Revista Derecho y Psiconalisis PDF

77 DERECHO
Y PSICOANÁLISIS
2016
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ISSN: 0251-3420
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 95-0868
Primera edición: noviembre de 2016
Tiraje: 300 ejemplares
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Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Ana Teresa Revilla Vergara
Catedrática de la Pontificia Universidad Católica del Perú
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Catedrática de la Pontificia Universidad Católica del Perú
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Egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú
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Alumna de la Pontificia Universidad Católica del Perú
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Universidad de Freiburg
Manuel Atienza
Universidad de Alicante
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Universidad Complutense de Madrid
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Peter Häberle
Universidad de Freiburg
Tomás Salvador Vives
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Universidad de Bologna
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420

CONTENIDO
DERECHO Y PSICOANÁLISIS
11 Los usos del psicoanálisis en el derecho: la fuerza del

ejemplo de Jay Katz
ROBERT A. BURT
27 Freud y el gobierno del derecho. De Tótem y tabú a la teoría

psicoanalítica del derecho
JOSÉ BRUNNER
49 ¿El derecho en el diván del analista?: los usos de la

teoría psicoanalítica en la academia estadounidense
contemporánea
DAV I D S. C AU D I L L
63 La otra dimensión del derecho

PIERRE LEGENDRE
85 Acerca de la revolución capitalista de lo jurídico. Izquierda

lacaniana y teoría crítica del derecho
JORGE FOA TORRES
107 La dimensión anímica del derecho: una aproximación

preliminar desde la psicología analítica
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO
149 Una perspectiva del desarrollo acerca del ideal de la razón

en el derecho constitucional estadounidense
ANNE C. DAILEY
181 Reflexiones psicoanalíticas acerca de la justicia, la ley y la

legalidad en el Perú de hoy
R O C Í O F R A N CO VA L D I V I A , E L I Z A B E T H H AW O R T H R U I Z
& CECILIA MARTINEZ JULIO-ROSPIGLIOSI

197 La visión dominante de la ética profesional del abogado
como obstáculo a la construcción de un trauma cultural y
como causa de un trauma individual
SERGIO ANZOLA RODRÍGUEZ
219 Parentalidad socio-afectiva y las familias actuales

P L I N I O M O N TA G N A
DOCUMENTO
237 La ley en el Perú: un diálogo entre psicoanálisis y derecho
INTERDISCIPLINARIA
267 Importante, no importante: una anticipación crítica de los

supuestos del positivismo jurídico en Alicia en el país de las
maravillas
JOSÉ GARCEZ GHIRARDI
MISCELÁNEA
291 Discapacidad, invalidez, incapacidad para el trabajo y

trabalenguas: ¿si tengo discapacidad y trabajo, puedo
cobrar pensión de invalidez?
R E N ATA B R E G A G L I O L A Z A R T E ,
R E N AT O C O N S TA N T I N O C AY C H O,
S A U L O G A L I C I A V I D A L & E R I C K B E YÁ G O N Z Á L E Z
323 La implementación de un régimen especial de insolvencia

para las Mype
ANTHONY LIZÁRRAGA VERA-PORTOCARRERO
349 La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un

estudio comparado entre España y el Perú
CARMEN ROCÍO FERNÁNDEZ DÍAZ &
R A FA E L H E R N A N D O C H A N J A N D O C U M E T

381 Las cargas del juez frente a los desafíos del precedente
constitucional a propósito de la motivación y argumentación
de los fallos
M A R Í A L AU R A C E L I S G A LV I S ,
WILLIAM ESNEYDER HERNÁNDEZ MENDOZA &
LUIS ALE JANDRO ROA CABALLERO
RESEÑAS:
1. Jurisprudenciales
407
Tribunal Constitucional, 19 de julio de 2016
El sentido integral del derecho a la identidad: jurisprudencia
del Tribunal Constitucional y la realidad registral del Perú
AGUSTÍN GRÁNDEZ MARIÑO
415
Corte Suprema, 1 de agosto de 2016
Doble venta u oponibilidad
GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO
2. Tesis
423 Frida Segura Urrunaga: La dimensión interlegal de la gestión
del agua en San Andrés de Tupicocha, Lima, Huarochirí, Perú
(1942-2015). Tesis de Licenciatura en Derecho por la
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2016
A R M A N D O G U E VA R A G I L
427 Karen Morgana Salvador Pomalaza: La huida y el miedo:

la calificación y protección jurídicas de personas que
abandonan sus Estados a causa de conflictos armados. Tesis
de Licenciatura en Derecho por la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2016
P I E R O VÁ S Q U E Z AG Ü E R O
CRÓNICA DE CLAUSTRO
435 Crónica de Claustro

DERECHO Y PSICOANÁLISIS
N° 77, 2016
pp. 11-26
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201602.001
Los usos del psicoanálisis en el derecho:

la fuerza del ejemplo de Jay Katz*
The uses of psychoanalysis in law: the force of Jay Katz’s
example
R O B E R T A . B U R T **
Resumen: El presente artículo muestra los posibles usos del psicoanálisis

en el derecho a partir del trabajo académico de Joseph Goldstein y Jay Katz.
Ambos parten de reconocer la importancia del psicoanálisis para prestar una
atención seria y valiente a las dimensiones no racionales del ser humano, de
las que debemos ser conscientes en el mundo del derecho. Partiendo de dicha
premisa, el autor explora dos posibles usos del psicoanálisis en el derecho. Uno,
representado por Goldstein, se centra en utilizar «premisas psicoanalíticas
para resolver conflictos jurídicos», como, por ejemplo, al aportar información
psicoanalítica para determinar el interés superior del niño en casos de tenencia.
Mientras tanto, el otro, representado por Katz, busca «concientizar acerca de
un conflicto en casos donde los todos actores se habían dedicado a reforzar
mutuamente su fantasía de que no existía conflicto alguno» entre sujetos de
una relación, como ocurría en la relación médico-paciente, con la finalidad
de repensar estándares que habían sido fijados por el derecho bajo una ilusión
de objetividad y racionalidad. El artículo explora estas dos aproximaciones
a través de ejemplos, vinculándolas a dos perspectivas adoptadas por Freud
a lo largo de su trabajo académico y tomando una postura preferente por la
mirada de Katz.
Palabras clave: derecho y psicoanálisis – Jay Katz – Joseph Goldstein – derecho

de familia – tenencia de hijos – relación médico-paciente – consentimiento
informado
Abstract: This article samples possible uses of psychoanalysis in law from the
academic work of Joseph Goldstein and Jay Katz. Both start to recognize the
importance of psychoanalysis to provide a serious and courageous attention
to the non-rational dimensions of the human being, we should be aware in
the world of law. Starting from this premise, the author explores two possible
uses of psychoanalysis in law: one represented by Goldstein, focuses on using
«psychoanalytic premises to resolve legal disputes», for example by providing
psychoanalytic information to determine the best interests of the child in
cases of custody, while the other, represented by Katz, who seeks to «create
an awareness of conflict where all of the actors had previously been locked
in a mutually reinforcing fantasy that no conflict existed», as it occurs in
* Publicado originalmente como «The uses of psychoanalysis in law: the force of Jay Katz’s example»
(Burt, 2006). Se han añadido subtítulos.
** Profesor Emérito de Derecho «Alexander M. Bickel» de la Escuela de Derecho de la Universidad
de Yale, Juris Doctor (J.D.) por la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale, Master of Arts
(M.A.) en Jurisprudence por la Universidad de Oxford. Lamentablemente, el profesor Burt falleció el
3 de agosto del año 2015, por lo que la presente traducción ha sido concedida amablemente por su
esposa, Linda Burt.
12 doctor-patient relationship, in order to rethink standards that had been set
by law under an illusion of objectivity and rationality. The article explores
these two approaches through examples, linking two perspectives adopted by
Freud throughout his academic work and taking a preferred position by the
position of Katz.
Key words: law and psychoanalysis – Jay Katz – Joseph Goldstein – family law
– child custody – doctor-patient relationship – informed consent
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LOS CAMINOS DE JOSEPH GOLDSTEIN

Y JAY KATZ.– III. APLICACIONES DEL PSICOANÁLISIS EN EL DERECHO DE
FAMILIA Y EN LA RELACIÓN MÉDICO-PACIENTE.– IV. CONCLUSIONES.– V.
BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
Jay Katz ha sido una de las influencias más profundas y perdurables
en mi vida como académico de derecho. Su influencia comenzó en el
momento que ingresé a la Escuela de Derecho de Yale como estudiante
en 1962. Mi entendimiento de los usos del psicoanálisis en el análisis
jurídico comienza con el recuerdo de mi primer encuentro con él. Creo
que mi experiencia personal refleja, de manera general, la manera en que
Jay llegó a influenciar a todos sus estudiantes, tanto aquellos afortunados
que asistieron a sus clases como los que solo lo han conocido mediante
sus publicaciones.
Este es el recuento de mi primera sesión de clase con Jay Katz. Acababa
de llegar a la Escuela de Derecho en 1962, luego de estudiar derecho dos
años en Oxford. Yale trató mi grado de Oxford como el equivalente del
primer año de estudio, así que inicié mis estudios efectivamente como
estudiante de traslado con privilegios de segundo año (si se me permite
la broma, todo fue una transferencia hacia abajo desde aquel momento).
Esta condición de traslado me hacía elegible de inmediato para tomar
cursos de grados superiores, y me matriculé en Derecho de Familia con
los profesores Joe Goldstein y Jay Katz. Esta fue la primera clase a la que
asistí en mi primer día en Yale.
Antes de la clase, se nos indicó que debíamos leer el estatuto del estado
de Nueva York sobre el divorcio y luego la demanda y contrademanda
presentadas por una pareja, identificada con los seudónimos de Sadie y
ROBERT A. BURT
Perry Lesser (Goldstein & Katz, 1965, p. 19). En sus respectivos recursos,
Sadie y Perry alegaban indignidades infligidas el uno contra el otro a lo
largo de aproximadamente veinte años de casados, descritas con gran
detalle. Tras esta lectura previa, entré a clase junto con unos treinta
estudiantes más.

77
Jay y Joe estaban sentados lado a lado al frente de la clase y Joe comenzó
con una típica pregunta abierta. «¿Qué tenemos aquí?» preguntó, y él y
Jay esperaron una respuesta en silencio. Yo estaba desconcertado, no solo
por la pregunta, que era bastante fuera de lo común en comparación a
13
mis antiguas clases de derecho en Oxford, sino más aun por el prolongado LOS USOS DEL
PSICOANÁLISIS
silencio que siguió por parte de los profesores (podría apostar a que el
EN EL DERECHO:
silencio no duró más de quince segundos, pero en el locuaz mundo del
LA FUERZA DEL
derecho en el que me había iniciado, quince segundos pueden parecer
EJEMPLO DE JAY
bastante). Entonces, un alumno levantó su mano y habló, seguido por
KATZ
otro, y luego otro. Una y otra vez, se dirigió la atención de los estudiantes
hacia los detalles técnicos de la ley —las diferencias entre «divorcio» y THE USES OF
«separación de cuerpos», por ejemplo, y la manera en que los alegatos PSYCHOANALYSIS
de ambas partes se relacionaban con estos distintos estándares—. Jay y IN LAW: THE FORCE
Joe escuchaban respetuosamente todas las intervenciones, comentando OF JAY KATZ’S
sobre alguna ocasionalmente, pero luego de atender a todas las manos EXAMPLE
alzadas, Joe preguntó «¿y qué más?». El silencio volvió al aula. Luego
unos más alzaron las manos, hubo unos comentarios adicionales por
parte de los profesores y luego, nuevamente, la pregunta «¿algo más?».
Se hizo silencio una vez más.
Permanecí callado durante todo esto, impresionado por la seguridad y
dominio técnico de mis compañeros, y confundido acerca de qué era lo
que se esperaba en una clase estadounidense de derecho (aunque pronto
aprendí que esta era una clase estadounidense muy poco convencional,
incluso para Yale). Luego habló Jay, quien hasta este momento había
estado en silencio o, en todo caso, había comentado poco, prefiriendo
dejar que Joe sea quien interactúe. Y Jay habló, desde luego, en su inglés
con acento, lo cual me dejó la impresión que estaba en ese momento
ante la encarnación misma de Sigmund Freud. Dijo: «Aquí hay una
posible explicación de lo que ocurre: estas dos personas se encuentran
en guerra. Están luchando el uno contra el otro por su dignidad, incluso
por sus vidas. Esta es una lucha de vida o muerte entre Sadie y Perry
Lesser».
Recuerdo liberarme de una inmensa tensión tras escuchar estas palabras,
sentir que reconocía algo en mí mismo y en el mundo de lo cual antes
solo había tenido un breve vistazo, sentir que surgían sentimientos que
no sabía que llevaba dentro de mí. Puede sonar melodramático, pero
para mí, este fue un drama de carácter muy personal y elevado. Había
llegado a esta clase con dos años de preparación en derecho y diez
ROBERT A. BURT
años de saber que quería ser abogado. Pero mi exposición inicial a la

educación en derecho en Oxford solo me dejó una premonición y una
pregunta sin responder. ¿Por qué —me había preguntado al cabo de los
dos últimos años— quería ser abogado? El derecho como lo conocía
parecía ser una serie de delicados ejercicios de dedos. Había aprendido
que podía realizar estos ejercicios razonablemente bien, que podía jugar
14 la partida conforme a las reglas dadas. Pero, ¿para qué? ¿Por qué me
encontraba ahí, y qué es lo que buscaba en esta profesión? De pronto,
sin esperarlo, en aquella clase con Jay y Joe, obtuve una respuesta. O
quizá no una respuesta, pero por lo menos el esbozo de una, junto con la
convicción de que me encontraba en el lugar adecuado. Estaba donde
quería estar y donde necesitaba estar. Estaba en un salón de clase de la
Escuela de Derecho de Yale con Joe Goldstein y Jay Katz.
Luego Joe profundizó sobre la observación de Jay acerca de la guerra
entre los Lesser: «Nuestra tarea en este curso es evaluar las armas que
el derecho otorga a Sadie y Perry para llevar a cabo esta guerra, que
empezó fuera de la corte, y preguntarnos si el acceso a estas armas
jurídicas es beneficioso o perjudicial para estas dos personas, sus niños y
para la sociedad». Estaba deslumbrado y encantado. Aún lo estoy.
Con el tiempo, Jay y Joe tomaron diferentes caminos para responder
estas preguntas. Esto no fue muy perceptible en las clases que tuve con
ellos entre 1962 y 1964, sino más adelante en sus obras posteriores. A lo
largo de este ensayo, exploraré algunas de esas diferencias porque traen
a la luz ciertos usos posibles del psicoanálisis en el pensamiento jurídico.
La lección que Jay y Joe enseñaban, y la premisa que compartían, era
que el derecho propiamente entendido debe englobar la dimensión
total de la condición humana. El derecho puede aspirar a tener control
racional sobre los asuntos humanos y, en esta búsqueda por el control
racional, aspirar alcanzar completa transparencia entre los actores
jurídicos al reconocer la relación entre los medios jurídicos y su objetivo
final de control racional. Sin embargo, el psicoanálisis enseña que esta
aspiración a la racionalidad y transparencia se ve enfrentada a obstáculos
persistentes, a veces inabordables, debido a lo inescapable que es el
pensamiento irracional en el funcionamiento psicológico humano.
El psicoanálisis también enseña que la aspiración a la racionalidad
y transparencia fracasará, que se convertirá incluso en una perversa
y contraproducente caricatura de sí misma, a menos que los actores
jurídicos presten atención explícita y respetuosa de forma continua a las
dimensiones no racionales de su empresa.
Estas son las dos premisas que Jay y Joe compartían e impartían a
sus estudiantes. Su atención respetuosa y valiente a las dimensiones
no racionales, enterradas bajo las pretensiones imperialistas y
seguras de la racionalidad jurídica, fue el impacto y la emoción de
ROBERT A. BURT
reconocimiento que experimenté en mi primer encuentro con Joe y

Jay y Sadie y Perry Lesser.
I I . L O S C A M I N O S D E J O S E P H G O L D S T E I N Y J AY K AT Z
Dos corrientes distintas se desprenden de estas premisas tomadas
del psicoanálisis, ejemplificadas no solo en los caminos distintos que
77
tomaron Jay y Joe en su obra, sino también en la historia del pensamiento

psicoanalítico en general. Como con la mayoría de cosas relacionadas al
psicoanálisis, la procedencia de estas vertientes puede rastrearse hasta
la mente de su fundador. Bajo riesgo de simplificar excesivamente,
15
uno podría trazar una distinción entre el Freud temprano y el Freud LOS USOS DEL
PSICOANÁLISIS
tardío. La ambición inicial de Freud era desplegar los conocimientos y
EN EL DERECHO:
metodología del psicoanálisis para domesticar lo irracional —como dijo
LA FUERZA DEL
en su conocido aforismo, «donde Ello era, allí Yo debe advenir» ([1932]
EJEMPLO DE JAY
1933, p. 80)—, mientras que el Freud tardío es más escéptico acerca de
KATZ
la posibilidad de lograr esta meta, como puede apreciarse en su ensayo
«Análisis terminable e interminable» (1937) o en su libro El malestar en THE USES OF
la cultura (1930). Quizá esta distinción entre el Freud temprano y tardío PSYCHOANALYSIS
es un poco forzada, pero como recurso heurístico nos ayuda a identificar IN LAW: THE FORCE
los usos divergentes del psicoanálisis en el derecho y, en particular, para OF JAY KATZ’S
ubicar a Joe y a Jay dentro del espectro del pensamiento de Freud. EXAMPLE
A mi parecer, la ambición dominante del enfoque de Joe respecto al

psicoanálisis en el derecho, conforme se desarrolló su carrera intelectual,
era identificar principios para resolver conflictos jurídicos que tomasen
de manera explícita en consideración lo no racional, sin intentar
cubrirlo con una fachada racional aquello que era fuerzas psicológicas
más bien ingobernables. La expresión paradigmática de este enfoque
se encontraba en el trabajo de Joe concerniente a las disputas sobre
el bienestar social de niños, con la colaboración de Anna Freud y
Albert Solnit (posteriormente también trabajos con Sonya Goldstein)
(Goldstein, Freud & Solnit, 1979; Goldstein, Freud & Solnit, 1973;
Goldstein & otros, 1986). Junto con sus colaboradores, Joe empleó
las premisas psicoanalíticas para demostrar que la organización del
pensamiento de los niños era bastante distinta de las concepciones
adultas convencionales de racionalidad. Esta demostración requería,
como mínimo, que se entienda que los niños, en especial los infantes,
se encuentran profundamente sumergidos en un pensamiento no
racional que solo da lugar a un pensamiento racional, transparente y
autoconsciente de manera gradual. Debemos entender, además, que
este es un proceso extenso, cuyo éxito depende de la adecuada atención
y apoyo a la no-racionalidad que es característica del desarrollo de los
niños.
Pero Joe tenía otra ambición, la cual considero su contribución
característica en sus obras colaborativas, y era identificar reglas que
ROBERT A. BURT
fueran respetuosas en sí de las no-racionalidades únicas del desarrollo

de los niños; reglas que pudieran ser aplicadas por autoridades jurídicas
para resolver una amplia gama de disputas sobre el bienestar social
de los menores. Así, a partir de la premisa de que todo niño necesita
una relación continua con un cuidador adulto, Joe diseñó reglas para
preservar la continuidad al proteger las relaciones de custodia existente
16 y continua de desafíos provenientes de padres biológicos, a pesar de
que los guardianes no tuvieran vínculo biológico alguno con el niño.
Joe sostenía que estos guardianes eran los únicos «padres psicológicos»
del niño y esto significaba, en términos psicoanalíticos, que eran sus
únicos padres1. Joe aplicaba el principio de continuidad a las disputas de
divorcio entre padres biológicos para requerir que el guardián cotidiano
del menor reciba autoridad total e incuestionable sobre todos los
aspectos de la crianza del menor —la elección de la escuela, afiliación
religiosa e inclusive acuerdos de visita con los padres no custodios (véase
Goldstein, Freud & Solnit, 1973, pp. 31-40). Estos ejemplos ilustran la
misión general de Joe: utilizar premisas psicoanalíticas para resolver
conflictos jurídicos.
Jay tenía una agenda muy distinta. Su preocupación principal no era
resolver disputas, sino crearlas. La misión de Jay era incitar el conflicto
ahí donde una parte o todas las partes de una relación no habían
reconocido anteriormente un conflicto o habían concebido siquiera
que estaban peleando por algo. El contexto paradigmático para el
esfuerzo de provocación de Jay era la relación entre médico y paciente.
En el entendimiento tradicional de esta relación, como demostró Jay
en su trabajo académico sobre historia2, desde la época de Hipócrates
en adelante, no se reconoce ningún conflicto entre el médico y el
paciente. La misma definición de la relación implicaba que el médico
se encontraba a cargo y el paciente era sumiso, es decir, que paciente
y médico compartían «una misma opinión». Esa opinión era la del
médico, y el paciente literalmente no tenía una opinión propia (véase
Katz, [1984] 2002, pp. xl-xlviii).
Esta concepción tradicional violaba normas de autodeterminación
arraigadas en la ideología del individualismo occidental posterior a la
Ilustración, y Jay invocaba estas normas para sustentar su caso contra la
concepción tradicional de la relación médico-paciente. Pero el corazón
de su caso no recaía sobre estas normas. La contribución característica
de Jay fue su uso de premisas psicoanalíticas para demostrar que la
concepción tradicional no era acertada, sino que era, en realidad,
una simplificación vulgar, incluso una falsificación, que servía para
suprimir la conciencia acerca de los conflictos que médicos y pacientes
frecuentemente experimentaban entre sí. A mayor profundidad, Jay
sostenía que esta concepción tradicional de unidad inherente de
propósito entre médicos y pacientes servía para enmascarar los conflictos
ROBERT A. BURT
que cada uno sentía dentro de sí mismo.
1 Véase Goldstein, Freud & Solnit (1979, pp. 39-57), respecto a los vínculos familiares entre niños y
quienes, no siendo sus padres, cuidan de ellos por un periodo prolongado.
2 Véase Katz ([1984] 2002, pp. 30-47), donde traza la «historia de silencio» entre paciente y médico.

77
El núcleo de estos conflictos era concerniente al problema del control

racional. Para el paciente, el apreciado ideal del autocontrol racional
se ve amenazado por la enfermedad que lo conduce a buscar la ayuda
del médico. Esta vulnerabilidad psicológica fue la base para la postura
17
médica tradicional de que los pacientes eran inherentemente incapaces LOS USOS DEL
PSICOANÁLISIS
de ejercer elecciones autónomas sobre su régimen de tratamiento. Pero
EN EL DERECHO:
Jay mostró como el apreciado ideal de autocontrol racional de los médicos
LA FUERZA DEL
se ve socavado, a su vez, por múltiples incertidumbres que son parte
EJEMPLO DE JAY
inevitable de la praxis médica. El objetivo básico de la medicina científica
KATZ
durante los últimos ciento cincuenta años ha sido expandir el alcance
del dominio racional sobre la enfermedad, y un rango impresionante THE USES OF
de intervenciones médicas ha sido diseñado para este propósito. Pero PSYCHOANALYSIS
Jay sostenía que una amplia gama de estas intervenciones viene con IN LAW: THE FORCE
un problema desconcertante para cada médico, que se ve obligado a OF JAY KATZ’S
«estar al día con el rubro», o hacer coincidir su capacidad personal EXAMPLE
para controlar la enfermedad del paciente con el pujante desarrollo de
herramientas que la ciencia dispone para tal fin. Aun para el médico
mejor informado, la incertidumbre es inevitable en su trato con sus
pacientes debido a la variabilidad biológica inherente a cada paciente, y
debido también a lo mucho que falta por conocer acerca del proceso de
las enfermedades en general.
Al confrontarse a estas vulnerabilidades, tanto pacientes como médicos
encuentran sosiego en la fantasía de que la enfermedad se curará por
acto de magia. Jay lo fraseó de la siguiente forma en su influyente libro El
mundo silencioso del doctor y el paciente: «Muy dentro de su subconsciente,
los pacientes ven a los médicos como hacedores de milagros, modelados
a la imagen de los padres todopoderosos de la infancia, que existen en
su fantasía» ([1984] 2002, p. 192). Los médicos, desde su lado de la
transacción subconsciente, desean ser esos «hacedores de milagros» para
asegurarle tanto a sus pacientes como a sí mismos que los «fantasiosos
padres todopoderosos de la infancia» siguen ahí cuando se los necesita,
sea que los necesiten los pacientes o ellos mismos. La meta de Jay no era
destruir esa fantasía común. Las premisas psicoanalíticas nos enseñan
que no hubiera podido, aun si lo hubiese querido. Pero estas premisas
también nos dicen que las fantasías pueden tener consecuencias
«adaptativas» y «mal adaptativas» y Jay, como el buen psicoanalista
que es, ha tenido por objetivo identificar las fantasías que estaban
dando forma a las percepciones de interacciones reales y descifrar las
ROBERT A. BURT
maneras en las que estas fantasías ayudaban o estorbaban a los objetivos

subyacentes de los participantes de dichas interacciones.
Volviendo al contraste entre Jay y Joe: el objetivo de Joe era tomar la
premisa del derecho para proteger el mejor interés del niño y, en sus
palabras, «verter contenido […] dentro del estándar jurídico» mediante
el uso de premisas psicoanalíticas (Goldstein, 1968, p. 174). Joe comenzó
18 con un estándar jurídico que era claramente indeterminado y que,
como casi todos reconocían, era sujeto a aplicación judicial arbitraria.
Su ambición era hacer que este estándar fuera claramente determinado
mediante el conocimiento psicoanalítico.
Jay orientaba su trabajo exactamente en la dirección contraria. Jay
comenzó con el estándar jurídico del «consentimiento informado»
que, muchos concordaban, era claramente determinado: los médicos
están obligados a hacer solo lo que el paciente solicite y a informar al
paciente de todas las opciones disponibles para ese objetivo claro y
definido. Jay adoptaba este estándar por razones normativas ajenas a
las premisas psicoanalíticas. Pero su objetivo básico era desenmascarar
la indeterminación que se escondía bajo la simplicidad engañosa de la
fórmula del «consentimiento informado», es decir, las fantasías múltiples
e interconectadas entre médico y paciente. En este sentido, Joe utilizaba
el psicoanálisis para resolver conflictos ahí donde todos los actores
jurídicos habían reconocido la existencia de un conflicto, mientras que
Jay utilizaba el psicoanálisis para concientizar acerca de un conflicto en
casos donde todos los actores se habían dedicado a reforzar mutuamente
la fantasía de que no existía conflicto alguno.
Estos dos usos opuestos del psicoanálisis encajan dentro de las premisas
del campo. La aspiración original de Freud para el psicoanálisis como
empresa médico-científica es afín, en particular, a la ambición de Joe
de encontrar estándares dispositivos dentro de la disciplina para guiar
la conducta o, podría decirse, criterios de comportamiento «normal
y saludable» por oposición a lo «anormal y patológico». El objetivo
de Jay de introducir complejidad e indeterminación es más afín a la
evolución del psicoanálisis en su expresión clínica como modalidad
terapéutica. El enfoque de Jay también refleja las dudas posteriores
acerca del carácter de la empresa psicoanalítica expresadas por Freud
así como por otros teóricos psicoanalíticos contemporáneos (véase, por
ejemplo, Loewald, 1975). El camino trazado por Jay de utilizar premisas
psicoanalíticas para identificar y amplificar conflictos, donde no se había
reconocido conflicto alguno, es el que he intentado seguir en mi propio
pensamiento y escritos sobre derecho. Este enfoque tiene un costo: la
idea convencional del derecho exige la resolución de disputas, mientras
que el acercamiento de Jay se orienta más a incitar y prolongar estas
disputas que a resolverlas. A pesar de que esta inclinación va contra lo
establecido en el pensamiento jurídico convencional, creo que existe
ROBERT A. BURT
una verdad profunda y beneficiosa para la sociedad que puede surgir de

esta perspectiva poco ortodoxa.

77
I I I . A PLIC ACI ONES DEL PSI COANÁ LIS IS E N E L DE RE C HO

DE FAMI LI A Y EN LA RELACI ÓN M É DICO-PAC IE N T E
Para ilustrar esta verdad, examinaré dos aplicaciones específicas de
los enfoques opuestos presentados por Joe y Jay. En primer lugar,
19
consideremos brevemente el acercamiento de Joe a la disputa por la LOS USOS DEL
custodia de un menor en Painter vs. Bannister, resolución de la Corte PSICOANÁLISIS
EN EL DERECHO:
Suprema de Iowa que obtuvo notoriedad considerable como un
LA FUERZA DEL
«choque cultural» a mediados de los sesenta (1966). El sujeto de este
EJEMPLO DE JAY
enfrentamiento era Mark Painter, un niño de siete años cuya madre
KATZ
y hermana menor habían fallecido dos años antes en un accidente
automovilístico. Su padre, Harold, lo envió de inmediato a vivir con THE USES OF
sus abuelos maternos en su granja de Iowa. Tras casarse de nuevo, PSYCHOANALYSIS
Harold buscó recobrar la custodia de Mark, pero encontró resistencia IN LAW: THE FORCE
por parte de los abuelos de Mark, los Bannister. La Corte de Iowa otorgó OF JAY KATZ’S
custodia permanente a los abuelos y caracterizó su hogar como un EXAMPLE
«ambiente estable, confiable y convencional en el medio oeste» (1966,
p. 154), mientras que el hogar de Harold Painter era «inestable, poco
convencional, artístico y quizá intelectualmente estimulante» (1966,
p. 156). Joe aprobaba la disposición de la Corte de Iowa, pero no su
razonamiento articulado para rechazar al padre «artístico […] y quizá
intelectualmente estimulante» (1966, p. 156).
No puedo evitar imaginar una pequeña sonrisa dibujándose en el rostro
de Joe al hablar en contra de la condena prácticamente unánime entre
los «intelectuales liberales» sobre este fallo pueblerino de Iowa. Pero Joe
había derivado un principio superviviente de las premisas psicoanalíticas
que subyacen: el estándar de «continuidad». Mark debía permanecer
con sus abuelos porque el examen conducido por el psicólogo en este
caso demostró que los Bannister se habían convertido en sus «padres
psicológicos» al cabo de los dos años que vivieron con él.
A diferencia de la decisión de la Corte de Iowa, la resolución de Joe no
es vulnerable a ser acusada de tener un sesgo cultural, pero creo que
fue mal guiado por su visión subyacente del rol del psicoanálisis para
abordar conflictos jurídicos. Entendida de manera convencional, había
una disputa clara y reconocida entre Harold Painter y los Bannister, dado
que ambas partes deseaban la custodia de Mark y solo estaban dispuestas
a conceder un limitado acuerdo sobre el régimen de visitas al otro. El rol
de la corte, entendido de manera convencional, era resolver la disputa
a favor de un reclamante u otro. Hay un imperativo práctico poderoso
ROBERT A. BURT
detrás de este entendimiento del rol judicial. Una furiosa disputa existía
entre ambas partes, y ambas partes creían que solo una podría prevalecer,
pero este imperativo práctico no toma en cuenta el «mejor interés» del
niño eje de la disputa. Joe, al invocar el principio de continuidad basado
en el psicoanálisis, pretende defender el mejor interés de Mark, pero
considero que esto es erróneo para el caso específico de Mark y que este
20 error específico ilumina el error más grande que aqueja el objetivo de Joe
de utilizar el psicoanálisis para lograr la resolución definitiva de disputas.
A mi parecer, para pensar en el mejor interés de Mark Painter se debe
comenzar por reconocer las trágicas pérdidas que había soportado. La
necesidad psicológica de Mark de recibir cuidado continuo no había
sido suspendida por las muertes súbitas de su madre y hermana menor.
La necesidad, por el contrario, había sido intensificada y, por ello mismo,
socavada por la decisión de su padre de enviarlo de su casa familiar en
Alaska a Iowa, al otro lado del continente, con abuelos que apenas
conocía. Quizá Harold Painter, devastado por la muerte de su esposa e
hija, sentía que no podía ofrecer nada a Mark en respuesta a su pérdida
común, pero la ruptura adicional de perder contacto con su padre al
mismo tiempo que perdió a su madre y hermana debió haber pasado una
alta factura a Mark.
Cuando el padre de Mark reapareció de súbito, buscando retomar su
rol de custodia, pero siendo rechazado por los abuelos de Mark, hubo
dos maneras de plantear el problema de la custodia. La primera es
preguntarse: ¿qué elección entre ambas partes es la más apta para suplir
las necesidades actuales de Mark? Es decir, ¿cuál parte de ambas es la
que debe prevalecer? Otra manera de plantear la pregunta es: ¿cómo
se puede hacer entender a estas partes, que se encuentran en conflicto,
que la mejor (o quizá la única) manera de suplir las necesidades de Mark
es que su padre y abuelos encuentren una manera de trascender esta
hostilidad y trabajar juntos, dando todo de sí para que Mark pueda tener
una relación saludable y continua con ambos?
Creo que esta segunda manera de plantear la pregunta es preferible,
basándome en la premisa psicoanalítica de preservar la continuidad
que Joe mismo invocaba. Mark ya había sufrido una terrible pérdida
de cuidado continuo. Una resolución que debe elegir entre uno de
los dos cuidadores psicológicamente importantes que aún le quedan a
Mark no puede significar sino otro golpe, otra perdida de una relación
continua. Puede ser que los contendientes por la relación continua con
Mark estaban tan alienados entre sí que jamás podrían comprender la
necesidad de Mark de que ambos trabajen juntos. Puede ser que el juez
se viese forzado, como una cuestión práctica, a escoger entre ellos, a
pesar de que el acto mismo de escoger fuese psicológicamente perjudicial
para Mark. Pero sería erróneo, y engañoso para las partes contendientes,
ROBERT A. BURT
que el sistema jurídico afirme que esta elección es en nada un perjuicio

al mejor interés de Mark o, como Joe hubiera preferido formularlo, que
la elección nos lleva a la «alternativa menos perjudicial» (Goldstein
& otros, 1986). Esta resolución no beneficia a Mark y tampoco ayuda
a atenuar el perjuicio que se le hace. Si sus familiares en conflicto
comprendieran que Mark solo se beneficiaría si trascienden de su batalla

77
por él, se darían cuenta de que elegir forzosamente entre ambos solo
puede lastimarlo.
Este es el mensaje claro y firme que el sistema jurídico debería presentar a
21
las partes en conflicto. El sistema no debería pretender, por un segundo, LOS USOS DEL
que los intereses de Mark serán servidos si un juez toma la elección que PSICOANÁLISIS
las partes en conflicto exigen, y ningún experto, sea psicoanalítico o EN EL DERECHO:
de cualquier otra perspectiva profesional psicológica, debería prestar el LA FUERZA DEL
prestigio de su autoridad a esta pretensión, aun si las partes en conflicto EJEMPLO DE JAY
o el sistema jurídico mismo intentan involucrarlos en esta empresa KATZ
engañosa. THE USES OF
Los psicólogos expertos tienen un rol en esta disputa y ese rol es el PSYCHOANALYSIS
de concientizar a las partes acerca de la necesidad urgente de Mark IN LAW: THE FORCE
OF JAY KATZ’S
de que solucionen su conflicto, involucrarlas en un diálogo amplio y
EXAMPLE
empático acerca de las bases de su conflicto, y explorar las posibilidades
de trascender este conflicto mediante el entendimiento empático de sí
mismos y de sus antiguos adversarios. Esta es la concepción de dicho rol
que subyace al uso de premisas psicológicas en el enfoque de Jay sobre
las instituciones jurídicas.
Jay lo deja claro en su visión de la función del «consentimiento
informado» en las relaciones médico-paciente. Según Jay, el requisito del
consentimiento informado no es simplemente una regla que moderniza
la visión tradicional de que los médicos toman decisiones unilaterales
sobre los pacientes a una nueva visión en la cual los pacientes toman
decisiones unilaterales sobre sus médicos. Es decir, Jay no veía el requisito
de «consentimiento informado» como una regla para resolver disputas,
como Joe pretendía hacer con su regla del «padre psicológico». Como
plantea Jay en su Mundo silencioso, el «consentimiento informado» solo
puede entenderse propiamente como una «obligación al diálogo» ([1984]
2002, p. 130). El objetivo de dicho diálogo no es que un participante
se imponga sobre el otro, sino que médico y paciente conversen con
honestidad y confiando el uno en el otro para llegar a un acuerdo sobre
cuál es el mejor curso para el tratamiento.
Jay expone elegantemente su visión del potencial de este diálogo y los
obstáculos que enfrenta, así como las consecuencias en caso de no llegar
a un acuerdo, cuando habla de la justificación respecto a no aplicar
la norma de «consentimiento informado» mediante la declaración de
ROBERT A. BURT
interdicción civil temporal de las personas con trastornos mentales. En

su informe, El derecho al tratamiento – una ficción jurídica encantadora,
publicado en 1969, detalla las premisas psicológicas esenciales sobre las
cuales se erige toda su obra sobre el rol del consentimiento informado
en las relaciones médico-paciente. Podría parecer paradójico, dado que
el artículo trata sobre personas con trastornos mentales que, en términos
estrictamente jurídicos, son incapaces de dar o abstenerse de dar su
22 consentimiento informado y esta misma incapacidad es la justificación
esencial para imponerles el tratamiento. Pero las premisas psicológicas
de Jay erosionan las distinciones estrictas entre capacidad e incapacidad
mental. La manera en que Jay lidiaba con el rol del consentimiento del
paciente en procedimientos de interdicción civil es, a fin de cuentas, la
misma manera en la que lidiaba con el consentimiento informado en
toda relación de tratamiento, aun cuando no se presentase un problema
de «trastorno» o «incapacidad mental».
Quiero citar un pasaje amplio del artículo que Jay publicó en 1969. En
este fragmento, y en el artículo en general, Jay pretende solo hablar
acerca de personas con trastornos mentales. No obstante, al citar este
pasaje, le insto a que atienda a las resonancias con su opinión sobre
las vulnerabilidades psicológicas de todas las personas que enfrentan
enfermedades graves, sean mentales o físicas. Esto es lo que Jay dijo:
Las personas a quienes la sociedad interna contra su voluntad están, en
su mayoría, convencidas consciente e inconscientemente de que a nadie
le importan, de hecho ven toda oferta de ayuda con tal suspicacia, que
es necesario un largo periodo de exposición a un mundo de confianza,
respeto y cuidado, al que no están acostumbradas, para poder intentar
modificar estas creencias. Es posible, sin saber precisamente cuando
lo es y cuando no lo es, cambiar actitudes desafiantes, ignorantes y de
temor sobre el tratamiento a través del esfuerzo paciente y persistente
en un entorno institucional. Detrás del rechazo consciente de
tratamiento, operan otros deseos inconscientes —el de ser protegido,
cuidado, mantenido, ayudado—. ¿Qué peso se debe otorgar a estos
deseos cuando son ahogados por palabras que maldicen su propio ser y
al mundo? (1969, p. 771).
Si hay parecidos psicológicos significativos, como yo creo que los hay,

entre las personas a las que Jay describe como candidatos aptos para ser
declarados en estado de interdicción civil y las muchas otras que rechazan
los regímenes de tratamiento para enfermedades físicas y mentales que
les ofrecen los médicos, ¿son estas similitudes una justificación para
que los médicos ignoren la negación de sus pacientes? Jay se rehusaba a
aceptar este corolario. Pero su rechazo no estaba basado en una distinción
categórica entre el rechazo «mentalmente normal» y el «mentalmente
anormal» del tratamiento. En última instancia, Jay se rehusaba a aceptar
el tratamiento forzado para gente «mentalmente anormal» por el mismo
ROBERT A. BURT
motivo que se negaba a aceptarlo para gente «mentalmente normal».

Para los casos de interdicción civil, Jay apoyaba lo que él llama «un punto
medio, que busca tomar en cuenta las complejidades de las dinámicas
conscientes e inconscientes y al mismo tiempo intenta evitar que tales
juicios se salgan de control» (Katz, 1969, p. 771).

77
El «punto medio» de Jay consistía en permitir que se fuerce la interacción

con un médico, pero solo durante un tiempo definido y relativamente
corto. Según Jay, durante esta relación forzada de duración limitada, las
intervenciones necesariamente estarían
23
LOS USOS DEL
[R]estringidas a una exploración de las resistencias al tratamiento y, por PSICOANÁLISIS
ende, se extenderían solo a la oportunidad de aprender a apreciar el EN EL DERECHO:
valor del tratamiento y a aquellos que lo ofrecen. LA FUERZA DEL
EJEMPLO DE JAY
[… pero] la imposición de límites sugerirá tanto al paciente como al KATZ
médico que llegará el día en que ambos tendrán que doblegarse ante las
THE USES OF
fuerzas inconscientes que evitan la terapia o respetar las convicciones
PSYCHOANALYSIS
conscientes e inconscientes que niegan su necesidad […] Los
IN LAW: THE FORCE
participantes sabrán que la tarea por delante es alcanzar un consenso
OF JAY KATZ’S
o diferir respetuosamente acerca de la necesidad del tratamiento (Katz,
EXAMPLE
1969, pp. 773-774).
Si, según las indicaciones de Jay, no se alcanza un consenso y persiste el

desacuerdo «respetuoso» sobre la necesidad del tratamiento, entonces
el tratamiento no puede llevarse a cabo. En este sentido, y únicamente
en este sentido, el derecho de autonomía personal de rechazar el
tratamiento pasa al primer plano.
Creo que esta descripción del posible papel de la coerción en las
relaciones médico-paciente cuando existe la posibilidad de una
enfermedad mental es con exactitud muy similar a la visión de Jay
sobre el rol del consentimiento informado en las relaciones médico-
paciente en general. A diferencia de la visión usual de los abogados, que
comienza con la premisa —o, podríamos decir, con la presunción casi
irrefutable— de la autonomía personal, la perspectiva psicoanalítica de
Jay nos enseña que la capacidad de autonomía personal y de autocontrol
racional se encuentran involucradas durante la fase inicial de la relación
médico-paciente. El objetivo de dicha fase inicial es que ambas partes,
el médico y el paciente potencial, exploren esta capacidad. Esta
exploración, además, debe reconocer y explorar las dudas no solo del
paciente potencial, cuya capacidad de autocontrol racional podría estar
nublada por el impacto de la enfermedad, sino también del médico, cuya
pasión por el control científico y racionalista de la enfermedad podría
verse frustrada por el desafío que presenta la condición del paciente
potencial.
ROBERT A. BURT
A nivel psicológico, es engañoso caracterizar esta fase inicial de la relación

médico-paciente como un intercambio libre entre individuos autónomos,
racionales y en control de sí mismos. La inevitable amenaza que ambas
partes sienten con respecto a su capacidad de mantener autocontrol
racional dictamina que la relación misma se sentirá mutuamente
coercitiva en aspectos cruciales. Esta coerción mutua no está mal ni es
24 normativamente inapropiada por parte del paciente o del médico, sino
que es psicológicamente inevitable, y el error estaría únicamente en no
reconocerla. A través de la «obligación de diálogo» que prescribe Jay, se
debe hacer visibles, de manera explícita y reconocida, estos elementos
mutuamente coercitivos. Como observó Jay, tanto para las interacciones
entre psiquiatras y pacientes potenciales así como para las fases iniciales
en toda interacción entre médicos y pacientes potenciales, «la tarea ante
ellos es alcanzar el consentimiento o diferir respetuosamente acerca de
la necesidad del tratamiento» (Katz, 1969, p. 774).
Si el desacuerdo persiste, se debe terminar la relación, pero esto no
constituye necesariamente una victoria para la autonomía personal en
su concepción psicológica. Como observó Jay en su artículo de 1969,
la versión jurídica convencional y empedernidamente racionalista de la
autonomía personal afirma que
Sin importar qué balance exista entre las fuerzas instintivas y del Yo,
o entre las fuerzas libidinales y destructivas del Superyó, o entre las
distorsiones pertenecientes al mundo interior y exterior, al individuo
debe permitírsele elegir su propio destino si así lo «declara». Tal
proposición puede ser tan destructiva para la vida humana como su
opuesto, la predisposición excesiva a hospitalizar […] Tal acercamiento
es tan insensible como el abuso de poder que lleva a la encarcelación
indefinida sin tratamiento o con tratamientos que son de nulo valor o
inefectivos o incluso perjudiciales (Katz, 1969, p. 770-771).
IV CONCLUSIONES
El objetivo de Jay a lo largo de su trabajo no era rechazar la visión
racionalista del derecho acerca de la autonomía personal, sino evaluar
esa visión desde un enfoque del funcionamiento psicológico humano
nutrido por el psicoanálisis para encontrar sus carencias y exponer las
maneras en que esta visión psicológica humana puede ser reconciliada
con el racionalismo del derecho. Este acercamiento no produce
normas para resolver conflictos jurídicos. Tales normas dispositivas,
como sucede con el concepto tradicional del derecho del paciente a
la autodeterminación, pueden ser muy fácilmente explotadas por
pacientes y médicos para frenar la autoexploración o incluso frenar toda
posibilidad de diálogo. El objetivo de Jay siempre ha sido provocar la
conversación y utilizar premisas psicoanalíticas para identificar el objeto
ROBERT A. BURT
de estas disputas conversacionales.

En mi propio trabajo, en ética biomédica (véanse, por ejemplo,
Burt, 2002; 1979) específicamente y sobre las sentencias en materia
constitucional en general (véase, por ejemplo, Burt, 1992), e incluso
desde mi primer encuentro con él cuando era un estudiante de derecho

77
en 1962, siempre me he dejado guiar por el ejemplo de Jay, y le agradezco

por eso. 25
LOS USOS DEL
V. B I B L I O G R A F Í A PSICOANÁLISIS
Burt, Robert A. (1979). Taking care of strangers: the rule of law in doctor-patient
EN EL DERECHO:
relations. Nueva York: The Free Press.
LA FUERZA DEL
Burt, Robert A. (1992). The constitution in conflict. New Haven: Yale University EJEMPLO DE JAY
Press. KATZ
Burt, Robert A. (2002). Death is that man taking names: intersections of American THE USES OF
medicine, law, and culture. Berkeley: University of California Press. PSYCHOANALYSIS
IN LAW: THE FORCE
Burt, Robert A. (2006). The uses of psychoanalysis in Law: the force of Jay Katz’s
example. Yale Journal of Health Policy, Law and Ethics, 6(2), 401-413. OF JAY KATZ’S
EXAMPLE
Freud, Sigmund (1930). Civilization and its discontents. En The Standard Edition
of the Complete Psychological Works of Sigmund Freud. Volume 21 (1927-1931): The
Future of an Illusion, Civilization and its Discontents and Other Works (pp. 64-145).
Edición de James Strachey, Londres: Hogarth Press, 1961.
Freud, Sigmund ([1932] 1933). New introductory lectures on psycho-analysis.
En The Standard Edition of the Complete Psychological Works of Sigmund Freud.
Volume 22 (1932-1936): New Introductory Lectures on Psycho-Analysis and Other
Works (pp. 7-182). Edición de James Strachey, Londres: Hogarth Press, 1964.
Freud, Sigmund (1937). Analysis terminable and interminable. En The Standard
Edition of the Complete Psychological Works of Sigmund Freud. Volume 23 (1937-
1939): Moses and Monotheism, An Outline of Psycho-Analysis and Other Works
(pp. 209-253). Edición de James Strachey, Londres: Hogarth Press, 1964.
Goldstein, Joseph (1968). Psychoanalysis and jurisprudence. The Yale Law Journal,
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Goldstein, Joseph & Jay Katz (1965). The family and the law. Nueva York: The
Free Press.
Goldstein, Joseph, Anna Freud & Albert Solnit (1973). Beyond the best interests of
the child. Nueva York: The Free Press.
Goldstein, Joseph, Anna Freud & Albert Solnit (1979). Before the best interests of
the child. Nueva York: The Free Press.
Goldstein, Joseph & otros (1986). The best interests of the child: the least detrimental
alternative. Nueva York: The Free Press.
ROBERT A. BURT
Katz, Jay (1969). The right to treatment – an enchanting legal fiction? University
of Chicago Law Review, 36(4), 755-783. https://doi.org/10.2307/1598974.
Katz, Jay ([1984] 2002). The silent world of doctor and patient. Baltimore: Johns
Hopkins University Press.

26 Loewald, Hans (1975). Psychoanalysis as an art and the fantasy character of the
psychoanalytic situation. En Hans Loewald, Papers on psychoanalysis (pp. 352-
371). New Haven: Yale University Press, 1980.
Normativa y Jurisprudencia
Corte Suprema de Iowa (1966). Painter v. Bannister. North Western Reporter,
Second Series, 140, 152-158.
Recibido: 25/07/2016
Aprobado: 21/10/2016
ROBERT A. BURT

N° 77, 2016
pp. 27-48
Freud y el gobierno del derecho. De Tótem y

tabú a la teoría psicoanalítica del derecho*
Freud and the rule of law: from Totem and taboo to
psychoanalytic jurisprudence
J O S É B R U N N E R ** ***
Resumen: ¿La reflexión de los juristas sobre el gobierno del derecho puede ser
enriquecida con la concepción cultural de Freud sobre el derecho? El presente
artículo desarrolla esta interrogante, partiendo de cómo en la modernidad se
concibió al gobierno del derecho, desde una lectura a los trabajos de Hume y
Rousseau, para así mostrar la potencial compatibilidad que esta concepción
tenía con la posterior obra de Freud. De este modo, se presenta el pensamiento
de Freud sobre el derecho como una fuerza civilizadora dialéctica o paradójica
que restringe las pasiones a pesar de que ellas lo conduzcan, desde una lectura
de su obra Tótem y tabú. En esta reconstrucción se retrata la genealogía del
derecho, desde su relato de la horda primitiva, y las dinámicas inconscientes
que están detrás del derecho mismo. Después, se analiza los usos que le han
dado a Freud diversos académicos del campo jurídico que han escrito sobre el
gobierno del derecho, criticando como estos han dejado de lado el elemento
trágico de la visión cultural freudiana sobre el derecho. Por último, el artículo
plantea que las nociones desarrollados por Freud pueden servir al pensamiento
jurídico crítico solo si el derecho es visto como parte de la cultura, lo que
conlleva ver a los estudios jurídicos como una forma de estudios culturales.
Palabras clave: Freud – gobierno del derecho – genealogía del derecho –

teoría psicoanalítica del derecho – Tótem y tabú
Abstract: Can the reflection of legal scholars concerning the rule of law be
enriched by the cultural conception of Freud about law? This article develops
this question, based on how the rule of law was conceived in modernity,
from a reading of the work of Hume and Rousseau, in order to show the
potential compatibility that this conception had with the later work of Freud.
Thus, Freud’s thinking about law is presented as a dialectical or paradoxical
civilizatory force, restraining the passions even though they drive it, from a
reading of his work Totem and taboo. In this reconstruction, the genealogy
of law is portrayed, from his story of the primal horde, and unconscious
dynamics behind the law itself. Then the uses that various legal scholars have
made of Freud in writing about the rule of law are analyzed, criticizing how
* Publicado originalmente como «Freud and the rule of law: from Totem and taboo to psychoanalytic
jurisprudence» (Brunner, 2000).
** Profesor a tiempo completo en la Facultad de Derecho Buchmann y en el Instituto Cohn de Historia
y Filosofía de las Ciencias y las Ideas de la Universidad de Tel Aviv. Correo electrónico: joseb@post.
tau.ac.il
*** Agradezco al Instituto Cegla de Derecho Comparado e Internacional Privado de la Universidad de
Tel Aviv por el apoyo financiero que recibí para este proyecto. Este agradecimiento va también para
Daniel Strassberg, quien estuvo involucrado en una formulación previa de este ensayo; para mis
colegas de la Facultad de Derecho Buchmann por la oportunidad de presentar mi planteamiento en
el seminario de la Facultad; para Moran Svoraee, quien recolectó algunos de los materiales que usé y
comenté en un borrador anterior; y, por último, para Arnona Zahavi, por su paciente e incisiva lectura
de las versiones sucesivas de este artículo.
28 they neglect the tragic sentiment of the Freudian cultural vision regarding
law. Finally, the article states that the notions developed by Freud can serve
critical legal thinking only if the law is seen as part of the culture, which leads
to consider legal studies as a form of cultural studies.
Key words: Freud – rule of law – genealogy of law – psychoanalytic

jurisprudence – Totem and taboo
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. DIALÉCTICA DEL DESEO.– III. DIALÉCTICA

DE LA CULPABILIDAD.– IV. DIALÉCTICA DE LA TEORÍA DEL DERECHO.–
V. CONCLUSIÓN.–VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
A pesar de las discusiones psicoanalíticas en torno al derecho que han
sido publicadas por varios escritores lacanianos en años recientes (por
ejemplo, Caudill, 1997; Goodrich & Carlson (eds.), 1998), todavía puede
parecer algo fuera de lugar invocar el nombre de Freud con relación al
gobierno del derecho. Al dar una imagen detallada de la perspectiva
compleja y provocativa sobre los orígenes y la lógica del gobierno del
derecho que ofrecen los escritos de Freud, este ensayo apunta a mostrar
que, contrariamente a las apariencias, no es tan extraño recurrir a dichos
escritos en este contexto.
Tradicionalmente, la doctrina jurídica habla del gobierno del derecho
como un cuerpo impersonal de reglas, normas y prohibiciones que
ordena la vida social y que articula y formaliza estándares comunitarios de
justicia, equidad y moderación. El gobierno del derecho está dotado de un
aura de trascendencia, que le da autoridad sobre los legisladores y jueces,
negándoles a estos últimos el estatus de creadores, y relegándolos, más
bien, al papel de intérpretes. Con frecuencia, un Gobierno del Derecho
en mayúsculas se opone al «gobierno de los hombres», bajo el cual uno
tiene que temer a los usos arbitrarios del poder por parte de individuos
en posiciones de autoridad, tales como legisladores, la policía, líderes y
jueces (Sharone, 1994, p. 330). Es el estatus trascendente de la ley o el
derecho, más allá del «gobierno de los hombres», el que supuestamente
le daría la capacidad de salvaguardar los derechos y libertades de todos
y de imponer deberes de manera equitativa. Según palabras de Richard
Epstein: «Atacar al gobierno del derecho es arriesgarse a condenarnos a
nosotros mismos al poder arbitrario de otros individuos, quienes pueden
JOSÉ BRUNNER
estar obligados a nada más que a su propia disposición interminable

al autointerés y a la satisfacción personal» (citado en Sharone, 1994,
p. 331). El planteamiento de Epstein apunta a un significado cultural más
amplio del ideal del gobierno del derecho que siempre acompaña a sus
usos jurídicos más estrechos. Indica que el gobierno del derecho también
se puede tomar en el sentido de un gobierno de la razón, en contraste con
77
el desenfrenado y, por lo tanto, peligroso gobierno de las pasiones que,

en última instancia, no puede sino conducir a la coerción y la opresión.
En tanto la razón se conciba como una fuerza independiente y poderosa
29
en la mente, y quizá también en la sociedad, la representación de su lucha FREUD Y EL
contra las pasiones resulta bastante evidente. Sin embargo, las cosas se GOBIERNO DEL
vuelven más complicadas cuando la razón no es vista como un jugador DERECHO. DE
autónomo y cuando se asume que la razón siempre permanece, y debe TÓTEM Y TABÚ
permanecer, esclava de las pasiones, como David Hume célebremente A LA TEORÍA
postuló. Desde esta perspectiva, la razón se muestra incapaz de ser la causa PSICOANALÍTICA
del derecho por sí misma. Más bien, el origen del gobierno del derecho DEL DERECHO
ubicado en una cierta interacción de las pasiones. Como lo señaló Hume, FREUD AND THE
bajo tales circunstancias, la restricción que la legislación impone sobre las RULE OF LAW:
pasiones no puede estar «en oposición completa con nuestras pasiones, FROM TOTEM
porque si así fuera no se habría establecido ni mantenido nunca, sino que AND TABOO TO
solamente es contraria a los movimientos ciegos e impetuosos de estas» PSYCHOANALYTIC
([1740] 1964, p. 489). Hume también mencionó que, irónicamente, la JURISPRUDENCE
presencia de leyes puede a veces tener el efecto de aumentar las pasiones
en lugar de encauzarlas, debido a que «deseamos por naturaleza lo que
nos está prohibido, y encontramos placer en la realización de acciones
simplemente por ser ilícitas» ([1740] 1964, p. 421).
Mientras Hume pensaba que los humanos aprenderían a autolimitarse
con la experiencia, Rousseau asumía que el control sobre las pasiones
indisciplinadas solo podía ser establecido por medio de la intervención
de un líder carismático, quien enseñaría a las personas los principios de
una desinteresada y más elevada forma de legislación. En el capítulo
«De la ley» de El contrato social, Rousseau explicó que las leyes de un
estado civil justo —esto es, el gobierno del derecho— tienen que estar
compuestas por principios estatuidos por todo el pueblo para todo el
pueblo. Tienen que ser abstractas y no pueden referirse a ningún objeto
particular ni representar una voluntad particular (Rousseau, [1762]
1968, p. 81). Sin embargo, Rousseau no creía que «una multitud ciega,
que con frecuencia no sabe lo que quiere» pudiese descubrir los principios
de una legislación universalista. Por lo tanto, él asumió que se necesitaba
de un «legislador» que destacara sobre la gente común y que fuera capaz
de comprender «las pasiones de los hombres sin experimentarlas». Para
Rousseau, el gobierno del derecho puede surgir solo en una «inteligencia
superior» caracterizada por la ausencia de pasión. Sin embargo, aunque
tal gobierno del derecho es el producto de la razón pura, tiene que
JOSÉ BRUNNER
movilizar a las pasiones para ganar autoridad. Como explica, la razón no

puede imponerse a sí misma por sus propios méritos. La ley o el derecho
tiene que hacer uso del engaño, un origen ficticio en la voluntad de Dios
y miedos irracionales al castigo, de modo tal que «fuerza por autoridad
divina a aquellos que no pueden ser persuadidos por la prudencia
humana» (Rousseau, [1972] 1968, p. 84).
30 La genealogía que hace Freud del gobierno del derecho en Tótem y
tabú ([1912-1913] 1958) y Moisés y la religión monoteísta ([1939] 1964)
pertenece a esta tradición de pensamiento que considera al gobierno de
la razón y de la ley como inevitablemente dependientes de las pasiones.
Además, como Hume, Rousseau y otros pensadores modernos que lo
anteceden, Freud aborda al gobierno del derecho solo en el sentido
más amplio del término, en el que es presentado como surgiendo del
deseo y, sin embargo, enfrentado a este. Nunca llega a expresarse sobre
cuestiones jurídicas más especializadas (véase Sharone, 1994, p. 369).
Así, cuando menciona al gobierno del derecho (Recht [derecho] o
Rechtsordnung [orden jurídico] en el alemán original) en El malestar en la
cultura, claramente usa el término en su significado cultural:
La vida humana en común solo se torna posible cuando llega a reunirse
una mayoría más poderosa que cada uno de los individuos por separado
y que se mantenga unida frente a cualquiera de estos. El poderío de tal
comunidad se contrapone entonces, como «Derecho» [Recht], al poderío
del individuo, que se tacha de «fuerza bruta». Esta sustitución del poderío
individual por el de la comunidad representa el paso decisivo hacia la
cultura. Su carácter esencial reside en que los miembros de la comunidad
restringen sus posibilidades de satisfacción, mientras que el individuo
aislado no reconocía semejantes restricciones. Así, pues, el primer
requisito cultural es el de la justicia, o sea la seguridad de que el orden
jurídico [Rechtsordnung], una vez establecido, ya no será violado a favor
de un individuo, sin que esto implique un pronunciamiento sobre el valor
ético de semejante derecho. El curso ulterior de la evolución cultural
parece tender a que este derecho [Recht] deje de expresar la voluntad de
un pequeño grupo […]. El resultado final ha de ser el establecimiento de
un derecho [Recht] al que todos […] hayan contribuido con el sacrificio
de sus instintos [Triebopfer], y que no deje a ninguno […] a merced de la
fuerza bruta (Freud, [1930] 1961, p. 95).
El argumento de este ensayo será que, a pesar de todo, reflexionar en

torno a la visión de Freud sobre el gobierno del derecho podría ser
provechoso para los académicos del campo del derecho. Dicha reflexión
puede elevar la sensibilidad sobre las dimensiones inconscientes del
derecho y revelar una variedad de formas en que este funciona como
parte de la cultura o la civilización, más que como un sistema con
normas propias.
JOSÉ BRUNNER
Las primeras dos partes del ensayo buscan reconstruir la noción de

Freud acerca del gobierno del derecho como una fuerza civilizadora
dialéctica o paradójica que restringe las pasiones a pesar de que ellas
lo conduzcan. Estas dos partes recorren la genealogía de Freud sobre
los orígenes prehistóricos y las dinámicas inconscientes del derecho,
que pueden ser encontrados en Tótem y tabú y, de manera resumida,
77
en Moisés y la religión monoteísta. Luego, la tercera sección analiza de

forma crítica los problemas y limitaciones de algunos de los usos que los
académicos del derecho hicieron de la genealogía de Freud. Finalmente,
el ensayo regresa al contexto intelectual de la concepción sobre el
31
gobierno del derecho de Freud, para concluir con la afirmación de que FREUD Y EL
GOBIERNO DEL
una perspectiva freudiana implica, de hecho, que los estudios jurídicos
DERECHO. DE
deban ser concebidos como estudios culturales.
TÓTEM Y TABÚ
A LA TEORÍA
PSICOANALÍTICA
II. DIALÉCTICA DEL DESEO DEL DERECHO
Tal como se ha mencionado, Freud desarrolla su genealogía del
gobierno del derecho en Tótem y tabú y la reafirma en Moisés y la religión FREUD AND THE
monoteísta. Entre muchos otros temas, estos textos contienen un mito RULE OF LAW:
FROM TOTEM
fundacional que permite a Freud explicar la emergencia de reglas de
AND TABOO TO
conducta impersonales y comúnmente aceptadas que gobiernan la
PSYCHOANALYTIC
sociedad y mantienen su tejido más o menos intacto. En el periodo
JURISPRUDENCE
inicial de la humanidad, del que trata Tótem y tabú, se dice que los
hombres más fuertes habían tomado a las hembras como compañeras
sexuales permanentes para asegurar que sus necesidades sexuales se
vean satisfechas de forma regular. De acuerdo con Freud, las mujeres
acordaron proveer a los hombres con satisfacción sexual para garantizar
su propia seguridad como también la de sus hijos; ellas no parecen haber
tenido ningún deseo sexual propio. Las primeras mujeres comerciaron
sexo por sus vidas, así como las de sus hijos. Freud argumenta que los
primeros patriarcas celosamente se quedaron con tantas mujeres como
pudieran obtener y mantener, y oprimían a sus hijos por medio de la
fuerza física. Ellos privaban a sus hijos varones de toda satisfacción
sexual y castigaban toda oposición con la muerte, la expulsión o la
castración. Como Freud recapitula en Moisés y la religión monoteísta, «El
macho fuerte fue amo y padre de toda la horda, ilimitado en su poderío»
([1939] 1964, p. 81; véase Freud, [1912-1913] 1958, p. 141).
Al imponer una ley que negaba el placer a sus hijos, pero exceptuándose
a sí mismos de ella, por tanto, estando tanto dentro como fuera de la
ley al mismo tiempo, el padre primordial se constituyó a sí mismo como
un soberano primordial; pues mientras los hijos eran excluidos de toda
satisfacción sexual, la ley siguió limitada a ellos. De acuerdo con Freud,
la habilidad del padre primordial para hacer de manera autocrática la ley
e imponerla sobre sus hijos no se originaba tanto en su superior fuerza
física, sino en su posesión exclusiva de las hembras, que frustraba a los
JOSÉ BRUNNER
hijos y los hacía emocionalmente dependientes de él. Así, el hipotético

orden jurídico prehistórico de la horda primitiva estableció una relación
compuesta de prohibición, obediencia y castigo entre la ley y todos
aquellos a los que se les aplicaba. Aquellos que acataban el mando del
padre salvaban sus vidas. El desacato era castigado con la castración o

32 la muerte. El padre primordial vivía una vida de placer en exceso bajo
la ley. Sin embargo, a la larga, su placer excesivo, combinado con la
excesiva represión sexual que la ley primordial imponía sobre sus hijos
varones, condujo a su muerte violenta.
De acuerdo con Freud, la demanda intolerable de abstinencia sexual
incitaba a los hijos a escapar. Apartándose del control de su padre y
reagrupándose en una comunidad de expulsados que vivían más allá
de —es decir, sobrepasando— su ley, los hijos varones crearon lo que
Freud describe como el primer orden social igualitario en la historia.
Liberándose de su dependencia emocional hacia su padre mediante
la satisfacción homosexual, se preparaban para lo que Tótem y tabú
describe como la primera acción colectiva en la historia: el parricidio
a favor del incesto (Freud, [1912-1913] 1958, p. 144). Como vemos, el
relato de Freud presenta a la sexualidad humana desde el inicio como
un deseo polimorfo, variable, sin ningún objeto fijo. Fuera del reino de
la ley del padre, la satisfacción homosexual puede llevar a la liberación
tanto como el placer heterosexual, especialmente debido a que el padre
había prohibido ambos.
Por último, a pesar de esto, los hijos regresaron para matar al padre y
tener sexo con su madre. Freud no explica por qué los jóvenes varones
de la tribu, que ya no estaban frustrados sexualmente, habrían estado
dispuestos a matar por una hembra mayor, aun siendo ella su madre.
Naturalmente, en aquel momento él promovía el complejo de Edipo
como el signo distintivo o shibboleth del psicoanálisis. No obstante, al
no especificar razón alguna para el deseo de los hijos primordiales por
su madre, la única lógica que puede ser hallada al interior del relato
mismo es que la monopolización y prohibición de la madre por parte
del padre la convirtió en un objeto sexual inmensamente deseable. De
acuerdo con esta lectura, el mito de Freud presenta a la ley como la que
desata o crea el deseo, o por lo menos le inyecta fuerza; más que ser un
hecho natural, el deseo incestuoso se manifiesta como el resultado de la
particular constelación socio-jurídica de la horda primitiva.
En suma, el relato de Freud presenta distintas formas de deseos y excesos
que se contraponen entre sí. En primer lugar, está la ley del padre que
deriva del excesivo deseo sexual, permitiendo al padre demasiado placer,
mientras que llevaba a la excesiva frustración de los hijos, provocando
al final la destrucción violenta del orden jurídico. Luego, está el intento
de los hijos de lograr la satisfacción fuera —es decir, sobrepasando—
JOSÉ BRUNNER
del alcance de la ley del padre y su agresión desbordante, también

impulsada por el deseo sexual, conducente a otra forma más de exceso:
un asesinato incestuoso y caníbal.
Según Freud, solo las secuelas de la transgresión y la destrucción
permitieron a los hijos reflexionar sobre las consecuencias de su acto
77
y tomar consciencia de la naturaleza imposible de su deseo incestuoso

y de su acción. Ellos entendieron que, aunque a cada uno de ellos le
hubiera gustado reemplazar al padre, ninguno de ellos podría haber
tomado su lugar, ya que tal intento los llevaría a la guerra de todos
33
contra todos y a un colapso completo de toda la organización social. FREUD Y EL
GOBIERNO DEL
Así, los hijos decidieron renunciar a la satisfacción de todos los deseos
DERECHO. DE
excesivos e imponer a sí mismos una ley que conservara las prohibiciones
TÓTEM Y TABÚ
fundamentales características de la horda primitiva, con todas las
A LA TEORÍA
consecuencias inevitables tanto para el deseo como para la ley. Moisés y
PSICOANALÍTICA
la religión monoteísta nos provee un resumen preciso: DEL DERECHO
Nació la primera forma de organización social con la renuncia a los FREUD AND THE
instintos, el reconocimiento de las obligaciones mutuas, la implantación RULE OF LAW:
de determinadas instituciones declaradas inviolables (sagradas); los FROM TOTEM
inicios, por tanto, de la moral y el derecho. Cada individuo renunciaba AND TABOO TO
al ideal de conquistar para sí la posición paterna, a la posesión de la PSYCHOANALYTIC
madre y hermanas. Con ello se estableció el tabú del incesto y el precepto JURISPRUDENCE
de la exogamia (Freud, [1939] 1964, p. 82).
Además, fue impuesta una prohibición sobre el asesinato en esta

etapa y así se completó el núcleo del primer gobierno del derecho de
la humanidad, si hemos de creerle a Freud. Era a la vez constituido y
amenazado por el deseo, al mismo tiempo que lo conservaba, aunque con
límites, no permitiendo la satisfacción excesiva ni tolerando excepción o
exclusión alguna de sus normas.
Como ocurre en otras áreas de su pensamiento, la lógica de la genealogía
de Freud está basada sobre el principio de la Nachträglichkeit, esto es,
una combinación de retardo, tardanza y retrospectiva. El gobierno del
derecho ingresa a la historia —o más bien, arroja a la humanidad de la
prehistoria a la historia— no con el fin de evitar o prohibir un acto como
crimen antes de que ocurra, sino como consecuencia de que se ha llevado
a cabo una acción, que viene a ser considerada retrospectivamente
como un crimen. En otras palabras, para Freud, el objetivo del gobierno
del derecho es prohibir el acto que se encuentra en su origen.
El tabú del incesto y la prohibición de matar pueden ser vistos como
aquello que forma la base del gobierno del derecho, ya que desde el
principio fueron presentados y aceptados como reglas de conducta
sagradas, es decir, impersonales y trascendentes. Sin embargo, para que
el gobierno del derecho entrara en vigor, debía tener lugar un cambio
JOSÉ BRUNNER
significativo en la distribución social del poder. Tal como subraya Freud

en El malestar en la cultura y ya hemos citado anteriormente:
La vida humana en común solo se torna posible cuando llega a reunirse
una mayoría más poderosa que cada uno de los individuos por separado
y que se mantenga unida frente a cualquiera de estos […]. Esta
34 sustitución del poderío individual por el de la comunidad representa
el paso decisivo hacia la cultura. Su carácter esencial reside en que los
miembros de la comunidad restringen sus posibilidades de satisfacción,
mientras que el individuo aislado no reconocía semejantes restricciones
(Freud, [1930] 1961, p. 95).
En un primer momento, parece que la renuncia autoimpuesta al deseo

bajo el gobierno del derecho proporciona un desenlace feliz. El deseo
excesivo de uno (varón) es sacrificado en pro de la seguridad y algo
de placer de todos (varones); porque, aunque el gobierno del derecho
siempre exige un cierto grado de renuncia, siempre ofrece también vías
legítimas para la satisfacción sexual. El ingreso de los hijos varones al
gobierno del derecho salvaguarda también su placer.
I I I . D I A L É C T I C A D E L A C U L PA B I L I D A D
Hasta aquí, esta reconstrucción ha hecho que la explicación de Freud
de los orígenes del gobierno del derecho aparezca como una narrativa
en la cual un «gobierno de los hombres» —o más bien, de un hombre,
el padre— cede su lugar al gobierno del derecho, la igualdad triunfa
sobre la autocracia y la renuncia reemplaza al exceso. Esto es demasiado
bueno para ser cierto.
La culpa no se encuentra todavía en la imagen. Freud hace que la razón
colectiva y su manifestación pública, el gobierno del derecho, ingresen
a la historia como suplementos de un sentimiento de culpa. Tal como
lo explica en Tótem y tabú, cuando los hermanos asesinos agotaron su
agresión, recordaron que la presencia de su padre no había sido solo
punitiva, sino también protectora, y extrañaron el refugio que su fuerza
les brindaba. Así, comenzaron a sentir remordimiento por su acción, la
que ahora consideraban un crimen. El argumento de Freud parece ser
que el parricidio se convirtió en crimen para los hijos cuando se dieron
cuenta de que la ausencia del padre no solo los beneficiaba, sino que
también les hacía daño. Con el tiempo, el remordimiento se convirtió
en culpa y, para aliviarla, resucitaron simbólicamente al padre en la
forma de un tótem, por ejemplo, como una deidad animal a quien ellos
atribuían poderes sobrehumanos y protectores que ahora desearían que
su fallecido padre hubiese poseído. Este padre sustituto fue convertido
en el objeto de su adoración y sumisión comunitaria, y en el antepasado
del clan. Al volverse un tótem, el padre muerto fue inmortalizado, así la
JOSÉ BRUNNER
acción deshecha y la culpa concomitante aliviada.

