acogido la petición objeto de autos.
En base al texto de los arts. 3 y 5 inc. a) del Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores de La Haya –que denominaré como CH 1980, y a cuyo articulado he de referirme en adelante, salvo
aclaración en contrario- la mayoría de la Corte local adhiere al argumento principal de que, al tiempo de viajar
a la Argentina, la progenitora era titular legítima de la custodia de los hijos, en función de la resolución
homologatoria emanada de la jurisdicción competente, según el derecho aplicable (esto es, el del Estado
español, en el que los menores tenían su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado [art. 3º inc.
"a"]). En tales condiciones, no advierte que el cambio de residencia –reservado a quien conserva la custodia-
, haya sido ilícito, en los términos del CH 1980; de modo que esa alteración no representa una vulneración de
los derechos del padre, sino el ejercicio de una prerrogativa propia de quien goza de la guarda jurídica. III- A
su vez, la apelación federal sostiene que se han violado los arts. 18, 19 y 31 de la Constitución Nacional, en
tanto amparan los principios de defensa en juicio, legalidad y supremacía de nuestra ley fundamental.
Reprocha también el quebrantamiento de las Convenciones de La Haya (arts. 1, 3, 11 y 12) y de los Derechos
del Niño (arts. 3, 8, 9, 10 y 11).
Además, acusa la arbitrariedad en que habría incurrido el fallo, al prescindir de prueba decisiva e interpretar
parcialmente dicha prueba, en forma manifiestamente irrazonable y alejada de todo rigor científico. En torno
a la legitimidad del traslado, el recurrente repasa el convenio regulador celebrado por las partes, y propone
que la cláusula quinta –donde se dice que los niños permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre-,
remite indudablemente al punto segundo (ap. I), en el que la demandada fija su domicilio y el de los hijos en
la casa familiar de la localidad de Rubí (Cataluña). Paralelamente, aduce que el punto sexto (ap. II) del acuerdo,
refleja la voluntad de ambos cónyuges de seguir ejerciendo conjuntamente la patria potestad, para lo cual se
comprometen a tomar de consuno cuantas decisiones importantes puedan afectar a la prole. Arguye – además
del precedente Wilner-, con un caso australiano, del que surgiría que el término "custodia" no es unívoco, por
lo que puede hacer referencia exclusiva a aspectos de cuidado y control cotidiano, mas no a la posibilidad de
determinar el lugar de residencia.
Critica el voto del vocal preopinante en cuanto a los alcances de la audiencia del niño. Recuerda aquí que fue
su parte quien solicitó que se entrevistara a los hijos, y se pregunta si alguien les consultó dónde querían vivir,
cuando abordaron el avión a mediados de 2005. Hace notar que ellos han estado desde entonces con su
madre, a quien aman, por lo que no harían ni dirían nada que pudiera perjudicarla. Su opinión –repone- debe
tenerse en cuenta, tal como lo prevé el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, pero guiarse sólo
por sus manifestaciones, implicaría en definitiva avalar la retención ilícita.
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Reprueba, asimismo, los votos de los Dres. Hitters y Kogan, pues por un lado hacen alusión a la jurisdicción
española para la aplicación del convenio homologado, pero por el otro, juzgan que no era prerrogativa del
padre resolver sobre el cambio de residencia de los hijos, cuando ésta es una de las “decisiones importantes”
que su apartado II coloca en cabeza conjunta de ambos progenitores.
IV- La apelación resulta admisible, ya que se ha puesto n tela de juicio la inteligencia de convenios
internacionales y la decisión impugnada es contraria al derecho que la recurrente pretende sustentar en aquél
(art. 14 inc. 3 de la ley 48).
En tales condiciones, la actuación del Tribunal no se encuentra restringida por los argumentos de las partes o
del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto en disputa (doct. de Fallos: 308:647;
322:1754; 324:2184 y sus citas, entre muchos otros).
Asimismo, atento a que varios de los agravios referidos a la alegada arbitrariedad guardan estrecha relación
con el alcance que la Corte provincial atribuyó a las normas federales en juego, ambas aristas se examinarán
conjuntamente (arg. Fallos: 321:2764; 325:2875; 326:1007; 327:3536, 5736, entre otros).
V- Como se ha visto, en autos se ventila un pedido de restitución, en los términos del CH 1980. La
intervención de la República Argentina –que en este caso es requerida, en tanto Estado de refugio-, pasa
entonces por verificar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de dicho instrumento, recibido en
nuestro ordenamiento interno por virtud de la ley N° 23.857.
En esa tarea, debo señalar ante todo, que el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la
retención merezcan la calificación de ilícitos. Dicho carácter ha de determinarse coordinando el alcance de la
custodia, atribuida conforme al derecho vigente en el país de residencia habitual del menor, inmediatamente
anterior a la ocurrencia del evento (arts. 3º inc. "a" y 13 inc. "a"), con la directiva que emana del arto 5º inc.
a), según la cual cualquier custodia –para ser tal en el sentido del CH 1980- debe comprender necesariamente,
la facultad de decidir sobre el lugar de residencia (v. punto VIII de mi dictamen).
Verificada la ilegalidad del traslado o retención –que, en principio, habilita el regreso inmediato en
procedimientos activados dentro del año (art. 12 primer párrafo)-, los países signatarios no estarán, sin
embargo, obligados a implementar el retorno, si se configurase efectivamente alguna de las hipótesis
previstas por los arts. 13 y 20, esto es: (i) grave riesgo de exposición a un serio peligro físico y psíquico, o de
que se coloque al menor, de cualquier otra manera, en una situación intolerable; (ii) comprobación de que el
propio menor –con una edad y grado de madurez, de los que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones-
se opone al regreso; y (iii) invocación de principios fundamentales del Estado requerido, en materia de
protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
VI- Cabe primero destacar aquí los principios, finalidades y criterios, cuyos contornos ha precisado la
propia Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (en adelante, HCCH), por diferentes canales.
Si tenemos presente que en el seno mismo de ese organismo, se elaboró el instrumento aplicable al caso, será
menester concluir que sus indicaciones han de aportar a la labor exegética, orientaciones de fuste singular[1].
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Más adelante me valdré de esa variada producción documental, pero por ahora, a modo de introito, quiero
referirme a dos de los textos elaborados en torno al CH 1980, que estimo de especial interés, sobre todo
porque denotan la profundización de los mismos lineamientos en dos épocas muy distintas.
A) El primero, contemporáneo del Convenio[2], es el proverbial reporte explicativo conocido como
PérezVera[3].
Su capítulo I (Primera Parte) está dedicado a explicitar el objeto del CH 1980, y de allí se extrae que: (i) un
factor característico es que el sustractor pretende que su acción sea legalizada por las autoridades
competentes del Estado de refugio, por lo que un medio eficaz de disuadirle, consiste en que sus acciones se
vean privadas d toda consecuencia práctica y jurídica. (ii) de ahí que el primer lugar entre aquellos propósitos,
lo ocupa el restablecimiento del statu quo mediante la "restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos de forma ilícita en cualquier Estado contratante", resorte que –aunque indirecto- permitirá en
general que la resolución final respecto de la custodia, sea dictada por las autoridades de la residencia habitual
del menor, antes de su traslado. (iii) el empeño por un retorno inmediato, responde al deseo de restablecer
unas condiciones que el "secuestrador" modificó de forma unilateral mediante vías de hecho. (iv) El CH 1980
pretende dar respuesta acabada al tema de la vuelta de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita;
desarrollo que se justifica por la razón evidente de que "… la verdadera víctima de una sustracción de menores
es el propio menor… [y que es con] la retención ilícita de un niño… [que] se producen las situaciones más
dolorosas, aquellas que, a la vez que exigen soluciones especialmente urgentes, no pueden ser resueltas de
forma unilateral por cada sistema jurídico afectado…”[4]. (v) en la práctica –más allá del fundamental ángulo
preventivo, que le sirve de correlato- el deseo de garantizar el restablecimiento de escenario alterado por la
acción del "secuestrador", es el que prevalece en el Convenio; que también le concede cierta prioridad en el
plano de los principios. (vi) “…de conformidad especialmente con lo dispuesto en su artículo primero, el
Convenio no pretende resolver el problema de la atribución del derecho de custodia. En este punto, el
principio no explícito sobre el que descansa el Convenio es que el debate respecto al fondo del asunto, es
decir el derecho de custodia impugnado, si se produce, deberá iniciarse ante las autoridades competentes del
Estado en el que el menor tenía su residencia habitual antes del traslado…”[5].
B) Otro valioso antecedente, es la presentación que –con fecha 17 de diciembre de 2008 y en el carácter
de amicus curiae-, efectuó la Oficina Permanente de la HCCH ante la Suprema Corte de los Estados Unidos in
re “Timothy Mark Cameron Abbott v. Jacquelyn Vaye Abbott”, en apoyo del writ of certiorari que impulsa el
peticionario[6].
En el caso Abbott, el Bureau dejó determinado ante el máximo tribunal norteamericano que: -(i) el principal
objetivo del CH 1980 es proteger al niño de las derivaciones nocivas de su ilegítimo desplazamiento o
retención; designio que no sólo se cumple proveyendo un remedio frente a los hechos consumados, sino
mediante la creación de una sólida estructura legal que torne menos probable la ocurrencia de tales
situaciones. (ii) es importante y sirve al interés del niño y su familia que, en la aplicación del CH 1980, los
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tribunales le otorguen gran valor a la consistencia interpretativa. (iii) las divergencias entre las naciones, en la
hermenéutica de las ideas clave, conspira contra una apropiada ejecución del tratado, al diluir el fuerte
mensaje disuasivo que la CH 1980 pretende instaurar. (iv) ese efecto se vincula con uno de los mayores
problemas que los redactores quisieron prevenir: el forum shopping. (v) en orden a garantizar que aquella
aspiración se alcance, es necesario asegurar –tanto como sea razonablemente posible-, que la respuesta dada
por los jueces en todos los Estados Partes frente a cada caso de "secuestro", será siempre la misma. (vi) otra
consecuencia indeseable de esa incertidumbre, son las complicaciones y tardanzas en la resolución de las
presentaciones hechas al amparo del Convenio, pues el quid para su funcionamiento satisfactorio, se sigue,
entre otros, de la utilización de procedimientos expeditos y de la celeridad en la toma de la decisión. (vii) la
inconsistencia interpretativa, puede afectar también la correspondencia que está en el corazón de las
relaciones convencionales, ya que los instrumentos internacionales tienden a la cooperación judicial y
administrativa, basada en la reciprocidad y en la confianza mutua. (viii) es responsabilidad de los tribunales
de cada país, realizar una aproximación consistente y homogénea a esos pilares en los que se cimienta la CH
1980. (ix) las prácticas de los Estados contratantes en la aplicación del tratado, de las que surja un consenso
relativo una determinada hermenéutica pueden, acorde con la costumbre internacional, ser tomadas en
cuenta para interpretar el Convenio[7].
Las nociones citadas, marcan ciertamente una perspectiva franca, a la que he de sujetar mi análisis.
VII- Pues bien, en orden a las cláusulas reseñadas en el punto V, y como primera aproximación al asunto por
el que se me corre vista, creo menester deslindar algunos de los componentes que conforman al caso
concreto, a saber:
(i) las gestiones encaminadas a lograr la restitución internacional, se emprendieron dentro del plazo
previsto en su texto (1 año).
(ii) no se discute que, al tiempo de viajar a Buenos Aires, J. A., T. A. y N. A. se hallaban afincados en
territorio español. En enero de 2002, los entonces cónyuges emigraron a España con los restantes miembros
de la familia, y se establecieron en la localidad catalana de Rubí, donde compraron el inmueble en el que
habitaban, y a cuya comunidad se integraron los hijos, realizando diferentes actividades escolares y sociales
(v. esp. fs. 131 vta. y 133 vta. [primer párrafo del capítulo "Observaciones"]). De ello se sigue, a mi juicio, que
debe asumirse esa residencia como habitual, en los términos del CH 1980.
(iii) tampoco se debaten en autos la celebración, vigencia y homologación judicial del convenio glosado
en copia a fs. 22/26, en el que las partes se dieron, entre otros, un estatuto destinado a regir las relaciones
parentales. De esas pautas, nos interesan aquí las que se plasmaron con el epígrafe "Pactos" (capítulos I.-
[cláusula segunda] y II.- [cláusulas quinta y sexta]), que determinan:- "SEGUNDO.- … la esposa y los hijos del
matrimonio fijan su residencia en el domicilio familiar de Rubí. Cualquier cambio de residencia posterior
deberá ser notificado al otro cónyuge, a fin de tener conocimiento del lugar en el que se encuentra los
menores en todo momento [sic]. … II.- … QUINTO.- Los hijos del matrimonio… de 11, 8 y 5 años de edad,
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permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre. SEXTO.- Es voluntad de ambos cónyuges seguir
ejerciendo conjuntamente la Patria potestad sobre los hijos, y a este fin se comprometen a tomar de común
acuerdo cuantas decisiones importantes puedan afectarles".
VIII- Con esos elementos a la vista, debe examinarse ante todo, el problema lógicamente prioritario atinente
al alcance del acuerdo celebrado entre los progenitores; a cuyo fin, adquiere particular relevancia el derecho
español vigente al tiempo del desplazamiento[8], régimen que –a los fines hermenéuticos- debe coordinarse
con las reglas que emanan del CH 1980, a las que me referiré seguidamente. Digo esto porque, a mi modo de
ver, la solución de ese problema ha de venir a partir de las normas propias de ese ordenamiento, y no desde
el nomen iuris escogido por las partes, cuya ambigüedad impide al intérprete asumir a priori su real alcance
jurídico. Es que los regímenes comparados emplean variedad de voces (guarda, tenencia, custodia, etc.) que
puede denotar un mismo significado, o –a la inversa- resultar homónimos (idéntica designación, con diferente
contenido). En otras palabras, la mera coincidencia con la denominación utilizada en el CH 1980, no basta para
atribuir a la pretensa custodia la dimensión exigida por dicho tratado.
Por lo demás, el art. 14 flexibiliza el esquema probatorio en punto al derecho extranjero, habilitando
expresamente un acercamiento directo, resorte al que estimo prudente acudir, puesto que a lo largo de este
prolongado expediente, no se ha solicitado la certificación", que contempla el art. 15[9].
Entiendo, entonces, que debemos determinar necesariamente cuál es, en este caso particular, el tenor jurídico
de la custodia conferida a la madre, en virtud del pacto homologado por el tribunal español. Y para ello,
reitero, es menester tener en cuenta el criterio establecido en el arto 5° inciso a) del CH 1980, que en materia
de derecho de custodia y en el marco de una razonable hermenéutica integradora, excluye la ilicitud del
traslado o retención cuando la custodia comprende no sólo la prerrogativa atinente al cuidado de la persona
del menor sino, y en particular, la de decidir sobre su lugar de residencia.
La lectura que aquí propongo se atiene a la que patrocina la propia HCCH, mediante su Oficina Permanente,
en el brief reseñado en el punto VI, donde se pone de resalto que: (i) a través de diferentes medios[10], los
Estados partes han dejado en claro que ellos desean una exégesis uniforme de los conceptos centrales del
Convenio, teniendo en cuenta su naturaleza autónoma, y de ninguna manera limitada a la comprensión que
se daría a una determinada palabra o frase en los asuntos puramente domésticos. Los giros relevantes, deben
apreciarse en el contexto en el que son utilizados en el tratado. (ii) la expresión convencional "derechos de
custodia" no coincide con ninguna concepción particular de custodia en las leyes nacionales, sino que adquiere
su significación desde las definiciones, estructura y propósitos del CH 1980, pues la doctrina y la ley locales,
no han de tenerse por decisivas en la determinación del alcance de los vocablos de los que se vale el
tratado[11]. (iii) conforme a los nutridos antecedentes citados en la presentación, la comunidad jurídica de
naciones ha alcanzado un amplio consenso respecto de que la previsión ne exeat (prohibición dirigida al
cuidador primario del niño de sacarlo de la jurisdicción, sin la conformidad del otro progenitor o del tribunal),
cae dentro del dominio de la noción convencional "derechos de custodia". (iv) la "Guía de Buenas Prácticas en
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Contacto Transfronterizo concerniente a Niños", aprobada por la Comisión Especial en el ámbito de la Oficina
Permanente, advierte que los casos jurisprudenciales sustentan la visión de que el derecho al contacto,
asociado con el veto frente el traslado del niño, constituye custody right a los fines de la CH 1980[12]. Pues
bien, como acertadamente lo indica el voto disidente a fs. 358 vta./361, el sistema español consagra el
ejercicio conjunto de los derechos de responsabilidad parental y, frente a la ruptura de la convivencia, permite
a los padres celebrar un convenio regulador que contemple –entre otras cosas-, la vigilancia de los hijos y
cómo ha de ejercitarse la patria potestad de ambos (v. esp. arts. 90 y 156 de su Código Civil).
Según surge de la transcripción realizada en el punto VI, evidentemente las partes mantuvieron un desempeño
en común, mediante pacto que mereció la aprobación del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 5 de
la Localidad de Rubí, Barcelona, conformando un panorama jurídico reglado indudablemente por el CH
1980[13].
Se podrá decir que la cláusula segunda confiere elípticamente a la guardadora, la facultad de fijar el lugar
donde vivirán los hijos. Sin embargo, me resulta obvio que esa mirada sólo puede aceptarse si se fuerza el
contexto normativo –general e individual- antes descripto. Es que, como lo sostiene el progenitor, dejar
España para asentarse en otro país, se erige sin vacilación en una de las "decisiones importantes" cuya
articulación se estipuló claramente en la cláusula sexta de dicho acuerdo, como derivación natural de la
modalidad conjunta en el desenvolvimiento de la función parental.
De tal suerte, entiendo que el título invocado por la Sra. P. carecía de validez inicial, toda vez que no estaba
habilitada –en ninguna de las vertientes previstas por el art. 3 in fine- para fijar la residencia de los hijos, fuera
del territorio español, sin la anuencia del otro progenitor. Y al hacerlo, fue en detrimento de derechos actuales,
relevantes en los términos del CH 1980.
IX- De compartirse la conclusión que antecede, el próximo interrogante a dilucidar es si el Sr. B. consintió o no
la modificación que pretende revertir en esta causa. Estimo al respecto, que la interesada no ha logrado
acreditar como le hubiese correspondido[14], la tesitura que sostuvo a ese respecto.
En efecto, la Sra. P. señala como datos que trasuntan dicha conformidad: (a) la contribución pecuniaria que
aquél hizo en la compra de los pasajes, realizada el mismo día en que ella habría renunciado a su empleo; (b)
el "desarmado" de la casa de la localidad de Rubí, y el despacho hacia la ciudad de Buenos Aires de veinte
bultos por 398 kg., hechos que evidenciaban la intención de abandonar España; y (c) la baja que dio el padre
al seguro médico de los menores.
Sobre el particular, cabe apuntar que el actor aduce haber ignorado el cese laboral de su entonces cónyuge, y
el retiro definitivo de la que había sido sede del hogar (v. fs. 196 vta.), circunstancias ambas cuyo conocimiento
no puede presumirse, puesto que ocurrieron con posterioridad a la separación. Más aún, el envío de enseres
se llevó a cabo cuando los menores ya se encontraban en Argentina.
En lo atinente a lo acontecido con la cobertura asistencial –que, es cierto, resulta sugestivo y el padre no
explica, toda posible fuerza de convicción se diluye frente al reconocimiento que –en dos de las entrevistas
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celebradas en autos- efectuó la propia demandada, respecto de lo errado de su conducta desde el punto de
vista legal, y en cuanto a que obró contra la opinión del Sr. B. (fs. 134 segundo párrafo: fs. 230 vta. in fine/231
supra). Asimismo, el informe de fs. 129 recoge lo dicho por los menores, acerca de que creían haber venido al
país de vacaciones.
Concluyo, pues, que en la especie no ha existido con anterioridad o posterioridad al hecho, una aceptación
del progenitor, quien –por lo demás- firmó la pertinente solicitud de devolución con una razonable presteza
(el 9 de noviembre de 2005 [v. copia de fs. 47/57]).
X- De lo dicho hasta aquí tenemos que, si bien la salida de España contó con la autorización paterna, la
permanencia no la tuvo, desde que aquella se hizo bajo la apariencia de un viaje vacacional, por ende,
transitorio. Así las cosas, descartado que la custodia atribuida a la madre tuviese el contenido jurídico
específico del arto 5, creo que la ilicitud a la que el CH 1980 supedita la operatividad del dispositivo de
restitución (art. 3º), ha quedado verificada.
A partir de las constataciones hechas precedentemente, deben abordarse ahora las salvedades previstas en
los arts. 13 inc. "b", 13 penúltimo párrafo y 20, enunciadas en el punto V.
En los precedentes de Fallos: 318:1269 ["Wilner"]; y 328: 511 ["S.AG."], esa Corte ya se ha expedido sobre los
estándares interpretativos básicos, que estimo en un todo aplicables en este caso y que, esquemáticamente,
pueden enunciarse como sigue:
Armonización de las Convenciones de La Haya y de los Derechos del Niño.
(1) no existe contradicción entre dichas fuentes. La jerarquización de bienes –con preeminencia del mejor
interés del niño- es respetada y complementada por el primero de dichos instrumentos, que:
1.a.- reglamenta –y satisface- la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño ("1. Los
Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención
ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos
bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes").
1.b.- incluye solemnemente en su preámbulo, la declaración de un profundo convencimiento de que "los
intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia".
1.c.- inspira en aquella regla el procedimiento instaurado en su texto, destinado a implementar una exigencia
de la comunidad internacional, que es la protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado de su
medio habitual de vida familiar y social, por una vía de hecho.
(2) el CH 1980, parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo
anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos. Luego, preserva el mejor interés de aquél –
proclamado como prius jurídico por el arto 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño-, mediante el
cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su
situación de origen, salvo que concurran las circunstancias eximentes reguladas en el texto convencional.
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(3) en coherencia con el art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados procuran que
la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz, tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres
que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño; y, a la vez, persiguen
que se convierta en una herramienta idónea para restablecer en forma inmediata, los lazos perturbados por
el desplazamiento o la retención ilícitos.
(4) la mera invocación genérica del beneficio del niño, no basta para configurar la situación excepcional
que permitiría rehusar la restitución.
Orden público.
(5) el texto del arto 20 –inspirado en el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales-, fue incorporado en la reunión final de octubre de 1980, como solución de
compromiso para evitar que la introducción de una cláusula o de una reserva, por las que el Estado requerido
pudiese invocar los principios de su legislación en materia de derecho de familia, para oponerse a la
restitución, frustrara o vaciara de contenido el sistema instaurado. En ese sentido, es menester estudiar en
cada caso si la restitución conlleva “… la violación o el peligro de violación de un derecho humano
fundamental…" del niño (Fallos: 318:1269; Consid. 16), ponderación que normalmente guardará directa
relación con los hallazgos realizados en torno a los restantes supuestos de excepción contenidos en el CH
1980.
Opinión del niño.
(6) la posibilidad del segundo párrafo del art. 13 se abre ante la oposición del niño a ser restituido, es
decir, ante su vehemente rechazo a regresar.
Grave riesgo.
(7) el art. 13 inc. "b" contempla un supuesto de excepción. Las palabras escogidas por los redactores de
la norma (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o cualquier otra situación intolerable), revelan
el carácter riguroso con que debe evaluarse el material fáctico de la causa, para no frustrar la efectividad del
CH 1980.
(8) quien se opone a la restitución, debe demostrar con certeza, que existe un riesgo grave de que el
reintegro exponga al niño a un serio peligro físico o psíquico.
(9) la facultad de denegar el retorno, requiere que el menor presente un extremo de perturbación
emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige
la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un
cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente.
(10) en el régimen del CH 1980, la integración conseguida en el nuevo medio, no constituye un motivo
autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de aquél, aún cuando un nuevo
desplazamiento fuere conflictivo. La estabilidad lograda como consecuencia de un traslado ilícito a otro país
por parte de cualesquiera de los progenitores, no es idónea para sustentar una negativa a la restitución.
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(11) la mera invocación genérica de un cambio de ambiente, no basta para configurar la situación
excepcional que permitiría rehusar la restitución.
Obligación de la República Argentina.
(12) corresponde a la Suprema Corte, como cabeza de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar –
en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la
responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento.
XI- En ese marco, y vistas las alternativas especiales del conflicto, considero que la Sra. P. yerra cuando arguye
con la adaptación lograda por sus hijos en el país, y con el peligro en el que se verían involucrados de ser
devueltos a España.
A) Con relación al primer aspecto, como se reseñó en el acápite (11) del punto anterior, fuera de la coyuntura
a la que responde el art. 12 (segundo párrafo), el eventual arraigo del niño no puede esgrimirse como causal
independiente, para contrariar las directrices adoptadas por el concierto de las naciones signatarias.
Este Ministerio se ha pronunciado enfáticamente en favor de proteger la estabilidad de los infantes, en el
entendimiento de que es necesaria para el desarrollo sano de una personalidad en formación; en tanto –claro
está- no se dé una situación dañosa, que preste motivos razonables o, incluso, exija interrumpir el statu
quo[15]. Pienso que dicho criterio, en las especiales condiciones que presenta este conflicto, no empece a la
restitución debatida, sino que contribuye a sustentar su procedencia .
Es que en esta causa –más allá de que la Sra. P. no ha esgrimido la imposibilidad de acompañar a sus hijos-, ni
siquiera se juzga sobre los méritos de la guarda ni, mucho menos, se persigue alterarla[16]. Se trata,
precisamente, de reintegrar a J. A., T. A. y N. A. –en el contexto especialísimo de un desplazamiento
internacional- a1entorno que operó como eje de su existencia, hasta la interrupción llevada a cabo por la
madre[17]. Valga reiterar el concepto, que también sostuvo esta sede en el caso "S.A.G. " arriba citado, en
cuanto a que los Estados Partes han adquirido el compromiso de combatir la sustracción de menores; y –salvo
circunstancias singulares, no acreditadas en autos- no deberían abdicar de la obligación contraída ante la
comunidad mundial, al abrigo de hechos consumados, generados irregularmente por uno de los progenitores;
y –agrego hoy- profundizados a partir de la demorada actuación institucional, alejada largamente de la
premura impuesta en el art. 11.
Bien se dice a fs. 356, que el centro de vida no ha de adquirirse tras un traslado ilícito. De lo contrario, el CH
1980 devendría inaplicable, pues como lo advirtió V.E. en Fallos: 318:1269 (consid. 14), el procedimiento
"…concluye normalmente con un nuevo desprendimiento, fruto de la sustracción, de los lazos que hubiese
tendido en el país requerido…".
En tal dirección, coincido con lo que expresa el vocal disidente a fs. 356 y vta., porque me parece que ésta es
la noción subyacente en la denominada Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes. Es que dicha norma cualifica el concepto "centro de vida" por remisión a la legalidad de la
residencia[18]. Y esa idea se ahonda en el art. 3º del Decreto reglamentario 415/2006, que reza: "[e]1
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concepto de 'centro de vida' a que refiere el inciso f) del artículo 3º se interpretará de manera armónica con
la definición de 'residencia habitual' de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales
ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas
menores de edad".
B) En lo que concierne al eventual riesgo, acabo de dejar sintéticamente expuestos los cánones establecidos
por V.E., en orden a la exégesis y aplicación del extremo excepcional del art. 13 inc. b). Esos parámetros se
alinean con el propósito de la HCCH, que aprehende las posibles situaciones de peligro con la especificidad
propia del Convenio, y lo demuestra con una estricta selección de la terminología empleada, de la que –por
ejemplo- se excluyeron los perjuicios de tipo económico o educativo[19].
Desde la perspectiva que ellos imponen, creo que no se han acercado elementos objetivos que avalen los
dichos de la progenitora sobre la exposición a un alto compromiso preponderantemente psíquico, aunque
también físico (v. esp. enumeración de fs. 190). En medio de esa orfandad, y en el ámbito diferenciado al que
debe ceñirse nuestra opinión, esos argumentos carecen de idoneidad.
En efecto, los informes de la psicóloga y la asistente social del tribunal de familia interventor, señalan que, en
su momento, los hermanos se insertaron socialmente, creando vínculos positivos en Barcelona; y que al
entrevistarlos (mayo de 2006) contaban con una red social, institucional y familiar en la provincia de Buenos
Aires. Asimismo, las profesionales puntualizan que los niños extrañaban mucho a su padre, y deseaban que
pudiera vivir cerca, para continuar con el contacto que mantenían previamente; tópico que se califica como
preocupante (v. esp. fs. 129 y vta. y 133 vta./134).
A su turno, en septiembre de 2006, el establecimiento educativo da cuenta de que estos alumnos son
sumamente versátiles y que se integraron positivamente en la escuela, sin experimentar retrocesos. En cuanto
a la vuelta a España, indica que –a pesar de la alta capacidad de adaptación de aquéllos-, no sería provechosa,
porque aquí tienen una familia con lazos sanos y estrechos, no manifiestan nostalgia por lugares o amigos que
han dejado, ni han expresado –por lo menos en el colegio- deseos de volver (v. fs.214/215).
Como se ve, nada se ha agregado a la causa que permita tener por configurada la excepción del art 13 inc. b),
con los contornos rigurosos que emanan de la doctrina de V.E.. En ese sentido, la inconveniencia aludida a f.
215, sólo forzadamente podría equipararse al grave peligro que exige el CH 1980; sin contar e n que no es
dable atribuir a la impresión vertida en esa pieza, una mínima virtualidad pericial.
Lo dicho va en sintonía con las conclusiones y recomendaciones del Foro antes citado[20], en cuyo acápite 14
"[s]e enfatizó la naturaleza excepcional de las defensas del Convenio. La defensa 'grave riesgo' del art. 13(1)
b), debe ser estrechamente interpretada. Cualquier tendencia a darle una interpretación amplia a este artículo
socava la operación del Convenio".
Resta, entonces, por considerar otros dos supuestos estrechamente emparentados. Me refiero a las
eximentes, también excepcionales, de los arts. 13 cuarto párrafo y 20.
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XII- No se me escapa –y algo de ello se vislumbra en parte de las alegaciones esgrimidas a lo largo del
proceso, la contradicción que podría detectarse entre el mejor interés del niño y la imposición de un regreso
(en este caso, después de cinco años), con el subyacente problema del conflicto de convenciones, Sin
embargo, esas aparentes incompatibilidades ya fueron despejadas por V.E. sin que, a mi juicio, haya
elementos que permitan apartarse, en este supuesto concreto, de las directrices expuestas en el punto X.
La posible tensión y eventual subordinación también se desvela –y concilia- en el informe Pérez Vera (parág.
20), donde –después de aclarar por qué no se ha incluido en la parte dispositiva del CH 1980 una "referencia
explícita… al interés del menor como criterio corrector del objetivo convencional que consiste en garantizar
el retorno inmediato de los hijos trasladados o retenidos de forma ilícita" (parág. 21 y 22)[21]-, se destaca la
correspondencia existente entre ambos factores[22].
En coherencia con dichas ideas, resulta esclarecedor tener en mente los consensos alcanzados en torno al
significado que se asigna al concepto "bienestar de la infancia" en materia de sustracción internacional, tanto
en los tempranos trabajos preparatorios[23], como en instancias muy posteriores, consagradas al seguimiento
práctico del tratado[24].
XIII- En lo que concierne a la postura de los niños ante el reintegro, el informe Pérez-Vera proporciona
claves para comprender las cuestiones prácticas que subyacen en el texto adoptado y la necesidad de atender
a ciertas prevenciones[25].
A su tiempo, los magistrados reunidos en el Foro del año 2005 citado reiteradamente en este dictamen, se
dedicaron igualmente al delicado tema del parecer de los hijos, subrayando la distinción que deben hacer los
jueces, por una parte, entre opinión sobre el tema de fondo-objeción al regreso; y, por la otra, entre voz del
niño-voz del progenitor[26], preocupación esta última que ya estaba presente en el Reporte del Segundo
Encuentro de la Comisión Especial[27].
También este Ministerio ha llamado la atención, en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño,
acerca del delicado ejercicio de prudencia que conlleva el respeto cabal por el derecho de la infancia a ser
escuchada[28].
Desde ese ángulo conceptual, es preciso advertir que carecemos de datos para saber si el tribunal superior
de la causa –que recibió a los niños-, distinguió entre la verbalización y el querer real de éstos, en el marco
de su efectivo interés y beneficio. De hecho, sólo se llevó a cabo al inicio del expediente, una simple
entrevista, que no se ajusta a los parámetros propios de un diagnóstico psicológico (v. fs. 129).
De cualquier manera, los pocos informes incorporados a la causa, transmiten los dichos de los hermanos en
el sentido de que están bien en su actual lugar, que extrañan a su padre y quisieran que éste viviera más cerca
para verlo con más frecuencia (v. fs. 129, 149 y 218). Nada nos habla de un conflicto férreo, ni de una
oposición, en los términos del art. 13, tal como fueron interpretados por V.E.[29].
XIV- En cuanto a la previsión del arto 20, el informe Pérez-Vera –luego de reseñar cómo se desechó la
reserva relativa a la invocación del derecho de la familia y de la infancia del Estado requerido[30]- nos ilustra
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sobre la real dimensión de esta cláusula, con miras a resaltar su naturaleza excepcional, a advertir que su
operatividad exige algo más que una incompatibilidad entre el retorno y el derecho fundamental invocado, y
a instar a los tribunales para que hagan de ella un uso equilibrado[31].
Luego, dado que las consideraciones y elementos de juicio que revisamos en los puntos anteriores, despejan
– a mi modo de ver-, una afección a los derechos y libertades fundamentales, en el sentido del CH 1980[32],
estimo que en el contexto de autos, no se configura la hipótesis –de interpretación restrictiva- prevista en el
mentado art. 20[33].
XV- Valga recalcar, a esta altura, la índole de los supuestos contemplados en los arts. 13 y 20 que
acabamos de examinar y que obedecen al interés primario de cualquier persona a no ser colocada en una
posición intolerable[34].
En las elocuentes palabras del informe Pérez-Vera: "34… parece necesario subrayar que las excepciones… al
retorno del menor deben ser aplicadas como tales. Esto implica ante todo que deben ser interpretadas de
forma restrictiva si se quiere evitar que el Convenio se convierta en papel mojado. En efecto, el Convenio
descansa en su totalidad en el rechazo unánime del fenómeno de los traslados ilícitos de menores y en la
convicción de que el mejor método de combatirlos, a escala internacional, consiste en no reconocerles
consecuencias jurídicas. La puesta en práctica de este método exige que los Estados firmantes del Convenio
estén convencidos de que pertenecen, a pesar de sus diferencias, a una única comunidad jurídica en el seno
de la cual las autoridades de cada Estado reconocen que las autoridades de uno de ellos – las de la residencia
habitual del niño- son en principio las que están mejor situadas para decidir, con justicia, sobre los derechos
de custodia y de visita. Por tanto, una invocación sistemática de las excepciones mencionadas, al sustituir la
jurisdicción de la residencia del menor por la jurisdicción elegida por el secuestrador, hará que se derrumbe
todo el edificio convencional al vaciarlo del espíritu de confianza mutua que lo ha inspirado…"[35].
Reitero, los Estados signatarios han calibrado la incidencia del mejor interés del niño en el ámbito específico
del CH 1980, y se han decantado por el procedimiento de restitución como una herramienta del todo
coherente con la defensa de ese interés, en la emergencia de una sustracción internacional. Ese
reconocimiento –que da un contenido preciso al concepto genérico "interés del menor"[36], obliga a refinar
exhaustivamente cualquier impedimento a la consecución de sus objetivos.
Y puesto que esas aspiraciones son coincidentes, repito una vez más, con los de la Convención sobre los
Derechos del Niño (v. esp. art. 11), integrante del llamado bloque de constitucionalidad de la República, no
encuentro en nuestro ordenamiento, ningún imperativo que, en este caso concreto, obste a la restitución.
XVI- Por último, habré de recordar que como V.E. ha enseñado en los precedentes citados en el punto X (12),
corresponde a ese Alto Cuerpo, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, a efectos de
no comprometer su responsabilidad internacional.
Bien en claro, como se dijo en el precedente "S.A.G.", que el temperamento que aquí propicio no importará
disposición o modificación de la situación jurídica corriente, sino sólo el reintegro a la jurisdicción competente
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–de la que los menores fueron sustraídos de modo ilegal, con arreglo a las normas internacionales-, donde
deberá resolverse en definitiva.
Asimismo, en concordancia con el dictamen citado en el párrafo anterior, insistiré hoy en que la función
esencial de este Ministerio Público Fiscal, consiste en velar por el resguardo de la legalidad, extremo que en
el sub lite se centra en el cumplimiento irrestricto de los tratados internacionales que regulan el caso. Por
ende, si V.E. lo considerase pertinente, podría disponer que J. A., T. A. y N. A. sean oídos directamente por ese
Tribunal o a través de un diagnóstico psicológico que despeje cualquier duda que pueda suscitarse en punto
a su mejor interés.
XVII- Por estas breves consideraciones, dado que la oponente no ha logrado desvirtuar la presunción referida
en el punto X (2), opino que V.E. debe hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto.
Sin perjuicio de ello, atendiendo a la constante exhortación de la HCCH a los Estados Partes, propongo que el
texto de la sentencia a dictarse se ponga en conocimiento de la Autoridad Central, por los canales que esa
Corte tenga por adecuados, con miras a una inmediata comunicación a la Oficina Permanente de la
Conferencia. Finalmente, y de estimarlo pertinente el Tribunal, sugiero se haga saber a las autoridades
correspondientes la conveniencia de considerar el dictado de normativa específica en materia de competencia
y procedimientos, que permita aportar una solución a este tipo de conflictos, con la mayor celeridad posible.-
Buenos Aires, 19 de febrero de 2010.- M. A Beiro de Gonçalvez.
Buenos Aires, 19 de mayo de 2010.-
Vistos los autos: "B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo".
Considerando:
1°) Que contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que
desestimó el pedido de restitución internacional de los menores J.A.B., T.A.B. y N.A.B. a España, el padre de
éstos interpuso recurso extraordinario (fs. 381/390), el cual fue concedido (fs. 399/400).
2º) Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente examinadas en el dictamen de la señora
Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que corresponde remitirse por
razones de brevedad.
3º) Que es jurisprudencia reiterada de este Tribunal que los fallos de la Corte Suprema deben atender a las
circunstancias existentes al momento en que se los dicta, aunque éstas sean sobrevinientes a la interposición
del recurso extraordinario (Fallos: 331:2628; 331:1040; 331:973; 330:4544; entre tantos otros).
4º) Que, en tal sentido, se advierte que J.A.B. ha cumplido dieciséis años (nació el 12 de abril de 1994), con lo
cual cesa, a su respecto, la aplicación de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores de La Haya (ley 23.857, art. 41). En razón de ello, no cabe a este Tribunal ordenar su restitución
internacional con base en dicho marco normativo.
5º) Que corresponde a esta Corte, como cabeza de uno de los poderes del Gobierno Federal, en la medida de
su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la
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responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento (doctrina de Fallos:
318:1269, considerando 21 y sus citas).
6º) Que la Convención sobre los Derechos del Niño dirige a los padres la exhortación de tener como
preocupación fundamental el interés superior del niño (art. 18, párrafo 1). En tales condiciones, es evidente
que en el derecho internacional, la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los
Derechos del Niño (Fallos: 318:1269).
7º) Que, en ese orden de ideas, corresponde exhortar a los padres de J.A.B., T.A.B. y N.A.B. a colaborar en la
etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar a los niños una experiencia aún más conflictiva. Igual
exhortación cabe dirigir al Tribunal de familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la
manera menos lesiva posible para los menores, en el marco del superior interés del niño.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el
recurso extraordinario deducido con el alcance indicado, se revoca la sentencia apelada, y, en uso de las
atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se ordena la restitución de los menores
T.A.B. y N.A.B. a la ciudad de Rubí, Provincia de Barcelona, España. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación). Esta Corte exhorta a los padres de los menores y al Tribunal de familia que interviene
en la causa en la forma indicada en este pronunciamiento. Notifíquese y devuélvase. Comuníquese con copia
a la Autoridad Central Argentina.- C. M. Argibay.
[1] Ver Guía de Buenas Prácticas [HCCH], Segunda Parte, "Medidas de Aplicación" ap. 8.1.
[2] Está fechado en Madrid, en abril de 1981.
[3] Este informe fue preparado por la profesora Elisa Pérez-Vera, Ponente de la Primera Comisión redactora
del Convenio por encargo del Decimocuarto período de sesiones de la Conferencia (6 al 25 d octubre de
1980).
[4] Referencia al Informe Dyer, supra, p. 21 (D. Adair Dyer, primer Secretario de la Oficina Permanente,
Director Científico de la comisión redactora del CH 1980, autor, entre otros, del Documento Preliminar N°
1, agosto de 1978).
[5] Ver parágrafo 19 del reporte reseñado.
[6] Esa dependencia –por encomienda de los países miembros de la Conferencia y de los Estados partes del
Convenio-, es la responsable de monitorear y analizar el funcionamiento del CH 1980, y de promover su
operatividad. Por lo tanto, su actividad propende a la correcta interpretación del instrumento, y a asegurar
un regreso expedito de los niños removidos ilegítimamente desde los países de su residencia habitual.
[7] Con cita del art. 31 [3] "a" de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados; y del caso "Libia v.
Chad" ICJ Reports [1994] p. 4 par. 4.1.
[8] Ver reporte Pérez-Vera (parág. 119).
[9] Ver informe Pérez-Vera (parág. 119).
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[10] Por ejemplo, en las Conclusiones y Recomendaciones del Cuarto Encuentro de la Comisión Especial
revisora del funcionamiento del CH 1980.
[11] Este concepto se repite en las Conclusiones del Segundo Encuentro de la Comisión Especial de
revisión del funcionamiento del CH 1980 [enero 18-23 de 1993; v. esp. Part two, conclusión 2 sobre los
puntos fundamentales objeto de discusión y part three, question 5, response "b"]).
[12] Ver as. Segundo Encuentro de la Comisión Especial revisora del funcionamiento del Convenio [Part
three, question 5, response a]; International Child Abduction Database de la HCCH. Deak v. Deak [2006]
UKHL 51 [INCADAT cite: HC/e/UKe 880] case HC/E/UKe 880 [16/11/2006; House of Lords –England and
Wales-; Superior Appellate Court] Re. D (A Child) -Abduction: Rights of custody- [2006] UKHL 51, [2007] I
A.C. 619; y sus respectivos comentarios.
[13] En la glosa al art. 3°, el informe apunta: "66. … [L]a elección del derecho de residencia habitual como
criterio determinante de la legalidad de la situación transgredida por la sustracción, es lógica. En realidad,
a los argumentos que han actuado en favor de atribuirle un papel dominante en materia de protección de
menores, como en el Convenio de la Haya de 1961, viene a añadirse la propia naturaleza del Convenio, es
decir su ámbito limitado. En este sentido, es preciso hacer dos consideraciones: por una parte, el Convenio
no trata de resolver definitivamente la custodia de los menores, lo que debilita considerablemente los
argumentos favorables a la ley nacional; por otra parte, las normas convencionales descansan en gran
medida en la idea subyacente de que existe una especie de competencia natural de los tribunales de la
residencia habitual del menor en un litigio relativo a su custodia…" (v. as. parág. 119).
Y sigue diciendo: "71. … [C]onviene hacer hincapié aquí en el hecho de que el Convenio pretende proteger
todas las modalidades del ejercicio de la custodia de menores. En efecto, de conformidad con el artículo 3, el
derecho de custodia puede haber sido atribuido, sola o de forma conjunta, a la persona que solicita que se
respete su ejercicio. No podía ser de otra forma en una época en la que las legislaciones internas introducen
progresivamente la modalidad de custodia conjunta, considerada como la más adaptada al principio general
de la no discriminación en razón del sexo. Por lo demás, la custodia conjunta no siempre es una custodia ex
lege en la medida en que los tribunales son cada vez más favorables, si las circunstancias lo permiten, a dividir
entre los dos padres las responsabilidades inherentes al derecho de custodia. Ahora bien, en la óptica
adoptada por el Convenio, el traslado de un menor por uno de los titulares de la custodia conjunta, sin el
consentimiento del otro titular, es asimismo ilícito: en este caso concreto, la ilicitud no procedería de una
acción contraria a la ley sino del hecho de que semejante acción habría ignorado los derechos del otro
progenitor, también protegido por la ley, e interrumpido su ejercicio normal. La verdadera naturaleza del
Convenio aparece más claramente en estas situaciones…".
Finalmente, al comentar el art. 5º insiste: "84. … En cuanto al derecho de custodia… [e]1 Convenio trata de
precisarlo haciendo hincapié, como indicio del "cuidado" a que se refiere, en el derecho de decidir el lugar de
residencia del menor. Por otra parte, aun cuando en este artículo no se diga nada respecto a la posibilidad de
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que la custodia sea ejercida por su titular solo o de forma conjunta, es evidente que tal posibilidad se
contempla en el precepto. En efecto, una norma clásica del derecho de los tratados exige que la interpretación
de sus términos se realice en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y la finalidad del tratado [artículo 31
apartado primero, del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados, de 23 de mayo de 1969]; ahora
bien, el texto del artículo 3 no deja lugar a dudas en cuanto a la inclusión de la custodia conjunta entre las
situaciones que el Convenio pretende amparar. Por otra parte, saber cuándo existe una custodia conjunta es
una cuestión que debe ser establecida en cada caso a la luz del derecho de la residencia habitual del menor…".
[14] Art. 13 primer párrafo; reporte Pérez-Vera (parág. 113 y 114).
[15] Ver dictamen emitido en Fallos: 331:941.
[16] Conclusión 7, Part two, Segundo Encuentro de la Comisión Especial revisora del funcionamiento del CH
1980 (enero 18-23 de 1993); v. asimismo punto VI ap. A-viii de este dictamen; Conclusiones y
recomendaciones del Foro de La Haya (2005) punto 9; reporte Pérez-Vera (v. esp. parág. 66, 71 in fine,
123 y 124).
[17] Ver salvedad que se hizo en el punto V del dictamen citado en el párrafo anterior.
[18] "[E]n condiciones legitimas" dice su art. 3º inc. f, prescribiendo que lo concerniente la restitución, se
ajuste a esa pauta.
[19] Ver reporte Pérez·Vera (parág. 116 y su nota). De los Documentos de Trabajo n° 41 y 42, es ilustrativa la
discusión que surge de la pág. 302.
[20] Me refiero al reunido en el ámbito de la HCCH, entre el 28 de noviembre y el 3 de diciembre de 2005.
[21] Ver, v.gr., Documento de Trabajo n° 69 (pág. 360).
[22] Dice allí la Ponente: "23… No obstante, no cabe deducir de este silencio que el Convenio ignore el
paradigma social que proclama la necesidad de tener en cuenta el interés de los menores para resolver
todos los problemas que les afectan. Todo lo contrario, ya en el preámbulo, los Estados firmantes declaran
estar 'profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para todas
las cuestiones relativas a su custodia': justamente, esa convicción les ha llevado a elaborar el Convenio,
'deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales que podría
ocasionarle un traslado o una retención ilícitos', 24. Esos dos párrafos del preámbulo reflejan de forma
bastante clara cuál ha sido la filosofía del Convenio al respecto, una filosofía que se podría definir de la
forma siguiente: la lucha contra la multiplicación de las sustracciones internacionales de menores debe
basarse siempre en el deseo de protegerles, interpretando su verdadero interés. Ahora bien, entre las
manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés del menor está su derecho a no ser
trasladado o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona. En este sentido,
conviene recordar la recomendación 874 (1979) de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa
cuyo primer principio general señala que "los menores ya no deben ser considerados propiedad de sus
padres sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios" [Asamblea
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Parlamentaria del Consejo de Europa. 31ª Sesión ordinaria. Recomendación relativa a una Carta Europea
de los derechos del niño. Texto adoptado el 4 de octubre de
1979]. En efecto, como ha señalado el Sr. Dyer, en la literatura científica dedicada al estudio de este problema,
'la opinión que uno encuentra más frecuentemente expresada, es que la verdadera víctima de una sustracción
de menores' es el propio menor. Es él el que sufre por perder de repente su equilibrio, es él el que sufre el
trauma de ser separado del progenitor que siempre había visto a su lado, es él el que siente las incertidumbres
y las frustraciones… 25. Por tanto es legítimo sostener que los dos objetivos del Convenio –uno preventivo, el
otro destinado a lograr la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual- responden en su
conjunto a una concepción determinada del 'interés superior del menor'…".
[23] Así, en el cap. V del Documento Preliminar N° 5 (junio de 1979), con el título de "Principios generales", se
estableció: "26. En cuestiones de custodia y contacto, el bienestar del niño reviste importancia primaria…
28 La sustracción de niños es contraria a sus intereses y bienestar".
[24] Por ejemplo, bajo el epígrafe "Los Derechos del Niño", los participantes del Foro de jueces
latinoamericanos ya referido, diseñaron las siguientes observaciones: "8. Se reconoce que el Convenio de
La Haya de 1980, al facilitar la pronta restitución de los niños irregularmente sustraídos o retenidos fuera
del país de su residencia habitual, se constituye como un apoyo fundamental de los principios y derechos
de los niños, incluyendo el derecho del niño a mantener relaciones personales y contactos directos con
ambos padres, tal como se reconoce en distintos instrumentos de derechos humanos, en particular la
Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. Al aplicar el Convenio de La Haya
de 1980, los jueces deben recordar que ésta sirve como un instrumento para dar efectividad a dichos
principios… 9. Los jueces deben mantener una distinción clara entre los procedimientos de restitución de
un menor bajo el Convenio de La Haya y una audiencia para evaluar los méritos relacionados con la
custodia y el derecho de visita. La audiencia sobre los méritos de custodia y derecho de visita se conducirá
por los tribunales del país en el cual el menor ha tenido su residencia habitual y al cual se restituye el
menor. 10. Se reconoce que en un caso de sustracción de niño el mejor interés para él/ella es regresar a
su residencia habitual donde las Autoridades Judiciales de ese Estado podrán decidir en el mejor interés
del niño cuál de las dos partes debe ejercer la custodia o guarda y cuál de ellas gozar de los derechos de
visita, y si fuera el caso decidir sobre la reubicación del niño."
[25] En su parágrafo 30, expresa"… el Convenio admite… que la opinión del menor respecto a la cuestión
esencial de su retorno o no retorno pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, ha
alcanzado una edad y una madurez suficientes. Por esta vía, el Convenio brinda a los menores la
posibilidad de convertirse en intérpretes de su propio interés. Es obvio que esta disposición puede llegar
a ser peligrosa si su aplicación se traduce en interrogatorios directos a jóvenes que pueden, ciertamente,
tener conciencia clara de la situación pero que pueden asimismo sufrir daños psíquicos graves si piensan
que se les ha obligado a elegir entre sus dos progenitores. No obstante, una disposición de esa naturaleza
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era indispensable dado que el ámbito de aplicación del Convenio ratione personae se extiende a los
menores hasta el decimosexto cumpleaños; y es que, hay que reconocer que sería difícilmente aceptable
el retorno de un joven, por ejemplo de quince años, contra su voluntad…".
[26] Dentro del capítulo titulado "Naturaleza excepcional de las defensas" concluyeron "14… 15. Se debe
distinguir claramente entre la opinión del niño sobre las cuestiones generales propias de la custodia o
visitas, y de las objeciones del niño a ser restituido, que son las relevantes en un proceso de restitución.
16. Los métodos a través de los cuales un Tribunal escucha la opinión del niño difieren entre los distintos
países. Resulta esencial distinguir entre la opinión personal del niño y aquella que puede haber sido
inducida por el padre sustractor". [27] Question 23.
[28] En el dictamen emitido el 18/6/2009, in re S.C. M. nº 394, L. XLIV, expresé: "… la consistencia de esa
audiencia y cómo debe llevarse a cabo, es un asunto crucial, ya que en su puesta en práctica, se juega la
vigencia misma de las finalidades que persigue la Convención; máxime cuando ella ha de desplegarse –
como ocurre en este caso- en el contexto del Derecho de Familia… Ello es así pues en una disciplina tan
particular es menester atender con mayor detenimiento, a la especificidad de las realidades sobre las
que se opera, buscando un delicado balance entre las múltiples variables que conviven en el principio
rector del art. 3º de la Convención (un concepto abierto que los jueces deben desbrozar en cada caso,
con todo rigor). Tengo en mente –por nombrar algunas de las aristas que preocupan a los especialistas-,
la posibilidad de manipulación del hijo convertido en objeto, sumado interesadamente al litigio
parental…".
[29] Ver punto X (6). Asimismo, sobre la naturaleza de la objeción al retomo por parte del niño, ver en
International Child Abduction Database. Re F [Hague Convention: Child's Objections] -2006- FamCA 685
(INCADAT cite: HC/E/AU 864 - Family Court of Australia - Appellate Court; HC/E/US 1798; 6/5/2002 United
State District Court for the Eastern District of Virginia - Alexandria Division in re "Escaf v. Rodriguez" - 200
F.Supp. 2d.
603 [E.D. Va. 2002); y comentarios anexos).
[30] Parágrafo 31. Ver as. Documentos de Trabajo (Discusión nº 9 sobre el Documento de Trabajo nº 31 [pág.
303 a 306]).
[31] Sobre el particular dice la profesora Pérez-Vera: "… la fórmula que figura en el artículo… representa un
esfuerzo loable de compromiso entre las distintas posturas, dado que el papel concedido a la ley interna
del Estado de refugio se ha reducido notablemente. Por un lado, la referencia a los principios
fundamentales relativos a la salvaguardia de los derechos humanos y las libertades fundamentales afecta
a un área del derecho en el que existen numerosos compromisos internacionales. Por otra parte, la norma
del articulo 20 va asimismo más lejos que las fórmulas tradicionales de la cláusula de orden público en lo
que se refiere al grado de incompatibilidad existente entre el derecho invocado y la acción considerada;
en efecto, para poder denegar el retomo del menor invocando el motivo que figura en esta disposición,
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la autoridad en cuestión debe comprobar no sólo la existencia de una contradicción sino también el hecho
de que los principios protectores de los derechos humanos prohíben el retorno solicitado" (parág. 33).
Esta posibilidad, nos previene, "… ha sido ubicada de manera significativa en el último artículo del
capítulo: de esta forma, se ha querido destacar el carácter claramente excepcional que siempre debe
tener su aplicación. En relación con el contenido de esta disposición, nos limitaremos a formular dos
observaciones: en primer lugar, aunque su tenor literal recuerda mucho la terminología de los textos
internacionales en materia de protección de los derechos humanos, la norma no se refiere a los
desarrollos alcanzados en el plano internacional: muy al contrario, sólo se refiere a los principios
admitidos en el derecho del Estado requerido, ya sea por vía del derecho internacional general o
convencional, ya sea por vía legislativa interna. En consecuencia, para poder denegar un retorno sobre la
base de este artículo, será preciso que los principios fundamentales en la materia aceptados por el Estado
requerido no lo permitan: no basta con que el retorno sea incompatible, o incluso claramente
incompatible, con dichos principios. En segundo lugar, la invocación de tales principios no deberá en
ningún caso ser más frecuente ni más fácilmente admitida de lo que lo sería para resolver situaciones
puramente internas. Lo contrario sería en sí mismo discriminatorio, es decir opuesto a uno de los
principios fundamentales más generalmente reconocido en los derechos internos. Ahora bien, el estudio
de la jurisprudencia de los distintos países demuestra que la aplicación por parte del juez de la legislación
relativa a los derechos humanos y las libertades fundamentales se lleva a cabo con una prudencia que
cabe esperar se mantenga respecto a las situaciones internacionales cubiertas por el Convenio" (parág.
118).
[32] Ver as. reporte del Segundo Encuentro de la Comisión Especial [año 1993] question 30.
[33] Esta conclusión es coincidente con el criterio que trasciende de la jurisprudencia comparada recopilada
en International Child Abduction Database (ID n° 309, 99, 100, 133, 244, 275, 283, 288 y 369).
[34] Reporte Pérez-Vera (parág. 29).
[35] En el parágrafo 113 agregará "… En términos generales, hay que insistir en que las excepciones previstas
en los dos artículos en cuestión no son de aplicación automática en el sentido de que no determinan
forzosamente el no retorno del menor; por el contrario, la naturaleza misma de estas excepciones estriba
en dar a los jueces la posibilidad –no de imponerles la obligación- de denegar dicho retorno en ciertas
circunstancias". [36] Reporte Pérez-Vera (parág. 29).
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ACTIVIDAD. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.
Caso de Cecilia Boqui
El 20 de diciembre de 2003 Cecilia B. viajó al Paraguay desde Buenos Aires, donde reside desde hace 10 años
junto a sus dos hijos menores de edad, para pasar las fiestas de Navidad y Año Nuevo en casa de sus padres.
Llevó a sus hijos -de 11 y 13 años, respectivamente- con la autorización de su esposo, Carlos M., de quien se
había separado de hecho dos años atrás. El 1ro de enero de 2004, Carlos M. llamó a casa de sus suegros para
saludar a sus hijos por el año nuevo y recordarle a Cecilia B. que debía regresarlos el 10 de enero para que
fueran con él de vacaciones. Entonces, Cecilia B. le informó que pensaba radicarse con ellos en Asunción. El
23 de diciembre de 2004 Carlos M. se presenta en su estudio y le pregunta qué puede hacer para que sus hijos
regresen.
Usted debe explicarle:
1- Las fuentes normativas aplicables.
2- Ante qué autoridades debe formular la solicitud de restitución.
3- Cuáles son las vías de transmisión del requerimiento
4- Qué requisitos debe contener la solicitud
5- Cuáles son los plazos para solicitar la restitución. Aclarar si se encuentra dentro de esos plazos.
6- Qué causas de oposición a la restitución puede alegar su ex esposa.
GUÍA PRÁCTICA DE UNICEF, PARA LA PROTECCIÓN Y RESTITUCIÓN DE DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS

Y ADOLESCENTES.
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TABLA MODELO PARA REALIZAR CUADRO COMPARATIVO DE REGÍMENES APLICABLES
Restitución Internacional de Menores.
CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CONVENCION INTERAMERICANA CONVENIO ARGENTINO-URUGUAYO

CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN SOBRE RESTITUCION SOBRE PROTECCIÓN
ASPECTO LEGAL
INTERNACIONAL DE MENORES INTERNACIONAL DE MENORES INTERNACIONAL DE MENORES
Objeto
Ámbito personal
Menores
Residencia
Habitual
Calificación
Ilicitud del
traslado
Custodia
Visita
Legitimación Activa
Vía
Competencia
Plazo de presentación
Requisitos de la solicitud
Documentación que puede / debe

acompañar
Plazo para hacer efectivo el traslado
Gratuidad del trámite
Legalización de documentos
Relación del proceso de restitución

con el aspecto de fondo (guardia /
custodia)
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Excepciones
MATRIMONIO
ARTICULO 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal
efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.
ARTICULO 2622.- Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto,
su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan
dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos
previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.
ARTICULO 403.- Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges; f)
tener menos de dieciocho años;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial.
ARTICULO 575.- Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida. En los supuestos de técnicas
de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo,
informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con
éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena.
ARTICULO 2623.- Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra.
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La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa
días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que
perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes
no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
ARTICULO 2624.- Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por
el derecho del domicilio conyugal efectivo.
ARTICULO 2625.- Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones
de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen
por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al
momento de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio
conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de
situación de los bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento
público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los
derechos de terceros.
ARTICULO 2626.- Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las otras causales de
disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges.
TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1889.
TITULO IV - Del matrimonio

Art. 11. - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del
mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado
en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos:
a) Falta de edad de alguno de los contrayentes; requiriéndose como mínimum 14 años cumplidos en el varón
y 12 en la mujer;
b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
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d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con
el cónyuge supérstite;
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.
Art. 12. - Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen
por las leyes del domicilio matrimonial.
Si los cónyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio.
Art. 13. - La ley del domicilio matrimonial rige:

a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se
celebró.
TITULO IV - Del matrimonio

Art. 13. - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del
mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado
en uno de ellos cuando se halle viciado de algunos de los siguientes impedimentos:
a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimum catorce años cumplidos en
el varón y doce en la mujer;
b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c) El parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para
casarse con el cónyuge supérstite;
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.
Art. 14. - Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se
rigen por las leyes del domicilio conyugal.
Art. 15. - La ley del domicilio conyugal rige:

a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el
matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fué el divorcio y las leyes locales no lo admiten
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como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes
de otro
Estado, puede dar lugar al delito de bigamia;
c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al art. 13.
Art. 16. - Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen
por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté
prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes.
Art. 17. - El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto
a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.
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JURISPRUDENCIA. MATRIMONIO.
W., A. y K., D. CNCiv. Sala C. 08/02/12.
2º instancia.- Buenos Aires, febrero 8 de 2012.-
Y Vistos: Considerando:
I.- A fs. 228 el magistrado admite la pretensión de P. S. y la declara única y universal heredera de O. A. K. en
su carácter de cónyuge supérstite, decisión apelada por E. C. K., hermana del causante, que formula sus
agravios a fs. 231/4, los que son contestados a fs. 236/60.
A fs. 244 dictamina el Sr. Fiscal de Cámara y propicia la revocatoria del fallo apelado.
II.- El juzgador para decidir en tal sentido hizo mérito de la partida de matrimonio cuya traducción y
legalización obran a fs. 217/8, mientras que el original se agrega a fs. 220.
En dicho instrumento consta que O. A. K. y S. P., ambos domiciliados en esta Ciudad (aspecto sobre el que no
media controversia), contrajeron matrimonio el 14 de enero de 1994 en la Sección Consular de la Embajada
de Ucrania en la República Argentina.
La recurrente alega que el acto carece de validez, en tanto se ha concretado sin cumplir con las exigencias que
la ley argentina impone.
III.- El art. 159 del Código Civil dispone: “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio
se rigen por el derecho del lugar de celebración...”.
Esta solución constituye una clara aplicación del principio “locus regit actum” que, con carácter general,
consagran los arts. 8 y 12 del citado cuerpo normativo, concordantes, a su vez, con lo dispuesto por el art. 11
del Tratado de Montevideo de 1889 y el art. 13 del Tratado de Montevideo de 1940 que se refieren a la
capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez de éste (Conf.
Zannoni, E., “Derecho de Familia”, t. I, p. 281, apartado 186; CNCiv., Sala L, in re “M., J. c/ S., N. s/nulidad de
matrimonio”, del 28-4-1995).
En punto a las formalidades que se imponen a la celebración, el art. 188 del Código Civil es preciso al exigir
que el matrimonio se celebre “ante el oficial público encargado del Registro Civil y Capacidad de las Personas
que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, públicamente, compareciendo
los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales”.
La intervención del oficial público asume en este caso un carácter peculiar y trascendente muy diferente de la
que corresponde a un escribano público o al propio jefe del Registro Civil; en efecto, en la celebración el oficial
público interviene activamente, integrando el acto con su actuación, pues es él quien pronuncia en nombre
de la ley que los contrayentes quedan unidos en matrimonio; es, por tanto, un elemento esencial, sin el cual
el acto simplemente no existe (conf. Kaller de Orchansky, B., “Nuevo Manual de Derecho Internacional
Privado”,
p. 248, apartado f); Borda, G., “Tratado de Derecho Civil-Familia”, t. I, p. 125, ap. 154: y p.137, ap.168; Zannoni,
op. cit., p.270, ap.182, c).
En función de lo expuesto y en coincidencia con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, el Tribunal concluye
que el matrimonio celebrado por el causante O. J. K. con S. P., quizás con arreglo a las leyes extranjeras y
válido para Ucrania según lo informado a fs. 169 y fs. 196 por la Embajada de Ucrania de la República
ArgentinaSección Consular, no puede ser reconocido como tal, atento a que se realizó sin sujeción a la
normativa que rige nuestro país (en sentido coincidente, CNCiv., Sala M, in re “K., L. s/información sumaria”,
del 12-4-05). De ahí, que los agravios deban admitirse.
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Por las consideraciones precedentes, normativa citada y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal
General, se resuelve: revocar el pronunciamiento de fs. 228 en cuanto declara que por fallecimiento de O. A.
K. le sucede en carácter de única y universal heredera S. P.. Con costas de Alzada a la vencida (art. 69, C. Proc.).
Los honorarios se regularán en la etapa procesal oportuna. Notifíquese y a la Fiscalía de Cámara en su sede.
Oportunamente, devuélvase.- O. L. Díaz Solimine. L. Alvarez Juliá. B. L. Cortelezzi.
C., G. A. c. G., G. M CNCiv. Sala M 11/08/06.
La doctora Díaz de Vivar dijo: I.- G. A. C. demandó a G. M. G., por nulidad absoluta del matrimonio celebrado
entre ellos el 5 de octubre de 2000, en el condado de Miami Dade Estado de Florida, Estados Unidos de
Norteamérica. Solicitó además, la declaración de cónyuge de "mala fe" respecto de G., pero a fs. 199 desistió
de este aspecto (1/31).
La demandada contestó el traslado y reconoció haberse casado con el actor en el Estado de la Florida (EE.UU.),
y manifestó haberlo hecho con el convencimiento de que el acto no tendría ningún efecto, pues ya estaba
casada en el país. Argumentó que ello era notorio y que nunca lo había ocultado a C., con quien negó toda
convivencia posterior. Adelantó que por haberse declarado la cuestión de puro derecho ha quedado sin
respaldo probatorio esta invocación de no convivencia de G.
Sostuvo que la "nulidad del matrimonio" debe regirse por la ley del lugar de celebración del mismo o sea la de
Florida. Consideró que conforme la jurisprudencia vigente el matrimonio debe ser declarado ineficaz o
inexistente, en orden a la doctrina "Rosas de Egea" (142/150).
Declarada la cuestión de puro derecho, el señor Juez a quo hizo lugar a la demanda y decretó la nulidad
absoluta del matrimonio celebrado entre las partes, con costas a la demandada vencida (fs. 204/205).
Para así decidir sostuvo que al momento de la celebración del matrimonio entre el actor y la demandada en
el condado de Miami Dade, se encontraba vigente el matrimonio de G. con C. A. E., celebrado el 23 de enero
de 1974 y por ello, encontró tipificado el impedimento dirimente prescripto por el art. 166 inc. 6 del Cód Civil.
La parte demandada apeló el pronunciamiento (fs. 207). Concedido el recurso y elevada la causa a este
Tribunal, G. expresó agravios (225/226).
La apelante se quejó porque el primer sentenciante declaró la nulidad absoluta del matrimonio, cuando en su
opinión debió haberlo declarado ineficaz. Sostuvo que en el plenario del 8 de noviembre de 1973 de esta
Excma. Cámara –aún vigente- , se dispuso que para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero
contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley argentina, no era necesaria la promoción de la acción
de nulidad. En este mismo sentido consideró que debía aplicarse al caso, el precedente de la Corte Suprema
de Justicia "Rosas de Egea". Se quejó porque el señor Juez a quo la declaró "culpable" y esta cuestión no
integraba el objeto de la litis y porque le impuso las costas del proceso (fs. 225/226).
El actor contestó agravios y finalmente, el Señor Fiscal de Cámara dictaminó solicitando la deserción del
recurso (fs.234/234vta).
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II.- En atención al dictamen del Ministerio Fiscal, es preciso recordar que si no hay fundamento puntual en la
refutación o no se dan las bases jurídicas que sustenten un punto vista contrario al fallo, no hay expresión de
agravios. No significa, pues, sólo disentir con la interpretación del juez o transcribir fallos y doctrina, sino que
debe configurar un análisis razonado de la sentencia (conf. CNC, Sala F, RED-16, pág. 767, n° 93, íd. T. 98, 303;
íd. Sala C, ED T. 108, 379). Es que se trata de un acto procesal que debe contener la refutación de las
conclusiones de la sentencia respecto de la valoración de los hechos, de la prueba o la aplicación de las normas
jurídicas en las que se sustenta el fallo. Así el apelante debe examinar los fundamentos de aquélla,
puntualizando de modo crítico –es decir, emitiendo un juicio impugnativo- concreto y preciso, con una
derivación lógica adecuada o sea razonada, de por qué a su juicio la decisión es errónea, injusta o equivocada.
No basta, pues, con dar una apreciación dogmática que trasunte un criterio diferente al del juez o una mera
disconformidad, sino que deben esgrimirse argumentos jurídicos fundantes de una opinión jurídicamente
relevante en sentido opuesto al del fallo.
No obstante lo anterior, mediante una interpretación amplia de los requisitos de la expresión de agravios y de
acuerdo con el principio rector de que en caso de duda, debe estarse a favor del recurrente, desecharé la
deserción y conoceré en el asunto.
III.- Adelanto que no obstante no ser el caso de autos, no está de más recordar que lo relativo a la validez y
efectos en Argentina, del segundo matrimonio celebrado en el extranjero con posterioridad a la disolución en
el extranjero de un matrimonio celebrado en la Argentina, dividió a la doctrina y a la jurisprudencia (Pallares,
Beatriz A. M., "Derecho Internacional privado matrimonial", Santa Fe, Ed. Rubinzal, p. 113 y ss.).
a) Algunos autores lo consideraban nulo y hablaron de invalidez (Albornoz, Jorge y Pallares, Beatriz, "Ineficacia
de matrimonios celebrados en el extranjero", en Enc. de Derecho de Familia, t. II, Bs. As. Ed. Universidad, 1992,
p. 530 y ss.; Kaller de Orchansky, Berta, "La doctrina reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero en fraude a la ley argentina", LL 140-1117; de la
misma autora, "Matrimonio en fraude de la ley argentina. Improcedencia de una información sumaria", LL
1976-C, 104; Zannoni, Eduardo, "Hacia la declaración de nulidad de oficio del matrimonio en fraude a la ley",
LL 138740).
Borda por su parte, sostuvo que el acto y por ende el matrimonio era inexistente (Borda, Guillermo, "Tratado
de Derecho Civil Argentino. Familia", t. I, 30 ed. Bs. As., Abeledo-Perrot, n. 168).
Belluscio propuso privar al acto de eficacia para producir efectos en el país; o sea, declaró su ineficacia
territorial (Belluscio, Augusto César, "El segundo matrimonio celebrado en el extranjero", LL 122-1065; del
mismo autor, "Difusión jurisprudencial de la tesis del desconocimiento de eficacia extraterritorial del segundo
matrimonio extranjero", LL 139-357). Esta posición tiene su origen en un fallo de H. Barraquero, (integrante
de CNCiv., sala B, 13/12/57, LL 92-520). Se habló también de cuasi-inexistencia (Molinario, Alberto, "Algunas
reflexiones acerca de la cuasi-inexistencia temporal: de la unidad jurisdiccional en cuestiones familiares y del
régimen de la buena fe en materia de nulidad matrimonial", JA 10-1971-86).
Finalmente, Goldschmidt afirmó que no había diferencias entre la teoría de la inexistencia y la de la carencia
de efectos territoriales: "La carencia de efectos de una unión entre hombre y mujer, la llaman algunos
inexistencia y otros carencia de efectos. No se trata de dos teorías diferentes sino de dos terminologías
diversas: la primera de carácter popular y la segunda tomada a préstamo del lenguaje diplomático. Es cuestión
de temperamento preferir una u otra terminología, pero no podemos convencernos de que la llamada tesis
de la carencia de efectos sea otra cosa que nuestra tradicional teoría de la inexistencia vestida, para no decir
disfrazada, con el ropaje irreprochable de la prudencia diplomática" (Goldschmidt, Werner, "Viejos y nuevos
problemas en torno al matrimonio inexistente", ED, T. 60-252).
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La tesis del desconocimiento de eficacia extraterritorial o de validez internacional de las segundas uniones
enunciada por el Dr. Barraquero fue plasmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el "leading
case" "Rosas de Egea" del 12/5/69 (Fallos 273-363 y LL 135-624/26 criterio reiterado el 8/5/70, LL 139-
679/680, al que retornó el máximo tribunal el 21/9/76 después de un transitorio apartamiento, LL 1976-
623/627 con disidencia del Dr. Horacio H. Heredia, y el 23 de septiembre de ese año, ED, 70-151/153 con igual
disidencia y nota de Werner Goldschmidt, "La entronización de la doctrina establecida en el caso de 'Manuela
Rosas de Egea'" que comienza en la p. 150, y el 24/12/85, LL 1986-B, 369/370).
Asimismo aquélla fue receptada en el plenario "Martínez González de Anotti" de noviembre de 1973.
b) Si bien es cierto que la doctrina plenaria no ha quedado sin efecto, es necesario destacar que en el caso
sometido a estudio, no le es aplicable el plenario "Martínez", ni la doctrina de "Rosas de Egea" porque se trata
de distintos presupuestos de hecho.
En efecto, de conformidad con la documentación acompañada y con el reconocimiento de García en la

contestación de demanda, se ha acreditado el matrimonio entre G. A. C. y G. M. G. en el Estado de Florida
(EE.UU.), celebrado el 5 de octubre de 2000. No es tema de controversia que la contrayente era de estado
civil casada con Carlos Alberto Espinel, por matrimonio celebrado el 23 de enero de 1974 en la ciudad de
Buenos Aires, vigente al tiempo de la unión en Miami (conf. fs.17/23).
En consecuencia, la demandada carecía claramente de la aptitud nupcial necesaria para contraer su segundo
matrimonio (conf. art. 166 inc. 6 Cód Civil).
IV.- En el art. 159 el Código Civil argentino, adopta la regla tradicional del derecho argentino en materia de
matrimonio, sometiendo su validez formal y sustancial a la ley del lugar de celebración: "Las condiciones de
validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque
los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen".
Sin embargo el artículo siguiente introduce una restricción importante al funcionamiento de principio general
de la lex loci celebrationis al expresar que "No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del artículo 166". El que a
su vez dispone: "Son impedimentos para contraer el matrimonio: 6) el matrimonio anterior mientras subsista".
Al imperio de la lex loci debe adicionarse entonces, la restricción impuesta por el derecho del foro que no
admitirá la producción de efectos a matrimonios celebrados en el extranjero con impedimento como el caso,
de ligamen. En jurisdicción argentina estos impedimentos del art. 160, se aplican aun cuando los contrayentes
no estén domiciliados en el país.
La invalidez de los matrimonios celebrados en el extranjero puede ser provocada por el derecho del lugar de
celebración, pero también por resultar afectada la norma de aplicación inmediata del art. 160 o la cláusula de
reserva del orden público (art. 14 del C.C.).
En el sub lite, se trata de un matrimonio celebrado en el extranjero, entre dos personas domiciliadas en la
República, en el que uno de los cónyuges estaba previamente casado en el país, sin disolución del vínculo en
Argentina, en cualquier otro país, incluyendo EE.UU. donde se celebró el nuevo matrimonio.
La determinación del derecho aplicable se realiza mediante el medio técnico conocido como punto de
conexión (domicilio, nacionalidad, lugar de celebración, etc.), de modo que cuando existe un elemento de
extranjería y a través de un reenvío, es preciso –según cada situación- importar o exportar normas para
solucionar el caso concreto, siempre que la ley extranjera no contradiga el orden público nacional (art. 13 y
14 del C.Civil). Como dice Beatriz Pallarés, la figura del orden público ha sido utilizada tradicionalmente para
impedir las contradicciones intolerables entre el derecho extranjero conectado por la norma de conflicto (o el
derecho extranjero aplicado para adoptar una decisión cuyos efectos se pretendan hacer valer en el foro) y
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los principios fundamentales del ordenamiento del foro (Pallarés, Beatriz, Revista de Derecho de Familia N°
30, Dir. Grosman, Cecilia Lexis Nexis, pág 107).
Reitero, pues, para el derecho argentino, en materia de matrimonio rige la regla por la cual se somete su
validez formal y sustancial a la ley del lugar de celebración y no corresponde abandonarla, a no ser que el
derecho del país extranjero en que se haya celebrado la unión conculque nuestro orden público.
La legislación civil del Estado de Florida –al igual que la nuestra- considera como impedimento para contraer
matrimonio válido el matrimonio anterior mientras subsista; por esta grave infracción a los requisitos de
validez es que lo fulmina con la nulidad absoluta.
En este caso de autos no hay infracción al orden público argentino al aplicar el derecho extranjero, porque en
ambos casos el ligamen es un impedimento matrimonial que priva de capacidad nupcial para contraer un
nuevo matrimonio válido. Ello, porque tanto para la ley del lugar de celebración, que rige la validez el
matrimonio celebrado por las partes, como para el derecho nacional el matrimonio es nulo.
La anulación del segundo matrimonio contraído en el extranjero, sin que medie disolución del primero porque
se omitió la declaración judicial de divorcio vincular, no sólo produce efectos en el país sino en todo el orbe,
porque el impedimento también se da según el derecho del lugar de la celebración (conf. Belluscio, A.,
Derecho de Familia, Cap. Régimen Internacional del Divorcio, pág.762/3; CNC, sala I, 16/3/ 2000).
Por el contrario, si se aplicara la doctrina de la ineficacia territorial, pretendida por la apelante, la sentencia
dictada por el Tribunal argentino no produciría efectos fuera del país. Adviértase que no es el caso de que un
juez argentino declare la nulidad de un acto que en el Estado extranjero se reputa válido, pues –como se dijo-
el matrimonio del caso tampoco resulta válido para el país de la celebración.
En consecuencia planteada expresamente por la parte legitimada para hacerlo la nulidad del citado
matrimonio, la misma debe ser juzgada por los tribunales argentinos aplicando la ley del estado
norteamericano en cuestión (conf. arts. 14 y 59 del Código Civil).
Por ello, en el caso no resulta necesario acudir a la aplicación del art. 160 del C. Civil a los efectos de reconocer
el celebrado en Miami Dade, Estado de Florida, en razón de que como la mayoría de los estados occidentales,
el Estado de La Florida, al igual que nuestra República, no admite la poligamia y reputa nulos los matrimonios
celebrados con impedimento de ligamen (Family Law Chapter 44. Termination of Marital Relationship II.
Action for Annulment B. Forms ' 40:2 bigamy, [FN6]" A marriage may be solemnized by all regularly ordained
ministers of the gospel or elders in communion with some church, and all judicial officers, clerks of the circuit
courts, and notaries public.[FN14) A party to an asserted marriage may also maintain a suit in equity to
adjudicate the existence of the marriage as lawful and valid under the laws of Florida, and to establish a record
of the existence of the marriage. [FN19], conf. Consulta efectuada a la Secretaria de Derecho Comparado de
la Corte Suprema de Justicia y www.westlaw.com).
En consecuencia, el de autos sería al decir de Goldschmidt un supuesto de bigamia internacional doble, es

decir que el vínculo resulta bígamo tanto para el país de la celebración del segundo matrimonio, como para el
nuestro. Para el juzgamiento de tal nulidad sin duda, resulta competente la jurisdicción argentina, habida
cuenta de que el último domicilio conyugal estuvo en el país (art. 227 Código cit., sentencia de la sala B de
esta Cámara, 27/7/1971, ED, 41-357; sala C, 11/9/1974, JA "Serie contemporánea", t. 25, p. 139; esta sala,
7/9/1993, expte. 85107; Goldschmidt, "Bigamia internacional doble", ED, 39-113; "Nuevos horizontes para el
Derecho Internacional privado", ED, 56-777; "Un caso de bigamia internacional doble ante la sala C de la
Cámara Civil", LL 156-667; "Bigamia internacional doble, bigamia subsanada, bigamia larvada", ED, 79-399;
"Bigamia internacional doble e indemnización del daño moral", ED, 89-270). Al respecto señalo que por
haberse declarado la cuestión de puro derecho ha quedado sin respaldo probatorio la invocación de no
convivencia de G.
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Por tales consideraciones es mi convicción que la declaración de nulidad debe ser confirmada.
VI.- En cuanto al agravio sobre la declaración de culpabilidad es improcedente, no sólo por el desistimiento
sino también porque el primer sentenciante no analizó tal cuestión.
VII.- Respecto de la queja relativa a la imposición de costas, corresponde admitirla por aplicación del segundo
apartado del artículo 68 del Código Procesal y declararlas en el orden causado.
Por las consideraciones expuestas propongo confirmar la sentencia en cuanto decreta la nulidad del
matrimonio contraído entre G. A. C. y G. M. G., celebrado en el condado de Miami Dade en el Estado de
Florida, Estados Unidos de Norteamérica, el 5 de octubre de 2000 por impedimento derivado de matrimonio
anterior no disuelto de la contrayente. A cuyo efecto encomiéndase al Juez de grado el libramiento de los
oficios correspondientes para poner en conocimiento del estado de la Florida de la presente resolución. Costas
en ambas instancias en el orden causado (art.68 Cód Procesal).
Los doctores De los Santos y Vilar adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el tribunal resuelve: Confirmar la

sentencia en cuanto decreta la nulidad del matrimonio contraído entre G. A. C. y G. M. G., celebrado en el
condado de Miami Dade en el Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica, el 5 de octubre de 2000
por impedimento derivado de matrimonio anterior no disuelto de la contrayente. Encomendar al Juez de
grado el libramiento de los oficios correspondientes para poner en conocimiento del estado de la Florida de
la presente resolución. Costas en ambas instancias en el orden causado (art. 68, Cód Procesal).
I.- La demandada apeló, por considerar altos los honorarios fijados al abogado apoderado de la actora (punto
IV de su expresión de agravios) cabe señalar que la expresión de agravios no es la etapa oportuna para tal
recurso. En efecto, debió manifestar su desacuerdo con la regulación dentro del quinto día de quedar
notificado de la sentencia (conf. art. 244 Cód. Procesal).
II.- A efectos de conocer en las apelaciones de fs.211 deducidas por considerar altos los y bajos los honorarios
regulados a fs.205, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada
por su calidad, eficacia, extensión del trabajo realizado, resultado obtenido, etapas cumplidas y pautas legales
de los arts. 6, 7, 8, 19, 30, 37, 39 y c.c. de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432.
En consecuencia, por resultar elevados los honorarios regulados a favor del Dr. E. A. Z. en su carácter de letrado
patrocinante de la parte demandada, se los reduce a la suma de pesos…. Por el contrario, los honorarios
regulados a favor del Dr. R. A. F. -que sólo han sido apelados por bajos-, no existiendo razones para hacer lugar
a la queja deben ser confirmados.
III.- Por la labor profesional realizada en esta instancia, regúlanse los honorarios del Dr. E. A. Z. en su carácter
de letrado patrocinante de la parte demandada la suma de pesos… y al Dr. R. A. F.-abogado apoderado de la
parte actora la suma de pesos….- E. M. Díaz de Vivar. M. A. de los Santos. M. A. Vilar.
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C. D. E. y P. S. M. C. s. información sumaria Juz. Nac. Civ. 10, 12/03/10
Dictamen del Registro Civil
Señor juez:
Esta Dirección hace saber a V.S. la imposibilidad de la inscripción del matrimonio extranjero de autos,
destacando que conforme lo establece el artículo 77 de la Ley 26.413, sólo pueden registrarse matrimonios
realizados en otros países, siempre que los mismos se ajusten a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo
que respecta a sus formalidades extrínsecas como a su validez intrínseca y en atención a que el Código Civil
en su artículo 172 establece como requisito indispensable a los fines de la existencia de un matrimonio, el “…
pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente
para celebrarlo…” no produciendo efectos civiles el matrimonio celebrado sin dicho requisito, es que resulta
inviable la inscripción peticionado.- Buenos Aires, 3 de febrero de 2010.- F. A. Sierra.
Dictamen del Fiscal Señor
juez:
Arriban las presentes actuaciones a la Fiscalía a mi cargo a efectos de verter opinión respecto de la vista que
se confiriera, de su análisis se desprende que:
D. E. C. y M. d. C. P. S. incoan la presente información sumaria a los efectos de que se ordene la inscripción

en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de esta Ciudad Autónoma del matrimonio que
uniera a las requirentes, que fuera celebrado el día 28 de mayo de 2008, en la ciudad de Ontario, Canadá.
Por su parte requirieron el dictado de una medida cautelar no innovativa, tendiente a impedir que la Dirección
Nacional de Migraciones adopte medida alguna respecto de M. d. C. P. S. –de nacionalidad española-, hasta
tanto la pretensión se encuentre resuelta.
Sostienen como sustento factico del requerimiento que: “… El día 28 de mayo de 2008 fue celebrado el
Matrimonio Civil de las peticionantes D. E. C. y M. d. C. P. S. en la ciudad de Toronto, Canadá, conforme lo
acredita el certificado de matrimonio que en copia certificada se adjunta… Que en razón de la nacionalidad
española de la cónyuge M. d. C. P. S. procedimos a la inscripción de nuestra legítima unión matrimonial ante
el Consulado General de España ubicado en Toronto, por lo que nuestro matrimonio se encuentra reconocido
por la República Española” (sic, ver fs. 15, ap. II Hechos).
Oportunamente me he expedido requiriendo sea oído el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
así como sosteniendo la incompetencia de usía para conocer en la medida cautelar innovativa planteada, ello
con fundamento en la norma contenida en el art. 98 de la Ley 25.871, criterio que fue compartido por usía a
tenor del decisorio recaído a fs. 22/vta..
Por último, a f. 29 luce criterio expuesto por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas quien
sostiene la inviabilidad de la inscripción solicitada.
La Ley 26.413 –Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas- sostiene en su art. 77 que: “… Podrán
registrarse los certificados de matrimonios y sus sentencias disolutorias realizadas en otros países, siempre
que se ajusten a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades extrínsecas
como a su validez intrínseca. Este registro deberá ser ordenado por juez competente, previa vista a la dirección
general”.
Por su parte, es necesario recordar que siguiendo los lineamientos de la norma contenida en el art. 517 del
Código de Rito, en materia de exequátur, la declaración judicial versa sobre tres aspectos: a) autenticidad; b)
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legalidad del proceso; c) orden público internacional. El primero se infiere cuando el documento se halla
debidamente legalizado. El segundo, cuando ha intervenido un órgano jurisdiccional y no aparece
menoscabada la garantía de defensa en juicio; y el tercero es la comprobación de que no se afecta el orden
público del país (conf. CNCiv., sala G, marzo 21-1989, [Meier, Astrid Adelaida E. y otro] Rev. 24/5/1990, págs.
1/3).
Ahora bien, dentro de nuestro ordenamiento positivo, constitutivo del orden público que debo tutelar,
encuentro la norma contenida en el art. 172 del Código de Fondo, el que sostiene que: “Es indispensable para
la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer
ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de estos requisitos no producirá efectos
civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe…”.
Sabemos que el consentimiento matrimonial es la expresión válida de la recíproca voluntad de los

contrayentes como marido y mujer. Así planteada la temática, se puede afirmar que no hay matrimonio sin
consentimiento, “… pues la índole de su relación requiere que esté firmemente apoyada sobre la libre decisión
de quienes la asumen” (conf. CNCiv., sala L, 29/5/1996, autos “V., H. M. c. C., R.”, LL 1998-D-983/40705-S).
La actual redacción del art. 172 del Código Civil, modificado por la Ley 23.515, despeja cualquier duda que
pueda plantearse de que para que exista matrimonio, uno de los requisitos de fondo lo constituye la diversidad
de sexos.
Se ha sostenido que: “… por lo que cabe concluir que el aparente matrimonio, dentro de nuestro derecho, no
abarca la convivencia pública de persona del mismo sexo, por cuanto la heterosexualidad es uno de los
elementos distintivos del matrimonio…”, (conf. C. Fed. Seguridad Social, sala 1ª, 12/02/2003, autos “S., E. R.
c. Administración Nacional de Seguridad Social”, LNL 2003-05-366; Lexis Online nº 1/400294 o nº 1/400314).
Siguiendo el lineamiento trazado, la norma contenida en el art. 188 del Código Civil, afirma en su tercer
apartado que: “… En el acto de celebración de celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros
esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la
declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nombre de la ley
que quedan unidos en matrimonio…”.
Por su parte, diversos Tratados Internacionales incorporados a la Constitución Nacional por la reforma del año
1994 –conforme el art. 75 inc. 22- reconocen como exigencia matrimonial a la heterosexualidad.
Así por ejemplo: el art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica, sostiene: “… 1. La familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones
requeridas para ello por las leyes internas, en la medida que éstas no afecten al principio de no discriminación
establecido en esta Convención…”.
En igual sentido la “Convención sobre la eliminación de todas las formas discriminación contra la mujer”, fruto
del trabajo realizado por la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, que fue creada en 1946 por
la ONU señalo, en su art. 16 ap. Iº que: “… Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones
familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo
derecho para contraer matrimonio…” (conf. convención señalada, ratificada por nuestro país el 3 de junio de
1985, Ley 23.179, incorporada a CN por art. 75, inc. 22 en 1994).
Otros antecedentes lo constituyen el “Pacto de Derechos Civiles y Políticos”, art. 23, incs. 1º y 2º; “Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales Culturales”, art. 10 y “Declaración Universal de Derechos
Humanos”, Preámbulo, p. 16, inc. 3º.
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Por último se afirmó que: “… El matrimonio natural y jurídicamente está ordenado a la familia, y ésta depende
de la procreación, entonces ninguna unión homosexual puede basarse en un consentimiento matrimonial
pleno…” (conf. “Homomonio y discriminación”, Scala, Jorge, El Derecho 12.393).
Por las consideraciones de hecho y derecho expuestas, conculcando el acto cuya inscripción se requiere
nuestro orden público interno, estimo que corresponde rechazar la presente información sumaria.- Buenos
Aires, febrero 16 de 2010.- D. Constante Moneda. 1º instancia.- Buenos Aires, 12 de marzo de 2010.-
Autos y vistos:
A fs. 15 se presentan D. E. C. y M. d. C. P. S. y solicitan que se inscriba en el Registro de Estado Civil y Capacidad

de las Personas de esta ciudad el matrimonio celebrado el 28 de mayo de 2008 entre ambas en la ciudad de
Ontario, Canadá.
Expresan que en razón de la nacionalidad de M. d. C. P. S. procedieron a la inscripción de su unión ante el

Consulado General de España en Toronto, Canadá, por ello su matrimonio se encuentra reconocido por la
República Española.
Agregan que el enlace fue celebrado en el extranjero porque a la fecha en que se llevó a cabo se encontraban
radicadas en Canadá, país en que ejercían sus profesiones. Señalan que por motivos personales, ya que la
madre de D. E. C. padece graves problemas de salud, se vieron obligadas a venir a este país para ocuparse de
su cuidado, donde establecieron su hogar.
Manifiestan que tal como lo dispone el art. 160 del Código Civil, el matrimonio de ellas no se encuentra
enumerada en el art. 166 del Código Civil. Afirman que por esa causa debe reconocerse conforme lo establece
el art. 161 del referido Código.
Indican que el estado de familia es un derecho personalísimo y por tal inalienable, imprescriptible e
irrenunciable y constituye uno de los derechos fundamentales del hombre, que ha sido reconocido por nuestra
Carta Magna y los tratados internacionales. Concluyen que el “estado de familia” contraído por las firmantes
es un derecho adquirido que bajo ningún punto de vista puede ser desconocido por las autoridades
nacionales. Y considerando:
I. En torno a la inscripción de matrimonios extranjeros el art. 77 de la ley 26.413 dispone “Podrán registrarse
los certificados de matrimonios y sus sentencias disolutorias realizadas en otros países, siempre que se ajusten
a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a su formalidad extrínseca como a su validez
intrínseca. Este registro deberá ser ordenado por juez competente, previa vista a la dirección general”. De
modo que ha quedado consagrada como criterio legal la doctrina sentada por la Cámara de Apelaciones en lo
Civil de la Capital Federal en pleno, acerca de la inteligencia de los arts. 21, 45, 52 y 64 de la ley 14.586 (L.L. t.
100, pág. 187). Ello está justificado porque la inscripción de matrimonios extranjeros implica la apreciación de
cuestiones muy delicadas y serias que es lógico dejar reservadas a la jurisdicción de las autoridades judiciales
(Jorge Joaquín Llambías actualizado por Patricio J. Raffo Benegas, “Tratado de Derecho Civil, Parte General” T
1, pág. 368).
A su vez a este juicio se aplican en lo pertinente las normas del “exequátur” que prescribe en el art. 517 del
Código Procesal.
Esta expresión deriva de la voz latina que significa “ejecútese” que es el “reconocimiento de un país de las
sentencias dictadas por Tribunales de otro Estado” (cit. Arean en Highton-Areán, “Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación” T. 9, pág. 232, n° 6). En el caso el del matrimonio C.-P. S. celebrado en Canadá.
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Sin embargo para que la solicitud pueda tener favorable acogida dicho enlace no deberá afectar principios de
orden público del derecho argentino (art. 517 inc. 4° del Código Procesal).
Siguiendo estos lineamientos corresponde resolver sobre la petición de autos.

II. Hay materias en que está involucrado el orden público como es el matrimonio. Aunque no hay una
definición precisa, el orden público está ligado al interés general, colectivo. Su acatamiento garantiza el
bienestar general y la defensa y conservación de la organización social establecida (conf. Berta Kaller de
Orchansky en HightonBueres “Código Civil y Leyes Complementarias” T. 1-A, pág. 63; ídem. Llambías-Raffo
Benegas-Posse Saguier “Código Civil Anotado” T. I-A, pág. 83-h). Difiere así del interés particular de la persona.
A su vez sin bien es cierto que las normas de orden público pueden variar en la medida en que se modifiquen
las realidades socioculturales existentes en una sociedad determinada (CNCiv, sala “I”, expte. nø 19.114/2008,
del 6-XI-2008), no es menos cierto que las partes no están facultadas para derogarlas por acuerdo de
voluntades (Guillermo A. Borda “Tratado de Derecho Civil” Parte General, actualizado por Guillermo G. Borda,
T, 2, pág. 67, n° 47) y son imperativas (art. 21 del Código Civil).
La ley 23.515, que introdujo nuevos principios en materia matrimonial, entró en vigencia en nuestro país
fijando normas de fondo y de forma tanto para contraer enlace, como para separarse legalmente o
divorciarse.
Algunas de esas normas establecen requisitos que hacen a la existencia del matrimonio.
III. Enseña Llambías que la noción de inexistencia de los actos jurídicos, es conceptual –no legal- que nuestro
entendimiento aplica a ciertos hechos, que no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por
carecer de algún elemento esencial de ellos sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma específica (Jorge Joaquín
Llambías actualizado por Patricio J. Raffo Benegas, “Tratado de Derecho Civil, Parte General” T. II, pág. 524, n°
1909). De manera que se trata de una categoría extraña al sistema de las nulidades.
Y si bien parte de la doctrina y jurisprudencia rechaza la categoría de actos jurídicos inexistentes, no ocurre lo
propio respecto del matrimonio. Una de las condiciones de su existencia es la diversidad de sexos.
Este requisito hace a la esencia de aquel (Marcos Córdoba en Bueres-Highton “Código Civil y Normas
Complementarias” T. 1-B, pág. 64, ídem. Eduardo A Zannoni “Derecho Civil, Derecho de Familia” T. 1, pág. 244,
n° 167-a, entre muchos otros) consagrado el art. 172 del Código Civil cuando establece que “es indispensable
para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y
mujer ante la autoridad competente para celebrarlo”. Norma que coincide en lo pertinente con lo establecido
en el art. 188 párrafo tercero del Código Civil.
Porque es irrefutable la preeminencia de la realidad biológica contra la cual no valdría ningún derecho que se
pretendiera apoyar en la libertad civil. La relación homosexual no sería nunca un matrimonio porque este
implica complementación de sexos (María Josefa Méndez Costa-Francisco A. M. Ferrer-Daniel Hugo D Antonio
“Derecho de Familia” T. 1, pág. 262). Con ello desaparece la viabilidad de toda posible interpretación
extensiva, que pretenda comprender dentro del instituto matrimonial a las uniones entre dos hombres y dos
mujeres (Carlos Lagomarsino y Jorge A. Uriarte en Belluscio-Zannoni “Código Civil y Leyes Complementarias,
Comentado, Anotado y Concordado” T. 7, pág. 757, n° 5).
Entonces si el matrimonio carece de alguno de los tres elementos esenciales que requiere el art. 172 del
Código Civil -diversidad de sexo, consentimiento y su expresión ante el oficial público competente-, no ha
logrado entrar en el mundo jurídico y por lo tanto es inexistente (Jorge Oscar Perrino “Derecho de Familia”, T.
1, pág. 557; ídem. Eduardo A. Sambrizzi “El consentimiento para contraer matrimonio debe ser
necesariamente expresado por un hombre y una mujer” Derecho de Familia-Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, julio-agosto 2007, n° 37, pág. 101).
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No hay posibilidad jurídica de confirmar el matrimonio inexistente y carece totalmente de efectos, al margen
de la buena fe de ambas o una de las partes (María Josefa Méndez Costa-Francisco A. M. Ferrer-Daniel Hugo
DÁntonio, op. cit. pág. 448, n°12-a).
Es más, Borda señala que aunque el art. 166 del Código Civil, no enumera ese impedimento –para contraer
enlace- es obvio que el matrimonio tiene que celebrarse entre personas de distinto sexo, se trata de una
condición natural e ineludible (Guillermo A. Borda “Tratado de Derecho Civil”, Familia, actualizado por
Guillermo J. Borda, T. 1, pág. 83, n° 74).
En el caso dos mujeres desean inscribir el matrimonio que celebraran entre ellas en la ciudad de Ontario,
Canadá (documento de fs. 23/26). No desconozco que ese país autoriza las nupcias entre personas del mismo
sexo –como España desde el año 2005, donde es oriunda M. d. C. P. S.-. Sin embargo, como se viera no ocurre
lo propio en este país ya que el art. 172 del Código Civil lo fulmina de inexistente.
No hay título ejecutorio ya que el instrumento agregado viola el orden público de nuestro derecho (art. 517
inc. 4° del Código Procesal). Ello resulta suficiente para rechazar el planteo.
IV. Sin perjuicio de lo expuesto antes de concluir debo señalar la siguiente precisión.
Las solicitantes han manifestado que el estado civil es un derecho personalísimo y por lo tanto el estado de
familia contraído por ellas es un derecho adquirido que no puede ser desconocido por las autoridades
nacionales.
Con la claridad que lo caracteriza, Llambías distingue entre los “derechos de la personalidad” y los “atributos
inherentes a la persona” los primeros son derechos innatos del hombre cuya privación importaría el
aniquilamiento o desmedro de su personalidad, tales como, el derecho a la vida, a la libertad, a la salud, al
honor, etc. (“Tratado de Derecho Civil, Parte General”, cit. T. 1, pág. 257), que otros autores como Cifuentes
denomina “derechos personalísimos” (Santos Cifuentes “Derechos Personalísimos”, pág. 184, n° 54-c).
En cambio “los atributos inherentes a la persona” son calidades dependientes e inseparables del ente
personal, de manera que no pueden existir sino en él y este no puede ser sin revestir esas mismas propiedades
(“Tratado…” cit. pág. 285) entre ellos el “estado” y más precisamente el “estado de familia” que se refiere
exclusivamente al modo de ser de la persona, dentro de la familia (ej: padre, madre, hija, hermano, tía, abuelo,
marido, esposa, casado, soltero, viudo, divorciado, etc.).
Rivera explica que entre sus caracteres, participa de la “estabilidad”. El estado tiene permanencia, es decir
que subsiste mientras no acaezca un hecho o un acto jurídico que no produzca su modificación; como puede
ser la muerte… etc.. Es decir que si bien es estable no es inmutable (Julio César Rivera “Instituciones de
Derecho Civil” Parte General, T. 1, pág. 562).
Esa cualidad es única en cada ser humano. Para adquirir el estado de casado, se debe contraer matrimonio.
Como ya dijera, el acto celebrado por las peticionantes en Canadá no reúne los requisitos necesarios para
tener existencia como tal en nuestro país.
Los derechos adquiridos son valores jurídicos tutelados por la Constitución Nacional (arg. art. 17 C.N. y CSN
Fallos 145:307). Pero, valga la redundancia, las solicitantes nunca pudieron adquirir derechos en este país
derivados del estado civil de casadas, porque no hay matrimonio.
Ello, claro está que ambas así como todos los habitantes del territorio nacional, sin discriminación alguna,
están facultados para ejercer libremente su vida sexual en el marco de la garantía que establece el art. 19 de
la Constitución Nacional.
V. Por último no es una cuestión menor recordar que mi función se limita a aplicar las leyes ya que es resorte
del poder legislativo modificarlas.
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En su mérito, como el instrumento agregado a fs. 23/26 no reúne los presupuestos de existencia de
matrimonio para las normas legales argentinas, de conformidad con lo dictaminado a fs. 29 por el Jefe de
Departamento del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires y fs. 30
por el Sr. Fiscal, lo establecido en el art. 77 de la ley 26.413, 172, 188 y concordantes del Código Civil y 517
inc. 4° del Código Procesal Civil y Comercial RESUELVO: Rechazar el pedido de fs. 19 de inscribir el matrimonio
celebrado el 28 de mayo de 2008 en la ciudad de Ontario, Canadá entre D. E. C. y M. d. C. P. S.. Notifíquese a
las interesadas, a los Sres. Jefe de Departamento del Registro Civil y Fiscal en sus despachos. Comuníquese al
DIJ y consentida que sea, previa citación de las letradas intervinientes, archívese.- M. C. García Zubillaga.
V., H. c. L., A. J. C. s. nulidad de matrimonio. CNCiv. Sala D. 03/06/10
2º instancia.- Buenos Aires, 3 de junio de 2010.-
El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta el doctor Diego C. Sánchez, dijo:
Viene el expediente al Acuerdo para resolver los recursos de apelación interpuestos a fojas 293, 296 y 298,
contra la sentencia y regulación de honorarios de fojas 287/291.
I. Antecedentes
I 1) Demanda
A fojas 19/25 se presenta H. O. V., por derecho propio, con el patrocinio letrado del doctor M. A. G., y
promueve demanda por nulidad de matrimonio contra A. J. C. L.
Refiere que contrajo matrimonio con N. B. C., el 3 de marzo de 1978; frente a una imposible vida en común
realizaron una presentación conjunta en el marco del artículo 67 bis de la Ley 2392, con motivo de la cual se
dicta fallo el 13 de octubre de 1981, retroactivo al mes de junio de ese año. Luego, el 9 de noviembre de 1989,
se decreta el divorcio vincular conforme ley 23.515.
Resalta que, como es sabido, el proceso realizado en el año 1981 no disolvía el vínculo matrimonial, que se
mantenía generando un impedimento de ligamen, en la legislación nacional.
Dice que ante la existencia de un vínculo concubinario con la demandada, previo al dictado de la sentencia de
divorcio, con fecha 8 de febrero de 1981, celebró matrimonio en la Republica del Paraguay, figurando ambos
con domicilio en Asunción; de dicha unión nacieron sus hijos.
Solicita por ello que se resuelva declarar la nulidad del matrimonio celebrado en Paraguay, toda vez que existía
un ligamen anterior indisoluble previo a la celebración de aquél, con impedimento de ligamen.
Cita jurisprudencia, funda en derecho y ofrece prueba.
I – 2) Responde; reconvención su contestación y prueba.
A fojas 52/59 se presenta A. J. L., por derecho propio, con su letrada patrocinante doctora N. M.; contesta
demanda y reconviene por divorcio vincular conforme artículo 214, inciso 1º, del Código Civil por las causales
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de adulterio e injurias graves. Subsidiariamente, y en caso de que se haga lugar a la nulidad, solicita que se
declare la misma en los términos del artículo 222 del Código Civil, en tanto su parte actuó de buena fe.
Refiere que conoció al actor en el año 1980, iniciando un noviazgo que concluyó con su matrimonio el día 8
de julio de 1981, en el país vecino de Paraguay. Dice que estaban de viaje en dicho país y que el actor le
propuso casarse allí; luego se fueron a Brasil y, al regresar, el 18 de julio se casaron por iglesia en Argentina,
en la Capilla de San Martín de Tours.
Señala que el matrimonio se desarrolló sin inconvenientes y de dicha unión nacieron sus tres hijos. Que en el
año 1994, descubrió que su esposo mantenía relaciones afectivas con una mujer 20 años menor que él.
Dice que su esposo abandonó el hogar y, desde entonces, han tenido conflictos en relación a los alimentos
que el actor debe colaborar para la manutención de sus hijos. Que en el año 2003 inició acciones legales sobre
alimentos, obteniendo sentencia favorable y obligando a su esposo depositar la suma mensual de $ 700 a
favor de cada uno de sus hijos.
Aclara que la retroactividad de la sentencia, ha generado una deuda y la forma más rápida de desentenderse
de ella es pagando, sin embargo el actor prefirió elegir un camino más complicado, que no hace más que
generar intereses, costas y dispendio jurisdiccional.
Agrega que V. comenzó a enviarle cartas documentos en relación a bienes que aún tienen en común,
haciendo referencia a un matrimonio anterior con C., de quien para su sorpresa se encontraba separado en
los términos del artículo 67 bis de la ley 2392 al momento de su enlace.
Por último solicita se decrete el divorcio vincular en los términos del artículo 214, inciso 1º, del Código Civil
por las causales de adulterio e injurias graves.
Cita jurisprudencia, funda en derecho y ofrece prueba.
A fojas 61/68 el actor contesta la reconvención. Niega los hechos relatados por la demandada, en especial
niega ocultamiento de su matrimonio anterior. Resalta que con posterioridad a la celebración del matrimonio
en Paraguay, en la escritura de adquisición del inmueble de la calle Seguí, las partes consignaron su correcto
estado, divorciado el actor y soltera la demandada.
Niega también infidelidades durante el concubinato y el abandono del hogar.
A fojas 83/84, se celebra la audiencia prevista por el artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (CPCC) y se proveen las pruebas ofrecidas, sobre cuya producción certifica el Actuario a fojas 265.
A fojas 265 se declaró clausurado el período probatorio; a fojas 269/270 alega el actor; a fojas 272/281 hace
lo propio la demandada reconvincente; a fojas 284/285 dictamina la señora Representante del Ministerio
Público Fiscal.
A fojas 286 se llaman autos para sentencia.
I - 3) Sentencia.
A fojas 287/291, se dicta sentencia rechazando la demanda y la reconvención, con costas por su orden; se
regularon los honorarios de los profesionales intervinientes.
Sostuvo la juzgadora que el presupuesto de la disolución del vínculo anterior, previo al matrimonio extranjero,
no concurrió en la especie; al tiempo de celebrarse el matrimonio en la República de Paraguay V. era
divorciado, sin disolución del vínculo, y este último existió hasta el 9 de noviembre de 1989, fecha en que se
dictó sentencia convirtiendo aquel divorcio anterior del año 1981 (67 bis, ley 2393), en vincular conforme el
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artículo 8 de la ley 23.515, subsistiendo al celebrarse el matrimonio en Paraguay el 8 de julio de 1981 (según
aclaratorias de fs. 292 y 294).
Agregó que, por lo demás, tampoco en ese país extranjero se decretó el divorcio vincular del primer
matrimonio argentino.
Por último precisó que corresponde el rechazo de la acción de nulidad del matrimonio, y también de la
reconvención por divorcio vincular por las causales de adulterio e injurias graves, cuestiones que no caben ser
tratadas.
II. Apelación y agravios
La sentencia es apelada por la actora a fojas 293, con recurso concedido libremente a fojas 294, y por la
demandada a fojas 296, con recurso concedido libremente a fojas 297. También son recurridas las
regulaciones de honorarios.
II - 1) Agravios del actor.
Se expresan a fojas 324/331 y se agravia, en primer lugar, porque la señora juez de grado resolviera rechazar
la demanda. Sostiene que la juzgadora ha efectuado una construcción ajena a las constancias de autos, los
términos de la litis y las pruebas producidas. Agrega que al momento de celebrar el matrimonio con la
demandada existía impedimento de ligamen que debe ser juzgado específicamente como nulidad
matrimonial.
Cita jurisprudencia y solicita que las costas sean impuestas a la demandada reconviniente.
II - 2) Agravios de la demandada.
Se expresan a fojas 313/322 y se queja porque la a quo rechazó su reconvención. Solicita que se revoque la
sentencia de grado, y se decrete el divorcio vincular por adulterio e injurias graves, con costas al actor.
Los traslados de los memoriales fueron contestados a fojas 323/338; a fojas 339 se desestimó el hecho nuevo
alegado por la demandada y, a fojas 342/343, dictaminó el señor Fiscal General de esta Cámara, concluyendo
que corresponde, en el caso, modificar la sentencia de fojas 287/291 y decretar la nulidad del matrimonio
celebrado por las partes en extraña jurisdicción.
A fojas 343v. se llamaron los autos para dictar sentencia, providencia que se encuentra consentida.
III. Solución.
Los temas que debemos decidir, la medida en que ha quedado abierta la jurisdicción de esta Cámara para
conocer del caso, son los antes resumidos (arts. 244, 265, 271, 277 y concs. del CPCC; CSJN Fallos: 313:912;
315:562 y 839).
Para hacerlo no estamos obligados a analizar cada una de las argumentaciones de las partes, ni ponderar todas
las pruebas agregadas, sino sólo las consideradas decisivas para la resolución de la contienda (Fallos: 144:611;
258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121,
entre otros).
III - 1) Nulidad de matrimonio.
El actor se queja porque la señora juez de grado rechazó la demanda. Sostiene que corresponde decretar la
nulidad del matrimonio celebrado en Paraguay, en fraude a la ley Argentina. Por su parte la demandada, se
agravia por el rechazo de la reconvención resuelto; solicita que se decrete el divorcio vincular, por las causales
de adulterio e injurias graves. Subsidiariamente, y para el caso de que se resuelva hacer lugar a la demanda
por nulidad de matrimonio, solicita se la declare cónyuge de buena fe.
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En primer lugar, haré una breve reseña de dos de las posturas que existen en relación a los segundos
matrimonios celebrados en el extranjero en fraude a la ley argentina.
Una de ellas es la “Teoría de la ineficacia territorial”, que sostiene corresponde desconocer eficacia al
matrimonio celebrado en el extranjero, aun cuando sea válido según las leyes del país donde se celebró, si se
opone a principios de orden público interno, en razón del impedimento de ligamen que afectaba a uno de los
contrayentes, por subsistir su matrimonio anterior celebrado en la República Argentina. En el caso, al carecer
de efectos jurídicos en nuestro país ese segundo matrimonio, técnicamente correspondería desconocerle
validez, sin necesidad de declarar la nulidad del acto.
Así ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 1969, in re “Rosas de Egea, Manuela c.
Instituto Nacional de Previsión Social” –citada por la primer juzgadora-, expresando que las autoridades
nacionales tienen facultad para desconocer valor en el territorio argentino al matrimonio celebrado en el
exterior por quien era casada en la República Argentina al tiempo de contraerlo, sin necesidad de obtener
previamente la nulidad de aquél. Por ello, bajo estos lineamientos, no corresponde imponer al régimen
jurídico argentino validez extraterritorial de un matrimonio que puede ser válido en el extranjero, pero que
se opone a sustanciales principios de orden público interno e internacional según nuestro derecho.
La segunda postura es la llamada “Teoría de la nulidad relativa del matrimonio”, según la cual el segundo
matrimonio celebrado en el extranjero, en fraude a la ley argentina debe ser declarado nulo, a petición de
parte interesada.
Dentro de esta corriente, Vidal Taquini, sostiene que la ley sólo se refiere a nulidad de matrimonio, que
clasifica en absoluta y relativa; ignora que los matrimonios puedan ser eficaces o ineficaces, por lo cual los
matrimonios son válidos o nulos, destacando que la ausencia de impedimentos es un elemento esencial para
la validez del acto matrimonial, y no un elemento de eficacia (conf. Vidal Taquini, Carlos H., Matrimonio civil,
Buenos Aires, Ed. Astrea, 1991).
En nuestro ordenamiento jurídico se contempla la sanción de nulidad de los matrimonios, sin distinción si
son celebrados dentro o fuera del país; por ello, si el acto celebrado en el extranjero se realizó en fraude de
la ley, adolece de impedimento de ligamen y no queda otro recurso que atacar la validez del matrimonio.
En la actualidad, con la ley 23.515 que admite el divorcio vincular, no estamos en la situación de la derogada
ley 2393, debiendo los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina ser declarados nulos por solicitud
de parte interesada, para privarles de efectos jurídicos en nuestro país.
Luego de la reforma de la ley de matrimonio, sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación (12-11-96, in
re “Sola, Jorge Vicente”) que en virtud de la modificación de los principios que informan la legislación
matrimonial argentina por la ley 23.515, y del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden
jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero
con impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de los derechos sucesorios de la cónyuge supérstite.
Conforme a ello, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 no impone la obligación
internacional de desconocer validez al matrimonio celebrado en otro país contratante con impedimento de
ligamen, sino que deja librado al orden público internacional del estado requerido la decisión sobre la reacción
que más convenga al espíritu de su legislación.
Después de la sanción de la ley 23.515, el artículo 239 del Código Civil establece que deberá declararse la
nulidad del matrimonio para que el acto quede privado de efectos jurídicos. En tal sentido, el último párrafo
indica: “Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido
por parte legitimada para hacerlo” disposición que resulta aplicable a los matrimonios extranjeros, celebrados
en fraude a la ley argentina.
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Al respecto, la jurisprudencia ha decidido: “Corresponde declarar la nulidad de un matrimonio celebrado en
el extranjero entre dos personas domiciliadas en la República, en el que uno de los cónyuges estaba
previamente casado en el país, pues no hay infracción al orden público argentino al aplicar el derecho
extranjero, cuando en ambos casos el ligamen es un impedimento matrimonial que priva de capacidad nupcial
para contraer un nuevo matrimonio válido, ello porque, tanto para la ley de celebración, que rige la validez
del matrimonio celebrado por las partes, como para el derecho nacional, el matrimonio es nulo (esta Cámara,
sala M, 11/08/06, in re “C. G. A. c. G., G. M.”, LL 2007-A-311). Los supuestos de hecho del caso eran similares
a los que hoy debemos juzgar (matrimonio celebrado en el extranjero por quienes se domiciliaban en nuestro
país, siendo uno de los contrayentes aquí casado sin disolución del vínculo, con impedimento de ligamen tanto
para el derecho nacional como para el del lugar de celebración); con la solución coincide Néstor E. Solari, que
anota el fallo (LL 2007-C-492).
En el sub lite el actor inició demanda para que se declare nulo el matrimonio celebrado en la República del
Paraguay el 8 de julio de 1981, por encontrarse viciado de nulidad absoluta por existir impedimento de
ligamen anterior.
Conforme se desprende de la partida obrante a fojas 227, el reclamante denunció entonces ser soltero, hecho
que no era real. Al cotejar la partida obrante a fojas 1/2 en los autos “C. de V., N. s. divorcio artículo 67 bis” –
que tengo a la vista- se advierte que el actor no gozaba de habilidad nupcial, y que aún se encontraba casado
con la señora C. A fojas 11, de dicho expediente, se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 1981,
resolviendo decretar el divorcio por presentación conjunta de los cónyuges con los alcances previstos por el
artículo 67 bis de la ley 2393, decretándose disuelta la sociedad conyugal, no así el matrimonio.
A fojas 23, de los mismos actuados, se resolvió el día 9 de noviembre de 1989 la transformación de la sentencia
de fojas 11, en divorcio vincular readquiriendo los cónyuges la aptitud nupcial (arts. 215 y 236 del Código Civil),
obviamente sin efectos retroactivos.
Es decir, que el actor al contraer matrimonio en la República del Paraguay con la demandada, no se expresó
con verdad, al denunciar que su estado civil era soltero. Y, coincidiendo con el señor Fiscal de Cámara, el acto
se realizó no solo en fraude a la ley Argentina, sino también en fraude a la ley del país vecino –en el que se
celebró- pues el artículo 141 del Código Civil de Paraguay establece como impedimento para la celebración el
matrimonio anterior no disuelto –que es el caso de autos-.
Por ello –como lo hace el señor Fiscal de Cámara, con quien, insisto, coincido- estimo es de aplicación el
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que dispone que los juicios sobre nulidad de
matrimonio se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal y se regirían por el derecho del lugar en donde
se hubiesen celebrado” (CSJN, in re “R. L., M. c. D’A. s. recurso de hecho”, del 10/10/2000).
Así pues, la acción se encuentra debidamente interpuesta ante esta jurisdicción porque el último domicilio
conyugal estaba ubicado en Capital Federal (conf. arts. 62 y 59, Tratados de Derecho Civil Internacional
celebrados en Montevideo en los años 1889 y 1940), por quien se encuentra legitimado para hacerlo.
Por último y en cuanto a la buena fe pretendida por la demandada reconviniente, diré –coincidiendo una vez
más con el dictamen de fs. 343- que ello no es lo que se desprende de la prueba rendida en autos. Nótese que
los testimonios prestados a fojas 145, 146 y 152/153 son coincidentes en cuanto aseveran que A. L. sabía que
el actor era casado y separado. Manifiesta el testigo M. N. C.: “como él era casado se habían casado en
Paraguay por Civil, le consta por dichos de ambos” –ver fs. 153-.
Por lo demás, la propia demandada, al adquirir el inmueble sito en la calle …, de esta Ciudad, con fecha 11 de
junio de 1990 –nueve años después del “matrimonio” celebrado en Paraguay-, declara que su estado civil es
el de “soltera”.
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En suma, no puede hablarse de cónyuge de buena fe, pues no hay duda que la demandada conocía el estado
civil del actor, y la inhabilidad nupcial de éste para contraer “nuevo matrimonio”.
No desconozco decisiones contrarias a las que postulo pero, aún en relación a la doctrina plenaria “Martínez”,
coincido con la antes citada sentencia de la sala M de esta Cámara: “Asimismo aquélla fue receptada en el
plenario “Martínez González de [Z]anotti” de noviembre de 1973.
“b) Si bien es cierto que la doctrina plenaria no ha quedado sin efecto, es necesario destacar que en el caso
sometido a estudio, no es aplicable el plenario “Martínez”, ni la doctrina de “Rosas de Egea”, porque se trata
de distintos presupuestos de hecho.
“En efecto, de conformidad con la documentación acompañada y con el reconocimiento de G. en la

contestación de demanda, se ha acreditado el matrimonio entre G. A. C. y G. M. G. en el Estado de Florida
(EE.UU.), celebrado el 5 de octubre de 2000. No es tema de controversia que la contrayente era de estado
civil casada con C. A. E., por matrimonio celebrado el 23 de enero de 1974 en la ciudad de Buenos Aires,
vigente al tiempo de la unión en Miami (conf. fs.17/23). En consecuencia, la demandada carecía claramente
de la aptitud nupcial necesaria para contraer su segundo matrimonio (conf. art. 166 inc. 6 Código Civil).
“IV.- En el art. 159 el Código Civil argentino, adopta la regla tradicional del derecho argentino en materia de
matrimonio, sometiendo su validez formal y sustancial a la ley del lugar de celebración: “Las condiciones de
validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque
los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”.
“Sin embargo el artículo siguiente introduce una restricción importante al funcionamiento del principio
general de la lex loci celebrationis al expresar que “No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del artículo 166”. El que a
su vez dispone: “Son impedimentos para contraer el matrimonio: 6) el matrimonio anterior mientras subsista”.
“Al imperio de la lex loci debe adicionarse entonces, la restricción impuesta por el derecho del foro que no
admitirá la producción de efectos a matrimonios celebrados en el extranjero con impedimento como el caso,
de ligamen. En jurisdicción argentina estos impedimentos del art. 160, se aplican aun cuando los contrayentes
no estén domiciliados en el país.
“La invalidez de los matrimonios celebrados en el extranjero puede ser provocada por el derecho del lugar de
celebración, pero también por resultar afectada la norma de aplicación inmediata del art. 160 o la cláusula de
reserva del orden público (art. 14 del C.C.).
“En el sub lite, se trata de un matrimonio celebrado en el extranjero, entre dos personas domiciliadas en la
República, en el que uno de los cónyuges estaba previamente casado en el país, sin disolución del vínculo en
Argentina, en cualquier otro país, incluyendo EE.UU. donde se celebró el nuevo matrimonio.
“La determinación del derecho aplicable se realiza mediante el medio técnico conocido como punto de
conexión (domicilio, nacionalidad, lugar de celebración, etc.), de modo que cuando existe un elemento de
extranjería y a través de un reenvío, es preciso –según cada situación- importar o exportar normas para
solucionar el caso concreto, siempre que la ley extranjera no contradiga el orden público nacional (art. 13 y
14 del C.Civil). Como dice Beatriz Pallarés, la figura del orden público ha sido utilizada tradicionalmente para
impedir las contradicciones intolerables entre el derecho extranjero conectado por la norma de conflicto (o el
derecho extranjero aplicado para adoptar una decisión cuyos efectos se pretendan hacer valer en el foro) y
los principios fundamentales del ordenamiento del foro (Pallarés, Beatriz, Revista de Derecho de Familia N°
30, Dir. Grosman, Cecilia Lexis Nexis, pág 107).
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“Reitero, pues, para el derecho argentino, en materia de matrimonio rige la regla por la cual se somete su
validez formal y sustancial a la ley del lugar de celebración y no corresponde abandonarla, a no ser que el
derecho del país extranjero en que se haya celebrado la unión conculque nuestro orden público.
“La legislación civil del Estado de Florida –al igual que la nuestra- considera como impedimento para contraer
matrimonio válido el matrimonio anterior mientras subsista; por esta grave infracción a los requisitos de
validez es que lo fulmina con la nulidad absoluta”.
Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General de esta Cámara, voto por
modificar la sentencia de grado, decretándose la nulidad del matrimonio celebrado en la República del
Paraguay.
IV. Conclusión
Por lo expuesto, voto por: a) admitir las quejas del actor, modificando la sentencia recurrida, decretando la
nulidad del matrimonio celebrado en la República del Paraguay entre H. O. V. y A. J. C. L., el día 8 de julio de
1981, rechazándose entonces la reconvención y declarándose que las dos partes no revisten la buena fe
pretendida, encomendando a la señora juez de grado el libramiento de los oficios correspondientes para
poner en conocimiento, en el país vecino y donde corresponda, la presente resolución; b) en caso de ser mi
voto compartido corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado en razón de los
antecedentes contradictorios y las particularidades del caso (arts. 68, segunda parte, y concs. del CPCC).
Deberemos considerar los recursos por honorarios y regular los correspondientes a esta instancia en el
Acuerdo.
Así lo voto.
La Dra. Ana María R. Brilla de Serrat dijo:
Adhiero a la propuesta del Sr. Vocal preopinante Dr. Diego C. Sánchez en el sub lite por resultar ajustada a lo
que en derecho corresponde. Si bien en el Expediente Nº 55.929/2001, originario del Juzgado Nº 88, en voto
para la sala “J”, sostuve la aplicación de la doctrina que informa el plenario de esta Cámara “Martínez González
de Zanotti, M. s. sucesión”, la cuestión resulta sustancialmente diversa de la presente, toda vez que la
pretensión consistía en la obtención en esta jurisdicción de un divorcio respecto de matrimonio celebrado en
el Perú por contrayentes carentes de habilidad nupcial tanto en ese país como en el nuestro, donde persistían
vínculos anteriores no disueltos.
No existe sanación posible de un vínculo viciado de nulidad absoluta y no se trata tampoco de que el orden
público argentino carezca en el caso de interés para reaccionar en contra de los efectos de un matrimonio
extranjero. Estamos en presencia de un connubio celebrado claramente en fraude a la ley argentina y a la ley
paraguaya, con impedimento de ligamen por parte del contrayente, obstáculo que rige con prescindencia de
la indisolubilidad o disolubilidad del vínculo matrimonial.
Se trata de cuestión planteada por un legitimado que el juez está obligado a examinar, con contrayentes que
nunca se domiciliaron en la vecina república, y con el último domicilio conyugal en nuestro país, de lo que se
colige la jurisdicción internacional argentina concurrente que habilita para conocer en la nulidad pretendida.
Queda fuera de cuestionamiento la mutabilidad del orden público en este caso del derecho matrimonial,
actualizado por la reforma que ha receptado el divorcio vincular, pero en modo alguno poseía el contrayente
aptitud nupcial conforme la ley argentina vigente al momento de celebración de sus nupcias en el extranjero,
la que recuperó una vez que quedó firme e inscripta la conversión en divorcio vincular de su separación
personal que obtuviera en el país bajo el régimen del art. 67 bis de la ley 2393. También como se señala en el
voto al que adhiero, el connubio tuvo lugar en fraude a la normativa del país donde se celebrara, dado que
Paraguay tampoco admite la bigamia.
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Si nos remitimos a nuestra ley de fondo, actualizada en el capítulo I del Título I de la Sección Segunda,
“Régimen Legal Aplicable al Matrimonio”, la Dra. Berta Kaller de Orchansky en el C.Civil Comentado, Edit.
Hammurabi, dirigido por el Dr. Alberto Bueres y coordinado por la Dra. Elena Highton, autora del comentario
al art. 160 del
C. Civil, señala que seis de los nueve incisos del art. 166 del mismo cuerpo legal, entre los que ubica al
matrimonio anterior mientras subsista, configuran impedimentos dirimentes de orden público internacional,
que acarrean la nulidad de los matrimonios celebrados en el extranjero, aunque el derecho del estado donde
se contrajo no hubiera contenido esas prescripciones. Añade: “se mantiene el impedimento de ligamen,
siendo la redacción del inc. 6° idéntica a la de la ley 2393, agregando que los contemplados en lo incs. 5°, 8° y
9°, son de orden público interno- no dirimentes-.Y a esta altura no puedo menos que recordar al insigne
maestro Werner Goldschmidt, que frente a un caso como el presente habría consignado sin duda alguna que
se trata de bigamia internacional patente, en orden a todo lo cual y de conformidad con lo dictaminado por
el Ministerio Fiscal, adhiero a la propuesta precedente, que incluye la calificación de mala fe en la celebración
del acto viciado de nulidad absoluta respecto de ambos contrayentes. Tal mi voto.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: se resuelve: a) admitir los agravios del
actor, modificando la sentencia recurrida, decretando la nulidad del matrimonio celebrado en la República del
Paraguay entre H. O. V. y A. J. C. L., el día 8 de julio de 1981, rechazándose entonces la reconvención y
declarándose que las dos partes no revisten la buena fe pretendida; b) se encomienda a la señora juez de
grado el libramiento de los oficios correspondientes; c) se imponen las costas de esta instancia en el orden
causado.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 del CPCC, conociendo de los recursos interpuestos, y
teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en primera instancia,
etapas cumplidas, lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 30, 37, 38, 39 y concordantes de las leyes 21.839 y
24.432, se regulan los honorarios de los doctores M. A. G. y N. M. en cinco mil pesos ($ 5.000) y tres mil
quinientos pesos ($ 3.500), respectivamente.
Por las actuaciones ante esta alzada se fijan en un mil quinientos pesos ($ 1.500) y novecientos pesos ($ 900)
las retribuciones del primero y de la doctora A. V., respectivamente (art. 14, ley 21.839). Notifíquese al señor
Fiscal General de esta Cámara en su despacho y a las partes por cédula, fecho devuélvase. La señora juez de
Cámara doctora Patricia Barbieri no interviene por hallarse en uso de licencia.- D. C. Sánchez. A. M. Brilla de
Serrat.
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U., P. A S Tribunal de Jujuy, Sala II. 28/02/84
San Salvador de Jujuy, 28 de febrero de 1984.-