Por supuesto, Freud asume que los hermanos primordiales no eran
conscientes de la capa inconsciente de significado que él le atribuye al
tótem. Sin embargo, como es evidente, en la versión freudiana de la
historia del contrato social, los hijos no solo se comprometen el uno con
77
el otro mediante un acuerdo racional; ellos también realizan un «pacto

[inconsciente y póstumo] con su padre» (Freud, [1912-1913] 1958,
p. 144).
35
No solo en Tótem y tabú, sino a lo largo de sus escritos sobre la cultura, FREUD Y EL
la historia y la sociedad, Freud argumenta que los humanos no podrían GOBIERNO DEL
transformarse en una comunidad autogobernada bajo el gobierno del DERECHO. DE
derecho sin someterse tardíamente a un padre sustituto —primero el TÓTEM Y TABÚ
tótem, luego dios—. La lección es que lo que a un nivel consciente y A LA TEORÍA
manifiesto puede parecer un contrato racional entre iguales es, a un PSICOANALÍTICA
nivel inconsciente, un pacto de sumisión tardía o retardada —es decir, DEL DERECHO
nachträgliche— al padre. En este sentido, entonces, el gobierno del FREUD AND THE
derecho no es tanto una antítesis que reemplaza la ley del padre, sino RULE OF LAW:
más bien la continuación transformada y encubierta de la misma. FROM TOTEM
AND TABOO TO
Sin embargo, mientras que la ley del padre era una expresión de su deseo,
PSYCHOANALYTIC
la ley de los hijos era una consecuencia de su culpa; por lo tanto, exigía la
JURISPRUDENCE
renuncia de los mismos deseos incestuosos que previamente habían sido
prohibidos por la ley del padre. Además, usaba los medios asociados con
el gobierno del padre —violencia— para exigir el cumplimiento de sus
prohibiciones. Así, en el relato de Freud, el gobierno del derecho se vio
implicado en aquello que proscribía; pues Freud presenta al gobierno del
derecho como mantenido por las dos fuerzas que reclamaba reemplazar:
la violencia y la sumisión a la autoridad. Al abordar este punto en su
famosa carta a Albert Einstein, él plantea lo siguiente: «el derecho
[Recht] es el poderío de una comunidad. Sigue siendo una violencia
pronta a dirigirse contra cualquier individuo que le haga frente; trabaja
con los mismos medios, persigue los mismos fines; la diferencia solo
reside, real y efectivamente, en que ya no es la violencia de un individuo
la que se impone, sino la de la comunidad» (Freud, [1933] 1964,
p. 205). El gobierno del derecho no solo se originó en la violencia contra
un régimen autocrático; para prevenir la reaparición de este último, se
utilizan los mismos medios violentos que salvaguardaban el régimen
déspota del padre, siendo la única diferencia que ahora la violencia
es desplegada por el bien de la comunidad. Tal como Freud enfatiza,
«La comunidad debe ser conservada de manera permanente, debe
organizarse, promulgar decretos, prevenir las sublevaciones temidas,
establecer órganos que velen por la observancia de aquellas —de las
leyes— y tengan a su cargo la ejecución de los actos de violencia acordes al
derecho [rechtmässige Gewaltakte]» (Freud, [1933] 1964, p. 205).
JOSÉ BRUNNER
Para resumir, a pesar de que el gobierno del derecho reemplaza la

obediencia externa por la autolimitación, para Freud la relación jurídica
más fundamental es siempre una de prohibición y castigo. Su genealogía
no ofrece una oposición simple y clara entre el gobierno del derecho y el
despotismo violento del padre, pues el primero también oculta siempre

36 una forma colectiva del último. Sin embargo, Freud sí considera la
obediencia a una ley autoimpuesta como constitutiva de la transición
de una bestia salvaje a un sujeto moral. En la medida en que solo la
aceptación del gobierno del derecho convierte a los hermanos de brutos
asesinos en individuos autolimitados que pueden formar una sociedad
civilizada, vemos que para Freud la culpa es la que hace al derecho y
el derecho el que hace al sujeto moral y no al revés. Como dice Costas
Douzinas: «no reprimimos el deseo porque tenemos conciencia, tenemos
conciencia porque reprimimos el deseo» (Douzinas, 1995, p. 1330).
Freud representa el gobierno del derecho como una Aufhebung de
aquello que prohíbe, es decir, como manteniendo inconscientemente
aquello que niega conscientemente en el acto de negación. El gobierno
del derecho no solo abole la violencia en su forma original, sino que
al mismo tiempo la preserva, al elevarla de ser un exceso peligroso al
estatus de un procedimiento acorde al derecho que sirve a la sociedad.
Una dialéctica similar tiene lugar en la relación entre la ley autocrática
del padre y el gobierno del derecho de los hijos. Mientras que este
último abole las prohibiciones sexuales del padre en su forma original,
autocrática, también las preserva elevándolas al nivel más alto de una
prohibición autoimpuesta sobre el incesto que es parte de una norma
universalmente aceptada.
En la época en que escribió Tótem y tabú, Freud todavía no tenía un
término para designar la capacidad de la mente que permite a los
humanos la internalización de la moral y los principios del derecho y
su perpetuación mental después del fallecimiento del padre primordial.
Más tarde, por supuesto, pasó a emplear el término «superyó» para
dicha capacidad, de este modo inauguró todo un ámbito del discurso
para referirse a lo que él describe como la «instancia crítica» de la
mente, «que realiza funciones de autovigilancia y autocastigo, así
como brinda ideales y juicios morales» (Freud, [1930] 1961, p. 136).
Freud representa a la mente como un todo en analogía a un Estado
moderno, conceptualizando al superyó como similar a las agencias de
orden público en el mundo exterior y comparando su papel al de una
«guarnición militar» colocada en una «ciudad conquistada» (Freud,
[1930] 1961, p. 124; véase además Brunner, 1995, pp. 45-88 para una
elaboración detallada sobre la analogía mente-Estado de Freud).
La descripción de Freud de los orígenes del superyó en la mente del
niño sigue los pasos del argumento de Tótem y tabú. Otra vez, presenta
JOSÉ BRUNNER
la autonomía y la moralidad como resultados de una sumisión tardía al

padre. Obviamente, los hijos civilizados ya no matan a sus padres. En
su lugar, explica Freud, «el niño lidia con su padre identificándose con
él» (Freud, [1923] 1961, p. 31). Al despertar el complejo de Edipo, se
dice que el hijo acepta el rol del padre como único poseedor de la madre

77
y la concomitante prohibición del deseo incestuoso. Desde entonces,

todo deseo que aparece para menoscabar la autoridad paterna y
transgredir sus prohibiciones es rigurosamente reprimido por el superyó
y toda agresión dirigida contra el padre se vuelve contra el hijo varón
37
mismo. «[El hijo] incorpora, identificándose con ella, a esta autoridad FREUD Y EL
GOBIERNO DEL
inaccesible, que entonces se convierte en el superyó y se apodera de
DERECHO. DE
toda la agresividad que el niño gustosamente habría desplegado contra
TÓTEM Y TABÚ
aquella» (Freud, [1930] 1961, p. 129).
A LA TEORÍA
La explicación de Freud de los orígenes del superyó brinda una segunda PSICOANALÍTICA
genealogía del gobierno del derecho, en la cual el padre que vive, que DEL DERECHO
es real, es transformado en una instancia psicológica desencarnada FREUD AND THE
que controla la mente. Esta explicación es construida como un símil RULE OF LAW:
ontogenético, individual del relato filogenético concerniente a la FROM TOTEM
transformación del padre primordial muerto en una entidad inmortal y AND TABOO TO
sobrehumana que gobierna el destino de los humanos desde un campo PSYCHOANALYTIC
metafísico. En ambos casos se presenta a tal padre sustituto como el JURISPRUDENCE
catalizador necesario de un proceso de desarrollo en el que una ley
impuesta de forma externa es reemplazada por un gobierno del derecho
autoimpuesto. En palabras de Freud: «Así como el niño estaba compelido
a obedecer a sus progenitores, de la misma manera el yo se somete al
imperativo categórico de su superyó» (Freud, [1923] 1961, p. 48). Sin
embargo, a pesar de la naturaleza pública del gobierno del derecho en el
mundo exterior, gran parte de las actividades intrapsíquicas del superyó
respecto al cumplimiento de las normas y a decidir sobre conflictos
permanecen inconscientes, es decir, inaccesibles al sujeto cuya mente
regulan. El superyó no solo impone principios morales y jurídicos
conscientemente aceptados, que se articulan tanto en el derecho civil
y penal como en los códigos morales, sino también normas ocultas,
cuya violación involuntaria puede dar lugar a sentimientos de culpa,
desvalorización y depresión. En efecto, la descripción elocuente de
Freud sobre las dinámicas mentales subyacentes a la melancolía o, lo que
llamaríamos hoy, depresión —en la cual el superyó aplasta al yo con la
culpa— retrata al superyó como un juez en un juicio kafkiano. En tales
casos, escribe, el superyó «se vuelve hiper severo, abusa […], denigra
[…], amenaza […], como si durante todo ese intervalo se hubiera
dedicado a reunir acusaciones y solo aguardara su actual fortalecimiento
para presentarse con ellas y sobre esa base formular una condena»
(Freud, [1923] 1961, p. 61).
JOSÉ BRUNNER
En el discurso de Freud, no solo la depresión está marcada por tal

actitud implacable. Desde su punto de vista, «ya la moral normal,
ordinaria, tiene el carácter de dura restricción, de prohibición cruel»
(Freud, [1923] 1961, p. 54). Como también hace hincapié en El yo y el
ello, cuanto más estricto es el superyó, más inflexible es hacia aquellos
que rompen sus reglas, por menores e insignificantes que estas puedan
38 ser; y cuanto menos dispuesto esté a permitir expresiones abiertas de
agresión, más autocastigo se acumulará. Como él explica, las personas
más moralistas y respetuosas de las normas pueden ser precisamente
aquellos que se sientan más culpables y se castiguen más violenta y
excesivamente por leves transgresiones a normas que otros pueden
ignorar con complacencia. De nuevo, notamos que, en el discurso
de Freud, el derecho —o, en este caso, la instancia de la mente que
resuelve conflictos y hace cumplir las normas— tiende al exceso, el cual
es alimentado por sentimientos de culpa.
Mientras tales sentimientos sean conscientes, Freud no los considera
relativamente problemáticos; son, dice, simplemente «la expresión de
una condena del yo por su instancia crítica» (Freud, [1923] 1961, p. 51).
Las neurosis nacen de la culpa inconsciente, de la cual se dice no solo
que enferma a la gente, sino que constituye un obstáculo sumamente
serio para su tratamiento, que lleva a lo que Freud llama una «reacción
terapéutica negativa» que impide a los pacientes «renunciar al castigo
del padecer» (Freud, [1923] 1961, p. 49). Evidentemente, el juez interno
de la mente puede volverse sádico y disfrutar el dolor que inflige sobre
el yo.
En efecto, El yo y el ello, que introduce al superyó como una instancia
psíquica, la asocia no solo con la conciencia y la obediencia al derecho,
sino también con el crimen, la autohumillación, la violencia y la muerte.
Así, este ensayo se puede leer como un catálogo de las muchas formas
de exceso en las que está implicado el superyó, listando sus diversos
resultados patológicos: neurosis obsesiva, histeria, melancolía, y suicidio.
Freud incluso llega a plantear la posibilidad de que la culpa inculcada
por un superyó excesivamente severo pueda convertir a moralistas en
criminales: «En muchos delincuentes, en particular los juveniles, puede
detectarse un fuerte sentimiento de culpa que existía antes del hecho y,
por lo tanto, no es su consecuencia, sino su motivo. Es como si se hubiera
sentido un alivio al poder enlazar ese sentimiento inconsciente de culpa
con algo real y actual» (Freud, [1923] 1961, p. 52). Quizá esta categoría
de delincuentes, impulsados a infringir el gobierno del derecho en el
mundo exterior por la fuerza insoportable de un gobierno del derecho
interno excesivamente riguroso y opresivo, pueda ser considerada como
la principal perversión a la que nos puede conducir la oculta dialéctica
de culpa y exceso del derecho.
JOSÉ BRUNNER
I V. D I A L É C T I C A D E L A T E O R Í A D E L D E R E C H O
El trabajo de Freud tuvo una repercusión ínfima en el pensamiento
jurídico contemporáneo y, en años recientes, la mayor parte de las
contribuciones que pueden ser consideradas como psicoanalíticas
se apoyan en Lacan (véanse Goldstein, 1968; Ehrenzweig, 1971;
77
Schoenfeld, 1973; Sheleff, 1986; Kaplan & Rinella, 1988; Caudill, 1991;
Goodrich, 1995; Caudill, 1997; Goodrich, 1997; Legendre & Goodrich,
1997; Goodrich & Carlson (eds.), 1998). Además, como se mostrará
más adelante, los pocos juristas que en efecto aplicaron las categorías
39
freudianas en un intento por desmitificar el ideal del gobierno del FREUD Y EL
GOBIERNO DEL
derecho en la teoría del derecho, despojan al enfoque de Freud de su
DERECHO. DE
elemento trágico.
TÓTEM Y TABÚ
Publicado en 1930 —el año en que Freud publicó El malestar en la A LA TEORÍA
cultura— el libro El derecho y la mente moderna de Jerome Frank ([1930] PSICOANALÍTICA
1949) es un precoz, pero clásico ejemplo de la aplicación de Freud a la DEL DERECHO
teoría del derecho. Frank sostiene que, contrariamente a las afirmaciones FREUD AND THE
de los juristas y legisladores, el derecho es inestable, vago y provisional. RULE OF LAW:
Además, Frank sostiene esto como algo bueno, ya que la fluidez de las FROM TOTEM
relaciones humanas no puede ser fijada en una cuadrícula legal rígida AND TABOO TO
([1930] 1949, p. 6). Sin embargo, se pregunta, si la inestabilidad y la PSYCHOANALYTIC
incertidumbre son características necesarias y deseables del derecho, JURISPRUDENCE
¿por qué los jueces, abogados, legos y académicos en derecho comparten
la pretensión de un gobierno del derecho estable y trascendente?
Apoyándose no solo en Freud, sino también en Piaget, él sigue el
rastro del deseo irracional por la trascendencia en el derecho, tal como
se lo atribuye al gobierno del derecho, hasta un precoz deseo por la
omnipotencia paterna. Para Frank, el gobierno del derecho sirve a la
sociedad como un padre sustituto, de manera similar a como Freud
retrató la función del tótem y de dios. Sin embargo, en vez de referirse al
mito de la horda primitiva, Frank adopta el esquema del desarrollo de la
niñez temprana de Freud, el cual postula que los primeros días y meses de
la infancia son caracterizados por una ilusión de omnipotencia. Cuando
el niño llega a reconocer que la dependencia es lo que caracteriza su
vida temprana, y no la omnipotencia, esta ilusión es proyectada sobre las
figuras paternas, especialmente la del padre, a quien se lo imagina como
un protector todopoderoso que brinda seguridad. Así, Frank sostiene
que las personas «buscan una certeza irrealizable en el derecho […]
porque […] ellos todavía no han renunciado a la necesidad infantil de
un padre con autoridad e inconscientemente han tratado de encontrar
en el derecho un sustituto para aquellos atributos de firmeza, seguridad,
certeza e infalibilidad atribuidos en la niñez al padre» (Frank, [1930]
1949, p. 21; véase también p. 203).
La retórica de Frank es polémica y crítica; presentándose como una
JOSÉ BRUNNER
nueva forma de teoría del derecho, apunta a liberar de una carga pesada
e innecesaria al discurso jurídico y a los operadores jurídicos. Al igual
que Freud, él afirma que desea fomentar el crecimiento de la humanidad
hacia una adultez más racional, caracterizada por la «mente moderna» a
la que hace referencia en el título de su libro. Supuestamente, tal mente

40 está dotada con una visión madura de la sociedad y con el conocimiento
de que los hombres gobiernan sobre la ley y el derecho, que es hecho
y rehecho por funcionarios designados que deciden sobre lo que es
correcto y lo incorrecto, y que no emerge de la comunidad. Como dice
Frank, «debemos afrontar el hecho de que estamos gobernados por
jueces, no por un derecho abstracto. Si eso es tiranía o despotismo,
sácale el máximo provecho» (Frank, [1930] 1949, 136n; véase Chase,
1979, pp. 46-50).
Como vemos, el ataque de Frank a la noción de gobierno del derecho
está dirigido contra una doctrina jurídica específica que él considera
infantil e ilusoria, no contra el gobierno de la razón sobre el deseo y las
fantasías del deseo. Al contrario, la oposición de Frank al gobierno del
derecho en el sentido jurídico del término es animada por su búsqueda
por promover el gobierno del derecho en el más amplio sentido cultural
del término. Frank es optimista en que la humanidad pronto superará la
necesidad de mitos y llegará a una madurez. Sin embargo, él asume que
tanto el sistema jurídico como el gobierno de la razón pueden existir sin
peligros de exceso y sin estar enfrascados en una búsqueda inconsciente
por figuras paternas omnipotentes. No obstante, desde una perspectiva
freudiana, uno está obligado a preguntarse, si los jueces eran social y
jurídicamente aceptados como quienes hacen y cambian el derecho
—en vez de cómo quienes lo interpretan o lo aplican—, ¿no serían
ellos, en vez del gobierno del derecho, quienes se convertirían en los
objetos de las fantasías de omnipotencia? Es posible que la proyección
de omnipotencia sobre los jueces y, lo cual no es menos importante, sus
propias fantasías de omnipotencia, que son realzadas por enfoques tales
como los de Frank, no sean menos infantiles ni tengan menos efectos
sociales indeseables que el mito de un gobierno del derecho trascendente
(Schoenfeld, 1988). Así pues, si bien el argumento de Frank contra el
gobierno del derecho en el sentido más estricto del término es guiado
por perspectivas psicoanalíticas sobre la dialéctica del deseo, parece que
él no somete la alternativa que sugiere a una reflexión psicoanalítica.
Su escrito no exhibe nada del escepticismo que marca gran parte del
trabajo de Freud con relación al gobierno de la razón en la cultura y en
la sociedad. Para Frank, la ilusión del gobierno del derecho es una que
puede ser diagnosticada y extirpada sin pérdida alguna.
Recientemente, Robin West ha invocado a Freud en defensa de la
doctrina del gobierno del derecho. De manera bastante sorprendente,
JOSÉ BRUNNER
ella argumenta que el trabajo de Freud puede ser utilizado para establecer
una mejor defensa de este ideal que el brindado por juristas liberales
estadounidenses, tales como Laurence Tribe, Owen Fiss, Ronald
Dworkin y Charles Fried (West, 1986, p. 818). Para West, el método
de Freud es preferible ya que es naturalista, en el sentido en que se
apoya en supuestos concernientes a la naturaleza humana y la historia.
77
Ella reconoce que los juristas liberales, cuya posición es compatible

con el trabajo de Freud, están obligados a rechazar su enfoque como
falaz. Según West, los juristas liberales no pueden tolerar un argumento
naturalista por su compromiso metodológico con una distinción estricta
41
entre hechos y valores, el cual solo les permite producir argumentos a FREUD Y EL
GOBIERNO DEL
favor del gobierno del derecho que se amparen sobre «verdades morales
DERECHO. DE
intuitivamente comprendidas y no contingentes» (West, 1986, p. 820).
TÓTEM Y TABÚ
El argumento de West a favor de Freud es dirigido contra la trascendencia A LA TEORÍA
en la teoría del derecho. Ella defiende la posición de Freud frente aquella PSICOANALÍTICA
sostenida por los juristas liberales, dado que se presenta sobre la base DEL DERECHO
de una consideración objetiva, histórica. Pero, aunque ella manifiesta FREUD AND THE
que «el análisis de Freud está fundamentado en hechos sobre nuestra RULE OF LAW:
historia y naturaleza, mientras que la respuesta liberal está basada en FROM TOTEM
verdades morales intuitivamente comprendidas» (West, 1986, p. 844), AND TABOO TO
en las páginas finales de su artículo se retracta con respecto a este apoyo PSYCHOANALYTIC
acrítico, admitiendo que puede que los presupuestos de Freud «sobre JURISPRUDENCE
nuestra naturaleza e historia sean falsos», y que estudios recientes han
arrojado «dudas considerables tanto sobre los presupuestos empíricos
como históricos de la teoría del derecho de Freud» (p. 881). Además,
admite lo siguiente: «Si el relato de Freud sobre nuestra naturaleza
es incorrecto, su defensa de los compromisos jurídico liberales falla»
(p. 844). Así, en los propios términos de West, Freud nos deja con una
defensa fallida del gobierno del derecho que, no obstante, es elogiada
por ser superior a los argumentos intuicionistas, dada su coherencia y
fundamentación en las supuestas afirmaciones fácticas.
Claramente, el cuento mítico de Freud sobre los orígenes de la civilización
es más bien una fuente problemática para cualquiera que intente
argumentar a favor del gobierno del derecho sobre la base de hechos de
la naturaleza humana y la historia. Además, gran parte del argumento de
West adolece de la falta de distinción entre la preocupación más amplia
de Freud por los orígenes del gobierno del derecho en la dialéctica de
la sexualidad y la agresión y el compromiso jurídico más estrecho de
los teóricos del derecho estadounidenses con el constitucionalismo y el
rol de los jueces. El argumento de Freud concerniente a la necesidad
de un gobierno del derecho como una condición de la civilización no
necesariamente conlleva una defensa del mismo en su sentido jurídico,
el cual está diseñado para limitar el papel de los jueces y legisladores en
aras de evitar posibles ramificaciones no democráticas de un «gobierno
JOSÉ BRUNNER
de los hombres». Al contrario, el retrato de Freud de la sociedad moderna

exhibe una ceguera sorprendente sobre los peligros que emanan de las
figuras de autoridad. De alguna manera, parece haber olvidado que —en
sus propios términos— son herederos de un asesino y castrante patriarca
primordial. En su lugar, él los considera necesarios para la cohesión social
y el control de «las masas», cuya pasión desenfrenada teme. Si bien Freud
42 fue un liberal clásico, eso no significa que fuera un demócrata. Desde
su punto de vista, el control de las masas necesita poderosas figuras
paternas que inspiren a las primeras a renunciar al deseo; porque, en su
opinión, «[s]olo mediante el influjo de individuos arquetípicos que las
masas admitan como sus conductores [Führer] es posible inducirlas a las
prestaciones de trabajo y las abstinencias que la pervivencia de la cultura
exige […] por eso parece necesario que dispongan de medios de poder
[Machtmittel] para mantenerse independientes de las masas» (Freud,
[1927] 1961, p. 8; véanse también Freud, [1930] 1949, pp. 115-116;
[1933] 1964, p. 212; Brunner, 1995, pp. 166-170). Freud argumenta
que, a través de la historia, los avances hacia etapas culturales más
elevadas y más racionales han sido iniciados y alcanzados por individuos
sobresalientes que lograron cautivar a las masas. El bíblico Moisés, un
legislador que inventó un nuevo código y que actuó como «una figura
paterna sobresaliente» para los hebreos antiguos, da a Freud el ejemplo
paradigmático de un líder que mueve la historia hacia adelante a través
de su voluntad (Freud, [1939] 1964, p. 89).
Es difícil reconciliar tal visión histórica con el ideal de gobierno del
derecho del liberalismo jurídico estadounidense. Además, West parece
reacia a aceptar que, como parte de su naturalismo, Freud también niega
que la razón —y, por tanto, el derecho— pueda alguna vez convertirse
en plenamente autónoma respecto de la sexualidad y la agresión. En
efecto, parece que impulsada por su búsqueda por conectar a Freud
con el liberalismo jurídico estadounidense, ella minimiza este hecho.
Aunque cita extensamente textos y argumentos de Freud concernientes
al gobierno del derecho, omite de ellos todas las referencias en las
que Freud apunta al intrincado arraigo del derecho con el deseo y la
violencia. Por ejemplo, proporciona una larga cita de la carta de Freud a
Einstein, que también ha sido citada anteriormente en este ensayo. Sin
embargo, West deja afuera todos los enunciados referentes a la violencia
inmanente en el derecho, cubriendo los vacíos en su cita con inocentes
puntos suspensivos. En forma similar, su cita también omite la referencia
de Freud a los «actos de violencia acordes al derecho» (véase West,
1986, p. 830; Freud, [1933] 1964, p. 205).
Más de seis décadas después de la publicación de Frank, El derecho y la
mente moderna, Ofer Sharone también recurre a Freud para oponerse
a lo que él considera las decepciones inherentes al ideal del gobierno
del derecho. Siguiendo a Frank en la visión del gobierno del derecho
JOSÉ BRUNNER
como un padre sustituto abstracto, él también afirma que el progreso

social requiere de la «exposición y erradicación de la ilusión del gobierno
del derecho» (Sharone, 1994, p. 329). Él coincide con Frank en que el
gobierno del derecho impone una rigidez nociva en el trabajo de los
jueces. Pero, a diferencia de Frank, Sharone desarrolla su argumento
presentando al gobierno del derecho de forma análoga a la manera en
77
que Freud retrató la religión en El porvenir de una ilusión ([1927] 1961),

argumentando que la protección ofrecida por el gobierno del derecho
es igualmente una ilusión. Freud había sostenido que el declive de la
religión permitiría a la ciencia encontrar formas de mejorar la sociedad.
43
De manera similar, Sharone sostiene que «la desmitificación del FREUD Y EL
GOBIERNO DEL
gobierno del derecho permitiría […] que los jueces y abogados fueran
DERECHO. DE
audaces y experimenten para buscar formas de conciliar óptimamente
TÓTEM Y TABÚ
las necesidades de los hombres y la sociedad» (1994, p. 359). Además, él
A LA TEORÍA
argumenta que una imagen más activista del poder judicial conducirá a
PSICOANALÍTICA
una exposición de la naturaleza subjetiva de la revisión judicial, haciendo DEL DERECHO
que las personas sean conscientes del poder investido en dicha revisión,
lo cual fomentaría una mayor participación democrática en la toma de FREUD AND THE
decisión política (p. 361). RULE OF LAW:
FROM TOTEM
Al igual que Frank, Sharone sugiere deshacerse de la ilusión del gobierno AND TABOO TO
del derecho, ya que esto puede hacerse sin pérdida o peligro alguno. PSYCHOANALYTIC
En la medida en que su argumento se apoya en la analogía entre la JURISPRUDENCE
visión de Freud de la religión como una ilusión infantil y el gobierno del
derecho, este se inspira más en el optimista y combativo texto El porvenir
de una ilusión, que en el más sombrío El malestar en la cultura. Así, tal
como Frank y West antes que él, Sharone reemplaza el sentimiento
trágico de la visión de Freud por esperanza y sostiene que el enfoque
de Freud «brinda una crítica poderosa al gobierno del derecho [en el
sentido estricto del término] y un giro optimista hacia una sociedad sin
ilusiones» (Sharone, 1994, p. 358).
A diferencia de West, Sharone se da cuenta de que la noción desarrollada
por la teoría del derecho sobre el gobierno del derecho, con la que él se
enfrenta, no es a la que Freud se refiere en El malestar en la cultura.
Reconociendo que la idea de Freud del gobierno del derecho nada tiene
que ver con «la independencia del derecho respecto al líder ni con el
objetivo del derecho de proteger a la sociedad de su líder», él señala que,
para Freud, el gobierno del derecho tiene que ver con la renuncia del
deseo, lo que solo puede ser alcanzado mediante la sumisión a figuras
paternas (Sharone, 1994, p. 369, nota 82). No obstante, el paralelo
entre derecho y religión, sobre el que ha construido su posición, lo lleva
a ignorar el elemento trágico en la visión de Freud sobre el gobierno
del derecho, dicho elemento trágico implica considerar el gobierno del
derecho como inevitablemente absorbido por las dinámicas de la culpa
y el deseo. Para Freud, el gobierno del derecho no es un síntoma de
JOSÉ BRUNNER
neurosis colectiva del que uno puede librarse como la religión, sino una
parte inevitable de la civilización misma, cuyas contradicciones tienen
que ser soportadas y toleradas por todos, ya que la única alternativa a
este es el colapso social y una guerra de todos contra todos. Claramente,
al restringir la genealogía de Freud dentro de los límites del discurso
jurídico, los teóricos del derecho se vuelven ciegos a las implicancias
44 culturales de la postura de Freud; al «juridificar» a Freud, abandonan el
terreno de la crítica cultural.
V. C O N C LU S I Ó N
Como hemos visto, la genealogía del gobierno del derecho de Freud
—en el más amplio sentido del término— es tanto dialéctica como
crítica, fundamenta el derecho en el deseo y la culpa y lo inserta en
una lógica del exceso. En primer lugar, Freud afirma que el gobierno
del derecho surge cuando el deseo se hace tan excesivo que se vuelve
contra sí mismo, causando sufrimiento en lugar de placer. Así, el
derecho restringe al deseo por su propio bien, así como en servicio
de la supervivencia. En segundo lugar, como el gobierno del derecho
es impulsado por la culpa y contiene al mismo deseo que este busca
restringir, Freud argumenta que también el derecho es marcado por una
tendencia hacia el exceso.
El objetivo de esta genealogía es desentrañar un concepto moral y jurídico
elevado para descubrir sus orígenes en olvidadas pasiones violentas y
luchas que, se dice, le han dado forma y gobiernan gran parte de sus
efectos. Freud busca provocar y perturbar mediante la construcción o
reconstrucción de un pasado que pueda esclarecer lo que se ha ocultado
en las historias oficiales del gobierno del derecho con el fin de que sea
olvidado. Su objetivo es mostrar que ni los orígenes constitutivos ni los
funcionamientos y efectos reales del derecho encajan con su propósito
declarado. Él supone que los conflictos originales y las fuerzas involucradas
en ellos nunca pueden ser completamente anulados. Los protagonistas
de esta dialéctica se preservan en la profundidad inconsciente del
gobierno del derecho, el cual contiene tendencias peligrosas hacia el
exceso, impulsadas por la culpa y el deseo. Sus extremos oscuros son
habitados por una tendencia subrepticia a someterse a padres sustitutos
y por una secreta complicidad con aquello que el derecho prohíbe.
Aquellos están poblados por elementos escondidos, pero ubicuos, de
violencia y componentes sádicos.
Friedrich Nietzsche sobresale como un ancestro intelectual de la
concepción del gobierno del derecho de Freud. En La genealogía de la
moral, Nietzsche se esfuerza por mostrar que el derecho se originó en
el ressentiment, es decir, en una pasión negativa, hostil a los impulsos
desbordados de la vida, no muy diferente a la culpa excesiva e
JOSÉ BRUNNER
inconsciente a la que se refiere Freud (Nietzsche, [1887] 1972).

Nietzsche construye su genealogía sobre el supuesto de un hipotético
estado original de la sociedad en la que se encontraba gobernada por
«amos», esto es, humanos a quienes no les interesaba lo que otros hacían
ni cómo lo hacían. Autosuficientes debido a su excedente de pasión,
eran completamente egocéntricos, declarando sus propias acciones
77
como «buenas», mientras desestimaban las que les obstaculizaban como

«malas». En otras palabras, se comportaban de una manera no muy
distinta a la manera en que se conducía el padre primordial en el relato
de Freud.
45
FREUD Y EL
Para Nietzsche, el moralizante gobierno del derecho que prohíbe los GOBIERNO DEL
actos de los amos considerándolos malvados fue el resultado de una DERECHO. DE
rebelión de los «esclavos», quienes carecían del excedente de energía TÓTEM Y TABÚ
de los amos, pero lograron retirar a estos últimos de su posición superior, A LA TEORÍA
tal como lo hicieron los hijos en la historia de Freud. Aunque Nietzsche PSICOANALÍTICA
no usa el término gobierno del derecho, él rastrea en La genealogía de DEL DERECHO
la moral los orígenes del derecho hasta la preocupación de los esclavos FREUD AND THE
por lo que los otros hacen y sienten, y hasta la negación resentida de RULE OF LAW:
todo lo que es diferente de la manera en que los débiles son capaces de FROM TOTEM
actuar y sentir. Así, él retrata el gobierno del derecho como un arma de AND TABOO TO
aquellos incapaces de experimentar el poder de la pasión desbordante y PSYCHOANALYTIC
que, por resentimiento, buscaron excluir tal pasión condenándola como JURISPRUDENCE
malvada.
La perspectiva de Freud también comparte mucho con la del crítico
cultural y literario Walter Benjamin. Benjamin, un contemporáneo de
Freud, cuya visión histórica fue fuertemente influenciada por Nietzsche,
publicó un ensayo en 1921 que recientemente ha recibido mucha
atención de filósofos y académicos en el campo del derecho. Como
Freud, Benjamin hizo notar tanto la presencia de la violencia o de la
fuerza en el fundamento del gobierno del derecho, como en su posterior
ejercicio en la conservación del derecho (Benjamin, 1921; véanse
también Derrida, 1990; LaCapra, 1995).
Cuatro décadas después de la muerte de Freud, Michel Foucault
desarrolló una perspectiva trágica y explícitamente nietzscheana acerca
del derecho que parece, de alguna manera, una versión algo exagerada
de la opinión de Freud. Según Foucault, «la regla es el placer calculado
del encarnizamiento, es la sangre prometida. Ella permite relanzar sin
cesar el juego de la dominación. Introduce en escena una violencia
repetida meticulosamente». En consecuencia, para Foucault «la
humanidad no progresa lentamente de combate en combate hacia una
reciprocidad universal, en la que las reglas sustituirán, para siempre a
la guerra; instala cada una de esas violencias en un sistema de reglas, y
va así de dominación en dominación» (Foucault, 1977, p. 151; véanse
también Hunt, 1993; Leonard, 1995).
JOSÉ BRUNNER
Sin embargo, como hemos visto, el punto crítico de esta visión del
gobierno del derecho, que Freud comparte con Nietzsche y otros
pensadores nietzscheanos del siglo XX, está ausente en el discurso
jurídico psicoanalítico sobre el gobierno del derecho. Este último coloca
el mito trágico de Freud en un molde optimista. Leyendo a Frank, West
46 y Sharone, uno es inducido a la conclusión de que mucho se pierde
y quizás no mucho se gana limitando la concepción del gobierno del
derecho de Freud a la teoría del derecho. Después de todo, Freud no
ofrece un análisis sostenido del sistema jurídico y no puede recomendar
una metodología o prescribir un procedimiento para el pensamiento
jurídico. Pero, aunque no hay una contribución freudiana «fuerte» que
sea fructífera para los debates sobre el gobierno del derecho en términos
de construir un sistema teórico o metodológico, su trabajo puede ofrecer
un aporte «suave», es decir, una sensibilidad a las dimensiones ocultas,
inconscientes del gobierno del derecho, sobre las que él se ha enfocado.
No obstante, la visión de Freud del gobierno del derecho y puede servir
al pensamiento jurídico crítico solo si el derecho es visto como parte de la
cultura, más que como un sistema cerrado en sí mismo, es decir, solo en
la medida en que los estudios jurídicos sean concebidos como una forma
de estudios culturales. Y, para concluir en la misma línea en la que este
ensayo comenzó, uno tiene que reconocer que, independientemente de
las deficiencias que puedan tener, este es un punto en el que Lacan y
los pensadores inspirados en él dan en el blanco (pero una discusión
comprensiva sobre Lacan, los lacanianos y el gobierno del derecho
tendrá que esperar a otra ocasión).
V. B I B L I O G R A F Í A
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Recibido: 7/04/2016
JOSÉ BRUNNER

N° 77 , 2016
pp. 49-62
¿El derecho en el diván del analista?: los usos

de la teoría psicoanalítica en la academia
estadounidense contemporánea*
Law on the analyst’s couch?: the uses of psychoanalytic
theory in contemporary U.S. scholarship
D AV I D S . C A U D I L L * *
Resumen: En el contexto jurídico de los Estados Unidos, el psicoanálisis

es visto por la mayoría de académicos (y jueces) como anticuado, incluso
anticientífico, y hay poca cabida para el conocimiento psicoanalítico en los
tribunales de justicia estadounidenses. Sin embargo, hay algunos académicos
que continúan realizando labor teórica en la tradición convencional
freudiana, así como numerosos teóricos críticos del derecho que han adoptado
la visión psicoanalítica de Jacques Lacan en sus críticas al derecho. Este es un
breve estudio de cómo dichos académicos conciben el derecho en términos
psicoanalíticos. ¿Se está analizando al juez? ¿O se está analizando a los
abogados, o a los estudiantes de derecho? ¿Se percibe el derecho en sí como
un paciente con subconsciente y con síntomas? ¿O se está analizando los
textos jurídicos como textos que poseen una dimensión inconsciente, como
una ideología? En este ensayo identifico ejemplos de los cuatro contextos
y concluyo que estos académicos, a pesar de su orientación teórica, tienen
metas prácticas para el derecho en mente.
Palabras clave: Freud – teoría psicoanalítica del derecho – estudios críticos

del derecho – Lacan
Abstract: In the U.S. legal context, psychoanalysis is viewed by most scholars

(and most judges) as outdated, even unscientific, and there is little room
for psychoanalytic expertise in U.S. courts of law. However, there are some
scholars who continue to do theoretical work in the conventional Freudian
tradition, as well as numerous critical legal theorists who have appropriated
the psychoanalytic conceptions of Jacques Lacan in their critiques of the law.
This is a brief survey of how these scholars conceive the law in psychoanalytic
terms. Is it the judge being analyzed? Is it the lawyers, or the law students? Is
the law itself viewed as subject with an unconscious and with symptoms? Or is
it an analysis of legal texts as having an unconscious dimension that is hidden
like an ideology? I identify examples of all four frameworks, and conclude that
these scholars, notwithstanding their theoretical orientation, have practical
goals for law in mind
Key words: Freud – psychoanalytic jurisprudence – critical legal studies –

Lacan
* Este ensayo contiene pasajes traducidos del artículo del autor titulado «An Assessment of the
Existence and Influence of Psychoanalytic Jurisprudence in the United States» (Caudill, 2016).
** Profesor y Arthur M. Goldberg Family Chair in Law en la Escuela Charles Wider de Derecho de la
Universidad Villanova. Correo electrónico: caudill@law.villanova.edu
50 CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. USOS ACTUALES DEL PSICOANÁLISIS.–
III. ESTUDIOS PSICOANALÍTICOS DEL DERECHO TRADICIONALES.–
IV. CONCLUSIÓN.– V. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
Es sensato afirmar que Freud y el método psicoanalítico son vistos, en
general, como anticuados y de poco uso en los procesos judiciales y en
las instituciones jurídicas entre la mayoría de académicos del derecho
en la comunidad académica de los Estados Unidos. Lo sé porque he
sufrido algún nivel de vergüenza debido a mi interés académico en
Freud y mi convicción (reflejada en algunas de mis publicaciones) de
que la tradición psicoanalítica aún es útil para el derecho (Caudill,
1997). El rechazo de conceptos freudianos en el derecho es un simple
reflejo de las actitudes actuales hacia el psicoanálisis en la cultura
estadounidense. Hubo una época, quizás en los sesenta y a comienzos
de los setenta, en que el psicoanálisis clínico fue respetable, pero ahora
ha sido marginalizado. Solo una minoría de psiquiatras se orienta hacia
el psicoanálisis hoy en día, y las ideas psicoanalíticas aparecen más a
menudo en estudios literarios o históricos, como método interpretativo,
y no como investigación empírica y científica.
De igual manera, en el derecho, durante los sesenta y setenta, se
percibía al psicoanálisis como útil. Hubo un movimiento sobre teoría
psicoanalítica del derecho con raíces en la década de los treinta. En
El derecho y la mente moderna, Jerome Frank identificó el mito de la
coherencia del derecho, reforzado inconscientemente por los abogados
y por el deseo de estabilidad social que conduce a los ciudadanos a
buscar una figura de autoridad (Frank, 1930). Luego, en los sesenta,
Prolegómenos (un libro inconcluso) de Bienenfeld (i) hizo énfasis en los
orígenes psicológicos del derecho (en la orientación e instrucciones
de la madre, así como las duras prohibiciones del padre) y (ii) trazó
una analogía entre los conflictos familiares, incluyendo los conflictos
edípicos, y los conflictos entre ciudadanos de un Estado o nación (1965a;
1965b). Unos años después, el artículo de Goldstein «Psicoanálisis y
teoría del derecho» reflejó la certeza de que la tradición psicoanalítica
—si bien no constituye una fuente de valores sociales o políticos para el
derecho— podía ayudar a los actores jurídicos, por ejemplo, al «forzar la
visibilización de los conflictos entre reglas existentes y valores preferidos
D AV I D S . C A U D I L L
que (el juez) podría no estar dispuesto a ver o reconocer» (Goldstein,

1968, p. 1060). A principios de los setenta, la noción de Ehrenzweig de
una psicosofía del derecho era quizá la visión de la teoría psicoanalítica
del derecho que con mayor seguridad encontraba en ella la promesa de
una «nueva era»: por ejemplo, para el derecho internacional público
(que necesita una nueva ciencia de la paz para combatir el «narcicismo
colectivo») y para el derecho penal (el cual debería distinguir entre el
77
crimen edípico y el crimen posedípico, el primero de los cuales involucra

impulsos reprimidos de la infancia que son inaccesibles a nivel consciente
y que, por ello, son menos merecedores de castigo) (1971). No obstante,
dos años después, El psicoanálisis y el derecho de Schoenfeld ya se había
51
vuelto más bien modesto y defensivo (las explicaciones psicoanalíticas se ¿EL DERECHO
EN EL DIVÁN DEL
consideran «parciales en el mejor de los casos»). Por ejemplo, un «deseo
ANALISTA?: LOS
inconsciente de orientación parental» por parte de la ciudadanía como
USOS DE LA TEORÍA
respuesta a un evento traumático podría explicar la aceptación creciente
PSICOANALÍTICA
de la revisión judicial (de leyes parlamentarias) en las décadas posteriores
EN LA ACADEMIA
a la Guerra Civil estadounidense (1973, pp. 7, 114). Las explicaciones ESTADOUNIDENSE
psicoanalíticas sobre cómo el derecho y la autoridad jurídica funcionan CONTEMPORÁNEA
en la sociedad para satisfacer deseos, o cómo varios aspectos del derecho
son inconscientes, reprimidos o irracionales, ya parecían estar pasando LAW ON THE
de moda a mediados de los setenta. ANALYST’S
COUCH?:
Hoy en día, es poco probable que un experto psicoanalítico califique para THE USES OF
testificar ante un tribunal, debido a los esfuerzos realizados en las cortes PSYCHOANALYTIC
estadounidenses para asegurar la confiabilidad científica al requerir THEORY IN
que los métodos del experto (i) reflejen el consenso científico general, CONTEMPORARY
(ii) tengan un margen reducido de error, (iii) cuenten con el apoyo de U.S. SCHOLARSHIP
publicaciones aprobadas por revisión por pares y (iv) se puedan evaluar
o recrear (Caudill & LaRue, 2006). Estoy seguro de que los psiquiatras
más orientados al psicoanálisis siguen realizando contribuciones en otros
contextos jurídicos, como en procesos de interdicción (cuando alguien es
incapaz de administrar sus propios asuntos), en procesos de tenencia de
menores, o en la solución de controversias; no obstante, en los juzgados
hay un escrutinio constante para asegurarse de que solo se admitan
teorías científicas actuales. En resumen, la influencia del psicoanálisis
médico o clínico no es mucha en el derecho y en los procesos judiciales
en los Estados Unidos.
Existen, sin embargo, académicos del derecho, en la periferia del pensar
teórico convencional, que están orientados hacia el psicoanálisis y
que consideran útiles los conocimientos freudianos en sus análisis del
derecho y de la cultura jurídica.
II. USOS AC TUALES DEL PSICOANÁLISIS

En contraste con las aplicaciones clínicas y médicas del psicoanálisis,
las cuales actualmente son poco comunes en el derecho, el psicoanálisis
también tiene una historia como teoría social. Ejemplo de ello son las
nociones de histeria colectiva o el mito de la horda como precursora
de la sociedad moderna. El análisis de las estructuras sociales y del
comportamiento grupal: esa es la faceta de la tradición freudiana que
aún es popular entre algunos académicos del derecho. Con ello —a
pesar de que el psicoanálisis social utiliza conceptos de la práctica clínica
52 que incluyen fantasías ocultas (o no reconocidas), conflictos, deseos,
sentimientos de pérdida y resistencia— el foco se reorienta hacia el
psicoanálisis como teoría social, teoría que se ocupa del subconsciente
colectivo, con los grupos y sus síntomas como objeto de análisis.
Ejemplos de académicos críticos del derecho que se inclinan hacia el
psicoanálisis social incluyen a Costas Douzinas, quien —mediante su
adaptación de la perspectiva del psicoanalista francés Jacques Lacan—
explica que la internalización subjetiva del derecho es necesaria para la
identidad sociocultural (Douzinas, 1998). Por lo tanto, el psicoanálisis se
convierte en una teoría jurídica. No una teoría que aplicamos al derecho,
sino una fuente para entender el derecho como sistema de símbolos,
ritos y ceremonias; como un sistema de represiones y como objeto del
deseo (Goodrich, 1997, p. 1041). De este modo, para Peter Goodrich,
el psicoanálisis «sugiere que el derecho es una especie de mitología;
una ilusión o fantasma que fascina y une los sujetos del orden jurídico»
(1997, p. 1041). Goodrich, al igual que varios otros académicos del
derecho que emplean la teoría psicoanalítica, se basa en Lacan y sus
revisiones de Freud.
La influencia de Jacques Lacan (1901-1981) en los Estados Unidos se ha
sentido principalmente en los estudios culturales y en los departamentos
de literatura, mas no en la institución clínica psicoanalítica. La influencia
de Lacan entre los analistas en Europa y Latinoamérica ha sido mayor,
aunque la mayoría de estos clínicos, aun en Francia, no se orientan
hacia el psicoanálisis lacaniano (Oliner, 1988, p. 4). Los teóricos críticos
del derecho, así como los académicos dedicados a la literatura y a los
estudios culturales, se interesan en los efectos determinantes, pero a
menudo ocultos e ignorados, del lenguaje (el lenguaje del derecho, por
ejemplo) sobre los «sujetos» del derecho. Lacan proporciona un marco
analítico para divulgar y criticar los efectos perjudiciales o adversos del
lenguaje (jurídico). Así como en el análisis un paciente individual alberga
ilusiones e intentos de develar las estructuras inconscientes que dan
forma a la percepción, para Lacan, nuestra lengua y cultura colectiva
proporcionan ilusiones reconfortantes de la «realidad» que esconden un
orden simbólico con estructuras de significado y efectos inconscientes
(Ragland-Sullivan, 1987, pp. xv-xvii). Los teóricos sociales se apropian
fácilmente de las descripciones de los procesos inconscientes de la
cultura y de la lengua de Lacan para explicar (i) cómo funciona la
ideología para capturar al sujeto (de ahí la visión de Louis Althusser

según la cual Lacan une el marxismo y el psicoanálisis (Lee, 1990, p. 8;
Caudill, 1997, p. 11)) e, incluso, (ii) cómo la ideología jurídica (es decir,
el derecho como sistema ideológico) actúa de manera inconsciente para
orientar (o desorientar) al sujeto del derecho.

77
Goodrich compara al cuerpo político —la ciudadanía— con un sujeto

humano, dotado de un inconsciente social o jurídico (Douzinas, 1996).
Goodrich ve su trabajo como el uso de la metodología psicoanalítica
para analizar al «sujeto» social e interpretar la historia y los textos de
53
sus instituciones jurídicas (Goodrich, 1995). La imagen convencional ¿EL DERECHO
EN EL DIVÁN DEL
del derecho como algo ancestral, unitario y racional tiende a ocultar,
ANALISTA?: LOS
exiliar o eclipsar otras imágenes, tales como la de lo foráneo, lo femenino
USOS DE LA TEORÍA
y lo plural (Goodrich, 1996b). En esta formulación, el fundamento del
PSICOANALÍTICA
derecho se predica en la prohibición o destrucción de otros derechos,
EN LA ACADEMIA
otras jurisdicciones; todo lo que sea «diferente» de nosotros (Douzinas, ESTADOUNIDENSE
1996). En este contexto, se concibe la intervención psicoanalítica no CONTEMPORÁNEA
solo como un juego de herramientas críticas, sino también como terapia
social y ética, la cual presta atención al historial de injusticias del derecho LAW ON THE
y a las estructuras reprimidas e inconscientes que mantienen la opresión ANALYST’S
del «otro» en la cultura contemporánea. COUCH?:
THE USES OF
En Edipo ley: psicoanálisis, historia, derecho, Goodrich describe un tipo de PSYCHOANALYTIC
metodología psicoanalítica para interpretar la historia y los textos de las THEORY IN
instituciones sociales. Cuando los psicoanalistas en actividad se reúnen CONTEMPORARY
en conferencias para escuchar la «presentación clínica de un caso», U.S. SCHOLARSHIP
el primer paso, como en cualquier consulta con un analista (estando
el paciente aún en la silla y no en el diván) es reconocer los llamados
«síntomas iniciales». Del mismo modo, Edipo ley comienza con una lista
de síntomas que presentan aquellos involucrados en el derecho: por un
lado, los estudiantes de derecho, abogados y jueces; y, por otro lado,
la comunidad corporativa de abogados, incluyendo sus instituciones y
textos, su imaginario colectivo, emblemas, vestimenta y discurso. Los
síntomas —que incluyen una cierta sensación de vacío, monotonía,
o un sentimiento melancólico de pérdida— son más evidentes para
aquellos en el exterior: los no-abogados que ven al derecho como una
plaga, los nuevos estudiantes de derecho que sienten que se les está
institucionalizando, y los novelistas (como Dickens) quienes ven una
separación entre el derecho y la justicia (Goodrich, 1995, pp. 1-5). No
obstante, en el interior, los textos y el discurso sobre el derecho forman
una ciudadela de mecanismos de defensa: por un lado, es posible
identificar (i) la proyección del derecho como razón, fuente, unidad,
norma y estabilidad; por otro lado, puede notarse (ii) la represión y
la negación del pasado del derecho, de su historia de multiplicidades,
justicia, mujeres, inmigrantes, arte, ética, subjetividades, violencia,
deseo y fracasos. Por ello, el inconsciente del derecho o su historia
—el mundo extraoficial y escondido de la pérdida y la exclusión—
debe leerse en los fragmentos, tropiezos y condensaciones del deseo
que yacen más allá de los márgenes de la historia oficial del derecho
como regla, legitimidad y linaje (Goodrich, 1995, pp. 33-39). Aquí,
Goodrich compendia lo central de la crítica cultural psicoanalítica, al

54 identificar en las instituciones y procesos jurídicos un inconsciente que
tiene efectos, a pesar de los mecanismos de defensa que los esconden y
niegan, evidentes en todos lados. Al mismo tiempo, como académico
crítico, Goodrich busca revelar imágenes alternativas del derecho, así
como posibilidades para reconstruirlo y reformarlo.
Peter Goodrich también ha traducido y popularizado la obra del filósofo
jurídico francés Pierre Legendre, quien «lee» la institución del derecho
como si fuera un sujeto con un inconsciente, y con un cuerpo que exhibe
síntomas de locura (Goodrich, 1996a). El derecho tiene la capacidad de
capturar y reproducir a otros sujetos, de modo que nosotros hemos sido
históricamente formados como ciudadanos, en parte, por el derecho
(Goodrich, 1996a). En términos lacanianos (Legendre fue influenciado
por Lacan), el orden simbólico del lenguaje dentro del cual nacemos
y en el cual estamos atrapados —y en el cual encontramos nuestra
identidad— tiene en su núcleo al derecho (Goodrich, 1966a). En
otra formulación, Legendre identifica al derecho como una especie de
religión secular, con autoridad y rituales. De hecho, la estructura de la
Iglesia medieval del siglo XII sigue presente en nosotros, pero reprimida,
negada y olvidada (Legendre, 1996). Del mismo modo que nosotros
nacemos dentro de una estructura de lenguaje, en la teoría lacaniana
nacemos dentro de un sistema jurídico de razonamiento, textos,
nociones romanas de un emperador en forma de padre con la autoridad
para hablar el derecho, o para hablar como el derecho (Goodrich,
1996a). Según Legendre, los abogados actúan inconscientemente
como instrumentos o voces del derecho para preservar los símbolos del
derecho en la sociedad (Goodrich, 1996a). Así como el psicoanalista
intenta explorar el inconsciente en la narrativa del sujeto mediante el
análisis, Legendre coloca al (psico)analista cultural como un «lector»
del inconsciente del derecho, explorando sus imágenes reprimidas de
ritual religioso y autoridad paternal. Se rechaza, así, la interpretación
jurídica convencional de los textos que busca discernir la verdadera
intención del legislador o juez, por ser equivalente a creer en el discurso
consciente de un paciente que esconde, niega u olvida el pasado y su
efecto sobre el presente. Dentro del orden simbólico del lenguaje de
Lacan se encuentra el orden del lenguaje jurídico que captura y dirige a
los sujetos de derecho.
El lenguaje y el análisis textual también son objeto de estudio para
Dragan Milovanovic, criminólogo neomarxiano que se desenvuelve en

el derecho y la semiótica. Al igual que Legendre, Milovanovic incorpora
la teoría psicoanalítica lacaniana a su teoría del derecho. Derecho y
orden posmodernos: semiótica psicoanalítica, caos y exégesis jurídica es un
esfuerzo por representar los procesos e instituciones jurídicas mediante
uno de los marcos analíticos más complicados de Lacan: sus cuatro
discursos (amo, universitario, histérico, analista), sus tres registros (real,
77
simbólico e imaginario) y los varios esquemas o matemas que empleó

Lacan (Milovanovic, 1992). Dado que la semiótica identifica la
fuerza constitutiva que ejerce la lengua sobre el sujeto, existe (i) una
afinidad entre aquella disciplina y el concepto de Lacan de un orden
55
simbólico de lenguaje determinante, y (ii) una analogía con las críticas ¿EL DERECHO
EN EL DIVÁN DEL
neomarxianas de la ideología como comprensiones asimiladas que, a
ANALISTA?: LOS
veces de manera invisible, estructuran nuestras vidas diarias. Mediante
USOS DE LA TEORÍA
el uso de categorías marxianas, Milovanovic percibe el orden simbólico
PSICOANALÍTICA
no solo como el efecto internalizado de la lengua en el sujeto, sino como
EN LA ACADEMIA
la función de una ideología dominante, un poder externo que puede ser ESTADOUNIDENSE
derrocado. De hecho, el orden simbólico se puede reconceptualizar como CONTEMPORÁNEA
autodominación, como el lenguaje que utilizamos para crear nuestra
realidad y, por ende, como una situación que haga posible la liberación LAW ON THE
y la agencia humana (Milovanovic, 1992, pp. 87-90). La apropiación ANALYST’S
de Milovanovic de la teoría del caos (que interesaba a Lacan) está COUCH?:
relacionada con la liberación del sujeto, en tanto pueda desarrollarse un THE USES OF
discurso opositor de resistencia progresiva para desestabilizar el orden PSYCHOANALYTIC
THEORY IN
simbólico monolítico (Milovanovic, 1992, pp. 227, 229).
CONTEMPORARY
Jeanne Schroeder parte de la teoría hegeliana de la propiedad y de las U.S. SCHOLARSHIP
categorías clínicas de Lacan para explorar la subjetividad femenina en
Lo vestal y los fasces: perspectivas psicoanalíticas y filosóficas de lo femenino y
la propiedad, su primera obra en aplicar la teoría psicoanalítica al derecho
(Schroeder, 1997). Schroeder reconoce que, aunque en la tradición
freudiana el análisis «es antes que nada una práctica clínica, Freud y
sus seguidores también veían en él potencial para el análisis social y
para explicar las conductas grupales o sociales en términos de represión,
proyección y negación, etcétera» (Caudill 1999, p. 1702). Resulta
interesante notar que, para Jacques Lacan, a pesar de alegar fidelidad
a Freud, lo clínico y lo social tienden a fusionarse debido al concepto
del sujeto humano o Yo de Lacan. En vez de proponer un sujeto que es
influenciado por la familia, la cultura y el derecho, el sujeto lacaniano es
construido por, y dentro de, la cultura. El orden simbólico del derecho
y el lenguaje determina (radicalmente) al sujeto. Las imágenes de la
mismidad vienen de otras personas y la teoría psicoanalítica revela
nuestro verdadero estado: un sujeto o Yo mínimo que está en realidad
sujeto al lenguaje y la cultura (véase Caudill, 1999, p. 1702, aludiendo
a Schroeder, 1997, pp. 64-65). El «deseo de reconocimiento impulsa
al sujeto, quien experimenta una sensación de pérdida y, en la visión
lacaniana de Schroeder, intenta lograr el reconocimiento “mediante un
régimen de posesión, disfrute, e intercambio de un objeto de deseo”»
(Caudill, 1999, p. 1702, citando a Schroeder, 1997, p. 54).
Hegel y Lacan se complementan mutuamente en el análisis de Schroeder.
Hegel comprende que el individuo abstracto (hipotético) se realiza en
la sociedad civil y el rol de la propiedad en la intersubjetividad como
56 objeto de intercambio. Lacan comprende el dominio de la lengua en la
sociedad civil, así como los aspectos basados en el sexo y el género de
las «asunciones implícitas, metáforas e imaginario [...] que yacen bajo el
derecho» de propiedad, aspectos que retratan al régimen jurídico actual
como masculinista (Caudill, 1999, pp. 1702-1703, citando a Schroeder,
1997, p. xvii).
Las obras de ambos pensadores «son necesarias para el objetivo de
Schroeder de reimaginar lo femenino, lo cual es una tarea posible,
pero difícil» (Caudill, 1999, p. 1703). Es difícil porque «las nociones de
subjetividad masculina y objetividad femenina no solo están extendidas
en el derecho, sino que resisten —por otra parte— a los cambios
revolucionarios» en la historia del derecho (Caudill, 1999, p. 1703). Sin
embargo, es posible, «porque la misoginia se erige sobre ficciones, sobre
metáforas e imágenes que son naturales e inevitables solo en apariencia»
(Caudill, 1999, p. 1700).
Más adelante, Schroeder escribió El triunfo de Venus, en el que de nuevo
utiliza a Lacan, esta vez para criticar la pretensión de ser ciencia de la
investigación en el análisis económico del derecho (Schroeder, 2004).
El movimiento del análisis económico del derecho ejerce una gran
influencia en las escuelas estadounidenses porque presenta a la razón
por encima de la pasión. Schroeder revela un aspecto profundamente
reprimido y erótico del derecho y los mercados presente en dicho
movimiento. Más recientemente, Schroeder publicó Los cuatro
discursos lacanianos, donde afirma que el derecho incluye los cuatro
discursos de Lacan: dos discursos de poder (masculino) —el discurso
del Amo, ejemplificado por H.L.A. Hart y el dominio de su concepto
positivista del derecho, y el discurso Universitario, que refleja el poder
de manipular y coaccionar a los sujetos para alcanzar las metas de la
sociedad—; y dos discursos de crítica (femenina) —el discurso del
Analista, que es inverso al discurso del Amo, ya que el analista no le
dice qué hacer al paciente, y el discurso de la Histérica—. Schroeder
explora el discurso analítico en las actividades de asesoramiento a,
y representación de, clientes de servicios jurídicos, en los cuales el
discurso del Amo es «puesto al revés» al reconocer la incertidumbre
del orden simbólico. En ese contexto, los mejores abogados adoptan el
discurso de la Histérica, sometiendo el derecho positivo a una crítica
moral y contrastando el suplemento femenino (que se caracteriza
por su aceptación de las contradicciones) con el masculino (que se

caracteriza por la negación o el intento de resolver contradicciones)
(Schroeder, 2008).
En términos menos abstractos: un abogado —es decir, un experto
jurídico— entabla el discurso del Amo al escribir la ley y entabla el
discurso Universitario cuando interpreta o intenta justificar la ley. En

77
contraste, un defensor —es decir, un consejero jurídico— entabla el

discurso del Analista cuando aconseja a su cliente y entabla el discurso
de la Histérica cuando representa a su cliente (Schroeder, 2000,
p. 181).
57
¿EL DERECHO
La obra de Schroeder representa a la vez un compromiso con la EN EL DIVÁN DEL
compleja teoría del discurso de Lacan y un uso práctico de la teoría ANALISTA?: LOS
psicoanalítica para el derecho y para abogados, traduciendo en ambos USOS DE LA TEORÍA
casos la terminología clínica al lenguaje del psicoanálisis social para su PSICOANALÍTICA
crítica de la cultura del derecho. EN LA ACADEMIA
ESTADOUNIDENSE
En todos los proyectos teóricos mencionados opera un modelo CONTEMPORÁNEA
particular de teoría psicoanalítica del derecho. Los autores prestan
atención a Freud, pero también a la revisión de Freud realizada por LAW ON THE
ANALYST’S
Lacan, como base para análisis jurídicos fundamentados en la teoría
COUCH?:
narrativa o del discurso, en la semiótica, en la hermenéutica o en la
THE USES OF
retórica. Cada autor identifica procesos inconscientes en el derecho y
PSYCHOANALYTIC
en las instituciones jurídicas, y cada uno busca una postura crítica, una
THEORY IN
posición de contrapeso para discutir sobre ética, justicia y diversidad. CONTEMPORARY
Ellos sostienen que los fracasos de la teoría del derecho convencional U.S. SCHOLARSHIP
son lo suficientemente graves, pero intentan ser tanto teóricos como
prácticos al ofrecer alternativas al statu quo. A pesar de que Lacan
no se involucra en la teoría jurídica, aquellos que lo toman como
inspiración saben identificar la presencia del sistema jurídico, junto
con su poderoso discurso, dentro del inconsciente de cada individuo
y la manera en que captura a los sujetos del derecho y los asigna a
su posición dentro de la sociedad. En la medida en que los textos
jurídicos, así como sus jueces y practicantes, se unan para formar
una comunidad de creyentes en un juego particular de estructuras
aparentemente inevitables y asunciones históricas, algunos sujetos de
derecho podrán encontrarse impotentes, discriminados u olvidados. Es
ahí que surge la oportunidad para que los analistas culturales revelen
estructuras alternativas, escondidas tras asunciones inconscientes,
para los procesos judiciales e instituciones jurídicas.
I I I . E S T U D I O S P S I C O A N A L Í T I C O S D E L D E R E C H O
TRADICIONALES
En adición a lo que he llamado una metodología crítica en la teoría
psicoanalítica del derecho contemporánea, inspirada por Lacan y por las
críticas izquierdistas de la ideología, existen otros académicos de derecho
orientados hacia perspectivas freudianas más tradicionales, e incluso a
otras escuelas de teoría y práctica neofreudianas. En un ensayo titulado
«Casos sintomáticos: histeria en la Corte Suprema y sus resoluciones
danzantes al desnudo», Amy Adler resaltó la incomodidad de la Corte
Suprema estadounidense al momento de analizar el striptease como un
58 ejercicio de libertad de expresión (Adler, 2007). Las preocupaciones
de los jueces eran sintomáticas de fantasías no mentadas y ansiedades
acerca de la sexualidad femenina, y su narrativa judicial «histérica»
podría verse como un estudio de caso (neofreudiano) de histeria,
desafiando así la supuesta racionalidad y objetividad del derecho. En su
esfuerzo por «sacudir algunas de nuestras asunciones sobre las fuentes de
derecho», Adler demuestra que «al escribir acerca del cuerpo femenino,
la Corte se ve limitada no solo por precedentes jurídicos, sino también
por sus propias asociaciones y ansiedades no reconocidas» (Adler,
2007, p. 299). De igual manera, en su ensayo titulado «Sancionar la
culpa», Susan Schmeiser explora la resistencia a los conocimientos
psicoanalíticos en el derecho penal y la necesidad de estos mismos que,
a la vez, existe. El sentimiento de culpa en la vida psíquica y el deseo de
ser castigado, por ejemplo, deberían ser relevantes al dar la sentencia de
culpabilidad (Schmeiser, 2007). Sin embargo, se puede comprender tal
resistencia tomando en cuenta que el psicoanálisis implica un desafío a
la legitimidad de muchas prácticas jurídicas ya establecidas, incluida la
primacía de la regulación punitiva de la conducta antisocial.
En lo que respecta a las presunciones procesales en el derecho, Nomi
Maya Stolzenberg traza una analogía entre las ilusiones de la niñez y
las ficciones jurídicas, tomando a Winnicott como base (2007). En «La
ley anti-ansiedad: Winnicott y la ficción jurídica de la paternidad»,
Stolzenberg detecta similitudes entre la madre suficientemente buena
de Winnicott y el entendimiento «suficientemente acertado» de hechos
jurídicos determinantes, ya que ambos reconocen que la perfección es
inalcanzable y que necesitamos valernos de probabilidades (Stolzenberg,
2007). Las ilusiones estabilizadoras del niño respecto a la realidad y la
supresión de la ansiedad mediante una matriz de creencias son análogas
a las ficciones jurídicas, como la ficción de legitimidad de un niño que
nace dentro de una pareja casada, sin importar los hechos biológicos,
para evitar incertidumbres.
Los estudios mencionados anteriormente son del mismo tejido, en
la medida en que tratan sobre deficiencias percibidas en el derecho,
pero no hay otro tema en común más que la utilización (por parte de
los académicos de derecho) de las varias concepciones y categorías
psicoanalíticas para lidiar con asuntos jurídicos, sean resoluciones
judiciales vergonzosas o convenciones doctrinales problemáticas. A
veces, la tradición psicoanalítica se asemeja a una caja de herramientas a

cuyos contenidos los académicos acceden, herramienta por herramienta,
para realizar sus críticas al derecho: estudios de caso acerca de la histeria,
la culpa en la vida psíquica, o el concepto de madre suficientemente
buena, por nombrar algunos ejemplos.