Considerando: Que vienen los presentes autos a conocimiento de esta sala, en mérito a la apelación
interpuesta contra la sentencia de fs. 31/32 del inferior.
Que, en efecto, la recurrente P. A. U. solicita en el libelo introductorio la rectificación de la escritura pública

cuya copia se agrega a fs. 12/20, mediante la supresión del apellido de casada que allí figura. Y funda su
petición en la circunstancia de que si bien a la época de la formalización de la escritura se encontraba casada
con P. P. R., posteriormente advirtió que éste le había ocultado la subsistencia de otro matrimonio anterior.
Por tal motivo, enfatiza que el segundo matrimonio es nulo de nulidad absoluta y, por lo tanto, corresponde
la rectificación peticionada.
Que en apoyo de su pretensión, la recurrente acompaña a fs. 4/5 la partida de matrimonio debidamente
legalizada, que acredita el primer matrimonio de P. P. R., celebrado el 20 de marzo de 1941 en la ciudad de
San Miguel de Tucumán.
Que a fs. 6/9 hace lo propio con relación al segundo matrimonio, celebrado en la ciudad de Villazón (Bolivia)
el
18 de agosto de 1951. Y a fs. 24 agrega la partida de defunción de P. P. R., de donde surge que éste falleció el
27 de enero de 1983.
Que así los elementos probatorios arrimados en apoyo de la pretensión deducida, la a quo –compartiendo el
dictamen fiscal- rechaza la acción intentada, mediante la resolución en recurso.
Que se agravia la recurrente porque el inferior sostiene que para alcanzar la pretensión deducida, se requiere
como presupuesto indispensable la previa declaración de nulidad o inexistencia del matrimonio celebrado en
el extranjero. Y no habiéndose acreditado tal extremo, rechaza la acción tentada. La recurrente, empero,
sostiene que el matrimonio contraído in fraudem legis, celebrado en el extranjero en violación de las leyes
argentinas, cuando media ligamen anterior, es nulo de nulidad absoluta y declarable de oficio en caso de ser
manifiesta, aunque haya fallecido uno de los cónyuges, si existe interés legítimo que lo justifique.
Que paralelamente, el letrado de la recurrente se agravia por la regulación de honorarios recaída, la cual
estima insuficiente, ya que la a quo no tuvo en cuenta para ello el valor de la propiedad que figura adquirida
por su mandante en la escritura de referencia.
Que así los términos del recurso, corresponde meritar los elementos probatorios existentes en el proceso, a
los efectos de emitir pronunciamiento sobre la cuestión traída a decisión de este cuerpo.
Que, por de pronto, debe señalarse que "no es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio
extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la promoción de la acción de nulidad
prevista en la ley 2393" (CCivil, en pleno, ED 54-136). En tal caso, "técnicamente corresponde desconocerle
validez en el país y no declarar su nulidad, siendo innecesario entrar a averiguar si dicho matrimonio es
inexistente o simplemente nulo" (CNCiv., sala A, JA, 14-1972-219).
Que, empero, y para que tal desconocimiento de eficacia en el país resulte procedente, deben arrimarse
elementos probatorios que no dejen margen de duda sobre el fraude a la ley argentina.
Que, en autos –en cambio- la recurrente no ha aportado elementos de convicción que posibiliten arribar a la
solución por ella peticionada. En efecto, el solo testimonio de un matrimonio anterior del causante, no es per
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se demostrativo de que el segundo fuera formalizado estando subsistente aquél, ya que éste bien pudo haber
quedado anteriormente disuelto por fallecimiento del primer cónyuge. Pero si así no hubiere sido, se debió
acreditar este extremo por cualquier medio de prueba admisible.
Que, además, es de advertir que la rectificación pretendida puede tener efectos patrimoniales sobre terceros
(v. gr., herederos del causante), sobre cuya existencia nada ha dicho la recurrente y que –en su caso- deben
ser oídos. En tal sentido, se ha dicho que "si no se trata de un simple error en el nombre u otra circunstancia
equivocadamente asentada que sea de tal naturaleza que en nada puede perjudicar a un tercero (plenario
CCivil, LL, 26-158), sino de una rectificación de una escritura pública que, de ser aceptada, puede tener efectos
patrimoniales sobre la supuesta persona con quien el causante manifestó ser casado o sobre sus herederos,
no debe omitirse la intervención de dicha persona o de sus sucesores" (CNCiv., sala B, LL 1978-C-39).
Que la recurrente, en cambio, omitió toda referencia a la existencia de esas personas, a quienes debió dárseles
intervención para ser oídas, sea notificándolas por cédula (si eran personas ciertas y con domicilio conocido),
sea por edictos (si se tratare de personas inciertas o con domicilio desconocido), y dándole participación –en
su caso- al Defensor de Pobres y Ausentes, a sus efectos (arts. 156, párr. 29, 162, cód. procesal y 109-9, ley
4055/84). Como nada de ello ocurrió, debe confirmarse la sentencia en este punto.
Que en relación a los honorarios regulados, debe señalarse que no le asiste razón al letrado recurrente en
cuanto a su pretensión de asignarle base económica a la acción instaurada en autos. El bien de que da cuenta
la escritura no ha sido materia de la cuestión sometida a decisión del inferior, ni mucho menos. La a quo
resolvió sobre la base de una información sumaria carente de contenido económico, lo cual es correcta atento
la naturaleza de la pretensión rectificatoria tentada. Sin embargo, es de advertir que debió ponderar en mejor
medida la labor del recurrente, ya que en materia de honorarios, el juez debe siempre procurar dignificar al
profesional, atendiendo a que el arancel asegura a abogados y procuradores el derecho a una retribución
justa, al mismo tiempo que les garantiza un rango adecuado con la jerarquía que ellos invisten. Siendo así,
estimamos que debe revocarse el punto II del decisorio en recurso, regulándose los honorarios de los letrados
intervinientes; con costas a cargo de su mandante (arts. 59, 79, 11 y 19, antepenúltimo párrafo, ley 1687/46).
Que por lo expuesto, la sala II del Superior Tribunal de Justicia, resuelve: 1) Confirmar el punto I del decisorio
del 16 de setiembre de 1983 que corre agregado a fs. 31/32 de autos. 2) Revocar el punto II de la misma
resolución, en cuanto ha sido materia de recurso, y fijar los honorarios del profesional interviniente en primera
instancia. 3) Imponer las costas de segunda instancia a la recurrente.- O. A. del Valle Galíndez. P. L. Damiano.
ACTIVIDAD. MATRIMONIO.
Caso 1
Adela Correa, argentina, de 18 años, conoce en Montevideo a Pedro Leiva, paraguayo, cuando
ambos concurren a un concurso internacional de Tango. Entablan una relación y a los dos meses
contraen matrimonio en Montevideo, y fijan su domicilio en un departamento que el padre de Adela
había adquirido en Bs As. A los 6 meses, comienzan los incidentes de violencia, que acarrean las
continuas desavenencias conyugales, y Pedro regresa a su país de origen. Adela decide iniciar ante
nuestros tribunales demanda por nulidad matrimonial alegando que Pedro padece hace 5 años de
“esquizofrenia”, hecho que prueba con los dictámenes médicos correspondientes.
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Ud. como juez, ¿haría lugar a la acción planteada? Indique el fundamento jurídico de su decisión.
Determine la ley aplicable las relaciones personales de los cónyuges que ampararía el derecho de.
Si fuera Pedro, ¿Ante qué juez interpondría la acción para solicitar alimentos a Adela con motivo
de su enfermedad?
Caso 2
Bautista Palco, argentino, contrae matrimonio con Mariana Suce, suiza, en Santiago de Compostela,
donde estudian historia del arte. Celebran una íntima ceremonia religiosa en una de las Capillas del
“Camino Santo de los Peregrinos”. Unos meses después, establecen su domicilio en la ciudad natal
de Bautista, Bs As. y ante la imposibilidad de adaptarse a las costumbres americanas, Mariana
solicita judicialmente la nulidad del matrimonio considerando que el mismo no cumple con la forma
solemne prevista en el Art. 188 Cód. Civil Argentino. Qué fundamento legal encuentra para defender
a Bautista, quien afirma que el ordenamiento
Jurídico español admite el matrimonio celebrado en forma religiosa y en forma civil indistintamente,
con la salvedad de que impone la inscripción ante el Registro Civil, con efectos de publicidad hacia
terceros.
¿Tiene jurisdicción internacional el juez argentino?
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UNIONES CONVIVENCIALES
ARTICULO 2627.- Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial deben
presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del domicilio o
residencia habitual del demandado.
ARTICULO 2628.- Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en donde se
pretenda hacer valer.
ALIMENTOS
ARTICULO 2629.- Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de
quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia
habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse
ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio
conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya
entendido en la disolución del vínculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el
juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide
con la residencia del demandado.
ARTICULO 2630.- Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor
o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del
acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia
habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige
el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de
la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.
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CIDIP IV SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS
Artículo 6: Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se
regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare
más favorable al interés del acreedor:
a. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;
b. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.
Artículo 7: Serán regidas por el derecho aplicable de conformidad con el Artículo 6 las siguientes materias:
a. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo;
b. La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor, y
c. Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos.
Artículo 8: Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a
opción del acreedor:
a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;
b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o
c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de
bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos.
Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las autoridades
judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera
comparecido sin objetar la competencia.
Artículo 9: Serán competentes para conocer las acciones de aumento de alimentos, cualesquiera de las
autoridades señaladas en el Artículo 8. Serán competentes para conocer de las acciones de cese y reducción
de alimentos, las autoridades que hubieren conocido de la fijación de los mismos.
Artículo 10: Los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la capacidad
económica del alimentante.
Si el juez o autoridad responsable del aseguramiento o de la ejecución de la sentencia adopta medidas
provisionales, o dispone la ejecución por un monto inferior al solicitado, quedarán a salvo los derechos del
acreedor.
JURISPRUDENCIA. SEPARACIÓN. DIVORCIO. ALIMENTOS.

En cuanto a los temas propuestos tener presente los casos: “Manuela Rosas de Egea. CSJN- 12/05/69”.
Cavura de Vlasov, E. c. Vlasov, A. s. divorcio y separación de bienes. CSJN, 25/03/60
Opinión del procurador general de la Nación
A fs. 872 V.E. ha declarado procedente el recurso extraordinario interpuesto a fs. 739. Toca, pues, examinar
el fondo del asunto.
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Descarto la consideración del agravio fundado en la inobservancia de la formalidad prescripta por el art. 113
del Reglamento para la justicia nacional (LL t. 69, p. 270), que se invoca a fs. 770 punto 4°, porque su
reparación, a la fecha de deducirse el remedio federal, debía intentarse por la vía establecida por el art. 28 del
decreto-ley 1285/58 (Fallos, t. 241, p. 195 -LL t. 93, p. 317, fallo núm. 43.069-; t. 370 y otros).
En lo demás, pretende el apelante que el pronunciamiento del a quo, al declarar la incompetencia de la

justicia nacional para entender en el pleito, incurre en arbitrariedad que lleva al desconocimiento de la
garantía de los jueces naturales consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. De dicho agravio me
paso a ocupar.
1° - En términos generales, la determinación del domicilio, a los efectos de la competencia, que es lo que en
definitiva se ha resuelto en autos, no excede el marco propio de una cuestión de hecho y de derecho común
– el domicilio- cuya solución decidirá a su vez otra cuestión de carácter procesal cual es la relativa a la
competencia. Por tanto, la revisión de lo que sobre el particular hayan decidido los tribunales ordinarios de la
causa, hállase, en principio, al margen de la jurisdicción extraordinaria de la Corte.
Ocurre, empero, que en la especie, las consecuencias de lo decidido por el a quo sobre el punto, trascienden
los límites a que podría considerarse ceñida la cuestión resuelta, si tales límites dependieran exclusivamente
de la sola naturaleza de la cuestión. En efecto, la consecuencia inmediata de la sentencia en recurso –no
obstante admitirse en el pronunciamiento que el domicilio conyugal quedó fijado en 1941 en esta Capital, y
no obstante, también, la falta de constancias de que la esposa haya abandonado el territorio nacional después
de aquella oportunidades que el conocimiento de esta acción de divorcio, viene a quedar sustraída de la
jurisdicción de los jueces de la República.
Es esto, precisamente, lo que da contenido federal al pronunciamiento apelado, toda vez que para que la
garantía de los jueces naturales resulte ajena a las decisiones sobre competencia es requisito que ésta se
atribuya a tribunales del país (Fallos, t. 234, p. 146; t. 238, p. 141 y t. 239, p. 438 entre otros) o a jueces
permanentes del Poder Judicial de la Nación o de las provincias (Fallos, t. 235, ps. 284 y 672).
Si, por el contrario, la declaración de incompetencia, comporta denegar la jurisdicción de los jueces del país a
un habitante que la reclama, y este habitante además ha permanecido en territorio nacional desde que su
domicilio quedó constituido en él, no habiendo consentido "a posteriori" el trasladarlo, entonces hállase en
juego la garantía de los jueces naturales. Y en supuestos tales, aunque aparentemente sólo se haya resuelto
una cuestión de derecho común con fundamentos de igual naturaleza, la interpretación de las normas y de la
doctrina jurisprudencial y legal que sirven de sustento a la decisión, es revisable por la Corte, dado que los
extremos a que el pronunciamiento lleva, pueden resultar frustráneos de una garantía federal.
También tornaría procedente el examen del fallo recurrido en la instancia de excepción, la arbitrariedad que
contra el mismo se invoca. Aparte de la doctrina que V.E. ha elaborado con respecto a las sentencias
arbitrarias, cabe destacar la que ha sentado con especial referencia a la garantía de los jueces naturales al
declarar (Fallos, t. 234, ps. 482 y 637 -LL t. 83, p. 71, fallo núm. 39.037-; t. 236, p. 528 -LL t. 87, p. 459, fallo
núm. 40.884-; t. 237,
p. 673 -LL t. 89, p. 307, fallo núm. 41.574- y t. 238, p. 141 entre otros) que la expresada garantía prohíbe
sustraer arbitrariamente una causa a la jurisdicción del juez que continúa teniéndola para casos semejantes.
Creo, sin embargo, innecesario detenerme a considerar si, en orden a la arbitrariedad alegada, se cumplen los
requisitos que de ordinario exige V.E. para darla por configurada a los efectos de sustentar el remedio federal.
Al analizar, con apoyo en el criterio expuesto en el párrafo anterior, la fundamentación en que se basa la
sentencia del a quo, he arribado a la conclusión, por las razones que a continuación expondré, de que las
normas aplicadas y la doctrina de V.E. y la de los autores que se citan, no han sido correctamente
interpretadas. Y como el desacierto en que se ha incurrido resulta frustráneo de la garantía de los jueces
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naturales, al declinar erróneamente la jurisdicción nacional, y ello es suficiente para imponer la revocatoria
del fallo, es que estimo inoperante examinar el agravio relativo a la arbitrariedad.
2° - Para resolver la cuestión de derecho suscitada, o sea determinar el juez competente para conocer en este
juicio de divorcio, el tribunal apelado ha tomado como puntos de partida los dos siguientes:
a) Que de acuerdo con reiterada doctrina de la Corte Suprema, la competencia para intervenir en el
juicio de divorcios, corresponde al juez del último domicilio conyugal, antes de producirse la separación de los
esposos; y
b) Que este domicilio –como principio general- no puede ser otro que el que tenía el marido en la
oportunidad referida.
Entiendo, por ello, que lo conducente para la solución del problema, es determinar:
1) Cuándo se produjo la separación de los esposos; y
2) Cuál era en ese momento el domicilio de V.
Así planteada la cuestión, el a quo arriba a la conclusión de que al momento de quebrantarse definitivamente
la armonía conyugal, V. tenía su domicilio real en Italia; de ahí deduce que ese era el domicilio conyugal; y, en
definitiva, y como consecuencia de lo precedentemente expuesto, declara la incompetencia de la jurisdicción
nacional para conocer en el presente juicio de divorcio.
3° - La afirmación contenida en a) es correcta. La constante y reiterada doctrina de la Corte, que se cita en el

párr. 1° de la sentencia de fs. 730, como la que se ha sentado en casos posteriores, abonan el acierto de la
afirmación; pero de ésta, es inseparable el concepto que esa misma doctrina ha precisado de que "último
domicilio conyugal antes de la separación de los esposos" es distinto del domicilio del marido al momento de
la separación.
En efecto, tanto de acuerdo con la doctrina de V.E. como con la de los tratadistas que el mismo fallo menciona,
el domicilio conyugal al momento de la separación de los esposos no es, precisamente, el del marido en tal
ocasión, sino el que tenían los dos cónyuges debiendo entenderse por tal, el último en el que ambos han
convivido.
Basta compulsar los precedentes de Fallos, t. 235, p. 348 (LL t. 87, p. 465, fallo núm. 40.888); t. 237, p. 212 (LL
t. 90, p. 93, fallo núm. 41.838); y la causa C. 352, fallada el 19 de diciembre último, para encontrar, teniendo
en cuenta las particularidades de hecho de los respectivos casos sentenciados, el apoyo de esta tesis. Es más,
de dichos precedentes se desprende (v. en especial párr. II de la resolución recaída en la recién citada causa
C. 352), que a los efectos del juicio de divorcio, no puede considerarse domicilio conyugal, a aquel en el que,
aunque vivan permanentemente el marido y los hijos del matrimonio, no vivió la esposa.
A igual conclusión llega la doctrina de los autores. Veamos:
Acuña Anzorena, en el artículo intitulado "El divorcio en la ley 2393" (LL t. 78, ps. 673 y sigts.), al referirse al
juez competente para conocer en la acción de divorcio (núm. 28, p. 689) expresa:
"Dispone el art. 104 de la ley 2393 que las acciones de divorcio y nulidad de matrimonio deben intentarse en
el domicilio de los cónyuges, debiéndose entender por éste el último domicilio conyugal, es decir, el del
marido, por aplicación de lo preceptuado por los arts. 90, inc. 9° del Cód. Civil y 51 y 53 de la ley antes citada.
"¿Qué decidir cuando los cónyuges se encuentran separados de hecho? Durante mucho tiempo se aplicó
aquella regla con rigidez inflexible, autorizando al marido a promover la demanda ante los jueces del nuevo
domicilio elegido por él y obligando a la mujer a concurrir ante ellos.
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"Criterio tal no se justifica, pues, como escribe Rébora, el art. 104 'no solamente protege al matrimonio, sino
que particularmente protege a la mujer, en cuanto la libera de la obligación de seguir con su demanda a un
marido errante y fugitivo'. Fue así que la jurisprudencia empezó por admitir el carácter relativo del principio
de que el domicilio conyugal es el domicilio del marido, reconociéndole limitaciones.
"Si bien es exacto que la mujer tiene el domicilio del marido y que éste puede cambiar su domicilio de un lugar
a otro (arts. 90, inc. 9° y 97) –dijo la Corte Suprema nacional-, no es menos cierto que las disposiciones citadas
no pueden interpretarse con un criterio de latitud extrema que permita al titular del derecho ejercitarlo a su
arbitrio, hasta impedir o menoscabar el ejercicio de derechos correlativos, como es el de la mujer de deducir
contra el marido una acción personal ante el juez del domicilio conyugal al tiempo de la interposición de la
demanda".
"Así, pues, aunque medie separación, la demanda debe promoverse en el último domicilio conyugal, que es
el en que vivían los esposos al producirse los hechos constitutivos de la separación o abandono, y no el que
fijó el marido, después de ella".
También Rébora ("El estatuto de la mujer y las relaciones emergentes del matrimonio", número 54 c-, ps. 99
y sigts.) al desarrollar el punto relativo a cuál es el juez competente para entender en el juicio de divorcio,
arriba a conclusión análoga, compartiendo el criterio que en igual sentido resulta de la jurisprudencia que cita
y como consecuencia de la cual "el traslado del marido de un punto a otro, aunque sea con ánimo de cambiar
de residencia, no significa un cambio del domicilio de los cónyuges". Además agrega (ps. 99 "in fine" y 100)
que "la obligación que pesa sobre la mujer de habitar con su marido donde quiera que éste fije su residencia
(art. 53, ley de matr.) se limita instantáneamente en el momento en que la mujer se rebela contra ella"….
"Después de ese momento el marido puede cambiar su residencia individual pero no la del matrimonio, su
domicilio personal pero no el domicilio de derecho de la esposa, que no podría ser variado sin que para ello
se reunieran los dos elementos que determinan en este caso el cambio de domicilio, a saber: el
desplazamiento y la intención".
Por último, Orgaz ("Personas individuales") participa de igual opinión, pues admite la subsistencia del domicilio
conyugal, que prevalece sobre el del marido, para determinar la competencia judicial en caso de divorcio,
tanto en el caso de abandono (p. 245, núm. 12, párr. 2°), como en el de que el esposo haya mudado su
domicilio (p. 257, núm. 19 a-).
De lo expuesto se desprende que a los efectos que se están considerando, "domicilio conyugal" y "domicilio
del marido" no son, a diferencia de lo que de ordinario sucede, conceptos jurídicos coincidentes, sino distintos
y que, en orden a la competencia, pueden llevar a resultados opuestos, a menos que, por mera casualidad, el
último domicilio conyugal y el actual del marido, caigan bajo la misma jurisdicción.
Si de este supuesto se trata, es inoperante introducir en el planteamiento el punto b), vinculado con el
domicilio del marido, pues la averiguación al respecto, a nada útil conducirá.
En cambio, si aquellos dos domicilios, no concuerdan, es patente la contradicción a que llevarán las dos
afirmaciones contenidas en los puntos a) y b); por la primera, la competencia corresponderá al juez del último
domicilio conyugal, por la segunda, al del domicilio del marido.
En tales condiciones, resulta claro que las dos afirmaciones se excluyen, pues no pueden coexistir al mismo
tiempo, en el mismo sentido, y tomadas bajo la misma relación. Y como la exacta, según se ha demostrado,
es la primera, la segunda debe desaparecer del planteamiento, para que éste no quede inicialmente
deformado por falta manifiesta de rigor lógico.
Admitido entonces que la competencia corresponde al juez del último domicilio conyugal, y que éste no puede
ser otro que aquel en que convivieron efectivamente ambos cónyuges antes de la separación, la lógica
consecuencia es que lo conducente para la solución del problema sea, si, como lo expresa el a quo.
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1) Cuándo se produjo la separación de los esposos; pero lo segundo no será ya "cuál era en ese momento el
domicilio de V.", sino;
2) Cuál era en ese momento el último domicilio conyugal.
4° - En el orden de los hechos, el tribunal apelado ha dado por establecido que, en el sub júdice, el elemento
fáctico y psicológico de la separación, no han coincidido cronológicamente, conclusión, cuyo acierto, no creo
necesario examinar, porque ello no es decisivo para la correcta solución del caso. A este último efecto, basta
con escoger de los hechos que el a quo da por sentado, aquellos que son conducentes para contestar los
interrogantes contenidos en el planteamiento jurídico formulado, e interpretarlos con subordinación al
criterio jurisprudencial y doctrinario expuestos. Tales hechos son:
1) Que los esposos fijaron en 1941 su domicilio conyugal en esta Capital,
2) Que el esposo realizó viajes periódicos, emprendiendo el último en 1952, para no regresar más a este país
sino, y por pocos días, después de promovido el presente juicio.
3) Que los esposos han compartido hasta fines de enero de 1952, el domicilio conyugal que tenían establecido
en el país; y
4) Que –y esto se desprende de la sentencia- no han convivido después de enero de 1952, en otro domicilio
común.
Tan es esto decisivo para resolver lo relativo a la competencia, que estimo superabundante entrar a considerar
como se desprende de la correspondencia cambiada entre los cónyuges, el propósito de la esposa de no mudar
su domicilio establecido en el país. Y, supuesto que ello comporta negativa a seguir al marido, la
responsabilidad en que pueda incurrir será materia del fallo final, pero a los efectos de la competencia, sólo
sirve para comprobar que, precisamente, por obra de esa negativa, la mujer ha quedado en su anterior
domicilio, y el marido sin facultad ya para constituirle un nuevo domicilio conyugal.
"En consecuencia, no interesa, en el sub lite, precisar si la separación quedó consumada a fines de enero de
1952, cuando el marido emprendió el viaje del que no regresaría, sino ocasionalmente, y por pocos días,
después de iniciado el juicio de divorcio, o si aquélla quedó consumada, más tarde, como consecuencia de un
hecho posterior, que el a quo sitúa en 1954, cuando el marido había adquirido un nuevo domicilio. Lo
importante es que, en este último, no convivió con su mujer; que desde fines de enero de 1952 no hay
domicilio compartido; y que el último, al que corresponde esta calificación, es el que tenían establecido en
esta Capital, desde 1941.
En mérito a lo expuesto considero que la sentencia apelada, al negar competencia a la justicia del país para
conocer en esta causa, viene a resultar frustánea de la garantía de los jueces naturales y que, por tanto,
corresponde revocarla declarando que el presente juicio es de la competencia de la justicia de la Capital
Federal.
Los escritos de fs. 854 y 875, contienen expresiones que pueden comportar responsabilidad penal. Procedería,
pues, remitir testimonio de los mismos al tribunal que corresponda, a sus efectos.- Mayo 12 de 1959.– R.
Lascano.
Buenos Aires, marzo 25 de 1960.-
Considerando: Que el 18 de mayo de 1954, la recurrente, E. C. de V., demandó a su esposo, A. V., por divorcio
y separación de bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e
injurias graves. Expresó, entre otros hechos, que el matrimonio se celebró el 26 de setiembre de 1925 en
Rumania, y que, en 1941, los cónyuges fijaron su domicilio en la ciudad de Buenos Aires, donde, después de
habitar por algún tiempo en un hotel, alquilaron el departamento, que aún poseen, en la Av. Libertador
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General San Martín núm. …. Afirmó asimismo que el demandado hizo su último viaje a Europa en 1952, y que
desde entonces no regresó a Buenos Aires, ni se comunicó en forma alguna con ella hasta unos días antes de
iniciarse la demanda, aclarando a fs. 199 vta., que el abandono del hogar puede computarse a partir de marzo
de 1953.
Que el demandado opuso excepción dilatoria de incompetencia de los tribunales argentinos para entender en
la demanda, sosteniendo, en síntesis, que desde el año 1949 había establecido su domicilio en Génova (Italia),
suplantando el que tenía en Buenos Aires; y que, desde 1952/53 había instalado allí el núcleo familiar, con
excepción de la actora que se negó a radicarse en aquel lugar, no obstante todas las solicitaciones que le
dirigió con tal fin. Afirma que el "rompimiento definitivo" se produjo en 1954, con motivo de la disminución
de la cuota que el demandado le pasaba a la actora para sus gastos. Considera que en virtud de todo ello y lo
dispuesto por los arts. 104 y 53 de la ley de matr., 90, inc. 9° del Cód. Civil y 4° del Cód. de Proced., la demanda
no pudo iniciarse en la Argentina.
Que la recurrente, al contestar el traslado de la referida expresión, adujo, entre otras razones, para demostrar
su improcedencia, que aquélla fue opuesta por el demandado después que consintió la jurisdicción del juzgado
en el proceso de alimentos, que el domicilio conyugal quedó establecido en Buenos Aires desde 1941, y ahí
subsiste, pues no ha sido cambiado desde entonces en forma alguna. Invocó expresamente como de
aplicación al caso, lo dispuesto en los arts. 93 y 94 del Cód. Civil, afirmando que en el "sub examine" la familia
está constituida únicamente por la actora, pues el matrimonio no tuvo hijos y no corresponde incluir en ella a
los que cada cónyuge tuvo de otra unión, los cuales a su vez contrajeron matrimonio y se independizaron,
habitando siempre un lugar distinto al de las partes en este juicio.
Que tanto la sentencia de 1ª instancia, como los dictámenes fiscales, de 1ª y 2ª instancias, después de analizar
las circunstancias de hecho acreditadas, de estudiar las disposiciones legales aplicables y la interpretación de
ellas por la doctrina nacional y la jurisprudencia de nuestros tribunales, especialmente de esta Corte, llegan a
una misma conclusión: que ha de desestimarse la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta, pues
de las constancias de autos surge que el último domicilio común de los cónyuges estuvo en la Argentina, Av.
del Libertador General San Martín núm. … de la ciudad de Buenos Aires, y él determinó la jurisdicción en que
hubo de iniciarse –como se hizo- esta demanda.
Que por el contrario, la Cám. Nac. de Apel. Civil de la Capital Federal admitió la excepción de incompetencia
de jurisdicción y revocó por tanto la sentencia de 1ª instancia.
Que la jurisprudencia de esta Corte, elaborada sobre la base de los casos enunciados en el artículo 9° de la ley
4055, atinente a las posibles cuestiones de competencia entre autoridades judiciales de distinta jurisdicción,
declaró que correspondía también a la Corte Suprema la decisión de otros conflictos insolubles entre jueces.
Quedó así establecido que, cuando la divergencia entre jueces planteara una situación contradictoria que no
tuviera solución adecuada dentro de las organizaciones judiciales respectivas, procedería la intervención de
la Corte Suprema para dirimirla, aunque no se configurase una específica cuestión de competencia (conf.
Fallos,
t. 153, p. 55; t. 162, p. 171; t. 179 -LL t. 8, p. 771, fallo núm. 3715-; t. 181, p. 137 -LL t. 11, p. 227, fallo núm.
5220- y otros).
Que se ha declarado igualmente que, aun cuando no estuvieran llenados los trámites legales de la controversia
entre jueces o tribunales que caracteriza la contienda de competencia, incumbe, sin embargo a la Corte
Suprema intervenir en las oportunidades en que puede producirse efectiva denegación de justicia por la
declaración de incompetencia de los respectivos magistrados requeridos para dictarla (doct. Fallos, t. 178, ps.
304 -LL t. 7, p. 836, fallo núm. 3155- y 333 -LL t. 7, p. 823, fallo núm. 3149-; t. 188, ps. 171 -LL t. 20, p. 206,
fallo núm. 10.228- y 82 -LL t. 20, p. 213, fallo núm. 10.234- y también Fallos, t. 201, p. 483 -LL t. 38, p. 547,
fallo núm. 18.933-; t. 204, p. 653 y otros). Y se admitió incluso la facultad del tribunal de declarar la
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competencia de un tercer magistrado, no partícipe en la contienda, por responder esa doctrina a la razón de
ser del conocimiento de la Corte en circunstancias tales (doct. Fallos, t. 207, p. 290 y otros).
Que sobre la base de la experiencia de estos antecedentes, la ley 13.998 sustituyó al enunciado enumerativo
del art. 9° de la ley 4055 por el conceptual de su art. 24, inc. 8°, cuya segunda parte tiene valor decisivo para
la solución de la causa en lo referente a las facultades de este tribunal. El texto dice así: "La Corte Suprema de
Justicia conocerá: De las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y
tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlo. Decidirá
asimismo sobre el juez competente en los casos en que su intervención sea indispensable para evitar una
efectiva privación de justicia". Y la misma disposición integra la ley orgánica vigente, como inc. 7° del art. 24
del decretoley 1285/58 de la ley 14.467.
Que la evolución reseñada por los considerandos precedentes reconoce, además de su evidente fundamento
de razón, una firme base constitucional. Se ha admitido, en efecto, explícitamente, como el tribunal ha tenido
ocasión de señalarlo desde Fallos, t. 193, p. 135, que la garantía constitucional de la defensa en juicio supone
elementalmente la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia, la que no
debe ser frustrada por consideraciones de orden procesal o de hecho. Precisamente en el caso antes
mencionado se estableció que la existencia de otra autoridad o de otra vía legal para decidir el punto atinente
a la jurisdicción, que impide por lo común la procedencia del recurso extraordinario, no es óbice a su
otorgamiento cuando el pronunciamiento o la utilización de aquéllos ha sido ineficaz para solucionar la
controversia y superar la privación de justicia. Que la amplitud de la doctrina elaborada por esta Corte con
base en el texto del art. 24, inc. 8° de la ley 13.998 (actual decreto-ley 1285/58) resulta particularmente
explícita en los casos registrados en Fallos, t. 234, p. 382 (LL t. 82, p. 682, fallo núm. 38.967), 482 (LL t. 82, p.
690, fallo núm. 38.974); t. 237, ps. 285 (LL t. 87, p. 661, fallo núm. 40.986) y 522 (LL t. 87, p. 72, fallo núm.
40.695); t. 238, p. 403, entre otros.
Que se sigue de lo expuesto que, en el ordenamiento jurídico argentino, la efectiva privación de justicia a que
puede dar lugar la decisión de problemas de competencia autoriza el conocimiento de esta Corte en la causa
en que ello ocurra. Tal intervención resulta, por otra parte, consecuencia de la función por la que se mantiene
la primacía constitucional. Según lo dicho, la privación de justicia puede configurarse, ya a raíz del
planteamiento meramente formal de contiendas de competencia en los términos de los arts. 46 y sigts. de la
ley 50; ya en situaciones de conflicto que equivalgan en esencia a aquéllas (conf. causa: "Giannoni, E. A.",
sentencia del 2 de diciembre próximo pasado); ya en caso de declinatoria, si lo decidido afecta
substancialmente la garantía de la defensa.
Que asimismo, y en el orden de ideas admitidas por la Corte en materia de acciones de amparo, se han
reconocido la procedencia del recurso extraordinario contra la sentencia del tribunal que declaraba su
incompetencia para entender de aquéllas (sentencia de fecha 16 de diciembre de 1959, recaída en la causa
"Sindicato Obrero del Vestido s. recurso de amparo" (LL t. 97, p. 49, fallo núm. 44.307-).
Que a su vez, si bien la oportunidad en tiempo adecuado es siempre importante para la realización de los
negocios humanos, hay supuestos en que aquélla adquiere caracteres de urgencia, ya por la índole de la
cuestión en debate –amparo- o por la demora experimentada –competencia de jueces extraños al conflicto-
ya por la premura que las particularidades específicas del caso imponen en su solución. A esta consideración
temporal tampoco fue ajena la sentencia registrada en Fallos, t. 233, p. 144, cuando esta Corte decidió
intervenir para señalar el juez competente y evitar así privación de justicia en el caso y momento concretos
de su substanciación (conf. también Fallos, t. 244, ps. 63 y 437 (LL t. 97, p. 161, fallo núm. 44.382-).
Que se debe, en consecuencia, establecer que el concepto de privación de justicia puede ser referido a las
circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de ellas resulte que lo decidido y apelado prive al ejercicio del
derecho en debate de toda razonable utilidad.
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Que esta Corte estima que, en el caso de autos, existe privación de justicia con las características señaladas.
Porque si bien ella no resulta ciertamente de la sola declaración de la incompetencia de los tribunales
argentinos, se añade en la especie a ella, y a la ausencia del país por parte del marido, la edad de los cónyuges
–el demandado tenía 81 años en julio de 1958, cuando se dictó la sentencia apelada-; la dificultad que importa
para la radicación del juicio en el extranjero la circunstancia de que V. desenvuelve "sus negocios en los
centros financieros, industriales y comerciales más importantes del mundo" y su carácter de naviero cuyos
barcos "pertenecen actualmente a la matrícula inglesa, italiana, panameña y griega"; la actitud adoptada ante
la iniciación del juicio, por virtud de la cual, a más de 5 años después de presentada la demanda –lo fue el 18
de mayo de 1954- ella aún no ha sido contestada; la posibilidad siempre presente de cuestionar la
competencia de cualquier tribunal extranjero ante el cual la causa se radique –máxime cuando la sentencia
del a quo no indica concretamente a qué tribunal italiano correspondería intervenir- y la imprevisibilidad de
la sentencia de éste sobre su jurisdicción la que, de ser negativa, escaparía a toda revisión por parte de esta
Corte.
Que, además, la solución adoptada por la sentencia en recurso se aparta, a diferencia de la sentencia de 1ª
instancia y de los dictámenes de las tres instancias, de la jurisprudencia de esta Corte. Esta tiene establecido
reiteradamente y desde antiguo (Fallos, t. 242, p. 507 y sus citas) que son competentes para conocer en el
juicio de divorcio los jueces del último domicilio conyugal anterior a la separación de los esposos. Se trata del
último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges, sin que importe a los fines de la competencia
la calificación de su separación y, menos aún, la oportunidad en que sobrevino a ella el quebrantamiento
definitivo de la armonía conyugal. Son éstos, en efecto, puntos que son propios de la sentencia final de la
causa, como también lo ha señalado esta Corte en el precedente citado.
Que es cierto que esta doctrina es, a su vez, resultado de una evolución de soluciones que anteriormente
admitían la consideración de matices menos objetivos que las circunstancias antes mencionadas. Pero no es
dudoso que el actual estado de cosas es satisfactorio precisamente porque evita discusiones minuciosas,
impide prejuzgamientos en causas que, como la de autos, se fundan en abandono del hogar, conviene así a la
seguridad jurídica sin desmedro de la justicia y, además, porque encuentra fundamento normativo bastante
en el art. 104 de la ley de matrimonio –regla directamente aplicable al caso-, incluso si se lo vincula con el art.
94 del Cód. Civil, alegado en el decurso del proceso y omitido en la sentencia del a quo, que da primacía al
lugar donde está la familia frente al lugar donde se hallan los negocios.
Que es también exacto que el apartamiento de la jurisprudencia de esta Corte no constituye cuestión federal
que sustente el recurso extraordinario si no importa además desconocimiento específico de un derecho
acordado por el fallo del tribunal. Pero lo es igualmente que la interpretación de la ley debe realizarse, en
cuanto sea posible, sin violencia de su letra y de su espíritu, de manera que concuerde con los principios y
garantías de la Constitución Nacional (Fallos, t. 200, p. 180 -LL t. 36, p. 559, fallo núm. 18.138-; t. 235, p. 548
LL t. 85, p. 603, fallo núm. 40.198- y otros), lo que, en supuesto de auténtica alternativa, ha dado también
lugar al otorgamiento del recurso extraordinario a partir de Fallos, t. 176, p. 339. Toda vez que ésta, como
toda cuestión judicial de constitucionalidad, vale específicamente para el caso concreto en que se plantea
(Fallos, t. 183, p. 76 -LL t. 13, p. 493, fallo núm. 6472- y otros), son también las circunstancias del caso las
decisivas para resolverlas. Y ya se ha dicho que, en el supuesto de autos, la exégesis del artículo 104 de la ley
de matrimonio practicada por la sentencia en recurso, no se compadece con la preferente tutela que debe
merecer la garantía de la defensa en juicio. En consecuencia, cualquiera sean las dificultades que, en plano
teórico, pueda presentar la interpretación del texto en examen y su correlación sistemática con otros textos
legales, la solución para el caso sólo puede ser la que responda a la exigencia constitucional aludida y que
conduce a la revocatoria de la sentencia apelada, declarando que es competente la justicia nacional civil para
conocer en esta causa.
Que la conclusión a que se llega hace innecesario el examen de las otras cuestiones planteadas.
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Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el procurador general, se revoca la sentencia recurrida.- B.
Villegas Basavilbaso. A. D. Aráoz de Lamadrid. L. M. Boffi Boggero. P. Aberastury. R. Colombres.
Carreras Lamarca, María Teresa Nicolasa c. Mariñas, Lucrecia Susana s. exclusión de heredero. CNCiv., sala K, 10/04/15
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días del mes de abril de 2015, hallándose reunidos los Señores
Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender
en el recurso de apelación interpuesto en los autos: “CARRERAS LAMARCA, María Teresa Nicolasa contra
MARIÑAS, Lucrecia Susana sobre Exclusión de heredero”, habiendo acordado seguir la deliberación y voto el
orden del sorteo de estudio la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo: I.- La cuestión controvertida.
La actora promueve demanda de exclusión de la vocación hereditaria conyugal contra Lucrecia Susana
Mariñas, plantea la nulidad del matrimonio celebrado por ésta el 12 de agosto de 1978, en la República del
Paraguay, encontrándose subsistente el vínculo matrimonial anterior entre el causante y su madre.
Considera que los efectos de la nulidad deben retrotraerse al día de la celebración, imputa mala fe a la
demandada pues conocía el vínculo existente.
La sentencia de la anterior instancia rechazó la excepción de prescripción opuesta e hizo lugar a la demanda,
declarando la nulidad del matrimonio celebrado en la República del Paraguay entre Carlos María Carmelo
Carreras Saavedra y Lucrecia Susana Mariñas el 12 de agosto de 1978, con los efectos de la mala fe de los
contrayentes, y en consecuencia declaró que la demandada carece de vocación hereditaria conyugal en los
términos del art. 3570 y concordantes del Código Civil. Con costas.
Apela la parte demanda quien expresa agravios a fs. 607/621, los que fueron contestados por la actora a fs.
635/645.
La actora se agravia: 1) Por la ley aplicable y vuelve sobre la aplicación de la ley argentina y los fallos de la
Corte Suprema a partir de “Solá” y a la cosa juzgada de la resolución de esta Sala en los autos sucesorios de
Carlos María Carmelo Carreras Saavedra. Solicita además se decrete la inaplicablilidad de la ley de matrimonio
civil de la República del Paraguay del año 1898. 2) Por la omisión que hiciera la sentencia sobre la aplicación
de la ley paraguaya relativa al reconocimiento de los derechos hereditarios a los concubinos, de acuerdo a la
reforma de 1985 del Código Civil de Paraguay. 3) Porque se ha omitido el tratamiento del tema del orden
público internacional que se propuso al contestar la demanda. 4) Porque se ha concluido sobre la mala fe de
la demandada al contraer el matrimonio en el Paraguay. 5) Por el rechazo de la impugnación que hiciera del
testigo José Barral Curtis. 6) Por el rechazo de la prescripción opuesta por su parte. 7) Porque la sentencia
dictada bajo la ley extranjera resulta incompatible con la sentencia previa dictada por tribunales argentinos.
Reserva caso federal.
II.- Aclaración previa.

Los agravios de la actora muestran confusión en cuanto a la ley aplicable, proveniente de una confusión
anterior respecto del supuesto de falta de reconocimiento de efectos al matrimonio celebrado en el extranjero
por aplicación de la ley argentina y el consiguiente orden público actual a ese momento y la presente acción
de nulidad del matrimonio paraguayo a la que se aplicará la ley paraguaya vigente al momento de la
celebración en aquel país.
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En el primer caso se trata de un matrimonio no atacado de nulidad y por consiguiente válido al que, de acuerdo
al actual orden público argentino, en su momento se le ha reconocido efectos; en el segundo debe resolverse
la nulidad de ese matrimonio promovida por un legitimado de acuerdo a la ley extranjera. Este último es el
supuesto de autos.
De allí que, como ya se ha expedido esta Sala a fs. 116, la resolución dictada en el juicio sucesorio sobre el
reconocimiento en nuestro país del matrimonio paraguayo no impugnado por nulidad, no hace cosa juzgada
respecto precisamente de la validez de ese matrimonio de acuerdo a la ley extranjera.
Al reconocer efectos al matrimonio paraguayo se dejó a salvo el tema de la nulidad de acuerdo al derecho
paraguayo, ajeno a aquel pronunciamiento obrante a fs. 201/206 del juicio sucesorio que se acompaña por
cuerda.
Decíamos que siendo aplicable el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, su art. 13
sujeta la validez del matrimonio a la ley del lugar en donde se celebre, por lo que la Argentina no puede
declarar la nulidad de ese matrimonio en base a las normas de su derecho interno. Y en cuanto a la segunda
parte de esa norma, ya hemos dicho que de acuerdo al nuevo orden público del Estado que hoy admite la
disolubilidad del vínculo, el país carece de interés actual en privarle de efectos.
En este sentido, tampoco resultaba aplicable en el anterior planteo resuelto por este tribunal la nulidad por
el impedimento de ligamen, pues no se trataba de un supuesto de nulidad de matrimonio celebrado en el
país. En todo caso, debe destacarse que aun cuando así hubiera sido, si el subsiguiente matrimonio del bígamo
no es atacado de nulidad por parte legitimada, no habiendo nulidades de oficio en esta materia, esa unión
produciría todos sus efectos de acuerdo al art. 239 del Código Civil y la segunda cónyuge tendría derechos en
la sucesión de aquél (conf. Belluscio, Augusto César, Derecho de Familia, t II, p. 99, núm. 383; Hernández,
LidiaUgarte, Luis, Sucesión del cónyuge, p. 317 y ss.; Zannoni, E. Concurrencia de ambas supérstites a la
sucesión del bígamo, LL 1977-B-7; CSJN, “Rodríguez de Dinápoli, sept. 11-984, Fallos 306:1312 y LL 1984-D-
467).
En el análisis de la bigamia, debe diferenciarse, en primer lugar, la bigamia nacional de la bigamia internacional
en cuanto a su tratamiento y efectos; y respecto de la bigamia nacional, los supuestos de matrimonios
sucesivos sin que se haya promovido acción de invalidez de las nupcias y los casos de declaración de nulidad
con buena fe o mala fe del cónyuge del bígamo.
Si pese a estar afectado por una causa de invalidez, ésta no ha sido declarada, ni se ha iniciado el juicio de
nulidad del matrimonio, resulta indudable que la unión producirá sus efectos normales, y en consecuencia,
en caso de muerte de alguno de los cónyuges, el supérstite tendrá derechos hereditarios en la sucesión del
esposo fallecido. Tal es la única solución compatible con los principios básicos del derecho de familia y el
régimen de nulidades matrimoniales.
En efecto, hasta que se declare la nulidad de matrimonio en juicio promovido por parte legitimada o se
constate judicialmente la inexistencia del matrimonio, la partida de matrimonio, como título de estado de
familia, producirá efectos erga omnes. Por ende, tal título de estado habilita al supérstite para oponer su
calidad de cónyuge y hacer valer la vocación hereditaria que deriva de ese vínculo.
Por otra parte, en el sistema argentino no hay nulidades manifiestas y el matrimonio produce todos sus efectos
mientras no sea anulado por sentencia judicial, aún en los casos de nulidades absolutas.
En los regímenes jurídicos que solo aceptan el matrimonio monogámico, la nupcia contraída subsistente una
unión legítima anterior, es causa de nulidad en virtud del impedimento de ligamen.
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Tal solución legislativa es independiente de la adopción del divorcio, pues aun en aquellos países que aceptan
la disolubilidad del vínculo durante la vida de los cónyuges, también rige el impedimento hasta tanto no se
produzca la disolución del matrimonio.
En nuestro derecho, el impedimento del "matrimonio anterior mientras subsista" previsto en el art. 166 inc.
6 del Código Civil, impedirá celebrar un matrimonio válido. Deberá entonces removerse el impedimento, ya
sea por su disolución por muerte de los cónyuges o por el divorcio decretado por las causas y en la forma
prevista por los arts. 214 a 216 del Código Civil, según texto introducido por la ley 23.515. Salvo la habilidad
nupcial del cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento, cuyo matrimonio disuelve el
primer vínculo.
Por consiguiente, y excluyendo el supuesto de nulidad del matrimonio anterior, si esta unión no fue disuelta
por las causas señaladas, el impedimento de ligamen viciará el sucesivo matrimonio, el que estará afectado
de una causa de nulidad absoluta.
Cuando se trata de sucesivos matrimonios contraídos con el impedimento de ligamen, puede presentarse
respecto del derecho hereditario conyugal, el enfrentamiento de las vocaciones provenientes del matrimonio
válido y del matrimonio putativo.
Para determinar los efectos en materia de derecho hereditario, corresponde diferenciar el matrimonio viciado
de bigamia celebrado en el país del celebrado en el extranjero.
En sucesivos matrimonios celebrados en el país, sin disolver los anteriores, se configura la bigamia que en el
orden interno se sanciona con la nulidad absoluta del matrimonio por la existencia del impedimento de
ligamen, conforme lo dispone el art. 219 del Código Civil, e inclusive el art. 239 permite al supérstite promover
la acción de nulidad del matrimonio después de la muerte del bígamo y a los ascendientes y descendientes en
interés propio y en caso de nulidades absolutas.
En el orden internacional, en cambio, pueden distinguirse como lo hizo Goldschmidt entre bigamia
internacional sencilla y bigamia internacional doble. En la sencilla, el primer matrimonio es contraído en un
país y el segundo en otro, y solo el primer país califica al segundo matrimonio de bígamo. En la bigamia
internacional doble ambos países consideran que existe bigamia (Autor citado, Bigamia internacional doble,
E.D. 39-1113; Desconocimiento y reconocimiento de la bigamia internacional doble en sendas sentencias del
juez a quo y del juez ad quem, ED 61-442; Bigamia internacional doble, bigamia subsanada, bigamia larvada,
ED 79-399).
La anulación del segundo matrimonio celebrado en el extranjero después de un primer matrimonio contraído
en el país o aquí domiciliado y no disuelto conforme a la ley argentina, solo puede ser declarada por aplicación
de la ley del lugar de celebración, y en tal caso la sentencia tendrá efectos universales. Como se ve se trata de
la llamada bigamia doble. Pero si ese segundo matrimonio es válido en el lugar de su celebración solo cabe
desconocerle eficacia o efectos jurídicos en la Argentina, o reconocérselos conforme el orden público
imperante a la época de ese reconocimiento.
La diferenciación indicada resulta relevante pues en muchos casos se han confundido las soluciones propias
de la llamada bigamia internacional sencilla con las que corresponden a la nulidad de un matrimonio celebrado
en el país afectado de impedimento de ligamen.
A diferencia del derecho internacional, en el derecho interno solo cabe contraponer validez a nulidad, no
puede reconocerse el tercer género propio de aquél, es decir, el desconocimiento o reconocimiento de
efectos, sin afectar principios básicos del derecho de familia.
En este aspecto, también debe corregirse a la parte actora, pues en materia de la nulidad del matrimonio, el
orden público se valorará de acuerdo a la ley aplicable a la época de celebración del matrimonio.
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III.- La ley aplicable.
El matrimonio cuestionado fue celebrado por la demandada con el causante el 12 de agosto de 1978 en la
República del Paraguay. En cuanto a su existencia no existe controversia, pues se discute su validez o nulidad.
A fs. 15/16 del juicio sucesorio que corre por cuerda y a fs. 273/274 de estos autos obra la partida que acredita
el matrimonio del causante con María Teresa Lamarca celebrado en esta ciudad el 24 de noviembre de 1942.
También resulta de esa partida una anotación marginal mediante la cual con fecha 4 de enero de 1974 se
tomó nota del divorcio –art. 67 bis ley 2393- decretado en esta Ciudad con fecha 21 de noviembre de 1973.
A su vez, surge del documento glosado a fs. 29/30 que el 12 de agosto de 1978 el causante contrajo
nuevamente nupcias con Lucrecia Susana Mariñas, en Asunción, República del Paraguay.
De acuerdo al Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 en vigor entre la Argentina,
Paraguay y Uruguay, el art. 13 faculta a los Estados signatarios a desconocer los matrimonios celebrados en
otro país con determinados impedimentos. Dispone el citado artículo: “La capacidad de las personas para
contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en
donde se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que
se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de algunos de los siguientes impedimentos…”.
Como se advierte, y valga la reiteración, cabe aplicar la ley paraguaya para determinar la validez o nulidad del
matrimonio de las partes celebrado en aquel país.
Coincido con el sentenciante anterior que a la fecha de la celebración del matrimonio en Paraguay regía la ley
de matrimonio civil de 1898.
No obstante debe destacarse que de acuerdo al art. 15 del Tratado de Montevideo citado, la ley del domicilio
conyugal rige… b) la disolubilidad del matrimonio… y c) los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con
arreglo al art. 13.
En consecuencia para determinar la validez es de aplicación el art. 9 inc. 5 de la ley de matrimonio paraguaya
del que resulta un impedimento dirimente para contraer matrimonio “el matrimonio anterior mientras
subsista” y el art. 84 que sanciona con la nulidad absoluta al matrimonio contraído con el impedimento del
inc. 5 del art. 9.
La parte actora hace hincapié en reiteradas oportunidades a la actualidad del orden público internacional.
Otra vez confunde el orden público que se ha valorado en la resolución que reconoce efectos en el país al
matrimonio paraguayo de acuerdo a la ley argentina y aplicando el orden público internacional de nuestro
país al efectuarse ese reconocimiento, de la acción de nulidad del matrimonio, donde –reitero- se aplica la ley
paraguaya al momento de su celebración.
Obsérvese también y ello servirá como respuesta, que el Código Civil Paraguayo vigente actualmente prevé
en los arts. 141 y 179 inc. a) como impedimento dirimente el vínculo no resuelto de un matrimonio anterior.
En los mismos términos el Código Civil argentino también considera como impedimento dirimente que
produce la nulidad absoluta del matrimonio al impedimento de ligamen en el art. 166, inc. 6), por lo que tanto
en Paraguay, como en Argentina es de orden público actual la prohibición de contraer matrimonio con el
impedimento de ligamen que produce la nulidad absoluta del matrimonio.
IV.- Excepción de prescripción.

Al contestar la demanda y en la expresión de agravios la demandada considera que la acción de nulidad se
encuentra prescripta por haberse cumplido el plazo de diez años del 4023 del Código Civil y cita dos artículos
de la ley de matrimonio paraguaya que no se encontraban vigentes al tiempo de la celebración y que además
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no tienen relación con la prescripción de la acción. En efecto, los arts. 47 y 48 se refieren al acta de celebración
del matrimonio y a sustanciar y decidir la oposición a las nupcias.
La ley de matrimonio paraguaya no establecía plazo de prescripción de la acción de nulidad de matrimonio y

actualmente el art. 633 del Código Civil paraguayo en su último párrafo dispone que no están sujetos a
prescripción extintiva los derechos derivados de las relaciones de familia.
Entonces, al igual que en el derecho argentino, al no estar prevista la prescripción de la acción de nulidad de
matrimonio, cabe hacer un análisis a fin de contestar el agravio de la demandada.
Las acciones de estado tienen los mismos caracteres del estado de familia. Así son personalísimas y se
encuentran fuera del comercio. El estado de familia como atributo de la personalidad de las personas
naturales o de existencia visible resulta imprescriptible en virtud de la imposibilidad de adquirirlo por
usucapión y de perderlo por prescripción extintiva.
Si bien las acciones de estado de familia son imprescriptibles como el estado mismo, ello no significa que no
puedan extinguirse. Así, algunas acciones de estado caducan y otras aun cuando se consideren inextinguibles
igualmente pueden extinguirse por falta del titular, cuando desaparecen todas las personas habilitadas para
ejercerlas, inclusive los herederos o descendientes en caso de ser concedidas también a éstos. En tal caso la
estabilidad del estado de familia se convierte en inmutabiilidad. (Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho
de Familia, T I, p. 59, Quinta edición actualizada).
En cuanto a la acción de nulidad de matrimonio, a pesar de las divergencias doctrinarias respecto de la acción
de nulidad relativa, debe señalarse que no se difiere en cuanto a la imprescriptibilidad de la acción de nulidad
absoluta del matrimonio, como es el caso de autos.
En lo que hace a nuestro derecho y en virtud que en la contestación de demanda se funda la excepción de
prescripción de la acción de nulidad de matrimonio en el art. 4023, diré que las acciones de estado no tienen
plazos de prescripción establecidos expresamente. El art. 4023 alude a las acciones personales por deudas
exigibles y a la nulidad de los actos jurídicos. Si bien la prescripción extintiva no se limita únicamente a los
derechos creditorios su ampliación a otros derechos encuentra un límite cuando se trata de derechos que se
resuelven en facultades puras, cuyo ejercicio implica ordinariamente la deducción de acciones de estado de
familia (Hernández, Lidia Beatriz, Derecho de Familia, en Prescripción liberatoria y Caducidad, ED. La Ley p.
97, Belluscio, Augusto César, Derecho de Familia, T I, p. 100 y ss.).
Tampoco puede invocarse el art. 4023 respecto de la acción de nulidad del matrimonio, cuando prevé el plazo
ordinario de diez años, ya que se refiere a las acciones personales por deuda exigible y a la acción de nulidad
de los actos jurídicos si no estuviere previsto un plazo menor. Ninguno de los supuestos contemplados
corresponde a acciones de estado de familia, como lo es la nulidad de matrimonio. Como se advierte la
disposición solo es aplicable a las acciones de contenido patrimonial.
No es posible, como expresa Fassi, que quien ha pagado un deuda viva bajo la permanente amenaza de que
se le reclame la obligación extinguida; no es posible tampoco, si no ha pagado, que frente a la inacción del
acreedor que no se interesa por cobrarla, permanezca eternamente en la situación de deudor… En cambio, si
hay interés en consolidar situaciones tales situaciones, no puede haberlo en declarar inatacable el
matrimonio… y agregamos menos aún el viciado de nulidad absoluta, en función del orden público (Fassi,
Santiago, Nulidad de matrimonio, La Ley 26-103).
Tratándose la de autos de una acción de nulidad absoluta del matrimonio no cabe duda que tanto en el
derecho paraguayo como en el argentino la acción resulta imprescriptible, por lo que debe confirmarse el
rechazo de la excepción de prescripción opuesta por la demandada.
V.- Nulidad del matrimonio del causante con la demandada.
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Quien demanda la nulidad del matrimonio fundado en el impedimento de ligamen debe probar el obstáculo
que alega.
El impedimento de ligamen se configura con el matrimonio anterior celebrado por la misma persona que luego
contrae otro y la subsistencia del primer matrimonio al día en que el demandado celebró el segundo.
No hay duda que la actora debe acreditar la existencia del primer matrimonio que invoca, lo que ha probado
con la partida obrante a fs. 273/274, la que da cuenta de ese matrimonio celebrado entre Carlos María
Carmelo Carreras Saavedra con María Teresa Lamarca el 24 de noviembre de 1942.
En cuanto a la prueba se ha disentido acerca de a quien corresponde la carga de acreditar la subsistencia del
primer matrimonio. De allí que para una posición quien invoca el impedimento debe probar no sólo el
matrimonio anterior sino también su subsistencia; mientras que otros entienden que es el demandado que
invoca la disolución de las primeras nupcias con anterioridad a la celebración de las segundas a quien
corresponde probarlo.
De todas maneras, en autos se ha acreditado que el primer matrimonio del causante celebrado en Argentina
no se encontraba disuelto ni por divorcio vincular ni por muerte de su cónyuge, pues la esposa falleció el 3 de
octubre de 2000, conforme lo reconoce la misma demandada a fs. 204 anteúltimo párrafo.
Tampoco el divorcio limitado de los cónyuges del primer matrimonio, decretado en el año 1973 (véase
anotación marginal en la partida de fs. 273/274), es decir durante la vigencia de la ley 2393, disolvió el vínculo
conyugal, por lo que no tuvo virtualidad suficiente para remover el impedimento.
Acreditado entonces que el matrimonio celebrado en Paraguay se celebró cuando no se encontraba disuelto
el matrimonio celebrado por el causante con la madre de la actora, no cabe duda que de acuerdo a la ley
paraguaya el segundo matrimonio celebrado en aquel país es nulo de nulidad absoluta.
Debo aclarar que no es materia de agravios la legitimación de la actora, hija de la contrayente de la primera
unión del causante de acuerdo al art. 188 del Código Civil paraguayo, similar al art. 239 del Código Civil
argentino.
VI.- Los efectos de la declaración de nulidad del matrimonio.
Como se ha visto, por la aplicación de la ley del lugar de celebración del matrimonio del causante con Lucrecia
Susana Mariñas, se encuentra probado que el mismo se ha contraído con el impedimento de ligamen que
resulta causa de nulidad absoluta del matrimonio.
Pues bien, la demandada se agravia por la omisión que hiciera la sentencia sobre la aplicación de ley paraguaya
relativa al reconocimiento de los derechos hereditarios a los concubinos, de acuerdo a la reforma de 1985 del
Código Civil paraguayo.
Tampoco en este aspecto le asiste razón.
En efecto, la demandada pretende la aplicación de los arts. 91 y 94 del Código Civil paraguayo vigente que
reconoce derechos hereditarios y derechos de pensión a los concubinos, siempre que la unión tuviera al
menos cuatro años de duración. Ahora bien, la misma demandada reconoce que para tener este derecho el
concubino debe tener cuatro años de duración sin impedimento de ligamen, de acuerdo al art. 84, por lo que
aun cuando se siga su razonamiento el derecho hereditario no le correspondería precisamente porque en
estos autos se ha acreditado el impedimento de ligamen.
Empero, a mi criterio, no corresponde aplicar el derecho paraguayo a los efectos del matrimonio anulado y
menos aún a los derechos hereditarios en la sucesión de Carlos María Carmelo Carreras Saavedra como lo
pretende la demandada.
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Como surge de los citados autos sucesorios el último domicilio del causante, así como todos los bienes
inmuebles o muebles de situación permanente denunciados se encuentran en nuestro país, por lo que resulta
aplicable la ley del último domicilio de acuerdo al art. 3283 del Código Civil.
Es sabido que en el derecho argentino los partícipes de las uniones de hecho no se heredan entre sí, pues la
ley solo reconoce derechos sucesorios a los parientes, descendientes, ascendientes en todos los grados y a los
colaterales hasta el cuarto grado, a la nuera (y el yerno, de acuerdo a algunos fallos) viuda sin hijos. Así como
a los cónyuges entre sí.
Respondiendo a la inquietud de la demandada en cuanto a la injusticia de no reconocer derechos sucesorios

a la concubina de más de treinta años de convivencia, cabe destacar que si bien esa afirmación resulta
cuestionable en el caso en virtud del impedimento de ligamen; lo cierto es que aun cuando se participe de
considerar injusto no reconocer derechos hereditarios a las parejas con muchos años de convivencia, ese
reconocimiento se encuentra en la esfera del legislador y no del juez.
Señalaré además que aquéllos que contrajeron el matrimonio en Paraguay, que ahora se anula, hubieran
podido después de la sanción de la ley 23.515 convertir el divorcio limitado en vincular y contraer matrimonio
válido en el país o en el extranjero, o contraerlo después del fallecimiento del cónyuge del causante.
VII.- El orden público. Incompatibilidad con la resolución de fs. 201/206 de los autos sucesorios.
Se queja la demandada porque se ha omitido el tratamiento del tema del orden público internacional que se
propuso al contestar la demanda.
Si bien a lo largo de este voto hice mención al orden público tan citado por la demandada, en este apartado
aun a riesgo de reiterar conceptos y a fin de contestar el agravio me referiré especialmente al tema.
Como ya los integrantes de esta Sala dijimos en la resolución de fs. 201/206 del juicio sucesorio, ante la
relación jurídica en análisis con elementos internacionales en el derecho del país, el examen debe efectuarse
según las disposiciones del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940, en virtud del art.
13 se faculta a los Estados signatarios a desconocer los matrimonios celebrados en otro país con determinados
impedimentos.
Pues bien, queda librado al orden público internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción que
más convenga al espíritu de su legislación. Juega en este caso el criterio de actualidad del orden público
internacional.
Aquella resolución trató especialmente del reconocimiento de efectos aplicando la ley argentina y en
consecuencia la cuestión del orden público internacional de nuestro país en el momento de ese
reconocimiento de efectos.
Por ello, nos referimos a autores como Battifol, Henri y Lagarde, Paul, Droit International privé, t. 1, 8° ed.
1993, París, n° 364, ps. 585/586 y nota 7), citados por la Corte en el ya recordado fallo “Solá” en el sentido
que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues
expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada y su contenido
depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un Estado
determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad, noción que es
ampliamente recibida en el derecho comparado. Agregan que para arribar a la certeza de incompatibilidad
para desplazar a la ley extranjera aplicable al caso conforme a la norma en conflicto, el juzgador debe analizar
las circunstancias concretas de la especie y diseñar la solución buscada para luego compararla con las
exigencias del orden jurídico del foro. Agregan “Tómese como referencia la época de celebración del acto del
cual se trata y la época de intervención del juez del foro. La ley del lugar del proceso que éste debe aplicar es
la vigente en el segundo momento, cuando se enfrenta al conflicto definido con poca o mucha anterioridad”.
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De la misma manera, las convicciones sociales predominantes son tan variables que condicionan el contenido
del orden público en su estado contemporáneo (Méndez Costa, María Josefa, Sobre divorcio vincular y orden
público (Matrimonio celebrado en el extranjero mediando impedimento de ligamen en virtud del matrimonio
anterior celebrado en la Argentina, en JA 1997-IV-654, con cita de Mayer, Pierre, Droit International Privé,
Paris 1991, n° 203).
Desde esa perspectiva, decíamos también que la reforma de la ley 23.515 en materia de orden público
internacional por su naturaleza mutable y actual ha provocado que el Derecho argentino se pueda ver
conculcado, a la inversa de los pasaba otrora, cuando se trata de la aplicación de una ley extranjera que en su
contenido establezca la indisolubilidad del vínculo matrimonial (Feldstein de Cárdenas, Sara L. y Rodríguez,
Mónica S., Matrimonios en fraude a la ley argentina. Réquiem para una muerte anunciada, en JA 2007-IV-799,
comentario al caso “Ulloa”).
Esas referencias, citadas en la resolución de fs. 201/206 de los autos sucesorios, no se referían como en el
caso de autos a la nulidad del matrimonio conforme a la ley del lugar de celebración, o sea el supuesto al que
se aplica el derecho paraguayo y tendrá efectos universales, sino al reconocimiento de efectos de un
matrimonio no cuestionado por nulidad y en el que aplicamos derecho argentino.
Me remito al análisis que efectuara en los apartados anteriores, al declararse la nulidad de matrimonio se
aplica el orden público de la ley de celebración, aunque valga la reiteración, debo señalar que aun actualmente
tanto Paraguay como la Argentina sancionan con la nulidad los matrimonios celebrados con el impedimento
de ligamen; por lo que el argumento de la demandada en cuanto a la aplicación de una vieja ley sin analizar la
actualidad del orden público carece de entidad.
Por todo ello, la sentencia de nulidad del matrimonio no resulta incompatible con el reconocimiento de
efectos de un matrimonio válido pues hasta ese momento no se había declarado la nulidad según la ley
paraguaya y en materia de divorcio nuestro país acepta la disolubilidad del vínculo.
Tampoco resulta incompatible la declaración de nulidad y consiguiente exclusión hereditaria de la demandada

en la sucesión del causante, con la de aquel reconocimiento de efectos sucesorios, pues como es sabido la
declaratoria de herederos no hace cosa juzgada material, puesto que es una sentencia que se limita a declarar
quienes han justificado su derecho a la herencia y es dictada sin perjuicio de terceros. No hace cosa juzgada
entre las partes (Maffía, Jorge O. Tratado de las sucesiones, TI, p. 375, n° 426, actualizado por Hernández, Lidia
B. y Ugarte, Luis A.; Zannoni, E. Derecho de las Sucesiones, T I, p. 471, n° 443, segunda edición).
En este sentido el art. 702 del Código Procesal dispone en lo pertinente que cualquier pretendiente podrá
promover demanda impugnando su validez o exactitud, para excluir al heredero declarado, o para ser
reconocido con él. Asimismo, la acción de petición de herencia o de exclusión también hace caer la declaración
del heredero aparente.
VIII.- La mala fe de la demandada al celebrar el matrimonio.
Se agravia la apelante porque se ha concluido sobre la mala fe de la contrayente al celebrar el matrimonio la

República del Paraguay.
El art. 224 del Código Civil argentino como el art. 90 de la ley de matrimonio en Paraguay disponen que la mala
fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieran tenido o debido tener el día de la celebración
del matrimonio del impedimento que causa la nulidad. No habrá buena fe por la ignorancia o error de derecho.
Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuese
ocasionado por dolo.
Como se advierte, el concepto de buena fe surge implícito de la definición legal de mala fe. De tal manera
puede decirse que la buena fe consistirá en la ignorancia excusable de los contrayentes de la existencia del
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impedimento que obstaba la celebración del matrimonio. En el caso de los vicios del consentimiento, será de
buena fe el cónyuge que lo sufrió y el otro lo será si no es autor del dolo o la violencia e ignoró que su consorte
sufrió el vicio. En el supuesto de impotencia de uno de los esposos, el que no la sufre será de buena fe y el
impotente solo lo será en la hipótesis que no conociera de antemano su impotencia.
La norma del art. 224, siguiendo el Esbozo de Freitas y la regulación del anterior art. 90 de la ley 2393 establece
que la buena fe debe existir en el momento de la celebración del matrimonio. Por ende, apartándose de la
solución del derecho canónico, en nuestra ley el conocimiento posterior de la causa de la nulidad no perjudica
la buena fe inicial.
Además, la norma citada excluye el error de derecho y requiere que el error de hecho sea excusable, salvo
que sea provocado por dolo, conforme los extremos previstos por el art. 929 del Código Civil.
Se encuentra controvertido por la doctrina si la buena fe debe ser probada por quien la alega (Guastavino,
Elías, Sucesión en caso de bigamia, JA 1961-VI-232; Molinario, Alberto, Algunas reflexiones sobre la cuasi
inexistencia temporal: de la nulidad jurisdiccional en cuestiones familiares y del régimen de la buena fe en
materia de nulidad matrimonial, JA 1971-X-86) o por el contrario, se la presume, recayendo la carga de la
prueba sobre quien invoca la mala fe ( Fassi, Santiago, Debito conyugal y daño moral, LL 129-550; Borda,
Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, T. I, n° 231; Spota, A., Tratado…. T. II, vol. 1, n° 168, p. 937 y
ss., Lagomarsino, Carlos, Matrimonio en Enc. Jurídica Omeba, t. XIX, p. 146, n° 74; Belluscio, Tratado…, t. II, n°
460, p. 250; Zannoni, Tratado de Derecho de Familia, T I, p. 329; Hernández, Lidia y Ugarte, Luis, Sucesión del
cónyuge, p. 298 y ss.).
También se ha sostenido que la buena fe o mala fe de los cónyuges de un matrimonio anulado no es

necesariamente objeto de una afirmación autónoma en el proceso de nulidad. Las circunstancias fácticas
permitirán afirmar o presumir en el caso, si uno o ambos contrayentes celebraron el matrimonio de buena fe,
ignorando el impedimento, o si, por el contrario, no podían desconocerlo o que ese desconocimiento provino
de una negligencia culpable (Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, t I, p. 327, n° 257).
La jurisprudencia mayoritaria afirma que la buena fe se presume, y que es la mala fe la que debe probarse
(conf. CNCiv. Sala G, dic. 22-983, ED 109-367; Sala D, nov.11-982, Rep, ED 19-841; CNCiv. Sala C, agosto 23-
983, Rep. ED 19-841, n° 104; CNCiv. Sala E, abril 14-983, ED 105-462, CNCiv. Sala D, agosto 30-982, ED 102-
700, sin pretender agotar las citas).
Sin embargo, debe advertirse que ese principio general cede no solo cuando se pruebe la mala fe, sino también
cuando las circunstancias del caso demuestren que la buena fe no pudo haber existido. Así, en un caso resuelto
por la Sala C. los Dres. Cifuentes y Alterini sostuvieron que la buena fe de quien contrajo nupcias anuladas se
presume hasta la prueba en contrario. La buena fe se sobreentiende, dice el voto del primero, cuando alguien
desea impugnarla y apartar al presunto putativo lo debe acusar y, entonces, carga con la prueba que la
acusación supone. En cambio, el Dr. Durañona y Vedia consideró que en materia de nulidad de matrimonio
no puede sostenerse a priori una presunción de buena fe ni de mala fe sino que, del supuesto de hecho
analizado, en relación con las circunstancias de la causa, deben quedar establecidos los elementos que
permiten calificar en concreto esa buena o mala fe.(CNCiv. Sala C, julio 18-978, G. de B.J. y otra c. Y de B., M.C.
y otros, en Rev. Del Notariado n° 762, nov.-dic. 1978, también publicado en LL del 22 de noviembre de 1978,
fallo 76.589).
Además, se ha decidido que no puede alegar buena fe la esposa respecto del impedimento de ligamen que
afectaba al marido, si ambos se domiciliaban en la República y se casaron en el extranjero (CNCiv. Sala D, abril
27-978, JA 1978-III-525). En otro caso se resolvió que en principio debe calificarse de mala fe al contrayente
que celebró un nuevo matrimonio estando casado, sin que las primeras nupcias estuviesen disueltas o
anuladas (CNCiv. Sala G, oct. 29-985, LL 1986-B-408).
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Como se advierte, la mala fe del bígamo surge de la misma prueba del ligamen y en tal caso, deberá acreditarse
su buena fe probando la razonable creencia sobre la disolución del primer vínculo. Como se ha destacado no
se puede esgrimir la presunción de buena fe como un modo de interpretar los hechos, puesto que esa
presunción en tanto directiva o standard jurídico juega como categoría residual a falta de prueba de los hechos
que infieren directamente el obrar de buena o mala fe. La presunción de buena fe solo es operante a falta de
posibilidad de valorar y calificar hechos o conductas de acuerdo a la naturaleza de las cosas. Vale como
ejemplo la calificación de mala fe que en principio recae sobre el bígamo (Bossert, G. y Zannoni, E. Sobre la
buena fe y el matrimonio putativo, LL 1978-C-446, también Zannoni, E. Los derechos del cónyuge legítimo
separado de hecho del bígamo premuerto, en concurrencia con los hijos del cónyuge putativo e hijos legítimos
de ambos matrimonios, revista del Notariado n° 762, nov.-dic-1978, p. 2349; Hernández, Lidia B. Comentario
al art. 224 en Código Civil comentado, dirigido por Bueres, A. Ed. Hammurabi).
Cabe concluir que la buena fe es un elemento tipificador del matrimonio putativo, distinguiéndolo como una
categoría especial, y además califica la nulidad determinando efectos particulares. Por ende, no puede
considerársela como un concepto independiente sino que requiere como sustento previo y necesario que se
haya decretado la nulidad que aquella buena fe va a calificar. Sostener lo contrario, como se dijo, sería
equivalente a admitir que pueda hablarse, para imputar consecuencias, de cónyuge inocente o culpable, sin
una previa sentencia que decrete el divorcio (Maffia, Jorge O. Bigamia y vocación sucesoria, JA 1977-III-115).
Cabe concluir, entonces, que si bien la buena fe se presume y es la mala fe la que debe ser demostrada, este
principio general no es absoluto, pues cabe apartarse del mismo no solo cuando se proporciona la prueba de
la mala fe, sino también cuando ésta surja de las circunstancias del caso.
De acuerdo a los principios expuestos entiendo que se ha acreditado la mala fe de la demandada, por lo que
propondré la confirmación de la sentencia.
Desarrollaré los fundamentos que me llevan a dicha conclusión:
1.- No se encuentra en discusión en estas actuaciones ni en los incidentes plantados en el juicio sucesorio que
los contrayentes del matrimonio en Paraguay se domiciliaron siempre en la Argentina y fueron a contraer
matrimonio en aquel país. Esta circunstancia, a mi criterio, resulta decisiva para presumir que ambos conocían
el impedimento que les impedía contraer matrimonio en nuestro país.
Es más, la demandada expresamente reconoce al contestar la demanda y lo reitera en la expresión de agravios

que antes de contraer el matrimonio en Paraguay consultaron con un abogado amigo, quien les aseguró que
si bien no podían contraer matrimonio en la Argentina, “el matrimonio paraguayo era válido tal como se lo
había implementado”. Se advierte fácilmente que esa parte tomó conocimiento del impedimento por el cual
no podía celebrar el matrimonio en la Argentina.
2.- Tampoco se encuentra controvertido que la demandada mantenía relación estrecha con la familia de Carlos
Carreras Saavedra, de ello también dan cuenta las fotografías agregadas al expediente, así como que fue
nombrada madrina de los hijos de la actora, a su vez hija del causante, carácter éste reconocido por Lucrecia
Mariñas (véase también informe de la Basílica Nuestra Señora del Socorro a fs. 316). Además, de la presencia
de parientes del causante en la ceremonia religiosa que se celebró después del fallecimiento de la esposa de
Carreras Saavedra (conf. informe de la Parroquia Madre Admirable a fs. 337).
3.- Otro aspecto relevante que resulta llamativo, dado el profundo sentimiento religioso de ambos
contrayentes (véase contestación de demanda a fs. 204, últimos párrafos), es que éstos esperaron el
fallecimiento de la esposa del causante el día 3 de octubre de 2000, para celebrar matrimonio religioso el 17
de diciembre de 2002. Cabe preguntarse por qué no lo celebraron al contraer matrimonio en la República de
Paraguay y la respuesta vuelve a ser la misma, porque conocían el impedimento de ligamen.
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4.- También constituye un elemento probatorio importante de la mala fe de los cónyuges al contraer el
matrimonio en el extranjero la escritura de venta en copia agregada a fs. 117/123 de los autos sucesorios de
Carreras Saavedra, de la que surge que en el año 1988, es decir mucho después del matrimonio en Paraguay,
el causante le vende a Lucrecia Susana Mariñas un departamento en la calle Montevideo de esta Ciudad, en
la que aquél se dice de estado civil divorciado de María Teresa Lamarca y la demandada concurre como
soltera. Se advierte fácilmente que esta última sabía del impedimento que no les permitía contraer
matrimonio válido.
De la misma manera, el causante y la demandada también dicen ser de estado civil divorciado y soltera
respectivamente, en la escritura de fecha 28 de octubre de 1997, de cancelación de usufructo, acompañada
en copia certificada a fs. 289/292).
5.- Cabe destacar también que esas escrituras reflejan que las partes del matrimonio extranjero celebraron
contratos prohibidos entre cónyuges, cubriendo los intereses de la demandada, quien a esta altura puede
afirmarse sabía de la invalidez de aquel acto matrimonial.
6.- La prueba testimonial producida en estas actuaciones dan cuenta del concubinato de la demandada con el
causante por muchos años, aunque también surge de esas declaraciones que todos sabían de la imposibilidad
de Carlos Carreras Saavedra de contraer nuevo matrimonio pues si bien se había divorciado de su esposa, se
trataba en ese entonces de una separación que no disolvía el vínculo matrimonial. Especialmente Gloria
Raquel Buzzo quien a fs. 365 expresa que conoció a la demandada inmediatamente después del matrimonio
en el extranjero, y que desde que trató a los dos contrayentes juntos ha hablado con ellos del primer
matrimonio del causante con Teresa Lamarca, sin que tal cosa haya sorprendido a Lucrecia Mariñas en ese
momento, por lo que se desprende que ésta conocía ese matrimonio anterior.
En este aspecto, cabe destacar que en la apreciación de la prueba testifical el magistrado goza de amplia
facultad; admite o rechaza la que a su criterio indique como acreedora de mayor fe, y descarta la incongruente
o inverosímil, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (CNCiv. Sala
H, dic. 20/2002, Lexis 1/5516135; CNCiv. Sala M, octubre 31/1990, Lexis, 2/13100; CNCiv. Sala D, feb.22-2007,
Lexis 1/70037544-1; CNCom. Sala B, abril 13-2007, Lexis 1/1022623).
En efecto, el peso del testimonio debe ser valorado de acuerdo a la sana crítica tomando en cuenta factores
individuales y conjuntos, subjetivos y objetivos. Entre los primeros, los testimonios respecto de los demás
testigos, en conjunto con relación a las demás pruebas que la causa ofrezca. Factores subjetivos de idoneidad
del testigo y objetivos por el testimonio mismo, en su relación interna y externa de los hechos, por su
verosimilitud, coherencia, etc. (CNCiv. Sala H, junio 28-2001. JA 2002-III-síntesis).
Por ello, en cuanto a la impugnación que hiciera la demandada del testigo José Barral Curtis, lo cierto es que
analizando su testimonio no me cabe duda de la parcialidad del contenido de esa declaración, pero ello no
cambia las conclusiones a la que he arribado, pues esta declaración no resulta relevante para la calificación
de la mala fe de la contrayente.
Por las consideraciones expuestas y si mi voto fuera compartido propongo a mis distinguidos colegas de Sala
confirmar la sentencia en todo lo que decide y fue materia de agravios. Con costas de alzada a la demandada
que resulta vencida (art. 68 del Código Procesal).
El Dr. Domínguez y el Dr. Ameal por las razones y consideraciones aducidas por la Dra. Hernández votan en el
mismo sentido a la cuestión propuesta.
Buenos Aires, 10 de abril de 2015.-
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Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por
unanimidad de votos el Tribunal decide confirmar la sentencia en todo lo que decide y fue materia de
agravios. Con costas de alzada a la demandada que resulta vencida (art. 68 del Código Procesal).
Diferir regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.
Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art.
164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia
Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su
contenido.
Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario
894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.- L. B. Hernández. C. A. Domínguez. O. J. Ameal.
S., G. A. c. I., A. C. s. divorcio art. 214, inc. 2° C.C. Juz. Nac. Civ. 25, 26/08/10
-Tomar este caso como excepción. No es la regla de procedimiento-

1º instancia.- Buenos Aires, 26 de agosto de 2010.-
Autos y vistos:
La solicitud de inscripción de la sentencia de divorcio dictada entre las partes y planteo de inconstitucionalidad
de los arts. 75 y 78 de la ley 26.413, introducido a fs. 74;
Y considerando:
1) A fs. 42 se solicitó a las partes que como previo a la inscripción del divorcio en esta jurisdicción, debía
acreditarse su toma de razón en el lugar donde se celebró el matrimonio, en este caso, la ciudad de Miami,
Estado de Florida, Estados Unidos (conf. art. 75 de la ley 26.413/08).
Tal solicitud fue reiterada por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a fs. 43, de modo que a
fs. 52 vta., se ordenó librar exhorto diplomático a tales fines, con los recaudos de estilo. Sin embargo, a fs. 73
el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, informa que tal rogatoria no ha sido
diligenciada toda vez que no existe con Estados Unidos de América Convenio sobre Reconocimiento de
Sentencia Extranjera. En tal sentido, a los efectos de lograr la inscripción de la sentencia en su lugar de origen,
el requirente deberá tramitar, a través de un abogado local, un exequatur en la jurisdicción en donde se
pretende su inscripción.- En este contexto, es que el Sr. S. –como cónyuge interesado- introduce el planteo de
inconstitucionalidad de los arts. 75 y 78 de la ley 26.413, por considerar que por los altos costos que implicaría
contratar un abogado que realizara el trámite de inscripción pertinente en los Estados Unidos, las citadas
disposiciones vulneran el derecho de acceso a la justicia, constituyendo una exigencia irrazonable de la
normativa registral.-
II) Sostiene Bidart Campos que el control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de
inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligación) que implícitamente impone la
Constitución formal a todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen su función de administrar justicia,
o cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto (conf. Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino. Nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2000, t. lA, Ediar, Buenos
Aires, 2000, p. 403).
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Este control de constitucional[idad] es jurisdiccional difuso porque todos los jueces, de cualquier instancia,
pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema de Justicia como tribunal último por vía del
recurso extraordinario previsto por el art. 14 de la ley 48.
Ahora bien, en reiteradas oportunidades el Máximo Tribunal nacional ha sostenido que “la declaración de
inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado
como ultima ratio del orden jurídico” (Fallos, 307:531), siempre que la violación de la Constitución sea
manifiesta e indubitable y, de una entidad tal, que justifique la abrogación de la norma.
Tal es el caso en que se demuestre que la aplicación de una norma –al menos en un supuesto concreto- implica
la vulneración de uno o más derechos fundamentales reconocidos en el texto original de nuestra Carta Magna
y en los diversos instrumentos de derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad (conf,
art. 75 inc. 22°, CN).
Para determinar si una norma vulnera derechos humanos emergentes de este bloque constitucional es preciso
hacer un análisis desde el llamado principio de proporcionalidad, contenido en cierta medida en el art. 28 de
nuestra Carta Magna (que en rigor habla del principio de razonabilidad). El principio de proporcionalidad –
como su nombre lo indica- permite auscultar si la intervención en un derecho fundamental a través de una
norma o acto de los poderes estatuidos o particulares es o no proporcionada y, en consecuencia, si supera o
no el test de constitucionalidad.
Para ello, es necesario examinar los tres subprincipios contenidos en la regla de proporcionalidad: la
idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto (conf. Bernal Pulido, Carlos, El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para
determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, ps. 75 y ss.).
En este sentido, según el subprincipio de idoneidad, toda intervención legislativa en los derechos
fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. De
acuerdo con el subprincipio de necesidad, esta medida debe ser además la más benigna con el derecho
intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el
objetivo propuesto. Por último, conforme el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, la
importancia de la intervención en el derecho fundamental debe estar justificada por la trascendencia de la
realización del fin perseguido con la intervención legislativa. Ello significa que las ventajas que se obtienen
mediante dicha intervención deben compensar los sacrificios que ésta implica para los titulares y para la
sociedad en general (conf. Bernal Pulido, Carlos, op. cit., ps. 35 y ss. y 686 y ss.).
Desde esta perspectiva, entonces, examinaré si las normas cuya constitucionalidad aquí se discute
efectivamente intervienen en el derecho al acceso a la justicia, para determinar si esa intervención es
proporcionada y configura sólo una restricción razonable y justificada o, por el contrario, resulta
desproporcionada –al menos en el caso concreto- de modo que se alza como una vulneración de este derecho
y, por ende, debe ser considerada inconstitucional.
III) Las normas aquí debatidas han sido incorporadas como “novedades” por la ley 26.413 de “Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas”, no exigidas en su momento por el derogado decreto ley 8.204/63.
La primera, es el art. 75 de la ley, que dispone: “Las inscripciones asentadas en los libros de extraña
jurisdicción, no podrán ser modificadas sin que previamente lo sean en su jurisdicción de origen”, la segunda,
es el art. 78 de la misma norma, por el cual “Todas las resoluciones judiciales que den origen, alteren o
modifiquen el estado civil o la capacidad de las personas, deberán ser remitidas al Registro de origen de la
inscripción para su registro. En todos los casos, los jueces, antes de dictar sentencia, deberán correr vista a la
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dirección general que corresponda. Los registros civiles no tomarán razón de las resoluciones judiciales que
sólo declaren identidad de persona sin pronunciarse sobre el verdadero nombre y/ o apellido de la misma”.
Alega el peticionante que en el caso de autos, la inconstitucionalidad de tales disposiciones resulta en concreto
de la falta de convenio de reciprocidad con los Estados Unidos para inscribir la sentencia de divorcio vía
exhorto diplomático, y la necesidad de hacerlo mediante la contratación de un abogado local que inicie un
exequatur en la jurisdicción donde se pretende su inscripción. Ello conlleva costos altísimos que convertiría
“en letra muerta la garantía del acceso a la justicia” (ver fs. 74).
El acceso a la justicia o derecho a la jurisdicción –como un aspecto del derecho a la tutela judicial efectiva- ha
sido conceptualizado por nuestra Corte Suprema como el derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura
de justicia. En conexión con el mismo, el nuevo derecho procesal viene hablando de “acceso a la justicia” con
un enfoque que toma en cuenta las disponibilidades reales y efectivas (incluso materiales) con que cuenta el
justiciable para obtener en tiempo razonable una decisión justa y fundada en derecho (ver Gozaíni, Osvaldo
A., Introducción al nuevo derecho procesal, Astrea, Buenos Aires, ~1988).
De lo que se trata, ciertamente, es de remover los obstáculos sustanciales, formales y procesales, y/o reales
que impidan a las personas concretar la satisfacción de sus derechos y obtener una respuesta a sus demandas.
A la luz de los principios esbozados, resulta a mi juicio evidente que la exigencia de realizar un trámite de
exequatur previo a través de un abogado que esté habilitado para ejercer la profesión en los Estados Unidos,
como requisito indispensable para inscribir aquí la sentencia de divorcio entre las partes, deviene un obstáculo
en el acceso a la justicia.
Ello por dos razones, en primer lugar porque evidentemente los costos de este trámite puede presumirse son
muy elevados, y también es posible inferir que en los Estados Unidos un ciudadano extranjero no debe tener
acceso a los servicios jurídicos gratuitos. Por otra parte, ello importaría para el requirente trasladarse a tal
país para realizar los trámites pertinentes, lo que resulta un absurdo si se considera la dilapidación de recursos
y de tiempo que ello implica. Tampoco en nuestro país existe un servicio gratuito para llevar adelante este
tipo de trámites, pues nótese que es el propio Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto el que dictamina a
fs. 73 que el peticionante deberá realizar el trámite mediante un abogado norteamericano. Ciertamente, no
parece justo que el justiciable deba cargar sobre sus espaldas la falta de convenios de reciprocidad para este
tipo de trámites entre nuestro país y los Estados Unidos.
En segundo término, esta exigencia previa se alza también como un obstáculo para acceder en un tiempo
razonable a la requisitoria del demandado, que es nada más y nada menos que la inscripción de la sentencia
de divorcio vincular para que pueda producir efectos frente a terceros. Adviértase en tal sentido que desde el
dictado de la sentencia pertinente, el 22 de octubre de 2009 (ver fs. 38), hasta la actualidad han transcurrido
más de diez meses que se han evaporado casi exclusivamente en trámites engorrosos que, además, no han
llegado a buen puerto. Ello no sólo afecta el derecho de ambas partes de regularizar su situación civil, por
ejemplo, si alguna de ellas deseara volver a contraer nupcias, sino también podría afectar derechos o intereses
de terceros, especialmente en aspectos de índole patrimonial, incidiendo también en la seguridad jurídica que
se pretende reine en el ámbito contractual.
Todo lo expuesto me lleva a sostener que evidentemente, al menos en el caso concreto, ante las exigencias
particulares de litigar en extraña jurisdicción para acceder a la inscripción de la sentencia de divorcio, lo
normado por el art. 75 y el art. 78, primera parte, de la ley 26.413 resulta una intervención en el derecho al
acceso a la justicia que deviene irrazonable. Ello en tanto no se encuentra justificada por un fin constitucional,
un derecho fundamental, o un interés del Estado de valor superior que pretenda ampararse con esta exigencia
formal que –repito- recién fue introducida por la ley 26.413. Y es que la trascendencia del fin perseguido al
incorporar este requisito, que no es otro que asegurar que se registre la disolución del matrimonio en la
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jurisdicción de origen, no parece compensar los sacrificios que el cumplimiento de tal exigencia implica para
el aquí titular del derecho al acceso a la justicia.
Por todo lo cual, oída la Sra. Fiscal a fs. 79, resuelvo: a) Declarar para el caso concreto la inconstitucionalidad
de la aplicación de los arts. 75 y 78, primera parte, de la ley 26.413. b) Ordenar la inscripción de la sentencia
de divorcio de los cónyuges G. A. S. y A. C. I., dictada con fecha 22 de octubre de 2009, junto con el matrimonio
entre las partes celebrado el 27 de febrero de 2002, en la Ciudad de Miami, Estado de Florida, Condado de
Dade, Estados Unidos. A sus efectos, líbrese oficio al Registro Civil con los recaudos de estilo, debiendo
acompañarse la documentación pertinente. c) Notifíquese y al Ministerio Fiscal en su despacho.-- L. C. Aón.
Tang de Wong, Ivy y otro – Cám. Civil Nº1ª de la Capital, 23/03/42
Opinión del Agente Fiscal
El documento de f. 4 no es partida de matrimonio, único documento cuya inscripción procedería (art. 54, inc.
3º, ley 1565), ni por lo demás, está legalizado ni autenticado en forma alguna, cosa que apunto a sólo título
ilustrativo.
Por tanto, lo pedido no es procedente y me opongo a la inscripción peticionada.- J- L. Rodeyro.
Considerando: la documentación aportada por los recurrentes no reviste el carácter de partida ni de

certificado de matrimonio; en efecto, los documentos corrientes a fs. 1 y 2, aunque citan en forma incidental
el estado civil de los beneficiarios son en realidad certificados de buena conducta otorgados a los mismos por
la autoridad del Departamento de Cantón (China) al solo fin del viaje a esta República.
En cuanto a la libreta de f. 3, si bien no se encuentra traducida al idioma nacional surge a la vista que es un
pasaporte emitido por las citadas autoridades. Finalmente, el de f. 4, tampoco constituye la partida o
certificado que se pretende, sino sólo una constancia de la filiación de Ivy Tang de Wong y su valor probatorio
es tanto más discutible si se tiene presente que no reviste los recaudos formales que la ley nacional exige para
su validez.
Por lo expuesto, no siendo de aplicación al sub judice lo dispuesto por el art. 54 de la ley 1565 y de conformidad
con lo dictaminado por el agente fiscal, resuelvo no hacer lugar a la inscripción de matrimonio peticionada,
en base a la documentación de referencia.- C. Maturana.
Opinión del Fiscal de Cámara
Mantengo la oposición del agente fiscal a la inscripción del matrimonio que invoca la recurrente.
La celebración de ese matrimonio no ha sido probada, desde que no se ha presentado ningún documento que
lo demuestre y los que se invocan, son insuficientes a ese efecto, por las razones expresadas en la resolución
recurrida.
Por otra parte, la disposición del art. 54 de la ley de Registro Civil no se refiere a matrimonios celebrados en
el extranjero, sino fuera de la jurisdicción de la Capital Federal y territorios nacionales, pero dentro del
territorio de la República y ese no es el caso de autos.
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Por ello y los fundamentos de la resolución de f. 11 vta., debe V.E. confirmarla.- M. Mackinlay Zapiola.
2º instancia.- Buenos Aires, marzo 23 de 1942.-
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Dr. Tobal dijo: La petición formulada por Ivy Tang de Wong y Alejandro Wong suscita dos cuestiones: 1º) si
procede encuadrar en lo dispuesto por el art. 54 de la ley de Registro Civil, el pedido en cuanto tiende a que
se inscriba un matrimonio que se dice celebrado en el territorio de la República China, y 2º) si realmente los
elementos acompañados a los autos demuestran la existencia de ese matrimonio, que en caso de ser
afirmativa la respuesta a la cuestión anterior, pudiera inscribirse.
El juez ha entendido que el caso de autos no es ninguno de los contemplados en el art. 54 de la citada ley,
concordando al efecto con el dictamen del agente fiscal, que corre a f. 7, que también hace suyo el fiscal de
esta cámara.
Yo entiendo lo contrario, y a ese fin, para fundar mi opinión, voy a referirme con detenimiento a los
antecedentes de la ley de Registro Civil. Como es notorio, durante la primera presidencia del Gral. Roca, siendo
Ministro de Justicia el doctor Wilde, el Poder Ejecutivo remitió un proyecto sobre registro del estado civil de
las personas, al Senado, haciéndolo extensivo a toda la República. La alta Cámara lo sancionó textualmente,
pero restringiéndolo a la Capital y territorios nacionales. Abonó ese cambio las preocupaciones del Senado,
acerca de si el Congreso tenía facultad para legislar en la materia para toda la República. Con la limitación que
señalo, el proyecto pasó a la Cámara de Diputados, donde fue objeto de ligeras modificaciones. En la sesión
del 17 de octubre de 1884 (D. ses. Dipts., de dicho año, t. 2) comenzó la discusión. Informó el Diputado Isaías
Gil, y luego de discutirse y modificarse en algunos puntos, fue aprobado, ocupándose la Cámara del mismo,
también en la sesión del 18 de octubre. Debo recordar que la ley de Registro Civil se votaba estando vigente
el título del matrimonio del código, esto es, sin que todavía rigiera la ley de matrimonio civil, que habría de
sancionarse años más tarde. Hago esta advertencia, porque a raíz de la sanción de esta última, tuvieron que
modificarse o derogarse parte de los artículos que se referían al matrimonio, pero como lo que nos interesa
ahora es un punto para el que resulta indiferente la sanción de la ley posterior, voy a estudiar la discusión de
los artículos a que vengo refiriéndome, porque ha de verse entonces, que el alcance que acuerdo al texto, se
encuentra justificado en la discusión de la ley. El art. 54 (era 55 en el proyecto de la Comisión de Legislación
de la Cámara de Diputados) tiene cuatro incisos. El texto dice así: “Se inscribirá en el libro de los matrimonios:
1º) Los que se celebren en la Capital y en los territorios nacionales; 2º) Los que se celebren fuera de las
jurisdicciones expresadas, si el marido tuviera su domicilio en ella; 3º) Toda partida de matrimonio cuya
inscripción se solicite; 4º) Las sentencias ejecutoriadas en que se declare la nulidad del matrimonio o se
decrete el divorcio”.
De estos tres incisos, prescindiremos del último, que no nos interesa. El primero, es relativo a los matrimonios
que se celebren en la Capital o territorios nacionales, ordenando el inciso, que ellos deben ser inscriptos
(recuérdese que se trata de los matrimonios religiosos, del código de Vélez). El art. 55 de la ley (56 del
proyecto) impone al marido presentar, para ser inscripta, la copia de la partida que compruebe el acto,
suscripta por el párroco, pastor o ministro de la religión en cuyo rito se hubiere celebrado. El inc. 2º se coloca
en el caso de que los matrimonios se contraigan fuera de las jurisdicciones expresadas en el anterior –Capital
y territorios- y ordena que el matrimonio se inscriba en el libro, siempre que el marido tuviera su domicilio en
la Capital o en el territorio. Ahora, ¿este texto ha querido referirse a los matrimonios celebrados sólo en el
resto del país que no sea el lugar del domicilio del marido que el inciso supone en la Capital o en algún
territorio? La disposición es amplia, pero no obstante ha sido interpretada por lo general como que se refería
a los matrimonios contraídos dentro de la República. Sin embargo, la discusión parlamentaria permite
sostener lo contrario.
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Cuando se discutía el proyecto en la sesión del 18 de octubre (véase p. 523), el diputado Puebla pidió que la
Cámara le explicara a qué respondía el inc. 2º, y el doctor Isaías Gil, que era el diputado informante, dijo lo
que sigue: “El inc. 2º establece la necesidad de legislar los matrimonios que se celebren fuera de las
jurisdicciones expresadas, si el marido tuviese su domicilio en ellas, porque en este caso, es natural que ha de
regresar a su domicilio, y entonces debe inscribir su matrimonio celebrado fuera, pero cuyas relaciones civiles,
cuyos derechos y deberes han de ejecutarse en su domicilio. En efecto, pueden sobrevenir cuestiones sobre
nulidad, por ejemplo, que hagan necesaria la constatación en juicio de la existencia del matrimonio”. Luego
agrega lo que sigue, para mi fundamental: “Esta ley está dominada por este principio: hacer constar en este
Registro que creamos los derechos civiles de toda persona domiciliada en el territorio a que se aplica, aunque
accidentalmente haya nacido fuera de él”. El señor Puebla replicó entonces que no debía perderse de vista
que la ley sólo obligaba en la Capital o territorios nacionales, y el doctor Gil hizo presente, que la disposición
se refería para cuando la persona volviese a su domicilio. Pero el señor Puebla insistió entonces (transcribiré
párrafos , porque deseo hacer notar que, tanto para los diputados Puebla y Gil, cuanto para la Cámara, la
hipótesis que se discutía, era sobre la base de que el matrimonio se hubiera celebrado en el extranjero):
“Decía, señor presidente, que la ley no puede regir para actos celebrados en país extranjero, y que sólo debe
limitarse a los actos celebrados en la Capital y en los territorios nacionales; porque lo contrario sería ir a legislar
sobre cosas extrañas a la legislación del Congreso, en cuyo caso la ley que él diese sería inconstitucional.
Partiendo de este punto de vista, digo: el inc. 2º legisla para el caso de un individuo domiciliado en la Capital
o en algún territorio nacional, que por cualquier incidente hubiese salido al extranjero y contrajese allí
matrimonio; establece que este matrimonio debe ser registrado en el libro correspondiente, después de
volver el marido a la Capital o a los territorios nacionales; y me parece que este punto concuerda también con
el art. 59, que fija un término para la inscripción de estos matrimonios celebrados en las provincias o en el
extranjero”.
El diputado Abel Ortiz, que también firmaba el despacho, terció entonces, replicando a Puebla, y dijo: “En
primer lugar, debe tener presente el señor diputado que la constatación de ciertos hechos que se refieren a
las relaciones de las personas, nunca puede ser perjudicial para nadie. En segundo lugar, el señor diputado se
ha dado ya a sí mismo la razón de esta disposición. El dice: ¿por qué razón se ha de hacer constar el hecho del
matrimonio de una persona que está domiciliada en la Capital, simplemente porque ella, por un incidente
cualquiera, haya salido de su domicilio para celebrarlo? Precisamente por eso: porque tiene su domicilio en la
Capital, y sólo por una incidencia ha salido a contraer matrimonio fuera de este domicilio, precisamente por
el hecho de salir de su domicilio a ejecutar un acto jurídico” (p. 254).
El señor Puebla insistió: “¿Con qué facultad el Congreso va a disponer que los que se han casado en el
extranjero tienen la obligación de hacer esta inscripción, como única prueba legal del acto?”. El diputado Ortiz
replicó: “Con la facultad de que todo el país tiene de establecer las condiciones que deben revestir las pruebas
ante sus propios tribunales”. Y más adelante agregó: “Ese acto (refiriéndose al matrimonio celebrado en el
extranjero), no se podrá presentar en juicio sin que previamente sea anotado en el Registro creado por esta
ley; ‘pero el acto que venga de Francia’, por ejemplo, acreditando el matrimonio, sin agregarle ningún
elemento probatorio, irá a la oficina de Registro, será anotado, y entonces hará fe ante los tribunales
argentinos. Esto no le da fuerza probatoria; es para los efectos de la estadística, para los efectos de economía,
pues sólo se trata de una ley de economía social. Nosotros no creamos nada; los elementos probatorios del
acto celebrado en país extranjero quedan los mismos y, naturalmente, hacen fe aquí; sólo se trata de la
inscripción del acto. Y así decimos: la legitimación verificada en país extranjero se inscribirá aquí,
inscribiéndose íntegros los documentos que la acrediten con arreglo a las leyes del país en que se ha verificado.
No es más que una protocolización. La ‘lex loci’ se respeta perfectamente por esta ley” (p. 525).
Así fue votado el asunto, y si las palabras que preceden son tan categóricas para referirse a inscripciones de
matrimonios celebrados, tanto en las otras jurisdicciones del país, cuanto en el extranjero, cuando se imponen
porque el marido tuviera su domicilio en la Capital o territorios, con igual razón debe acordarse al inc. 3º -que
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nadie discutió al votarse- la amplitud de que comprende partidas de matrimonios celebrados en la República
o fuera de ella, de modo, entonces, que no hay base para sostener que el inciso sólo se refiera a uniones
contraídas dentro de la República, fuera de las jurisdicciones de la Capital o a las del extranjero, lo que importa,
que no hay necesidad de recurrir a una extensión analógica del art. 54, y por consiguiente, que si la ley de
matrimonio ha podido derogar alguna de sus disposiciones al hacer obligatoria la comparecencia de los
contrayentes ante el encargado del Registro, ello no afecta al inc. 3º, que con los antecedentes que antes
señalara, debe continuar acordándosele toda la amplitud que sus mismos términos expresan.
Salvat opina lo contrario en su “Parte General” (ps. 246/7, núm. 566), cuando dice, luego de transcribir el inc.
3º: “Este inciso se refiere a la inscripción de partidas extraídas de los libros parroquiales anteriores a la vigencia
de la ley de Registro Civil. Responde al propósito de facilitar a los interesados su conservación en los libros del
Registro, pero no se aplica a partidas otorgadas en el extranjero”. Ello es una mera opinión personal, que para
mi no tiene base ni en la letra ni en los antecedentes parlamentarios que he señalado.
Pero veamos lo relativo a la segunda cuestión. Los recurrentes pretenden que su matrimonio fue celebrado el
29 de julio de 1932 en la ciudad de Hong Kong, aduciendo para certificar esa circunstancia, que como en China
no existe Registro Civil, no pueden acompañar la partida, pero que esa unión resulta comprobada por el hecho
de que el pasaporte de doña Ivy aparece visado por el vicecónsul argentino en Hong Kong, el 14 de noviembre
de 1932, y luego, en las constancias del certificado de f. 4, que suscribe Henry E. Chang, ministro de la
República de China en Chile, documento según el cual la señora de Wong había contraído matrimonio con
Alejandro Wong el 29 de julio de 1932.
El juez considera que la celebración del matrimonio no ha sido probada, y esa misma opinión es la que sustenta
el dictamen fiscal de f. 19. Creo que asiste razón al a quo. El certificado del pasaporte, si bien expresa que el
pedido de la señora de Wong para viajar con su esposo, Alejandro, a la Argentina, “ha sido verificado y hallado
verdadero”, no constituye por sí, una prueba que acredite el matrimonio. Es una mera referencia incidental –
como dice el juez- contenida en un certificado de buena conducta, extendido sólo a los efectos de permitir un
viaje. En cuanto al documento de f. 4, si bien la legación china en Santiago afirmaría que la señora Ivy contrajo
matrimonio con Wong, en julio 29 de 1932 –certificado que se expresa, se ha extendido con la documentación
tenida a la vista- tampoco puede constituir una prueba de matrimonio, ello aparte de que dicha pieza aparece
sin los recaudos necesarios para su autenticidad en la República.
El memorial de f. 16 insiste en que como en China no hay Registro Civil, el matrimonio se ha celebrado con
arreglo a la costumbre. Pero el que ello sea así, no implica que tal circunstancia no haya debido probarse. Si
fuera exacto lo que aducen los presentantes acerca de la inexistencia de Registro Civil en China y de un
matrimonio celebrado de acuerdo con las “mores mayorum”, ello no implicaría que no pudiera justificarse. Se
repetiría el caso de Roma, en que, como es notorio, el Estado hasta Justiniano no intervino en la celebración
de los matrimonios; pero ello no fue óbice para que la existencia de aquéllos que justificase, prueba tanto más
necesaria, toda vez que, como en las leyes romanas se permitía el concubinato, que asimismo constituía una
unión verdadera, era necesario distinguir el matrimonio “justae nuptiae” del concubinato, prueba que se
realizaba sobre la base de presunciones y actos que demostrasen la existencia de los verdaderos cónyuges,
del “affectus maritalis”, que comportaba todo matrimonio. Por estos fundamentos y los del dictamen fiscal
de f. 19, considero que debe confirmarse la sentencia apelada.
Los doctores Mendonca Paz y Grandoli, por razones análogas a las aducidas por el doctor Tobal, votaron en el
mismo sentido.
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que precede, se confirma la sentencia apelada.-
M. Grandoli. G. F. Tobal. R. Mendonca Paz
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D., O. A. c. C., T. M. s. cesación de cuota alimentaria. CNCiv. Sala I- 31/08/04
2º instancia.- Buenos Aires, 31 de agosto de 2004.-
Autos y vistos: para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia
interlocutoria de fs. 119/20. El memorial de agravios obra a fs. 128/33 y fue contestado a fs. 135/9.
La cuestión centra en la discusión que entablan las partes acerca de si M. D., de nacionalidad francesa, nacido
el 6 de mayo de 1983, en Maisons Alfort (Val de Marne), Francia, del matrimonio que formaban T. M. C. y O.
A. D. ha arribado a la mayoría de edad, conforme al derecho francés que la fija en los 18 años o bien
continuaba, al tiempo de los hechos litigiosos, siendo menor de edad, conforme al derecho argentino, hasta
los 21 años.
Como bien señala el Señor Defensor de Menores de Cámara a fs. 145, M. D., entretanto, ha alcanzado esta
última edad y adquirido la mayoría, por lo que se abstuvo de dictaminar. Empero, la cuestión no por ello
resulta abstracta, habida cuenta la existencia de cuotas alimentarias que la madre reclama impagas en el
incidente sobre ejecución de alimentos, que comprenden períodos durante los cuales M. no () era mayor
conforme al derecho argentino.
La llegada a la mayoría de edad se rige, en principio, por el derecho del domicilio de la persona de cuyo arribo
a la mayoría se trate, conforme al criterio general que respecto de la capacidad adopta el Derecho
Internacional Privado argentino, según resulta de los arts. 6 y 7 del Código Civil.
Cuestiones singulares se articulan ante el cambio de domicilio entre diversos países, cuyos derechos
materiales (derecho privado, derecho civil) poseen soluciones diversas acerca del momento de la
emancipación por mayoría de edad. La cuestión no presenta problemas cuando el menor de cuyo arribo a la
mayoría de edad se trata muda domicilio conjuntamente con sus progenitores o quien ejerce la patria
potestad, representantes legales. En ese caso, se aplica, desde el cambio de domicilio, el derecho del país de
ese nuevo domicilio, y si conforme a estas leyes el menor adquiriría mayoría a una edad menor, a la cual ya
ha arribado el sujeto, así ocurrirá desde el cambio de domicilio.
No es el caso de autos el del traslado de domicilio por parte de quien siendo mayor o emancipado según las
leyes de su domicilio anterior (Francia o Italia, v.gr., donde la mayoría es a los 18 años), lo traslada, por
ejemplo, a la República Argentina, según cuyas leyes la mayoría se adquiere a los 21 años. El tema está resuelto
en el art. 139 del Código Civil, según el cual quien "fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su
domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas,
reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable". Ambos Tratados de Montevideo de
Derecho Civil Internacional, de 1889 y 1940 resuelven la cuestión de manera similar, disponiendo sus arts. 2
que "el cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor edad o habilitación
jurídica" (1889) y que "el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida" (1940).
La cuestión es más compleja si la persona tiene su domicilio de derecho en el país donde se domicilia su
representante legal, según cuyas leyes sería menor de edad y domicilio de hecho o residencia estable en otro
en el cual ya habría arribado a esa mayoría. Como enseña la doctrina, se presenta en este caso una suerte de
círculo vicioso como señala Berta Kaller de Orchansky (Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra,
Buenos Aires, 1979, pág. 176 y ss.) autora que explica con relación a este problema la superioridad de la
concepción objetiva del domicilio por sobre la clásica y señala además que, con un criterio estricto y fiel a esa
concepción clásica, los menores y los no emancipados no podrían mudar domicilio porque son incapaces,
pudiendo operar el cambio sólo sus representantes legales. Se configura, pues, tal círculo vicioso. Esto así, por
cuanto la llegada a la mayoría de edad se rige, como se dijo, por el derecho domiciliario de la persona de que
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se trata, en tanto por otro lado, el establecer domicilio supone la existencia de capacidad y, por ende, ya
resuelto el tema de su minoridad o el arribo a la mayoría. En efecto, de ser aún menor la persona, tendría el
domicilio de su representante legal y carecería de aptitud para establecer domicilio. En cambio, de ser mayor
o emancipado, podría fijar domicilio propio según su voluntad. Este tema es resuelto en el art. 138 del Código:
"el que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor
emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no
emancipado, según las leyes de su domicilio anterior".
En el que Salvat narra al escribir su obra como el único caso de jurisprudencia por él conocido sobre el punto,
la hija del famoso literato español, Ramón del Valle Inclán, María Beatriz, dejó España donde se domiciliaba
con su madre viuda que allí permanecía, para dirigirse a París y luego a Chile en el año 1939, entrando luego
a nuestro país en calidad de turista, donde se suscitó una cuestión por la repatriación que había dispuesto su
madre. Encontrándose ya embarcada enfermó, por lo cual se procedió a su internación en un establecimiento
de salud, cumpliendo 22 años (límite entonces de la ley civil argentina) solicitando la interesada al Asesor de
Menores tramitase el reconocimiento de su mayoría ante el juez argentino. Denegada la petición en primera
instancia, esta Cámara, mediante intervención de su Sala 2a., el 7 de mayo de 1942, revocó el
pronunciamiento, por los fundamentos del señor Fiscal de Cámara, Jorge Figueroa Alcorta. Se argumentó que
la circunstancia de que la interesada cambiase domicilio por sí misma, mientras fuera menor de edad según
las leyes de su anterior domicilio, no impedía que rigiese el caso el art. 138 antes transcripto, teniendo en
cuenta, además, que no se trataba de una evasión ya que el alojamiento de su país de origen lo había sido con
fondos suministrados por su madre. Se añadió que la circunstancia de que los incapaces tengan el domicilio
de sus representantes y no puedan, por ende, crearse uno propio, no tiene el mismo alcance en el orden
internacional, desde que cuando un individuo llega a los 22 años cesa precisamente su incapacidad para la ley
argentina, quedando por tanto habilitado para establecer aquí su domicilio, con todas las consecuencias que
de ese hecho derivan (Raymundo M. Salvat "Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General, 10a. edic.,
actualizada por Víctor N. Romero del Prado, Tipográfica Editorial Argentina, Buenos Aires, 1958, I, nros. 1167/9
y nota 24, págs. 643 a 646). El fallo se encuentra publicado en LL 26-573 y en JA 1942-II-789).
Argumento capital del Dr. Figueroa Alcorta fue señalar que el art. 138 carecería de aplicación práctica si, como
se pretendía, el directamente interesado no tuviera capacidad para cambiar por sí mismo su domicilio de un
país extranjero al territorio de la República mientras fuera menor, según las leyes de aquél, y a pesar de haber
alcanzado aquí el límite de edad fijado por nuestro Código Civil.
Al referirse al problema, Goldschmidt señala la justicia de la solución contemplada en el art. 138, "porque la
adquisición de la mayoría de edad mira hacia lo por venir y da al joven la facultad de organizar a partir de ese
momento su vida por actos propios, mientras que la cancelación de la patria potestad no deja de ser un
subproducto" (Werner Goldschmidt "Derecho Internacional Privado - Derecho de la tolerancia", novena
edición, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2002, nros. 200, 204 y 205, págs. 216 y ss.).
Es decir que al tránsito de la minoría a la mayoría de edad no se aplica lisa y llanamente la ley domiciliaria,
sino que debe atenderse al cambio de estatutos que implica la mudanza del domicilio de hecho o residencia
estable, debiendo aplicarse en todos los casos, la ley más favorable a la mayoría de edad o la emancipación
(autor citado, op.cit. y "Sistema y Filosofía del Derecho Internacional Privado", segunda edición, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, t. II, pág. 139).
Explica Boggiano que el art. 138 puede ser considerada como una norma que resuelve el caso del cambio de
estatutos o conflicto móvil, determinando el momento decisivo del punto de conexión en el domicilio actual
de la persona y que en el caso de la persona que no tiene capacidad para mudar por actos propios su domicilio,
según la ley de su domicilio anterior, para apreciar si la posee no es aplicable el derecho del anterior domicilio
sino las normas materiales del derecho internacional privado argentino, concretamente el art. 138 (Derecho
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Internacional Privado, segunda edición, Depalma, Buenos Aires, 1983, t. II, págs. 132 y ss. y Curso de Derecho
Internacional Privado, segunda edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, págs. 358 y ss.).
Los arts. 138 y 139 suponen un traslado a la Argentina desde el extranjero. No contemplan, en cambio, la
mudanza de domicilio desde la Argentina al extranjero, ni la que se produce desde un país que no es la
Argentina a otro que tampoco lo sea. Tampoco contemplan traslados que involucren a tres países.
La doctrina iusprivatista es unánime en señalar que corresponde la aplicación analógica de esos artículos
(Goldschmidt, "Derecho… cit.", pág. 224; Víctor N. Romero del Prado, "Derecho Internacional Privado", ed.
Assandri, Córdoba 1961, t. II, págs. 46/8 autor que recuerda la opinión favorable de Carlos María Vico para el
supuesto que plantea, "porque hay identidad de motivos y entonces, esa persona deberá ser considerada
capaz, deberá reconocérsele, no obstante la incapacidad del primitivo domicilio, la capacidad para cambiar de
domicilio"; Kaller de Orchansky, op. y loc. cit., implícitamente, al referir y comentar los casos Valle Inclán y
Berman; igualmente Sara L. Feldstein de Cárdenas, "Derecho Internacional Privado", Parte Especial, ed.
Universidad, Buenos Aires, 2000, págs. 64 a 67, Carlos Alberto Lazcano, "Derecho Internacional Privado",
Editora Platense, La Plata, 1965, pág. 202; Boggiano, "Derecho…" cit., págs. 335/6 y "Curso…" cit., pág. 363;
Diego P. Fernández Arroyo, en la obra colectiva "Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur",
que lo tiene por coordinador, Zavalía, Buenos Aires, 2003, cap. 13, n° 494, pág. 522/3).
Similar criterio se encuentra en la doctrina de los autores de Derecho Civil (por ej., Julio César Rivera en la obra
colectiva bajo la dirección de Belluscio y coordinación de Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias…",
Astrea, Buenos Aires, 1978, t.1, pág. 544).
Así aconteció esa aplicación analógica en el caso de Evelina F. G. Berman, que encontrándose en Israel, país
donde la mayoría de edad se adquiere con 18 años, deseaba contraer matrimonio, a lo que se oponían sus
padres. En las actuaciones iniciadas para obtener la venia judicial supletoria del consentimiento que los padres
le negaban a efectos de regresar al país con la finalidad de tramitar la venia aetatis, el asesor de Menores de
esta Cámara, Alberto M. Justo, sostuvo que la supuesta menor no lo era tal para el ordenamiento jurídico
israelita como tampoco para el sistema legal argentino, en función de lo previsto en los arts. 138 y 139 del
Código Civil. La Sala C, con firma de los Dres. Chute, Boffi Boggero y Gondra, resolvió el 30-12-1957, en el
mismo sentido, destacando que "si bien es cierto que ambas normas solamente tienen en vista el cambio de
domicilio existente en el Estado extranjero al territorio de la República, la doctrina acepta también y,
generalmente, la misma solución para los casos de cambio de domicilio existente en la República al territorio
de un Estado extranjero al territorio de otro Estado extranjero" (sentencia publicada en JA 1958-IV-27 y en LL
91-439; también en la Revista de Derecho Internacional y Ciencias Diplomáticas, Rosario, VII, n° 14, 1958, págs.
81 y ss. Y 169 y ss., con comentario de Werner Goldschmidt, "Enseñanzas del caso Berman para el Derecho
Internacional Privado y el Derecho Consular Argentino").
Es importante advertir que el caso Berman motivó, según señala variada doctrina (Goldschmidt, Feldstein de
Cárdenas), un cambio en las "Normas de aplicación del Reglamento Consular", estableciéndose que cuando
los funcionarios consulares procedieran a expedir, renovar o prorrogar pasaportes a menores de veintidós
años (desde la ley 17.711, 21), deberán tener en cuenta lo dispuesto en los arts. 138 y 139 del Código Civil,
respetando las leyes del domicilio que determinan los mismos.
En el caso de autos no puede discutirse que desde el mes de febrero (según la madre), o marzo de 2001 (según
el padre) M. D. vive en Montpellier, República de Francia, país del que tiene la nacionalidad, al igual que sus
padres. En dicho país vive, estudia (si bien no está claro el objeto de sus estudios, francés o ecología según
discrepan las partes, punto sobre el que no se ha producido prueba), goza de una beca del gobierno francés y
según refieren testigos, en prueba no del todo sólida, habría alquilado vivienda, tendría una novia ecuatoriana
y efectuaría cuando menos algunos trabajos o actividades lucrativas durante el receso en sus estudios. Ello
basta para considerar, apreciando además el tiempo transcurrido desde entonces, que M. tiene en Francia su
residencia habitual, su centro de vida, un domicilio de hecho. Sobre el concepto de residencia habitual, el
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Tribunal se remite a su sentencia interlocutoria del 14-9-1995, publicada en El Derecho 165-499. Esa
residencia habitual o estable, a tenor de la aplicación analógica del art. 138 del Código Civil autoriza a
considerarlo allí domiciliado a los efectos de la aplicación de ese precepto en consonancia con el del art. 7 del
Código Civil, con la consecuencia de que ha adquirido capacidad conforme al derecho francés. En su
participación en la obra colectiva "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial", (tomo 1, publicado por Hammurabi en Buenos Aires, 1995 bajo la dirección de Alberto J.
Bueres y coordinación de Elena I. Highton), dice Berta Kaller de Orchansky al comentar los arts. 138 y 139:
"Los menores y los no emancipados no pueden mudar su domicilio, porque son incapaces; sólo pueden operar
el cambio sus representantes legales, padres o tutores. Por ello, hay que acudir a la concepción objetiva que
le atribuye domicilio a la persona en el lugar de su residencia principal o permanente, y señala así, sin mayores
dificultades, mediante una conexión de hecho, que prescinde del elemento subjetivo, cual es la ley que rige la
capacidad de esa persona para cambiar domicilio.
La conclusión a la que se arriba precedentemente no varía si en lugar de considerar la remisión al derecho

francés como efectuada a su derecho civil se toma en cuenta el derecho internacional privado francés, que
somete el estatuto personal a la ley nacional, desde que M. posee dicha nacionalidad.
Aunque el contenido del derecho extranjero (que conforme viene resolviendo este Tribunal desde tiempo ha,
debe aplicarse de oficio y del mismo modo averiguarse su contenido) no depende de las afirmaciones que en
sentido concordante pudieran efectuar las partes del juicio, salvo la excepción que corresponde hacer
respecto de cuestiones que dependan de la autonomía de la voluntad, no está en discusión que la adquisición
de la capacidad en el derecho francés (al igual que en otros numerosos países que fueron puestos como
ejemplo al proyectarse un criterio similar para nuestro derecho civil en numerosos proyectos legislativos; Luis
Moisset de Espanés, ¿Beneficia a los jóvenes que la mayoría de edad se fije a los 18 años?, ED 111-843;
Gustavo A. Bossert y Marisa A. Graham, Mayoría de edad a los 18 años, LL 1991-E-1028; Guillermo A. Borda,
La mayoría de edad a los 18 años, LL 1992-D-1096), se produce a los dieciocho años. Así ocurre desde que por
ley 74-631 del 5 de julio de 1974 se modificó el art. 488, primer párrafo, del Code. La reducción seguía una
recomendación del Comité de Ministros de Europa del 19-9-1972, sobre la reducción de edad para la plena
capacidad jurídica por debajo de los 21 años y fijarla, si se lo estimase oportuno, en 18 (sobre el punto puede
verse María A. Leonfanti, "Capacidad civil a los 18 años en Francia e Italia", La Ley, 29 de septiembre de 1975).
Sólo adicionalmente cabe señalar que si, como hemos resuelto, la patria potestad (cabe acotar ahora, incluso
su extinción) se rige por el derecho del lugar de su ejercicio y éste es el lugar de la residencia habitual del hijo,
pues no puede ejercerse tal poder sino en el lugar en que se encuentra la persona sujeta a la patria potestad
(sentencia del 26-12-1997, LL 1998-D-144), este es, en el caso, derecho francés.
A igual resultado se arribaría si se considerase que si bien los menores tienen el domicilio derivado de la
persona que determina su residencia, cuando con autorización de esta persona o de la autoridad competente
reside en otro país en el que tiene su centro de interés, se presume que tiene su domicilio en esa nación (cfr.
Sugerencias del Comité de Ministros del Consejo de Europa para unificar el concepto de domicilio, cit. por Inés
M. Weinberg, Derecho Internacional Privado, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2002, pág. 149).
Por lo expuesto, doctrina y jurisprudencia citadas, el Tribunal resuelve: Revocar la sentencia interlocutoria de
fs. 119/20 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda incidental promovida, decretando el cese de la
obligación alimentaria a que se obligara el demandante por el convenio homologado en los autos sobre
divorcio, desde la fecha de notificación de la demanda. Costas en el orden causado habida cuenta la
complejidad de las cuestiones de derecho internacional privado articuladas.- E. L. Fermé. J. N. Ojea Quintana.
D. M. Borda.
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Behrens, Germán Federico o Hermann Friedrich s. sucesión ab intestato - CCiv. y Com. San Isidro
Sala II-24/06/03.
Publicado: LLBA 2004, 444
2ª instancia.- San Isidro, 24 de junio de 2003.-

1ª ¿Es justa la resolución apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión.- El doctor Krause dijo:
1) La sentencia de fs. 327/329 rechazó la oposición formulada por L. B. G. B. de V. y N. J. H. B. respecto a la
legitimación de W. T. E. E. para iniciar el presente sucesorio y el pedido de archivo de estas actuaciones.
Dicha resolución es apelada por L. B. G. B. de V., N. J. H. B. y M. M. M. B. conforme los agravios de fs.
333/352, contestados a fs. 354/365.
2. Se agravian los recurrentes por considerar que -contrariamente a lo resuelto en la instancia de origen- W. T.
E. E. no se encuentra legitimada para iniciar el presente sucesorio. Sostienen al respecto que carece de eficacia
el matrimonio que aquélla contrajera en Alemania con el causante por no haber tenido este último aptitud
nupcial al subsistir el vínculo derivado del matrimonio celebrado el 1° de abril de 1937 con I. M. H..
3. La legitimación de la viuda para iniciar la sucesión (art. 3545, 3570 y cc. del Cód. Civil, art. 724 del C.P.C.)
depende de la celebración válida de su matrimonio con el causante y ésta a su vez se supedita a la disolución
también válida del primer matrimonio contraído por aquél en la República Argentina.
Al respecto cabe destacar que el art. 7° de la entonces ley 2393 disponía que la disolución en país extranjero de
un matrimonio argentino, aunque sea de conformidad con las leyes extranjeras, si no lo fuere con las argentinas,
no habilita a ninguno de los cónyuges para casarse. La finalidad del precepto de proteger la indisolubilidad del
matrimonio argentino impedía no sólo aceptar que los divorciados volvieran a casarse en la República, sino
también admitir un nuevo matrimonio que habían celebrado en el extranjero, puesto que en caso contrario, los
cónyuges podían fácilmente burlar la finalidad indicada (Goldschmidt, W., "Divorcio vincular extranjero o
matrimonio argentino...", La Ley, t. 97 sec. doc. p. 825).
No obstante en la actualidad, y después de sancionada la ley 23.515, la indisolubilidad del matrimonio ya no es
materia que interese al orden público, y si bien se ha resuelto que el matrimonio celebrado en el exterior
mediando impedimento de ligamen no es susceptible de ser saneado por el divorcio vincular obtenido con
posterioridad a la vigencia de la ley 23.515 (CNCiv., sala K, 15/12/95, La Ley, 1996-B, 171) nuestro superior
Tribunal Federal ha sostenido un criterio diferente. Así ha decidido que el orden público internacional no es un
concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que
sustentan la organización jurídica de una comunidad dada y su contenido depende en gran medida de las
opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado. De allí que la confrontación
debe hacerse con un criterio de actualidad. En tal sentido sostuvo que la ley 23.515 admitió nuevos criterios de
valoración sustancial al admitir la disolución del vínculo por divorcio para los matrimonios, los procesos en
trámite e incluso para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada extranjeras y nacionales
que puedan transformarse en sentencia de divorcio (CSN, "Sola, Jorge Vicente s/ suc. ab intestato", 12/11/96,
Fallos 319-2779; Suprema Corte de Mendoza, sala Iª, 5/9/94, JA, 1995-I-492). Concluyó así en que en virtud
de la modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina por la ley 23.515 y del
criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en
reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen, invocado en virtud
de los derechos sucesorios de la cónyuge superstite. Tal lo resuelto por la a quo.
No obstante cabe destacar que en forma similar a como lo disponía el art. 2° de la ley 2393, en la actualidad
también los arts. 159 y 160 del Cód. Civil determinan que la validez del matrimonio se rige por el derecho del
lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas
que en él rige; pero no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en país extranjero mediando, entre otros, el
impedimento de ligamen establecido en el art. 166 inc. 6 del mismo Código, esto es, el matrimonio anterior
mientras subsista. Tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero debe considerarse, pues, el derecho
del lugar de su celebración, pero ese reconocimiento tiene un límite dado por la existencia de impedimentos
matrimoniales de orden público internacional enumerados en el referido art. 166 del Cód. Civil (SCBA, Ac.
59.469 del 22/02/96; Zannoni, E. "Derecho Civil", Derecho de Familia, t. 1-339, Bs. As., 1998).
Así entonces aunque la indisolubilidad del vínculo matrimonial ya no es materia que interese al orden público,
pues la ley positiva argentina admite la disolución del vínculo matrimonial, lo cierto es que no admite la
bigamia, por lo que la celebración de un matrimonio en el extranjero mientras subsistía en plenitud el celebrado
en la Argentina carece de validez y quien sea responsable de tal conducta no puede invocarla para fundar su
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vocación sucesoria respecto del supuesto cónyuge pre muerto ("Nulidad de matrimonio y vocación hereditaria",
Mazzinghi, ED, 188-644). El matrimonio anterior mientras subsista constituye un impedimento dirimente que
obsta a la eficacia extraterritorial del matrimonio celebrado en otro país en violación al referido impedimento
(CCivil y Com. 2ª., La Plata, sala 1ª, B. 77.399 del 26/7/94). Reitero, pues, que si bien la ley 23.515 introdujo
el divorcio vincular en nuestro derecho positivo, el impedimento de ligamen previsto en el art. 166 inc. 6 del
Cód. Civil, rige con prescindencia de la indisolubilidad o no del vínculo por lo cual no puede sostenerse que
haya quedado saneado si lo afectaba al matrimonio contraído en el extranjero y no se obtuvo la disolución de
dicho vínculo (CNCiv., sala K, 27/04/2000, La Ley, 2000-D, 498).
En tal contexto debe interpretarse la doctrina de nuestro Superior Tribunal ya mencionada y aplicada por la a
quo, pues en dicho precedente (Fallos 319-2779) el causante había convertido su sentencia de separación según
el régimen de la ley 2393, en sentencia de divorcio vincular de acuerdo a la ley 23.515; es decir, su primera
unión había sido disuelta a tiempo en que había que efectuar el reconocimiento del matrimonio celebrado en el
extranjero (voto del doctor Boggiano en sentencia del 21/06/2000, La Ley, 2000-D, 711). Ha de verificarse en
consecuencia si en el caso es pertinente la doctrina de nuestro Superior Tribunal Federal, desde que, como el
mismo ha decidido, tal criterio jurisprudencial sólo puede reiterarse en la medida que se presenten
circunstancias fácticas equivalentes y un análogo marco jurídico (CSN, 21/06/2000, La Ley, 2000-D, 711).
4. Es así, entonces, que la validez del matrimonio de W. T. E. E. con el causante depende de la inexistencia de
impedimentos al tiempo de su reconocimiento al no haberse puesto en duda la existencia y validez del primer
matrimonio de aquél con I. M. H. celebrado el 1° de abril de 1937 (fs. 55/56).
Sostienen en este sentido los apelantes que el primer matrimonio del causante no fue disuelto ni por la sentencia
de divorcio dictada en el marco de la ley 2393, ni por la sentencia de divorcio dictada en Alemania por carecer
el juez que la dictó de la competencia internacional dispuesta en el art. 104 de la ley de matrimonio civil
entonces vigente. Por el contrario quien se atribuye el carácter de viuda del causante sostiene que el vínculo del
matrimonio anterior quedó disuelto por efecto de dichas sentencias.
Asiste razón a los apelantes.
En efecto; no está discutido que el causante se divorció de su entonces esposa I. M. H. por sentencia dictada el
20 de mayo de 1969 en los términos de la ley 2393. El divorcio en la Argentina con los efectos limitados que
le confería dicha ley no disolvía el vínculo matrimonial, quedando subsistente, por ende, el impedimento de
ligamen. Tal declaración de divorcio en el régimen de la ley 2393 encuentra su equivalente en la separación
personal de la ley 23.515 y no necesariamente en el divorcio vincular de la ley actual, exigiéndose, en todo
caso, para operar la transformación a este último régimen de un plus de voluntad que el vigente art. 238 del
Cód. Civil prevé expresamente. No habiendo el extinto intentado siquiera la disolución del vínculo no puede
pues tenérselo por extinguido (SCBA, Ac. 58.157 del 04/11/97, Voto del doctor Petiggiani). Es que aunque
exista sentencia de divorcio en los términos de la ley 2393, no puede pretenderse una aplicación automática de
las modificaciones introducidas por la ley 23.515 ya que su art. 8° prescribe que será facultativo de los cónyuges
solicitar la conversión de los efectos de la sentencia de divorcio obtenida con anterioridad al dictado de esta ley
otorgándole el carácter de vincular (CNCiv., sala F, 17/06/98, La Ley, 1999-A, 180). Si bien entonces
convirtiendo -como lo permite el art. 8°- aquella separación en divorcio se le podría conferir a este último una
especie de efecto retroactivo y considerar válido el ulterior matrimonio del causante, teniendo en cuenta el
concepto de actualidad con el que ha de considerarse el orden público de acuerdo a la doctrina ya mencionada
de nuestro Superior Tribunal Federal, no habiéndose operado aquella conversión tal solución no es aplicable el
caso de autos.
No empece a ello la inconstitucionalidad declarada por la Corte Federal en relación a la norma contenida en el
art. 64 de la ley 2393 (CSN, "Sejean c. Zaks s/divorcio", 27/11/86, JA, 1986-IV-592) puesto que tal declaración
de inconstitucionalidad sólo tiene efecto en el caso y entre las partes del litigio y carece de efectos derogatorios
"erga omnes", limitándose a invalidar dicho art. 64 de la ley 2393 sólo respecto del caso sometido a decisión
(SCBA, Ac. 58.157 del 4/11/97).
En cuanto a los efectos de la sentencia de divorcio vincular dictada en Alemania cabe señalar que para el
segundo matrimonio haya quedado convalidado con la sanción de la ley 23.515 es menester dilucidar si aquel
divorcio fue decretado o no por juez competente. Hay, pues, una cuestión previa a resolver, esto es la validez
de aquel divorcio decretado en el extranjero (Goldshmidt, "Derecho Internacional Privado", 5ª. ed. ps. 100,107
y 291; Boggiano A, "Derecho Internacional Privado", 3ª. De., t. y p. 736). Es que permitiendo el divorcio
vincular a partir de la ley 23.515 no hay ningún obstáculo para reconocer el divorcio decretado en un país
extranjero si él fue decretado por juez competente (Bidart Campos G., "Reconocimiento de sentencias
extranjeras de divorcio disolutorio", ED, 137-403; Checile, A. "Matrimonio celebrado en el extranjero en fraude
de la ley argentina", La Ley, 2000-F, 769).
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En el caso -como lo sostienen los apelantes- la sentencia alemana de divorcio agregada en fotocopia certificada
a fs. 180/193, emana de una autoridad de un estado que carecía de jurisdicción internacional para dictarla según
reglas de derecho internacional procesal argentino. En efecto, el art. 104 de la ley de Matrimonio Civil 2393 -
vigente en aquél entonces- disponía que las acciones de nulidad y divorcio debían intentarse ante los jueces del
domicilio conyugal. Este, a los fines de la determinación de la competencia internacional, se encontraba en el
último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges. Concordantemente el actual art. 227 del Cód.
Civil adoptando igual criterio dispone que, las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad,
deben intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge
demandado. Así entonces el art. 104 de la ley 2393, al momento de dictarse la sentencia de divorcio en
Alemania, otorgaba a los tribunales argentinos la jurisdicción internacional exclusiva con respecto a todos los
procesos de divorcio de matrimonios con domicilio conyugal argentino cualquiera fuese la nacionalidad de los
cónyuges (SCBA, B 48.700 del 10/08/84; CNCiv., sala de un juez incompetente carece de validez por carecer
de jurisdicción para dictarla (SCBA, Ac. 51.820 del 02/06/92; CNCiv., sala F, 07/03/72, La Ley, 149-250;
Kaller de Orchansky Berta, "La calidad de heredera, la validez del vínculo matrimonial con el causante y de la
sentencia de divorcio dictada en el extranjero", La Ley, 149, 250, Goldschmidt, "Divorcio vincular extranjero
o matrimonio argentino durante la eficacia del divorcio vincular en la República", ED, 97-825, sec. doc.).
En el caso que nos ocupa, pues, el juez foráneo que pronunció el divorcio pudo ser considerado investido de
jurisdicción internacional en tanto el último domicilio conyugal no se localizare en la Argentina (Radzyminski,
A. "El reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio en Argentina", ED, 137-401); es decir por haberlo
trasladado los cónyuges al extranjero, única situación que habría determinado una jurisdicción concurrente
desde que el divorcio podría haberse demandado ante el juez del domicilio o ante el del último domicilio en la
Argentina (Sosa, G., "Derecho internacional privado argentino", JA, 1987-III-702). Contrariamente a lo que se
afirma al contestarse los agravios no se encuentra demostrado que los cónyuges hubieran trasladado su
domicilio a Alemania al momento de dictarse allí la sentencia que los divorciara; ésta, pues, no ha disuelto
válidamente el vínculo matrimonial y subsiste así el impedimento de ligamen que impide reconocer validez al
segundo matrimonio del causante.
En efecto; de la propia documental acompañada por la peticionante -traducción de la sentencia alemana de
divorcio vincular del matrimonio celebrado en la República Argentina entre el causante e I. M. H. (fs. 32/35 y
en copia certificada fs. 189/193)- surge que al momento de tramitarse el divorcio en Alemania, tanto el causante
como I. M. H. tenían su domicilio en la Argentina (fs. 32). De dicha documental surge también que el Tribunal
Alemán se consideró competente porque ambas partes tenían domicilio en el extranjero. Asimismo del hecho
que respecto al matrimonio celebrado el 1° de abril de 1937 en Buenos Aires se hubiere dictado sentencia en
La Plata el 20 de Mayo de 1969 en los autos "B. G. F. c. H. I. M. s/ Divorcio" -expte. 59449/64 (fs.58)- se
infiere que el último domicilio conyugal se encontraba en el país. De fs. 167 sólo surge que el domicilio que
allí figura como del causante lo fue a partir de setiembre de 1977, es decir, con posterioridad a la fecha de la
sentencia de divorcio dictada en Alemania (11/10/71) y, conforme documento de fs. 171 la residencia en la
ciudad de Fulda lo fue a partir del 14/8/78.
Operado el desconocimiento de la sentencia de divorcio alemana por falta de competencia internacional del
tribunal interviniente en la declaración del divorcio del causante con I. M. H. su principal consecuencia es
concluir que existía impedimento de ligamen al momento de contraerse el segundo matrimonio. Es que el
divorcio decretado en el extranjero -respecto de un matrimonio celebrado en la Argentina- por un tribunal sin
competencia internacional, no tiene más consecuencia que la de crear un estado de separación de hecho entre
quienes obtuvieron tal divorcio (SCBA, 10/08/84, "Ferreyra de Vadone Alicia c. Caja de Previsión Social de
Escribanos de la Prov. de Bs. As. s/ demanda contenciosa administrativa").
No empece la doctrina -ya mencionada- acerca de la actualidad con que debe considerarse el orden público, a
partir de la sanción de la ley 23.515 que admite la disolubilidad del vínculo matrimonial, pues hay que distinguir
sobre el fraude que resulta ya superfluo por dicha sanción y el cometido respecto de la jurisdicción competente.
En este último caso el fraude cometido respecto del tribunal competente sigue en pie y él sólo es suficiente para
rechazar una sentencia extranjera dictada por un tribunal que conculca la jurisdicción internacional exclusiva
del Estado Argentino (Goldschmidt, "Divorcio vincular extranjero o matrimonio argentino durante la vigencia
del divorcio vincular en la República", ED, sec. doc., 97-829, nota 14). Una cosa es fraude a la ley y otro fraude
a la jurisdicción que siempre afecta al orden público (Chechile A., "Matrimonio in fraudem legis celebrados en
país extranjero durante la vigencia de la ley 2393 ¿quedaron convalidados a partir de la sanción de la ley
23.515?", La Ley, 1996-I-631).
Corresponde, pues desconocer eficacia dentro de nuestro territorio al matrimonio celebrado en Alemania entre
el causante y W. T. E. E., aun cuando sea válido según las leyes del país donde se celebró, por oponerse a
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principios de orden público interno en razón del impedimento del ligamen que afectaba al causante por subsistir
su matrimonio anterior con I. M. H. (art. 166 inc. 6°, Cód. Civil; C.S.N., "Rosas de Egea, 12/5/69, Fallos
273:363, ídem 299:188; CNCiv., En pleno, 8/11/73, La Ley, 154-208). Pudo el causante sanear su situación a
posteriori de la sanción de la ley 23.515 solicitando la disolución del vínculo en los términos previstos por la
misma ley (art. 8°) y no lo hizo pese al tiempo transcurrido entre la sanción legal y su fallecimiento (28/9/1999)
no pudiendo especularse de manera alguna acerca las razones o motivos que lo llevaron a ello.
Ha de revocarse, entonces, la sentencia dictada declarándose la falta de legitimación de W. T. E. E. para actuar
en el sucesorio de G. B. en el carácter de heredera que ella se atribuyera.
Voto por la negativa.
Los doctores Bialade y Malamud por iguales consideraciones, votaron también por la negativa.
2ª cuestión.- El doctor Krause dijo: Dada la forma en que se ha resuelto la cuestión anterior; corresponde: a)
desconocer eficacia dentro de nuestro territorio al matrimonio celebrado en Alemania entre el causante y W. T.
E. E.; b) revocar la resolución apelada estableciendo que W. T. E. E. carece de legitimación para actuar en el
sucesorio de G. F. o H. F. B.. Las cosas en ambas instancias se imponen a la peticionante vencida (art. 68,
C.P.C.), a cuyo fin se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad legal (art. 35, ley 8904). Así lo
voto.
Los doctores Bialade y Malamud por iguales motivos votaron en el mismo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente Sentencia.
Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos
en el mismo, a) se desconoce eficacia dentro de nuestro territorio al matrimonio celebrado en Alemania entre
el causante y W. T. E. E.; b) se revoca la resolución apelada estableciendo que W. T. E. E. carece de legitimación
para actuar en el sucesorio de G. F. o H. F. B.. Las costas en ambas instancias se imponen a la peticionante
vencida (art. 68, C.P.C.), a cuyo fin se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad legal.- J. I.
Krause. D. Malamud. R. A. Bialade.
Behrens, Germán Federico o Hermann Friedrich s. sucesión ab intestato - Suprema Corte de la

Provincia de Buenos Aires. 13/06/07
En la ciudad de La Plata, a 13 de junio de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el
Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Kogan, Genoud, Hitters,
Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar
sentencia definitiva en la causa C. 89.827, "Behrens, German o Hermann Friedrich. Sucesión ab intestato".
Antecedentes
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro revocó
el fallo que le había reconocido legitimación a Waltraud Therese Emma Ehlert para iniciar el sucesorio del
causante.
Esta última dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de
pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo: 1. La Cámara decidió en el pronunciamiento que motiva
este recurso desconocerle eficacia dentro del territorio argentino al matrimonio celebrado en Alemania entre el
causante y la señora Ehlert y revocar la sentencia de la instancia anterior, desconociendo en consecuencia la
legitimación para actuar de esta última en el presente sucesorio (fs. 373).
2. La Cámara, para decidir como lo hizo y en lo que interesa a los fines del recurso deducido, tuvo en
consideración:
a) Que en forma similar a como lo disponía el art. 2 de la ley 2393, en la actualidad también los arts. 159 y 160
del Código Civil determinan que la validez del matrimonio se rige por el derecho del lugar de su celebración
aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen; pero no
se reconocerá ningún matrimonio celebrado en país extranjero mediando, entre otros, el impedimento de
ligamen establecido en el art. 166 inc. 6º del mismo Código, esto es, el matrimonio anterior mientras subsista.
Tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero debe considerarse, pues, el derecho del lugar de su
celebración, pero ese reconocimiento tiene un límite dado por la existencia de impedimentos matrimoniales de
orden público internacional enumerados en el referido art. 166 del Código Civil, mencionándose la doctrina de
este Tribunal sentada en la causa Ac. 59.469 sent. del 8 XI 2000 (fs. 369 y vta.).
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b) Que aunque la indisolubilidad del vínculo matrimonial ya no es de contenido legal, pues la ley positiva
argentina admite la disolución del vínculo matrimonial, no se admite la bigamia, por lo que la celebración de
un matrimonio en el extranjero mientras subsistía en plenitud el celebrado en la Argentina carece de validez y
quien sea responsable de tal conducta no puede invocarla para fundar su vocación sucesoria respecto del
supuesto cónyuge premuerto (fs. 369 vta.).
c) Que el matrimonio anterior mientras subsista constituye un obstáculo dirimente que obsta a la eficacia
extraterritorial del matrimonio celebrado en otro país en violación a la referida veda, pues si bien la ley 23.515
introdujo el divorcio vincular en nuestro derecho positivo, el impedimento de ligamen previsto en el art. 166
inc. 6 del Código Civil rige con prescindencia de la indisolubilidad o no del vínculo por lo cual no puede
sostenerse que haya quedado saneado si lo afectaba al matrimonio contraído en el extranjero y no se obtuvo la
disolución de dicho vínculo (ídem).
d) Que la validez del matrimonio de Waltraud Therese Emma Ehlert con el causante depende de la inexistencia
de impedimentos al tiempo de su reconocimiento al no haberse puesto en duda la existencia y validez del primer
matrimonio de aquél con Ilse Mariana Hoffmann celebrado el 1 de abril de 1937 (fs. 370).
e) Que en cuanto a los efectos de la sentencia de divorcio vincular dictada en Alemania cabe señalar que para
que el segundo matrimonio haya quedado convalidado con la sanción de la ley 23.515 es menester dilucidar si
aquel divorcio fue decretado o no por el juez competente. Hay pues una cuestión previa a resolver, esto es la
validez de aquel divorcio decretado en el extranjero. Es que permitido el divorcio vincular a partir de la ley
23.515 no hay ningún obstáculo para reconocer el divorcio decretado en un país extranjero si él fue decretado
por juez competente (fs. 371).
f) Que el actual art. 227 del Código Civil, adoptando igual criterio que el art. 104 de la ley 2393 vigente en
aquel entonces dispone que las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad deben intentarse
ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado. Así aquella
norma (art. 104 de la ley 2393 citado), al momento de dictarse la sentencia de divorcio en Alemania, otorgaba
a los tribunales argentinos la jurisdicción internacional exclusiva con respecto a todos los procesos de divorcio
de matrimonios con domicilio conyugal argentino cualquiera fuese la nacionalidad de los cónyuges, por lo que
la sentencia de un juez incompetente carece de validez por carecer de jurisdicción para dictarla (fs. 371 vta.).
g) Que el juez alemán que pronunció el divorcio pudo ser considerado investido de jurisdicción internacional
en tanto el último domicilio conyugal no se localizare en la Argentina por haberlo trasladado los cónyuges al
extranjero, única situación que habría determinado una jurisdicción concurrente desde que el divorcio podría
haberse demandado ante el juez del domicilio o ante el del último domicilio en la Argentina; no encontrándose
demostrado que los cónyuges hubieran trasladado su domicilio a dicho país al momento de dictarse allí la
sentencia que los divorciara, por lo que ésta no ha disuelto válidamente el vínculo matrimonial y subsiste así el
impedimento de ligamen que impide reconocer validez al segundo matrimonio del causante (ídem).
h) Que de la propia documental acompañada por la accionante surge que al momento de tramitarse el divorcio
en Alemania, tanto el causante como Ilse Mariana Hoffmann tenían su domicilio en la Argentina, y de dicha
documental también surge que el tribunal alemán se consideró competente porque ambas partes tenían
domicilio en el extranjero. Asimismo del hecho que respecto de ese matrimonio celebrado el 1 de abril de 1937
en Buenos Aires se hubiere dictado sentencia en La Plata en el año 1969 se infiere que el último domicilio
conyugal se encontraba en el país (ídem).
i) Que operado el desconocimiento de la sentencia alemana por falta de competencia internacional del tribunal
interviniente en la declaración del divorcio del causante con Ilse Mariana Hoffmann, su principal consecuencia
es concluir que existía impedimento de ligamen al momento de contraerse el segundo matrimonio (ídem).
j) Que aún con el criterio imperante acerca de la actualidad con que debe considerarse el orden publico a partir
de la sanción de la ley 23.515 que admite la disolubilidad del vínculo matrimonial, hay que distinguir sobre el
fraude que resulta superfluo y el cometido respecto de la jurisdicción competente, siendo en este caso el
cometido respecto del tribunal competente y él solo es suficiente para rechazar una sentencia extranjera dictada
por un tribunal que conculca la jurisdicción internacional exclusiva del Estado argentino, dado que una cosa es
fraude a la ley y otra fraude a la jurisdicción que siempre afecta al orden público (fs. 372 vta.).
k) Que corresponde desconocer eficacia dentro de nuestro territorio al matrimonio celebrado en Alemania entre
el causante y Waltraud Therese Emma Ehlert, aún cuando sea válido según las leyes del país donde se celebró
por oponerse a principios de orden público interno en razón del impedimento de ligamen que afectaba al
causante por subsistir su matrimonio anterior con Ilse Mariana Hoffmann (ídem).
l) Que el causante pudo sanear su situación con posterioridad a la sanción de la ley 23.515 solicitando la
disolución del vínculo en los términos previstos en su art. 8 y no lo hizo pese al tiempo transcurrido entre la
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sanción legal y su fallecimiento no pudiendo especularse acerca de las razones o motivos que lo llevaron a ello
(ídem in fine).
Por lo expuesto resolvió revocar la sentencia dictada declarando la falta de legitimación de Waltraud Therese
Emma Ehlert para actuar en el sucesorio de German Federico o Hermann Friedrich Behrens en el carácter de
heredera que se atribuyera.
3. La señora Ehlert debidamente representada dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que
denuncia la errónea aplicación de los arts. 14, 14 bis, 19, 20, 33 Constitución nacional; 17 de la Convención
Americana de Derechos Humanos; 14, 159, 160, 214, 217, 227, 238 y concs. del Código Civil y de la ley 23.515
y su doctrina.
4. A los fines de resolver cuadra poner de relieve, de modo liminar, aquellos hechos que llegan firmes a esta
instancia, delimitando el ámbito de actuación de este Tribunal. En ese orden, es de destacar que el causante,
argentino naturalizado, se casó con la señora Ilse Mariana Hoffmann en abril de 1937 en la ciudad de Buenos
Aires, República Argentina y que de dicha unión nacieron Liliana Beatriz Graciela Behrens, Nicolás José
Huberto Behrens y Mónica María Magdalena Behrens. Está acreditado asimismo que los cónyuges se
divorciaron en mayo de 1969 mediante pronunciamiento recaído en el juicio que tramitó por ante los tribunales
locales, con el alcance que a aquella figura otorgaba la ley 2393.
Tampoco media controversia acerca de que en octubre de 1971 el Tribunal Regional de Berlín, Alemania,
decretó el divorcio vincular y que en el mes de setiembre de 1977, en la comuna de Göttingen, Alemania, el
causante se casó con Waltraud Therese Emma Ehlert quien se presentó en autos iniciando el sucesorio de quien
fuera en vida German Federico o Hermann Friedrich Behrens, a lo que se opusieron Liliana Beatriz Graciela
Behrens de Valle y Nicolás José Huberto Behrens por entender que la misma no tenía derecho a ello por no
estar acreditada prima facie la calidad de heredera y estar desprovista de vocación hereditaria.
5. El conflicto gira en torno de la legitimación de la recurrente para iniciar la sucesión, legitimación que depende
de la celebración válida de su matrimonio con el causante, subordinada a su vez, a la validez de la disolución
del primer connubio de aquél realizado en nuestro país. Ello así toda vez que, la falta de disolución del primer
vínculo, tornaría inválido el segundo por impedimento de ligamen.
En el caso, es lo cierto que al momento de celebración de la segunda unión del causante, el derecho argentino
por entonces vigente no había disuelto su vínculo matrimonial con la señora Hoffmann pues el divorcio
sentenciado lo era con los alcances de la ley 2393. Tampoco puede desconocerse que el divorcio vincular
decretado en Alemania años después fue, atento el último domicilio conyugal y los términos del art. 104 de la
derogada Ley de Matrimonio Civil, decidido por un juez que, según el ordenamiento argentino, no tenía
competencia para hacerlo.
Es así que en la especie, la cuestión a dirimir es si esa sentencia de divorcio proveniente de la justicia alemana
cuestionada desde la perspectiva jurisdiccional, tuvo por efecto renovar la aptitud nupcial del causante o, por el
contrario, invalidar el matrimonio celebrado con posterioridad por subsistencia de ligamen , tal como lo ha
definido la sentencia de la Cámara.
Y, en ese contexto, considero en el mismo sentido que lo hace el recurrente- que el divorcio y posterior
matrimonio celebrados en Alemania no configuran en la especie un supuesto de "fraude a la jurisdicción" que
le reste validez en el territorio de nuestro país a aquellos actos.
Como ha quedado reseñado, al tiempo de la celebración en aquel país del matrimonio del causante con la señora
Ehlert, un juez argentino había dictado (ocho años antes) el divorcio del primer matrimonio del señor Behrens
con los alcances de la ley 2393. Y lo cierto es que aunque de la partida de matrimonio alemana (que traducida
y legalizada corre glosada a fs. 11/12) no surge en qué estado se declaró el causante, no puede desconocerse
que la esposa en primeras nupcias no se opuso durante el trámite de divorcio en el país extranjero a pesar de
haber sido notificada por vía diplomática (v. sentencia de divorcio traducida y legalizada, esp. fs. 33) y no se
ha, siquiera, alegado que lo hubiese hecho después.
Para resolver, debe tenerse en cuenta que ha ocurrido un hecho de especial gravitación en lo conceptual y que
no puede apartarse en la reflexión del problema que aquí se suscita: el fallo de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación recaído en la causa "Sejean c/ Zaks de Sejean" (Fallos 308:2268) que, más allá de proyectar sus
efectos sólo para el caso particular (conf. mi voto en las causas L. 63.016, sent. del 27 XI 1996; L. 65.825, sent.
del 10 VI 1997; L. 70.811, sent. del 17 XI 1999, Ac. 78.215, sent. del 19 II 2002; Ac. 82.155, sent. del 22 X
2003; Ac. 89.426, sent. del 16 II 2005, entre muchas otras), desencadenó un inmenso debate en la legislación
que determinó, años más tarde, la posibilidad de disolver el matrimonio civil por divorcio y la de recuperar para
los divorciados la aptitud nupcial (ley 23.515).
Es a la luz de estas circunstancias que debe abordarse la cuestión que aquí se plantea y, en ese esquema, no
advierto que el ordenamiento jurídico argentino deba reaccionar frente al vínculo extranjero invocado en
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nuestro país a fin de reclamar derechos sucesorios por parte del cónyuge supérstite Es por esa misma razón que
entiendo inaplicable en el caso la doctrina que emana de la causa B. 48.700 (sent. del 10 VIII 1984).
Es por ello que, en caso que mi opinión sea compartida, corresponde hacer lugar al recurso deducido, revocando
la sentencia de grado y reconociendo en consecuencia, a la recurrente legitimación para iniciar la sucesión del
causante, con costas a la vencida (art. 289, C.P.C.C.).
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo: Adhiero al voto del doctor Negri ponderando para
ello las siguientes circunstancias:
No obstante que el divorcio decretado en la Argentina en 1969 de la primera mujer del causante fue en los
términos de la ley 2393 que impedía a los cónyuges contraer nuevas nupcias, lo cierto es que a partir del
precedente del más Alto Tribunal nacional "Sejean c/Zacks de Sejean" (Fallos 308:2268), la disolubilidad del
matrimonio por divorcio fue admitida y receptada finalmente por la ley 23.515 (B.O., 12 VI 1987).
El art. 8 de la ley 23.515 prevé la posibilidad de conversión de la sentencia firme de divorcio, obtenida con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, en divorcio vincular facultando a ese efecto a cualquiera de los
cónyuges. No obstante que ese trámite no fue efectuado, debe tenerse en consideración el divorcio decretado
en Alemania, el que si bien fue declarado por un juez que para la legislación argentina no tenía competencia
conf. art. 104, ley 2393 o actual art. 227, Código Civil no puede interpretarse que haya sido dictado en fraude
a la jurisdicción, si se tiene en cuenta que se trataba de dos ciudadanos nacidos en Alemania (ver fs. 11 y 58).
Además, debe valorarse especialmente que la actora fue citada por vía diplomática, pese a lo cual no dedujo
oposición alguna en tal oportunidad (conf. fs. 33), no habiéndose acreditado que lo hubiera hecho con
posterioridad.
Conforme con la doctrina sentada por el más Alto Tribunal nacional en el fallo "Sola, Jorge Vicente s/Sucesión
ab intestato" (sent. del 12 XI 1996) "el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo
sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de
una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencia que prevalecen en
cada momento en un estado determinado". Y a continuación se expresó que en virtud de la modificación de los
principios que informan la legislación matrimonial argentina a partir de la ley 23.515 y del criterio de actualidad
del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un
matrimonio celebrado en el extranjero que es invocado en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la
cónyuge supérstite (fallo "Sola, Jorge Vicente s/Sucesión ab instestato", S. 794 XXIX Recurso de hecho, sent.
del 12-XI-1996).
Sobre el reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio disolutorio en nuestro orden jurídico interno, ha
sostenido German J. Bidart Campos que "si al tiempo de pretenderse en nuestro país el reconocimiento de un
divorcio extranjero disolutorio ya no rige la norma de indisolubilidad sino su opuesta, la sentencia reconocible
por sus demás condiciones surte aquí el efecto dirimente, en cuanto no hay repugnancia al orden público interno
al momento de hacerse valer el acto jurisdiccional foráneo" (German J. Bidart Campos, "Reconocimiento de
sentencias extranjeras de divorcio disolutorio", "El Derecho", 137 403).
Tales consideraciones, resultan a mi criterio suficientes para reconocer a la recurrente, cónyuge del causante
desde el año 1977 conforme al matrimonio celebrado en Alemania, legitimación para iniciar la sucesión del
causante.
Atento a la forma en que entiendo debe ser resuelta la cuestión planteada, deviene innecesario expedirme sobre
el pedido subsidiario de la actora de declaración de inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393 impetrado en
su recurso de inaplicabilidad de ley.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo: Adhiero a los votos de mis colegas preopinantes.
A los sólidos argumentos allí expuestos deseo agregar que recientemente, con motivo de la concesión de un
beneficio de pensión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ocasión de expedirse sobre el tema traído
a juzgamiento al afirmar: "Que a partir de la doctrina sentada en Fallos 319: 2779, la autoridad administrativa
no puede negar validez al matrimonio extranjero de la peticionaria invocado para solicitar el beneficio
previsional, pues la motivación principal que en un precedente anterior del Tribunal había justificado tal
solución (Fallos 273:363), ya no tenía razón de ser frente a la recepción en el derecho matrimonial argentino
del principio de disolubilidad del matrimonio por divorcio ley 23.515 y del criterio de actualidad con que debe
apreciarse el orden público internacional que lleva a que el orden jurídico argentino carezca de interés actual
en reaccionar ante un matrimonio celebrado en el extranjero mediando, entonces, impedimento de ligamen (ver
punto 6º del voto de la mayoría in re Z. 153. XXXVIII "Zapata Lucrecia c/ ANSes s/ Pensiones", sent. del 16
8 2005); máxime si se repara en que la ley 23.515 admitió la disolución del vínculo no sólo para el futuro sino
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también para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada, extranjeras y nacionales, al
permitir su transformación en sentencias de divorcio (ver punto 8º del voto de la Dra. Argibay en los mismos
autos)".
Conforme a ello, considero que la señora Waltraud Therese Emma Ehlert se encuentra legitimada para actuar
en el proceso sucesorio de Germán Federico Behrens o Hermann Friedrich Behrens.
El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó también por
la afirmativa.
A la cuestión planteada el señor Juez doctor Soria dijo: 1. La señora Ehlert procura justificar su legitimación
para promover el juicio sucesorio del señor Behrens en su carácter de cónyuge supérstite, sobre la base del
matrimonio celebrado que ambos contrajeran en Alemania, en el año 1977.
A ello se oponen los descendientes del causante, quienes arguyen que dicho matrimonio no puede ser
reconocido en la República Argentina por afectar el orden público y, por ende, les resulta inoponible. Es que
cuando lo contrajeron, el señor Behrens no estaba divorciado vincularmente del primer matrimonio celebrado
en la Argentina con la señora Hoffman; así las cosas conforme a la posición sustentada por los oponentes, no
correspondería asignarle efectos extintivos al divorcio vincular decretado en Alemania en fraude a la ley
argentina y por un juez carente de jurisdicción internacional (v. presentaciones de fs. 73/83 y 96/104).
La sentencia de la sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, acoge el planteo de
los hijos del de cujus, desconociendo eficacia al matrimonio con la señora Ehlert. Interpretó que ello era
consecuencia de los principios de orden público imperantes, en razón del impedimento de ligamen que afectaba
a uno de los contrayentes. En concreto, en el fallo se sostiene de un lado que el "divorcio" obtenido en 1969
(del matrimonio Behrens Hoffman) lo fue con los efectos limitados de la ley 2393 reformada por el decreto ley
17.711, dejando por ende subsistente el impedimento de ligamen, y que no se había llevado a cabo su conversión
en divorcio vincular conforme las previsiones del art. 238 del Código Civil. De otra parte, argumenta que la
sentencia expedida en Alemania ha emanado de un juez incompetente en la esfera internacional, en fraude a la
jurisdicción del país (v. fs. 368/373).
2. Contra esta decisión se alza la señora Ehlert mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs.
404/415), en el que denuncia, como erróneamente aplicados los arts. 14, 14 bis, 19, 20, 33, de la Constitución
nacional, 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14, 159, 160, 214, 217, 227, 238 y concs.
del Código Civil y de la ley 23.515 y su doctrina. Subsidiariamente, plantea la inconstitucionalidad del art. 64
de la ley 2.393.
3. El recurso debe prosperar.
a. El art. 159 del Código Civil establece que: "Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del
matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen". De ahí que, por regla, cabe reconocer eficacia jurídica
a aquellos matrimonios celebrados en el extranjero en tanto respeten las leyes de su lugar de celebración (lex
loci celebrationis).
Ahora bien, la señalada directiva rige en tanto no se presente alguno de los supuestos impeditivos enumerados
en el art. 160 del Código Civil (conf. Ac. 59.469, sent. de 08 XI 2000), toda vez que, como reza esa norma, no
puede reconocerse "... ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los
impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del artículo 166", entre los cuales se encuentra el de ligamen, esto
es, la subsistencia de un matrimonio anterior (inc. 6º del cit. art. 166).
b. Como se anticipara, en el presente caso el reconocimiento de la legitimación esgrimida por la señora Ehlert
depende de la validez que se asigne al matrimonio que la recurrente celebró con el causante en Alemania y tal
condición, a su vez, se encuentra subordinada a si es dable considerar válidamente disueltas las primeras nupcias
celebradas en nuestro país entre el señor Behrens y la señora Hoffman en el año 1937. He destacado ya que en
el año 1969 estos últimos obtuvieron su separación en la República Argentina, con el alcance conferido por el
decreto ley 17.711/1968, reformador de la ley 2393; vale decir, sin disolver a todo efecto el vínculo matrimonial
y, por ende, dejando subsistente el impedimento de ligamen reconocido en el art. 166 inc. 6º del Código Civil.
Tratábase de un "divorcio" que no confería aptitud nupcial para celebrar un segundo matrimonio.
En ello estriba el núcleo conflictivo que plantea el caso.
No ignoro lo resuelto por la Corte Suprema de la Nación, in re "Solá, Jorge V. s/sucesión ab intestato" (causa
S. 794.XXIX, sentencia de 12 XI 1996), en que se reconoció legitimación a la segunda esposa del causante con
quien había contraído matrimonio en la República del Paraguay, sin que por aquel entonces se hubiera disuelto
vincularmente el celebrado anteriormente en nuestro país.
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Ocurre que en dicho precedente concurrieron presupuestos diversos a los ventilados en el sub lite, que al menos
es preciso tener presentes. La referida decisión encontró se fundó en el art. 13 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940 del cual fueron partes signatarias ambos Estados involucrados , precepto
que tras establecer que la validez del matrimonio se encuentra sujeta a la ley del lugar donde se celebre, faculta
a los estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle
viciado entre otros del impedimento de ligamen (inc. e). Sobre tal base, el Alto Tribunal sostuvo que el referido
tratado "no impone a los otros países contratantes la obligación internacional de desconocerle validez sino que
deja librado al orden público internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción que más convenga
al espíritu de su legislación" (v. consid. 5º). Y agregó que si bien en atención al derecho vigente en el lugar del
último domicilio el primer matrimonio del de cujus no se encontraba disuelto, la validez del segundo no había
sido atacada en vida del causante y, probablemente, se había consolidado pues el derecho interno en cuyo seno
se constituyó esa situación no admite al igual que el derecho interno argentino la acción de nulidad sino con
limitaciones (v. consid. 4º). Por fin, concluyó que la modificación de los principios que informan la legislación
matrimonial a partir de la sanción de la ley 23.515, resulta relevante pues "en virtud del criterio de actualidad
del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un
matrimonio celebrado en el extranjero que es invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios
reclamados por la cónyuge supérstite" (v. consid. 9º). Diversa es la situación planteada en esta litis.
En la especie son de aplicación las reglas y principios de derecho internacional privado de fuente interna,
contenidas en el art. 160 del Código Civil (v. Goldschmidt Werner, Derecho Internacional Privado, Derecho de
la Tolerancia, Depalma, Bs. As., 1985, p. 29), toda vez que, como es sabido, la República Federal de Alemania
no es signataria del Tratado de Montevideo de 1940. Por ende para resolver la cuestión debatida no es
procedente acudir a las prescripciones de dicha convención internacional. Para más, la aludida norma del
Código Civil contiene un matiz diferencial respecto del art. 13 del Tratado en cuestión: mientras éste determina
que los estados signatarios no quedan obligados a reconocer los matrimonios celebrados en uno de ellos cuando
otro anterior no se hubiese disuelto legalmente, el art. 160 del Código Civil, en cambio, veda la admisión para
"... ningún matrimonio celebrado en un país extranjero ... si mediara impedimento de ligamen", texto que, según
se ha interpretado, con su determinación prohibitiva trasciende con holgura la mera facultad de no
reconocimiento (v. Ciuro Caldani, Miguel Ángel, en Ferrer, Francisco A.M. Medina, Graciela Méndez Costa,
María Josefa, Código Civil Comentado, Derecho de Familia, t. I., Rubinzal Culzoni edit., Santa Fe, 2004, p.
17).
Por otra parte, en el sub iudice los hijos del primer matrimonio han cuestionado en modo expreso la validez de
su segundo matrimonio del señor Behrens, y ellos indudablemente gozan de un interés legítimo para así obrar
(art. 239 4º párr. del C.C.).
En adición, del cotejo de los antecedentes del precedente "Solá" surge que, luego de la sanción de la ley 23.515,
el allí causante había convertido su divorcio no dirimente del primer matrimonio, en divorcio vincular (art. 8º
de la ley 23.515) v. consid. 1º y 4º tercer párrafo del fallo de la C.N.Civ., sala G, publ. en "Jurisprudencia
Argentina", 1997 IV 658 circunstancia que no concurre en autos. Tal como reconoce la impugnante, ninguno
de los cónyuges en primeras nupcias hizo uso del instrumento contemplado por citado los arts. 8 de la ley 23.515
y 238 del Código Civil.
De tal modo, no es correcto trasladar mecánicamente al caso de autos la solución dada en el precedente "Solá".
Pero la conclusión anterior no supone un valladar infranqueable a los fines de atribuir efectos convalidatorios
del matrimonio celebrado en Alemania al divorcio vincular del causante con su primera esposa decretado en el
extranjero. Veamos.
c. La cuestión relativa a la validez y efectos en la Argentina de los segundos matrimonios llevados a cabo en el
extranjero con posterioridad a su disolución, también fuera del país, de un matrimonio celebrado en la
Argentina, ha suscitado opiniones encontradas en la doctrina.
Para una corriente de opinión esas uniones deben reputarse nulas, discrepando sus seguidores en torno a si dicha
invalidez puede ser declarada de oficio o requiere de petición de parte legitimada (Boggiano, Antonio, Derecho
Internacional Privado, t. I., 3ª edic., Bs. As., Abeledo Perrot, 1991, p. 964; Kaller de Orchansky, Berta, La
doctrina reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de los matrimonios celebrados en el
extranjero en fraude a la ley argentina, "La Ley", 140 1117).
Una segunda posición, en cambio, considera que tales enlaces son inexistentes (Borda, Guillermo, Tratado de
Derecho Civil Argentino. Familia, t. I, Abeledo Perrot, Bs. As., 3ª edic., nº 168) o cuasi inexistentes (Molinario,
Alberto, Algunas reflexiones acerca de la cuasi inexistencia temporal: de la unidad jurisdiccional en cuestiones
familiares y del régimen de la buena fe en materia de nulidad matrimonial, "Jurisprudencia Argentina", 10 1971
86).
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Por fin, otros autores predican la falta de eficacia extraterritorial de esos matrimonios en nuestro país (conf.
voto del doctor Barraquero, como integrante de la C.N.Civ., sala B, 13-XII-1957, "La Ley", 92 550; Alfonsín,
Quintín, Régimen internacional del divorcio, Montevideo, 1953; Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho
de Familia, t. I, Depalma, Bs. As., 5ª edic. actualizada, págs. 454/457).
En esa línea de pensamiento parece haberse enrolado la Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar en el
precedente "Rosas de Egea" (de fecha 12 V 1969, Fallos 273:363).
Empero, en fecha más próxima, el Alto Tribunal en un caso previsional ha dejado traslucir que aquella solución
ya no es estrictamente aplicable, desde que la legislación local ahora admite el divorcio vincular (conf. C.S.J.N.,
in re "Zapata", fallado el 16 VIII 2005).
d. La tesis de la ineficacia territorial, que el a quo predica, referida a aquellos matrimonios extranjeros luego de
un divorcio vincular obtenido fuera del país respecto de un primer matrimonio argentino, atiende
exclusivamente a la noción de orden público (conf. Suprema Corte de Mendoza, sala 1ª, sent. 5 IX 1994, in re
"Saccone v. Rodríguez", "Jurisprudencia Argentina", 1995 I 497). Estos segundos matrimonios, válidos
conforme la lex loci celebrationis (art. 159, C.C.), pueden ser desconocidos por los tribunales argentinos si
afectan ese núcleo institucional y valorativo que nutre la noción de orden público.
El tribunal de la instancia consideró que ello acontecía en la especie, desde que no había mediado una disolución
válida del primer matrimonio celebrado en la Argentina, porque el divorcio tramitado y resuelto en Alemania
sobre el que se asienta el posterior enlace contraído por el señor Behrens en el año 1977 lo fue en fraude a la
jurisdicción nacional. Estos hechos evidenciarían el menoscabo al orden público.
i] No comparto dicho criterio. Para que una sentencia emanada por un tribunal foráneo despliegue sus efectos
en el país ha de verificarse el cumplimiento de los recaudos establecidos en el Código Procesal Civil y
Comercial (art. 515 y ss.), entre los cuales cobra importancia el control de la jurisdicción internacional del
tribunal de origen de la sentencia que constituyó la situación jurídica cuyo reconocimiento se reclama en el país
(v. Radzymisnki, Alejandro P., El reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio en Argentina, "El
Derecho", 1990, 137 403; Bidart Campos, Germán, Reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio
disolutorio, en "El Derecho", 1990, 137 403, nota a fallo). Así lo exige el art. 517 del citado Código adjetivo,
al establecer que: "Cuando en un juicio se invocara la autoridad de una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá
eficacia si reúne los requisitos del artículo 515", norma cuyo inc. 1º requiere que aquélla emane de un tribunal
competente en el orden internacional.
ii] Sabido es que el art. 104 de la ley 2393 consagraba la jurisdicción internacional exclusiva y excluyente a
favor de los tribunales argentinos si los cónyuges se hallaban domiciliados en el país entendiéndose por
domicilio el último de efectiva e indiscutida convivencia de ellos (CSJN in re "Vlasov", 25-III-1960, Fallos:
246:87, ED 7 324, JA 1960 III 216; id. in re "Jobke", sent. de 9 V 1975, Fallos 291:540, LL 1975 D 328) . Tal
previsión buscaba evitar que el marido que tenía la facultad de fijar el domicilio conyugal obrase abusivamente
en detrimento de su esposa, impidiéndole ya sea la promoción de la demanda o entorpeciendo su derecho de
defensa en caso de ser demandada por el esposo.
iii] En general, ese tipo de reglas atributivas de jurisdicción internacional cumplen una función de garantía de
la defensa de los dos potenciales interesados en el conflicto matrimonial. Vale recordar, en tal sentido, lo
expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al considerar que la jurisdicción internacional de la
cual gozaban los jueces extranjeros cuando el domicilio conyugal estaba radicado fuera del país, no excluía la
jurisdicción concurrente que cabía reconocer a los tribunales argentinos cuando el matrimonio se hubiere
celebrado en el país, si éstos regresaron a la Argentina luego de la separación, aun cuando se instalaran en
distintos domicilios, pues de tal modo se aseguraba también el acceso a la jurisdicción y la defensa en juicio de
las partes (cf. CSJN, in re "R., M. M. y W. de R., I.", sent. de 4 IX 1984, Fallos 306:1230, LL 1984 D 529).
iv] En el sub lite conforme a las normas sobre jurisdicción internacional vigentes al momento en que la acción
de divorcio vincular fue promovida en el extranjero, habría que concluir que el tribunal alemán decretó el
divorcio de los cónyuges Beherens Hoffman careciendo de jurisdicción al efecto, pues el último domicilio
conyugal se localizaba en la Argentina. Y aunque tales normas ya no regían al tiempo de solicitarse el
reconocimiento de la decisión foránea, igualmente los puntos de conexión contemplados en el art. 227 del
Código Civil t.o. ley 23.515 (último domicilio conyugal efectivo o, a opción del cónyuge que demanda, el
domicilio del demandado) pregonan la jurisdicción argentina.
Con todo, esa sola circunstancia, no era suficiente en la especie a fin de rechazar la sentencia extranjera dictada
en fraude a la jurisdicción del país. Dados los ribetes singulares del presente caso, otra debió ser la solución.
v] Recuerdo que el criterio que afirma que el análisis de la jurisdicción foránea ha de efectuarse en orden a las
reglas del derecho internacional privado del país en donde se reclama el reconocimiento del pronunciamiento
extranjero, ha sido atemperado. La morigeración obedece a que de aplicarlo se desconocería una sentencia
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extranjera dictada al amparo de una conexión jurisdiccional razonable. De allí que en ciertos casos se haya
admitido la posibilidad de asumir la jurisdicción en un asunto determinado no obstante la existencia de normas
que no habilitaban el conocimiento de los tribunales del país, cuando el seguimiento de éstas últimas podía
ocasionar una denegatoria de justicia internacional (CSJN, in re "Vlasov", Fallos 246:87). También se ha
postulado la declinación de la propia jurisdicción a favor de un tribunal extranjero cuando la asumida por este
último resulta más conveniente y cuenta con un contacto razonable (forum non conveniens) (v. Dreyzin de
Klor, Adriana Saracho Cornet, Teresita, Trámites judiciales internacionales, Bs. As., 2005, págs. 86/88 y
190/192).
vi] Analizada la cuestión desde la perspectiva adoptada por el sentenciante, el desconocimiento de efectos
extraterritoriales del segundo enlace sólo habrá de operar en tanto se juzgue que el obrar con falta de jurisdicción
atribuible al tribunal alemán que concedió el divorcio vincular del primer matrimonio ha contrariado el orden
público.
No se me escapa la necesidad de verificar que el órgano judicial extranjero no invada la jurisdicción argentina,
cuya defensa podrá llevar a desconocer eficacia a una sentencia dictada en el extranjero en tanto se estime con
ello se viola nuestro orden público internacional procesal (v. Goldschmidt, ob. cit., p. 496). Antes bien, es dicho
contexto en el cual debe interpretarse la cita del profesor Goldschmidt a la que recurre la Cámara en su fallo.
La afirmación del citado autor que entiende que el fraude a la jurisdicción afecta el orden público tiene cabida
cuando se está ante un caso de jurisdicción exclusiva del Estado argentino, como por ejemplo, la que establecía
el derogado art. 104 de la Ley de Matrimonio Civil 2393 (v. Golschmidt, Werner, Divorcio vincular extranjero
o matrimonio argentino durante la vigencia del divorcio vincular en la República, "El Derecho", 97 829, nota
14).
vii] Lo expuesto se condice con lo expresado por el mismo autor al postular lo que denominara la fractura de la
jurisdicción directa e indirecta. En tal sentido, ha sostenido que la jurisdicción directa esto, es, la que determina
el juez ante el que corresponde deducir una acción reparte las competencias entre los diversos países, en tanto
la jurisdicción indirecta la necesaria para reconocer una sentencia extranjera tiende a proteger la propia
jurisdicción contra invasiones procedentes de jueces extranjeros (v. Goldschmidt, Werner, Derecho
Internacional Privado, Bs. As., 1985, p. 459). Ahora bien, en opinión del citado autor, para que haya tal invasión
es preciso que a más de desconocer la jurisdicción se viole el orden público internacional procesal, no bastando
al efecto que nuestra jurisdicción haya sido única, sino que debe haber sido exclusiva (Golschmidth, ob. cit., p.
496). De ello se sigue que el repudio a la sentencia extranjera ha de tener cabida en tanto con ella procure
alterarse una jurisdicción exclusiva de la Argentina. Por ello si hubiese jurisdicción concurrente cabría
reconocer efectos a la sentencia dictada por un país que, conforme nuestro derecho internacional público
interno, carece de jurisdicción (v. Goldschmidt, ob. cit., p. 485).
viii] Como se ha visto, el actual art. 227 del Código Civil no reivindica en modo exclusivo la jurisdicción de
los tribunales argentinos, vedando toda otra actuación judicial foránea. El hecho de que en el presente caso
ambos puntos de conexión remitan a los tribunales argentinos tampoco le otorga tal carácter a la jurisdicción
nacional. Ello así, por cuanto entre la jurisdicción concurrente y la exclusiva no se da sólo una diferencia
cuantitativa o, expresado en otros términos, la jurisdicción concurrente no es sencillamente una jurisdicción
exclusiva compartida entre varios países, ni la suma de jurisdicciones concurrentes constituye una jurisdicción
exclusiva. Esta última, sólo existe si la Argentina es el único país con jurisdicción internacional, siendo que tal
exclusividad no se resuelve en el caso concreto sino genéricamente. Por ende, aun cuando los puntos de
conexión contemplados en una norma atributiva v.gr., el art. 227 del Código Civil nos remitan a un único país,
ello no predica como colofón inexorable la existencia de una jurisdicción exclusiva y excluyente. Se tratará de
una jurisdicción única, pero no exclusiva en el sentido de repeler cualquier otra bajo cualquier circunstancia (v.
Goldschmidt, ob. cit., p. 470).
e. La posibilidad de conferir virtualidad jurídica a una sentencia emanada de un tribunal incompetente según el
derecho internacional privado argentino, exige como pauta básica que no se haya ejercido una jurisdicción
exorbitante, arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta, debiendo el foro extranjero relacionarse con el caso por
un contacto razonable.
i] En el presente litigio, el tribunal de Berlín, que decretó el divorcio vincular del matrimonio argentino, asumió
potestades en orden a las propias normas que lo habilitaban en razón de la nacionalidad alemana de ambos
cónyuges que vivían en el extranjero (parágrafo 606, párrafo 3 del Código Procesal Civil), juzgando asimismo
aplicable el derecho alemán por cuanto el actor era, al momento de interponer la demanda, ciudadano alemán
(art. 17, párrafo 1 de la ley de introducción al Código Civil) (v. traducción de la sentencia obrante a fs. 33/34).
ii] Podrá sostenerse que tal conexión no se exhibe del todo certera a la luz de los criterios de la norma nacional
de jurisdicción en materia de divorcio, y convenirse que la elección de la justicia alemana tuvo en miras las
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restricciones que surgían del derecho material por aquel entonces vigente en la Argentina. Con todo,
difícilmente haya espacio para considerar irrazonable la asignación de eficacia jurídica actual a los trámites
cumplidos ante los tribunales del país europeo.
Las reglas atributivas de jurisdicción contenidas en el art. 227 del Código Civil tienden a garantizar el acceso a
la justicia y derecho de defensa de las partes, cuya conculcación no ha sido siquiera invocada por la primera
cónyuge del causante. En este sentido, advierto que la señora Hoffman fue citada por el Tribunal de Berlín ante
el cual se entabló la demanda de divorcio vincular, posterior al divorcio no vincular decretado en la Argentina
en el año 1969, sin formular oposición alguna. Con posterioridad a dictarse la sentencia por el tribunal
extranjero y ser notificada de ello, la nombrada tampoco opuso reparo a la situación creada.
iii] En otros términos, la persona en cuyo beneficio se asignó la jurisdicción internacional de los tribunales
argentinos no objetó el trámite de divorcio vincular dispuesto en Alemania en el año 1971, pese a haber sido
anoticiada de su tramitación y resultado. Incluso en el marco del presente sucesorio pudo haber intentado
discutir su vocación hereditaria por aplicación de lo normado por los arts. 214 inc. 2º y 3574 del Código Civil.
f. Bajo tan singulares circunstancias pierde sustento el desconocimiento de eficacia extraterritorial del segundo
matrimonio del causante celebrado en Alemania, sobre la única base de que, conforme a nuestras reglas de
derecho internacional privado interno, el juez alemán que selló el divorcio del matrimonio Behrens Hoffman
sobre el que se asentó el ulterior enlace con la señora Ehlert, carecía de jurisdicción.
Es también en función de dichas circunstancias que no observo razones de peso que impidan extender
analógicamente la solución adoptada en aquellos supuestos en que se juzgó aplicable el Tratado de Montevideo
[tanto cuando medió una posterior conversión del primigenio fallo conforme al art. 67 bis de la ley 2393 en
divorcio vincular (conf. CSJN, in re "Solá", fallo ya citado) o, incluso, cuando tan sólo existió un divorcio no
dirimente según la derogada ley de matrimonio (conf. CSJN, in re "Zapata" cit.), como así también en aquellos
casos en que si bien el divorcio vincular de un matrimonio argentino fue decidido por un juez extranjero
competente en razón del cambio de domicilio conyugal registrado antes de la fecha de promoción de la
demanda, hubo un fraude a la legislación por entonces vigente (conf. CNCiv., sala G, 21 III 1989, in re "M., A.
A. E. y G., S.", ED 137 403)].
A mayor abundamiento importa recordar lo sostenido por la doctora Argibay en su voto en la causa "Zapata",
cuando tuvo presente no sólo la evolución legislativa operada en nuestro país sino la conformación de
numerosas familias a partir de casamientos en el extranjero durante el lapso previo a la sanción de la ley 23.515.
Desde esa perspectiva no parece razonable afirmar que interese en la actualidad a nuestro ordenamiento jurídico
desconocerle validez a sentencias extranjeras como las que aquí son motivo de debate, máxime si se repara en
que la ley 23.515 admitió la disolución del vínculo no sólo para el futuro sino también para las sentencias de
separación pasadas en autoridad de cosa juzgada, al permitir su transformación en sentencias de divorcio.
g. Por todo lo cual, y las razones concordantes expuestas por mis colegas preopinantes, voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
oído el señor Subprocurador General, corresponde hacer lugar al recurso deducido, revocando la sentencia de
grado y reconociendo a Waltraud Therese Emma Ehlert legitimación para iniciar la sucesión del causante, con
costas a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.). El depósito previo efectuado se restituirá al interesado (art. 293,
Cód. cit.). Notifíquese y devuélvase.
Behrens, Germán Federico o Hermann Friedrich s. sucesión ab intestato - Corte Suprema de Justicia Nacional, 09/06/09.
Procuración General de la Nación

Suprema Corte:
I- La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley
interpuesto por doña Waltraud Therese Emma Ehlert, y revocó la sentencia dictada por la Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, que había desconocido la
legitimación de la nombrada para iniciar el presente sucesorio.
Contra dicho pronunciamiento se interpuso recurso extraordinario, concedido a fs. 523.
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II- En el plano formal, los recurrentes, sres. Liliana Beatriz Graciela Behrens de Valle, Nicolás José Huberto
Behrens y Mónica María Magdalena Behrens, en su carácter de hijos del causante, sostienen que en estos
autos está implicada la inteligencia del Tratado Internacional de Montevideo de 1940.
Paralelamente, señalan que sólo ha existido una aparente mayoría en la conformación del fallo, por cuanto –
a pesar de la adhesión genérica que allí se expresa-, el voto del último vocal discurre de manera
diametralmente opuesta a los fundamentos de los restantes jueces; circunstancia ésta que importa un
apartamiento de la directiva contenida en el art. 168 de la Constitución provincial, y torna aplicable la doctrina
sentada por V.E. en las causas "Crimer" y "Acuña".
Por último, tachan al decisorio por arbitrariedad, y en pos de ello, ponen de resalto una serie de defectos que,
resumidamente y tal como fueron presentados, pueden centrarse en cuatro bloques, a saber: 1) El
dogmatismo, por haber partido de una premisa (cual es que la legitimación de la sra. Ehlert en el juicio,
depende de la celebración válida del matrimonio alemán y ésta, a su vez, se subordina a la validez de la
disolución del vínculo preexistente, a raíz del impedimento de ligamen); y llegar directamente, sin responder
a ese interrogante "visceral", a una conclusión ajena a dicha proposición (ésto es, que el ordenamiento jurídico
argentino, no debe reaccionar frente al vínculo extranjero invocado en el país, a fin de reclamar derechos
sucesorios). 2) La carencia de respaldo normativo, cuando es un requisito propio de las sentencias, que sean
fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente, según las constancias de la causa,
descalificándose el pronunciamiento que se apoyó en sus propias, dogmáticas y arbitrarias conclusiones. 3)
La autocontradicción, en tanto comienza aseverando que el juez alemán no tenía competencia, y termina
negando la existencia de fraude a la jurisdicción. 4) El exceso ritual manifiesto, a través de una utilización
mecánica, inadecuada e irrazonable de los precedentes "Solá" y "Zapata", que veda el acceso a la verdad
jurídica objetiva e importa una renuncia consciente al logro de ésta. So color de que "no se advierte que el
orden jurídico argentino deba reaccionar frente al matrimonio alemán" –se quejan-, se ha rehusado hacer
aplicación de la normativa prevista para resolver el caso (arts. 159, 160, 227, 238 y concs. del Código Civil).
No encuentro, en cambio, como sí lo hace quien contesta el traslado conferido a fs. 499, que los sres. Behrens
propongan el conflicto como de relevancia, en el sentido que aquél le asigna a fs. 510 vta./511 vta. Cap. VI
(iv). Si bien se mira, no se ha efectuado una formulación concreta al respecto, de manera que la alusión a la
cuestión federal de trascendencia, hecha dentro de una frase que apuntaba a otro extremo (tratado
internacional en juego –v. fs. 483 primer párrafo-), debe tomarse estrictamente, como un giro forense de
estilo, dirigido a poner de resalto el cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad alegados
expresamente.
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III- Así planteado el introito al remedio extraordinario, he de reservar la consideración final a la apelación
propiamente federal y a los agravios por arbitrariedad, ya que –por la índole de la crítica referida a la
integración de la mayoría-, de asistir razón a los recurrentes, el tratamiento de estos últimos aspectos,
devendría en inconducente.
Principio, entonces, por aquella objeción, cuya naturaleza exige, a mi modo de ver, detenerse un momento
en el texto de la sentencia, para detectar sus contenidos centrales, y ponderar su estructura argumental.
Veamos:
El juez preopinante, ubica el conflicto en torno a la validez del matrimonio celebrado en Alemania entre la sra.
Ehlert y el causante, y la subordina –a su vez-, a la validez de la disolución de las primeras nupcias que éste
había contraído en nuestro país. Parte para ello, de dos presupuestos de hecho: que, al tiempo de celebrarse
la segunda unión, el derecho argentino no admitía la disolución del vínculo; y que el juez que, años después,
decretó el divorcio vincular en el exterior, carecía de competencia, atento a la localización del último domicilio
conyugal y a los términos el art. 104 de la ley 2393.
Luego, identifica la cuestión a resolver, preguntándose si la sentencia de divorcio alemana –puesta en tela de
juicio desde la perspectiva jurisdiccional- tuvo por efecto renovar la aptitud nupcial del causante; o, por el
contrario, el matrimonio consecuente se vio invalidado, por la subsistencia del ligamen anterior. Se inclina por
la primera proposición, por considerar que ni el divorcio ni el matrimonio posterior han configurado en este
caso particular, un supuesto de fraude a la jurisdicción que pueda restarles virtualidad en nuestro territorio
Para así decir, tiene en cuenta que varios años antes de celebrarse las nupcias en Alemania, un juez argentino
había dictado el divorcio del matrimonio Behrens-Hoffmann; y que –aunque no surge de la partida extranjera
en qué estado se declaró el contrayente-, la primera esposa fue notificada vía diplomática del trámite de
divorcio iniciado en Alemania, sin que ni antes ni ahora haya exteriorizado su oposición.
Se remonta a la transformación conceptual –que juzga inherente a la consideración del problema-, nacida al
amparo de la doctrina elaborada por V.E. en el caso "Sejean" (Fallos: 308:2268), que dice –más allá de
proyectar sus efectos sólo para ese pleito en particular-, abrió un rumbo que coronó con el dictado de la ley
23.515, consagratoria de la disolución del vínculo.
Señala que la cuestión debe abordarse a la luz de las circunstancias antedichas, y en ese esquema, no
encuentra que el ordenamiento jurídico argentino deba reaccionar frente al vínculo extranjero, invocado a fin
de reclamar derechos sucesorios.
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Concluye así, en favor del acogimiento del recurso deducido, propiciando el reconocimiento de la legitimación
para iniciar la sucesión por parte de la Sra. Ehlert.
El segundo voto, transcurre por carriles similares, con dos agregados principales: Por un lado, la referencia al
mecanismo que introdujo el art. 8 de la ley 23.515. Y, por otro, la transcripción de un tramo del fallo "Solá",
donde se explicita la doctrina de la actualidad del orden público internacional.
Por su parte, el juez que emite el tercer voto, cita otro fallo de V.E. ("Zapata", voto de la Dra. Argibay), que
remarca el criterio de actualidad con que debe apreciarse el orden público internacional, y la virtualidad
interpretativa de la franquicia consagrada por la ley 23.515, en cuanto a la disolución del vínculo, no sólo para
el futuro, sino también para las sentencias de separación extranjeras y nacionales pasadas en autoridad de
cosa juzgada.
A su hora, el cuarto voto, se limita a pronunciarse por la afirmativa, en adhesión a los fundamentos que diera
la segunda vocal.
Finalmente, el juez que se expide en último término, lleva a cabo un análisis minucioso de los componentes
del problema; y en su transcurso, va descartando todos y cada uno de los posibles óbices. Reflexiona así en
torno a la relación entre los preceptos de los arts. 159, 160 y 166 inc. 6to. del Cód. Civil; a los presupuestos
diferenciales del precedente "Solá" respecto de los que se ventilan en el sub lite (esto es, aplicación del art.
160 del Cód. Civil, legitimación de los hijos para cuestionar la validez del segundo matrimonio, e inexistencia
de conversión en los términos del art. 8 de la ley 23.515); a las modalidades de atribución en los arts. 104 de
la ley 2393 y 227 del Cód. Civil; y a la actuación del orden público frente a las situaciones oriundas de foros
extranjeros, con especial énfasis en las facetas atinentes a la jurisdicción. De ese desarrollo, decanta la
conclusión de que el criterio adoptado en los precedentes "Solá" y "Zapata", es aplicable a esta controversia.
Ahora bien: Como se adelantó, los recurrentes inician su crítica con una causal de invalidez que refiere
derechamente a uno de los recaudos esenciales del proceso de conformación de la decisión de los tribunales
colegiados, como es la concurrencia de una mayoría de opiniones, sobre cada una de las cuestiones esenciales
sometidas a juzgamiento; requisito éste al que el art. 168 segunda parte de la Constitución provincial, supedita
la existencia misma de la sentencia. Sustentan su reproche en que, si bien el primer voto recibió cuatro
adhesiones, la última de ellas exhibe una abierta contradicción, de lo que derivan que existe un déficit en la
construcción de la mayoría, que descalifica como tal al acto jurisdiccional en cuestión.
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Si se acude al Diccionario de la Real Academia, puede leerse allí el significado del término, que en la acepción
que nos interesa es "3.- mayor número de votos conformes en una votación". Entonces, desde la perspectiva
semántica, y aunque se adhiriera a la postura de los apelantes respecto del voto del Dr. Soria, estimo que este
aspecto de su ataque no debería prosperar. Es que los interesados, sólo detectan discordancia en la opinión
de un miembro sobre cinco, en un universo integrado por un total de siete ministros.
Por otro lado, dado que los impugnantes traen en su apoyo al precedente "Crimer" (Fallos: 329:1661) que V.E.
dirimió con remisión al dictamen de este Ministerio, creo necesario repasar el parámetro que se hizo valer en
aquella oportunidad. Allí se recordó que las sentencias no pueden concebirse como una colección o sumatoria
de opiniones individuales y aisladas de los integrantes del tribunal, sino como un producto del intercambio
racional de ideas entre ellos (ver asimismo Fallos: 312:1500). También se volvió sobre la idea de que el
pronunciamiento judicial constituye una unidad lógico-jurídica, por lo que la validez y los alcances de lo que
se resuelve, no pasan exclusivamente por el contenido de la parte dispositiva, sino que están también
íntimamente vinculados a las motivaciones que sirven de base a la decisión (Fallos: 308:139, consid. 5to. y su
cita; 313:475, entre otros). Mas en aquel caso, salvo la coincidencia del segundo y tercer voto en cuanto a la
fecha de inicio de la prescripción de la acción de simulación, los demás fundamentos del decisorio cuestionado
eran discordantes entre sí; y en "Acuña" (Fallos: 328:3148), mientras uno de los magistrados afirmó que la
presentación carecía de un relato completo de los hechos de la causa, el otro señaló como recaudo formal de
admisibilidad faltante, la acreditación de que el recurso se había deducido en término.
En modo alguno, encuentro presente en la sentencia que hoy me toca examinar, una falla de ese tipo. Al
contrario, me parece que los recurrentes han hecho una lectura recortada del voto final, que –de seguirse-
conduciría a confundir los argumentos críticos introductorios de cada proposición, con la proyección y la
composición final, en una idea superadora. De la reseña hecha en el acápite –IV- surge claramente la
concurrencia material de opiniones e, incluso, de aportes conceptuales homogéneos, que se refuerzan
mutuamente. Es que, a mi entender, el vocal que se expidió en último término, lejos de alterar el desarrollo
argumentativo, vino a apuntalarlo, a través de un tratamiento pormenorizado de cada una de las aristas –
positivas y negativas-, de los diferentes fundamentos. En definitiva, construyó un análisis y una síntesis que
profundiza la dirección apreciativa de sus colegas, y coronó ese proceso evaluativo, proponiendo una misma
conclusión. Y, cuando digo "misma", estoy diciendo "idéntica, no otra", con la significación más estricta de
aquel término; con lo cual, no sólo lo es en su efecto práctico (revocación del decisorio de segunda instancia),
sino también en el sustrato valorativo que sustentó ese designio.
Más adelante volveré sobre este tópico; pero, en lo que nos interesa ahora, no considero que este primer
agravio tenga asidero, por lo que aconsejaré que se deseche. Es que –al haberse reunido una opinión
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mayoritaria concordante, en los planos lógico y argumentativo-, debe procederse conforme a la directiva –a
la que también se hizo referencia en "Crimer" y "Acuña"-, según la cual el modo en que emiten sus votos los
jueces de los tribunales colegiados y lo atinente a las formalidades de la sentencia, es materia ajena al recurso
extraordinario; salvo, claro está, circunstancias excepcionales que, a mi entender y por lo que dejé dicho, no
se dan en la especie (doctrina de Fallos: 304:154; 305:2218; 308:139; 312:1058; 313:475; 316:1991; 321:1653;
326:1885 y 2783; 328:3148 consid. 3ro.).
IV- Despejada esa faceta lógicamente preliminar, cabe pasar seguidamente a considerar la concurrencia en la
especie del requisito previsto por el art. 14 inc. 3ro. de la ley 48. En esto, no me caben dudas de que aquí no
se encuentran en discusión los alcances del Tratado de Montevideo, puesto que ninguna de las partes ha
introducido oportunamente esa cuestión, ni el tribunal de la causa la ha incorporado como sustento de la
solución que dio al asunto. En esa línea, se ve claramente que la alusión al art. 13 de aquel instrumento, fue
meramente incidental, sin que pueda entenderse que se hizo con el propósito de traerlo a la consideración
como elemento normativo conducente a la solución del conflicto, sino como necesidad impuesta para situar
en el contexto de este proceso, el criterio sentado por esa Corte Suprema in re "Solá" (Fallos: 319:2779). De
allí las referencias a Montevideo de 1940, que se incluyen en la redacción del pronunciamiento atacado, por
estar contenidas en los pasajes de aquel fallo. Luego, el tribunal de la causa no rescata como significativa la
inteligencia del pacto internacional, sino la doctrina central trazada por V.E. en cuanto al concepto de
actualidad del orden público, y es esta última herramienta, la que utiliza como pauta rectora para acometer
la exégesis de las normas positivas. Por lo tanto, este extremo del que pretenden valerse los hijos del causante
para habilitar la vía extraordinaria, no resulta idóneo.
No obstante, pienso que el contenido del planteo suscita cuestión federal suficiente, desde que involucra la
interpretación y aplicación de normas de jurisdicción internacional (que revisten aquel carácter aún cuando
estén insertas en un cuerpo normativo de derecho común), y la decisión ha sido contraria a la pretensión que
la parte apelante fundó en ellas (arg. Fallos: 293:455 (Clemens c. buque Pavlo); 321:48 (Maruba c. Itaipú) y
2894 (Exportadora Buenos Aires c. Holyday Inn's); 322:1754 (Gay, Camilo c. Shaban); 326:54 (Sicamericana);
327:3701(Sniafa c. Banco UBS)).
Así las cosas, estimo que corresponde tratar en forma conjunta la materia federal y los agravios relativos a la
supuesta arbitrariedad del pronunciamiento, pues a ella se imputa la directa violación de los derechos
invocados, guardando, en consecuencia, ambos aspectos, estrecha conexidad entre sí (conf. Fallos: 325:50;
326:4931; 327:943, 3536, entre muchos otros).
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V- En primer lugar, respecto del dogmatismo alegado, no es cierto que haya solución de continuidad entre la
premisa de la que parten los jueces y su conclusión. Y no lo es, puesto que no se ha omitido la motivación que
les debe servir de nexo, y se han dado fundamentos que resultan apropiados a la naturaleza del asunto.
Es que la sentencia se hace cargo del problema que suscita la recuperación de la aptitud nupcial del causante,
en tanto dependiente de la cuestionada jurisdicción internacional alemana. Y resuelve el dilema, con un
razonamiento que engarza, principalmente, los siguientes elementos:
a) el orden público se vincula a un concepto esencialmente variable, constituído por los principios y creencias
prevalentes en la comunidad, en un momento dado.
b) a partir del caso "Sejean" y de la ley nro. 23.515, ese orden público ha experimentado una transformación
cualitativa puesto que, al consagrarse la disolubilidad, se han introducido nuevos parámetros de apreciación
jurídica.
c) la ineficacia extraterritorial atiende con exclusividad al orden público, por lo que el desconocimiento del
que pueden ser objeto los segundos matrimonios extranjeros ajustados a la lex loci celebrationis, lo es en
tanto y cuanto afecten el núcleo institucional y valorativo que nutre a aquella noción.
d) la invasión jurisdiccional se verifica cuando se viola el orden público internacional procesal, para lo cual es
necesario que se trate de una jurisdicción no sólo única, sino exclusiva. Cabe, entonces, la posibilidad de
reconocer efectos extraterritoriales a la decisión de un juez que, conforme al derecho interno, carece de
jurisdicción, en tanto el país no reclame para sí una jurisdicción excluyente; cosa que acontece en la economía
de la ley 23.515, pues las reglas atributivas del art. 227 del Cód. Civil, diseñan un modelo jurisdiccional
concurrente (no excluyente, como sí lo hacía el art. 104 de la derogada ley 2393).
e) en esa línea, el juez local debe confrontar la actuación del foro extranjero de conformidad con las
características de cada caso, para establecer si existió o no un punto de conexión razonable que relacione a
ese foro con el caso.
f) en autos, el juez alemán resultaba competente según su derecho interno, en razón de la nacionalidad del
actor; la separación personal se había decretado varios años antes; y hubo sumisión tácita al juez alemán, por
parte de la persona en cuyo beneficio se instituyó la jurisdicción internacional del tribunal argentino, quien
tampoco intentó discutir su vocación hereditaria, en los términos de los arts. 214 inc. 2 y 3574 del Código Civil.
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g) esas particularidades hacen que pierda sustento el desconocimiento de la eficacia extraterritorial del
segundo matrimonio, sobre la única base de las normas internas referidas a la jurisdicción internacional; y con
ello se abre la posibilidad de extender la solución adoptada tanto en "Solá" (donde se había producido la
conversión, en los términos del art. 8 de la ley 23.515), como en "Zapata" (donde sólo existió un divorcio no
dirimente decretado en base a la ley 2393; v. Fallos: 328:3099).
h) desde ese punto de vista (apoyado por la referencia social contenida en el voto de la Dra. Argibay en el
último de los precedentes citados), no es razonable afirmar que interese en la actualidad al ordenamiento
jurídico argentino reaccionar contra los efectos del matrimonio celebrado en el exterior e invocado en la
República en materia sucesoria.
VI- A mi juicio, lo expuesto hasta aquí, presta asidero bastante para desechar tanto el exceso de rigor formal
como la autocontradicción que se endilga a la Corte provincial. Al propio tiempo, permite detectar de
inmediato ese respaldo normativo que los recurrentes reputaron vacante. Y conduce, en fin, a tener por
improcedente la apelación federal.
En efecto, es cierto que –como lo ha enseñado V.E. en otro caso de segundo matrimonio extranjero-, un
criterio jurisprudencial sólo puede reiterarse en la medida en que se presenten circunstancias fácticas
equivalentes y un análogo marco jurídico (Fallos: 323:1669 (Durante, Eugenio) consid. 5to.). Pero,
precisamente, la pauta que emana de los precedentes de marras, no ha sido objeto de una transposición
meramente maquinal, sino que se señalaron y armonizaron los matices propios del conflicto concreto, para
concluir en una razonable subsunción, a través de argumentos que, a mi juicio, se adecuan a la herramienta
conceptual central adoptada por V.E. para llevar a cabo la tarea interpretativa en esta materia. Y, de esa
forma, me parece que –en definitiva-, no se ha hecho más que observar la directiva de esa Corte en cuanto a
que, si bien sus decisiones refieren al caso específico y no son de observancia obligatoria por parte de los
jueces inferiores, éstos deben conformar lo que resuelvan a los parámetros elaborados por ese alto tribunal
(Fallos: 212:51, 160; 303:1769; 307:1094 consid. 2); 325:1227; 326:1138; 328:103).
Por otro lado, sabemos que la sentencia implica una operación de adjudicación jurídica, pero este requisito
no se circunscribe a la cita de uno o varios textos legales aislados, sino que la idea de ordenamiento normativo
lleva en sí misma una visión integradora. A ese nivel, el tribunal de la causa ha ponderado tanto los preceptos
del Código Civil citados a fs. 484 vta. (punto c. primer párrafo) como directamente relacionados al caso
sometido a juzgamiento (esto es, los arts. 159, 160, 166 inc. 6to., 227 y 238), como los términos centrales del
thema decidendum, y ha dado expresa explicación acerca de los alcances que les atribuyó a unos y otros,
confrontando los componentes de la situación jurídica y ensamblándolos en el marco de las condiciones
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particulares de autos y del orden público actual, al que subordinó la lectura de la regulación positiva de fuente
interna.
En ese contexto, entiendo que el fallo atacado no sólo exhibe una motivación idónea, desde la perspectiva de
la doctrina de la arbitrariedad. Pienso, además, que la conclusión a la que llega –en el sentido de que, en el
presente, el sistema jurídico argentino carece de interés en reaccionar frente al matrimonio celebrado en el
extranjero e invocado en el ámbito local a los fines sucesorios-, constituye una correcta aplicación del estándar
que en ese terreno adoptó V.E. en los precedentes "Solá" y "Zapata", y más recientemente en el fallo recaído
in re "Ulloa, Alberto s/sucesión" (S.C. U. Nro. 4, L. XLII de fecha 10/4/2007), que remitió en lo pertinente al
dictamen de esta Procuración General.
VII- Desechadas como han quedado las objeciones que se abordaron más arriba, los restantes argumentos –
referidos mayormente a la participación de la sra. Hoffmann en el divorcio alemán-, giran indudablemente en
torno a diferencias con el criterio interpretativo de los jueces, y a posibles errores de apreciación de hechos y
de derecho procesal, ajenos a esta instancia extraordinaria.
De cualquier modo, cabe destacar que esa inconsistencia de la impugnación se amplifica, desde el enfoque de
la arbitrariedad, si se advierte que –a pesar de las reiteradas afirmaciones de los apelantes, acerca de que su
señora madre no fue convocada hábilmente por el tribunal extranjero-, aquéllos no han hecho ningún aporte
concreto en ese punto. Por lo tanto, no puede tildarse de incoherente la actuación del a quo al asumir, con la
mirada propia del exequatur, los datos concernientes a la citación de la allí demandada y al carácter firme del
divorcio, contenidos en el instrumento emitido por el tribunal regional de Berlín (v. fs. 33/34, 189 y 191).
VIII- Dejo así expuesta mi opinión, en cuanto a que el recurso extraordinario articulado, debe desestimarse.-
Buenos Aires, 25 de junio de 2008.- M. A. Beiró de Goncalvez.
Buenos Aires, 9 de junio de 2009.-
Vistos los autos: “Behrens, Germán Federico o Hermann Friedrich s/ sucesión ab intentato”.
Considerando: Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente examinadas en el dictamen de la
señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que corresponde
remitirse por razones de brevedad.
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Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se desestima el recurso
extraordinario de fs. 482/498 vta. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Notifíquese y devuélvase.- R. L. Lorenzetti. E. I. Highton de Nolasco. E. S. Petracchi. J. C. Maqueda. E. R.
Zaffaroni. C. M. Argibay (según su voto).
Voto de la Dra. Argibay
Considerando: Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación).
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara improcedente el recurso extraordinario. Con costas (art.
68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase.- C. M. Argibay.
SUCESIONES
ARTICULO 2643.- Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces
del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de
éstos.
ARTICULO 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del
causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el
derecho argentino.
ARTICULO 2645.- Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas
exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la
nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.
ARTICULO 2646.- Testamento consular. Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un
argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la
República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el
testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.
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El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de
legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de
él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al
principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni una
legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o Cónsul de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la carátula
del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste, abonando la firma del jefe de la
legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la República, para
que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el ministro de
Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en los protocolos de la
escribanía que el mismo juez designe.
ARTICULO 2647.- Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del
domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.
ARTICULO 2648.- Herencia vacante. Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de ausencia de herederos,
no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los bienes relictos ubicados en la
Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la
provincia donde estén situados.
CÓDIGO CIVIL
Art. 3.283. El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que
el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.
NOTA al art. 3283
“SAVIGNY, "Derecho romano", t. 8, § § 375 y 376. El patrimonio considerado como unidad es un objeto ideal,
de un contenido indeterminado. Puede componerse de propiedades, de derecho a cosas particulares, a créditos
y deudas que tienen una existencia invisible. El patrimonio no está fijo en un lugar y no se le podría asignar el
"locus rei sitae". Considerar como tal el lugar en que está situada la mayor parte de los bienes, sería una idea
arbitraria, puesto que ella no tiene nada de preciso, y también porque la parte menor de los bienes merece
tanta consideración como la parte mayor. Si abandonamos el domicilio, no nos queda sino colocar el derecho
a la sucesión donde se encuentre cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes están
diseminados en lugares diferentes, tendríamos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las
otras. Puede llamarse una excepción a este principio general, lo que está dispuesto respecto a la transmisión
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de los bienes raíces que forman una parte del territorio del Estado, y cuyo título debe siempre ser transferido
en conformidad a las leyes de la República, art. 10 de este código.
Respecto a las sucesiones "ab intestato" hay una consideración especial. Reposan sobre la voluntad presunta
del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona
determinada, sino porque cada ley positiva, cada código, adopta la presunción general que le parece más
apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fácilmente que esa presunción varíe según
las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado, se presuma que el difunto ha podido tener voluntad
diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus
dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa por testamento.
Cuando dicen los códigos que la sucesión se abre en el domicilio del difunto, importa decir, que la jurisdicción
sobre la sucesión está en el último domicilio del difunto y que la rigen las leyes locales de ese domicilio”.
Art. 3.284. La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto.
Ante los jueces de ese lugar deben entablarse:
1° Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestas
por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos;
2° Las demandas relativas a las garantías de los lotes entre los copartícipes, y las que tiendan a la reforma o
nulidad de la partición;
3° Las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean a título particular,
como sobre la entrega de los legados;
4° Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia.
Art. 3.285. Si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez
del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia.
Art. 3.286. La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte
del autor de la sucesión.
Art. 3.287. La capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento en que la sucesión se defiere.
Art. 3.288. Toda persona visible o jurídica, a menos de una disposición contraria de la ley, goza de la capacidad
de suceder o recibir una sucesión.
Art. 3.289. No hay otras incapacidades para suceder o para recibir las sucesiones, que las designadas en este
Título y en el "De las sucesiones testamentarias".
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TITULO XII - De las sucesiones
Art. 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de
cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto no obstante, el testamento otorgado por acto
público con cualquiera de los Estados contratantes será admitido en todos los demás.
Art. 45. - La misma ley de la situación rige:
a) La capacidad de la persona para testar;
b) La del heredero o legatario para suceder;
c) La validez y efectos del testamento;
d) Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite;
e) La existencia y proporción de las legítimas;
f) La existencia y monto de los bienes reservables;
g) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.
Art. 46. - Las deudas que deban ser satisfechas en alguno de los Estados contratantes gozarán de preferencia
sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante.
Art. 47. - Si dichos bienes no alcanzaren para la cancelación de las deudas mencionadas, los acreedores
cobrarán sus saldos proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del preferente
derecho de los acreedores locales.
Art. 48. - Cuando las deudas deben ser canceladas en algún lugar en que el causante no haya dejado bienes,
los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, con la misma
salvedad establecida en el artículo precedente.
Art. 49. - Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar designado para su pago
se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harán efectivos sobre los
bienes que deje en dicho domicilio y, en defecto de ellos o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de
todos los demás bienes del causante.
Art. 50. - La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión, en que ella sea exigida.
Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de que ese bien dependa.
Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el heredero
que deba la colación proporcionalmente a su haber en cada una de ellas.
TITULO XII - De las sucesiones