77
Para concluir, debo hacer énfasis en los aspectos prácticos de los estudios
de derecho inspirados por la teoría psicoanalítica. Steve Morrison, por
ejemplo, ha criticado las directrices para la imposición de condenas
en los Estados Unidos por su tendencia deshumanizante al crear al
59
infractor como criminal. El objetivo debería ser la humanización, pero ¿EL DERECHO
EN EL DIVÁN DEL
(en la terminología de Lacan) el infractor, mediante la negligencia,
ANALISTA?: LOS
la censura, el error y el discurso, se convierte en un «Otro». «La
USOS DE LA TEORÍA
deshumanización no se encuentra en la estructura del sistema, sino en
PSICOANALÍTICA
la relación psicológica que aquellos que están en el poder tienen con
EN LA ACADEMIA
los infractores» (Morrison, 2006, pp. 124-125). ESTADOUNIDENSE
El análisis de Hugh Butts acerca de la paranoia grupal en la controversia CONTEMPORÁNEA
sobre el perfil racial nos proporciona un ejemplo de involucramiento LAW ON THE
freudiano tradicional en los problemas jurídicos actuales: las prácticas ANALYST’S
racistas que existen en muchas áreas del sistema de justicia criminal COUCH?:
están motivadas inconscientemente por una falsa creencia acerca del THE USES OF
mal y otros atributos negativos que se proyectan sobre los individuos PSYCHOANALYTIC
negros (Butts, 1999, p. 634). Esta situación conduce a una «realidad THEORY IN
artificial» que apoya aquella engañosa «creencia de que los blancos CONTEMPORARY
son puros y los negros son malvados» (Butts, 1999, p. 634). U.S. SCHOLARSHIP
Si bien puede parecer poco práctico estudiar obras literarias utilizando

el método psicoanalítico, una novela como Casa desolada, de
Dickens, puede entenderse como un retrato del sujeto en términos
del orden simbólico del derecho y del lenguaje de Lacan. Muchos
de los personajes en la novela están atrapados por la promesa de
que el derecho solucionará sus problemas, pero el derecho nunca
lo hace (Caudill, 1997, pp. 116-128). En este contexto, el libro de
Martha Grace Duncan titulado Forajidos románticos, prisiones amadas
se puede considerar un ejemplo de (i) el uso del psicoanálisis en la
interpretación literaria —dado que Duncan se enfoca en Las uvas de
la ira, Crimen y castigo y El gran Gatsby— y (ii) una argumentación
muy práctica que sostiene que las fantasías positivas sobre las prisiones
y las imágenes románticas del crimen, por lo general reprimidas o
enfrentadas con resistencia, sirven para crear una asociación —y
no una relación de enemistad— entre criminales y no criminales
en la cultura contemporánea (Duncan, 1999). Existe un sentido de
practicidad o pragmatismo generalizado en la literatura asociada a la
teoría psicoanalítica del derecho: para los académicos en derecho que
los estudian, no es suficiente familiarizarse con Freud y Lacan. Por ello,
la tradición psicoanalítica continúa siendo útil.

60 I V. C O N C LU S I Ó N
Debido a la falta de credibilidad científica, el psicoanálisis clínico rara
vez se utiliza como criterio para la práctica jurídica en procedimientos
contenciosos. No obstante, existe un número sustancial de académicos
del derecho que trabajan con la tradición freudiana, aun si la teoría
psicoanalítica del derecho no es una fuerza o movimiento fuerte en el
mismo derecho. Para estos académicos, el derecho, sus instituciones
y sus procesos resultan propicios para el análisis de su lenguaje
sintomático, ansiedades, deslices, represiones, negaciones, fantasías e
ilusiones. Los académicos del derecho orientados al psicoanálisis, por
ende, seguirán identificando el subconsciente colectivo subyacente
a los procesos judiciales e instituciones jurídicas y revelando las
patologías del derecho.
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N° 77, 2016
pp. 63-84
La otra dimensión del derecho*

The other dimension of law
PIERRE LEGENDRE**
Resumen: En tiempos en que la lógica económica y un discurso

unidimensional de la ciencia silencian formas alternativas de pensamiento en
nuestras sociedades, este trabajo nos invita a comprender el derecho desde
una dimensión poco explorada: aquella dimensión que instituye la vida, que
anuda lo social, lo biológico y lo inconsciente en un espacio que reproduce
la lógica de la Interdicción. A este lugar se le llama el núcleo atómico del
derecho. Para lograr este objetivo, el trabajo inicia explorando los obstáculos
que hacen que los juristas sean incapaces de concebir un vínculo entre su
disciplina y el psicoanálisis, y de abrir el derecho a su análisis. Entre estos
encontramos concebir al sistema jurídico como el discurso de la Razón en
Occidente, construcción que seguirá siendo un obstáculo para la convergencia
entre el derecho y el psicoanálisis a no ser que entendamos que el origen
de esta concepción yace en la elección del derecho romano-canónico como
su representación histórica. Luego, revisa la noción misma de sociedad,
planteándola como una construcción teatral establecida por prácticas
discursivas, lo que permite recuperar el saber genealógico de la Referencia
y, para ello, toma como base el conocimiento del derecho romano. De la
mano con un enfoque psicoanalítico, señala cómo un vasto sistema social de
interpretaciones ubica al derecho dentro de la transmisión de la Interdicción
al sujeto, transmisión que lo introduce a la dimensión institucional del límite.
Nos acerca también a los aspectos inconscientes de la representación del
sujeto, poniendo un caso jurisprudencial sobre transexualismo a la luz de
su noción de determinismo simbólico. Por último, reflexiona sobre el poder
del Estado de dividir las palabras y las cosas, esto es, el Tercero separador,
categoría necesaria para el funcionamiento del derecho. Con ello, el artículo
permite ver el derecho como referido al orden de la vida y, además, exhorta al
psicoanálisis a profundizar en la dimensión de la institucionalidad.
Palabras clave: derecho y psicoanálisis – Interdicción – el Tercero – núcleo

atómico del derecho – derecho romano-canónico
Abstract: In times at which economic logic and a one-dimensional discourse

of science silence alternative ways of thinking in our societies, this paper invites
us to understand the law from a largely unexplored dimension: the dimension
that institutes life, binding the social, the biological and the unconscious in
a space that reproduces the logic of Interdiction. To achieve this goal, this
* Publicado originalmente como «The other dimension of law» (Legendre, 1995), traducido al inglés
por Yifat Hachamovitch en aquella ocasión. Traducción al español realizada por Marco Rodríguez
Gamero. Se han agregado notas del traductor y subtítulos que permitan al lector una mejor
comprensión del artículo.
** Historiador del derecho y psicoanalista. Profesor de derecho en la Universidad de París I (Panteón-
Sorbona) y en la Escuela de Altos Estudios de Ciencias Sociales, Sección de Ciencias Religiosas.
Director del Laboratorio Europeo para el Estudio de Filiación. Correo electrónico: legendre75@
wanadoo.fr
64 paper begins by exploring the obstacles that make jurists unable to conceive
a link between their discipline and psychoanalysis, as well as incapable
of opening the law to its analysis. Among these, we encounter conceiving
the legal system as the discourse of Reason in the West, construction which
will remain an obstacle to the convergence between law and psychoanalysis
unless we understand that the origin of this conception lies in the choice
of Roman Canon law as its historical representation. Then, it reviews the
notion of society, approaching it as a theatrical construction set by discursive
practices, allowing the recovery of genealogical knowledge of the reference
and to this end, builds on the knowledge of Roman law. Hand-in-hand
with a psychoanalytic approach, it points out how a vast social system of
interpretations places the law within the transmission of the Interdiction for
the subject, transmission which introduces him to the institutional dimension
of the limit. We also approach the unconscious aspects of the representation
of the subject, by putting a transsexualism case law under the light of its
notion of symbolic determinism. Finally, it reflects on the power of the State
to divide words and things, that is, the Third separator, category necessary
for the operation of law. Consequently, this paperallows law to be seen as
refering to the order of life and also calls upon psychoanalysis to deepen the
institutional dimension.
Key words: law and psychoanalysis – Interdiction – the Third – atomic bond
of law – Roman Canon law
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LOS OBSTÁCULOS PARA LA RELACIÓN

ENTRE EL DERECHO Y EL PSICOANÁLISIS.– III. LA SOCIEDAD COMO
CONSTRUCCIÓN TEATRAL.– IV. EL NÚCLEO ATÓMICO DEL DERECHO.–
V. CONCLUSIONES.–VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
¿Qué clase de cuestionamiento haría posible que el psicoanálisis se
vuelva teóricamente útil para los juristas? ¿Cómo podría tener tal
cuestionamiento un efecto en la práctica del derecho? En la misma
medida, ¿es teóricamente plausible para los psicoanalistas, vinculados
como están a su propia casuística, analizar al derecho? Lo que debe ser
reconocido desde el principio, si es que este cuestionamiento ha de ser
más que superficial, es que los dogmas intelectuales y sociales de hoy en
día son obstáculos para la libertad de pensamiento.
PIERRE LEGENDRE
En primer lugar, abordaremos lo sustancial de estos obstáculos, para

luego esbozar una base sobre la cual sea concebible problematizar la
relación entre los campos del psicoanálisis y del derecho.
Todavía no comprendemos lo que significa un enfoque antropológico
del derecho para Occidente. El fenómeno jurídico aún no se ha hecho
sentir exactamente como eso que los romanos, los inventores de nuestra

77
lógica normativa, denominaron con la fórmula «instituir la vida»1. No

entendemos que lo que yace en el corazón de la cultura ultramoderna
no es nunca otra cosa que el derecho; que esta noción esencialmente
europea implica una clase de núcleo atómico, cuya desintegración trae
65
consigo el riesgo del colapso de lo simbólico para aquellas generaciones LA OTRA
DIMENSIÓN DEL
que están por venir. Mi referencia al más pequeño de estos núcleos, a estos
DERECHO
átomos, es un gesto metafórico, destinado a destacar, a emblematizar, lo
radical de la cuestión jurídica, para hacernos ver que la vida se ve afectada THE OTHER
originariamente por el derecho. Desde el primer momento, entonces, DIMENSION OF
debemos tener en cuenta algo que no es tan simple de considerar: la idea LAW
del derecho depende de la idea de que nuestras sociedades se constituyen
a sí mismas a partir de su propia noción de vida.
No voy a detenerme en la problemática de cómo la cultura occidental
organiza la división de los discursos y las disciplinas que, conforme con
sus objetivos muy distintos, definen la noción de vida. Desde la sociología
a la biología, desde la política a la medicina, desde la historia a la
antropología, el concepto adquiere múltiples sentidos. No obstante, esto
no es tan evidente cuando situamos al derecho entre los discursos que
estudian la vida: ¿es posible que el derecho tenga su propia concepción
de la vida? ¿Cómo, sobre qué base, podría encontrarse? En ello radica
el punto neurálgico, malentendido por el pensamiento contemporáneo,
pues es allí y solo allí donde podemos evidenciar nuestra propia dificultad
al justificar el derecho; es decir, al fundar la normatividad en una era
científica. Al mismo tiempo, es allí y solo allí, donde hay contacto entre
los diferentes campos del derecho y el psicoanálisis.
Ahora, podemos tratar de determinar por qué los diversos discursos,
al tratar la cuestión de la vida de formas complementarias, pondrían
algún obstáculo conocido o desconocido, a lo que puede ser pensado
como la relación entre el psicoanálisis y el derecho. Antes de continuar,
quisiera señalar brevemente que tal esfuerzo de pensamiento pone a
las representaciones históricas, religiosas y científicas de Occidente
en tela de juicio. En otras palabras, poner a prueba la relación entre el
derecho y el psicoanálisis conlleva el riesgo de desestabilizar las ideas y
creencias a las que nos hemos adscrito. Solo aquellos que quieran este
1 Nota del traductor: Tal como nos señala Legendre, esta fórmula, en latín vitam instituere, proviene de
PIERRE LEGENDRE
«un extracto de Marciano [jurista clásico del siglo III], tomado del Libro primero de sus Instituciones,
citando un pasaje en griego de Demóstenes» (1999, p. 107), el cual es evocado en el Digesto 1.3.2.
El pasaje de Demóstenes proviene de un discurso suyo —atribución que no es poco controvertida—
contra Aristogitón: «A ella [la ley] conviene que todos obedezcan por muchas razones y, sobre todo,
porque toda ley es una invención y un regalo de los dioses, una decisión de hombres sabios, un
correctivo de los errores voluntarios e involuntarios, un contrato general de la ciudad, de acuerdo
con el cual es propio que vivan [vitam instituere]; todos los que en la ciudad habitan» (Demóstenes,
1985, p. 232). La interpretación legendriana de este extracto es que la vida no solo requiere, para
vivir, de nacer, de lo biológico («producir carne humana»), sino que además debe ser instituida por la
normatividad: «El sujeto abandonado a la palabra es instituido sujeto social diferenciado, gracias a la
red jurídica de interpretaciones que imponen la vida en nombre del género humano, en nombre de la
especie» (Legendre, 1996a, pp. 9-10).

66 riesgo son agraciados con algún otro pensamiento, algún otro sentido de
Occidente, sus prácticas normativas y los montajes2 que hacen posible,
en todas las sociedades, el funcionamiento de lo que llamamos derecho.
Desde esta perspectiva, el mismo psicoanálisis adquiere un significado
distinto; ya no es meramente un momento en la historia de la ciencia,
su aparición como un pensamiento europeo ahora se hace sentir tras el
desconocimiento insidioso de la función normativa y del destino trágico
del intérprete en las sociedades euroamericanas.
I I . L O S O B S T Á C U L O S PA R A L A R E L A C I Ó N E N T R E
EL DERECHO Y EL PSICOANÁLISIS
Lo que impide al pensamiento reflexionar sobre la relación entre el
derecho y el psicoanálisis por lo general se reprime o deja de lado en
las universidades. Consideremos, a continuación, algunos de estos
problemas antes de comenzar nuestro cuestionamiento.
1. El primer problema de reconocimiento radica en concebir un
sistema jurídico que se constituye como el discurso de la Razón. Esta
construcción de la Razón es un fenómeno de las culturas y, en el caso
de Occidente, una representación de la elección preside esta construcción.
La elaboración de estructuras normativas en la Edad Media se siguió
de esta elección de una representación, preparando el escenario para la
Revolución del Intérprete de los siglos XII y XIII3. No está de más destacar
la importancia de esta primera revolución de Occidente, que dio
inicio al segundo nacimiento del derecho romano. En primer lugar,
no constituye una respuesta a exigencias socioeconómicas, sino a un
encanto mitológico y religioso que funda la relación con la ley de los seres
humanos. Desconocemos que es el derecho romano, replicado por la
invención pontificia del derecho canónico, el que sirvió como el habitus
institucional de la cristiandad latina, en sí la inventora del concepto
escolástico del Estado. No vemos que esto se convirtió en el armazón
2 Nota del traductor: Por medio del concepto de montajes, Pierre Legendre se refiere al «ensamblaje
de imágenes […] que instituyen la identidad» (Legendre, 1997a, p. 237), a la «producción social de
imágenes» (Legendre, 1996, p. 76). Como reseña Peter Goodrich, el Estado y el derecho vienen a
ser montajes que, a través de sus imágenes y ficciones, de las formas inconscientes que evocan (por
ejemplo, como creadores de normas o como figuras soberanas del poder), producen el apego de los
sujetos hacia su autoridad política y jurídica; en otras palabras, les permiten «la captura del sujeto por
la institución» (Goodrich, 1997, p. 258).
3 Nota del traductor: De acuerdo con Goodrich, reseñando los conceptos de Legendre, esta revolución
PIERRE LEGENDRE
fue la que instituyó «el orden textual específico y la forma de gobierno, la razón dogmática que fue definir
y moldear el orden institucional de Occidente. La revolución fue tanto política como hermenéutica,
estableciendo el orden de las fuentes del derecho y la jerarquía de los intérpretes que aplicarían y
desarrollarían ese derecho. En términos políticos, la revolución del intérprete estableció al pontífice
como la primera fuente de derecho y la autoridad de los pontífices (auctoritas pontificum) se basaba
en la creación de un monopolio de las interpretaciones verdaderas. En términos hermenéuticos, la
recepción del derecho romano proporcionó medios para sistematizar y desarrollar entidades políticas
civiles sobre una base textual comparable a la del Estado cristiano. La gran recopilación del derecho
romano, sistematizado y alineado con los textos de derecho canónico, fue fundar el orden político en
la lógica del texto, sobre la razón escrita o ratio scripta del derecho. La verdad se convertía tanto una
cuestión de derecho como una materia de textos y de sus interpretaciones autorizadas» (Goodrich,
1997, p. 261).

77
lógico de nuestros sistemas normativos. Al desconocer esto, se pierde

de vista un elemento importante de dicho armazón lógico: la represión
de cualquier sistema de interpretación disonante, específicamente cito
como ejemplo la forma extrema en que se reprimió la Torá y el modo
67
talmúdico de razonamiento, juzgados como contrarios a la Razón por la LA OTRA
DIMENSIÓN DEL
tradición del derecho romano cristianizado, honrada por la escuela de
DERECHO
Bolonia4. La construcción antropológica de la Razón no solo establecerá
las bases de lo que es llamado Modernidad apelando al concepto de THE OTHER
«Estado», el garante de la institución de la vida a través de los andamios DIMENSION OF
romano cristianos del derecho de personas, sino que representaría este LAW
principio garante del derecho como parte de la puesta en escena del
principio de la Razón. ¿Qué quiere decir esta noción de «puesta en
escena»? En esencia, es la elaboración cultural de imágenes en las que se
fundamenta la Razón, imágenes que conservan la institución de la vida,
en términos antropológicos clásicos, el Muttertum y el Vatertum5. ¿Cómo
fue que Occidente llegó a elaborar sus imágenes fundadoras, su guion
de la Razón, por medio de la elección del derecho romano canónico
como su representación histórica, frente a la Torá? El conocimiento de
la prevalencia de esta representación eliminaría uno de los principales
obstáculos que tiene el derecho para aceptar al psicoanálisis.
2. Una reflexión sobre el derecho y el psicoanálisis irremediablemente se
encontrará con lo que continúa siendo un problema permanente para
el psicoanálisis: la relación entre el sujeto y el lenguaje debe entenderse
captando el funcionamiento institucional de la lengua en la totalidad
de una cultura. Lo que Freud esbozó en las ideas de Tótem y tabú es
el horizonte textual del montaje jurídico. La tradición que siguió a la
Revolución del Intérprete, en mucho de la misma manera que la que surge
de la Torá, estaba obsesionada, antes que nada, con la cuestión del
habla y con la relación del discurso con el sujeto. Pero erróneamente
desconocemos la parte técnica de la instrumentación de un sistema
de normas, el hecho de que el derecho fuera configurado, desde el
inicio, como un ejercicio de poder sobre el lenguaje. ¿Qué tipo de poder
está en cuestión aquí, y cómo es que los Estados, sea que sus leyes
estén codificadas o se basan en costumbres, llegan a ser considerados
los titulares lógicos de un poder fundante a través del funcionamiento
del sistema jurídico que ellos mismos controlan? Una obra académica,
que dio lugar a la publicación de una serie de libros sobre el tema6, ha
PIERRE LEGENDRE
4 El evento base del siglo XII es el renacimiento del derecho romano. El Corpus Iuris Civilis difunde
un modo de razonamiento que, acto seguido, se opuso a la interpretación judaica, presentada en la
Novela 146 del emperador Justiniano (533) como insensata. Para mis comentarios sobre este texto,
véase Legendre (1981).
5 Nota del traductor: Se evoca como imágenes fundadoras de la sociedad al binomio matriarcado/
patriarcado, el cual Legendre recoge de la obra El matriarcado de Johann Jakob Bachofen (Legendre,
2008a, p. 92).
6 La obra en cuestión es un estudio de una obra originalmente teológica que había sido insertado
en una colección de epístolas decretales del Papa Gregorio IX (1234), una colección de gran
importancia para la formación del derecho común europeo [ius commune]. Este texto, que está

68 descubierto lo que el sistema continental de leyes, tal como fue construido
y transmitido por los juristas de la escolástica medieval (por el sistema
romano canónico, laicizado mucho más tarde), define como el atributo
de soberanía política: el poder de decir lo que constituye (en quoi consiste)
la relación de significación entre palabra (verbum) y cosa (res). Este poder
se expresa en los Estados modernos en forma de legislación y por medio
de la jurisprudencia, mediante la cual cada Estado instituye la base de
la interpretación. Es un hecho poco feliz que las ciencias sociales y sus
disciplinas anexas puedan construir barracas para el intelecto, militarizar
el pensamiento, pero no puedan concebir siquiera la existencia de este
poder y la forma en que se erige en el centro de la cultura euroamericana,
una función antropológica esencial en juego en todas partes y en todo
momento. No solo hay un malentendido, por las muchas razones que
he evocado en mi trabajo, en torno a lo estructural, esto es, al carácter
lógico, del poder soberano para dividir las palabras y las cosas, sino que
también entienden mal la razón por la que este poder se encuentra,
en las sociedades contemporáneas, transferido de facto a la ciencia y
la razón por la que, como una consecuencia, el juego del derecho se
encuentra completamente enrevesado, inmerso en la confusión. ¿Cómo
se puede, dadas estas condiciones, que un cuestionamiento del derecho
tome en cuenta el descubrimiento freudiano y lo que de este se deriva,
un descubrimiento inseparable de la problemática general del lenguaje,
esta institución del animal que habla?
3. Cuando nos tomamos la molestia de estudiar los montajes de la
normatividad desde esta perspectiva, se hace notar el problema de la
fundamentación epistemológica del derecho, es decir, el problema de
representar la cuestión de la tragedia, el antiguo discurso del destino que
invoca Edipo: el porqué de las leyes. Esta cuestión estructural subtiende
cada representación cultural de la lógica, de la causalidad, de lo que es
llamado en Occidente una ley, y lo que quisiera ser de algún modo fuera
de la ley. ¿Dónde nos encontramos, sino en una era de propaganda
científica industrial que ha asumido la religiosidad vigorosa de un viejo
mito, una propaganda que, al difundir el mensaje de que la ciencia
es la verdadera fuente de los preceptos, está ejerciendo de este modo un
poder soberano de facto para dividir las palabras y las cosas? ¿Acaso no
es el sistema normativo del Estado y de sus leyes ya nada más que una
especie de formalismo heredado de la historia? Una salida teórica para
hacer frente a las consecuencias prácticas de nuestras representaciones
PIERRE LEGENDRE
ideales —el método de una teoría envuelta en la seducción— evoca

la autopoiesis del derecho, su mecanismo autorreferencial. Sin embargo,
este método cae en una dificultad, pues, al estar demasiado inspirado en
la sociología, solo podrá ser indiferente a los desafíos antropológicos del
incluido en el libro 5, título 40 (de verborum significatione), capítulo 6, fue objeto de la especialización
de varios historiadores de la escolástica, cuyos esfuerzos conjuntos, por medio de mi Laboratorio,
serán publicados bajo el título El poder de dividir las palabras y las cosas (Legendre (ed.), 1998).

77
derecho. El discurso sobre la autopoiesis no capta el horizonte subjetivo

de las imágenes de la causalidad en el dominio de las normas, ni entiende
que el derecho se dedica a construir el principio de la Razón y traducirlo
en las prácticas sociales. Dicho esto, solo para mostrar qué obstáculos
69
nos encontramos en el pensamiento de la cuestión de la tragedia: LA OTRA
«¿por qué leyes?» —de una manera que sea sensible al descubrimiento DIMENSIÓN DEL
freudiano— una pregunta que nuestras sociedades ultramodernas no DERECHO
pueden dejar de lado en la elaboración de sus montajes jurídicos. Nos THE OTHER
encontramos con este obstáculo de una concepción sociológica de la DIMENSION OF
sociedad, inadecuado para los problemas radicales planteados a los LAW
juristas contemporáneos. Por lo tanto, es cuestión de dejar de lado estas
concepciones, de tomar una posición firme respecto a que la noción
de sociedad debe revisarse, si hemos de comprender los aspectos de la
Razón en juego en los montajes normativos y en las prácticas jurídicas.
La sociedad debe, en primer lugar, ser considerada, en su función como
registro que pone de relieve el núcleo atómico del derecho: la lógica de la
Interdicción7 para el sujeto. En otras palabras, la sociedad es una función
para el sujeto. Esto tal vez pueda otorgar margen a un pensamiento que
considera nuevas cuestiones en su problematización de la relación entre
los campo del psicoanálisis y del derecho.
I I I . L A S O C I E D A D C O M O C O N S T R U C C I Ó N T E AT R A L
La sociedad debe ser entendida como una función para el sujeto. Es
tiempo, entonces, de discutir el sentido de esta formulación con el fin
de marcar el lugar de encuentro entre el derecho y el psicoanálisis como
el lugar donde el lenguaje de la Interdicción es reproducido. Es esta
reproducción la que constituye un espacio para la vida del ser humano.
Es necesario recuperar el razonamiento a partir del cual las nociones
clásicas del derecho comenzaron, para descubrir por nosotros mismos
lo que los juristas romanos habrían tenido en mente cuando afirmaban
razonar sobre lo fundamental por medio de la verdadera filosofía, y
7 Nota del traductor: Legendre dota de un significado particular a la palabra interdicción, tal como
señala Goodrich: «El término interdit […] es usado por Legendre como un refinamiento jurídico de la
noción freudiana del tabú. La Interdicción no se refiere simplemente a la prohibición, sino más bien
fundamental y esencialmente a una representación mitológica del origen del derecho. Basándose en
la etimología latina de la palabra, inter-dicere, que significa hablar entre, Interdicción se refiere a la
PIERRE LEGENDRE
fundación simbólica del orden jurídico en una autoridad o un espacio de poder que precede y excede
el orden normativo del derecho positivo. En términos de la función simbólica, toda expresión jurídica
se refiere no solo a una norma o regla escrita, sino también a un espacio de la autoridad que va
más allá de la letra de la ley, un espacio que hace posible al derecho y legitima sus interpretaciones.
La Interdicción se refiere así a lo que podría llamarse la calidad trascendental de la interpretación
jurídica: el arte de juzgar es un arte de interposición en el que el juez o algún otro intérprete actúa
como un intermediario entre las fuentes míticas o el “espíritu” de las leyes y su aplicación secular o
positiva. El discurso de la Interdicción es el medio por el cual el juez “habla entre” el espacio de la
fundación, el espacio del dogma o del inconsciente institucional, y el derecho positivo. El discurso de
la interdicción dota al derecho de su poder sacro y afectivo, mientras que, para el sujeto jurídico, este
representa los límites que el derecho impone al significado de las palabras y así también sobre las
posibilidades de expresión» (1997, p. 259).

70 no de la aparente8. ¿Qué querían decir con esto? De acuerdo con la
fórmula del mismo Ulpiano, autor del célebre pasaje: «conviene que
el que ha de darse al estudio del derecho conozca en primer lugar de
dónde viene el nombre derecho»9. La aproximación (Ulpiano utiliza el
verbo en latín adfectare) a la verdadera filosofía, no a una simulación de
la misma, procede de esta posición primordial en el cuestionamiento:
aprender a reconocer de dónde desciende el nombre del derecho.
Sobre esta base, que servía de fundamento para las elaboraciones de
la Revolución del Intérprete en Occidente, podemos proceder poco a
poco a un cuestionamiento de la concepción de la sociedad como una
función para el sujeto.
Cabe notar que la base de la posición romana —para aprender a
reconocer de dónde desciende el nombre del derecho— nos indica en
qué dirección hay que ir. La reflexión sobre los fundamentos se presenta
como un camino desde el inicio, y este inicio es una palabra, la palabra
derecho (ius). Los juristas son invitados a estudiar de dónde viene este
nombre; esta cuestión del nombre viene a designar un conjunto entero
de tareas jurídicas. Consideremos por un momento qué es lo que se
propone que nos cuestionemos, preguntémonos qué significa esto, esta
idea de interrogarnos sobre el nombre del derecho (nomen iuris), de
ver la forma en cómo se origina, correctamente desde una perspectiva
genealógica. ¿No es una mera distracción, para una civilización dedicada
a la ciencia, prestar atención a este tipo de discurso?
Tal descendencia de las palabras no es una mera servidumbre a la
retórica, hecha posible por la etimología, o, como fue en el caso de los
escolásticos medievales, por un uso cimentado en metáforas paternales.
Cuando el jurisconsulto Ulpiano declara que la denominación del
derecho se origina de la palabra justicia (la palabra iustitia contiene la
palabra ius), no se trata de un juego de malabarismo semántico; está
poniendo en escena o dramatizando la lógica del origen, aquella lógica
sin la cual el derecho no podría haber desarrollado sus múltiples efectos.
Nos enfrentamos entonces a un problema muy delicado: entender que
el derecho, si se trata de una construcción social, no se limita a traducir y
reflejar las relaciones entre dos o varios individuos o grupos, ni a estar en
contra de las relaciones de interacción, tal y como las encontramos en
la naturaleza, la economía, y similares. Se trata de entender que lo social
PIERRE LEGENDRE
se reduce al discurso, a un ensamblaje de palabras, a un orden textual10,
8 «ueram nisi fallor [si no me engaño] philosophiam, non simulatam affectantes» Digesto 1.1.1.1.
(Ulpiano, Institutionum 1), reimpreso en el primer volumen de The Digest of Justinian (1985).
9 «Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat» (Justiniano, 1985,
1.1.1.introducción).
10 Nota del traductor: Goodrich resume el concepto legendriano de texto de la siguiente forma: «La
tradición occidental de gobierno es una tradición textual e históricamente ha conferido su mayor
poder sobre los portadores e intérpretes de sus textos legítimos. En una tradición que se extiende
desde el Oriente Medio a Roma y Bizancio, la Biblia junto con los textos del derecho romano han

77
organizado para hablarle a cualquier sujeto. A ese nivel de abstracción,

el desarrollo industrial, comercial, demográfico del Estado, de lo social
no es tan importante; lo que importa es cómo, acorde con qué prácticas
discursivas, esta sociedad particular se establece como una escena del
71
habla y apela al sujeto. Lo que esto supone es una construcción teatral, LA OTRA
DIMENSIÓN DEL
un escenario para el porqué de las leyes y, consecuentemente, una ficción
DERECHO
del origen. A la luz de esto es que los juristas continentales, al comentar
el texto de Ulpiano, repetirían una y otra vez que la justicia estaba en THE OTHER
el origen del derecho y era la base de su lógica bien fundada. Así fue DIMENSION OF
que autores clásicos —este fue el caso, en el siglo XVII, del reconocido LAW
G.B. de Luca— titularon sus tesis sintéticas sobre derecho evocando al
teatro: de Luca llamó a su obra El teatro de la verdad y de la justicia (1706).
Trataremos de desarrollar esta descripción.
Al restablecer lo social como un fenómeno del discurso y del habla
dirigido a cualquier sujeto, estamos desentrañando el sentido genealógico
esencial de este discurso, el núcleo lógico de la función referencial. Si
parece que en el dominio del derecho, tal como la referencia del derecho
romano a la palabra justicia indicaría, el orden de los textos solo podía
tener sentido haciendo referencia al significante de su causa (el término
iustitia), esto no es así porque la palabra justicia (su equivalente actual
sería democracia) tome su fuerza de algún poder mágico. Más bien,
puede representar efectivamente la «causa», porque se sitúa en la escena
institucional, más precisamente en el orden de los lugares del discurso que
organizan lo social, para la sociedad romana del siglo III. Este ingreso
a la escena institucional no es una característica reservada para una
organización clásica; es un concepto lógico, todavía viable, porque está
justificado por una estructura genealógica, coextensiva a cada cultura.
La verdadera filosofía, a diferencia de la aparente, ahora puede ser
definida como el esfuerzo, realizado indefinidamente, por acceder a la
lógica de la referencia.
Ahora es el momento de reconsiderar por qué una referencia, una función
o un funcionario que refiere pueden ser llamados genealógicos. ¿Qué es
lo que establece la conexión entre el derecho y el habla socialmente
construida? Es una cuestión de situar el derecho en el orden de los lugares
formado la base de un orden social y la razón institucional que depende de la interpretación de

PIERRE LEGENDRE
los escritos que se pueden hacer para establecer la verdad y así expresar el derecho. El orden
textual o texto se funda, en otras palabras, en una verdad originaria, una fuente divina que está
representada políticamente como el autor imperial o soberano del derecho, un escrito viviente o
texto oracular. Clásicamente, se decía que el emperador “tenía todas sus leyes en el tesoro de su
corazón” (iura habet omnia in sui angina de scrinio). El texto no era ningún simple o mero escrito,
era la materialización viva del derecho, y así también el portador de un significado trascendente
que el legislador podía establecer como la delegación o boca vicaria de su autor originario. El texto
habla “en el nombre de” una fuente más elevada del derecho y era, en consecuencia, el medio de
acceso a la verdad. El texto que representaba la razón y el derecho de bienestar social, no solo
fue un emblema de la autoridad política, sino que fue la forma estructural de la sociabilidad […]. El
sujeto era un “hijo del texto” y, capturado por su razón institucional, tanto vivió y murió dentro de sus
confines» (1997, pp. 261-262).

72 del discurso. Voy a decir simplemente esto, traduciendo el conocimiento
que la tradición continental pueda haber tenido sobre este orden lógico
a una terminología familiar: el espacio del derecho se pensó como asimétrico
respecto del espacio reconocido en el causal significado, en términos más
generales, del espacio reconocido en el discurso de la Referencia11, en
el lugar textual de los fundamentos. Es por esta razón que las metáforas
del descendiente y la generación (la justicia engendrando el derecho)
se exponen en un espectáculo simbólico: para registrar el sentido de la
disimetría. ¿Dónde está la simbolización hoy en día? Al situar al derecho
como un lugar estructural es cuando empezamos a tener una idea vaga
de qué es lo que podría motivar apelar al psicoanálisis. Es la noción
aristotélica, banalizada por los juristas, de la relación entre poder y habla:
al hombre se le llama animal político porque está dotado de habla12.
El psicoanálisis nos permite captar la problemática de esta relación,
al mostrar que el sujeto que entra en un lenguaje se encuentra con la
institución de la separación, una separación de las cosas, de los seres y
de sí mismo a través de sus palabras. La representación del poder, para
el sujeto, se inscribe en esta confrontación. Vamos a tratar de precisar.
Lo que el psicoanálisis designa por fórmulas generales tales como el
principio o la ley del padre no es otra cosa que un principio de separación
que inaugura la vida subjetiva (en el sentido de una separación del
infante de la entidad materna), como sujeta a la ley de la diferenciación
a través del habla. Ahora la separación supone una divergencia, una
representación de un vacío, una integración, tanto para la sociedad como
para el sujeto, de la categoría de negatividad. Es a la luz de un arreglo
textual de separación, necesario para la vida de una representación,
para la reproducción del animal que habla, que la función de referencia
11 Nota del traductor: La Referencia de la que habla Legendre en sus escritos es abordada por
Goodrich de la siguiente manera: «La cuestión del origen del derecho y, por lo tanto, también de
su legitimidad está dirigida por Legendre por medio de una discusión sobre la referencia. En un
sentido más prosaico, la referencia evoca la forma característica del razonamiento jurídico de los
textos precedentes o de las reglas y otras fuentes habladas antes de su uso inmediato. El derecho,
en este sentido, habla “en el nombre de” una determinación o fuente anterior. La Referencia es
aquí una lógica de la autoridad textual que garantiza el orden del derecho, refiriéndose a fuentes
textuales anteriores que constituyen la razón y la verdad de la práctica jurídica. En el plano de lo
simbólico, la estructura de la referencia no se refiere a un texto específico o literal, sino más bien
a un juego metafórico de alusiones, a un teatro y una poética del poder que conduce en última
instancia al espacio de la Referencia absoluta. La Referencia absoluta es el lugar fundante del
orden institucional, es la garantía de la verdad del derecho, el espacio mitológico del conocimiento
absoluto. En términos de la lógica de lo social, la Referencia absoluta establece el significado de las
PIERRE LEGENDRE
palabras y de las cosas, y funda el orden de causas que tanto explica como garantiza la razón de
lo social. En términos afectivos, la Referencia constituye lo social a través de la representación de
la fuente absoluta o la verdad del orden simbólico. La Referencia tiene que ser comunicada y, sin
embargo, precisamente porque es absoluta, solo puede ser representada ficticiamente o por medio
de imágenes. La Referencia es un emblema o imagen, es montada teatralmente o representada
ritualmente como Dios o el emperador, como constitución o personas, como soberano o parlamento,
todos los cuales efigies de la presencia social que se refieren a un absoluto que no puede ser visto o
directamente conocido. Todas las sociedades, en el análisis de Legendre, dependen de este espacio
mitológico y de un teatro o una metáfora de lo fundamental sin el cual ni la razón ni el discurso serían
posibles: un mundo termina cuando su metáfora muere» (1997, pp. 260-261).
12 Un célebre pasaje de Aristóteles explica que el hombre, a diferencia de todos los demás animales,
habla y que, por tanto, solo él puede ser llamado animal político (Política, I, 2,1.9).

77
puede ser aprehendida como una función lógica de la sociedad. Tal

función tiene como misión poner en juego, en las representaciones
inconscientes del sujeto, el poder de instituir la separación por medio de
palabras. Estamos ocupándonos de la esencia de la función simbólica.
73
LA OTRA
Se desprende de esta observación que se trata de un poder genealógico, DIMENSIÓN DEL
es decir, de un cargo o un deber de referir, vinculado a un principio o a una DERECHO
la ley del padre, por tanto, una función estructural, establecida en cada THE OTHER
espacio de vida humana a través de diversas invenciones culturales que DIMENSION OF
organizan la vida simbólica. De ninguna manera debe confundirse esta LAW
problemática con la historia de esas concepciones llamadas patriarcales,
en contraste con las matriarcales, relativa a los sistemas progenitivos,
y menos aun con la historia de la lucha de los sexos. Es más bien una
problemática de la facultad de referir lo que es la condición del sujeto de
entrar en el lenguaje.
Eso nos debería llevar a comprender cómo el lugar estructural del
derecho se presenta. Siendo esencialmente lingüística, una construcción
jurídica no puede no ocuparse del poder para referir así definido. Uno
puede imaginar el derecho como la implementación de la institución de
la escisión, las prácticas jurídicas como la interpretación del principio o
de la ley del padre; un sistema construido de tal manera que se profiere a
sí mismo al sujeto como un sistema de mensajes dirigidos [solo] a él. Si se
sigue esta lógica, es fácil entender cómo el derecho articula su relación
con el discurso de lo fundamental, es decir, su relación con el lugar de
habla del Tercero social13. Estamos entrando ahora en una hermenéutica
de los fundamentos normativos del sujeto.
Cuando evoco en mi trabajo la noción de hermenéutica, me refiero
al ensamblaje de la maquinaria discursiva que monta la escena como
un teatro, es decir, los procedimientos rituales y las figuraciones
13 Nota del traductor: Goodrich reseña el concepto del Tercero expresando que «La estructura trinitaria
de la fe cristiana representa una característica esencial de la sociabilidad occidental. El poder nunca
está directamente presente, pero siempre se triangula, es decir, mediado a través del espacio del
Tercero. En un sentido teórico, el Tercero es el sitio estructural de lo absoluto, el espacio vacío,
abismo o la nada del que tanto el valor como el poder dependen. Como principio fundante de la vida
social, la lógica del Tercero es la lógica de la distancia o la carencia que hacen posible el poder, es
el espacio inaugural o la puesta teatral del valor social y el apego subjetivo. En la teología, el poder
de Dios o el lugar absoluto del Tercero mítico debe entonces pasar siempre a través de una figura
PIERRE LEGENDRE
mediadora —la del Papa, el emperador o el cura— antes de que se convierta en un objeto de apego
subjetivo. La lógica del Tercero se refiere así a una lógica de intercambio entre el sujeto y el absoluto,
que se lleva a cabo a través del espacio o la distancia de la interpretación. Para comunicarse con, o
amar a, la enigmática figura de la autoridad social o del poder divino, el sujeto debe hacer frente a esa
figura como una carencia, como algo ausente o en términos de Lacan, como el objeto de un deseo
imposible. Por lo tanto, Legendre se refiere indistintamente al Tercero como al Otro absoluto, como
la Imagen, Emblema, Espejo o Texto. A nivel de las instituciones occidentales, el necesario aunque
vacío espacio del Tercero al que se dirige el deseo se replica de la manera más prominente en las
prácticas de la penitencia y del derecho. Ambas prácticas están trianguladas —tanto la confesión
como el juicio toman la forma de actus trium personarum— con el fin de permitir que el sujeto aborde
el espacio ausente del poder, el lugar del deseo divino o la voluntad soberana, respectivamente, a
través de la figura del sacerdote o del juez» (1997, p. 262).

74 emblemáticas, el Hermes moderno14, la sociedad misma como un discurso
normativo que se dirige al sujeto. De lo que se trata es de instituir al
Tercero del lenguaje y de hacer que este produzca efectos normativos.
Veremos en un momento que es cuestión de organizar un vasto sistema
social de interpretaciones que fijan el lugar singular y apropiado del
derecho dentro de la transmisión de lo que el psicoanálisis, a raíz de
la antropología clásica, designa con el término, oscuro hoy en día,
Interdicción.
¿Cuál es entonces la puesta en escena del Tercero del lenguaje o del
Hermes social, que debemos tratar como una categoría necesaria para
el funcionamiento del derecho? Volviendo al derecho romano, Ulpiano
nos dice que los juristas, al cultivar la justicia, pueden ser llamados por
esta razón, sacerdotes15. En otras palabras, tal como la raíz de este término
indica, la justicia se inscribe en el espacio de lo sagrado. Para traducir esta
idea de un espacio reservado para lo que es sagrado en el uso de una
cultura secularizada: toda sociedad informa al sujeto de una dimensión
separada en la forma de un discurso de lo no disponible, de lo que es para el
propio sujeto, inaccesible. Esto quiere decir lo siguiente: el sujeto no lo es
todo, se debe integrar esta carencia (no ser todo) en una representación;
se ve confrontado con un límite, como la condición misma de su vida
simbólica. Debemos reiterar: la intervención del Tercero del lenguaje
no es otra cosa que la institución que separa al sujeto de la ilusión de
ser todo. En el mismo sentido que las religiones clásicas desarrollarían
procedimientos institucionales pensados para informar al sujeto de su
condición de ser separado, separado de las cosas y separado de la ilusión
de ser todo, mediante marcas infligidas sobre su cuerpo (por ejemplo,
la circuncisión), el montaje industrial debe resolver la misma cuestión;
¿cómo reinventar indefinidamente la función del Tercero separador,
cómo dramatizar, de modo simbólicamente operante, la categoría de
negatividad, necesaria para la entrada del sujeto en la humanidad?
Estas breves direcciones16 lentamente desembocan en la problemática
de la Interdicción. En el vocabulario no occidental, que nos es, aun así,
familiar a causa de la antropología, y luego por el psicoanálisis ahora
14 Nota del traductor: Legendre usa la figura Hermes en la medida en que su nombre «se refiere al
habla y al poder de la práctica del intérprete (hermeneus) en sus diversas formas: mensajero, ágil
PIERRE LEGENDRE
ladrón, quien engaña a través de las palabras o comerciante inteligente» (Legendre, 1997b, p. 145).
Señala que «la figura de Hermes —aquel que, de acuerdo con Sócrates, imaginó la enunciación—
el dios discursante cuyas actividades son descritas por Platón, su autoproclamado teórico, y quien
es presentado por la Antigüedad griega como una notificación del hecho que el discurso sobre lo
fundamental pertenece al orden del mito: su destino es construir el discurso social de la razón como
un sistema de representación» (1997b, p. 139). De este modo, «la metáfora de Hermes, que pone en
escena tal representación [la de representarse a sí mismo como ser hablante o en el lenguaje] en la
forma de una ficción sobre el origen del lenguaje, es en sí misma un discurso» (1997b, p. 158).
15 «Cuius merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus (En razón de lo cual se nos
puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia) […]», Digesto 1.1.1.1 (Ulpiano,
Institutionum 1), reimpreso en The Digest of Justinian (1985).
16 He desarrollado estos problemas, en particular en Legendre (1992, pp. 25-31, 73).

77
de moda, el equivalente de la Interdicción sería el tabú, que es en sí

mismo una referencia al concepto del tótem. Esta traducción nos lleva
de nuevo a las correspondencias entre una concepción mítica o religiosa
del mundo, donde la normatividad del salvaje ideó reinos, y nuestra
75
concepción racional, histórica, e industrial del Estado y del derecho. LA OTRA
DIMENSIÓN DEL
Ahora, estructuralmente, respecto a la lógica de la separación, estos
DERECHO
sistemas son estrictamente equivalentes: una sociedad estructura con
su discurso la ficción de Hermes, inventor del discurso; es decir, portador THE OTHER
del mensaje normativo de los fundamentos, cualquiera que sea su forma DIMENSION OF
cultural; organiza un espacio que los romanos llamaron «sagrado», es LAW
decir, no disponible o inaccesible para el sujeto que, donde al igual que
una película se ofrece a la vista del sujeto un espectáculo para contarle la
intriga de los orígenes, la causa de su ser y la ley de su ser, declarándose
dicho espacio el portador de la narración de representaciones instituidas
e instituyentes. El psicoanálisis desvela la necesidad de este discurso,
nos incita a reconocer su complejidad y define al Estado como
antropológicamente significativo: el Estado es el lugar sagrado del tótem,
sin importar donde tenga lugar o cuales sean las formas constitucionales
que asuma, el espacio religioso o mítico del discurso llamado a garantizar
los fundamentos sin los cuales el derecho seguiría siendo impensable.
Desde esta perspectiva, se muestra claramente que el lugar específico
del derecho es el de los efectos normativos de este discurso sobre los
fundamentos, cuyas interpretaciones el derecho pretende garantizar.
I V. E L N Ú C L E O AT Ó M I C O D E L D E R E C H O
Así, dependiente del discurso sobre los fundamentos, de la puesta en
escena del Tercero que separa, el derecho se nos muestra definitivamente
como una parte integral del orden de textos que, en las sociedades
occidentales europeas tradicionales, asume la función de traducir la
Interdicción para el animal hablante, introduciendo al hombre en
la dimensión institucional del límite17. En cualquier cultura, no es
suficiente producir la carne humana; es además necesario instituirla
para que esta viva, para que la vida se reproduzca. Instituir al sujeto
es instituir la vida. Debido a que está ligado a la problemática del
lenguaje, el sistema jurídico está desde su origen agobiado por la idea
de la genealogía. Se podría decir que es en virtud de este instrumento
simbólico que las sociedades industriales, en la medida en que también
PIERRE LEGENDRE
se someten a la necesidad universal, infantilizan al sujeto indefinidamente.

Si la conservación del espacio humano se produce por la vía de la
17 Nota del traductor: Legendre nos presenta dicho concepto como necesario para la diferenciación,
separación del sujeto, y, en ese sentido, para la civilización: «La identidad de lo humano resulta de
una composición, de un ensamblaje [dado por el poder de las instituciones]. Se trata de ensamblar
registros diferenciados: la escena inconsciente y la escena de la conciencia, el “todo es posible” de
los sueños y fantasías y el principio del límite impuesto por la relación con el mundo y por el lazo
social» (2008b, p. 45).

76 conservación del sujeto, esto significa que el derecho, como una versión
occidental de lógica normativa, se refiere al orden de la vida. Es en este
punto específico, como he señalado anteriormente, que el contacto
entre los campos del derecho y del psicoanálisis tuvo lugar. De lo que se
trata ahora es de medir las consecuencias prácticas.
Pero antes de iniciar una reflexión que trate de aclarar las prácticas de
los juristas, así como las de los psicoanalistas, no debería ser superfluo
asumir, si se me permite decirlo así, una visión panorámica del derecho,
este efecto general de las normas legislativas y jurisprudenciales que
irradian, mediante sus interpretaciones, los más diversos ámbitos de la
vida moderna. Cuando evocamos la otra dimensión del derecho, sobre la
cual hemos aún de elaborar, ¿resulta indiferente si se trata de una vasta
masa o solo de unos cuantos pedazos? Debemos ser más precisos.
El siguiente paso consiste en descubrir lo que he llamado un núcleo
atómico del derecho. Las áreas de especialización que cubren la noción
general de derecho no se vean atraídas a partir de sus títulos a presenciar
lo que se lleva a cabo en este siguiente paso. El derecho tributario y el
derecho inmobiliario no tienen la misma vocación por la problemática
de la Interdicción que tienen el derecho de las personas, articulado
directamente por la cuestión edípica, o el derecho de obligaciones,
contratos, promotor de conceptos como crédito, fe, creencia y deuda,
esenciales para el funcionamiento de la justicia genealógica, o, más aun,
los derechos reales, el derecho fiduciario, y el de sucesiones, herencias,
tan importantes en las prácticas de la transmisión. Aun así, uno no
puede excluir un dominio jurídico en particular en un esfuerzo de
esclarecimiento. He tenido la oportunidad de mostrar cómo todo pende
de esta noción, tan jurídica como económica, de la convertibilidad de
la moneda, con el fin de comprender el carácter insospechado del libre
intercambio planetario18: el dinero es una simbolización del Tercero, una
de sus figuras teatrales en la sociedad; una economía ultramoderna y
el brazo jurídico del contrato tienden a alterar radicalmente la imagen
del Tercero en la humanidad, mediante la proyección de los sistemas
normativos y sus discursos fundadores en un universo de mercados,
donde las monedas están de por sí sujetas a la ley de simultaneidad.
Ahora bien, a través del dinero, otra versión del principio que separa,
es decir, del tótem o de la ley del padre, está implicada en la escena
del mercado. ¿Estamos presenciando al mercado librando una guerra
PIERRE LEGENDRE
para exterminar a todos los discursos fundacionales? ¿Podría ser la

convertibilidad de todas las monedas, por así decirlo, su forma más
visible y exacerbada? El psicoanálisis nos puede enseñar sobre la
conservación del sujeto que hasta ahora ha sido la reserva antropológica
18 Ya he evocado esta cuestión de la convertibilidad de los sistemas normativos en Legendre (1992, p.

272).

77
de los montajes institucionales. Un economicismo y una práctica del

Management generalizado están en proceso de menoscabar al capital
simbólico de la humanidad. Están trabajando para remover del dominio
del pensamiento la pregunta asociada a la reproducción del animal
77
hablante: el problema de hacer que el discurso de la Interdicción LA OTRA
DIMENSIÓN DEL
sea habitable para cada ser humano. Retornar al núcleo del derecho
DERECHO
permitirá delinear en detalle lo que implica un interrogante como tal.
Por lo tanto, vamos a tratar de definir este núcleo. THE OTHER
DIMENSION OF
Esto no es demasiado difícil, en mi opinión. Basta con dar cuenta de los LAW
elementos que constituyen el material primario del hombre: lo biológico,
lo social, lo inconsciente. Esto es lo que confronta al derecho, como la
versión occidental de una lógica normativa de lo vivo —de la vida
dotada de habla—. Con la expresión núcleo del derecho me refiero, por
tanto, a la parte del sistema jurídico que anuda estos elementos para
instituir al sujeto. No es posible entender este asunto del anudamiento,
sin comprender en primer lugar el aspecto de la materialidad del que
se ocupan las prácticas del derecho. Pero ¿cómo es posible situar la
materialidad misma para poder estudiarla desde la perspectiva de
los montajes institucionales, como montajes necesarios para la vida
subjetiva?
Si uno quiere reflexionar incidentalmente sobre la cuestión de un Tercero
no directamente accesible a nosotros en la forma de un fenómeno
científicamente observable, primero habría que tener en cuenta lo que
la ciencia, mediante su propio método y objetivo, elimina: la categoría
de lo trágico, en el sentido del drama edípico, un objeto de estudio
central para el psicoanálisis, por tanto, una noción orientada hacia un
dominio en el que se arraiga el tipo de cuestionamiento más esencial y
donde salen a la luz sus consecuencias. El dominio de la tragedia edípica,
que sirvió como guía a Freud, hizo visible la base inconsciente de la vida
simbólica: incesto con la madre y el asesinato del padre. Estos aspectos
inconscientes de la representación del sujeto pueden ser aprehendidos
de una manera privilegiada en la casuística sexual, tal como en realidad
se ha desarrollado en la cultura occidental, en ese campo interesante
del transexualismo. Voy a empezar con un caso juzgado en América
durante la década de 1980, que merece ser considerado como un caso
de manual, ya que se enfoca en la tragedia edípica con la que los juristas
están preocupados, como los intérpretes de las estructuras simbólicas de
PIERRE LEGENDRE
los montajes.
El caso, decidido en Canadá, es el siguiente de ella. Se trataba de un
adolescente que vivió desde una muy temprana edad con su madre
divorciada, quien tenía su custodia. Desde que al padre se le privó de la
patria potestad, obtenida por la madre, el niño llevó el apellido de ella
(Tribunal de la Jeunesse, 1988, p. 1138). Pronto, señala la sentencia,

78 la madre, por intervención quirúrgica, «había tomado la apariencia del
sexo masculino»19 y se le concedió cambiarse de nombre. Habiendo
así modificado su estado civil, la madre presentó una solicitud de
adopción de su niño como padre, con el fin de darle una partida de
nacimiento, conforme a la nueva identidad de su padre. El niño había
dado el consentimiento a su adopción. Sustentado en las conclusiones
de los peritajes psicopsiquiátricos de conformidad con la práctica, el
tribunal aprobó la solicitud. Un argumento dictado en el juicio es digno
de mención: «según el propio niño, corroborado esto por el trabajador
social, para el niño, su madre ha muerto; él ha hecho su duelo»20.
El reconocimiento jurídico del cambio de sexo acaba de recibir el
respaldo de la Corte Europea de Derechos Humanos (1992). Sin sopesar
todas las consecuencias asociadas a este reconocimiento con respecto al
estatus de las personas o sus implicancias teóricas sobre la cuestión del
destino de los elementos bisexuales descubiertos por el psicoanálisis en
cada sujeto, los jueces disidentes no dudaron en expresar sus objeciones
puntuales21, insuficientes al encontrarse en un plano doctrinario. La
notoriedad política de la nueva doctrina sobre la transexualidad (su
reconducción hacia los derechos del hombre) expone el alcance del
problema, especialmente en los terrenos antropológicos de un vínculo
entre el inconsciente, lo biológico y lo social en la representación del
sexo del sujeto: ¿ha renunciado la cultura occidental a pensar sobre
la estructura de la Interdicción y, en consecuencia, ha renunciado a
introducir al sujeto en la institución del límite? ¿Cuáles podrían ser los
efectos previsibles de tal renuncia con respecto a las generaciones por
venir, así retirados del derecho simbólico, hasta ahora considerado por
la humanidad como el soporte de la vida de las especies?
Un interrogante de este tipo postula que los montajes del Tercero que
funda y del derecho deben ser reconducidos a un cuestionamiento más
amplio, haciendo evidente lo que en mi Lecciones I he designado con la
siguiente fórmula, inspirada por el material de interpretación a nuestra
disposición en virtud del psicoanálisis: el determinismo simbólico del animal
hablante. Esto significa que la cuestión del sexo no se refiere únicamente
a un dato biológico, sino a una construcción textual compleja, llamada,
por esta razón, simbólica, y cuya perturbación o desviación, ya sea social,
o en virtud de la patología familiar, produce efectos devastadores en la
representación subjetiva. El determinismo simbólico significa, en el caso
PIERRE LEGENDRE
19 «lui donnent maintenant l’apparence du sexe masculin» (Tribunal de la Jeunesse, 1988, p. 1139).
20 «Selon l’enfant lui-même, corroberé en cela par le travailleur social pour l’enfant, sa mère est morte;
il en a fait son deuil» (Tribunal de la Jeunesse, 1988, p. 1140).
21 Uno de los jueces disidentes, manifiestamente ignorante de la jurisprudencia relevante, hizo hincapié
en la objeción más pertinente de la siguiente manera: en una acción hecha por un hijo natural por el
derecho a buscar a su padre, ya que después de su nacimiento el hombre que lo había engendrado
habrá sido operado para cambiarse de sexo y habrá obtenido la rectificación del estado civil, este
infante reclamará que una mujer sea reconocida como su padre (Corte Europea de Derechos
Humanos, 1992, §62).

77
de la decisión de Canadá, una escena de muerte, no física, sino simbólica,

del niño, privado de la institución de la representación de la pareja
parental —en términos freudianos, separado de la escena primitiva, a
partir de la cual cada sujeto, niño o niña, construye su relación con la
79
sexualidad, sobre la base de una representación inconsciente, es decir, LA OTRA
mediante la elaboración de su relación con las imágenes de la madre y DIMENSIÓN DEL
el padre, imágenes instituidas por el derecho y por la cultura—. Cuando DERECHO
uno las asigna a los fundamentos inconscientes de la vida subjetiva, las THE OTHER
demandas sucesivas de la madre en el caso de Canadá —demandas DIMENSION OF
respaldadas por los jueces— tienen sentido: esta mujer, entrando en la LAW
maternidad biológicamente y reclamando, asimismo, la paternidad, no
reconoce subjetivamente ningún límite u orden de lugares del discurso;
en términos edípicos, esta ex-madre se convierte en un nuevo padre,
enfrentado inconscientemente a su hijo: aquí de nuevo solo tenemos
las fantasías fundamentales —incesto con la madre y el asesinato del
padre—. Así, el hecho de que estas fantasías fundamentales, en vez de ser
equilibradas y manifestadas humanamente en el nombre de una norma
inaccesible que instituye una separación de la representación de ser todo,
se encuentran jugando al límite, anulando la función antropológica del
derecho. Este hecho da la sensación a la sentencia de adopción de una
coalición del tribunal y la madre, una coalición cuyo interés simbólico es
el infante, pero que en realidad es conducido, administrado, orquestado
contra el mismo principio del límite, es decir, en contra de los montajes
jurídicamente instituidos del tótem y el tabú en la cultura occidental.
De acuerdo con esta hipótesis de jurisprudencia, el derecho se ha
convertido en el discurso de la destrucción de la vida simbólica del niño.
¿Es esto entonces lo que la cultura ultramoderna nueva quiere atacar:
los montajes de Interdicción, necesarios para la reproducción en un
espacio de habla? Ciertamente no. Pero la gravedad de lo que está en
juego aquí, insospechado por la tecnología biomédica, por la propaganda
positivista de la ciencia, por las invitaciones del mercado quirúrgico, y
por nuestros propios ideales democráticos, debería orientar a una crítica
que reconozca estos asuntos, es decir, una crítica involucrada con el
problema del fundamento que está librado de la estupidez religiosa o
reaccionaria. ¿A qué costo intelectual es esto posible?
Para responder: al precio del pensamiento, un esfuerzo de pensamiento
que tome en cuenta el núcleo atómico del derecho a través de una
reflexión general sobre la elaboración humana de las estructuras
PIERRE LEGENDRE
genealógicas. En Occidente, no tenemos otra opción. La secularización

de nuestras sociedades y la prevalencia del razonamiento científico
en nuestros métodos de análisis de la vida hacen que nos sintamos
descontentos con las discusiones vagas sobre la ética de la libertad
moderna, pero con el fin de captar la articulación entre la dimensión
institucional y la autonomía subjetiva, debemos abordar la cuestión
del determinismo simbólico, que es también la cuestión indeleble de
80 la Interdicción. La contribución del psicoanálisis podría esbozarse; sin
embargo, es difícil integrarlo, debido a esta noción del inconsciente
que pareciera contradecir toda idea de conocimiento. ¿Cómo es posible
entender a un sujeto humano, de cualquier sexo, es decir, el niño de uno
y de otro sexo, de acuerdo con el adagio recibido en Europa a través del
derecho romano (filius utriusque sexus)22, en medio de representaciones
inconscientes del incesto y del asesinato, en el sentido edípico de estos dos
términos, y cómo es posible traducir esto en un modo de conocimiento
asimilable a una teoría fuera del campo psicoanalítico apropiado? Una
reelaboración es esencial, ya que el progreso de las ciencias de la vida
se enfrenta a la vida, y la normatividad que sirve como el garante de la
vida simbólica es dinamitada desde dentro por una visión errónea que
excluye de su campo al orden de causalidad descubierto por Freud.
Con el fin de superar las dificultades inherentes al tipo de cuestionamiento
deficiente, en particular para poder distinguir claramente entre los
distintos niveles donde la ciencia —experimental o positiva— y el
psicoanálisis se sitúan, y al mismo tiempo para entender de una vez que
el principio de la Razón en la construcción genealógica del sujeto no
coincide con la Razón científica, y que el derecho es una obra maestra
del andamiaje social de la razón, los juristas disponen de un triunfo,
su conocimiento del Estado, garante de la los derechos civiles de las
personas y, por lo tanto, de las reglas para la reproducción humana.
El poder del Estado, en una civilización de derecho civil, es el relevo
histórico del poder religioso; ejerce la función antropológica esencial
tradicionalmente puesta en manos de las religiones, a saber, el poder
de dividir las palabras y las cosas. Este es el poder que lo autoriza para
presidir sobre una casuística de sexo como al Tercero que separa, el
Hermes social, el inventor de las categorías normativas para los dos
sexos y garante de las interpretaciones, en otras palabras, el Tercero
genealógico garante de la filiación. Un trabajo que siguió el desarrollo
de un caso criminal canadiense23 marcó mi interés por relacionar la
problemática de la Interdicción y sus traducciones jurídicas a la historia
de las interpretaciones religiosas, en primera instancia, las que figuran
en los comentarios sobre la célebre Akedah en la tradición rabínica.
Desde una perspectiva teórica, se puede decir que la atadura de Isaac
por su padre Abraham es una metáfora prototípica24 y constituye la
PIERRE LEGENDRE
22 Nota del traductor: Este adagio fue «Transmitido por Isidoro de Sevilla (Etimologías, 9, 6, 29,
esquema de parentesco) […] encontrando su legitimidad jurídica en las definiciones del Digesto, 50,
16, fragmentos 84, 116, 201, 220 § 3» (Legendre, 1996b, p. 40).
23 Un acto perpetrado en las inmediaciones de la Asamblea Nacional de Quebec, y que terminó con tres
muertes. He abordado este caso en Legendre (1989).
24 Nota del traductor: Legendre nos cuenta esta historia religiosa de la siguiente manera: «Acordémonos
de la escena bíblica, referencia de todas las sociedades europeas y que los judíos celebran en el
Akedah: la ceremonia de la Atadura. El Eterno ordenó a Abraham que le sacrificara a su hijo Isaac.
Un rabino tradicionalista comenta así el texto: “Cuando Abraham quiso atar a Isaac, este dijo: ‘¡Padre,
soy joven! Tengo miedo de que mi cuerpo se debata bajo la angustia del cuchillo. ¡Átame entonces,
átame muy fuerte!’, Y Abraham ató a Isaac”. El rabino agregó: “Abraham estiró la mano para asir el
cuchillo, pero sus ojos dejaron correr las lágrimas. Y estas lágrimas de compasión del padre cayeron

77
mejor introducción —teniendo en cuenta el carácter inagotable del

pensamiento clásico— a la problemática de la estructura normativa
para los juristas de hoy; esta estructura es, finalmente, nada menos que
el trabajo de la ligadura genealógica del sujeto25. Uno puede entender allí
81
la base misma de la cuestión de la Interdicción: la cuestión de poner en LA OTRA
escena la hoguera sacrificial de la reproducción de un sujeto (lo que en DIMENSIÓN DEL
psicoanálisis se designa con la expresión castración simbólica) y de traducir DERECHO
en términos normativos, el imperativo del límite. Sobre esta base, he THE OTHER
demostrado en el curso de mis Lecciones la importancia, en la cultura DIMENSION OF
europea, de las invenciones jurídicas transmitidas por el cristianismo a LAW
través de este terreno sacrificial y, en particular, de las construcciones
generadas por el derecho clásico de la penitencia26.
V. C O N C LU S I O N E S
La otra dimensión del derecho, por lo tanto, es esa dimensión que, teniendo
en cuenta los elementos biológicos y sociales de la subjetividad, nos
obliga a considerar la función de la institución como un anudamiento
que integra los elementos de subjetividad, al sujeto y sus representaciones
inconscientes. Lo que sigue es un cambio de perspectiva sobre el papel
de las ciencias en el derecho, en la noción de la sociedad como tal, y en
el concepto de la persona en sí. El psicoanálisis es un conocimiento del
sujeto y viene a modificar la idea occidental de cómo nos conjuramos a
nosotros mismos desde el poder de instituir y su relación con la pregunta
«¿Qué es la vida?».
Desde la perspectiva abierta a través de esta reflexión, lo que está
siendo repensado no solo es el fundamento del derecho y su diseño
en los ojos de Isaac”. La Biblia explica que el Eterno envió un carnero para que reemplazara al hijo.
Este relato del renunciamiento expresa el fondo último de toda filiación: que el asesinato no tiene
que consumarse, sino que, para el hombre, la vida implica el horizonte de la superación» (2008a,
pp. 25-26). En sus Lecciones VIII: El Crimen del Cabo Lortie. Tratado sobre el padre, esboza una
interpretación de lo anterior: «El padre es instituido como aquel que liga y desliga al hijo en la relación
con el homicidio, tanto por su propia cuenta como por cuenta del hijo: el padre está en la posición de
ser a la vez homicida del hijo y el que lo indulta. Ahora bien, semejante función paradójica carece de
sentido, en cuanto a la política de la Razón, salvo a condición de ser referida, es decir, inscrita en el
montaje de la Referencia absoluta cuya esencia consiste en deshacer el collage con la omnipotencia
en la especie humana. En el relato que muestra a Abraham y a Isaac listos para el sacrificio, el padre
no ata y desata ni por la arbitrariedad ni a título de verdugo ejecutor de altos destinos: él ocupa la
función genealógica del sacrificador. […] Porque Abraham se nos muestra en el límite extremo de la
renuncia de sí mismo, puesto que un hijo representa aquí, para el padre, la señal de eternidad —la
PIERRE LEGENDRE
eternidad a la cual cada uno tiene derecho a través de su descendencia. La escena de la ligadura era
la prueba de la autoasignación del padre en el orden genealógico que cierra la Referencia» (1994,
p. 33).
25 Nota del traductor: En sus Lecciones VIII, Legendre nos presenta este concepto de la siguiente
manera: «¿Cómo se juega la apuesta del homicidio entre padre e hijo, de suerte que esta cuestión
que pone en rivalidad a dos sujetos se desate en el sentido de la Razón, es decir, en beneficio de la
renovación de la vida? Sobre este terreno se determina el destino subjetivo del hijo. Al desenlace yo
lo llamo la ligadura genealógica» (1994, p. 32), en otras palabras, «aquello que implica a media luz
el estrecho pasaje por donde debe entrar una vida humana para ser ligada al principio de Razón»
(1994, p. 49).
26 ¿En qué se ha convertido el poder penitencial en la era de los estados secularizados? Es posible
comprender esto desde la noción de la jurisdicción sobre el sujeto. Véase Legendre (1992).

82 antropológico, sino el propio psicoanálisis. La tradición jurídica, tal como
se ha reorganizado desde la Edad Media, a partir de la Revolución del
Intérprete (cuyas numerosas implicancias filosóficas han sido mostradas
por mi obra en otras ocasiones), asume exquisitas indicaciones de la puesta
en escena del tótem y de las prácticas modernas que producen efectos
normativos, que Freud designa con un término tomado de la etnología,
el tabú. Podemos reconocer esta gran problemática en las concepciones
escolásticas desarrolladas por la tradición romano canónica en torno al
tema del padre, más concretamente, a la imagen de la sustancia del padre
(paternae imago substantiae), que es equivalente al principio totémico en
la civilización europea, que se definió en esta construcción anticipando
el advenimiento del sistema industrial. Entonces, ¿qué es esta sustancia
del padre en términos de la lógica de lo simbólico para el psicoanálisis?
Es cuestión de quién funda, para cada sujeto, la entrada en el habla,
la separación de su propia imagen narcisista, la socialización de las
pulsiones que une las representaciones inconscientes del incesto y del
asesinato. La imagen de la sustancia del padre, inscrita en el principio
de los montajes jurídicos, tiene el sentido de instituir la representación
de la alteridad pura, dando consistencia al discurso fundante mediante
la representación del Otro como un concepto, a fin de difundir los
efectos de la Interdicción, esto es, los efectos jurídicamente organizados.
A pesar de las aclaraciones importantes de la problemática del Otro,
traídas a Francia por Lacan, el mismo Lacan no estaba preparado para
elaborar todas las implicancias esenciales para el estudio del principio de
alteridad. Los psicoanalistas siguen, en general, ignorando la dimensión
de la institucionalidad, tan importantes para la práctica clínica del
psicoanálisis, como he tratado de mostrar en mis muchas reiteraciones
en estos últimos años, en particular con motivo de los trabajos casuísticos
llevados a cabo por el Laboratorio que he fundado27.
Persiste pues una dificultad en forzar la admisión de la inevitable
relación entre el campo del derecho y el del psicoanálisis. A la luz de las
preguntas que he planteado, todavía vivimos a la estela de una visión
cartesiana del hombre «amo y poseedor de la naturaleza», una visión
que nos regresa a la certidumbre, al concepto de sujeto de certidumbre, al
cogito cartesiano. A pesar de la caducidad de tal posición, lo que puede
ser pensado sigue siendo una cuestión institucional, todavía unido a un
sujeto del discurso presentado como desconectado de la normatividad
PIERRE LEGENDRE
jurídica, en la representación colectiva de lo que se llama pensamiento.

Retomando la fórmula de un comentario sobre Descartes, yo diría que
el sujeto cartesiano, al cual, de hecho, seguimos apegados, es un sujeto
insular, que termina por pensarse amo y poseedor de él mismo, que cree
que es un ser de la naturaleza, es decir, que se piensa como removido
27 Laboratorio Europeo para el Estudio de Filiación.