Art. 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, a tiempo de la muerte de la persona de
cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera de los Estados
contratantes será admitido en todos los demás.
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Art. 45. - La misma ley de la situación rige:
a) La capacidad del heredero o legatario para suceder;
b) La validez y efectos del testamento;
c) Los títulos y derechos hereditarios;
d) La existencia y proporción de las legítimas;
e) La existencia y monto de los bienes disponibles;
f) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.
Art. 46. - Las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los Estados contratantes gozarán de preferencia
sobre los bienes allí existentes a tiempo de la muerte del causante.
Art. 47. - Si dichos bienes no alcanzaren para el pago de las deudas mencionadas, los acreedores cobrarán su
saldo proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del derecho preferente de
los acreedores locales.
Art. 48. - Cuando las deudas deban ser pagadas en algún lugar en donde el causante no haya dejado bienes,
los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, con la misma
salvedad establecida en el artículo precedente.
Los créditos con garantía real quedan exentos de lo dispuesto en este artículo y los dos anteriores.
Art. 49. - Los legados de bienes determinados por su género, y que no tuvieren lugar designado para su pago,
se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador a tiempo de su muerte; se harán efectivos sobre los
bienes que deje en dicho domicilio; y, en defecto de ellos, o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de
todos los demás bienes del causante.
Art. 50. - La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en donde ella sea exigida.
Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de la cual ese bien depende.
Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el heredero
que deba la colación, proporcionalmente a su haber en cada una de ellas.
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JURISPRUDENCIA. SUCESIONES.
Andersen, Pablo y otra s/. sucesión - SCBA, 10/09/74
2º instancia.- Mar del Plata, 4 de setiembre de 1973.-

1º) ¿Es justa la resolución de fojas 18/9? 2º) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión.- El doctor Games dijo: 1º) A foja 12 se presenta el doctor Tomás Fuentes Benítez, y en virtud del
mandato que le otorgara Soren Henning Molgaard (fs. 2/5) por sus nietas Lisbeth y Brigitte Klausen Andersen,
inicia la sucesión de los padres de estas últimas, Pablo Einar Klausen Andersen, fallecido en el distrito
parroquial de San Juan en la ciudad de Aarhus, Dinamarca, el 13/3/1957, y Lilian Molgaard de Andersen,
fallecida el 16/2/1971 en el Hospital Estatal de Copenhague.
Funda su pretensión en el hecho de existir bienes raíces en el territorio de la República, exactamente en la
ciudad de Necochea, como únicos componentes del acervo sucesorio, para insistir en la competencia del a
quo para entender en el proceso universal, y artículo 10 del Código Civil.
El agente fiscal, a foja 16, dictamina luego de un prolijo estudio del tema, y se pronuncia por la incompetencia
del primer juzgador, enrolándose en la teoría de la "unidad" de la sucesión (arts. 3283 y 3284, Cód. Civ.) en el
D.I.Pr.. A fojas 18/9, la a quo, luego de un exhaustivo análisis del caso, y atento lo dictamimado por el agente
fiscal y que el último domicilio de los causantes fue en Dinamarca, se declara incompetente.
Notificada la accionante, apela a foja 42 de dicha resolución, remedio concedido en relación a foja 42 vuelta y
fundado a fojas 43/44.
2º) Como punto previo diré que la "renuncia al fuero extranjero en expreso favor del de Usía", no sirve como
argumento valedero; frente a él tenemos la expresa norma del artículo 21 del Código Civil, que dice: "Las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden
público y las buenas costumbres". Esta característica de ser normas de "orden público" implica que son
imperativas y se anteponen a la voluntad de las partes. Dentro de este tipo de normas están las que
determinan la ley aplicable de las sucesiones, pues entran a jugar valores que están por encima de los meros
intereses particulares, ello sin dejar de reconocer que existe otro tipo de normas en las cuales puede primar
la voluntad individual y la ley sólo actúa como supletoria de la misma (como, por ejemplo, la libertad de decidir
el destino de sus bienes respetando la legítima de los herederos forzosos, institución también de orden
público; Busso, Código Civil anotado, t. I, pág. 205). La noción de orden público aparece entonces aquí como
limitación a la autonomía de la voluntad, en beneficio de un interés superior, general, y por lo tanto
irrenunciable (Goldstein y Ossorio y Florit, Código Civil y leyes complementarias, Omeba, t. I, págs. 19/20).
Hecha esta aclaración, y considerando irrelevante la renuncia "al fuero extranjero" hecha a foja 43 vuelta,
propongo se la desestime como tal, y paso por lo tanto al tratamiento in extenso del tema de fondo.
3º) Coincido plenamente con el criterio sustentado por esa Cámara en la causa 31319, donde el doctor García
Medina, que llevó la palabra, expresa: "Limitada la cuestión al problema de la competencia, el que atañe a la
ley que rige la transmisión no es por ahora de necesaria consideración, desde que puede suscitarse
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oportunamente, en ocasión de inscribirse la partición en nuestros registros inmobiliarios, ya que un juez
argentino puede aplicar leyes extranjeras y un juez extranjero puede aplicar leyes argentinas (arts. 13 y 14 y
concs., Cód. Civ.)".
"La circunstancia de existir bienes raíces en el país (art. 10, Cód. Civ.), no autoriza para apartarse del principio
del artículo 3284, en tanto no se alega ni se demuestra que, en el caso, la aplicación de la ley extranjera sea
incompatible con el orden público local o con el espíritu de nuestra legislación (arts. 13 y 14 cit.)".
"Por ello, acaso pudiera soslayarse el debatido tema de la unidad o pluralidad de sucesiones, eruditamente
tratado por el ministerio fiscal, que se conecta más con el problema de la ley aplicable a la transmisión, que
con el de la competencia; pero como estoy persuadido de que el principio general del artículo 3283 tiene
primacía sobre el del artículo 10, con las necesarias adecuaciones que cada caso requiere, me pronuncio por
el principio de la unidad, sostenido por expositores tan calificados como Zeballos, Vico, Calandrelli, Colmo,
Rébora, Romero del Prado, Díaz Cisneros, Lazcano, Spota, Argúas, Dumm, Mallea, Goldschmidt y Plíner, sin
olvidar por cierto que la tesis de la pluralidad ha tenido prestigiosos defensores (Vico, Derecho internacional
privado, t. II, pág. 142; Calandrelli, en J.A, 8-124, Romero del Prado, Derecho internacional privado, t. II, pág.
423; Lazcano,
Derecho internacional privado, pág. 343; Colmo, en JA 8-124; Rébora, Sucesiones, t. II, pág. 550; Spota, en JA
1942-1-715; Argúas, en ED 30-17; Dumm, en LL 4-167; Mallea, en LL 11-811, Plíner, en LL 120-100; JA 12-
1971593; ED 19-109; Goldschmidt, Derecho internacional privado, t. II, pág. 424, y en LL 120-100 y 126-1134;
ED 19-109 y 30-17, Orús, en JA 73-17)".
"Como lo ha dicho la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, en fallos elogiados por Goldschmidt y Boggiano,
`siempre que para la formación del título de los herederos se acuda a los jueces de nuestro país, los derechos
reales trasmitidos o constituidos sean compatibles con nuestras leyes, los herederos instituidos no adolezcan
de una incapacidad para recibir bienes inmuebles según nuestra legislación, y se cumplan las formas y
solemnidades que prescribe nuestro derecho para la constitución y perfeccionamiento del título´, nada se
opone a la aplicación del principio de la unidad sucesoria (art. 3283), desde que el artículo 10 `no contempla
la sucesión universal en inmuebles, sino que los enfoca exclusivamente desde el ángulo visual de la sucesión
singular´ (Goldschmidt, en LL 120-103)".
"El principio de la unidad sucesoria lo fundamenta el codificador en la nota del artículo 3283: `Respecto a las
sucesiones ab intestato hay una consideración especial. Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no
porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino
porque cada ley positiva, cada código, adopta la presunción general que le parece más apropiada a la
naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fácilmente que esa presunción varía según las diversas
legislaciones, pero no que en caso dado se presuma que el difunto ha podido tener la voluntad diferente para
las diversas partes de sus bienes y que haya quedado otro heredero para su casa, que para sus dominios
rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa por testamento´. Por ello, `cuando
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dicen los códigos que la sucesión se abre en el domicilio del difunto importa decir que la jurisdicción sobre la
sucesión está en el último domicilio del difunto, y que la rigen las leyes locales de ese domicilio´. Y si bien en
la misma nota se dice que `puede llamarse una excepción a este principio general lo que está dispuesto
debe siempre ser transferido en conformidad a las leyes de la República, artículo 10 de este Código´, ello tiene
el sentido explicado en el punto anterior de que se trata de preservar el régimen inmobiliario argentino, cuyo
carácter de orden público es incuestionable (LL 120-104), pero que en el caso no puede quedar lesionado por
la circunstancia de que los bienes inmuebles situados en nuestro país, se dividan conforme a la ley extranjera
del último domicilio de la causante, que coincide con la de su nacionalidad y que también es la del domicilio
de los herederos, máxime que, en ocasión de inscribirse la partición en nuestro Registro de la Propiedad, será
la oportunidad de examinar si la aplicación de la ley extranjera a la transmisión sucesoria, resulta incompatible
con el espíritu de nuestra legislación o ataca el orden público".
Por estos fundamentos, que hago míos en su totalidad, voto por la afirmativa.
El doctor Larraín votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
2ª cuestión.- El doctor Games dijo: Corresponde confirmar la resolución de fojas 18/9 (arts. 242/245, Cód.
Proc.
Civ. y Com. Nac.). Así lo voto.
El doctor Larraín votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo, se confirma la resolución de fojas 18/9 (arts.
242/245, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.).- L. M. Games. E. J. Larraín.
SCBA, 10/09/74, Andersen, Pablo y otra s. sucesión.
La Plata, 10 de setiembre de 1974.
El doctor Ortiz dijo: 1º) Advirtiendo que el tema contenido en la especie, el de la unidad o pluralidad de
sucesiones, se conecta más con el problema de la ley aplicable a la transmisión que con el de la competencia
(f. 49, III, párr. 3º), la Cámara se pronunció no obstante en autos por el principio de la unidad, confirmando,
con base en los artículos 3283 y 3284 del Código Civil, la resolución de primera instancia que había declarado
la incompetencia del Juzgado Civil y Comercial de Mar del Plata para entender en el presente, pues no
obstante que el acervo sucesorio consiste en varios inmuebles en el partido de Necochea, el último domicilio
del de cuius se halla en Dinamarca, hogar también -se dijo- del domicilio de los herederos; máxime -agregó la
alzada- que en ocasión de inscribirse la partición en nuestro Registro de Propiedad, será la oportunidad de
examinar si la aplicación de la ley extranjera a la transmisión sucesoria resulta incompatible con el espíritu de
nuestra legislación o ataca el orden público.
2º) El apoderado de quienes se presentaron abriendo la sucesión vino en recurso de inaplicabilidad de ley,
sosteniendo que se han violado los artículos 1, parte primera, 5, incisos 1 y 12, 724 y 725, Código de
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Procedimientos, y 10, Código Civil. Afirma el recurrente que la sentencia vulnera la indelegabilidad de la
judicatura nacional aunque se fundamente en el principio de la unidad sucesoria y se respalde en el domicilio
extraño del fallecido; y que obliga a tramitar el sucesorio ante cualquier otro tribunal extranjero para luego,
al pretender cumplir la ley argentina, bien se apruebe lo hecho o se lo rechace, para en este último caso
imponer al Estado extranjero de que se trate condiciones que serán o no aceptables, privando en definitiva
del negocio jurídico que la parte tiene a bien traer y someter a la ley argentina.
3º) Participo en general de la opinión sustentada por el procurador de esta Corte en su dictamen y, como él,
arribo a la conclusión de que el recurso se justifica.
Dimensionando el tema de derecho propuesto, creo que lo que aquí se trata, consiste en saber si la unidad de
la sucesión sufre o no excepción y si la ley personal del difunto -la de su domicilio- ha de regir lo mismo si el o
los bienes situados en otro país -en este caso el nuestro-, fuesen raíces. Acorde con los argumentos que
generosamente se han brindado hasta ahora en autos, conviene ab initio recordar que en efecto, y en
principio, nuestro codificador, en cuanto al derecho de sucesión al patrimonio del difunto, impuso el sistema
de la unidad, implementado a través de la ley del último domicilio del causante (arts. 3283 y 3284, Cód. Civ.);
pero habrá de verse si lo dicho trasunta una regla rígida e indiscriminante, sea cual sea la naturaleza de los
bienes (Bevilacqua, Observaçoes…, t. I, págs. 133 y sigs.) o si, por el contrario, hallan cabida excepciones o
distinciones (Fornieles, Tratado de las sucesiones, 3º ed., t. I, pág. 77, nº 37; De Gásperi, Tratado de derecho
hereditario, t. I. pág. 93). 4º) Adhiero a esta última posición.
Sobre la "antinomia unidad-pluralidad sucesoria" (Boggiano, en JA 12-1971-592) se ha dicho prácticamente
todo. Es una cuestión que viene polarizando opiniones en un enfrentamiento doctrinario y jurisprudencial que
ya no dista mucho de ser secular, y que pareciera haberse cristalizado, a estar a lo que Goldschmidt asevera:
"por no vislumbrarse argumentos que no hayan sido examinados ya exhaustivamente en el pasado inmediato
y por tratarse de una guerra de trincheras en la cual ya no se producen movimientos decisivos" ("Unidad del
régimen sucesorio internacional", en ED 19-108).
Que en lo transcripto se inserta una fuerte dosis de verosimilitud, lo revelan una gran cantidad de elementos
acopiados en textos de especialización jusprivatista y civilista, en fallos con o sin notas de doctrina, en las
polémicas de alto valor científico sostenidas por los tratadistas y, en general, en las propias reseñas o balances
que de tanto en tanto se han venido haciendo acerca del estado de la problemática (cfr. Goldschmidt, Derecho
internacional privado; basado en la teoría trialista del mundo jurídico, págs. 375 a 378; Vico, Curso de D.I.Pr.,
págs. 182 a 210; J.E.R., "Estado de la jurisprudencia acerca del sistema seguido por el Código Civil. Pluralidad
y unidad sucesorias", en JA 1966-IV-421; la muy completa recopilación del Instituto de Enseñanza Práctica de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, boletín año 1936, t. II, págs. 10 y sigs.; la célebre
sentencia del juez Orús publicada en JA 1942-I-715/799).
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Agotado el tema por eso y por muchos otros estudios y fallos, resulta apropiada una directa toma de
posición; y en la casi imposibilidad de recrear aquél, me limitaré, a lo sumo, a explicar -con sentido
fundante- las razones que me han persuadido de la necesidad de acoger el recurso.
Desde ya, pongo de resalto lo preciso del dictamen del procurador general, que en concisas expresiones se
hace cargo de algunas de las riscosas aristas de la cuestión; no deja de dictaminar aun adelantándose a
posibles objeciones y hasta entresaca de la que denomina jurisprudencia dominante, dos antiguos
precedentes de este tribunal.
En efecto: de la búsqueda realizada surge que sobre el particular y pese a su casi centenaria historia, esta
Corte sentó muy pocas veces doctrina legal respecto al asunto; pero cuando lo hizo fue en el mismo sentido
que propicia el dictamen de fojas 61/63.
Así propio, a la afirmación de que "aun cuando el causante de una sucesión haya muerto en el extranjero con
domicilio fuera del país los inmuebles situados en la República deben ser regidos exclusivamente por las leyes
de ésta" (A. y S., serie 5ª, t. VI, pág. 17), se agregó la aún más explicativa de que "la transmisión por herencia
de inmuebles situados en el país, debe regirse por la ley argentina, aun cuando el último domicilio del difunto
haya sido en el extranjero, y no obstante la disposición del artículo 3317 del Código Civil (art. 10 y nota del art.
3283 del mismo Código)" (A. y S., serie 7ª, t. 2, pág. 535). Lo expuesto, sin olvidar que aun más atrás, puede
hallarse una tangencial pero coherente línea interpretativa similar, en A. y S., serie 2ª, t. V, página 217.
Ahora bien: las citas utilizadas en el caso de la serie 7ª -y que por lo demás, fueran normatividad también
expresamente aprehendida en el anterior precedente (cfr. espec. voto del juez Dr. Rojas a la 3ª cuestión)-
ubican el tema dentro del área en que más vigorosamente se ha disputado; pues se ha dicho: los argumentos
fundamentales en que se apoya la doctrina que sostiene la aplicación de la lex rei sitae en materia sucesoria,
cuando existen bienes inmuebles en el país, son la nota al artículo 3283, que alude y admite el artículo 10, y
éste en sí mismo (Vico, ob. y tomo cits., pág. 167, nº 222); "cuando la transmisión hereditaria tiene por objeto
bienes inmuebles ubicados en el territorio de la República… (el principio de la unidad sucesoria) queda ipso
iure fracturado, pues adquiere prevalencia normativa, sobre el artículo 3283, el artículo 10 del Código, que
con un criterio exclusivamente territorialista, somete dichos bienes a las leyes de nuestro país en todo cuanto
se refiere a su calidad de tales, a los derechos que a las partes corresponde ejercer sobre los mismos, a la
capacidad necesaria para adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades de los actos
respectivos" (Smith, "Hacia un régimen internacional pluralista en materia sucesoria", en LL 126-944); empero,
algunos enrolados en esta tendencia no dejan de reconocer graves dificultades interpretativas (Spota, "La
unidad y pluralidad de las sucesiones", nota en JA 1942-I-715/732; ver espec. punto 3, párr. 1º), y otros
aceptan "honestamente que el Código Civil no… permite conocer, ya tan zarandeado, el pensamiento del
legislador por la muy sencilla razón de que es oscuro y no muy claro como suele decirse…" (del dictamen del
fiscal de Cámara doctor Mackinlay Zapiola in re "Sanford Ward c. Sanford, suc.", en JA 1942-I-801, párr. 8º de
col. 1ª).
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Esto último parece ser cierto.
Los dispositivos y la nota de marras dicen: "Artículo 3283. El derecho de sucesión al patrimonio del difunto es
regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros"; su nota: "Savigny, Derecho romano, t. VIII, § 375 y 376. El patrimonio considerado como unidad
es un objeto ideal, de un contenido indeterminado. Puede componerse de propiedades, de derechos a cosas
particulares, a créditos y deudas que tienen una existencia invisible. El patrimonio no está fijo en un lugar y
no se le podría asignar el locus rei sitae. Considerar como tal el lugar en que está situada la mayor parte de los
bienes, sería una idea arbitraria, pues que ella no tiene nada de preciso, y también porque la parte menor de
los bienes, merece tanta consideración como la parte mayor. Si abandonamos el domicilio, no nos queda sino
colocar el derecho a la sucesión donde se encuentra cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando
esos bienes están diseminados en lugares diferentes, tendríamos que admitir muchas sucesiones
independientes las unas de las otras. Puede llamarse una excepción a este principio general, lo que está
dispuesto respecto a la transmisión de los bienes raíces que forman una parte del territorio del Estado, y cuyo
título debe siempre ser transferido en conformidad a las leyes de la República, artículo 10 de este Código".
"Respecto a las sucesiones ab intestato hay una consideración especial. Reposan sobre la voluntad presunta
del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona
determinada, sino porque cada ley positiva, cada código, adopta la presunción general que le parece más
apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fácilmente que esa presunción varíe según
las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado, se presuma que el difunto ha podido tener voluntad
diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus
dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa por testamento".
"Cuando dicen los códigos que la sucesión se abre en el domicilio del difunto, importa decir, que la jurisdicción
sobre la sucesión está en el último domicilio del difunto, y que la rigen las leyes locales de ese domicilio". Y el
artículo 10, al que remite la nota, prescribe: "Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente
regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de
adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por
lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido, de conformidad con las leyes
de la República."
Transcripto lo que antecede, en su vista y a propósito de concretas o posibles aplicaciones, comenzaron y
prosiguieron hasta hoy, los conflictos, comisiones y polémicas respecto de la interpretación de tales normas
y nota complementaria. Enfrentamientos en los que se han mencionado como causas, la falta de precisión
(Lazcano, "La ley del domicilio y la de la situación de los bienes en el régimen sucesorio", en JA 1943-III-725,
parágr. 4, al principio); o que se "ha perturbado tanto la comprensión de este problema…" o se "ha
contribuido… a oscurecer las ideas…" (De Gásperi, ob. cit., t. I, págs. 97, al pie, y 98, principio del párr. 2º); o
"agregados desconcertantes" (Vico, ob. cit., t. II, 166, párr. final de nº 220); que "las excepciones a textos
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legales no pueden resultar de las notas que no son ley" (mismo autor, pág. 168); "cúmulo de cuestiones que
surgen de los textos de la ley y de las àclaraciones´ (el encomillado, con su implícito sentido punzante, no me
pertenece, sino que figura en la nota que luego cito) del codificador formuladas en diversas oportunidades (y
ante las que no puede aseverarse que la ley sea, prima facie, `clara´ y que sólo corresponde aplicar esas
normas)" (Spota, nota ref. de JA 1942-I-719, párr. 1 de ap. 4).
Es que, en efecto, la trascendente excepción que se imposta en la parte final del primer párrafo de la nota al
artículo 3283, podría estar enervada tácitamente por la contradicción que a su turno se observa al comparar
aquello con algunas de las ejemplificaciones que trae el final del párrafo siguiente; o también, pudiera ser
viable interpretar que, como quiera que el principio general del artículo 3282 considera los bienes de un
patrimonio sucesorio, ut universitas, cuando su nota alude y remite al artículo 10, considera los inmuebles ut
singuli; o, incluso, que a propósito del citado artículo y su ámbito, quizá fuera dable formular distinciones
entre los modos de transferencia y el título o la causa en sí de la misma; etc. Todo lo cual, como se sabe, son
varias de las muchas observaciones que han efectuado los partidarios de la doctrina de la unidad (v.gr., Vico,
ob. y tomo cit., págs. 167/173; Calandrelli, Revista de la Facultad de Derecho, abril-junio 1924, pág. 275 en
adel., y espec., pág. 309; Goldschmidt, Sistema y filosofía del derecho internacional privado, t. II, pág. 325;
etc.; etc.).
Siendo así cuanto precede, detallaré seguidamente cuáles son las razones que me impulsan -votando de
conformidad con lo dictaminado por el procurador general- a estimar que la sentencia ha violado las
disposiciones meritadas y que, a la inversa de los que aquélla afirma, es el artículo 10 del Código Civil, el que
mediando inmuebles en la República- debe tener primacía sobre el principio general del artículo 3283 del
mismo Código, porque "ha llegado el momento de adecuar… (sus) prescripciones… sobre la materia, a una
realidad: la realidad que surge de la interpretación dada al problema por la jurisprudencia de nuestros
tribunales y del contenido del Tratado de Montevideo" (Smith, nota cit., ahora en pág. 946, párr. final del
parágr. III). Y ahora, puntualizo mis motivos:
1) Creo que si es forzoso convenir que los textos del Código son oscuros, "hay que buscar fuera de ellos
el esclarecimiento que deseamos, y rehacer integralmente esos textos con la mirada puesta en los propósitos
permanentes de la ley" (Rayces, "Las sucesiones extranjeras en el Código Civil argentino", en Revista del
Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1939, pág. 148 en texto y nota 2). Ello así, concuerdo también con el
autor citado, en que "si en un caso no pueden aplicarse simultáneamente dos normas por se contradictorias
entre sí, la armonía se encuentra dando la preeminencia a aquella que proteja el mayor valor social
comprometido en ese caso; y si de ser cierto lo que dicen los pluralistas respecto al carácter político del
régimen sucesorio, es indudable que no podría ni debería ocurrírsele a legislador alguno, sin contradicción y
sin peligro para la seguridad social, desamparar los intereses nacionales que habría tenido en vista aquel
régimen, nada más que para ajustarse a las conclusiones lógicas de una abstracción jurídica" (íd., en Revista
de Derecho Civil, t.I, pág. 332).
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2) Creo que esto último es así, porque como ya en 1894 dictaminó in re "Rivara" el fiscal de cámara de
la Capital Federal doctor Marenco, "el principio de la unidad de la sucesión es una abstracción jurídica, cual
es la de que el patrimonio es un objeto ideal que no está fijado en un lugar, y el principio de que los bienes
raíces deben estar exclusivamente regidos por la ley de la situación, reposa sobre consideraciones de orden
público; y entre el orden público y las coordinaciones jurídicas… debe prevalecer el orden público" (Fallos de
la Cámara Civil, t. 69, págs. 481 y sigs.).
3) Creo, en correspondencia con lo antecedente, que debe darse una respuesta negativa a la pregunta
que Smith se fomula en el artículo que varias veces he citado (L. L., 126-946), acerca de si conviene seguir
manteniendo una ficción (la unidad sucesoria) sobre la base de otra ficción como es el asiento único de una
universalidad -el patrimonio- en el último domicilio del causante (conf. ap. III, párr. 3º, in fine, de nota Hacia
un régimen internacional pluralista en materia sucesoria.).
Pero creo que si para hablar en esos términos todavía hay que hacerlo de lege ferenda (comp.: nota citada,
ap. I, párrs. 1 y 6 en adelante, parágrafo IV; Fermé, "Régimen sucesorio en el derecho internacional privado
argentino", en JA 1967-III-secc. doctr.- 50/52; Goldschmidt, Derecho internacional privado. Basado en la teoría
trialista del mundo jurídico, pág. 378, final del parágr. b), de iure condito puédese, cuando menos, interpretar
que si el principio adoptado por nuestra ley civil es el de la unidad -una sola ley rige las sucesiones y es la lex
domicilii del causante-, ese principio reconoce excepciones importantes y una de ellas es la referente al
supuesto de existencia de bienes raíces en la República, pues en todo cuanto a ellos hace, debe regir la lex rei
sitae (Spota, nota ref. ahora en JA 1942-I-731, ap. nº 12; Forniels, ob. y lug. cits., pág. 77, nº 37; JA 54-101; LL
31-571; Waldeyer, "Sucesiones argentino-alemanas ab intestato", en JA 1951-I-secc. docr.-53), caso en el que
la jurisdicción argentina puede ser secuela de la aplicación de la ley argentina (Goldschmidt, Suma del derecho
internacional privado, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1961, 1, c, nº. 131, pág. 217).
4) Creo, eso sí, y ahora acompañando otra vez a Spota (JA 1942-I-719, parágr. 4), que "para desentrañar
el sentido de la ley en esta materia" y para concluir de la manera antedicha, "requiérese toda una construcción
jurídica"; y entonces ahora retorno a tomar ilación con la conceptuación pergeñada supra, 1, porque si es
cierto -como para mí lo es, evidentemente- que el régimen sucesorio argentino ha sido organizado
consultando ante todo el interés económico y político del país (Alcorta, Curso de derecho internacional
privado, t. 2, pág. 380); que lo que domina en materia de sucesiones son las vistas políticas y las razones de
interés social, motivo mayor para excluir toda aplicación de leyes extranjeras (Aubry y Rau, § 31, nota 45), si
todo ello es cierto, repito, también lo es cuanto agudamente señalara en su voto in re "Martínez del Castillo"
el vocal de la Cámara Civil 1ª de la Capital doctor De la Torre, en el sentido de que la "jurisprudencia existente
sobre el particular no carece de fundamento cierto ni obedece sólo a un exagerado y mal entendido
sentimiento de nacionalismo o de argentinismo… sino que por el contrario reposa… en motivos políticos y de
interés social y económico, admitidos por todos los países que han consagrado en este punto las doctrinas de
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Store… en virtud de las cuales parte alguna del territorio nacional puede quedar sometido al imperio de leyes
extranjeras y en lo que respecta a la adquisición y transmisión de bienes raíces" (G.F., 37-150).
5) Creo por último, y para virtualizar aquella "construcción jurídica" de que hablaba Spota, en conexión
con lo que dejo expuesto, que debe darse preeminencia sobre el artículo 3283 del Código Civil, al artículo 10
del mismo cuerpo legal, y su consecuente aplicación de la lex rei sitae mediando inmuebles en la República;
entre otras cosas, porque uno de los problemas viscerales que plantea nuestra realidad jurídico social es el de
la propiedad y tenencia de la tierra, a lo que se agrega que la incorporación de formas societarias como las
sociedades anónimas y en comandita por acciones a la titularidad del dominio de la tierra, permiten afirmar
que el proceso de concentración –a veces así o eventualmente, en inconvenientes manos de capitales
extranjeros; y a esto no empecen las contingentes y particulares reflexiones que el recurso trae para el caso
en las líneas 15ª y 18ª de foja 55- se va o puede ir intensificando (Masnatta, "Acerca del derecho privado en
la sociedad actual", en Revista Jurídica de San Isidro, 1937, nº 5, pág. 23).
Y en esto, como me parece obvio, aunque sólo se trate de una hipótesis o imaginada posibilidad, no puede
verse implicada –ni siquiera en aras de avanzados criterios científicos internacionales, expuestos con la (por
descontado) más absoluta pureza principista- ninguna "construcción jurídica" verdaderamente nacional que,
cuando menos, debe procurar un estricto contralor inmobiliario, mediante la integral aplicación de las leyes
del país.
Para terminar, observo que la solución dada por la sentencia, también propiciada por doctrina y otros fallos
(Boggiano, "Calificación de la herencia en el derecho internacional privado", en JA 12-1971-601, final de la
nota; JA 20-1973-602; ED 19-108), intenta conciliar el principio de unidad sucesoria con el orden público del
régimen inmobiliario argentino; pero tengo para mí que el intento no se compadece con el sentido del artículo
10 del Código Civil (y por tanto lo viola), ya que éste alude muy concretamente a transferencia o transmisiones
de bienes inmuebles situados en la República, y desde mucho tiempo atrás, esta Corte tiene dicho que "la
partición y la hijuela no son transmisiones, sino procedimientos y formas establecidas por la ley, para
incorporar determinadamente lo que al heredero pertenece por la sucesión" (A. y S., serie 6ª, t. VIII, pág. 373).
De ahí lo frustráneo de la tentativa de la sentencia apelada, porque tiene fundamentalmente en vista la
partición, a guisa de transmisión sucesoria.
Voto, pues, por la afirmativa; esto es, por que se acoja el recurso deducido.
El doctor Bagnasco, por las razones dadas por el doctor Ortiz, votó también por la afirmativa.
El doctor Izquierdo dijo: Pero cabe agregar el exhaustivo voto del distinguido juez que lleva la palabra en el
acuerdo, que con su meticulosa y ordenada forma de exponer, ha señalado las dos posturas que dividen
doctrina y jurisprudencia sobre el tema de la unidad o pluralidad sucesoria.
Los que se apoyan en los artículos 3283 y 3284 del Código Civil, agregando algunos el 3612 sobre validez o
invalidez del testamento, y aquellos que hacen jugar el artículo 10 del mismo cuerpo legal, no deben olvidar,
como lo expresaba A. Orgaz en Estudios de derecho civil, página 71, concordando con N. Coviello, en Doctrina
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general del derecho civil, ed. México, 1938, páginas 70 y siguientes, que "un precepto legal, además de su
sentido externo y gramatical tiene otro sutil y profundo que resulta de su confrontación con otros preceptos,
con el sistema general de la ley. No hay que dejarse seducir, en consecuencia, por la claridad puramente
exterior de los preceptos: es preciso tomar en consideración el vasto mundo de supuestos y de conceptos que
se halla detrás de las palabras de la ley y que contribuye a dar a ésta su sentido original y propio, como
voluntad normativa" y que "es función propia de la interpretación judicial, la integración armónica de los
preceptos legales de modo de superar la antinomia literal que sus textos puedan presentar" (CSJN, Fallos,
243:-46, y LL 94-190 y 639, entre otros más).
Advirtiendo así, el problema de nuestro país respecto a la propiedad y tenencia de la tierra, como lo hace
elegantemente el doctor Ortiz en el párrafo 5º de su voto, comparto su postura pluralista y adhiriendo a los
fundamentos con que la sustenta, doy el mío también por la afirmativa.
El doctor Anzorreguy dijo: Las exhaustivas y medulosas razones vertidas por el juez previniente, doctor Ortiz,
a las que adhiere el doctor Bagnasco, me inclinan sin hesitación a conformar la solución apropiada. Por ello y
por los concordantes fundamentos del doctor Izquierdo, voto también por la afirmativa.
El doctor Martínez dijo: Ocioso sería abundar en consideraciones doctrinarias, frente a lo expuesto por el juez
que lleva la palabra. Por lo demás la decisión, acorde con una jurisprudencia mayoritaria, se adecua al
propósito que menciona el codificador en la nota al artículo 3283 del Código Civil, y en el artículo 10 del mismo.
Además, se fundamenta en precedentes de esta Corte que no encuentro mérito para dejar de lado.
Adhiero entonces al voto del doctor Ortiz y lo hago por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el procurador general,
se hace lugar al recurso traído y se revoca la sentencia apelada en la forma establecida en la votación
precedente.- J. A. Ortiz. V. Bagnasco. W. F. Izquierdo. H. A. Anzorreguy. A. S. Martínez.
Aldeco, Juan Carlos s. sucesión. CCiv., Com., de Minas, Paz y Trib., Mendoza, 5ª 07/02/12.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 04/06/13
2º instancia.- Mendoza, febrero 7 de 2012.-

1ª.-: ¿Es justa la sentencia apelada?.- 2ª.-: Costas.
A la primera cuestión el Dr. Martínez Ferreyra dijo:
I. Que a fs. 290 se dicta resolución a través de la cual se amplía la Declaratoria de Herederos dictada a fs. 82,
declarando heredera de Juan Carlos Aldeco, además de Betty Gómez, a su hija María Elvira Aldeco de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 3565 del Código Civil.
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A fin de llegar a tal decisión, el Sr. Juez a quo entendió que la vocación hereditaria de esta última se encontraba
acreditada.
II. Contra dicha resolución interpone a fs. 295 recurso de apelación el Dr. Canone en representación de la
coheredera Betty Gómez.
Al expresar agravios (fs. 308/310) se queja de la misma, en tanto resulta contraria al orden jurídico
constitucional pues con ella se consuma la violación al derecho de propiedad garantizado en el art. 14, CN
toda vez que con la ampliación de Declaratoria se priva a su cliente del 50% del acervo hereditario.
Por otro lado, considera la resolución arbitraria al omitir pronunciamiento de todas las fundamentaciones que
ha expuesto desde la primera notificación de la pretensión de ampliación de la sentencia de f. 82.
Manifiesta que le otorga el carácter de heredera a María Elvira Aldeco en función de la partida agregada
cuando ese instrumento no contiene los datos de identidad del causante por lo que nunca podría concluirse
en que la mencionada es hija del causante Juan Carlos Aldeco porque lisa y llanamente no está identificado su
presunto padre.
Continua diciendo que su mandante se casó en Estados Unidos con el causante, no existiendo antecedente de
que él haya hecho acto de reconocimiento de su paternidad. Que la parte interesada nunca arrimó datos ni
denunció la existencia de juicio de filiación, ni información sumaria que acredite la convivencia de su madre
con el supuesto padre a la época de su nacimiento, juicio por reclamación de estado, etc..
Que la partida de nacimiento tampoco hace mención de los abuelos paternos, lo que al menos podría generar
una sospecha de que se trata de la misma persona.
Que no existe ningún tipo de indicio que pueda indicar que Juan Carlos Aldeco, supuesto padre de María Elvira
Aldeco sea el mismo que el causante en autos.
Por último expresa que la traducción incorporada en autos por la misma peticionante dice textualmente que:
“El Departamento de higiene Sanitaria y Mental no certifica la veracidad de las declaraciones formuladas al
respecto ya que la ley no prevé ninguna investigación de los hechos”. Es decir, no se certifica los datos
aportados por la madre de María Elvira Aldeco, por lo que en base a lo expuesto, solicita se revoque la
sentencia recurrida.
A fs. 314/319 el Dr. Aníbal Fernández por la Sra. María Elvira Aldea contesta el traslado correspondiente. III. A
fs. 322 y vta. obra dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras quien entiende, por los fundamentos que expone, que
debe hacerse lugar al recurso de apelación interpuesto.
IV. Previamente a entrar en el estudio de la cuestión, corresponde analizar si los agravios planteados cumplen
con la fundamentación mínima para que el recurso pueda ser tratado.
Al respecto, el Tribunal ha resuelto reiteradamente que el agravio debe constituir una expresión jurídica
completa y autosuficiente, que posea un análisis crítico y razonado de la resolución impugnada. Es necesario
que el litigante ponga de manifiesto en forma clara y objetiva, el daño o perjuicio injusto que la sentencia le
ocasiona.
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Debe recordarse que criticar es muy distinto a disentir, ya que lo primero implica un ataque directo y
pertinente de la fundamentación de la sentencia, tratando de demostrar los errores fácticos o jurídicos que
ésta pueda contener, mientras que disentir, es exponer un mero desacuerdo, sin relevancia procesal, ni base
jurídica. Los agravios deben controvertir la resolución ya que de lo contrario no resultan atendibles.
Sin embargo es jurisprudencia reiterada, con la que se coincide, que la apreciación de la expresión de agravios
debe realizarse con un criterio amplio a fin de no afectar el derecho de defensa de las partes, ello sin que esa
flexibilidad llegue al extremo tal que, en los hechos, se traduzca en la derogación lisa y llana de los recaudos
del artículo 137 del Código Procesal Civil. A nivel nacional la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Resistencia, sala IV se ha inclinado en reiteradas oportunidades por un criterio amplio de apreciación de tales
cuestiones, en cuya virtud si el recurrente ha individualizado, aunque sea en mínima medida, los motivos de
su disconformidad, no procede declarar la deserción del recurso. Ello en tanto que los efectos con que la ley
sanciona la insuficiencia de agravios, hace aconsejable que éstos sean considerados con criterio amplio
favorable al recurrente, de manera de garantizar el ejercicio de su derecho de defensa (conf. sent. N° 27 del
6/11/81, expte. N° 7020/81; Sent. N° 70 del 15/7/94, expte. N° 19.847/94, entre otras)” (LL Litoral 2000, 697).
Los Tribunales de nuestra Provincia también han sostenido este criterio amplio que aconseja a la Alzada no
autolimitarse en sus poderes revisivos con interpretaciones demasiado severas que terminan frustrando el
recurso del impugnante. Por eso es que, si existe una mínima suficiencia en el memorial no corresponde
declarar la deserción del recurso”. (CC3° Expte. N° 22.674 “Trípoli de príncipe, María José c/ José A. Rodríguez
p/ División de Condominio” de fecha 21/08/1996 – LS076-066)
Como corolario de todo lo expuesto, subsumiendo los conceptos vertidos al caso en examen y teniendo en
cuenta las constancias de la causa puede advertirse que los agravios expuestos cumplen los recaudos exigidos
por nuestra ley de rito para la procedencia del recurso entablado, por lo que no corresponde la declaración
de deserción.
V. Que, adelantando opinión y a los fines de organizar la presente exposición debo decir que la apelación
deducida debe prosperar en tanto no resulta ajustada a derecho la resolución recurrida, debiendo la misma
ser revocada en todas sus partes.
La cuestión a tratar es verificar la validez de una situación creada en el extranjero por la cual se pretende
desplegar efectos en nuestro país, puesto que el fundamento de la pretensión de la apelada es el certificado
de nacimiento emitido en la Ciudad de New York, Estados Unidos.
En otras palabras, lo que debe determinarse si la Sra. María Elvira Aldeco ha acreditado ser hija del causante
Juan Carlos Aldeco a fin de ser declarada su heredera. La respuesta negativa prevalece.
A tales efectos debe tenerse presente las normas de derecho internacional privado que contiene sobre el tema
nuestro ordenamiento jurídico, sin dejar de tener en el orden público de cada país en cuanto involucra un
conjunto de principios superiores inherentes a la organización del Estado y la familia, rectores del orden moral
y buenas costumbres.
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El último domicilio del causante determina la competencia para entender en el proceso sucesorio (art. 3284
Cód. Civ.). Ahora bien, se ha decidido que si el último domicilio del causante estuviese en el extranjero y
hubiera bienes en la República sujetos a la ley argentina, se debe abrir la sucesión en el país (Cám. Civ. Cap.,
G.F., 19VII-1954), con fundamento en los artículos 10 y 11 del mismo cuerpo legal. Cuestión ésta no discutida,
por lo que no corresponde ahondar en el tema.
En el caso concreto, conforme surge de las constancias de autos el Sr. Juan Carlos Aldeco fallece en Estados
Unidos, más precisamente en el estado de Nueva York el día 07/Octubre/1992, iniciándose el proceso
sucesorio en la República Argentina por existir aquí en la Provincia de Mendoza un bien inmueble.
Ahora bien, el artículo 3283 expresamente dispone: “El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es
regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros”. La norma cuando dice “derecho de sucesión” hace referencia a la vocación hereditaria que cada
persona debe tener respecto del causante, la que debe ser acreditada mediante el título de estado de familia
correspondiente, el que debe ser hábil, lo que ocurre cuando se encuentra registrado con arreglo a las normas
establecidas en el Decreto Ley 8204/1963 en el Registro Civil y Capacidad de las Personas, lo que posibilidad
su oponibilidad erga omnes del estado.
Pero además constituye título de estado la sentencia judicial dictada en un proceso de reclamación de estado,
que haga lugar a la acción reconociendo la calidad invocada y el reconocimiento efectuado en instrumento
público, constituyen título de estado por imperio de lo establecido en el art. 247del CCiv, en el caso de tratarse
de una persona nacida fuera del matrimonio.
En autos, la pretensa heredera sólo ha acompañado prueba documental (partida de nacimiento) que no es
suficiente, según las leyes argentinas, para acreditar la filiación denunciada respecto del causante, si se tiene
presente que la entidad en la cual se inscribe el nacimiento “no certifica la veracidad de las declaraciones
formuladas” en el certificado (fs. 214/218).
No puede tenerse entonces como verdad absoluta la declaración unilateral realizada por la madre de María
Elvida Aldeco al momento de anotar su nacimiento, lo que no implica que no lo sea, debiendo para ello recurrir
a la vía correspondiente para acreditar el parentesco invocado, caso en el cual, de ser positivo, podrá
ampliarse la declaratoria de herederos obrante a fs. 82 toda vez que la misma no hace cosa juzgada al dictarse
“en cuanto por derecho corresponda y sin perjuicio del derecho de terceros”.
Por otro lado, tal como sostiene la autora Kaller de Orchansky en su manual, respecto de la filiación no existe
norma alguna en el Código Civil ni en leyes especiales que determine el ordenamiento jurídico aplicable en el
caso que nos ocupa, siendo la única reglamentación disponible los Tratados de Derecho Civil de Montevideo
cuyas disposiciones se aplican directamente a los Estados-parte.
Si bien Estados Unidos no se encuentra ligado a dicho Convenio, la autora sostiene que debe aplicarse
analógicamente, llegando así a la solución antedicha, en tanto ambos Tratados disponen que, en caso de
filiación ilegítima los derechos y obligaciones concernientes a dicho estado se rigen por la ley del Estado en el
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cual hayan de hacerse efectivos (art. 16 y 17 Tratado de 1889 y art. 20, 21 y 22 Tratado de 1940) (“Manual de
Derecho Internacional Privado” pág. 293).
En cambio, el Dr. Carlos Vico no aplica los Tratados citados sino que en su libro de Derecho Internacional
Privado expresa que en el orden internacional la filiación se rige por la ley personal con las limitaciones
procedentes del orden público internacional (ver “Curso de Derecho Internacional Privado” pág. 104 y ss.).
Con este criterio, siendo la filiación constitutiva de una familia, base de cualquier sociedad, todo lo que
respecta a los efectos vinculados a la misma, deben sujetarse a las normas donde pretenden hacerse valer, en
el caso que nos ocupa, en Argentina, siendo por ende aplicables la normas citadas en párrafos anteriores, lo
que no signifique negarle validez al certificado ni negarle que es hija del Sr. Juan Carlos Aldeco, sino que el
mismo no es suficiente según el derecho argentino para acreditar el parentesco de manera tal de ser declarada
heredera en este sucesorio.
No obstante lo expuesto, aún en el supuesto más favorable a la apelada, esto es, que se acredite la validez del
certificado de nacimiento acompañado mediante la aplicación del derecho extranjero, lo cierto es que esto
último no puede realizarse de oficio por los jueces sino que es necesario que la parte interesada pruebe su
contenido y vigencia, esto es que la Sra. Aldeco acredite no sólo cuál es ese derecho sino además si en aquel
estado –New York- la partida acompañada tiene la entidad suficiente para considerarla hija de quien aparece
denunciado como padre, lo que no ha hecho por lo que la conclusión no puede ser sino la misma a la arribada
en párrafos anteriores.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto debiendo modificarse la
resolución de fs. 82, no incluyendo a la Sra. María Elvira Aldeco como heredera del causante Juan Carlos
Aldeco.
Así voto.
Por el mérito del voto que antecede los Dres. Serra Quiroga y Rodríguez Saá adhieren al mismo.
Sobre la segunda cuestión el Dr. Martínez Ferreyra dijo:
Que atento al resultado de la cuestión que antecede corresponde que las costas de Alzada sean soportadas
por la parte apelada-vencida de conformidad a lo normado por el Artículo 36 inc. I del Código Procesal Civil.
Así voto.
Por el mérito del voto que antecede los Dres. Serra Quiroga y Rodríguez Saá adhieren al mismo.
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:
I. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 295 en contra de la resolución dictada a fs. 290 la que
se revoca en todas sus partes, quedando redactada de la siguiente manera:
“I.- No hacer lugar al pedido de ampliación de la Declaratoria de Herederos solicitada a fs. 108.” II.
Imponer las costas de Alzada a la parte apelada por resultar vencida (art. 35 y 36, CPCC Mendoza).
III. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practiquen en primera instancia.
Cópiese, notifíquese y bajen.- O. A. Martínez Ferreyra. A. Rodríguez Saa. J. E. Serra.
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Solá, Jorge Vicente s. sucesión ab. CNCiv, sala G, 05/08/94

Considerando: 1. Resultan de la documentación en esta instancia, los siguientes extremos de hecho: a) que
J.V.S. contrajo matrimonio con S.A.D. el 19/6/74 en esta ciudad de Buenos Aires, b) que el 3/7/80 J.V.S. casó
nuevamente, esta vez con M.C.F., en la República del Paraguay, c) que el 16/2/79 se declaró por la Justicia
Civil argentina el divorcio no dirimente de los cónyuges S. y D., en proceso tramitado por el entonces vigente
art. 67 bis ley 2393, norma agregada por la ley 17711, d) que el 4/5/89 el Juzgado interviniente en esas
actuaciones convirtió en vincular el anterior divorcio (notas marginales insertas en la partida de fs. 36 y
constancias de la escritura pública del 12/7/90 que en copia corre a fs. 4/5).
2. J.V.S. falleció el 26/1/94 en Santa Rosa de Calamuchita, Prov. de Córdoba, República Argentina
(certificado de f. 1). Promovieron el trámite sucesorio M.C.F. el 8/2/94, invocando calidad de cónyuge, y E.D.S.
el 11/2/94 invocando calidad de sobrino. Ambos afirman que el último domicilio del causante estuvo en esta
ciudad. No se ha denunciado la existencia de descendientes ni ascendientes. Acumuladas ambas actuaciones,
el juez resolvió, de conformidad con lo dictaminado por la agente fiscal en la instancia de origen, que el
matrimonio invocado como fuente de su vocación por la Sra. F. carece de efectos extraterritoriales en la
República Argentina y, de conformidad con la doctrina plenaria establecida el 8/11/73, la nombrada carece
de legitimación para tramitar la sucesión.
Recurre M.C.F., quien se agravia a fs. 55/59, memorial respondido por E.D.S. a fs. 60/62. El fiscal de Cámara
se expide por la confirmación de lo resuelto.
3. Sostiene la recurrente que la doctrina plenaria de referencia ha perdido vigencia, sea por la
derogación de la ley 2393 y su reemplazo por un nuevo régimen del matrimonio introducido en el Código Civil
por la ley 23515 como por el cambio de valoraciones del derecho interno y tiempo transcurrido desde el
dictado del fallo. En rigor, toda la argumentación de la quejosa parte de un error conceptual, consistente en
no distinguir la nulidad de la privación de efectos extraterritoriales del matrimonio contraído en el extranjero
mediando impedimento de ligamen en nuestro país. Es por esta falta de distinción que afirma que el a quo
decretó de oficio, o a pedido del agente fiscal, la nulidad del matrimonio contraído en el Paraguay, cuando
nada de eso hizo la resolución apelada.
La tesis del desconocimiento de eficacia extraterritorial o de validez internacional de las segundas uniones fue
enunciada por el Dr. Argentino G. Barraquero y admitida por la sala B el 13/12/57 cuando este jurista la
integraba (LL 92-524/532, reiterada en otros pronunciamientos de esa sala, LL 104-613/614; íd., LL
121148/150; íd., LL 123-877/878, sendos votos del Dr. Fliess, aunque en alguno de estos casos el Dr. Navarro
se inclinó por la nulidad). Con esta base y las enseñanzas del internacionalista uruguayo Quintín Alfonsín
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("Régimen internacional del matrimonio", Montevideo, 1958, ns. 38 a 41 y, en especial, desarrollos de los ns.
42 a 48), la sistematizó, con su habitual claridad expositiva, Augusto C. Belluscio, en sus trabajos "El segundo
matrimonio celebrado en el extranjero" (LL 139-357/364), recordados en el voto del Dr. Padilla en el plenario
del 8/11/73 (LL 154-208/214) y, posteriormente, en su obra "Derecho de familia" (t. III, Bs. As., Ed. Depalma,
1981, n. 962, ps. 757/764). Es la que sigue la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el leading case del
12/5/69 ("Rosas de Egea", Fallos 273-363 y LL 135-624/26, criterio reiterado el 8/5/70, LL 139-679/680, al que
retornó el máximo tribunal el 21/9/76 después de un transitorio apartamiento, LL 1976-623/627 con
disidencia del Dr. Horacio H. Heredia, y el 23 de septiembre de ese año, ED, 70- 151/153 con igual disidencia
y nota de Werner Goldschmidt, "La entronización de la doctrina establecida en el caso de 'Manuela Rosas de
Egea'" que comienza en la p. 150, y el 24/12/85, LL 1986-B-369/370) y triunfó en el plenario de referencia.
Se trata, en rigor, de una tercera categoría, diferenciada tanto de la inexistencia como de la nulidad -que eran
las dos tesis que disputaban primacía en nuestra doctrina y jurisprudencia hasta el recordado voto de
Barraquero del 13/12/57- y presenta caracteres que impiden toda asimilación. En particular con la nulidad, de
la que se distingue porque ésta se rige por la ley del lugar de celebración, en tanto la ineficacia territorial se
basa en la aplicación de la ley argentina; la nulidad tiene efecto internacional por lo que la sentencia que anula
un matrimonio extranjero debe ser reconocida por los demás países, mientras el desconocimiento de eficacia
sólo tiene efecto en nuestro país; y la acción de nulidad está sujeta a la legitimación activa (art. 219 CC., texto
según la ley 23515) y a la caducidad (su art. 239) las que no juegan en la situación de que aquí se trata
(Belluscio, ob. cit., t. III, n. 963, ps. 764/771, y su "Manual de Derecho de Familia", 5ª ed., Ed. Depalma, 1987
- posterior a la vigencia de la ley 23515 -, t. I, n. 289, ps. 456/457).
4. La doctrina plenaria no ha quedado sin efecto por modificaciones legislativas. Se advierte que el
8/11/73, cuando se la fijó, regía el agregado hecho por la ley 17711 al art. 86 de la ley 2393 que limitaba la
acción de nulidad después de la muerte de uno de los esposos a la promoción por ascendientes o
descendientes, lo que no impidió que se estableciera el desconocimiento de la eficacia del matrimonio
extranjero contraído con impedimento de ligamen en el caso que dio lugar al plenario en el que, al igual que
en el presente, pretendía la herencia una sobrina del causante oponiéndose a igual pretensión de la segunda
cónyuge. Desde luego, porque no se trataba de una acción de nulidad del segundo matrimonio. Por igual
razón, la imposibilidad de promover el Ministerio Público la acción de nulidad si no es en la vida de ambos
esposos, y la mención de que ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia dictada en proceso
promovido por parte legitimada para hacerlo, introducidas por la ley 23515 (actual art. 239 CC. que reemplazó
al antes citado art. 86 ley 2393) tampoco obstan al desconocimiento de efectos extraterritoriales en nuestro
país, ya que se trata de una figura diferenciada de la nulidad.
El cambio de valoraciones producido por la ley 23515 al incorporar la posibilidad del divorcio vincular tampoco
constituye óbice. Sin necesidad de referirse a la doctrina de la Corte Suprema establecida el 27/11/86 por tres
votos contra dos en el caso "Sejean" (LL 1986-E-651/682), puesto que la ley citada es posterior, cabe admitir
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que dejó de integrar el orden público interno la indisolubilidad del vínculo. Empero, lo que el impedimento de
ligamen protege no es esa indisolubilidad sino el matrimonio monogámico, al impedir que se contraiga uno
nuevo sin disolver previamente el anterior que pudiera tener uno o ambos contrayentes, por lo que el
impedimento de referencia no es exclusivo de los regímenes que no admiten la disolución del vínculo sino
común a todas las legislaciones que consagran el divorcio dirimente o disolutivo, ya que admitir lo contrario
conduciría a la poligamia o poliandria. Y no puede sostenerse que la monogamia no integre el orden público,
tanto antes como después de la vigencia de la ley 23515.
Así ubicado el tema, se trata de un problema de aptitud nupcial. El aquí causante no la tenía el 3/7/80 cuando
contrajo matrimonio en el Paraguay con M.C.F., porque el divorcio no dirimente decretado en Buenos Aires
el 16/2/79 dejó subsistente su matrimonio con Silvia Alicia Desinano. Sólo la adquirió el 4/5/89 al decretarse
la conversión del anterior en vincular. Contrariamente a lo aducido por la recurrente, esta decisión carente de
efecto retroactivo (art. 3º CC., texto según la ley 17711, que en el caso no se encuentra modificado por la
norma de derecho transitorio o intertemporal incluida como art. 8º ley 23515) no importa suprimir para el
pasado el impedimento que afectaba al segundo matrimonio, sino solamente habilitar al divorciado para
contraer otro a partir de la sentencia disolutiva. Como esto último no ocurrió, según dice la apelante por
considerar innecesario celebrar otro matrimonio porque estimaba que nadie podría pedir la nulidad del
contraído el 3/7/80, y aun en la hipótesis de que éste haya sido válido en el país de celebración -extremo que
la sala no juzga, por resultar ajeno al objeto litigioso del presente- el desconocimiento de efectos en la
República Argentina se ajusta a las normas del Derecho Internacional Privado (arts. 11 del Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 13 del Tratado de Montevideo de 1940) sin que quepa predicar
una suerte de convalidación retroactiva por ulterior desaparición del impedimento, para lo cual sería
menester admitir que se trata de un supuesto de nulidad -acción aquí no ejercida- y que el impedimento de
referencia diera lugar a una invalidez meramente relativa.
Por último, el tiempo transcurrido desde el 8/11/73 tampoco ha dejado sin efecto la doctrina plenaria
(plenario del 15/7/77, in re "Kartopapel SA. c. MCBA.", ED 74-322/345, punto 1 de la parte dispositiva) para lo
cual es necesario el dictado de un nuevo plenario (art. 303 CPr.).
Vigente la doctrina legal -como por lo demás lo afirma Belluscio, "Manual...", cit., 5ª ed., t. I, n. 289 in fine, p.
457-, no cabía al juez sino aplicarla, con la única posibilidad de dejar a salvo su opinión en caso de no
compartirla. Al hacerlo no ha declarado de oficio ni a petición del Ministerio Fiscal una nulidad del matrimonio
invocado por M.C.F. como fuente de vocación hereditaria, sino que ha cumplido en plenitud su deber de
controlar la legitimación de la peticionaria (arts. 689, 690 y conc. CPr.). A lo que corresponde agregar que,
dados los límites de este proceso universal, resultan ajenas al caso las alegaciones de posesión de estado,
posible configuración de sociedad de hecho, aportes y demás circunstancias no resultantes de la
documentación analizada.
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5. Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el fiscal de Cámara, se resuelve: confirmar la
resolución de fs. 49/50 en lo que fue materia de recurso. Costas de esta instancia a la apelante vencida.
Notifíquese y devuélvase. La vocalía 19 no interviene por hallarse vacante.- R. E. Greco. L. Montes de Oca.
Solá, Jorge Vicente s. sucesión ab intestato. CSJN, 12/11/96
Buenos Aires, noviembre 12 de 1996.-

Considerando: 1. Que contra el pronunciamiento de la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
que confirmó la resolución de 1ª instancia que había denegado legitimación para promover el juicio sucesorio
del causante a la mujer que contrajo matrimonio con éste en la República del Paraguay sin que se hubiera
disuelto el celebrado anteriormente en nuestro país, dicha parte dedujo el recurso extraordinario, cuya
denegación origina la presente queja.
2. Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, pues los agravios conducen a la
interpretación de tratados internacionales -ley suprema de la Nación (art. 31 CN)- lo que suscita cuestión
federal de trascendencia a los efectos de la habilitación de esta vía (art. 14, inc. 3 ley 48 y art. 280 CPr.; conf.
lo resuelto por la mayoría del Tribunal en Fallos 315-1848 y M.354.XXIV Méndez Valles, Fernando c. A.M.
Pescio S.C.A. s/ejecución de alquileres, sentencias del 1/9/92 y 26/12/95, respectivamente).
3. Que, en efecto, la legitimación de la viuda para iniciar la sucesión depende de la celebración válida
de su matrimonio con el causante y ésta, a su vez, se supedita a la disolución válida del primer matrimonio
contraído por aquél en la República Argentina.
En tales condiciones, resulta de aplicación el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940,
aprobado por el decreto ley 7771/56 -en el que las Repúblicas del Paraguay y Argentina son partes
contratantes- que, en su art. 13 sujeta la validez del matrimonio a la ley del lugar en donde se celebre, y a su
vez, faculta a los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos
cuando se halle viciado de alguno de los impedimentos allí enumerados, entre ellos, el matrimonio anterior
no disuelto legalmente (inc. e).
4. Que, al tiempo de la celebración en Paraguay del matrimonio de J.V.S. con M.C.F. (3/7/80), la
autoridad judicial argentina había dictado el divorcio del primer matrimonio del causante, en los términos del
art. 67 bis ley 2393. Ello significa que el derecho del domicilio conyugal no había disuelto el vínculo al tiempo
de la celebración de la segunda unión. De la partida del segundo matrimonio acompañada en estos autos no
surge si el Sr. S. se declaró soltero o divorciado ante la autoridad habilitada para la celebración de los
matrimonios en el Paraguay. Sea que en el país vecino se haya considerado, equivocadamente, que el llamado
divorcio por la ley 2393 permitía recuperar la aptitud nupcial o, lo que es más probable, se haya ignorado, por
ocultamiento del contrayente, la existencia de un vínculo anterior no disuelto legalmente, lo cierto es que
Paraguay tampoco admite la bigamia. Sin embargo, la validez de este segundo matrimonio celebrado en el
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Paraguay no fue atacada en vida del causante y, probablemente, se ha consolidado, pues el derecho interno
en cuyo seno se ha constituido, esa situación jurídica no admite -al igual que el derecho interno argentino- la
acción de nulidad sino con limitaciones (art. 188 CC. paraguayo).
5. Que en el sub lite lo que se trata de verificar según el derecho internacional privado argentino es la
satisfacción de los recaudos de validez de una situación creada en el extranjero y que es llamada a desplegar
efectos en el foro. Este examen debe efectuarse según las disposiciones del Tratado de Montevideo de
Derecho Civil Internacional de 1940 que, en el caso de matrimonio celebrado en otro país contratante con
impedimento de ligamen, no impone a los otros países contratantes la obligación internacional de
desconocerle validez sino que deja librado al orden público internacional del Estado requerido la decisión
sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legislación.
6. Que el art. 4º del Protocolo adicional al Tratado establece que las leyes de los demás Estados jamás
serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar
del proceso. Ello significa que la Argentina puede desconocer o reconocer validez a la segunda unión, según
los imperativos del orden público internacional del foro, y en ambos supuestos actuará en fiel cumplimiento
del Tratado.
7. Que en este orden de ideas, cabe señalar que el orden público internacional no es un concepto
inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la
organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y
creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado. De allí que la confrontación debe
hacerse con un criterio de actualidad, noción que es ampliamente recibida en el derecho comparado (conf.
Battifol-Lagarde, "Droit International Privé", t. 1, 8ª ed., LGDJ, 1993, París, n. 364, ps. 585/586 y nota 7).
8. Que el principio de la disolubilidad del matrimonio civil por divorcio fue introducido
jurisprudencialmente en Fallos 308-2268 y fue recogido por la reforma que la ley 23515 introdujo en el
derecho matrimonial positivo argentino. La citada ley adoptó nuevos criterios de valoración sustancial al
admitir la disolución del vínculo por divorcio para los matrimonios, los procesos en trámite e incluso para las
sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada extranjeras y nacionales que puedan
transformarse en sentencias de divorcio.
9. Que esta modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina es
relevante para lo que se discute en autos pues, en virtud del criterio de actualidad del orden público
internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio
celebrado en el extranjero que es invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la
cónyuge supérstite.
10. Que, en virtud de las consideraciones precedentes, cabe reconocer a la recurrente legitimación para
iniciar la sucesión del causante (art. 3545 CC. y 699 CPr.).
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Por todo lo expuesto, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario interpuesto, se
revoca la resolución apelada y se declara que la recurrente tiene legitimación para iniciar la sucesión del
causante.
Costas por su orden en todas las instancias, atento a la naturaleza de la cuestión debatida (art. 68, párr. 2
CPr.). Agréguese la queja al principal, notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen para que sigan según
su estado.- E. Moliné O'Connor. C. S. Fayt. A. Boggiano. A. C. Belluscio. G. A. F. López. G. A. Bossert. A. R.
Vázquez.
Ulloa, Alberto s. sucesión ab intestato. CNCiv., Sala K, 04/07/05
2º instancia.- Buenos Aires, julio 4 de 2005.-

Considerando: I. Contra la declaratoria de herederos de fs. 110/113 en cuanto declaró en tal calidad como
cónyuge supérstite a la Sra. L. B. W., se alza la heredera (hija del causante) y el Ministerio Público Fiscal, quien
expresó agravios a fs. 145/7 habiendo sido evacuado a fs. 151/2 el pertinente traslado conferido, obrando a
fs. 159/160 el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara.
II. Se queja la recurrente por cuanto resiste la condición declarada a la restante heredera como cónyuge
supérstite del causante, en la medida que sostiene que el matrimonio entre ambos fue celebrado en fraude a
la ley argentina, pues aquélla en dicha oportunidad era de estado civil divorciado bajó el régimen de la ley
2393. Cabe liminarmente destacar que la cuestión sometida a conocimiento genera una diversidad de
circunstancias a tener en cuenta y ha motivado diferentes pronunciamientos al respecto, lo que ocasiona la
disputa de las partes intervinientes en cuanto a su aplicación en el presente caso especialmente en relación a
las fechas en que fueron dictados.
Si bien es cierto que existen algunos precedentes citados en la anterior instancia por la Fiscal interviniente
dictados con anterioridad al pronunciado por el más Alto Tribunal del 12-11-96 y sobre el cual se basó la
admisibilidad de la vocación sucesoria de quien alega ser la cónyuge supérstite del causante, cabe destacar
que se encuentra acreditado en autos que el mencionado contrajo nupcias con la Sra. W. en el año 1980 en el
extranjero (Perú), como así también que por entonces ésta se encontraba divorciada bajo el régimen de la ley
2393 del Sr. G. desde el año 1975, y que recién en el año 1987 se procedió a anotar marginalmente en la
partida correspondiente la conversión del mismo en vincular de conformidad con la nueva regulación
dispuesta por la ley 23.515.
Lo expuesto permite concluir que dicho matrimonio fue celebrado en fraude a la legislación argentina, y así lo
ha establecido este Tribunal en un caso análogo al presente (ver expte. nro. 10583, del 15-12-1995), pues la
Sra. W. no tenía en dicho momento aptitud nupcial por haberse casado con anterioridad en la República
Argentina, contando con sentencia de divorcio en los términos de la ley 2393, norma por la que no se disolvía
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el vínculo entre los contrayentes, configurándose así el impedimento reconocido en el art. 166 inc. 6to del
Código Civil.
De tal forma no puede dejar se soslayarse la aplicación del art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940 aprobado por el decreto ley 7771/1956, que sujeta la validez del matrimonio a la ley
del lugar donde se celebre y a su vez faculta a los estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se
hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los impedimentos allí enumerados,
incluyendo el inc. e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente.
Y si bien se han esbozado, como se ha dicho, distintas tesis sobre la cuestión, este Tribunal entiende que estos
matrimonios carecen de eficacia extraterritorial o de validez internacional con relación a nuestro país, donde
debe restársele los efectos jurídicos pretendidos. Este lineamiento fue primigeniamente esgrimido por la
Corte Suprema en el caso "Rosas de Egea" (Fallos 273:363) donde se estableció que planteada la validez en
nuestro país de un matrimonio celebrado en el extranjero, a pesar de mantenerse el vínculo resultante de
otro anterior celebrado en la República, las autoridades nacionales tienen la facultad para desconocerle valor
dentro del territorio sin obtener la nulidad del acto, lo cual fue receptado por el fallo plenario emitido por esta
Cámara de fecha 8-11-1973, en el que se dispuso que no es necesario para privar de eficacia a la partida de
matrimonio extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley la promoción de la acción de
nulidad prevista en la ley 2393 (conf. ED 54-136).
No puede tampoco dejar de reconocerse que con posterioridad nuestro más Alto Tribunal sostuvo una postura
contraria ("S.J.", del 12-11-96), pero no debe dejarse de lado que el art. 303 del ritual impone obligatoriamente
la adecuación a la doctrina plenaria antes citada, como así tampoco que los fallos pronunciados por el mismo
deben ser interpretados y entendidos dentro de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que han sido
dictados, sin que puedan ser aplicados de manera generalizada a todos los supuestos en los que se presente
cierta coincidencia, pues nótese que la Corte Suprema en un voto minoritario del Dr. Boggiano en "D., E. s.
sucesión testamentaria" del 21 de junio de 2000, también expresó que en dicho caso en el cual el primer
matrimonio no había sido disuelto al momento de contraerse el nuevo, resultaba manifiestamente inválido el
segundo que se pretendía hacer valer, agregando que en dichos supuestos los jueces no pueden cerrar los
ojos a lo que ven ni pueden siquiera declarar provisoriamente válido lo que es manifiestamente inválido.
De allí se concluye que si al tiempo en que el estado podía efectuar el reconocimiento dispuesto en el art. 13
del tratado antes referido, la Sra. W. no tenía la aptitud nupcial correspondiente, no puede declararse válido
el matrimonio que aquella celebrara con el causante en el extranjero, infringiendo las disposiciones legales
citadas.
Pudiendo aún agregarse en este sentido que se ha decidido que si a la fecha de la celebración del matrimonio
mediaba impedimento de ligamen, la entrada en vigencia de normas matrimoniales que contemplan el
divorcio vincular, -en este caso se efectuó la conversión con posterioridad-, no lo transforman en acto válido,
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pues para apreciar la eficacia de los actos resulta aplicable la normativa vigente a la época de la celebración
(conf. CNCiv; Sala C, expte. nro. 198973, del 11-2-97).
Por último cabe señalar que si bien es cierto que el régimen del matrimonio por la ley 23.515 admitió la
disolución del vínculo por divorcio para los matrimonios tanto en los procesos en trámite como para las
sentencia firmes de divorcio obtenidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley (conf. art. 8), esto
es, las que se basaban en la antigua ley 2393, no lo es menos que aquella norma no contempla que los efectos
del divorcio vincular puedan retrotraerse, salvo en el supuesto contemplado por el art. 1306 párr. 1ro del
Código Civil, el que no se encuentra debatido en autos. Los efectos se producen recién a partir de la sentencia
firme que decreta el divorcio (conf. Art. 217 del citado cuerpo normativo) recuperando los cónyuges su aptitud
nupcial de inmediato siendo evidente que este efecto es para el futuro, mas nunca puede retrotraerse en el
tiempo y menos aun conceder una suerte de saneamiento de un matrimonio celebrado en fraude a la ley
argentina, (conf. CNCiv., sala H, "R. B. M. c. R. D. H", del 6-11-2003) como lo fue el se contrajera por la Sra. W.
y el causante en Perú en el año 1980.
Por lo demás, habiéndose inscripto la conversión referida siete años después, ningún acto se celebró a fin de
convalidar el matrimonio celebrado anteriormente, en nuestro país, lo cual le resta eficacia a los fines
pretendidos.
En función de ello las quejas deberán ser admitidas.
Por ello el tribunal resuelve: Revocar la resolución apelada en cuanto ha sido materia de agravios, declarando
inválido a los fines pretendidos el acto de matrimonio celebrado entre el causante y la Sra. L. B. W. y con ello
su pretendida vocación sucesoria, debiendo excluirse a la mencionada de la declaratoria de herederos de fs.
110/113, con costas por su orden atento a la falta de uniformidad de criterios y dado que las partes bien se
pudieron creer con derecho a sostener sus posturas (art. 68 2da parte del ritual). Regístrese y previa
notificación al Sr. fiscal de Cámara devuélvase al Juzgado de origen a sus efectos. Se deja constancia que no
firma la presente el Dr. Moreno Hueyo por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).- C. R. Degiorgis. C. J.
Molina Portela.
Ulloa, Alberto s. sucesión. CSJN, 10/04/07
Suprema Corte:
I- Los magistrados integrantes de la Sala "K", de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
revocaron la resolución del juez de grado, y declararon inválido el acto de matrimonio celebrado entre el
causante y la hoy recurrente Sra. L. B. W., y con ello su pretendida vocación sucesoria, excluyéndola de la
declaratoria de herederos dictada en autos (v. fs. 161/162).
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Para así decidir, los juzgadores destacaron que se encuentra acreditado en autos que el causante contrajo
nupcias con la señora W. en el año 1980 en el extranjero (Perú), como así también que en esa oportunidad la
contrayente se encontraba divorciada en Argentina del señor G. bajo el régimen de la ley 2393 desde el año
1975, y que recién en el año 1987 se anotó marginalmente en la partida correspondiente la conversión del
divorcio en vincular de conformidad con la nueva regulación dispuesta por la ley 23515. Juzgaron que dicho
matrimonio fue celebrado en fraude de la legislación argentina, pues la señora W. no tenía en ese momento
aptitud nupcial por haberse casado con anterioridad en nuestro país, contando con sentencia de divorcio en
los términos de la ley 2393, norma por la que no () se disolvía el vínculo configurándose así el impedimento
del artículo 166, inciso 6° del Código Civil.
De tal forma -prosiguieron- no puede soslayarse la aplicación del artículo 13 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, que sujeta la validez del matrimonio a la ley del lugar donde se celebre
y a su vez faculta a los estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de
ellos cuando se halle viciado de alguno de los impedimentos allí enumerados, incluyendo en el inciso e) el
matrimonio anterior no disuelto legalmente. Invocaron el fallo plenario de la Cámara de fecha 8 de noviembre
de 1973 (conf. ED 54-136), en el que se dispuso que no es necesario para privar de eficacia a la partida de
matrimonio extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude de la ley, la promoción de la acción
de nulidad prevista en la ley 2393. Si bien reconocieron que con posterioridad la Corte Suprema de Justicia de
la Nación sostuvo una postura contraria, razonaron que no puede dejarse de lado que el artículo 303 del ritual
impone obligatoriamente la adecuación a la doctrina plenaria antes citada. Con cita de antecedentes de la
propia Cámara, expusieron que los efectos del divorcio vincular se producen recién a partir de la sentencia
firme que lo decreta, recuperando los cónyuges su aptitud nupcial de inmediato, siendo evidente que ese
efecto es para el futuro, más nunca puede retrotraerse en el tiempo y menos aún conceder una suerte de
saneamiento a un matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina.
II- Contra este pronunciamiento, la señora L. B. W. , interpuso el recurso extraordinario de fs. 168/182
vta., cuya denegatoria de fs. 203 y vta. motiva la presente queja.
Se agravia sustancialmente porque la sentencia impugnada -afirma- no recepta la doctrina actual de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que allí cita, por la que se le otorga validez al matrimonio celebrado en el
extranjero, dado que, en la actualidad, no repulsa el ordenamiento legal interno. Alega que viola el principio
locus regis actum, también receptado por el Tribunal, en tanto que la Sala juzgadora de modo elíptico se
expide sobre la ley aplicable al momento de celebrarse un matrimonio que no acepta, violando la ley actual,
el principio legal citado y el principio de congruencia. Añade que realiza una incorrecta interpretación y
aplicación del sistema de derecho internacional privado y de normas extranjeras. Expone que tanto la
República Argentina como la República de Perú, suscribieron y ratificaron el Tratado de Montevideo de 1940,
cuyo artículo 13 dispone que la validez del matrimonio se juzgará por las leyes del lugar de celebración.
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Conforme a ello prosigue- el matrimonio celebrado entre el causante y la recurrente fue debidamente
celebrado y era plenamente válido.-
Aduce que el pronunciamiento se expide sobre cuestiones que no pudieron recaer en este proceso y en esta
jurisdicción, cuando era aplicable la ley y jurisdicción extranjera. Expresa que viola el orden público
internacional, so pretexto de la aplicación de un orden público interno que ya no existe desde la sanción de la
ley 23.515.-
Tacha de arbitrario al decisorio por apartarse del criterio legal imperante, de la ley aplicable, del principio de
primacía legal y del entendimiento de los más recientes fallos de la Alzada y de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
III- Debo recordar, en primer lugar, que V.E. tiene establecido que el recurso extraordinario es
formalmente procedente, cuando los agravios -como en el caso- conducen a la interpretación de tratados
internacionales ley suprema de la Nación (art. 31 de la Constitución Nacional)- lo que suscita cuestión federal
de trascendencia a los efectos de la habilitación de esa vía (art. 14, inc. 3° de la ley 48 y art. 280 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación; confr. doctrina de Fallos: 315:1848; 318:2639, entre otros).
Admitida esta premisa, se advierte que la cuestión debatida en autos, resulta, en lo sustancial, análoga a la
considerada por el Tribunal en su sentencia del 12 de noviembre de 1996, en autos "Recurso de hecho
deducido por María Cristina Ferrari en la causa Solá, Jorge Vicente, s/ sucesión ab intestato" (Fallos 319:2779),
a cuyos fundamentos cabe remitir brevitatis causae. En efecto, aquí también se trata de verificar, según el
derecho internacional privado argentino, la satisfacción de los recaudos de validez de una situación creada en
el extranjero y que es llamada a desplegar efectos en el foro. Conforme al precedente citado, este examen
debe efectuarse según las disposiciones del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940
que, en el caso de matrimonio celebrado en otro país contratante con impedimento de ligamen, no impone a
los otros países contratantes la obligación internacional de desconocerle validez, sino que deja librado al orden
público internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su
legislación. Y la modificación introducida por la ley 23.515 a los principios que informan la legislación
matrimonial argentina (al admitir la disolución del vínculo por divorcio), resulta relevante para lo que se
discute en autos pues, en virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico
argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es
invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite.
IV- No dejo de advertir que, en el auto denegatorio del recurso extraordinario, los integrantes de la Sala
"K" arguyeron la introducción inoportuna de la cuestión federal, citando, entre otros precedentes de V.E., el
referido al abandono de dicha cuestión cuando se omitió incluirla "...entre los puntos sometidos a la decisión
del tribunal de segunda instancia". Manifestaron, a continuación, que la interesada no hizo reserva del caso
federal al contestar el traslado del memorial, cuyo escrito -según los juzgadores- se halla a fs. 106 y 106 vta.
(ver fs. 203 "in fine", y 204, primer y segundo párrafo).
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Debo decir al respecto, que el a quo incurrió en un error al citar la foliatura y, consecuentemente, al examinar
el contenido de la contestación del memorial. En efecto, dicha contestación obra a fs. 151/152 (no a fs. 106 y
vta. como expusieron los juzgadores), y la reserva del caso federal, se encuentra expresada en el título del
escrito, y desarrollada en el punto III del mismo.
Empero, el requisito de la reserva, como el Tribunal lo tiene dicho, no existe, en realidad, en el marco del
recurso extraordinario -sería, obviamente, un excesivo rigorismo-, sino que la exigencia que debe cumplirse
es el oportuno planteo de la cuestión federal a fin de que los jueces puedan decidirla, planteo que incluso -
dijo la Corte- no requiere de fórmulas sacramentales (v. doctrina de Fallos: 292:296; 294:9; 302:326; 304:148,
entre otros).
V- Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso
extraordinario, y revocar la sentencia apelada.- Buenos Aires, 25 de septiembre de 2006.- M. A. Beiro de
Gonçalvez.
Buenos Aires, 10 de abril de 2007.-
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por L. B. W. M. de U. en la causa U., A. s/ sucesión", para decidir
sobre su procedencia.
Considerando: Que los agravios de la apelante encuentran adecuada respuesta en el dictamen de la señora
Procuradora Fiscal subrogante de fs. 80/82, cuyos fundamentos esta Corte da por reproducidos por razón de
brevedad.
Por ello, se declara formalmente admisible la queja, procedente el recurso extraordinario y se revoca la
sentencia de fs. 161/162 de los autos principales. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase.-
R. L. Lorenzetti. E. I. Highton de Nolasco. E. S. Petracchi. J. C. Maqueda. E. R. Zaffaroni. C. M. Argibay.
Z., L. I. c/ Administración Nacional de la Seguridad Social CSJN - 16/08/2005
-Resuelve sobre una pensión, pero relaciona matrimonio con derechos de cónyuge supérstite-
Buenos Aires, 16 de agosto de 2005.

Considerando:
1. Que contra el pronunciamiento de la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social que confirmó
la decisión que había rechazado la demanda de la actora dirigida a obtener un beneficio de pensión, la
interesada interpuso el recurso ordinario de apelación, que fue concedido.
2. Que para decidir de esa manera, el a quo expresó que el matrimonio celebrado en la República
Oriental del Uruguay no tenía validez en la República Argentina pues al tiempo de su celebración la
peticionaria, divorciada en los términos de la ley 2393, carecía de aptitud nupcial. Por ello entendió que la
relación que había mantenido con el causante debía ser considerada como un concubinato y, como tal, para
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poder reconocerle el derecho derivado de su condición de conviviente, era necesario acreditar que el
aparente matrimonio había subsistido hasta el deceso de aquél (art. 53 de la ley 24.241).
3. Que la alzada hizo mérito de que el jubilado había fallecido en un hogar geriátrico situado en la
Provincia de Misiones y concluyó que el derecho de la ex conviviente no tenía sustento legal porque al
producirse el deceso la vida en común ya no existía, sin que correspondiera en el caso expedirse sobre el
pedido de inconstitucionalidad del art. 53 de la citada ley en razón de que la objeción propuesta no tenía
suficiente fundamentación.
4. Que aun cuando para sustentar su pretensión la actora ha planteado la asimilación de los derechos
de la conviviente con los de la cónyuge, correspondía al juez de la causa fijar el marco jurídico aplicable
conforme con el principio iuria curia novit, en una materia que no es disponible para las partes. En el caso
debía determinarse, según el derecho internacional privado argentino, la validez de una situación creada en
el extranjero que era llamada a desplegar efectos en el foro.
5. Que este examen conducía a aplicar las disposiciones del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940 -aprobado por decreto-ley 7771/56- y las del Protocolo Adicional, que sujetan la validez
del matrimonio a la ley del lugar en donde se celebre y, a su vez, facultan a los estados signatarios a no
reconocer el matrimonio que se hubiera celebrado en uno de ellos cuando se hallara viciado de algunos de
los impedimentos allí enumerados (arts. 13 y 4° del tratado y protocolo citados, respectivamente), lo que
importa dejar librado al orden jurídico internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción que
más convenga al espíritu de su legislación (Fallos: 319:2779).
6. Que a partir de la doctrina sentada en Fallos: 319:2779, la autoridad administrativa no pudo negar
validez al matrimonio extranjero de la peticionaria invocado para solicitar el beneficio previsional, pues la
motivación principal que en un precedente anterior del Tribunal había justificado tal solución (Fallos:
273:363), ya no tenía razón de ser frente a la recepción en el derecho matrimonial argentino del principio de
disolubilidad del matrimonio por divorcio -ley 23.515- y del criterio de actualidad con que debe apreciarse el
orden público internacional que lleva a que el orden jurídico argentino carezca de interés actual en reaccionar
ante un matrimonio celebrado en el extranjero mediando, entonces, impedimento de ligamen.
7. Que, por otra parte, tampoco el derecho a obtener la pensión pudo serle desconocido en la esfera
administrativa aduciéndose la nulidad del matrimonio por mediar impedimento de ligamen, pues la acción
dirigida a ese fin es admitida en el derecho interno argentino con ciertas limitaciones. El último párrafo del
art. 239 del Código Civil (según texto ley 23.515) ha incorporado el principio de la especialidad en materia de
nulidades matrimoniales, lo cual significa que la nulidad no puede ser declarada de oficio sino que debe
entablarse la acción pertinente por los legitimados expresamente por la ley, entre los que no se encuentra el
organismo previsional.
8. Que a la luz de las consideraciones precedentes y dado que en la causa se han probado diecisiete
años de esa unión, que fue el causante quien provocó la ruptura de la convivencia y tuvo que ser excluido del
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hogar por su comportamiento violento, además de que fue condenado a pasar alimentos a sus hijos, resulta
procedente la demanda tendiente a obtener el beneficio de pensión derivado de la jubilación de aquél (art.
53, ley 24.241), sin que resulte necesario examinar los restantes planteos (fs. 107/111), pues la solución
satisface el interés de la actora y el carácter tutelar del derecho previsional (Fallos: 313:79 y 247; 324:4511,
entre otros).
Por ello, se declara procedente el recurso ordinario, se revoca la sentencia de fs. 97/99 y se reconoce el
derecho al beneficio de pensión solicitado. Costas por su orden (art. 21, ley 24.463). - Enrique S. Petracchi. -
Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt. - Juan C. Maqueda. - E. Raúl Zaffaroni (según su voto). - Elena I. Highton
de Nolasco (según su voto). - Ricardo L. Lorenzetti. - Carmen M. Argibay (según su voto).
Voto de los doctores Zaffaroni y Highton de Nolasco:
Considerando:
1. Que contra el pronunciamiento de la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social que confirmó
el fallo de la instancia anterior que había rechazado la demanda de la actora dirigida a obtener el beneficio de
pensión, la interesada interpuso el recurso ordinario de apelación, que fue concedido.
2. Que a tal efecto, el a quo expresó que el matrimonio celebrado en la República del Uruguay no tenía
validez en la Argentina, pues la peticionaria se hallaba divorciada en los términos de la ley 2393 y, por ende,
carecía de aptitud nupcial, por lo que la relación que había mantenido con el causante debía considerarse
como concubinato y cumplir con los recaudos legales exigidos a las convivientes para reconocerles derecho a
pensión, tales como acreditar que el aparente matrimonio había subsistido hasta el deceso del causante (art.
53 de la ley 24.241).
3. Que la alzada ponderó que el jubilado había fallecido en un hogar geriátrico situado en la Provincia
de Misiones por lo que, al producirse el óbito, la vida en común ya no existía y el derecho de la ex conviviente
carecía de sustento legal. Por último, descartó el pedido de inconstitucionalidad del art. 53 de la ley 24.241
por no tener suficiente fundamentación.
4. Que la actora se agravia de que la cámara haya omitido valorar las excepcionales causales que
motivaron la separación, y alega que los hechos que sometió al conocimiento de los jueces no están previstos
en la legislación, por lo que entiende que su caso debería equipararse al del cónyuge inocente separado de
hecho. Por último, reitera el pedido de inconstitucionalidad del art. 53 de la ley 24.463.
5. Que, en primer término, cabe poner de relieve que al haberse consentido la decisión del a quo en
cuanto desconoció la validez del matrimonio que la actora celebró en el extranjero, la firmeza de lo resuelto
en este aspecto impide su reconsideración en esta instancia, pues -como regla general- no cabe a la Corte
fundar de oficio su decisión en defensas no planteadas por la parte y que son ajenas a la regla iura curia novit.
De lo contrario, se vulneraría el principio de bilateralidad y la garantía de la defensa en juicio (Fallos:
316:1673). En efecto, la facultad de suplir el derecho autoriza a los jueces a calificar autónomamente los
hechos del caso y a subsumirlos en las normas jurídicas que lo rijan con independencia de los fundamentos
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jurídicos que enuncien las partes, mas esa facultad reconoce excepción respecto de los tribunales de alzada,
en el ámbito de los puntos resueltos con carácter firme en la instancia precedente (Fallos: 312:696).
6. Que sin perjuicio de lo expresado, resultan procedentes los agravios de la actora relacionados con la
falta de valoración en conjunto de las pruebas incorporadas a la causa conducentes para la solución del caso,
por lo cual el pronunciamiento apelado aparece revestido de un injustificado rigor formal que es contrario a
las pautas de hermenéutica que ha elaborado esta Corte en la materia (Fallos: 272:219; 266:19; 302:342;
305:773 y 2126 y 306:1801, entre otros).
7. Que en efecto, en el año 1989, después de diecisiete años de convivencia en aparente matrimonio -
unión de la que nacieron dos hijos-, por sentencia judicial se ordenó la exclusión del hogar del causante. La
decisión tuvo por finalidad resolver la situación donde imperaba la violencia psíquica y física contra quienes
integraban el grupo familiar y, en especial, evitar que los hijos menores de edad continuaran viviendo en
peligro (confr. fs. 4/6 del expte. judicial).
8. Que tales extremos -que fueron comprobados por los profesionales que intervinieron en esa causa y
también por el magistrado- se hallan corroborados por los testigos que declararon en el trámite de pensión,
tanto en la instancia administrativa como en la judicial, pues todos coincidieron en que el causante tenía una
conducta agresiva y que maltrataba a la actora y a los niños (confr. fs. 46/48 del expte. judicial y 13/15 del
expte. administrativo 024-27-042773056007-1 agregado por cuerda).
9. Que no resultaría razonable que quien se ha visto obligada a recurrir a la justicia en defensa de su
integridad física y psíquica y la de sus hijos menores termine perjudicada por dicha acción, pues ello
equivaldría a sostener que el riesgo en que se encontraban debía ser afrontado a fin de asegurar un futuro
beneficio, conclusión que se encontraría reñida con el carácter tutelar del derecho previsional y con la cautela
con que los jueces deben juzgar las peticiones en esta materia.
10. Que, como ya lo tiene expresado este Tribunal, en la interpretación de las leyes previsionales el rigor
de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de que no se desnaturalicen los fines que la
inspiran, que son la cobertura de riesgos de subsistencia, ancianidad y protección integral de la familia (Fallos:
319:610; 322:2676). En cuanto a esta última, cabe señalar que dentro del marco del art. 14 bis de la
Constitución Nacional y de los criterios legislativos imperantes en el ámbito de la seguridad social, la
protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura
contemporánea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del
matrimonio (Fallos: 312:1833; 313:225 y 751; 318:1051).
11. Que, a la luz de estas pautas exegéticas, cuando la ley prescribe como recaudo para acceder a la
pensión por fallecimiento una "convivencia pública en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años
anteriores al fallecimiento", corresponde tener en cuenta si la convivencia previa al deceso no fue
interrumpida por circunstancias ajenas a la voluntad de una de las partes, circunstancia que -por lo demás- es
atendida por el ordenamiento jurídico para relevar judicialmente a los esposos del aludido deber de
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convivencia, "cuando ésta ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de
ellos, de ambos o de los hijos" (art. 199, 1er. párrafo, del Código Civil).
Por otra parte, merece particular ponderación a estos fines la existencia de descendencia en común -que la
ley ya tiene en consideración para reducir el plazo de convivencia a dos años-, pues los hijos reconocidos son
expresión de un núcleo vincular que excede de la mera cohabitación de una pareja que, como situación fáctica,
requiere de continuidad hasta el fallecimiento de uno de los convivientes como condición para acceder al
beneficio previsional.
12. Que, de acuerdo con lo expuesto, la solución apelada traduce una interpretación literal y aislada de
la norma en cuestión (art. 53, inc. e, 4° párrafo, de la ley 24.241) que no se compadece con el mandato
constitucional que garantiza la protección integral de la familia, ni tiene en consideración las particulares
circunstancias de la causa. Por ello, corresponde admitir el recurso en este aspecto y considerar cumplido el
requisito del plazo legal de convivencia, decisión que torna abstracto el planteo de inconstitucionalidad
formulado.
Por ello, se declara procedente el recurso ordinario interpuesto por la parte actora, se revoca la sentencia y
se reconoce el derecho al beneficio pretendido. Costas por su orden atento a la forma en que se resuelve. - E.
Raúl Zaffaroni. - Elena I. Highton de Nolasco.
Voto de la doctora Argibay:
Considerando:
1. La señora Z. solicitó a la ANSeS el beneficio de pensión derivado de la muerte del señor N. con quien había
contraído matrimonio en el año 1972 en el Uruguay. A esa fecha, se encontraba divorciada de J. A. B. en
virtud del artículo 67 bis de la ley de Matrimonio Civil por culpa exclusiva de su esposo (fojas 7, 8 y 9 del
expediente administrativo 024-...-1).
El organismo previsional rechazó el pedido. Sostuvo que el matrimonio en el extranjero carecía de validez en
la Argentina, pues se había celebrado sin que la interesada tuviese aptitud nupcial. En consecuencia, definió
al vínculo entre la actora y el titular de la jubilación como un concubinato y afirmó que no correspondía la
procedencia del beneficio pues no cumplía con el requisito exigido en el artículo 53 inciso e), párrafo 4to de
la ley 24.241, convivencia pública por el término de cinco años o dos si hubiera descendencia, pues cuando N.
falleció se encontraban separados.
2. Con el fin de impugnar dicha resolución, la actora inició la presente causa. En su escrito argumentó que
como su condición era la de viuda, la separación no afectaba el derecho a pensión, ya que había sido por
culpa exclusiva del causante (inciso a. del artículo 53 de la ley 24.241).
En tal sentido, relató que la ruptura de la unión de 17 años de la que nacieron dos hijos, se produjo por una
situación de peligro material y moral provocada por el esposo que terminó con una sentencia que ordenaba
su exclusión del hogar.
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Sin perjuicio de lo señalado, para el supuesto de que se interpretase que habían sido convivientes (inciso c.
del artículo 53 de la ley 24.241), planteó la inconstitucionalidad del cuarto párrafo de esa norma que exige la
cohabitación inmediatamente anterior a la muerte. Argumentó que la falta de una excepción a ese recaudo
fundada en una separación previa por causales no imputables a la concubina, implicaba un trato
discriminatorio que afectaba la garantía de la igualdad (artículo 16 de la Constitución Nacional).
3. La Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social confirmó la decisión que rechazó la demanda. El
tribunal a quo, al igual que el organismo previsional, entendió que entre las partes existió una convivencia
y que la peticionaria no había cumplido con el lapso de unión exigido en el cuarto párrafo del artículo 53
inciso e de la ley 24.241, pues el jubilado había fallecido solo en un hogar geriátrico de la Provincia de
Misiones. Luego, desestimó el planteo de inconstitucionalidad de esa norma por no satisfacer el requisito
de suficiente fundamentación.
4. Contra esta decisión, la interesada interpuso el recurso ordinario de apelación, que fue concedido.
La actora esgrime que el a quo debió haber valorado que la separación del titular de la jubilación obedeció a
la necesidad de evitar la destrucción física y psicológica del grupo familiar, lo que fue reconocido en la
sentencia judicial del incidente de exclusión del hogar que debió iniciar.
Asimismo, entiende que como conviviente sus derechos son equiparables a los de la cónyuge inocente
separada de hecho, por lo que reitera el pedido de inconstitucionalidad del artículo 53, inciso e. párrafo 4to
de la ley 24.241 en iguales términos que los efectuados en la demanda.
5. De la lectura de los expedientes administrativos y estas actuaciones judiciales surge que la señora Z. reclamó
la pensión derivada del fallecimiento del titular en su condición de cónyuge. El hecho de que a lo largo del
pleito se haya referido a un concubinato, obedeció a que en definitiva e independientemente de su planteo
inicial, ese fue el marco jurídico dado por el organismo previsional y los magistrados intervinientes.
6. El organismo administrativo no tenía facultades para negar el carácter de viuda de la actora con sustento
en que el matrimonio con el causante era nulo por haber mediado impedimento de ligamen, pues a partir
del dictado del artículo 239 del Código Civil, según texto de la ley 23.515, la nulidad no puede ser declarada
de oficio sino que debe entablarse la acción pertinente por los legitimados expresamente por la ley, caso
que no es el suyo.
7. En el sub lite son de aplicación el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 -aprobado
por el decreto-ley 7771/56- y el Protocolo Adicional, dado que las Repúblicas de Uruguay y la Argentina son
partes contratantes. La primera de estas disposiciones determina que la validez del matrimonio está sujeta
a la ley del lugar de celebración y los estados signatarios pueden no reconocer el matrimonio celebrado en
uno de ellos cuando tuviera algún vicio de los allí enumerados, entre ellos, el matrimonio anterior no
disuelto (artículo 13, inciso e). Por su parte, el protocolo dispone en el artículo 4° que las leyes de los demás
Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas
costumbres del lugar del proceso.
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Es decir, que se ha dejado librado al orden público del Estado requerido la decisión sobre la reacción que más
convenga al espíritu de su legislación.
8. En nuestro país, la disolución del vínculo matrimonial por el divorcio fue contemplada por primera vez en
la ley 14.394, pero su vigencia fue muy corta, pues el decreto 4070 del año 1956, aun cuando hablaba de
suspensión, derogó el artículo 31 que la permitía.
Luego de más de treinta años de debates doctrinarios y sociales y que diera el primer paso la jurisprudencia
en "S., J. B. c. Z. de S., A. M." (Fallos: 308:2268 -LA LEY, 1986-E, 648-), fue reconocida nuevamente con la
sanción de la ley 23.515.
Dada la evolución legislativa reseñada y teniendo en cuenta que durante el lapso antes mencionado, se
constituyeron muchísimas familias a partir de casamientos en el extranjero, como el de la señora Z., no resulta
razonable pensar que actualmente nuestro ordenamiento jurídico pueda tener interés alguno en
desconocerle validez, máxime si se repara en que la ley 23.515 admitió la disolución del vínculo no sólo para
el futuro sino también para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada, extranjeras y
nacionales, al permitir su transformación en sentencias de divorcio.
9. Sentado lo hasta aquí expuesto y que la actora ha demostrado que al momento de la muerte del titular de
la jubilación estaban separados de hecho sin que tal situación le fuese imputable, ya que a fojas 4/6 obra
copia de la sentencia judicial que dispuso la exclusión del hogar del causante por su comportamiento
violento, resulta procedente la demanda tendiente a obtener el beneficio de pensión derivado de la
jubilación de aquél (artículo 53 de la ley 24.241), sin que sea necesario examinar los restantes planteos
(fojas 107/111).
Por ello, se declara procedente el recurso ordinario, se revoca la sentencia de fojas 97/99 y se reconoce el
derecho al beneficio de pensión solicitado. Costas por su orden (artículo 21 de la ley 24.463). - Carmen M.
Argibay.
Bayaud, Enrique s. sucesión. SCBA, 25/03/81
Opinión del Procurador General de la Suprema Corte

I - M. B. adoptó el 22 de mayo de 1962 ante el Tribunal de Pau, Francia, y bajo la forma de la adopción simple
a S. L., falleciendo aquélla el 13 de enero de 1971 y su hermano E., el 19 de agosto de 1975 ambos en la
referida localidad y país.
El 19 de mayo de 1977 S. L. B., por apoderado se presenta ante la justicia provincial para promover el juicio
sucesorio de su tío adoptivo E. B., solicitando en su carácter de sobrina por adopción del causante se dicte
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declaratoria de herederos a su favor sobre la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles que denuncia
situados en la provincia de Buenos Aires.
A fs. 48 el juez de 1ª instancia, considerando que el art. 10 del Cód. Civil constituye una excepción al principio
sentado por el art. 3283 del mismo ordenamiento, aplica el art. 20 de la ley 19.134 y desconoce vocación
hereditaria a la sobrina adoptiva del causante. Tal pronunciamiento es confirmado por la Cámara Primera de
Apelación de La Plata a través de su sala primera a fs. 59.
II - Dicha decisión confirmatoria es impugnada por el apoderado de L. B., mediante el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fojas 64 en el que alega la violación de los arts. 32, 20 y 25
de la ley 19.134; 10 y 3283 del Cód. Civil; de la ley francesa de adopción 66.500, como así de los arts. 364, 368
y concs. del Cód. Civil francés. Señala el apelante que la sentencia niega vocación hereditaria a su mandante
en su carácter de hija adoptiva de una hermana del causante en relación a los bienes inmuebles relictos en la
sucesión de éste. Arguye que la interpretación restrictiva que la alzada da al art. 32 de la ley 19.134 es errónea
ya que la norma establece un claro supuesto de remisión o reenvío expreso de una ley argentina a una ley
extranjera, por lo que ésta queda incorporada a nuestro derecho formando parte de la ley suprema de la
Nación (art. 31, Constitución Nacional). Debió, pues –continúa el agraviado-, aplicarse el art. 368 del Cód. Civil
francés (según ley 66-500 del 11 de julio de 1966) que otorga al adoptado los mismos derechos sucesorios
que un hijo legítimo respecto a la familia del adoptante. Según el recurrente, la admisión de un reenvío
expreso con tal alcance hacer perder relevancia a los argumentos que el decisorio eslabona con pie en los
arts. 20 y 25 de nuestra ley de adopción, máxime que en virtud de la citada ley francesa sus disposiciones
resultan aplicables a las adopciones simples realizadas antes de su vigencia.
Por último, el impugnante entiende que tratándose de un caso de reenvío no es menester probar la ley
extranjera ya que el supuesto queda subsumido en la excepción contemplada por la última parte del art. 13
del Cód. Civil, temperamento que –en definitiva- ha sido admitido por los jueces de las instancias inferiores al
decidir la especie sin proveer la prueba ofrecida por su parte.
III - Considero que asiste razón al recurrente. El caso es novedoso ya que se trata de interpretar el
alcance del art. 32 de la ley 19.134, disposición que incorpora por primera vez a nuestro ordenamiento jurídico
normas de derecho internacional privado interno referentes a la ley aplicable a las adopciones conferidas en
el extranjero. Con su incorporación quedó atrás la controversia suscitada antes de la sanción de la ley 13.252
y que motivara soluciones jurisprudenciales diversas (v. Zannoni-Orquín, "La adopción y su nuevo régimen
legal", ps. 223/5, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1972).
El fundamento principal de la sentencia impugnada reside en que el reenvío que establece el art. 32 de la ley
19.134 no tiene el alcance que pretende la presentante ya que el mismo sólo comprende el conjunto de los
derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, limitación que excluye la vocación hereditaria, ya que
ésta "no concreta derechos y deberes entre causante y herederos y no establece entre ellos posibilidad de
reciprocidad alguna o de vínculo jurídico. La ley claramente se refiere a otros derechos que sí, en cambio,
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relacionan vincularmente a adoptante y adoptado, como son, por ejemplo, los relativos al derecho y al
ejercicio de la patria potestad, a los alimentos, etcétera".
Entiendo que tal interpretación es errónea, fundamentalmente porque prescinde de los propios términos de
la ley (art. 16, Cód. Civil). El citado art. 32 de la ley 19.134 establece: "La situación jurídica, los derechos y
deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la
adopción cuando ésta se hubiese conferido en el extranjero". De la simple lectura del precepto se desprende
que comienza por hacer referencia a la "situación jurídica" de adoptante y adoptado, y es sabido que la
expresión –utilizada ya en la reforma del art. 3º del Cód. Civil en 1968- indica "un modo permanente de estar
alguien con respecto a otro que habilita a aquél o titular para el ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas
mientras tal situación subsista" (v. Borda G., "La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al
tiempo", en E.D., t. 28, p. 807, especialmente p. 810). Vale decir que el legislador de 1971 ha encabezado la
norma con la indicación de un concepto tan genérico como el de "situación", el que alude a poderes o
prerrogativas de ambas partes derivados del vínculo que crea la adopción, para luego particularizar con un
sector de dichas consecuencias, que son los derechos y deberes de los adoptantes y adoptados "entre sí", lo
que lleva a aceptar que si hubiera querido excluir algún tipo de efectos de la adopción, lo hubiera consignado
expresamente. En tal sentido no es dudoso que los derechos hereditarios del adoptado constituyen uno de
los efectos fundamentales del vínculo que crea la adopción, como la prueba la circunstancia de que el
legislador se ha cuidado de regularlos expresa y detenidamente. Por consiguiente he de concluir en este
aspecto que de conformidad al reenvío que establece el art. 32 de la ley 19.134, los derechos hereditarios del
adoptante y adoptado quedan regidos –en las adopciones realizadas en el extranjero- por la ley del domicilio
del adoptado. Llegado a este punto debo señalar que no advierto inconveniente en la aplicación oficiosa de la
ley extranjera desde que el estado actual de la doctrina admite que, formando parte dicha legislación de la
cultura jurídica del juez, éste puede aplicarla o interpretarla con prescindencia de la actividad de las partes (y.
Devis Echandía, "Teoría General de la Prueba Judicial", t. I, ps. 198/202, letras d) y e), Ed. Zavalía, 1968; Sosa,
G., "La prueba de las normas jurídicas y la reforma proce-en Rev. LL t. 132 ps. 1223 y siguientes, en contra: A.
y S., 1965-I, p. 1028 -Rev. La Ley, t. 117, p. 203-), máximo en la especie en que existe una norma indirecta o
de colisión como la del indicado art. 32 de la ley 19.134, reenvío que obliga al juez a aplicar la ley extranjera y
por ende a conocerla (arts. 13, Cód. Civil y 31, Constitución Nacional, art. 375. Cód. Civil "a contrario").
Establecidas tales conclusiones y probado en autos que la sobrina adoptiva del causante se domiciliaba en
Francia (v. fs. 40/44 copia autenticada de la sentencia dictada por el Tribunal de Gran Instancia de Pau el 22
de mayo de 1962, de donde resulta que S. L. vivía en dicha ciudad, corresponde examinar las consecuencias
de la aplicabilidad de la ley del domicilio de aquélla, esto es, la ley francesa. La ley 66.6500, del 11 de julio de
1966 incorporó sus disposiciones al Código Civil, y en lo que interesa para la solución del caso establece: art.
368: "El adoptado y sus descendientes legítimos tienen en la familia del adoptante los mismos derechos
sucesorios que un hijo legítimo, sin adquirir, sin embargo la calidad de heredero reservatorio ("reservataire")
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respecto de los ascendientes del adoptante". Dicho artículo se encuentra ubicado en la sección II del Capítulo
II denominada "De los efectos de la Adopción simple". Y el art. 13 de la ley 66-500 señala expresamente que
"La adopción pronunciada anteriormente, importa a partir de la entrada en vigor de la presente ley, los
mismos efectos de la adopción simple (he tomado y traducido los textos de la 69 ed. del Código Civil francés
publicada por Dalloz, París, 1979-1980 ps. 212/231). Como expresa un comentarista la referida legislación
importa, en materia de derechos sucesorios, una considerable acrecentamiento de los del adoptado ya que el
transcripto art. 368 del Cód. Civil significa que el adoptado y sus descendientes legítimos van a adquirir
derechos sucesorio "en la familia del adoptante", es decir, no solamente respecto a sus ascendientes sino
también a sus colaterales y eventualmente, a sus otros descendientes". Añade que ello implica crear un
derecho de sucesión entre personas a quienes no liga ningún lazo de parentesco, lo que puede parecer
sorprendente pues importa una extensión considerable de la vocación sucesoria del adoptado, pero tal
reforma –entiende- se justifica "por el deseo del legislador de integrar en la medida de lo posible al adoptado
en la familia del adoptante (v. Y. Buffelan-Lanore: "Réforme de l"adoption: Adoption simple", en "Juris-
Classeur Civil. Arts. 331 a 515 du Code Civil", fascículos correspondientes a los arts. 360/372, mayo de 1967).
El examen de tales textos, aplicables desde la entrada en vigor de la ley, dictada el 11 de julio de 1966, revela
–teniendo en cuenta que el causante falleció en Pau, el 19 de agosto de 1975- que, a su luz S. R. L., tendría
vocación hereditaria en la sucesión de su tío adoptivo E. B. Empero, en mi concepto, la aplicación
extraterritorial de la ley extranjera por obra del referido reenvío no debe hacerse automáticamente –como
parece entenderlo el recurrente- sino que está sujeta a las limitaciones generales establecidas por el derecho
internacional privado interno (arts. 8º, 10, 11, 14 y concs. del Cód. Civil; Zannoni-Orquín, op. cit. p. 225). Cabe
pues, determinar, si – como lo ha entendido el juez de 1ª instancia- el principio establecido por el art. 10 del
Cód. Civil excluye la aplicabilidad de la ley extranjera y el sometimiento de la transmisión de los bienes
inmuebles situados en la República a las leyes del país, con la consecuente aplicación del art. 20 de la ley
19.134, en cuanto establece que la adopción simple no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia de
sangre del adoptante, lo que, en ausencia de un texto expreso excluiría la vocación hereditaria de quien
pretende ser heredera.
Frente a tal interrogante mi opinión es negativa, aunque no ignoro que, jurisprudencialmente, ha prevalecido
el criterio de que el derecho sucesorio relativo a bienes inmuebles situados en la República es el del país (v.
los fallos citados por Salas-Trigo Represas en sus comentarios del art. 3283 núms. 1/4, ps. 12/14 del vol. III de
su "Código Civil…", 2ª ed. a los que cabe añadir los siguientes fallos de V.E.: A. y S., serie 5ª VI, p. 17; serie 7ª,
t. II, p. 535; 1974-II, p. 701). Así, entiendo que el reenvío que expresamente establece el art. 32 de la ley
19.134, al comprender también la vocación hereditaria resultante de la adopción, no encuentra valla en lo
dispuesto por el art. 10 del Código Civil. El problema fue debatido en nuestro país en el caso "Grimaldi"
sentenciado por la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, el 22 de diciembre de 1948, antes,
obviamente, de que fuera dictada la referida norma de reenvío. El tribunal juzgó válida la adopción realizada
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en Italia de conformidad a sus leyes pero negó a la adoptada derecho a recibir los inmuebles situados en
nuestro país por entender que la ley argentina no le reconocía derecho hereditario a la fecha de la apertura
de la sucesión (v. LL t. 54, p. 413, con nota de V. Romero del Prado).
No comparto la solución de la mayoría desde que en relación a la aplicabilidad del art. 10 del Cód. Civil adhiero
a la tesis que en tal precedente sentara el doctor de Tazanos Pinto al expresar: "Como he sostenido en otras
oportunidades, el mencionado artículo, al referirse a los "modos de transferir" los bienes, raíces, alude a los
"medios" de transmisión y no a la "causa jurídica" que la origina, es decir, a la tradición o inscripción en los
registros, según el sistema de publicidad adoptado en las distintas legislaciones como medios para la
transmisión del dominio, la "causa" es el por qué de la transmisión, la razón legal de la misma, sea por obra
de una sucesión, de actos entre vivos o por disposición de última voluntad, siendo el "modo" la forma práctica
de realizarse en los hechos el traspaso de los bienes raíces de que se ocupa el artículo. De ahí que el derecho
sucesorio con las limitaciones establecidas por la ley a favor de los herederos legítimos, se rija por el derecho
local del domicilio que tenía el difunto a su muerte de acuerdo a lo que dispone el art. 3283 del Cód. Civil el
que consagra, a mi modo de ver, el principio de unidad de las sucesiones" (v. rev. cit. p. 426).
A lo dicho sólo debo añadir con referencia a los límites de aplicación de la ley extranjera (art. 14, Cód. Civil)
que no encuentro en la indicada legislación francesa principios que contraríen el orden público interno ya que
– como lo ha recordado el fiscal de Cámara- el propio Vélez Sarsfield señaló en la nota puesta al pie del art.
3283 del Cód. Civil que las sucesiones "ab intestato" reposan sobre la voluntad presunta del difunto, y cada
código o ley positiva escoge la presunción general que le parece más apropiada a las relaciones de familia, y
es natural que dicha presunción varíe según las legislaciones, pero no que el difunto haya tenido una voluntad
distinta para las diversas clases de bienes (v. la nota citada).
En suma, entiendo que existiendo una norma expresa de reenvío como la contenida en el art. 32 de la ley
19.134, corresponde interpretarla en toda la extensión que emana de sus términos y en concordancia con el
espíritu de nuestra legislación expresado en el texto y la nota del mencionado art. 3283 del Cód. Civil (art. 16
y su doctrina del mismo ordenamiento). Tratándose de una adopción realizada en el extranjero aquella norma
impone que toda la situación jurídica resultante de dicho vínculo queda sometida a la ley del domicilio del
adoptado al tiempo del acto, comprendida la vocación hereditaria que dicha legislación le atribuye sobre todos
los bienes que componen el acervo de la sucesión y sin que quepa hacer distinción respecto a los inmuebles
con apoyo en lo dispuesto por el art. 10 del Código Civil.
Opino, por consecuencia, que corresponde casar la sentencia impugnada declarando con arreglo al reenvío
establecido por el art. 32 de la ley 19.134 y por aplicación del art. 368 del Cód. Civil francés (según ley 66-500)
que S. L. B., sobrina adoptiva del causante E. B. lo hereda en la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles
individualizados en el considerando 3º de la sentencia de fs. 48.- La Plata, junio 5 de 1980.- O. Munilla Aguilar.
La Plata, marzo 25 de 1981.-
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El doctor Larran dijo: I - La Cámara Primera de Apelación, sala primera, de La Plata, confirmó la sentencia de
origen que había negado vocación hereditaria a S. L. B. en la sucesión "ab intestato" de E. B. con relación a
bienes existentes en esta provincia de Buenos Aires. En su contra, dedujo recurso de inaplicabilidad de ley la
nombrada por intermedio de apoderado, denunciando la violación de los arts. 10, 3283 del Cód. Civil; 20, 25,
32 de la ley 19.134; 364, 368 del Cód. Civil francés; la ley francesa de adopción 62-500 del 11-VII-66. II - S. L.
fue adoptada el 22 de mayo de 1962 ante el Tribunal de la ciudad de Pau, Francia, por M. B., bajo la forma de
adopción simple, habiendo fallecido la adoptante en dicha ciudad el 13 de enero de 1971. El hermano de esta
última, E. murió el 19 de agosto de 1975, también en idéntico lugar. La primera nombrada inició por apoderado
ante la justicia de esta provincia, el juicio sucesorio de su tío adoptivo. E. B., solicitando que se dictara a su
favor declaratoria de herederos en su calidad de sobrina por adopción del causante, sobre la tercera parte
indivisa de los bienes inmuebles que individualiza, ubicados en la provincia de Buenos Aires. En primera
instancia, sobre la base de lo dispuesto por el art. 10 del Cód. Civil, que constituye una excepción al principio
que fluye de su similar 3283, y por aplicación del art. 20 de la ley 19.134, se le desconoció vocación hereditaria
a L. B. La Cámara a quo mantuvo ese decisorio, argumentando que el régimen de reenvío que establece el art.
32 de la ley 19.134 está referido exclusivamente al conjunto de los derechos y deberes del adoptante y
adoptado entre sí, y entonces, de conformidad a lo dispuesto por el art. 20 de esa ley, afirmó que la adopción
simple de la que goza la interesada, no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del
adoptante, salvo a los efectos expresamente determinados en la ley, quedando para aquélla irremisiblemente
excluida la línea colateral.
III - El problema jurídico que se trae a esta instancia extraordinaria, radica en establecer por vía de
interpretación, en primer lugar, el alcance que debe otorgarse al reenvío que dispone el art. 32 de la ley
19.134, norma ésta que introdujo por primera vez en nuestro régimen previsiones de derecho internacional
privado interno referidas a la ley aplicable a las adopciones conferidas en países extranjeros. De este modo se
trató de terminar con la larga controversia, tanto doctrinaria cuanto jurisprudencial, que se desarrolló sobre
el particular, máxime cuando el codificador no había legislado acerca de la institución. Y en su caso,
corresponderá también examinar los efectos de ese reenvío en armonía con el art. 10 del Cód. de fondo,
precepto éste de singular trascendencia para dilucidar el tema aquí propuesto.
Adelanto que, no obstante participar de la opinión vertida por el Procurador General, en el sentido de
conceder al primero de los artículos un significado más lato, en definitiva aconsejaré el mantenimiento de lo
resuelto en origen.
Pese, entonces, a la postura restrictiva que sostienen algunos autores (v. gr. Weinberg, Inés M.: "La adopción
internacional según la ley 19.134", en E.D., t. 38, p. 1069, año 1971), entendiendo que cuando la ley usa "el
confuso término", "situación jurídica" sólo puede estar refiriéndose a que la ley del domicilio del adoptado
rige la validez o nulidad de la adopción, estimo por mi parte y por el contrario, que el propio texto de la
disposición permite arribar a otra conclusión. En efecto, el art. 32 reza: "La situación jurídica, los derechos y
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deberes de adoptantes y adoptados entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la
adopción cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero". Y bien, esta frase "situación jurídica", fue
definida por G. Borda –tratadista de preponderante influencia en la reforma al Código Civil de 1968- como un
modo permanente de estar alguien con respecto a otro que habilita a aquél o titular para el ejercicio indefinido
de poderes o prerrogativas mientras tal situación subsista ("La reforma del Código Civil. Efectos. de la ley con
relación al tiempo", en E.D., t. 28, p. 807), y si ello es así, el concepto genérico y amplio que cabe asignar a la
palabra "situación", debe entenderse comprensivo de los derechos hereditarios del adoptado, toda vez que
ello constituyen una de las más importantes consecuencias derivadas del vínculo que crea la adopción. El
legislador sólo se expidió de manera especial con respecto a uno de los efectos nacidos de la adopción, esto
es, los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, pero deliberadamente no eliminó efecto
alguno, porque de haberlo querido es dable pensar que lo hubiera dispuesto expresamente con palabras que
descartarían todo equívoco. La legislación aplicable por lo tanto a los derechos hereditarios del adoptante y
adoptado, es la del domicilio de esta última, para las adopciones concretadas en el extranjero.
En lo que atañe a la directa aplicación de la ley extranjera, estimo que ello no ofrece obstáculo frente a una
explícita norma que así lo dispone, como es el art. 32 de la ley 19.134, y a la concordante previsión del art. 13
del Cód. Civil (arts. 31, Constitución Nacional; 14, 15, Cód. Civil).
La sobrina adoptiva del causante estaba domiciliada en la ciudad de Pau, Francia, a la época en que fue
adoptada, esto es, el 22 de mayo de 1962. La ley aplicable en ese país en ese entonces, era la 66-500 del 11
de julio de 1966, cuyo art. 368 preceptúa: "El adoptado y sus descendientes legítimos tienen en la familia del
adoptante los mismos derechos sucesorios que un hijo legítimo, sin adquirir, sin embargo la calidad de
heredero reservatorio ("reservataire" en el idioma original) respecto a los ascendientes del adoptante"
(Traducido de "Juris-Classeur" -Réforme de l"adoption- Sección II. Deseffects de l"adoption simple, por Y.
Buffelan-Lancre; fascículo B., correspondiente a los arts. 360 a 370-2; mayo 1967). Dicha ley incorporada al
Código Civil francés, vino a ampliar de manera considerable los derechos sucesorios del adoptado,
otorgándole vocación hereditaria no sólo con respecto a sus ascendientes sino también a sus colaterales,
integrándolo así en forma relevante a la familia del adoptante. Lo expuesto despeja toda posible duda acerca
de que S. L. B. tendría vocación hereditaria en la sucesión de su tío adoptivo E. B., fallecido en Pau, Francia, el
19 de agosto de 1975.
IV - Sin embargo, y no obstante el criterio que creo debe prevalecer en la solución del presente caso, se oponen
a él previsiones legales de naturaleza especial, derecho internacional privado interno que limitan la aplicación
extraterritorial de la ley extranjera desde que los bienes en los que pretende suceder a su tío la interesada,
están situados en la Argentina, provincia de Buenos Aires. En tal supuesto el art. 10 del Código Civil, señala:
"Los bienes raíces situados en la República". El texto del artículo es contundente, y su correcta interpretación
que surge de su letra misma, no puede presentar fisuras. La postura así definida por el codificador es una
excepción a la regla que sienta el art. 3283 de idéntico ordenamiento, y en cuya virtud "El derecho de sucesión
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al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean
los sucesores nacionales o extranjeros". Este principio de la unidad sucesoria responde, por una parte, a la
necesidad metódica de tener comprendido en un solo sistema normativo a todo el conjunto de bienes que
integran al patrimonio que se transmite y, por otra, al beneficio de reunir en una única jurisdicción todo el
procedimiento concerniente a la transmisión misma del patrimonio, pero el propio Vélez Sarsfield señaló en
la nota a dicha disposición, que "Puede llamarse una excepción a este principio general, lo que está dispuesto
debe siempre ser transferido en conformidad a las leyes de la República, art. 10 de este Código" (art. 3612,
Cód. Civil; conf. J. C. Smith, "En torno al régimen internacional de las sucesiones en el derecho argentino", en
E.D., t. 68, p. 827). Si ese título debe transferirse de acuerdo a las leyes de este país, deben quedar sometidos
a ellas todos los aspectos que integran la transmisión sucesoria vinculados a esos bienes, esto es, las relaciones
que ligan al heredero o al legatorio, el carácter y capacidad de uno u otro y sus respectivos derechos y
obligaciones, las que unen a ambos con los acreedores del difunto, la porción legítima del heredero, así como
también las formalidades que deben respetarse para hacer efectiva la trasmisión. El criterio apuntado ha sido
seguido desde antiguo a través de numerosos precedentes (v. gr., A. y S., serie 5ª, t. VI, p. 17; serie 7ª, t. II, p.
535; Salas-TrigoRepresas, "Código Civil Anotado", t. III, ps. 12 y siguientes).
No dejo de advertir la actitud que asume ante el tema el Procurador General, quien, sobre la base del parecer
sustentado por la minoría en el caso "Grimaldi" (voto del doctor Tezanos Pinto; LL t. 54, p. 413), aconseja una
solución favorable a los intereses de la recurrente. Pero, cuando el texto de la ley es claro y expreso, no cabe
prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla estrictamente y en el sentido que resulte de sus propias
palabras, aun cuando pareciera injusta, pues la interpretación de la ley debe comenzar por la ley misma, es
decir, que para alcanzar su verdadero significado no ha de añadirse ni extraerse nada que altere su contenido
(conf. causas Ac. 25.448 y B. 48.024, ambas del 24/VI/80, entre muchas). De ahí que no pueda compartir el
concepto de que, al referirse a los modos de transferir los bienes raíces, el mentado art. 10 está aludiendo a
los medios de transmisión y no a la causa jurídica que la origina, es decir, y siempre siguiendo la tesis
individualizada, a la tradición o inscripción en los registros de acuerdo al sistema de publicidad adoptado. El
particularizado detalle de los derechos de fondo que deben someterse a las leyes locales –de la República- a
lo que se suma el remate de la última parte de la norma en cuestión, torna descartable toda posible duda
acerca del propósito que animó al codificador para así redactarla, y desplaza la posibilidad de que se haya
atenido solamente a las formas de transferir el domino de los inmuebles situados en el territorio nacional. Es
más, el voto del doctor Perazzo Naon que logró mayoría en el fallo citado anteriormente -"Grimaldi"- recordó
que según el doctor Fornielles ("Sucesiones", t. 1, p. 52), el art. 10, pese a las diversas fuentes que menciona
la nota, ha sido literalmente tomado de Story, no siendo dudoso que comprende también la transferencia por
sucesión, teniendo en cuenta que este último autor explica, refiriéndose a los inmuebles: "Aquí prevalece un
principio diferente. La sucesión y la herencia de bienes reales se rigen exclusivamente por la ley del país en el
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cual están situados. Ninguna persona puede heredar, sino las que están reconocidas como herederos
legítimos por las leyes de ese país, y éstas heredan en la proporción y en el orden que prescriben esas leyes".
De conformidad entonces al precepto de marras, es menester aplicar al caso traído, donde los bienes relictos
se hallan ubicados en la provincia de Buenos Aires los arts. 20 y 25 de la ley 19.134, en cuya virtud, como con
acierto lo puntualiza la Cámara a quo, la adopción simple –de la que goza la interesada según así lo tolera- no
crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante, sino únicamente a los
efectos determinados en la ley. Esta no concede vocación hereditaria al adoptado sobre los bienes relictos en
las sucesiones de familiares del adoptante, salvo lo previsto por el art. 25, el que acuerda representación al
adoptado y sus descendientes legítimos o extramatrimoniales en la línea directa –ascendente y descendente-
pero nada dice con relación a la línea colateral, por lo que debe entenderse excluida. Las pretensiones
sucesorias de S. L. B., no podían por lo tanto ser acogidas (conf. J. C. Smith, "Amplitud y límites
extraterritoriales de la adopción", en LL ejemplar del 25 de julio de 1980 -LL 1980-C, p. 948-).
Por todo lo hasta aquí expuesto, doy mi voto por la negativa.
Los doctores Gnecco y Sicard, por los mismos fundamentos, votaron también por la negativa.
El doctor Ibarlucía dijo: 1. - Coincido con el doctor Larran en la interpretación que asigna a la expresión
"situación jurídica" contenida en el art. 32 de la ley 19.134, como comprensiva de los derechos hereditarios
entre adoptantes y adoptados, y creo, por consiguiente, que la decisión de la Cámara al respecto es errónea.
La legislación aplicable a esos derechos es, de acuerdo con aquel precepto, la del domicilio del adoptado
cuando la adopción ha sido conferida en el extranjero.
Coincido también con ese magistrado en la inteligencia que debe atribuirse al art. 10 del Cód. Civil, esto es,
que esa norma rige todo lo relativo a la transmisión de bienes inmuebles en la República, incluyendo la causa
jurídica de esa transmisión.
Sobre todo ello me remito a las razones del juez preopinante, que comparto plenamente. Pro disiento de su
opinión en la medida que juzga que el citado art. 10 del Código Civil constituye un obstáculo para hacer valer
en el país el art. 368 del Cód. Civil francés en la redacción que le asignó la ley 66.500, del 11 de julio de 1966
(aplicable a las adopciones concedidas con anterioridad en virtud de lo preceptuado por el art. 13 de la ley,
como lo apunta el Procurador General).
2. - El problema interpretativo radica en que la recurrente goza de adopción "simple" y esta calificación, en
nuestro derecho, no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante sino a
efectos expresamente determinados (art. 20, ley 19.134), y, por lo tanto, su vocación sucesoria con relación a
los bienes relictos en las sucesiones de los parientes del adoptante está limitada a lo que prevé el art. 25 de la
ley citada.
Ahora bien, el equívoco reside, en mi opinión, en asignar a la denominación "simple" de la ley francesa el
mismo alcance que a la categoría "simple" de la ley argentina. Si en esta última la vocación sucesoria tiene los
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alcances restringidos que he mencionado, en la ley francesa, como lo demuestran las transcripciones del
Procurador
General y del doctor Larran, su derecho se extiende a la línea colateral (me remito también a la cita del jefe
del Ministerio Público de un comentarista de la reforma francesa). La mera similitud de denominación –y no
entro a juzgar sobre otras posibles diferencias- no puede, según pienso, constituir un obstáculo para el reenvío
que autoriza el art. 32 de la ley 19.134; lo que importa no es la denominación que en su momento mereció la
adopción de que goza la pretendiente, sino los efectivos derechos que esa adopción le confieren, según la ley
vigente en el país que la otorgó y que es directamente aplicable en la República a tenor de lo que prescribe el
art. 13 "in fine" del Cód. Civil.
No encuentro, pues, oposición entre lo que dispone el art. 10 del Cód. Civil, y lo que regla el art. 368 del Cód.
Civil francés, ni tampoco creo que existan razones de orden público interno o internacional (doct. art. 14, Cód.
Civil) que impidan la aplicación de esa última norma.
Estimo, por lo tanto, que la Cámara ha infringido los arts. 20, 25 y 32 de la ley 19.134, y que corresponde que,
por aplicación del art. 368 citado del Cód. Civil francés, se declare a S. L. B., única heredera del causante E. B.
Los doctores Renom, Granoni, Gambier Ballesteros y Peña Guzmán, por las razones dadas por el doctor
Ibarlucía, votaron también por la afirmativa.
Por lo expuesto, por mayoría, en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el
Procurador General, se hace lugar al recurso interpuesto y se revoca la sentencia impugnada, declarándose a
S. L. B., única heredera del causante E. B.- A. Ibarlucía. R. A. Granoni. H. Sicard. A. Gambier Ballesteros. F. M.
Larran. G. Peña Guzmán. E. P. Gnecco. C. A. Renom.
Solimando, Francisco. CCiv. y Com. Morón, sala 2ª, 21/06/05
2º instancia.- Morón, 21 de junio de 2005.-

El Dr. Calosso dijo: I. Precedentes
El juez titular del juzgado en lo Civil y Comercial n. 2 departamental, en resolución que luce a fs. 40, decidió
rechazar el exequatur solicitado, no regulando honorarios profesionales por considerar inoficiosa la tarea
desarrollada.
Contra tal manera de decidir se alzó el peticionante, interponiendo recurso de apelación a fs. 41, el que fue
concedido con relación a fs. 44 y fundado con el memorial de fs. 45/49.
Previo informe actuarial, a fs. 54 vta. se llamó "autos", llamamiento suspendido a fs. 56 donde se ordenó el
pase al fiscal de Cámaras, con el resultado que surge de fs. 58, reanudándose el llamamiento a fs. 60.
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II. Las quejas
Se agravia el solicitante por el rechazo del exequatur, aseverando ser el único heredero del de cujus,
sosteniendo que no existen otros herederos ni terceros perjudicados, efectuando a partir de allí variadas
disquisiciones sobre las diversas escuelas de Derecho Internacional Privado y dando las razones por las que a
su modo de ver el auto en crisis debiera ser revocado.
A tales extensos argumentos cabe remitirse brevitatis causae.
III. La solución desde la óptica del suscripto
Vienen hoy a conocimiento y decisión de esta alzada las presentes actuaciones.
De la compulsa de las mismas se advierte que se trata de una petición mediante la cual el Sr. Francisco V. M.
Solimando solicita por intermedio de su apoderado se declare la validez de una decisión jurisdiccional
australiana para su posterior inscripción respecto del inmueble que se detalla en la demanda (ver fs. 26/27 y
documental de fs. 3/12). El a quo desestima liminarmente la petición, invocando para así hacerlo la norma del
art. 10 CCiv., contra la que se alza el apelante, pretendiendo mediante su argumentación recursiva demostrar
que deviene de aplicación al caso lo establecido por el art. 3283 CCiv. por sobre la norma citada por el
sentenciante de instancia originaria.
Así las cosas, toca hoy a esta alzada (art. 266 in fine CPCC) pronunciarse sobre un tópico que ha polarizado,
desde antaño, a la doctrina y a la jurisprudencia: el viejo problema de la unidad o pluralidad de sucesiones
cuando hay elementos internacionales involucrados en el problema.
El tema, lo reitero, ha dividido aguas en doctrina y jurisprudencia, habiéndose ensayado los más variados
argumentos en pos de una u otra tesis, lo que deja poco margen para cualquier innovación en la materia. No
obstante ello, y a fin de tomar postura en la cuestión, debo traer a colación antes que nada y dada la ausencia
de tratado específico que regule la materia entre los países involucrados las normas legales de fuente interna
implicadas en la disputa.
Así, tenemos que el art. 10 CCiv. bastión de los sostenedores de la teoría de la pluralidad de sucesiones
establece expresamente que los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las
leyes del país, respecto de su calidad de tales, de los derechos de las partes, de la capacidad de adquirirlos, de
los modos de transferirlos y de las solemnidades que deben acompañar esos actos y que, por lo tanto, el título
a una propiedad raíz sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
República.
Frente a ello, tenemos el art. 3283 CCiv. que determina que el derecho de sucesión al patrimonio del difunto
es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros; igual principio subyace bajo el art. 3612 en materia de sucesiones testamentarias. Enfrentadas
así las normas, tanto los cultores de la unidad como los sostenedores de la pluralidad de sucesiones, lo reitero,
esgrimen los más diversos argumentos, para apuntalar sus respectivas tesis.
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Entre ambas, estimo que la teoría de la unidad es la que más se ajusta al sistema de nuestro Código Civil y por
ello, en la dicotomía, es por la que me inclino.
Doy las razones que fundan mi adelantada postura.
En nuestro orden jurídico, la transmisión de derechos puede ser universal, o singular (art. 3263 CCiv.). La
universal se da cuando se transmite el todo o una parte alícuota del patrimonio de una persona, la singular
cuando se transmite un objeto particular (artículo citado).
En el caso de la sucesión mortis causa se trata, indudablemente, de una sucesión universal (arts. 3263 y 3281
CCiv.) y el heredero en nuestro sistema jurídico de neta inspiración romanista y a contrario del sistema
germánico de sucesión en los bienes continúa la persona del causante (art. 3417 CCiv.).
De este modo, la tesis de la unidad de sucesiones es la que mejor se acomoda a una interpretación
sistemática del Código Civil: la transmisión mortis causa no es de bienes singulares sino de la totalidad del
patrimonio. Por ello, como ya lo sostenía Llambías en su tiempo, estimo que el art. 10 CCiv. se refiere a cosas
consideradas singularmente rigiendo en casos de los bienes que integran una universalidad la norma del art.
3283 (Llambías, Jorge J., "Código Civil Anotado", t. I, p. 32).
Desde otro punto de vista, pienso que la solución contraria (es decir dar prevalencia al art. 10 sobre el art.
3283) implicaría dos contrasentidos: uno de ellos sería colocar una norma de la parte general del Código por
sobre una norma específica de la materia sucesoria y el otro más importante es que la norma del art. 10 y,
siguiendo a ella, la del art. 11 (en cuanto a los muebles con situación permanente) dejaría prácticamente vacía
de contenido a la norma del art. 3283, lo que no puede pensarse de un cuerpo normativo sistemático como
los es el Código Civil.
No he de abundar en la disputa respecto de las notas a los arts. 3283 y 3598 CCiv. en tanto ambas corrientes
cuentan con razones para interpretarlas de una u otra forma; empero, insisto, son las razones antes expuestas
en el marco de nuestro Código Civil con más las que paso a exponer a partir de aquí las fundamentales para
opinar como lo hago.
En los párrafos previos he pensado la cuestión sólo dentro del marco de nuestro estatuto civilista pero también
puedo desarrollarla en otros planos, lo que no hará más que reforzar la solución que vengo postulando.
Antes que nada quisiera efectuar, juntamente con la doctrina, algunas reflexiones sobre la finalidad del
Derecho Internacional privado.
Dice Pardo que "los Estados reconocidos bajo las normas del Derecho Internacional público viven en una
comunidad jurídica que no significa solamente coexistencia de ordenamientos, sino también cooperación y
solidaridad y que esta situación de interdependencia jurídica se constituye para proteger con los valores
seguridad y justicia el tráfico jurídico internacional, indispensable para la convivencia y las necesidades de los
pueblos; y reflexiona el autor que vengo citando que este coexistir en el orden internacional con el objeto de
asegurar valores elementales trae como consecuencia que cada Estado respete y valore la situación jurídica
nacida bajo otro ordenamiento" (Pardo, Alberto J., "Derecho Internacional Privado. Parte general", p. 216).
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Por su parte, y ya hablando directamente del problema sucesorio, explica la Dra. Kaller de Orchansky que la
finalidad del Derecho Internacional Privado consiste en salvar la unidad de las relaciones iusprivatistas del
peligro de su fraccionamiento, a causa de la división de la tierra en diversos países soberanos; aseverando
que, siendo la herencia un patrimonio y por ello una unidad ideal de derechos y obligaciones, el Derecho
Internacional Privado debe defender esta unidad sometiéndola a un solo derecho que la reglamente, aunque
los bienes relictos se encuentren en territorios sometidos a diferentes soberanías (Kaller de Orchansky, Berta
en Bueres y Highton, "Código Civil", t. 6 A, p. 57; en igual línea de pensamiento véase: Feldstein de Cárdenas,
Sara L., "Derecho Internacional Privado. Parte especial", p. 315 quien sostiene que el sistema de la unidad y
universalidad sucesoria se adapta como un traje a medida a la especial naturaleza y esencia de la relación
jurídica internacional).
Boggiano también se muestra partidario de la teoría de la unidad y explica que no se puede desconocer la
sentencia extranjera porque no aplique las mismas normas de conflicto argentinas ni el derecho argentino si
no se afecta nuestro orden público internacional (Boggiano, Antonio, "Curso de Derecho Internacional
Privado", p. 431).
Y, en el mismo lugar, nos dice el citado autor que la jurisprudencia fraccionadora implica considerar los arts.
10 y 11 CCiv. como normas de policía que aseguran la aplicación exclusiva de la ley sucesoria argentina por
fuertes motivos de orden público y soberanía, pudiendo justificarse sólo así el desconocimiento de sentencias
extranjeras en materia sucesoria; pero el jurista nos recuerda en otra parte de su obra un principio básico en
materia de normas de policía: su interpretación restrictiva al ser normas excepcionales en el Derecho
Internacional Privado Argentino (autor y obra citados, p. 253, la bastardilla es de mi autoría).
Estas consideraciones basadas en principios del Derecho Internacional Privado no hacen más que reforzar la
solución que he delineado, complementándose con mi interpretación previa del Código Civil.
A ello agrego finalmente, de mi parte, que en los albores del nuevo milenio es imprescindible reforzar, a
ultranza, coexistencia, cooperación y especialmente respeto por las decisiones jurisdiccionales de otros
Estados, siendo la postura unitaria la que mejor se adapta a esta forma de pensar e insisto a la esencia y
naturaleza del fenómeno sucesorio.
Y ello más aun cuando, de las constancias traídas, surge que el peticionante es hijo del causante, solución que
se condice totalmente con aquella a la que podría llegarse aplicando nuestras normas internas (art. 3545
CCiv.), por lo que el desconocimiento liminar de la decisión puede implicar, inclusive, un innecesario dispendio
jurisdiccional al obligar a la promoción de un nuevo y quizás innecesario proceso sucesorio.
Consecuentemente con lo dicho hasta aquí, es que no comparto la solución del a quo en cuanto repelió
liminarmente la petición, en tanto según las constancias de autos el último domicilio del causante se hallaba
en Australia, lo que hace funcionar la norma del art. 3283 a la que vengo haciendo referencia.
Por lo expuesto, y dejando expresamente aclarado que no ingreso aquí a ponderar los alcances en concreto
de la decisión cuya declaración de validez se pretende (lo que habrá de efectuarse en la etapa procesal
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respectiva y previo a cumplirse los pasos procesales que luego paso a reseñar), pienso que la decisión en crisis
debería revocarse.
Ahora bien, debo continuar con mi razonamiento en orden a establecer cuál es el temperamento a seguir
respecto del expediente (pues, no lo olvidemos, lo que llegó apelado es el rechazo liminar de la petición).
Como lo indicaba en los albores de este voto, el presente se promueve en orden a que se declare la validez de
una decisión australiana para su posterior inscripción respecto del inmueble que se detalla en la demanda.
Frente a este cuadro de situación, tenemos también que para el trámite del exequatur han de aplicarse las
normas de los incidentes (art. 516 párr. 2º CPCC.).
Empero, dada la especial naturaleza del presente no es dable proceder conforme a lo normado por el art. 180
CPCC. en orden a bilateralizar la cuestión.
Estimo que la solución, a efectos de resguardar los derechos de los posibles interesados y/o afectados por la
petición que se esgrime, transita por otros carriles.
La doctrina ha efectuado interesantes reflexiones en el punto al señalar que "con la unidad, al abrirse un solo
sucesorio... no se asegura una adecuada publicidad de la tramitación de la sucesión en aquellos países donde
existen bienes del causante y que no son en aquel donde se abrió el proceso correspondiente. Debemos
recordar que el trámite a seguir en estos últimos es el de la ejecución de sentencia extranjera y si la ley ritual
del lugar donde se ejecuta la misma no tiene previsto un adecuado régimen publicitario (edictal, por ej.) que
permita que los terceros interesados hagan valer sus derechos respecto de los bienes sitos en dicho territorio,
los mismos quedarán desprotegidos... Nuestro Código Procesal Civil no contiene para la etapa de ejecución
de sentencia extranjera un régimen publicitario apropiado de los actos procesales que se lleven a cabo en la
misma... Sin perjuicio de ello, entendemos que... el juez como director del proceso... podría haber ordenado
la publicación de edictos (asegurando de esta manera una adecuada publicidad del trámite procesal
correspondiente) como una medida conducente que resguardara los derechos y/o intereses de los terceros
interesados antes mencionados" (Boretto, Mauricio, "El problema de la unidad y de la pluralidad sucesoria en
el derecho argentino", JA 2001 II 883).
Así entonces, estimo que previo a expedirse la jurisdicción sobre el fondo del asunto y sin perjuicio de lo
expuesto por el peticionante en su demanda debería citarse edictos a herederos y acreedores del causante
para que en el plazo de treinta días comparezcan en autos a ejercer sus derechos, edictos que habrán de
publicarse en el Boletín Judicial y en otro diario de la zona por el plazo de tres días (arg. arts. 18 CN.; 15 Const.
prov.; 34 inc. 5, 516, 734 y concs. CPCC.).
Con tales alcances propondré que se revoque la resolución apelada en cuanto se desestima liminarmente la
petición, debiendo en la instancia originaria y por juez hábil citarse por edictos a herederos y acreedores del
causante para que en el plazo de treinta días comparezcan en autos a ejercer sus derechos, edictos que habrán
de publicarse en el Boletín Judicial y en otro diario de la zona por tres días; y, posteriormente, dictar resolución
conforme a derecho.
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No deberán imponerse costas atento al resultado del recurso, a la naturaleza del proceso y a la ausencia de
bilateralización (art. 68 contrario sensu CPCC).
IV. Conclusión
Todo lo expuesto hasta aquí me lleva a dejar propuesto a mis colegas de integración que, para el caso de
compartir mi postura, se revoque la resolución apelada en cuanto desestima liminarmente la petición,
debiendo en la instancia originaria y por juez hábil citarse por edictos a herederos y acreedores del causante
para que en el plazo de treinta días comparezcan en autos a ejercer sus derechos, edictos que habrán de
publicarse en el Boletín Judicial y en otro diario de la zona por tres días; y, posteriormente, dictar resolución
conforme a derecho; todo ello sin costas, atento a los fundamentos dados en la votación (art. 68 contrario
sensu CPCC).
Lo dicho me lleva a votar por la negativa.
Los Dres. Ferrari y Gallo, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos precedentemente,
adhieren votando también por la negativa.
Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la resolución
apelada en cuanto desestima liminarmente la petición, debiendo en la instancia originaria y por juez hábil
citarse por edictos a herederos y acreedores del causante para que en el plazo de treinta días comparezcan
en autos a ejercer sus derechos, edictos que habrán de publicarse en el Boletín Judicial y en otro diario de la
zona por tres días; y, posteriormente, dictar resolución conforme a derecho. Sin costas, atento los
fundamentos dados en la votación (art. 68 contrario sensu CPCC). Se difiere la regulación de honorarios para
su oportunidad
(arts. 31 y 51 decreto ley 8904/1977). Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.- S. J. Calosso. J. L. Gallo. F. A.
Ferrari.
ACTIVIDAD. SUCESIONES.
Grupo 1
Juan Carlos Maretto, de nacionalidad argentina, fallece con ultimo domicilio en Italia. Se plantea en
Argentina la sucesión y se presentan su segunda esposa (Catalina) e hijos (Pedro y Nadia),
considerando que el acervo hereditario está compuesto por bienes muebles e inmuebles ubicados
en Argentina. En este contexto, un hermano de Juan Carlos, discute la validez de su matrimonio con
Catalina celebrado en Montevideo donde allí tenían su domicilio al momento de la celebración del
mismo. Adicionalmente, su cliente le comenta que Juan Carlos, ha otorgado testamento en Italia.
Este documento respeta las legítimas forzosas del derecho italiano, pero no acata la legislación
argentina en ese punto.
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1. ¿Cuál es la ley aplicable a la sucesión?
2. Según en el contexto de Cuestión Previa y según la teoría de la equivalencia ¿Cuál es la ley
aplicable para la validez del matrimonio con Catalina?
3. Conforme a qué ley se realiza la calificación de la calidad de bien inmueble.
Grupo 2
Marcos Coller (nacionalidad ecuatoriana) y Natalia Popa (Nacionalidad argentina) se conocieron en
Perú en 1999. En ese entonces él se encontraba trabajando en ese país y Natalia, que vivía en
Argentina, estaba haciendo un intercambio académico en una universidad de Lima. Según nos
cuentan, han contraído matrimonio el 2000 en Perú (y han fijado su domicilio en Ecuador). Cinco
años después se mudan a Buenos Aires. En diciembre de 2015 asientan a través de un contrato entre
privados la decisión de regular sus bienes por el derecho argentino. Lamentablemente, se
divorciaron a finales de 2016. Natalia mantiene su domicilio en Argentina, su país de origen, con sus
tres hijos de 16, 14 y 12 años y Marcos se instaló en Ecuador porque acepto un excelente
ofrecimiento laboral.
1. ¿Cuál es la ley que rige los efectos personales de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio?
2. ¿Cuál habrá sido la ley que, al momento de celebrarse el matrimonio, fue aplicada a la capacidad
de Natalia, según el Derecho Internacional Privado Argentino?
3. A opción del acreedor, y según nuestro Código Civil y Comercial; en materia de alimentos el juez
competente es:
…………………………………………………………………………………………………………………………………
4. ¿Cuál es el derecho aplicable, según nuestro Código Civil y Comercial, a los efectos patrimoniales
de la relación conyugal?
5. ¿Cuál considera habrá sido, según nuestro Código Civil y Comercial, el derecho aplicable al
divorcio en el 2016?
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DERECHOS REALES
ARTICULO 2663.- Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situación.
ARTICULO 2664.- Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en que están situados
los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.
ARTICULO 2665.- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes registrables. Los jueces del Estado en el que fueron
registrados los bienes son competentes para entender en las acciones reales entabladas sobre dichos bienes.
ARTICULO 2666.- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes no registrables. Los jueces del domicilio del
demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables son competentes para entender en las
acciones reales sobre dichos bienes.
ARTICULO 2667.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales sobre inmuebles
se rigen por la ley del lugar de su situación.
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la
República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en
instrumentos públicos y se presenten legalizados.
ARTICULO 2668.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables. Los derechos reales sobre
bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.
ARTICULO 2669.- Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de situación. Los derechos
reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, se
rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se plantea la
adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos.
El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo
el imperio de la ley anterior.
ARTICULO 2670.- Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente. Los derechos reales
sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su uso personal, esté o no en su
domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el
derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho
del lugar de situación.
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CÓDIGO CIVIL
Art. 10. Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto
a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos,
y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede
ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República.
NOTA AL ART. 10 CCiv.
L. 15, tít. 14, part. 3ª STORY, § 224, SAVIGNY dice respecto a esto lo siguiente: "El que quiere adquirir o ejercer
un derecho sobre una cosa, se transporta, con esta intención, al lugar que ella ocupa; y por esta relación del
derecho especial se somete voluntariamente al derecho de la localidad. Así pues, cuando se dice que los
derechos reales se juzgan según el derecho del lugar donde la cosa se encuentra, 'lex rei sitae', se parte del
mismo principio que cuando se aplica el estado de las personas la 'lex domicilii'. Este principio es la sumisión
voluntaria" (t. 8, § 366).
Art. 11. Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario
lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen
para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño.
NOTA AL ART. 11 CCiv. “Las cosas muebles, sin asiento fijo, susceptibles de una circulación rápida, de fácil
deterioro, consumibles algunas veces al primer uso, consistiendo otras, en género y no en especie,
determinándose por cantidades abstractas, y pudiendo ser legalmente sustituidas por otras homogéneas, que
prestan las mismas funciones, como sucede en el mutuo y en el cuasi-usufructo, no pueden ser afectadas por
los derechos reales, no participan del territorio en que ocasionalmente se encuentran, y en esas circunstancias
peculiares a ellas, se funda el artículo y la especie. STORY, "Conflict of Laws", § 362 hasta 376 y 380 § 388 al
fin. Respecto a la última parte trata extensamente la materia; pero de su misma doctrina se deduce que los
muebles que tienen asiento fijo, como los muebles de una casa, de una biblioteca, etc., deben ser regidos por
la ley del lugar en que se hallen, SAVIGNY sostiene perfectamente la doctrina del artículo (t. 8, § 366)”.
TITULO IX - De los bienes

Art. 26. - Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde
existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones
de derecho de carácter real de que son susceptibles.
Art. 27. - Los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrícula.
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Art. 28. - Los cargamentos de los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar del
destino definitivo de las mercaderías.
Art. 29. - Los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en que la obligación de su referencia debe
cumplirse.
Art. 30. - El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley
del lugar donde existían al tiempo de su adquisición.
Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley del
lugar de la nueva situación para la adquisición o conservación de los derechos mencionados.
Art. 31. - Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad a la ley del lugar de
su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre los
del primer adquirente.
TITULO X - De los bienes
Art. 32. - Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar en donde
están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las
relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.
Art. 33. - Los derechos sobre créditos se reputan situados en el lugar en donde la obligación de su referencia
debe cumplirse. Si este lugar ni pudiera determinarse a tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarán
situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el deudor.
Los títulos representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradición, se reputan situadas en el
lugar en donde se encuentran.
Art. 34. - El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley
del lugar en donde existían a tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar
los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y
conservación de tales derechos.
El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción
real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.
Art. 35. - Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad con la ley del lugar
de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre
los del primer adquirente.
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FORMA
ARTICULO 2649.- Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad
y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado,
realizado u otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese
derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto
se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al
fondo de la relación jurídica.
TITULO X - De los actos jurídicos
Art. 32. - La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito
y la calidad del documento correspondiente.
Art. 33. - La misma ley rige:
a) Su existencia;
b) Su naturaleza;
c) Su validez;
d) Sus efectos;
e) Sus consecuencias;
f) Su ejecución;
g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.
Art. 36. - La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas
y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios
de publicidad, por la ley de cada Estado.
Art. 37. - La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a)
Su existencia;
b) Su naturaleza;
c) Su validez;
d) Sus efectos;
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f) Su ejecución;
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JURISPRUDENCIA. FORMA.
Méndez Valles, Fernando c. Pescio A. M. s. ejecución de alquileres. CSJN, 26/12/95

Considerando: 1°. Que Fernando Méndez Valles promovió, a través de apoderado, demanda ejecutiva por
cobro de alquileres, contra la firma "A. M. Pescio S.C.A.", en el invocado carácter de cesionario de los derechos
y acciones que tenía Mario J. Copello contra la demandada. Señaló, a ese efecto, que en un juicio que la
locataria ("A. M. Pescio S.C.A.") había entablado anteriormente contra Copello y que tramitó ante la justicia
del fuero civil de la Capital Federal, se había fijado el valor locativo por cuatro años de arrendamiento de una
cantera de yeso ubicada en las proximidades de Malargüe, Provincia de Mendoza, que la inquilina adeudaba
a aquél (confr. sentencia del 27 de diciembre de 1989).
El actor adjuntó, para acreditar la cesión, un instrumento privado que aparece suscripto por él y por Copello,
fechado el 7 de enero de 1986, en Montevideo, República Oriental del Uruguay. Dicho documento fue
protocolizado ante escribano público, en la citada ciudad, el 22 de octubre de 1987. También se agregó una
carta documento enviada a "A. M. Pescio S.C.A.", el 16 de octubre de 1990, en la que se le notificaba la cesión
de derechos.
2°. Que la ejecutada opuso, entre otras defensas, la excepción de inhabilidad de título. Sostuvo, en lo que
interesa, que la documentación en la que se fundaba "la esgrimida e hipotética cesión" era nula, de nulidad
manifiesta, puesto que la cesión de derechos litigiosos debía hacerse de conformidad con lo prescripto en el
art. 1455 del Cód. Civil -es decir, escritura pública o acta judicial hecha en el respectivo expediente- lo que no
() se había cumplimentado en el caso.
3°. Que la sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar la decisión de primera instancia,
hizo lugar a la excepción planteada, por entender que en el "sub examine" eran requeribles las exigencias
formales del art. 1455 del Cód. Civil argentino, de acuerdo -entre otras razones- a la exégesis que hizo del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1940). Contra ese pronunciamiento, el actor interpuso
recurso extraordinario, que fue concedido por el a quo, con fundamento en que "se estaría poniendo en
debate la inteligencia a interpretación del art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940 (art. 14, inc. 3°, ley 48), como así también en juego la garantía constitucional prevista por el art. 17
de la Constitución Nacional".
4°. Que el recurso fue bien concedido, pues lo atinente a la interpretación de los tratados internacionales -ley
suprema de la nación (art. 31, de la Constitución Nacional)- suscita cuestión federal de trascendencia a los
efectos de esta vía extraordinaria (arg. art. 14. inc. 3°. de la ley 48 y art. 280 del Cód. Procesal Civil y Comercial
de la Nación: conf. lo resuelto por la mayoría del Tribunal en K.51. "Kaufman, Julio c. Sociedad General de
Autores", sentencia del 1 de setiembre de 1992, consid. 4°).
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5°. Que ello importa el abandono del distingo formulado en algunos precedentes de esta Corte, según el cual
cuando las normas de un tratado internacional funcionan como preceptos de derecho común, no constituye
cuestión federal su interpretación (Fallos: 266:151 y 267:37 -LL 126-515-). Dicha jurisprudencia se vincula a su
vez con otra distinción aceptada con anterioridad (Fallos: 189:375), entre la discusión de un tratado como
acuerdo entre naciones independientes, que pone en cuestión las obligaciones contraídas por la República
Argentina con los países signatarios, y la inteligencia de él en el carácter de ley del país que se le atribuye,
modificatoria de ciertas disposiciones de derecho común y procesal. Esta última no suscitaría cuestión federal,
a diferencia de la primera.
6°. Que el abandono de las distinciones aludidas radica en que cuando el país ratifica un tratado internacional
se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos
que el tratado contemple, máxime si éstos están descriptos con una concreción tal que permita su aplicación
inmediata. Por ello, la prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pertinentes puede
originar responsabilidad internacional del Estado argentino (confr. Verdross, "Derecho internacional público",
ps. 307 y sigtes., Ed. Aguilar, Madrid, 1963; Rouseau, "Derecho internacional público", ps. 366 y sigtes., Ed.
Ariel, Barcelona, 1961; Pau. "Responsabilitá internazionale dello Stato per atti di giurisdizione", 1950;
Basdevant, "Le role du juge national das l'interpretation des traités diplomatiques", en Revue Critique de Droit
International Privé, 1949, págs. 413 y sgtes.). La mera posibilidad de que esta atribución de responsabilidad
internacional argentina se vea comprometida por la interpretación y aplicación de un tratado con una potencia
extranjera configura, de por sí, cuestión federal bastante.
7°. Que resultaría indiferente a los efectos de la eventual responsabilidad internacional aludida, el hecho de
que los preceptos del tratado cuya violación se invocare funcionen como disposiciones de derecho común,
por lo que no es razonable fundar en esta circunstancia la inexistencia de cuestión federal.
8°. Que por otra parte, la distinción de Fallos: 189:375, en virtud de la cual sólo suscita cuestión federal la
interpretación de un tratado en la medida en que es un acuerdo entre naciones independientes, pero no en
tanto ley del país, también es susceptible de revisión. En efecto, el orden normativo general creado
internacionalmente por el tratado e incorporado como "ley del país", es precisamente, contenido del "acuerdo
entre las naciones independientes" y es el objeto de la fusión de las voluntades diferentes de los estados.
Luego, interpretar el alcance del contenido del orden normativo general creado implica interpretar el objeto
mismo del acuerdo.
9°. Que cabe añadir una última consideración respecto de la procedencia del recurso extraordinario en el "sub
lite". El tratado internacional es una norma orgánicamente federal, que importa un acto federal complejo,
pues el Poder Ejecutivo Nacional lo concluye y firma (art. 99, inc. 11, Constitución Nacional), el Congreso
Nacional lo desecha o aprueba mediante una ley federal (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional; Fallos: 186:258
-LL 17.877) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica el tratado aprobado por ley, emitiendo un acto federal de
autoridad nacional.
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10. Que en tales condiciones, la naturaleza federal del tratado alcanza también a su contenido. Es
irrelevante que la materia del tratado sea de las calificadas como de derecho común, aun cuando se
incorporen las normas del tratado a una ley nacional común. Nada de ello puede enervar la sustancia federal
que aquéllas poseen en virtud de su fuente internacional (contra: Fallos: 150:84).
11. Que en el caso se discute la interpretación del art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo (1940). El apelante sostiene que la forma del contrato de cesión de créditos celebrado en
Montevideo entre Copello y él se rige por la ley uruguaya. Concluye ello a partir de lo prescripto en la norma
mencionada, que establece que: "Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar
en donde se celebran u otorgan". Ella consagra, a su modo de ver, el principio 'locus regit actum' que, por otra
parte contaría con una amplia recepción en el Código Civil argentino (arts. 950, 12, 1180 y 1181, parte 1ª).
12. Que de acuerdo a una recomendable metodología de Derecho internacional privado, para la
determinación de la ley aplicable a un contrato con elementos multinacionales o a un aspecto de él,
corresponde en primer lugar indagar si las partes han ejercido la facultad de elegir el derecho nacional
aplicable al contrato o de incorporar al contrato normas materiales derogatorias de las normas coactivas del
derecho privado rector del negocio -sin perjuicio del orden público del derecho internacional privado del juez
con jurisdicción internacional y de las normas de policía, que no pueden ser desplazados por la autonomía
referida- (arg. art. 19, Constitución Nacional, art. 1197, Cód. Civil y Fallos: 236:404 y 290:458). En caso
contrario, es decir, si las partes no han ejercido ninguno de los tipos de autonomía mencionados, cabe acudir
a las normas de conflicto de fuente legal que regulan el caso. Tratándose de un asunto planteado ante un juez
argentino, éste aplicará normas de conflicto argentinas para la determinación del derecho aplicable. Pero ellas
pueden ser, a su vez, de fuente interna o de fuente internacional. Estas desplazan, en lo pertinente, a las otras
(arg. art. 31, Constitución Nacional).
13. Que en el caso son de aplicación las normas del Título XI del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo (1940), pues se trata de un contrato celebrado en el Uruguay cuyo objeto y sus efectos están
localizados en la Argentina, y ambos países han ratificado el acuerdo mencionado. Además, de acuerdo a lo
que fue tenido por probado en la causa, las partes no han ejercido la autonomía referida en el considerando
anterior.
14. Que si bien el art. 36 del Tratado citado establece que: "Las formas y solemnidades de los actos
jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan", dicha regla está precedida por otra con
la que comienza el texto de la norma: "La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento
correspondiente". Por su parte, la norma de conflicto del artículo 37 del mismo tratado determina cuál es la
ley que rige los actos jurídicos: "La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) su existencia;
b) su naturaleza; c) su validez; d) sus efectos; e) sus consecuencias; f) su ejecución; g) en suma, todo cuanto
concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea".
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15. Que existe una aparente contradicción dentro del art. 36 del Tratado respecto de la ley aplicable a la
forma de los actos jurídicos. Por un lado se remite a la ley que gobierna la cuestión de fondo -"La ley que rige
los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente"-, es decir, a la ley del lugar en
donde el contrato debe cumplirse (confr. art. 37 citado). Pero a continuación se hace referencia a la ley del
lugar de celebración -"Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde
se celebran u otorgan"-. No parece razonable que el autor de la norma haya querido fracturar el derecho
aplicable a los actos jurídicos, estableciendo una ley para la forma y otra diferente para los demás aspectos
de ellos.
16. Que en el informe del delegado argentino Carlos M. Vico, sobre los trabajos de las comisiones de
Derecho civil internacional, se expresa que: "El título de los 'actos jurídicos' fue extensamente debatido. El
régimen en cuanto a la forma fue modificado en el sentido de admitir la tradicional regla 'locus regit actum',
proscripta en el tratado vigente, manteniendo la ley que rige el fondo del acto para la calidad del documento
en el que conste" (del número X del informe citado). Por otro lado, el doctor Alvaro Vargas Guillemette -
relator de los trabajos de la comisión de Derecho civil internacional, en la primera etapa de sesiones- afirmó
en su respectivo informe que: "El profesor Vico propuso la redacción que vuestra Comisión aceptó por
unanimidad, distinguiendo entre la calidad del documento correspondiente, que se rige por la ley que
gobierna el acto jurídico, y sus formas y solemnidades, que siguen la ley del lugar en que se celebran u otorgan.
Tal corrección concilia de manera muy acertada el interés del Estado cuya ley rige el acto jurídico y el de aquél
donde éste se celebra, facilitando también a las partes la mejor y más segura realización del mismo".
17. Que los informes transcriptos agregan pocos elementos de juicio que ayuden a desentrañar el sentido
del art. 36 del Tratado en lo relativo a la ley aplicable a la forma de los actos jurídicos, pues sustancialmente
se limitan a reiterar, en lo que a este tema se refiere, las reglas contenidas en él. Por ello, se exhibe en este
caso como de particular utilidad la regla interpretativa según la cual, al interpretar una norma no debe dejarse
sin efecto ninguna de sus disposiciones sino que debe hallarse una inteligencia que las concilie, por encima
de las contradicciones que pudieran aparentar.
18. Que en lo atinente al derecho aplicable a la forma de los actos jurídicos multinacionales, cabe
distinguir entre el derecho que impone la forma o que exime de ella y el derecho que reglamenta la realización
de la forma impuesta (confr. Goldschmidt, "Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia", Nro.
226 a 235). De acuerdo a principios generalmente aceptados de Derecho internacional privado, fundados en
el criterio de razonabilidad mencionado en el consid. 15 de esta sentencia, el derecho que rige el fondo del
negocio es también el derecho aplicable a la forma, en lo referente a su necesidad y a los efectos de su
ausencia. En cambio, lo referente a los requisitos reglamentarios de la formalidad exigida por la ley que rige
el fondo están sujetos a la regla "locus regit actum", es decir, a la ley del lugar de celebración del acto.
19. Que el art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1940) es susceptible de una
interpretación acorde con aquellos principios. En efecto, puede razonablemente entenderse que su primera
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parte, en consonancia con lo dispuesto en el artículo siguiente del tratado, remite a la ley que rige el fondo
para la determinación de la forma impuesta, si es que alguna hubiera. A ello se refiere cuando indica que esa
ley decide sobre la calidad del documento correspondiente. La ley del lugar de cumplimiento del contrato
(arg. art. 37) determina qué calidad debe tener el documento en el que conste el acto (conf. el informe citado
del delegado argentino, número X). Las "formas y solemnidades de los actos jurídicos, que se rigen, en cambio,
por la ley del lugar de celebración, se refieren a los requisitos reglamentarios que debe revestir la forma
impuesta por la ley que rige el acto jurídico, de conformidad con la distinción aceptada en el considerando
precedente.
20. Que la interpretación expuesta dota de sentido a lo afirmado por uno de los autores de la norma en
el sentido de que la introducción en el Tratado de 1940 de la regla "locus regit actum" facilita a las partes la
mejor y más segura realización del acto jurídico (conf. el informe citado del relator de la comisión de derecho
civil internacional). En efecto, la realización del acto se vería innecesariamente complicada si la
reglamentación de sus solemnidades tuviera que regirse por una ley extraña a los eventuales funcionarios u
otros participantes en su otorgamiento.
21. Que a la luz del análisis efectuado, el contrato de cesión de créditos celebrado en el Uruguay, cuyo
objeto y efectos están localizados en el país, se rige por el derecho argentino en lo relativo a la calidad de la
forma que deba revestir, tal como lo decidió la cámara en la sentencia apelada. No obsta a dicha conclusión
la invocada consensualidad del contrato, ya que aunque pudiera considerarse que se perfeccionó en el
Uruguay, el cedente debe cumplir con su obligación de transferir y garantizar el crédito litigioso en la
Argentina, en donde está radicado el juicio correspondiente.
22. Que, por otra parte, también la ley argentina rige la oponibilidad de la cesión de créditos celebrada
en el Uruguay al deudor cedido domiciliado en la Argentina. En efecto, si bien dicho aspecto del contrato no
está contemplado por el Tratado de Montevideo de manera específica, ya que él solo contiene normas sobre
categorías generales de contratos, no puede considerarse que la cuestión sea totalmente ajena a sus reglas
en materia de actos jurídicos. Ello es así, ya que, de acuerdo a su art. 37 "in fine", todo cuanto concierne a los
contratos, bajo cualquier aspecto que sea –lo cual indudablemente incluye la oponibilidad, en el caso de la
cesión de créditos- se rige por la ley del lugar en donde el contrato debe cumplirse.
23. Que a la misma solución conduce la doctrina internacional según la cual en esta materia debe
distinguirse entre la ley que rige el negocio de cesión y la que rige la obligación cedida, que pueden o no
coincidir (Beuttener, "La cession de créance en Droit international privé", Géneve, 1971; Sinay-Cytermann,
"Les conflits de lois concernant l'opposabilité des transfrts de créance". Revue Critique de Droit International
Privé, 81 (1) eneromarzo 1992, p. 36). Ella fue receptada en el artículo 12 de la Convención de Roma de 1980,
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, a la que cabe acudir por analogía para integrar las
disposiciones del Tratado de Montevideo que, por su antigüedad, carecen de la precisión requerida. De
acuerdo a dicha doctrina, la ley que rige originalmente el crédito cedido -y no, la ley del contrato de cesión-
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determina las condiciones de oponibilidad de la cesión al deudor. Al tratarse de un crédito por alquiler de un
inmueble situado en la Argentina cuyo monto se discutía al tiempo de la cesión en un juicio radicado en el
país, no cabe duda de que él es regido por el derecho argentino que determina, en consecuencia, las
condiciones de oponibilidad de su cesión al deudor. Lo cual, además, se compadece con el principio según el
cual las partes del contrato de cesión no pueden empeorar, por medio de su convención, la situación del
deudor cedido (Batiffol, "Les conflits de lois en matiere de contrats", París 1938, N° 528, p. 427; Batiffol-
Lagarde "Droit International Privé", París 1983, N° 611, p. 339). Ello podría ocurrir si la oponibilidad del
contrato del deudor se rigiera por la ley del contrato de cesión, ya que las partes -en ejercicio de alguna de las
autonomías aludidas en el consid. 12 o por medio de la celebración del contrato en el extranjero, como ocurrió
en el caso- se verían facultadas para elegir un derecho que, por sus menores exigencias formales, podría
perjudicar a aquél.
24. Que por último, no corresponde a esta Corte la determinación del carácter litigioso del crédito cedido
y los efectos que ello pudiera tener de acuerdo al derecho civil argentino en relación a alguna exigencia formal
y a la oponibilidad de su cesión al deudor cedido, ya que se trata de materias de hecho y prueba y de derecho
común, ajenas por su naturaleza al ámbito del recurso extraordinario (Fallos: 111:121).
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas.- E.
Moliné O'Connor. C. S. Fayt (en disidencia). J. S. Nazareno. A. C. Belluscio (en disidencia). A. Boggiano. G. A. F.
López. G. A. Bossert. A. R. Vázquez (según su voto). E. S. Petracchi (en disidencia).
Voto del Dr. Vázquez
Considerando: Que adhiero al voto de la mayoría y, con particular referencia a lo expresado en el consid. 9°,
señalo que el carácter de "acto federal complejo" que importa la incorporación de un tratado internacional al
derecho vigente, después de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, requiere distinguir entre los
tratados en su concepción anterior a tal enmienda y la posterior. Dentro de esta última, aquellos que han sido
integrados al texto de la Carta Magna debe ser considerados de una jerarquía superior frente a los que
resulten incorporados a la legislación en vigor -ya sean de derecho público o privado- por aplicación del
mecanismo establecido por la Constitución al respecto (arts. 99, inc. 11 y 75, inc. 22 y sigtes.).
Una y otra categoría suministran materia federal, pero es menester dejar aclarado que los primeros tienen
"jerarquía cuasi constitucional", asignada por la Convención Constituyente; en tanto que los segundos, si bien
tiene un rango superior a la ley, su validez y eficacia depende de su conformidad con el respeto a los principios
constitucionales y al procedimiento establecido para su incorporación al sistema jurídico nacional.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas.- A. R.
Vázquez.
Disidencia de los Dres. Fayt y Petracchi
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cantera de yeso ubicada en las proximidades de Malargüe, Provincia de Mendoza, que la inquilina adeudaba
de derechos.
se había cumplimentado en el caso.
debate la inteligencia a interpretación del art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940
(art. 14, inc. 3°, ley 48), como así también en juego la garantía constitucional prevista por el art. 17 de la
Constitución Nacional".
4°. Que el apelante en su recurso ataca a la sentencia, la que considera arbitraria, formulando distintos
agravios que se relacionan con la naturaleza del contrato de cesión de créditos, su lugar de cumplimiento, el
alcance del principio "locus regit actum" -que estaría consagrado en el tratado mencionado precedentemente-
la índole de la forma prevista en el art. 1455 del Cód. Civil, la necesidad de conservar el contrato y la falta de
carácter litigioso del crédito cedido.
5°. Que el recurso extraordinario, en cuanto fue concedido con base en el art. 14, inc. 3° de la ley 48 inteligencia
del art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo- resulta improcedente. En efecto, según
la jurisprudencia de esta Corte, lo atinente a la interpretación de las cláusulas de un tratado no constituye
cuestión federal cuando los preceptos invocados funcionan como disposiciones de derecho común (Fallos:
266:151; 267:37; 291:602, entre otros). Ellos lleva a examinar los objetivos y el contenido del tratado, para
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poder concluir si su exégesis constituye -o no- una cuestión federal (confr. doctrina de Fallos: 310:1476,
consid. 4°; ídem consid. 6° del voto concurrente).
En el "sub examine", el art. 36 y los restantes que integran el Título XI del mencionado Tratado, conciernen a
la determinación de las leyes que deben regular distintos aspectos de los actos jurídicos y los contratos -entre
los cuales se halla la forma- que configuran materias reguladas por el derecho común. Lo apuntado evidencia
la inadmisibilidad de esa parte del recurso.
6°. Que tampoco deben prosperar los agravios del recurrente, en cuanto tachan de arbitraria a la sentencia.
Al ser indubitable el carácter litigioso del crédito que se pretende cedido -lo que surge del mero cotejo de las
fechas de la invocada cesión y del fallo dictado en el juicio de determinación de valor locativo- no parece
irrazonable la decisión del a quo que consideró aplicable las estrictas formas previstas en el art. 1455 del Cód.
Civil. Por un lado, el proceso que confiere carácter litigioso al crédito cedido está radicado ante la justicia civil
de la Capital Federal, lo que hace coherente que sea la ley argentina la que determine las modalidades de la
transmisión de aquél. Por el otro, no se advierte como la situación del deudor cedido -en cuyo interés también
aparecen fijadas las citadas formas del art. 1455 Cód. Civil- podría empeorar con el mero recurso a una
"cesión" (de la que no es parte), que se opta por celebrar en el extranjero.
Por ello, se declara inadmisible el recurso extraordinario. Con costas.- C. S. Fayt. E. S. Petracchi.
Disidencia del Dr. Belluscio
cantera de yeso ubicada en las proximidades de Malargüe, provincia de Mendoza, que la inquilina adeudaba
de derechos.
se había cumplimentado en el caso.
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debate la inteligencia e interpretación del art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940 (art. 14, inc. 3°, ley 48), como así también en juego la garantía constitucional prevista por el art. 17
de la Constitución Nacional".
4°. Que el apelante en su recurso ataca a la sentencia, la que considera arbitraria, formulando distintos
agravios que se relacionan con la naturaleza del contrato de cesión de créditos, su lugar de cumplimiento, el
alcance del principio "locus regit actum" -que estaría consagrado en el tratado mencionado precedentemente-
la índole de la forma prevista en el art. 1455 del Cód. Civil, la necesidad de conservar el contrato y la falta de
carácter litigiosos del crédito cedido.
5°. Que el recurso extraordinario, en cuanto fue concedido sobre la base en el art. 14, inc. 3°, de la ley 48
inteligencia del art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940- resulta
improcedente en atención a que la cuestión que regula no guarda relación directa e inmediata con lo que
constituye el objeto de la presente causa, a saber, la oponibilidad de una cesión otorgada en el extranjero al
deudor local, aspecto que no se halla regulado en el citado tratado internacional.
En efecto, en autos no se discute la validez formal del contrato de cesión entre cedente y cesionario, cuestión
ciertamente comprendida en el ámbito de aplicación del Tratado de Montevideo. Se debate, en cambio, la
oponibilidad de ese acto a un tercero ajeno a la cesión, cual es el deudor cedido, materia no contemplada en
el citado convenio internacional que, al igual que nuestro derecho internacional privado de fuente interna,
sólo contiene normas sobre categorías generales de contratos.
En tales condiciones, y dado que la solución -por aplicación de la ley que rige sustancialmente la obligación
cedida- escapa al ámbito del Tratado de Montevideo, sólo cabe concluir en la inadmisibilidad formal del
recurso extraordinario fundado en esta causal, por ausencia de la relación directa e inmediata que exige el
art. 15 de la ley 48.
6°. Que tampoco deben prosperar los agravios del recurrente, en cuanto tachan de arbitraria a la sentencia.
Al ser indubitable el carácter litigioso del crédito que se pretende cedido -lo que surge del mero cotejo de las
fechas de la invocada cesión y del fallo dictado en el juicio de determinación de valor locativo- no parece
irrazonable la decisión del a quo que consideró aplicable las estrictas formas previstas en el art. 1455 del Cód.
Civil. Por un lado, el proceso que confiere carácter litigioso al crédito cedido está radicado ante la justicia civil
de la Capital Federal, lo que hace coherente que sea la ley argentina la que determine las modalidades de la
transmisión de aquél. Por el otro, no se advierte como la situación del deudor cedido -en cuyo interés también
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aparecen fijadas las citadas formas del art. 1455, Cód. Civil- podría empeorar con el mero recurso a una
"cesión" (de la que no es parte), que se opta por celebrar en el extranjero.
Por ello, se declara inadmisible el recurso extraordinario. Con costas.- A. C. Belluscio.
ACTIVIDAD. FORMA.
Forma
CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 28/08/14, B. B. G. S. s. sucesión testamentaria
2º instancia.- San Isidro, 28 de agosto de 2014.-
En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 28 días de Agosto de 2014, se reúnen en Acuerdo
los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Hugo O.H. Llobera y Carlos Enrique Ribera (artículos 36 y 48 de la
ley 5.827), para dictar sentencia interlocutoria en el juicio: “B. B. G. S. s. sucesión testamentaria” y habiéndose
oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires
y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Ribera y
Llobera, resolviéndose, plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es justa la resolución apelada?
A la cuestión planteada el Dr. Ribera dijo:
I. La resolución impugnada
Vienen las presentes actuaciones para su conocimiento en virtud de la apelación deducida por la Sra. M. A. L.
(fs. 618), contra la resolución de fs. 614/617, que declaró inválido el testamento otorgado a su favor. El
memorial fue presentado a fs. 622/628 y contestado a fs. 638/641. El Agente Fiscal se notificó a fs. 665.
II. La apelación.
Se agravia la recurrente por entender que era innecesario acreditar el derecho extranjero al que se alude en
la resolución impugnada, ya que no era su intención aplicar la legislación venezolana en donde se puede testar
hasta el 80% y solo reconoce el 20% a los herederos forzosos, pues ello resulta contrario al orden público
interno.
Respecto al testamento señala que fue otorgado por escritura pública, debidamente protocolizado y
legalizado, por lo que su legitimidad se presume, no requiriendo la invocación del derecho extranjero para
sostener su validez, la que por otro lado no fue cuestionada por la hija del causante. Aclara que la única razón
por la que se pidió la aplicación de la ley extranjera, fue para determinar cuál es la legítima que debe aplicarse.
Sostiene que la resolución desconoce el orden público internacional y que el documento fue debidamente
legalizado tanto en el país extranjero como en la Cancillería Argentina. Impugna la imposición de costas las
que considera debieron ser impuestas en el orden causado.
III. Los antecedentes
A fs. 5 la Sra. L. promovió estos actuados invocando su carácter de heredera, conforme el testamento que
acompaña (fs. 8/11) y que fuera otorgado en la República de Venezuela.
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A fs. 20 se requirió la legalización del testamento por ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto lo que
se cumplió a fs. 21.
A fs. 45/46 se presentó la hija del causante solicitando se la declare heredera.
A fs. 50 segundo párrafo y 169 primer párrafo, se ordenaron exhortos diplomáticos a la República de
Venezuela a fin de informar si por ante aquel país se inició juicio sucesorio del causante.
Atento lo que surge de las copias acompañadas a fs. 54/56, a fs. 58 se ordenó nuevo exhorto a los fines de que
se informe el estado del juicio sobre rendición de cuentas iniciado por el causante a su hija (fs. 64).
A fs. 105/106 se presentó la Sra. S. A. B., con el patrocinio del Dr. B., manifestando haber suscripto en la
República de Venezuela el 4/4/2000, boleto de compraventa del inmueble sito en el Partido de Vicente López
y solicita se excluya al mismo de la herencia. En tal carácter a fs. 175 solicitó medidas cautelares las que fueron
rechazadas.
A fs. 178/179 la Sra. M. A. L. también solicitó medidas cautelares por los posibles derechos que pudieran
corresponderle como pretensa heredera del causante, en el juicio por rendición de cuentas iniciado por la
República de Venezuela contra la hija del Sr. G. S. B. B..
Conforme lo solicitado a fs. 178 vta. apartado III a), b) y c), se ordenó nuevo exhorto diplomático (fs. 181 4to.
párrafo).
Habiéndose fijado audiencia (fs. 153 y 198), las partes no arribaron a ningún acuerdo (fs. 116).
Luego de haberse dictado declaratoria de herederos a favor de la hija del causante (fs. 204), la Sra. L. solicitó
se la incorpore como heredera testamentaria, para lo cual pidió se libre oficio a la Embajada de Venezuela con
sede en nuestro país a los fines de que el Sr. Cónsul, en su carácter de representante legal de dicha República,
se expida acerca de si, conforme a la legislación de su país, el testamento es válido en cuanto a su forma y
contenido y se expida, asimismo, acerca del porcentual del que puede disponer o testar un causante que tiene
a su vez un heredero forzoso. Ello se difirió para una vez contestados los exhortos ordenados en autos (a fs.
181), lo que motivó la interposición del recurso de reposición con apelación subsidiaria de fs. 213/215, ambos
rechazados a fs. 217/218.
A fs. 216 la Sra. M. A. L. solicitó medida cautelar la que se decretó a fs. 219 vta. dando lugar al recurso de
apelación interpuesto por la heredera a fs. 231 (concedido a fs. 236). Dicha medida fue dejada sin efecto a fs.
387 por no haber cumplido la solicitante con la caución real fijada a fs. 359 vta.
A fs. 353 "in fine" se dejó sin efecto lo ordenado a fs. 181 cuarto párrafo, disponiéndose el libramiento de
exhorto diplomático a los fines de que se informe únicamente los bienes inmuebles existentes a nombre del
causante en la República de Venezuela (fs. 178 vta. apartado III a), lo que motivó el recurso de reposición con
apelación en subsidio interpuesto por la Sra. L. (fs. 357), habiéndose concedido éste último a fs. 359 vta. La
Sala confirmó la resolución apelada (fs. 365).
A fs. 376/377 se celebraron audiencias conciliatorias sin que las partes hayan llegado a ningún acuerdo.
A fs. 565 se ordenó librar los exhortos diplomáticos ordenados a fs. 50 y 58.
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A fs. 614/617 la Juez resolvió declarar inválido el testamento e impuso las costas a la Sra. L.. Para así decidir la
magistrada consideró que no se acreditó que el testamento haya sido otorgado de conformidad con la
normativa vigente en el lugar de otorgamiento (República de Venezuela), pese a lo ordenado en autos y al
tiempo transcurrido desde el inicio de las actuaciones (10 años).
IV. La solución
El artículo 3283 del Código Civil regula la sucesión por el derecho local del último domicilio del causante, sean
los sucesores nacionales o extranjeros atribuyendo la competencia de los jueces locales.
A su vez el artículo 3612 expresamente establece que el contenido del testamento, su validez o invalidez legal,
se juzga por el domicilio del testador al tiempo de su muerte.
Frente a la determinación de la competencia de la justicia argentina para conocer en el proceso sucesorio, es
el magistrado actuante quien tiene atribuciones para apreciar si se ha probado debidamente la ley aplicable
para declarar válido, en cuanto a sus formas, el testamento otorgado en el extranjero (CNCiv. Sala "C",
R.304588, autos "ISLEÑO, Nilda Esther s. sucesión testamentaria, 30/11/00).
Los artículos 3634 y 3635 tratan la materia de la forma. Se sienta el principio general de la ley del lugar de
otorgamiento del testamento, ya sea celebrado en el país o en el extranjero.
El artículo 3636 autoriza además el testamento hecho por un argentino en el extranjero ante una autoridad
diplomática (ministro plenipotenciario, encargado de negocios o cónsul de nuestro país) y dos testigos
domiciliados en el lugar, sellándose debidamente por la legación o consulado.
El artículo 3637 detalla los pasos reglamentarios siguientes para la inscripción del testamento en la República
a través del juez del último domicilio del causante.
Para nuestro Código, el testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual
una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte (art. 3607 C.C.) y el modo de
adquirir los bienes del causante está consignado en los artículos 3410 a 3413 del Código Civil, que se aplican
tanto a las sucesiones regidas por las leyes de la República o como por las leyes extranjeras.
Conforme ello, para poder disponer de los bienes del causante, la Sra. M. A. L., debió justificar su título, ya que
no nos encontramos frente a un testamento ológrafo, tampoco a una escritura pública en los términos del
artículo 979 del Código Civil, sino que se trata de un testamento en el cual se usó un procedimiento mecánico
y hasta fue redactado por una abogada (fs. 10). La personalización ínsita en la grafía del testador no se logra
con un régimen –como el de la máquina de escribir-, en el cual los caracteres alfabéticos se encuentran
estandarizados mediante un sistema industrial que impide reconocer por su misma lectura y reconocimiento
los rasgos de la escritura del testador. Por ello primero la interesada debió probar el cumplimiento de las
formas ordinarias de testar contempladas en el testamento público, el testamento ológrafo o el testamento
cerrado
(art. 3622 del Código Civil), lo que no ha sucedido en autos, motivo por lo cual los agravios no pueden
prosperar. Por otro lado la validez del testamento siempre fue un tema presente a lo largo del proceso y ello
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no puede sorprender a la impugnante en este estadio procesal, ya que ella, al solicitar se amplíe la declaratoria
de herederos de fs. 204, requirió se libre oficio a la embajada de Venezuela en nuestro país, a los fines de que
el Cónsul, "en su carácter de representante legal de la República de Venezuela", se expida acerca de si
conforme a la legislación de su país el testamento es válido en cuanto a su forma y contenido, y se expida
acerca del porcentual del que puede disponer o testar un causante que tiene a su vez un heredero forzoso (fs.
207), de manera que no fue solo para que el funcionario se expida sobre el porcentaje de la legítima como
manifiesta al fundar sus agravios.
Al respecto también se refirió la heredera forzosa en el memorial de fs. 237/241, lo que no fue contestado,
habiendo guardado silencio la Sra. L. al traslado ordenado a fs. 242.
De manera que la validez del testamento sí estaba cuestionada y la impugnante tenía la carga de probar que
el testamento era válido, en cuanto a sus formas extrínsecas e intrínsecas, ya que se trata de un documento
privado redactado a máquina por una abogada, Dra. C. T., y firmada presuntamente por el causante, no siendo
suficiente la registración acompañada a fs. 10, donde aparecen nombres de dos testigos sin precisar sus datos
personales, quienes tampoco fueron ofrecidos como tales en estos obrados para abonar la firma del causante.
Cabe señalar que el art. 13 del Código Civil expresamente dispone que "la aplicación de leyes extranjeras en
los casos que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo
será la prueba de la existencia de dichas leyes". Y su nota expresa: "la ley extranjera es un hecho que debe
probarse". De manera que, tratándose de un testamento que no es ológrafo ni fue redactado por escritura
pública, la carga de probar su existencia incumbe a la interesada, lo que no se verifica en estos obrados, como
señala la magistrada en la resolución impugnada.
Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA.
A la misma cuestión el señor Juez Dr. Llobera por los mismos fundamentos votó por la AFIRMATIVA.
Las costas de ambas instancias se imponen a la impugnante vencida (art. 68 del C.P.C.C.).
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se confirma la resolución apelada dictada a fs. 614/617 en todo
lo que fuera materia de agravios; las costas de ambas instancias se imponen a la Sra. M. A. L. en su condición
de vencida (art. 68 del C.P.C.C.).
Regístrese y devuélvase.- C. E. Ribera. H. O. H. Llobera.
Consignas:
1. ¿Qué temas de la materia, además de forma, aborda el caso? ¿con qué criterio?
2. ¿Cómo sería la solución de este caso aplicando lo actualmente regulado en el CCCN?
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PERSONAS JURÍDICAS. SOCIEDADES CONSTITUÍDAS EN EL EXTRANJERO.
LEY GENERAL DE SOCIEDADES (L.19550).
ARTICULO 1º — Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos
previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o
servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede
constituirse por una sociedad unipersonal.
ARTICULO 118. Ley aplicable. La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas
por las leyes del lugar de constitución.
Actos aislados.
Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.
Ejercicio habitual.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier
otra especie de representación permanente, debe:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la República;
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.
Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes
especiales.
ARTICULO 119. Tipo desconocido. El artículo 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un
tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al Juez de la inscripción determinar las
formalidades a cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley.
ARTICULO 120. Contabilidad. Es obligado para dicha sociedad llevar en la República contabilidad separada y
someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad.
ARTICULO 121. Representantes: Responsabilidades. El representante de sociedad constituida en el extranjero

contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de
sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas.
ARTICULO 122. Emplazamiento en juicio. El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede
cumplirse en la República;
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a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que
motive el litigio;
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante.
ARTICULO 123. Constitución de sociedad. Para constituir sociedad en la República, deberán previamente
acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e
inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus
representantes legales, en el registro Público de Comercio y en el registro Nacional de Sociedades por Acciones
en su caso.
ARTICULO 124. Sociedad con domicilio o principal objeto en la República. La sociedad constituida en el
extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma,
será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de
su reforma y contralor de funcionamiento.
TRATADO DE DERECHO COMERCIAL DE MONTEVIDEO. 1889.
TITULO II - De las sociedades
Art. 4° - El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios,
y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial.
Art. 5° - Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se regirán por las leyes del país
de su domicilio; serán reconocidas de pleno derecho como tales en los Estados, y hábiles para ejercitar en
ellos derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales.
Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las prescripciones
establecidas en el Estado en el cual intentan realizarlos.
Art. 6° - Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se considerarán
domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo
concerniente a las operaciones que practiquen.
Art. 7° - Los jueces del país en que la sociedad tiene su domicilio legal, son competentes para conocer de los
litigios que surjan entre los socios o que inicien los terceros contra la sociedad.
Sin embargo, si una sociedad domiciliada en un Estado realiza operaciones en otro, que den mérito a
controversias judiciales, podrá ser demandada ante los tribunales del último.
Título II: De las sociedades
Art. 6. La ley del domicilio comercial rige la calidad del documento que requiere el contrato de sociedad.
Los requisitos de forma del contrato se rigen por la ley del lugar de su celebración.
Las formas de publicidad quedan sujetas a lo que determine cada Estado.
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Art. 7. El contenido del contrato social; las relaciones jurídicas entre los socios; entre éstos y la sociedad; y
entre la misma y terceros, se rigen por la ley del Estado en donde la sociedad tiene domicilio comercial.
Art. 8. Las sociedades mercantiles se regirán por las leyes del Estado de su domicilio comercial; serán
reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de
comercio y comparecer en juicio.
Mas, para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las
prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos.
Los representantes de dichas sociedades contraen para con terceros las mismas responsabilidades que los
administradores de las sociedades locales.
Art. 9. Las sociedades o corporaciones constituidas en un Estado bajo una especie desconocida por las leyes
de otro, pueden ejercer en este último actos de comercio, sujetándose a las prescripciones locales.
Art. 10. Las condiciones legales de emisión o de negociación de acciones o títulos de obligaciones de las
sociedades comerciales, se rigen por la ley del Estado en donde esas emisiones o negociaciones se llevan a
efecto.
Art. 11. Los jueces del Estado en donde la sociedad tiene su domicilio, son competentes para conocer de los
litigios que surjan entre los socios en su carácter de tales, o que inicien los terceros contra la sociedad.
Sin embargo, si una sociedad domiciliada en un Estado realiza en otro operaciones que den mérito a
controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces o tribunales del segundo.
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JURISPRUDENCIA. PERSONAS JURÍDICAS.
Inspección General de Justicia c. Frinet S.A. CNCom. Sala B. 04/05/07.
Dictamen de la Fiscal General de Cámara Excma.