77
de cualquier continencia —de la continencia de la Interdicción y la

institución en general—. Bajo estas condiciones, relacionar psicoanálisis
y derecho es una difícil empresa. Provoca escepticismo, al mismo tiempo
que la angustia intensa de las nuevas generaciones parece forzarlo,
83
empujarnos allí, sobre todo porque dicha comunión abre un enorme LA OTRA
DIMENSIÓN DEL
horizonte de pensamiento.
DERECHO
Me parece que debe replantearse una reflexión sobre el fenómeno jurídico THE OTHER
y su relación con el descubrimiento freudiano —un descubrimiento DIMENSION OF
comprendido insuficientemente en todos los distintos niveles de este LAW
palimpsesto que es la cultura ultramoderna— en una escala adaptada a
los fracasos históricos vividos en el Occidente contemporáneo, y debe
replantearse de manera convincente. Mi trabajo es comparable a la
perturbación introducida por el cubismo en la pintura a principios del
siglo XX. El cubismo fue una revolución del pensamiento, en el sentido
de que este llevó a cabo un deshacer del objeto. Conquistó la creencia
en el imperialismo de las apariencias como estándar para pintar la cara
oculta del objeto. Eso fue, en ese tiempo, considerado una violación de
la lógica, pero le siguió una renovación del pensamiento en la pintura.
Por tanto, yo trabajo en mi estudio en Francia, con el fin de efectuar, en
nuestro campo, tal deshacer del objeto, mensajero de un pensamiento
en el horizonte de nuestra era.
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PIERRE LEGENDRE

N° 77, 2016
pp. 85-105
Acerca de la revolución capitalista de lo

jurídico. Izquierda lacaniana y teoría crítica
del derecho*
About the capitalist revolution of the juridical. Lacanian
left and critical theory of law
J O R G E F O A T O R R E S **
Resumen: Este artículo propone un abordaje de las transformaciones

contemporáneas de lo jurídico desde la articulación entre teoría crítica
del derecho e izquierda lacaniana. Por un lado, se afirma que, en la época
contemporánea bajo el predominio del discurso capitalista, lo jurídico ha
sufrido una metamorfosis que podemos caracterizar como el paso de la forma
jurídica burguesa al derecho al goce. Por otro lado, se sostiene que, en tal
contexto, el derecho del populismo puede constituirse, en tanto residuo que
aquel discurso falla en reabsorber, en un dispositivo susceptible de producir
cortes al circuito capitalista. En este marco, la revolución capitalista refiere al
cambio radical en instituciones y formas políticas y jurídicas que carece de una
orientación emancipatoria y que, por el contrario, promueve la consolidación
y profundización de su repetición y reproducción. En tal sentido, la
identificación con lo subversivo puede constituirse en una vía por la cual el
derecho del populismo sea capaz de promover la producción de memorias del
terrorismo que reinstauren al antagonismo social como modo de sustraer una
verdad al discurso capitalista para el retorno-invención de la política en su
forma hegemónica.
Palabras clave: crítica del derecho – ideología – posmarxismo – psicoanálisis
Abstract: This article proposes an approach to contemporary transformations

of the legal, from the articulation between critical theory of law and the
Lacanian left. On the one hand, it is stated that in contemporary times,
under the dominance of the capitalist discourse, the legal has undergone a
metamorphosis that can be characterized as the passage from bourgeois legal
form to the right to jouissance. On the other hand, this paper claims that the
law of populism can become, as residue of that discourse that it fails to reabsorb,
a device capable of producing cuts on the capitalist circuit. In this context,
the capitalist revolution refers to the radical change in policies and institutions
and legal forms that lacks an emancipatory orientation and, on the contrary,
promotes the consolidation and deepening of its repetition and reproduction.
In this sense, identification with the subversive can become a mean by which
the law of populism is capable of promoting the production of memories of
terrorism that reinstate the social antagonism as a way of extracting a truth
* Cabe aclarar que, a solicitud de los evaluadores anónimos, se ha incorporado aclaraciones y

conceptualizaciones necesarias para la comprensión del presente artículo.
** Universidad Nacional de Villa María, Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas
(CONICET), Córdoba, Argentina. Abogado (UNC), Doctor en Ciencia Política (CEA-UNC). Correo
electrónico: jorgefoatorres@gmail.com
86 from the capitalist discourse for the return-invention of the political in its
hegemonic form.
Key words: critique of law – ideology – Post-Marxism – psychoanalysis
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. DE LA ECONOMÍA REPRESIVA DE LO

JURÍDICO AL CIRCUITO-SIN-LEY.– III. DE LA SOBERANÍA ESTATAL AL ESTADO
DE LA DEUDA ILIMITADA.– IV. DE LA CIENCIA DEL DERECHO A LA TÉCNICA
JURÍDICA.– V. PARA CONCLUIR…– VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
Para Pierre Legendre, a la hora de abordar el derecho y las formas
jurídicas de nuestra época, la más importante de las cuestiones reside
en: «saber por qué y cómo las sociedades industrialistas administradas
sobre la base de lo jurídico occidental han logrado, en resumidas
cuentas, producir el derecho como un puro instrumento técnico» (Legendre,
1982, p. 43; las cursivas son mías). Si bien formulada hace varias
décadas, esta afirmación nos introduce en el problema del que se
ocupa este artículo: ¿de qué manera es posible conceptualizar a las
transformaciones recientes de lo jurídico —vinculadas, entre otros
aspectos, a la globalización o transnacionalización— desde la teoría
crítica del derecho de raigambre lacaniana1? En tal sentido, ¿cuáles
son las condiciones de posibilidad para la producción del derecho como
puro instrumento técnico? Estos interrogantes se enmarcan, asimismo,
en diferentes esfuerzos teóricos que, sobre la base de nociones como
pospolítica (Mouffe, 2009), posdemocracia (Stavrakakis, 2009) o discurso
capitalista (Alemán, 2010), intentan hacer inteligible el desplazamiento
de la política, en su dimensión antagónica, producido por el predominio
de la técnica neoliberal.
En tal sentido, aunque este trabajo se inscribe en la tradición marxiana
de la crítica del derecho, busca apartarse de concepciones que
tienden a confundir historia con progreso y, por tanto, a suponer un
desarrollo evolutivo en el que momentos de transición, revolución y
contrarrevolución son claramente identificables. Veamos, el jurista
bolchevique Stucka señalaba a comienzos del siglo XX lo siguiente: «[…]
a pesar de toda nuestra antipatía hacia la institución de la propiedad
JORGE FOA TORRES
privada y de nuestra lucha inflexible contra la clase de los capitalistas,

incluso contra la de los propietarios feudales, hemos de admitir que
la institución de la propiedad privada en general y en particular la
institución de la propiedad feudal y capitalista fueron revoluciones
1 Cabe aclarar que, por teoría crítica del derecho de «raigambre lacaniana», se hace referencia a
aquella corriente que, sobre la base de la enseñanza freudiano-lacaniana, propone un abordaje
crítico de lo jurídico. Algunos autores que pueden incluirse en tal corriente son Pierre Legendre,
Enrique Eduardo Marí, Ricardo Entelman, entre otros.

77
históricamente necesarias» (Stucka, 1974, p. 126; las cursivas son mías).

Pues, por un lado, este trabajo busca abordar lo histórico intentando, en
palabras de Jacques Lacan, «escapar a la amenaza siempre presente de
una concepción providencial de su curso» (Lacan, 1985, p. 854). Y, por
87
otro lado, busca poner en cuestión el carácter emancipatorio de aquello ACERCA DE LA
REVOLUCIÓN
que es interpretado por el término revolución. Más aun, el propósito
CAPITALISTA DE
reside en radicalizar críticamente el programa marxiano a partir de
LO JURÍDICO.
precisar lo que Lacan denominó la «solidaridad estrecha, circular» de la
IZQUIERDA
revolución con el sistema que la sustenta, es decir, el capitalismo (Lacan,
LACANIANA Y
2008a, p. 302). TEORÍA CRÍTICA
A partir de estos elementos, es posible encarar una crítica posmarxista DEL DERECHO
del derecho que deliberadamente decide escindirse de los marxismos ABOUT THE
tradicionalistas y, al mismo tiempo, reconocer en el sintagma izquierda CAPITALIST
lacaniana2 una superficie de inscripción que sirve de condición de REVOLUTION OF
posibilidad no solo para el análisis político de lo jurídico sino, además, para THE JURIDICAL.
la consideración del lugar central que los agarres ideológico-fantasmáticos3 LACANIAN LEFT
poseen a la hora de la producción de estrategias emancipatorias —en el AND CRITICAL
sentido de construcciones políticas capaces de transformar el estado THEORY OF LAW
de cosas imperante—. Este posicionamiento conlleva, al menos, las
siguientes consecuencias:
• Abordar al derecho en tanto forma jurídica que no se constituye
como el puro reflejo, actual o futuro, del orden social4.
• Evitar suposiciones que afirman una vinculación necesaria entre
el contenido económico de las relaciones sociales de producción
y la forma jurídica que posibilita su reproducción y que, por tanto,
podría ser confundida con una mera ilusión carente de eficacia
real propia5.
• La pregunta acerca de las características que asume la forma
jurídica permite un abordaje antiesencialista a lo jurídico6 y, como
ha señalado Žižek (2005), al espacio de los derechos como un
espacio de politización.
• Ese espacio de politización no debe confundirse con un terreno
de pura contingencia en donde se disputarían libremente entre sí
2 Al respecto de este sintagma, tanto Jorge Alemán (2010) como Yannis Stavrakakis (2009) han hecho
uso de él para referirse, en términos generales, a un modo de articulación teórica entre psicoanálisis
JORGE FOA TORRES
y política que se caracteriza (entre otros elementos) tanto por la crítica a la política revolucionaria
como por la reivindicación de la radicalización de la democracia.
3 Es decir, a aquellos sujetamientos afectivos que tienden a fijar a los sujetos en determinadas formas
de la repetición. Asimismo, acerca de la constitución fantasmática de la realidad y su relación con la
forma jurídica véase Foa Torres (2013a, 2013b).
4 Lo que señala el paso, en la tradición marxiana, de la consideración del derecho como contenido
utópico-moral de lo social a su estudio como forma jurídica burguesa.
5 Pashukanis ya parecía advertir de manera incipiente esta cuestión cuando, criticando la obra de
Stucka, afirmaba que el autor «revela el contenido de clase de las formas jurídicas, pero no nos
explica por qué ese contenido reviste tal forma» (1976, p. 69).
6 Lo que implica enfocarnos en las formas jurídicas sin suponerlas como dotadas de un sentido último
o universal.

88 diversos contenidos de esa forma, desde la perspectiva que aquí
se propone, no es suficiente con afirmar que ciertas identidades
políticas o estructuras sociales son contingentes, sino que es
necesario preguntarse por qué, a pesar de ello, se reproducen y
repiten, lo que abre paso, como señalamos, a la consideración de
los agarres o sujetamientos ideológicos que tienden a fijar a los
sujetos en la repetición.
• Tales consideraciones no deben conducirnos a reinstaurar el
esencialismo y a reubicarlo en cierto carácter ahistórico de la
brecha entre forma y contenido, ni, por lo tanto, a identificar
esa brecha como un elemento cuya superación no pueda ser
escenificada.
En tal marco, este artículo se ordena sobre la base de dos tesis
principales. Por un lado, se afirma que, en la época contemporánea,
bajo el predominio del discurso capitalista, lo jurídico ha sufrido una
metamorfosis que podemos caracterizar como el paso de la forma jurídica
burguesa al derecho al goce. La noción lacaniana de discurso capitalista7
nos permite, por un lado, afirmar que la esencia del capitalismo no
es económica y, por otro, hacer referencia a un circuito rizomático e
ilimitado que, como tal, se presenta como una superficie ideológica
sin cortes ni pérdidas en donde todo residuo puede, en principio, ser
reabsorbido por su movimiento circular. Es en este contexto que nos
permitiremos hablar de revolución capitalista de lo jurídico.
La segunda tesis es que, ante el ascenso del discurso capitalista al cénit
de lo social, el derecho del populismo8 puede constituirse, en tanto residuo
que ese discurso falla en reabsorber, en un dispositivo susceptible de
producir cortes al circuito capitalista.
El presente trabajo se estructura en torno a tres argumentos que se
desarrollarán con la finalidad de defender las tesis enunciadas. En
cada uno de ellos se precisarán tanto los aspectos conceptuales de esos
argumentos como ejemplos susceptibles de dar cuenta de los mismos
y, por último, posibles instancias para la ruptura o corte populista.
En primer lugar, se abordará la revolución implicada en el paso de la
economía represiva de lo jurídico al circuito-sin-ley promovido por el
derecho al goce. En segundo término, se enfocará en las transformaciones
experimentadas por los Estados e instituciones públicas tradicionales
JORGE FOA TORRES
a partir de la denominada «globalización» y sus sistemáticas crisis y

escenificaciones de riesgos globales, específicamente en el paso del
7 En rigor es este un pseudodiscurso en tanto, a diferencia de los otros cuatro discursos (el del amo, el
de la histérica, el del universitario y el del psicoanalista) en los que se basa la teoría de los discursos
de Lacan, en este no está implicada la pérdida o castración.
8 Cabe aclarar que el derecho del populismo es planteado aquí como una noción conjetural capaz de
servir tanto para la producción de una orientación dentro de la teoría crítica del derecho como para el
análisis de estrategias populistas.

77
predominio del derecho estatal a la primacía de aquello que, en principio,

puede ser entendido como una contradicción en los términos: el derecho
de facto transnacional. En tercer lugar, se hará hincapié en el paso de la
ciencia jurídica a la técnica jurídica como condición de posibilidad para
89
el olvido consumado de las prácticas terroristas implicadas en el discurso ACERCA DE LA
REVOLUCIÓN
capitalista. Por último, se concluirá con algunas reflexiones finales
CAPITALISTA DE
orientadas a problematizar la relación entre revolución y subversión a la
LO JURÍDICO.
luz de la perspectiva propuesta.
IZQUIERDA
LACANIANA Y
TEORÍA CRÍTICA
I I . D E L A E CO N O M Í A R E P R E S I VA D E LO J U R Í D I CO DEL DERECHO
AL CIRCUITO-SIN-LEY
Para Alain Supiot: «La evolución del derecho durante los últimos ABOUT THE
cuarenta años ha sido impulsada […] por las mismas ideas e ideales que CAPITALIST
REVOLUTION OF
las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Pero si bien
THE JURIDICAL.
el derecho participa de ese modo en la historia de las técnicas, cumple,
LACANIAN LEFT
sin embargo, una función singular, es una herramienta de humanización
AND CRITICAL
de las técnicas» (2007, p. 191; las cursivas son mías). Sucede que para el
THEORY OF LAW
autor francés, el derecho se orienta a cumplir «una función dogmática,
de interposición y prohibición» (p. 173). Pero a esta visión antropológica
de lo jurídico se contrapone el abordaje político-ideológico de este
trabajo que, por lo tanto, busca poner en cuestión tales concepciones
esencialistas. Puntualmente, frente al planteo de Supiot, nos interesa
señalar dos diferenciaciones.
Por un lado, el autor parece confundir a la Ley, con mayúscula, con el
derecho positivo, es decir, las leyes. La primera señala la presencia de
una referencia de tenor estructural que no se reduce a la interdicción
del incesto, sino que remite a lo imposible de ser capturado por el lenguaje.
De tal modo, esa referencia, Lo Real imposible9, posee carácter
estructural y, por lo tanto, no son las leyes las que lo instituyen mediante
sus interdicciones o prohibiciones10. En palabras de Chaumon, la Ley
«se identifica con el hecho del lenguaje» mientras que las leyes «son
enunciados (textos) por medio de los cuales el inter-dicto circunscribe
lo imposible» (2004, p. 92).
La relevancia de esta distinción reside, además, en tres cuestiones.
Primeramente, y contra las afirmaciones de Supiot, podemos afirmar que
JORGE FOA TORRES
el derecho no se constituye necesariamente en herramienta que humaniza las
9 Lo Real imposible se refiere a aquel registro que, anudado a lo simbólico y a lo imaginario, es

irreductible e insusceptible de ser atrapado por los efectos de significación del significante. De
tal modo, el corte ontológico entre lo real y la realidad instaura la presencia de una condición de
negatividad inherente a cualquier construcción socio-simbólica.
10 Como señala Franck Chaumon: «De allí la inversión lacaniana de la lógica freudiana: no es para
prohibir el goce de uno solo que todos se someten a la ley, es, por el contrario, porque este goce es
imposible que hay que prohibirlo. En otros términos, es porque no existe la relación sexual que hay
reglas sociales, y no a la inversa» (2004, p. 91).

90 técnicas, sino en un modo siempre político de hacer frente a Lo Real
imposible. Esto nos lleva a la segunda cuestión: no hay leyes que puedan
o deban deducirse de la Ley. Tercero, la igualación de la Ley con las leyes
conduce a la confusión entre sujeto del inconsciente y sujeto jurídico.
Para el psicoanálisis no hay un texto que preceda e instituya al sujeto.
Caso contrario, el uso del psicoanálisis se reduciría a la promoción de
leyes susceptibles de moldear a esos, entonces, sujetos-objetos de su
conocimiento. El sujeto del inconsciente emerge, justamente, cuando
la escucha de su palabra no se reduce (entre otras cuestiones) a su
interpretación sobre la base de los textos jurídicos.
Por otro lado, la confusión entre la Ley y las leyes entraña el riesgo de
reintroducir antropológicamente una concepción esencialista de lo
jurídico, por la cual la esencia del derecho residiría en su función de
interdicción y prohibición. Si bien es posible afirmar que, en principio, el
derecho pertenece al orden del discurso del amo (Chaumon, 2004), ello
no debe conducirnos a abordajes ahistóricos que, de un modo u otro,
aíslen a lo jurídico de lo político. Por el contrario, el propósito de este
trabajo es reintroducir la pregunta por las transformaciones recientes
en la forma jurídica en el marco del predominio del discurso capitalista.
Oscar Guardiola y Clara Sandoval parecen extrapolar aquella visión
antropológica esencialista al análisis político cuando afirman que
«Lo más importante del derecho es su apariencia inmutable y lo que
ella reprime, y el hecho de que lo reprimido siempre retorna como
un espectro del cual el derecho jamás puede deshacerse. Lo que se
reprime es el origen del derecho en el antagonismo social, y esto es lo
que retorna. Esta “economía” del juego jurídico es ciertamente análoga
a la estructura sicoanalítica» (2003, p. 68). Pero a diferencia de tales
planteos esencialistas de lo jurídico, es posible afirmar que, a partir de
la emergencia y predominio del discurso capitalista, la forma jurídica
burguesa (para un trabajo más detallado de esta noción véase Foa
Torres, 2012; 2013a) tiende a constituirse en imagen de lo ilimitado. Es
decir, adquiere un tenor fundamentalmente técnico que no solo implica
el olvido o represión de sus instancias políticas fundacionales, sino el
rechazo radical de las mismas. Siendo esta la condición de posibilidad
para la instauración de un circuito rizomático sin cortes.
Con lo cual, desde la perspectiva aquí propuesta, no hablamos de cierta
JORGE FOA TORRES
economía aparentemente intrínseca de lo jurídico en la que lo político

reprimido por el derecho retornaría siempre a su lugar. Por el contrario,
hacemos referencia a un rechazo de lo político que sirve de condición
de posibilidad para la instauración de un circuito en donde el derecho
ya no asume el rol de producir la interdicción o de prohibir el goce, sino
de promoverlo.

77
Este planteo es análogo al que efectúa Todd McGowan en «¿El fin

de la insatisfacción? Jacques Lacan y la emergencia de la sociedad
del goce», donde identifica la transformación estructural de la época
contemporánea basada en el paso «de una sociedad fundada en la
91
prohibición del goce (y entonces en la insatisfacción de sus sujetos) a una ACERCA DE LA
REVOLUCIÓN
sociedad comandada por el goce o jouissance (en la cual no parece haber
CAPITALISTA DE
ninguna insatisfacción indispensable)» (2004, p. 2). Por tanto, desde las
LO JURÍDICO.
sociedades basadas en torno a un malestar incurable emergente de un
IZQUIERDA
orden basado en la renuncia al goce privado e individual en nombre del
LACANIANA Y
deber social, se abre paso a una sociedad que empuja al goce individual TEORÍA CRÍTICA
tanto como sea posible. DEL DERECHO
Jacques Lacan en el Seminario 20 «Aún» señala que «El derecho no ABOUT THE
es el deber. Nada obliga a nadie a gozar, salvo el superyó. El superyó CAPITALIST
es el imperativo del goce: ¡Goza!» (2008b, p. 11). Esto nos conduce REVOLUTION OF
a la pregunta por el derecho que se anuda a ese mandato superyoico THE JURIDICAL.
resignando sus facultades de intervenir-prohibir frente a las modalidades LACANIAN LEFT
de goce, oscuras y mortíferas, del discurso capitalista. En este marco, AND CRITICAL
no es suficiente afirmar el carácter constitutivamente dividido del THEORY OF LAW
derecho (Dean, 2004) si, al mismo tiempo, no se hace hincapié en
estas transformaciones recientes de lo jurídico. Principalmente, si se
tiene el objetivo de contribuir con las estrategias políticas orientadas
a producir cortes viables al circuito capitalista. En otras palabras, el
reafirmar la contingencia de lo jurídico, si bien es un paso relevante para
la teoría crítica del derecho, no debe llevarnos a renunciar al análisis
de los procesos políticos contemporáneos en sus alcances normativo-
ideológicos. En definitiva, la cuestión pasa por intentar conceptualizar
el modo en que las formas jurídicas de las sociedades contemporáneas
tratan con Lo Real imposible.
Veamos, con el discurso capitalista no se trata ya de la producción
basada en la satisfacción de necesidades humanas, sino en la elevación
de la economía al nivel de un circuito autorreferencial. En tal sentido,
la denominada lógica del riesgo (Foa Torres, 2015) sostiene tal circuito:
la construcción de peligros da lugar, por un lado, a la emergencia de
necesidades de consumo fundadas en esos riesgos como, por otro,
en la apertura de mercados articulados, a modos de acumulación y
centralización del capital cada vez más voraces. La expansión de riesgos
JORGE FOA TORRES
implica, como Ulrich Beck señalaba en una de sus primeras obras,

aquellas «necesidades insaciables que buscan los economistas […] los
riesgos de la civilización son un barril de necesidades sin fondo, inacabable,
infinito, autoinsaturable» (1998, p. 29).
Frente al predominio de la lógica del riesgo, el derecho debe responder al
mandato para su constante adecuación a los desarrollos, innovaciones y
parámetros técnicos que exigen los nuevos escenarios de peligros. Como

92 señalaba Foucault, el derecho del neoliberalismo es «esencialmente
progresista en el sentido de una perpetua adaptación del orden legal a los
descubrimientos científicos, los progresos de la organización y la técnica
económicas, los cambios de estructura de la sociedad, las exigencias de la
conciencia contemporánea» (2012, p. 193). Tal progresismo no implica,
por lo tanto, interdicción jurídica alguna al circuito capitalista que ponga
en cuestión los parámetros y criterios técnicos para la evaluación de los
riesgos ni, mucho menos, la consideración de aquellos antagonismos
sociales en el marco de los cuales fuese posible disputar la entidad y
alcance de tales escenarios de peligro. Lo jurídico deviene, en tal
contexto, en una superficie, por un lado, impotente para provocar cortes
al circuito capitalista y, por otro, incapaz de inscribirse políticamente en
otro discurso.
En definitiva, de lo que trata el discurso capitalista no reside únicamente
en la privación de la satisfacción de las necesidades básicas de amplios
sectores de la población, sino, principalmente, en la puesta a disposición
(sistemática) de objetos de goce que prometen colmar esas faltas o
privaciones. Como señala Jorge Alemán, las nuevas formas de la miseria
se caracterizan no ya por la carencia, sino por el exceso: «La nueva
miseria es el consumo del objeto de goce sin ningún tipo de lazo social
que encuadre eso» (2011, p. 4). El individuo simbólicamente desnudo
—sin herramientas jurídico-políticas susceptibles de servir de lazo
social— frente a la pulsión de muerte es, a fin de cuentas, la verdad del
discurso capitalista.
Pero en este contexto, ¿de qué modo es posible identificar
construcciones políticas susceptibles de abrir intersticios o cortes en el
circuito capitalista? Si, como señala Marco Deramo (2013), el término
populismo sirve en la época contemporánea para negar la legitimidad
de movimientos políticos que pueden constituirse en una amenaza al
orden establecido11, entonces debemos prestar atención a aquello que es
rechazado mediante esa operación política. Pues bien, frente al carácter
ilimitado del discurso capitalista, un elemento nodal de lo populista
reside en la producción del antagonismo social, en cuanto promueve la
dicotomización de la sociedad en campos irreductibles (Laclau, 2008).
No obstante, el planteo de este trabajo no pretende conducir a tesis
panpopulistas —es decir, a afirmar que toda construcción política,
JORGE FOA TORRES
para constituirse como tal, debe adquirir una forma populista—, desde
el momento que el discurso capitalista no es concebido como una
articulación hegemónica, sino como un circuito que rechaza de manera
radical el registro de lo imposible. Así, el populismo puede constituirse
11 «El nuevo sentido del populismo […] cumplió a la perfección la función de guión entre los
totalitarismos. Primero como una “utopía del pasado”, conectó la amenaza histórica del fascismo con
la amenaza porvenir del comunismo. Segundo, el populismo fue considerado como inherentemente
autoritario» (Deramo, 2013, p. 20).

77
en una forma política capaz de antagonizar con el discurso capitalista

a partir de asumir el riesgo político de reconocer y visibilizar aquello
que ese circuito excluye: las formas políticas fundadas en la articulación
equivalencial inestable y siempre fallida entre identidades particulares.
93
ACERCA DE LA
En tal sentido, la propuesta del derecho del populismo no implica REVOLUCIÓN
reintroducir lo jurídico como mero instrumento, en este caso, de la CAPITALISTA DE
estrategia populista. Por el contrario, se orienta a la producción del LO JURÍDICO.
antagonismo en el seno mismo del derecho. Esta estrategia tendría, al IZQUIERDA
menos, dos consecuencias. Por un lado, la producción del antagonismo LACANIANA Y
jurídico frente a la técnica jurídica, lo cual implica instalar la disputa TEORÍA CRÍTICA
política (irreductible a meras diferencias hermenéuticas de tenor DEL DERECHO
técnico que abundan en el campo jurídico) contra los instrumentos de ABOUT THE
gobernanza neoliberal. De tal modo, se intenta sustraer a lo jurídico de CAPITALIST
su subordinación como imagen de lo ilimitado para que, de otro modo, REVOLUTION OF
pueda ser representativo de diversas demandas populares. Por otro lado, THE JURIDICAL.
se ofrece un discurso que, a diferencia del capitalista, habilite un lugar LACANIAN LEFT
que permita a los sujetos —en cada proceso singular de identificación AND CRITICAL
y des-identificación— pasar por la experiencia de lo imposible, es THEORY OF LAW
decir, de lo político12. Esta experiencia, de carácter intransferible,
implica la vivencia subjetiva, en palabras de Jorge Alemán, de «que la
representación siempre falla, siempre hay algo en el sujeto que se escapa
a la representación» (2006, p. 182).
I I I . D E L A S O B E R A N Í A E S TATA L A L E S TA D O D E L A
D E U D A I L I M I TA D A
El predominio del discurso capitalista se basa, principalmente, en
el anudamiento entre la lógica del riesgo y la lógica de la deuda13.
Mientras la lógica del riesgo produce las condiciones de legitimidad
(escenificaciones de peligros y amenazas con la suficiente consistencia
imaginaria para difundir el pánico), la lógica de la deuda implica la
instauración del circuito económico capitalista como un dispositivo
autorreferencial e ilimitado (es decir, sin barradura social o estatal)
que promueve modalidades de goce crueles y mortíferas. Este
proceso se inscribe en el paso del capitalismo basado en la regulación
fordista-industrial al capitalismo fundado en el mandato financiero (o
gobernanza) que impulsa al poder ilimitado del acreedor (Aglietta &
JORGE FOA TORRES
Orlean, 1990).
En La fábrica del hombre endeudado, Maurizio Lazzarato (2013) introduce
la noción de economía de la deuda para dar cuenta de las transformaciones
12 Para Jorge Alemán, lo político «surge como resultado del encuentro contingente con la lengua»
(2010, p. 15).
13 Respecto a la noción de lógica y sus implicancias epistemológicas y metodológicas, véanse Glynos
& Howarth (2007) y Foa Torres (2016a).

94 que la relación acreedor-deudor, en tanto estructurante de las
subjetividades, sufre en la época contemporánea. En ese marco, un
momento fundacional de este proceso es ubicado en la transnacionalización
del mandato financiero que impone la independencia de los bancos
centrales. Esta cuestión conduce, paradójicamente, a la dependencia y
subordinación estructural de los países al circuito capitalista-financiero.
La renuncia de los Estados al derecho a monetizar sus deudas, es decir a emitir
moneda para financiar sus políticas sociales, produce una inversión en el
lugar (en sentido topológico) de la autoridad por la cual lo estatal pasa
a estar debajo del agente (financiero) que pone a funcionar al circuito
capitalista.
Pero es relevante señalar que este agente no es de ningún modo análogo
al sujeto barrado del psicoanálisis14. Sucede que lo que aquí nos interesa
es el nivel social que, si bien se articula siempre al nivel clínico, no
debe ser confundido con este último. Por lo tanto, aquel agente que
pone a funcionar al circuito capitalista es, por definición, un mandato
o imperativo técnico. En otros términos, el discurso capitalista15 no solo
carece de líderes, sino que promueve la desaparición de la figura del líder
como indispensable para la política y la vida en comunidad. Es decir,
fomenta el fin de la autoridad encarnada: de aquella sostenida en un
sujeto que presta el cuerpo para esa función.
En este marco, lo jurídico-estatal también se ve alterado de manera
radical. Como afirma Lazzarato: «La economía de la deuda reconfigura,
ante todo, el poder soberano del Estado, al neutralizar una de sus
prerrogativas exclusivas, la soberanía monetaria —es decir, el poder de
destrucción y creación de moneda—, y entrar en competencia con ella»
(2013, p. 111). Al mismo tiempo, frente a lo que Ulrich Beck (2008)
denomina como el ascenso del riesgo al cénit de lo social, los Estados
y sus ordenamientos jurídicos devienen en estructuras cada vez más
impotentes para dar respuesta a esos peligros.
Cuando el Estado conservaba ciertas facultades de soberanía, la forma
jurídica servía de semblante capaz de interdictar, prohibir o barrar a las
modalidades de goce más voraces del capitalismo. Esto habilitaba la
posibilidad de que el Estado cumpliera su rol como arena política de
lo social, es decir, como espacio de lucha entre diversas construcciones
hegemónicas y contra-hegemónicas. En ese contexto, la forma jurídica
JORGE FOA TORRES
pone el acento en la propiedad capitalista de los medios de producción

al tiempo que universaliza los derechos de propiedad. Pero con el
discurso capitalista emerge lo que podemos denominar el derecho de la
14 Tampoco es análogo al «individuo autista y consumidor indiferente a la dimensión constitutivamente

política de la existencia» (Alemán, 2010, p. 20), respecto del cual, cabe destacar, la clínica
psicoanalítica se ocupa con el objetivo de que advenga el sujeto del inconsciente (Alemán, 2010).
15 Como señala Jorge Alemán, se produce en este caso «una amalgama sin precedentes: una voluntad
acéfala y sin límite» (2010, p. 51).

77
deuda infinita. En primer lugar, este derecho excluye la disputa política

y fija la subordinación de lo estatal frente a la primacía de los agentes
financieros. Es decir, se trata de un derecho que renuncia a constituirse
en forma o apariencia de las relaciones capitalistas de acumulación para
95
reducirse a elemento técnico o engranaje de ese circuito. En segundo ACERCA DE LA
REVOLUCIÓN
lugar, se abre paso a la emergencia de aquello que, en principio, no puede
CAPITALISTA DE
ser entendido sino como una contradicción en los términos: el derecho
LO JURÍDICO.
de facto transestatal. Si bien este sintagma se conforma con dos términos
IZQUIERDA
a primera vista opuestos y excluyentes entre sí (derecho y de facto), el
LACANIANA Y
propósito es intentar hacer inteligible a las recientes transformaciones TEORÍA CRÍTICA
de lo estatal. En tal sentido, este derecho de facto se distingue del DEL DERECHO
derecho de los Estados soberanos en función, principalmente, de dos
características: no intenta barrar al circuito capitalista sino re-impulsarlo ABOUT THE
y tiende a excluir de sus procesos de formación a las formas e instituciones CAPITALIST
democráticas tradicionales. REVOLUTION OF
THE JURIDICAL.
Por ejemplo, Jennifer Clapp ha llamado la atención sobre de las LACANIAN LEFT
denominadas «normas voluntarias» para la estandarización industrial: AND CRITICAL
ISO (Organización Internacional para la Estandarización, ISO por THEORY OF LAW
sus siglas en inglés: International Organization for Standardization).
Específicamente la serie 14.000 de estas reglas, orientada a la gestión
ambiental empresaria, surge en el marco de ciertas lógicas sociales que
tienden a identificar a los Estados como, por un lado, responsables de la
crisis ecológica y, por otro, como obsoletos para hacer frente al carácter
global de la misma (Foa Torres, 2016b). En ese marco, para Clapp,
estas normas se convirtieron en condiciones de facto para el comercio
internacional, imponiéndose como obligatorias a nivel global a pesar de
eludir cualquier mecanismo democrático de formación legislativa, siendo
formuladas, además, en el seno de la organización no gubernamental
ISO con escasa representación de los países en desarrollo frente a la
amplia presencia de técnicos de corporaciones transnacionales y países
desarrollados (Clapp, 1998; 2001).
Este ejemplo es ilustrativo de la emergencia de un derecho transestatal
que es signo del empoderamiento de actores transnacionales y, a la vez, de
la creciente impotencia de lo estatal para producir lógicas antagónicas a
tal proceso. La integración compleja de la producción implica, en tal sentido,
una estructura corporativa de poder a través de la cual se liberalizan los
JORGE FOA TORRES
flujos comerciales, financieros y tecnologías intrafirma, de modo tal que

queda «fuera del alcance de la medición, análisis y de las regulaciones
existentes en los distintos países» (Peralta Ramos, 2007, p. 49). La
centralización y concentración de capitales puede llegar, por lo tanto,
a niveles inéditos en la época contemporánea, mientras que el derecho
tiende a someterse a las exigencias de acumulación del excedente por
parte de esas corporaciones. Es decir, lo jurídico tiende a constituirse
en una herramienta de adaptación de los territorios a las demandas de
96 esa voluntad transnacional. Un ejemplo de esto son las ampliamente
expandidas normas de flexibilización y precarización laboral que buscan
ofrecer a poblaciones enteras como aptas para ser insertadas en las
denominadas «cadenas globales de valor». El énfasis jurídico, en este
marco, no está puesto en la protección de la propiedad capitalista de
los medios de producción, sino en la securitización del poder corporativo
transnacional y la extracción desterritorializada de recursos de todo tipo.
En este contexto, las tentativas populistas por articular hegemónicamente
demandas e identidades políticas y producir formas políticas antagónicas
al discurso capitalista tenderán a constituirse en experiencias políticas
frágiles frente al empuje, experiencias a ser reabsorbidas por tal
circuito. Por un lado, el populismo no se constituiría como una fuerza
contrahegemónica al capitalismo, debido a que este último no es un
discurso resultante de una articulación hegemónica. Es decir, mientras
que la hegemonía exige una pluralidad de identidades políticas que, para
articularse entre sí, necesitan perder o transformar algo de su contenido
identitario; en el circuito capitalista, podemos hablar de una articulación
impostada o sin pérdida (al respecto, véase Foa Torres 2013b) en donde
la particularidad de cada uno de sus elementos tiende a diluirse para
responder u ordenarse al mandato financiero del derecho de facto
transestatal.
Por otro lado, la hegemonía populista necesita de sujetos dispuestos
a ocupar la función de líderes, es decir, que puedan con su nombre
encarnado condensar esa pluralidad de identidades, mientras el discurso
capitalista manda a la atomización de la gobernanza en individuos
autoconstituidos en técnicos ajenos a la experiencia de lo político.
Por último, si el derecho del populismo, fundado en la fragilidad de la
articulación hegemónica de que se trate, intenta barrar a la técnica
capitalista y su movimiento circular, se expone a ser identificado como el
causante o, más precisamente, el culpable de la imposible constitución
de la sociedad en términos de plenitud. En otras palabras, producir la
prohibición del todo es posible capitalista puede conducir al populismo a
ser signado como el responsable de haber arrebatado o robado la plenitud
anunciada por la técnica. Si para el capitalista la falta es simplemente un
fenómeno de coyuntura, para el populismo es su horizonte, su condición
de posibilidad más verdadera. Es esta, al mismo tiempo, la razón de ser
JORGE FOA TORRES
y la profunda debilidad del populismo. En este sentido, lo populista

como experiencia emancipatoria no antagoniza con una forma política
similar a sí misma, sino con un circuito que, sostenido en la articulación
impostada, es radicalmente diferente en tanto superficie que no presenta,
por sí misma, intersticio o falta que demuestre su vulnerabilidad.

77
I V. D E L A C I E N C I A D E L D E R E C H O A L A T É C N I C A
JURÍDICA
El análisis que hasta aquí se viene llevando a cabo se inscribe
deliberadamente en un sesgo político-ideológico que, por lo tanto, no
97
pretende excluir al campo de la epistemología de su voluntad en pos de ACERCA DE LA
la problematización de lo jurídico en la época contemporánea. En ese REVOLUCIÓN
CAPITALISTA DE
marco, resulta relevante la reflexión en torno a las transformaciones
LO JURÍDICO.
recientes de la ciencia del derecho, específicamente en su metamorfosis
IZQUIERDA
en técnica jurídica.
LACANIANA Y
Hans Kelsen, en «La función de la constitución», se interroga sobre las TEORÍA CRÍTICA
posibilidades de una teoría del derecho puro para interpretar «el sentido DEL DERECHO
subjetivo de determinados hechos como sistema de normas legales de ABOUT THE
validez objetiva» sin recurrir a la metafísica o a «autoridades meta-legales CAPITALIST
tales como Dios o la naturaleza» (1994, p. 85). Si «solo una norma puede REVOLUTION OF
fundamentar la validez de otra norma» (Kelsen, 1994, p. 84), ¿de qué THE JURIDICAL.
manera sería factible la construcción de una «teoría depurada de toda LACANIAN LEFT
ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, AND CRITICAL
y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias» THEORY OF LAW
(Kelsen, 2009, p. 13)? Pues la respuesta de Kelsen conduce al orden de
lo aporético: a la ficción16 implicada en el establecimiento y presuposición
de una norma básica o Grund-Norm que sirva de fundamento último
para «la validez de todas las normas de derecho que conforman el orden
legal» (Kelsen, 1994, p. 84).
En la estructura kelseniana, la aporía, por lo tanto, no deja de ocupar
un lugar dentro de la lógica: en tanto elemento que da consistencia y
factibilidad al edificio de la ciencia jurídica y, al mismo tiempo, señala
un lugar en donde la lógica atisba y reprime a lo imposible. La represión
del fundamento político del derecho es la condición de posibilidad, en este
marco, para la emergencia de la ciencia del derecho como tal. Pero, ¿qué
es eso del orden de lo político que se reprime? Pues se autoriza a los
juristas a decir el derecho sin pasar por la experiencia de lo imposible,
como si las contradicciones lógicas insuperables solo pertenecieran al
orden de la metafísica y no al de la ciencia del derecho misma. De tal
modo, la teoría pura del derecho conduce, antes que al aislamiento de
la metafísica (en tanto exterioridad constitutiva de la ciencia jurídica),
a un derecho metafísico. Pero desde la perspectiva que aquí se propone, la
JORGE FOA TORRES
cuestión no pasa por confinar lo aporético al campo de la Grund-Norm,

sino, por el contrario, se trata de constituirlo como objeto de nuestra
producción de saber. A partir de ello, el análisis del derecho solo puede
efectuarse si se aborda lo jurídico en lo social, lo ideológico y lo político.
16 «Una ficción se caracteriza por el hecho de que no solamente se contradice con la realidad sino que
además es contradictoria consigo misma» (Kelsen, 1994, p. 86).

98 En ese marco, la economía represiva de la teoría pura kelseniana conlleva,
al menos, dos consecuencias. Por un lado, en el modo de pensar a lo
jurídico desde la ciencia del derecho, como señalan Ost & van der
Kerchove (2006), la propuesta de Kelsen conduce a una teoría del
derecho purificado que, por lo tanto, tiende a situarlo como instrumento
perfecto de control social en el que solo se manifestarían faltas de
manera coyuntural. Dichas faltas o inconsistencias, además, podrán
ser endilgadas a la contaminación política de lo jurídico. Por otro lado,
dicha economía represiva conlleva una determinada forma de concebir
el rol del jurista como individuo dispuesto para hacer de lo jurídico
un producto exacto fijando a lo aporético (a lo imposible) como un
elemento constante.
Pues bien, en este sentido, podemos afirmar que en la ciencia del
derecho reside el germen de aquello que, en la actualidad, se presenta
como técnica jurídica. Veamos, siguiendo a Martin Heidegger, la ciencia
se constituye en teoría que asegura lo real y se ajusta a ello: «La ciencia
pone a lo real. Lo pone de manera tal que se presente lo real en cada caso
como efecto, a saber, de apreciables [supervisables] consecuencias de
determinadas causas […] Lo real es asegurado en su objetidad» (2007,
p. 170). Pero con el predominio de la técnica moderna, la ciencia pasa a
estar a su servicio y, por lo tanto, su fuerza ya no reside únicamente en el
aseguramiento de lo real, sino en el «pro-vocar que dispone al hombre a
tomar lo real como constante» (2007, p. 133).
De manera análoga, podemos hablar del paso de la teoría pura del
derecho kelseniana al sistema jurídico autopoiético de Niklas Luhmann,
pues, en este último ya no se juega una tal represión de la ficción o
de la aporía implicada en la Grund-Norm, sino su negación o exclusión
radical —términos que buscan ser análogos a la noción lacaniana de
forclusión— del circuito de lo jurídico. Para Luhmann,
el sistema legal es un sistema cerrado, que produce sus propias
estructuras, sus propias operaciones y sus propios límites a través
de sus propias operaciones; ni mediante la aceptación de cualquier
determinación externa ni, por supuesto, por delimitación externa
alguna […] Como parte del sistema social, el sistema legal es un sistema
auto-organizado, auto-determinado. No hay nada más, ningún sistema
externo que pueda hacer el trabajo (1992, p. 1425).
JORGE FOA TORRES
En este marco, la autopoiesis implica que las leyes son creaciones

puramente internas del sistema, producidas sobre la base de las
necesidades, también autogeneradas, del mismo (Luhmann, 1992).
En definitiva, como señala Pietro Barcellona, en este proceso se verifica
que la

77
teoría sistémica es […] a la vez el cumplimiento y la superación de la

lógica kelseniana y, al mismo tiempo la resolución de la contradicción
entre democracia y política: la lógica sistémica disuelve definitivamente
todo contraste entre forma y contenido, entre sujeto y objeto y, por
99
tanto, instituye una perfecta circularidad que ningún imprevisto parece ACERCA DE LA
capaz de contaminar (2005, p. 44). REVOLUCIÓN
CAPITALISTA DE
En los términos en que en este trabajo lo hemos planteado, este proceso LO JURÍDICO.
se traduce en un derecho que, reducido a mero instrumento técnico, es IZQUIERDA
siempre impotente para cortar al circuito capitalista. LACANIANA Y
TEORÍA CRÍTICA
De tal modo, la circularidad del discurso capitalista basado en el DEL DERECHO
rechazo jurídico a lo aporético conlleva, asimismo, el rechazo de
ABOUT THE
las contradicciones y aporías de la democracia moderna misma
CAPITALIST
(Barcellona, 2005). En tal sentido, el problema de la crítica del derecho
REVOLUTION OF
no pasa simplemente por la necesidad de poner el énfasis, como señala
THE JURIDICAL.
Slavoj Žižek, en la forma jurídica que «no es “mera apariencia”, sino LACANIAN LEFT
que contiene una eficacia propia, que permite poner en movimiento la AND CRITICAL
rearticulación de las relaciones socio económicas reales al “politizarlas” THEORY OF LAW
progresivamente» (2005, p. 99). En rigor, la revolución capitalista de lo
jurídico nos conduce al análisis de la disolución de la brecha entre
forma jurídica y contenido. Sea que este último sea significado al
modo marxista como «interés de clase» (Stucka, 1974) o al modo
posmarxista-lacaniano como Lo Real del «agarre de una ideología»
(Glynos, 2008).
Por lo tanto, nuestra búsqueda no estará orientada únicamente a la
identificación de los signos o síntomas que el irreductible malestar en la
cultura hace surgir en la forma jurídica, sino a los modos por los cuales
el circuito capitalista impide la producción de esos síntomas, en tanto
antagonismos sociales, en su conexión con los agarres fantasmático-
ideológicos contenidos en el empuje capitalista al goce ilimitado. Es
decir, el objeto ya no debe simplemente dar cuenta de por qué tal o cual
contenido adquiere cierta forma jurídica, sino de qué manera se suprime
el hiato entre ambas.
Pero, en este marco, ¿qué consecuencias más allá del campo académico
poseen estas transformaciones epistemológicas? Este trabajo se
concentrará en señalar aquella que se considera más relevante:
JORGE FOA TORRES
solo con un derecho constituido en sistema autopoiético es posible

concebir como posible a la legalidad del terrorismo capitalista. Es que,
de tal modo, la técnica jurídica carece de fuerza suficiente para, en
términos de Barcellona, «contestar válidamente la vocación totalitaria
de lo económico, su pretensión de ocupar todos los ámbitos» (1997,
p. 42). Un derecho puramente sistémico sin un afuera, llámese dios,

100 naturaleza17 o Grund-Norm, entraña el peligro del borramiento de la
diferencia entre derecho y justicia. Es decir, mientras se experimente
la relación, siempre en algún punto discordante, entre forma jurídica y
contenido económico, será posible la emergencia de síntomas sociales
que son, en última instancia, el signo del imposible acceso pleno a la
justicia, en tanto ideal inalcanzable. Pero, como señala Barcellona
(1997), la disolución de la brecha entre forma y contenido promueve
la superación final de la contradicción entre democracia y mercado
capitalista. Y tal disolución, por lo tanto, hace posible la emergencia de
terrorismos y experiencias totalitarias que, antes que opuestas al circuito
capitalista, son contenidas y promovidas por tal discurso18.
Ruth Blakeley, en Terrorismo de Estado y neoliberalismo. El Norte en el Sur
(2009), da cuenta de los modos por los cuales los diversos terrorismos,
antes de constituirse necesariamente en fuerzas contrarias a las
democracias liberales occidentales, se instituyeron en el pasado reciente
en América Latina en una de las herramientas más comunes de política
exterior de los países del Norte. Específicamente, la complicidad de estos
con el terrorismo de Estado en la región se vinculó, para Blakeley, con
el esfuerzo por incorporar al Sur en la economía política global (2009).
En el caso argentino, Juan Pablo Bohoslavsky afirma que, durante la
última dictadura cívico-militar, el campo del derecho fue representado
por abogados que se desempeñaron como funcionarios del Estado, como
jueces e incluso en la faz académica, universitaria y de organizaciones
de la sociedad civil y que «coadyuvaron a un clima jurídico de época
complaciente con las Juntas [militares] y sus crímenes» (2015, p. 24).
De tal modo, esta legalidad del terrorismo se configura a través de,
por un lado, tales formas de complicidad y complacencia por parte
del campo jurídico y, por otro lado, mediante mecanismos jurídicos de
impunidad19 de esos crímenes que, a posteriori, se constituyen en modos
de institucionalización y sedimentación del olvido del terrorismo.
Olvido que no solo implica a tales o cuales crímenes puntuales, sino,
fundamentalmente, a la posibilidad de poner en cuestión las implicancias
político-ideológicas de esos regímenes. Como el mismo Bohoslavsky
señala, en el estudio citado (2015), no es sino luego de casi una década
de la reactivación de los juicios por delitos de lesa humanidad en
Argentina que la complicidad civil emerge como un objetivo de los
JORGE FOA TORRES
trabajos de memoria.
17 Estos elementos podrían ser entendidos como análogos a la noción de Referencia Absoluta que
Pierre Legendre identifica como aquello que «instala el principio de división» (1996, p. 213).
18 Como señaló Jacques Lacan: «Se trata del advenimiento, correlativo a la universalización del sujeto
procedente de la ciencia, del fenómeno fundamental cuya erupción puso en evidencia el campo de
concentración. Quién no ve que el nazismo solo tuvo aquí el valor de un reactivo precursor» (1981,
p. 27).
19 En el caso argentino, por ejemplo, las leyes de punto final (1986) y obediencia debida (1987) y los
indultos a los jefes militares y civiles de la dictadura (1989-1990).

77
En este contexto, el derecho del populismo puede encontrar un lugar de

enorme relevancia si pretende constituirse en un resto que el discurso
capitalista yerre en reabsorber. Justamente el rol de este derecho pasaría
por cobijar o contener aquellos testimonios del terrorismo que el
101
capitalista rechaza en tanto residuos destinados a ser confinados en el ACERCA DE LA
REVOLUCIÓN
olvido. Y, aun más, implicaría la construcción de un discurso político
CAPITALISTA DE
antagónico al capitalista en donde esos testimonios puedan inscribirse.
LO JURÍDICO.
De tal modo, este derecho populista de la memoria se orientaría
IZQUIERDA
a exceder a la forma jurídica liberal y su lógica de persecución penal
LACANIANA Y
individual, para dar paso al análisis del carácter colectivo de los crímenes TEORÍA CRÍTICA
del terrorismo de Estado. DEL DERECHO
Pero entonces, ¿a qué forma de memoria hacemos referencia? Pues, ABOUT THE
de ningún modo remitimos a una memoria despolitizada o museística CAPITALIST
que, en su afán por ordenarse a la demanda de la época, se redujera REVOLUTION OF
a la compilación de testimonios y objetos a ser expuestos al operador THE JURIDICAL.
jurídico para que, cual turista avezado, considere su valor en términos LACANIAN LEFT
historiográficos. Por el contrario, el derecho del populismo podría AND CRITICAL
promover las memorias del antagonismo que, por lo tanto, permitan THEORY OF LAW
oponer al goce oscuro de la violencia capitalista el deseo político por
producir un saber en torno a lo innombrable del discurso capitalista.
Y, solo a partir de tal producción será posible la emergencia de
articulaciones hegemónicas capaces de enfrentar al circuito
capitalista.
La fuerza de este derecho, por lo tanto, ya no residiría en la feroz represión
kelseniana ni en el radical rechazo del sistema luhmanniano, ni tan solo
en el mero reconocimiento del carácter constitutivamente aporético de
toda lógica jurídica, sino en su constitución política como superficie de corte
en donde diversas identidades colectivas y experiencias singulares pudiesen
inscribirse. Superficie donde tal inscripción ya no estaría determinada
por el llamado al Ideal (sea este socialista, liberal, peronista, religioso o
capitalista) y su consecuente empuje a la ignorancia, sino por insertar
simbólicamente un lugar vacío allí donde, con el discurso capitalista,
todo hiato parece haber sido siempre ya extinguido.
Todo esto cual conduce al problema de la relación entre este derecho
a las memorias del antagonismo y la verdad. Este es justamente un
terreno nuevamente paradójico del derecho del populismo en cuanto
JORGE FOA TORRES
evidencia, al mismo tiempo, sus potenciales fortalezas y debilidades.

Y estas últimas residen en la dificultad para, en el marco del circuito
capitalista, el establecimiento de vínculos con alguna verdad. Como
señala Agnès Aflalo, «El sujeto del discurso capitalista se inscribe en
una nueva economía de goce que rompe la articulación entre verdad
y real» (2007, p. 75). Sacarle una verdad al capitalismo se constituye en
un proyecto atestado de obstáculos. Y entre estos últimos, el goce cínico

102 ocupa un sitial destacado tanto a través de la relativización sistemática
del terror como de la re-negación del terrorismo capitalista.
V . PA R A C O N C L U I R …
Este trabajo ha partido del planteo, desde el mismo título, de la íntima
relación entre dos términos que suelen ser postulados, desde perspectivas
críticas, como opuestos: revolución y capitalismo. A la luz del desarrollo
hasta aquí expuesto, la revolución capitalista se refiere al cambio radical en
instituciones y formas políticas y jurídicas que carece de una orientación
emancipatoria y que, por el contrario, promueve la consolidación y
profundización de su repetición y reproducción.
Por el contrario, la identificación con lo subversivo puede constituirse
en una vía en la que el derecho del populismo sea capaz de promover,
antes que una toma de conciencia generalizada de un sujeto político
trascendental o la destrucción de las pocas referencias que el discurso
capitalista deja en pie, la producción de memorias del terrorismo que
reinstauren al antagonismo social en tanto modo de sustraer una verdad
al discurso capitalista para el retorno-invención de la política en su
forma hegemónica.
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Recibido: 09/07/2016 THE JURIDICAL.
Aprobado: 04/10/2016 LACANIAN LEFT
AND CRITICAL
THEORY OF LAW
JORGE FOA TORRES

N° 77, 2016
pp. 107-148
La dimensión anímica del derecho: una

aproximación preliminar desde la psicología
analítica
The animic dimension of law: a preliminary approach from
analytic psychology
F E R N A N D O D E L M A S T R O P U C C I O * **
A las y los estudiantes

con quienes he pensado las ideas compartidas en este artículo
Resumen: En el presente artículo compartimos una propuesta de aproximación

interdisciplinaria entre la psicología analítica y el derecho. Partiendo del
marco teórico de Carl G. Jung, argumentamos que el derecho está animado
por contenidos psíquicos de naturaleza arquetípica que moldean el modo en
que el ser humano se vincula con la norma y la autoridad, marcando también
anímicamente el modo en que nos regulamos como sociedad. En el trabajo
se presenta la interpretación de mitos como herramienta para comprender
dicha base anímica y se desarrollan los conceptos, técnicas y cuidados que
deben guiar dicho análisis. Se presenta también un ejemplo de interpretación
de la historia bíblica de la caída de Adán y Eva, relatada en el capítulo tercero
del Génesis. Nuestra interpretación nos lleva a postular que la tendencia a
separar la realidad interior de la exterior en el ser humano, con olvido de
la primera, lleva a la dominación de lo masculino frente a lo femenino y al
establecimiento de una relación de lejanía y temor entre el ser humano y la
autoridad, fuente de la norma, lo que conduce a un modelo de regulación
también lejana, centrada en el temor a la sanción y enfocada en el exterior
de la conducta. Frente a esta lectura, la figura de Jesús será mostrada como
compensatoria, en tanto busca la reunión de lo interior con lo exterior y
de lo masculino con lo femenino, lo que da lugar a un modo de regulación
sustancialmente diferente al del Antiguo Testamento.
Palabras clave: psicología analítica – psicoanálisis – mitología – Adán y Eva –

proyección – psicología – Modernidad – derecho
Abstract: This paper presents a proposal of interdisciplinary approach

between analytic psychology and law. From the basis of Carl G. Jung’s
* Profesor ordinario e investigador a tiempo completo en la Facultad de Derecho de la PUCP, donde

es coordinador del curso Derecho y Psicología, y tiene a su cargo el curso electivo de Derecho y
Psicoanálisis. Master en Derecho por la Universidad de Duke como becario Fulbright y ganador del
Justine Miller Award 2013 en dicha universidad. Próximo a sustentar su tesis para la obtención del
grado de magíster en Estudios Teóricos en Psicoanálisis en la Escuela de Posgrado de la PUCP.
Certificado por la American Management Association para aplicar el Myers & Briggs Type Indicator.
En la Facultad de Derecho de la PUCP se desempeña también como Jefe de la Oficina de Plan de
Carrera y Bienestar y forma parte del Grupo de Estudio de Ética y Responsabilidad Profesional,
teniendo a su cargo uno de los horarios de dicho curso. Correo electrónico: fdelmastro@pucp.pe
** El autor agradece a Walter Abanto por su desempeño como asistente académico y de investigación en
el curso de Derecho y Psicoanálisis. Sus ideas y aportes, en materia de investigación interdisciplinaria
e historia del derecho, fueron cruciales en la construcción del presente artículo.
108 theoretical framework, we argue that the law is animated by psychic contents
of archetypical nature, which shape the way in which humans relate with rules
and authority and impact how we regulate as a society. The paperintroduces
myth interpretation as a means to comprehend that animic dimension of
law and describes the concepts, techniques and cares that should guide the
analysis. An interpretation of the fall of Adam and Eve is conducted as an
example of the proposed interdisciplinary approach. The analysis leads us to
argue that the psychic tendency to separate the inner self from the outer self,
with the relegation of the former, derives in the domination of the masculine
over the feminine and in a relationship characterized by distance and fear
between humans and the authority. The regulation that arises from that
context is one also marked by separation, fear of sanctions and is focused on
the external behavior. The image of Jesus is thus presented as compensatory
one since it tends to the reunion of the inner with the outer and of the
feminine with the masculine, which derives in a regulation substantially
different from that of the Old Testament.
Key words: analytic psychology – psychoanalysis – mythology – Adam and

Eve – projection – Modernity – law
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. PSIQUE Y MITO: LA APROXIMACIÓN DE

LA PSICOLOGÍA ANALÍTICA.– III. PSICOLOGÍA ANALÍTICA, MITO Y DERECHO.–
IV. ADÁN Y EVA: UNA APROXIMACIÓN PRELIMINAR.– V. CONCLUSIONES.–
VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
¿Qué es el derecho? Podríamos decir que, en su dimensión externa y en
sentido amplio, es aquello escrito en códigos y reglamentos: los principios
y las normas jurídicas que tenemos que cumplir, que son generados y
aplicados por autoridades, y que rigen buena parte de las interacciones
en la sociedad. Podríamos agregar que el derecho está compuesto
también por las decisiones judiciales, administrativas y legislativas, así
como por las instituciones en las que estas se toman y las interacciones
entre los actores que las conforman.
Esta respuesta, sin embargo, está lejos de ser satisfactoria, al menos si lo
que buscamos es comprender qué es el derecho considerando su origen,
su legitimación, su pasado, sus relaciones con los sistemas económicos
y políticos, entre otros. Si buscamos una comprensión más completa
del derecho, como un fenómeno humano complejo, consideramos
necesario advertir que tiene diversas dimensiones que deben ser
exploradas para poder comprenderlo más integralmente. En esa línea se
ubica la «interdisciplinariedad del derecho», es decir, aquella en la que
el derecho es objeto de estudio de otras disciplinas con la finalidad de
aportar información y herramientas para comprenderlo en sus diversas
dimensiones.
77
Lamentablemente, muchas de esas miradas buscan explicar, por sí

mismas, la totalidad del fenómeno estudiado, reduciéndolo en una
explicación unilateral que pierde la posibilidad de construir un diálogo
verdaderamente interdisciplinario, que respete la complejidad del
109
fenómeno estudiado y también la especificidad de lo jurídico. Así, por LA DIMENSIÓN
ejemplo, se puede explicar el derecho como resultado de las fuerzas ANÍMICA DEL
económicas del mercado sin atender a otras dimensiones, como la DERECHO: UNA
histórica, la política o la sociológica, que forman parte de su realidad APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
y que, en esa medida, deben ser incluidas en el camino hacia una
DESDE LA
comprensión más acabada del fenómeno objeto de estudio.
PSICOLOGÍA
El presente artículo es un esfuerzo por aportar a la comprensión de ANALÍTICA
una de las dimensiones del derecho, que podemos llamar la dimensión THE ANIMIC
anímica en tanto conformada por contenidos psíquicos que animan DIMENSION
su surgimiento y forma de ser. Esta dimensión aborda preguntas como: OF LAW: A
¿qué es aquello en los humanos que impulsa a crear un ordenamiento PRELIMINARY
jurídico? ¿Cómo nos vinculamos anímicamente con las normas y con la APPROACH
autoridad? ¿Qué tentaciones nos llevan a incumplir la ley y qué temores a FROM ANALYTIC
cumplirla? ¿Qué tipo de relaciones interpersonales se gestan y mantienen PSYCHOLOGY
dentro del mundo del derecho? ¿De qué modo nuestras ideas sobre lo
real afectan qué es aquello que regulamos? ¿Qué nos motiva a prohibir
ciertas conductas y sancionar de cierto modo? ¿Qué bases emocionales
conducen al derecho hacia sus fines declarados y qué otras lo pervierten?
Estos interrogantes no son monopolio de la psicología y tampoco del
psicoanálisis. La sociología, la economía, la antropología, la filosofía,
la historia y otras disciplinas afines pueden aportar, desde sus propios
enfoques, propuestas sobre qué es lo que anima al derecho. En
este trabajo, sin embargo, entendemos que esta dimensión refiere
centralmente a aquello que anima desde el plano de la psique del ser
humano, por lo que la psicología y el psicoanálisis, con su diversidad
de aproximaciones, son las disciplinas más directamente abocadas
a su comprensión. Sin perjuicio de ello, consideramos importante
reconocer que las preguntas planteadas líneas arriba no pueden ser

respondidas por una única aproximación psicológica o psicoanalítica.
Creemos, por el contrario, que su complejidad exige una mirada desde
diversas aproximaciones a la psique y al comportamiento humano, que
puedan ser contrastadas y aportar, en una lectura conjunta, una mejor
comprensión de la dimensión anímica del derecho.
En esa línea, en este trabajo no pretendemos dar respuesta a todas las
interrogantes planteadas. Nuestro objetivo es presentar una propuesta
de aproximación interdisciplinaria que pueda contribuir, en la búsqueda
de respuestas, con información y reflexiones que tengan cierto poder
explicativo. En concreto, nuestra propuesta se centra en la psicología
analítica de Carl G. Jung, particularmente en su enfoque sobre el
funcionamiento de la psique colectiva y su método para el análisis de
110 mitos. Lo que sostendremos es que las narraciones mitológicas reflejan
la psique colectiva del ser humano y que su interpretación permite
comprenderla mejor, siempre tomando en cuenta que el ser humano se
sitúa en una cultura e historia determinadas. En ese contexto, afirmaremos
que estas narraciones contienen en su simbolismo información valiosa
sobre las preguntas planteadas líneas arriba. Los mitos hablan de fuerzas
como la justicia, el amor, la verdad, la ilusión, la venganza, entre otras, que
son gravitantes para el derecho y que tienen lugar y poder en la psique del
ser humano. Asimismo, diversas tramas mitológicas, incluyendo los mitos
del origen del ser humano, tienen que ver con la norma, la autoridad, el
incumplimiento y la sanción. La mirada de la psicología analítica nos lleva
a tratar de develar el sentido simbólico de esas historias para comprender
mejor los modos típicos en que los humanos tendemos a experimentar
nuestra relación con la norma y la autoridad. Presentamos también un
ejemplo de aplicación de nuestra aproximación en la interpretación de la
caída de Adán y Eva, que esperamos sirva para reflexionar sobre algunos
aspectos de la dimensión anímica del derecho.
Para cumplir estos objetivos dividiremos el trabajo en tres partes. En
la primera, presentaremos la aproximación de la psicología analítica a
los mitos. Partiremos por mostrar algunos ejemplos en los que Freud
utiliza los mitos en el psicoanálisis para así situar el surgimiento de
la teoría de Jung, enfatizando la ideas de inconsciente colectivo,
arquetipos y representaciones arquetípicas y describiendo su método
interpretativo con las ideas de autorregulación, compensación,
contraste y amplificación. En la segunda parte, buscaremos describir
nuestra propuesta interdisciplinaria, situando nuestra aproximación
según su finalidad, sus postulados centrales, sus riesgos y su consecuente
necesidad de apoyo en otras disciplinas para tener poder explicativo y
no caer en la simplificación de lo complejo. Veremos también, en ese
punto, algunos ejemplos de autores con los que nuestra postura guarda
algo de semejanza, aunque también centrales diferencias. Ello nos
permitirá ubicarnos dentro de una línea de reflexión sobre lo jurídico a

partir del simbolismo mitológico y precisar, en el contraste, algunos de
los puntos centrales de nuestra postura. Finalmente, en la tercera parte,
presentaremos una interpretación preliminar del mito de Adán y Eva, a
modo de ejemplo, con el fin de analizar qué nos dice sobre la dimensión
anímica del derecho.
I I . P S I Q U E Y M I T O : L A A P R O X I M A C I Ó N D E L A
PSICOLOGÍA ANALÍTIC A
El mundo mitológico, durante la Edad Media y la Modernidad, fue
destruido, uniformizado y entendido, a través de prejuicios, como hereje,
salvaje, infantil y primitivo, entre otros. En esa perspectiva, los mitos
fueron vistos como explicaciones equivocadas de poblaciones inferiores.
77
De ese modo, la falta de comprensión de los mitos como productos

humanos complejos en una realidad distinta a la nuestra significó la
pérdida de la sabiduría del mundo antiguo, que en términos generales
no fue considerada como fuente valiosa de información durante el
111
surgimiento de diversas ciencias y disciplinas modernas, incluyendo LA DIMENSIÓN
una psicología que, en su afán de ser científica, olvidó la importancia ANÍMICA DEL
del lenguaje simbólico como medio de expresión de la realidad interior DERECHO: UNA
del ser humano. APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
En ese contexto, consideramos que fue Freud quien resaltó intensamente DESDE LA
la relevancia de los mitos como fuente de comprensión de la psique PSICOLOGÍA
humana. A continuación veremos algunas de sus opiniones acerca de ANALÍTICA
los mitos, así como algunos ejemplos de los modos en que los utilizó en THE ANIMIC
sus reflexiones. Hay que advertir que este no pretende ser un análisis DIMENSION
exhaustivo ni completo del tema en la obra de Freud, sino tan solo un OF LAW: A
acercamiento bastante general que busca situar el surgimiento de la PRELIMINARY
aproximación de Jung y dar cuenta, al mismo tiempo, de la relevancia APPROACH
de los mitos como expresión de lo inconsciente en el ser humano. FROM ANALYTIC
En La interpretación de los sueños, Freud encuentra que los mitos muestran PSYCHOLOGY
un modo de expresión «característico del representar inconsciente, en
especial del popular, y se nos muestra en el folklore, los mitos, las fábulas,
los modismos, los proverbios y los chistes corrientes de un pueblo, mucho
más amplia y completamente aun que en el sueño» (Freud, [1900]
2009, p. 415). Esta similitud no solo se da en la forma de expresión,
sino también en el contenido de lo inconsciente, tal como describe en
«¿Pueden los legos ejercer el análisis?». En este texto, Freud encuentra
paralelos entre figuras de la mitología griega y las angustias sexuales de
los niños, tales como la de ser devorados o castrados por sus padres.
Respecto a esta segunda dice, por ejemplo, lo siguiente:
Su sorpresa no será menor si le digo que el varoncito padece la angustia
de que su padre pueda despojarlo de su miembro sexual, a punto tal que
esta angustia de castración adquiere la influencia más intensa sobre el

desarrollo de su carácter […] También aquí la mitología le infundirá
ánimo para creer en el psicoanálisis. El mismo Cronos que devoró a
sus hijos había castrado a su padre Urano y, a su vez, en reparación, fue
castrado por su hijo Zeus, a quien la astucia de la madre había salvado
[…] en la vida anímica del niño se registran todavía hoy los mismos
factores arcaicos que en las épocas primitivas rigieron de manera
universal la cultura humana. En su desarrollo anímico, el niño repetirá
de manera abreviada la historia de las etnias, tal como hace mucho lo
ha discernido la embriología respecto al desarrollo corporal» (Freud,
[1926] 1986, p. 198).
En similar sentido afirma Freud, en el apéndice al caso Schreber, que las

«potencias mitopoyéticas de la humanidad no han caducado, sino que
112 todavía hoy producen […] lo mismo que en los más remotos tiempos»
(Freud, [1911] 1986, p. 76).
De otro lado, en sus reflexiones sobre las pulsiones, aplicadas en un
plano más social, Freud da cuenta de la estructura mitológica de sus
teorías. En su correspondencia con Albert Einstein sobre el porqué de la
guerra, indica por ejemplo que: «las pulsiones del ser humano son solo
de dos clases: aquellas que quieren conservar y reunir —las llamamos
eróticas […]—, y otras que quieren destruir y matar; a estas últimas las
reunimos bajo el título de pulsión de agresión o de destrucción» (Freud,
[1933] 1986, pp. 192-193).
Se puede reconocer con claridad, en esta mirada, un motivo identificado
en diversas mitologías como fuerzas presentes en el origen: el caos y los
titanes que desintegran, frente al Eros primigenio y Zeus, quienes dan
vida, ordenan e integran. Freud mismo reconoce esta base mitológica,
al decir a Einstein: «Acaso tenga usted la impresión de que nuestras
teorías constituyen una suerte de mitología, y en tal caso ni siquiera
una mitología alegre» (Freud, [1933] 1986, p. 194), y más adelante,
al hablar de «nuestra doctrina mitológica de las pulsiones» (p. 195).
Podemos notar entonces que, en su teoría pulsional, Freud concibe al
ser humano como un centro de conflicto entre dos fuerzas psíquicas que
se manifiestan en la mitología y también, como dijo a Einstein, en la
física: una tendencia a la separación, desintegración y destrucción y otra
a la unión, integración y creación.
Finalmente, y sin pretender haber abarcado los diversos modos en que
Freud utiliza los mitos en su obra, en ciertos casos los usa para nombrar
teorías, como ocurre, por ejemplo, con el «complejo de Edipo» y el
«narcisismo» (Downing, 1975). En estos casos, al igual que en el ejemplo
de la sexualidad infantil antes mencionado, podríamos decir que Freud
utiliza el mito «con propósitos meramente confirmatorios» (Adams,
1999, p. 173), ya que primero formula su teoría con sustento en material
clínico y encuentra luego en el mito hechos que confirman sus hallazgos.