Cámara:
1. El Inspector General de Justicia intimó a la sociedad "Frinet Sociedad Anónima" a cumplir con la inscripción
registral prevista en el art. 118, tercer párrafo, de la ley n° 19.550 y con los requisitos impuestos por la
Resolución General n° 7/03 (fs. 23/32).
Para así decidir, el funcionario consideró que la compra de un inmueble por una sociedad extranjera con el fin
de alquilarlo a terceros no puede ser considerado un "acto aislado" en los términos del art. 118, segundo
párrafo, ley cit., en tanto implica un grado de permanencia en nuestro país.
2. El acto fue apelado por Frinet S.A., quien expresó sus agravios a fs. 48/61.
En primer lugar, destacó que el concepto de "actos aislados" es muy poco preciso, lo que ha suscitado
controversias tanto en la jurisprudencia como en la doctrina. Asimismo, agregó que no hay acuerdo sobre si
se debe aplicar un criterio cuantitativo o cualitativo o, si se debe aplicar un criterio amplio o restringido.
Invocó tres precedentes, a saber, "Rolyfar SA c. Confecciones Poza SACIFI" (ED 203-415); "Surafek River SA c.
Renace Construir SRL s. ejecución hipotecaria" (ED 195-53); y "Cinelli Nicolasa c. Dispan SA s. nulidad de acto
jurídico ordinario" (El Dial AAIAC6). Señaló que en el primero de los casos, la Sala F de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil sostuvo que no se trataba de actos aislados porque la sociedad había celebrado varios
mutuos en el país, así como en el último de los casos el juez interviniente llegó a la misma conclusión dado
que la sociedad había promovido varios juicios hipotecarios, de donde surge que su actividad de prestamista
era habitual. Por el contrario, en el caso mencionado en segundo lugar, se concluyó que "una cesión" de un
crédito hipotecario era un acto aislado en tanto la habitualidad no se desprende de la naturaleza intrínseca
del acto, sino de su reiteración.
Argumentó que el fallo plenario dictado en 1920, e invocado en la resolución apelada, es inaplicable en tanto
esa sentencia se basaba en la ley 8867, hoy derogada.
Afirmó que en el sub lite se trata de un acto aislado ya que se efectúo una simple compra de un bien
inmueble, que no tiene gran valor económico (U$S 80.000). Agregó que Frinet SA no ha realizado antes o
después ningún otro acto relacionado directa o indirectamente con aquella adquisición.
Argumentó que es irrazonable sostener que si la sociedad hubiera adquirido el inmueble para capitalizarse y
no lo hubiera alquilado, sería un acto aislado, pero como lo alquila, se trata de un acto habitual.
Sostuvo que los actos derivados de la tenencia del inmueble son irrelevantes a los efectos de determinar la
existencia de habitualidad en tanto "no pueden ser considerados como propio de un desarrollo permanente
de una actividad empresaria sino que son esencialmente de naturaleza civil, derivados de la adquisición y
mantenimiento de un inmueble" (fs. 58 vta.).
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Alegó que la decisión apelada implica desconocer que la actual ley de sociedades ha creado la categoría de los
actos aislados para ser realizados por sociedades extranjeras sin necesidad de tener que inscribirse en el país,
reconociéndoles capacidad restringida en consonancia con lo acordado en tratados internacionales, entre los
que destaca el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y el de 1940.
Manifestó que la resolución no siguió las pautas establecidas en la Resolución n° 7/03 para la determinación
de una actividad habitual.
3. Previo a examinar el caso de autos, considero necesario formular algunas consideraciones preliminares. La
Inspección General de Justicia creó mediante Resolución General 8/2003 IGJ el Registro de Actos Aislados de
Sociedades Constituidas en el Extranjero, que recopilará la información provista por el Registro de la
Propiedad Inmueble sobre la constitución, adquisición, transmisión o cancelación de derechos reales sobre
bienes inmuebles por parte de sociedades extranjeras. El Inspector estimó que, en razón del orden público
comprometido en el régimen de extranjería, le incumbía verificar que la calificación de actos "aislados" o
similar atribuida a determinadas operaciones por sociedades constituidas en el extranjero se ajuste a la
realidad. Ello en ejercicio de sus funciones de fiscalización (art. 8, inciso b, ley 19550 y 22.315) y a fin de
determinar el eventual encuadramiento de las sociedades extranjeras en los términos del art. 124 de la ley
19.550. Dice la Resolución General 8/2003 IGJ que "en virtud del apuntado carácter de orden público del
régimen de la actuación extraterritorial de dichas sociedades, el nomen juris de esa actuación y las
consecuencias legales que le correspondan, no pueden quedar exclusivamente libradas a manifestaciones de
las partes en el acto de que se trate, toda vez que, en caso de que esa calificación no fuera veraz, ello
importaría la frustración e ineficacia práctica del régimen legal instituido y la consagración de un tratamiento
desigual con respecto a los negociantes locales, en orden a la publicidad de su actuación".
También señala que las medidas dispuestas son aptas para contribuir a dificultar la operatividad de
mecanismos de legitimación de activos de origen ilícito, el indebido uso de la planificación fiscal, la
transgresión de normas indisponibles en materia de derecho de familia y sucesorio, la limitación de la
responsabilidad de los socios o controlantes, en hipótesis de desestimación de la personalidad jurídica
societaria de sociedades off shore en cabeza de las cuales se ponen los bienes mediante actos calificados de
"aislados".
A su vez, allí se destacó la relevante significación económica-patrimonial de actos denunciados como
"aislados", como la compra de grandes inmuebles urbanos o rurales, la de buques, aeronaves o rodados de
gran valor, la constitución o cesión de hipotecas, entre otros.
4. En mi parecer, no deben prosperar los agravios de la apelante en cuanto sostiene que el Inspector General
de Justicia se ha excedido en sus atribuciones.
El procedimiento instituido por la Resolución General 8/2003 IGJ para verificar el cumplimiento del régimen
de publicidad del art. 118 párrafo 3° de la ley 19.550, fue dispuesto en ejercicio de las facultades conferidas al
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Inspector General en el art. 3 de la ley 22.315. Esa norma establece específicamente su competencia para
fiscalizar las sociedades constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el país de actos
comprendidos en su objeto social, con los alcances puntualizados en los arts. 6 y 8 de la misma ley.
A su vez, la creación de un registro de datos en coordinación con el Registro de la Propiedad Inmueble halla
respaldo en la atribución del organismo de requerir información para el mejor cumplimiento de sus funciones
(art. 6 y 11 ley 22.315). Éste se adecua a los requisitos establecidos por la ley 25.326 de Protección de Datos
Personales, que regula la creación y funcionamiento de los registros públicos. Es decir, fue creado por
disposición general publicada en el Boletín Oficial de la Nación (art. 22.1) y observa los recaudos para el
tratamiento de la información exigidos por la citada ley, a saber: 1) el tratamiento de datos personales es lícito
cuando se recaba para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado (art. 5, inc. b); 2) las
dependencias del Estado se encuentran habilitadas para compartir la información necesaria para el ejercicio
de sus respectivas competencias y en la medida de sus funciones atribuidas por la ley (art. 11, inc. c). Máxime
que en el caso se trata de un registro de uso interno.
Además, la creación del Registro de Actos Aislados no ha sido utilizada como un fin en sí mismo, sino como
un medio para ejecutar las facultades de fiscalización atribuidas al Inspector General de Justicia por el art. 3
de la ley 22.315.
Desde el memorable caso "McCulloch v. Maryland" (17 US, 1819) resuelto por la Corte Suprema de los Estados
Unidos, la doctrina y la jurisprudencia local ("Lino de la Torre s/recurso de habeas corpus", CSJN, Fallos 19-
231, del 21/8/1877) y extranjera han receptado la doctrina de los poderes inherentes. El Juez Marshall sostuvo
en dicha oportunidad que "un gobierno, dotado de vastos poderes, de cuya adecuada ejecución depende tan
fundamentalmente la felicidad y prosperidad de la nación, debe ser también dotado de amplios medios para
su ejecución. Otorgado el poder, el interés de la nación es facilitar su ejecución. Nunca podría ser su
interés...obstaculizar y entorpecer su ejecución reteniendo los medios más apropiados."
Si bien dicho caso se refería a las facultades del Congreso, es aplicable a la Administración la tesis según la
cual, otorgado un poder a un organismo, como es el caso de las facultades de fiscalización atribuidas a la
Inspección General de Justicia, corresponde entender que se le han dotado todos los poderes necesarios para
el ejercicio del que ha sido expresamente conferido, y sin los cuales, sino imposible, sería sumamente difícil y
embarazosa la ejecución del poder expresamente otorgado.
En este sentido, los catedráticos españoles García de Enterría y Fernández sostienen que "La atribución de
potestades a la Administración tiene que ser, en primer término, expresa...Ahora bien, esa exigencia debe ser
matizada con la doctrina de los poderes inherentes o implícitos que, por excepción, pueden inferirse por
interpretación de las normas más que sobre su texto directo...Se trata, simplemente, de hacer coherente el
sistema legal, que ha de suponerse responde a un orden de razón y no a un casuismo ciego..." (Eduardo García
de Enterría y Tomás Ramón Fernández, "Curso de Derecho Administrativo", Ed. Civitas, T. I, p. 447).
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Tal como lo señaló entonces el juez Marshall con respecto a la facultad de crear un banco, ésta no se asemeja
a la facultad de crear impuestos o a la de declarar guerras, esto es, facultades sustantivas e independientes,
que no pueden ser implicadas como incidentales a otros poderes o usadas como medios de ejecución de ellos.
Por el contrario, en el caso, la facultad de crear un registro de datos no constituye un fin sino un medio para
ejercitar facultades de control, como las que tiene la Inspección General de Justicia respecto de las sociedades
extranjeras.
5. La Resolución General 8/2003 IGJ halla fundamento en los siguientes propósitos que surgen de sus
considerandos: a) velar por los principios de soberanía y control del régimen registral de la ley 19.550; b)
distinguir aquellas sociedades que funcionan efectivamente en el exterior y canalizan sus inversiones
productivas, de aquellas cuyo único objeto es la elusión del derecho argentino; c) la moralización de la vida
empresaria y del tráfico; d) prevenir la interposición de personas para violar la ley; e) limitar la eventual
legitimación de activos de origen ilícito y la infracción a normas tributarias.
En mi opinión, las razones expuestas justifican adecuadamente las medidas arbitradas por el Inspector para
garantizar la eficacia de las leyes vigentes. El designio de la citada Resolución General no es instrumentar una
cruzada nacionalista destinada a los inversores foráneos, sino que pretende revertir un fenómeno de la
realidad jurídica que crea un grado de desigualdad de las personas ante la ley, deletéreo del orden normativo.
Todo el sistema de publicidad que inspira la registración de personas jurídicas, nacionales y extranjeras, se
dirige a dar seguridad a los terceros en sus relaciones comerciales y a las relaciones de responsabilidad que se
susciten en virtud de la actuación del ente ideal. Sin embargo, los evasores de la ley siempre encuentran antes
que la justicia los resquicios que deja el sistema legal o los ámbitos poco reglamentados para llevar a cabo sus
propósitos.
En efecto, en los últimos tiempos se advierte un uso creciente de sociedades extranjeras off shore que
permiten obrar en la clandestinidad para cometer delitos económicos y burlar toda clase de imperativos
legales mediante la actuación por interpósita persona. Me refiero a la efusión de obligaciones tributarias, las
derivadas del régimen sucesorio, deberes de asistencia familiar, división de la sociedad conyugal,
responsabilidad ante los acreedores y toda clase de simulación y fraude a derechos de terceros. Esta
disfunción se ha puesto de manifiesto a nivel internacional ya que las sociedades off shore han desempeñado
un rol protagónico en grandes escándalos financieros, como en los casos Enron, World Com, Parmalat y
Adecco, donde una serie de propiedades y bienes — de origen no explicable aparecía bajo la titularidad de
esta clase de sociedades. (v. Vítolo Daniel, "Sociedades Constituidas en el Extranjero con Sede o Principal
Objeto en la República", Ed. El Derecho, Buenos Aires, pág. 36). El fenómeno de la globalización y el acceso a
las redes digitales han facilitado la adquisición de esos instrumentos, que se han convertido en una
herramienta accesible para encubrir actividades ilegales o en fraude a las leyes nacionales.
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La Resolución examinada también se dirige a revertir una situación de vacío reglamentario que facilita la
comisión de actos criminales que comprometen la seguridad del Estado y de la comunidad internacional, como
es el caso de la evasión fiscal, el lavado de dinero y la financiación del terrorismo internacional.
Veremos a continuación que las tradicionales concepciones iusprivatistas que relegan la persecución del
fraude societario y la reparación de la ilicitud al ámbito de una acción judicial promovida por el tercero
afectado, no aportan una solución real a un problema que se ha vuelto endémico. La realidad ha mutado y
exige a los operadores del derecho la debida intervención para restablecer el orden público vulnerado con
grave perjuicio para la comunidad.
Sabido es que no puede delinearse estáticamente donde está el confín entre lo público y lo privado, ya que
esas barreras se destruyen y reconstruyen incesantemente a lo largo de la historia.
6. En primer lugar, podemos mencionar que se ha incrementado la creación de sociedades extranjeras alejadas
de toda finalidad comercial, con el solo propósito de infringir las leyes tributarias.
Trazar la línea que distingue el ahorro tributario lícito del ilícito es un tema clásico del derecho tributario. El
problema tiene su punto de partida en el principio según el cual los contribuyentes pueden elegir entre
diferentes caminos o procedimientos para estructurar sus negocios y, entre ellos, el camino o procedimiento
que trae consigo la menor carga fiscal en cuanto sea legal (Dino Jarach, "Elusión de impuestos", en Estudios
de Derecho Tributario, Ed. CIMA, 1998, p. 402). Tanto el derecho local como el extranjero han receptado ese
principio. Así, la Corte Suprema afirmó que "el esfuerzo honesto del contribuyente de mantener sus impuestos
tan bajos como es legalmente posible no merece reprobación." (Fallos, 241:210; 308:215; entre otros). En
igual sentido se expidió la Corte de los Estados Unidos en Gregory v. Helvering, sobre el que volveremos más
adelante (293 U.S. 465, 1935).
Magill se refiere con ironía al mencionado principio como "perfectamente verdadero, perfectamente general
y perfectamente sin sentido". (Magill, "Taxable Income", citado por Dino Jarach, "El Hecho Imponible", p. 153).
No hay un criterio unificado para distinguir entre el ahorro tributario lícito del ilícito. Se han utilizado diversos
términos: planificación fiscal, economía de opción, efusión, evasión, etc., sobre los que no hay consenso en su
conceptualización.
La evasión consiste en la utilización de medios ilícitos para disminuir los impuestos; en este caso, hay una
violación directa a la ley. En la elusión, el contribuyente utiliza formas jurídicas lícitas, pero con fines diversos
a los previstos por el legislador, para reducir la carga tributaria (Alberto Tarsitano, "El principio de la realidad
económica y el exceso de la potestad calificadora del Fisco", en Protección Constitucional de los
Contribuyentes, p. 275). En este sentido, la elusión se relaciona con el abuso de las formas.
Mientras que la planificación fiscal es admitida, la evasión y la efusión deben ser reprochadas. En la elusión
fiscal, sólo hay una apariencia de legalidad, en tanto el contribuyente utiliza formas jurídicas previstas por la
legislación, pero no para los fines que tuvo en cuenta el legislador al crearlas, sino para reducir sus impuestos.
Ello difiere de la planificación fiscal donde el contribuyente aprovecha un territorio fiscalmente liberado por
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voluntad expresa del legislador, que se revela objetivamente en el texto de la ley (Casado Ollero, "La
recalificación administrativa como mecanismo de reacción frente a la efusión tributaria y al fraude a la ley:
posibilidades y límites", Boletín de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales", dic. 2000, p. 63).
La línea que distingue la planificación fiscal de la elusión es delgada.
El citado caso "Helvering vs. Gregory" de la Corte de Estados Unidos es paradigmático. El tribunal, luego de
establecer el principio según el cual el contribuyente tiene un derecho a reducir sus impuestos por los medios
que el derecho permite, sostuvo que la constitución de la sociedad formada por el contribuyente debía ser
dejada de lado por el Fisco en tanto el contribuyente no perseguía ninguna finalidad comercial distinta a la de
bajar sus impuestos.
Así nace el "test de la finalidad comercial" para distinguir el ahorro tributario lícito del ilícito. De acuerdo con
ese test, toda operación que persiga una finalidad comercial debe ser respetada por el Fisco, aún cuando
implique una disminución de la carga impositiva. Por el contrario, si el contribuyente utilizó un medio lícito,
como la constitución de una sociedad, con el único propósito de disminuir sus impuestos y no puede mostrar
un fin comercial, esa transacción será considerada un ahorro tributario ilícito.
Bollini Shaw ha señalado que "en nuestro país gran parte de las sociedades existentes no son tales y tienen
por origen el haber sido formadas por consejo, generalmente de contadores o abogados, que seguían una
cierta moda que por cierto no fue pasajera". Se refería concretamente a las sociedades de familia creadas
para no pagar determinados impuestos, para preservar patrimonios o empresas o dificultar a algunos
herederos retirar su parte. Sostiene que esas sociedades aparentes no fueron ni son sociedades (conf. Carlos
Bollini Shaw, "Sociedades aparentes e inexistentes" en "Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990,
vol.2, pág. 33, Edit. Colegio de Abogados de Ciudad de Buenos Aires).
Dice Julio César Rivera que el principio de unidad del patrimonio es un considerable obstáculo al desarrollo de
los negocios tanto individuales como empresarios. Ésa es la finalidad legítima: favorecer el desarrollo
económico. Lo que habilita el uso de las prerrogativas exorbitantes del derecho común creadas a favor de
particulares en el derecho privado, como lo es la creación de un ente ideal, es el fin legítimo, según lo ha
consagrado en esta materia el artículo 54 de la ley de Sociedades.
En resumidas cuentas, el criterio antes expuesto busca distinguir las transacciones bona fide de las que sólo
persiguen un fin impositivo.
En el citado precedente de la Corte de los Estados Unidos, se sentó otro criterio esencial del régimen tributario:
el principio de la "sustancia sobre la forma", que es ampliamente defendido por Dino Jarach y receptado por
nuestra Ley de Procedimiento Fiscal (arts. 1 y 2). Según este principio, si bien los contribuyentes pueden elegir
entre diversas formas jurídicas, el Fisco puede prescindir de dicha elección, cuando la forma jurídica no refleje
la substancia económica subyacente. La realidad económica, y no la forma jurídica elegida por el
contribuyente, es el presupuesto del hecho imponible. De acuerdo con este criterio, es lícito todo ahorro
tributario realizado a través de formas jurídicas que reflejen la realidad económica de la operación y, por el
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contrario, es ilícito todo ahorro Procurado a través de formas jurídicas que no coincidan con la sustancia
económica de la operación. Finalmente, es útil señalar el criterio utilizado en Inglaterra para distinguir el
ahorro tributario lícito del ilícito, que consiste en examinar la voluntad expresa e implícita del Congreso al
crear el régimen tributario. Una operación es admitida, aun cuando genere un ahorro fiscal, si el intérprete
considera que el Congreso ha creado expresa o implícitamente un territorio fiscalmente liberado que puede
ser aprovechado lícitamente por los contribuyentes. Por el contrario, los ahorros fiscales que no son admitidos
expresa o implícitamente por el Congreso son reprochados.
En conclusión, el ahorro fiscal del contribuyente es considerado inadmisible cuando éste utiliza formas
jurídicas con el único fin de reducir sus impuestos y sin ninguna finalidad comercial ("test de la finalidad
comercial") o Sin la finalidad comercial prevista por el legislador al crear la forma utilizada ("principio de la
realidad económica" o de "sustancia sobre la forma").
El proceso de verificación creado por la Resolución General 8/2003 tiende a desalentar la evasión tributaria
pues permite distinguir aquellas sociedades extranjeras que tienen una finalidad de inversión -Resolución
General IGJ 22/04- de aquellas que se han constituido con el solo fin de eludir impuestos, o para sustraer
bienes de la garantía de los acreedores o del cumplimiento de obligaciones familiares u otras leyes
imperativas. En un país como la República Argentina, donde cerca de la mitad de la población está excluida de
tener un nivel digno de subsistencia, los niños, los jóvenes, los desocupados, las personas ineficientes desde
el punto de vista económico, necesitan programas de salud y educación que los rescate del aislamiento. La
instrucción insuficiente es garantía de exclusión. Ante un problema de esas dimensiones, ya no cabe duda de
que sólo la acción estatal puede encarar con eficacia esas políticas, cuya desatención acarreará graves
consecuencias para la paz social. La elusión tributaria impide realizar estos proyectos, que también requieren
una democracia más exigente en cuanto al uso de los fondos públicos.
Sin embargo, ninguna de aquellas personas que esperan planes sociales tiene una acción judicial individual
para reclamar al Estado el goce de sus derechos humanos. A su vez, los ciudadanos comunes, es decir, los que
no recurren a técnicas jurídico-contables para eludir impuestos, no hallan un paraíso fiscal que los proteja de
la presión impositiva, ni siquiera un purgatorio. Ninguno de ellos puede ejercer una acción judicial para luchar
contra esa iniquidad.
7. Una de las principales preocupaciones de la comunidad internacional en la última década es el efecto
corrosivo del orden económico que produce el reciclaje de dinero proveniente de actividades delictivas. La
globalización de la economía trajo aparejada también una globalización del crimen, de modo que sus
consecuencias se trasladan en forma trasnacional.
El dinero proveniente del crimen organizado penetra mediante negocios ilegítimos para esconder sus
ganancias ilícitas. Distorsiona y erosiona las empresas comerciales, especialmente del sector financiero,
corrompe funcionarios y pone en riesgo la estabilidad y seguridad de los Estados (conf. Pérez Lamela H. y
Reartes R. "El lavado de dinero", Ed. Depalma, año 2000, pág. 14).
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Algunos sectores pueden caer en el error de considerar que estos capitales una vez ingresados se insertan en
la economía generando inversiones duraderas. Algunos piensan que cualquier inversión que ingresa al país es
buena y debe ser bienvenida sin controles.
Ello no es así: el lavado de dinero trae consecuencias nefastas para las sociedades en que se instala. Sus
procesos no encuadran en las leyes de los mercados, ni en las sanas prácticas económico-financieras que
deben gobernarlos. La influencia política y económica del crimen organizado debilita la estructura social, los
estándares éticos de la colectividad y finalmente las instituciones democráticas de la sociedad.
Fundamentalmente, el lavado de dinero está inextricablemente ligado a la actividad criminal subyacente que
lo genera (v. Financial Action Task Force in Money Laundering, www.oced.org/fatf).
Las organizaciones criminales invierten grandes sumas y desplazan a las estructuras tradicionales de
producción. Esto afecta la capacidad productiva de bienes y servicios de la plaza (Lamela, ob. cit, pág. 14). En
los países dependientes de capitales de las economías fantasmas, la consecuencia será a mediano o largo
plazo, la deformación de su estructura macroeconómica en perjuicio de las actividades genuinas. La
movilización de medios financieros ilegales desalienta los planes de los inversores reales, o los asocia a la
actividad delictiva. Sustrae de la economía regular recursos económicos significativos reduciendo su nivel de
crecimiento. La entrada y salida de capitales en grandes volúmenes pueden influir en la tasa de interés, en la
de cambio y en los precios de determinados bienes y servicios hacia los cuales van dirigidos esos capitales
(Lamela, ob. cit, pág. 12).
A la distorsión del mercado se suman los efectos colaterales que trae aparejada su instalación en una plaza
permisiva. Las facilidades que un país otorgue al ingreso de dinero ilícito serán proporcionales al ingreso de
las organizaciones delictivas que los generan: el narcotráfico, la venta ilegal de armas, de seres humanos o de
sus órganos, el juego, el contrabando, el enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, el financiamiento de
actividades terroristas, etc. Una política permisiva en esta materia puede transformar a nuestro país en el
objeto preferido de la amenaza.
De acuerdo a las cifras proporcionadas por The Financial Action Task Force of Money Laundering el lavado de
dinero moviliza entre 590 billones y hasta 1.5 trillones de dólares. En su menor estimación equivale a la
producción total de una economía como la de España. (ver www.oced.org/fatf).
Las naciones del globo despliegan una actividad concertada para combatirlo a través de la creación de
organismos especializados y de la celebración de convenios internacionales de cooperación, de carácter
bilateral o multilateral, algunos de los cuales la Argentina ha suscripto. Este flagelo mundial ha llevado a
repensar la función macroeconómica y los alcances del secreto bancario, financiero y bursátil, así como el
tratamiento a dispensar a los paraísos fiscales y plazas operativas off shore (conf. Barreira Delfino Eduardo,
en prólogo a la obra de Lamela y Reartes, cit. pág. VIII).
La persecución se desarrolla principalmente a través de una labor de prevención de las conductas constitutivas
del lavado de activos, para lo cual resulta de singular relevancia la actividad de los actores institucionales. a
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los que las normas legales les imponen un específico "deber de informar" (v. Gustavo E. Gené, "Las unidades
de Información Financiera: roles, funciones y riesgos", LL 2005-B, 1438).
Las Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) establecen que "los países deberían
tomar medidas para impedir el uso ilícito de personas jurídicas por parte de los lavadores de activos. Los países
deberían asegurarse de contar con información adecuada, precisa y oportuna sobre los titulares beneficiarios
finales y el control de las personas jurídicas que las autoridades competentes puedan obtener o a las que
puedan acceder sin demora" (n° 33). Asimismo especifica que "Los países que tengan personas jurídicas
autorizadas a emitir acciones al portador deberían tomar medidas apropiadas para asegurar que dichas
acciones no sean empleadas incorrectamente para el lavado de activos..." (n° 33)
En este ámbito, la actuación a través de sociedades off shore juega un papel protagónico porque éstas ofrecen
un elemento fundamental para ocultar la fuente ilícita: la confidencialidad. Por otra parte, el acceso fácil y
anónimo a los centros off shore que proporciona internet ha facilitado su producción industrial, sin moverse
de la propia casa u oficina, con absoluta discreción, mediante los sistemas de navegación anónima que provee
la red.
Se calcula que el giro de negocios de los paraísos fiscales ronda los 1.800 billones de dólares anuales. Se ha
estimado que el 40% proviene del crimen organizado, tráfico de armas y actividad terrorista en sentido amplio;
el 45% de "planificación fiscal" proveniente de sociedades multinacionales, hombres de negocios, del
espectáculo, etc.; y el 15% de la corrupción o saqueo político. Funcionan en esta operatoria unas 680.000
sociedades off shore, 1.200.000 trust y 10.000 agencias de bancos extranjeros.
Estas entidades canalizan una evasión fiscal estimada en 292 millones de dólares al año y lavado de dinero por
600 millones anuales (cifras del año 2000, en "Paradisi fiscali: uno scippo planetario" Ed. Malatempora, año
2000).
La sustracción de estos recursos a países poco desarrollados son causa de marginación y pobreza. Mientras,
se incrementa la evasión y el lavado a cifras que rondan entre el 2 y el 5% del producto bruto mundial.
En esta misma línea de acción se adscribe la lucha contra el terrorismo internacional. Los atentados del 11 de
Septiembre han acentuado los esfuerzos para inducir a los paraísos fiscales a adecuar su legislación a las reglas
internacionales que se dirigen hacia una mayor transparencia. En la reunión cumbre de Madrid realizada con
motivo del último aniversario de esa tragedia, el Secretario General de las Naciones Unidas Kofi Annan exhortó
a las naciones a negar a los terroristas los medios para cumplir sus ataques, entre ellos, la dificultad de recibir
sostén económico y financiamiento, lo que exige acciones eficaces contra el lavado de dinero (versión
completa en www.corrieredellasera.it 11 de marzo 2005 y las Recomendaciones especiales sobre la
financiación del terrorismo, FATF-GAFI, 31-10-2001, www.oced.org.)
El intercambio de información entre las naciones es fundamental para la lucha contra estos delitos
trasnacionales. La existencia de un registro societario que consienta pasivamente la actuación clandestina a
través de sociedades extranjeras al margen del régimen de publicidad establecido por nuestra ley (arts.
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118/124 LS), no sólo obstruye la colaboración penal internacional -comprometida por el país en diversos
tratados- sino el desarrollo de una política nacional dirigida al bien común. En cambio, el procedimiento de
verificación instituido por la Resolución General 8/2003 IGJ favorece la reconstrucción de la cadena de
reciclaje que persiguen las investigaciones judiciales y los organismos específicos comunitarios.
Por otra parte, la exigencia de mayor transparencia en la actuación de sociedades extranjeras dispuesta por
la Inspección General de Justicia no presenta una magnitud que disuada a los inversores genuinos. Éstos se
adecuarán a los requerimientos de información -mediante la inscripción de las denominadas "sociedades
vehículo" (Res. Gen. 22/2004 IGJ)- como ocurre en todas las economías avanzadas cuando los extranjeros
(ajenos a la comunidad) pretenden insertarse en sus mercados.
Debo destacar, por último, un aspecto esencial que define al delito de lavado de dinero, distinguiéndolo de la
mayoría: sólo produce un daño colectivo. Jamás se hallará un damnificado individual que denuncie ese delito
o promueva una acción judicial. El lavado de dinero es un delito invisible que perjudica a todos, corroe la
economía y la sociedad. Vemos, pues, que también en este aspecto la acción de los particulares es insuficiente
para garantizar la observancia de la ley y el bienestar general de la sociedad.
8. El abuso de formas societarias con fines de fraude a la ley ha derivado en la creación de un mundo jurídico
paralelo donde la eficacia de nuestras leyes decae. Se presenta así la paradoja de que el mismo ordenamiento
jurídico que los jueces mandan a respetar, sirve de fundamento para que un grupo de personas
adecuadamente dotadas de asesoramiento y técnicas jurídico-contables se halle a resguardo de su
imperatividad.
Esta disfunción es incompatible con un concepto sustancial de la democracia. Como dice Norberto Bobbio, la
democracia no es sólo un método, es también un ideal: el ideal igualitario (con referencia a la igualdad
jurídica). Donde este ideal no inspira los gobernantes de un régimen que se llama democrático, la democracia
es un nombre vano. No puede separarse la democracia formal de la democracia sustancial. Donde existe sólo
la primera, un régimen democrático no está destinado a durar (citado por Ferrajoli Luigi, en "Diritti
Fondamentali", Ed. Laterza, Roma, 2001. pág. 324).
Lo cierto es que el vacío reglamentario posibilitó que algunas personas con recursos para constituir esta clase
de sociedades eludan la imperatividad de las leyes en perjuicio de la sociedad toda. La Resolución General
8/2003 se dirige a cubrir esa laguna.
Luigi Ferrajoli nos alerta contra el error de identificar la ausencia de garantías para que los derechos sean
efectivos con la ausencia de los derechos en sí, de su vigor normativo. Se confunde ineficacia con inexistencia.
La existencia de derechos — explica— resulta en esos casos negada en virtud de una definición implícita que
los identifica con una determinada técnica de garantía idónea para procurar su satisfacción. La falta de
garantías para que la ley se cumpla, en vez de ser registrada como una laguna que el ordenamiento tiene el
deber jurídico de llenar, se supone inevitable y se confunde con la ausencia de los derechos mismos. "Las
lagunas de garantía -dice el autor- o su imperfección y más aun su violación, en lugar de encontrar en la teoría
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un instrumento de análisis crítico, acaban siendo ignoradas y, en la práctica, de forma "realista", avaladas" (en
"Derechos y garantías. La ley del más débil", pág. 108, Ed. Trotta, 2001, Madrid).
Es deber del Estado crear las garantías para que el cumplimiento de las leyes sea efectivo. En esa inteligencia,
el accionar de la Inspección General de Justicia no podía permanecer aislado de las demás políticas estatales.
El Estado, a través de todas sus dependencias, debe desarrollar un obrar sistemático dirigido a la realización
del bien común.
Se han formulado objeciones de tinte liberal contra la Resolución General 8/2003 IGJ en orden a justificar la
libre actuación de sociedades extranjeras, invocando el peligro de un Estado intervencionista que sustituya
las leyes del mercado. La propiedad privada constituye efectivamente una barrera a la intromisión del Estado
y la libertad de mercado es un bastión de la democracia y del crecimiento económico. Mas ello no implica
desconocer la necesidad de la intervención estatal para corregir sus fallos y restablecer el orden público
vulnerado en defensa de la colectividad. Como dice Daniel Bell, la filosofía liberal ha sufrido muchas veces
haber sido usada para justificar las pretensiones irrestrictas de los apetitos económicos privados (en "Las
contradicciones culturales del capitalismo", pág. 37, Alianza Editorial, 1976, Madrid).
La libertad resulta siempre una fragilísima conquista. La protección de la libertad depende de la existencia de
operadores del derecho que protejan a las personas haciendo cumplir las leyes. La proclamada seguridad
jurídica sólo podrá alcanzarse con el pleno respeto y total acatamiento al ordenamiento jurídico.
En mi parecer, la política instrumentada en la Resolución General 8/2003 IGJ halla pleno respaldo en el
derecho vigente y garantiza el respeto a las normas constitucionales, en cuanto tiende a revertir una tendencia
elitista y antidemocrática, que favorece la corrupción y la impunidad.
9. Retomando el examen del presente caso, cabe señalar que de las actuaciones surge que, de acuerdo a la
escritura pública n° 151, el 3-06-04 la Sra. Telma Cecilia Scally le vendió a la sociedad Frinet SA, constituida en
la República Oriental del Uruguay el 17.02.04, un inmueble sito en S. ... por la suma de U$S 80.000. Por otro
lado, tal como surge del contrato de locación acompañado por el apelante, el 4-06-04 Frinet dio en locación
el mencionado inmueble a la Sra. Abeleira. En ambas oportunidades, la Sra. Jovita Sofía Gatti actuó como
apoderada de la sociedad extranjera.
El organismo de contralor resaltó que resultaba "curioso" que la Sra. Scally había adquirido el inmueble el
20.12.02, por escritura pública n° 371, de la Sra. Abeleira, hoy locataria. Asimismo, destacó el organismo que
según surge de la escritura n° 151, Frinet se encontraba en posesión del inmueble antes de haber abonado el
precio.
El organismo de contralor sostuvo que la actividad desarrollada por Frinet en la Argentina excede la realización
de actos aislados y configura una actuación habitual. Dicha calificación no es irrazonable en tanto la locación
del inmueble a terceros es un acto que, por su propia naturaleza intrínseca, implica un grado de permanencia
y continuidad, que no condice con la realización de actos aislados, esto es, esporádicos, interrumpidos u
ocasionales.
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El Inspector General de Justicia, en ejercicio de las facultades reglamentarias previstas en el art. 11, inc. c), de
la ley 22.315, fijó las pautas que tendrá en cuenta el organismo a los efectos de distinguir la actuación habitual
de la mera realización de actos aislados por parte de una sociedad extranjera (art. 4, inc. 1, Resolución General
8/2003 IGJ). La norma prevé que dicha enumeración no es exhaustiva, sino que no impide que se tengan en
cuenta otros elementos en determinados casos.
La enumeración de los criterios mencionados no excede el uso de las facultades de reglamentarias de la
inspección en tanto tiende a precisar la noción de acto aislado y la de actuación habitual contenidas en la ley
de sociedades. La fijación de estos criterios, que no innovan con respecto a los criterios vigentes en la
jurisprudencia y en la doctrina para deslindar actos aislados de actuación habitual, tiende a otorgar mayor
seguridad jurídica a las transacciones. Las sociedad del exterior podrán prever adecuadamente si su actuación
será calificada por el organismo de control y por los jueces como habitual o como "actos aislados" y,
consecuentemente, a qué régimen deben atenerse.
Por otro lado, el establecimiento de los aludidos criterios permite asegurar un trato igualitario a las sociedades
extranjeras que actúen en nuestro país, sin dejar de admitir que las particularidades de un caso pueden
requerir la consideración de elementos no previstos expresamente para llegar a una solución justa y
equitativa. Desde el caso "Delfino A.M. Y CIA", la Corte Suprema de la Nación ha reconocido la facultad del
Poder Ejecutivo o de un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la
ejecución de una ley, siempre que no se altere su espíritu. En el presente caso, la Resolución General 8/2003
IGJ no altera la distinción realizada por el legislador entre las sociedades extranjeras que realizan actos aislados
y las que desarrollan actividades comerciales en forma habitual en la Argentina, sino que fija los detalles
necesarios para la ejecución de la ley de sociedades.
Por último, cabe destacar que es razonable que la Inspección General de Justicia, que tiene conocimientos
específicos con respecto al régimen societario, precise qué debe considerarse un acto aislado, una vez que el
legislador ha manifestado su voluntad de crear esa categoría. El organismo de control está en una mejor
posición con respecto al legislador para reglamentar el concepto de acto aislado debido a los conocimientos
específicos que dicha noción requiere y a la rapidez con que se debe responder a las maniobras desarrolladas
por las sociedades para manipular dicho concepto.
Con respecto a la aplicación al caso particular de los criterios establecidos por la resolución en cuestión, en
primer lugar, cabe destacar que Frinet SA es una sociedad que ha sido constituida meses antes de que se
adquiriera el inmueble y que no ha demostrado desarrollar su actividad comercial principal en el exterior y
que únicamente ha realizado en nuestro país una compra aislada.
Asimismo, como lo señaló el organismo de control, el hecho de que se efectuaron dos transferencias de
dominio del mismo inmueble en un plazo de un año y medio y que la Sra. Abeleira, que le vendió el inmueble
a la Sra. Scally, sea actualmente la locataria del inmueble, sumado al hecho de que Frinet SA se encontraba en
posesión del inmueble antes de pagar un solo peso, introducen dudas sobre la sinceridad de la operación. Sin
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perjuicio de lo expuesto, la adquisición de un inmueble para su locación a terceros implica una actividad
permanente, y no ocasional, continuada y no interrumpida de parte de la sociedad extranjera, en su doble
carácter de propietaria y locadora, que no sólo debe realizar todos los actos necesarios para el mantenimiento
del inmueble (pago de impuestos, tasas y expensas; arreglos materiales, etc.), sino también para el
cumplimiento del contrato de locación celebrado (percepción mensual de rentas, inicio de juicios de desalojo
y ejecución de garantías en caso de incumplimiento por parte del locatario, etc.).
La locación de inmuebles es un contrato de tracto sucesivo o ejecución continuada, por lo que de su naturaleza
intrínseca surge un grado de permanencia y continuidad, que excede el marco de los actos aislados. En este
contexto, es irrelevante que no haya reiteración de actos, en el sentido de que se trata de una locación y no
de varias.
Cabe precisar que en el precedente citado por el apelante, "Surafek River SA c/ Renace Construir SRL s/
ejecución hipotecaria" (El Derecho, 195-53), el tribunal concluyó que "una cesión" de un crédito hipotecario
era un acto aislado en tanto la habitualidad no se desprendía de la naturaleza intrínseca del acto, sino de su
reiteración. Por el contrario, la habitualidad surge de la naturaleza de la locación y no requiere reiteración.
Finalmente, cabe resaltar la significación económica de la adquisición de un inmueble y el fin de explotación
comercial para el que fue adquirido.
En conclusión, considero que la recurrente no ha presentado defensas y pruebas suficientes para apartarse
de la calificación realizada por el organismo de control, aplicando las pautas fijadas por la Resolución General
8/2003 IGJ al caso en particular.
10. Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debe confirmar el acto recurrido.- Buenos Aires, 21 de
junio de 2005.- A. Gils Carbó.
2º instancia.- Buenos Aires, mayo 4 de 2007.-
Y Vistos: 1. Apeló la demandada, sociedad extranjera, la decisión de la Inspección General de Justicia que la
intimó a que en el plazo de quince días procediera a cumplir la inscripción registral prevista en el tercer párrafo
del art. 118 de la ley 19.550 por considerar que la compra del inmueble adquirido y locado, excedió el concepto
de "acto aislado". Su memorial de fs. 48/61 fue respondido por la I.G.J. a fs. 148/156.
2. De los antecedentes de autos se desprende que la sociedad uruguaya "Frinet S.A." se constituyó el 02-01-
04 (fs. 62/64), su inscripción en el registro pertinente se efectuó el 01-04-04 (fs. 69) y, el 03-06-04 adquirió
de Telma Cecilia Scally el inmueble sito en la calle J. S. ..., unidad funcional N° 7 ubicada en el séptimo piso,
la unidad complementaria VIII de la planta sótano y, la 1/10 avas partes indivisas sobre las unidades
complementarias XII y I (cochera), por la suma de dólares estadounidenses ochenta mil (u$s 80.000); tal
acto fue calificada por la sociedad como "aislado" (fs. 9/15).
El inmueble fue locado el 04-06-04 (al día siguiente de su adquisición) conforme el contrato que en copia
certificada obra a fs. 77/78, a la anterior titular del inmueble (hasta el 20-12-02), Rosa Berta Abeleira. En la
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fecha de la venta a Telma Cecilia Scally; ambas escrituras traslativas de dominio pasaron por ante el mismo
registro (fs. 12).
3. El thema decidendum consiste en determinar si ese acto de adquisición de dicho inmueble y ulterior entrega
en locación por parte de la sociedad extranjera, constituyó un acto aislado o si, por el contrario, se trata de
un supuesto que impone la inscripción de dicha entidad en los registros mercantiles locales (LS 118 in fine).
4. En primer lugar la Inspección General de Justicia (como su antecesor el Registro Público de Comercio,
previsto en el Código de Comercio) es una institución tendiente a otorgar publicidad a la actividad comercial
desarrollada en cada jurisdicción. Como organismo integrante del Poder Ejecutivo Nacional, tiene
potestades reglamentarias delegadas dentro de su competencia, a tenor de lo expresamente dispuesto por
el art. 99:2 de la C.N. y del art. 21:b) de la ley 22.315.
Esa ley dispone que la I.G.J. tiene a su cargo la fiscalización de las sociedades constituidas en el extranjero que
hagan ejercicio habitual en el País de actos comprendidos en su objeto social, establezcan sucursales, asiento
o cualquier otra especie de representación permanente (art. 3), y para el ejercicio de la función fiscalizadora
los artículos 6 y 11 la dota de las facultades allí previstas.
Se justifica así legalmente la actuación del Inspector General de Justicia, encargado de fiscalizar las
operaciones en las que participan sociedades extranjeras, en orden a valorar su correcto funcionamiento
como tal dentro de la República, y a corroborar que no se realicen operaciones irregulares bajo una máscara
de apariencia. En dicho marco de atribución, y luego analizar los elementos obrantes en estas actuaciones, la
IGJ arriba a una disposición ajustada en cuanto a su construcción lógica, que deriva de un examen efectuado
bajo las órbitas de razonabilidad y debida fundamentación.
5. Sentado ello, cabe adentrarse en el thema decidendum.
La LS 118: seg. párr dispone que la sociedad constituida en el extranjero "se halla habilitada para realizar en
el país actos aislados y estar en juicio", sin embargo la ley no define al acto aislado, ni existe en la doctrina y
jurisprudencia una posición uniforme respecto del concepto.
Se ha señalado que la ley no podía precisar lo que debe entenderse por actos aislados, ya que hubiera
resultado imposible prever la infinidad de situaciones factibles de ser consideradas tales y que corresponderá
a la autoridad administrativa de control o al juez apreciar si el acto es realmente independiente (Zaldívar,
Enrique, "Régimen de las Empresas Extranjeras en la República Argentina", p. 84, Ed. Edifor, 1972), tarea que
realizará esta Sala en base a los elementos que surgen de esta causa.
6. Inicialmente se impone apuntar que no se considera que la doctrina que emana de lo decidido por las
Cámaras Civiles el 30.10.1920 en pleno pueda considerarse un "plenario" en sentido estricto ni cabe
atribuirle la connotación actual de dicho vocablo (cpr. 303) en cuanto a la obligatoriedad de la doctrina que
de él emana. En efecto, fue dictado por las entonces llamadas Cámaras Civiles, cuando ya se había creado,
desde el año 1910 una Cámara Nacional exclusivamente para asuntos comerciales (ley 7.055 del
17.08.1910), es decir que el "plenario" era de un diverso fuero; y, por otro lado, no se trató de una doctrina
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emanada de un recurso de inaplicabilidad de la ley entendido en el actual concepto, sino que la resolución
fue producto de una consulta del Registro de la Propiedad (J.A. t.VI p.46).
Por otro lado, tampoco puede desprenderse del fallo el sentido que le atribuye la resolución de la I.G.J.,
afirmando que dicho pronunciamiento negó la posibilidad a las sociedades extranjeras de adquirir inmuebles
como si se tratara de actos aislados.
Este precedente fue dictado por las Cámaras Civiles en pleno ante la consulta efectuada por el titular del
Registro de la Propiedad frente al pedido de inscripción de un inmueble por parte de una sociedad extranjera.
Decidió, con remisión al dictamen del Fiscal de Cámara, que una sociedad anónima constituida en un país
extranjero, para adquirir inmuebles en la República, debía comprobar ante juez competente que se ha
constituido de acuerdo con las leyes de su país e inscribir sus estatutos y documentos habilitantes en el
Registro Público de Comercio, no procediendo inscribir en el Registro de la Propiedad una escritura de
compraventa otorgada con la sola transcripción del poder extendido por el representante de una sociedad
extranjera que no ha sido previamente registrada, porque así lo exigían las normas legales entonces vigentes.
Como puede advertirse, la cuestión no transitó por un problema de acto aislado o habitual sino de falta de
personería e inscripción según la legislación vigente en esa época (art. 287 del Cód.Com. y de la ley n° 8.867).
En efecto, de la escritura presentada a registrar no surgían los estatutos de la sociedad ni su aprobación en el
extranjero, razón por la cual se entendió que como persona jurídica podía ejercitar su derecho para adquirir
un inmueble, pero debía demostrar que lo era de acuerdo a las disposiciones vigentes y, en su caso, inscribir
tales instrumentos en el Registro Público de Comercio.
Recuérdese que la antigua redacción del art. 1003 del Cód. Civil, con anterioridad a la reforma introducida por
la ley 15.875 exigía la transcripción al protocolo del escribano de los documentos que acreditaban la
representación o procura, así como los otros instrumentos a los cuales las partes se referían, lo que no había
ocurrido en ese caso.
Es así que no cabe dar a este plenario una interpretación amplia o abarcativa de la cuestión del "acto aislado".
Por otro lado es de notar que los requerimientos emanados del fallo descripto -(i) acreditación ante juez
competente de que la sociedad extranjera se había constituido de acuerdo a las leyes de su país y (ii)
inscripción de sus estatutos y documentos habilitantes en el Registro Público de Comercio- no fueron
receptados por un fallo posterior emanado de la Cámara de Comercio (Sociedad Anónima Holandesa
"Koninklijke Nederlandsche Papierfabriek" del 18.07.1923, J.A. t. XI p.188), donde se resolvió que no procede
la inscripción en el Registro Público de Comercio de los estatutos de una sociedad extranjera que no se
proponga realizar acto alguno de comercio en la República ni establecer en ella representaciones; no
correspondiendo por tanto dicha inscripción al solo efecto de obtener la regularización del título de propiedad
de un inmueble dado en pago a la compañía solicitante.
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Tampoco este fallo se ha pronunciado en concreto sobre la posibilidad de considerar la adquisición de un
inmueble por parte de la sociedad extranjera como un "acto aislado" o al contrario, determinar si ello
constituye una actuación que denota habitualidad.
Finalmente señálase que estas cuestiones de los antiguos fallos descriptos han quedado superadas por la
normativa positiva actual que regula la situación del "acto aislado" y su posibilidad de realizarlo por sociedades
extranjeras (LS 118).
7. Sentado ello, como se adelantara, cabe analizar si a la luz de lo que surge de este trámite, la actuación de
Frinet S.A. de adquirir el inmueble señalado, ha constituido un acto aislado. Ello dentro del ámbito del LS 118
que luego de determinar cuál es la ley aplicable a la sociedad constituida en el extranjero, la habilita para
realizar actos aislados y estar en juicio. Es decir, teniendo en consideración que a los actos calificados en dicho
precepto como aislados, la ley se inclina por la aplicación del sistema denominado de la hospitalidad absoluta
(CNCom., Sala C, in re "Evicar Corporation S.A. c/ Compañía de Trans. de E. en Alta Tensión Transener S.A. s/
ejec." del 12.05.06).
La distinción entre la irrupción de personas jurídicas extranjeras en la vida nacional mediante actos aislados y
su establecimiento en el país es razonable, siendo justo que en el primer supuesto se beneficie con el sistema
de la hospitalidad absoluta, pero limitada por la necesidad de que se trate de actos esporádicos (Goldschmidt,
Werner, "Derecho Internacional Privado" 5a. ed. p. 252, Depalma 1985; CNCiv. Sala I in re "Surafek River S.A.
c/ Renace Construir SRL s. ejec. hipotecaria" del 12.02.01).
Es así que frente a este concepto cabe delinear lo que se entiende -en general- sobre acto aislado, aunque sin
pretender sentar un criterio de distinción preciso pues ello es una cuestión de hecho que depende de cada
caso particular y hasta en algunos supuestos, como el presente, una situación fronteriza de dificultosa
solución. En principio, interpretando a contrario sensu el tercer párrafo de la LS 118, acto aislado sería el que
no requiere para su ejecución la asignación de un representante permanente; se trata de una actuación
ocasional en el sentido que no genera habitualidad, permanencia, asiento o sucursal. Ello no significa que la
actuación tenga que ser única: de hecho la ley denomina en plural "actos aislados".
Bajo esta óptica Kaller de Orchansky distingue entre la "capacidad genérica", que comprende los actos que
toda persona jurídica puede realizar como tal, una suerte de capacidad de derecho de las personas jurídicas,
y la "capacidad específica", que abarca los actos donde por medio de su ejecución, tiende a alcanzar el objeto
por el cual se ha constituido ("Las sociedades comerciales en el derecho internacional privado argentino, LL
CXL VII p. 1202).
En principio los actos comprendidos en su capacidad genérica son considerados aislados. En cuanto a los que
hacen a su capacidad específica se hace necesario mencionar dos criterios: (i) cualitativo: mediante el cual se
determina que la realización de cualquier acto que por su naturaleza se halle comprendido en el objeto social
configura el ejercicio de la capacidad específica y (ii) cualitativo-cuantitativo: mediante el cual se exige que la
realización de los actos comprendidos en el objeto sean ejecutados habitualmente.
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Esta Sala entiende que el art. 118 se enrola en la utilización de un criterio "cualitativo-cuantitativo" ya que la
habitualidad debe hallarse presente para determinar la obligación de inscribirse. Por ello, la sociedad
extranjera queda habilitada no sólo a realizar actos de su capacidad genérica o potencial, sino también de su
capacidad específica sin cumplir ningún otro requisito, en tanto ellos no supongan exteriorización
permanencia o habitualidad, instalación de sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación
permanente (Benseñor, Norberto R., "Actuación extraterritorial de sociedades constituidas en el extranjero.
Ámbito del art. 118 de la ley 19.550", en Negocios Internacionales y Mercosur, ed. Ad Hoc., 1996).
8. Bajo este concepto la compra del inmueble de autos por Frinet S.A. y su arrendamiento, es un acto de los
enumerados en su objeto (fs. 62/65: art. 2:c) y comprendería su "capacidad específica", y desde el punto de
vista cuantitativo puede considéraselo como no aislado.
En efecto, más allá de que no se ha comprobado la compra de otros inmuebles por parte la sociedad
extranjera, debe interpretarse la adquisición de éste dentro del contexto general donde se ubica a fin de
desentrañar si se trata de una operación ocasional sin ánimo de permanencia o, de lo contrario, tal ejercicio
supuso una forma de franquear los límites impuestos por la ley nacional a la extraterritorialidad de la actuación
societaria. No explicó Frinet S.A. cuál fue el motivo de adquisición del inmueble, no dijo si era una mera
inversión, ni si lo adquiría para una posterior venta, -hasta la fecha no fue informado- sino que lo adquirió a
los cinco meses de su formación como sociedad (v. contrato social a fs. 62/69 del 02.01.04 y escritura de
compraventa de fs. 9/15 del 03.06.04) y al día siguiente de su escrituración lo alquiló (v. contrato de fs. 77/79
del 04.06.04).
Ello descarta que la actuación pueda computarse como aislada o como una mera inversión transitoria por
parte de la sociedad extranjera.
A la actuación que le cabe al ente por el mero hecho de ser propietaria se suma, para este caso de modo
dirimente, la locación, contrato cuya característica es la de "tracto sucesivo" o de ejecución continuada o
periódica, lo que se contrapone a la actuación esporádica. Bajo esta óptica la ejecución de estas operaciones
inmobiliarias, exhibiendo la sociedad la titularidad del respectivo inmueble por un tiempo prolongado, implica
el mantenimiento de una serie de relaciones jurídicas en la República Argentina, lo cual constituye razón
suficiente para que los terceros tengan interés en conocer quién realizó el acto, las cuestiones relevantes del
acto constitutivo de la sociedad, la identificación de sus socios, administradores o representantes en nuestro
país, y dónde notificarla, con la finalidad de cubrir eventuales responsabilidades patrimoniales que pudieran
generarse de la actuación de la entidad foránea con relación a dicho inmueble.
Este criterio coincide con el adoptado por el Anteproyecto de Reformas de la Ley de Sociedades, que en su
artículo 123 establece para las sociedades constituidas en el extranjero que adquieran inmuebles en la
argentina, deben inscribirse en el Registro Público de Comercio acreditando su existencia con arreglo a las
leyes del lugar de su constitución.
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9. Por otro lado, aún cuando no surja del contrato social agregado a fs. 62/69 que la sociedad extranjera
hubiese sido constituida bajo el régimen del Decreto Ley 11.073 de la República Oriental del Uruguay que creó
las "Sociedad Anónima Financiera de Inversión SAFI" (versión uruguaya de la sociedad "offshore"), lo cierto es
que la sociedad no explicitó qué actividad desarrolla en el país vecino, o si desarrolla alguna allí o en algún
otro territorio.
Véase que citada por la I.G.J. en reiteradas oportunidades (fs. 7 y 9, fs. 19 y 20) la representante legal de Frinet
S.A. se negó a comparecer, no brindó en el memorial explicación alguna relativa a cuál sería su actividad
comercial principal en el exterior, y citada nuevamente por esta Sala (fs. 159), tampoco asistió (fs. 161 y 163).
Podría inferirse de ello que el acto que calificó de aislado resulte en realidad un "acto único", lo que traería
aparejado otro encuadre jurídico de cuyo examen puede prescindirse aquí.
10. Por último y bajo las pautas que la Inspección General de Justicia sentó a través de la resolución
8/2003 (hoy receptadas en el Cap. III de la resolución 7/05 de la I.G.J.), para verificar el cumplimiento del
requisito de "actuación aislada" a efectos de permitir el desarrollo de actividad de la sociedad extranjera en
nuestro país, se advierte que el acto de marras no puede ser calificado de aislado.
La Inspección analizará la información suministrada a los fines de determinar aquellos supuestos en los cuales,
por la reiteración de los actos, o su significación económica, destino de los bienes y otras circunstancias
relativas a su celebración, sea posible advertir elementos caracterizantes de una actuación habitual o principal
de parte de la sociedad constituida en el extranjero que participó en los mismos (art. 3).
En el caso se desprende de este expediente que se trata de un acto de compraventa de un inmueble de ciento
cuarenta y siete metros cuadrados, de cierta significación económica para la sociedad extranjera que lo
adquirió, sin demostrar el despliegue de ninguna otra actividad y que lo destinó a la locación, lo que coincide
con uno de sus objetos sociales, que requieren, además, actos de permanencia en este país.
Estas circunstancias llevan a desestimar el recurso interpuesto en lo sustancial y a confirmar el decisorio en
relación a que la sociedad deberá cumplir con la inscripción registral prevista en el tercer párrafo del art. 118
de la ley 19.550.
11. Los Dres. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Bargalló expresan que lo que aquí se decide para el caso
concreto no implica contradecir lo decidido como integrantes de la Sala D de esta Excma. Cámara in re "IGJ c/
Bryce Services Corporation s/recurso de apelación", del 13.10.05 (LL 2006-A, 2), donde se decidió que la
resolución administrativa apelada no causa agravio actual a la sociedad extranjera impugnante, toda vez que
en este supuesto se presentó una distinta situación fáctica; por un lado, esta Sala, aún con una distinta
integración, interpretó que la resolución atacada de intimar al apelante a cumplir con la inscripción prevista
por la LS 118:3 es susceptible de causar gravamen actual al recurrente (fs. 126) y sobre tal base requirió
dictamen de la Fiscalía General; y por otro, las actuaciones cumplidas en estos autos, que incluyen los
antecedentes acompañados por la I.G.J. y la inasistencia de la representante legal de Frinet S.A. a la audiencia
de explicaciones convocada por el Tribunal (fs. 159 y 161) revelan hallarse presente todos los elementos
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necesarios para emitir pronunciamiento actualmente, lo cual desaconseja para este caso particular, se insiste,
el diferimiento de la cuestión a un nuevo trámite judicial.
12. Se hará en cambio lugar al agravio subsidiario relativo a la modificación del plazo para cumplir la
intimación, por resultar atendibles las razones expuestas, otorgándose a la demandada un plazo de ciento
veinte (120) días para cumplir dicha inscripción (arg. art. 6 de la Resolución General 7/03 de la Inspección
General de Justicia).
13. Por lo expuesto, oída la Fiscalía de Cámara, se desestima parcialmente el recurso de fs. 48/51, con
costas al vencido en lo sustancial (CPr. 68) y se modifica como surge del punto 12 precedente el plazo otorgado
a la sociedad para cumplir con la inscripción respectiva. Notifíquese a las partes, y a la Fiscal de Cámara en su
despacho. Cumplido, devuélvase sin más trámite a la Inspección General de Justicia. El Señor juez Miguel F.
Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por la Resolución 261/06 del Consejo de la Magistratura y
Acuerdo del 15-6-06 de esta Cámara.- M. F. Bargalló. M. L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. A. I. Piaggi.
Agropecuaria La Ventana S.A. c. Clovis Internacional Corp. CCiv. y Com. Azul. Sala II- 15/06/04.
2º instancia.- Azul, junio 15 de 2004.-
1ª ¿Es justa la resolución apelada de fs.109/111 vta. 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión.- El doctor Peralta Reyes dijo: I. Agropecuaria La Ventana S.A. ha promovido demanda contra Clovis
International Corp., reclamándole la suma de $ 117.800, en concepto de daños y perjuicios derivados de los
hechos que se narran en el escrito introductorio del proceso. Al efectuarse en la demanda el necesario análisis
fáctico, se alude a la escritura de venta formalizada entre las partes con fecha 12/3/03, mediante la cual la
aquí accionante le vendió a la demandada de autos, tres fracciones de campo ubicadas en el Partido de
General Lamadrid (dicha escritura, en copia, ha sido agregada con la demanda, a fs.15/18).
En lo que resulta relevante para el abordaje de la cuestión que ha venido planteada a esta alzada, debe decirse
que, según lo expresado en la citada escritura, la demandada Clovis International Corp. tiene domicilio social
en la ciudad de Panamá, República de Panamá, con sucursal en la República Argentina (calle Florida 939, 4°
piso “C”, de la ciudad de Buenos Aires) (ver fs. 15vta.).
II. Pues bien, la circunstancia apuntada en el párrafo anterior dio lugar a que la demandada opusiera
excepción de incompetencia, poniendo de resalto que Clovis International Corp. es una sociedad extranjera
panameña, con sucursal en Argentina, establecida de conformidad con lo dispuesto en los arts. 118 y
siguientes de la ley de sociedades comerciales, e inscripta como tal en la Inspección General de Justicia (fs.
79). En base a ello, sostuvo la demandada que, tanto por su carácter de sociedad extranjera como por ser
vecino de otra provincia, corresponde que entienda en autos el juez competente del fuero federal (fs. 80vta.).
Se solicitó, en suma, la declaración de incompetencia del a quo (fs. 81).
Al contestar la excepción señaló la actora que, en el caso de autos, no se trata de dos litigantes domiciliados
en diferentes provincias, ya que ambos contendientes tienen sus domicilios legales en la ciudad de Buenos
Aires (fs. 104vta.). Sin embargo, en punto al otro aspecto en que se basó la excepción, media una admisión
tácita de la parte accionante, en cuanto a que la demandada es una sociedad extranjera (extremo que, por lo
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demás, emerge de la propia documentación agregada con la demanda, tal como lo he destacado en el anterior
apartado I). Sólo señala la actora que la sociedad demandada tiene una explotación rural en esta provincia (fs.
105vta.), lo que en nada cambia la situación que aquí se ha planteado. Puntualiza finalmente la demandante,
que la contraparte no ha demostrado el perjuicio que podría causarle la tramitación del pleito ante la
jurisdicción provincial, y el consiguiente beneficio que le traería la remisión de las actuaciones a la justicia
federal (fs. 106). En función de estas argumentaciones se peticionó el rechazo de la excepción.
III. De esta manera se arribó al dictado de la resolución que ha venido apelada a esta instancia (fs.
109/111vta.). Comenzó diciendo el a quo, que la nacionalidad panameña de la sociedad demandada, no ha
sido materia de controversia entre las partes (art. 358 Cód. Proc.).Y con apoyo en el art. 2°, inciso 2, de la ley
48, agregó que resulta procedente la competencia federal en razón de las personas, en aquellas causas en
que son partes un argentino y un extranjero (o una sociedad extranjera). Argumentó que: “como ha señalado
la doctrina, la norma precedentemente citada ha sido interpretada de modo de identificar a las sociedades
extranjeras constituidas en el exterior como personas extranjeras” (fs. 109vta./110). Prosiguió su desarrollo
argumental el sentenciante, citando comentarios autorales en abono de su postura. Concluyó, de esta
manera, declarando la procedencia de la excepción de incompetencia, sustentando su resolución en “la
calidad de extranjera de la sociedad demandada” (fs. 110vta./111). No trató el a quo los restantes argumentos
de la excepcionante, por considerar que los mismos devienen abstractos en atención a la solución a que arribó
(fs. 111). En consecuencia, se hizo lugar a la excepción interpuesta, disponiéndose la remisión de las
actuaciones al Juzgado Federal de Azul, con costas a la parte actora (fs. 111vta.).
Este pronunciamiento ha sido apelado por la actora (fs. 114), quien ha fundado su recurso a través del
memorial de fs. 116/121vta. En lo sustancial, ha sostenido: Dice que la conclusión del a quo “denota un apego
irrestricto a la vez que selectivo, a determinada parte de la letra de la ley, desatendiendo no solo otras partes
del mismo plexo normativo sino, además, desconociendo importantes avances interpretativos en contrario al
señalado, que, por vía jurisprudencial, se han hecho sobre el tema” (fs. 117/117vta.). Alude después al referido
art. 2°, inciso 2, de la ley 48, señalando que “este arcaico principio de dudosa génesis conceptual ha sido
superado por jurisprudencia y doctrina actual que interpreta la norma en sentido diverso”. Y, seguidamente,
agrega que esta norma “fue elaborada en circunstancias histórico-políticas, absolutamente distintas a las
actuales y que tenía en consideración cuestiones que hoy han sido claramente superadas por los tiempos”.
Abunda en consideraciones sobre el particular, afirmando lo siguiente: “Concretamente, en aquel momento,
se sospechaba del localismo de los jueces de sección o territoriales, y entonces a los fines de garantizar
objetividad e imparcialidad a los litigantes extranjeros, se les adjudicaba sus causas a los jueces federales, que
por ser en aquella época 'nacionales de sección' se suponía que no iban a parcializar sus fallos a favor del
vecino de la provincia o del territorio. Hoy este arcaico principio de dudosa razonabilidad ha sido ampliamente
superado” (fs. 118vta.). Arguye que “la jurisprudencia ha impuesto que virtualmente desaparezca ese fuero
especial que tenían las personas extranjeras por el solo hecho de la extranjería” (fs. 119). Expresa que el sub-
caso versa sobre “relaciones jurídicas privadas en las que están en juego intereses exclusivamente
patrimoniales y privados, y en donde en ningún caso se afectan, ni siquiera se rozan, intereses públicos que
deban ser protegidos por una jurisdicción federal” (fs. 119vta.). Puntualiza que la contraparte no ha expresado
el interés concreto en la declaración de incompetencia (fs. 119vta.), y que la demandada tiene su principal
establecimiento en un inmueble rural ubicado en esta provincia (fs. 120vta./121). Peticiona, en suma, la
revocación del decisorio de la anterior instancia.
Contestado el traslado por la contraria (fs. 123/125), y elevados los autos a esta alzada, se resolvió que la
cuestión debe ser tratada bajo la forma del acuerdo (fs. 128), por lo que practicado el sorteo de rigor ha
quedado el expediente en condiciones de que se emita este pronunciamiento.
IV. De las diferentes formas en que puede desenvolverse una empresa de origen extranjero, estamos,
en el “sub examine”, ante una sociedad con domicilio social en Panamá, que ha establecido sucursal en
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nuestro país (así surge de la copia de escritura glosada por la parte actora, a fs. 15vta., por lo que no media
controversia sobre el punto).
El establecimiento de sucursal importa, según la ley nacional vigente, el ejercicio habitual de actos
comprendidos en el objeto social. De allí que la sociedad deba cumplir los requisitos formales exigidos por el
art. 118 de la ley 19.550 (conf. “Régimen de Sociedades Comerciales”, comentado por Zunino, p. 157). Entre
estos recaudos se cuenta la fijación de domicilio en la República (inciso 2 de dicho artículo), lo que en el caso
de autos se desprende, también, de la mentada escritura de fs. 15vta.
Mucho se ha discutido en torno a la nacionalidad de las sociedades extranjeras, existiendo numerosas teorías
sobre la materia. Algunas de ellas son contestes en atribuirles nacionalidad, mientras que otras se la niegan.
Lo cierto es que, más allá de esta controversia, el derecho no puede ignorar la existencia real de ellas (conf.
Verón, “Sociedades Comerciales”, t. 2, p. 479). El citado art. 118 de la ley de sociedades comerciales, ha
adoptado el principio de extraterritorialidad, esto es, que las sociedades constituidas y domiciliadas en el
extranjero no necesitan una nueva constitución para ejercer sus actividades en el país, con lo cual se les
preserva su personalidad jurídica. O sea que la actividad empresaria extranjera, al igual que la nacional, está
garantizada por el art. 20 de la Constitución Nacional, teniendo la sociedad extranjera plena personalidad
jurídica para actuar (art. 34 Cód. Civil, y art. 118 LSC), aunque sometida a una fiscalización especial por el
Estado (Verón, ob. cit., ps. 497 y 498).
Dice el primer párrafo del art. 118 de la LSC, que “La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a
su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución”. Y cuando el artículo se refiere a la existencia,
apunta concretamente a su personalidad y capacidad, es decir, su carácter de sujeto de derecho
independiente al de sus socios y los límites que las leyes de su país de origen fijan para su actuación (Nissen,
“Ley de Sociedades comerciales”, t. 2, p. 317). Se desprende, entonces, del análisis del régimen legal
imperante, que de lo que se trata es de establecer el origen de la sociedad extranjera, para así poder regularla
y fiscalizar su accionar en el país.
Más allá de la discusión referida a la nacionalidad (que ya aparece bastante superada en la actualidad), lo
cierto es que sigue importando el lugar de procedencia de la sociedad extranjera, pues a partir de su
reconocimiento como tal, deviene aplicable la regulación impuesta por nuestro ordenamiento jurídico. Esto
es, la empresa extranjera no pierde su carácter transnacional al actuar en el país, sino que solamente se
incorpora al mercado nacional, quedando sometida a las normas jurídicas aquí imperantes (al menos,
mientras no se dé el supuesto del art. 124 de la LSC, que analizaré infra).
Se ha sostenido así, que “la existencia de las sociedades no es, en verdad, un tema de ley aplicable, sino de
reconocimiento” (Le Pera, “Cuestiones de derecho comercial moderno”, p. 220). Y en este sentido, afirma
Polak, al comentar el art. 118 de la LSC, que: “Sucede así porque una sociedad constituida en país extranjero
'existe, es (del verbo ser) en ese país, y para también serlo en otro (la República Argentina) necesita de un
reconocimiento', que puede ser especial o general, según el sistema que se adopte (resolución administrativa,
decreto o ley). Por ello, cuando la norma somete su existencia a las leyes del lugar de constitución no está
diciendo otra cosa que la República Argentina reconoce la existencia de las sociedades constituidas en los
demás países, siempre que se hayan sometido a las disposiciones y formalidades que sus propias legislaciones
les imponen” (“La empresa extranjera”, p. 104, lo destacado en comillas simples me pertenece).
El reconocimiento que se formaliza en nuestro país de la sociedad constituida en el extranjero (en base a lo
dispuesto por el art. 118, LSC), hace que ésta conserve su condición de persona extranjera. Y esta circunstancia
resulta decisiva, en orden a la delimitación de la competencia de los tribunales que actuarán en las causas en
que la misma sea parte. Por lo demás, no surge de los presentes actuados que se esté ante el supuesto previsto
en el art. 124 de la LSC (donde se considera a la sociedad extranjera como local), ya que la demandada
solamente tendría sucursal en la República Argentina (ver escritura de fs. 15vta.), y no se encuentra probado
que su actuación principal se vaya a producir en el país (Nissen, ob. cit. p. 335 y 336; Zunino, ob. cit. p. 159).
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V. En base a los conceptos sentados en el apartado anterior, me inclino por opinar que el caso de autos debe
quedar sometido a la jurisdicción federal, conforme lo prevé el art. 116, última parte, de la Constitución
Nacional.
En efecto, la condición extranjera de la sociedad demandada ha quedado admitida en el “sub lite”, por lo que
no median razones para efectuar una distinción, entre personas físicas y jurídicas, que el texto constitucional
no contempla. Precisamente, cita Haro la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según
la cual es competente la justicia federal en las causas en que son partes un argentino y un extranjero, o una
sociedad extranjera (Fallos: 150:258) (conf. “La competencia federal”, p. 217).
El escrito recursivo de la parte actora está dirigido a criticar la norma contenida en el art. 2°, inciso 2, de la ley
48 (por no ser acorde con los tiempos actuales), más, deja de visualizar, que este precepto legal deriva de la
previsión contenida en el art. 116 de la Ley Fundamental. Es cierto que el fuero de extranjería ha sido motivo
de fuertes críticas, pero no menos cierto es que mientras se lo mantenga en el texto constitucional, no puede
ser soslayada su aplicación por los jueces. La Corte Suprema ha realizado una interpretación mutativa de la
constitución, sustrayendo algunos casos de la aludida cláusula, los que, sin embargo, no alcanzan al supuesto
de autos (Sagüés, “Elementos de Derecho Constitucional”, t. 2, ps. 120 y 121).
Y más allá de las opiniones descalificantes que existen en torno al fuero en análisis, lo cierto es que, dentro de
determinados límites, el mismo conserva vigencia (resulta útil, a este fin, la consulta de la reciente obra de
Palacio de Caeiro, “Competencia Federal”, ps. 251 a 254). Si bien la Corte Federal ha tenido expresiones críticas
hacia el fuero de extranjería, debe destacarse que las mismas no han alterado la decisión adoptada por el
Máximo Tribunal en punto al reconocimiento del instituto que nos ocupa (ver Dictamen de la Procuradora
Fiscal, doctora R., en Fallos: 311: 2178; ver también Fallos: 304: 2, ps. 1876 y 1877; Fallos: 305: 1, ps. 70 y 71).
Aludiendo concretamente al supuesto fáctico que se debate en autos, señala Palacio, con cita de precedentes
de la Corte Nacional, que: “Con respecto a las sociedades constituidas fuera del país, cuya personalidad
jurídica se halla expresamente admitida por nuestra legislación (arts. 33, 34 y 35 Cód. Civil, 287 Cód. de Com.,
etc.), el elemento determinante de su nacionalidad, a los efectos de la competencia, está dado por el lugar de
su constitución, con prescindencia de la nacionalidad de sus componentes. Tales sociedades no pierden su
condición de extranjeras, en materia de competencia, por el hecho de haber sido reconocidas por el Poder
Ejecutivo como personas jurídicas, ni por el de hallarse inscriptas en el Registro Público de Comercio, pues tal
inscripción no implica más que el acto público mediante el cual se exterioriza la presencia en el territorio de
la sociedad extranjera y la prueba de que se halla constituida de acuerdo con las leyes de origen, en los
términos de la ley 8867” (“Derecho Procesal Civil”, t. II, p. 509; ver también Palacio-Alvarado Velloso, “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. 1, ps. 154 y 155).
Y en un enjundioso trabajo sobre esta temática, puntualiza Cabanellas que: “Conforme al art. 2°, inc. 2, de la
ley 48, los jueces federales son competentes para conocer en las causas civiles en que sean parte un ciudadano
argentino y un extranjero. Esta norma ha sido interpretada de modo de identificar a las sociedades
constituidas en el exterior como personas extranjeras”. Luego de referirse a la ya citada opinión de Palacio,
apunta Cabanellas que: “Adecuando este pasaje al sistema seguido por la ley 19.550, el hecho de que la ley
argentina, y particularmente el art. 118 de la L.S.C., reconozcan la existencia de las sociedades que una ley
societaria extranjera aplicable reconoce como tales, 'no priva a tales sociedades de su condición de personas
extranjeras a los efectos de determinar la competencia de la justicia federal”' (“Aspectos procesales de las
sociedades extranjeras”, en Revista del Derecho Comercial, 1999, año 32, ps. 3 y 4, nota N° 6; lo destacado en
comillas simples es de mi autoría).
Es por todo lo expuesto que considero debe ser confirmada la resolución apelada (art. 116 Constitución
Nacional; art. 2°, inciso 2, de la ley 48; arts. 118 y concs. ley 19.550; art. 34 Cód. Civil).
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Así lo voto.
Los doctores Galdos y de Benedictis, votaron en igual sentido.
2ª cuestión. - El doctor Peralta Reyes dijo: Atento a lo que surge del tratamiento de la cuestión anterior, se
confirma la resolución apelada de fs. 109/111vta. Las costas de esta instancia se imponen a la actora apelante
perdidosa (art. 68 Cód. Proc.). Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 dec.-
ley 8904/77).
Así lo voto.
Los doctores Galdos y De Benedictis, votaron en igual sentido.
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo,
citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 246, 261, 266, 267 y concs. del
C.P.C.C., se confirma la resolución apelada de fs. 109/111vta. Las costas de esta instancia se imponen a la
actora apelante perdidosa (art. 68 Cód. Proc.). Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (arts.
31 y 51 dec.-ley 8904/77).- V. M. Peralta Reyes. J. M. Galdós. A. M. De Benedictis
Resolución IGJ Nº 1405/04 (05/11/04) Frinet S.A.
Buenos Aires, noviembre 5 de 2004.-
Y vistas: Las presentes actuaciones, que llevan el número de identificación del expte. 604209 y el código de
trámite número 5063643, correspondiente a la sociedad extranjera denominada "Frinet Sociedad Anónima",
de cuyas constancias surge:
1. Por escritura número 151 del protocolo de la escribana Claudia B. García Cortínez, de fecha 3/6/2004,
la sociedad "Frinet Sociedad Anónima", constituida en la ciudad de Montevideo, República Oriental del
Uruguay, con domicilio social en la Av. del Libertador Brigadier General J. A. Lavalleja 16…, apartamento 1202
de Montevideo, y representada por la Sra. Jovita S. Gatti, adquirió a la Sra. Telma C. Scally, con domicilio en la
calle Salguero 24…, piso "7" de esta ciudad de Buenos Aires, el inmueble sito en la calle Salguero 24../../..,
entre French y Las Heras, por la suma de U$S 80.000, manifestando la representante de dicha sociedad que
se trataba de un acto aislado, en los términos del art. 118 de la ley 19550.
2. Con fecha 27/7/2004 (fs. 3), y en uso de las atribuciones conferidas por los arts. 7 y 10 de la ley 22325,
y al art. 3 de la resolución general Inspección General de Justicia 8/2003, se dispuso la realización de las
siguientes medidas de investigación: (a) Efectuar una visita de inspección al inmueble de la calle Jerónimo
Salguero 24../../.., entre French y Las Heras, de la ciudad de Buenos Aires, a los efectos de constatar el estado
de ocupación del mismo y el título que invoca quien ocupa el mismo; (b) Intimar a la escribana Claudia B.
García Cortínez, titular del Registro Notarial 1224 de esta Ciudad, a los fines de acompañar a este organismo,
dentro de los cinco días de notificada, copia certificada de la escritura 151 de su registro, de fecha 3/6/2004:
(c) Citar a dar explicaciones a este Organismo a la Sra. Jovita S. Gatti, en su carácter de representante de la
sociedad extranjera denominada "Frinet Sociedad Anónima", la cual deberá asimismo adjuntar copia de los
estatutos de dicha compañía o de cualquier documentación societaria perteneciente a dicha entidad. Del
mismo modo se intimó a la firma a adjuntar copia del poder otorgado en su favor por la sociedad "Frinet
Sociedad Anónima".
3. En fecha 25/8/2004 (fs. 4), el inspector de justicia Dr. Luciano J. González se constituyó en el domicilio
de la calle Salguero 24.., piso 7° de la ciudad de Buenos Aires, siendo atendido por la Sra. Rosa Abeleira,
pensionada y viuda, quien afirmó ocupar el inmueble en carácter de inquilina y que el referido contrato de
locación está en poder de la sociedad "Frinet SA" y que dicha sociedad es la propietaria y locadora del
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departamento. Preguntada sobre el destino del bien, sostuvo que está destinada para vivienda familiar y que
la representante de dicha entidad extranjera es la Sra. Jovita S. Gatti.
4. Ante ello, y habiendo sido ordenada la citación de la Sra. Jovita S. Gatti, en su carácter de
representante de la aludida sociedad extranjera, conforme resolución del organismo del 27/7/2004, punto c),
se dispuso en fecha 8/9/2004 que, entre la documentación que la misma debe presentar, debía incluirse el
contrato de locación celebrado entre la sociedad "Frinet Sociedad Anónima" y la Sra. Rosa Abeleira, siendo
librada la correspondiente cédula de notificación el 8/9/2004. Asimismo, en fecha 10/9/2004 se dispuso
intimar a la escribana Claudia B. García Cortínez, en su carácter de titular del Registro Notarial 1224 de esta
Ciudad, a los fines de acompañar ante este Organismo, dentro de los cinco días de notificada, la copia
certificada de la escritura 151 de fecha 3/6/2004, de su protocolo, continente de la operación de venta del
inmueble de la calle Salguero 24…/../.. de esta ciudad.
5. La copia certificada de la escritura número 151 del protocolo de la escribana Claudia B. García
Cortínez del 3/6/2004 fue acompañada por ésta al presente expediente y obra a fs. 9 a 16 del mismo. En lo
que aquí interesa, surge que la adquirente del referido inmueble fue la sociedad denominada "Frinet Sociedad
Anónima", con domicilio en la ciudad de Montevideo, ROU, representada en ese acto por la Sra. Jovita S. Gatti
- argentina, mayor de edad, soltera, titular de la LC n° 118.113 y que la vendedora, la Sra. Telma C. Scally había
adquirido dicha propiedad el 20/12/2002, por escritura número 371 pasada por ante el escribano Carlos
Alberto Peirano, al folio 1229 del mismo registro que el de titularidad de la escribana Claudia B. García
Cortínez, compra que efectuó a la Sra. Rosa B. Abeleira, quien es, curiosamente, la misma inquilina que ocupa
el departamento de la calle Jerónimo Salguero 24…, piso 7° de esta ciudad.
Asimismo, del texto de la referida escritura 151 de la escribana García Cortínez surge que la representante de
la sociedad extranjera "Frinet Sociedad Anonima", la Sra. Jovita S. Gatti sostuvo expresamente que "… acepta
la presente escritura de compraventa otorgada a favor de su representada, por estar redactada de acuerdo a
lo convenido, declarando encontrarse en posesión material y efectiva del inmueble que adquiere por la
tradición que le efectuara la vendedora con anterioridad a este acto", lo cual es también circunstancia que
llama la atención, por cuanto, siempre conforme al texto de la escritura 151, el precio de la unidad adquirida
por la sociedad "Frinet Sociedad Anónima" fue establecido en la suma de dólares billetes ochenta mil, importe
que la parte vendedora los recibió íntegramente en el acto de la escritura, a su entera satisfacción, en dinero
en efectivo, y ante la mencionada notaria. De manera tal que, de conformidad con el texto de la escritura
antes aludida, la sociedad extranjera compradora se encontraba en posesión del inmueble antes de haber
abonado un solo peso por ella.
Finalmente, y siempre en lo que se refiere al contenido de la escritura pública 151 del protocolo de la escribana
García Cortínez, también que la representante de la sociedad extranjera "Frinet Sociedad Anónima" constituyó
domicilio especial en la misma unidad que adquirió y que la presente operación constituyó un acto aislado por
parte de su representada.
6. Remitida cédula a la Sra. Jovita S. Gatti - representante de la sociedad "Frinet Sociedad Anónima", al
domicilio especial constituido por esta en la escritura 151, en la calle Jerónimo Salguero 24…, piso 7° de la
ciudad de Buenos Aires, a los efectos de comparecer al Departamento de Sociedades Comerciales y
Regímenes de Integración Económica de esta Insp. Gral. Just. para el día 20/9/2004, a las 11,00 horas, a los
fines de dar explicaciones y acompañar el poder otorgado por aquella sociedad, así como exhibir el contrato
de locación celebrado con la Sra. Rosa Abeleira, ésta no compareció a la audiencia, pese a estar notificada,
por lo que el Dr. Luciano J. González, en su carácter de inspector coordinador de dicho Departamento, estimó
corresponder una nueva intimación a la Sra. Gatti a los mismo efectos, debiendo ésta comparecer el día
8/10/2004, a las 12,00 horas ante este organismo de control.
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Pero no obstante volverse a notificar esta nueva citación por cédula (fs. 20), al mismo domicilio especial
constituido por la Sra. Jovita S. Gatti en la escritura pública 151 del protocolo de la escribana Claudia García
Cortínez, aquella tampoco compareció, lo cual motivó que el inspector coordinador, el Dr. Luciano J. González
se comunicara en forma reiterada y por vía telefónica con la aludida escribana, a los fines de requerirle
explicaciones sobre las razones por las cuales la Sra. Gatti no comparecía a esta Insp. Gral. Just., pese a estar
debidamente notificada en dos oportunidades, manifestando concretamente la escribana García Cortínez que
dicha persona "no concurrirá a este organismo, puesto que es una persona mayor que siente temor ante este
tipo de citaciones…".
En tales condiciones, el presente expediente es elevado a la consideración del suscripto.

Y considerando: 8. Que el presente expediente ha sido formado en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 3
de la resolución general 8/2003 a los fines de analizar, por parte de la Insp. Gral. Just., los instrumentos
remitidos a este organismo por el Registro de la Propiedad Inmueble en los cuales ha intervenido una sociedad
extranjera invocando la celebración de un acto aislado en la República Argentina y con el objeto de encuadrar,
legalmente, la actuación de dicho ente en nuestro país.
9. Que sin perjuicio de haber destacado la existencia, en esta operación, de determinadas circunstancias
que permiten dudar de la seriedad de la compraventa del inmueble de la calle Jerónimo Salguero 24…/../..,
piso 7°, unidad 7 de esta Ciudad, celebrada entre la Sra. Telma C. Scally como transmitente y la sociedad
extranjera "Frinet Sociedad Anónima" como compradora el día 3/6/2004, e instrumentada por escritura 151
del protocolo de la escribana Claudia B. García Cortínez -puesto que la existencia de dos transferencias de
dominio del mismo inmueble en un plazo de un año y medio, siendo la actual inquilina del mismo, la Sra. Rosa
Abeleira, la misma persona quien vendió dicho inmueble el día 20/9/2002 a la luego adquirente del mismo,
Sra. Scally, así como el infrecuente supuesto en donde la vendedora entregó la posesión del inmueble a la
sociedad "Frinet SA" no obstante no haber recibido un solo peso antes de la escritura traslativa de dominio,
constituyen fuertes presunciones sobre la insinceridad del referido acto-, lo cierto es que, a los efectos de la
presente resolución basta tener por comprobada la existencia de una relación locativa entre la sociedad
extranjera "Frinet Sociedad Anónima" y su actual inquilina, la Sra. Rosa Abeleira, con respecto al inmueble de
la calle Jerónimo Salguero 24…/../.., piso 7°, unidad 7 de esta ciudad, para descalificar el carácter de "acto
aislado" adjudicado a dicha operación por parte de su sociedad adquirente y obligar a esta última a inscribirse
en el Registro Público de Comercio, en los términos del art. 118 de la ley 19550.
10. Existen en autos suficientes elementos de juicio que permiten tener probada dicha relación locativa
entre la sociedad extranjera "Frinet Sociedad Anónima" como propietaria y locadora y la Sra. Rosa Abeleira
como locataria: 1) En primer lugar, las manifestaciones efectuadas por ésta al inspector de justicia Dr. Luciano
González en fecha 25/8/2004, obrante a fs. 4 de las presentes actuaciones, en donde la Sra. Abeleira reconoció
expresamente ocupar el departamento de la calle Jerónimo Salguero 24…/../.. piso 7° de esta ciudad en el
carácter de inquilina de la sociedad "Frinet SA"; 2) En segundo lugar, la reiterada inasistencia de la
representante de dicha sociedad, Sra. Jovita S. Gatti, a las audiencias convocadas por esta Insp. Gral. Just. a
los fines de requerirle explicaciones, no puede sino generarle presunciones en contra, máxime cuando ella
estaba también intimada a acompañar el contrato de locación del aludido departamento, el cual, por expresa
manifestación de la Sra. Abeleira en la diligencia del 25/8/2004, estaba exclusivamente en poder de la
sociedad extranjera adquirente; 3) Finalmente, las insólitas declaraciones efectuadas por la escribana García
Cortínez al inspector Luciano González, en el sentido de que la Sra. Gatti no iba a comparecer a este
Organismo, "… por ser una persona mayor que siente temor ante este tipo de citaciones", no sólo ratifica en
forma contundente lo expuesto en el párrafo anterior, sino que agrega un elemento de juicio más que se
agrega a los antes expuestos y que permiten ratificar la insinceridad de dicha operación de compraventa, pues
si la representante local de la sociedad extranjera adquirente se asusta ante el requerimiento de un organismo
del Estado, mal puede ella reunir los requisitos mínimos de idoneidad que requiere participar en una
operación de compraventa de un inmueble.
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Todos esos elementos, que obran en este expediente administrativo, y que gozan de los especiales efectos
previstos por el ordenamiento común para los instrumentos públicos (art. 993 del CCiv; Cassagne Juan Carlos,
"Sobre la condición de instrumentos públicos de las actuaciones administrativas y su valor probatorio" en ED
63 - 899; Bueres Alberto J. y Highton Elena I, "Código Civil", t. 2 C, Ed. Hammurabi, p. 57), forman suficiente
convicción a esta Insp. Gral. Just. de que la sociedad "Frinet Sociedad Anónima" no ha celebrado un mero
"acto aislado" en la República Argentina sino que al adquirir un inmueble con el fin de alquilarlo a terceros –y
más allá de las fundadas dudas que despierta la sinceridad de todos ellos actos- ello impone su necesaria
inscripción en el Registro Público de Comercio, en los términos del art. 118 de la ley 19550.
11. En efecto, y conforme a las constancias de autos, la única actividad celebrada por la sociedad
extranjera "Frinet Sociedad Anónima", constituida en la ciudad de Montevideo, República Oriental del
Uruguay, lo ha sido la adquisición del inmueble sito en la calle Jerónimo Salguero 24…/../.., piso 7º, unidad 7
de la ciudad de Buenos Aires, conforme surge de la escritura número 151 del protocolo de la escribana Claudia
García Cortínez, de fecha 3/6/2004.
12. La cuestión radica entonces en determinar si la compra de un inmueble por parte de una sociedad
extranjera puede ser considerada como un acto aislado, en los términos del segundo párr. del art. 118 de la
ley 19550, como parece entenderlo la aludida sociedad extranjera y su representante en la República
Argentina, o si, por el contrario, se trata de una actuación que impone la inscripción de dicha entidad en los
registros mercantiles locales, en los términos del art. 118 in fine de nuestro ordenamiento societario.
13. Si bien es cierto que, atento la parquedad que ofrece la ley 19550 sobre el tema, resultaría imposible
establecer un criterio uniforme, aplicable a todos los casos en que una sociedad extranjera adquiere un
inmueble en el país (Polak, Federico, "La Empresa Extranjera", Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,
2003, p. 117/119), no lo es menos que, como principio general, tal actuación impone la registración de dicha
entidad en el Registro Público de Comercio en los términos y con los efectos previstos por el art. 118 de la ley
19550, máxime cuando, como sucede en el presente caso, la adquisición del inmueble de la calle Jerónimo
Salguero 24…/../.., piso 7°, unidad 7 de esta ciudad, por parte de la sociedad extranjera "Frinet Sociedad
Anonima", no lo ha sido para una reventa inmediata, sino para ser alquilada a terceros, lo cual constituye
elemento de juicio suficiente para descartar a dicha operación como una mera inversión transitoria por parte
de la sociedad extranjera.
14. Coincido con la doctrina que predica que la calificación de un acto jurídico celebrado por una sociedad
extranjera como "acto aislado" no puede medirse exclusivamente desde un criterio cuantitativo (Vitolo,
Daniel Roque, "Sociedades extranjeras y off shore", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2203, p. 49), pero habida cuenta
el fundamento que inspira la obligación de las sociedades extranjeras de inscribirse en los registros
mercantiles locales, basada en principios de soberanía y control, que exceden el ámbito de interés económico
de aquellas que se vinculan con aquellas (CNCiv., sala F, 5/6/2003, en autos "Rolyfar SA c. Confecciones Poza
Sacifi s. ejecución hipotecaria"), considero que es de toda evidencia que la apreciación de una actuación
aislada de un ente societario foráneo en nuestro país debe ser necesariamente restrictiva (Rovira Alfredo,
"Sociedades Extranjeras", Ed. Abeledo Perrot, 1985, p. 56; ídem, Zaldivar Enrique, "Régimen de las Empresas
Extranjeras en la República", Buenos Aires, Edifor, 1972, p. 84; Perciavalle Marcelo L. "Actos aislados
cumplidos en el país por una sociedad constituida en el extranjero", publicado en la Revista "Profesional &
Empresaria", Ed. Errepar, julio 2004, p. 692 y ss., etc.). En tal sentido, entiendo que no corresponde calificar
como "acto aislado", la actuación de una sociedad extranjera que implique un determinado grado de
permanencia en nuestro país, como lo es, al menos como principio general, la adquisición de inmuebles.
15. Repárese al respecto que la doctrina mayoritaria de nuestro país considera aún vigente el fallo
plenario dictado por la C. Nac. Apels en lo Civil del 30/10/1920, que negó la posibilidad adquirir inmuebles
como si se tratara de actos aislados (Rovira Alfredo, ob.cit. p. 56 y 57; Perciavalle Marcelo, "Sociedades
Extranjeras", Ed. Errepar, 1998, p. 10; Veron, Alberto Víctor, "Sociedades Comerciales. Ley 19550, Comentada,
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anotada y concordada", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, p. 501 etc.), receptando idéntico criterio el
Anteproyecto de Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales que se encuentra en pleno debate en nuestro
medio, cuyo art. 123 expresamente dispone que la compra de inmuebles en el país obliga a la sociedad
extranjera adquirente a inscribirse en el Registro Público de Comercio, sin formular salvedades o excepciones
a esa previsión.
16. Por todo ello, y en el entendimiento que, atento las características que ofrece la adquisición del
inmueble de la calle Jerónimo Salguero 24../../.., piso 7°, unidad 7 de esta ciudad por parte de la sociedad
extranjera "Frinet Sociedad Anonima", excede el concepto de "acto aislado" previsto por el art. 118 de la ley
19550, corresponde intimar a dicha sociedad, en la persona de su representante en la Argentina, a los fines
de que proceda, dentro de los quince días de notificada la presente, a cumplir con la inscripción registral
prevista en el párr. 3º del art. 118 de la ley 19550, bajo apercibimiento de proceder a iniciar las acciones
judiciales correspondientes.
17. En consecuencia, y atento lo dispuesto por los arts. 118 de la ley 19550, el art. 8 de la ley 22315,
doctrina y jurisprudencia citada a lo largo del presente, el Inspector General de Justicia resuelve:
Art. 1º: Intimar a la sociedad "Frinet Sociedad Anónima", en la persona de su representante en la República
Argentina, la Sra. Jovita S. Gatti, y en el domicilio de la calle Jerónimo Salguero 24../../.., piso 7°, unidad 7 de
esta ciudad, a los efectos de que, dentro de los quince días de notificada la presente, proceda a cumplir con
la inscripción registral prevista en el párr. 3º del art. 118 de la ley 19550, cumpliendo además con los requisitos
impuestos por la resolución general 7/2003 de esta Insp. Gral. Just., bajo apercibimiento de proceder a iniciar
las acciones judiciales correspondientes. Art. 2º: Regístrese y firme la misma, oportunamente archívese.- R.
Nissen.
ACTIVIDAD. PERSONAS JURÍDICAS.

CNCiv., sala F, 05/06/03, Rolyfar SA c. Confecciones Poza SACIFI s. ejecución hipotecaria.
2º instancia.- Buenos Aires, junio 5 de 2003.-
Y vistos: Considerando: I.- En atención al estado de las presentes actuaciones, habiéndose dado cumplimiento
con la medida dispuesta por este Tribunal a fs. 206, corresponde entender en el recurso interpuesto por la
ejecutada -quién expresó sus agravios a fs. 184/192, cuyo traslado no fuera respondido por la ejecutante-,
contra el pronunciamiento de fs. 159/163, mediante el cual el magistrado de la anterior instancia rechaza la
defensa planteada y manda llevar adelante la ejecución disponiendo que en orden a las manifestaciones
formuladas por el excepcionante se libre oficio al Banco Central de la República Argentina a los fines que
pudieren corresponder en su calidad de órgano rector de la actividad financiera.
II.- En primer lugar habrá de señalarse que es criterio del tribunal que la verdad material se encuentra por
encima de los meros requisitos formales y que la renuncia consciente a ella es incompatible con el servicio de
justicia (conf. CNCiv., esta Sala, L. 217.532, agosto 25-981, "R., D. F. c. R., F. H."; id., R.177.934 del 20/2/96),
pues nada excusa la indiferencia de los jueces respecto de la objetiva verdad en la misión de dar a cada uno
lo suyo (conf. C. S. "Ordenes, Roberto c. Estado Nacional (Armada Argentina) s. ordinario", 0. 469.XXI del
20/9/88).
Por ello, los magistrados no () pueden prescindir del uso de los medios a su alcance para determinar la verdad
jurídica objetiva y evitar que el proceso se convierta en una sucesión de ritos caprichosos (conf. C.S., "Ballante,
María Nilda s. pensión", B. 443. XXI del 11/2/88), criterio que ha presidido el temperamento con el que la Sala
adoptara las medidas que surgen de las constancias de la causa y que habrán de ser seguidamente evaluadas
en sus rectos alcances.
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III.- La defensa de la ejecutada entre otros argumentos se circunscribe a la falta de legitimación de la
ejecutante como cesionario del Heritage Bank Limited, sociedad extranjera inscripta en Las Bahamas, quien
según se afirma actuó sin estar autorizada en el país para realizar actos en la República Argentina, habida
cuenta que el contrato que se ejecuta no se trata de un acto aislado.
Si bien esta excepción carece de tratamiento legal específico en el proceso ejecutivo y no se encuentra
contemplada expresamente por nuestra ley procesal como oponible en el juicio ejecutivo, procede subsumirla
dentro de la inhabilidad de título, es decir debe incluirse y tratarse dentro del marco de ésta última (conf.
Highton Elena, "Juicio Hipotecario", T. 1, p. 389 y jurisprudencia allí citada).
No se le escapa al Tribunal que en la oportunidad de la firma del instrumento que fuera cedido a la accionante
y que constituye el título en el que se basa el trámite de este proceso, la recurrente aceptó la afirmación de
quien representaba a aquella sociedad, en el sentido que se efectuaba un acto aislado. Así tampoco como se
encuentra admitido, que se realizaron pagos a cuenta. No obstante y a partir del planteo formulado, por
encontrarse en juego intereses que exceden el de los particulares o trascienden el interés económico que los
vincula, corresponde determinar si en la constitución del mutuo que se ejecuta y en orden a lo que surge del
mismo título que contiene la obligación, se desprenden elementos que desvirtúen la legitimación allí
consignada o impidan la procedencia de la vía ejecutiva intentada.
Es que, aún cuando la naturaleza ejecutiva del proceso vedaría -en principio- la evaluación de consideraciones
vinculadas con la causa del crédito reclamado, cuando se advierte un ejercicio notoriamente antifuncional del
derecho del acreedor un Tribunal de Justicia no puede soslayar su ponderación sobre la base de
consideraciones eminentemente rituales.
Nuestra Corte Suprema ha sostenido -también en un proceso de ejecución hipotecaria- que "… La valoración
de extremos como la buena fe, la culpa del deudor, el ejercicio abusivo de los derechos, no queda, por razón
de su generalidad, librada a la actividad discrecional del juzgador; por el contrario, un imperativo de nuestro
sistema exige que tales extremos necesariamente sean apreciados con toda objetividad, es decir, conforme a
las circunstancias que el caso concreto exhibe…" (conf. CS, setiembre 26-974, in re: "Peuser S.A. c.
Arzoumanian B. y Cia. S.A.", ED 57-532; id. marzo 8-1983, in re: "Burman, Leonardo c. Alvarez, Joaquín", LL
1983-B-444).
Sentado lo expuesto es preciso entonces, tener en cuenta que la circunstancia de tratarse la accionante de
una cesionaria de la sociedad antes citada que suscribiera el mutuo, en nada impide el análisis de la validez
del título cedido y que se pretende ejecutar, en orden a que como es sabido, nadie puede trasmitir a terceros
mejores derechos que los que tiene (art. 3270 del Código Civil), y esta regla es aplicable tanto a los derechos
reales como a los personales. Los efectos que a la subrogación legal le asigna el art. 1458 consisten en hacer
pasar al patrimonio del cesionario el derecho del cedente, como se encontraba en el de éste al momento de
la cesión, con todos sus accesorios, garantías y ventajas, y también con todas las desventajas, cargas,
restricciones y vicios que tuviere (conf. jurisprudencia citada en "Código Civil Anotado" Llambías-Alterini, T.
III-B, comentario al art. 1458, pg.54; Gregorini Clusellas en "Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial", Bueres-Highton, T. 4° A, pag. 564, ed. Hammurabi, Bs.As., 1998).
Por otra parte el art. 1474 autoriza al deudor a oponer al cesionario, todas las excepciones que podía hacer
valer contra el cedente, aunque no hubiese hecho reserva alguna al ser notificado de la cesión.
Ahora bien, sin desconocer que conforme se ha dicho la circunstancia de tratarse de un banco no excluye que
el mutuo hipotecario sea considerado un acto aislado (art. 118 Ley de Sociedades Comerciales) si su actividad
habitual la realiza en otro país y no en la Argentina (conf. CNCom., Sala C, 31/8/2001, "Guereño Luis A." JA
2003-II, síntesis), las constancias agregadas en las presentes actuaciones ponen en evidencia que la afirmación
de acto aislado que contiene el título que se ejecuta, se ve desvirtuada con las operaciones realizadas por la
sociedad cedente, en la época en que fuera celebrado el mutuo base del presente proceso.
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En efecto, a partir de lo informado por el Registro de la Propiedad Inmueble dando respuesta a la requisitoria
de esta Sala, se constata que la sociedad Heritage Bank Limited, no figura en el sistema de folio real electrónico
como acreedor vigente, pero si aparece como acreedor en hipotecas actualmente canceladas como ser las
siguientes: La inscripta por solicitud número 117.566 del 20/7/95 sobre matrícula 20-2101/10, por U$S
300.000 dólares estadounidenses, deudor Deportes Peña Sociedad Anónima, escribano interviniente: D. S. D.,
titular del registro 393. Cancelada por solicitud número 96.820 del 07/06/96, escribano interviniente: D. S. D.,
titular del registro 393.
La inscripta por solicitud número 135.382 del 18/08/94, sobre la matrícula 20-2101/10, por U$S 446.900
dólares estadounidenses, cuyo deudor era Brodwin Sociedad Anónima, escribano interviniente: C. M.R.,
adscripta al registro…. Cancelada por entró número 117.567 del 20/07/95, escribano interviniente: D. S. D.,
titular del registro…. Otra inscripta por solicitud número 121.125 del 26/07/94 sobre las matrículas 20-2101/5,
20-2101/4, 20-2101/3 y 20-2101/2, por U$S 1.272.000 dólares estadounidenses para cada propiedad, cuyo
deudor es Rublo S.A., reconocida posteriormente por Caladivolpe Sociedad Anónima, escribano interviniente:
D. S. D., titular del registro …. Cancelada por solicitud número 98.741 del 12/06/96, escribano interviniente:
D.
S. D., titular del registro.
De la copia agregada por la accionada a fs. 420/426 surge una cesión de crédito hipotecario de fecha 17/3/94
del Sr. Georgalos a la sociedad Heritage Bank Limited, por la suma de U$S 614.416 dólares estadounidenses,
expresándose en el punto sexto que se trata de un acto aislado en los términos del art. 118 de la ley 19.550.
A las operaciones señaladas deben sumarse el mutuo con garantía hipotecaria que en autos se pretende
ejecutar celebrado el 17 de octubre de 1996, donde también se señala que el otorgamiento constituye un acto
aislado (cláusula décimo sexta pto. 2) y la cesión de los derechos que de aquél emanan a la sociedad con
domicilio en la República del Uruguay y con sucursal establecida en este país que acciona en estas actuaciones,
que fuera celebrada el 6/10/99 por la suma de U$S 1.200.000, ante el Registro n° …a cargo interinamente de
la Escribana A. M. D. de G.
No existe por otra parte elemento o constancia alguna que permita inferir que en la oportunidad de
constituirse la obligación que se ejecuta, el accionado conociera si se trataba o no de un acto aislado como lo
declara la representación de la parte acreedora.
La Sala "I" de esta Cámara ha tenido oportunidad de señalar (conf. "Surafek River S.A. c. Renace Construir SRL
s. ejecución hipotecaria", pub. ED.195-53) a partir de la doctrina que allí se cita, que si es dificultoso fijar el
deslinde entre la realización de actos aislados y el ejercicio habitual, esta es una cuestión de hecho que
depende de cada caso particular, sin que puedan indicarse criterios de distinción precisos. Es que como señala
Zaldivar, es imposible precisar lo que debe entenderse por actos aislados, resultando imposible prever la
infinidad de situaciones factibles de ser así consideradas, por lo que la ley 19.550 no lo define y no podría
llegar a precisarlo.
Para este último autor citado corresponderá a la autoridad administrativa de control o al juez, llegado el caso,
apreciar si el acto es realmente independiente, particular o accidental (conf. Zaldivar Enrique, "Régimen de
las empresas extranjeras en la República Argentina" pg. 84, Ed. Edifor, Buenos Aires, 1972, citado por Freire
Aurich J. F. en LL 1998-D-1127).
Cabe tener en cuenta asimismo que, si bien la ley 19.550 no define al acto aislado, no existe en la doctrina y
en la jurisprudencia, una posición uniforme respecto del concepto, contraponiéndolo al de ejercicio habitual
(conf. distintas posiciones citadas por Monteleone Lanfranco Alejandro P. En "Sociedad extranjera no
inscripta" LL 2002-A-1325), aunque es dable compartir el criterio que sostiene que el supuesto de acto aislado
debe apreciarse con criterio realista y restrictivo (conf. Rovira Alfredo L "Sociedades extranjeras" Ed. Abeledo-
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Perrot, Bs.As. 1985, p.56 y su nota n° 76) y excepcional (conf. Nissen Ricardo Augusto "Situación legal de las
sociedades extranjeras no inscriptas en los registros mercantiles de la República" ED 177-862, pto.2; "Curso
de Derecho Societario" Ad-Hoc, Bs. As., 1998, pg.315).-
En virtud de las pautas establecidas y habida cuenta las operaciones realizadas por la sociedad cedente
Heritage Bank Limited en el período en que se constituyó el título que se intenta ejecutar, no puede ser
considerado este negocio como un acto aislado como allí se declara, situación que permite sostener el
incumplimiento de los recaudos que impone el art. 118 de la ley de sociedades comerciales. Esta circunstancia
exige por tanto el análisis pormenorizado de los elementos fácticos que rodearon la contratación o actuación
de los sujetos involucrados, más allá de las variables consecuencias que la falta de inscripción pudiera acarrear
(conf. Freire Aurich, op. cit.; Monteleone Lanfranco, op. cit. y doctrina por ellos citada).
Por tanto, tal omisión que como se observa resulta de suma trascendencia por tratarse de una norma de orden
público, priva en consecuencia a la acción de tutela judicial en los términos en que ha sido planteada. No
puede ser admitida la vía elegida para convalidar actos u operaciones fuera del marco de la ley.
Dable es destacar aunque si bien referido al criterio que debe seguirse en la inscripción de las hipotecas pero
viene al caso remarcar -en lo pertinente- la idea expuesta por nuestro Codificador en la nota al art. 3136
cuando destaca que "sería un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta
fraudulenta y permitieran que esta triunfara".
Por lo demás, en el juicio ejecutivo debe admitirse la excepción de inhabilidad de título cuando mediante ella
se pone de manifiesto la falta de alguno de los presupuestos liminares de la vía ejecutiva, como la legitimación
sustancial, sin cuya existencia no hay título ejecutivo o no es tal con relación a determinada persona (conf.
CNCiv., Sala C, del 7/10/1997, LL 1998B, 919, J.Agrup., caso 12.491; id., id., del 6/5/1997, LL 1998D, 644).
Lo expuesto hasta aquí, sin entrar en el análisis de otros argumentos referidos a la representación y
constitución de las sociedades intervinientes, permiten concluir como se adelantara que la vía ejecutiva
elegida en el caso no resulta apta para el reclamo formulado a partir de las constancias que emanan del título.
No obstante ello, y sin desconocer el principio que emana del art. 558 del Código Procesal, las particularidades
del caso y la forma como se decide, autorizan a apartarse del criterio objetivo de la derrota, por lo que las
costas de ambas instancias habrán de ser impuestas en el orden causado.
En su mérito se resuelve: Revocar el pronunciamiento apelado de fs.159/163, rechazando en consecuencia la

vía ejecutiva intentada. Con costas de ambas instancias en el orden causado. Notifíquese y oportunamente,
devuélvase.- E. A. Zannoni. F. Posse Saguier. E. Highton de Nolasco.
DOCTRINA. PERSONAS JURÍDICAS.
Fuente: http://www.iprofesional.com/notas/12341-Las-sociedades-extranjeras-abren-una-nueva-
polemicaprofesional
Las sociedades extranjeras abren una nueva polémica profesional
30-01-2005 En un "paper", Julio Cesar Rivera criticó con dureza la actuación de la IGJ sobre las sociedades
extranjeras. Ricardo Nissen salió al cruce; dijo que su opinión era agraviante y que el jurista era un "acérrimo
defensor de las 'off shores'". Los textos completos que causaron la controversia
La regulación de las sociedades extranjeras por parte de la Inspección General de Justicia sigue dando que
hablar en el mundo jurídico. Desde que en 2003 la IGJ porteña, que comanda Ricardo Nissen, estableció
nuevos recaudos para la inscripción de ese tipo de sociedades creando un "registro de actos aislados de
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sociedades extranjeras", la doctrina se dividió en dos: los que apoyan las resoluciones de Nissen y los que las
critican con vehemencia.
En este último grupo está justamente el jurista Julio César Rivera, miembro de la Academia Nacional del
Derecho, cuyas opiniones sobre la actuación de la IGJ en esa área generaron una polémica de alto vuelo
intelectual con el inspector Nissen.
En un artículo publicado en el diario La Ley (La garantía del acceso a la justicia para las sociedades
extranjeras), Rivera analizó el alcance del fallo dictado el 8 de julio de 2003 por la Corte de Casación de
Francia, que dispone que toda persona jurídica extranjera puede estar en juicio en ese país.
Ese tribunal no consideró las exigencias de la ley del 30 de mayo de 1857, que subordina el derecho de accionar
de esas sociedades a una autorización extendida por decreto.
Rivera relacionó el fallo con el precedente argentino "Rolyfar SA", resuelto primeramente por la cámara civil
y luego revocado por la Corte Suprema, entiendiendo que hasta la sentencia de cámara, el deudor hipotecario
tenía que pagar al acreedor sin importar que éste se encuentre inscripto en algún registro. El jurista vinculó el
caso con la sentencia francesa, diciendo que faltó el análisis de las normas constitucionales (arts. 17 y 18) que
no distinguen entre personas físicas y jurídicas.
Así, si una persona jurídica -tanto nacional como extranjera- goza de protección de su propiedad, igual tendrá
el derecho de acceso a la justicia, análisis que hace la Corte francesa. Además, recordó Rivera, las normas
internacionales vigentes para la Argentina que garantizan el acceso a la jurisdicción.
Rivera concluyó que exigir a la sociedad extranjera el registro en los términos del artículo 118 es
inconstitucional.
Las críticas a la IGJ
A lo largo del texto, Rivera realizó una serie de observaciones; dijo que la IGJ se arrogó funciones legislativas
y explicó que la resolución 8/2003 es inconstitucional.
En dialogo con INFOBAEprofesional el jurista aseguró que las medidas de la IGJ "son una clara demostración
de cómo la Argentina puede ir siempre a contramano". Así, "la creación de un registro de actos es un
despropósito mayúsculo", pues podría ser creado por una ley de alcance nacional.
Dijo que lo calificado como activismo de ese organismo "no es tal, sino autoritarismo" porque consagra como
derecho ciertas opiniones que carecen de respaldo en la ley, la doctrina y la jurisprudencia, y son un puro acto
de voluntarismo; avasalla la división de poderes desde que se "reforma" la Ley de Sociedades Comerciales sin
la intervención del Congreso y, en ciertos casos, se avasallan garantías constitucionales.
La réplica de Ricardo Nissen no se hizo esperar.
El funcionario no quiso centrarse en las reflexiones de Rivera sobre el fallo francés, sino que pretendió
esclarecer "el trasfondo" que persigue el autor, que "explaya sus críticas al quehacer jurídico nacional y
puntualmente a la labor de la Inspección General de Justicia".
Nissen se refirió a que el objetivo perseguido por Rivera con su publicación es claro y evidente. Dijo que el
autor pretende demostrar a los argentinos que un país del primer mundo dicta fallos "como corresponde" y
que los tribunales argentinos se equivocaron.
Agregó que el jurista no deja pasar ocasión para "cuestionar" la actuación de la IGJ, y que "carece de sustento
legal" la supuesta inconstitucionalidad de la resolución 8/2003, pues ningún tribunal se pronunció de ese
modo, habiendo ya transcurrido más de un año desde su publicación. A diferencia de lo que sostiene Rivera,
el funcionario dijo que la IGJ "se encuentra legalmente autorizada a crear registros de datos".
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Por ahora, la controversia no fue más allá de un cruce académico. Sin embargo, es una clara muestra de las
marcadas diferencias doctrinarias que giran en torno a las sociedades comerciales y las resoluciones de la IGJ.
CONCURSOS Y QUIEBRAS
LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS (L.24.522)
ARTICULO 1°. Cesación de pagos. El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de
las obligaciones a las que afecto, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin
perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y 69.
Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las
exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados.
ARTICULO 2°. Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las
de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, Provincial o
municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación.
Se consideran comprendidos:
1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de sucesores.
2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.
No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por Leyes Nros. 20.091, 20.321 y
24.241, así como las excluidas por leyes especiales
ARTICULO 3°. Juez competente. Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria,
de acuerdo a las siguientes reglas:
1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administración de sus
negocios; a falta de éste, al del lugar del domicilio.
2) Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la
administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo que es el juez que
hubiere prevenido. 3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente
constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte -con las exclusiones
previstas en el Artículo 2 - entiende el juez del lugar del domicilio.
4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su
defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal.
5) Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país;
a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.
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ARTICULO 4.- Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal
para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo
en la REPUBLICA ARGENTINA. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el
extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la REPUBLICA
ARGENTINA, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para
anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso
formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, un satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.
Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un
concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo
crédito es pagadero en la REPUBLICA ARGENTINA puede verificarse y cobrar -en iguales condiciones- en un
concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso
nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por
causas de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con
garantía real.
TITULO X - De las falencias
Art. 35. - Son jueces competentes para conocer de los juicios de quiebra, los del domicilio comercial del fallido,
aun cuando la persona declarada en quiebra practique accidentalmente actos de comercio en otra nación, o
mantenga en ella agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal.
Art. 36. - Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán
competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los tribunales de sus respectivos
domicilios.
Art. 37. - Declarada la quiebra en un país, en el caso del artículo anterior, las medidas preventivas dictadas en
ese juicio, se harán también efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados, sin perjuicio del
derecho que los artículos siguientes conceden a los acreedores locales.
Art. 38. - Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas cartas rogatorias, el juez
exhortado hará publicar por el término de 60 días avisos en que dé a conocer el hecho de la declaración de
quiebra y las medidas preventivas que se han dictado.
Art. 39. - Los acreedores locales podrán, dentro del plazo fijado en el artículo anterior, a contar desde el día
siguiente a la publicación de los avisos, promover un nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro Estado,
o concursarlo civilmente, si no procediese la declaración de quiebra.
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En tal caso, los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y se aplicarán respectivamente
en cada uno de ellos las leyes del país en que radican.
Art. 40. - Entiéndese por acreedores locales, que corresponden al concurso abierto en un país, aquellos cuyos
créditos deben satisfacerse en el mismo.
Art. 41. - Cuando proceda la pluralidad de juicios de quiebras o concursos, según lo establecido en este
Título, el sobrante que resultare a favor del fallido en un Estado será puesto a disposición de los acreedores
del otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos.
Art. 42. - En el caso en que siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda, según lo dispuesto en el art.
35, o porque los dueños de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el art. 39,
todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos ante el juez o tribunal que
ha declarado la quiebra.
Art. 43. - Aun cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios anteriores a la declaración
de la misma, podrán ejercer sus derechos ante los tribunales del país en que están radicados los bienes
hipotecados o dados en prenda.
Art. 44. - Los privilegios de los créditos localizados en el país de la quiebra y adquiridos antes de la declaración
de ésta, se respetarán, aun en el caso en que los bienes sobre que recaiga el privilegio se transporten a otro
territorio y exista en él, contra el mismo fallido, un juicio de quiebra o formación de concurso civil.
Lo dispuesto en el inciso anterior sólo tendrá efecto cuando la traslación de los bienes se haya realizado dentro
del plazo de la retroacción de la quiebra.
Art. 45. - La autoridad de los síndicos o representantes legales de la quiebra será reconocida en todos los
Estados, si lo fuese por la ley del país en cuyo territorio radica el concurso al cual representan, debiendo ser
admitidos en todas partes a ejercer las funciones que les sean concedidas por dicha ley y por el presente
Tratado.
Art. 46. - En el caso de pluralidad de concursos, el tribunal en cuya jurisdicción reside el fallido será competente
para dictar todas las medidas de carácter civil que lo afecten personalmente.
Art. 47. - La rehabilitación del fallido sólo tendrá lugar cuando haya sido pronunciada en todos los concursos
que se le sigan.
Art. 48. - Las estipulaciones de este Tratado en materia de quiebras se aplicarán a las sociedades anónimas,
cualquiera que sea la forma de liquidación que para dichas sociedades establezcan los Estados contratantes,
en el caso de suspensión de pagos.
Ver Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008
Art. 40. Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad
mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en
alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento
principal.
Art. 41. Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán
competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o tribunales de sus respectivos
domicilios.
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Art. 42. La declaración de quiebra y demás actos concernientes a ella cuya publicación esté prescripta por las
leyes del Estado en donde la quiebra ha sido declarada se publicarán en los Estados en donde existan agencias,
sucursales o establecimientos del fallido, sujetándose a las formalidades establecidas por las leyes locales.
Art. 43. Declarada la quiebra en un Estado, las medidas preventivas de seguridad y conservación dictadas en
el respectivo juicio, se harán también efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en los otros Estados, con
arreglo a las leyes locales.
Art. 44. Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas cartas rogatorias, el juez
exhortado hará publicar durante treinta días en los lugares donde el fallido posea bienes, avisos en los cuales
se dé a conocer el hecho de la declaración de quiebra y las medidas que se hubieren dictado.
Art. 45. Los acreedores locales podrán, dentro del término de sesenta días, contados a partir de la última
publicación a que se refiere el artículo anterior, promover en el respectivo Estado un nuevo juicio de quiebra
contra el fallido, o concursado civilmente si no procediese la declaración de quiebra. En tal caso, los diversos
juicios de quiebra se seguirán con entera separación y serán aplicadas, respectivamente, en cada uno de ellos,
las leyes del Estado en donde el procedimiento se radica. Asimismo, se aplicarán las leyes correspondientes a
cada juicio distinto y separado para todo lo concerniente a la celebración de concordatos preventivos u otras
instituciones análogas. Todo ello sin perjuicio del cumplimiento de las medidas a que se refiere el art. 43, de
lo dispuesto en el art. 47, de este título y de las oposiciones que puedan formular los síndicos o representantes
de la masa de acreedores de los otros juicios.
Art. 46. Entiéndese por acreedores locales que corresponden a la quiebra declarada en un Estado, aquellos
cuyos créditos deben satisfacerse en dicho Estado.
Art. 47. Cuando proceda la pluralidad de los juicios de quiebra, según lo establecido en este título, el sobrante
que resultare en un Estado a favor del fallido, quedará a disposición del juez que conoce de la quiebra en el
otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos.
Art. 48. En el caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda según lo dispuesto en el
art. 40, o porque los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el art.
45, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformidad con
la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra.
En este caso, los créditos localizados en un Estado tienen preferencia con respecto a los de los otros, sobre la
masa de bienes correspondientes al Estado de su localización.
Art. 49. La autoridad de los síndicos o administradores de la quiebra única, cualquiera que sea su
denominación o la de sus representantes, será reconocida en todos los Estados contratantes.
Podrán tomar medidas conservativas o de administración, comparecer en juicio y ejercer las funciones y
derechos que les acuerdan las leyes del Estado en donde fue declarada la quiebra pero la ejecución de los
bienes situados fuera de la jurisdicción del juez que entiende en el juicio, deberá ajustarse a la ley de la
situación.
Art. 50. Aun cuando exista un solo, juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios o prendarios, anteriores a la
fecha de la definitiva cesación de pagos, podrán ejercer sus derechos ante los jueces del Estado en donde
están radicados los bienes hipotecados o dados en prenda.
Art. 51. Cuando exista pluralidad de juicios de quiebra, los bienes del deudor situados en el territorio de otro
Estado en el cual no se promueva juicio de quiebra, concurso civil u otro procedimiento análogo, concurrirán
a la formación del activo de la quiebra cuyo juez hubiere prevenido.
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Art. 52. En el caso de pluralidad de quiebras, el juez o tribunal en cuya jurisdicción esté domiciliado el fallido
será competente para dictar todas las medidas de carácter civil que le conciernan personalmente.
Art. 53. Las reglas referentes a la quiebra, serán aplicables, en cuanto corresponda, a las liquidaciones
judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos u otras instituciones análogas contenidas. en las
leyes de los Estados contratantes.
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JURISPRUDENCIA. CONCURSOS Y QUIEBRAS.
Tener presente el caso “Compañía Swift de La Plata SA Frigorífica s/convocatoria de acreedores” CSJN
04/09/1973.
Compañía Smarter S.A. s. pedido de quiebra. CNCom., Sala A. 10/08/12
2º instancia.- Buenos Aires, agosto 10 de 2012.- Visto:

1) Apelaron los peticionantes de la falencia la resolución dictada a fs. 95/97, en donde el juez de grado
se declaró incompetente para entender en el presente pedido de quiebra y ordenó el archivo de las
actuaciones. El magistrado de grado consideró que la sociedad requerida se hallaba constituida en la
República Oriental del Uruguay, en donde tenía su domicilio social, sin haberse inscripto en la IGJ y que
tampoco poseía bienes registrables en este país.
Los fundamentos de la apelación fueron desarrollados a fs. 111/114.
Por su parte, el Ministerio Público actuante ante esta Cámara se expidió a fs. 124/128 vta., propiciando que
se revoque la decisión del juzgado de la anterior instancia.
2) Se agraviaron los recurrentes porque el magistrado se declaró incompetente para entender en estos
actuados. Si bien reconocieron que “Compañía Smarter SA” era una sociedad constituida en la República
Oriental del Uruguay, señalaron que ha sido constituida para desarrollar actividades fuera de su territorio
(sociedad off shore) y que no se había tenido en cuenta que dicha entidad fue instrumentada bajo el régimen
de la ley 11073 de la República Oriental del Uruguay, por lo que su actividad principal es la de realizar actos e
inversiones en el exterior, sin poder realizar acto alguno en su país.
Añadieron que la existencia de procesos judiciales como el que diera origen a sus créditos impagos constituía
una muestra acabada e incontestable de que “Compañía Smarter SA” desarrollaba su actividad comercial y
financiera en la República. Así, afirmaron que existieron múltiples actividades mercantiles o financieras de
“Compañía Smarter SA”, producto de la sede que instaló en nuestra plaza comercial, desde la cual otorgaba
créditos como el que ejecutaron oportunamente los ahora apelantes. Puntualizaron que era competente la
justicia local para entender en la quiebra de una sociedad inscripta en el extranjero si desarrollaba actividad
en nuestro país, aún si hubiese sido inscripta en el extranjero, pues ello daba cuenta del incumplimiento de
los recaudos establecidos por el art. 118, LSC, lo que imponía que debía ser juzgada como si se tratase de una
sociedad local, sometida al contralor de los jueces de esta jurisdicción (art. 124, LSC).
Indicaron, de otro lado, que el art. 40, Tratado de Montevideo, no daba primacía al domicilio estatutario, sino
al lugar donde el comerciante tenía el asiento principal de los negocios y, que tratándose de una sociedad
extranjera in fraudem legis era aplicable la norma de competencia del art. 3, inc. 4, LCQ.
Se quejaron también de lo decidido por el magistrado de grado, por cuanto, a su entender, la falta de
acreditación en esta instancia sumaria de bienes registrables tampoco podía ser motivo de rechazo in limine;
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toda vez que, en principio, no era requisito para la declaración de quiebra la existencia de activos. En ese
contexto, alegaron que resultaba prematuro que el a quo desestimase el pedido de quiebra sin ni siquiera
citar al deudor representado por el administrador local.
3) Delineados del modo expuesto los alcances del recurso que motiva la intervención de este Tribunal,
el thema decidendum en esta instancia reside en determinar si resulta, o no, competente la justicia comercial
argentina para entender en el trámite del pedido de quiebra efectuado por los quejosos respecto de
“Compañía Smarter SA”.
Conforme surge de las constancias de autos, dicha sociedad se encuentra constituida en la República Oriental
del Uruguay bajo el régimen de la ley 11073, que en su artículo primero refiere a las sociedades anónimas
cuya actividad principal es la de realizar, directa o indirectamente, por cuenta propia o de terceros, o para
terceros, inversiones en el extranjero, en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures, letras, bienes
mobiliarios o inmobiliarios mas con rigurosas prohibiciones para operar en ese país.
Dicha entidad, tendría su domicilio social en Juan Carlos Gómez … de la ciudad de Montevideo, a tenor de lo
que surge del poder general que en copia certificada obra a fs. 81/86. Mediante ese instrumento, la presidente
de la sociedad le otorgó poder general y de libre administración, a favor de Isaac Gawianski, persona que, a
su vez, fue quien le otorgó poder a los peticionantes de la quiebra para representar a la sociedad demandada
en la ejecución hipotecaria que aquella promovió, y en donde se regularon honorarios a favor de los letrados
apelantes.
Ahora bien, conforme surge de los informes de fs. 41/42 y 47, la sociedad no tendría automotores ni inmuebles
registrados a su nombre, en esta ciudad.
De otro lado, según informe de IGJ, obrante a fs. 74, “Compañía Smarter SA”, no se encuentra inscripta en
dicho registro.
Estos antecedentes, fueron tenidos en cuenta por el juez de grado para concluir en su incompetencia para
decretar la quiebra de sociedad accionada.
No obstante ello, tanto los apelantes, como la fiscal general, consideraron que era el magistrado de grado el
competente, alegando que, con la iniciación de diversos juicios hipotecarios en sede civil, se demostraría la
existencia de actividad habitual de parte de “Compañía Smarter SA” en este país.
Venidos estos autos a la Alzada, esta sala, a fs. 131, ordenó como medida para mejor proveer, que se agregaran
en autos copia del estatuto de la sociedad requerida y sus modificaciones, lo que fue cumplido a fs. 261/263.
También se dispuso que se efectuara la citación prevista en el art. 84, LCQ, en el domicilio de la sociedad en
la República Oriental del Uruguay, diligencia que tuvo resultado negativo, por las razones indicadas a fs. 178
–se trataba de las instalaciones de una dependencia del Ministerio de Educación, desde hace dos años-.
4) Corresponde precisar liminarmente que tratándose de sociedad constituida en Uruguay, el caso se
encuentra alcanzado por las disposiciones del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
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Montevideo de 1940, tal como lo indicó el juez de grado, no resultando de aplicación las otras normas del
derecho internacional privado de fuente interna, citadas por las partes.
Ese Tratado, en su tít. 8, trata “De las quiebras” y, en su art 40, en punto a la competencia en este tipo de
procesos, específicamente contempla, como principio, que son jueces competentes para declarar la quiebra,
los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos
de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o alguno de ellos, agencias o sucursales que obren
por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal.
Sin embargo, también dispone, en su art. 41 que si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes
en distintos territorios, serán competentes para conocer el juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces
o tribunales de sus respectivos domicilios.
Del mismo Tratado, en su art. 3, resulta que el domicilio comercial es calificado autónomamente, como el
lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. La misma
norma, establece que si se constituyen en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se
considerarán domiciliados en el lugar donde funcionen y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales,
en lo que concierne a las operaciones que allí practiquen.
El art. 8, por otro lado, establece que las sociedades mercantiles con domicilio comercial en uno de los Estados
contratantes “serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles
para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio” pero que, sin embargo, para el ejercicio habitual de
los actos comprendidos en el objeto social “esas sociedades deberán sujetarse a las prescripciones
establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos”.
Dicha disposición se encuentra reafirmada en el art. 9 del mismo ordenamiento, que prevé que las
corporaciones constituidas en un Estado bajo una especie desconocida por las leyes de otro, pueden ejercer
en este último acto de comercio, sujetándose a las prescripciones locales.
De todo ello se desprende, que una sociedad que ha sido constituida en Uruguay pero para funcionar
exclusivamente en el exterior, por ende, ha de tener el asiento principal de sus negocios en el exterior, pues
por las restricciones propias de su modo de operar no ha de obrar por cuenta y responsabilidad de un
establecimiento principal, por lo que a los fines que aquí interesan, a los fines del art. 40, Tratado de
Montevideo, debe considerarse que tiene el domicilio comercial (asiento principal de sus negocios) en el
exterior, o que bien, que también puede ser asimilada a aquél supuesto previsto en el art. 41 del mismo
Tratado, cuando prevé el caso de una explotación económicamente independiente de aquella sociedad matriz
que, en el desempeño de los actos comprendidos en su objeto debe pues, ajustarse a la ley del lugar del Estado
en que en que intenta realizarlo.
Cabe destacar, que autorizada doctrina y jurisprudencia mayoritaria ha entendido comprometidos principios
de soberanía y control, al imponer a las sociedades extranjeras que pretenden incorporarse a la vida
económica de un Estado la sujeción a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las
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operaciones que practiquen. Con esos antecedentes el Tratado ha solucionado los conflictos que pueden
originarse de la diversidad de las leyes internas en la materia.
5) Ahora bien, en el caso específico de autos y como ya se adelantara, la sociedad requerida no se encuentra
inscripta ante la Inspección General de Justicia. Tampoco se ha demostrado que tenga sucursales o agencias
en este país o bienes registrables, sin embargo, para fundar la competencia del juez de grado se sostiene que
la entidad habría realizado actividad habitual en el país, mediante la entrega de préstamos, lo que estaría
probado con la existencia de diversos juicios hipotecarios promovidos por Compañía Smarter SA en sede civil.
Sobre este punto, no puede dejar de observarse que, si bien los peticionantes de la quiebra alegaron tales
circunstancias, solo ofrecieron el juicio “Compañía Smarter S.A v. Eliav, Aaron y Torjman de Eliav, Aliaza
s/ejecución hipotecaria” en donde representaron a la sociedad, actuación por la cual se les regularon
honorarios, crédito que sirve de fundamento a este pedido de quiebra. Fue la fiscal general, quien solicitó a la
Cámara en lo Civil un listado de los juicios promovidos por Compañía Smarter SA en ese fuero, el que se
encuentra a fs. 122, y del que surge la existencia de seis juicios hipotecarios, iniciados desde el año 1994 al
año 2002.
Es claro que, en principio, una sociedad extranjera queda habilitada no solo a realizar actos de su capacidad
genérica o potencial, sino también de su capacidad específica sin cumplir ningún requisito de sujeción a las
leyes locales, en tanto ellos no supongan exteriorización de permanencia o habitualidad, instalación de
sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente (Benseñor, Norberto R., “Actuación
extraterritorial de sociedades constituidas en el extranjero. Ámbito del art. 118, ley 19550, en negocios
internacionales y Mercosur”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996) (conf., esta CNCom., sala B, 04/05/07,
“Inspección General de Justicia C. Frinet S.A.”). Es decir que, normalmente, para que se considere que una
sociedad se encuentra ejerciendo habitualmente actos comprendidos en su objeto social, debe tratarse de
una actividad permanente, no ocasional y continuada, no interrumpida (conf., Verón, Alberto V., “Sociedades
Comerciales”, t. 2, p. 502).
Desde este ángulo de mira, el solo hecho de que la sociedad requerida haya promovido una serie de causas
en sede civil -n. 6-, ejecutando garantías hipotecarias que se habrían otorgado en virtud de préstamos dados
por dicha entidad, en principio no resulta prueba cabal que permita afirmar, sin hesitación que ésta realiza
habitualmente actos en este país. Sin embargo, ante el supuesto específico de una sociedad constituida de un
modo que admite la calificación de off shore; que no ha podido ser emplazada en el domicilio foráneo de
constitución, ni en el país, de modo que desvirtúe ese carácter; que por definición de su legislación constitutiva
(ley 11073, ROU) no puede funcionar ni operar en su propio país y que aparece funcionando en la Argentina,
se dan particularidades en el caso que aparecen suficientes como para tipificarla, ora en el supuesto previsto
por el art. 40, ora en el previsto por el art. 41, Tratado de Montevideo de 1940.
En efecto, su actividad local brindaría sustento, en principio al menos y ante la ausencia de otro asiento en el
extranjero, a la admisibilidad de la existencia de un plausible asiento de sus negocios en el país, máxime si no
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puede, según su objeto social y modo de constitución, obrar con dependencia económica material de la sede
uruguaya. Es conforme a ello, que se concluye pues, en que se da en el caso una actividad comercial
independiente en nuestro territorio, que en los términos de los arts. 40, y 41, Tratado de Montevideo, torna
competentes para conocer este pedido de quiebra en el país a los jueces o tribunales locales.
Es decir, no se ha demostrado acabadamente que Compañía Smarter SA sea una sociedad constituida in
fraudem legis, como alega la fiscal general, mas tratándose Compañía Smarter SA de una sociedad uruguaya,
con domicilio formal en ese país, pero que no puede funcionar en él y que lo hace en el nuestro, cabe entender,
se reitera, que se encuentran reunidos los recaudos legalmente previstos en el Tratado de Montevideo para
atribuir competencia a los jueces argentinos para entender en el pedido de quiebra promovido contra dicha
entidad.
6) Por lo expuesto esta sala resuelve:
Revocar la resolución apelada, disponiendo que el a quo provea lo pertinente al estado de la causa. Notifíquese
a las partes la presente resolución y oportunamente devuélvanse las actuaciones al organismo de origen. El
juez de Cámara Dr. Alfredo A. Kölliker Frers no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de
licencia (art. 109, RJN).- I. Míguez. M. E. Uzal.
People and Partners S.R.L. s. quiebra. CNCom., Sala F. 24/02/11
2º instancia.- Buenos Aires, 24 de febrero de 2011.- Y

Vistos:
1. Viene apelada la resolución de fs. 71/74 que desestimó el pedido de propia quiebra promovido por
el síndico de People and Partners SRL cuya quiebra fuera decretada por el Tribunal de Milán (Italia) en fecha
8 de junio de 2009.
Los agravios fueron explicitados en el memorial de fs. 78/79.
2. Quienes fueron designados apoderados del síndico interviniente en la quiebra de People and Partners
SRL declarada en el extranjero, solicitaron la declaración de la quiebra de aquélla en el país a fin de que los
acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actúen sobre el saldo, una vez satisfechos
los créditos verificados aquí.
Agregaron además, que la sentencia de quiebra extranjera fue dictada contra un sujeto concursable según el
ordenamiento jurídico argentino.
La Sra. Juez a quo rechazó lo solicitado argumentando básicamente que a tenor de las constancias obrantes
en autos puede concluirse que la referida sociedad no posee un crédito que pueda ser considerado un “bien”
según lo normado por la LCQ: 2:2°.
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3.a. La Ley 24.522, prevé un régimen específico para los concursos declarados en el extranjero, y reconoce a
aquella declaración efectos extraterritoriales por cuanto es causal para la apertura del concurso en el país. No
() resulta necesario entonces, la previa acreditación del estado de cesación de pagos sino que la ley permite
que el mismo deudor –cuyo concurso fuera declarado en el extranjero- o un acreedor –cuyo crédito fuera
pagadero en el país- puedan instar la formación del concurso (Rivera-Roitman-Vítolo, “Ley de Concursos y
quiebras”, T. I, pág. 256, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009).
Es del caso aclarar que la jurisprudencia ha establecido, que la referencia que hace la ley al concurso se limita
exclusivamente a la quiebra y no al concurso preventivo, atento a que la facultad de apertura por acreedor
sólo rige en aquel proceso, y la referencia al remanente sólo funciona en la quiebra (CNCom., sala “A”,
10.04.1983, “Kestner S.A. s. concurso preventivo s. incidente por Internacional Petroleum y otro”, LL 1983-B-
726). Entonces, en el art. 4 primer párrafo de la ley concursal, se prescribe que la declaración del concurso en
el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito
debe hacerse efectivo en la República, contemplando de este modo dicha norma la quiebra extranacional o
transfronteriza caracterizada por la existencia de un deudor con un patrimonio internacionalmente disperso.
Tal norma opera, desde ya, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales aprobados por la
Argentina, debiéndose considerar únicamente el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo
de 1889 y su modificación por el Tratado de Montevideo de 1940.
b. En función de lo anterior, cabe señalar que la posibilidad de decretar en el país una quiebra “causada” por
un proceso universal de liquidación de bienes en el extranjero, hace que el concurso nacional sea “derivado”
del extranjero, pero independiente y autónomo, ya que la apertura declarada en la Argentina no importa una
“exequaturización” de aquella declaración extranjera (Uzal, María Elsa, “Panorama actual de la regulación de
la insolvencia en el Derecho comparado. Análisis de la posibilidad de aplicación extraterritorial del art. 4 de la
Ley 24.522”, ED., t. 172, p. 910).
Dicho de modo diverso: no es la sentencia extranjera, una vez reconocida, la que abre la quiebra argentina,
sino, como quedó expresado, la sentencia que dicta el juez argentino, siendo ésta última y no aquélla la que
confiere por sí misma condición ejecutoria a la quiebra local. O sea, los efectos de la quiebra local comienzan
desde la fecha de la sentencia nacional de apertura, sin que se retrotraigan a la fecha de la sentencia
extranjera, del mismo modo que la conclusión de los efectos de la sentencia de quiebra extranjera no inciden
en la quiebra local. Resulta esclarecedor señalar que lo anterior no es lo que ocurre en sistemas concursales
donde lo que procede no es ya el reconocimiento de la sentencia extranjera de quiebra como “hecho” y
“causa” que habilita el dictado de una sentencia nacional de quiebra, sino su reconocimiento como “norma”
individual de derecho a través del procedimiento previo de “exequátur” a fin de darle eficacia extraterritorial
(Heredia, “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, T. 1, pág. 287 y sgtes., Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2000).
Dicho ello, se advierte que en el sub examine se ha adjuntado, además del Poder Especial Judicial y
Extrajudicial otorgado a los letrados aquí presentados (v. fs. 16/17 y 24/26), testimonio de la sentencia de
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quiebra de People and Partners SRL dictada por el Tribunal de Milán - División Quiebras, debidamente
legalizada (v. fs. 7/15), lo que debe considerarse como suficiente prueba documental y debe ser valorada y
reconocida a los fines pretendidos por el aquí peticionante, quien en el escrito inicial relató los antecedentes
fácticos en que se fundamenta la petición de quiebra habiendo adjuntado en fs. 36/54 prueba documental –
boleto de compraventa-.
Y no empece a ello la circunstancia de que la deudora tuviese –o no- bienes en el país, en tanto a People and
Partners SRL –domiciliada fuera del país- le fue decretada la quiebra en el extranjero, la cual en orden a lo ya
expuesto, debe ser reconocida como medio de prueba, sin necesidad de exequátur.
En síntesis: según doctrina uniforme, no es necesario comprobar que el concursado se encuentra en estado
de cesación de pagos en nuestro país, ni acreditar la concurrencia de otros requisitos exigidos por la ley
argentina. La declaración de concurso en el extranjero opera como un verdadero “hecho de quiebra” frente
al cual el juez está obligado a decretarla en el país, sin verificación alguna sobre la existencia o no del estado
de insolvencia, siendo claro que, por el contrario, la insolvencia habría de ser probada únicamente cuando, no
existiendo concurso declarado en el extranjero, lo que se pretendiese es la apertura en nuestro país del
concurso de un deudor domiciliado en el extranjero respecto de bienes aquí existentes (art. 2, inc. 2 LCQ)
(Heredia, ob. citada, pág. 292).
4. Por ello, se resuelve:
Revocar lo decidido en fs. 71/74, encomendándose a la Magistrada de la Primera Instancia proveer las
diligencias ulteriores (conf. art. 36 inc. 1° CPCC).
Notifíquese y oportunamente devuélvase.- R. F. Barreiro. J. M. Ojea Quintana. A. N. Tevez (por sus
fundamentos).
La Dra. Alejandra N. Tevez dice lo siguiente:
No tengo dudas en punto a la aplicabilidad al caso de la norma del art. 4 de la LCQ. Así pues Argentina no ha
celebrado tratados internacionales con Italia sobre procedimientos internacionales vinculados con la
insolvencia, lo cual descarta la aplicación de convenios relativos a la materia.
Ciertamente, la declaración de concurso en el extranjero que opera como causal para la apertura del concurso
en nuestro país (art. 4 primer párrafo de la LCQ), exime de verificación alguna de la existencia o inexistencia
del estado de cesación de pagos del deudor.
La quiebra local es, en efecto, un concurso “derivado”, que puede ser provocado por acreedores locales o,
como en el caso, por el propio deudor (Kaller de Orchansky, Berta, “Reflexiones sobre el art. 4 de la ley de
concursos antes y después de su reforma”, Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones, 1983, p.706) a
través del síndico de la quiebra foránea.
Cuando el primer párrafo del art. 4 alude a la posibilidad de admitir el concurso nacional –refiriéndose en
rigor, como sostiene la doctrina mayoritaria, no a un procedimiento preventivo sino a uno de tipo liquidativo-
, faculta en definitiva al juez argentino a declarar la quiebra local, independiente y autónoma de la extranjera.
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Los procedimientos respectivos en nada inciden recíprocamente, y a tal punto ello es así que, como sostiene
Heredia, la quiebra local podría continuar para liquidar los bienes situados en el país aún en el caso de que la
extranjera concluyera –por ejemplo- por concordato (cfr. Heredia, Pablo Damián, Tratado Exegético de
Derecho Concursal, ed. Abaco, 2000, p. 290).
Ahora bien, del art. 2 inc. 2 de la LCQ, también aplicable al caso de que se trata aquí –como 'infra' explicaré-,
se desprende que pueden ser declarados en concurso “…los deudores domiciliados en el extranjero respecto
de bienes existentes en el país…”.
Como es sabido, esta norma atribuye competencia internacional al juez argentino para la apertura de un
procedimiento concursal, excepcionando el principio general según el cual el domicilio del deudor determina
la ley aplicable y la competencia del juez en el concurso.
Entiendo que esta disposición debe ser necesariamente compatibilizada y armonizada con la que surge del
art. 4 primer párrafo antes referenciado. Ello pues, como es de toda obviedad, lo que nuestra legislación
admite es una regla especial que autoriza la concursalidad, pero circunscripta a la masa de bienes situados en
este país. De allí que, a mi modo de ver, de acuerdo con la previsión legal aludida para que el juez argentino
pueda ejercer su jurisdicción internacional resulta indispensable la existencia de bienes del deudor situados
en la Argentina. Por lo demás, de admitirse la solución contraria, cabría preguntarse: ¿Qué sentido tendría la
declaración de la quiebra local de un sujeto que no tiene domicilio, ni sedes, ni bienes en nuestro país? ¿Se
justificaría la promoción de un nuevo procedimiento local, derivado del abierto en el exterior, en ausencia de
elementos que provoquen la asunción de competencia por parte de nuestros jueces? ¿Acaso se configuraría,
en tales condiciones, el interés tutelable por la ley argentina para declarar la quiebra en nuestro país?
Entiendo que no.
Antes bien, a mi juicio la facultad de las personas domiciliadas en el extranjero de pedir la declaración de su
propia quiebra en el país respecto de los bienes aquí situados, según lo dispuesto por el art. 2 inc. 2 referido,
debe necesariamente correlacionarse con la previsión del art. 4 párrafo primero también citado.
Es que, como señala Quintana Ferreyra, esta norma resulta complementaria de la contenida en el art. 2º inc.
2º y constituye su fundamentación (cfr. Quintana Ferreyra, Francisco, “Concursos. Ley 19.551. Comentada,
Anotada y Concordada, t. 1 ed. Astrea 1988, p. 49).
En efecto, independientemente de la innecesaridad de comprobación del estado de insolvencia a los efectos
de la apertura del procedimiento de quiebra local, lo cierto es que de acuerdo con nuestra ley para así
proceder es requisito que existan bienes del deudor en territorio nacional (art. 2°, inc. 2°, LCQ)…” (Heredia,
ob. y t. cit., p. 291).
En sentido concordante, con relación a la posibilidad de la apertura de un proceso local a pedido de un deudor
extranjero o del síndico de un proceso foráneo si se carece de acreedores y de bienes en el país, sostiene Uzal
lo siguiente: “… no se advierte suficiente conexión jurisdiccional de nuestros tribunales con los hechos del
caso, como para asumir que una declaración de concurso o quiebra en el propio territorio pueda tener efectos
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útiles que justifiquen abrir y tramitar todo un proceso local completo, sin incurrir en un dispendio injustificado
de actividad jurisdiccional…” (Uzal, María Elsa, “Procesos de Insolvencia en el Derecho Internacional Privado”,
La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 529).
En síntesis: tanto desde un punto de vista legal como por razones de orden práctico, se impone dilucidar en el
caso si existen o no bienes del deudor a los fines aquí intentados por el peticionante de la quiebra.
Ahora bien. Sobre esta conclusión basilar aparece el nudo de la cuestión aquí planteada: la posibilidad de
considerar “bien” del deudor el crédito litigioso referenciado en el escrito de inicio.
Obsérvese, en efecto, que el apelante –promotor de este pedido de quiebra- controvierte el argumento de la
a quo según el cual la sociedad People and Partners SRL –que no se encuentra inscripta en la Inspección
General de Justicia, según informó el organismo en fs. 67/8, y tampoco tiene domicilio en nuestro país- carece
de bienes en territorio argentino en tanto no se ha comprobado la veracidad del crédito invocado.
En definitiva, y de acuerdo con los términos vertidos en el memorial (v. fs.78 vta., en particular, 7mo. párrafo),
procede examinar si la sociedad posee un crédito que pueda ser considerado “bien”, de acuerdo con la
previsión de la LCQ: 2:2, requisito –como dije- indispensable para otorgar jurisdicción internacional al juez
argentino.
Veamos.
Dijo el síndico de la quiebra de People and Partners SRL, declarada en Italia, que la sociedad suscribió el 2 de
setiembre de 2006 –encontrándose in bonis- un boleto de compraventa con Promotora Fiduciaria S.A. y El
Porteño Apartments Ltda. a fin de adquirir un inmueble en construcción. Señaló que, a cuenta del precio total
de la operación de U$S 275.000, abonó la suma de U$S 125.719 (representativa de más del 46% de aquélla
cifra), de la que se habrían apropiado ilegítimamente las vendedoras –valiéndose abusivamente de cierta
cláusula penal-, procediendo a resolver el convenio y a adjudicar el bien a otro comprador. Sobre tales bases,
el representante legal de la quiebra extranjera impetró la declaración de la quiebra local. Ello con el objeto de
que “…el síndico que se designe arbitre las medidas para recuperar las sumas de dinero que desembolsó la
sociedad para la adquisición de dicho bien inmueble, para hacer frente con ese dinero a los créditos de la
fallida en el país y luego con el saldo de dicho dinero recuperado hacer frente a las obligaciones que asumió
la sociedad italiana en su país de origen…” (sic; v. fs. 1 vta., penúltimo párrafo).
El art. 2312 del código civil –aplicable por ser la lex fori- conceptúa como “bienes” tanto a las cosas como a los
objetos inmateriales susceptibles de valor, como son los derechos. De allí que procede tener por
comprendidos los créditos, localizados “… en el sitio en que debe cumplírselos o en donde se pueda obtener
una medida precautoria útil que proteja el cumplimiento…” (Boggiano, Antonio, Derecho Internacional
Privado, Abeledo Perrot, t. II, 1991, p. 909).
En tales condiciones, estimo que el derecho creditorio invocado, aún no exigible, a tenor de lo que resulta de
la prueba documental acompañada, satisface prima facie la condición determinante de operatividad del citado
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art. 2 inc. 2. Y ello viabiliza la declaración de la quiebra pedida con el objeto de intentar el recupero de la
pretendida acreencia.
Es que el art. 182 de la LCQ establece que el síndico de la quiebra debe procurar el cobro de los créditos
adeudados al fallido, promoviendo los juicios necesarios para su percepción y para la defensa de los intereses
del concurso. A través de esa vía, entonces, será posible efectuar el reclamo en torno del pretendido crédito
y determinar su posible exigibilidad.
Por lo demás, no se advierte de qué otro modo podría la sociedad, encontrándose –como lo está- fallida en el
extranjero, accionar en salvaguarda de su patrimonio, que constituye la prenda común de sus acreedores. En
virtud de estos fundamentos, coincido con la solución propiciada por mis distinguidos colegas y postulo la
admisión del recurso intentado por el peticionante de la quiebra.- A. N. Tevez.
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CONTRATOS INTERNACIONALES
DOCTRINA. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
Con la expresión “autonomía de la voluntad conflictual”, se hace alusión a la facultad de las partes de elegir el
derecho aplicable al contrato. Dicha elección puede ser expresa o tácita y tiene como efecto la exclusión del
derecho que resultare aplicable en virtud de la norma de conflicto del foro, pero no puede sustraerse a las
normas coactivas del derecho privado elegido.
La “autonomía de la voluntad material” implica la facultad de las partes de crear las normas del contrato o
incorporar al contrato, mediante transcripción, normas prexistentes y pertenecientes a uno o más
ordenamientos jurídicos nacionales, excluyendo de ese modo las normas imperativas del derecho privado que
pudieren resultar aplicable. Es decir que las normas coactivas del derecho privado conectado con el contrato,
pueden ser también desplazadas en este caso.
Se ha dicho que la elección de la ley aplicable al contrato no debe ser caprichosa y debe, por el contrario,
guardar un contacto razonable al contrato con los elementos esenciales del negocio jurídico. Aunque cierta
doctrina sostiene que, si las partes eligieron la ley aplicable al contrato, es porque consideraron que es ésa la
que mejor se ajusta a sus pretensiones. Por nuestra parte entendemos que la razonabilidad de la ley elegida
cobra importancia en los contratos con cláusulas predispuestas, en los que la parte más débil carece
prácticamente de posibilidades de discutir los términos del contrato. En los demás casos entendemos que la
elección hecha por las partes difícilmente pueda ser considerada irrazonable.
(HUSSONMOREL, RODOLFO C., La Compraventa Internacional de Mercaderías, pág. 6, Ed. La Ley, Buenos Aires,
Argentina, 2004, citando a BOGGIANO, ANTONIO, Curso de Derecho Internacional Privado, pág. 585- 586 Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1993 y KALLER DE ORCHANSKY, BERTA, Nuevo Manual de Derecho
Internacional Privado, pág. 351-354, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, Argentina, 1991]
ARTICULO 2650.- Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para
conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:
a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del
domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que
ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.
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ARTICULO 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes
en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o
resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha
elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. El ejercicio de este derecho está sujeto a las
siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea
por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa
modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros;
b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con
exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;
c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear
disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;
d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho
comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato;
e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se
aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en
principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos
económicos preponderantes con el caso;
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación
extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese
país.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.
ARTICULO 2652.- Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de
elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de
cumplimiento.
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es
el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder
determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.
ARTICULO 2653.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los
elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la
aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos.
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Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
CONTRATOS DE CONSUMO
ARTICULO 2654.- Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse,
a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la
prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio
del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato.
También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier
forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando
el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los
jueces del Estado del domicilio del consumidor.
En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.
ARTICULO 2655.- Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio
del consumidor en los siguientes casos:
a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el
Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del
contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar
en él su pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y
alojamiento.
En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso
de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración.
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889
TITULO X - De los actos jurídicos
Art. 32. - La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito
y la calidad del documento correspondiente.
Art. 33. - La misma ley rige:
a) Su existencia;
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b) Su naturaleza;
c) Su validez;
d) Sus efectos;
f) Su ejecución;
Art. 34. - En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar
donde ellas existían al tiempo de su celebración.
Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo
en que fueron celebrados.
Los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración.
Los que versen sobre prestación de servicios:
a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración;
b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel donde hayan de producir sus efectos;
c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.
Art. 35. - El contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares, sujetos a leyes disconformes, se
rige por la del domicilio de los contrayentes si fuese común al tiempo de celebrarse la permuta y por la del
lugar en que la permuta se celebró, si el domicilio fuese distinto.
Art. 36. - Los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal de su referencia.
Art. 37. - La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario se rige por la ley del
lugar del cual partió la oferta.
Art. 38. - Las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho
lícito o ilícito de que proceden.
Art. 39. - Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan.
Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato respectivo.
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940
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TITULO XI De los actos jurídicos
Art. 36. - La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas
y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios
de publicidad, por la ley de cada Estado.
Art. 37. - La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a)
Su existencia;
b) Su naturaleza;
c) Su validez;
d) Sus efectos;
f) Su ejecución;
Art. 38. - En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen por la ley del lugar en
donde ellas existían al tiempo de su celebración.
Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor a tiempo
en que fueron celebrados.
Los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor a tiempo de su celebración.
Los que versen sobre prestación de servicios:
a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar en donde ellas existían a tiempo de su celebración;
b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquél en donde hayan de producirse sus
efectos;
c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor, a tiempo de la celebración del contrato.
Art. 39. - Los actos de beneficencia se rigen por la ley del domicilio del benefactor.
Art. 40. - Se rigen por la ley del lugar de su celebración, los actos y contratos en los cuales no pueda
determinarse, a tiempo de ser celebrados y según las reglas contenidas en los artículos anteriores, el lugar de
cumplimiento.
Art. 41. - Los contratos accesorios se rigen por la ley del contrato principal.
Art. 42. - La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario, se rige por la ley
del lugar del cual partió la oferta aceptada.
Art. 43. - Las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho
lícito o ilícito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden.
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PROTOCOLO DE BUENOS AIRES SOBRE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA CONTRACTUAL (MERCOSUR)
MERCOSUR\CMC\DEC Nº 1/94
Los Gobiernos de la República Argentina, de la República Federativa del Brasil, de la República del Paraguay y
de la República Oriental del Uruguay,
CONSIDERANDO: Que el Tratado de Asunción, suscripto el 26 de Marzo de 1991, establece el compromiso de

los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes;
REAFIRMANDO la voluntad de los Estados Partes de acordar soluciones jurídicas comunes para el
fortalecimiento del proceso de integración;
DESTACANDO la necesidad de brindar al sector privado de los Estados Partes un marco de seguridad jurídica
que garantice justas soluciones y la armonía internacional de las decisiones judiciales y arbitrales vinculadas a
la contratación en el marco del Tratado de Asunción;
CONVENCIDOS de la importancia de adoptar reglas comunes sobre jurisdicción internacional en materia

contractual, con el objeto de promover el desarrollo de las relaciones económicas entre el sector privado de
los Estados Partes;
CONSCIENTES de que en materia de negocios internacionales la contratación es la expresión jurídica del

comercio que tiene lugar con motivo del proceso de integración;
Acuerdan:
TITULO I - ÁMBITO DE APLICACIÓN
Artículo 1. El presente Protocolo se aplicará a la jurisdicción contenciosa internacional relativa a los contratos
internacionales de naturaleza civil o comercial celebrados entre particulares-personas físicas o jurídicas:
a) con domicilio sede social en diferentes Estados Partes del Tratado de Asunción;
b) cuando por lo menos una de las partes del contrato tenga su domicilio o sede social en un Estado Parte del
Tratado de Asunción y además se haya hecho un acuerdo de elección de foro a favor de un juez de un
Estado Parte y exista una conexión razonable según las normas de jurisdicción de este Protocolo.
Artículo 2. El ámbito de aplicación del presente Protocolo excluye:
1. Los negocios jurídicos entre los fallidos y sus acreedores y demás procedimientos análogos, especialmente
los concordatos;
2. los acuerdos en el ámbito del derecho de familia y sucesorio;
3. los contratos de seguridad social;
4. los contratos administrativos;
5. los contratos laborales;
6. los contratos de venta al consumidor;
7. los contratos de transporte;
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8. los contratos de seguros;
9. los derechos reales.