Quizá es por ese motivo que Freud no solía profundizar en las historias
mitológicas considerando con detalle las tramas o deteniéndose en sus
diversos símbolos. Esto se aplica en el ejemplo de Edipo, en el que Freud
toma el motivo central de matar al padre y unirse con la madre, pero
no explora la trama y lo acontecido en sus diversas etapas. También se
aplica al caso de Narciso, en el que no explora, por ejemplo, el símbolo
del espejo y su lugar en la historia.
Lo que notamos entonces, en estos casos, es que Freud, por lo general, no
parte del mito para hacer un análisis de su simbolismo, sino que encuentra
algunos símbolos en los mitos que usa para confirmar sus teorías. Es
pertinente indicar, en este contexto, que Eliade (1999) ha mostrado los
riesgos de esta mirada psicológica al mito, al hablar de la «explicación
77
por reducción» que podría llevarnos a explicar Madame Bovary como

un adulterio, perdiendo de vista que la obra «existe de forma única en su
marco de referencia, que es el de una creación literaria» (p. 12). Hani ha
criticado también en ese marco interpretaciones psicoanalíticas del mito
113
de las Danaides que lo reducen a una dimensión sexual simplificada y LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
no tienen en cuenta su sentido religioso asociado a ritos antiguos de
DERECHO: UNA
fecundidad (Hani, 1992, pp. 31-32).
APROXIMACIÓN
Jung inició su exploración de lado inconsciente en el ser humano junto PRELIMINAR
al marco teórico de Freud, pero con el tiempo se enfocó con mayor DESDE LA
intensidad y rigor en las tramas y en la naturaleza del lenguaje simbólico PSICOLOGÍA
de diversas mitologías, identificando patrones, motivos e imágenes ANALÍTICA
reiteradas y presentes aun en culturas que no han tenido contacto entre THE ANIMIC
sí. Estas imágenes y motivos se encontraban también en los sueños y DIMENSION
las expresiones artísticas de sus pacientes, sin que se pudieran explicar OF LAW: A
únicamente desde sus historias de vida. En ese contexto, postuló la PRELIMINARY
existencia de un nivel inconsciente más profundo que el personal, más APPROACH
arraigado y profundo en la psique del ser humano como especie, al FROM ANALYTIC
que denominó inconsciente colectivo. De acuerdo con Jung, esta capa PSYCHOLOGY
profunda de la psique está conformada por arquetipos, esto es: «por una
especie de predisposición a que se reproduzcan una y otra vez las mismas
o parecidas representaciones míticas. Parece, pues, como si lo que se
imprimiera en lo inconsciente no fuera sino la representación fantástica
suscitada por el proceso físico. De ahí que entre dentro de lo razonable
suponer que los arquetipos son impresiones muchas veces repetidas de
reacciones subjetivas» (Jung, 1943, p. 35). Jung señala también que
los arquetipos «se comportan […] empíricamente como una fuerza o
tendencia, a resultas de la cual las mismas experiencias son reiteradas
una y otra vez […] emanando una fascinación o incitando a actuar en
una determinada dirección» (p. 35).
En estas citas encontramos diversos elementos característicos de los
arquetipos, incluyendo ideas respecto a su origen (reacciones subjetivas

que se repiten y se imprimen en la psique), al modo en que son
experimentados (como una fuerza que lleva a experimentar y actuar
de una forma típica) y a su manifestación a través de representaciones
mitológicas que tienden a repetirse. Las posturas de Jung respecto a
estos temas no fueron, sin embargo, uniformes. Por momentos ponía
más énfasis en una mirada evolutiva a la psique, al afirmar por ejemplo
que «la estructura psíquica, al igual que la anatómica, muestra los rasgos
de los estadios previos. Y esto es válido, también, para lo inconsciente:
cuando se eclipsa la conciencia […] afloran a la superficie productos o
contenidos anímicos que presentan rasgos del estado anímico primitivo»
(Jung, [1930] 2002, p. 90). En otras ocasiones, enfocándose en el modo
en que los arquetipos se experimentan, parecía poner más énfasis en su
naturaleza espiritual ([1934] 2011, pp. 239-241) en tanto fuerzas que
114 animan al ser humano, guiándolo por ciertos caminos e impulsándolo a
tomar ciertas actitudes y acciones. En estos casos, el arquetipo se puede
manifestar personificado en una figura espiritual o divina como, por
ejemplo, en el caso del arquetipo del sí mismo representado por figuras
como Jesús, que expresan la fuerza psíquica que tiende a la reunión de
los opuestos. En ese marco, dice Jung que el arquetipo «ha poblado
todos los Olimpos de todas las religiones» ([1938] , p. 119).
En este punto consideramos importante dar cuenta del sentido dado a
la palabra «divino» en el mundo antiguo. Hani indica al respecto que
«los grandes sentimientos, como la justicia, el amor o el pudor, que se
imponen al individuo como más poderosos que él, son recibidos por
el hombre como si emanasen de seres sobrenaturales, o de Dios: son
energías divinas» (1992, p. 101). Esta idea puede ser bien ejemplificada
en la palabra griega theós, que sirve para nombrar a aquello que tiene
naturaleza divina. Sobre el particular, explica Tarnas que, en la Grecia
antigua, no se decía «dios es amor», sino «el amor es theós», es decir, que
el amor es un dios:
Cuando se decía que el amor o la victoria son dios, o, con más precisión,
un dios, lo que primero y ante todo se pensaba era que se trataba de
algo más que humano, no sometido a la muerte, imperecedero […].
De cualquier poder, de cualquier fuerza que vemos operar en el mundo,
que no haya nacido con nosotros y continúe después de nuestra
desaparición, se podía decir que era un dios (Grube citado por Tarnas,
2009, p. 137).
En ese sentido afirma Hani, en un trabajo sobre el origen del término

pudor, titulado «Las abstracciones personificadas y los orígenes del
politeísmo», que «esta conciencia religiosa capta la divinidad menos
como persona que como poder, como fuerza comprendida en el
acontecimiento u ocasión en los que se manifiesta» (1992, p. 99).
De acuerdo con Hani, estas palabras, que hoy son abstracciones,
nacen justamente de la experiencia de su fuerza en el interior y son

comprendidas en la forma, momento y contextos en los que surgen.
A través de los mitos, las sociedades comprendían el modo de actuar
de estas fuerzas: cuándo surgen, por qué y cómo se manifiestan, cómo
se relacionan con otras fuerzas, cuál es su rol en el cosmos y en los
humanos, entre otros. La narración mitológica expresa esa vivencia
íntima que no se puede mostrar sin recurrir al lenguaje simbólico y que
habla de una realidad interior que anima la conducta, las emociones y
pensamientos. Jung, consciente de esto, postuló entonces la naturaleza
interna, eterna y potente de lo arquetípico, asociándolo a lo divino, no
como una realidad exterior, sino como potencia sentida interiormente
y expresada simbólicamente en narraciones mitológicas y en los actos
mismos de los humanos.
77
Jung postuló también que los arquetipos son universales, no individuales

o personales, al ser parte de la psique colectiva. Hay que tener presente
en este punto que la universalidad es un postulado que se da a partir
de las semejanzas encontradas en diversas mitologías y diversos
115
pacientes, pero no implica, al menos desde nuestro punto de vista, una LA DIMENSIÓN
simplificación del ser humano que nos lleve a restar relevancia a los ANÍMICA DEL
condicionantes históricos y culturales. Independientemente de cuál sea DERECHO: UNA
el origen último de los arquetipos, estos no se pueden expresar de otro APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
modo que a través de un contexto determinado, con una historia que
DESDE LA
marca sus muy diversas manifestaciones y siempre en el registro de la
PSICOLOGÍA
conciencia. Así, al postular la existencia de arquetipos, tales como ánima
ANALÍTICA
y ánimus, consideramos que Jung no está sosteniendo que todos los seres
humanos estamos igualmente marcados por ellos. El modo en que el THE ANIMIC
arquetipo se manifiesta e impacta en los seres humanos dependerá de la DIMENSION
historia del individuo y de la sociedad, con toda su complejidad. OF LAW: A
PRELIMINARY
En este punto, es necesario precisar que Jung diferenció el arquetipo APPROACH
—que es de naturaleza inconsciente y, por ende, no se puede conocer en FROM ANALYTIC
sí mismo— de la representación arquetípica —que es el modo en que PSYCHOLOGY
aquel se manifiesta en la conciencia—. Al respecto indicó lo siguiente:
Hay que tener siempre conciencia de que lo que entendemos por
arquetipo es irrepresentable, pero tiene efectos en merced a los cuales
son posibles sus manifestaciones, las representaciones arquetípicas.
Una situación totalmente semejante encontramos en la física, cuyas
partículas mínimas son en sí irrepresentables pero tienen efectos de
cuya naturaleza puede derivarse cierto patrón. Una construcción de
este tipo corresponde a la representación arquetípica, el llamado tema o
mitologema ([1938], p. 255).
Podemos entonces decir, por ejemplo, que el arquetipo del ánima tiene
que ver con la atracción por lo desconocido, la intuición y lo imprevisible
y mágico, entre otros, pero lo hacemos porque identificamos esos
patrones expresándose a través de motivos mitológicos que involucran

a figuras divinas femeninas en su vínculo con los humanos, a brujas
y hadas madrinas en cuentos de hadas, entre otras manifestaciones.
El contenido del arquetipo se postula, entonces, a partir de motivos
mitológicos. En su texto «La sicigia: ánima y ánimus», Jung dice, por
ejemplo, que «el ánimus saca la espada de su poder, y el ánima esparce
el veneno de su engaño y seducción» ([1951] 2011, p. 21). El ánimus,
opuesto del ánima, se manifiesta en motivos mitológicos que involucran
al rey, a la corona, al sol y la espada, y psicológicamente tiene que ver con
lo conocido, la lógica y la razón, el orden y la claridad, lo previsible y la
fuerza, entre otros. En esa línea, el ánima y el ánimus, y sus contenidos,
se postulan a partir de los motivos mitológicos, también llamados
mitologemas. Además, de acuerdo con Jung, el arquetipo del ánima se
manifestará en el modo en que un niño experimenta a su madre, su
116 hermana o su abuela, y el ánimus lo hará en el padre, el hermano o el
abuelo. En ambos casos, los contenidos del arquetipo se proyectan en
papá y mamá, marcando la vivencia de la relación en clave mitológica
(Jung, [1951] 2011, pp. 19-20).
La conciencia, ahora bien, no funciona únicamente como receptora de
la manifestación arquetípica, sino que afecta la expresión misma. Esto
es importante porque, en sí mismos, los arquetipos no son uniformes
y contienen una complejidad y ambivalencia interna que solo se
concretiza al manifestarse en la conciencia. El ánima, por ejemplo, se
puede simbolizar en una bruja, pero también en un hada madrina, esto
dependerá en cierta medida de la conciencia. En esa línea dijo Jung
que «el arquetipo es espíritu o antiespíritu y, la mayoría de las veces,
el que en definitiva se ponga de manifiesto de un modo o del otro
depende de la actitud de la conciencia humana» (Jung, [1946] 2011,
p. 241). Esto realza también el rol del contexto en el que se manifiesta
el arquetipo. De lo dicho hasta el momento, se deriva que la afirmación
de la naturaleza arquetípica del inconsciente colectivo no implica
aceptar que los arquetipos son realidades objetivas y uniformes, por el
contrario, implica comprender que se trata de postulados deducidos de
sus manifestaciones y mediados siempre por la conciencia, en tanto es
en ella donde se experimentan y manifiestan.
Consideramos que las técnicas interpretativas de Jung, aplicadas en
sus trabajos, al igual que su concepción de la psique como gobernada
por dinámicas de autorregulación, nos pueden permitir comprender
mejor lo recién dicho, así como notar la importancia que brindó a la
historia, a la comprensión de la tradición y cultura donde se situaba, el
mito o cuento de hadas, para comprender el rol de lo arquetípico en un
contexto determinado.
Una primera idea central es la de compensación entre consciente e
inconsciente como mecanismo de autorregulación psíquica. Para Jung,
tanto el cuerpo como la psique funcionan en una lógica de balance y

tienden a la autorregulación. El ámbito donde esto se nota con claridad
es en la interpretación de los sueños. Desde su punto de vista, cuando
uno se pregunta por la finalidad de un sueño, encuentra que cumplen
el rol de compensar una postura mental consciente muy unilateral,
buscando balance en la psique total (Jung, [1945] 1974). Un ejemplo
brindado por Jung es el de un señor que sueña lo siguiente:
estaba alineado junto con numerosos jóvenes tenientes y que nuestro
comandante nos pasaba revista. Por último se acercó a mí, pero en lugar
de hacerme una pregunta técnica me pidió una definición de lo bello.
Traté inútilmente de encontrar una respuesta satisfactoria, y cuando
él pasó a mi vecino, un mayor joven, para hacerle idéntica pregunta,
experimenté una penosa sensación de vergüenza ([1945] 1974, p. 102).
77
El paciente que tuvo este sueño tenía un alto rango en el ejército. En

el análisis se identificó que cuando era joven le interesaba mucho el
arte, pero tuvo que dejar este interés para seguir su carrera militar y
se convirtió en un rígido comandante. De acuerdo con Jung, el sueño
117
revela el desbalance e informa al comandante que su actitud consciente LA DIMENSIÓN
ha dejado de lado por mucho tiempo un aspecto de su ser que ahora ANÍMICA DEL
reclama su lugar en el lenguaje simbólico del sueño: el gusto por la DERECHO: UNA
estética, el arte y la belleza. APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
Jung indicó que la autorregulación de la psique se da también en un DESDE LA
nivel colectivo o social, lo que consideramos relevante para nuestra PSICOLOGÍA
aproximación, que busca comprender un fenómeno social. Cuando ANALÍTICA
la conciencia colectiva de un pueblo determinado se encuentra muy THE ANIMIC
desvinculada de alguna fuerza arquetípica o se halla poseída por una DIMENSION
de ellas en exceso, entonces las fuerzas opuestas, que necesitan una OF LAW: A
mayor actualización en la vida consciente, se manifestarán mediante PRELIMINARY
expresiones de lo inconsciente, incluyendo influjos abruptos a nivel de APPROACH
comportamiento para nivelar la psique. Un buen ejemplo de esto está en FROM ANALYTIC
lectura que hace Jung de la dimensión anímica del pueblo alemán que, al PSYCHOLOGY
ser seducido por la imagen y el mensaje de Hitler, compensaba un estado
previo de la conciencia colectiva. Jung escribió al respecto en diversas
oportunidades, dos de los textos centrales en los que se ocupó del tema
son «La lucha con la sombra» ([1946] 2001) y «Wotan» ([1936] 2001).
En el primero presenta ideas sobre la conciencia del pueblo alemán,
previa al régimen nazi y el modo en que dicha conciencia, demasiado
unilateral, es decir, demasiado inclinada hacia un opuesto, exigía la
instauración de su contrario por compensación.
A consecuencia de la industrialización grandes grupos de población
fueron desarraigados y amontonados en grandes centros. Esta nueva
forma de existencia —con su psicología de masas y su dependencia social
de las oscilaciones de mercados y salarios— produce un tipo de individuo
inconsistente, inseguro y fácilmente influenciable. […] [El ser humano]
sabía que pese a lo concienzudo que pudiera ser el rendimiento de su

trabajo en todo momento podría ser víctima de cambios económicos
sobre los que no tenía el más mínimo control. […] Esta confusión y
desorden […] reflejan un estado parecido en la mente del individuo,
pero esta falta de orientación se compensa en lo inconsciente mediante
arquetipos de orden. Aquí debo señalar nuevamente que cuando estos
símbolos del orden no son admitidos en la conciencia las fuerzas de las
que son expresión se acumulan peligrosamente, como ocurrió hace
veinticinco años con las fuerzas de la destrucción y del caos» (Jung,
[1946] 2001, pp. 213-214).
Vemos entonces cómo Jung plantea la interacción entre dos opuestos

arquetípicos en función de la actitud y la situación de la conciencia
colectiva: si está extremadamente inclinada hacia la inseguridad, el
118 caos y la inferioridad, entonces, dentro crecerá la tendencia contraria,
esperando el momento adecuado para tomar posesión, también de modo
extremo. Se pasa entonces de una situación en la que no se sabe bien
cómo actuar a otra donde una fuerza externa establece metas, roles y
ordenes claros, anulando esa duda y haciendo sentir fuerza a quien antes
se experimentaba como un ser débil. Se aplica en este contexto la ley de
Heráclito, que Jung calificó como la más importante en la psicología:
la enantiodromía, por la cual «todo lo que existe termina algún día por
convertirse en su contrario» (Jung, [1924] 2012, p. 37).
Es importante notar en este ejemplo de interpretación cómo Jung realiza
un análisis que tiene en cuenta la historia y el contexto económico
y social para dar cuenta de la actitud consciente de la época, lo que
permite comprender mejor las expresiones simbólicas que refieren a la
actitud inconsciente opuesta. La relevancia brindada al contexto ha sido
también anotada por Galán Santamaría (véase la introducción a Jung,
2001), quien muestra cómo Jung hizo hincapié «en el peligro que supone
el espiritualismo desgajado de la tierra» (p. XIII) al momento de analizar
sucesos históricos y aspectos anímicos de sociedades particulares.
En «Wotan» Jung brinda una mirada que introduce el componente
de expresión mitológica e histórica al asunto en cuestión. Argumenta
en ese artículo que Wotan fue un dios germánico antiguo de gran
presencia en los pueblos, pero que durante mucho tiempo, después de
la cristianización, había permanecido, junto con sus fuerzas, oculto y
reprimido. Dice, al respecto, lo siguiente:
Pero que en un país más bien civilizado, que cree haber superado la
Edad Media hace mucho tiempo, un dios de la tormenta y la ebriedad,
Wotan, hace tiempo históricamente jubilado, haya podido despertar
como un volcán dormido que entrara en erupción es, más que curioso,
verdaderamente picante. Cobró vida, como es sabido, en el movimiento
juvenil, y nada más comenzar su resurrección se le dedicaron algunos
sangrientos sacrificios de corderos. Fueron aquellos jóvenes rubios

[…] que podían verse como caminantes infatigables por todas las
carreteras, desde el Cabo Norte hasta Sicilia, armados de mochilas y
laúd, fieles servidores del dios errante […] El movimiento de Hitler
puso literalmente a Alemania de pie y produjo el espectáculo de una
invasión de los bárbaros in situ. Wotan, el dios errante, había despertado»
([1936] 2001, p. 174).
En este caso vemos la dimensión histórica de la compensación: a través

de ella, un dios, que hacía fluir fuerzas determinadas y formaba parte de
la vida anímica de un pueblo, renace ante las condiciones adecuadas,
reconquistando el lugar que tuvo antes y del que había sido despojado.
La idea de autorregulación y compensación, y los ejemplos vistos
muestran la relevancia de la historia y el presente de la sociedad analizada.
77
Al igual que en la interpretación de un sueño, si no comprendemos la

situación consciente, no podemos comprender las manifestaciones
de lo inconsciente, ya que se encuentran en relación continua. La
compensación, siendo también histórica, exige no solo saber sobre la
119
compleja situación del presente, sino también ser sensible al pasado. LA DIMENSIÓN
Sin perjuicio de ello, debemos reconocer que la mirada académica ANÍMICA DEL
a la sociedad y al pasado puede estar mediada por prejuicios. Esto es DERECHO: UNA
denunciado por Castoriadis con respecto a cómo el mundo moderno APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
«comprendió» al mundo antiguo y particularmente a Grecia (2012).
DESDE LA
Consideramos que el método de Jung se cuida también de esto mediante
PSICOLOGÍA
las técnicas interpretativas de amplificación y contraste, las cuales buscan
ANALÍTICA
respetar el lenguaje simbólico y su comprensión teniendo en cuenta la
cosmovisión y el contexto en donde los mitos fueron gestados, así como THE ANIMIC
su devenir y el modo en que son leídos en épocas posteriores. Como DIMENSION
hemos dicho antes, se suele criticar aproximaciones psicoanalíticas al OF LAW: A
mito por no tener en cuenta esto al usarlo para justificar una teoría o una PRELIMINARY
opinión sobre algún acontecer histórico, sin ingresar con detenimiento APPROACH
en el mito a través de las puertas de su mitología y sus nexos con la FROM ANALYTIC
historia. Eso puede llevar a dar un sentido apresurado a ciertos símbolos, PSYCHOLOGY
viendo, por ejemplo, lo fálico en una flecha al igual que en un árbol,
sin abrirse a comprender el lugar del símbolo en el lugar concreto. Con
ello, más que un enfoque en la naturaleza simbólica de la expresión
de lo inconsciente, estamos ante un sesgo producto de una teoría que
predetermina nuestra mirada. Sobre esto dijo Jung lo siguiente:
Un hombre puede soñar que introduce una llave en una cerradura, que
empuña un pesado bastón, o que echa abajo una puerta con un ariete.
Cada una de esas cosas puede considerarse una alegoría sexual. Pero
el hecho de que su inconsciente haya elegido, con ese fin, una de esas
imágenes específicas —sea la llave, el bastón o el ariete— es también
de la mayor importancia. La verdadera tarea es comprender por qué
se ha preferido la llave al bastón o el bastón al ariete. Y, a veces, esto
pudiera conducir al descubrimiento de que no es, en definitiva, el acto

sexual el que está representado sino otro punto psicológico totalmente
distinto([1964] 1995, p. 29).
Situándonos en la rama arquetipal de la psicología analítica, desarrollada
por James Hillman (1975), podemos decir que lo inconsciente en la
psique se proyecta en las cosas del medio ambiente a través de una
especie de elección, es decir, identifica objetos de la realidad exterior
que, por su forma de ser y por el modo que los experimentamos, tienen la
capacidad de simbolizar aspectos interiores del ser humano. Se propone,
en ese marco, interpretar el símbolo en función de sus características
distintivas y esenciales. Desde esa aproximación, un bastón no simboliza
lo mismo que una llave, tendríamos que atender a aquello distintivo
de cada objeto para develar de ese modo su sentido dentro de una
narración simbólica. Aquí vale la pena advertir un riesgo en la labor
120 interpretativa: tomar el símbolo como un universal que tiene un sentido
unívoco. Esto sería una simplificación incorrecta. De un lado, los
símbolos y tramas no tienen «un sentido», tienen múltiples sentidos que
pueden profundizarse y complejizarse respetando las historias y tramas
en las que actúa. De otro lado, podemos decir que el símbolo y el motivo
mitológico deben leerse dentro de la tradición y cultura en las surge la
representación o el mito analizado, con sensibilidad por la etimología y
evitando simplificaciones y generalizaciones.
De lo dicho hasta el momento, podemos explicar dos métodos
interpretativos utilizados por Jung en su análisis de los mitos: la
amplificación y el contraste. El contraste supone salir de la imagen concreta
del mito que estamos analizando para buscar motivos e imágenes
similares en otros mitos de la misma tradición, así como de tradiciones
cercanas y lejanas. El objetivo en este método es develar el sentido por
contraste. Un ejemplo sería el estudio del símbolo del unicornio, en el
que Jung estudia el motivo del «cuerno único», y su uso en diversas
tradiciones, incluyendo la alquímica, la china, la hindú, la persa, entre
otras (Jung, 1944). Al hacerlo, identifica similitudes y diversidades que
dan cuenta de aspectos anímicos similares proyectados en ese símbolo,
pero también de variaciones, énfasis diversos y matices que nos permiten
una exploración más completa de los factores anímicos proyectados
en él. Las similitudes pueden explicarse en la idea del inconsciente
colectivo como herencia psíquica, similar en todos los humanos, que
marca una predisposición a generar imágenes y motivos similares, aun
en culturas que no han tenido contacto, y a repetir dichos motivos en
épocas también distanciadas, tal como afirma Henderson (1995).
Por supuesto, en diversos casos, la similitud puede tener como explicación
procesos de sincretismo y osmosis a través de los cuales tradiciones diversas
se mezclan de diversos modos a lo largo del tiempo. El proceso de mezcla
también puede ser investigado en sí mismo, en la historia de la evolución
de mitos y símbolos, con la finalidad de ver cómo diversas sociedades
manifiestan con intensidad diferente ciertos aspectos que tienen mayor

fuerza de atracción para ellas. En algunos casos, este proceso lleva a dejar
de lado ciertos contenidos e ideas, como hemos visto en el caso de los
procesos de conquista y evangelización. En ellos, sin embargo, suelen
quedar espacios donde lo previo se mantiene, aunque al borde de la
legalidad, o se acopla a la cultura dominante tratando de hacer sobrevivir
a sus dioses en la imagen del nuevo dios. Hay ejemplos de esto a lo largo
de Europa y también en América (Anders & Jansen, 1994, p. 100). El
contraste no nos debe llevar, sin embargo, a uniformizar dos cosas en
una única, asimismo debe prevenir que busquemos un entendimiento
del mito fuera de contexto o a través del sesgo del conquistador. Esto
es importante porque, pese a que las fuerzas arquetípicas se muestran
con cierta universalidad, sus dinámicas son muy diversas y dependen
de la tradición en que nos situemos. Los opuestos «interior/exterior»
77
y «humano/naturaleza», por ejemplo, conviven y tienen una relación

diversa en el occidente europeo de la Ilustración y en el mundo andino
previo a la conquista. Eso no debe perderse de vista y la aplicación del
contraste debe ser consciente de los aspectos esenciales de las tradiciones
121
cuyos símbolos y motivos son analizados. LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
La naturaleza simbólica del lenguaje de lo inconsciente justifica, en DERECHO: UNA
segundo lugar, la técnica de amplificación, que nos lleva a respetar el APROXIMACIÓN
lenguaje del mito y a evitar la interpretación sesgada por una teoría PRELIMINAR
previa. Amplificar implica no salir de la imagen del mito, no «volar» con DESDE LA
asociaciones que no se justifican en el símbolo y la trama que tenemos PSICOLOGÍA
al frente. Se trata, más bien, de «hacer zoom» en las imágenes presentes, ANALÍTICA
amplificando paso a paso su sentido. Este método se define por oposición THE ANIMIC
al método de asociación libre de Freud, a través del cual el paciente debe DIMENSION
asociar la imagen del sueño con lo primero que viene a su mente. Para OF LAW: A
Jung, este método permite escapar a la imagen del sueño y, en ocasiones, PRELIMINARY
desvirtuar su lenguaje. Esto se aplica también a nuestro análisis de la APPROACH
mitología o el folklore, en el que podríamos alejarnos rápidamente de la FROM ANALYTIC
imagen del mito y dirigirnos hacia ideas que vienen más bien de nuestros PSYCHOLOGY
marcos teóricos previos.
Dicho esto, podemos dar un breve ejemplo de amplificación y contraste
en parte del cuento «El ahijado de la muerte (Der Gevatter Tod)», de los
hermanos Grimm ([1857] 1980), en el que un ahijado hace un pacto con
su padrino, la muerte (Tod). Según el acuerdo, el ahijado sería un gran
médico siempre que cumpliera con el mandato de su padrino, quien, al
entregarle una hierba curadora, le indicó lo siguiente: «si me paro al lado
de la cabeza del enfermo, puedes decir tranquilamente que lo sanarás, y
si le das de esta hierba y sanará; sin embargo, si me paro a los pies del
enfermo, entonces es mío y debes decir que toda ayuda será en vano y
que no hay médico en el mundo que pueda salvarlo. Cuídate de no usar la
hierba de manera contraria a mi voluntad, pues podría irte mal» (p. 228).
La amplificación nos llevaría a enfocarnos en el símbolo de la cabeza

y de los pies, con el objetivo de develar el sentido profundo del pacto.
Desde la rama arquetipal de la psicología analítica, nos abriríamos a la
imagen, tomando a la cosa por lo que es, buscando advertir cuáles son
sus características exclusivas, qué la distingue y cómo se experimenta
fenomenológicamente (Adams, 1999). Podríamos decir, entonces, que
un primer dato en el pacto es que estamos hablando de los extremos
del cuerpo: la cabeza arriba y los pies abajo. La cabeza contiene los ojos,
la boca, la nariz, las orejas y el cerebro, medios a través de los cuales
podemos conocer el mundo, mientras que los pies son la parte del
cuerpo que nos mantiene en contacto con la tierra y nos permite andar,
la cabeza, por el contrario, está cerca al cielo. El contraste también
podría ser utilizado para seguir amplificando el sentido. Así, por ejemplo,
a nivel de la mitología se ha mencionado lo siguiente:
122 […] most ancient peoples located soul, vitality, power and a daimon
or genius (divinity spirit) in the head. Heads are universally believed
to contain the essential spirit of a person or deity […] In the language
of images and unconscious the head still symbolizes vital force, essence
and the immortal soul […] Because the head also symbolizes the
immortal spirit, it is often associated with resurrection and oracular
power, continuing after death, as did the heads of Osiris, Orpheus, John
the Baptist and many Islamic and Christian saints (Ronnberg & Martin
(eds.), 2010, pp. 340-341).
Respecto a los pies, por el contrario, se ha dicho que «our feet connectus
to earth, and in repetitive impacts, to the ground of reality. Bruce
Nauman’s photograph Feet of Clay reminds us that we are only
human; the earth with which the feet have such intimate contact is
also the dust to which we return in death […] At the base of the erect
skeleton, feet root us» (Aras, 2010).
El sentido del pacto puede ir develándose con este trabajo de
amplificación y contraste, para comprender qué simbolizan la cabeza y los
pies. De otro lado, las tramas y motivos también deben ser amplificados.
Podemos centrarnos, por ejemplo, en el motivo de hacer «un pacto con
la muerte» que luego es incumplido o en el motivo similar de querer
evitar o vencer a la muerte. Este es un motivo bastante frecuente y lo
vemos en historias como la de Asclepio en la mitología griega (Kerényi,
2009) o la de Orfeo, quien busca evitar la muerte de Eurídice ingresando
al reino de Hades (Bernabé, 2008). De ese modo, el contraste entre
estas historias puede también permitir ir amplificando el sentido latente
del cuento y ver, en dicho sentido, qué contenidos arquetípicos de la
psique del ser humano se pueden comprender mejor.
A modo de resumen, podemos decir que la psicología analítica, siguiendo
el camino iniciado por Freud, toma el mito como expresión de la psique
colectiva del ser humano, con la finalidad de investigar su contenido
arquetípico mediante un método de interpretación que se sostiene en la

idea de autorregulación y compensación, y que ofrece como técnicas la
amplificación y el contraste.
III. PSICOLOGÍA ANALÍTIC A, MITO Y DERECHO

En este acápite buscamos describir los rasgos generales de nuestra
propuesta de aproximación interdisciplinaria. Comenzaremos por
mostrar, muy brevemente, algunos ejemplos de autores que han
encontrado apoyo en narraciones mitológicas para reflexionar sobre
el derecho. Luego, mostraremos algunas de las ideas centrales de
nuestra postura, marcando diferencias y semejanzas respecto de las
aproximaciones previamente descritas y también situándonos dentro
del marco teórico de la psicología analítica.
77
Los autores que revisaremos utilizan los mitos de diversos modos: para
mostrar la naturaleza de un cambio histórico en las bases políticas y
legales en Grecia (Nussbaum, 2016); con el fin de encontrar en las bases
del derecho moderno una narrativa mitológica propia de la regulación
123
divina previa (Fitzpatrick, 1998); para dar cuenta de la raíz anímica del LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
mundo del derecho en contraposición al de la ciencias naturales (Kelsen,
DERECHO: UNA
[1937] 2004); y para mostrar fuerzas en tensión que marcan la dinámica
APROXIMACIÓN
del derecho con el tiempo y el cambio (Mosès, 2007).
PRELIMINAR
Un primer ejemplo lo tenemos en Martha Nussbaum, quien inicia su DESDE LA
más reciente libro, Anger and Forgiveness, contando una historia con PSICOLOGÍA
elementos mitológicos: la Orestiada de Esquilo, en la que las Furias, ANALÍTICA
figuras de la mitología griega, tienen un papel central. Nussbaum inicia THE ANIMIC
su libro con esta historia para mostrar un cambio fundamental que opera DIMENSION
en las Furias, quienes pasan de ser figuras de venganza sanguinaria y OF LAW: A
rabia a ser instrumentos de la justicia y el bienestar, cambiando también PRELIMINARY
su nombre al de «The Kindly Ones» (Euménides). Dice Nussbaum APPROACH
respecto de este cambio lo siguiente: FROM ANALYTIC
PSYCHOLOGY
Unchanged, these Furies could not be part and parcel of a working legal
system in a society committed to the rule of law. You don’t put wild
dogs in a cage and come out with justice. But the Furies do not make
the transition to democracy unchanged. Until quite late in the drama,
they are still their doggy selves, threatening to disgorge their venom,
blighting the land and producing infertility. Then, however, Athenea
—who has already set up her legal institutions without them—
persuades them to alter themselves so as to join her enterprise. «Lull to
repose the bitter force of your black wave of anger», she tells them. But
of course that means a very profound transformation, indeed a virtual
change of identity, so bound up are they with anger’s obsessive force.
She offers them incentives to join the city: a place of honor beneath
the earth, reverence from the citizens. But the condition of this honor
is that they abandon their focus on retribution and adopt a new range
of sentiments. In particular, they must adopt benevolent sentiments
toward the entire city […] The deal is that if they do good and have
and express kindly sentiments they will receive good treatment and be
honored. Perhaps most fundamentally transformative of all, they must
listen to the voice of persuasion […] (Nussbaum, 2016, pp. 2-3).
Nussbaum muestra cómo esta narración da cuenta simbólicamente de

un cambio que aconteció en la historia griega: el paso a un régimen
de solución de conflictos regido por principios e instituciones legales.
Partiendo de ese simbolismo, Nussbaum inicia una revisión centralmente
filosófica de la rabia y el perdón (anger and forgiveness) como complejos
de emociones y actitudes que se encuentran a la base de los sistemas
políticos y legales, y que juegan también un papel en el ámbito familiar
124 y social. Dice en esa línea que «Aeschylus depicted the creation of legal
and political justice out of archaic attitudes of retributive anger» (2016,
p. 169). Aun cuando su marco teórico y método son principalmente
filosóficos e históricos, la autora recurre también a bibliografía
psicológica y, por otro lado, utiliza figuras de la religión judía y cristiana
para comprender la rabia y el perdón y su lugar en los seres humanos. Así
dice, por ejemplo, que «the Jewish God’s anger has all the varieties and
complexities of human anger, and all the same problems and prospects»
(p. 42).
Consideramos entonces válido afirmar que Nussbaum encuentra
en la mitología y la religión metáforas e historias que nos permiten
comprender mejor el origen de una institución de gran relevancia
para el derecho en Grecia antigua, en tanto habla del tránsito de un
esquema de venganza regido por la ley del talión hacia «la institución
de un tribunal (Areópago) con una autoridad judicial independiente,
con un sentido aristotélico de equidad y con una especie de juramento
constitucional» (Terradas, 2008).
Peter Fitzpatrick, en su libro La mitología del derecho moderno (1998),
plantea que el derecho moderno se construye sobre la base de un discurso
mitológico similar al de la regulación divina en el Antiguo Testamento.
Esta última se caracteriza por venir desde arriba, de un lugar diferente
a la realidad mundana. Es una regulación que parte de una verdad
trascendente y universal, que no varía, y de un Dios celoso que se afirma
como la única verdad. El derecho moderno guarda una similitud clara
con varios de estos atributos, al sustentarse, por ejemplo, en ciertas
ideas a las que Fitzpatrick llama «objetos eternos», que bien podrían ser
entendidos como objetos divinizados. Dice el autor lo siguiente:
Las dimensiones y la dinámica de la Ciudad Terrenal de la Ilustración
parecen, a primera vista, estar marcadas de manera semejante a la
Ciudad Celestial. Su pretensión de unificar y ordenar la realidad no es
menos incluyente. Y quedan, también, regiones extrañas más allá de la

comunidad elegida de naciones ilustradas —como fueron llamadas—,
regiones por ser continuamente descubiertas y sometidas al orden.
Es indudable que esta semejanza fácil no puede resistir la necesaria
historia de diferencia entre el mundo ilustrado y el mundo premoderno.
Pero ahora argumentaré que tal diferencia fundamental incorpora la
dimensión misma del mito que quisiera destruir (1998, p. 49).
De acuerdo con el autor, esa dimensión, negada por la Modernidad, es

la trascendencia. En el mundo mitológico, «ni los objetos del mundo
externo ni los actos humanos […] tienen un valor autónomo intrínseco»
(p. 49). Dicho valor depende de otra realidad que es trascendente. En
el mundo moderno, por el contrario, «los objetos tienen y mantienen su
identidad en sí mismos, completa, autorreferente y apropiada» (p. 49).
77
En la Modernidad, el valor e identidad de los objetos pasará a depender

de su origen. Dice en ese contexto Fitzpatrick que «[l]a obsesión de la
de la Ilustración con los orígenes es tal vez el sustituto más obvio de
lo míticamente trascendente. El objeto ya no podía tomar su ser de la
125
fuente trascendente que se deba a un mito de origen. Ahora su esencia LA DIMENSIÓN
se encontraba simplemente en su origen. El origen revelaba el objeto en ANÍMICA DEL
su prístina simplicidad» (p. 50). Los objetos son llamados entonces por DERECHO: UNA
el autor «objetos eternos» y en ellos son proyectadas las dimensiones APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
míticas de lo transcendente, que la Modernidad niega, pero adopta
DESDE LA
inconscientemente. Un ejemplo, de gran relevancia para el derecho, es
PSICOLOGÍA
la propiedad.
ANALÍTICA
Como un objeto externo materializado, está imbuido de lo palpable y THE ANIMIC
lo específico. Pero también es elevado en términos no menos extensos DIMENSION
que aquellos atribuidos a la trascendencia del mito. Resumiendo varias OF LAW: A
formulaciones de la Ilustración, es el fundamento de la civilización, PRELIMINARY
la fuerza motriz misma del origen y el desarrollo de la sociedad, la APPROACH
provocación a la conciencia de sí mismo y la modalidad de la naturaleza FROM ANALYTIC
apropiadora: «la propiedad es el hombre», aunque únicamente «el PSYCHOLOGY
hombre civilizado»; la propiedad se identifica como «la individualidad,
la libertad y la historia» y es «tan preciosa como la vida misma»; así es
vista fácilmente en términos de lo «sagrado» y lo «eterno». Lo que se
universaliza aquí es una forma particular de propiedad occidental. Allí
donde falta, solo puede haber precursores o salvajismo (p. 52).
La propiedad toma entonces carácter divino en tanto se vuelve

trascendente y una verdad universal e invariable. El autor dirá más
adelante que la lejanía entre el «objeto eterno» —con su carácter
abstracto y general— y la realidad particular también tiene raíz
mitológica en tanto lo divino está en un lugar distinto de la realidad
mundana. De igual modo, el carácter celoso del Dios del Antiguo
Testamento parece haber sido tomado por el hombre moderno, que
ataca y llama salvaje a todo aquello que no se sustenta en sus verdades.
El carácter creador, que fija realidades desde su propio origen, también

pareciera haber sido heredado inadvertidamente. A partir de lo dicho
podemos notar la relevancia de esta aproximación para reflexionar
sobre el origen del derecho moderno, lo cual nos permite comprender
mejor sus características. El trabajo de Fitzpatrick toma una tradición
mitológica y encuentra su subsistencia en una época histórica que se
afirmó negándola. Esto ocurre además, como indica el autor, de modo
inadvertido.
Kelsen, en su texto titulado «El alma y el derecho», encontró que figuras
de la mitología griega expresan actitudes del ser humano frente a la vida,
que juegan también un rol en el derecho. Así, dice lo siguiente:

126 Psyche en Homero es solamente el alma de los muertos que habitan
el Hades, mientras que usa el término thymos para significar la fuerza
activa del hombre viviente, la fuente de todas sus funciones vitales.
Estas dos nociones distintas del alma son el resultado de dos tendencias
diferentes de la mente humana, la expresión de dos actitudes diferentes
hacia el ambiente, por una parte, la tendencia intelectual y racionalista
que se manifiesta en el conocimiento y, por la otra parte, la tendencia
emocional que tiene su fuente en la voluntad y en la vida afectiva. La
primera de estas tendencias conduce a la noción de un mundo exterior,
independiente de nuestros deseos y temores, sujeto por su naturaleza
a la ley de causalidad. La otra tendencia hace surgir un conjunto de
nociones cuya función real no es suministrar una explicación del mundo
y satisfacer nuestra curiosidad científica, sino desempeñar un el rol
totalmente diferente, de representar lo que es útil y deseable, o lo que
es perjudicial y temido —o cuando está en cuestión un interés colectivo
no individual— lo que es moralmente bueno o malo, constituyendo
ante nuestros ojos un orden normativo de la vida humana (Kelsen,
[1937] 2004, pp. 84-85).
Kelsen habla explícitamente de tendencias en el ser humano que

marcan actitudes diferentes hacia el ambiente y las presenta, además,
como opuestas. Una de esas tendencias, que tiene que ver con la
experiencia interna de lo temible y lo beneficioso, lleva a establecer
un orden normativo, lo que es interesante en sí mismo y tiene una
relevancia adicional si tenemos en cuenta que Kelsen es considerado
uno de los pensadores más relevantes en la conceptualización del
derecho moderno. La otra tendencia lleva al ser humano a comprender
la realidad exterior a través de las leyes de causa y efecto y está asociada
al surgimiento de las ciencias naturales.
Stéphane Mosès plantea en su libro El eros y la ley (2007) reflexiones
a partir de diversos personajes de la Biblia, como Esaú y Jacob. Mosès
entiende a estos personajes como representaciones de modos de ser
universales, que se evidencian en sus historias y formas de ser:

[…] el relato bíblico atribuye a cada hermano características que
remiten, de manera muy general, a dos maneras de ser en el mundo.
Esaú es «cazador experto, un hombre montaraz»: es agricultor y, por
ende, sedentario, pero también es cazador, un guerrero que sabe manejar
las armas. Está enraizado en el mundo, como alguien «acabado»,
naturalmente armonioso. No necesita buscarse a sí mismo, ya es, en
cierto modo, adulto desde su nacimiento. Jacob, por el contrario, es
«un hombre muy de la tienda»: un nómada, pero también un hombre
inclinado a la interioridad y a las actividades pacíficas, no a la guerra.
Su nombre también significa «torcido»: los comentadores tradicionales
interpretaron que este nombre designaba a un hombre que no está del
todo a gusto en el mundo, no porque estuviera más acá de lo real, sino

77
quizá porque estaba más allá de él. Contrariamente a Esaú, Jacob debe
aprender a adaptarse al mundo hasta el día en que, según la Tradición,
sea llamado Yeschurun, «el enderezado».
Sin embargo, lo que más llama la atención en este relato es la insistencia
127
LA DIMENSIÓN
con que subraya la oposición entre ambos hermanos. Esta última se
ANÍMICA DEL
halla inscrita en su propio ser y se manifiesta antes del nacimiento,
DERECHO: UNA
como si Jacob y Esaú no solo fueran dos personajes dotados de ciertos
APROXIMACIÓN
rasgos específicos, sino dos principios que remiten a dos maneras de ser
PRELIMINAR
fundamentales […] En efecto, la Biblia no se ocupa de la psicología
DESDE LA
individual, no analiza las motivaciones. Muestra a los personajes en
PSICOLOGÍA
situaciones tipificadas y asigna a su comportamiento un significado
ANALÍTICA
universal. De la suma de estos comportamientos se desprende, entonces,
no un carácter, sino una suerte de arquetipo que representa uno de los THE ANIMIC
posibles de la realidad humana. Ello no significa que el personaje bíblico DIMENSION
tan solo sea una idea. Por el contrario, surgido de un relato y no de una OF LAW: A
teoría, dicho personaje posee un rasgo irreductible. Como el héroe del PRELIMINARY
mito, él mismo es origen de nuevas significaciones (2007, pp. 30-31). APPROACH
FROM ANALYTIC
Mosès habla de modos de ser fundamentales y postula que la Biblia PSYCHOLOGY
presenta sus personajes como representaciones de estos modos. Respecto
a esto último, es interesante notar que el autor enfatiza la presencia de
opuestos en un conflicto que es anunciado desde el inicio de la historia.
Esaú tiende a la invariabilidad y el mantenimiento del presente en
el futuro, mientas que Jacob tiende al malestar con el presente y la
búsqueda de cambio. Luego Mosès profundizará en esto, discutiendo
el hecho,por ejemplo, de que Esaú era también llamado Edom, que «en
el Talmud […] se convierte en un eufemismo que designa al imperio
romano» (Mosès, 2007, p. 35). Así, afirma más adelante que «no parece
haber duda acerca de que el espíritu romano sobrevive en el Occidente
actual: la idea política de Estado, la idea de Imperio, el poder temporal
de la Iglesia y la noción misma de Occidente dan cuenta de esta
supervivencia» (p. 36) y luego añade que «para Esaú, Jacob representa
la oposición permanente. Es aquel que le impide establecerse para al fin

gozar del mundo tal cual es» (p. 36).
Para el autor, estamos entonces ante dos tendencias humanas: una
hacia el imperialismo, hacia el establecimiento de lo permanente que
se extiende y otra más bien hacia el cambio y la oposición constante a
lo establecido. Se trata, además, de tendencias opuestas que se definen
por oposición a su contraria. El derecho puede verse también entre estas
tendencias, en tensión entre continuidad y cambio dentro del orden
jurídico.
Nuestra mirada de algún modo se sitúa en este grupo de autores, los
cuales tienen todos como denominador común el tomar a la mitología
como fuente de información valiosa para comprender el modo de ser
del derecho. Sin perjuicio de eso, como veremos, nuestras premisas
128 guardan diferencias importantes respecto de las aproximaciones recién
reseñadas.
Respecto a nuestra postura, es necesario comenzar por clarificar qué
entendemos por mito. En este trabajo tomamos una definición centrada en
la temática y la época, similar a la de Kerényi (1951, p. 17), y entendemos
al mito como las historias del mundo antiguo que narran el origen del
cosmos, el surgimiento y las tramas de los dioses, así como sus vínculos
con los humanos y las aventuras de los héroes. Esta definición incluye
también en este conjunto a los llamados mitos etiológicos, aquellos que
narran el origen de una tribu determinada; a los aitiológicos, que narran
el origen de una institución; y, en general, a todos aquellos que se insertan
en las diversas corrientes mitológicas del mundo antiguo, como la celta,
la griega, la mesopotámica, la mesoamericana, la china, entre otras.
Como puede notarse, esta es una definición que se construye en función
de las temáticas de los mitos y es, en gran medida, objetiva, ya que los
describe por su contenido y tiempo. Otras definiciones pueden estar más
centradas en la finalidad y razón de ser de los relatos. Así, por ejemplo, en
un trabajo sobre la mitología mesopotámica, Bottéro y Kramer indican
que los mitos surgen del deseo de explicar y comprender y que, en esa
línea, «constituyen a su manera una forma inferior de demostración y
explicación» (2004, p. 95). En contraste con esta mirada, Segal (1998)
describe la postura de Jung al respecto: la función del mito es ligar el
mundo interior con el exterior, permitiendo a las personas mantener un
vínculo con lo inconsciente y, al mismo tiempo, ubicarse en el mundo, de
modo que la función del mito «no es explicativa sino existencial» (Segal,
1998, p. 19). Si bien nuestra propuesta es más cercana a la mirada de Jung,
no pretende recurrir a una explicación unilateral respecto de la finalidad
del mito, ya que creemos, junto con Campbell (2004), que estos tienen
diversas finalidades. En cualquier caso, nuestra propuesta se sostiene en
el postulado de que los mitos se construyen a partir de proyecciones de
la psique colectiva, lo que es sostenible aun cuando se argumente que su
finalidad es explicar la realidad.

Teniendo presente lo dicho, podemos afirmar que una primera premisa
de nuestra propuesta es que los mitos permiten comprender aspectos
importantes del lugar de la ley y la autoridad en la psique colectiva
del ser humano y que dicha comprensión es, a su vez, relevante para
comprender el derecho. Desde una mirada a lo arquetípico como
fuerza que se experimenta como potencia divina o espiritual, podemos
encontrar un conjunto de fuerzas psíquicas opuestas que marcan el
modo en que los seres humanos se regulan. El caos y el orden, la verdad
y la ilusión, la justicia y la hybris1, entre muchas otras fuerzas, juegan un
1 Entendemos en este punto hybris como aquello que incita al uso de «palabras torcidas y juramentos
falsos […] el desprecio del procedimiento pacífico, con el uso directo de la fuerza, o bien su
aceptación, pero pervertido por el fraude y la mentira» (Poratti, 2000, p. 39).

77
rol en la vida del ser humano y del derecho, el cual puede comprenderse
como una realidad marcada por estas fuerzas y sus dinámicas. La filosofía
del derecho se ocupa también de temas como la justicia y la verdad, pero
lo hace considerándolos como ideas y conceptos, no en su dimensión de
129
fuerzas psíquicas de carácter arquetípico. Desde nuestro marco teórico, LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
los mitos hablarían simbólicamente de la razón de ser de dichas fuerzas,
DERECHO: UNA
del modo en que se manifiestan, de su papel entre los humanos y las
APROXIMACIÓN
tramas que las vinculan a ellos. Información que es relevante para la
PRELIMINAR
comprensión de la dimensión anímica del derecho.
DESDE LA
Kelsen y Mosès dan cuenta de ejemplos de estas fuerzas y el modo en PSICOLOGÍA
que se relacionan con el derecho, aportando a la comprensión de sus ANALÍTICA
bases anímicas. Ambos presentan, además, estas tendencias como THE ANIMIC
opuestas y en relaciones de tensión y conflicto. Nussbaum también DIMENSION
retrata simbólicamente, con Esquilo, un cambio histórico, dando cuenta OF LAW: A
del tránsito de una vida dominada por las Furias (como expresiones de PRELIMINARY
la fuerza de rabia y la venganza) a una dominada por el perdón, del APPROACH
que también podemos saber a través de figuras divinas. Por supuesto, FROM ANALYTIC
con esto no queremos decir que nuestra aproximación es la misma que PSYCHOLOGY
la de los autores antes señalados, como veremos más adelante, pero sí
que nuestra mirada tiene en común con estas la idea de que existen
figuras mitológicas que tienen un correlato psíquico, que son relevantes
para comprender el modo de ser del derecho y que se presentan como
opuestas en relaciones de tensión.
Si tomamos lo arquetípico como expresiones fantasiosas de
experiencias subjetivas típicas, podríamos decir también que el ser
humano tiene estas experiencias a nivel subjetivo desde que nace. El
psicoanálisis enfocado en la infancia ha dado cuenta de la compleja
realidad anímica que liga al niño con la norma y la autoridad. Desde la
psicología analítica, podríamos postular que la vivencia de la norma y la
autoridad pueden seguir ciertas formas típicas, marcadas sin duda por el
contexto, que nos llevan a experimentarlas de cierto modo y a adoptar

ciertos roles y actitudes mitológicas. La mitología habla en diversas
historias del asunto de la norma, la autoridad y el incumplimiento,
como, por ejemplo, en aquellas que narran la creación de los primeros
seres humanos, como es el caso de Adán y Eva, en la mitología hebrea;
Pandora en la mitología griega; Ndosimau, que se casó con la mujer
denominada «breaker of prohibitions», en la mitología de los Bakongo
en África, entre otras (Coleman, 2015, pp. 118-122). Estos relatos
contienen motivos mitológicos, relacionados con la ley y la autoridad,
que pueden ser leídos como expresiones simbólicas de contenidos
arquetípicos, los cuales permiten comprender los modos potenciales
y típicos en que el ser humano vive anímicamente su vínculo con la
norma y la autoridad.

130 Consideramos que el aporte de Fitzpatrick puede ser leído en esta clave
arquetípica, ya que encuentra a los creadores del derecho moderno
racionalizando una narración que, en su base, es mitológica. En ella,
los actores involucrados adoptan roles y actitudes típicas, como atraídos
por el efecto posesivo de lo arquetípico. La tendencia en el ser humano
a «divinizar», que lo lleva a tomar actitudes típicas cuando ostenta
una posición de poder y también de sumisión sería un ejemplo: el ser
humano tiende a divinizar y a regular desde aquello divinizado, lo que
implica un modo particular de regulación. El autor no afirma esto, pero
consideramos que se puede sostener que sus conclusiones aportan a esa
idea. Supiot, en su libro Homo juridicus (2012), muestra también un
análisis cercano al formulado al considerar que el ser humano regulador
actúa como «imagen y semejanza de Dios», lo que lo lleva a crear,
mediante la regulación, realidades abstractas en ejercicio del «poder del
Verbo». Un ejemplo de ello está, de acuerdo con el autor, en la invención
de la personería jurídica que
[…] permitió que la concepción individualista absorbiera toda forma de
comunidad o de sociedad humana. Con la personería jurídica, cualquier
forma de asociación de individuos […] puede erigirse a su vez como un
individuo […] La piedra angular de ese orden humano exclusivamente
poblado de individuos es un individuo supremo, cuya unidad y cuya
indivisibilidad se sigue postulando con base en el modelo de la imago
Dei (Supiot, 2012, p. 48).
La aproximación de Mosès al simbolismo bíblico aporta también a

esta mirada de lo típico. Al hablar de Esaú y Jacob como tendencias
universales que son descritas mediante actitudes y formas de ser en el
mundo, el autor parece también dar cuenta de modos típicos de ser
frente a un orden establecido, en las dinámicas de continuidad y cambio.
Finalmente, consideramos que una mirada a las imágenes o símbolos
arquetípicos podría también ser de cierta utilidad para comprender
bases anímicas del derecho, teniendo en cuenta que existen diversos

símbolos asociados al derecho y a las fuerzas que lo inspiran. La imagen
de Shamash, dios de la justicia, dictando la ley a Hammurabi en un
monte mientras en su mano sostiene el círculo y la vara, similar a la
imagen de Moisés en el Monte Sinaí, o la imagen de la justicia con los
ojos tapados, sosteniendo una balanza y una espada, son imágenes que
contienen un simbolismo que podría ayudarnos a comprender mejor,
mediante la amplificación y el contraste, asuntos como la procedencia
de la regulación y los modos en que el legislador se encuentra ligado
a ella. Vale la pena indicar, en este punto, que nuestra aproximación
no se compromete necesariamente con los arquetipos que Jung postuló.
En rigor, como hemos visto, los arquetipos no pueden ser conocidos en
sí mismos y su existencia tiene que deducirse de sus manifestaciones.
Por ello, no consideramos que los arquetipos descritos por Jung sean
77
realidades de la psique colectiva del ser humano sin más. Nuestra

postura se sostiene más en la idea de arquetipo y de lo arquetípico, en
sus modos de expresión y en los métodos interpretativos de la psicología
analítica, que en un catálogo de arquetipos concretos que puedan servir
131
para comprender realidades sin atender a sus contextos. LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
Otro punto importante es que nuestra postura no requiere, al menos DERECHO: UNA
en esta aproximación preliminar, de una respuesta clara respecto al APROXIMACIÓN
origen de los arquetipos (evolutivo, social o espiritual), de lo que se PRELIMINAR
deriva que tampoco sea necesario tomar una postura definitiva respecto DESDE LA
a su naturaleza universal, más aun en el caso de sus aplicaciones en PSICOLOGÍA
el mundo del derecho. Para nuestros fines, basta con postular que ANALÍTICA
existen en la psique del ser humano tendencias y fuerzas típicas que THE ANIMIC
se manifiestan en los mitos, aunque no solo en ellos, y que animan al DIMENSION
ser humano, aunque no necesariamente animan a «todo» ser humano. OF LAW: A
Este es un ámbito donde se requiere más investigación interdisciplinaria PRELIMINARY
que asuma enfoques antropológicos, históricos e incluso aportes de APPROACH
las neurociencias, con la finalidad de postular, con mayor claridad, de FROM ANALYTIC
qué modo el ser humano va fijando en su psique aquello que marca su PSYCHOLOGY
vínculo con la norma y la autoridad.
Nuestra postura encuentra otro punto central en el método de
interpretación de Jung que nos remite a las técnicas con las que podemos
develar el sentido simbólico para comprender mejor el derecho y, en
particular, el modo en que lo anímico impacta en su modo de ser en el
exterior. Un primer punto a clarificar aquí es si estamos hablando de
comprender el derecho en general, una tradición jurídica específica, o
un derecho nacional. A nivel estrictamente jurídico, la teoría general del
derecho lo estudia en términos generales, describiendo sus principios e
instituciones centrales, los estudios de derecho comparado exploran las
características de cada tradición jurídica, sus semejanzas y diferencias,
mientras que la dogmática jurídica estudia el derecho nacional, sus
normas dentro del sistema legal concreto (Atienza, 2001). A nivel de la
interdisciplinariedad «del» derecho, consideramos que también podemos

considerar al derecho como objeto de estudio en sus tres niveles. La
sociología, por ejemplo, podrá postular ideas respecto del derecho en
general, de alguna tradición concreta o de un derecho nacional.
De igual modo, nuestra propuesta interdisciplinaria podría aportar
material para pensar el derecho en términos generales, identificando,
por ejemplo, motivos mitológicos recurrentes en diversas mitologías y
asociados a la norma y la autoridad, y postulando su sentido mediante el
análisis de su simbolismo. Sin perjuicio de ello, sostenemos que nuestra
propuesta es más atractiva para comprender el derecho situado en su
tradición jurídica, que se vincula siempre a una tradición mitológica
y que tiene también una dimensión histórica. Esto permitiría realizar
un análisis que tenga más presente la parte consciente del fenómeno
132 estudiado, con el apoyo de otras disciplinas. En esta línea de análisis,
se podrían comparar tradiciones jurídicas en función de sus diferentes
bases anímicas, lo que es muy poco usual en el mundo occidental que
tiende a verse como única realidad. Finalmente, pensamos que nuestra
propuesta interdisciplinaria también puede contribuir a la comprensión
del derecho nacional. Por supuesto, esto es aun más complejo, debido a
la gran cantidad de variables que marcan la forma de ser del derecho en
un país y un tiempo determinados. En este punto, recurrir a las narrativas
mitológicas pasadas y presentes2 en la sociedad sería necesario, al igual
que recurrir a otras disciplinas como la historia, la antropología y la
sociología para comprender la actitud consciente y el simbolismo de las
manifestaciones del inconsciente colectivo.
La idea de compensación y autorregulación en la psique es también
parte central de nuestra aproximación. Debido a ella tomamos en
consideración la actitud consciente como parte central del análisis
y entendemos sus dinámicas con la realidad anímica inadvertida. De
ese modo podemos acercarnos a comprender cómo dicha realidad
interior marca al derecho en lo exterior. Este enfoque, que parte de las
ideas de Jung sobre la autorregulación en la psique y toma los niveles
conscientes e inconscientes, es sin duda distintivo de nuestra propuesta,
diferenciándose de miradas como la de Kelsen y Mosès, que parecen
situar las tendencias opuestas como en una batalla que tendrá un
ganador, al igual que Freud cuando nos dice que «cabe esperar que el
otro de los dos «poderes celestiales», el Eros eterno, haga un esfuerzo
para afianzarse en la lucha contra su enemigo igualmente inmortal»
([1930] 1986, p. 140). Consideramos que la psicología analítica permite
una comprensión más profunda, sutil y situada de las interacciones entre
fuerzas psíquicas opuestas y sus dinámicas conscientes e inconscientes.
De otro lado, las técnicas de contraste y amplificación realzan, como
hemos dicho antes, la importancia de situar el análisis en el contexto
2 La definición de mito con la que trabajamos en este artículo está centralmente enfocada en la
temática del mito, pero también considera el horizonte temporal en que los mitos surgieron. Al
mencionar las «narrativas mitológicas presentes», nos situamos fuera de esa definición, afirmando
que existen también mitologías en el presente. Esto, por supuesto, no es ninguna novedad en
el mundo académico vinculado a la psicología analítica y al psicoanálisis, y tampoco en otras
disciplinas. Sin embargo, no hay claridad respecto a cuáles son estas mitologías, de qué modo se
expresan y a través de qué aproximaciones pueden ser comprendidas. Podríamos decir, por ejemplo,
que El señor de los anillos es una mitología de mundo actual, pero eso no hace que «the dragon
sickness» sea equivalente al tiempo en que el enano «Fafnir mató a su hermano por la posesión
del oro y se convirtió en un dragón para cuidarlo» (Coleman, 2015, p. 251). La primera es parte de
una historia creada por Tolkein, gran conocedor de la mitología nórdica, y la segunda una escena
de una de las historias de Wotan, en la que también hay anillos y cascos de invisibilidad. Por muy
diversos motivos, se trata de creaciones diferentes, por lo que no necesariamente los métodos que
sirven para comprender una de ellas nos servirá también para aproximarnos a la otra. Se podría
decir también que la ciencia en sí misma es una mitología o, en todo caso, una narración mitológica,
como podría ser lo también la idea de progreso a través del desarrollo económico. El trabajo de
John Gray, El silencio de los animales: sobre el progreso y otros mitos modernos (2013), va en esa
línea. Sin embargo, en este caso hay también diferencias notables, por lo que se requiere de más
investigación para poder expandir nuestra propuesta al presente, de modo que sea posible aportar a
la comprensión del derecho nacional.

77
adecuado y respetar el lenguaje simbólico sin hacerlo encajar en una

teoría prefijada. Ciertamente es una tarea pendiente fortalecer estas
técnicas con otros marcos teóricos que nos permitan comprender mejor
la complejidad del fenómeno mitológico, con la finalidad de evitar
133
reducirlo a un producto unilateral de la psique colectiva. En cuanto a LA DIMENSIÓN
los autores revisados, quizá el método interpretativo de Mosès sea el más ANÍMICA DEL
similar a la técnica de amplificación, en tanto amplifica los personajes DERECHO: UNA
bíblicos atendiendo al simbolismo de su nacimiento, nombre, historias y APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
actitudes, entre otros.
DESDE LA
Finalmente, es preciso reconocer que nuestra postura, como hemos dicho PSICOLOGÍA
en la introducción y evidenciado en este acápite, es aún preliminar, pues ANALÍTICA
consideramos que se debe mostrar, con mayor desarrollo y complemento THE ANIMIC
interdisciplinario, la base arquetípica en nuestra experiencia de la ley y la DIMENSION
autoridad. Creemos que el trabajo interpretativo de diversas narraciones OF LAW: A
mitológicas, como el que presentamos en el siguiente acápite, PRELIMINARY
contribuirá en ese camino. Asimismo, es tarea pendiente investigar más APPROACH
profundamente cómo dicha base arquetípica marca al derecho como FROM ANALYTIC
fenómeno complejo puesto que, como hemos indicado, su dimensión PSYCHOLOGY
anímica está marcada, a su vez, por su dimensión histórica, política y
económica, por lo que solo con una aproximación integral podríamos
comprender con mayor claridad el modo en que lo anímico se forma e
impacta en el exterior del derecho.
I V. A D Á N Y E VA : U N A A P R O X I M A C I Ó N P R E L I M I N A R
La interpretación que presentamos en este acápite busca, además de
mostrar un ejemplo de aplicación de nuestra propuesta, contribuir
a la comprensión de la dimensión anímica del derecho, aportando
reflexiones de fondo a partir de nuestro análisis. Asimismo, y en la línea
de lo mencionado al final del acápite anterior, tenemos como objetivo
ganar mayor claridad respecto de la naturaleza arquetípica de las bases
anímicas del derecho.

Un primer punto a abordar, antes de pasar al análisis, es el de la elección
de este mito en particular. Consideramos que esta elección se justifica en
cuatro motivos centrales: (i) por su temática, se trata de un mito que narra
una historia estructurada por la norma, la tentación, el incumplimiento y
la sanción, en la que hay un figura de autoridad divina que regula y otras
de seres humanos que son reguladas. Ello hace que, temáticamente, la
historia sea atractiva para quien quiere comprender, a través del mito
y desde una perspectiva de psicología analítica, la dimensión anímica
del derecho. La elección se justifica, además, por (ii) su mitología, en
relación con lo recién dicho, el mito se inserta en una mitología bíblica
en la que el lugar de la norma y la autoridad es un eje central, transversal
y explícito. Esto permite también encontrar oportunidades para aplicar

134 la lógica de compensación en función de los cambios y contrastar la
consistencia del análisis de modo sistemático dentro de la mitología en
cuestión. También es un motivo (iii) su cercanía, si bien se trata de un
mito que forma parte de la mitología hebrea, luego se inserta como parte
de una mitología cristiana, integrada históricamente en las creencias
de países como el nuestro. Asimismo, como muestra el trabajo de
Fitzpatrick, las bases mitológicas de la regulación divina propia de la
Edad Media siguieron actuando en el derecho moderno. Estas últimas
apreciaciones dan cuenta de nuestra cercanía con el mito, lo que permite
prever futuras investigaciones que tomen nuestro análisis como insumo
para profundizar en aspectos de la dimensión anímica de un derecho
más situado en una tradición o una nación concreta. Esto, por supuesto,
supondría un trabajo especialmente sensible a la historia y el modo en
que la narración mitológica en cuestión fue utilizada, leída y socializada.
Por último, un motivo adicional fueron (iv) otras lecturas: diversos
autores han leído y mostrado opiniones respecto al significado del mito
desde un marco psicoanalítico, tales como Freud ([1900] 2009), Miller
(2002) y Fromm (1941). En todos los casos, se presentan reflexiones con
consecuencias para la reflexión sobre el lugar de la norma y la autoridad
en la psique: la obediencia a la autoridad y su vínculo con la ignorancia
(Miller, 2014, p. 18), el vínculo de la angustia y la vergüenza con la
sanción (Freud, [1900] 2009, p. 302) y la relación de tensión entre
libertad como problema psicológico y autoridad que brinda seguridad
(Fromm, 1941, p. 102). Todos muestran aproximaciones interesantes
que se apoyan en algunos aspectos de la historia y que, en el futuro,
pueden también ser contrastados con nuestra aproximación, de modo
que se consiga una mejor comprensión.
Queremos, en ese contexto, centrarnos en un análisis de la historia de la
caída de Adán y Eva, aproximándonos al mito mediante la amplificación
de sus imágenes, el contraste y la lógica de compensación. Esto implica,
como hemos dicho antes, hacer una lectura que no se aleje del texto,
con descripciones objetivas, tratando de amplificar su sentido en lo

distintivo y simbólico, dando algunas referencias de interpretaciones
que otros han dado y contrastando con motivos e imágenes similares
de otras tradiciones mitológicas. Nos centraremos en el capítulo tercero
del Génesis, relato de la tentación y la caída de Adán y Eva, en el que
tenemos de modo más manifiesto la figura de la norma, la tentación, el
incumplimiento y la sanción, como motivos mitológico jurídicos. Sin
perjuicio de ello, discutiremos también algunas otras partes de la Biblia
con la finalidad de aportar sentido en la continuidad, sobre todo en lo
referente a la compensación.
Es imprescindible reconocer que nuestra aproximación en este punto es
preliminar y que, por motivos de espacio, no ingresaremos en diversos
puntos de análisis, como la perspectiva histórica respecto a la época en

77
que se piensa que el relato surgió y sus nexos con narrativas mitológicas
anteriores, como por ejemplo las mesopotámicas. Tampoco ingresaremos
al simbolismo de la serpiente, que justificaría un trabajo de contraste y
amplificación amplio; ni haremos un análisis etimológico de los nombres
135
de los personajes, al estilo de Mosès; ni nos ocuparemos de otros sucesos LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
que tuvieron lugar en el Edén previos a la tentación. Todos estos puntos
DERECHO: UNA
son importantes, pero por los motivos indicados no podrán formar parte
APROXIMACIÓN
del análisis.
PRELIMINAR
Nuestra aproximación seguirá el orden cronológico de la historia, DESDE LA
deteniéndonos en los puntos a ser amplificados y contrastados. La idea PSICOLOGÍA
de compensación se presentará luego mediante la referencia a Jesús ANALÍTICA
como fuerza de compensación. Finalmente, reflexionaremos sobre el THE ANIMIC
sentido global del mito que encontramos en nuestro análisis y sobre DIMENSION
aquellos aspectos de la dimensión anímica del derecho que el mito y su OF LAW: A
análisis nos permiten comprender mejor. PRELIMINARY
APPROACH
La historia comienza con la serpiente hablándole a Eva:
FROM ANALYTIC
[…] «¿Es cierto que os ha dicho Dios: No comáis de ningún árbol del PSYCHOLOGY
jardín?» […] «Nosotros podemos comer del fruto de los árboles del
jardín. 3Solo del fruto del árbol que está en medio del jardín nos ha dicho
Dios: No comáis de él, ni lo toquéis siguiera, bajo pena de muerte» […]
«No, no moriréis. 5Antes bien, Dios sabe que en el momento en que
comáis se abrirán vuestros ojos y seréis como dioses, conocedores del
bien y del mal».
6
La mujer vio que el árbol era apetitoso para comer, agradable a la vista y
deseable para adquirir sabiduría […].7 Entonces se abrieron sus ojos, y se
dieron cuenta de que estaban desnudos; cosieron unas hojas de higuera
y se hicieron unos taparrabos (Génesis, 3, 1-7).
Comenzando por el final de esta primera parte de la historia, nos

centramos en la imagen de los ojos que se abren. Es la primera cosa

que pasa cuando se incumple la primera norma de Dios en la Biblia.
Se deduce que Adán y Eva eran, antes de comer la manzana, seres con
los ojos cerrados, luego de comer del fruto del árbol del bien y del mal,
pasan a ser seres de ojos abiertos. ¿Qué simboliza esta apertura de los
ojos? Diversas historias mitológicas incluyen a los ojos en las narraciones
del inicio del mundo y del origen de los seres humanos. En la mitología
hindú, por ejemplo, tenemos la imagen de Visnú soñando el universo
con los ojos cerrados. Sobre una pintura que retrata esta historia en el
mundo mitológico hindú, dijo Joseph Campbell lo siguiente:
En el primer plano están los cinco hermanos Pandava, héroes del poema
épico Mahabharata, con Draupadi, su esposa: alegóricamente, ella es la
mente y los cinco sentidos. Son el objeto del sueño, los seres soñados.