TITULO II JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
Artículo 3. El requisito procesal de la jurisdicción internacional en materia contractual se considerará

satisfecho, cuando el órgano jurisdiccional de un Estado Parte asuma jurisdicción de acuerdo a lo establecido
en el presente Protocolo.
CAPITULO I - ELECCIÓN DE JURISDICCIÓN
Artículo 4. En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán
competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse
por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva. Asimismo puede acordarse la
prórroga a favor de tribunales arbitrales.
Artículo 5. El acuerdo de elección de jurisdicción puede realizarse en el momento de la celebración del

contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio.
La validez y los efectos del acuerdo de elección de foro se regirán por el derecho de los Estados Partes que
tendrían jurisdicción de conformidad a las disposiciones del presente Protocolo.
En todo caso se aplicará el derecho más favorable a la validez del acuerdo.
Artículo 6. Haya sido elegida o no la jurisdicción, ésta se entenderá prorrogada a favor del Estado Parte donde
se promoviere la acción cuando el demandado después de interpuesta ésta la admita voluntariamente, en
forma positiva y no ficta.
CAPITULO II - JURISDICCIÓN SUBSIDIARIA
Artículo 7. En ausencia de acuerdo tienen jurisdicción a elección del actor:
a) Los jueces del lugar de cumplimiento del contrato;
b) Los jueces del domicilio del demandado;
c) los jueces de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumplió con su prestación.
Artículo 8.
1. A los fines del artículo 7, literal a), se entenderá por lugar del cumplimiento del contrato el Estado Parte
donde haya sido o deba ser cumplida la obligación que sirva de base para la demanda.
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2. El cumplimiento de la obligación reclamada será:
a) En los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, el lugar donde ellas existían al tiempo de su
celebración;
b) En los contratos sobre cosas determinadas por su género, el lugar del domicilio del deudor al tiempo en
que fueron celebrados;
c) En los contratos sobre cosas fungibles, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración;
d) En los contratos que versen sobre prestación de servicios:
1. Si recaen sobre cosas, el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración;
2. Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, aquél donde hayan de producirse sus efectos;
3. Fuera de estos casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.
Artículo 9. A los fines del artículo 7, literal b), se entenderá por domicilio del demandado:
a) Cuando se tratare de personas físicas:
1. Su residencia habitual;
2. Subsidiariamente el centro principal de sus negocios;
3. En ausencia de estas circunstancias, el lugar donde se encontrare la simple residencia.
b) Cuando se tratare de personas jurídicas, la sede principal de la administración;
Si la persona jurídica tuviera sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de representación
se considerará domiciliada en el lugar donde funcionan y sujeta a la jurisdicción de las autoridades locales, en
lo concerniente a las operaciones que allí practiquen. Esta calificación no obsta al derecho del actor a
interponer la acción ante los tribunales de la sede principal de la administración.
Artículo 10. Son competentes para conocer de los litigios que surjan entre los socios en su carácter de tales
los jueces de la sede principal de la administración.
Artículo 11. Las personas jurídicas con sede en un Estado Parte, que celebren contratos en otro Estado Parte,
pueden ser demandadas ante los jueces de este último.
Artículo 12. Si hubiere varios demandados, tendrá jurisdicción el Estado Parte del domicilio de cualquiera de
ellos.
Las demandas sobre obligaciones de garantía de carácter personal o para la intervención de terceros, pueden
ser incoadas ante el tribunal que está conociendo en la demanda principal.
CAPITULO III - RECONVENCIÓN
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Artículo 13. Si la reconvención se fundara en el acto o hecho en que se basó la demanda principal, tendrán
jurisdicción para conocer en ella los jueces que intervengan en la demanda principal.
TITULO III LA JURISDICCIÓN COMO REQUISITO PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y
LAUDOS ARBITRALES
Artículo 14. La jurisdicción internacional regulada por el artículo 20, literal c) del Protocolo de Las Leñas sobre
Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, quedará
sometida a lo dispuesto por el presente Protocolo.
TITULO IV - CONSULTAS Y SOLUCIONES DE CONTROVERSIAS
Artículo 15. Las controversias que surjan entre los Estados Partes con motivo de la aplicación, interpretación
o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente Protocolo, serán resueltas mediante
negociaciones diplomáticas directas.
Si mediante tales negociaciones no se alcanzare un acuerdo o si la controversia fuera solucionada sólo en

parte, se aplicarán los procedimientos previstos en el Sistema de Solución de Controversias vigente entre los
Estados Partes del Tratado de Asunción.
CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS (1980)
Parte I Ámbito de aplicación y disposiciones generales
Capítulo I ÁMBITO DE APLICACIÓN
Artículo 1
1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan
sus establecimientos en Estados diferentes:
a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o
b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado
Contratante.
2) No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes
cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en
cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.
3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la

nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato.
Artículo 2
La presente Convención no se aplicará a las compraventas:
a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier
momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni
debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; b) en subastas;
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-
c) judiciales;
d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero;
e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;

f) de electricidad.
Artículo 3
1) Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser

manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar
una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.
2) La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones
de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.
Artículo 4
La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y
obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en
contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular:
a) a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso;
b) a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.
Artículo 5
La presente Convención no se aplicará a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones
corporales causadas a una persona por las mercaderías.
Artículo 6
Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.
Capítulo I DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 25
El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio
tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte
que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no
lo hubiera previsto en igual situación.
Artículo 72
1) Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento
esencial del contrato, la otra parte podrá declararlo resuelto.
2) Si hubiere tiempo para ello, la parte que tuviere la intención de declarar resuelto el contrato deberá
comunicarlo con antelación razonable a la otra parte para que ésta pueda dar seguridades suficientes de que
cumplirá sus obligaciones.
3) Los requisitos del párrafo precedente no se aplicarán si la otra parte hubiere declarado que no
cumplirá sus obligaciones.
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JURISPRUDENCIA. CONTRATOS INTERNACIONALES.
Del Río, Jorge c. Banco de la Nación Argentina s. despido. CSJN, 09/10/12
Buenos Aires, 9 de octubre 2012.- Considerando:

1°) Que, al revocar la decisión de primera instancia, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
hizo lugar a la demanda, y condenó al Banco de la Nación Argentina a abonar al actor la suma de
$2.064.887,86, en concepto de indemnización por despido (arts. 245, 232 y 233 de la Ley de Contrato de
Trabajo), más los intereses desde el momento del distracto hasta su efectivo pago, a la tasa activa fijada por
la entidad demandada para el otorgamiento de préstamos (fs. 357/371). 2°) Que para decidir del modo en
que lo hizo, la cámara consideró que:
a) El art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo limita el ejercicio del ius variandi a que los cambios
impuestos por el empleador no importen el ejercicio irrazonable de esa facultad, no alteren modalidades
esenciales del contrato, ni causen perjuicio material o moral al trabajador.
b) En el caso de autos, la demandada no solo omitió invocar las razones objetivas que justificaron la
repatriación de un trabajador que prestó servicios en el exterior durante veinticinco años, y que estructuró su
vida personal, familiar y social teniendo en cuenta esas condiciones laborales, sino que tampoco produjo
prueba alguna que permita analizar la razonabilidad de la medida de traslado.
c) Ello, sumado a que el cambio resuelto por el Banco implicaba que el señor Del Río tuviera que dejar
de atenderse con su médico de cabecera –al que acudía en razón de su estado de salud- y de percibir el
“complemento por ubicación geográfica”, ocasionaba un perjuicio material y moral al demandante.
d) La transitoriedad de los nombramientos en el exterior, invocada por la apelante, no se condice con
la historia laboral del actor, quien durante veintitrés (23) años cumplió sus funciones en los Estados Unidos.
e) La existencia de una cláusula convencional, según la cual el plazo máximo para permanecer en el
exterior era de cinco años, no obsta a las consideraciones precedentes, pues el actor se desempeñó en forma
continuada y sin volver al país desde el año 1978, y por ende, lo allí dispuesto nunca se cumplió a su respecto.
f) La aceptación anticipada de traslados no resulta válida si la demandada no invoca circunstancias que
justifiquen objetivamente esa previsión.
g) En el contrato suscripto el 4/6/2003 se fijó como fecha de vencimiento el 6/6/2006 (fs. 78/83). A
pesar de ello, a los pocos meses de celebrado el convenio —el 18/12/2003— el Banco, en forma unilateral,
intempestiva y sin brindar sustento objetivo alguno, le comunicó al actor la decisión de cambiar su lugar de
trabajo.
h) No resulta extemporánea la alegación de ejercicio abusivo del ius variandi por parte de la actora,
pues al ser intimada fehacientemente a ocupar su nuevo destino, expresamente rechazó el traslado sobre la
base de este argumento.
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Contra ese pronunciamiento, el Banco de la Nación Argentina interpuso recurso ordinario de apelación, que
fue concedido a fs. 376. Asimismo, dedujo recurso extraordinario, que fue denegado a fs. 406 y dio origen a
la queja que tramita en el expediente D.289.XLVI.
3°) Que el recurso ordinario interpuesto por la demandada resulta formalmente admisible toda vez que fue
deducido contra una sentencia definitiva en un pleito en que el Estado Nacional es parte, se discuten
cuestiones que afectan en forma directa el patrimonio estatal, y el valor disputado en último término supera
el mínimo establecido por el art. 24, inc. 6°, ap. a, del decreto-ley 1285/58, modificado por la ley 21.708 y
reajustado por la resolución 1360/91.
4°) Que en estas actuaciones la cuestión a discernir se circunscribe a determinar si existió un ejercicio
razonable del ius variandi por parte del empleador. En este sentido el argumento central del banco recurrente
se basa en las particularidades de la prestación del servicio de su personal expatriado. Remarca que el traslado
a distintos destinos en el exterior resulta ser un elemento ínsito a la vinculación, ello significa, a su entender,
que esa facultad como empleador es relativa a la modalidad esencial del contrato. En tal sentido alega que
pese a que el actor prestó servicios durante un extenso período en un destino determinado, ello no modifica
la característica esencial de la contratación.
Por su lado el actor sostiene desconocer la provisionalidad de su destino al exterior e imputa al banco
demandado un ejercicio irrazonable del ius variandi.
5°) Que el art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo modificado por la ley 26.088 establece que el empleador
está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del
trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades
esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Asimismo, prescribe que cuando
el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de
considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas.
En este sentido corresponde analizar si en el sub lite se encuentran cumplidos dichos requisitos.
6°) Que surge de los contratos obrantes en estas actuaciones suscriptos el 30 de septiembre de 1994 y el 4 de
junio de 2003 (conf. sobre obrante en caja A 4418), resoluciones del Directorio del Banco de la Nación
Argentina del 21 de julio de 1983 y 24 de julio de 2002 respectivamente, asimismo del relato de la entidad
bancaria en su contestación de demanda (fs. 164) y las declaraciones testimoniales obrantes en la causa (fs.
232 y 280, entre otras), que la sucursal del banco demandado con sede en Nueva York cuenta con: a)
empleados locales que tienen ciudadanía estadounidense, residencia o permiso de trabajo en los Estados
Unidos de América, encontrándose incluidos en la nómina salarial del personal local y b) personal expatriado,
esto es empleados de planta permanente de la República Argentina que se designan para cumplir funciones
en el exterior. Este personal continúa percibiendo su salario en la República Argentina y además cobra un
complemento por ubicación geográfica (conf. resolución del Directorio del Banco Nación del 27 de enero de
1983). En este caso no se produce una desvinculación o ruptura del contrato con la casa central y la relación
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con el banco está regida por la Ley de Contrato de Trabajo, Convenios Colectivos, el Estatuto para el Personal
del Banco de la Nación Argentina y resoluciones del Directorio del Banco.
7°) Que en el último contrato suscripto entre el Banco demandado y Del Río del 4 de junio de 2003, se
estableció que:
“De acuerdo a la Resolución de la Dirección del Banco, con sede en la Ciudad de Buenos Aires, de fecha
02/11/95 se designó al 'Agente', actual integrante de su dotación efectiva para actuar en calidad de Gerente
de la sucursal del Banco en la plaza New York (EE.UU.) que implica el desarrollo de funciones de confianza y
dirección del Banco en la mencionada Sucursal. Se deja convenido que el Sr. Jorge del Río, con posterioridad
al contrato que suscribiera con fecha 30-09-94, continuó actuando en la función con carácter temporario. El
vencimiento del presente contrato operará el 4-06-2006. Vencido el mismo, queda asentado a los efectos
correspondientes que 'el Agente' ha tomado debido conocimiento de los términos de la Resolución emitida
por el Directorio del BNA de fecha 24/07/02, Pto. 1) que se transcribe: 'DETERMINAR, a partir de la sanción
de la presente resolución, que el personal argentino destacado a cumplir funciones transitorias de
Gerente/Administrador en filiales ubicadas en el exterior por un período superior a los sesenta (60) días, el
plazo máximo de permanencia en dicho destino será hasta de cinco (5) años. Vencido el mismo,
indefectiblemente tendrá que retornar a nuestro país en el cual deberá transcurrir en todos los casos y
cualquiera hubiera sido el plazo anterior un tiempo mínimo de dos (2) años para ser destinado nuevamente
al exterior. Todo ello sin perjuicio de que el Banco sin expresar causal alguna y con anterioridad al
cumplimiento del lapso precedentemente estipulado, podrá, cuando así lo estime conveniente, disponer el
retorno de cualquier funcionario al país, comunicándole a éste tal decisión con sesenta (60) días de
anticipación. 2) Se deja constancia que la temporalidad de la designación es consecuencia de la actividad de
banca internacional que realiza 'el Banco' y que obliga a su personal a rotaciones o traslados de su lugar de
trabajo, circunstancia ésta que define la naturaleza jurídica del presente instrumento. Por tal causa, el cambio
de destino que pudiera operarse en el futuro como consecuencia de lo convenido en las cláusulas uno (1) y
tres (3) de este contrato y siempre teniendo presente el plazo máximo de permanencia en el exterior
conforme lo dispuesto por Resolución de H Directorio del BNA de fecha 24/07/02, no podrá ser considerado
como causal de despido indirecto. 3) El 'Banco' se reserva el derecho de resolver unilateralmente el presente
instrumento en cualquier momento anterior al cumplimiento total del plazo establecido en la cláusula uno
(1), a cuyo fin cursará comunicación al 'Agente' con sesenta (60) días de anticipación a la fecha de
efectivización de la rescisión. Para ejercitar este derecho, 'el Banco no necesitará alegar causal alguna…'.
8°) Que de la prueba testimonial ofrecida por la parte demandada, surge que el testigo Rossi manifestó (fs.
277/278) “…nosotros somos personal que tiene relación de dependencia con Banco Nación en Argentina y
cuando somos designados en el exterior se entiende que es una designación temporaria, y que reúne las
características de ir a cubrir un puesto en el exterior y siempre está subyacente que por cualquier razón de
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servicio uno puede ser reintegrado al país o destinado a otro destino… y sabe esto 'porque yo he prestado
servicios en el exterior con anterioridad…’”.
Por su parte, el testigo Vittori (fs. 280/281), declaró también ser personal expatriado del Banco, agregó que
era común que se los cambiara de destino de un país a otro de acuerdo a la necesidad institucional y que: “el
funcionario expatriado acepta las reglas de juego que implica ser trasladado a los distintos destinos cuando la
empresa así lo requiere…”.
Asimismo el testigo Almada (fs. 282/283) se refirió a la modalidad de traslados de funcionarios asignados al
exterior implementada por el banco de la siguiente manera: “…la política es una asignación temporaria que
se hace por una determinada cantidad de años y una designación especifica por resolución interna. Los
empleados debemos firmar un contrato que entre otras cosas asigna una serie de beneficios y el tiempo por
el cual vamos destinados. A la finalización del mismo se le puede renovar el contrato para continuar prestando
servicios en la misma casa o en otra que designe el Banco o en su defecto nos trasladan nuevamente con un
destino específico a nuestra casa central o al país…”.
A su turno, los testigos propuestos por el actor, Salve a fs. 232/233 y Picón a fs. 273/276, afirmaron que se
efectuaban rotaciones al personal que cumplía funciones en el extranjero.
9°) Que, en virtud de las declaraciones reseñadas en el considerando que antecede, corresponde valorar que
todos los testigos coincidieron en que los funcionarios que habían sido designados por el Banco de la Nación
Argentina para trabajar en el exterior, tenían relación de dependencia con la entidad demandada y que su
designación era temporaria. Asimismo que siempre estaba subyacente que por cualquier razón de servicio, el
agente pudiera ser reintegrado al país o destinado al exterior, en función de cuestiones de mejor servicio o de
necesidades internas del Banco.
10) Que, entonces, del análisis del régimen particular del personal expatriado, el contrato suscripto entre
las partes y la prueba testimonial ya descripta, se sigue que la designación de los agentes en el exterior era
temporaria y sujeta a que pudiera disponerse el retorno al país o su traslado a otro destino en el extranjero,
en virtud de un mejor servicio o de necesidades internas del Banco. En este sentido, el cambio del lugar de
trabajo formaba parte de las condiciones del contrato en razón de su objeto. En consecuencia corresponde
afirmar que, el traslado debe entenderse como un evento normal en el desarrollo del vínculo contractual,
previsto para atender a la buena marcha y organización de la empresa.
11) Que, en relación al alegado perjuicio material por la supresión del cobro del rubro “complemento por
ubicación geográfica”, al decidirse la repatriación del actor a la República Argentina, cabe señalar que ambas
partes coinciden en que de conformidad con la resolución del Directorio del Banco del 21 de julio de 1983,
éste es percibido en función del mayor costo de vida del empleado en el exterior.
En ese contexto, se considera que dicho rubro pudo ser válidamente dejado sin efecto por el empleador,
cuando la circunstancia de traslado se modificara, por no contar el demandante con un derecho adquirido a
la permanencia en un lugar fijo.
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12) Que tampoco resultan atendibles los reparos que el dependiente opuso al traslado con sustento en
su estado de salud, ya que si bien está acreditado que padece de hipertensión arterial, diabetes y depresión,
como hicieran saber tanto su médico personal como el de la demandada, en los certificados del 6 de febrero
extendidos uno por el doctor Richard Pisano (conf. sobre y caja A 4418) y el otro por el doctor Pollack (fs. 216,
expediente de desvinculación en caja A 4418) respectivamente, no existe elemento alguno, ni siquiera el
certificado médico acompañado por Del Río, del 12 de julio de 2004 (conf. sobre y caja A 4418) que autorice
a afirmar que esas dolencias desaconsejaban el traslado o que aquéllas no pudieran ser objeto de adecuado
tratamiento en el nuevo destino o que impidiesen la ejecución del contrato en éste.
13) Que en consecuencia, toda vez que el empleador ejerció la facultad de traslado de una manera
razonable, dentro de las modalidades del vínculo laboral y que el reclamante no se presentó a trabajar a su
nuevo destino, frente a la última intimación efectuada el 13 de diciembre de 2004 (conf. página 242 del
expediente de desvinculación) para dar cumplimiento a la resolución del Directorio del Banco del 18 de
diciembre de 2003 que dispuso su reintegro a la República Argentina para desempeñarse en la casa central
del accionado, el despido acontecido por el abandono de trabajo se encuentra ajustado a derecho (art. 244
LCT).
14) Que en virtud de la solución a la que se arriba y los fundamentos de los considerandos que anteceden,
resulta inoficioso tanto el tratamiento de los restantes agravios relativos a la cuantía de la indemnización así
como el alegado daño moral.
15) Que, por razones análogas a las antedichas, ha devenido abstracta la consideración de la queja
D.289.XLVI. Por ello, se revoca la sentencia apelada y se desestima la demanda, con costas en todas las
instancias a la vencida (arts. 68 y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Asimismo, se declara
inoficioso pronunciarse en el recurso de hecho D.289.XLVI, debiéndose reintegrar el depósito de fs. 3.
Notifíquese, agréguese la queja al principal y devuélvase.- R. L. Lorenzetti. E. I. Highton de Nolasco. C. S. Fayt.
E. S. Petracchi (en disidencia). E. R. Zaffaroni (en disidencia). C. M. Argibay. J. C. Maqueda (en disidencia).
Disidencia de los señores ministros doctores Petracchi, Maqueda y Zaffaroni Considerando:
1°) Que, al revocar la decisión de primera instancia, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
hizo lugar a la demanda, y condenó al Banco de la Nación Argentina a abonar al actor la suma de
$2.064.887,86, en concepto de indemnización por despido (arts. 245, 232 y 233 de la Ley de Contrato de
Trabajo), más los intereses desde el momento del distracto hasta su efectivo pago, a la tasa activa fijada por
la entidad demandada para el otorgamiento de préstamos (fs. 357/371). 2°) Que para decidir del modo en
que lo hizo, la Cámara consideró que:
a) El art. 66 de la L.C.T. limita el ejercicio del ius variandi a que los cambios impuestos por el empleador
no importen el ejercicio irrazonable de esa facultad, no alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen
perjuicio material o moral al trabajador.
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b) En el caso de autos, la demandada no solo omitió invocar las razones objetivas que justificaron la
repatriación de un trabajador que prestó servicios en el exterior durante veinticinco años, y que estructuró su
vida personal, familiar y social teniendo en cuenta esas condiciones laborales, sino que tampoco produjo
prueba alguna que permita analizar la razonabilidad de la medida de traslado.
c) Ello, sumado a que el cambio resuelto por el Banco implicaba que el señor Del Río tuviera que dejar
de atenderse con su médico de cabecera –al que acudía en razón de su estado de salud- y de percibir el
“complemento por ubicación geográfica”, ocasionaba un perjuicio material y moral al demandante.
d) La transitoriedad de los nombramientos en el exterior, invocada por la apelante, no se condice con
la historia laboral del actor, quien durante veintitrés (23) años cumplió sus funciones en los Estados Unidos.
e) La existencia de una cláusula convencional, según la cual el plazo máximo para permanecer en el
exterior era de cinco años, no obsta a las consideraciones precedentes, pues el actor se desempeñó en forma
continuada y sin volver al país desde el año 1978, y por ende, lo allí dispuesto nunca se cumplió a su respecto.
f) La aceptación anticipada de traslados no resulta válida si la demandada no invoca circunstancias que
justifiquen objetivamente esa previsión.
g) En el contrato suscripto el 4/6/2003 se fijó como fecha de vencimiento el 6/6/2006 (fs. 78/83). A
pesar de ello, a los pocos meses de celebrado el convenio –el 18/12/2003- el Banco, en forma unilateral,
intempestiva y sin brindar sustento objetivo alguno, le comunicó al actor la decisión de cambiar su lugar de
trabajo.
h) No resulta extemporánea la alegación de ejercicio abusivo del ius variandi por parte de la actora,
pues al ser intimada fehacientemente a ocupar su nuevo destino, expresamente rechazó el traslado sobre la
base de este argumento.
Contra ese pronunciamiento, el Banco de la Nación Argentina interpuso recurso ordinario de apelación, que
fue concedido a fs. 376. Asimismo, dedujo recurso extraordinario, que fue denegado a fs. 406 y dio origen a
la queja que tramita en el expediente D.289.XLVI.
3°) Que el recurso ordinario interpuesto por la demandada resulta formalmente admisible toda vez que fue
deducido contra una sentencia definitiva en un pleito en que el Estado Nacional es parte, se discuten
cuestiones que afectan en forma directa el patrimonio estatal, y el valor disputado en último término supera
el mínimo establecido por el art. 24, inc. 6°, ap. a, del decreto-ley 1285/58, modificado por la ley 21.708 y
reajustado por la resolución 1360/91.
4°) Que esta última conclusión determina la improcedencia formal del recurso extraordinario, en razón de la
mayor amplitud de jurisdicción ordinaria del Tribunal (doctrina de Fallos: 316:1066; 318:1593 y 329:5198). Por
ello, corresponde desestimar el recurso de hecho intentado.
5°) Que en el memorial de fs. 419/427 la apelante no realiza una crítica concreta y razonada de los
fundamentos desarrollados por el tribunal a quo, en tanto los motivos allí expuestos no resultan suficientes
para refutar los argumentos fácticos y jurídicos de la sentencia apelada. En tales condiciones, no obstante la
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admisibilidad formal antes señalada, el recurso ordinario interpuesto debe declararse desierto (art. 280, ap. 2
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y Fallos: 315:689, 316:157 y 329:5198).
6°) Que, en efecto, la recurrente se agravia porque entiende que al considerar aplicables al caso los limites al
ejercicio del ius variandi que surgen del art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo, la Cámara no tuvo en cuenta
que, de acuerdo con la prueba producida, la movilidad geográfica era una característica esencial de la relación
laboral del actor y de todos los funcionarios expatriados del Banco de la Nación Argentina. Sin embargo, omite
rebatir uno de los principales argumentos de la sentencia apelada, según el cual, la transitoriedad de los
nombramientos en el exterior no se condice con la historia laboral del actor, quien durante veintitrés (23)
años prestó servicios para el Banco, en forma ininterrumpida, en los Estados Unidos.
En ese sentido, y más allá de que la apelante reconoce que el plazo de cinco años para permanecer fuera del
país recién se introdujo en los contratos con los expatriados a partir del 24/7/02, sobre el final de su relación
laboral con el agente Del Río, no se hace cargo de que la cámara consideró que la aludida limitación temporal
nunca se cumplió en el caso de autos.
7°) Que la recurrente tampoco refuta de modo suficiente lo afirmado por el tribunal a quo en el sentido de
que la aceptación anticipada de traslados resulta inválida si la demandada no invoca circunstancias que
justifiquen objetivamente esa previsión. Al respecto, se limita a mencionar una cláusula del contrato
celebrado con la actora según la cual el cambio de destino no podía ser considerado como causal de despido
indirecto, sin explicar por qué entiende que esa disposición justifica apartarse de lo dispuesto por el art. 66 de
la Ley de Contrato de Trabajo, esto es, a modificar las condiciones pactadas sin expresar motivo para ello.
En este punto, la apelante persiste en no dar las razones que motivaron la repatriación del actor y su
reemplazo por otro agente, mediante el incumplimiento –de manera intempestiva- del plazo de tres años
establecido en el último de los convenios celebrado entre las partes, cuando el tribunal a quo mencionó esta
circunstancia como fundamento de su decisión y señaló expresamente que el Banco había omitido producir
prueba que permitiera analizar la razonabilidad de la medida.
8°) Que tampoco resultan suficientes los agravios dirigidos a cuestionar el criterio de la cámara para tener por
acreditado el perjuicio material y moral.
Con respecto a la configuración del perjuicio moral, la apelante señala que los hechos tenidos en cuenta por
el a quo no fueron probados por la demandante, pero no repara en que la circunstancia de que Del Río haya
vivido por casi veinte años en la misma ciudad, tras los cuales firmó un nuevo contrato para seguir trabajando
allí por tres años más, permite presumir –como lo hace la Cámara- que su vida personal, familiar y social estaba
armada en ese lugar. Tampoco advierte que ella misma reconoció que el agente padecía de hipertensión,
diabetes y depresión, al momento de disponerse su traslado al país (ver fs. 424 vta.).
En relación con el perjuicio material, el Banco demandado sostiene que la Cámara omitió considerar que de
los convenios celebrados con la actora surge que el “complemento por ubicación geográfica” se acordaba en
compensación por los mayores gastos que le ocasionaba el destino transitorio en el exterior, y que este
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quedaría sin efecto cuando el agente retornara al país. Sin embargo, nada dice respecto de lo afirmado por el
tribunal a quo en el sentido de que el beneficio constituía una ventaja patrimonial para el trabajador porque
éste no debía acreditar los gastos para los cuales lo utilizaba.
9°) Que, por último, la recurrente tampoco realiza una crítica fundada de las razones dadas por la cámara para
considerar oportuna la alegación del ejercicio abusivo del ius variandi por parte de la actora. Ello es así, pues
omite rebatir el fundamento de la sentencia según el cual, al recibir la comunicación de traslado, el agente
informó que no podía realizar tareas en virtud de su estado de salud y se sometió al control médico de la
empleadora, para luego –frente a la intimación fehaciente a presentarse en el nuevo destino- invocar el
ejercicio abusivo de aquel derecho. Concretamente, la recurrente no se hace cargo de que la cámara consideró
que el actor nunca había consentido la decisión de su empleadora (Fallos: 255:117 y 321:1696).
Por ello, se declara desierto el recurso ordinario de apelación (art. 280, ap. 2° del Código citado). Con costas
a la recurrente. Se desestima el recurso de queja y el extraordinario federal de fs. 377/396. Declárase
perdido el depósito de fs. 3.
Notifíquese y, oportunamente, archívese la queja y devuélvase al principal.- E. S. Petracchi. J. C. Maqueda. E.
R.
Zaffaroni.
Sánchez, Raúl c. Lichtenstein, Mario. CNTrab., sala II, 17/08/00
2º instancia.‑ Buenos Aires, agosto 17 de 2000.‑
Considerando: desestimada la pretensión deducida por el actor en todas sus partes éste se agravia en su
presentación haciendo hincapié en tres aspectos que resalta como fundamentales para dar solución a su
reclamo; el primero concierne al lugar de ejecución del contrato de trabajo celebrado entre las partes, que
sólo habría tenido principio de ejecución en la República Popular China, pero sin que ello importara que el
vínculo sólo se desarrollara fuera del país de residencia, lo que resultaría de haber mantenido su domicilio y
familia en territorio argentino; el segundo insiste que si se probó la relación laboral invocada y la demandada
sostenía la aplicación de una legislación extranjera, a ella le incumbía probar la misma, quedando sin sustento
su defensa, pues de ese modo habría consentido la aplicación del derecho argentino. Finalmente, el último
agravio versa sobre el modo de imposición de las costas y los honorarios regulados, por las razones que se
expusieran. A su vez, la parte demandada y su letrado apoderado, por derecho propio, apelan la imposición
de costas por la excepción desestimada y los emolumentos fijados, así como el último, por bajos, los
determinados a su favor.
El análisis de la argumentación de la apelante pone de realce, a poco que se examinan las constancias de la
causa, la sinrazón de su queja, pues si bien al demandar se esgrimiera que su contratación consistía “… en un
principio al menos, en trasladarse a la República Popular China, a la ciudad de Tongxiang para trabajar bajo
las órdenes del accionado en una empresa llamada Sean Fashions International Ltd., de la cual el demandado
era, a su vez, asesor técnico…” en la réplica, al argüir a fs. 17 vta./18 que era inexacto que él trabajara para
otras empresas que no fueran la indicada por el actor, en China y que ello se debió a su contratación de
gerente de producción de aquella, y por lo tanto por tal razón estaba a sus órdenes, importó la necesidad de
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que el pretendiente demostrara en forma inequívoca que, más allá de la titularidad del contrato de trabajo
en el rol del empleador, la tarea para la cual se lo convocara debía perdurar fuera del establecimiento de la
sociedad que lo explotaba en China; y a ese respecto, salvo una expresión de deseos y la conjeturada alusión
ya reproducida, no media ningún elemento probatorio serio que conlleve a esa conclusión, sin que los
testimonios obrantes a fs. 77 vta. y 84/85 arrojen la menor corroboración a la actividad del accionado en la
Argentina y la probable permanencia del vínculo laboral luego de agotada la prestación de servicios en China.
A partir de ello y de acuerdo al límite emergente de los agravios, cabe reiterar que de acuerdo con la norma
de derecho internacional privado contenida en el art. 3 RCT., luego de la reforma de la ley 21.297 al texto
originario, se erige al lugar de ejecución del contrato como punto de conexión de aplicación del dispositivo
jurídico de la vinculación entre las partes y si bien no se menciona de manera expresa el supuesto de contrato
celebrado en nuestro país para cumplirse en el extranjero íntegramente, tal como es el caso en examen, según
las consideraciones precedentes, la norma aludida en forma omnicomprensiva ubica a la lex locis executionis
como pauta excluyente para dirimir cualquier conflicto con elemento de extranjería, desplazando
inevitablemente la lex locis celebrationis, incluso si se tratara de un régimen jurídico más favorable para el
demandante (conf. CNTrab., sala X, 26/06/98, “Díaz, Jorge c. Altamiranda, Nelson y Asociados S.A. s. ley
22.250”, publicado en TyS 98‑1331).
Consecuentemente, carece de trascendencia el agravio subsiguiente, porque no se trataría de juzgar en base

a la ley extranjera, sino que debía determinarse en forma previa y tal cual deriva de la solución adoptada en
la instancia anterior, si los conceptos y rubros en que se funda el reclamo podían ser regidos por la ley
argentina, en tanto y en cuanto el demandante a fs. 7 vta. sólo promueve su pretensión de acuerdo al diseño
del derecho territorial argentino, que resultaría inaplicable y no puede ser sustituido por la aplicación de la
ley extranjera en la forma insinuada en el acápite 11 de la demanda, con prescindencia de lo dispuesto por el
art. 13 del Codigo Civil, casualmente por quien la solicitare.
En orden al restante agravio converge con diverso alcance con el vertido por el demandado respecto de las
costas de la excepción, por lo que cabría su tratamiento conjunto y al respecto, atento la índole de las
circunstancias del caso, se propondrá hacer lugar al embate y que las costas en ambas instancias, tanto las
generadas por la excepción, como las correspondientes al fondo de la cuestión, sean soportadas en el orden
causado, por lo que cabría, de compartirse tal criterio, dejar sin efecto las regulaciones practicadas y proceder
a su determinación en forma originaria (art. 279 CPCCN), lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos
deducidos por las partes a ese respecto.
En tal sentido, tomando en cuenta el resultado del litigio, el mérito y extensión de la labor desarrollada y lo
normado en el art. 38 LO y arts. 6, 7, 8, 9, 19, 33, 39 y conc. ley 21.839 se fijan los honorarios, por toda la labor
desarrollada en la causa en la etapa de conocimiento, de la representación letrada de la actora en la suma de
$ 7600 y los de la representación letrada de la demandada, en igual situación, en la de $ 9900, ambas a valores
actuales (ley 23.928). En lo que atañe a la perito contadora, tomándose en cuenta la aceptación del cargo,
diligencias realizadas y la presentación de fs. 60‑I/61 se fijan sus honorarios en la suma de $ 500, también a
valores (ley citada, art. 38 LO).
La Dra. Rodríguez dijo: Adhiero al voto del Dr. Bermúdez, por compartir sus fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 parte. 2ª ley 18.345), el tribunal resuelve: 1) Confirmar
el decisorio recurrido en lo principal que decide. 2) Disponer que las costas en ambas instancias, por todo
concepto, sean soportadas en el orden causado. 3) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios de la
instancia previa y proceder a su determinación en forma originaria. 4) Fijar los emolumentos de la
representación letrada de la parte actora, de la representación letrada de la demandada y de la perito
contadora.‑ M. L. Rodríguez. J. G. Bermúdez. G. A. González.
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ABN Amro Bank c. Oscar Guerrero S.A. s. demanda. Juz. Civ. y Com. nº 12, Rosario, 01/02/01,
1º instancia.- Rosario, 1º de febrero de 2001.-

Vistos: los autos caratulados “ABN Amro Bank c. Oscar Guerrero S.A. s. demanda” de los que resulta, a fs. 19
mediante apoderados se presenta la actora e inicia demanda de cobro de la suma de u$s 264.689 contra Oscar
Guerrero S.A.
Expone que el 9/11/1994 la demandada abrió una carta de crédito irrevocable confirmada a la vista bajo el
número 7499 en el Banco Feigin S.A. La actora confirmó la obligación de pago por el importe de u$s 264.689,
con fechas escalonadas de cumplimiento para las fechas 5/7/1995, 11/7/1995, 11/9/1995, cuyo beneficiario
era la firma canadiense “Bombardier Ltd. Valcourt – Canadá”.
Continúa su exposición diciendo que posteriormente el Banco Feigin solicitó al Banco Central de la República
Argentina la suspensión de sus operaciones de acuerdo con lo prescripto por el art. 49, ley 24144, suspensión
que fue ordenada en fecha 20/3/1995.
Continúa la actora diciendo que ella hizo efectivo el pago comprendido al beneficiario “Bombardier Ltd.”,
según contrato, independientemente de las circunstancias en que se encuentra el Banco Feigin, diciendo que
siendo la demandada obligada directa debe pagar a su parte la suma reclamada.
Funda su reclamo en las cláusulas contractuales que acordaran las partes, y en las reglas y usos de la Cámara
de Comercio Internacional, nº 500, agrega jurisprudencia y pide se haga lugar a la demanda. Comparecida la
demandada, y corrido el pertinente traslado, contesta la demanda a fs. 47. Niega en particular que la actora
confirmara la obligación de pago de la carta de crédito irrevocable cuyo beneficiario era la firma Bombardier
Credit Ltda.
Niega que con posterioridad a ello el Banco Feigin solicitara al Banco Central de la República Argentina la
suspensión de las operaciones en virtud del art. 49, ley 24144, y que dicha suspensión se ordenara el
20/3/1995.
Niega que la actora efectivizara el pago, y que su parte sea responsable directamente de la presunta
obligación, negando también que la actora la intimara al pago de lo adeudado.
Niega que la documental en poder de su parte sea inoponible a la actora, y niega que sean aplicables al caso
las reglas y usos de la Cámara de Comercio Internacional, nº 500 y/o nº 400. Niega otras consideraciones
vertidas en la demanda, y también niega que su parte adeude suma alguna a la actora.
Opone la defensa de falta de acción, en razón, según expresa, de que la actora no es titular de la relación
jurídica material; y que se ha demandado a una persona jurídica que no tiene vinculación fáctico-normativa
con la actora.
A continuación analiza la naturaleza jurídica de la concertación, diciendo, entre otras cosas, que las relaciones
jurídicas habidas son autónomas e independientes entre sí; concluyendo que Oscar Guerrero S.A. es ajeno a
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la relación que pudiere existir entre el Banco Feigin y la actora, por lo que la actora no tiene acción directa
contra su representada.
Corrido traslado de la defensa esgrimida, la actora la contesta a fs. 59, expresando que la apertura de una
carta de crédito prevista como medio de pago y de garantía en una compraventa internacional, genera una
serie de relaciones jurídicas derivadas de la pluralidad de contratos, todas resultan independientes entre sí,
pero estas relaciones jurídicas están determinadas por un único negocio causal, el cual es el contrato de
compraventa de mercaderías, y que además se encuentran ligadas para garantizar al vendedor el cobro de su
crédito, asumiendo el banco confirmador la obligación de pagar la deuda ajena, sin que ello implique liberar
al deudor primitivo.
Dice que el comprador asume una obligación para luego delegar su deuda sobre un banco (delegación pasiva
imperfecta), el cual se obliga a nombre propio mediante carta de crédito que le dirige a un banco confirmante,
que asume a su vez la obligación de pago ante el vendedor, a partir de la fecha en que dio su confirmación.
Agrega que el comprador no queda liberado porque no se produce una novación extintiva por cambio de
deudor.
Dice que existe responsabilidad de la demandada en virtud de la sustitución del mandato, toda vez que el
banco emisor (mandatario) contrató a la actora por encargo del mandante para que la actora cumpla la
función de banco confirmante.
Desarrolla fundamentos que encuadra dentro del mandato, señalando jurisprudencia.
Abierta a prueba la causa, la ofrece la actora a fs. 87, y la demandada a fs. 92. A fs. 95, la actora ofrece prueba
ampliatoria, proveyéndose la totalidad de aquéllas a fs. 101 vta. y 102 vta. A fs. 359 se clausura el periodo
probatorio, alegando ambas partes, los que se agregan a fs. 417/466, llamados autos para sentencia (fs. 413),
del que se notifican ambas partes, encontrándose los presentes en estado de resolver.
Y considerando: Que se encuentra acreditada la existencia de una operación de crédito documentario entre
Oscar Guerrero (ordenante), Banco Feigin S.A. (emisor), ABN Amro Bank (banco corresponsal), para efectuar
el pago de una operación de compraventa internacional efectuada por Oscar Guerrero S.A. a Bombardier
Credit Limited (ver fs. 2 a 8 y sus traducciones a fs. 9 a 12). En dicha solicitud las partes Oscar Guerrero y Banco
Feigin S.A. sometieron el contrato a las Costumbres y Prácticas Uniformes para Créditos Documentarios
(revisión 1993), Publicación nº 500 de la Cámara de Comercio Internacional.
Este contrato, o multiplicidad de contratos, carece, por lo general, de una regulación jurídica estatal. “Han
sido los propios operadores comerciales, en concreto, las asociaciones bancarias, quienes desde el primer
momento han intentado aportar uniformidad en la regulación de la operación de crédito documentario
mediante la “codificación” de los usos bancarios existentes. El resultado han sido las Reglas y Usos Uniformes
sobre crédito documentario que, desde su primera versión, Viena 1933, hasta la actual revisión de 1993 (RRUU
500), han experimentado una constante adaptación a las necesidades de la práctica y han ampliado el ámbito
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de su aplicación voluntaria” (M. Checa Martínez en Fernández Rozas, José C., Derecho del comercio
internacional, Madrid, Eurolex, p. 409).
La jurisprudencia argentina lo ha calificado como aquel contrato “típicamente internacional y que consiste en
que el importador comprador de la mercadería, en el carácter de ordenante abra un crédito en un banco de
su país (emisor o acreditante) para que por medio de otro banco corresponsal (delegado o notificador) del
país de procedencia de la mercadería abone el precio al exportador (beneficiario) a la presentación de la
documentación de embarque (factura, conocimiento, póliza de seguro, etc.). El banco emisor es una de las
partes del contrato y como tal adquiere y asume obligaciones respecto del ordenante, del beneficiario y del
banco corresponsal” (CNCiv., sala C, 10/02/1986, Banco Ganadero Argentino c. Municipalidad de la
Capital, LL 1986-C-54). Bajo esta modalidad se desenvolvió la relación fáctica descripta en los presentes (ver
declaración testimonial de Germán G. Ramaciotti, empleado del Banco del Suquía, fs. 157 vta.; y del testigo
Jorge Omar Arroyo a fs. 334 vta.).
Este contrato se encuentra regulado por las Reglas y Usos Uniformes relativos a créditos documentados
recopilados por la Cámara de Comercio Internacional, puesto que constituye ya costumbre mercantil bancaria
cuya fuente estriba en la misma observancia espontánea de esos usos por los comerciantes y banqueros en
sus contratos internacionales. Se trata de un derecho consuetudinario internacional autocreado precisamente
por la propia realidad de los contratos bancarios, reiteradamente cumplidos según sus cláusulas en
determinado espacio económico del mundo (Jusg. 1º inst. Com., 31/08/1976, Pablo Treviso SA c. Banco
Argentino de Comercio, JA 1977-IV-305).
La demandada niega el carácter de derecho consuetudinario de tales normas, las que, por otro lado, no
desplazan al derecho argentino, el que deviene jerárquicamente superior a tenor del art. 31 CN.
Sabido es que para que un uso pueda ser considerado derecho consuetudinario tiene que ser observado de
manera constante y uniforme y, al mismo tiempo, gozar de la convicción de su obligatoriedad (Borda,
Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. I, p. 74). La afirmación de la demandada de desconocer
dichos usos, o de no serle aplicables, contrasta con su calidad de importador y de asiduo solicitante de
operaciones de crédito documentario (ver declaración del testigo propuesto por la propia demandada, Sr.
Arroyo, fs. 333, quien al ser interrogado sobre si Oscar Guerrero operó con cartas de créditos en la institución
bancaria que representa –Banco Israelita– contesta: que sí operó y también en la actualidad opera. La misma
pregunta es realizada por el apoderado de la demandada a su testigo, Sr. Ramaciotti, quien responde en
idéntica forma a fs. 158). Los testigos también han declarado sobre la aplicabilidad del “Brochure” 500 a la
operatoria crediticia.
Sin perjuicio de lo señalado, el aludido “Brochure” 500 es –con prescindencia de su anterior conocimiento por
las partes– la ley elegida por los contratantes. En efecto, tratándose de un contrato multinacional, es menester
indagar la ley aplicable, es decir, “…indagar si las partes ejercieron la facultad de elegir el derecho aplicable o
la de incorporar al contrato normas materiales derogatorias de las normas coactivas del derecho privado
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rector del negocio. En caso contrario, es decir, si las partes no ejercieron su autonomía, cabe acudir a las
normas de conflicto de fuente legal que regulan el caso” (Corte Sup., 26/12/1995, Méndez Valles, Fernando
c. Pescio, AM, Revista de Derecho del Mercosur, nro. 2, septiembre 1997, p. 265).
Cabe entender que las partes han hecho uso de tal autonomía, puesto que en la cláusula 47ª establecieron
que “Salvo especificación en contrario, este crédito está sujeto a las Costumbres y Prácticas Uniformes para
Créditos Documentarios (revisión 1993) Publicación nro. 500 de la Cámara de Comercio Internacional” (ver fs.
9 vta.). Igualmente reiteran la normativa aplicable bajo el ítem “Condiciones” (ver fs. 10 vta.).
Dicha cláusula es operativa en los contratos internacionales, ya que importa la elección por las partes del
derecho material aplicable (Boggiano, Antonio, Contratos internacionales. International contracts, 2º ed.,
Depalma, Buenos Aires, 1985, ps. 23 y ss.; Derecho Internacional Privado, t. II, 2º ed., Depalma, Buenos Aires,
1983, ps. 693 y ss.; Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia, 8º ed.,
Depalma, Buenos Aires, 1992, ps. 191 y ss.).
Queda en consecuencia desprovista de sustento la inaplicabilidad de dichas reglas sostenida por la
demandada. Por un lado, como se ha dicho, por constituir ellas un derecho consuetudinario internacional (art.
17 CCiv.), aplicable a una relación jurídica no contemplada expresamente en la ley. Por otro lado, por tratarse
de la ley elegida por las partes, en función de la autonomía que aquéllas tienen para elegir el derecho aplicable
en los contratos internacionales.
La elección del derecho aplicable puede recaer sobre un derecho en su totalidad o sobre una parte de ese
derecho. Al mismo tiempo, puede gobernar todo el contrato o una parte de él. Finalmente, el derecho elegido
no necesariamente tiene que ser un derecho estatal. En este último sentido, cabe destacar que la Lex
Mercatoria no carece de carácter jurídico por el mero hecho de no ser un derecho nacional: los usos y reglas
uniformes del crédito documentario, al igual que los incoterms de la Cámara de Comercio Internacional,
constituyen un derecho material al cual nuestros tribunales, en forma ininterrumpida, han otorgado valor
normativo, debiendo los tribunales aplicar las normas materiales convenidas e interpretadas conforme a las
normas consuetudinarias del comercio internacional (Corte Sup., 10/12/1956, Gobierno de la República de
Perú c. Sifar; Corte Sup., 15/03/1995, Tactician Int. Corp. y otros c. Dirección General de Fabricaciones
Militares, LL del 15/06/1995).
Las Reglas y Usos Uniformes del Crédito Documentario (en su versión del Folleto 500, elaborados por la
Cámara de Comercio Internacional), disponen que: a) los bancos que utilicen los servicios de otro banco u
otros bancos con objeto de dar cumplimiento a las instrucciones del ordenante, lo hacen por cuenta y riesgo
de tal ordenante; b) los bancos no asumen obligación ni responsabilidad si las instrucciones que ellos
transmiten no se cumplen, incluso aunque ellos mismos hayan tomado la iniciativa en la elección de otro
banco; c) la parte que da instrucciones a otra parte de prestar servicios es responsable de todas las cargas,
incluidas comisiones, honorarios, costes o gastos contraídos por la parte que las recibe, en relación con tales
instrucciones. Entonces, cuando el crédito estipula que tales cargas son por cuenta de una parte distinta de
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la parte que da las instrucciones, y estas cargas no pueden ser cobradas, la parte que da las instrucciones
continúa siendo responsable final del pago de las mismas; y el ordenante del crédito está obligado a, y es
responsable de, indemnizar a los bancos por todas las obligaciones y responsabilidades que les impongan las
leyes y usos extranjeros.
Como se desprende de lo antedicho, la situación del ordenante es la de ser siempre responsable frente a las
cargas que efectuare cualesquiera de las partes de la operación de crédito documentario.
La posición de la demandada en cuanto a que afirma que una cláusula que obligue al ordenante a indemnizar
a los bancos por todas las obligaciones que les impongan las leyes y usos extranjeros, es contraria al orden
público, resulta aventurada. En efecto, en primer lugar, porque, considerada en abstracto, debiera restringirse
exclusivamente a la hipótesis de dolo, que ciertamente es no dispensable, pero que no aparece en el caso de
autos. En segundo lugar, porque la operatoria de crédito documentario, como tal, resulta asimilable a una
relación de mandato, el que –conforme al derecho nacional- otorga una solución análoga.
En el contrato de crédito el solicitante u ordenante otorga mandato al banco emisor para que éste, por
intermedio del banco corresponsal, efectúe el pago al beneficiario. El ordenante es mandante y el banco
emisor mandatario, deviniendo el banco corresponsal sustituto del mandatario. Ambos tienen acciones
directas entre sí (conf. López de Zavalía, Fernando, Teoría de los contratos, t. IV, p. 646). El sustituto es
mandatario del mandatario, teniendo el mandante acción directa contra el sustituto y, de igual modo, el
sustituto tiene acción directa contra el mandante (art. 1926, CCiv.). Se ha dicho que, aunque no exista una
vinculación contractual directa entre ambos, la ley adopta esta solución por evidentes razones prácticas
(Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil. Contratos II, p. 521).
No cabe duda de que, al establecer la ley argentina (al igual que las RRUU) la obligación del mandante
(ordenante) de satisfacer al sustituto (bancos, emisor o corresponsal) de los desembolsos que hubiere
efectuado para concluir el mandato, se desmorona la defensa articulada respecto de la falta de acción
expuesta por la demandada. Esta defensa, sustentada en la ausencia de legitimación pasiva del demandado
por ser totalmente ajeno a la relación entre el banco emisor y el banco corresponsal, resulta desplazada por
la posibilidad que el banco corresponsal o sustituto tiene de obtener del ordenante en forma directa el monto
desembolsado por la operación de crédito.
Tampoco es aplicable el argumento de independencia aducido por la demandada frente a la pretensión de la
actora. Si bien la operación de crédito documentario es independiente de la operación causal (compraventa,
en el caso) que le da origen, no es menos cierto que entre las partes existen relaciones interdependientes,
ligadas por la posibilidad que tiene el tercero que ha efectuado el pago de exigir lo pagado al ordenante de la
operación de crédito. De ello surge que, aunque normalmente el ordenante y el corresponsal se desconocen
comercialmente, cuando el corresponsal se obliga frente al beneficiario mediante un crédito confirmado e
irrevocable, se constituye un compromiso adicional y diferenciable del originario, por lo que el beneficiario
tiene dos deudores directos, es decir, el ordenador como consecuencia de la compraventa y el banco que
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confirmó el crédito irrevocable (CNCom., sala E, 30/12/1986, “The British Bank of Middle East c. Astilleros
Puerto Deseado s. incidente de revisión”). Siendo ello así, no puede ensayarse la hipótesis contraria, esto es,
la acción que el banco confirmante tiene contra el ordenante, acción que tiene el banco emisor –por aplicación
de las reglas sobre mandato- (arts. 232 a 281, CCom.; conf. Juzg. Nac. 1ª Inst., 31/08/1976, “Pablo Treviso
SA”, cit.). “[N]o cabe negar al ordenador acción no sólo contra el banco emisor, sino también contra el banco
pagador que no ejecuta sus obligaciones, y del mismo modo, no cabe negar acción al banco pagador contra
el ordenador que es, en definitiva, el obligado al pago” (CNCom., sala E, cit.).
Acreditado el contrato y sometida la relación al derecho señalado anteriormente, puede afirmarse que cabe
razón a la actora. De la documental obrante en autos surge la operación de crédito reconocida por la
demandada (fs. 143; y fs. 12 de los caratulados “ABN Amor Bank c. Oscar Guerrero SA y/o Nippon Motors SA
s. aseg. pruebas”, agregado por cuerda), siendo ineficaz el desconocimiento de la aplicación de la RRUU que
hiciera en la posición segunda, en tanto reconoce el instrumento en el que la cláusula de elección se halla
inserta (arts. 1026 y 1028 CCiv.). También está reconocida la confirmación de pago por el ABN Amor Bank,
puesto en la posición sexta (ver fs. 121), la demandada responde en forma evasiva, lo cual a tenor de lo
dispuesto por el art. 161, CPC, corresponde tenerlo por reconocido, igualmente en lo que respecta a la
posición séptima, en relación con la inexistencia de reembolso. Se reconocen también los telegramas de
recepción y remisión de la documental invocada por la actora, y la documental respaldatoria del negocio (ver
fs. 124). Si bien lo dicho torna sobreabundante cualquier otra consideración probatoria, de la testimonial
rendida por exhorto al tribunal canadiense, surge el pago efectuado a la vendedora por el banco corresponsal
(ver fs. 246 vta.; y fs. 283 vta.), no constando –por el contrario- prueba del reembolso alegado por la
demandada (ver fs. 247). Resta analizar si la obligación de la demandada ha sido extinguida por compensación.
En primer lugar, la previsión de extinción por compensación no se encuentra regulada por las RRUU, razón
por lo cual –no habiendo derecho elegido en subsidio- corresponde preguntarse cuál es el derecho que,
conforme al derecho internacional privado argentino, resulta aplicable.
Es de destacar que ni actora ni demandada repararon en esta cuestión, lo que sin embargo no releva al
juzgador de su tratamiento. Así, tratándose de un contrato internacional, funciona la autonomía de las partes
para elegir el derecho aplicable. Si bien en el caso ni actora ni demandada han elegido un derecho subsidiario
en forma expresa, ambos han sustentado sus pretensiones y defensas en el derecho argentino, resultando
éste el derecho elegido de manera tácita (CNCom., sala E, 01/03/1984, “Arrebillaga, Arturo c. Banco de la
Provincia de Santa Cruz”, DJ 1985-1-290; Corte Sup., 15/03/1995, “Tactician Int. Corp. y otros c. Dirección
General de Fabricaciones Militares”, LL del 15/06/1995). Si aun así, se dudare del ejercicio de dicha autonomía,
resultaría igualmente aplicable el derecho argentino. En efecto, la relación entablada entre las partes es un
contrato o una multiplicidad de contratos con contacto argentino (arts. 1209 y 1210 CCiv.), a regirse por la ley
del lugar de su cumplimiento (arts. 1209 CCiv.). Resulta así que el ordenante cumple con su obligación de
pago, en primer lugar, en el domicilio del banco emisor, encontrándose éste, a la época de la contratación,
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funcionando en el país. De cualquiera de las dos formas (por autonomía o, en defecto, por aplicación de las
normas jusprivatistas internacionales citadas), resulta que la ley aplicable es la nacional.
Establecido lo antedicho, se impone que la compensación pretendida sea rechazada. Las especiales
características de la referida extinción de la obligación por compensación merecen algún análisis. El aludido
documento de cancelación entre el demandado y el banco emisor (ver fs. 168) fue celebrado en fecha
27/03/1995, habiendo sido suspendida la entidad financiera en fecha 17/03/1995, notificándose la pertinente
resolución del superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias el mismo día (ver contestación al oficio
emitida por el Banco Central de la República Argentina). Las testimoniales son concordantes en que dicha
operación fue llevada a cabo por la accionada y el Banco Feigin SA a través de la entrega de cuatro certificados
de plazo fijo nominativos (ver declaración del testigo Rodolfo Castro a fs. 152, apoderado del banco emisor a
la época de dicha cancelación), varios de los cuales no eran de titularidad de la demandada. El testigo
mencionado expresa a continuación que no le consta la autorización de dicho tipo de compensaciones y no
haber realizado otro tipo de compensaciones con cartas de crédito. Aclara, además, que la demandada no
podía retirar los certificados a plazo fijo por caja y que por eso se hizo la compensación.
El Banco Central de la República Argentina, en la contestación del oficio, informa que dicha compensación no
fue autorizada (ver fs. 172) sino que, por el contrario, habiéndose verificado la existencia de operaciones de
compensación entre Oscar Guerrero SA y la Sucursal Rosario de la ex entidad financiera, la veeduría radicó
denuncia penal describiendo los hechos observados y acompañando la documentación respaldatoria
colectada en la ex entidad. También cabe agregar que el Banco Central de la República Argentina remitió
fotocopia certificada de las operaciones cuestionadas, llamando la atención que esta operación fue
contabilizada el 27/03/1995 y no fue puesta a consideración de la veeduría designada en la entidad, coloca
en plano inferior los privilegios del resto de los acreedores. Además, la totalidad de los certificados
involucrados son “intransferibles” y en la mayoría de los casos fueron constituidos por otras personas físicas
(ver fs. 177). Se encuentran agregadas actuaciones sumariales radicadas ante la Cámara Federal n. 2 de la
ciudad de Córdoba (ver fs. 365, 379 y ss.). este último extremo es también acreditado por la ampliación de
pericia contable obrante a fs. 215.
A fs. 320 obra declaración de José Ignacio Romero Díaz, quien, al mes de marzo de 1995, se desempeñaba
como abogado y apoderado general del Banco Feigin SA, y reconoce la existencia de la compensación entre
Oscar Guerrero SA y el banco emisor. Señala a continuación que el Banco Feigin no pudo abonar el crédito
que le diera el ABN Amor Bank como consecuencia de lo cual está pretendiendo el pago. A fs. 325 el mismo
testigo manifiesta no recordar si dicha operación fue previamente autorizada por el Banco Central de la
República Argentina (aunque destaca que se hizo con conocimiento de los veedores de aquélla y que no fue
observada). Llama la atención que este testigo manifiesta –ante la pregunta si existe alguna causa penal
promovida en su contra con motivo de la gestión desempeñada en el Banco Feigin- la existencia de la causa
“Zanotti, Roberto Luis y otros s. administración fraudulenta” (ver fs. 325).
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De lo expuesto puede presumirse prima facie que dicho convenio se llevó a cabo con el único fin de evitar la
acción del banco corresponsal contra el ordenante, en función del concierto entre el ordenante y el –ya
suspendido- banco emisor, sobre créditos que, en su mayoría, no podían ser utilizados para dicho medio
extintivo, entre otras razones, por ser en su mayoría intransferibles (ver fotocopias a fs. 215 y ss.) y
encontrarse la entidad financiera suspendida por disposición del Banco Central de la República Argentina en
fecha 17/03/1995, es decir, con anterioridad a la celebración del convenio de “compensación” de fecha
27/03/1995. El acto jurídico instrumentado carece, por lo tanto, de virtualidad para enervar derechos de
terceros.
Sin perjuicio de ello, de considerarse que ha existido entre ordenante (mandante) y banco emisor
(mandatario) una verdadera compensación, la misma resulta inoponible al banco corresponsal (sustituto).
Conforme a lo que se ha sostenido sobre la acción directa con que cuentan, recíprocamente, mandante y
sustituto, el mandante “… no podrá oponer al sustituto las excepciones que él tuviera contra el mandatario”
(art. 1926 CCiv.; Borda, Guillermo, Tratado…, cit., p. 521), razón por la cual se encuentra impedido de oponer
la compensación de sus deudas derivadas del ejercicio del mandato con cualquier crédito que tenga contra el
mandatario principal (Borda, Guillermo, Tratado…, cit., p. 518).
Corresponde entonces que se haga lugar a la demanda, con sus intereses de acuerdo con la tasa establecida
a fs. 11, convenio agregado en autos (art. 1997 CCiv.). Por lo expuesto resuelve: 1. Rechazando la excepción
de falta de acción opuesta por la demandada, con costas a cargo de ésta. 2. Haciendo lugar a la demanda
contra Oscar Guerrero SA, y en consecuencia, condenar a la demandada a pagar a la actora dentro de diez
días, la suma de U$S 264.689, con más los intereses compensatorios y punitorios pactados. Costas a cargo de
la demandada. Insértese y hágase saber.- R. R. Bruch. P. Frontini de Beccan.
ABN Amro Bank c. Oscar Guerrero S.A. s. demanda. CCiv. y Com. Rosario, sala III, 24/12/02,
2º instancia.- Rosario, 24 de diciembre de 2002.-

1º.- ¿Es nula la sentencia recurrida? 2º.- ¿Es ella justa? 3º.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1º cuestión. El Dr. Sagüés dijo: El recurso de nulidad deducido en los presentes autos no se mantiene en esta
sede. Por ello y por no advertir vicio sustancial alguno que autorice la revisión oficiosa de la causa, voto por la
negativa.
La Dra. Álvarez dijo: De conformidad con lo expuesto por el vocal preopinante, voto por la negativa.
2º cuestión. El Dr. Sagüés dijo: Contra la sentencia de primera instancia, que ha hecho lugar a la demanda de
autos, expresa agravios la accionada. Contestados los mismos, los autos se encuentran en estado de resolver.
El primero y el segundo de los agravios giran sobre la efectivización en Argentina que ha hecho el a quo de la
Brochure 500. En definitiva, tienden a demostrar que la accionada en autos no es responsable ante el banco
confirmante, respecto de las eventuales obligaciones del banco emisor.
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Aunque por vía de hipótesis se admitiera que la Brochure 500 no fue reconocida por la accionada como
obligatoria para ella, ni que le sea imponible por vía de derecho consuetudinario, lo cierto es que la accionada
admite expresamente que se sujetó a la Brochure 400, que expresamente dice (conforme menciona la propia
demandada a fs. 509): “Los bancos que utilicen los servicios de otro banco u otros bancos para dar
cumplimiento a las instrucciones del ordenante, lo harán por cuenta y riesgo de este ordenante”.
Tengo que subrayar que tal reconocimiento es una pieza fundamental para decidir el pleito, por reconocérselo
por la recurrente como regla obligatoria para las partes. Por sobre las figuras jurídicas en juego, opinables
dentro de un contrato atípico y complejo, como la llama la propia apelante, el vínculo puntualmente aceptado
es esencial para tipificar la medida de los derechos y obligaciones de las partes, en materias patrimoniales
donde como principio campea la libre disponibilidad.
Conforme ello, pues, el Banco Feigin (emisor) actuó frente a la actora (banco confirmante) “por cuenta y
riesgo” de la demandada, circunstancia que implica para ésta, según las particularidades de la contratación
específica bajo examen (y fuera del nomen iuris y la tipología con que se califique a la operación, variables que
ceden ante lo definitorio de la expresión referida) asumir compromisos y responsabilidades no solamente
frente al banco emisor, sino también frente al confirmante. En definitiva, si el banco emisor (elegido por la
demandada, quien entonces le encomendó como “ordenante” la tramitación del negocio jurídico) operó por
“cuenta y riesgo” de Oscar Guerrero S.A., ante el ABN Amro Bank, Oscar Guerrero S.A. no puede alegar ser un
sujeto ajeno a dicha gestión, ya que debe asumir las consecuencias propias de actuarse bajo cuenta y por su
riesgo.
En conclusión, si el ABN Amro Bank no ha sido satisfecho por el Banco Feigin (ver fs. 516 vta. in limine), quien
dio la orden inicial de realizar el negocio y asumió que fuera bajo su riesgo, vale decir, la accionada, tiene que
responsabilizarse también del pago en cuestión. Solamente así puede darse una interpretación sensata y
adecuada a la actuación “por cuenta y riesgo” de Oscar Guerrero S.A. (el “ordenante”), que ha hecho el Banco
Feigin.
En síntesis, y no obstante el meritorio esfuerzo defensista de los letrados de la accionada, comparto la tesis
de la actora (fs. 537 vta./538), en el sentido de que aun dentro de los márgenes de la Brochure 400, la
solicitante u ordenante era igual demandable por el banco confirmante, de acuerdo también con la mención
doctrinaria que hace en tales fojas de Jorge L. Riva (es de observar que este autor extrae sus conclusiones
analógicamente incluso de normas propias del derecho argentino: Crédito documentado, ps. 129 y ss.). Ello
se refuerza, paralelamente, con el punto c) de la Brochure 400, de acuerdo asimismo con la versión que
proporciona la demandada (fs. 504 y vta.).
Del hecho que la Brochure 500 (inaplicable en autos, al decir de la accionada) haya especificado aún más
ciertos aspectos de tal responsabilidad, no se desprende que ella no existiera en lo esencial antes, con
referencia al problema debatido en autos, dentro del perímetro de la Brochure 400.
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El tercer agravio, respecto de la inaplicabilidad de las normas del mandato civil, resulta superado por lo
indicado anteriormente: si (conforme al apelante) debe dirimirse el conflicto partiendo básicamente de lo
pactado por las partes (fs. 508), el consentimiento prestado a la efectivización de la Brochure 400 define la
litis.
El cuarto agravio consiste en que el a quo no trató impugnaciones a reglas abusivas de la Brochure 500 (ver
fs. 512), pero tales cuestionamientos resultan inoficiosos, dado que el problema es enfocable por la Brochure
400, conforme lo indica la propia recurrente.
El quinto agravio se detiene en la violación al orden internacional de fuente interna (fs. 515), pero se plantea,
como allí se dice, ad eventum, para el caso que se intentare aplicar aquí la Brochure 500. He dicho que el
asunto es igualmente entendible a través de la Brochure 400, que no es discutida por la recurrente.
El sexto agravio versa sobre la imposición en costas por la defensa de falta de acción rechazada por el a quo,
punto que hace, explica el recurrente, al fondo del asunto, y que por ende no merece una imposición en costas
aparte, en especial habiéndose resuelto en la sentencia de mérito.
Sobre el tema, comparto la argumentación y fundamentación jurisprudencial de la accionada (fs. 517/518),
ya que la defensa en cuestión hace directamente al fondo del pleito, y lo regulado en honorarios respecto de
éste tiene que cubrir la actuación profesional del caso. De lo contrario, bastaría que al responderse una
demanda se articularan varias defensas (siempre sobre el fondo del asunto), para que hubiese que regular
honorarios independientes a cada uno de ellas. Decididamente ello no emerge de la ley 6767.
El séptimo agravio estriba en el cuestionamiento del a quo al pago que (según alega el apelante) habría
realizado la accionada al banco emisor. Sobre este aspecto del pleito, cabe observar que más allá de si ese
pago fue efectivamente válido, lo cierto es que no se acredita en la expresión de agravios que el banco
confirmante haya percibido el monto que debiera haberle satisfecho el banco emisor, y que por ende, al
haberse realizado el negocio jurídico “por cuenta y riesgo” de la accionada, con los efectos propios que derivan
de estas circunstancias, ella debe igualmente responder de la deuda del caso frente al banco confirmante.
Se conectan con ese agravio las consideraciones axiológicas que formula la apelante a fs. 526 vta. y ss., donde
se alega, sin probarlo, que la única manera de adquirir bienes importados es a través de una carta de crédito.
Añade que al importador no le toca realizar una pericia de solvencia del banco emisor, y que es el Banco
Central de la República Argentina a quien le toca ese trabajo. Añade que repulsa a la idea de justicia pagar dos
veces la misma deuda.
Sobre el tema, inicialmente apunto que no se prueba concluyentemente en la expresión de agravios (donde
correspondía hacerlo: Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio jurisprudencial del CPC de Santa Fe, t. III, ps. 1218-
1220), el invocado extremo de no ser viable la operación sino a través de una carta de crédito. Por lo demás,
no se ha invocado la inconstitucionalidad de ese deber legal, si es que así existe.
Concomitantemente, cabe agregar que algunas veces hace al alea comercial afrontar situaciones de no pago
por el banco elegido por el afectado, y sin perjuicio del derecho de actuar contra éste por su incumplimiento.
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Finalmente, si se acepta que la gestión se haga “por cuenta y riesgo” del importador, con las secuelas naturales
y propias que acarrea tal expresión, la aceptación voluntaria de ello no puede invocarse después para
desligarse de los compromisos consecuentes. En todo caso, y tratándose de una operación comercial,
quedaba al arbitrio del interesado no realizarla, si es que le parecía inconveniente el marco jurídico que la
rodeaba.
Por lo expuesto, voto parcialmente por la afirmativa.
La Dra. Álvarez dijo: Compartiendo los argumentos expuestos por el vocal preopinante, adhiero a su voto.
3º cuestión. El Dr. Sagüés dijo: Atento el resultado de las votaciones que anteceden, corresponde confirmar
la sentencia recurrida, salvo en cuanto a la imposición en costas por el rechazo de la excepción de falta de
acción, que se revoca. Las costas se declaran en proporción al éxito obtenido (art. 252 CPC), y su graduación
se realizará al practicarse planilla. Fijar los honorarios profesionales de alzada en el 50% de los que, en
definitiva, determine el juez de primera instancia, en ese grado.
La Dra. Álvarez dijo: El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes autos es el que formula el
Dr. Sagüés. En tal sentido voto.
La Dra. García dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos, y advirtiendo la existencia de dos votos
coincidentes en lo sustancial, que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión.
Con lo que terminó el acuerdo, y atento sus fundamentos y conclusiones la sala 3º de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial resuelve: 1. Confirmar la sentencia recurrida, salvo en cuanto a la
imposición en costas por el rechazo de la excepción de falta de acción, que se revoca. 2. Las costas se declaran
en proporción al éxito obtenido y su graduación se realizará al practicarse planilla. 3. Fijar los honorarios
profesionales de alzada en el 50% de los que, en definitiva, determine el juez de primera instancia, en ese
grado. Insértese y hágase saber.- N. P. Sagüés. M. del C. Álvarez. A. García.
Moka S.A. c. Graiver, David, suc. y otros. CNCiv., sala G, 06/04/98
Dictamen del Fiscal de Cámara

I. Vienen estos autos a consideración del Tribunal de V.E. a consecuencia del recurso de apelación
deducido por la parte actora, contra la sentencia dictada con fecha 15 de octubre de 1997 en la que la juez a
quo rechazó la demanda, al entender perjudicada la acción entablada, por incidencia de la prescripción
liberatoria. Expresados los agravios, el Tribunal ha dado vista a este Ministerio Público Fiscal.
II. Brevemente considerado el problema planteado en la especie podría describirse del siguiente modo:
la actora -una sociedad panameña- prestó a David Graiver -con último domicilio en esta Ciudad de Buenos
Aires- una suma de dinero, en dólares estadounidenses. La operación se instrumentó en los "promissory
notes", reservados en el sobre 219.893, que tengo a la vista. Todos ellos tienen fecha del 19 de julio de 1976.
En dichos instrumentos, suscriptos en Nueva York -Estados Unidos de Norteamérica- se pactó: "This note be
governed by and construed in accordance with the laws of the State of York", estado que sería también el
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lugar de cumplimiento elegido (Republic National Bank of New York). Aparecen suscribiendo el dorso del
documento, los avalistas Juan e Isidoro Graiver. Los vencimientos datan: 19 de agosto, 17 de septiembre, 19
de octubre, 19 de noviembre y 17 de diciembre de 1976.
En el presente entuerto, planteado ante el Tribunal que ha intervenido en la sucesión de David Graiver, este
Ministerio Público Fiscal habrá de dictaminar en orden a la ley aplicable y en punto a la lesión -o no- de los
intereses sociales que puedan comprometer el orden público internacional del Estado argentino, de ser
aplicable la solución del derecho extranjero al presente caso jusprivatístico (art. 120, Constitución Nacional y
art. 14, Cód. Civil).
III. Existe un primer tema en el que no he de entrar y que se refiere a la existencia, o no, del contrato de
mutuo invocado y que los demandados han negado. Y sobre lo cual no habrá de abrir juicio este Ministerio
Público
Fiscal.
No obstante, previo a ello, deberá considerarse -en términos gnoseológicos- cuál será el ángulo de
consideración epistémico en el que se coloca al juez argentino para conceptualizar el caso; en términos
jurídicos se trata de escoger y explicitar conforme a qué sistema jurídico habrá de juzgarse el entuerto, habida
cuenta de lo pactado por las partes del negocio en estudio y al conflicto de leyes derivado de la radicación del
proceso ante un tribunal diverso al pactado, en razón del negocio en estudio.
IV. La norma básica, en la consideración del caso, en mi criterio, no es otra que la contenida en el art.
1205 del Código Civil.
La aludida norma de reenvío internacional, exige que se ajuste al derecho vigente en el Estado de Nueva York,
lo atinente a la validez o nulidad del contrato, a su naturaleza, como así también a las obligaciones derivadas
del mismo.
Pero, si en general, la solución no aparece como problemática, la divergencia esencial de las tesituras
procesales de las partes en juicio, llevan a una cuestión conflictiva sobre si las defensas que pueden enervar
los efectos naturales del contrato, han de ser las determinadas en la "lex fori" o en la "lex loci celebrationis".
Aquí aparece también, la primera conclusión, propia de este Ministerio Público Fiscal, en el sentido de que
deberá aplicarse la ley del Estado de Nueva York. Y digo así, por cuanto el negocio en examen es un todo
autosuficiente, en sí mismo. Y si el derecho fondal invita al ingreso del derecho extranjero del caso sometido
al tribunal argentino, no encuentro razones de peso para considerar sólo algunos de los resultados y dejar
para el derecho local los restantes. Sobre el particular ha de seguirse lo que dispone el art. 2 de la Convención
Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado: "los jueces y autoridades de los
Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo
derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido
de la ley extranjera invocada".
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Si bien es cierto, que luego de llegados a la solución, como lo haría el tribunal extranjero, esta Fiscalía deberá
analizar si tal solución no vulnera el orden público internacional argentino en función de la cláusula de reserva
(art. 14, inc. 2º, Cód. Civil) o pudiera mediar razón suficiente para considerar el tema desde la perspectiva del
inc. 4º del mismo texto fondal, descartando las otras pautas obstativas, tanto del mismo texto como de la ley
24.871.
V. Colocado el tribunal en perspectiva de consideración antedicha, deberá -en mi opinión- examinar,
como ya se anticipara, las defensas articuladas por los demandados: la oponibilidad del contrato Juan Graiver,
cuya firma no le pertenece, según ha quedado demostrado en la prueba pericial caligráfica y la existencia
misma del negocio causal, del cual las "promissory notes" serían expresivas.
Sobre estos temas, controvertidos entre las partes, no he de abrir opinión, conforme lo he anticipado. No
obstante, debo señalar que también será el derecho del Estado de Nueva York el que, en principio, deberá
regir lo referente a la eficacia de la caución subscripta, al menos por el restante avalista. Y digo así, por
cuanto la falsificación de una firma es tal, cualquiera fuera el marco regulatorio en el que se encuadre.
VI. En la perspectiva apuntada, también deberá considerarse desde el ángulo normativo del estado de
Nueva York, lo relativo a la prescripción de la acción.
Al respecto, tanto el perito tercero -doctor Balestra- como los consultores de parte, señalan que la prescripción
liberatoria en el derecho del estado de Nueva York es de seis años.
Existe, en cambio controversia, respecto de la hipótesis de suspensión de la prescripción. El derecho aplicable
al tema (parágrafo 207 de las Normas de Procedimiento Civil de Nueva York [CPLR]) señala que "si al momento
de surgir un derecho a iniciar acción contra una persona, la misma estuviera fuera del estado, el período de
tiempo dentro del cual debe iniciarse la acción se computará desde el momento en que entre o vuelva al
estado. Si, después de haber surgido un derecho a iniciar una acción contra una persona, dicha persona saliera
del estado y permaneciera ausente del mismo en forma continuada durante cuatro meses o más, o si dicha
persona residiera dentro del estado bajo un nombre falso desconocido para la persona con derecho a iniciar
la acción, el período de tiempo de su ausencia, o de su residencia dentro del estado bajo dicho nombre falso
no constituye parte del lapso dentro del cual debe iniciarse la acción…".
Como V.E. advertirá, existe aquí un tema de análisis de la prueba, que es exclusivo del tribunal y, respecto del
cual es obvio, que no constituye punto dirimente la opinión de este Ministerio Público.
No obstante, no puedo dejar de advertir que una sería la consideración del tema, si se tratara la actora de un
particular domiciliado en el estado de Nueva York pues puede pensarse, con fundamento verosímil, que un
tal ciudadano carece de medios suficientes como para rastrear la residencia de su deudor, sin significación o
relevancia singular. Pero el caso presente, tiene aspectos peculiares que lo marginan de una consideración del
tipo de la indicada. El caso del grupo empresario al que han pertenecido los demandados tuvo resonancia
internacional por los intereses involucrados; mucho más en los circuitos financieros y bancarios. De allí que la
desaparición de David y la intervención del estado en las actividades del grupo, como así también el domicilio
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de la actora, exigen una consideración del caso en una perspectiva diversa, que no se compadece con la
suspensión antes mentada, correspondiente más a una hipótesis del indeterminado habitante
estadounidense que ha prestado sus ahorros a otro ignoto particular que pueda haber salido del estado y
ocultarse con un nombre falso que el capitalista ignora.
Máxime, que ya el 19 de octubre de 1976 (conf.: fs. 33 de la sucesión de David Graiver, que tengo a la vista)
se declaró abierto su "ab intestato".
Por lo demás, en lo tocante al restante demandado, los arts. 15 a 21 de la ley 14.394 daban a la acreedora el
marco adecuado para actuar en defensa de su crédito.
Tampoco resulta relevante, en mi criterio, la alegada falta de fondos para obtener el pago del crédito. Ello, sin
duda ha de ser considerado al tiempo de calcular los riesgos y costos de trámites varios o de juicios como el
presente. Pero sin duda que este cálculo relativo a la financiación del recupero del crédito y de los llamados
"costos judiciales", no es materia de relevancia jurídica para excusar la inactividad del acreedor durante el
curso de la prescripción.
Máxime en casos como el presente donde actúan corporaciones financieras internacionales y lo que se
encuentra en juego son sumas de la magnitud de las reclamadas aquí.
Con la salvedad antes apuntada he llegado a la conclusión de que no resulta excusable la inactividad de la
actora como para purgar la prescripción cumplida.
VII. Pero cualquiera fuera la solución que se dé al tema que he planteado, dos cosas quedan claras, en mi
opinión. En primer lugar que el tema ha de juzgarse a la luz del derecho del estado de Nueva York y, que en
dicho ordenamiento, el plazo de prescripción es de seis años.
Lo que corresponde analizar a ese Ministerio Público -resuelto el tema a la luz del derecho extranjero
aplicable al caso- es si la solución del derecho de Nueva York, viola -o no- el orden público internacional
argentino. Para ello, es menester examinar la solución a la que se llega desde una doble perspectiva: la de
los incisos 2° y 4° del art. 14 del Cód. Civil.
Y digo así, por cuanto detectada la norma internacional aplicable al caso, el Estado argentino -y como función
específica de este Ministerio Público Fiscal- deberá considerar primeramente, si tal norma relativa al caso
iusprivatístico con elementos extranjeros es "… incompatible con el espíritu de la legislación de este Código".
A fin de formar criterio sobre el punto, he analizado las enseñanzas de Boggiano ("Derecho Internacional
Privado", t. I, ps. 449 y sigtes., 461 y sigtes., 479 y sigtes., 487 y sigtes. y 402 y sigtes.; t. II, ps. 253 y sigtes.,
279 y sigtes., 437 y sigtes. y 711 y sigtes.) y de Goldschmidt ("Derecho Internacional Privado", ps. 147 y sigtes.).
También he considerado el caso "Asís Felipe c. Nehmen, Ismael" fallado por el Tribunal Comercial de esta
jurisdicción y registrado en el tomo 70 de Jurisprudencia Argentina, p. 503 y sigtes. con una profunda y
esclarecedora nota de Hugo Repetto Salazar: "El conflicto de leyes en la prescripción liberatoria de las
obligaciones contractuales" (ver en especial el punto VII) y donde se han publicado los fallos y dictámenes del
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Ministerio Público de ambas instancias. El precedente "Caja de crédito agrario c. Rambeaud Gastón" de la
Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, registrado en el tomo 66 de la misma revista, donde se publica el
fallo de ambas instancias.
También he considerado el caso "Méndez Campos, Carlos c. Telles, Mario F." de la Cámara primera, en lo Civil
y Comercial de La Plata, del 14 de mayo de 1957, publicado en La Ley, 88-433 y sigtes. con nota de Werner
Goldschmidt: "La prescripción liberatoria en el derecho internacional privado argentino". También el caso
"Gory c. Villate Olaguer" del 31 de julio de 1929, registrado en el tomo 30 de Jurisprudencia Argentina, ps.
414/15 donde se incluye el dictamen del fiscal de esta alzada y el caso "Janesich c. Villate Olaguer" del 7 de
mayo de 1928, donde se consigna un dictamen análogo del doctor Mackinlay Zapiola -titular de esta Fiscalía-
y publicado en el tomo 27 de la misma revista con una nota de autor anónimo titulada "Ley aplicable en
materia de prescripción liberatoria".
Es en virtud de estos antecedentes que he venido a formar criterio, en el presente caso, en el sentido de que
el plazo de seis años y, eventualmente, las causales de suspensión de la prescripción previstos en el derecho
del estado de Nueva York, no vulneran el espíritu de nuestra legislación.
Como de manera acertada señalaba mi predecesor en el cargo en los dos dictámenes a los que antes hice
referencia, afectaría a los criterios básicos de nuestra normativa, el ordenamiento extranjero que, o bien no
previera la prescripción, o que fijara plazos excesivamente breves o irrazonablemente largos. Pero no hay
afectación a las normas nacionales de convivencia, si el plazo es de seis años, en lugar de los diez que prevé
nuestro art. 4023 del Cód. Civil.
He de señalar que la consideración procesal del tema en el derecho neoyorquino me ha hecho dudar. No, en
función de la discusión que enfrenta a las partes en juicio sobre dónde colocar el instituto, sino en cuanto se
ha dicho en la especie, en los informes técnicos, que el sentido del instituto en el derecho extranjero, es evitar
el congestionamiento de procesos en los tribunales y posibilitar el control de los mismos por los jueces. Y digo
así, porque el espíritu de nuestra legislación reserva esa virtualidad para el instituto de la caducidad de la
instancia.
No obstante, a poco que se repare, seis años es un lapso excesivo para considerar que la prescripción
neoyorquina es nuestro instituto de la caducidad, que prevé lapsos sumamente breves, en procedimientos
escritos. Lo que considero no es el caso del foro de referencia. Aunque, no he advertido que este extremo se
encuentre probado.
De todos modos, despejada la duda, me permito concluir en el sentido que he dejado señalado anteriormente,
respecto de la no afectación de la cláusula de reserva al ingreso del derecho del foro de Nueva York.
El segundo de los temas a examinar, en el contexto propio de este Ministerio Público, se refiere a la alternativa
de privilegio consagrada en el inc. 4º del art. 14 del Cód. Civil. En esta perspectiva, debe advertirse que el
legislador, en el caso en que la norma de conflicto prevé el ingreso de derecho extranjero, manda optar por
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la norma del derecho interno argentino que legisle sobre el tema, si en la colisión la norma propia es "más
favorable a la validez de los actos".
No dejo de reconocer que una primera lectura, permite suponer que si el negocio que vinculó a las partes se
encuentra perjudicado por la prescripción cumplida según el derecho extranjero, lo más favorable a la validez
del acto sería resolver que resultan aplicables al caso los diez años de nuestro sistema de prescripción
liberatoria, en el caso de obligaciones personales.
Pero, aunque con dudas, no he de concluir de esta manera, por cuanto considero que la validez a que se refiere
la norma en estudio, se refiere a la validez intrínseca del acto jurígeno; a la situación jurídica, conceptualmente
contraria a la nulidad del acto. Validez en sus elementos esenciales como podría ser el régimen de capacidad
de los contratantes o la incidencia de vicios que lo tornaran nulo conforme al derecho foráneo y con virtualidad
según la normativa local; tal la hipótesis del temor reverencial, al que se refiere el art. 940 de nuestro código;
o el caso de normativas extranjeras que no permitieran la confirmación de un acto afectado de nulidad
relativa, etc.
La prescripción nada dice respecto de la validez del acto. Su naturaleza se refiere a la virtualidad o eficiencia
de la acción, y aboga a favor de ello que la obligación prescripta sigue siendo una obligación, en los términos
del art. 515, inc. 2° del Cód. Civil.
De allí esta última conclusión de mi dictamen, relativa a la no aplicación al caso de la especie, del lapso previsto
por nuestro art. 4023 del mismo cuerpo fondal.
VIII. Estando en preparación el presente, he recibido de V.E. un escrito de la parte actora, que agrego y dejo a
consideración del tribunal, a los efectos de que hubiere lugar. No mediando decisión al respecto, no he
considerado, en el presente, el escrito que adjunto.
Quiera V.E. tener por cumplida la vista que se ha dignado correr.- 4 de marzo de 1998.- C. R. Sanz.
2º instancia.- Buenos Aires, 6 de abril de 1998.- ¿Es
justa la sentencia apelada?
El doctor Belluci dijo: I. La sentencia que corre a fs. 3280/3293 vta., con silogística construcción, por entender
aplicable al mutuo celebrado entre Moka. S.A. y el entonces vivo aún David Graiver, con fecha 19 de julio de
1976, y mediante el cual aquélla le entregó una cierta suma de dinero estadounidense, documentándoselo en
cinco pagarés fechados ese día, técnicamente denominados "promissory note", con vencimientos
escalonados, el 19 de agosto el primero de ellos, el 17 de setiembre, el 2do., el 19 de octubre el 3ro., el 19 de
noviembre el 4to., y el 17 de diciembre el 5to., todos del año 1976 (ver originales reservados y a la vista
foliados a fs. 8/10, y sus respectivas traducciones de fs. 17/8, 15/6; 13/14; 19/20; y 21/22), la ley del Estado
de Nueva York, expresamente pactada en tales documentos, lugar asimismo de su cumplimiento, desatendió
la pretensión de cobro por encontrarse la acción entablada, según aquella legislación, perjudicada por el
decurso del lapso que prescribe el art. 2°, sección 2132; arts. 3º y 4º, del "Civil Practice Law and Rules" (CPLR),
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y el "Uniform Commercial Code" (UCC) (Seis años), con costas a la mutuante vencida. Procrastina la regulación
de los pertinentes honorarios correspondientes a los profesionales intervinientes.
II. Rezonga la actora, y en su extensa pieza de agravios que corre de fs. 3309 a fs. 3350, se queja
esencialmente porque la a quo no trató los hechos relativos a la desaparición de los Graiver, y con ello,
desatendió la existencia de causal de suspensión de la prescripción, que asimismo, y según explicita, no habría
corrido porque se aplica al caso el plazo decenal que estatuye la ley civil argentina, toda vez que la remisión
que efectuaron las partes al derecho del estado neoyorkino, lo fue exclusivamente con respecto a lo sustancial
o de fondo, mas no a lo meramente procesal, marco este dentro del cual la crítica encajona lo relativo a la
prescripción. A lo dicho, como mohín, adenda que el pronunciamiento en crisis prescinde no solamente de la
aplicación del principio "iura novit curia" a los hechos que comportaron la traba litigiosa, sino que además,
existió oquedad de tratamiento de la totalidad de las probanzas arrimadas al efecto, para por fin, y como
broche a su amurra, echar tintas a propósito de la que califica de "incorrecta aplicación de la doctrina
nacional" al caso de autos. Su comblueza, en no menos profuso escrito, repulsa tales críticas y exora la
confirmación del fallo cuestionado (véase fs. 3355/3410).
El tribunal ha escuchado la necesaria opinión del fiscal, quien a fs. 3424/29 vta., con dejación de toda
circunlocución, concisamente se expide por la inaplicabilidad del art. 4023 del Cód. Civil argentino, y como
pivote de reenvío, la vigencia del art. 1205 de ese cuerpo legal, para por fin, explayarse con abundancia de
citas, acerca de la inexistencia de lesión al orden jurídico nacional, y por fin, con no menos contundencia, a la
que nos tiene acostumbrados, colegir la inadmisión de la causal de suspensión del plazo de inactividad,
conforme el parágrafo 207 de las Normas de Procedimiento Civil de Nueva York (CPLR), como para purgar la
prescripción operada.
III. Es cierto que en el escrito en el que se amplió la postulación de inicio (ver fs. 208 vta./209, apart. V,
párr. 6to.) la actora refiere al hecho concreto de la detención de los Graiver por el gobierno militar en abril de
1977, y la posterior incautación de todos sus bienes (sic), y que ello… "interrumpió de cualquier manera las
tratativas, y nada pudo hacerse durante varios años…" (textual).
Tal hecho, que integró la litis, por el principio "iura curia novit", así como del de congruencia que predica el
art. 34, inc. 4º del rito, a contrario de lo sostenido en el pronunciamiento criticado, debió ser tratado por la
colega de grado, toda vez que integró la litis, más allá por cierto de la relevancia y consiguiente efecto que al
mismo debió dársele. No obstante, y por lo que se dirá seguidamente, ello no perjudica la validez de la
sentencia de grado, aunque -fuerza adelantarlo- tampoco beneficia a la quejosa, en el sentido y alcance que
pretendió darle al ditribarla. En efecto, veamos: en lo que concierne al instituto de la prescripción liberatoria
-debo confesarlo- se han presentado serias dificultades a partir de la ausencia de un concepto armónico sobre
la naturaleza de esta institución. Por ende, corresponde que en mérito a ellas (las memoradas dificultades),
nos adentremos en lo que se ha dado en llamar "la problemática de la calificación".
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Para muchos juristas, la prescripción es una institución de orden público, no sujeta a la libertad de la
convenciones particulares o privadas, mientras que para otros, y para otras legislaciones, aquel instituto es de
interés social, pero no integra el orden público, por lo que, dentro de determinados y ciertos límites, el mismo
se encuentra diferido a la libertad de los individuos, en tanto no los sobrepase, porque si ello acaece, la
prescripción queda atrapada y sometida a la coerción de la ley.
Me planteo la siguiente pregunta que a mi juicio resume acabadamente las distintas soluciones y dificultades
que el tema tiene ¿debe regirse una institución que implica la muerte -rectius: la decadencia de coercibilidad-
de una obligación por una ley distinta de aquella que rige la existencia misma y modalidades del negocio
jurídico mismo del cual aquel vínculo jurídico patrimonial bilateral nació, o, por el contrario, debe ser la misma
ley la que lo rija?
La respuesta a dicho interrogante -a mi juicio y en coincidencia con el proficuo dictamen del fiscal ante esta
alzada- la da la prescripción del art. 1205 de nuestro Cód. Civil, el que adopta el régimen de la "lex loci
contractus", al disponer que para los contratos que como el de marras, han sido hechos fuera del territorio
nacional, serán juzgados en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las
leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados. Y a ello converge sin hesitación, la autonomía de la voluntad
consagrada en el art. 1197 de la ley fondal -como gusta en denominarla el sagaz representante del Ministerio
Público Fiscal-.
Al existir lugar de celebración y de cumplimiento foráneos a nuestro territorio nacional (ver las "promissory
notes" aludidas), el mutuo en cuestión carece de punto de contacto con la República Argentina, y por ende le
es aplicable el derecho extranjero correspondiente al "loci celebrationis" (Llambías, J. J. y Alterini, A. A., en
"Código Civil Anotado", t. III-A, p. 211, acápite 2, apart. a [I] y p. 213 § 2, acápite 6).
No es del caso entonces, aplicar al caso en estudio la "lex loci executionis" que prevé el art. 1210 del Cód. Civil,
ya que no ha existido celebración en nuestro país, y cumplimiento en el extranjero, ni tampoco la "lex
domicilii" que propugna la prescripción del art. 1214, de tal códice, puesto que inexistió celebración entre
ausentes, así como tampoco mediante correspondencia epistolar, y los lugares de celebración y cumplimiento,
amén de ser los mismos -según se ha visto- están expresamente establecidos por voluntad de los co-
contratantes. Este principio también plasmó en el art. 51 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo, al
consagrar que la prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la ley a que las obligaciones
correlativas están sujetas (JA, 1957-III-210).
Es así que, por el derecho que regula el crédito, se rige igualmente la prescripción extintiva, su comienzo,
suspensión, interrupción, plazo y efecto, tal como señeramente lo explicitara Werner Goldschmidt, al
comentar un ilustrado fallo de la Cámara 1ª en lo Civil y Comercial de La Plata, sala II, del 14 de mayo de 1957,
"in re" "Méndez Campos, Carlos c. Telles Mario F. s/suc.", registrado en La Ley, en el tomo 88, ps. 4233 y
sigtes., "ad peddem", bajo título "La Prescripción Liberatoria en el Derecho Internacional Privado Argentino",
y sus citas a las que me permito remitir.
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Lo dicho amerita desoír la impetración de la quejosa en punto a la aplicación de nuestra legislación en lo que
a prescripción decenal importa (art. 4023 y conc., Cód. Civil). Al propio tiempo, confirma el acierto de la primer
sentencia en cuanto aplica la ley extranjera mencionada, cuyo plazo en la materia es de seis años (v.gr. pericia
del experto no controvertida en el punto de referencia antes explicitado; art. 477 y conc. del ritual). Por lo
demás, sea permitido adendar que el sub examen, dadas sus particularidades y casuística, no resulta óbice
para la correcta aplicación del derecho neoyorkino en la especie, el postulado inserto en el inciso 2do. del art.
13 de nuestra ley de fondo, toda vez que conforme ley 22.921, sancionada y promulgada el 21 de setiembre
de 1983 y publicada el día 27 de ese mismo mes y año, por la que nuestro país aprueba la Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles; la relativa -que es la que
importa aquí- a "Normas Generales de Derecho Internacional Privado", entre otras más, suscriptas el 8 de
mayo de 1979, en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado,
cuyos textos forman parte de dicha ley, en su art. 2do adopta explícitamente la "teoría del uso jurídico", en
cuyo mérito, y tal como lo ha realizado la "iudex". Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán
obligados a aplicar el derecho extranjero como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resultara
aplicable…", lo que desplaza el "chauvinismo" impostado en la postura asumida medularmente por la
recurrente.
Tampoco existe vallado en lo prescripto por el inc. 4º del memorado art. 14 de la ley sustantiva, toda vez que
en rigor, no se trata de la validez o nulidad del sinalagma de mutuo concertado en los términos que ilustran
aquellas "promissory notes", antes bien, lo que se cuestiona es la aplicabilidad de la ley extranjera a los efectos
de la obligación de restituir las sumas dadas, por inacción del acreedor mutuante. A punto tal ello es así, que
si no, la pretensión ejercida en base a dicho contrato -lo que supone su entera validez- ni siquiera correspondía
plantearla si no fuera que la actora, precisamente partió de la existencia y validez del acto negocial mentado.
Esto despeja dos inquietudes: la primera de ellas, la que deja traslucir el Ministerio Fiscal en su prolijo
dictamen, y la segunda que no es otra que la correcta diferenciación entre acto jurídico, validez o nulidad del
mismo, que es cosa bien distinta a la de la calificación de sus efectos, uno de cuyos cuales, sin duda resulta
ser la obligación de restituir las sumas entregadas, motivo de la acción entablada por el mutuante. Y con ello
estoy afirmando que lo relativo a la prescripción de dicha obligación, efecto del acto reputado válido, no
colapsa con el orden jurídico nacional, porque se le aplique la ley del estado de Nueva York, ya que no va en
ello comprendida la invalidez del mutuo, antes bien, y tal como lo prescribe el art. 515 inc. 2° del Cód. Civil,
sólo la carencia de coercibilidad que vuelve al vínculo jurídico patrimonial de marras, en imperfecto o natural,
sin salpicar la exigencia misma validada de su causa fuente. Sea que se adopte la tesitura de sostener que toda
obligación comienza siendo natural, y por determinadas razones el ordenamiento jurídico la dota de
coercibilidad, o que la obligación civilmente perfecta preexiste con independencia de su "naturalidad" y se
perjudica en la pérdida de ese atributo que abre la puerta a su ejecutabilidad, es lo cierto que en ambos casos
el contrato del cual aquélla nació, sigue siendo válido y no existe por tanto colisión que amerite desechar la
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ley extranjera al cobijo del recordado inciso del artículo ya memorado, en el que -entre otros- asienta nuestro
orden público interno e internacional. Más allá entonces de la profusa jurisprudencia que citó el digno
representante custodio del orden público (véase fs. 3427, acápite VII), por lo expresado, entiendo que el
ingreso de la ley foránea en el caso, no transgrede los incisos que he mencionado. Validez del acto no ha de
confundírsela con la exigibilidad de uno de sus efectos, caduco por el transcurso del lapso regimentado por la
ley aplicable según punto de conexión y voluntad explícita de las partes contratantes.
Por lo demás, abonan lo antes expresado, por un lado, la inexistencia del contrato inmoral (arts. 1206, 14, inc.
1º y 2°, ley de fondo), y por otro, la ausencia de toda comprobación fehaciente a propósito de que el mentado
mutuo se haya así celebrado para violar las leyes de nuestra República (conf. art. 1207 y su nota, también de
la ley de fondo).Y, por fin, celebrado en el extranjero, se ha visto, no debió cumplirse sino en Nueva York, es
decir, allende a nuestras fronteras, lo que hace inaplicable también la prescripción del art. 1209 de la ley
sustantiva argentina.
Tampoco resulta óbice a la prescripción neoyorkina, lo reglado por la ley 24.871, desde que no es aquella una
cuestión que restrinja o impida el libre ejercicio del comercio, o la circulación de capitales, bienes o personas,
o grupo de países, o que de algún modo permitan el reclamo de pagos o indemnizaciones de cualquier
naturaleza a favor de particulares, con motivo de expropiaciones realizadas en un tercer país. Tampoco,
porque genere bloqueo económico (conf. arts. 1º, 2°, 5° y conc. de la misma).
Por esas reflexiones, y las que en consonancia traen tanto la primer sentencia, cuanto el enjundioso fiscal,
me inclino a receptar la aplicabilidad al "sub discussio" del lapso prescriptivo sexanual que legisla la ley del
Estado de Nueva York, con desechamiento de la pregonada decenal que invocó la recurrente.
IV. Concita seguidamente atención la exorada causal de suspensión imbricada en el parágrafo 207 de las
Normas de Procedimiento Civil de Nueva York (CPLR), que como anticipara, viene a cuento meritar, en orden
al hecho expuesto en la ampliación de demanda, referido a la prisión de los mutuarios, por transmisión "mortis
causa" del primitivo deudor.
Ha de partirse necesariamente del postulado que indica que las causales de suspensión, sean cualesquiera
que ellas puedan darse, han de sobrevenir a la constitución de la obligación de que se trate. En otras palabras,
no corresponde atribuirles tal carácter a circunstancias coetáneas o concomitantes con el nacimiento mismo
del derecho a ejercitar la acción de que se trate. Ello, puesto que si así fuere, mal cabría hablar de suspensión
del plazo para actuar en mérito a una acción derivada de una obligación que nació en concomitancia con el
hecho configurativo de la causal suspensiva, porque se estaría -en tal hipotético supuesto- ante la no vigencia
del propio instituto de la prescripción, fulminado "ab initio" por la conjunta virtualidad de la imposibilidad de
computar a aquél (Spota Alberto G., "Tratado de Derecho Civil", t. I, Parte General, vol. 3-8-10, Ed. Roque
Depalma, 1959, p. 263; 317; 323; art. 3980, Cód. Civil t.o. ley 17.711.
Pues bien: tal como se acreditó a fs. 222 del primer cuerpo de este ya farragoso expediente, punto 5º de la
escritura pública nº 982 del 24 de marzo de 1966, y se reitera a fs. 2998 (14to. cuerpo), la mutuante "Moka,
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S.A." al tiempo de entregar el dinero y suscribirse los "pagarés" que instrumentaron el tantas veces recordado
mutuo base de la presente acción, se domiciliaba en Panamá; y David Graiver, a la sazón mutuario y
recipiendario del dinero entregado el 19 de julio de 1976, tenía domicilio en este país, en la Avda. Alvear …,
piso 5º B, habiendo fallecido el 7 de agosto de 1976, en un accidente aéreo ocurrido en México (véase fs.
10/11; 17/30 del primer cuerpo de los autos sucesorios nº 26.745/76 a la vista). Así, su proceso sucesorio se
abrió ante la jurisdicción de los Tribunales ordinarios de esta Ciudad Capital, hoy autónoma, el 19 de octubre
de 1976, y su inicio data del 24 de agosto de ese mismo año, según cargo de fs. 11 (art. 3284 y conc., Cód.
Civil). Va de suyo entonces que ninguna de ambas partes que se sinalagmaron sometiendo el contrato a la ley
neoyorkina, al tiempo de vincularse, vivían allí. Ergo, no ha existido "sobreviniencia" en la situación a las que
refiere la causal suspensiva compendiada en la norma precitada del derecho americano, porque la misma
apunta a un supuesto en el que un habitante de ese estado de la unión, al tiempo de entablarse acciones
contra él, se ausentase del mismo, o permaneciere en él, pero con nombre o bajo identidad falsa, para de tal
guisa evitar las consecuencias de una demanda en su contra. Como bien lo apunta el fiscal, no es el caso de
autos. La misma causa prevista como contingencia sobreviniente, en rigor fue concomitante al acto negocial,
y por ende, mal que pese a la quejosa, no resulta en su beneficio.
Aún, desde la óptica de nuestro derecho -valga esto como simple hipótesis de trabajo- tampoco cabría auditar
la tan ansiada causal de suspensión, porque lo cierto es que apenas iniciada la sucesión del deudor (fecha y
cargo según se dijo), ninguna actividad judicial cumplió la mutuante en el referido catafalco jurídico procesal
del mentado sucesorio, sin que por entonces (me refiero al mes de agosto de 1976, o a octubre de ese mismo
año), pese a que al tiempo de abrirse el sucesorio en cuestión, ya tres de las cinco "promissory notes" habían
vencido, y era del caso entender que las dos restantes, tampoco serían abonadas por quien ya había partido
de este mundo (v.gr. pedido del legítimo abono, etc.).
En suma, ni aún tratando los hechos expuestos al ampliar la demanda, cabe auditar las amurras de la
mutuante, en este puntual aspecto que el decisorio de marras omitió considerar (art. 278 y conc. de la ley
adjetiva).
V. No resulta difícil, ante bien harto claro que dado el sentido que insufla mi parecer en las cuestiones
tratadas, de suyo preeminentes y prioritarias a las demás que conjugaron agravios de la recurrente, al
admitirse como justa y acertada la prescripción operada, lo que de suyo supone rechazamiento de grado, por
resultar derivación inescindible de aquellas en las que me he pronunciado, devienen abstractas.
Voto por la afirmativa, e invito a confirmar por estos y los bien ponderados fundamentos del fiscal, la primera
sentencia, con costas también en alzada, a la amohinada, quien resulta vencida (arts. 68 y conc. de la ley del
rito).
VI. El sereno y meditado estudio de las cuantiosas fojas componentes de este retazo de verdad ya
histórico, as¡ como de la no menos profusa actividad que concitó no sólo la atención, antes bien el denodado
esfuerzo de ambas combluezas y que se extrae de los numerosos cuerpos de las también varias causas acólitas
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a esta, así como el elevado nivel jurídico con que se expresaran las partes en el que califico correcto
desempeño profesional en aras de la defensa de los intereses contrapuestos confiados, obligan a destacar la
ímproba y difícil tarea emprendida por ambos contendientes, de la que el excelso nivel académico que ellas
reflejan, conforta sinceramente en esta delicada y silenciosa tarea de dirimir, propia de la colega de la otra
instancia, y de quien habla. Dicho esto, además de cumplir con la honrosa función encomendada al asumir el
cargo y juramentar cumplirlo con dedicación y empeño, sujeto a la ley, satisface otra inquietud no menos
importante cual es la de valorar la actitud con que terciaron en la lid ambas partes, y con ello, cumplir también
con mi conciencia en tanto la misma me exige así decirlo y destacarlo. No es común quizá que se exalte la
corrección, valía y dedicación de quienes confrontaron en el entuerto, pero sí lo es como constante, que el
difícil arte de advocar, como ética, conlleva al inclaudicable ejercicio de la virtud.
Los doctores Montes de Oca y Greco votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en
su voto por el doctor Belluci.
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede y de conformidad con el prolijo y
por demás conciso dictamen fiscal, se resuelve: I. Desestimar la invocada causal de suspensión de la
prescripción que pregonó la actora. II. Confirmar la primera sentencia por estos y los bien ponderados
fundamentos que exhibe, así como por los no menos concisos que trae el dictamen fiscal, en todo cuanto
aquella fue materia de agravios, con costas de ambas instancias a la actora recurrente. III. Declarar abstracto
el tratamiento de las demás cuestiones imbricadas en el extenso memorial de agravios, poniendo el tribunal
de resalto el atildado y elevado trabajo abogadil que mostraron ambos contendientes en la defensa
encontrada de los derechos e intereses que les fueran confiados. Los honorarios devengados por dicha
actividad cumplida en esta alzada, serán regulados una vez que lo propio ocurra en la otra instancia.- C. A.
Belluci. L. Montes de Oca. R. E. Greco.
Moka S.A. c. Graiver, David. CSJN, 07/03/00
Suprema Corte:
I - La Sala de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmó la sentencia de primera instancia,

mediante la cual se desestimó, con fundamento en la prescripción liberatoria de la acción, la presente
demanda por cobro de pesos, incoada por Moka S.A. c/ Juan Graiver y otros.
Para así decidir los integrantes del tribunal a quo, remitieron a los términos del referido fallo de primera
instancia y del dictamen del Fiscal General del fuero. Destacaron, que más allá de que el juez no hubiera
valorado como era menester la circunstancia de la detención de la familia "Graiver" y de la confiscación de
sus bienes, como un posible hecho interruptivo de la prescripción, ello no perjudicaba la validez de la sentencia
apelada, ni beneficiaba a la quejosa. Observaron, en tal sentido, que el instituto de la prescripción -conforme
lo señaló el Representante del Ministerio Público- debe regirse por las mismas normas que regulan la
existencia y modalidades del negocio jurídico, afirmación que encuentra apoyo, en el artículo 1205 del Código
Civil, que adopta el régimen de la "lex loci contractus".
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Señalaron, respecto de la relación jurídica que vinculó a los contratantes, que al existir lugar de celebración y
cumplimiento en extraña jurisdicción, aquélla carece de punto de contacto con la República Argentina, motivo
por el que resulta aplicable el derecho extranjero, conforme al "loci celebrationis" y no la "lex loci executionis"
ya que, de un lado, dicha relación no fue celebrada en el país; y de otro porque no existió celebración del
contrato entre ausentes.
Agregaron, además, que la prescripción se rige por las normas correlativas de las obligaciones a que está
sujeta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 51 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo, razón por la
que descartaron, en consecuencia, la aplicabilidad del plazo decenal contemplado por el artículo 4023 del
Código Civil Argentino.
Pusieron de resalto el acierto del fallo recurrido, en tanto admite el plazo de seis años previsto en la normativa
extranjera, coincidente con el informe pericial, no controvertido en dicho aspecto, -artículo 477 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación- y puntualizaron que no modifica la solución que se propicia, lo
dispuesto en el artículo 14, inciso 2°, del Código Civil, atento a que la Convención Interamericana sobre
Conflictos de Leyes, aprobada por ley 22.921, en materia de Derecho Internacional Privado, adopta la teoría
del uso jurídico, por la cual, conforme lo hace el fallo apelado, los jueces están obligados a interpretar el
derecho extranjero tal como lo harían los del país cuyo derecho resulta aplicable.
Pusieron también de relieve, que no es óbice para decidir como se hizo, lo dispuesto en el artículo 14, inciso
4° de la ley sustantiva, desde que no se debate en el caso la validez o nulidad del mutuo concertado -según
sostiene- en los términos que surgen de las "promisory notes", sino que lo que se cuestiona es que se aplique
la ley extranjera en punto a la extinción por prescripción de la obligación de pago. Al ser ello así, dedujeron
que la extinción, también efecto del acto, no choca con el orden jurídico nacional, porque se aplique la ley
extranjera, ya que no se halla cuestionada la validez del mutuo, sino la carencia de coercibilidad o exigibilidad
de uno de sus efectos, caduco por el tiempo, que se halla reglado por la norma aplicable, según acuerdo de
partes.
Expresaron, más adelante, que no existe contrato inmoral, ni intención probada de violar las leyes de la
Nación, por lo que, al celebrarse el mutuo en el extranjero y establecerse su cumplimiento en Nueva York, se
torna inaplicable la disposición del artículo 1209 del Código de Fondo.
Sostuvieron, asimismo, que la suspensión del curso de la prescripción alegada, con fundamento en los
términos del artículo 207 de las normas de la Ley de Procedimiento Civil de Nueva York, que la admite cuando
el deudor se ausentare de dicha jurisdicción, presupone, como es obvio, el domicilio en ese lugar de las partes
al tiempo de la celebración de la relación jurídica y la sobreviniencia de dicha causal en la etapa de ejecución
de las prestaciones.
Afirmaron, luego, que en el caso se encuentra acreditado, que al tiempo del nacimiento del mutuo, por la
entrega de las sumas y la firma de las "promisory notes", la actora tenía domicilio en Panamá y el demandado
en Argentina, quien a su vez había fallecido en México el 7 de agosto de 1976, abriéndose su sucesorio el 19
de octubre del mismo año, cuyo inicio databa del mes de agosto. Queda así en evidencia, resaltaron, que
ninguno de los contratantes se domiciliaba en la Ciudad de Nueva York al tiempo de celebrarse el mutuo y
que por ende, no hay sobreviniencia en la situación que se pretende como causal suspensiva, la que en rigor
apunta a un supuesto en que el habitante del Estado extranjero, al tiempo de entablarse acciones contra él,
se ausentase del mismo o permaneciese bajo identidad falsa, con el objeto de evitar las consecuencias de la
demanda en su contra.
Inclusive -agregaron- en el marco del derecho positivo argentino, la causal de suspensión no sería tal, por
cuanto no existe ninguna actividad judicial del actor en la sucesión, no obstante que al tiempo del inicio del
sucesorio de David Graiver, se hallaban vencidos tres de los documentos y los restantes no podrían abonarse
por razón del fallecimiento.
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Por lo expuesto, concluyeron que, sin perjuicio de que la cuestión antes relatada, que recién surge de la
ampliación de la demanda, no considerada por el tribunal de primera instancia, tampoco puede incidir en
apoyo del recurrente.
II - Contra dicho fallo la actora interpuso recurso extraordinario a fs. 3443/3468, el que al ser denegado a fs.
3496, dio lugar a esta presentación directa.
El tribunal a quo no aceptó dicho recurso excepcional con fundamento en que no se daba la arbitrariedad
alegada por la actora, ya que la mera discrepancia con la valoración de las constancias de la causa ni su
apreciación de errónea, habilitaba la procedencia del recurso. Señaló, además, que dicho fallo se sustentaba
en razones de naturaleza no federal, de hecho y de derecho común -aun en lo atinente a la aplicación de
derecho extranjero- que resultaban ajenos al recurso del art. 14 de la ley 48. Destacó, asimismo, que no
mediaba en el caso gravedad institucional, pues no excedía el mero interés de las partes, ni afectaba al bien
de la colectividad.
De su lado, la parte alega en su queja que si existe cuestión federal suficiente para habilitar la admisión del
recurso extraordinario tanto por la trascendencia de los aspectos fácticos y jurídicos del caso, cuanto por la
arbitrariedad incurrida por el tribunal de alzada, circunstancia que tornaba a su vez propia la denegación del
recurso arbitraria e injustificada.
Señaló, que cuando interpuso el remedio extraordinario se expresó que la sentencia le ocasionaba tres
motivos de agravio: la omisión de considerar prueba esencial, cuestiones planteadas oportunamente y que
resultaban conducentes para la resolución de la causa y errores serios en la construcción normativa que
realiza.
Agregó que se da en el caso una típica cuestión federal simple, la cual nace de interpretar las normas de
derecho internacional vigentes, por medio de las cuales se establece la posibilidad de que un caso como el
presente, con multiplicidad de elementos transnacionales, sea fallado por tribunales argentinos de
conformidad con un ordenamiento extranjero.
Manifestó que en el sub-lite es aplicable la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia
de Sociedades Mercantiles, criterio que -dice- es compartido por el tribunal de primera instancia y por la
alzada. La cuestión federal surge de la necesidad de interpretar un tratado internacional independientemente
de la categoría de las normas que lo integran, ya sean éstas procesales o de fondo.
Indicó, asimismo, que es procedente la apertura del recurso extraordinario por la trascendencia o gravedad
institucional de la cuestión, que abarca tanto aspectos jurídicos como fácticos, como los problemas
vinculados, de un lado, a la ley aplicable a una relación jurídica y su prescripción, y de otro, a la determinación
de la teoría del uso jurídico ínsita en un contrato, que adquiere una dimensión que se proyecta más allá de las
circunstancias particulares cuando, como el caso, se halla en juego la seguridad jurídica de las transacciones
comerciales y el acceso a la máxima autoridad judicial, con argumentos surgidos de interpretaciones
restrictivas de normas procesales, que, dice, fueron diseñadas en épocas muy pretéritas.
Señaló, también, que la trascendencia institucional del sub lite, dimana, también, de sus aspectos fácticos, en
tanto constituyen hechos notorios que la familia Graiver fue considerada como vinculada al grupo terrorista
Montoneros; que como consecuencia de dicha vinculación sufrió la persecución política del gobierno militar;
de igual manera que David Graiver, -luego fallecido- dirigía uno de los grupos económicos más importantes
de la Argentina y que luego del regreso al país de la citada familia, todos sus miembros fueron detenidos y
puestos a disposición del Poder Ejecutivo; que nada se supo de ellos por muchos años y que, además sufrieron
la desposesión e incautación de sus bienes, recuperando recién su libertad con el advenimiento de la
democracia. Tales antecedentes omitidos por el a-quo determinaron que en esos años, demandar a la
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sucesión de David Graiver no era lo mismo que demandar a otra persona, porque los hechos mencionados
han tenido directa influencia con los vinculados a estas actuaciones.
Destacó que el fallo recurrido no dedica una sola palabra a la interpretación restrictiva que a su criterio debe
hacerse del instituto de la prescripción, lo que afecta la validez de la sentencia y ubica el tema dentro de la
cuestión federal, puesto que la interpretación errónea de la ley extranjera lleva a una hermenéutica amplia
del instituto de la prescripción y produce la violación del derecho de propiedad al rechazar la subsistencia del
crédito.
Destacó que la inteligencia errónea que se formuló del artículo 207 del CPLR, implicó otorgar al aludido
instituto un alcance opuesto al que tiene en el derecho argentino así como privar consecuentemente, a la
actora de su propiedad.
Alegó que no se encuentra probado, ni invocado, que el derecho del Estado de Nueva York establezca una
interpretación amplia del instituto de la prescripción, y que, en todo caso, ello haría primar una norma
extranjera sobre las pautas de la normativa superior local.
Puso de resalto la absoluta imposibilidad, en las condiciones expuestas, de llevar a cabo una acción judicial,
pues no se sabía cuál era el domicilio de los demandados, antecedente que impedía la notificación de la
eventual acción a entablarse. Igual razonamiento debe aplicarse a los reclamos contra los avalistas, desde que,
en aquellos años, la mera vinculación o conexión con el grupo Graiver era altamente riesgosa.
Negó que los demandados, no se hallaran residiendo en Nueva York, como señala la sentencia, al tiempo de
la firma de las promissory notes, error que es el punto de partida de la construcción de la sentencia y que la
torna arbitraria, agregando que, por el contrario, se encuentra probada su residencia en dicha ciudad, así
como que dejaron de residir con posterioridad a los primeros vencimientos.
Se remitió sobre el particular a los testimonios prestados en la causa por Lidia Elba Papaleo, Isidoro Miguel
Graiver, Silvia Cristina Fanjul, Lidia Catalina Gesualdi, Francisco Fernández y muchos otros. Puntualizó que, al
tornarse exigible la obligación, los demandados ya no se hallaban en Nueva York. A dicho efecto, reseña
pruebas agregadas en la causa, tales como publicaciones periodísticas, sentencia de la Cámara Federal
Contencioso Administrativa que homologa el acuerdo de indemnización del Estado Nacional a la familia
Graiver decreto 2330/85 que aprueba convenios que incluyen a todos los demandados, de los que además
infirió, que éstos fueron desposeídos de sus bienes y que no se hallaban en Nueva York al tiempo de la
exigibilidad de la deuda.
Destacó, por otra parte, que es también arbitrario sostener que la apertura de la sucesión de David Graiver
acredita su domicilio en la República Argentina, lo que sólo surge de testimonial que entra en contradicción
con la restante prueba incorporada a la causa, que prueba que el causante no habría tenido otro domicilio
que el de Nueva York al tiempo de su fallecimiento. Concluyó que el domicilio de la sucesión es un domicilio
ficto, sólo hábil para decretar la apertura del trámite universal ante los tribunales locales.
Hizo hincapié en que la normativa extranjera, no se refiere a la modificación del domicilio, sino que sólo
menciona la ausencia del Estado de Nueva York como causal de suspensión de la prescripción, con lo cual el
fallo le agrega al articulado una exigencia que no establece.
Expresó que la sentencia impugnada sostiene que la ausencia de los demandados debe producirse con
posterioridad al momento de la celebración del negocio y no en forma concomitante, criterio que, asociado a
la idea de que los demandados no se hallaban en Nueva York al tiempo de la celebración, sino que tenían su
domicilio en la Argentina, se contradice con la ausencia sobreviniente a la concertación del mutuo demostrada
en la causa, por lo que concluyó que la sentencia resulta contradictoria con las pruebas y constancias del
expediente, de las cuales a la postre vino a prescindir sin dar motivos razonables.
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De ello se debe inferir -indica- que el plazo se hallaba suspendido mientras los demandados no se encontraban
en el lugar de ejecución, y se volvió a suspender cuando se produjo su traslado a España, lo cual impidió la
prescripción de la acción.
Afirmó, también, que el tribunal incurre en una afirmación dogmática cuando señala que la causal de
suspensión debe producirse con posterioridad al acto negocial que genera la acción y no de manera
concomitante, por cuanto no surge de la normativa extranjera que quien invoca la causal deba probar tal
circunstancia; por otra parte, señaló la arbitrariedad en que incurre el sentenciador al aplicar normas del
Código Civil, no obstante haber expuesto que aplicaría la normativa extranjera.
Finalmente, sostuvo que se ha prescindido de la prueba pericial sobre derecho extranjero producida en la
causa, de la cual surge que la prescripción no se habría producido, y se la ha ignorado sin dar razones plausibles
para ello. Adujo que el fallo es incompleto, porque omite expedirse sobre la acción entablada contra los
demandados (Juan e Isidoro Graiver) y cuando lo hace, confunde los fundamentos de la acción expresando
que ésta es la transmisión mortis causa, cuando, por el contrario, era la responsabilidad solidaria del avalista.
III - En el recuso de queja deducido por la actora, ésta centra su fundamentación en la crítica a las conclusiones
arribadas por el a quo en torno a la eventual suspensión del término de la prescripción y a la aplicación de la
teoría del uso jurídico en el marco de la vigencia del derecho neoyorquino y sólo se limita a señalar que ello
no importa la renuncia a su defensa subsidiaria en punto a sostener el plazo decenal del ordenamiento
argentino.
Si bien luego nada expone en redor de esta última defensa, esa Corte ha dicho reiteradas veces que, en la
medida en que se alude al mantenimiento de agravios que han sido desarrollados en el recurso extraordinario
que en copia se acompaña a la presentación directa, no vale extremar rigorismos formales para rechazar por
dicha razón la procedencia del recurso (T. 306, p. 1785, etc.).
En consecuencia, si bien el buen orden impondría comenzar por analizar las quejas vertidas en lo referente a
cuál sería en definitiva el derecho aplicable en el sub lite con arreglo a la letra y el espíritu de tratados
internacionales, lo cual configuraría una cuestión federal por remitir a la inteligencia de dichos tratados, lo
cierto es que una reiterada jurisprudencia de esta Corte sostiene que, mediando la invocación de
arbitrariedad, corresponde primero estudiar ese aspecto, desde que si se concluyera que ese vicio se configura
todo el contenido de la decisión caería en virtud de que no existiría en rigor un acto jurisdiccional (Fallos:
312:1034; 318:189).
Por ende, debemos nomás comenzar por el análisis de la temática central que se eleva a través de esta queja;
esto es, que no obstante concordar con los jueces de la causa en que el derecho aplicable es el de Nueva York,
éstos habrían empero sido arbitrarios en lo referente al rechazo de la postura de la recurrente acerca de las
causales de suspensión que habrían operado en la especie a raíz de la ausencia sobreviniente de los
demandados del Estado de Nueva York.
No creo para nada ocioso recordar, en esta oportunidad, el carácter excepcional que reviste esta doctrina de
V.E. Por su invocación, como siempre se ha dicho, no se puede pretender convertir a esa Exma. Corte en un
tribunal de tercera instancia o, eventualmente, en otro de casación del derecho común, ya que ello es
imposible con arreglo a nuestro ordenamiento jurídico, que establece límites muy precisos en la Constitución
y en la ley en lo que hace a la jurisdicción de dicho Tribunal Elevado.
Si una cosa surge clara, a mi modo de ver, a este respecto, es que la decisión que se apela en modo alguno
incurre en alguno de los vicios extremos que permiten la descalificación de la sentencia, ya que dista de estar
huérfana de argumentos de derecho común, irrevisables en esta suprema instancia federal, cuando no
ofenden la racionalidad o resultan meras divagaciones aparente. Por el contrario, los jueces de la causa han
vertido con sobrados fundamentos posibles sus conclusiones sobre los temas en debate, en el marco de
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cuestiones que, como la propia apelante lo revela, son francamente opinables y suscitan incluso en la doctrina
opiniones divergentes.
En tal caso, por la vía del recurso extraordinario no puede pretenderse que V.E. exponga eventualmente su
opinión al respecto, toda vez que, como queda dicho, sólo su actividad jurisdiccional debe limitarse a verificar
la validez del acto, mas no su grado de acierto o desacierto.
Cabe advertir, en este sentido, que la actora, una vez aceptada la aplicación del derecho de Nueva York, resiste
lo atinente a la prescripción y, en su caso, cómo se habría considerado el tema de la suspensión de dicho plazo.
Los jueces de la causa vertieron sobre estos temas suficientes argumentos que ponen a su sentencia al abrigo
de la tacha que se le pretende endilgar, pues no sólo consideraron aplicable el derecho neoyorkino por la
norma del art. 1205 del Código Civil con arreglo a las prescripciones de tratados internacionales, sino que
puntualizaron que, además, el derecho de ese país había sido pactado expresamente por las partes, quienes
no hicieron ninguna salvedad expresa acerca de que fueran otras normas las que regirían la prescripción. Y en
cuanto al alcance que pudiese tener en el sub examine la teoría del uso jurídico, cabe señalar que el recurso
peca de fundamentación indispensable, cual sería la acreditación de que en aquel estado norteamericano los
jueces sostendrían otra interpretación diferente a las que aquí sostuvieron los nacionales en punto a la
inteligencia de los conceptos de sobreviniente o contingente, tema que, por lo demás, la actora sólo pudo
acreditar que, en todo caso, algún otro autor distinto a los que invocaron los juzgadores tendría una opinión
diferente a éstos, extremo que, a lo sumo, lo que pone en evidencia nuevamente es el grado de opinabilidad
que existe en estos tópicos de derecho común. De igual modo, la disputa sobre el domicilio que los jueces de
la causa tuvieron por cierto con apoyo en las constancias del expediente sucesorio, sólo configura otra mera
discrepancia inhábil para que funcione la doctrina de la arbitrariedad.
Una vez que descartamos el recurso en los temas desarrollados en la queja, cabe pasar ahora a analizar la
defensa subsidiaria de la aplicación del plazo decenal de nuestro código.
IV - En torno a estas premisas, corresponde señalar que las cuestiones motivo de agravio del recurrente
pueden sintetizarse en que sostiene, que no resultan aplicables al caso, las normas del Derecho Procesal de
la Ciudad de Nueva York, como lo hiciera el tribunal a quo, sino las disposiciones en materia de prescripción
de nuestro Código Civil; que resulta incorrecta la interpretación de la norma iusprivatista en juego, y también
el modo de aplicación de la ley extranjera, que tales errores adquieren gravedad institucional, por hallarse en
juego las transacciones internacionales y el alcance que da nuestro Estado a decadencia de la coercibilidad de
las obligaciones, poniendo en juego la seguridad jurídica; y, por último, que se ha omitido considerar que
corresponde una interpretación restrictiva de la prescripción, en tanto afecta el derecho de propiedad de la
actora, y que ello sucede, porque no se atendió a hechos notorios y probados de la causa, tales como el
desapoderamiento de los deudores, su residencia en la ciudad de Nueva York al tiempo de la celebración del
contrato de mutuo, el carácter del domicilio en nuestro Estado para el inicio de la sucesión, y el peritaje
producido sobre el derecho extranjero.
Corresponde entonces, en primer lugar, poner de relieve que el recurrente no controvierte el fundamento
normativo y principal del fallo, que hace pie en el artículo 51 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo, que en materia de prescripción adquisitiva de las acciones, como la presente, de naturaleza
personal, dispone la aplicabilidad de la ley a la que están sujetas.
Asimismo, sostiene el fallo la aplicación del artículo 1205 del Código Civil, que establece que los contratos
como el presente, celebrados fuera del territorio de la República Argentina, serán juzgados en cuanto a su
validez o nulidad, naturaleza y obligaciones que produzcan por la ley del lugar en que hubiesen sido
celebrados. En el caso la del Estado de Nueva York, de los Estados Unidos de Norteamérica, régimen legal al
que también, señaló coincidentemente con el a quo, se sometieron voluntariamente los contratantes.
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Tal omisión en el recurso del accionante, en mi parecer, bastaría para desestimar los agravios referidos a qué
norma es la que finalmente se habrá de aplicar en el caso, por carecer el recurso de fundamentación y critica
suficiente del núcleo central del decisorio, que gira en torno a cómo se debe determinar si la obligación que
surge de la documentación que acredita su existencia se encuentra o no prescripta.
V - Mas como se ha puesto en tela de juicio la supuesta interpretación incorrecta del artículo 2° de la
Convención Interamericana sobre Normas de Derecho Internacional Privado, corresponde realizar un estudio
de tal cuestionamiento, sin olvidar que el a quo también aplicó otro Tratado Internacional de naturaleza
federal, situación que tornaría viable, en principio, desde esta perspectiva, la procedencia formal del recurso
extraordinario, de interpretarse que se configura un conflicto entre ambas normas internacionales, tema éste
que, cabe resaltar, no fue empero motivo de objeción alguna por el recurrente.
En ese sentido es del caso señalar además, que la cámara puso de relieve que no resultaba óbice para la
aplicación de la ley extranjera, que sostuvo sobre la base de lo expuesto en los párrafos que anteceden, el
artículo 2° de la Convención citada, en tanto dicha legislación vino a consagrar la teoría del uso jurídico, por la
cual los jueces nacionales se ven obligados a aplicar la normativa extranjera, como lo harían los jueces del
lugar cuyo derecho es aplicable, señalando que así sucedió en el sub judice.
Destacó además el tribunal, que dicha inteligencia de la norma, vino a desvirtuar la posición asumida por el
recurrente de que la normativa a aplicar no podía ser la del Estado extranjero, y sí la del Estado Argentino,
pues con ello se demuestra que nada obsta a que resulten aplicables en nuestro Estado las normas del Estado
extranjero. Afirmó además que de dicha norma de la convención, no resulta que se deba aplicar el derecho
nacional. Coincido, en este punto, con la tesitura de la anterior instancia y, valga señalarlo a mayor
abundamiento, que concretamente, el citado artículo 2°, carece de normas que regulen directamente cuál
derecho resulta aplicable, limitándose a disponer pautas interpretativas del derecho extranjero, al disponer
que los jueces y autoridades de los Estados partes, deben interpretar las normas como lo harían los jueces del
Estado cuyo derecho es aplicable.
Debo reiterar a su vez sobre el punto, que el recurrente tampoco demuestra cuál sería esta aplicación como
es exigible, dada la naturaleza excepcional del recurso, sobre la base de jurisprudencia de los Estados Unidos
de Norteamérica, de modo pormenorizado y en qué medida los jueces argentinos de apartaron de esos
criterios adoptados por la magistratura de esa Nación, y, en que otra medida ello se ajusta a casos análogos
al aquí estudiado.
Por su lado, la interpretación que realiza el recurrente, para llegar a la conclusión de que sería aplicable al caso
en cuanto a la prescripción de la acción, el artículo 4023 del Código Civil, sólo a la postre tiene apoyo en la
exclusiva consideración que realiza, acerca que de la mencionada norma dimana un problema trascendente a
dilucidar en autos, cual es que, en nuestro ordenamiento jurídico, la prescripción se encuentra regulada en el
código de fondo y en los Estados Unidos en el derecho procesal, de lo cual extrae, que las cuestiones
procesales como la de las "limitations" se rigen por la ley del lugar donde tramita el conflicto, es decidir la del
foro, solución que, según expresa, se desprendería de lo aseverado por el consultor técnico de autos.
VI - Ahora bien, corresponde advertir que el propio recurrente ha reconocido que no existe norma que regule
la situación dada en autos, al extremo de que habla de un vacío normativo por un doble reenvío y esto -dice-
obliga a desentrañar por vía de interpretación de la norma internacional, si es de aplicación al caso el derecho
extranjero, y de igual modo, si está comprendido el instituto de la prescripción dentro del artículo 1205 del
Código Civil Argentino.
En cuanto al punto, cabe destacar que el recurrente, por un lado, reduce la supuesta crítica del fallo a la
interpretación de la norma federal, a plantearse la pregunta señalada precedentemente (si es de aplicación al
caso el derecho extranjero), y por otro, si en el marco del artículo 1205 del Código Civil, la prescripción es una
cuestión que haga a la validez o nulidad, y a la naturaleza u obligaciones que nacen de un contrato de mutuo
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que vincula a las partes. Concluye de tales antecedentes, que el reenvió es el medio adecuado para la solución
del caso y que si la ley elegida por las partes, en torno a la relación sustancial, no contiene normas relativas a
la prescripción, parece natural utilizar dicho reenvío para aplicar la ley del foro.
Tales argumentos, reitero, no pueden considerarse una crítica razonada o ponderada del fallo, en tanto no se
han atacado los razonamientos del a quo, a que me refiero en los puntos IV y V, ni la relación normativa allí
formulada, del régimen legal de nuestro Código de Fondo y del Tratado de Montevideo, que permiten concluir
que no existe dificultad alguna para aplicar el derecho extranjero al que las partes sujetaron por propia
voluntad sus obligaciones. Tampoco efectúa cuestionamiento alguno a la aplicación que hace el sentenciador
de la norma federal supuestamente en juego, en tanto se desprende que la aparente cuestión federal que
suscita la interpretación del artículo 2° de la Convención no lo es tal, porque cabe poner de resalto, no existe
contradicción ni controversia alguna entre el fallo y lo expuesto por el apelante, sobre que dicha norma no
vino a determinar cual es la norma aplicable (existe -dijo- un vacío normativo) sino a consagrar "la teoría del
uso jurídico" es decir, el modo de aplicación en el foro de la norma extranjera, que se ha establecido como
aplicable en el caso.
Así lo ha entendido también la doctrina, al señalar que la teoría del uso jurídico, sólo determina que si se
declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que
con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado
aplicable.
Por otra parte, se ha destacado que si el punto de conexión es preciso y señala como aplicable una
reglamentación extranjera zonal, como es el caso (las partes se sometieron a la reglamentación del Estado de
Nueva York), se debe aplicar el derecho de este Estado. Así también que en casos como el presente se estaría
en presencia de la teoría de la incorporación del derecho extranjero (legislación material y formal), basada en
el concepto de soberanía (previsión ésta que surge de la disposición del artículo 1205 del Código Civil), que
intenta evitar que se produzca un rechazo orgánico con el cuerpo legal propio, cuestión que ha sido
debidamente tratada por el juzgador, al analizar y concluir, mediante una relación normativa de las restantes
disposiciones del citado código, que no existe controversia con los principios del derecho público nacional
(conf. Werner Goldsmith “Derecho Internacional Privado” -pags. 119/146-, Octava Edición, Depalma, 1992).
De lo expuesto de desprende que el apelante tampoco ha desvirtuado las razones y fundamentos jurídicos del
a quo para llegar a la conclusión de que es aplicable la norma extranjera, entre ellos y de sustancial
importancia, el hecho de que en nuestro régimen legal, la ley que rige la relación sustancial es la que regula la
prescripción, lo cual, sostuvo el tribunal, surge de la interpretación sistemática y concordante no sólo de
normas del Código Civil, que consagran principios como el de la autonomía de la voluntad, explícita en el
artículo 1197, la de la lex loci contractus y celebrationis consagrada en el artículo 1205, sino también en el
Tratado de Derecho Civil de Montevideo en su artículo 51, en especial cuando consideró que no se dan los
supuestos contemplados por los artículos 1210, ni 1214, del mencionado cuerpo legal, ni tampoco se halla
cuestionada la validez de los instrumentos que sirven de base a la acción, ni la afectación del orden público o
la violencia a la moral y buenas costumbres, motivaciones esta últimas de la sentencia, que tampoco han sido
objetadas, ni tratadas por el recurrente.
VII - En cuanto se refiere a la cuestión federal que surgiría de la alegada trascendencia institucional del
decisorio cabe desestimarla, en tanto en autos se está en presencia de un litigio entre particulares, que más
allá de la notoriedad y situación de la familia de los demandados, no afecta otros intereses que aquéllos de
carácter individual que atañen a los involucrados en el proceso. Así lo ha entendido en reiterada doctrina V.E.
cuando señaló que "no cabe hacer lugar a la alegada gravedad institucional, cuando la cuestión no excede el
límite del interés individual de la parte" (conf. Fallos: 303:261, 303:962 y muchos otros) y así también que no
se configura tal circunstancia que habilite la apertura del recurso, "si de la solución del caso, no se desprende
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algún principio general que sirva para ser utilizado en problemas futuros de similar índole y el a quo para
decidir como lo hizo tomó en cuenta muy particulares extremos fácticos exclusivos de la situación planteada"
(conf. Fallos: 304:1048).
Por otra parte, es de destacar que tampoco se advierte que se halle en juego, como lo señala la recurrente, el
principio de la seguridad jurídica relacionado con el cumplimiento de las transacciones internacionales, en
tanto y en cuanto la materia de discusión se limita a la determinación, acerca de si resulta aplicable o no una
norma extranjera, pactada entre las partes, de una negociación de naturaleza internacional, y la decisión
sostiene el cumplimiento de lo convenido por ellas, en materia de legislación aplicable a la controversia.
VIII - En definitiva, ante el planteo de arbitrariedad del decisorio por la supuesta omisión en el
tratamiento de cuestiones oportunamente introducidas, algunas de ellas señaladas como de carácter notorio
y probadas en autos y por otro, de la prescindencia en la consideración de la prueba producida en autos,
corresponde tener en cuenta, que el fallo del a quo, ha hecho suyos los fundamentos de la sentencia de
primera instancia que confirma y los argumentos del Representante del Ministerio Público. Además de ello,
ha señalado que sin perjuicio de la oportunidad en que fue introducido el tratamiento de las circunstancias
referidas a la situación que afectaba a los demandados y que le habrían impedido al actor iniciar la acción
cuya prescripción fue invocada por los demandados (cuya omisión de tratamiento por el principio iura novit
curia debió efectuar el tribunal de primer grado) ello no afectaba a la sentencia, porque -explicitó- ello no
beneficiaba al apelante.
Mas no obstante tratarse de cuestiones de hecho que, como se dijo, no habilitan el recurso extraordinario, no
puedo dejar de resaltar que no se da la omisión invocada, ni se ha prescindido de las pruebas producidas en
autos. En tal sentido, cabe señalar, que más allá de la discusión sobre el alcance de la norma extranjera, en
cuanto a determinar a quienes se refiere, si a los residentes permanentes o a los circunstanciales, tema éste
ajeno a la instancia extraordinaria y que el recurrente no demuestra haya sido interpretado contrariando los
criterios de los jueces norteamericanos, en lo que aquí interesa y en orden a las supuestas pruebas ignoradas,
señaló el a quo, que las causales de suspensión debían sobrevenir a la constitución de la obligación de que se
trate, y no correspondía atribuir tales efectos a circunstancias coetáneas con el nacimiento mismo del derecho
a ejercitar la acción, pues si así fuera, no se podía hablar de suspensión del plazo, sino de una situación donde
no habría posible vigencia del instituto, por la imposibilidad de computar el término. Estaríamos, en ese
supuesto -destacó- en presencia de una acción imprescriptible, pues la contingencia sobreviniente (ausencia
del lugar, del obligado cambiario), en rigor fue inmediatamente posterior -dado el fallecimiento de David
Graiver- al acto negocial y anterior al nacimiento al derecho de exigir el pago. Por lo cual en este contexto, los
agravios relativos a la residencia de las partes a la fecha de la firma de los documentos cuyo pago se reclama,
deviene inconducente a los fines de la solución de la controversia.
Así también el decisorio, puso de relieve, con independencia de la discusión, sobre si el domicilio que habilitó
la apertura de la sucesión, era ficto o no, que iniciado dicho juicio universal en nuestro Estado, con
posterioridad al fallecimiento del deudor (que se produce valga recordar días antes del vencimiento de dos
de las obligaciones) el actor no produjo actividad alguna en dicha actuación judicial, no obstante tal
circunstancia y que las obligaciones restantes, resultaban ya de imposible cumplimiento personal por el
deudor principal, dada su desaparición física previa, antecedente que no logran desvirtuar las circunstancias
políticas y demás hechos comprobados en la causa, cuya reseña se reiteró en los dos párrafos precedentes,
evidencian el tratamiento de otra cuestión de evidente naturaleza común y procesal, lo cual permite descartar
también la descalificación del fallo en este aspecto.
Respecto a la arbitrariedad del fallo por la interpretación extensiva y no restrictiva de la prescripción, no cabe
duda que se está en presencia de la consideración de otra cuestión ajena a esta instancia federal resuelta sin
arbitrariedad por el tribunal a quo desde que no estimo que cabía duda alguna sobre cuál norma jurídica
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resultaba aplicable y por tanto no se suscitaba la posibilidad de encontrarse ante una aplicación más o menos
restrictiva propia de una zona dubitable.
Por otra parte, con relación a las posibles causales de suspensión de la prescripción para demandar en el
Estado Argentino, se puso de relieve en el dictamen del Ministerio Público, al que remite el fallo, que la
sucesión (que es demandada en este proceso), se inició a pocos días del fallecimiento del obligado principal,
y que la accionante, no acreditó en modo alguno actividad judicial, como finalmente lo hiciera, ni se presentó,
como hubiera correspondido en dicho proceso universal para hacer valer sus derechos en un lapso más que
prolongado. A mi juicio, no constituye un argumento válido para controvertir tal aserto, la alegada situación
de dificultad para accionar, por ausencia del país de los herederos y los avalistas, la persecución que sufrían y
las posibles consecuencias, que se derivarían para terceros al establecer una relación procesal, con quienes
estaban perseguidos y desposeídos de sus bienes, a poco que se tenga en cuenta que no existió obstáculo en
promover el sucesorio.
Finalmente, respecto a la alegada prescindencia de la prueba sobre el derecho extranjero, producida en la

causa, cabe señalar que tanto el Ministerio Público, cuanto el fallo hacen alusión a la misma, en cuanto al
plazo de seis años a computar para la obligación. Y en lo que hace al eventual apartamiento de las conclusiones
del dictamen pericial referidos a las causales de hecho que motivarían la suspensión, el tribunal ha analizado
las mismas y dado razones suficientes y conducentes para llegar a una conclusión diversa. Se sigue de ello,
que el decisorio cuenta con la necesaria fundamentación, frente a la opinión discordante que emerge de la
peritación que, a todo evento, no resulta vinculante para el tribunal, máxime cuando ella no fue la única
prueba tenida en miras para resolver sobre el punto.
Por todo lo cual, opino que V.E. debe desestimar la presente queja al no haber, en rigor, desinteligencias sobre
normas federales sino exclusivos aspectos de derecho común, y de hecho y prueba.- Buenos Aires, 10 de Julio
de 1999.- F. D. Obarrio.
Buenos Aires, 7 de marzo de 2000.
Considerando: 1. Que los agravios que el apelante invoca como de naturaleza federal no suscitan la apertura
del recurso extraordinario pues no existe relación directa e inmediata entre la cuestión litigiosa y la
Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles citada por el
recurrente (art. 15, ley 48). En efecto, la controversia no concierne a la interpretación o aplicación de un
tratado internacional, sino a la elección de la ley aplicable a la prescripción y a la existencia de circunstancias
fácticas que, en ese ordenamiento, producirían ciertas consecuencias jurídicas. En suma, se debaten
cuestiones de hecho, prueba y derecho común, ajenas a la competencia extraordinaria de este Tribunal
(doctrina de Fallos: 303:1542; 312:396; 315:2599).
2. Que más allá del acierto o del error del razonamiento que lleva al tribunal a quo a designar al derecho
del Estado de Nueva York como aplicable a la prescripción de la acción por cumplimiento de un contrato
internacional, es evidente la razonabilidad de lo resuelto, por cuanto implica dar efecto al derecho elegido
por las partes, en un válido ejercicio de la autonomía de la voluntad, dentro de los límites impuestos por el
orden público internacional, lo cual descarta el vicio de arbitrariedad.
3. Que los agravios atinentes a la configuración de las causales de suspensión del curso de la
prescripción, a la residencia de las partes al tiempo de la firma de los documentos y a la prescindencia de
prueba relevante, sólo reflejan discrepancias con fundamentos desarrollados por los jueces de la causa sobre
materia no federal. Tampoco se ha configurado un supuesto de gravedad institucional, pues en la especie sólo
se discuten derechos patrimoniales que no exceden el mero interés de las partes (doctrina de Fallos: 303:261;
304:848; 312:2150).
Por ello, y en forma coincidente con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal se desestima la queja.
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Declárase perdido el depósito.- J. S. Nazareno. E. Moliné O'Connor. C. S. Fayt. A. C. Belluscio. E. S. Petracchi.
A. Boggiano.
CNTrab., Sala Vi, 22/11/91, Arellano De Pedretti, Trancita Leonor (Por Sí E Hijos Menores) C. Techint Compañía Técnica
Internacional Saci.
Contrato de trabajo. Lugar de celebración: Argentina. Lugar de cumplimiento: Argentina y Colombia.

Prestación ocasional de tareas en el extranjero para sociedades del mismo grupo empresario. Sucursal en
Colombia. Accidente en Colombia. Muerte del trabajador. Responsabilidad. Derecho aplicable. Coincidencia
entre lugar de celebración y principal lugar de cumplimiento. Ley aplicable
2º instancia.- Buenos Aires, 22 de noviembre de 1991.-
El doctor Juan Carlos Fernández Madrid dijo: ambas partes apelan la sentencia de primera instancia, y en
primer lugar trataré la queja de la demandada, de fs. 655/676.
En primer término se actualiza el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de f. 76, que denegó
la citación como tercero de Techint Construction Corporation y de Helicol Helicópteros Nacionales de
Colombia SA, en razón de haber sido considerados como terceros responsables por las consecuencias de la
muerte del actor en un accidente aéreo. Al respecto, comparto la tesis sostenida a f. 76 vta. en el sentido de
que quien promueve una demanda no puede ser obligado a litigar contra una persona ajena al sujeto pasivo
originario. No se trata en este caso de una controversia en común sino de sumar a la causa otros eventuales
responsables, y no se da por tanto, la hipótesis del art. 94 del CPCCN. No hay en este caso la posibilidad de
intentar una pretensión de regreso contra el tercero pues de lo que se trata es, lisa y llanamente, de establecer
la responsabilidad de la demandada originaria. El posible juicio de Techint contra Helicol, es una cuestión
diferente y motivará si cabe, una litis, también distinta de la que delimita la actividad del juzgador en esta
causa; con la aclaración de que lo que la demandada intentó al pedir la citación de terceros responsables fue
la de excluir su propia responsabilidad, y éste fue el motivo de la presente disputa. Por eso, dicha parte, a f.
73 consideró legítima la demanda, carente de acción al actor y afirmó que no tenía vinculación alguna con el
accidente ni responsabilidad por las causas que lo produjeron.
En definitiva y en síntesis, esta sentencia no compromete la responsabilidad de los terceros, sólo determinará
la responsabilidad de la demandada, y
En cuanto a la cuestión de la ley aplicable, la misma no fue introducida en el escrito de responde sino que allí
se discutió la responsabilidad en los términos del artículo 1113 del Código Civil argentino, por lo que mal
puede ahora discutirse sobre la aplicabilidad de la ley extranjera que no fue invocada ni probada.
Las argumentaciones de la sentencia han dado pie al apelante para discutir sobre este tema, que en realidad,
no estaba en tela de juicio.
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Por lo demás, entiendo que el derecho aplicable es el de la celebración del contrato y ello ha permitido a la
demandante efectuar la opción que prevé el artículo 17 de la ley 9688 que obviamente envía al régimen de
responsabilidad establecido en el derecho civil argentino, o dicho de otro modo, se llega a la responsabilidad
extracontractual por la vía que habilita el contrato de trabajo que sólo podría ser oponible si se tratara de uno
de los derechos regidos por dicha ley. Lo que está en discusión es si la demandada es responsable en los
términos del art. 1113 de nuestro código civil, norma a la que se sujetó la propia demandada en el escrito de
responde. Al respecto se aduce que el helicóptero que provocó el siniestro no era de propiedad de Techint,
sino de Helicol, conforme lo admitió la actora en su novena posición, f. 292 vta., y se desprende, por otra
parte, del contrato celebrado entre esta última empresa y Techint International Construction Corporation
(Tenco) y por esto concluye que no puede responsabilizarse a su parte a título de dueño de la cosa riesgosa,
porque no lo era, lo que es exacto, ni tampoco por ser un guardador de la cosa. Sin embargo, lo que la
sentencia de primera instancia ha establecido con fundamento en la peritación contable, es que la demandada
tiene como sucursal en Colombia a Techint Compañía Técnica SACIA (ver informe contable f. 453 vta. con
mención del acta de directorio nº 1090 y acta de directorio nº 765; y por el acta de directorio 990) y se revela
que la mayoría de las acciones de Tenco (66, 33% de su capital) pertenecen a Inversora Catalina SA, que es
una sociedad controlada por la demandada; por lo que no cabe duda de que es valedera e irrefutable la
afirmación de que la empresa demandada forma parte de un consorcio internacional denominado
organización Techint, y en tanto grupo económico, el contrato de trabajo trabado en su momento por el
causante no ha quedado suspendido por el hecho de haber sido trasladado a cumplir funciones en obras de
la demandada en sociedades controladas o en el grupo económico formado por la demandada con
ramificaciones en el exterior. La existencia de unidad de capital indica la de la unidad de la contratación que
se ha mantenido siempre dentro de la órbita de grupo internacional que organiza y lidera la demandada, y
que no puede ser escindido a efectos de limitar su responsabilidad.
Por esta razón, y como el lugar de contratación y de trabajo normal del causante era nuestro país y su traslado
al exterior fue meramente ocasional, tampoco puede discutirse –en el caso- la aplicación de la ley argentina.
De lo expuesto resulta la continuidad de la contratación del causante, lo que tiene importancia para atribuir
la responsabilidad al demandado que le encomendó la misión en la que encontró la muerte y la aplicación del
art. 1113 del Código Civil resulta del medio de transporte empleado (helicóptero) contratado por Tenco en
Colombia.
Como surge de fs. 173 a 175 del exhorto diplomático, el contrato celebrado entre Tenco y Helicol tuvo por
objeto la locación de un helicóptero marca Bell, modelo 104/8 (cláusula primera), que fue puesto a disposición
de Techint en el aeropuerto de Cúcuta el día 12 de mayo de 1985 (cláusula segunda), quedando a cargo de
esta empresa el suministro de transporte y alojamiento del personal de pilotos y técnicos (cláusula quinta),
dicha disposición del helicóptero fue convenida como permanente (cláusula doce). Las cláusulas transcriptas
evidencian que Tenco asumió la guarda del helicóptero, que la misma se ejerció en forma permanente, y a lo
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expuesto cabe agregar que incluso garantizó un uso mínimo mensual del aparato de 100 horas de vuelo
(cláusula sexta) y que Helicol sólo pudo disponer como máximo de 27 horas por mes a efectos del
mantenimiento de la unidad (cláusula catorce).
El doctor Rodolfo Ernesto Capón Filas dijo: adhiero al voto que antecede.
En atención al resultado del presente acuerdo, el tribunal resuelve: I) Modificar parcialmente el fallo apelado
con relación al monto objeto de condena, el cual deberá ser actualizado desde la fecha de primera instancia
(agosto 1990) y llevar intereses del 15% hasta el 1/4/91 y a partir de dicha fecha llevará los intereses
establecidos en la Resolución 6/91 de esta Cámara; II) Confirmar el fallo en todo lo demás que fuera materia
de agravios; III) Imponer las costas de esta instancia por su orden. Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan.-
J. C. Fernández Madrid. R. E. Capón Filas.
ACTIVIDAD. CONTRATOS INTERNACIONALES.

CASO 1
M.B. Films es una empresa constituída y domiciliada en Argentina, que se dedica a la producción de videos.
Contrata con VideoDos, sociedad domiciliada en Uruguay para que ésta se encargue de la distribución de los
videos en la República Oriental del Uruguay por el plazo de tres años. El contrato se firma en Buenos Aires y
se pacta que se regirá por la ley argentina y serán competentes los tribunales argentinos para entender en
cualquier conflicto que se suscite entre las partes. Transcurridos seis meses, M.B. Films resuelve el contrato,
comunicándoselo a la otra parte. VideoDos promueve demanda ante los tribunales uruguayos por daños y
perjuicios, por considerar ilegítima la resolución unilateral del contrato.
CONSIGNAS:
1. ¿Tiene jurisdicción internacional el juez uruguayo?
2. ¿Es válida la cláusula por la cual se pacta la ley argentina como aplicable?
3. Si fuera inválida, ¿qué ley es aplicable al contrato?

CASO 2
Ante un tribunal argentino un fabricante de productos cosméticos, con establecimiento en Alemania, exige el
cumplimiento de un contrato, celebrado en Turquía, con una agencia de publicidad, domiciliada en la
Argentina, para que se publiciten sus productos en todo el territorio de la República Argentina. Las partes
pactaron la aplicación del derecho alemán.
Indique cuál es el fundamento y cuáles son las características que se exigen para que el juez argentino
considere como válida esa cláusula de aplicación del derecho alemán.
Caso 3
Roque Ugae, domiciliado en Argentina, celebra en dicho país un contrato por el que encarga al arquitecto Joao
Valdes, natural del Brasil, con residencia en Argentina, la construcción de un hotel en Paraguay. Ugae cancela
el precio de los honorarios profesionales pero el arquitecto no termina la obra. Ante el incumplimiento, Ugae
demanda a Valdes ante los tribunales argentinos. ¿Tienen jurisdicción los tribunales argentinos para entender
en la demanda? ¿Es aplicable el convenio Mercosur denominado Protocolo de Buenos Aires?
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Caso 4
Lloves S.A., sociedad constituída y domiciliada en Argentina, celebra en dicho país un contrato por el que
encarga a Construcciones Valdes S.A., sociedad constituída y domiciliada en Brasil, la construcción de un
shopping en Paraguay. Lloves S.A. cancela el precio de los honorarios profesionales pero la Constructora no
termina la obra. Ante el incumplimiento, Lloves S.A. demanda a Constructora Valdes ante los tribunales
argentinos. ¿Tienen jurisdicción los tribunales argentinos para entender en la demanda?
Caso 5
Norberto Ostrovich, con domicilio y establecimiento comercial en Buenos Aires, realiza una venta de carteras
de reptil, con cláusula FOB-Montevideo, destinadas a España, donde tiene su domicilio y establecimiento la
compradora. Las partes convienen la jurisdicción de los tribunales argentinos, en caso de conflicto.
Una vez concluido el contrato a través de los faxes intercambiados por las partes, pero antes de que se
embarcara la mercadería, el Poder Ejecutivo de Uruguay dicta un decreto que prohíbe la exportación de esos
productos, por tratarse de una especie amenazada.
Ostrovich inicia demanda ante los tribunales argentinos contra la compradora, por incumplimiento del
contrato y daños y perjuicios, porque el buque designado por la compradora no arribó al puerto de
Montevideo en la fecha prevista, lo que queda probado en autos. La demandada alega la prohibición de
exportación, sosteniendo la nulidad del contrato por ilicitud del objeto.
Consignas:
1) ¿Tiene jurisdicción el juez argentino para entender en la cuestión?
2) ¿Por qué ley se rige la capacidad del vendedor y la del comprador para celebrar el contrato?
3) ¿Qué ley es aplicable para juzgar la forma del contrato?
5) En cuanto a los aspectos no regulados por normas materiales uniformes, ni por usos del comercio
internacional ¿Qué ley rige la validez intrínseca de la compraventa internacional de mercaderías y las
obligaciones derivadas del contrato?
6) ¿Qué tipo de norma es la que prohíbe la exportación de artículos de cuero de reptil, dispuesta por el
gobierno uruguayo?
8) Analice los elementos que integran el concepto del Derecho Internacional Privado que se enuncia a
continuación y ubíquelos en el caso planteado: “El Derecho Internacional privado es la disciplina que procede
al estudio de las situaciones jurídicas de derecho privado, cuando estas, en virtud de sus sujetos, objeto y
forma, toman elementos extranjeros, se expanden sobre el dominio de dos o más Estados y se asientan en
una jurisdicción internacionalmente competente, cuyo sistema jurídico determina el derecho aplicable a las
mismas y la forma de hacerlo mediante una sentencia susceptible de ser extraterritorializada”. (Pardo, Alberto
J. Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, ed. Abaco, 1975, pág. 9).
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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
ARTICULO 2656.- Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son competentes para
conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil: a) el juez del domicilio del
demandado;
b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos
dañosos directos.
ARTICULO 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no previstos en los artículos
anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se
produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y
cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en
cuestión.
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio
en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho país.
TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO (1889)
ARTÍCULO 38.- Las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se produjo el
hecho lícito o ilícito de que proceden.
ARTÍCULO 56.- Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto
jurídico materia del juicio.
Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.
TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO (1940)
Art. 43.- Las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho
lícito o ilícito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden. Art.
56.- Las acciones personales deben establecerse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico
materia de juicio.
Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.
Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite
voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales.
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.
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CONVENIO SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL EMERGENTE DE ACCIDENTES DE TRANSITO (ARGENTINA - URUGUAY)
ARTICULO 1
El presente Convenio determina la ley aplicable y la jurisdicción internacionalmente competente en casos de
responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito acaecidos en territorio de un Estado parte y en los
que participen o resulten afectadas personas domiciliadas en el otro Estado Parte.
ARTICULO 2
La responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el Derecho interno del Estado Parte en cuyo
territorio se produjo el accidente.
Si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en el otro Estado
Parte, el mismo se regulará por el Derecho interno de este último.
ARTICULO 3
A los efectos del presente Convenio, el domicilio de las personas físicas será el de su residencia habitual.
ARTICULO 4
La responsabilidad civil por daños sufridos en las cosas ajenas a los vehículos accidentados como consecuencia
del accidente de tránsito, será regida por el Derecho interno del Estado Parte en el cual se produjo el hecho.
ARTICULO 5
Cualquiera que fuera la ley aplicable a la regulación de la responsabilidad, serán tenidas en cuenta las reglas
de circulación y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente. ARTICULO 6
La ley aplicable a la responsabilidad civil conforme a los artículos 2 y 4 determinará especialmente:
1. Las condiciones y la extensión de la responsabilidad;
2. Las causas de exoneración, así como toda delimitación de responsabilidad;
3. La existencia y naturaleza de los daños susceptibles de reparación;
4. Las modalidades y extensión de la reparación;
5. La responsabilidad del principal por el hecho de sus dependientes; y
6. La prescripción y caducidad.
ARTICULO 7
Para ejercer las acciones comprendidas dentro de este Convenio serán competentes, a elección del actor, los
tribunales del Estado Parte:
a) donde se produjo el accidente;
b) del domicilio del demandado, y
c) del domicilio del actor.
ARTICULO 8
Ningún vehículo automotor matriculado en un Estado Parte podrá circular por el territorio del otro Estado
Parte, sin estar cubierto por un seguro de responsabilidad civil eficaz en ambos Estados Partes.
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ARTICULO 9
El perjudicado podrá dirigir su acción directamente contra el asegurador del responsable, si así lo autoriza el
derecho aplicable en virtud de lo normado en los artículos 2 y 4 del presente Convenio.
ARTICULO 10
Los automotores matriculados en un Estado Parte siniestrados en el otro, deberán ser reenviados al Estado
de su registro. En el supuesto de destrucción total, la parte interesada quedará facultada para disponer de los
mismos sin otro recaudo que la satisfacción de las exigencias de orden fiscal. Lo dispuesto en este artículo no
obstará la traba de las medidas cautelares que correspondan.
ARTICULO 11
El presente Convenio regirá indefinidamente y entrará en vigor por el canje de los instrumentos de ratificación
que se efectuará en la ciudad de Montevideo. Cualquiera de las Partes podrá denunciarlo luego de
transcurridos seis meses de la entrada en vigor del mismo y cesarán sus efectos a los seis meses contados a
partir de la recepción de la denuncia.
Hecho en Buenos Aires, a los ocho días del mes de julio del año mil novecientos noventa y uno, en dos
ejemplares del mismo tenor, igualmente válidos.
PROTOCOLO DE SAN LUIS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EMERGENTE DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO ENTRE
LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR
MERCOSUR/CMC/DEC.Nº 1/96
Los Gobiernos de la República Argentina, de la República Federativa del Brasil, de la República del Paraguay y
de la República Oriental del Uruguay, en adelante denominados "Estados Partes"; ACUERDAN:
AMBITO. ARTICULO 1
El presente Protocolo determina el derecho aplicable y la jurisdicción internacionalmente competente, en
casos de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito ocurridos en territorio de un Estado Parte,
en los que participen o resulten afectadas personas domiciliadas en otro Estado Parte.
DOMICILIO. ARTICULO 2
A los fines del presente Protocolo se considerará domicilio, subsidiariamente y en el siguiente orden:
a) cuando se tratare de personas físicas:
1. la residencia habitual;
2. el centro principal de sus negocios;
3. el lugar donde se encontrare la simple residencia.
b) cuando se tratare de personas jurídicas:
1. la sede principal de la administración;
2. si poseen sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de representación, el lugar donde
cualquiera de éstas funcionen.
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DERECHO APLICABLE. ARTICULO 3
La responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el derecho interno del Estado Parte en cuyo
territorio se produjo el accidente.
Si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en otro Estado Parte,
el mismo se regulará por el derecho interno de éste último.
ARTICULO 4
La responsabilidad civil por daños sufridos en las cosas ajenas a los vehículos accidentados como consecuencia
del accidente de tránsito, será regida por el derecho interno del Estado Parte en el cual se produjo el hecho.
ARTICULO 5
Cualquiera fuere el derecho aplicable a la responsabilidad, serán tenidas en cuenta las reglas de circulación y
seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente.
ARTICULO 6
El derecho aplicable a la responsabilidad civil conforme a los artículos 3 y 4 determinará especialmente entre
otros aspectos:
a) Las condiciones y la extensión de la responsabilidad;
b) Las causas de exoneración así como toda delimitación de responsabilidad;
c) La existencia y la naturaleza de los daños susceptibles de reparación;
d) Las modalidades y extensión de la reparación;
e) La responsabilidad del propietario del vehículo por los actos o hechos de sus dependientes, subordinados,
o cualquier otro usuario a título legítimo;
f) La prescripción y la caducidad.
JURISDICCION. ARTICULO 7
Para ejercer las acciones comprendidas en este Protocolo serán competentes, a elección del actor, los
tribunales del Estado Parte:
a) donde se produjo el accidente;
b) del domicilio del demandado; y
c) del domicilio del demandante.
AUTOMOTORES SINIESTRADOS. ARTICULO 8
Los automotores matriculados en un Estado Parte y siniestrados en otro, deberán ser oportunamente
devueltos al Estado de su registro de conformidad con la ley del lugar donde ocurrió el siniestro. En el supuesto
de destrucción total, la parte interesada quedará facultada para disponer del vehículo sin otro requisito que
la satisfacción de las exigencias de orden fiscal.
Lo dispuesto en este artículo no obstará a la traba de las medidas cautelares que correspondan.
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JURISPRUDENCIA. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
Babcock v. Jackson, 191 N.E.2d 279 (N.Y. 1963).
Autos: Georgia W. Babcock v. Mabel B. Jackson, as Executrix of William H. Jackson, Deceased.

Caso disponible en la bibliografía obligatoria.
Fernández, Liliana M. y otras c. Bonavera, Walter O. y otros s. daños y perjuicios. CSJN, 04/09/12
Buenos Aires, setiembre 4 de 2012.-

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S.A. en la
causa Fernández, Liliana M. y otros v. Bonavera, Walter O. y otros s/ daños y perjuicios", para decidir sobre su
procedencia.
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, es inadmisible (art. 280, CPCCN).
Por ello, se desestima la queja. Declarase perdido el depósito de fs. 2. Notifíquese y, oportunamente,
archívese.- R. L. Lorenzetti. E. S. Petracchi. J. C. Maqueda. E. I. Highton de Nolasco (en disidencia). Disidencia
de la Dra. Highton de Nolasco Considerando:
1) Que contra la sentencia dictada por la sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al
confirmar la de primera instancia, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la
aseguradora "El Comercio compañía de Seguros a Prima Fija S.A." y extendió la condena a su respecto,
interpuso ésta el recurso extraordinario cuya denegación motivó la presente queja.
2) Que en un accidente de tránsito que tuvo lugar en la ciudad de Montevideo, República Oriental del
Uruguay, se produjo el deceso de un pasajero transportado en forma benévola, por lo que sus sucesores
promovieron demanda contra Walter O. Bonavera –quien conducía el vehículo en el momento del accidente-
y contra Federico L. Holjevac, a la vez que solicitaron la citación en garantía de la compañía de seguros "El
Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S.A.", reclamando la atención de la responsabilidad civil originada
en el siniestro. La mencionada aseguradora opuso excepción de falta de legitimación pasiva, fundada en no
hallarse amparado el siniestro por las condiciones particulares de la cobertura, celebrada de conformidad con
la resolución 120/1994 del Grupo Mercado Común del Mercosur, incorporada al derecho interno mediante la
resolución 23.875 de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Sostuvo que dicha norma no incluye la
responsabilidad civil por terceros transportados en el vehículo, al establecer en el punto 2 del Anexo I, "Riesgo
Cubierto": "Se considera riesgo cubierto la responsabilidad civil del asegurado (de acuerdo con lo previsto en
la cláusula I) proveniente de daños materiales y/o personales a terceros no transportados por el vehículo
asegurado en esta póliza, como consecuencia del accidente de tránsito…".
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3) Que la cámara de apelaciones, al confirmar el rechazo de la excepción resuelto por el juez de grado,
sin desconocer la circunstancia objetiva de la falta de cobertura, juzgó que las contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe (art. 1198 del Código Civil) y que, en el caso, "la demandada no tenía
certero conocimiento del verdadero riesgo cubierto por la póliza de seguros al transitar fuera del país",
aseveración que sustentó en prueba testimonial producida en la causa y en declaraciones prestadas en sede
penal. Añadió que esa cláusula afecta inequitativamente los derechos del consumidor reglados por la ley
21240, modificada por la ley 26361 y que se creó una situación de desigualdad o desequilibrio motivado en la
forma de contratación –cláusulas predispuestas o de adhesión-, las posiciones de las partes en cuanto a su
escaso poder de negociación y la desinformación en cuanto al objeto de la relación que las unió.
4) Que la aseguradora solicita la revocación del fallo, invocando la existencia de cuestión federal, al
haberse alterado la jerarquía normativa en perjuicio de disposiciones de naturaleza internacional, a la vez que
alega la violación de las garantías constitucionales de debido proceso, de defensa en juicio y del derecho de
propiedad. Invoca también la arbitrariedad de la sentencia, por haberse efectuado una caprichosa valoración
del derecho aplicable y de la prueba producida.
5) Que el remedio federal es formalmente procedente, ya que se encuentra en juego la aplicación,
interpretación y alcance de normativa federal, relativa a un contrato de seguro, celebrado con ajuste a la
normativa internacional prevista en la resolución 120/1994 del Grupo Mercado Común del Mercosur (GMC),
que fue incorporada al derecho interno mediante la resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación
23.875 "Póliza del Mercosur" (art. 14, inc. 3º, de la ley 48). Corresponde, asimismo, abocarse al examen de las
causales de arbitrariedad planteadas, en la medida en que se vinculan de un modo inescindible con la
prescindencia de las normas federales en juego (Fallos 313:1513; 321:651; 328:2004, entre muchos otros).
6) Que la declaración 1/96 del Consejo del Mercado Común aprobó el Protocolo de San Luis sobre
Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito, que reconoce sus antecedentes en el Convenio
Uruguayo Argentino sobre Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito. En dicho instrumento
se regulan los casos de responsabilidad civil por accidentes de tránsito ocurridos en el territorio de uno de los
estados parte, en los que resulten afectados personas domiciliadas en otro de esos estados, a cuyo efecto las
disposiciones contemplan —entre otros aspectos— la calificación del domicilio, del derecho aplicable, la
individualización del juez competente y, en lo que aquí interesa, el régimen de seguro de responsabilidad civil.
7) Que mediante la resolución 23.875 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, se incorporó al derecho
interno la reglamentación de las pólizas establecida en la resolución 120/1994 del GMC, que, en lo referente
a los riesgos cubiertos, individualiza los daños materiales o personales a terceros no transportados. Así lo
ratifica la propia resolución 23875/1995, que en sus Considerandos explicita que la póliza aprobada por el
Grupo Mercado Común cubre los daños causados a personas y/o cosas no transportadas, y en el punto 2 del
Anexo 1, "Riesgo Cubierto" individualiza exclusivamente al proveniente de daños materiales y/o personales a
terceros no transportados por el vehículo asegurado.
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8) Que, en tales términos, resulta evidente que la disposición citada excluye de la cobertura de riesgos
de la Póliza del Mercosur, a los daños que sufrieran las personas transportadas en el vehículo.
Cabe tener presente que tales disposiciones no constituyen una limitación de responsabilidad, sino que
importan una extensión de la cobertura contratada en el país, que opera de forma automática en las
condiciones y con el alcance establecidos por el acuerdo internacional.
9) Que el a quo prescindió de dicha normativa con solo apoyo en circunstancias fácticas y de derecho
común, lo que importa desconocimiento de los compromisos asumidos por el país en el ámbito del Mercosur,
a la vez que coloca a las compañías aseguradoras de la República Argentina en desigualdad de condiciones
respecto de las domiciliadas en otros estados parte, contraviniendo de tal modo los propios objetivos de las
resoluciones adoptadas por el Grupo Mercado Común del Mercosur.
10) Que el fallo apelado se traduce en una importante alteración de las condiciones generales
establecidas en la normativa del Mercosur, que fueron fijadas atendiendo a objetivos comunes de protección
—dado el incremento de accidentes de tránsito con puntos de contacto internacionales—, cuya atención fue
contemplada mediante la extensión automática de cobertura de las aseguradoras, dentro de límites básicos
de responsabilidad civil. Dicho sistema se vería totalmente desvirtuado si se pretendiese su extensión fuera
del marco normativo y sin la correspondiente previsión estadística del seguro.
11) Que, en orden a las consideraciones precedentes, corresponde admitir los agravios de la apelante y
revocar lo decidido, en cuanto el a quo, mediante un inadecuado razonamiento, ha prescindido de la
aplicación de la normativa federal inherente al caso.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario deducido y se revoca la
sentencia apelada, con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se
dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto.
Reger de Maschio c. Annan JNEsp. Civ. y Com. 50, 10/10/83, Reger de Maschio, Wally D. y otro, c. Annan, Guillermo A.
Considerando: Que las partes están contestes en que el accidente de tránsito que causó la muerte de Maschio
ocurrió en la República Oriental del Uruguay, lo que resulta además corroborado por numerosas constancias
de la causa.
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Que como ya lo resolvió el tribunal al pronunciarse sobre la excepción de prescripción, y fue consentido por
las partes, la responsabilidad civil extracontractual se rige por el derecho uruguayo.
Que la norma indirecta que indica el derecho aplicable debe buscarse en el Tratado de Derecho Civil
Internacional suscripto en Montevideo el 19 de marzo de 1940 que fuera ratificado por el Uruguay el 12 de
noviembre de 1942 y posteriormente por la Argentina por dec.-ley 7771/56 del 27 de abril de 1956 y que
comenzó a regir las relaciones de derecho privado con elementos extranjeros entre ambos países a partir del
18 de junio de 1956.
Que el art. 43 del Tratado de Montevideo de 1940 establece que "las obligaciones que nacen sin convención,
se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden y, en su caso, por la
ley que regula las relaciones jurídicas a que responden".
Que en consecuencia, resulta indudable que la responsabilidad atribuida en autos a los demandados se rigen
por el derecho uruguayo.
Que el problema de calificaciones que eventualmente podría plantearse con carácter previo a la elección de
la norma de conflicto, no presenta dificultades.
Que, en efecto, cabe preguntarse si la responsabilidad en casos de transporte benévolo constituye un
supuesto de responsabilidad contractual o extracontractual para el derecho del juez y para el derecho que
presuntamente resultaría aplicable al caso.
Que en los supuestos en que el derecho del juez ("lex fori") encuadre el caso en forma distinta que el derecho
resultaría aplicable ("lex causae"), se plantea el problema de decidir si la calificación debe ser efectuada por
una u otra ley, lo que incide evidentemente en la norma indirecta aplicable, pues si se considerara que el
transporte benévolo constituye un supuesto de responsabilidad contractual, no resultaría aplicable el art. 43
del Tratado de Montevideo de 1940, sino los arts. 37, 38, y 40 del mismo Tratado.
Que si bien la doctrina y la jurisprudencia han discutido sobre la naturaleza contractual o extracontractual de
la responsabilidad por transporte benévolo, en la actualidad tanto el derecho argentino como el uruguayo
consideran en forma casi unánime que se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual. Que
efectivamente, así resulta claramente del informe sobre derecho uruguayo requerido de oficio por el tribunal
y que ha sido evacuado a fs. 306/311 por los profesores de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales –
Instituto Uruguayo de Derecho Civil, en el que se expresa que "en el Uruguay, existe uniformidad de pareceres
en cuanto a que este caso pertenece a la responsabilidad aquiliana".
Que en consecuencia el problema de calificaciones queda superado y resulta indudable el encuadramiento
del caso en el art. 43 del Tratado de Montevideo de 1940, como supuesto de responsabilidad extracontractual,
lo que conduce como ya se ha señalado, a la aplicación del derecho material uruguayo.
Que la aplicación del derecho uruguayo, debe ser efectuada de oficio por el tribunal, aun en el caso de que las
partes no alegaren ni probaren el derecho extranjero.
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Que así lo dispone el art. 2º del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940, que fuera ratificado
por la República Argentina por dec.-ley 7771/56 y que por ende constituye ley de la Nación (art. 31,
Constitución Nacional).
Que el art. 1º del Protocolo Adicional de 1940 establece que "las leyes de los Estados contratantes serán
aplicadas en los casos concurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación
jurídica de que se trata" y el mencionado art. 2º prescribe que: "Su aplicación será hecha de oficio por el juez
de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada".
Que tratándose de un caso proveniente del Uruguay, el principio de la oficialidad ha sido mantenido y
reafirmado en el "Convenio entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay sobre aplicación
e información del derecho extranjero", suscripto en Buenos Aires, el 20 de noviembre de 1980, ratificado por
nuestro país por ley 22.411 (B. O. 6/3/81).
Que el art. 1º del mencionado convenio establece que: "Los jueces y autoridades de las partes cuando así lo
determinen sus normas de conflicto, estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los
jueces u órganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento pertenece" y el art. 6º, 2º párr. del mismo
convenio, mantiene el criterio de los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo en el sentido de
que "las partes en el proceso podrán siempre alegar sobre la existencia, contenido alcance o interpretación
de la ley extranjera aplicable".
Que existiendo tratados internacionales vigentes con el Uruguay que regulan problemas de derecho
internacional privado, no resultan de aplicación a los casos con elementos extranjeros provenientes de ese
país las normas de conflicto de fuente interna, esto es aquellas contenidas en el Código Civil, de Comercio,
Procesal, a leyes especiales, como es el caso del art. 13 del Cód. Civil.
Que los Tratados de Montevideo son aplicados exclusivamente por los países ratificantes de los mismos y
solamente a los casos procedentes de países en los que rigen, por lo que el derecho internacional privado
interno se aplica a cuantos casos llegue al conocimiento de autoridades argentinas, con tal que no resulten
aplicables los Tratados de Montevideo (Goldschmidt, Werner, "Derecho internacional privado - Derecho de la
tolerancia", "basado en la teoría trialista del mundo jurídico", núm. 31, p. 29 y núm. 49, p. 55, 4ª ed., Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1982).
Que como explica el autor citado, la aplicación del derecho internacional privado de fuente interna a todos
aquellos casos con elementos extranjeros que no provengan de países ratificantes de los Tratados de
Montevideo, constituye una norma de derecho consuetudinario, aplicada invariablemente por tribunales y
autoridades administrativas (op. cit., núm. 49, p. 55).
Que no obstante la aplicación pacífica de esa norma consuetudinaria y su aceptación unánime por todos los
autores iusprivatistas, recientemente ha recibido sanción legislativa lo que confirma su validez.
Que efectivamente, en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, suscripta en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional
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Privado, celebrada en Montevideo entre el 23 de abril y el 8 de mayo de 1979 (CIDIP II), se establece
expresamente que: "La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con
derecho extranjero, se sujetará a lo regulado en esta convención y demás convenciones internacionales
suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilaterial o multilateral por los Estados Partes. En defecto
de norma internacional, los Estado Partes aplicarán las reglas conflictuales de su derecho interno" (art. 1º).
Que si bien no se encuentra aún vigente (art. 14), la mencionada convención ha sido aprobada por la República
Argentina por ley 22.921 del 4 de agosto de 1983, publicada en el B.O. del 27 de setiembre de 1983.
Que con relación al art. 1º de la Convención de Normas Generales, el delegado del Brasil, ante la CIDIP II,
doctor Texeira Valladao, expresó en el seno de la Comisión II, en la décima sesión, al discutirse el proyecto de
esta convención que: "el art. 1º, como dicen los franceses, existe por sí mismo. No hay necesidad de establecer
a su juicio que los tratados valen más que las leyes y que éstas siguen en orden de precedencia a los tratados.
Esto es innecesario y se sabe de la vida de todos los días". (Conf. "Organización de Estados Americanos –
Secretaría General Actas y Documentos- Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP D)", vol. III, p. 219, Washington, 1980.
Que no obstante, el delegado de México, doctor Albarca Landeri, consideró necesario incluir el art. 1º
presentado por el Grupo de Trabajo, "porque si bien puede resultar obvio a los especialistas de derecho
internacional privado, no hay que olvidar que estas normas no están hechas exclusivamente para
especialistas, sino que serán utilizadas por los jueces y abogados, que muchas veces no tienen esa
especialidad"; razón por la cual el mencionado artículo 1º de la convención fue aprobado (Conf. OEA Secretaría
General "Actas y Documentos CIDIP II…", op. cit., vol. III, p. 220).
Que por tratarse de una norma universalmente aceptada, no siempre es explicitada claramente, pero si se
consulta cualquier texto de derecho internacional privado, se advertirá que respecto de cualquier tema de la
parte general o especial de la materia, se contemplan las normas de conflicto de fuente convencional –como
es el caso de los Tratados de Montevideo- y las normas de conflicto de fuente interna y que estas últimas sólo
se aplican si el caso contiene elementos extranjeros provenientes de países con los que no existe tratado. Que
algunos autores señalan que "los países que suscriben convenios, como los de La Haya sobre matrimonio,
divorcio, etc., tratados como el de Montevideo, o el Código Bustamante, sustituyen su derecho por un derecho
internacional común" (Lazcano, Carlos Alberto, "Derecho internacional privado", núm. 61, p. 138, Ed. Platense,
La Plata, 1965).
Que al estudiar el art. 13 del Cód. Civil argentino, otros autores de prestigio en la materia como Goldschmidt
o
Pardo, explican que en la órbita de los Tratados de Montevideo, al establecer el art. 2º de sus Protocolos
Adicionales, la aplicación de oficio del derecho extranjero, el principio dispositivo contenido en el art. 13 del
Cód. Civil queda derogado (conf. Goldschmidt, Werner, "Sistema y filosofía del derecho internacional privado",
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t. I, ps. 423/24, 2ª ed., Ed. Ejea, Buenos Aires, 1952; Pardo, Alberto J., "Derecho internacional privado - Parte
General", p. 269, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1975).
Que todo lo expuesto demuestra la inaplicabilidad en este caso del art. 13 del Cód. Civil, razón por la cual aun
cuando las partes no han alegado ni probado el derecho uruguayo, este tribunal está obligado a aplicarlo,
porque así lo imponen los tratados internacionales que son también leyes de la Nación e incluso en este caso
de fecha posterior al Código Civil.
Que al no poder contar con la información sobre derecho uruguayo requerida por el suscripto a fs. 463 y 468,
en virtud de lo resuelto por el Superior a fs. 510, se han de utilizar los textos legales, obras de doctrina y
colecciones de jurisprudencia que se indican en cada caso, todos ellos medios de prueba admitidos para
acreditar la existencia, vigencia y sentido del derecho extranjero; como asimismo el informe obrante en autos
a fs. 306/311.
Que corresponde pronunciarse en primer lugar sobre la excepción de prescripción opuesta por la demandada,
prescripción que se rige también por el derecho uruguayo en virtud de lo dispuesto por el art. 51 del Tratado
de Derecho Civil de Montevideo de 1940, que establece que: "la prescripción extintiva de las acciones
personales se rige por la ley a que las obligaciones correlativas están sujetas y como por otra parte, ya lo
resolviera el tribunal a fs. 145 y fuera consentido por las partes".
Que admitida la obligación de reparar los daños en casos de transporte benévolo, constituye un supuesto de
responsabilidad aquiliana, resulta de aplicación, como se señala en el mencionado informe, el art. 1332 del
Cód. Civil uruguayo, que reza: "la acción concedida al damnificado prescribe en 4 años contados desde la
perpetración del hecho ilícito; salvo cuando éste consiste en una infracción reprimida por la ley criminal, en
cuyo caso la acción civil por el daño estará sujeta a la misma prescripción que el delito o cuasidelito."
(República Oriental del Uruguay, Código Civil, Montevideo, Barreiro y Ramos, 1977, también transcripto en el
informe de fs. 306).
Que estando acreditado en autos que el accidente y el mismo fallecimiento de Sergio O. Maschio ocurrieron
el día 27 de enero de 1978, en Punta del Este, República Oriental del Uruguay, el plazo de 4 años no había
transcurrido al momento de iniciar la demanda el día 25 de enero de 1980, por la que la excepción debe ser
rechazada.
Que por no haber transcurrido sino la mitad del plazo conferido por la norma, resulta innecesario tratar la
posible ampliación del plazo en el caso de infracción reprimida por la ley criminal.
Que por otra parte, siendo necesario para el derecho uruguayo que la existencia de infracción penal sea
declarada por el juez penal, al no existir constancia en estos autos de la existencia de la causa penal que debió
instruirse en el país hermano, no cabe más que estar al plazo de cuatro años mencionado.
Que las costas de la excepción deben ser soportadas por ambos demandados, pues si bien la Defensora de
Incapaces y Ausentes no ratificó su planteamiento en representación del entonces menor Guillermo A. Annan,
al llegar a la mayoría de edad, éste ratificó expresamente todo lo actuado por su parte.
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Que no podría ni siquiera eventualmente alegarse el desconocimiento del derecho extranjero por los
demandados, a los efectos de ser eximidos por costas, pues si bien es cierto que en algunos casos se ha
aceptado que el error sobre derecho extranjero constituye un error de hecho que puede ser excusable (Bartín,
Ettienne, "Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence françaises", t. I, sum. 108, ps.
280/81, Ed. Domat-Montcharestein, París, 1930, citado por Goldschmidt en "Sistema…", op. cit. t. I, p. 403),
en el caso de autos, ni siquiera aplicando el derecho argentino –que fue el invocado por las partes- la acción
se habría encontrado proscripta.
Que, en efecto, si resultare aplicable el art. 4037 del Cód. Civil argentino, tampoco habría transcurrido el plazo
de 2 años establecido en esa norma.
Que si el hecho ocurrió el día 27 de enero de 1978, como resulta acreditado en autos, la demanda interpuesta
el día 25 de enero de 1980, fue deducida antes de que venciera el plazo de 2 años.
Que de las constancias de autos y del informe del Jefe de Despacho que se desempeñó como Secretario "ad
hoc" en la feria judicial de enero de 1980, que luce a fs. 119 vta., resulta que indudablemente la demanda fue
presentada el día 25 de enero de 1980, como surge del cargo mecánico y no el 28 de enero, como manos
anónimas pretendieron burdamente modificar con bolígrafo.
Que de cualquier manera aun ubicándose en la posición más favorable a los demandados y suponiendo que
la demanda hubiera sido presentada el 28 de enero, tampoco cabía la posibilidad de prescripción, porque en
ese caso habría sido interpuesta en las primeras 2 horas del día siguiente hábil a aquel en que habría vencido
el plazo, en el supuesto de que fuera de 2 años, (arts. 24, 25, 27 y 28, Cód. Civil argentino y art. 124, Cód.
Procesal). Que la posibilidad de interrumpir la prescripción liberatoria con la interposición de la demanda
dentro del plazo previsto por el art. 124 del Cód. Procesal en el día hábil inmediato posterior al del vencimiento
del plazo pertinente que establezca la legislación de fondo, ha sido admitida por la Excma. Cámara Nacional
Especial en lo Civil y Comercial en el plenario del 9 de mayo de 1983, dictado en autos "Pérez Zameza, Juan C.
c. Simone, Héctor s. sumario", pero ya antes se había pronunciado en el mismo sentido la Corte Suprema de
Justicia, en fallos del 7/9/76 (ED t. 69, p. 405 - LL t. XXXVII, J-Z, p. 1181, sum. 15-) y del 12/10/76 (LL 1976-D,
p. 465) y la Cámara Nacional en lo Civil, en pleno, el 28/9/76 (ED t. 69, p. 333 -LL 1976-D, p. 298-).
Que por todo ello, siendo, que aun en el supuesto de que hubiera resultado aplicable el derecho argentino, la
acción no se encontraría prescripta, las costas deben ser soportadas por los demandados.
Que el Código Civil uruguayo regula la responsabilidad extracontractual en el Libro cuarto "De las
obligaciones", Primera Parte "De las obligaciones en general", título I "De las causas eficientes de las
obligaciones", capítulo II
"De los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos", sección II "De los delitos y cuasidelitos", en los arts. 1319 y 1332.
Que el art. 1319 establece: "Todo hecho ilícito del hombre que causa a otro daño, impone a aquel por cuyo
dolo, culpa o negligencia ha sucedido, la obligación de repararlo".
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"Cuando el hecho ilícito se ha cumplido con dolo, esto es con intención de dañar, constituye un delito, cuando
falta esa intención de dañar, el hecho ilícito constituye un cuasidelito".
"En uno y otro caso, el hecho ilícito puede ser negativo o positivo, según que el deber infringido consista en
hacer o no hacer".
Que el art. 1320 prescribe: "No son capaces de delito o cuasidelito los menores de 10 años, ni los dementes;
pero serán responsables del daño causado por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles
negligencia".
Que el art. 1321 reza: "El que usa de su derecho no daña a otro, con tal que no haya exceso de su parte. El
daño que puede resultar no le es imputable".
Que el art. 1322 expresa: "Nadie es responsable del daño que proviene de caso fortuito a que no ha dado
causa".
Que el art. 1323 aclara que: "El daño comprende no sólo el mal directamente causado, sino también la
privación de ganancia que fuere consecuencia inmediata del hecho ilícito.
Que el art. 1324 estatuye que: "Hay obligación de reparar no sólo el daño que se causa por hecho propio,
sino también el causado por el hecho de las personas que uno tiene bajo su dependencia por las cosas de
que uno se sirve o están a su cuidado".
"Así el padre y a falta de éste la madre, son responsables del hecho de los hijos que están bajo potestad y
viven en su compañía…".
Que luego de referirse a tutores, curadores, directores de colegio, maestros artesanos y dueños y directores
de un establecimiento o empresa, la misma norma expresa en su párrafo final que "La responsabilidad de que
se trata en los casos de este artículo cesará cuando las personas en ellos mencionadas, prueben que
emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño".
Que los siguientes artículos de la sección "De los delitos y cuasidelitos", no resultan de aplicación al caso, pues
aluden a la responsabilidad de los posaderos, del propietario de un edificio, de los habitantes del mismo, del
dueño de un animal y a la acción de reembolso en caso de responsabilidad por hecho ajeno.
Que el art. 1331 establece que: "Si un delito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas
responde solidariamente del daño causado. No es aplicable esta regla cuando el daño proviene de cuasidelito.
Sus autores responderán proporcionalmente".
Que finalmente el art. 1332 regula la prescripción de la acción por responsabilidad extracontractual, que ya
ha sido analizado.
Que el conocido autor uruguayo Jorge Peirano Facio en su clásica obra "Responsabilidad extracontractual",
Barreiro y Ramos, Montevideo, 1954, al tratar en el capítulo IV el "Fundamento de la responsabilidad civil",
luego de un exhaustivo análisis sobre las teorías que consideran a la culpa, al riesgo o a la garantía como el
fundamento de la responsabilidad civil y también las teorías, eclécticas, afirma que "En nuestro derecho el
problema se plantea de un modo similar al que se planteó en el derecho francés, cuyos pasos siguen a los
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autores y la jurisprudencia nacionales. Desde el punto de vista legislativo hay lugar a distinguir, también entre
nosotros, entre el derecho común cuyo fondo está constituido por las disposiciones del Código Civil, y los
sistemas instaurados por las leyes especiales. Respecto del sistema que recoge nuestro Código Civil cabe decir
que este cuerpo de leyes, surgido en momentos del apogeo de la tesis tradicional, recogió la noción de culpa,
incluso con más exactitud y precisión que el Código Civil francés. Al margen de estas normas que son el
derecho común en materia de responsabilidad, el legislador ha dictado algunas leyes destinadas a regir la
reparación de daños en ámbitos muy circunscriptos y en las cuales, como acontece con la ley de accidentes
de trabajo o con el Código de aeronavegación, recoge los postulados de la teoría del riesgo" (núm. 92, p. 172).
Que "Sin embargo –agrega el autor citado- cabe notar que no siempre nuestra jurisprudencia ha sido tan firme
como en los casos de los fallos que vienen de citarse, ya que en muchas ocasiones –bien que aceptando
siempre el régimen del Código Civil es el principio de la culpabilidad- nuestros jueces han llegado a soluciones
que son propias de la teoría del riesgo; así a pesar del texto expreso del art. 1324 del Cód. Civil no se ha
admitido la exoneración de culpa por prueba en contra del agente; o aun aceptándose que no hay
responsabilidad sin culpa se afirma que la culpa radica en la creación de un riesgo, a cuyas consecuencias es
preciso atenerse. Finalmente, existen sentencias que aunque parten de la idea de culpa dan entrada al
concepto de riesgo si bien no buscan con ello, desvirtuar los principios de nuestra legislación sino sólo
proporcionar un más justo criterio de interpretación del derecho" (op. cit. núm. 92, p. 173).
Que con respecto a las dudas que se plantean a propósito de los daños en cuya producción intervienen
asimismo cosas y que generalmente consisten en deslindar cuándo un hecho debe ser calificado hecho de una
cosa o cuando menos, causado por una cosa, y cuándo debe ser calificado como resultado de la acción del
hombre, es decir en qué casos corresponde aplicar el art. 1319, Peirano Facio expresa que "nuestra
jurisprudencia en general aplica la norma del art. 1324 a los accidentes de tránsito automovilísticos (op. cit.
núm. 315, p. 608 y la jurisprudencia citada en notas 1, 2 y 5). Que ello conlleva una presunción de culpabilidad
de quien se sirve de la cosa o la tienen a su cuidado, que autores como Echevarría ven claramente consagrada
en el último párr. del art. 1324 ("Responsabilidad civil. Comentario a los artículos 1285 a 1293 del Código Civil",
ps. 30/31, Montevideo, 1892, cit. por Peirano Facio, op. cit., núm. 305, ps. 579/80), o según la posición de
otros autores el fundamento sería la obligación legal de garantía, que nos obliga a evitar que nuestras cosas
dañen a nuestro prójimo (Peirano Facio, op. cit., núm. 305, p. 582).
Que sin embargo, en el caso de transporte benévolo se ha considerado que no resulta de aplicación el art.
1324 "entendiendo que el transportado benévolamente, lo mismo que cualquier persona que en forma
graciosa participa del uso de la cosa que le causa un daño, debe buscar la reparación del mismo a través de la
norma del art. 1319" (Peirano Facio, op. cit., núm. 319, p. 623).
Que la principal razón en apoyo de esta solución –explica Peirano Facio- deriva, según nuestro modo de ver,
de que el Código Civil a este respecto de la responsabilidad por hecho de las cosas habla de aquéllas de que
"uno se sirve"; y es evidente que quien participa en el uso de una cosa, está en las condiciones del que se sirve
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de ella, y por eso debe entenderse que no está amparado por la norma del art. 1324 (op. cit., núm. 319, p.
623). Que sin embargo otros autores como Arrosa consideran que no hay motivo fundado para establecer, en
el caso de transporte benévolo, una excepción al régimen de responsabilidad por el hecho de las cosas previsto
por el art. 1324, inc. 1º ("La responsabilidad civil y el transporte benévolo. Anotaciones de doctrina y
jurisprudencia"), La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo, t. 37, ps. 297 y
siguientes.
Que de cualquier manera, cualquiera sea la posición que se adopte, el conductor de un automóvil es
responsable de los daños causados a una persona transportada benévolamente si se prueba su culpa en el
accidente.
Que la culpa en el accidente, ninguna duda ofrece en el caso. Ella resulta de la misma contestación de la
demanda cuando relatando el hecho, se expresa "…mi hijo aminoró la marcha y como el camión seguía su
marcha en forma zigzagueante dirigió el coche hacia su banquina con tal mala fortuna que la rueda izquierda
pegó con el borde de la pared derecha de un pozo profundo y torció el automóvil hacia su derecha parando
completamente su movimiento con la punta de la trompa del automotor sobrepasando el medio de la calzada;
fue entonces cuando el camión, tal vez aminorando su velocidad embistió al vehículo que se encontraba en
posición de 45º respecto a su posición normal en la ruta".
Que obviamente, tal circunstancia no puede serle imputada al conductor del camión, pero además, existe
bastante prueba concordante sobre la culpabilidad del joven Annan.
Que al absolver posiciones a fs. 242 Guillermo Annan, repite que se tiró a la banquina de su mano y reconoce
que "perdió el control del vehículo" y que se le bloqueó la dirección quedando a 45º aproximadamente de su
mano derecha.
Que los testigos que deponen en el proceso, que viajaban en el Renault conducido por Annan y en el Taunus
conducido por Folatti, todos los cuales, con excepción de Jure, sobrino segundo y primo segundo de los
demandados, declaran que la trompa del Renault se había pasado a la otra mano de la ruta.
Que la pericia mecánica producida por el ingeniero Costa, impugnada por la parte actora, cuya impugnación
fue contestada por el ingeniero Payba, llega a la conclusión de que Annan circulaba aproximadamente a 70/75
km/h y que al momento del choque el Renault estaba atravesado en la ruta, desviado a su dirección de marcha
en un ángulo mayor de 45º.
Que aun cuando los demandados impugnaron el informe del ingeniero Payba, su contestación, parece como
suficientemente fundada y cabe aceptar sus conclusiones que concuerdan con la restante prueba.
Que Annan, transgredió el art. 17 de la ordenanza general de tránsito de la intendencia municipal de
Maldonado, aprobada por resolución municipal 10.375/75, que establece que los conductores de vehículos
deben ser dueños en todo momento del movimiento de los mismos y están obligados a conducirlos a
velocidades prudenciales, que serán apreciadas de acuerdo a los lugares o circunstancias para evitar
accidentes, perjuicios o molestias a los demás usuarios de la vía pública.
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Que es abundante la jurisprudencia de los tribunales del Uruguay que la inobservancia de las normas
reguladoras del tránsito hace sufrir una presunción de culpa en perjuicio del contraventor, si la infracción fue
la causa del accidente (Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. X, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 1979, Fallos 680, 688 y 689).
Que sobre el particular se ha pronunciado Jorge Gamarra en "Culpa por violación de las leyes y reglamentos",
en Anuario de Derecho Civil uruguayo, t. IX, p. 187, quien sostiene que la mayoría de los casos que registran
los anuarios afirman que hay culpa en caso de violación de los reglamentos, (I, 1177, 1183, II, 461, VII, 565,
etc.). Que los demandados invocaron la eximente de responsabilidad de fuerza mayor o caso fortuito, que
debe rechazarse, pudiendo citarse del mismo Anuario, un fallo que estableció: "La eximente de
responsabilidad debe estar respaldada por una prueba determinativa, inequívoca, plena, que otorgue total
integración al condicionamiento que contiene y eficacia para desconectar la relación causal, máxime si se tiene
en cuenta que el art. 1319, Cód. Civil anuncia en forma preceptiva y terminante la primacía definida del
principio de responsabilidad, la obligación primaria que existe de reparar todo daño que se cause, lo cual
impone a la excepción, exigencias de irrefragabilidad que, no se dan en la especie…" (ídem, t. X, Fallo 368).
Que aun cuando los demandados no han sostenido expresamente que la culpa del accidente, pudiera
corresponder al conductor del camión con el que se produjo el choque, no puede dejar de señalarse que no
han pedido su citación como tercero interesado.
Que acreditada la culpabilidad del conductor Guillermo Annan en el hecho ilícito, corresponde pronunciarse
sobre la responsabilidad que pueda caberle a su padre Moisés Annan, quien era además propietario del
vehículo al momento del accidente, como se reconoce expresamente en la contestación de demanda de fs.
101.
Que de conformidad con lo dispuesto por el art. 1324 ya transcripto, existe responsabilidad del padre y de la
madre por el hecho ajeno en el caso de actos ilícitos cometidos por los hijos que están bajo su potestad y viven
en su compañía.
Que la ley que debe determinar si una persona es menor de edad y se encuentra sometida a la patria potestad
es la de su domicilio, ya que el art. 1º del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940
establece que: "La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su
domicilio". Que de acuerdo a las calificaciones autárquicas de domicilio contenidas en el mismo tratado,
resulta que el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales,
se determina en primer lugar por "la residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él" (art. 5º,
inc. 1º) y que "el domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o a curatela, es el de
sus representantes legales; y el de éstos, el lugar de su representación" (art. 7º).
Que en virtud de lo que disponen las normas mencionadas, el domicilio de Moisés Annan y el de su hijo se
encontraban al momento del accidente –como así también posteriormente- en la República Argentina, pues
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en ella se hallaba la residencia habitual de los mismos, por lo que resulta aplicable la ley argentina para
determinar la capacidad y el ejercicio de la patria potestad (art. 18, Tratado de Montevideo de 1940).
Que por ello, y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 126 y 128 del Cód. Civil argentino, Guillermo
Angel Annan era menor de edad a la fecha del accidente pues contaba con 18 años de edad, como resulta de
la partida de nacimiento de fs. 123.
Que también resulta de las constancias de autos que el menor sujeto a patria potestad vivía con su padre,
como lo exige el art. 1324 del Cód. Civil uruguayo para atribuir responsabilidad al progenitor.
Que puede señalarse que Moisés Anan ni siquiera ha invocado que concurra el supuesto de eximente de
responsabilidad consagrado en el último párrafo del art. 1324 ya transcripto y por otra parte resulta
tácitamente del responde que el menor utilizó el vehículo e incluso participó en la carrera de regularidad con
autorización de su padre.
Que además la responsabilidad de Moisés Annan se atribuye en razón de poseer la guarda material del rodado
requisito exigido por la jurisprudencia uruguaya para responsabilizar a una persona por el hecho de la cosa.
Que en efecto, la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en el sentido de que el titular pasivo de la
responsabilidad por el hecho de la cosa es su guardián material, es decir, quien tiene la cosa a su cuidado o se
sirve de ella y no su propietario o guardián jurídico (Conf. Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. X, ya citado,
sumarios núms. 25, 627/29, 361/36);
Que en el caso de un automóvil conducido por el hijo sometido a patria postestad, se considera que la guarda
material es conservada por el padre (Conf. Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. VIII, ps. 756 y siguientes).
Que por todo lo expuesto Moisés Annan es también responsable del accidente producido por Guillermo A.
Annan, siendo dicha responsabilidad solidaria, pues no se trata del supuesto de coautoría consagrado por el
art. 1331 del Cód. Civil, en el que se establece la regla de la proporcionalidad, sino que existen distintos
factores de atribución de responsabilidad; en un caso se responde por el hecho propio y en el otro por el
hecho de la cosa como guardián material, según lo tiene resuelto pacíficamente la jurisprudencia uruguaya.
Que con respecto a la extensión del resarcimiento cabe señalar que en el derecho civil uruguayo, "la noción
de daño, a los efectos del inc. 1º del art. 1319 del Cód. Civil, coincide con la que define el diccionario de la
lengua y significa tanto como pérdida, disminución o menoscabo sufrida por un sujeto de derecho, sin que
haya lugar a distinguir esta noción vulgar de daño de una pretendida concepción jurídica del mismo.
De un modo un tanto descriptivo, pero sumamente comprensivo, podemos afirmar que daño es la diferencia,
perjudicial para la víctima, entre su situación antes de sufrir el hecho ilícito y después del mismo (Peirano
Facio, op. cit. núm. 202, p. 361).
Que como sucede en otros derechos, también en el uruguayo, la doctrina y la jurisprudencia requieren que el
daño sea cierto (D. J. A., 67, 313, A. D. C. U. I., 1236; ídem, II, 449, 451, ídem, VIII, 747), pero no se trata de
una certeza absoluta, sino relativa según una razonable y fundada consideración (Gamarra, Jorge, "Panorama
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de la jurisprudencia más reciente en materia de responsabilidad civil extracontractual", en Anuario de derecho
civil uruguayo, t. X, 1979, p. 112).
Que además del resarcimiento de los daños materiales que resulta expresamente del art. 1323 del Cód. Civil
uruguayo, ante la falta de una norma legal expresa en el Código Civil que disponga la reparación del daño
moral, la doctrina y la jurisprudencia uruguayas se vieron precisadas a pronunciarse sobre su procedencia.
Que la doctrina uruguaya admite desde antiguo la reparación del daño moral, ya que el problema fue
planteado en forma orgánica en 1914 por J. J. Amézaga ("Culpa aquiliana. Lecciones del curso de derecho
civil", p. 295, Montevideo, 1914), quien expresa que aunque el Código no posea en materia de delitos y
cuasidelitos ninguna disposición relativa al daño moral no es ajeno a la idea de daño de que nos habla el art.
1319. Refiriéndose al juramento del Código Civil, en efecto, dice que en los casos de obligaciones civiles
provenientes de delito, cuasidelito o dolo, el juez puede diferir juramento cuando sus dudas recaigan sobre el
valor real o de afección de las cosas (art. 1611), de lo que concluye que el derecho uruguayo admite la
reparación del daño moral (op. cit., p. 305).
Que posteriormente, también aceptaron la indemnización por daño moral J. P. Aramendia ("La reparación
pecuniaria del daño moral en doctrina y en nuestro Código Civil" apartado de la Justicia uruguaya; ps. 45 y
sigts., núms. 27 y sigts., Montevideo, 1945) y Jorge Peirano Facio (op. cit., núm. 223, p. 396).
Que Jorge Gamarra ("Panorama de la jurisprudencia más reciente en materia de responsabilidad civil
extracontractual", en A. D. C. U., t. X, p. 113), bajo el título de "El triunfo del daño moral", afirma que "si hay
algo firme es que doctrina, jurisprudencia y derecho positivo, de todo el mundo, aconsejan actualmente su
reparación. En Uruguay la doctrina, pero incluso en los últimos tiempos la ley (arts. 63, ley 13.892 y 145, ley
14.106), admiten su reparación, por lo que el problema está incluso resuelto en vía legislativa. Coincidiendo
con ello una marcada evolución jurisprudencial, favorable al daño moral, terminó por reducir los
pronunciamientos adversos a una escasísima minoría (D. J. A., 68, 833, A. D. C. U., K, 265); por otra parte la
jurisprudencia de la Corte está sólidamente asentada, desde mucho tiempo atrás, en pro de su reparación y
los tribunales acompañan este criterio así como también los jueces en lo Civil (L. J. U. 39, 5017; 59, 7062; 73,
8787; 74, 8552; 75, 8517),
Que el autor citado sostiene que la pretensión por daño moral es una pretensión indemnizatoria, única
configuración compatible con el estado actual del derecho uruguayo (arts. 1319, 1342) a su entender, y
considera claramente errónea la fijación del monto del daño moral en proporción al daño patrimonial
causado, ya que la indemnización debe calcularse en función del perjuicio sufrido (op. cit., ps. 113/114).
Que también se ha sostenido que la apreciación del daño debe realizarse en concreto y no abstractamente;
esto es, valorarse la mayor o menor sensibilidad del lesionado (Ordoqui, Gustavo, "Derecho judicial y la
avaluación del daño extracontractual", en A. D. C. U., t. VIII, p. 262), vale decir que la apreciación, en lo posible,
debe adecuarse a datos reales e individuales, en lugar de ficticios y genéricos (Gamarra, Jorge, "Panorama…",
op. cit., p. 115).
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Que finalmente ha de puntualizarse que si bien la tramitación del proceso se rige por la "lex fori", es decir por
la ley procesal del Estado en donde se promueve (art. 1º del Tratado de Derecho Procesal Internacional de
1940), "las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del
proceso" (art. 2º del mismo Tratado) por lo que la apreciación de las pruebas rendidas en autos ha de
efectuarse de acuerdo a las pautas señaladas del derecho uruguayo.
Que entrando en concreto al examen de los daños cuyo resarcimiento pretenden las actoras, cabe señalar que
el absurdo error material en que incurrieran quedó subsanado en la audiencia celebrada a fs. 129.
Que luego de la audiencia, los demandados pretenden costas por el incidente, las que resultan
manifiestamente improcedentes. En efecto, cuando las actoras dicen 20 años por 12 meses y ponen como
resultado 480, la corrección de tan evidente error no podía perjudicar ni favorecer a los demandados que en
la audiencia admitieron, como era lógico, su corrección y si no se practicó en ese mismo acto, fue para evitar
que se pudiera incurrir en un nuevo error.
Que puede señalarse que, aun cuando en ese momento no estaba en vigencia la norma del art. 125 bis del
Cód. Procesal, según la reforma de la ley 22.434, implica una pauta interpretativa importante y establece que
el juez "… podrá invitar a las partes a reajustar sus pretensiones, si correspondiere.
Que por ello, la mera corrección de un error evidente, no puede estimarse como constituyendo un incidente
que pueda dar lugar a costas.
Que las actoras destacan las diversas actividades que cumplía Sergio O. Maschio, las que lo muestran como
multifacético y que de ninguna manera pueden admitirse en su totalidad y con el alcance que se pretende.
Que aun cuando se tratara de un superdotado, no puede admitirse que un joven que sigue sus estudios
universitarios, que se destaca en deportes y con amplia vida social, pueda tener el tiempo necesario para una
tarea tan absorbente como dirigir una oficina de representaciones publicitarias, a lo que debe sumarse que
no puede menos que dudarse que pudiera tener los conocimientos especializados y la capacidad y madurez
necesarias para ello máxime cuando también había seguido cursos de inglés y había obtenido el título del I. S.
E. R. en "Producción de programas y comerciales para radio y televisión" y actuó como fletero.
Que sobre el particular, debe destacarse que el padre de Sergio era el titular de dicha oficina y falleció el 19
de marzo de 1977.
Que la disminución de ingresos y virtual fracaso en dicha actividad, de la que se pretende se encargó a la
muerte del padre no puede dudarse que tal disminución y virtual fracaso no se produce a consecuencia de su
muerte, sino el fallecimiento de su padre que, debe suponerse tenía experiencia y capacidad profesional
necesarias. Que son poco convincentes las expresiones, huérfanas de prueba por otra parte, de que Sergio O.
Maschio se hizo cargo de la oficina, la que marchaba prósperamente y que, recién ante su desaparición,
mermaron los ingresos. Razonablemente la disminución se fue produciendo desde la muerte del padre.
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Que tratándose de un menor que al fallecimiento del padre sólo contaba 18 años, no puede fácilmente
admitirse que haya asumido la dirección, que cabe suponer debió asumir la madre o fue compartida con su
progenitora.
Que lo destacado, se encuentra avalado por el informe del perito contador, que muestra una drástica
reducción del patrimonio a valores constantes en 1977, antes del fallecimiento de Sergio, luego de la muerte
de su padre. Que luego del fallecimiento de Sergio, en 1978, se observa una mayor reducción y la venta de un
paquete de valores ajustables.
Que resulta fundamental, atento a la forma en que se calculó el pedido de indemnización, que no es lo mismo
percibir una suma mensual durante 20 años, que percibir anticipadamente el total, pues la misma se calcula
para consumirse en dicho plazo y mientras se reduce produce intereses, actualmente muy altos, consecuencia
de la inflación constante.
Que desde otro punto de vista, debe tenerse en cuenta que el monto reclamado por la actora solamente en
concepto de valor vida, que quedó fijado a fs. 130 en $a 39.073,85 ($ ley 390.738.480), calculados a valores
de enero de 1980; equivaldría actualmente a $a 1.732.065,62, utilizando el índice de precios mayoristas nivel
general publicado por el I. N. D. E. C, por ser el empleado por el perito contador a fs. 345/46.
Que si se actualizan las ganancias del año 1976 de la oficina de representaciones publicitarias del padre, Sergio
O. Maschio resulta que el importe que consigna el perito contador a fs. 345 vta., a mayo de 1981 es de $a
2610,46 anuales, importe que actualizado por el índice mencionado, equivale actualmente a $a 55.905,61.
Que si se considera que se trata de las ganancias de un año, equivaldría a valores actuales a $a 4658,80, en
tanto la indemnización pretendida por las accionantes equivaldría a $a 7216,94 mensuales, teniendo en
cuenta que se reclamó un período de 20 años, por lo que debe dividirse el importe por 240 meses.
Que ha de considerarse que durante el año 1976, Rodolfo O. Maschio, padre, de Sergio vivía y era quien
conducía la empresa, por lo que no puede tenerse en consideración los valores de ese año, como más no sea
para advertir que la muerte del padre produjo evidentemente una disminución de las ganancias.
Que entonces, si se consideran las ganancias del año 1977, que valores de mayo de 1981 el perito contador
calcula en $a 1607,89 y que actualizadas al presente equivalen a $a 34.434,57 anuales, lo que equivaldría a $a
2869,55 mensuales.
Que en cuanto a la coactora Silvia N. Maschio, hermana de la víctima, no sólo no se ha sostenido y probado
debidamente que su sustento haya estado a cargo de su hermano, sino que tampoco se ha sostenido, lo que
reviste la mayor importancia, que esté incapacitada para trabajar.
Que en cuanto al daño moral, es procedente fijarlo, también a la fecha de la demanda, en la suma de $a 4450.
Que debe admitirse por la suma pedida de $a. 45, el rubro gastos de sepelio.
Que la procedencia del reajuste por depreciación monetaria y de los intereses, así como su "quantum", deben
regirse por derecho argentino, ya que por tratarse de cuestiones referidas a las modalidades del pago, se
aplica el derecho del lugar de cumplimiento de las obligación.
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Que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 33 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940, si no puede
determinarse el lugar de cumplimiento de la obligación, ha de considerarse como tal el del domicilio del
deudor al momento de nacimiento de la obligación.
Que en este caso el domicilio de los deudores, ubicado en la República Argentina, coincide además con el lugar
donde tramita el juicio, por lo que corresponde en definitiva aplicar a este aspecto de la cuestión, derecho
argentino.
Que conforme al plenario "Empresa Fournier c. Frusteri", de la Excma. Cámara del Fuero, procede la
desvalorización monetaria pedida, cuyo monto no puede fijarse por pautas rígidas, sino quedar librado al
prudente arbitrio judicial, teniendo en cuenta como elemento importante, aunque no vinculatorio, los índices
de nivel general de precios al por mayor y al por menor del Indec., de los que no cabe apartarse excesivamente,
además de las constancias del proceso.
Que teniendo en cuenta la fecha del accidente, la de la demanda y que no todos los rubros se incrementan en
igual proporción, se elevan hasta $a 280.000, el daño ocasionado por la muerte de Sergio Maschio, hasta $a
170.000 al daño moral y hasta $a 10.000, los gastos de sepelio.
Que al reconocerse la actualización, los intereses no pueden calcularse a las tasas comunes, que contemplan
el fenómeno inflacionario, sino que debe acordarse el llamado "interés puro", a cuyo efecto las leyes 21.488;
21.499 y 21.839, al fijarlo en el 6% anual, dan una pauta interpretativa y es el que admite la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (conf. sala III, BJ, 649-9226; sala VI, exp. 17.497 y sala IV, exp. 61.641).
Que los intereses se devengan en el caso, desde el día del fallecimiento de Sergio Maschio, con excepción de
los gastos de sepelio, que devengan desde la fecha de la factura.
Que las costas deben imponerse a la parte demandada en su totalidad, incluida la excepción que fue
rechazada. Por estas consideraciones, normas legales y jurisprudencia citadas, fallo: I. Rechazando la
excepción de prescripción opuesta.
II. Haciendo lugar parcialmente a la demanda deducida por indemnización de daños y perjuicios, condeno a
Guillermo A. Annan y a Moisés Annan, en forma solidaria, a pagar a las actoras Wally D. Reger de Maschio y
Silvia N. Maschio, dentro de los 10 días de notificado y bajo apercibimiento de ejecución, la cantidad de $a
460.000, con más sus intereses al 6% anual, desde las fechas indicadas en los considerandos para cada rubro,
hasta la de este pronunciamiento y a las tasas del Banco de la Nación Argentina, consideradas como vencidas,
en lo sucesivo y hasta el efectivo pago.
III. Con las costas de la excepción y del proceso, a cargo de los demandados.- J. A. Noodt Lorenzen.
ACTIVIDAD. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Caso Reger
1. ¿Por qué ley se rige la responsabilidad del demandado por el accidente?

2. ¿Cómo califica el caso para considerarlo transporte benévolo? ¿Qué teoría utilizó para arribar a esa
calificación?
Página 475 de 431

3. ¿Considera competente al juez argentino? ¿Por qué?
4. ¿Existen otros jueces con jurisdicción internacional en el caso?
5. ¿Por qué ley se rige la prescripción de la acción ejercida?
6. Las partes fundaron sus escritos en el derecho argentino, ¿esto tiene incidencia en la resolución del
caso?
7. Si una situación análoga hubiera sucedido en 1990 ¿Cuál hubiese sido la solución? ¿Y si hubiese ocurrido
en el 2007?
Página 476 de 431

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PERSONAS HUMANAS. DOMICILIO. CAPACIDAD.NACIONALIDAD. NOMBRE. FILIACIÓN.

UADE COSTA ARGENTINA | PROFESORES. BERTIZZOLO-SCHEFFER. ABOGADOS.

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ......................................................................................... 7

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1889. .................................................. 7

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1940. .................................................. 7

REGLAS DEL COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA ........................................................... 8

CASO “JONES”. IOWA 1921 .................................................................................................................... 9

ESTATUTO PERSONAL. CAPACIDAD................................................................................................................ 9

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ......................................................................................... 9

CÓDIGO CIVIL ....................................................................................................................................... 10

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1889. ................................................ 10

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL. MONTEVIDEO, 1940. ................................................ 10

JURISPRUDENCIA. CAPACIDAD. .................................................................................................................... 11

Dupre, Miranda c. Avila, Lucrecia. CNCiv. Sala B. 30/10/00. ............................................................... 11

ACTIVIDAD. CAPACIDAD. .............................................................................................................................. 14

ESTATUTO PERSONAL. NOMBRE. ................................................................................................................. 19

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ....................................................................................... 19

JURISPRUDENCIA. NOMBRE. ........................................................................................................................ 20

Nicolasa Cabre. CNCiv. Sala I- 18/07/96. .............................................................................................. 20

CNCiv., sala M, 11/08/97, B. L. De Césaro Guajardo. ........................................................................... 25

RÉGIMEN DE AUSENCIA Y PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. ..................................................................... 31

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ....................................................................................... 31

TRATADOS DE DERECHO CIVIL. MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940 ........................................................... 31

ESTATUTO PERSONAL. NACIONALIDAD. ...................................................................................................... 31

LEY DE CIUDADANÍA Y NATURALIZACIÓN (L.346). ............................................................................... 31

FILIACIÓN POR NATURALEZA Y POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA............................ 32

RESPONSABILIDAD PARENTAL E INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN .............................................................. 33

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ....................................................................................... 39

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO 1940. ........................................................................ 39

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. ....................................................................................... 40

JURISPRUDENCIA. ADOPCIÓN. ..................................................................................................................... 40

C., L. S. Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7, Rosario. 05/10/12. ....................................................... 44

C. A. V. y otro - Juzgado de Familia n° 2, Mendoza. 09/11/10. ............................................................ 53

ACTIVIDAD. ADOPCIÓN. ............................................................................................................................... 71

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES .............................................................................................. 79

PRENSA. GABRIELA ARIAS URIBURU Madre en lucha .......................................................................... 79

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ....................................................................................... 86

CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES (HECHO

CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. ................... 86

CONVENIO ARGENTINO-URUGUAYO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.

CIDIP III. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE ADOPCIÓN

JURISPRUDENCIA. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. ............................................................... 90

Asesoría de Menores Nº 1 s. restitución internacional de M. Y. A. Juz. Civ. de Personas y Familia,

Wilner Eduardo Mario c. Osswald María Gabriela. CSJN, 14/06/95. ................................................... 99

S., D. c. R., L. M. s. reintegro de hijo. SCBA. 30/05/12. ...................................................................... 131

S., D. c. R., L. M. s. reintegro de hijo. CSJN. 27/12/12. ....................................................................... 137

B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de menores. SCBA. 04/02/09. ....................................................... 163

ACTIVIDAD. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. ....................................................................... 203

GUÍA PRÁCTICA DE UNICEF, PARA LA PROTECCIÓN Y RESTITUCIÓN DE DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y

MATRIMONIO ............................................................................................................................................. 205

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ..................................................................................... 205

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1889. ..................................................................... 206

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO. 1940. .................................................................... 207

JURISPRUDENCIA. MATRIMONIO. .............................................................................................................. 209

W., A. y K., D. CNCiv. Sala C. 08/02/12. .............................................................................................. 209

C., G. A. c. G., G. M CNCiv. Sala M 11/08/06. ..................................................................................... 210

C. D. E. y P. S. M. C. s. información sumaria Juz. Nac. Civ. 10, 12/03/10 ........................................... 215

V., H. c. L., A. J. C. s. nulidad de matrimonio. CNCiv. Sala D. 03/06/10 .............................................. 220

U., P. A S Tribunal de Jujuy, Sala II. 28/02/84 ..................................................................................... 228

ACTIVIDAD. MATRIMONIO. ........................................................................................................................ 229

UNIONES CONVIVENCIALES ........................................................................................................................ 231

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ..................................................................................... 231