136 Con los ojos abiertos y dispuestos para la lucha, los jóvenes afrontan
este mundo de luz en el que estamos nosotros contemplándolos, en el
que los objetos parecen diferenciarse unos de otros, en el que prevalece
la lógica aristotélica y A no es no-A. En contraposición, detrás de ellos
se ha abierto una puerta del sueño, que comunica con una dimensión
interior, replegada sobre sí misma, de donde surge una visión de
oscuridad (2013, p. 33).
La mitología egipcia también tiene historias de los inicios vinculadas a

los ojos:
En la oscuridad de las aguas primordiales Ra se proporcionó un ojo
que envió para que buscara a Shu y a Telfnut. Cuando el ojo regresó y
descubrió que había sido sustituido por otro ojo, se enfureció. Ra tuvo
que apaciguarle dándole más poder que al segundo ojo, pero entonces
estaba comprometido con los dos ojos. Por ello a uno le hizo el ojo del
sol y al otro el ojo de la luna (Armour, 2014, p. 34).
Las historias hablan del mundo de los ojos cerrados, de la oscuridad,

de los sueños, y de otro mundo de ojos abiertos, de sentidos y luz solar.
Esto no se aleja de las experiencias humanas, en las que el abrir y cerrar
de ojos marcan el tránsito entre los mundos de la luz y la oscuridad,
lo cual nos lleva a pensar lo visible y lo no visible como dimensiones
de la realidad. Cuando Adán y Eva comen del árbol de la ciencia del
bien y del mal, adquieren conocimiento, pero en un mundo de ojos
abiertos, del ser sensorial y despierto. En ese mundo, Adán y Eva ven
que están desnudos, ven el cuerpo, que habita una realidad externa, en
la que pueden encontrar con qué taparse. Esto marcaría, además, un
mundo que queda atrás, que se torna en rigor oscuro, como opuesto a
iluminado, puesto que antes de comer el fruto no había dualidad alguna.
La realidad se divide entonces en dos dimensiones, y una de ellas pasa
a ser oscura, olvidada, desconocida. Esa otra realidad parecería ser
también una dimensión del mismo ser humano, que antes no se veía a sí
mismo desnudo; esa dimensión, que se vuelve oscura, sería interior por
contraposición con la realidad exterior del cuerpo. La dualidad indicada
está presente también en otras historias modernas que toman como
inspiración motivos mitológicos de la mitología India, como Star Wars
(Fielding, 2015), donde se muestra que el poder de la fuerza se escucha
con los ojos cerrados, lo cual es consistente con el poder de la diosa
Maya, que engaña a través de la ilusión de los sentidos.
Lo dicho permite sospechar que el conocimiento que se pierde está
ligado a la realidad interior, que encierra su propia sabiduría. A eso
parece apuntar el relato del Zohar sobre el Libro de las generaciones de
Adán: «En el comienzo, Adam estudió y usó los secretos de su señor
cada día. Secretos espirituales que ninguno de los ángeles conocía le
fueron revelados. Pero cuando transgredió las órdenes de su Señor
77
al comer del Árbol del Conocimiento, el libro escapó de él. A causa

de esto, Adam golpeaba su cabeza y lloraba» (Berg, 2008, p. 108). Al
comer el fruto, el humano se hace conocedor del bien y del mal, pero
en el mundo de afuera, de lo externo, con una sabiduría previa perdida
137
como consecuencia de la separación. Hay que anotar, ahora bien, que LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
la separación misma es un hecho importante en el relato. Con el árbol
DERECHO: UNA
de la ciencia se ingresa a un mundo de dualidad: del bien y del mal, en
APROXIMACIÓN
la realidad exterior. A esto parece apuntar la diferencia entre el árbol de
PRELIMINAR
la vida y el árbol de la ciencia que establece Cooper en su Diccionario
DESDE LA
de símbolos, siendo el primero muestra de unidad de los opuestos y el PSICOLOGÍA
segundo de su separación: «El Árbol de la Vida se halla en el centro y ANALÍTICA
significa regeneración, el regreso al estado primordial de perfección; es
el eje cósmico y unitario al trascender el bien y el mal. Él Árbol de la THE ANIMIC
Ciencia, por su parte, es esencialmente dualista por su conocimiento del DIMENSION
bien y el mal» (2007, p. 23). Respecto al árbol de la vida dijo Jung que OF LAW: A
PRELIMINARY
fue el símbolo de la unión de los opuestos y por ello no es sorprendente APPROACH
que lo inconsciente del hombre de nuestros días, que en su mundo ya FROM ANALYTIC
no se siente en su casa y que no puede fundar su existencia ni sobre el PSYCHOLOGY
pasado que ya no existe ni sobre el futuro que todavía no existe, recurra
nuevamente al símbolo del árbol cósmico que echa sus raíces en este
mundo y crece hacia el polo celeste. En la historia de los símbolos el
árbol aparece como el camino y el crecimiento hacia lo que no cambia y
es eterno, hacia eso que el producto de la unificación de los opuestos y al
mismo tiempo hace posible, por su eterna preexistencia, esa unificación.
Parecería que el hombre que busca en vano su existencia y hace de
esa búsqueda una filosofía, solo por medio de la vivencia de la realidad
simbólica reencuentra el campo de regreso hacían un mundo en el cual
ya no es un extranjero (Jung, [1934] 2011, p. 90).
De este modo podemos notar que no solo opera una separación entre
realidad interior y exterior, sino que al entrar en esta última se ingresa
en una vida en la que los opuestos se separan, y uno de ellos se olvida.

¿Qué es lo que se olvida? Hemos dicho ya que se trata de la dimensión
interior, de oscuridad, de los sueños. De las citas anteriores podemos
precisar que se pierde el conocimiento de la realidad trascendente, de lo
que no cambia y es eterno, asociado a la idea de las fuerzas anímicas a las
que se atribuía carácter divino.
La serpiente olvidó, entonces, informar a Adán y Eva que su conocimiento
del bien y del mal se daría en un mundo exterior ya dividido y que la otra
parte de la realidad sería olvidada. Se trata de un bien y un mal desde lo
exterior y lo visible, y no desde lo interior y divino/anímico. Se ingresa a
un modo de ver el mundo exterior como única verdad dividida en bien
y mal, sin advertir la realidad interna que anima ese exterior y que no es,
en sí misma, ni buena ni mala.
138 Nos preguntamos, en este punto, por qué se da esta desintegración.
¿Qué deseo lleva a Adán y Eva a comer del árbol aun cuando Dios
había advertido que, de hacerlo, morirían? La serpiente es la tentación
que los lleva a hacerlo: les asegura que no morirán, que se les abrirán
los ojos y serán como dioses, conocedores del bien y del mal. Eva vio
entones el árbol apetitoso y deseable para adquirir sabiduría y comió de
su fruto. Podría decirse que el deseo de sabiduría, enfocado en «ser como
dioses, conocedores del bien y del mal» fue lo que sedujo, y quizá la
garantía de no morir también tuvo un efecto. Sería entonces este deseo
el que deriva en una separación entre lo interior y lo exterior, con el
consecuente olvido de la realidad interna.
El deseo de ser como dios está presente en muchos otros relatos
mitológicos. En la mitología griega, por ejemplo, tenemos al relato
de Prometeo y Pandora, que trata también sobre el primer hombre,
la primera mujer y el primer castigo. Coleman, en su diccionario de
mitología, describe a Prometeo de la siguiente manera:
A Titan god of craftsmen […] father of the first man, Deucalion. He
is said to be the creator of mankind, making men from mud, and their
saviour when he stole fire from heavens and gave it to humans. For this
act of defiance, Zeus had him chained to a rock where, for 30,000 years,
an eagle or vulture pecked his liver by day only for it to renew itself
every night (2015, p. 279).
Sobre, Pandora, la primera mujer, dice lo siguiente:

It was she who opened the box, given to her by the gods as wedding gift
that contained all the ills that have since afflicted mankind. Another
version says that these were items that Prometheus had left over from
the creation of mankind and stored in a jar which Pandora foolishly
opened. In some accounts, she was the mother of Deucalion (p. 265).
Sobre la Caja de Pandora indica lo siguiente:

A box containing all human troubles. This box was given to Pandora as
a gift when she married Epimetheus. Against instructions, she opened
it and out flew all the ills that have since afflicted mankind […] In
some versions it is a vase or jug, containing all the items left over when
Prometheus created human beings, which was found by Pandora who
could not resist looking inside (p. 265).
Vemos también en estas historias el deseo del humano de adquirir un

saber, un conocimiento, de contar con la llama divina robada a los dioses
y, por ende, ser como ellos. En el Antiguo Testamento este deseo de ser
como Dios regresará pronto, en el relato de la Torre de Babel, en el que
los seres humanos construyen, para hacerse «famosos» (Génesis, 11, 4),
una torre hacia el cielo. Es interesante recordar que, en los inicios, Dios
77
separó los cielos de la tierra, por lo que Babel da cuenta, de algún modo,
de la ilusión de los humanos de ser como dios ya que buscan juntar, a
través de la construcción de una torre, aquello que fue separado en la
creación. Podríamos decir también que la torre constituye un intento
139
de buscar la dimensión olvidada en el Edén, pero en el mundo exterior, LA DIMENSIÓN
que les es lejano y opuesto, y no desde el mundo interior. Los humanos ANÍMICA DEL
anhelaban con la Torre llegar al cielo y «no andar más dispersos por la DERECHO: UNA
tierra» (Génesis, 11, 4), como buscando revertir toda la separación que APROXIMACIÓN
PRELIMINAR
se inició en el Edén, pero desde lo exterior (con una torre) y para hacerse
DESDE LA
famosos. Dios resuelve: «descendamos y confundamos su lenguaje para
PSICOLOGÍA
que no se entiendan los unos a los otros» (Génesis, 11, 5).
ANALÍTICA
El deseo de ser como dios, tanto en Babel como en la historia de THE ANIMIC
Prometeo y Pandora, deriva en calamidades. En el segundo caso, salen DIMENSION
de la caja de Pandora todos los males que afligen a los seres humanos y OF LAW: A
Prometeo termina siendo duramente sancionado. En el caso de la torre PRELIMINARY
de Babel, tienen lugar nuevas separaciones que llevan a la confusión. APPROACH
Pensamos, además, que las lenguas distintas refuerzan la idea de una FROM ANALYTIC
realidad externa en la que las cosas se distinguen y una realidad interna, PSYCHOLOGY
celestial, en la que esas diferencias no tienen lugar.
¿Qué genera la separación advertida en el relato de Adán y Eva, producto
del deseo de ser como dios? Regresemos a la historia del Génesis en el
momento posterior a que dios encontrara a Adán y a Eva.
16
A la mujer le dijo: «Multiplicaré los trabajos de tus preñeces. Con
dolor parirás a tus hijos; tu deseo te arrastrará hacia tu marido, que te
dominará». 17Al hombre le dijo: «Por haber hecho caso a tu mujer y por
haber comido del árbol prohibido, maldita sea la tierra por tu culpa. Con
trabajo sacarás de ella tu alimento todo el tiempo de tu vida. 18Ella te
dará espinas y cardos y comerás la hierba de los campos. 19Con el sudor
de tu frente comerás el pan […] (Génesis, 3, 16-9).
Se establecen entonces relaciones de dominación entre el hombre y la

mujer y de dolor y separación de ambos con respecto a la naturaleza.

La tierra, de la que fueron creados, pasa ahora a ser un instrumento
de subsistencia maldito. Esto pareciera llamar a la reflexión planteada
líneas arriba respecto del olvido del mundo trascendente y cósmico, en
el que el ser humano era parte de la naturaleza, siendo ambos animados
por las mismas fuerzas. Ahora, el ser humano, en la ilusión de ser como
dios, pasa a dominarla. De igual modo, Adán y Eva pasan a estar en
una relación de dominación del primero sobre la segunda. A esto se
suma, además, una relación de enfrentamiento entre el humano y
dios, que pasa a ser una figura de poder, fuerza y sanción, que inspira
miedo. Vemos entonces el establecimiento de relaciones de conflicto y
separación, producto de la primera separación y el primer conflicto entre
dimensiones interna y externa del ser.
140 La siguiente historia narrada en la Biblia da cuenta de cómo continúan
esas relaciones:
3
Pasado algún tiempo, Caín presentó al Señor una ofrenda de los frutos
de la tierra. 4También Abel le ofreció los primogénitos más selectos de
su rebaño. El señor miró complacido a Abel y su ofrenda, 5pero vio con
desagrado a Caín y su ofrenda. Caín entonces se encolerizó y su rostro
se descompuso. 6El Señor le dijo «¿Por qué te encolerizas, te muestras
malhumorado y vas con la cabeza baja? 7Si obraras bien, ¿no alzarías la
cabeza?; en cambio, si obras mal, el pecado está a las puertas de tu casa
y te acosa sin que puedas contenerlo». 8Caín dijo a su hermano Abel:
«vamos al campo». Cuando se encontraron en el campo, Caín atacó a
su hermano Abel y le mató (Génesis, 4, 3-8).
Caín parece desear el reconocimiento de dios y ser el preferido. Al no

serlo, mata a su hermano. Se fijan relaciones de envidia y conflicto
entre hermanos, relaciones que siguen a la relación de dominación del
hombre sobre la mujer, y que se acentuarán después de la Torre de Babel.
Notamos, además, que dios parece deducir el mal a partir de la postura
de la cabeza de Caín, quien mira hacia abajo, y habla por primera vez
del pecado, como una mala obra. Parecieran entonces reforzarse la idea
del bien y el mal en el mundo exterior del acto, que pierde de vista la
realidad interior que pasa a no ser relevante en la regla y la sanción.
Después del Génesis, el Éxodo muestra también una continuidad en
estas características de lo regulatorio. Como preámbulo al Código
de la Alianza, aparecen, también como una suerte de declaración de
principios, el mandato de dios a Moisés y luego la comunicación del
Decálogo a los israelitas. La primera escena tiene lugar en el monte,
en el que solo «Moisés subió hacia Dios» (Éxodo, 19, 3) y en el que
nadie podía ver lo que ocurría ni oír lo que se decía. Las normas vienen
entonces de un lugar lejano y de una autoridad mediada por un tercero.
La lejanía luego se refuerza cuando dios dice a Moisés: «12Señalarás al
pueblo un límite alrededor diciendo: Guardaos de subir a la montaña y

de tocar su falda. El que toque el monte será condenado a muerte. 13Pero
nadie le pondrá la mano encima: será matado a pedradas o a flechazos»
(Éxodo, 19, 12-13). Se marca no solo entonces una lejanía, sino también
una prohibición de acercarse al lugar en que la ley fue comunicada, bajo
pena de muerte. Dios dirá también: «Si escucháis atentamente mi voz
y guardáis mi alianza, vosotros seréis mi especial propiedad» (Éxodo, 19,
5), lo que permite reflexionar sobre el tipo de relación que existe entre
emisor y receptor de la norma.
Luego, cuando Moisés trasmite el Decálogo al pueblo, se evidencia
la regulación centrada en lo exterior, plasmando el bien y el mal
en conductas. El primer mandamiento no será «amar a Dios sobre

77
todas las cosas» sino, por el contrario, una prohibición de hacer, cuyo
incumplimiento acarrea la muerte: «3No tendrás otro Dios fuera de mí.
4
No te harás escultura ni imagen alguna de lo que hay arriba en el cielo,
o aquí abajo en la tierra o en el agua bajo tierra. 5No te postrarás ante ella
141
ni le darás culto, porque yo, el Señor, tu Dios, soy un Dios celoso […]» LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
(Éxodo, 20, 3-5).
DERECHO: UNA
Tenemos, entonces, que la separación entre interior y exterior, con el APROXIMACIÓN
olvido de la realidad interna, derivaría en relaciones de enfrentamiento PRELIMINAR
y dominio entre ser humano, naturaleza y autoridad. Estas relaciones DESDE LA
se acentúan luego en historias como la de Caín y la de Babel, y pueden PSICOLOGÍA
verse actuando a lo largo del Antiguo Testamento en un derecho que ANALÍTICA
regula lo exterior sobre la base del miedo a una autoridad lejana, cuyas THE ANIMIC
normas deben ser traducidas por terceros y en el que parece dominar DIMENSION
una forma masculina de abordar los conflictos y las relaciones. OF LAW: A
PRELIMINARY
Jesús se muestra, en este contexto, como un símbolo que viene a
APPROACH
compensar el pasado. De un lado, profesa, al igual que la tradición
FROM ANALYTIC
gnóstica, el conocimiento de lo divino desde lo interior, al mismo PSYCHOLOGY
tiempo que indica la necesaria expresión de aquello en lo exterior. Él
mismo es ser humano y también dios, dando cuenta de la reunión de
esa dualidad. De otro lado, profesa también la reunión de lo masculino
con lo femenino como modo de llegar al reino de dios, donde se reúnen
los opuestos separados y puestos en relación de dominación en el Edén.
En el Evangelio de Tomás dice Jesús: «Cuando seáis capaces de hacer
dos cosas una, y de configurar lo interior con lo exterior, y lo exterior
con lo interior, y lo de arriba con lo de abajo, y de reducir a la unidad lo
masculino y lo femenino, de manera que el macho deje de ser macho
y la hembra, hembra; cuando hagáis ojos de un solo ojo […] entonces
podréis entrar en el Reino» (Evangelio de Tomás, editado por Klein,
2008, p. 55).
Esta tendencia a la reunión de los opuestos en Jesús se ve representada
también con el símbolo de la cruz, que hace referencia al árbol de la

vida, y también con la ascensión a los cielos. Sobre esto último dice
Campbell lo siguiente:
[…] if you read «Jesus ascended to heaven» in terms of its metaphoric
connotation, you see that he had gone inward —not into the outer
space but into inward space, to the place from which all being comes,
into the consciousness that is the source of all things, the kingdom of
heaven within. The images are outward, but their reflection is inward.
The point is that we should ascend with him by going inward. It is a
metaphor of returning to the source, alpha and omega, of leaving the
fixation on the body behind and going to the body’s dynamic source
(1988, p. 68).

142 En el sufismo, dentro del principio de la Unidad del Ser, encontramos
también una imagen similar de lo interno como lo divino, pero enfocada
en el mar:
Para familiarizarse con el Principio de la Unidad del Ser, no hay mejor
ejemplo que cuando comparamos al Ser absoluto con un océano cuyas
olas representan criaturas, unas criaturas cuya realidad interior no es
sino el agua y sus imágenes relativas y temporales las de las olas. En
cada instante, la imagen externa de la ola se desvanece; sin embargo,
su realidad más íntima, que es el agua, permanece eternamente.
Mientras el ser humano es consciente de la imagen de la ola, no tiene
conocimiento alguno del agua (Nurbakhsh, 2009, p. 20).
Vemos entonces que el cielo y el agua representan el ámbito interior de

lo divino, desconocido, mientras que las olas y la tierra dan cuenta de
la cara externa, material y visible, que olvidó su opuesto en el árbol de
la ciencia.
Aquí descubrimos una de las maravillosas redes de correspondencias
que tanto nos ayudan a iluminar el sentido del mito. Pues el Edén no
es solo reflejo del paraíso de allí arriba; es también un reflejo de Cristo,
en el que todos los acontecimientos de la redención del ser humano
son vistos invertidos. Frente al árbol del conocimiento, del que vino la
muerte, se halla el árbol de la cruz, del que vino la vida eterna (Watts,
1998, p. 66).
El camino de la reunión debe buscarse desde el adentro y no por un

deseo de ser como dios, como en el caso de Adán y Eva, ni por fama,
como en el de Babel. El mensaje en el caso de Jesús es de amor, verdad
y justicia. Su primer mandamiento, amar al prójimo como a uno
mismo, es fundamentalmente distinto del primer mandamiento del
dios que prohíbe una conducta y establece una sanción. En el caso de
Jesús, se apela a una regulación desde lo interior en conexión con lo
experimentado como divino.

El sistema normativo propuesto por Jesús, como ha advertido May
(2000), también es el opuesto al del Antiguo Testamento. El lugar desde
donde proviene la norma, su fuerza reguladora y el modo en que se
explica el deber ser cambian sustancialmente. Este cambio se puede ver
gráficamente retratado en el Evangelio de Juan cuando Jesús escribió
con los dedos en el suelo, ante la pregunta de los maestros de la ley
respecto si se debía o no apedrear a una mujer sorprendida en adulterio:
«El que de vosotros no tenga pecado que tire la primera piedra» (Juan,
8, 7). Es el mismo mensaje enfocado en lo interior que lleva a que
Jesús perdone a quienes lo mataron porque no sabían lo que hacían. Se
muestra entonces una regulación que debe ser consciente de uno mismo
y del otro antes de juzgar y sancionar. La reunión se da también entre lo
77
femenino y lo masculino, lo que puede tener consecuencias importantes

en un sistema normativo. La idea misma de reunión y de percepción de
lo interno está ligada a esta revalorización de lo femenino, al igual que el
énfasis en figuras divinas femeninas como la verdad, el amor y la justicia,
143
que habían perdido su poder frente a un dios cuyo mayor atributo era LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
el poder (Weil, 1995). Asimismo, Jesús explica el deber ser a través del
DERECHO: UNA
ejemplo y en parábolas que no pierden el sentido simbólico que también
APROXIMACIÓN
vincula y no a través de reglas que fijan conductas. Regula, así, desde
PRELIMINAR
abajo, desde adentro y cerca a través de la narración simbólica, que es el
DESDE LA
medio idóneo para hablar de lo interno. PSICOLOGÍA
Jesús se opone en esencia al diablo, a Satanás, que quiere volver a tentar ANALÍTICA
e ilusionar al ser humano con el deseo de ser como dios, deseo que lleva THE ANIMIC
a separar. De acuerdo con Rollo May: DIMENSION
OF LAW: A
La palabra diablo, Satanás, deriva de la palabra griega diabolos; y
PRELIMINARY
diabólico es el adjetivo correspondiente. Es interesante comprobar que
APPROACH
diabolos significa literalmente «separar» «hacer pedazos» (diabollein).
FROM ANALYTIC
Y resulta fascinante observar que lo diabólico es el antónimo de lo
PSYCHOLOGY
«simbólico». Esta última palabra deriva de sym-bollein que significa unir,
ligar. En estas palabras hay tremendas respecto de una ontología del
bien y del mal. Lo simbólico, es lo que une, lo que liga, lo que integra
al individuo en sí mismo y con su grupo; lo diabólico es en cambio lo
que separa, lo que desintegra. Los dos aspectos están presentes en lo
demoníaco (2000, p. 54).
De lo dicho podemos proponer entonces que la tendencia hacia la

separación entre la realidad interior y exterior, producto del deseo de ser
como dios, lleva a la dominación de lo masculino sobre lo femenino, así
como a relaciones con la autoridad marcadas por la lejanía y el temor a
la sanción, y a una regulación centrada en lo exterior. Por el contrario,
cuando la tendencia lleva a la reunión de los opuestos, nos abrimos a otro
tipo de relaciones que marcan también un modo de regulación distinto.
Desde nuestra aproximación, comprenderíamos estas tendencias como

arquetípicas y opuestas, relacionándose en dinámicas de compensación,
ejerciendo poder de atracción en los seres humanos y manifestándose
de modo simbólico. Creemos entonces que esta interpretación aporta a
la comprensión de las fuerzas psíquicas que moldean el derecho, que se
encuentran en dinámicas de compensación y que pueden ser tomadas
como puntos de referencia para análisis más detallados de realidades
más concretas.
La narración nos muestra también ciertos motivos mitológicos relevantes
para pensar en el modo en que el ser humano experimenta los roles de
autoridad y el vínculo con la norma. Temas como la ambigüedad de la
autoridad, el deseo de ser como dios y su papel en la posición que toma

144 el regulador y el regulado, el temor que genera el incumplimiento y la
tentación en la transgresión son todos posibles focos de análisis que no
hemos desarrollado en este trabajo, pero que posiblemente, a través del
contraste y la amplificación, revelarían también información relevante
sobre las formas típicas en que el ser humano experimenta la autoridad
y la norma.
Comprender el derecho como fenómeno social complejo es una tarea
que exige una aproximación interdisciplinaria que dé cuenta de sus
dimensiones histórica, social, filosófica, económica y política, entre
otras. La dimensión anímica estaría compuesta por los contenidos
psíquicos que impactan su surgimiento, su modo de ser y sus cambios,
animándolo desde el mundo interior del ser humano. Dichas bases
pueden ser comprendidas desde muy diversas aproximaciones
psicológicas, psicoanalíticas, neurológicas, evolutivas, etcétera, siendo
que todas contribuyen a aproximarnos a preguntas complejas desde
diversos ángulos.
Nuestra propuesta interdisciplinaria, centrada principalmente en la
psicología analítica, considera la existencia de una capa colectiva en
la psique que está conformada por arquetipos, esto es, por patrones
psíquicos que llevan a las personas a actuar, pensar y sentir de modos
típicos y a producir imágenes también típicas. Estos arquetipos se
manifiestan de modo simbólico a través de motivos mitológicos que, al
ser interpretados, nos pueden permitir comprender mejor aquello que
anima al ser humano desde lo interior.
Los arquetipos marcan también el vínculo del ser humano con la
norma y con la autoridad y, en esa medida, impactan el modo de ser del
derecho. Entendidos como fuerzas psíquicas típicas que se experimentan
internamente, como la justicia o la verdad, juegan un rol en el modo

en que nos regulamos. Estas fuerzas usualmente se encuentran en
relaciones dinámicas de compensación con sus opuestos, como la hybris
o la ilusión, lo que permite comprender mejor la dimensión anímica del
derecho. Asimismo, podemos postular la tendencia en el ser humano a
experimentar la norma y la autoridad de modos arquetípicos, asumiendo
roles y actitudes típicas. Los mitos del origen del ser humano serían un
ejemplo de ello.
En este trabajo hemos presentado, de manera preliminar, una
interpretación del mito de la caída de Adán y Eva siguiendo algunas
técnicas interpretativas de Jung, como el contraste y la amplificación,
así como utilizando la idea de compensación. Nuestro análisis nos
permite postular que el derecho se ve marcado por tendencias opuestas:
77
una hacia la separación de la realidad interior y exterior y otra hacia

la reunión. Estas tendencias, de naturaleza arquetípica, tendrían un
impacto en las formas típicas que adoptan la regulación y el derecho. De
un lado, encontramos una regulación donde lo masculino domina a lo
145
femenino, centrada en el exterior de la conducta, que viene de un lugar LA DIMENSIÓN
ANÍMICA DEL
y una autoridad lejanos y que se cumple por temor a la sanción. De otro
DERECHO: UNA
lado, tenemos una regulación que toma en cuenta lo interior en uno y
APROXIMACIÓN
otro, surge de la cercanía de lo cotidiano y se comprende en su lenguaje
PRELIMINAR
simbólico.
DESDE LA
PSICOLOGÍA
ANALÍTICA
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Recibido: 22/08/16
Aprobado: 10/10/16

N° 77, 2016
pp. 149-179
Una perspectiva del desarrollo acerca del

ideal de la razón en el derecho constitucional
estadounidense*
A developmental perspective on the ideal of reason in
American constitutional law
A N N E C . D A I L E Y **
Resumen: El ideal de la razón es central a las nociones contemporáneas

de ciudadanía en el derecho constitucional estadounidense. La capacidad
individual de hacer elecciones razonadas es afín a los valores de libertad
personal y de autogobierno democrático, tal como se han desarrollado en
las decisiones de la Corte Suprema a lo largo del último siglo. Sin embargo,
en su concepción actual, el ideal de la razón en el derecho constitucional
estadounidense ignora el proceso mediante el cual los individuos adquieren
efectivamente la capacidad de escoger sus propios valores y compromisos, o
de razonar acerca de sus objetivos colectivos. Este ensayo sostiene que no
podemos fomentar y mantener un cuerpo social entregado a los principios
de la libertad individual y del autogobierno democrático sin entender cómo
es que los ciudadanos adquieren esta habilidad mental necesaria. Una
perspectiva del desarrollo acerca de la razón en el derecho constitucional nos
proporciona un marco para examinar el origen y el perfil de las habilidades
psicológicas que permiten llevar una vida autónoma y autodirigida así como
participar significativamente en los procesos de autogobierno democrático.
La psicología del desarrollo, en conjunto con la investigación en áreas
relacionadas, proporciona un sustento empírico a la proposición de que la
capacidad psicológica para el pensamiento razonado tiene sus raíces en la
relación temprana de cuidado. Por ello, un derecho constitucional de familia
integral e integrado debe reconocer el rol del cuidado infantil temprano en
la socialización política de los niños. Esta perspectiva de la psicología del
desarrollo ofrece un replanteo de la doctrina constitucional en lo que respecta
a privacidad familiar, derechos parentales, facultades del Congreso y derechos
de bienestar social afirmativos.
Palabras clave: psicología del desarrollo – pensamiento razonado – derecho

constitucional – Corte Suprema de los Estados Unidos – relación de cuidado
Abstract: The ideal of reason is central to contemporary accounts of citizenship

in American constitutional law. The individual capacity for reasoned choice
lies closely aligned with the constitutional values of personal liberty and
democratic self-government as they have evolved in Supreme Court decisions
over the past century. Yet as presently conceived, the ideal of reason in
* Publicado originalmente como «A developmental perspective on the ideal of reason in American

constitutional law» (Dailey, 2005).
** Profesora Evangeline Starr de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Connecticut,
Estados Unidos. Este artículo recibió el premio de ensayo CORST 2003 de la Asociación
Psicoanalítica Estadounidense. Correo electrónico: anne.dailey@uconn.edu
150 constitutional law overlooks the process by which individuals actually acquire
the capacity to choose their own values and commitments or to engage in
reasoned thinking about collective ends. This paper argues that we cannot
hope to sustain and foster a constitutional polity committed to the principles
of individual liberty and democratic self-government without knowing
something about how individual citizens come to possess this requisite skill of
mind. A developmental perspective on reason in constitutional law provides
a framework for examining the source and contours of the psychological skills
that make it possible to lead an autonomous, selfdirected life and to participate
meaningfully in the processes of democratic self-government. Developmental
psychology, together with research in related fields, provides empirical support
for the proposition that the psychological capacity for reasoned thinking has
its roots in the early caregiving relationship. Thus, a comprehensive and
integrated constitutional family law must recognize the role of early caregiving
in the political socialization of children. This developmental approach offers a
substantial reworking of constitutional doctrine in the areas of family privacy,
parental rights, congressional power, and affirmative welfare rights.
Key words: developmental psychology – reasoned thinking – constitutional

law – Supreme Court of the United States – caregiving relationship
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LA VISIÓN DE DESARROLLO ACERCA DE

LA RAZÓN.– III. PERSPECTIVAS DEL DESARROLLO ACERCA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE FAMILIA.– IV. CONCLUSIÓN.– V. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
El ideal del ciudadano autónomo, capaz de pensar razonadamente y
hacer elecciones significativas, es un concepto operativo fundamental
del derecho constitucional moderno, y central a las nociones
contemporáneas de libertad individual y de autogobierno democrático.
Existe, sin embargo, la indiscutible falta de entendimiento acerca del
origen del desarrollo de este ideal fundamental —el proceso por el cual
los ciudadanos adquieren las capacidades de pensar razonadamente y
hacer elecciones significativas—. Este ensayo sostiene que no podemos
fomentar y mantener un cuerpo social entregado a los principios de la
libertad individual y del autogobierno democrático sin entender cómo
es que los ciudadanos adquieren esta habilidad mental necesaria.
Los ciudadanos no nacen dotados de la capacidad de razonar; hay
que criarlos para que la obtengan. La psicología del desarrollo aporta
ANNE C. DAILEY
evidencia empírica importante para proponer que la esencia psicológica

de la ciudadanía bajo la Constitución de los Estados Unidos, que es
la capacidad de pensamiento racional, tiene sus raíces en la relación
temprana de cuidado. Esta conexión fundacional entre razón y crianza
trae implicancias de profundo alcance para el derecho constitucional.

77
Este ensayo analiza lo que la investigación psicológica ha revelado

acerca del rol de la relación temprana del cuidado en la constitución
de la estructura y procesos psíquicos básicos. La investigación sobre
el desarrollo proporciona un punto de partida para entender el grado
151
en que las capacidades psicológicas necesarias para el pensamiento UNA PERSPECTIVA
DEL DESARROLLO
razonado maduro, incluyendo las habilidades de autorreflexión crítica
ACERCA DEL IDEAL
y regulación de afectos, derivan de la internalización de la relación
DE LA RAZÓN
temprana del cuidado. Si bien la investigación del desarrollo presentada
EN EL DERECHO
en este ensayo proviene de un número de subcampos de la psicología que
CONSTITUCIONAL
incluyen la neurociencia y las psicologías cognitiva, social y del desarrollo, ESTADOUNIDENSE
el marco conceptual básico es el de la psicología psicoanalítica. El
psicoanálisis contemporáneo ofrece una visión de la naturaleza humana A DEVELOPMENTAL
que, a pesar de sus imperfecciones, resuena profundamente con las PERSPECTIVE
aspiraciones de la libertad individual y de autogobierno democrático en ON THE IDEAL
el derecho constitucional moderno (Gay, 1982). Ninguna otra escuela OF REASON
de psicología proporciona un entendimiento tan amplio y profundo IN AMERICAN
del desarrollo psicológico de los niños (Tyson & Tyson, 1990), ni CONSTITUTIONAL
LAW
reconoce la medida en la que los vínculos emocionales y el pensamiento
razonado, así como el desarrollo de los mismos, están intrínsecamente
ligados a través del proceso de internalización. Las relaciones familiares
tempranas son la fuente de nuestras lealtades y apegos más fuertes,
así como de nuestra capacidad de combatir compromisos y prejuicios
irracionales y destructivos mediante el pensamiento razonado. Adquirir
la capacidad de manejar e integrar el efecto disruptivo y potencialmente
autodestructivo de los sentimientos irracionales, el objetivo característico
del psicoanálisis, también constituye una faceta central, pero a menudo
ignorada, de lo que significa ser un ciudadano en nuestro cuerpo social
constitucional. Parafraseando al Juez Holmes en su voto disidente en
el caso Lochner versus Nueva York, la Constitución no promulga La
interpretación de los Sueños de Freud (Corte Suprema de los Estados
Unidos, 1905, p. 75), pero sí requiere que entendamos y tengamos en
cuenta el desarrollo de aquellas características de una ciudadanía capaz
de cumplir las aspiraciones más altas de la empresa constitucional.
La perspectiva del desarrollo sobre la importancia del cuidado temprano
en el desarrollo del pensamiento racional proporciona los cimientos para
un derecho constitucional de familia integral e integrado. A la visión
prevalente de la familia como esfera privada de relaciones íntimas, la
perspectiva del desarrollo añade el rol público que desempeña la familia
ANNE C. DAILEY
en la actividad fundamental de criar futuros ciudadanos. Reorientar el

significado de la crianza de menores en el derecho constitucional, de
ser una actividad privada a ser una con un significativo peso político,
conlleva implicancias para tres áreas del derecho constitucional de
familia. Una visión del desarrollo modifica la ley de derechos parentales
bajo la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda

152 para incluir la protección constitucional a las relaciones de cuidado. Un
énfasis en el desarrollo extiende, además, el poder constitucionalmente
prescrito del Congreso para promulgar legislaciones económicas y
sociales que apoyen la crianza en familia de menores, a la vez que limita
el poder del Congreso para controlar las dimensiones morales de la
crianza de menores. Por último, una perspectiva del desarrollo refresca
el debate sobre los derechos de bienestar social afirmativos, al reconocer
el deber gubernamental de cubrir las necesidades básicas de crianza de
los cuidadores familiares como condición previa para la ciudadanía. El
enfoque aquí presentado se puede ver como el primer paso hacia una
teoría del derecho constitucional que reconozca las condiciones sociales
previas para el desarrollo de las capacidades psicológicas de la ciudadanía
en el derecho constitucional estadounidense.
I I . LA VI SI ÓN DEL DESARR OLLO AC E R C A DE LA R A ZÓN

La perspectiva del desarrollo acerca de la razón en el derecho
constitucional requiere de un estudio detallado de las habilidades
psicológicas que hacen posible tanto llevar una vida autónoma y
autodirigida como participar de manera significativa en los procesos
de autogobierno democrático. Para el pensamiento razonado, en el
sentido constitucional, hace falta más que las habilidades cognitivas
de pensamiento conceptual, procesamiento de información y
computación lógica. Un ciudadano autónomo capaz de autodirigirse
debe, como mínimo, ser capaz de reflexionar sobre sus creencias, valores
y compromisos y de pensar y actuar de manera coherente con tales
elecciones morales. Dado que las creencias, valores y compromisos no
siempre son claros o coherentes, la autorreflexión crítica es un elemento
esencial del pensamiento razonado. La autorreflexión crítica, a su vez,
requiere de la capacidad de imaginar alternativas al universo moral
propio. Las fuentes de entendimiento emocional como la empatía y
la intuición también juegan un papel en el pensamiento razonado y
resaltan la vital importancia de la autorregulación emocional. Ser una
persona autónoma y autodirigida significa tener la habilidad de acceder
a las emociones propias y controlarlas, así como de limitar la manera,
a veces inconsciente, en que distorsionan la toma de decisiones. En
este sentido, el ideal de la razón en el derecho constitucional abarca
las habilidades cognitivas y perceptuales básicas del individuo, así como
las capacidades psicológicas maduras e integradas de autorreflexión y
ANNE C. DAILEY
autodominio emocional.
A pesar de no ser un concepto psicológico en sí, para este propósito se
puede considerar la capacidad de razonar como una línea de desarrollo,
o secuencia de maduración, que comienza con las interacciones físicas
más tempranas con un cuidador atento y que culmina con la capacidad

77
compleja y madura de llevar una vida independiente, autónoma y

autodirigida (Mayes & Cohen, 1992). Muchos factores, tanto innatos
como ambientales, influyen en el curso de este desarrollo y es imposible
indicar con certeza cómo es que estos factores podrían afectar el desarrollo
153
de un niño en particular. Sin embargo, la investigación sobre el desarrollo UNA PERSPECTIVA
DEL DESARROLLO
muestra que uno de los factores ambientales más importantes en esta
ACERCA DEL IDEAL
trayectoria de desarrollo es la relación con los cuidadores tempranos, en
DE LA RAZÓN
particular la relación entre un infante y su cuidador primario durante
EN EL DERECHO
los primeros dos a tres años de vida (Mahler, Pine & Bergman, 1975;
CONSTITUCIONAL
Stern, 1985; Tyson & Tyson, 1990). La investigación empírica apoya ESTADOUNIDENSE
el axioma psicoanalítico fundamental de que las relaciones tempranas
con los cuidadores significativos son críticas para constituir la estructura A DEVELOPMENTAL
psíquica y desarrollar funciones estables del yo (Vaughan, 1997). Esta PERSPECTIVE
investigación se correlaciona con la observación clínica de que las ON THE IDEAL
relaciones tempranas de cuidado estimulan y consolidan el desarrollo de OF REASON
los procesos mentales más importantes que conducen al pensamiento IN AMERICAN
razonado maduro. CONSTITUTIONAL
LAW
La internalización es uno de los mecanismos psicológicos principales
mediante los cuales las relaciones tempranas de cuidado son constitutivas
de las capacidades mentales tempranas. El proceso de internalización, o
el proceso de absorber la relación con un cuidador primario, abarca un
compromiso afectivo recíproco entre infante y cuidador que, en conjunto
con los procesos madurativos y fisiológicos, da origen a la estructura
psicológica y los procesos mentales básicos (Behrends & Blatt, 1985;
Meissner, 1979; Schafer, 1972; Tyson & Tyson, 1990). La internalización
enfatiza la profunda conexión entre las experiencias afectivas tempranas
y la creación de un mundo de representaciones internas (Loewald,
1980; Mayes & Cohen, 1992). Los investigadores postulan que, desde
muy temprano, quizá desde los primeros días de vida, los infantes inician
el proceso de construcción de un mundo de representaciones internas
a partir de los recuerdos creados por la integración de las funciones
neurofisiológicas y las interacciones afectivas con el cuidador primario.
La mayoría cree que los niños nacen con una predisposición innata a
desarrollar relaciones afectivas con sus cuidadores. Los niños recién
nacidos, por ejemplo, prefieren los rostros humanos a otros estímulos,
y voces humanas a otros sonidos (Vaughan, 1997, p. 86). A los tres
meses, los niños se vuelven retraídos o molestos si su cuidador primario
es emocionalmente neutral hacia ellos durante sus interacciones (Tyson
ANNE C. DAILEY
& Tyson 1990, p. 147). A pesar de que el concepto de la «biología del

parentesco» no es una idea tradicional del psicoanálisis (Mayes & Cohen
1996, p. 22), ya desde los años cuarenta, los psicoanalistas reconocen la
necesidad biológicamente programada del niño de relacionarse con un
cuidador receptivo (Fonagy, 2001; Buckley, 1986; Cassidy & Schauer
(eds.), 1999).

154 La investigación sobre la cognición, la neurobiología, la teoría del apego
y la psicología social confirman las observaciones psicoanalíticas acerca
de las representaciones internalizadas, a menudo llamadas prototipos,
patrones, esquemas, o modelos de funcionamiento internos (Tyson &
Tyson, 1990, p. 81). El origen de la relación niño-cuidador reside en
la necesidad temprana del menor de regular sus tensiones de manera
externa, pero la correspondencia emocional del cuidador sirve como
función aliviadora o contenedora que facilita la homeostasis psicológica
del infante y da lugar a una relación afectiva que impulsa el desarrollo
psicológico (Fonagy, 2001). El desarrollo de capacidades neurofisiológicas
hace posible que el niño vaya más allá de experimentar el mundo en
términos de placer o incomodidad corporal y comience a procesar los
estímulos externos de manera organizada (Mayes & Cohen, 1994,
p. 201). Se postula que conforme el niño comienza a asociar ciertos
rasgos faciales, partes corporales, tonos de voz y sensaciones físicas con
el cuidador primario, se crean representaciones de estas asociaciones
en forma de recuerdos. La creación de estas representaciones internas
es fundamental para la capacidad de regulación de afectos del niño. El
niño aprende a acceder a estas representaciones internas de un cuidador
confortante con el propósito de regular la excitación emocional1.
En adición al pensamiento representacional y la regulación de afectos,
la internalización de una relación afectiva receptiva con un cuidador
primario estimula la diferenciación de un sentido del yo y del mundo
exterior. En tanto se desarrollan las funciones neurofisiológicas, el niño
aprende a diferenciar las partes de su propio cuerpo del mundo físico
y, con el tiempo, aprende a distinguir su yo subjetivo de la realidad
externa. Las representaciones internalizadas de un cuidador lo ayudan
en su transición hacia la independencia física, es decir, permiten al
niño comenzar a utilizar sus capacidades motoras en desarrollo para
explorar el mundo al proporcionar un sentimiento interno de seguridad
cuando se encuentra lejos del cuidador primario. Los infantes también
desarrollan su sentido de agencia a través del proceso de internalización.
Cuando juegan por su cuenta, los niños de un año intentan involucrar la
atención de sus cuidadores, lo que Jerome Bruner (1995) llama «atención
conjunta». Un niño de dieciocho meses busca señales afectivas en su
cuidador al confrontarse con una situación desconocida, proceso que se
llama referenciamiento social (Mayes & Cohen, 1992). La exploración
física, atención conjunta, y referenciamiento social son todas señales de
que el niño es capaz de utilizar la relación internalizada con el cuidador
ANNE C. DAILEY
para negociar la diferenciación yo-otro en su camino a convertirse en un

adulto plenamente autoconsciente y autónomo.
1 Los estudios han mostrado altos niveles de afectividad negativa, arrebatos emocionales, falta de
concentración y frustración en niños con vínculos inseguros (Fonagy, 2001, p. 42). La evidencia en
modelos animales sugiere que los altos niveles de estrés, como los que experimentan los infantes
que carecen de los cuidados mínimos, conducen a un nivel bajo de neuromoduladores de cortisol
(Fonagy, 2001, p. 37; Mayes & Cohen, 1996, p. 132).

77
La capacidad de imaginar y la adquisición de una teoría de la mente son

además hitos relacionados en el camino hacia el pensamiento razonado
adulto que describe la psicología del desarrollo (Astington, Harris &
Olson, 1988; Fonagy & otros, 2002; Wellman, 1990; Mayes & Cohen,
155
1992). Aunque la imaginación pareciera ser la antítesis del pensamiento UNA PERSPECTIVA
cognitivo y basado en la realidad que asociamos con la razón, esta es DEL DESARROLLO
necesaria para desarrollar una noción autónoma y diferenciada del yo. ACERCA DEL IDEAL
Como ya se ha mencionado, la imaginación permite al niño utilizar DE LA RAZÓN
EN EL DERECHO
representaciones mentales en la fantasía con el propósito de regular
CONSTITUCIONAL
los afectos al invocar los recuerdos internalizados de un cuidador
ESTADOUNIDENSE
confortante. La imaginación también es esencial para adquirir una teoría
de la mente, que es la base para percibir a los demás como personas que A DEVELOPMENTAL
poseen una mente y perspectivas del mundo propias (Mayes & Cohen, PERSPECTIVE
1992, p. 33). Al comienzo, el entendimiento del niño acerca de las otras ON THE IDEAL
mentes es relativamente limitado. El niño aprende en un principio que OF REASON
las otras personas no ven, escuchan o conocen el mundo de la misma IN AMERICAN
manera que él. Con el tiempo, esta perspectiva se extenderá más allá CONSTITUTIONAL
del mundo sensorial para abarcar el plano de las ideas, creencias y LAW
motivaciones. La capacidad de imaginar subyace a la habilidad de sentir
empatía con respecto a los demás, reconocer diferentes perspectivas y
aceptar sus puntos de vista. Todas estas habilidades juegan un rol central
en el pensamiento razonado maduro.
Por ello, la psicología del desarrollo esclarece el papel que juegan las
relaciones tempranas de cuidado en el complejo proceso por el cual
los procesos mentales primitivos evolucionan con el tiempo hasta
convertirse en la capacidad adulta del pensamiento razonado. Es
tentador conceptualizar esta evolución en términos teleológicos, pero
el psicoanálisis nos enseña que el desarrollo de las estructuras y procesos
mentales combina movimientos tanto progresivos como regresivos
(Mayes & Cohen, 1996, p. 124; Tyson & Tyson 1990, p. 18). Existe
un amplio consenso en que el desarrollo psicológico es discontinuo,
al involucrar periodos tanto de progresión como de regresión, si bien
siempre avanza de manera lineal a lo largo del curso de desarrollo hacia
formas de pensamiento más complejas. La visión del desarrollo resalta
de este modo la continua importancia de la regresión en la vida mental
adulta (Brakel, Shevrin, & Villa, 2002; Schimek & Goldberger, 1995).
La presencia de rasgos regresivos en el funcionamiento mental normal
de los adultos puede tomar diversas formas. En algunas situaciones,
la regresión permite al individuo despojarse de las restricciones del
ANNE C. DAILEY
pensamiento lógico de orden superior, otorgando así mayor riqueza y

profundidad emocional a su experiencia del mundo. El amor romántico,
la inspiración creativa y la trascendencia espiritual son todos ejemplos
comunes de experiencias adultas que involucran la regresión del yo
en algún grado. Ciertas modalidades del pensamiento cotidiano tales
como fantasear, soñar despierto u otros procesos mentales no cognitivos
156 centrados en la emoción exhiben fuertes elementos regresivos. Debido a
que pone al cuidador adulto en contacto con modos infantiles de pensar
y sentir, la crianza temprana de niños también involucra una cantidad
controlada de experiencia regresiva (Tyson & Tyson 1990, p. 31;
Schimek & Goldberger 1995, p. 214)2.
Los psicólogos del desarrollo contemporáneos no ven la regresión
como un simple retroceso por el sendero del desarrollo3. Las formas
adultas de regresión al funcionamiento de procesos primarios, como
las que se asocian con experiencias creativas, religiosas o románticas,
si bien pueden tener sus raíces en la infancia temprana, no representan
un resurgimiento de la vida infantil. Las capacidades maduras para
expresarse artísticamente, mostrar empatía, desarrollar vínculos
emocionales, criar niños y guardar luto por un ser querido hacen todas
uso de mecanismos de regresión controlada4. De hecho, todas las formas
maduras de pensamiento no psicótico combinan en alguna medida
elementos de procesos primarios y secundarios. Hans Loewald explica:
Los procesos primarios y secundarios son constructos ideales, o
pueden ser descritos como polos entre los cuales se mueve la actividad
mental humana. No me refiero únicamente al sentido longitudinal de
progresión desde la vida mental infantil hacia la civilizada y adulta y
a las regresiones en la dirección opuesta. La actividad mental parece
caracterizarse por un ir y venir entre estas dos modalidades de procesos
mentales, y un entrelazamiento de las mismas, asumiendo que a veces
será una de ambas la que domine y guíe más visiblemente la actividad
mental, mientras que el proceso secundario juega un rol cada vez
más importante en los niveles más avanzados de pensamiento (1980,
pp. 178-179).
La carencia absoluta de funcionamiento de los procesos primarios

—carencia de sueños, fantasías, espiritualidad, romance— se
interpretaría como una señal de psicopatología, por no decir también
de un mundo emocional interno empobrecido y árido (Tyson & Tyson,
1990; p. 170; Schimek & Goldberger 1995, p. 214). Para un pensamiento
razonado adulto óptimo se requiere de un equilibrio entre los sistemas
2 Se conoce como «regresión al servicio del yo», frase que viene de Ernst Kris, al tipo de regresión
controlada que promueve fines adaptativos como el arte, la crianza de niños o la cura terapéutica
(véase Tyson & Tyson, 1990, p. 31).
3 Esta visión de la regresión es característica de Freud, quien concebía que las formas tempranas de
ANNE C. DAILEY
pensamiento, lo que él llamaba el proceso primario, permanecían en el inconsciente, inalteradas a

pesar del paso del tiempo. Según él, las funciones de procesos primarios «no se corresponden con
el tiempo en lo absoluto» (Freud, [1915] 1957, p. 187).
4 En la poesía, por ejemplo, se encuentran elementos de procesos primarios como el uso de asociación
libre, lenguaje imaginista y en la condensación y dislocación del significado, pero la tarea a la que
sirven estos elementos es del orden cognitivo más elevado. Ulysses, de James Joyce, es el ejemplo
más famoso de literatura del siglo XX que altera el balance entre procesos primarios y secundarios.
Generaciones de académicos se han embarcado en la meticulosa tarea de interpretar el significado
latente que existe bajo la superficie de los procesos primarios. Para una lectura psicoanalítica
reciente de Ulysses, véase Schwaber (1999).

77
paralelos que son la cognición y las formas más intuitivas y emocionales

de pensar.
De este modo, la regresión juega un papel importante en la vida mental
157
adulta y en los procesos de pensamiento razonado que aquí se analizan. UNA PERSPECTIVA
No obstante, cuando el equilibrio entre procesos primarios y secundarios DEL DESARROLLO
se ve perturbado por un brote de sentimientos regresivos, la regresión ya ACERCA DEL IDEAL
no sirve al yo, sino que lo socava fatalmente. Los efectos destructivos DE LA RAZÓN
de la regresión descontrolada surgen en respuesta al trauma, cuando las EN EL DERECHO
emociones abruman las capacidades mentales del yo y este es incapaz CONSTITUCIONAL
de procesar la experiencia de manera verbal o conceptual. El estrés y ESTADOUNIDENSE
la ansiedad a largo plazo también pueden ejercer una presión regresiva A DEVELOPMENTAL
sobre las formas adultas de pensamiento (Cicchetti & Cohen, 1995, PERSPECTIVE
p. 6). Los individuos que atraviesan una crisis regresiva pierden la ON THE IDEAL
capacidad de pensar y tomar decisiones libres del efecto distorsionador OF REASON
de las ansiedades primitivas, miedos y estados mentales agresivos. En IN AMERICAN
estos casos, la regresión descontrolada implica alejarse de la fase del CONSTITUTIONAL
desarrollo del pensamiento razonado adulto. LAW
Los fracasos tempranos en el desarrollo pueden resultar en adultos

naturalmente vulnerables a presiones regresivas. Podemos postular,
sin mucha especulación, que un factor importante para el control de
las crisis regresivas en la vida adulta es la internalización exitosa de
una relación de cuidado lo suficientemente buena (Winnicott, 1965;
Hartmann, 1939). Las fallas críticas en la relación de cuidado no siempre
resultan en problemas de desarrollo a largo plazo y, cuando lo hacen,
estos problemas no siempre son irremediables. Otros factores pueden
mediar el efecto de los fracasos tempranos en la relación de cuidado,
incluyendo el temperamento, la inteligencia, la presencia de otros
cuidadores, las experiencias correctivas posteriores, una imaginación
saludable y articulada o simplemente buena suerte. Pero en general, y
en especial para niños que ya se encuentren en riesgo por otras razones,
es más probable que la ausencia de una relación de cuidado satisfactoria
reduzca la capacidad del adulto de mantener un pensamiento razonado
balanceado durante una crisis emocional. Al fortalecer los mecanismos
de autocontrol, una crianza satisfactoria proporciona cierta resiliencia
ante el ocasional, pero inevitable, colapso de los procesos psicológicos
maduros en la vida adulta. Con el tiempo, nuestra capacidad colectiva
de controlar los impulsos regresivos depende en parte de que las familias
proporcionen un cuidado lo suficientemente bueno a los niños.
ANNE C. DAILEY
La consideración sobre la relación satisfactoria de cuidado dirige

nuestra atención al entorno social en el cual se da la relación niño-
cuidador. Un enfoque del entorno nos permite ver que la relación de
cuidado responde a un contexto social amplio dentro del cual existe.
De este modo, se aleja la atención de las causas individualizadas del

158 fracaso del cuidado para enfocarse en la interacción dinámica entre
factores individuales, familiares y sociales. La capacidad de respuesta
del cuidador es especialmente vulnerable a factores de estrés social
tales como la pobreza, violencia y el abuso de sustancias, que interfieren
con la habilidad de establecer o mantener una relación de cuidado
satisfactoria (McLoyd, 1998). Si bien esta vulnerabilidad es exacerbada
entre cuidadores que sufren de una baja resiliencia del yo o que
sufrieron ellos mismos una carencia de cuidados tempranos suficientes,
prácticamente todo el mundo es vulnerable. Ya que los factores de estrés
como la pobreza afectan de manera tan fuerte y predecible la calidad del
cuidado temprano, una visión integral de la razón desde la perspectiva
del desarrollo debe considerar también los factores ambientales que
afectan la relación temprana de crianza.
Tomar en consideración las consecuencias a largo plazo de los
factores sociales sobre el desarrollo es enteramente compatible con
el entendimiento psicoanalítico de la relación de cuidado. Desde el
principio, la investigación psicoanalítica sobre menores enfocó sus
técnicas de observación en aquellos niños en riesgo. Anna Freud
desarrolló técnicas psicoanalíticas para la observación de menores al
estudiar principalmente a niños desfavorecidos, primero en la guardería
Jackson, en Viena, y luego en la guardería Hampstead, en Londres
(Mayes & Cohen, 1996, p. 121). Erik Erikson exploró la importancia
de la cultura en el desarrollo del niño en su reveladora obra Infancia y
sociedad (1963). La psicología moderna del yo, que comienza con Heinz
Hartmann y su Psicología del yo y el problema de la adaptación (1939), es
en sí una especie de psicología social que se interesa por la interacción
dinámica entre el individuo y el mundo social. Asimismo, el estudio
de los efectos del trauma en el desarrollo de los niños, particularmente
en contextos de violencia comunitaria o de guerra, durante mucho
tiempo ha sido característico de la investigación psicoanalítica (Mayes
& Cohen, 1996, p. 130). Esto no quiere decir que el psicoanálisis ha
logrado una descripción satisfactoria de la interacción del individuo con
la sociedad. Lo que se busca mostrar es que la psicología psicoanalítica
del desarrollo es compatible con, y necesita de, una teoría integrada de
la interacción dinámica del desarrollo entre niño, cuidadores familiares y
sociedad.
ANNE C. DAILEY
I I I . P E R S P E C T I VA S D E L D E S A R R O L LO A C E R C A D E L
D E R E C H O C O N S T I T U C I O N A L D E FA M I L I A
Desde hace por lo menos un siglo, quienes toman decisiones jurídicas
parten de la razón individual como supuesto base para diseñar sus
políticas y normas jurídicas en la mayoría de los aspectos de la conducta
privada y de la vida pública. El ideal de la razón ha sido una presencia
dominante en la toma de decisiones jurídicas desde que el juez Holmes
77
introdujo el concepto de «el hombre razonable» como principio

rector del common law o derecho anglosajón en 1881. En el derecho
constitucional, la capacidad individual de razonar ha sido un principio
fundacional a lo largo de todo el espectro de derechos constitucionales
159
modernos y principios democráticos. Los ejemplos abundan. En la esfera UNA PERSPECTIVA
DEL DESARROLLO
de las libertades individuales, la asunción de que el comportamiento
ACERCA DEL IDEAL
individual es producto de la elección deliberada ha sido central en el
DE LA RAZÓN
desarrollo y elaboración de los derechos liberales modernos que atañen a
EN EL DERECHO
la autonomía personal, la igualdad individual y la libertad de expresión.
CONSTITUCIONAL
El entendimiento constitucional de privacidad, libertad de expresión, ESTADOUNIDENSE
libertad de credo, protección igualitaria y los derechos del acusado se
apoya, en cierta medida, en el ideal del individuo racional, intencionado, A DEVELOPMENTAL
que decide y se autodirige (Corte Suprema de los Estados Unidos, PERSPECTIVE
1976 (protección igualitaria); 2003b (debido proceso); 1972a (debido ON THE IDEAL
proceso); 1927 (libertad de expresión); 1992b (libre ejercicio); 2002 OF REASON
(cláusula de establecimiento)). Como se ha explicado, estos derechos IN AMERICAN
asumen que los seres humanos poseen la capacidad innata de dirigir sus CONSTITUTIONAL
LAW
vidas de acuerdo con sus creencias, valores y compromisos5. Más allá
de la libertad de restricciones físicas, la capacidad de hacer elecciones
significativas acerca de cómo vivir se ha vuelto un ideal propulsor de la
libertad individual en el derecho constitucional moderno. Tal como lo
describió la Corte Suprema de los Estados Unidos hace poco, el concepto
de libertad individual bajo la cláusula del debido proceso abarca la
libertad de tomar decisiones fundamentales que afecten el «destino»
de uno (Corte Suprema de los Estados Unidos, 2003b, p. 578). Este
entendimiento decisional de la libertad personal asume de antemano la
capacidad de pensamiento razonado en el individuo.
El ideal de la razón también es un tema central dentro de las concepciones
modernas del autogobierno colectivo bajo la Constitución de los Estados
Unidos. Esto se refleja en los principios democráticos implícitos en los
casos decididos por la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre
el derecho al voto y a la educación bajo las cláusulas de protección
igualitaria y libertad de expresión (1954 (educación); 1964 (votación);
1982b (educación); 1966 (proceso penal)). Las teorías fuertes sobre la
democracia deliberativa enfatizan indiscutiblemente la importancia de
la razón en el proceso deliberativo de la toma de decisiones democrática
(Bohman & Rehg (eds.) 1997; Koh & Slye (eds.), 1999). Sin embargo,
no es necesario simpatizar con una democracia participativa total
ANNE C. DAILEY
para reconocer a la razón como factor central del autogobierno

democrático. Cualquier visión de los procesos democráticos en el
5 «La libertad presupone una autonomía del yo, lo cual implica la libertad de pensamiento, de creencia,
de expresión y una cierta conducta íntima» (Corte Suprema de los Estados Unidos, 2003b, p. 562);
«En el corazón de la libertad se encuentra el derecho a definir su propio concepto personal de
existencia, de significado, del universo y del misterio de la vida humana» (Corte Suprema de los
Estados Unidos, 1992c, p. 851).

160 derecho constitucional debe asumir de manera implícita o explícita que
la mayoría de ciudadanos, sin importar su grado de inactividad política
o interés propio, se encuentran en capacidad de deliberar acerca de sus
propios valores y preferencias cuando van a votar. Las versiones más
participativas de la democracia hacen énfasis en la toma colectiva
de decisiones, pero la presuposición constitucional básica sobre la
capacidad de razonamiento de los ciudadanos es la misma. Incluso las
teorías cuantitativas, que enfatizan la toma de decisiones por mayoría
simple, deben asumir que la mayoría de individuos votan de acuerdo
con sus propios valores, creencias y preferencias. Para que el compromiso
constitucional con el autogobierno democrático tenga sentido, los
modelos pluralistas y de mercado de toma de decisiones, tanto como los
modelos deliberativos, deben aceptar que las decisiones electorales son,
en esencia, el producto de decisiones individuales razonadas.
Es así que el principio fundamental y rector del razonamiento individual
subyace a muchos de los grandes avances en cuestión de derechos
individuales y de autogobierno democrático a lo largo del último siglo. No
obstante, a pesar de la importancia fundamental del ideal de razón como
el concepto principal que subyace al derecho constitucional moderno,
las cortes y los comentaristas fallan al dar una consideración seria a los
rasgos psicológicos, a los orígenes del desarrollo o a la evidencia empírica
de este atributo humano fundamental. El ideal que se invoca recae sobre
un modelo universal y abstracto de toma de decisiones racionales que
pierde de vista la compleja experiencia de la toma personal de decisiones e
ignora en particular el proceso mediante el cual los individuos adquieren
la capacidad de escoger sus propios valores, compromisos y objetivos en
la vida o deliberar racionalmente sobre sus metas colectivas6. Cuando
el juez Holmes estableció su estándar del «hombre razonable», no creía
que el estándar encerrase una verdad sobre la naturaleza humana, sino
lo contrario: veía el estándar como una ficción jurídica que ayudaría a
civilizar las pasiones e instintos naturales del ser humano (Dailey, 1998).
Holmes reconocía que, con el tiempo, el derecho se vuelve injusto e
ineficiente o, en palabras de Robert Cover (1986), un mero ejercicio de
violencia al ignorar la complejidad psicológica de la condición humana.
Entender las dimensiones del desarrollo de la razón es esencial para el fin
6 En ocasiones se puede ver a la Corte Suprema reconocer los elementos no cognitivos e irracionales
ANNE C. DAILEY
de la naturaleza humana en sus dictámenes. Véase, por ejemplo, el voto disidente de la Juez
Ginsburg: «El prejuicio consciente e inconsciente, que refleja hábitos tradicionales, no estudiados
de pensamiento, sostiene barreras que deben ser derribadas si la oportunidad igualitaria y la no
discriminación han de convertirse algún día en ley y ejercicio de este país» (Corte Suprema de
los Estados Unidos, 1995b, p. 274). Pero estas son excepciones a la idea prevalente y dominante
de la razón. En décadas recientes, los académicos conductivistas de derecho y economía se
han interesado en organizar la influencia de las actitudes inconscientes o prejuicios en la toma
de decisiones jurídicas, aunque sus estudios de distorsiones sistemáticas y predecibles en el
pensamiento razonado permanecen atadas al modelo de procesamiento de información de la
racionalidad (véase Dailey, 2000).

77
holmesiano de armonizar el derecho constitucional con la realidad que

la experiencia humana vive.
La psicología del desarrollo proporciona una base empírica convincente
161
a la proposición de que la crianza satisfactoria es una precondición UNA PERSPECTIVA
social fundamental para el desarrollo de individuos dotados de las DEL DESARROLLO
capacidades psicológicas de la ciudadanía democrática. En este sentido, ACERCA DEL IDEAL
la psicología del desarrollo hace algo más que simplemente confirmar DE LA RAZÓN
la creencia común de que las familias funcionales son buenas para los EN EL DERECHO
niños y, por ende, para la sociedad. Su ámbito nos ayuda a identificar CONSTITUCIONAL
con alguna especificidad las condiciones que, en términos agregados ESTADOUNIDENSE
o con el tiempo, son más propensas a fomentar una crianza temprana A DEVELOPMENTAL
exitosa. Los investigadores no pueden identificar con grado alguno de PERSPECTIVE
precisión el punto en el que la calidad de la crianza del niño cae por ON THE IDEAL
debajo del umbral requerido para que se desarrollen procesos normales OF REASON
de internalización, ni puede explicar por qué algunos niños criados en IN AMERICAN
situaciones de precariedad severa logran desarrollarse y convertirse CONSTITUTIONAL
en adultos saludables. Todo lo que la psicología del desarrollo puede LAW
ofrecer, y esto no es poco, es mostrar que el cuidado suficientemente
bueno, en términos agregados o con el tiempo, es una contribución
esencial al fomento de la capacidad adulta del pensamiento balanceado,
autorreflexivo, y razonado.
La psicología del desarrollo también nos guía hacia un entendimiento
más profundo de la importancia de la calidad del cuidado para la
capacidad adulta de dominar los impulsos regresivos. La vulnerabilidad
de la ciudadanía a miedos y ansiedades colectivos socava la estabilidad,
a largo plazo, de un sistema constitucional que considera a la razón
como el núcleo de la autodeterminación individual y del autogobierno
democrático. El brote de miedos, ansiedades y estados mentales
regresivos puede distorsionar la toma colectiva de decisiones en
momentos de crisis política, y arriesga a la ciudadanía democrática a que
sea manipulada políticamente. Estas ocasiones a menudo se caracterizan
por el resurgimiento de «ideologías regresivas» como el nacionalismo, el
militarismo y la xenofobia (Gay, 1982, p. 538). Abundan los ejemplos
de crisis políticas regresivas en el siglo XX. El McCartismo, por
nombrar una, representó el colapso regresivo colectivo del pensamiento
razonado, o el triunfo del antiintelectualismo, en palabras de Richard
Hofstadter (1963). La imposición de las leyes de Espionaje y Sedición
durante la Primera Guerra Mundial y el confinamiento de japoneses en
ANNE C. DAILEY
los Estados Unidos durante la Segunda Guerra Mundial fueron fracasos

masivos del pensamiento razonado de quienes toman decisiones
jurídicas y de los ciudadanos ordinarios (Stone, 2003). Los miedos y
ansiedades colectivos pueden conducir a actos políticos impulsivos,
irracionales y a menudo autodestructivos, a veces en conjunto con un
brote de histeria pública y esfuerzos gubernamentales para explotar
162 tales miedos mediante la creación de un «pueblo indignado» (Stone,
2003, p. 223). El Comité de Educación Pública del presidente Wilson
produjo lo que un historiador llamó «un torrente de panfletos, noticias,
discursos, editoriales y películas inflamatorios y a menudo engañosos,
diseñados para sembrar el odio hacia todo lo alemán» (Stone, 2003,
p. 224). Tras la Segunda Guerra Mundial, John Dewey llamó «el auge
de lo irracional» a los sentimientos regresivos desencadenados por la
población y peligrosamente explotados por el gobierno (Dewey, 1918,
p. 35; Frank, 1930). Estos eventos históricos nos recuerdan que una
sociedad que carece de una fuerte cultura del pensamiento razonado
será particularmente vulnerable al colapso de las defensas del yo maduro
y a la ulterior irrupción de miedos primitivos y emociones irracionales en
la vida política.
Entre las defensas constitucionales más importantes contra el colapso del
pensamiento razonado en la vida política se encuentran el compromiso
con el Estado de derecho y la protección de la libertad de expresión. De
igual importancia, aunque menos obvia para las autoridades jurídicas, es
la cultura constitucional que reconoce la importancia fundamental de
la crianza temprana para el gobierno democrático. Al ayudar a fortalecer
los mecanismos psicológicos de autorreflexión crítica y autocontrol
emocional, el cuidado suficientemente bueno proporciona una medida
de resiliencia social contra la ocasional, pero inevitable, erupción de
ansiedad, miedo, y agresión en parte de la ciudadanía. Dicho de la
manera más clara posible, el punto es el siguiente: nuestra capacidad
colectiva para controlar las fuerzas regresivas en la vida política a largo
plazo depende de una cultura dedicada a asegurar condiciones para
el cuidado suficientemente bueno de los niños. Una perspectiva del
desarrollo nos permite ver el apoyo público a la crianza, junto con el
Estado de derecho y la libertad de expresión, como una herramienta
constitucional esencial para dominar los impulsos regresivos que pueden
amenazar nuestra vida constitucional desde el cuerpo político.
Forjar una ciudadanía dotada de la capacidad psicológica para
mantener el pensamiento razonado coloca a la crianza temprana entre
las instituciones constitucionales fundamentales. El principio de que el
cuidado temprano es vital para la salud del cuerpo social democrático
exige un replanteamiento sustancial e integración de la doctrina
constitucional en campos muy diversos. El ideal de la deliberación
razonada en el derecho de libre expresión, la noción de intención
ANNE C. DAILEY
discriminatoria bajo la cláusula de protección igualitaria, el concepto de

la voluntariedad en el proceso penal, el problema de la toma de decisiones
por adolescentes en cuanto al aborto, el credo en las escuelas públicas, y
justicia juvenil son solo algunos ejemplos de doctrinas constitucionales
que el enfoque del desarrollo en el pensamiento razonado tiene el
potencial de modificar. Una de las áreas que es más importante revisar,
77
y que se estudiará a continuación, es el área del derecho constitucional

de familia.
La Constitución de los Estados Unidos no hace mención de la familia
163
o, para tal caso, no hace mención de nada relacionado con el niño o su UNA PERSPECTIVA
crianza. Sus breves previsiones se ocupan en establecer un sistema de DEL DESARROLLO
gobierno y en estipular un puñado de derechos individuales relacionados ACERCA DEL IDEAL
con la libertad de expresión, la libertad religiosa, el debido proceso y la DE LA RAZÓN
protección de las leyes en un plano de igualdad. No obstante, en dos EN EL DERECHO
casos distintos durante la década de los veinte del siglo XX, la Corte CONSTITUCIONAL
Suprema encontró el derecho implícito de criar a los niños de uno libre ESTADOUNIDENSE
de interferencia gubernamental en su lectura de la garantía expresa de A DEVELOPMENTAL
libertad bajo la cláusula del debido proceso. Los casos Pierce versus la PERSPECTIVE
Sociedad de Hermanas y Meyer versus Nebraska abolieron parte de las ON THE IDEAL
leyes estatales de educación bajo el argumento que la ley violaba «la OF REASON
libertad de los padres y guardianes de dirigir la crianza y educación de IN AMERICAN
sus niños bajo su cuidado» (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1925, CONSTITUTIONAL
pp. 534-535; véase también Corte Suprema de los Estados Unidos, 1923). LAW
Cuarenta años más tarde, la Corte Suprema extendió la protección
constitucional a la esfera «sagrada» de las decisiones familiares en el
caso Griswold versus Connecticut para abolir la prohibición del uso de
anticonceptivos en ciudadanos casados en Connecticut (1965; véanse
también Corte Suprema de los Estados Unidos, 1977a; 2000b; 1989b;
1972b). Desde el caso Griswold, la familia y las relaciones familiares
aparecen en una amplia gama de casos bajo la cláusula de libre ejercicio
(Corte Suprema de los Estados Unidos, 1972c; Corte de Apelaciones del
Sexto Circuito de los Estados Unidos, 1987), la cláusula de privilegios
o inmunidades de la Decimocuarta Enmienda (Corte Suprema de los
Estados Unidos, 1999), la garantía de protección igualitaria (Corte
Suprema de los Estados Unidos, 2001; 1998; 1984; 1972b; 1967), la
Cuarta Enmienda (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1973), y la
cláusula del debido proceso (Corte Suprema de los Estados Unidos,
1982a). La Corte Suprema también ha dejado en claro, con su reciente
revitalización de los derechos de los Estados, que el poder primario de
regular la familia pertenece a los Estados (Corte Suprema de los Estados
Unidos, 1995a; 1992a; 2000a). Durante los últimos ochenta años, la
familia ha asumido una presencia discreta pero dominante en el derecho
constitucional moderno.
El principio tradicional para evaluar la constitucionalidad de las leyes
ANNE C. DAILEY
que conciernen a la familia es la privacidad (Corte Suprema de los

Estados Unidos, 1965). El análisis constitucional bajo la cláusula del
debido proceso está enfocado en definir el alcance efectivo del poder
gubernamental dentro de la esfera de las relaciones familiares privadas.
El caso Troxel versus Granville, resuelto en el año 2000, es un ejemplo
útil. El caso consistía en un desafío a la ley de «visita de abuelos» del
164 Estado de Washington, que permitía a cualquier persona, no solo a los
abuelos, pedir derechos de visita a la corte estatal. En este caso, la madre
y el padre habían vivido por varios años sin casarse, y habían tenido dos
hijas. La pareja se separó en 1991 y el padre se mudó con sus padres (los
abuelos). Sus hijas venían a visitar a su padre con regularidad durante
los fines de semana. En 1993, el padre se suicidó. Los abuelos siguieron
viendo a las niñas con regularidad durante unos meses, pero la madre
de las niñas luego redujo el tiempo de visita a una única visita corta por
mes. Desde entonces, la madre se casó con un hombre, padre de seis
niños, y su nuevo esposo adoptó a las dos niñas (2000b, pp. 60-62).
Los abuelos paternos presentaron una petición para visitar, en
concordancia con la ley de visitas en Washington. La corte estatal
aceptó la petición y concedió a los abuelos visitas durante un fin de
semana al mes, una semana durante el verano y cuatro horas en la fecha
de cumpleaños de cada uno de los abuelos. Para justificar su decisión, la
corte estatal explicó que los abuelos «son parte de una familia amplia,
central y amorosa que está ubicada en esa área» (Corte Suprema de
los Estados Unidos, 2000b, p. 61). La Corte Suprema de los Estados
Unidos apeló la decisión, indicando que, en este caso, la corte estatal
estaba aplicando el estatuto de visitas de modo que violaba el derecho
constitucional de la madre de controlar la educación de sus niños. En
una opinión redactada por el juez O’Connor, la pluralidad de la Corte
observó que «el interés de libertad que se debate en este caso —el
interés de los padres por el cuidado, custodia y control de sus niños— es,
quizá, el más antiguo de los intereses fundamentales de libertad que esta
Corte reconoce» (Corte Suprema de los Estados Unidos, 2000b, p. 65).
El juez O’Connor identificó el principio de privacidad como la base para
la decisión de la Corte al observar que «siempre que un pariente cuide
adecuadamente de sus niños, no habrá normalmente razón alguna para
que el Estado se introduzca dentro del mundo privado de la familia»
(Corte Suprema de los Estados Unidos, 2000b, p. 68).
La resolución de Troxel representa una aplicación directa de la
doctrina de la privacidad familiar tal como ha sido reconocida por la
Corte durante cuarenta años. La idea implícita en la protección de la
privacidad familiar por parte de la Corte Suprema es que los padres, y
no el Estado, deben proporcionar la crianza que los niños pequeños e
influenciables necesitan (1979c). Se entiende que esta tarea involucra
el cultivo de diversas preferencias, valores morales y creencias religiosas
ANNE C. DAILEY
de carácter privado, en vez de inculcar valores públicos uniformes

o habilidades cívicas. De hecho, la noción de privacidad familiar que
ha desarrollado la Corte está en conflicto directo con la idea de que
las familias están obligadas a infundir actitudes o formas de pensar
particulares en sus niños. Existen referencias ocasionales a la importancia
de la familia en la socialización de los niños pequeños, pero el derecho
77
constitucional moderno no reconoce una conexión directa entre la

crianza y el desarrollo político de los niños.
Se puede sostener que imponer límites constitucionales a la intervención
165
del gobierno en la familia tiene sentido con respecto a la esfera de la toma UNA PERSPECTIVA
adulta de decisiones y relaciones íntimas adultas (Rubenfeld, 1989). DEL DESARROLLO
Sin embargo, la privacidad familiar bajo su concepción actual acarrea ACERCA DEL IDEAL
problemas obvios e insolubles en lo que respecta a la relación entre padres DE LA RAZÓN
y niños. El concepto de privacidad pierde sus amarras constitucionales EN EL DERECHO
al aplicarse a relaciones de autoridad legalmente definidas, en este caso CONSTITUCIONAL
entre padres y niños. La autoridad legal de los padres de iniciar a los ESTADOUNIDENSE
niños en un estilo particular de vida es irreconciliable con los ideales de A DEVELOPMENTAL
libertad negativa y autonomía individual que son el fundamento teórico PERSPECTIVE
jurídico de la privacidad. Como indicó el juez Kennedy recientemente, ON THE IDEAL
la habilidad de controlar el propio destino simplemente no se aplica al OF REASON
contexto del control de los padres sobre las vidas de los niños (Corte IN AMERICAN
Suprema de los Estados Unidos, 2003b). En el caso Troxel, por ejemplo, CONSTITUTIONAL
reconocer el interés de libertad de la madre impuso el sometimiento de LAW
los niños a su voluntad. La privacidad no puede proporcionar principios
en los que basarse para resolver que es la madre y no son los abuelos, o el
Estado u otra parte interesada, quien controla la educación de los niños.
El derecho a la privacidad familiar, sin embargo, no se encuentra
conceptualmente en bancarrota. Al cuestionar cómo es que los
individuos se convierten en sujetos autogobernados, autónomos, y
capaces de un razonamiento político, el enfoque del desarrollo nos guía
hacia un entendimiento más profundo y satisfactorio de la protección
especial que se les concede a las relaciones familiares en el derecho
constitucional. Las relaciones familiares, y en particular la relación
temprana de cuidado, juegan un papel en el desarrollo de la capacidad
psicológica de pensamiento razonado que define la libertad personal de
los ciudadanos adultos. Nuestro primer conjunto de creencias, valores
y compromisos es infundado en nosotros desde el nacimiento, pero lo
que justifica esos compromisos involuntarios originarios y las relaciones
de autoridad es el desarrollo de la capacidad de asumir o rechazar
estos compromisos como nuestros. Esto es porque la autoridad paterna
promueve la capacidad de madurez para aceptar o rechazar estos estilos
de vida a largo plazo, lo cual hace que esta privación a la libertad de
los niños encuentre su justificación constitucional (Corte Suprema de
los Estados Unidos, 1979c). La familia no es solo un lugar de libertad
ANNE C. DAILEY
personal y vínculos emocionales; es también una institución que fomenta

el desarrollo de las habilidades psicológicas necesarias para la autonomía
personal y el autogobierno democrático. La relación temprana de
cuidado actúa como escudo contra la autoridad gubernamental sobre
los niños, al mismo tiempo en que es una fuerza afirmativa y facilitadora
del desarrollo de la capacidad de los niños para pensar razonadamente.
166 Lograr el balance constitucional adecuado entre los elementos que
mejoran la privacidad y los que facilitan la ciudadanía en la relación
temprana de cuidado es la misión central del derecho constitucional de
familia, visto desde el enfoque del desarrollo. Los que toman decisiones
en derecho constitucional y los académicos vislumbran instituciones
democráticas robustas y ciudadanos prósperos, con derechos, sin
consideración alguna de la labor que deben realizar las familias para que
este sistema constitucional pueda funcionar y sobrevivir. A menudo,
extender el análisis a las necesidades de desarrollo de los niños no es
suficiente para hacer una diferencia en la resolución de un caso particular.
En el caso Troxel, por ejemplo, el registro no sugiere que los abuelos
tuviesen una relación de cuidado lo suficientemente cercana con sus
nietas como para justificar el poner límites a la relación de la madre con
sus niñas. Sin embargo, considerar el rol de la familia en la socialización
política de los niños aportará un cambio sustancial a la doctrina jurídica,
al cambiar el foco de análisis de los derechos parentales a las necesidades
de desarrollo de los niños y la existencia de una relación receptiva de
cuidado.
Michael H. versus Gerald D., un caso resuelto por la Corte Suprema
en 1987, ilustra como un enfoque en el desarrollo podría modificar la
doctrina constitucional en cuanto a derechos parentales. Carole D.,
una modelo internacional, se casó en 1976 con Gerald D., máximo
ejecutivo de una compañía petrolera francesa. Tras el matrimonio, se
mudaron a California, donde Carole sostuvo una relación adúltera con
su vecino Michael H. Tres años después dio a luz a una niña, Victoria.
En California, la presunción de paternidad asume que un niño nacido
en estas circunstancias es hijo del esposo. La ley prevé que «el producto
de una esposa que cohabita con su marido, quien no es impotente ni
estéril, se presume definitivamente como hijo del matrimonio» (Corte
Suprema de los Estados Unidos, 1989b, p. 115). Luego del nacimiento
de Victoria, Gerald se mudó a Nueva York y Carole se mudó con
Michael. Vivieron juntos durante períodos de tiempo en los cuales se
mostraron al mundo como familia. Victoria llamaba «papá» a Michael.
Carole y Gerald se reconciliaron cuando Victoria tenía tres años. Al
serle denegado el acceso a Victoria, Michael interpuso una demanda por
paternidad para obtener visitas. Victoria, a su vez, demandó a través de
su guardián ad litem el derecho de visita a favor de Michael. Las cortes de
California desestimaron las demandas de Michael y Victoria, basándose
ANNE C. DAILEY
en la presunción de paternidad de California. En apelación a la Corte

Suprema de los Estados Unidos, Michael y Victoria argumentaron que
la presunción de paternidad de California era inconstitucional porque
violaba el derecho fundamental de Michael a sostener una relación con
su hija y el derecho fundamental de Victoria a tener una relación con sus
dos padres. La Corte Suprema denegó ambos reclamos.

77
El juez Scalia inicia su opinión para todos declarando: «esperamos que

los hechos particulares a este caso sean extraordinarios» (Corte Suprema
de los Estados Unidos, 1989b, p. 113). El juez Brennan responde,
discrepante, y observa que «la situación que aquí nos confronta se
167
repite cada día en cada rincón del país» (Corte Suprema de los Estados UNA PERSPECTIVA
DEL DESARROLLO
Unidos, 1989b, pp. 156-157). Las opiniones divididas en el caso Michael
ACERCA DEL IDEAL
H. dicen mucho sobre los jueces, sus cosmovisiones y sus filosofías
DE LA RAZÓN
jurisprudenciales, pero poco acerca del interés de un padre biológico
EN EL DERECHO
en mantener una relación de cuidado ya establecida con su hija. Scalia
CONSTITUCIONAL
declara irrelevante la conclusión del guardián ad litem de Victoria de que ESTADOUNIDENSE
mantener una relación con Michael sería de gran beneficio psicológico
para Victoria. Brennan, al enfocarse más en el derecho de Michael a «no A DEVELOPMENTAL
conformarse», fracasa al no ver la importancia de la relación de cuidado PERSPECTIVE
entre este y su hija. En contraste, un enfoque del desarrollo daría mayor ON THE IDEAL
importancia a la existencia de un vínculo afectivo de cuidado entre OF REASON
padre y niño, sin importar que se adhiera a la tradición. Cuanto menos, IN AMERICAN
aquellos individuos con una posición especial respecto del niño tales CONSTITUTIONAL
LAW
como abuelos, parientes biológicos sin custodia, o prospectos de padres
adoptivos deberían tener la oportunidad de mostrar que la pérdida de
la relación de cuidado tendrá un impacto perjudicial significativo en el
bienestar y el desarrollo del niño.
Solo en un caso se ha presentado directamente un reclamo sobre derechos
de cuidado y ha sido discutido por la Corte Suprema. En Smith versus La
Organización de Familias de Acogida, los padres de acogida de Nueva
York desafiaron los procedimientos estatales para retirar a los niños de
sus hogares de acogida (1977b). Los padres de acogida sostenían que la
relación psicológica que existe entre los padres de acogida y los niños
tras un año de convivencia les confiere un interés constitucionalmente
protegido en la relación con el niño. Su reclamo se basaba en el «lazo
emocional» que se desarrolla naturalmente con el tiempo en el contexto
de convivencia (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1977b, p. 842).
Los padres de acogida en el caso Smith perdieron el caso, y la resolución
ha llegado a representar el planteamiento de que los padres de acogida
no tienen derechos constitucionales con relación a sus niños acogidos.
De hecho, se entiende que los padres de acogida se encuentran en
violación de sus obligaciones jurídicas cuando desarrollan vínculos
emocionales fuertes con sus niños acogidos. Los vínculos emocionales
son base legítima para retirar a los niños de la familia de acogida (Corte
ANNE C. DAILEY
Suprema de los Estados Unidos, 1977b, p. 836).

La descripción estándar del caso Smith ignora un aspecto importante
del caso. A pesar que los padres de acogida del caso Smith perdieron el
caso, la Corte explicó que lo que justifica la protección constitucional
no es el hecho del parentesco biológico, sino el cuidado emocional que
se da en la familia. «Para los individuos involucrados y para la sociedad,
168 la importancia de la relación familiar deriva del vínculo emocional que
surge de la intimidad de la asociación diaria y el rol que esta juega en
“promover una forma de vida” mediante la instrucción de los niños, […]
así como del factor del parentesco por consanguinidad» (Corte Suprema
de los Estados Unidos, 1977b, p. 844).
La Corte sugirió que, si los lazos emocionales que surgen de la relación
de cuidado se hubieran desarrollado fuera del sistema de cuidado
adoptivo, podría haber surgido un interés de libertad más consistente.
Por lo menos, la Corte no desestimó en el caso Smith la idea de que los
«individuos pueden adquirir un interés de libertad contra la interferencia
gubernamental arbitraria en las asociaciones de carácter familiar en
las cuales se han involucrado libremente, aun frente a la ausencia de
conexión biológica o reconocimiento por parte del derecho estatal de
dicha relación» (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1977b, p. 846).
La Corte sugirió, incluso, que la relación de cuidado podría dar lugar
a un interés de libertad protegido dentro del contexto del cuidado de
acogida. «En tanto un niño haya sido colocado bajo cuidado de acogida
como infante, no haya conocido nunca a sus padres naturales, y haya
permanecido durante varios años bajo el cuidado de los mismos padres
de acogida, es natural que la familia de acogida ocupe el mismo lugar
en la vida emocional del niño acogido y cumpla las mismas funciones
socializadoras que una familia natural» (Corte Suprema de los Estados
Unidos, 1977b, p. 844).
A pesar de que el juez Brennan claramente se inclina hacia el
reconocimiento de los derechos de cuidado, el punto fue irrelevante para
el fallo y hasta hoy la Corte no ha hecho referencia a él nuevamente.
De hecho, la Corte no ha tomado ningún paso significativo hacia el
reconocimiento de la profunda asociación entre los derechos parentales
y la relación de cuidado. En su lugar, ha desviado su mirada hacia lazos
biológicos o jurídicos tales como la adopción y el matrimonio para definir
el alcance y significado de este interés constitucional fundamental
(Corte Suprema de los Estados Unidos, 1983; 1979a; 1978a; 1972b)7.
Un enfoque del desarrollo modificaría los derechos parentales al definir
el interés constitucional en términos no biológicos, maritales, jurídicos o
de género, sino de una posible relación afectiva de cuidado entre adulto
y niño. Debido a que está ligada a la actividad humana antes que a la
biología o la condición jurídica, la clase de personas que poseen derechos
ANNE C. DAILEY
de cuidado puede variar según el momento y las circunstancias. Que la

relación de cuidado aún no esté establecida al asignar los derechos de
crianza bajo la cláusula del debido proceso no quiere decir que los Estados
7 El resultado de estos casos ya es sugerente de por sí. Solo dos de estos padres no casados
prevalecieron, y eran los únicos que habían vivido en una relación casi marital con la madre y el niño
por una cantidad significativa de tiempo.

77
deberían tener libertad irrestricta para asignar derechos de crianza bajo la

cláusula del debido proceso. Los principios de privacidad bajo la cláusula
del debido proceso imponen claras restricciones al poder del Estado para
actuar de manera platónica al retirar a los niños automáticamente de sus
169
padres biológicos al nacer (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1923, UNA PERSPECTIVA
DEL DESARROLLO
p. 402). En la mayoría de casos, la madre biológica de un recién nacido
ACERCA DEL IDEAL
tendrá derecho a cuidar del niño porque lo ha nutrido físicamente
DE LA RAZÓN
durante nueve meses de embarazo y porque ningún otro individuo más
EN EL DERECHO
que el padre biológico puede tener un reclamo más fuerte8. Del mismo
CONSTITUCIONAL
modo, la mayoría de padres biológicos recibirán derechos de cuidado al ESTADOUNIDENSE
nacimiento, basados en su compromiso expreso con la crianza del niño.
Para niños más grandes, los padres jurídicos pueden gozar de presuntos A DEVELOPMENTAL
derechos de cuidado bajo la ley estatal, pero cualquier presunción debe PERSPECTIVE
estar abierta a ser refutada por individuos que aleguen una relación de ON THE IDEAL
cuidado sustancial. Este individuo puede ser alguien con quien el niño OF REASON
vive, tal como un padre de acogida, padrastro o madrastra, un hermano IN AMERICAN
mayor u otro pariente, aunque el desarrollo de estos lazos puede darse CONSTITUTIONAL
LAW
en un contexto institucional, entre otros (Corte de Apelaciones de
California, 1983).
Una perspectiva del desarrollo también modifica el concepto de los
derechos del niño en el derecho constitucional. Los derechos de los niños
son muy limitados en el contexto familiar (véase, por ejemplo, Corte
Suprema de los Estados Unidos, 1979b). La Corte nunca ha concebido
que los niños tengan intereses separados y distintos a los de sus padres.
Más bien, lo que ocurre es lo contrario, como en el caso Troxel, donde se
presume que los padres aptos actúan siempre en el mejor interés de sus
niños (Corte Suprema de los Estados Unidos, 2000b, p. 68). En el caso
de Michael H., Michael H. desafió la presunción de paternidad, pero
también lo hizo su hija Victoria. Victoria argumentó que tenía un derecho
constitucional a mantener una relación tanto con Michael como con
Gerald. El juez Scalia rechazó esta proposición: «En todo caso, el desafío
al debido proceso de Victoria es más débil que el de Michael […] ella
afirma un derecho de debido proceso a mantener relaciones filiales tanto
con Michael como con Gerald. Esta afirmación merece poca discusión,
ya que, sean cuales sean los méritos de la creencia del guardián ad litem
de que tal arreglo puede ser de gran beneficio psicológico para la niña, el
reclamo de que el Estado debe reconocer la paternidad múltiple no tiene
sustento en la historia ni tradiciones de este país» (Corte Suprema de los
ANNE C. DAILEY
Estados Unidos, 1989b, pp. 130-131).
8 No obstante, en algunos casos, las cosas pueden no ser tan simples. Un futuro padre adoptivo
puede reclamar un derecho al recién nacido. En algunos casos de sustitución gestacional, tanto la
madre contratante como la madre gestacional pueden hacer un reclamo sobre el infante. En estas
circunstancias, el enfoque en el desarrollo permitiría a los Estados otorgar derechos de cuidado a
cualquiera de las madres o a ambas.

170 Quizás sea cierto que un arreglo de múltiples padres no tiene sustento
en la historia o leyes formales, aunque las costumbres informales y la
historia social dan evidencia de arreglos que involucran múltiples
figuras paternas y, lo que es más importante, los principios del desarrollo
apoyan el reconocimiento del interés de Victoria en una relación con
sus cuidadores. La perspectiva del desarrollo requeriría por lo menos
una audiencia acerca del tema del interés independiente de Victoria en
mantener una relación de cuidado con las dos figuras paternas en su
vida.
El juez Douglas discutió acerca de los derechos de los niños en su conocido
voto disidente en un caso concerniente a los derechos religiosos de los
padres Amish. En el caso Wisconsin versus Yoder, la Corte Suprema
sostuvo que el Estado de Wisconsin no podía forzar a los padres Amish a
enviar a sus niños a la escuela pasado el octavo grado (1972c). Los padres
de este caso estaban acusados de violar la ley de asistencia obligatoria a la
escuela de Wisconsin, que requería la asistencia hasta la edad de dieciséis
años. Todos los niños estaban entre las edades de catorce y quince años
y habían completado el octavo grado. Desafiando sus convicciones, los
padres argumentaron que la ley de asistencia obligatoria a la escuela
había violado su derecho de libre ejercicio bajo la Constitución. Para
defender los derechos de los padres y permitirles retirar a sus hijos de
la escuela, el Presidente de la Corte Burger sostuvo que la educación
secundaria, «al interferir sustancialmente con el desarrollo religioso
de los niños Amish y su integración al modo de vida de la comunidad
de fe Amish durante la etapa crucial de su desarrollo adolescente,
contraviene los preceptos religiosos básicos y práctica de la fe Amish,
tanto para el padre como para el niño» (Corte Suprema de los Estados
Unidos, 1972c, p. 218). El juez Douglas, en su voto disidente, estuvo
en desacuerdo con el enfoque mayoritario en fomentar el apego de los
niños al modo de vida de sus padres y resaltó la capacidad en desarrollo
de los niños de escoger su propia forma de vida: «Creo que los niños
tienen derecho a su opinión acerca de este asunto importante y vital
para su educación […] el juicio de los estudiantes, y no de los padres, es
esencial si queremos dar total relevancia a lo que hemos dicho acerca de
la Declaración de Derechos y el derecho de los estudiantes a ser dueños
de su propio destino» (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1972c,
p. 244). Si bien podríamos estar en desacuerdo con Douglas en que los
niños adolescentes se encuentran en capacidad de tomar decisiones de
ANNE C. DAILEY
tal importancia, no podemos ignorar su aserción de que los niños en

algún momento adquieren los atributos de individuos autónomos.
Además de modificar las doctrinas constitucionales de privacidad
familiar, la autoridad parental y los derechos de menores, una perspectiva
del desarrollo también lleva a clarificar y reconsiderar doctrinas ya
establecidas acerca del poder gubernamental. Dado que la visión del
77
desarrollo coloca la esfera de las relaciones familiares y la crianza en

el centro de los intereses constitucionales, y no en su periferia, sugiere
una ampliación del rango del poder legislativo nacional. En el presente,
el apoyo del Congreso a las familias está limitado por la doctrina de
171
soberanía estatal por sobre el derecho familiar. Cualquier legislación que UNA PERSPECTIVA
DEL DESARROLLO
busque ayudar a las familias debe ser llevada a cabo de manera indirecta
ACERCA DEL IDEAL
bajo un otorgamiento constitucional expreso de poder, tal como la
DE LA RAZÓN
quinta sección de la Decimocuarta Enmienda o el poder adquisitivo.
EN EL DERECHO
Para citar un ejemplo más reciente, la Ley de Ausencia Familiar y Médica
CONSTITUCIONAL
(FMLA, por sus siglas en inglés) se promulgó para ayudar a los padres ESTADOUNIDENSE
trabajadores a poder cumplir con sus obligaciones de crianza al proveer
doce semanas de ausencia no remunerada para los empleados estatales A DEVELOPMENTAL
y privados al momento del nacimiento o adopción de un niño. En su PERSPECTIVE
reciente resolución en el caso Nevada versus Hibbs, la Corte Suprema ON THE IDEAL
defendió la FMLA como un ejercicio verídico de poder del Congreso OF REASON
bajo la cláusula de protección igualitaria (2003a). La Corte concluyó IN AMERICAN
que la FMLA proporcionaba un remedio eficaz contra la discriminación CONSTITUTIONAL
LAW
histórica de los Estados contra las mujeres, quienes tradicionalmente han
sido las cuidadoras primarias en los hogares. Un enfoque del desarrollo
proporciona apoyo adicional a la resolución del caso Hibbs. Ayudar
a construir familias lo suficientemente aptas encaja dentro del poder
implícito del Congreso de establecer las condiciones familiares previas
para mantener el esquema constitucional de libertades individuales y
procesos democráticos. El alcance de este poder debería ser extendido
a la legislación en áreas relacionadas con el cuidado de menores, ayuda
a menores, seguro de salud, adopción, abuso de sustancias en padres,
violencia doméstica y todas las áreas que directamente afectan los
recursos sociales necesarios para la crianza exitosa.
El poder del Congreso sobre las familias, si bien es amplio, no es pleno.
La autoridad legislativa federal no incluye el poder de requisar las
familias de una manera que alinee a los niños jóvenes con un estilo de
vida particular, definido por el Estado. Como indicó la Corte Suprema
en Bellotti versus Baird, «el auspicio de ciertas creencias éticas, religiosas
o prácticas es algo que se espera el Estado no intente en una sociedad
constitucionalmente entregada al ideal de la libertad individual y
libertad de elección» (1979c, pp. 637-638). El énfasis de la perspectiva
del desarrollo en la influencia formativa profunda de la crianza temprana
refuerza la importancia de establecer límites estrictos al poder del
ANNE C. DAILEY
gobierno federal de moldear a los niños a su imagen. Es debido a que la

crianza temprana es tan formativa para el individuo que el gobierno debe
estar facultado para apoyarla y a su vez prohibido de requisarla. Trazar la
línea entre una legislación familiar que apoye a las familias y legislación
federal que requise moralmente la vida de las familias no siempre será
fácil, pero es una tarea constitucional requerida y recae, en parte, sobre

172 la distinción entre inculcar valores morales o metas de vida particulares y
asegurar las condiciones que permitan a los individuos elegir sus propios
valores y metas llegado el momento. Se puede argumentar que las
políticas del gobierno federal sobre matrimonio en cuanto a la reforma
del bienestar social, por ejemplo, sobrepasan esta línea al imponer reglas
morales al faltar evidencia empírica de que el matrimonio en sí conlleve
algún efecto beneficioso para el desarrollo saludable de los niños. En
contextos donde la preocupación acerca del poder gubernamental de
moldear a los individuos de una manera particular es alta, como ocurre
en el contexto de la crianza temprana, el principio de no imposición
sirve para mantener la posible tiranía de una política familiar nacional
unificada bajo control.
Llevado más allá, un enfoque en el desarrollo desafía el fallo de la Corte
Suprema, vigente hace treinta años, de que la Constitución no establece
derecho afirmativo alguno con relación a necesidades básicas tales como
bienestar, alojamiento, alimentación o educación. En 1969, la idea de
que la Corte pudiera reconocer derechos afirmativos para individuos
indigentes parecía una posibilidad cercana debido a la dirección general
que el análisis de los derechos fundamentales tomaba en ese entonces.
En el caso Shapiro versus Thompson, la Corte estuvo más cerca que
nunca de declarar un derecho fundamental a «los medios para subsistir
—alimento, refugio y otras necesidades de vida» (1969, p. 627).
Antes de un año, sin embargo, una mayoría de la Corte defendió una
clasificación de la ayuda social familiar que, según concedió la Corte,
«involucra las necesidades económicas mínimas de los seres humanos
en situación de pobreza» (1970, p. 485). Desde ese entonces, la Corte
ha renunciado definitivamente a la idea de que la Constitución confiere
derechos afirmativos sobre necesidades básicas a individuos en situación
de pobreza (1980; 1977c; 1989a). La perspectiva del desarrollo que se
adopta aquí no busca retomar este antiguo debate. La teoría de derechos
afirmativos basada en principios del desarrollo no aboga por un derecho
general a beneficios afirmativos gubernamentales por parte de los
individuos basado en una teoría de necesidad económica, personeidad
intrínseca o justicia redistributiva. La teoría parte de los principios del
desarrollo para hacer la proposición más modesta de que la Constitución
confiera a los cuidadores el derecho afirmativo a los recursos básicos
para la crianza que se requieren para establecer vínculos emocionales
estables con sus niños.
ANNE C. DAILEY
Un enfoque del desarrollo aplicado a los derechos constitucionales

afirmativos abarca, antes que nada, el derecho a los recursos económicos
mínimos para proporcionar ambientes estables y emocionalmente
receptivos a los niños. Como se ha discutido antes en este ensayo, la
investigación sobre el desarrollo sugiere fuertemente que, en casos donde
fallas crónicas del entorno tales como la pobreza debilitan las relaciones
77
familiares, la capacidad de las familias de proporcionar un ambiente de

cuidado lo suficientemente receptivo puede reducirse drásticamente. Lo
que nos concierne aquí no son el tipo de fallas pequeñas que experimentan
todas las familias en un momento u otro, ni aquellas fallas atribuidas a
173
factores individuales tales como una enfermedad del cuidador, por más UNA PERSPECTIVA
DEL DESARROLLO
traumáticas que sean. Desde un punto de vista constitucional, lo que nos
ACERCA DEL IDEAL
concierne es el tipo de factores de riesgo crónicos y sistémicos que, en
DE LA RAZÓN
términos agregados y con el tiempo, incrementan de manera predecible
EN EL DERECHO
y significativa la probabilidad de fallas en el cuidado temprano. Cuando
CONSTITUCIONAL
el estrés del entorno es lo suficientemente elevado, los cuidadores ESTADOUNIDENSE
ven reducida su capacidad de responder a las necesidades fisiológicas
y emocionales de sus niños (Sameroff & Fiese, 2000). Un modelo del A DEVELOPMENTAL
desarrollo nos ayuda a ver el fracaso de la relación de crianza no en PERSPECTIVE
términos de mala paternidad o malos padres, sino como una respuesta ON THE IDEAL
normal a niveles sobrecogedores o traumáticos de estrés ambiental OF REASON
(McLoyd, 1998). Una perspectiva del desarrollo resalta cómo es que IN AMERICAN
la pobreza severa y a largo plazo puede colocar frente a la ciudadanía CONSTITUTIONAL
LAW
democrática barreras tan elevadas como las antiguas barreras externas
impuestas por la educación segregada o el impuesto de capitación.
En un caso reciente que involucraba los derechos de las familias en
condición de pobreza, la Corte Suprema abolió un requisito estatal de
duración de residencia para ayuda social bajo sustento de que violaba el
derecho a viajar, derecho que se encuentra protegido por la «condición
de ciudadano de los Estados Unidos» del individuo (1999, p. 502).
Aunque la resolución en el caso Saenz versus Roe se apoya en el derecho
a viajar, más que en un derecho afirmativo a las necesidades básicas,
hay dos puntos que vale la pena mencionar. Primero, que la decisión
infirió el derecho a viajar, en parte, de un principio estructural de unidad
nacional. De manera similar, el enfoque del desarrollo que aquí se adopta
resalta la manera en la que las relaciones familiares tempranas operan
como fuerza unificadora importante a lo largo del tiempo para un cuerpo
político comprometido a los principios de tolerancia, elección individual
y pluralismo moral. En segundo lugar, es difícil pasar por alto el hecho de
que el caso consideró inconstitucional una limitación a los beneficios de
ayuda social a familias. A pesar de que suele estilizarse como un caso de
derecho a viajar, el peso jurídico en el caso Saenz recae en realidad sobre
el interés de la familia recién llegada en recibir ayuda social del Estado.
Lo sabemos porque la Corte ha tratado los requisitos de duración de
ANNE C. DAILEY
residencia de diferentes formas, dependiendo de la naturaleza del interés

afectado. En el caso Saenz, la Corte dio sin querer el primer paso hacia
interpretar el concepto de la ciudadanía nacional bajo la Decimocuarta
Enmienda de modo que incluya las necesidades afirmativas de crianza
tales como servicios de protección al menor, cuidado médico costeable,
alojamiento adecuado, vestimenta suficiente y alimentos nutritivos.

174 La decisión en el caso Saenz brinda sustento a una perspectiva del
desarrollo sobre la importancia fundacional de los derechos afirmativos
de crianza para el desarrollo de futuros ciudadanos democráticos en el
derecho constitucional.
I V. C O N C LU S I Ó N
El ideal de la razón, en su concepción actual, ignora el hecho de que,
a nivel de la experiencia real, la capacidad individual de razonar es una
habilidad psicológica altamente inestable que se adquiere y constituye
socialmente. La psicología del desarrollo nos proporciona conocimiento
acerca de cómo es que la habilidad del pensamiento razonado deriva
de la relación temprana de cuidado. Al investigar los requisitos sociales
para las habilidades psicológicas de ciudadanía, este ensayo busca
apoyarse en las mejores aspiraciones del derecho constitucional del siglo
XX. En su postura de que las escuelas segregadas violaban la cláusula de
protección igualitaria de la Decimocuarta Enmienda, la Corte Suprema
en el caso Brown versus La Junta de Educación dio expresión a un ideal
de ciudadanía y oportunidad de participación política equitativa que
constituye uno de los logros supremos del siglo pasado. La Corte de
Warren identificó la educación como principal agente en el desarrollo
tanto político como personal y social de los niños. La educación, explicó
la Corte, «es la fundación de una buena ciudadanía» (1954, p. 493). La
perspectiva del desarrollo que aquí se expone expande el compromiso
del caso Brown a la socialización política de los niños al traer a la luz
la importancia de la crianza temprana para el desarrollo de futuros
ciudadanos. Como este ensayo ha sostenido, la psicología del desarrollo
ofrece una base teórica y empírica sólida para entender el proceso
por el cual nosotros, como ciudadanos, obtenemos las habilidades
psicológicas necesarias para hacer realidad nuestros máximos ideales
constitucionales, a la vez que las transmitimos a las futuras generaciones.
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Corte Suprema de los Estados Unidos (1969). Shapiro vs. Thompson. United
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Corte Suprema de los Estados Unidos (1970). Dandridge vs. Williams. United
ANNE C. DAILEY

Corte Suprema de los Estados Unidos (1972a). Eisenstadt vs. Baird. United States
Reports, 405, pp. 438-472.
Corte Suprema de los Estados Unidos (1972b). Stanley vs. Illinois. United States
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178 Corte Suprema de los Estados Unidos (1972c). Wisconsin vs. Yoder. United States
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Corte Suprema de los Estados Unidos (1980). Harris vs. McRae. United States
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Corte Suprema de los Estados Unidos (1983). Lehr vs. Robertson. United States
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ANNE C. DAILEY
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77
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Corte Suprema de los Estados Unidos (1992c). Planned Parenthood of
179
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UNA PERSPECTIVA
Corte Suprema de los Estados Unidos (1995a). United States vs. Lopez. United DEL DESARROLLO
States Reports, 514, pp. 549-644. ACERCA DEL IDEAL
DE LA RAZÓN
Corte Suprema de los Estados Unidos (1995b). Adarand Constructors, Inc. vs. EN EL DERECHO
Pena. United States Reports, 515, pp. 200-276.
CONSTITUCIONAL
Corte Suprema de los Estados Unidos (1998). Miller vs. Albright. United States ESTADOUNIDENSE
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A DEVELOPMENTAL
Corte Suprema de los Estados Unidos (1999). Saenz vs. Roe. United States Reports, PERSPECTIVE
526, pp. 489-528. ON THE IDEAL
OF REASON
Corte Suprema de los Estados Unidos (2000a). United States vs. Morrison.
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CONSTITUTIONAL
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Reports, 539, pp. 558-606.
Aceptado: 25/10/2016
ANNE C. DAILEY

N° 77, 2016
pp. 181-196
Reflexiones psicoanalíticas acerca de la

justicia, la ley y la legalidad en el Perú de hoy
Reflections from psychoanalysis on justice, law and legality
in Peru
R O C Í O F R A N C O VA L D I V I A * , E L I Z A B E T H H AW O R T H
R U I Z ** & C E C I L I A M A R T I N E Z J U L I O - R O S P I G L I O S I ***
Resumen: El presente artículo propone una reflexión sobre los aspectos

irracionales de la justicia y la legalidad que permanecen velados en el debate
sobre los procesos de reforma judicial en nuestra región. Estas dificultades
se expresan de manera descarnada en la violencia de género. Los aportes
psicoanalíticos sobre la cultura permiten postular que la existencia del
inconsciente (la vida pulsional del sujeto) es aquello que posibilita la
instauración de la ley. Desde esta perspectiva, el conflicto resulta inherente
al ser humano y las ansiedades que este despierta no pueden ser soslayadas
o negadas. Por ello, la instauración de límites y la expresión saludable de la
agresión dependerá de la construcción interna de la legalidad en el sujeto. En
el plano intersubjetivo, el desencuentro entre las expectativas de la población
y los operadores de justicia se asocia con la confusión entre la realidad social
y lo real (Lacan), generando un malentendido básico a resolver. Como
método, se emplean conceptos psicoanalíticos fundamentales y situaciones
de violencia contra la mujer de comunidades rurales peruanas. Se concluye
que es imprescindible, para cualquier proceso de cambio o reforma, permitir
espacios para elaborar las ansiedades que bloquean la tarea en las instituciones
y grupos humanos. Esta labor facilita el acceso a la justicia, a la vez que genera
un nuevo conocimiento en este campo.
Palabras clave: justicia – ley – legalidad – irracionalidad – psicoanálisis –

violencia – mujer – reforma judicial
Abstract: This article proposes a reflection on the irrational aspects of justice

and legality that remain veiled in the debate on the difficulties of judicial
* Magister en Psicología de la Universidad Católica de Lovaina. Candidata de la Sociedad Peruana de

Psicoanálisis. Docente universitaria, investigadora en justicia comunitaria y la problemática de género
en el mundo rural. Consultora para organismos internacionales y el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables. Psicóloga graduada en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Correo electrónico:
rfrancovaldivia@gmail.com
** Psicoanalista de la Sociedad Peruana de Psicoanálisis y de la Asociación Psicoanalítica Internacional.
Psicóloga graduada en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diploma en Género y Desarrollo
de St. Mary’s University. Especialista en la atención de casos de violencia individual y grupal. Tiene
varias publicaciones vinculadas al campo del psicoanálisis grupal, en violencia contra la mujer y amplia
experiencia en la asesoría de proyectos públicos y privados en diferentes zonas del país. Actualmente
es docente del Instituto de la Sociedad Peruana de Psicoanálisis y de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Correo electrónico: lizhaw@gmail.com
*** Psicoanalista de la Sociedad Peruana de Psicoanálisis y de la Asociación Psicoanalítica Internacional.
Psicóloga graduada en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente comparte sus actividades
de clínica privada con supervisión de grupos e instituciones. Tiene varias publicaciones vinculadas
al campo del psicoanálisis grupal e institucional, en violencia contra la mujer y amplia experiencia
atendiendo a esta problemática en diferentes zonas del país. Es docente del Instituto de la Sociedad
Peruana de Psicoanálisis.
182 reform processes in our region and which are expressed harshly in gender
violence. Psychoanalytic contributions on culture state that the existence of
the unconscious (the instinctual life of the subject) is that which enables the
establishment of the law. From this perspective, conflict is inherent in human
beings and the anxieties it arouses cannot be bypassed or denied. Therefore,
the establishment of limits and a healthy expression of aggression depend on
the internal construction of legality in the subject. On the intersubjective
level, the mismatch between the expectations of the population and justice
operators is associated with the confusion between social reality and the real
(Lacan), generating a basic misunderstanding to be solved. As a method,
fundamental psychoanalytic concepts are employed and situations of violence
against women from Peruvian rural communities are discussed. The paper
concludes that it is essential to any process of change or reform to work around
the elaboration of anxieties that block the task in institutions and groups. This
work facilitates access to justice, while generating new knowledge in this field
Key words: justice – law – legality – irrationality – psychoanalysis – violence

– women – judicial reform.
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. SIN INCONSCIENTE NO HAY LEY.–

III. PUESTA DE LÍMITES Y CONSTRUCCIÓN DE LEGALIDADES.– IV. EL
R O C Í O F R A N C O, E L I Z A B E T H H AW O R T H & C E C I L I A M A R T I N E Z
MALENTENDIDO.– V. CONCLUSIONES.– VI. BIBLIOGRAFÍA.
Supo que si matar era hermoso, haber matado era terrible, y por eso matar
debía estar prohibido.
Thomas Mann
I. INTRODUCCIÓN
El derecho se suele definir como un sistema normativo basado en reglas
hermenéuticas que aspira a ser objetivo. Si bien se ocupa de la conducta
y de los sujetos, a diferencia del psicoanálisis, trata de abordarlos de
manera abstracta, atemporal (Winkler, 2009, p. 2). A pesar de esta
diferencia radical, el diálogo entre derecho y psicoanálisis viene siendo
un esfuerzo de larga data. Para autores como Eugenio Zaffaroni (2005),
el vínculo del derecho con el psicoanálisis ha sido siempre conflictivo,
dado que la propuesta freudiana ataca una base elemental del discurso
jurídico: la racionalidad. A pesar de la dificultad del diálogo entre estas
dos disciplinas, diversos autores han insistido en él.
La necesidad de este diálogo se remonta al siglo VII d.C., cuando el
rey Recesvinto incluyó el criterio de intencionalidad para establecer
la responsabilidad criminal. Desde entonces, el derecho ha tenido la
necesidad de incluir y comprender los aspectos subjetivos de la conducta
humana (Sánchez Domínguez, 2013). Quizás por ello, el derecho penal
ha sido un tema de reflexión recurrente para el diálogo entre derecho
77
y psicoanálisis. De acuerdo con Zaffaroni (2005), el primer puente se

trazó a través de los esfuerzos por comprender psicoanalíticamente al
criminal. Posteriormente, el diálogo se desplazó a un nuevo escenario:
la sociedad y la cultura. En las últimas décadas, la discusión se ha
183
REFLEXIONES
recentrado en el campo del poder. Autores como Lefranc (2004) critican
PSICOANALÍTICAS
nuestro actual sistema de justicia penal, pues, sostienen, el poder de su
ACERCA DE LA
edificio burocrático usurpa en nombre de la racionalidad la posición
JUSTICIA, LA LEY Y
del sujeto, anulando toda posibilidad de responder a su crimen de una LA LEGALIDAD EN
manera personal. Al respecto, es ilustrativo citar el trabajo de Foucault EL PERÚ DE HOY
(1976; citado por Sánchez Domínguez, 2013), sobre el caso de parricidio
cometido por Paul Rivière. REFLECTIONS
FROM
Me dijeron que lo escribiera, y lo escribí; ahora que he dado a conocer PSYCHOANALYSIS
toda mi monstruosidad, y que todas las explicaciones de mi crimen están ON JUSTICE, LAW
escritas, espero la suerte que me será destinada, conozco el artículo del AND LEGALITY IN
código penal sobre el parricidio, lo acepto como expiación de mis faltas PERU
[…] así espero la pena que merezco y el día que pondrá fin a todos mis
remordimientos (Foucault, 1976, pp. 133-134).
Paul Rivière fue declarado culpable y luego indultado por la justicia

francesa. Este joven de 20 años se suicidó en la penitenciaría, antes de
salir en libertad. Un desencuentro trágico entre el poder de la ley y el
deseo del sujeto. Reconocer un lugar para el psicoanálisis en el derecho
es reconocer un lugar para aquello que es «indecible». El sujeto del
psicoanálisis está determinado por el inconsciente, el cual escapa a la
racionalidad y se resiste a todo intento de estandarización y clasificación
(Camargo, 2005).
En la actualidad, la ley ha dejado de ser vista como un elemento
natural inmutable. La emisión de leyes y sus cambios, derogaciones y
anulaciones se han vuelto corrientes; también observamos mutaciones
constitucionales. Todo ello hace inevitable la incertidumbre, la cual
trae consigo una sensación de deslegitimación del derecho. Recae sobre
el juez conservar o devolver la legitimidad del sistema: ¿cuáles son sus
recursos? La pretensión de sostener una racionalidad con principios o
máximas jurídicas termina por cerrar el sistema y alejarlo del ciudadano
(Winkler, 2009).
Los problemas relacionados con la administración de la justicia en
países como el nuestro son numerosos, en muchas ocasiones resultan
angustiantes y en buena parte parecen insolubles. La pregunta «¿por
qué los proyectos de reforma judicial no caminan?» surge de manera
constante en las reflexiones de juristas y abogados. A pesar de que
el campo jurídico se ha abierto a otras perspectivas —sociológicas,
antropológicas, políticas y económicas—, el análisis de los aspectos
racionales en la administración de justicia parece toparse una y otra vez
con otros aspectos que escapan al sentido y a la lógica.
184 Recientemente, Luis Pásara (2014) abordó la cuestión de si es posible
cambiar la justicia en nuestros países. Bajo un título de sabor pesimista,
el autor plantea la siguiente pregunta: «¿Cuáles son los obstáculos
invencibles que se levantan contra los intentos de cambio profundo?»
(2014, p. 9). El sentido polisémico de la palabra justicia, por un lado, y
los procesos subjetivos, por otro lado, son los dos elementos planteados
en el análisis de Pásara, los cuales abren un espacio para el aporte del
psicoanálisis. Existe evidentemente un aspecto irracional que no es
aprehensible por la lógica ni por el razonamiento consciente y que viene
actuando con fuerza en los fallidos intentos de reforma de la justicia. Ese
elemento se expresa en lo que piensan, hacen y sienten los sujetos, los
equipos y las instituciones vinculados al tema.
Un tercer elemento se refiere al origen mismo del sistema judicial. ¿Por
qué los grupos humanos creamos leyes que tratan de normar nuestra
conducta? ¿Por qué nos imponemos normas, establecemos sanciones
y designamos autoridades para ejercer la tarea de administrar justicia?
No es un fenómeno del Estado moderno. La mínima célula familiar, la
comunidad más alejada de la civilización, las organizaciones criminales,
todos estos grupos humanos crean su «ley».
El presente trabajo tiene el objetivo de aportar a la reflexión acerca de las

dificultades de la reforma de justicia, desde la perspectiva psicoanalítica.
Para ello, realizamos una revisión y discusión de algunos conceptos de
la teoría psicoanalítica aplicados a la comprensión de situaciones de
violencia recogidas de zonas rurales del Perú, en comunidades de costa,
sierra y selva. El trabajo forma parte de un proyecto de investigación en
curso que se alimenta de un conjunto de intervenciones en la perspectiva
«cuidando a los que cuidan». Contó con la participación de equipos de
profesionales, autoridades y líderes locales que atienden la problemática
de la violencia en distritos rurales del país.
I I . S I N I N C O N S C I E N T E N O H AY L E Y
Es conocida la hipótesis freudiana desarrollada en Totem y tabú (Freud,
[1912-1913] 1997) respecto al mito del parricidio y cómo esta escena
resulta indispensable para la creación de la cultura. A partir de la
publicación de este trabajo, la función paterna queda ligada al origen
de la civilización, como referencia a la necesidad de una ley externa
trascendente que encuentra su expresión en todo grupo humano, en
las organizaciones y en las instituciones. El horror al incesto, elemento
compartido por todo grupo social humano sin distinciones por ubicación
geográfica o histórica, introduce al ser humano en el mundo de la culpa
y la renuncia y, por esta vía, lo hace un ser social. «La culpa es el vínculo
en el que se anudan amor y odio, lo cual constituye el motor de la
civilización» (Menahem, 2003, p. 72).
77
A continuación, vamos a referirnos a conceptos freudianos y

posfreudianos para comprender aspectos básicos de la teoría
psicoanalítica. Estos deben ser compartidos para establecer puentes de
diálogo con otras ciencias humanas con el fin de que formen parte de
185
un common knowledge. Freud define al ser humano como ser pulsional REFLEXIONES
PSICOANALÍTICAS
y ser social, planteando que la civilización está sometida al mismo
ACERCA DE LA
proceso que rige la génesis del Yo. Recordemos que el Yo es la instancia
JUSTICIA, LA LEY Y
psíquica cuya tarea central es regular las excitaciones externas y las
LA LEGALIDAD EN
tensiones internas, vale decir entre los deseos del Ello (funcionamiento
EL PERÚ DE HOY
pulsional) y los mandatos del Superyó (identificaciones con ideales y
normas sociales). En esta perspectiva, la angustia actúa como una señal REFLECTIONS
que alerta del peligro de satisfacer los deseos del Ello sin ajustarse a los FROM
mandatos del Superyó. A esta angustia se la conoce como angustia PSYCHOANALYSIS
edípica y corresponde a un momento del desarrollo en el que el niño ON JUSTICE, LAW
es capaz de reconocer la diferencia sexual y de establecer vínculos con AND LEGALITY IN
otros (en particular con sus padres) como personas totales. PERU
Autores posfreudianos, como Melanie Klein, han detectado la

importancia de angustias primarias (pre-edipicas), más tempranas, en
el desarrollo humano. En ellas, la función de señal ha sido desbordada.
André Green (1992) explica que el afecto, cuando pierde su señal
semántica, desencadena una angustia tardía que, en lugar de anunciar
un peligro, «hace constar los estragos de un siniestro cataclismo»
(Green, 1992, p. 80). La importancia de esta observación es clave en la
medida en que implica reconocer la función diferente que puede jugar
la angustia en el sujeto y el trabajo psíquico que requiere. En el mismo
trabajo, Green (p. 80) agrupa los aportes de autores posfreudianos sobre
la angustia: 1) angustia de aniquilamiento en la teoría de Klein, 2)
angustias impensables en la teoría de Bion, y, 3) angustias torturantes
en la teoría de Winnicot. A su vez, señala que los tres conceptos tratan
de dar cuenta de una cualidad de la angustia que ataca la tarea yoica
de pensar. Como señala Green (1992), estas angustias, junto con
la angustia de castración (ligada al complejo de Edipo), completan
el cuadro de aquella complejidad con la que tenemos que lidiar los
humanos. A posteriori, estas angustias pueden aparecer combinadas y
adquirir una apariencia social como si se tratara solo de una angustia
ante el Superyó. De esta manera, bajo diferentes formas, la angustia se
encuentra presente en el ser humano desde su nacimiento y debemos
aprender a lidiar con ella a lo largo de la vida.
En nuestra experiencia, tanto en el trabajo clínico privado como en
el trabajo en políticas públicas vinculado a temas de violencia, se ha
hecho evidente la vigencia de estas angustias, a todo nivel. Existen,
en nuestro país, cifras preocupantes respecto a las grandes dificultades
para una recanalización saludable de la pulsión sexual y de la pulsión
agresiva: somos el segundo país con las tasas más altas de abuso sexual
186 en Latinoamérica. La mayor parte de víctimas de abuso sexual son
menores de edad (78%). El 90% de estos casos corresponde a casos de
incesto. Asimismo, 76 de cada 100 agresores de menores son varones
con un vínculo directo y responsabilidad de cuidado con la víctima y
9 de cada 10 embarazos de niñas menores de 15 años son de origen
incestuoso (INEI, s/f).
Estas cifras confirmarían que en el Perú existe una infracción masiva del
tabú del incesto, ley fundamental para el logro de la vida civilizada y la
creación cultural. Además, hacen evidente que la ley escrita no basta
para contener las pulsiones. Sin embargo, la frecuencia de los casos de
incesto no niega la existencia de las ansiedades frente a este fenómeno y
la necesidad que tenemos las personas de instaurar límites organizadores.
El siguiente pasaje, en un taller con mujeres en un distrito rural de la
selva amazónica, ilustra esta problemática1.
[…] Luego, pregunté por los apellidos, digo [entrevistadora]: «¿cómo
así varias de ustedes apellidan Chávez Chávez?»2. Comenté que en la
comunidad X, también muchas personas llevan el mismo apellido. Me
responden: «allá son indígenas, aquí somos mestizos» (en tono serio,
con cierta molestia). La señora K toma la palabra, dice que los Chávez
Chávez son los primeros pobladores. La señora Q interrumpe, la siento

ansiosa y mortificada; dice: «Así no es, a mí, mi papá me ha explicado,
¡yo voy a explicar!». Hay un breve intercambio entre ellas, todas hablan.
Debo intervenir, diciendo que vamos a escuchar a todas, pero una por
una. Afuera hay un ruido fuerte de pájaros. También hay niños jugando
que salen y entran del ambiente donde estamos. Es difícil escuchar.
La señora K prosigue con su explicación, habla apurada, mientras la
señora Q escucha impaciente.
Señora K: Los Chávez son los primeros pobladores, todos venimos del
mismo, así digo yo.
Señora Q: Nuestro pueblo fue fundado por 4 personas: Pedro Mateo,
Lucas Advínculo Chávez, Pérdomo y… del otro no me acuerdo. De
esos 4, solo uno ha sobrevivido, ese ha sido Chávez. Eso me ha explicado
mi papá, porque yo de chica le he reclamado. Cuando yo era chica le
reclamé a mi papá. ¿Por qué somos Chávez Chávez?, él me dijo, no te
preocupes, hasta la quinta generación somos familia, de más adelante ya
no somos tan familia. Hasta la quinta generación es bien familia, es sangre
cercana. Yo estaba preocupada. Me dijo mi papá: No te preocupes hija,
yo me he casado después de la quinta generación. No vayas a pensar que
me he casado con mi sobrina o mi hermana. Si fuéramos de la misma sangre
nuestros hijos serían locos. Así me dijo mi papá.
1 Algunos datos han sido cambiados con la finalidad de resguardar la identidad de los participantes.
Se cuenta con el consentimiento informado de los participantes para emplear el material con fines de
investigación.
2 En el Perú, se lleva como primer apellido el del padre y como segundo apellido el de la madre.

77
La señora Q da cuenta de una angustia infantil que se activa con nuestra

pregunta y muestra que su intensidad no ha disminuido con el tiempo,
se mantiene vigente. Contar con apellidos paterno y materno diferentes
es el testimonio de que se proviene de la unión de dos familias diferentes;
187
se trata de la exogamia necesaria planteada por la teoría estructural de REFLEXIONES
PSICOANALÍTICAS
Lévi-Strauss. La señora Q toma conciencia a través de sus apellidos
ACERCA DE LA
de que la fantasía de la transgresión a la ley exogámica puede hacerse
JUSTICIA, LA LEY Y
realidad. Sin embargo, si el monto de angustia se ha mantenido y emerge
LA LEGALIDAD EN
en el taller, a pesar de la aclaración de su padre años atrás, es porque se
EL PERÚ DE HOY
mantiene en el inconsciente la fantasía de que ella y su padre pudieran
pasar al acto incestuoso, deseo edípico censurado que se mantiene actual REFLECTIONS
en la vida inconsciente. En esta población, la mayoría lleva el mismo FROM
apellido paterno y materno. La normalidad (en el sentido estadístico) PSYCHOANALYSIS
tampoco calma la angustia. El padre de la señora Q es un buen padre, ON JUSTICE, LAW
no se siente ofendido por la acusación implícita en la pregunta (lo que AND LEGALITY IN
sería signo de la culpa no resuelta), busca —más bien— darle razones a PERU
la prohibición: «[…] nuestros hijos serían locos». El padre de la señora
Q, sin ser psicoanalista, sabe que el incesto es el desborde de la pulsión,
la incapacidad yoica para encontrar formas de acceder al deseo en
concordancia con la realidad y con los mandatos superyoicos.
Freud siempre defendió la universalidad de su descubrimiento del
Complejo de Edipo, a pesar de las críticas. La aplicación literal de
conductas susceptibles de ser relacionadas con el Complejo de Edipo en
comunidades estudiadas por antropólogos llevó a muchos a sentir que se
tenían pruebas para negar el Complejo de Edipo. La tesis de Lévi-Straus,
(citado por Green, 1992) sobre la prohibición del incesto como norma
de normas y fundamento de la diferenciación entre naturaleza y cultura
puso fin a un debate, hasta ese momento, estéril. La unidad básica que
da origen a la cultura no es el núcleo familiar, sino la relación entre
dos familias, es decir, la alianza que se produce por el intercambio de
hermanas. La instauración de la cultura implica la exogamia.
El trabajo de Lévi-Strauss influyó en Lacan, quien, a través del Nombre
del Padre, restituye la importancia de la función paterna3, retomando
conceptos freudianos en un sentido más metafórico. Lacan reúne deseo
y ley, planteando uno como reverso del otro. El reconocimiento de la ley
implica el acceso a la castración simbólica, vale decir al reconocimiento
de límites y la capacidad de renuncia (citado por Bleichmar, 2010).
Bleichmar (2010) retoma la importancia de la función paterna. Esta
función se refiere a la introducción de la ley de la cultura «en el hiato que
arranca al niño de su captura originaria (díada materna) y lo precipita en
la circulación» (p. 17). Para esta autora, el mito del parricidio planteado
3 La figura paterna se refiere a una función simbólica que puede ser ejercida por cualquier varón o
mujer que cumple una función organizadora.

188 por Freud, más allá de las críticas ideológicas y cuestionamientos
antropológicos sobre su veracidad fáctica, tiene la virtud de poner en
primer plano la cuestión de la culpabilidad como inherente a los orígenes
de las pautas que impone la cultura. Afirma Bleichmar que no se nace
del pecado originario, pero sí con una «culpa originaria», una culpa que
opera como ordenador y como regulador del deseo (Bleichmar, 2010).
Es importante aquí señalar que no se trata de una culpa religiosa.
La culpa edípica es estructurante y transformadora en la medida
en que se trata de un freno a la pulsión vinculado, sin embargo, a la
responsabilidad y al acceso a la función reparadora. Como anota
Bleichmar, «se puede ser responsable sin ser culpable, pero no se puede
ser culpable sin ser responsable» (2010, p. 82). La culpa puede ser
experimentada únicamente en el nivel subjetivo y tomar conciencia de
la culpa implica asumir la responsabilidad. La culpa no es solo una herida
narcisista que aleja al sujeto de su ideal. La culpa edípica está asociada
al reconocimiento de la deuda que se genera con los otros que son parte
de un «nos-otros». Al decir que el conflicto es con el Superyó, se afirma
que el conflicto es entre ese aspecto pulsional «loco» y censurado que
no toma en cuenta la realidad ni la ética y las aspiraciones e ideales que
nos hacen sentir parte de una comunidad.

La «cultura» —término que Freud se negó a diferenciar de
«civilización»— comprende el saber de los hombres para dominar
la naturaleza y los dispositivos para pautar las relaciones entre los
seres humanos. La cultura demanda sacrificios y debe ser defendida
de los propios hombres, ya que en todos nosotros están presentes las
tendencias destructoras, en el sentido de antisociales y anticulturales.
De esta manera, la propuesta freudiana destruye dos ilusiones: la de una
civilización perfecta, sin falta, y la que consistiría en imaginar el destino
del hombre fuera de la civilización (Menahem, 2003). «La cultura es
una necesidad: no es un agente que produce efectos, sino es el lugar de
esos efectos» (Menahem, 2003, p. 63).
En textos posteriores —los llamados textos culturales—, Freud pone
en evidencia la incompatibilidad entre los fines de la conservación
de la especie y los fines pulsionales del individuo y plantea que la
creación de una gran comunidad tiene como obstáculo la felicidad del
individuo. La tarea de vivir nos exige enfrentarnos con la imposibilidad
de renunciar de manera total a la pulsión agresiva. Esta pulsión es
imprescindible para la acción y para la vida. Las relaciones humanas
se ven amenazadas cuando la agresión no encuentra salidas viables. La
sentencia psicoanalítica acerca de la naturaleza humana deja huérfanos
de ilusión a los que se resisten a renunciar al sueño del paraíso terrenal:
«Ningún proceso cultural hará del hombre lo que no es: un ángel sin
sexo, ni agresividad» (Menahem, 2003, p. 70).

77
I I I . P U E S T A D E L Í M I T E S Y C O N S T R U C C I Ó N D E
LEGALIDADES
En los diversos países en los que se inician procesos vinculados a la
justicia transicional, es frecuente encontrar a las víctimas y sus familiares
189
enfrentados a la siguiente pregunta: «¿usted quiere justicia o quiere REFLEXIONES
vengarse?». Bleichmar (2010) señala que se trata de una pregunta PSICOANALÍTICAS
tramposa. Para esta psicoanalista, la justicia es el modo por el cual el ACERCA DE LA
Estado se apropia y toma a su cargo el patrimonio de la venganza para JUSTICIA, LA LEY Y
liberar a los deudos de la función de ejercerla. Por ello, cuando no hay LA LEGALIDAD EN
justicia, la agresión se transforma en violencia. La inacción del Estado EL PERÚ DE HOY
devuelve a sus miembros la tarea de vengar a las víctimas. REFLECTIONS
FROM
El siguiente caso, recogido de un centro poblado rural del país, ilustra PSYCHOANALYSIS
con claridad la problemática que implica lidiar con el deseo de venganza ON JUSTICE, LAW
y justicia. AND LEGALITY IN
La señora S narra una vida de exigencias y de violencia que imposibilitan PERU
o hacen muy difícil detenerse a pensar y construir una interpretación
de lo que pasa en el mundo (y en su mente). La combinación de
pobreza y violencia afectó su capacidad para analizar, interpretar y estar
en contacto con el mundo externo y el interno. La vida y sus sucesos
son algo que simplemente ocurre sin que ella tenga conciencia de la
propia agencia.
Ella se dedica a trabajar, literalmente de sol a sombra, para cubrir las
necesidades de sus hijos. Su hermana y el esposo de esta conforman con
ella y sus hijos una familia comunitaria, hasta cierto punto idealizada.
La señora S sentía que su hermana y su cuñado eran su fuente de apoyo,
cuidaban de sus hijos mientras ella salía a trabajar. Desde hace pocos
años, convive con una nueva pareja, un buen hombre, quien trabaja
tanto como ella.
Esta idea de familia llegó abruptamente a su fin cuando la señora S
descubrió que su hijo estaba siendo sistemáticamente violado por su
cuñado. Saber de ello despertó —y debe seguir haciéndolo— profundos
cambios en ella. Al inicio, se sintió muy desprotegida y culpable como
resultado del impacto emocional de la noticia. La señora S se preguntaba
cómo era posible que algo tan horrible ocurriera en su propia casa y ella
lo ignorara; se trata de una idea que la atormenta.
La noticia de este hecho la llenó de desesperación. Comenta que no
sabía qué hacer, pero recordó que hacía poco había participado en
unas charlas sobre estos temas. Acudió en busca de ayuda a un servicio
público. En la entrevista, comenta que la presencia de esos profesionales
le permitió sacar fuerzas para hacerle frente a la situación.
De no haber sido así, probablemente este caso hubiera generado más
violencia y locura. La señora S refiere que, al saber lo sucedido, el
padrastro del niño «sacó un machete diciendo: “yo le voy a hacer picadillo,
190 yo le mato a este desgraciado”. Nosotros gritábamos, no sabíamos que era eso,
nos arrodillábamos».
Este servicio la apoyó para hacer la denuncia. Luego del juicio, «mi
hermana me quiso matar señorita: “Así me pagas por cuidar a tus hijos”. Con
mi abogada [...] nos metimos en una tienda, con piedras me quiso matar, me
agarraron las hermanas del hombre y tenía piedras».
El juicio contra el cuñado de la señora S culminó en una sentencia de condena
y actualmente se encuentra en prisión (Señora S, entrevista)4.
El equipo de funcionarios públicos pudo contener esta situación y

establecer una mediación que evita la impunidad y sanciona al agresor.
Es importante anotar que la justicia del Estado, en este caso, fue posible
porque la noción de culpa y responsabilidad estaba internalizada en el
padrastro del niño. En cambio, el agresor y su familia no asumen culpa
ni responsabilidad alguna. Como señala Bleichmar (2010), la culpa y la
responsabilidad tienen un punto de encuentro: el reconocerse culpable
implica la posibilidad de asumirse imputable. La diferencia entre el
cuñado y el padrastro de esta historia está en la posibilidad de asumir
la responsabilidad asociada a la culpa. Esta capacidad proviene de un
recurso yoico que busca lidiar con la angustia que genera la culpa. El
«buen neurótico» podrá someter la pulsión a los mandatos del Superyó
y, cuando no, buscará la sanción que lo liberará de la culpa. En el marco
del sujeto edípico, la pena jurídica libera de la culpa, pero sin acceso al
Edipo no hay culpa. Así, podemos dar una nueva lectura a ese 78% de
casos de incesto en nuestro país. La dificultad en relación con agresores
como el cuñado de esta historia radica en su incapacidad yoica para
conservar la tensión pulsional en el camino a la simbolización y deriva
en el pasaje al acto, avalado además por su entorno. Como señalamos
líneas arriba, no basta con tener un código de leyes. La legalidad se
construye internamente, permitiendo los recursos yoicos para tolerar la
tensión que impone la vida pulsional. El incremento de penas (más años
de cárcel, pena de muerte) no tendrá un impacto transformador en el
sujeto que no ha accedido a la culpa edípica, condición imprescindible
para la intersubjetividad.
I V. E L M A L E N T E N D I D O
Al inicio de este texto, señalamos la polisemia del término «justicia»
como uno de los elementos a valorar para comprender la dificultad
en la que se encuentran los procesos de reforma judicial en América
Latina. Cuando un familiar de una niña asesinada dice «pido que se
haga justicia» o declara «que la justicia se haga cargo», se está aludiendo
4 El caso forma parte de una consultoría de evaluación de un programa del Estado peruano, a publicarse
próximamente. Se cuenta con la autorización de la entidad pública, así como con el consentimiento
informado de la persona entrevistada, para emplear la información con fines de investigación.

77
—en el primer caso— a un legítimo reclamo de sanción contra el

autor del agravio y —en el segundo caso— se está solicitando que el
sistema de justicia se active. Dos sentidos de la palabra que no solo son
diferentes, sino que llegan a ser opuestos y colisionar de manera trágica
191
(Pásara, 2014). REFLEXIONES
PSICOANALÍTICAS
Esto es, de un lado tenemos un sentimiento humano que requiere ACERCA DE LA
respeto a lo que se estima es derecho de cada quien, honradez en el JUSTICIA, LA LEY Y
comportamiento de unos respecto de los otros, y sanción imparcialmente LA LEGALIDAD EN
establecida para quien transgreda ciertas líneas. De otro lado, está el EL PERÚ DE HOY
aparato encargado de administrar la justicia, para lo cual está dotado
REFLECTIONS
de códigos y leyes, funcionarios y recursos presupuestales. Es un aparato
FROM
que, según la percepción prevaleciente en América Latina, no hace PSYCHOANALYSIS
justicia en el primer sentido de la palabra (Pásara, 2014, p. 16). ON JUSTICE, LAW
Entre el ciudadano y la autoridad judicial se ha creado una distancia AND LEGALITY IN
cognitiva respecto a lo significa hacer justicia. Las autoridades y PERU
operadores del sistema de justicia pretenden resolver la fractura creada
con la expresión «justicia de acuerdo a ley», que no es más que una
manera de evadir ingresar en el terreno de la culpa al desrresponsabilizarse
de los resultados que se obtengan. Por su parte, los usuarios y usuarias
del sistema de justicia continúan recurriendo a él pese a sentirse seguros
de que el sistema es incapaz de impartir justicia. Esta actitud revela una
paradoja en la que puede residir la clave de la dificultad (Pásara, 2014).
Una paradoja solo se puede resolver si uno se permite salir de los
términos que ella plantea. El trabajo de Žižek (2010) sobre la violencia
puede darnos algunas pistas. El autor distingue dos tipos de violencia: la
subjetiva y la objetiva. La primera alude a la violencia directa que ejerce
un sujeto, es irracional, descontrolada. La segunda es más bien aquella
inherente al sistema; es objetiva en tanto no es atribuible a individuos
concretos y sus malvadas intenciones, sino que es puramente «objetiva»,
sistémica y anónima (2010, p. 23). Se trata de una violencia que se ubica
en el orden de lo «real», en el sentido en que Lacan emplea el término.
La manera como Žižek define estas dos formas de violencia puede ser
discutible. Sin embargo, comprender que existe una dimensión de la
violencia que va más allá de la subjetividad y el individuo es importante.
La realidad, explica Žižek, es la realidad social: se trata de personas
concretas implicadas en la interacción y en los procesos productivos
(2010, pp. 23-24). Lo real, en cambio, es la lógica espectral, inexorable
y abstracta de un sistema que determina lo que ocurre en la realidad
social. Este autor coloca como ejemplo la situación de un país caótico,
deteriorado ecológicamente pero «sano» financieramente. La realidad
no es lo que importa, solo la situación del capital. En el mismo sentido,
cuando el «ladrón» queda impune por la falta de «pruebas» o por vicios
procesales, se hace evidente que la justicia no está actuando en la
192 realidad social sino en lo real. Resulta apropiado aquí recordar un dicho
conocido entre los abogados: «lo que no está en el expediente no existe».
El problema fundamental aquí radica en la confusión y transposición de
la realidad y lo real. La colisión a la que alude Pásara y que nos atrapa
en la paradoja legal es manejarse en el marco de lo real como si fuese la
realidad.
La manera como opera este malentendido en respuesta al pedido de
justicia se ilustrará a partir de una intervención psicoanalítica a un
equipo de profesionales encargados de impulsar el acceso a la justicia
en casos de violencia familiar en zonas rurales. Se trata de un centro
poblado situado en la costa sur, a pocas horas de Lima. La sensación que
produce el lugar es de desolación.
Un equipo de estudiantes de psicología que supervisan psicoanalítica-
mente sus prácticas profesionales en dicho lugar describe la siguiente
escena:
E: me sentí muy relajado después del paseo, pero, al llegar al anexo, me
encontré con una escena triste y perturbadora. Llegaban unos efectivos
de la policía para recoger a unos niños que habían sido abandonados por
su madre y estaban viviendo con su abuela de 89 años. Sentí un nudo

en la garganta cuando los policías interrumpieron el juego de los niños
en el parque para hacerles unas preguntas.
L: Allí estaba el niño, que de tan desnutrido su pelito se ha vuelto rubio.

Luego apareció un patrullero de policía. Al comienzo no me pareció
tan extraño, pero de ahí me acordé que allí no existe la policía. Me di
cuenta que las mujeres del taller iban saliendo y curioseaban. La imagen
me abrumó, sentí que de repente este lugar tenía mucha más gente de
la usual.
Otro equipo, profesionales que laboran en la zona —quienes también

contaban con un espacio de supervisión psicoanalítica—, comenta la
misma situación durante su primera reunión de grupo:
M: Hay una denuncia contra una señora que tiene en abandono a
sus niños, la propia abuela de los niños y la tía nos han pedido que
intervengamos, pero cuando ha llegado la policía para llevarse a los niños,
la población se ha asustado, los propios promotores se han ido en nuestra
contra. Ahora, la población no quiere saber nada con nuestro trabajo, la
abuela que me pidió la denuncia, ahora me acusa de roba-niños.
Un mismo hecho y dos relatos distintos, dos maneras de vivenciar el

hecho y lidiar con los afectos y angustias que esta escena despierta.
Para el equipo profesional, una denuncia judicial rápida y oportuna se
constituía como la oportunidad de legitimarse frente a la población y
legitimar a su institución; sin embargo, el resultado fue inverso. De la
77
imagen de héroe que ayuda a una abuela a salvar a sus nietos se pasa a
ser un «roba-niños» repudiado.
Se señala al grupo el malentendido: para el equipo de profesionales a
193
cargo, «intervenir» significa «denunciar», pero la comunidad esperaba REFLEXIONES
otra cosa. Por ello, en ambos, profesionales y población, se da esta PSICOANALÍTICAS
sensación de frustración y de sentirse traicionados; de este modo, se ACERCA DE LA
produce el desencuentro. El señalamiento del malentendido hecho JUSTICIA, LA LEY Y
al grupo permitió que tome contacto con el sentimiento de urgencia LA LEGALIDAD EN
que llevaba al equipo al hacer compulsivo. Ello posibilitó que pudieran EL PERÚ DE HOY
entrar en tarea, dialogar sobre las condiciones necesarias para denunciar REFLECTIONS
y rescatar la ley desde la legalidad, es decir en su sentido ético. Los FROM
estudiantes, situados fuera del marco institucional persecutorio en el que PSYCHOANALYSIS
se encontraban los profesionales, podían ver la violencia de una escena ON JUSTICE, LAW
que para el funcionario solo representaba el cumplimiento de su deber. AND LEGALITY IN
PERU
Otro aspecto interesante en este caso, se refiere al ejercicio de la
autoridad. Así como este equipo, los funcionarios públicos operan en
una situación contradictoria en la que la población les demanda ejercer
su autoridad, a la vez que prevalece una gran desconfianza que lleva
a boicotearla. Silvia Bleichmar (2010) plantea que la lucha contra la
violencia implica reinstaurar la legalidad; es decir, la posibilidad de
contar con una norma que exprese el interés colectivo y que esté al
servicio del cuidado de los sujetos que forman parte de esa colectividad.
El discurso oficial y la política de justicia frente a la violencia familiar
se articula en base a la represión. La oposición a toda forma de
violencia —desde la que se ejerce de manera directa y física (asesinatos,
desapariciones masivas, terror) hasta la violencia ideológica (racismo,
odio, discriminación por género)— es la actitud que predomina en
nuestros días (Žižek, 2010, p. 21). Se trata, social e individualmente, de
un camino errado, porque la represión rígida de la violencia, sostenida
por la fantasía de erradicarla, solo nos encamina a respuestas violentas,
fuera de control, guiadas por el miedo que empaña la posibilidad de
reconocer al otro. Probablemente en comunidades pequeñas, como
la del caso presentado, la denuncia legal y el ejercicio de la autoridad
anónima e imparcial resultaban muy violentos. Necesitaban otra clase
de «intervención», una que permitiera instaurar la legalidad para que la
ley tenga sentido. Del lado de los profesionales, en el caso presentado,
fue necesario reconocer que la madre acusada también era una persona
con nombre, con historia, y parte de la comunidad que solicitaba la
intervención, para salir de la relación anónima que desubjetiviza a las
personas.
Los casos de violencia familiar representan un trastocamiento de la
legalidad, pero la atención de los mismos ofrece la oportunidad de
construir un colectivo continente del psiquismo individual y grupal.
194 V. C O N C LU S I O N E S
En el proceso de elaboración del trabajo psicoanalítico en un contexto
extraconsultorio, un equipo de psicoanalistas nos encontramos con el
reto de aportar a la contención y elaboración de ansiedades inevitables
en las víctimas, la población y los profesionales a cargo de canalizar la
problemática de la violencia familiar y contra la mujer en comunidades
alejadas de la costa, sierra y selva peruanas. Esta tarea nos confrontó
con la necesidad de incluir en nuestra reflexión los aportes y avances
de otras disciplinas e instituciones. En este caso, resultó claramente
imprescindible establecer un diálogo con el derecho y las instituciones
del Estado. Es en ese proceso que se nos convocó para la presente
publicación.
El escenario del trabajo analítico tradicional es el consultorio. Al tratarse
allí los acontecimientos de lo humano, lidiamos cotidianamente con las
ansiedades y su efecto en el sujeto, producto de esa versión histórica
única que surge de la dinámica entre las pulsiones del Ello y las pautas
del Superyó, creada a lo largo de su vida. Contamos con el Yo para que
en el diálogo psicoanalítico con el analista se puedan echar nuevas luces
sobre ese proceso interminable e ineludiblemente conflictivo del ser
individuo en el mundo.
Las situaciones analizadas en este trabajo muestran como los
instrumentos psicoanalíticos en el contexto extraconsultorio permiten
acceder a aspectos velados de la comunicación grupal y resultan valiosos
en el nivel de contención y reflexión de ansiedades conscientes e
inconscientes que comunican el conflicto. Cuando las ansiedades no
pueden ser escuchadas y valoradas, paralizan al equipo y traban su tarea.
En las situaciones revisadas en el presente trabajo, dicha tarea se refiere
a la intervención y transformación de las situaciones de violencia contra
la mujer y su familia.
Los casos y situaciones que hemos presentado —los cuales involucran
equipos de profesionales, de estudiantes y de promotores locales en zonas
rurales de costa, sierra y selva peruanas— nos llevaron a reflexionar
acerca del lugar de encuentro y desencuentro entre el inconsciente y la
ley y en torno a las trabas que ello representa para acceder al sentido de
justicia, más allá de la aplicación correcta de la ley codificada.
La prohibición del incesto y su infracción masiva, la función paterna
y sus fracasos, el papel de la culpa edípica como organizadora de la
sociedad (cuando va de la mano de la responsabilidad), y el camino de
la agresividad humana hacia la vida y no hacia la muerte son conceptos
del psicoanálisis que nos han permitido entender y aprehender las
limitaciones de la perspectiva legal, de la racionalidad y de la objetividad
para instaurar cambios y atender la problemática de violencia que
sufren las mujeres y sus familias. Al mismo tiempo, estos conceptos
77
nos han ayudado a comprender el lugar del mundo subjetivo en los

procesos de reforma judicial que hasta la fecha vienen siendo fallidos en
nuestra región. La confusión entre lo real y la realidad social genera un
malentendido básico que distancia al ciudadano de la administración
195
de justicia, origina fuertes conflictos entre la población y los operadores REFLEXIONES
PSICOANALÍTICAS
de justicia y debilita la autoridad y la confianza hacia el sistema judicial.
ACERCA DE LA
El psicoanálisis debe, necesariamente, mantener un diálogo abierto JUSTICIA, LA LEY Y
con otras disciplinas. La ley y la perspectiva legal no pueden resolver LA LEGALIDAD EN
las situaciones de violencia si no se encuentran enmarcadas en la EL PERÚ DE HOY
instauración de una legalidad interna cuyo origen es el vínculo entre REFLECTIONS
sujetos que se consideran miembros de una misma sociedad y que logran FROM
compartir pautas culturales básicas. En el presente trabajo se ha mostrado PSYCHOANALYSIS
que la instauración de esta legalidad debe atender a las circunstancias ON JUSTICE, LAW
específicas de cada individuo y de cada grupo, dadas las complejidades AND LEGALITY IN
internas, inconscientes, de las que intentamos dar cuenta. PERU
Occidente mantiene la ilusión de que la racionalidad y la lógica rigen
nuestra conducta y, por tanto, las leyes, las normas y las directivas
deberían generar el cambio individual, grupal y social, sin comprender
que el cumplimiento de las normas no es solo un problema de voluntad
consciente. El psicoanálisis nos muestra que estamos también regidos
inconscientemente por aspectos irracionales, impulsos, deseos,
agresividad, traumas individuales y colectivos. La ley que opera solo bajo
la lógica sancionadora (por ejemplo, incrementos de penas) se limita al
empleo de la represión y el miedo como únicos recursos para organizar
nuestra conducta, nuestras emociones y deseos. Es solo en el proceso de
reconocer y darle un lugar a esos aspectos irracionales en los individuos
y en la sociedad que se pueden construir instancias mediadoras para
establecer nuevos caminos de comprensión y contención de la violencia
de una manera nueva que trascienda el vano intento de suprimirla.
Los casos de violencia en el espacio doméstico, contra las mujeres y sus
familias, se han presentado en este trabajo no solo como un fenómeno
que permite preocuparse por población en situación de riesgo y
vulnerabilidad, con quienes el Estado tiene una deuda. Adicionalmente,
estos casos son una importante fuente de comprensión acerca de cómo
funciona la justicia en nuestros países, de sus fallas en tanto sistema
y de sus dificultades en tanto expresión de las relaciones éticas y
morales implicadas en la instauración de la legalidad. Por ello, resulta
imprescindible, para cualquier proceso de cambio o reforma, permitir
espacios para elaborar las ansiedades que bloquean la tarea en las
instituciones y grupos humanos.

196 VI. BIBLIOGRAFÍA
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la construcción de legalidades. Buenos Aires: Centro de Publicaciones Educativas y
Material Didáctico.
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Encrucijadas en el campo psi-jurídico. Diálogos entre el derecho y el psicoanálisis
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Žižek, Slavoj (2010). La violencia. Seis reflexiones marginales. Buenos Aires: Paidós.

N° 77, 2016
pp. 197-218
La visión dominante de la ética profesional

del abogado como obstáculo a la
construcción de un trauma cultural y como
causa de un trauma individual
The dominant view of legal ethics as an obstacle for the
construction of a cultural trauma and as a cause of an
individual trauma
SERGIO ANZOLA RODRÍGUEZ*
Resumen: El derecho y el psicoanálisis son disciplinas que tienen propósitos

diferentes y se formulan preguntas distintas. No obstante, son varios los
esfuerzos que se han hecho y las posibilidades que existen para que ambas
disciplinas puedan interactuar. Una de las formas a través de la que se
ha propuesto una aproximación interdisciplinar es la idea según la cual
los procedimientos judiciales pueden convertirse en escenarios para la
socialización de un trauma de naturaleza individual y su consecuente tránsito
hacía un trauma cultural de tipo colectivo. El presente artículo tiene como
propósito advertir los riesgos de esta estrategia y demostrar, a través de un
ejemplo puntual, cómo los procesos judiciales pueden fallar en este propósito
y constituirse más bien en un escenario de revictimización. En este proceso
de revictimización juegan un papel determinante los abogados, la concepción
estándar de la ética profesional del abogado y la forma en la que esta enmarca
sus deberes profesionales.
Palabras clave: derecho – psicoanálisis – trauma psicológico – trauma cultural

– ética profesional – abogados
Abstract: Law and psychoanalysis are disciplines that address different

questions and have different purposes. However efforts have been made to
find some spaces for interdisciplinarity. One of these efforts has been to use
judicial proceedings as places in which individual traumas can be transformed
into cultural and social traumas. This article aims to show the risks and pitfalls
of this enterprise by using a real life example. The purpose is to show how law
can fail on this purpose and turn itself instead into a place for revictimization.
In this latter scenario the role of lawyers and their professional duties play a
key role.
Key words: law – psychoanalysis – psychical trauma – cultural trauma –

professional responsibility – legal ethics – lawyers
* Abogado por la Universidad de los Andes (Bogotá, Colombia), LLM University of Helsinki (Helsinki,
Finlandia), candidato a Doctor en Derecho en la Universidad de los Andes (Bogotá, Colombia).
Correo electrónico: sianzola13@gmail.com
198 CONTENIDO: I. LA INTERACCIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL PSICOANÁLISIS.–
II. EL CONCEPTO DE TRAUMA EN EL PSICOANÁLISIS.– III. LA RELACIÓN
DEL TRAUMA CON EL DERECHO.– IV. ESCENARIOS JUDICIALES COMO
ESCENARIOS DE REVICTIMIZACIÓN.– V. EL ROL DEL ABOGADO Y DE LA
ÉTICA PROFESIONAL EN LA REVICTIMIZACIÓN.– VI. CONCLUSIONES.–
VII. BIBLIOGRAFÍA.
I. LA INTERACCIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL

PSICOANÁLISIS
Para entender cómo el psicoanálisis puede interactuar con el derecho,
es necesario establecer una definición de psicoanálisis. Freud otorgó tres
(Freud, 1899): en primera medida, lo consideró una disciplina capaz
de formular una teoría de la naturaleza humana. De esta forma, el
psicoanálisis explica por qué los seres humanos actuamos de determinada
forma, cómo evolucionamos psicológicamente y qué buscamos a lo
largo de nuestras vidas. Además de proveer una teoría del hombre,
el psicoanálisis también se puede entender bajo su aproximación
estrictamente clínica o terapéutica. De esta forma, el psicoanálisis es
la disciplina en la cual se entrenan los psicoanalistas para ayudar a sus
pacientes a obtener acceso a sus procesos inconscientes con el fin de
conocerse mejor a sí mismos y comprender las fuerzas o motivaciones
que los llevan a actuar de formas que, en primera instancia, parecen
ser irracionales. Por último, Freud también consideraba al psicoanálisis
como un método de investigación que permite no solo analizar a los
individuos sino también a la sociedad. Bajo esta convicción, Freud
desarrolló múltiples obras como El malestar en la cultura de 1930
(Freud, 1999), Tótem y tabú de 1913 (Freud, 1967), Moisés y la religión
monoteísta de 1939 (Freud, 1960) y algunos ensayos cortos que buscaban
interpretar determinadas obras culturales como síntomas en el estricto
sentido psicoanalítico. Dentro de estas últimas obras se pueden señalar
«El Moisés de Miguel Ángel» de 1913 (Freud, 2011) y «Dostoievski y el
parricidio» de 1927.
Estas distintas definiciones del psicoanálisis se han reflejado en la forma
en la que ha interactuado con el derecho. En el campo del derecho y

psicoanálisis se pueden encontrar al menos cuatro formas tradicionales
de interacción:
a. El psicoanálisis como herramienta auxiliar para mejorar la eficacia y la
legitimidad del derecho
El psicoanálisis tiene como uno de sus objetivos explicar la
conducta humana. En contraposición a la concepción de un
sujeto racional que actúa de acuerdo a los dictados de su razón,
el psicoanálisis busca revelar distintas causas de comportamiento
en el sujeto humano, las cuales están más allá de su aprehensión
77
racional. Los procesos inconscientes, los impulsos, la sexualidad

y el desarrollo personal de cada individuo (particularmente,
las experiencias de su infancia) son factores que determinan
conductas que no tienen una explicación evidente cuando se
199
tiene como única premisa aquella que sostiene que el individuo LA VISIÓN
DOMINANTE
es un sujeto libre y, ante todo, racional.
DE LA ÉTICA
El derecho no tiene como objetivo explicar la conducta humana, PROFESIONAL DEL
su tarea es moldearla (Goldstein, 1968). Para poder moldear la ABOGADO COMO
conducta humana, el derecho tiene que adoptar alguna teoría OBSTÁCULO A LA
sobre cómo funciona la mente humana y qué factores determinan CONSTRUCCIÓN
y motivan las actuaciones de los individuos. El derecho adopta DE UN TRAUMA
generalmente la imagen de un sujeto libre, racional y capaz de CULTURAL Y
decidir sus cursos de acción. De esta libertad y racionalidad COMO CAUSA
surge también la posibilidad de obligarse y la correspondiente DE UN TRAUMA
responsabilidad de reparar las violaciones a sus obligaciones. Al INDIVIDUAL
asumir que el sujeto es libre y racional, se asume también que la THE DOMINANT
violación de la ley es un acto racional y libre del sujeto, lo cual VIEW OF LEGAL
justifica asignarle una responsabilidad jurídica. ETHICS AS AN
OBSTACLE FOR THE
El psicoanálisis —al complejizar al individuo e incluir al lado
CONSTRUCTION
de su capacidad racional todo un catálogo de motivaciones
OF A CULTURAL
inconscientes para él pero que, en todo caso, determinan sus
TRAUMA AND
acciones— se convierte en una herramienta auxiliar que le
AS A CAUSE OF
permite al derecho entender de mejor forma el comportamiento AN INDIVIDUAL
humano y las formas de moldearlo (o renunciar a hacerlo) (véase TRAUMA
Goldstein, 1968). Si el psicoanálisis sostiene que una conducta
puede obedecer tanto a causas conscientes e inconscientes, el
derecho podría tratar de indagar en esas causas para, de esta
forma, moldear mejor la conducta de los individuos. Es distinto
que una persona cometa un robo porque tenga la voluntad y el
deseo de enriquecerse ilícitamente a que una persona cometa
un robo porque tiene una pulsión o un deseo inconsciente de
castigo proveniente de otra situación pero que es desplazado
a la situación del robo1. Al ser distintas las motivaciones que

llevan a ese resultado, distintas deberían ser también las medidas
empleadas por el derecho para modificar esa conducta. Si una
motivación inconsciente es la que determina la acción del sujeto,
como por ejemplo un crimen, el psicoanálisis también permitiría
cuestionar la legitimidad de la coerción ejercida por el derecho
cuando una conducta que escapa a la racionalidad del sujeto es
la que lo lleva a infringir una norma.
1 Piénsese, por ejemplo, en una persona que tiene un deseo inconsciente de asesinar a su madre y
que esto trae a su vez otro deseo inconsciente de castigo. Por lo doloroso de estos deseos, la mente
humana busca satisfacer el deseo de castigo a través de otra situación no relacionada con el deseo
de asesinar a la madre.

200 Otro aporte que se obtiene al complejizar al individuo es entender
de mejor forma la eficacia y los límites del derecho. La visión
psicoanalítica del ser humano le permitiría al derecho entender,
por ejemplo, por qué una norma tiene efectos limitados o nulos
cuando todo parecería indicar que sus efectos deberían ser otros,
pues ha sido diseñada respondiendo a lo que consideramos las
motivaciones y necesidades de un individuo racional2. De esta
forma, el psicoanálisis se convierte en una explicación plausible
de las fallas del derecho, sus esfuerzos infructuosos y, también, de
sus límites.
b. El psicoanálisis como una teoría del derecho y de la subjetividad
El psicoanálisis no se interesa exclusivamente por los deseos e
impulsos inconscientes del hombre. El psicoanálisis también busca
dar cuenta de la relación de doble vía que hay entre estos deseos e
impulsos inconscientes y la autoridad, las normas y la formación
de la moral. El modelo psíquico estructural desarrollado por
Freud —en el cual la mente está dividida entre el ello, el yo y el
superyó— da cuenta de las relaciones entre deseo y autoridad,
impulso y represión, búsqueda del placer sin límites y limitación
de la búsqueda del placer al encontrar un límite en el principio
de realidad.
De acuerdo con lo anterior, el psicoanálisis ha buscado explicar
cómo los individuos interiorizan reglas y figuras de autoridad
que limitan la búsqueda ilimitada de placer. De esta forma, lo
que ha buscado explicar el psicoanálisis no es más que el sistema
normativo primario o más genuino que es la moral del hombre.
De esta forma, varios textos de la tradición psicoanalítica han
apuntado a explicar fenómenos netamente jurídicos como el pacto
social o el estado de derecho (Freud, 1967). Asimismo, textos
más recientes buscan explicar cómo las relaciones que atraviesa
el sujeto en su niñez son modelos a escala de relaciones sociales
de las que será partícipe más adelante. Bienenfeld, a través del
concepto de psicología institucional, intenta demostrar entonces

cómo los sistemas jurídicos son réplicas a escala de la regulación
de la conducta en la familia y de los sentimientos y relaciones que
se dan en su interior (Bienenfeld, 1965). De acuerdo con esta
2 Por ejemplo, puede pensarse en normas que castigan la violencia doméstica o de género pero que,
no obstante, no son usadas por las mujeres, ya quepor razones o motivos inconscientes el castigo
o el sometimiento a su compañero les provee determinado placer o satisfacción, el cuál permanece.
Una situación como esta se refiere claramente al fenómeno del masoquismo moral, el cual, bajo una
perspectiva puramente racional, parece inconcebible, pues se constituye en una actividad que no
persigue el placer sino el dolor. No obstante, el objetivo del psicoanálisis es precisamente demostrar
cómo este tipo de conductas, en el fondo, ofrece una fuente de placer y displacer al mismo tiempo
(véase Freud, 1992b). Para un estudio psicoanalítico que explica porqué los avances jurídicos
que luchan por la igualdad de género son infructuosos debido a la construcción de la subjetividad
femenina a través de procesos inconscientes, véase Gallo (2010).

77
línea argumentativa, se podría afirmar, entonces, que el derecho

sería la formalización y codificación de sentimientos y relaciones
humanas infantiles.
201
El trabajo de Pierre Legendre (1982, 2008) —abordado a través de LA VISIÓN
la interpretación que de él hace Peter Goodrich (1994, 1995)— DOMINANTE
apunta también a señalar cómo la subjetividad del individuo se DE LA ÉTICA
forma a través de su encuentro con la Ley y la autoridad a través PROFESIONAL DEL
del fenómeno edípico, en el cual la figura del padre crea una ABOGADO COMO
separación entre el niño y la madre, sentando así el primer límite OBSTÁCULO A LA
a la búsqueda de la satisfacción material del deseo. La primera CONSTRUCCIÓN
represión efectuada por todo individuo es el deseo de poseer a DE UN TRAUMA
la madre y el correlativo deseo de asesinar al padre para que no CULTURAL Y
haya obstáculo entre él y su madre. De esta forma, Legendre COMO CAUSA
busca justificar la necesidad de la institución del derecho como DE UN TRAUMA
estructura necesaria para la configuración de la subjetividad del INDIVIDUAL
individuo. THE DOMINANT
c. El psicoanálisis como teoría crítica social VIEW OF LEGAL
ETHICS AS AN
Los estudios críticos del derecho, a pesar de sus divisiones OBSTACLE FOR THE
internas, tienen como objetivo común la crítica a la ideología CONSTRUCTION
jurídica y a la forma en que esta legitima y esconde la forma en OF A CULTURAL
que se ejerce el poder en la sociedad y se legitima el statu quo. Las TRAUMA AND
ideas de Freud han sido utilizadas —no de manera sistemática, AS A CAUSE OF
sino más bien selectivamente— por distintos autores que se AN INDIVIDUAL
identifican con este movimiento para tratar de establecer símiles TRAUMA
entre la forma en la que opera el inconsciente y la forma en que
funciona la ideología legal.
Duncan Kennedy (1997), por ejemplo, utiliza el concepto de la
negación como mecanismo de defensa psicológico para explicar
cómo este le facilita a los jueces, y al público al que ellos se dirigen,
concebir el proceso de adjudicación como un proceso objetivo y
carente de intrusiones de la ideología. Kennedy sostiene que el
rol de juez está sometido a una permanente tensión: por un lado,
se le exige decidir casos de acuerdo a los materiales jurídicos,

sin permitir que la ideología permee dichas decisiones; pero,
al mismo tiempo, para decidir un caso, le es imposible al juez
impedir que la ideología determine su decisión. Estas demandas
contradictorias generan tensión en el juez y, para enfrentar esta
tensión y poder realizar su trabajo, acude a la negación, pues esta
tiene la virtud de permitirle reprimir y pasar al inconsciente una
de las dos fuerzas contradictorias.
En este caso particular, el uso del psicoanálisis le permite a
Kennedy hacer una crítica a la ideología legal, pues, a través de
la lógica de la negación, Kennedy puede sostener (apoyándose en
202 los trabajos empíricos y la teorización de Freud y Anna Freud) que
los individuos podemos actuar en contra de lo que racionalmente
y públicamente afirmamos perseguir. La negación permite que
un deseo o un impulso inconsciente determine la conducta del
individuo, aun a pesar de que él afirme lo contrario. En términos
jurídicos, esto implica que tanto los jueces como los ciudadanos
empleamos un mecanismo de defensa que nos permite eliminar
la ansiedad que nos generaría reconocer que la adjudicación no
es una tarea eminentemente objetiva. Es decir, el mecanismo de
defensa sostiene la ideología legal que interpreta la realidad de una
forma distorsionada pero más plácida, pues elimina la ansiedad
que nos produce un deseo reprimido. Dicho deseo encuentra, no
obstante, una vía de escape o manifestación: un síntoma.
Kennedy, al escribir y teorizar sobre este asunto, está también
persiguiendo un efecto terapéutico, pues está haciendo
consciente un mecanismo de defensa que es parcialmente
inconsciente. Revelar un mecanismo de defensa es también
revelar que hay un proceso inconsciente que lucha contra una
represión, y, al mismo tiempo, permite identificar el contenido
de ese proceso inconsciente. Es revelar lo que no queremos
o no podemos ver. En este caso, podríamos afirmar que lo que
no queremos ver es la presencia de la ideología en el proceso de
adjudicación, lo cual se concretiza en un mecanismo de defensa.
Este efecto terapéutico apuntaría a revelar que las decisiones de
los jueces no son determinaciones estrictamente legales, sino
ideológicas, lo cual deslegitimaría y cuestionaría el estado actual
de las cosas. El hecho de que esta realidad permanezca escondida
o sea inconsciente para el juez y su público aumenta su poder
para oscurecer alternativas y crear falsas necesidades. De esta
forma, revelar los procesos inconscientes se constituye en una
herramienta de emancipación.
Otra forma en la cual se ha criticado la ideología legal a través
del psicoanálisis ha sido señalando que determinadas doctrinas

jurídicas —como, por ejemplo, la igualdad formal ante la ley—
operan como un mecanismo de defensa que emplean las élites
del poder para eliminar la ansiedad que les causan dos deseos
contrapuestos: seguir dominando pero, al mismo tiempo,
reconocerse a sí mismos como benévolos. En este caso, la idea de
la igualdad de oportunidades se manifiesta, entonces, como un
mecanismo de defensa que permite reprimir una idea que resulta
repugnante para la élite (seguir dominando) y reconocer una que
les resulta aceptable (ser benévolos). La doctrina de la igualdad
formal ante la ley elimina la ansiedad que surge por el choque
de las dos ideas; sin embargo, permite que la idea reprimida
77
siga teniendo una incidencia real y directa sobre la vida social

(Caudill, 1990).
d. El psicoanálisis como método interpretativo del derecho
203
El psicoanálisis también es utilizado como una técnica LA VISIÓN
interpretativa que busca entender el significado del síntoma. DOMINANTE
Para el psicoanálisis, la mente humana se entiende como un DE LA ÉTICA
texto que requiere ser interpretado de acuerdo a claves propias PROFESIONAL DEL
de cada individuo. Dichas claves se modelan a través de su ABOGADO COMO
historia individual y de metanarrativas sociales propias del OBSTÁCULO A LA
psicoanálisis, como (por ejemplo) el Complejo de Edipo. La CONSTRUCCIÓN
DE UN TRAUMA
interpretación de la mente/texto/síntoma permite acceder al
CULTURAL Y
inconsciente y a lo reprimido, los cuales —a pesar de permanecer
COMO CAUSA
ocultos para el paciente y el psicoanalista— se manifiestan de
DE UN TRAUMA
formas distorsionadas en distintos fenómenos observados por
INDIVIDUAL
Freud, como los slips freudianos, los síntomas, las repeticiones
compulsivas y los chistes. A través de estos mecanismos, el THE DOMINANT
inconsciente busca manifestarse y encontrar una salida a la VIEW OF LEGAL
represión ejercida por el yo, el cual se defiende de las exigencias ETHICS AS AN
del superyó o del ello3. OBSTACLE FOR THE
CONSTRUCTION
Así como en la terapia individual se buscan trazos y evidencias de OF A CULTURAL
estas manifestaciones para poder acceder al inconsciente, autores TRAUMA AND
como Peter Goodrich (1995), Shoshana Felman(2002) y —de AS A CAUSE OF
forma tangencial— Cathy Caruth (1996) también consideran AN INDIVIDUAL
que el derecho puede ser psicoanalizado. Para ellos, en el derecho TRAUMA
siempre hay algo que se reprime, que se oculta. El objetivo
terapéutico, en este caso, sería encontrar ese significado latente
del derecho que viene luego a ser reprimido o modificado. Bajo
esta visión, el psicoanálisis no sería una disciplina auxiliar para
mejorar el funcionamiento o la eficacia del derecho, sino que
sería una disciplina intrínseca y necesaria para lograr entender el
derecho como un sistema de represión que oculta determinadas
ideas que, no obstante, son innatas en él. Bajo esta visión, el texto
es un síntoma que requiere ser interpretado y el psicoanálisis se

propone leer el texto en clave de sus motivaciones inconscientes.
Lo que Shoshana Feldman pretende hacer, entonces, es mostrar
una nueva dimensión del derecho y un nuevo reclamo que se le
hace a él de parte de la sociedad: aliviar los traumas.
II. EL CONCEPTO DE TRAUMA EN EL PSICOANÁLISIS

Además de las cuatro formas de interacción descritas anteriormente,
el concepto psicoanalítico de trauma ha llamado la atención de varios
3 Sobre las formas en las que el «yo» utiliza mecanismos de defensa como la represión frente a las
exigencias del «ello» y el «superyó», véase Freud (1992a; 1999).

204 académicos del derecho. Este concepto de trauma, enteramente
individual, ha empezado a mezclarse con ideas sobre el trauma cultural y
colectivo. El resto de este texto apunta a constituirse como un ejercicio
básico que exhiba cómo se da esta interacción
Freud no otorgó una definición única y constante del concepto de
trauma en su obra. Por el contrario, a medida que fue avanzando en su
trabajo, fue cambiando de parecer y ajustando su teoría de acuerdo a
sus hallazgos empíricos. La definición que caló más hondo en la cultura
popular y a la cual parecen referirse la mayoría de las personas cuando
hablan sobre el trauma es la primera definición desarrollada por Freud
(1896), a pesar de que él mismo la abandonara posteriormente. En
esta aproximación, el evento traumático es uno que ocurre abrupta,
repentina y violentamente en la vida de un individuo. La magnitud y
la excepcionalidad del evento hacen que no sea aprehendido y vivido
conscientemente por parte de la persona que lo sufre. El evento es
reprimido por el «Yo» y queda guardado en el inconsciente. A pesar
de que la persona parece salir ilesa de la situación, la represión que
ejerce el «Yo» sobre el evento traumático no es del todo efectiva y,
tiempo después (lo que técnicamente la teoría psicoanalítica denomina
periodo de latencia), el trauma se manifiesta a través de síntomas (lo que
técnicamente se llama el retorno de lo reprimido). Los más frecuentes
son recuerdos (flashbacks) o pesadillas que asaltan a la persona y la
llevan a revivir el evento traumático. La persona sufre, pues no controla
racionalmente el surgimiento de esos recuerdos, los cuales pueden
sumirla en un estado de nerviosismo y excitación sumamente altos. La
característica principal del trauma es que la vivencia real de un evento
—esto es, la vivencia acompañada de emociones y sentimientos— viene
tiempo después, pues al momento de realmente acaecer el evento este
no queda registrado en el plano consciente. Esta primera aproximación
se denomina la teoría de la seducción y su nombre se explica en razón
de que Freud, en ese momento, estaba descubriendo que muchas de sus
pacientes habían sido víctimas de acercamientos sexuales en su infancia,
en los cuales, generalmente, los victimarios eran adultos e incluso
personas pertenecientes a su círculo familiar.

No obstante, años después, Freud empezó a sospechar de la veracidad
de los relatos de algunas de sus pacientes. Freud comenzó a pensar que
el abuso sexual durante la infancia nunca había ocurrido, sino que estas
pacientes habían inventado esos hechos (Freud, 1912)4. Este hallazgo
llevó a Freud a reformular su hipótesis sobre el trauma. Freud consideró
que, si bien podía ser una mentira en el campo fáctico y material, la idea
o la fantasía del abuso sexual era una realidad psíquica de sus pacientes.
4 Esta sospecha la manifiesta en el capítulo titulado «My View son the Part Played by Sexuality in the
Etiology of the Neuroses».

77
Es decir, ellas estaban convencidas de que el abuso había ocurrido.

Con este material, Freud consideró que la imagen de la escena sexual
abusiva era, en realidad, un mecanismo empleado por las personas para
cubrir determinadas fantasías sexuales inconscientes que resultaban
205
vergonzosas pero que buscaban alguna forma de manifestarse. En esta LA VISIÓN
DOMINANTE
nueva aproximación, el trauma no encontraba su origen en un suceso
DE LA ÉTICA
real y externo, sino que era el producto de la lucha de los instintos
PROFESIONAL DEL
sexuales del ello frente a las demandas propias del «superyó» y del
ABOGADO COMO
principio de realidad del «yo». Bajo esta versión, el trauma no es un
OBSTÁCULO A LA
fenómeno excepcional que sufren solo algunas personas, sino que sería CONSTRUCCIÓN
un evento que todas las personas experimentamos en algún momento de DE UN TRAUMA
nuestras vidas. Ante el asalto no de un suceso externo, sino de nuestros CULTURAL Y
propios instintos sexuales, buscamos alguna forma de defendernos de COMO CAUSA
ellos, de pensar que dichos instintos tan desconocidos e indignantes DE UN TRAUMA
no pueden ser fruto de nosotros mismos, sino que tienen que venir de INDIVIDUAL
otra fuente. Buscamos entonces satisfacer dos corrientes opuestas: la
tendencia sexual y, también, nuestra integridad moral. THE DOMINANT
VIEW OF LEGAL
Entre estas dos definiciones, la teoría de la seducción parece tener mucha ETHICS AS AN
más aceptación y reconocimiento. Esto se explica también porque ella OBSTACLE FOR THE
permite explicar muchísimos de los casos de estrés postraumático más CONSTRUCTION
típicos, como aquellos de los soldados que presencian un sinnúmero OF A CULTURAL
de atrocidades en el campo de batalla, el de las personas involucradas TRAUMA AND
en accidentes fatales donde presencian la muerte de alguna persona, la AS A CAUSE OF
violencia sexual, etcétera. AN INDIVIDUAL
TRAUMA
III. LA RELACIÓN DEL TRAUMA CON EL DERECHO

En 1986, a través de su artículo «Violence and the word», Robert
Cover llamó a la academia jurídica a darse cuenta de que el derecho,
en el fondo, era una disciplina que a través de sus decisiones y del poder
otorgado a él a través del Estado causaba violencia y dolor. Cover creía
que —más allá de los trabajos académicos que buscaban develar las
funciones ideológicas del derecho, o los paralelos entre el derecho y
la literatura— la academia había perdido de vista que los operadores

jurídicos estaban inmiscuidos, inevitablemente, en una empresa cuyo
resultado último es causar sufrimiento a una persona de carne y hueso5.
Las formas en las que el derecho puede causar sufrimiento son múltiples
e ineludibles para un juez que debe tomar una decisión basado en los
argumentos fácticos y jurídicos otorgados a él por los abogados: se envía
a una persona a la cárcel (o, peor aun, se la condena a la pena de muerte
en algunos casos); se rematan los bienes de una persona; se priva de
5 El trabajo de Noonan (1976) es una ejemplificación interesante de los métodos empleados por los
operadores jurídicos para causar dolor a las personas sin sentirse afectados o responsables por ello.

206 la libertad de una persona. En el polo opuesto, están las personas que
reclaman justicia ante el sistema judicial y no son escuchadas: personas
que fueron víctimas de una lesión y no son indemnizadas; mujeres
violadas que acuden al sistema judicial buscando reparación y justicia y no
obtienen ninguna de las dos; familiares de víctimas asesinadas que buscan
justicia en el sistema judicial, el cual se muestra incapaz de responder
a esas necesidades (y, cuando responde, como señalé anteriormente,
lo hace infligiendo algún tipo de violencia sobre el responsable de los
hechos). Cover estaba sumamente interesado en explorar las relaciones
entre el dolor, la muerte, el sufrimiento y el derecho.
El llamado de Cover ha sido atendido de manera muy reciente por la
academia jurídica. Algunas obras de Austin Sarat han tratado de estudiar
esta relación entre el derecho y la violencia. Uno de los artefactos
teóricos para hacerlo ha sido el concepto del trauma desarrollado por el
psicoanálisis. En el libro Knowing the suffering of others: legal perspectives
on pain and its meanings (Sarat (ed.), 2014), los distintos capítulos
adoptan como hilo conductor común la idea según la cual el dolor y
el sufrimiento no son hechos objetivos y empíricos —hechos cuya
presencia en un mundo ajeno y externo al derecho podamos verificar—,
sino que, por el contrario, son hechos construidos e interpretados por
el derecho. Bajo esta visión, el derecho es una herramienta heurística
central en la producción y visualización del sufrimiento y el dolor. El
derecho se vuelve un campo de batalla donde se define qué es sufrir
y cuál es un sufrimiento válido para el derecho y cuál no (véase Sarat,
2014, p. 4).
Los motivos que pueden impulsar a una víctima de un suceso traumático
a llevar su caso a un estrado judicial o una agencia administrativa pueden
ser diversos. La razón más común es la necesidad de reparación bajo el
entendimiento de que el derecho, como una herramienta de regulación
social, es capaz de sancionar al victimario a través del derecho penal y,
también, de exigirle reparar los daños causados por el hecho victimizante.
No obstante, también es posible que este no sea el motivo exclusivo de
la víctima. Algunos trabajos académicos desarrollados desde los estudios

culturales y la sociología se han interesado en analizar la relación entre
el trauma individual y el trauma cultural colectivo.
El primer esfuerzo por distinguir entre el trauma individual y el colectivo
fue el realizado por Kai Erikson en su libro Everything in its path (1976).
Este libro se centra en mostrar los efectos que tuvo una inundación
de enormes proporciones en 1972 sobre una comunidad Apalache en
Virginia, Estados Unidos. Si bien la inundación causó múltiples daños
materiales, los daños que interesan a Erikson son aquellos sobre los
lazos sociales de la comunidad. Esta obra propuso, entonces, la primera
distinción entre el trauma individual y el trauma colectivo.

77
By individual trauma I mean a blow to the psyche that breaks through

one’s defenses so suddenly and with such brutal force that one cannot
react to it effectively […] By collective trauma, on the other hand, I mean
a blow to the basic tissues of social life that damages the bonds attaching
207
people together and impairs the prevailing sense of communality. The LA VISIÓN
collective trauma works its way slowly and even insidiously into the DOMINANTE
DE LA ÉTICA
awareness of those who suffer from it, so it does not have the quality
PROFESIONAL DEL
of suddenness normally associated with «trauma». But it is a form of
ABOGADO COMO
shock all the same, a gradual realization that the community no longer
OBSTÁCULO A LA
exists as an effective source of support and that an important part of the
CONSTRUCCIÓN
self has disappeared […] «We» no longer exist as a connected pair or as
DE UN TRAUMA
linked cells in a larger communal body (Erikson, 1976, p. 153). CULTURAL Y
El trabajo del sociólogo Jeffrey Alexander desarrolla la idea del trauma COMO CAUSA
colectivo, aunque también se distancia de ella de una forma importante. DE UN TRAUMA
INDIVIDUAL
En oposición a Erikson, Alexander argumenta que el trauma colectivo
no surge automáticamente y necesariamente por el acaecimiento de un THE DOMINANT
hecho violento y abrupto, sino que ese hecho necesita una determinada VIEW OF LEGAL
interpretación cultural para ser realmente entendido y vivido como un ETHICS AS AN
trauma. En su opinión, la existencia de un trauma colectivo no depende OBSTACLE FOR THE
esencialmente del evento traumático, sino del significado que a él se le CONSTRUCTION
atribuya socialmente. OF A CULTURAL
TRAUMA AND
What is wrong with this lay trauma theory is that it is «naturalistic» AS A CAUSE OF
either in the naively moral or the naively psychological sense. Lay AN INDIVIDUAL
trauma theory fails to see that there is an interpretive grid through which TRAUMA
all «facts» about trauma are mediated, emotionally, cognitively and
morally. This grid has a supra individual, cultural status; it is symbolically
structured and sociologically determined. No trauma interprets itself:
before trauma can be experienced at the collective (not individual)
level, there are essential questions that must be answered, and answers
to these questions change over time (Alexander, 2012, p. 35).
En palabras de Alexander, el trauma cultural y colectivo ocurre cuando

«members of a collectivity feel they have been subjected to a horrendous

event that leaves indelible marks upon their group consciousness,
marking their memories forever and changing their future identity in
fundamental and irrevocable ways» (Alexander, 2012, p. 6).
El concepto del trauma cultural persigue dos objetivos distintos. Por
un lado, tiene un fin científico: desarrollar un concepto que permita
entender y describir de mejor forma la realidad social y su desarrollo. Por
otro lado, el concepto de trauma cultural persigue también un objetivo
de tipo ético o emocional: ampliar la comunidad de personas susceptibles
de empatizar con el dolor de las víctimas del suceso traumático y, así,
construir un campo de responsabilidad social y política más amplio.

208 Para las víctimas individuales, crear y sostener un trauma cultural
puede llegar a ser vital para poder recibir la solidaridad y empatía de la
sociedad. Como bien señala Alexander, la construcción de un trauma
cultural obliga a tener un debate respecto a la identidad de un grupo
y esto implica, a su vez, un cambio fundamental, una vez construido
el trauma cultural, en la percepción que una colectividad tiene de sí
misma.
No obstante, el tránsito que hace el relato del trauma de una esfera
íntima o personal a una esfera social y política es sumamente complejo.
Como bien señala Tal en su estudio sobre la literatura del trauma:
The speech of survivors, then, is highly politicized. If «telling it like it
was» threatens the status quo, powerful political, economic, and social
forces will pressure survivors either to keep their silence or to revise
their stories. If the survivor community is a marginal one, their voices
will be drowned out by those with the influence and resources to silence
them, and to trumpet a revised version of their trauma.
[…] Bearing witness is an aggressive act. It is born out of a refusal to
bow to outside pressure to revise or to repress experience, a decision to
embrace conflict rather than conformity, to endure a lifetime of anger
and pain rather than to submit to the seductive pull of revision and
repression. Its goal is change (Tal, 1996, p. 7).
A manera de conclusión, los trabajos de Alexander, Sarat y Tal

coinciden en señalar tanto la necesidad como las dificultades implícitas
en la creación de un trauma cultural. Como bien anota Sarat (y como lo
reconoce Alexander en su obra), el derecho es un foro donde se lucha
por el reconocimiento de un trauma individual y donde se puede buscar
la creación de un trauma cultural. Las víctimas acuden al derecho y
principalmente al sistema judicial a narrar sus historias personales a
fin de que estas sean conocidas por un público más amplio y este se
solidarice con ellas. No obstante, como explicaré en la siguiente sección,
esta es una empresa llena de riesgos para las víctimas del trauma.
I V . E S C E N A R I O S J U D I C I A L E S C O M O E S C E N A R I O S
DE REVICTIMIZACIÓN
Aunque la forma en la que el derecho puede colaborar a construir un
trauma cultural y colectivo no se restringe a los procesos judiciales, estos se
han constituido en los lugares más comúnmente usados por las víctimas.
De hecho, el texto de Cover (1986) —el cual se puede considerar el
texto que inauguró el campo de exploración de las relaciones entre el
derecho y el dolor— parece hacer hincapié en la labor interpretativa
que el juez realiza. Si bien la rama legislativa también podría ser un
foro donde los relatos de las víctimas busquen un reconocimiento y
77
una empatía que se traduzcan en reformas legislativas, los escenarios

judiciales han sido hasta ahora más receptivos a ellas.
La rama judicial es atractiva para la construcción del trauma colectivo
209
debido a que la naturaleza del proceso judicial otorga un lugar relevante LA VISIÓN
a la víctima y a la reconstrucción de los hechos pasados. No obstante, DOMINANTE
la reconstrucción de los hechos en los procesos judiciales no es pacífica, DE LA ÉTICA
pues las partes en disputa tratan de argüir su caso no solo a través de PROFESIONAL DEL
argumentos jurídicos, sino también poniendo en duda que los hechos ABOGADO COMO
hayan ocurrido (por ejemplo, cuando se alega que el acto sexual que OBSTÁCULO A LA
sufrió la víctima nunca ocurrió) o la forma como se interpreta un mismo CONSTRUCCIÓN
hecho (por ejemplo, cuando se alega que el acto sexual fue consentido DE UN TRAUMA
y no fue una violación). CULTURAL Y
COMO CAUSA
Un ejemplo paradigmático que muestra lo riesgoso y traumatizante que DE UN TRAUMA
puede ser para una víctima tratar de colectivizar su trauma y su sufrimiento INDIVIDUAL
a través de un proceso judiciales el reciente caso de una mujer víctima
de una violación por parte de un estudiante y famoso deportista nadador THE DOMINANT
de la Universidad de Stanford en enero del año 2015. De acuerdo con VIEW OF LEGAL
el relato, la mujer y el deportista se encontraban en una fiesta en el ETHICS AS AN
campus de la universidad y ambos habían ingerido altas cantidades de OBSTACLE FOR THE
alcohol. Hacia la una de la mañana, dos hombres que pasaban cerca CONSTRUCTION
del lugar de la fiesta en sus bicicletas encontraron al violador encima OF A CULTURAL
TRAUMA AND
de la víctima en un basurero, teniendo relaciones sexuales con ella. La
AS A CAUSE OF
mujer se encontraba completamente inconsciente en ese momento.
AN INDIVIDUAL
Al verse sorprendido por los transeúntes, el hombre trató escapar, pero
TRAUMA
fue alcanzado por uno de los dos hombres. Posteriormente, durante el
juicio, el hombre aceptó haber tenido relaciones sexuales con la mujer,
pero afirmó que la mujer había consentido en ello. El caso adquirió
mayor relevancia por la decisión judicial: dado que el victimario era un
deportista sobresaliente que podría llegar eventualmente a los Juegos
Olímpicos, el juez considero que la sentencia sería una pena privativa
de la libertad de tan solo seis meses y una vigilancia especial (probation)
por tres años, a fin de no arruinar la brillante carrera deportiva del
victimario. Evidentemente, la decisión fue recibida con la más alta
indignación (Koren, 2016).

A pesar de lo injusta de la decisión y de las discusiones que puedan surgir
respecto a la forma en la que el juez llegó a ella, me interesa resaltar el
sufrimiento al que fue expuesta la víctima durante el proceso por parte
de los abogados de la contraparte. En una carta que la víctima escribió
y leyó en presencia de su victimario el día en que él fue condenado se
evidencia la forma en la que su relato y la interpretación que ella hacía
del mismo eran puestos en duda constantemente por los abogados del
acusado. Esta constante contradicción y puesta en duda de los eventos
es calificada por la misma víctima como traumatizante. A continuación,

210 transcribo unos pasajes de la carta de su autoría, la cual está escrita en
primera persona:
I thought there’s no way this is going to trial;there were witnesses,
there was dirt in my body, he ran but was caught. He’s going to settle,
formally apologize, and we will both move on. Instead, I was told he
hired a powerful attorney, expert witnesses, private investigators who
were going to try and find details about my personal life to use against
me, find loopholes in my story to invalidate me and my sister, in order
to show that this sexual assault was in fact a misunderstanding. That
he was going to go to any length to convince the world he had simply
been confused.
I was not only told that I was assaulted, I was told that because I couldn’t
remember, I technically could not prove it was unwanted. And that distorted
me, damaged me, almost broke me. It is the saddest type of confusion to be
told I was assaulted and nearly raped, blatantly out in the open, but we don’t
know if it counts as assault yet. I had to fight for an entire year to make it
clear that there was something wrong with this situation.
When I was told to be prepared in case we didn’t win, I said, I can’t

prepare for that. He was guilty the minute I woke up. No one can talk
me out of the hurt he caused me. Worst of all, I was warned, because he
now knows you don’t remember, he is going to get to write the script.
He can say whatever he wants and no one can contest it. I had no power,
I had no voice, I was defenseless. My memory loss would be used against me.
My testimony was weak, was incomplete, and I was made to believe that
perhaps, I am not enough to win this. His attorney constantly reminded the
jury, the only one we can believe is Brock, because she doesn’t remember. That
helplessness was traumatizing.
[…] How old are you? How much do you weigh? What did you eat that
day? Well, what did you have for dinner? Who made dinner? Did you drink
with dinner? No, not even water? When did you drink? How much did you
drink? What container did you drink out of? Who gave you the drink? How
much do you usually drink? Who dropped you off at this party? At what time?
But where exactly? What were you wearing? Why were you going to this
party? What’d you do when you got there? Are you sure you did that? But
what time did you do that? What does this text mean? Who were you texting?
When did you urinate? Where did you urinate? With whom did you urinate
outside? Was your phone on silent when your sister called? Do you remember
silencing it? Really, because on page 53 I’d like to point out that you said it
was set to ring. Did you drink in college? You said you were a party animal?
How many times did you blackout? Did you party at frats? Are you serious
with your boyfriend? Are you sexually active with him? When did you start
dating? Would you ever cheat? Do you have a history of cheating? What do

77
you mean when you said you wanted to reward him? Do you remember what
time you woke up? Were you wearing your cardigan? What color was your
cardigan? Do you remember any more from that night? No? Okay, well, we’ll
let Brock fill it in.
211
LA VISIÓN
I was pummeled with narrowed, pointed questions that dissected my DOMINANTE
personal life, love life, past life, family life, inane questions, accumulating DE LA ÉTICA
trivial details to try and find an excuse for this guy who had me half PROFESIONAL DEL
naked before even bothering to ask for my name. After a physical ABOGADO COMO
assault, I was assaulted with questions designed to attack me, to say OBSTÁCULO A LA
see, her facts don’t line up, she’s out of her mind, she’s practically an CONSTRUCCIÓN
alcoholic, she probably wanted to hook up, he’s like an athlete right, DE UN TRAUMA
they were both drunk, whatever the hospital stuff she remembers is CULTURAL Y
after the fact, why take it into account, Brock has a lot at stake so he’s COMO CAUSA
having a really hard time right now» (Anónimo, s/f; las cursivas, salvo DE UN TRAUMA
INDIVIDUAL
por el penúltimo párrafo, son nuestras).
THE DOMINANT
Las palabras de la víctima son claras en explicar la naturaleza de este VIEW OF LEGAL
segundo trauma. La naturaleza confrontacional del proceso judicial ETHICS AS AN
hace que la humillación y el sufrimiento experimentado por la víctima OBSTACLE FOR THE
en la violación sea cuestionado y puesto en duda en el juicio. Lo que CONSTRUCTION
es brutalmente real para la víctima corre el riesgo de no ser igualmente OF A CULTURAL
real y cierto para la audiencia que la escucha y que en última instancia TRAUMA AND
decidirá si se condena o no al acusado. Es decir, la posibilidad de socializar AS A CAUSE OF
su trauma individual (es decir, que realmente fue una violación y no AN INDIVIDUAL
una relación sexual consentida) es puesta en riesgo. Más peligroso aun, TRAUMA
la dificultad de socializar el trauma hace que el trauma psicológico e
individual se vuelva más doloroso y difícil de superar.
En este proceso de revictimización juegan un papel fundamental los
abogados. Las preguntas destinadas a buscar contradicciones en el
relato de la víctima; las preguntas sobre su vida sexual con el objetivo
de argumentar que la víctima tiende a tener relaciones sexuales con
extraños de manera casual y que, por ende, lo ocurrido no fue una
violación sino una relación consentida; los peritajes tendientes a

demostrar que la memoria de la víctima no es confiable debido a su
grado de intoxicación: son todas preguntas diseñadas y formuladas por
los abogados con el único fin de ganar el caso para su cliente.
Es claro que, debido a su cobertura mediática y a la carta escrita por la
víctima, este caso en particular muestra mejor que cualquier otro el dolor
que puede experimentar una víctima en un estrado judicial, aun a pesar
de «ganar» su caso. Incluso si la sentencia del victimario hubiera sido
mayor, sino se hubiera limitado a seis meses de prisión, ello no eliminaría
el doloroso proceso judicial en el que la voz de la víctima es puesta en
duda. No obstante, es importante tener en cuenta que, cómo señalé

212 anteriormente, este tipo de actuaciones dentro de un proceso judicial no
son extrañas o anormales. De hecho, esto es lo que los abogados hacen
rutinariamente para ganarse la vida. Un abogado no es sancionado
por hacer este tipo de preguntas o usar este tipo de estrategias. Por el
contrario, es probable que, de no usarlas, su cliente pueda acusarlo de
no efectuar su trabajo de manera diligente.
¿Cómo es posible que ante una situación semejante una persona pierda
su capacidad de empatizar con el dolor y el sufrimiento ajeno y, peor
aun, trabaje para desconocerlo y, en algunos casos, para incrementarlo?
¿En qué momento la persona deja de ser persona y pasa a ser un abogado
que opera como un técnico amoral dispuesto a realizar este tipo de
maniobras con tal de ganar el caso para su cliente?
V . EL R OL DEL AB OGADO Y D E LA É T IC A P R OFE S ION A L

E N LA RE VI C TI MI ZACI ÓN
Generalmente, el término «ética profesional del abogado» se usa
para referirse a las normas positivizadas que establecen los deberes y
obligaciones de los abogados. Casi siempre estas normas están contenidas
en códigos que tienen fuerza de ley y son aplicadas a través de «barras de
abogados» o cortes judiciales. Al referirse a la ética profesional de esta
forma, es fácil perder de vista algo importante y es que, como el mismo
término lo indica, el abogado, al ejercer el derecho, se aleja de su marco
ético común para empezar a actuar bajo una ética profesional. Es decir,
aplica una ética diferente a la que utiliza para deliberar éticamente en
su día a día. La práctica del derecho bajo una ética profesional implica,
entonces, un cambio en la perspectiva bajo la cual se juzgan en términos
éticos las actuaciones: el sujeto pasa de ser persona a ser abogado (o, al
menos, eso es lo que pretende). Sus actuaciones serán juzgadas desde lo
que al abogado le exige el código de ética profesional, no desde lo que de
él exige la ética común. Por esa razón, entendemos (o mejor, tratamos
de entender), por ejemplo, que un abogado asuma la defensa de una
persona acusada de asesinato, se entere de viva voz de su representado
que efectivamente él asesinó a la víctima, y, aun así, el abogado deba

guardar ese secreto así otra persona inocente sea sentenciada por el
crimen que realmente cometió su cliente. Evidentemente, este tipo de
comportamiento sería considerado reprochable e injustificado si fuera
un ciudadano común el que estuviera en esa situación. El ciudadano
tendría no solo el deber ético de denunciar los hechos, sino que además
tendría el deber legal de denunciarlos. Por el contrario, el abogado tiene
el deber ético (si nos aproximamos al hecho desde la ética profesional) y
legal de guardar el secreto profesional respecto a la información otorgada
por su cliente.

77
La ética profesional, entendida adecuadamente, no consiste únicamente

en un conjunto de reglas contenidas en el código de ética profesional,
sino en los argumentos empleados para justificar su existencia ante
una audiencia amplia. Es decir, los argumentos que justifican la ética
213
profesional deben interpelar no solo a los abogados, sino a la sociedad LA VISIÓN
DOMINANTE
entera. La pregunta central del campo de la ética profesional es la
DE LA ÉTICA
siguiente: ¿qué justifica que los abogados se aparten de su ética común al
PROFESIONAL DEL
momento de fungir como abogados? Esa pregunta es la que es necesario
ABOGADO COMO
plantear y responder frecuentemente.
OBSTÁCULO A LA
Dicha pregunta solo ha sido formulada y respondida adecuada y CONSTRUCCIÓN
rigurosamente por académicos norteamericanos, en mayor medida, y DE UN TRAUMA
por algunos académicos australianos. Los trabajos de Pepper (1986), CULTURAL Y
Simon (1998), Luban (1988), Wendel (2010) y Hutchinson (1998), COMO CAUSA
entre otros, han tratado de responderla. Los trabajos de Pepper (1986) DE UN TRAUMA
y Wendel (2010) se han enfocado en justificar lo que ellos han llamado INDIVIDUAL
la «concepción estándar» de la abogacía. Bajo esta concepción estándar, THE DOMINANT
los abogados están llamados a guiar sus acciones bajo dos principios: VIEW OF LEGAL
el principio de parcialidad y el de neutralidad (Wendel, 2010, p. 29). ETHICS AS AN
El principio de parcialidad exige que el abogado defienda única y OBSTACLE FOR THE
exclusivamente los intereses de su cliente, sin importar cómo sus CONSTRUCTION
acciones puedan afectar a la contraparte o a terceros. El único límite a la OF A CULTURAL
defensa absolutamente parcializada de los intereses del cliente es la ley6. TRAUMA AND
Este principio presume la existencia de un sistema de tipo adversarial, AS A CAUSE OF
en el cual existe una división ética del trabajo según la cual los abogados AN INDIVIDUAL
en disputa y el juez conforman un sistema de pesos y contrapesos. En TRAUMA
el marco de dicho sistema, cualquier exceso en la defensa celosa de los
intereses de una parte será contrarrestado por el juez y por el abogado
de la contraparte, quien está presto a contradecir cualquier argumento
fáctico o jurídico7. Este sistema busca que a partir de la dialéctica propia
de la contienda jurídica se eliminen los argumentos fácticos y jurídicos
falsos, de una manera similar a aquella en la que Popper consideraba que
se llegaba a una verdad objetiva (Popper, 1959).
Por otro lado, el principio de neutralidad establece que el abogado, al

momento de representar o juzgar a su cliente, no debe emitir juicio moral
alguno sobre las causas o intereses que persigue su cliente. El único límite
que puede interferir en la defensa de los derechos de los ciudadanos es la
ley, no la moral de sus abogados. Este principio encuentra justificación
6 No obstante, la idea según la cual la ley puede constituirse como un límite claro y discernible para los
abogados es controversial e ingenua cuando se tiene en cuenta el ataque del realismo jurídico (véase
Wilkins, 1990).
7 El funcionamiento correcto del sistema adversarial requiere, a su vez, que ambas partes cuenten
con abogados con las mismas capacidades, competencias y recursos, de modo talque la división
ética del trabajo sea real y no ilusoria. El texto canónico de Galanter (1974) demuestra que dicha
aspiración está lejos de ser una realidad, lo que pone en entredicho la capacidad de dicho sistema
para proveer justicia.

214 en ideas heredadas del positivismo jurídico y en la idea de proteger el
Estado de derecho, de acuerdo con las cuales la única limitación a la
libertad de las personas es la ley promulgada de manera legítima por
la rama legislativa. El principio de neutralidad no solo busca proteger
los derechos y el acceso a la justicia de los ciudadanos, sino también
la integridad de los abogados. Por extraño que parezca, el principio de
neutralidad busca que la ciudadanía no juzgue al abogado por la causa
que persigue su cliente. Por ejemplo, defender a un paramilitar, a un
violador o a un guerrillero no significa que el abogado esté de acuerdo
con dichas prácticas. Simplemente significa que está defendiendo los
derechos que le asisten a esa persona. Al desmarcar al abogado de los
intereses de su cliente, se conserva su integridad moral y, además, se
le facilita defender en un futuro causas contrarias a las que alguna vez
defendió (es decir, el abogado que defendió ayer un violador, mañana
puede defender a una víctima de violación sexual, sin que esto sea
considerado como una incoherencia en términos morales).
Para justificar una práctica del derecho guiada por una ética profesional
centrada en estos dos principios, los teóricos han apelado a los valores
que presuntamente son de vital importancia para la profesión legal.
De esta manera, los teóricos que defienden la concepción estándar
sostienen que el principal valor perseguido por la profesión legal es la
protección y garantía de la libertad y la autonomía de los individuos
(Pepper, 1986). Esto solo se puede lograr a través de la ayuda de un
abogado que protege la autonomía de su cliente impidiendo cualquier
intrusión tanto del Estado como de terceros. Bajo esta visión, cuando
quiera que la libertad o autonomía del cliente choque con cualquier
otro valor como la solidaridad, la responsabilidad o la verdad, el abogado
debe trabajar celosamente para defender la libertad de su cliente, aun
cuando ello implique sacrificar otros valores que puedan ser relevantes
para el ordenamiento jurídico.
Junto con los valores de autonomía y libertad, la profesión legal también
busca proteger y garantizar el estado de derecho y la igualdad de las
personas frente a la ley. Estos dos valores solo pueden ser protegidos
si el abogado «apaga» su ética personal y no emite juicio alguno que
pueda interferir con la defensa de los derechos legales de su cliente. A
este argumento subyace la idea según la cual las normas jurídicas son
diferentes de las normas morales, ya que las primeras son promulgadas
a través de procedimientos democráticos o participativos que las dotan
de legitimidad. De acuerdo con esto, el abogado que permite que su
ética personal interfiera en la representación jurídica de su cliente está
apropiándose de funciones propias de la rama legislativa, lo cual implica
una clara violación a la idea de un Estado de derecho y, por ende, una
clara afectación ilegítima a la libertad y la autonomía de su cliente
(Pepper, 1986).
77
Igualmente, el abogado que permite que la ética personal interfiera en

la representación de sus clientes se convierte en un riesgo para alcanzar
el valor de la igualdad de las personas ante la ley. Esto ocurre porque,
al ser la ética personal y no la ley la que define los límites hasta los que
215
está dispuesto a ir en la persecución de los intereses de su cliente, no LA VISIÓN
DOMINANTE
todas las personas gozarían de una misma representación, sino que la
DE LA ÉTICA
intensidad con la que el abogado defienda sus intereses estará mediada
PROFESIONAL DEL
por los límites que su ética personal le imponga. El argumento clásico
ABOGADO COMO
sostiene, entonces, que, al eliminar la ética personal, todos los abogados
OBSTÁCULO A LA
están obligados a demostrar el mismo grado de intensidad y parcialidad CONSTRUCCIÓN
en la defensa de sus clientes, lo que en última instancia redunda en una DE UN TRAUMA
mejor garantía de igualdad ante la ley (Pepper, 1986). CULTURAL Y
Esta concepción estándar ha sido criticada fuertemente por teóricos COMO CAUSA
como Luban (1988), Simon (1998) y Hutchinson (1998). Sus DE UN TRAUMA
críticas son potentes y tienen como objetivo cambiar la forma en la INDIVIDUAL
que actúan los abogados. Si bien son supremamente interesantes y THE DOMINANT
necesarias, ellas mismas admiten que, por ahora, son solo eso: críticas VIEW OF LEGAL
y visiones alternativas a la concepción estándar. Esto quiere decir que, ETHICS AS AN
comúnmente, los abogados operan bajo los principios de neutralidad OBSTACLE FOR THE
y parcialidad que sostienen su ética profesional, aun cuando no estén CONSTRUCTION
familiarizados con esta teorización de sus prácticas profesionales. OF A CULTURAL
TRAUMA AND
AS A CAUSE OF
AN INDIVIDUAL
VI. CONCLUSIONES
TRAUMA
He explicado qué es la ética profesional y cuál es su visión estándar
con el fin de entender por qué las personas que buscan acudir a los
escenarios judiciales con el propósito de compartir un trauma individual
y socializarlo corren el riesgo de pasar por una segunda revictimización
a manos de los abogados participantes en el proceso. El ejemplo de
la violación sexual en el campus de la Universidad de Stanford y el
desgarrador relato de la víctima muestran lo doloroso que puede ser el
paso por el escenario judicial. Lo que sorprende del relato no es solo
la violencia y la brutalidad del violador (ello es mucho más explícito
en la totalidad de la carta y no solo en los extractos que cité), sino la

violencia y mezquindad de los abogados que interactúan con la víctima
en el proceso judicial. La víctima acude al proceso judicial buscando en
él justicia y empatía por su dolor. El escenario judicial es para la víctima
una posibilidad de socializar su trauma. No obstante, lo que encuentra
es un escenario donde su relato es puesto en duda y su vida es esculcada
sin escrúpulo alguno con el fin de encontrar algún hecho que permita
responsabilizarla a ella de los actos de los cuales fue víctima.
Toda esta violencia ejercida contra la víctima por parte de los abogados
del acusado es, según la ética profesional, no solo válida y legítima, sino
necesaria para obtener justicia. Lo que se espera del abogado defensor es
216 precisamente este tipo de conductas. Es la forma en la que se defiende la
libertad de su cliente. El centro gravitacional de las acciones del abogado
debe ser su cliente (aun cuando ello cause sufrimiento a otros). El valor
máximo que debe defender es la libertad de su cliente (aun cuando la
misma libertad sexual de la víctima haya sido lesionada precisamente
por las acciones de su defendido o cuando haya otros valores en conflicto
como la verdad, la solidaridad o el respeto).
La transformación de un trauma individual en un trauma colectivo
es una apuesta necesaria para poder extender los lazos de solidaridad
hacia las personas que han pasado de manera individual por un suceso
traumático (Alexander, 2012). La experimentación de un trauma
colectivo puede ser un paso vital en la concientización de un problema
social y un ejercicio necesario para adoptar las medidas necesarias para
enfrentarlo. Los escenarios judiciales son, a pesar del riesgo señalado
en este texto, un espacio importante al cual no se puede renunciar.
No obstante, si queremos utilizarlos como plataformas para la creación
de un trauma colectivo, paralelamente se deben hacer esfuerzos por
replantearnos cuál debe ser el rol de los abogados en los procesos
judiciales y cuáles deben ser los valores que justifican los principios que
guían sus acciones bajo la ética profesional. Perder de vista esta tarea es
exponer a la víctima a una revictimización que resulta peor que la que
devino del evento primario, pues esta es, según la concepción estándar
de la ética profesional, legítima y necesaria8.
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8 Aunque casos como el de la violación sexual reseñada en este artículo han dado pie para que
se presenten algunas propuestas que limiten la parcialidad y agresividad que pueden desplegar
los abogados en la representación de los intereses de sus clientes, estas propuestas no han sido
recibidas con beneplácito por parte de la profesión jurídica y su implementación efectiva puede verse
en riesgo (véase Randazzo, 2016).

77
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Recibido: 30/06/16
Aprobado: 01/10/16

N° 77, 2016
pp. 219-233
Parentalidad socio-afectiva y las familias

actuales
Socioaffective parenthood and families today
P L I N I O M O N TA G N A *
Resumen: El propósito del trabajo es discutir cuestiones relacionadas

con la multiparentalidad en la sociedad actual, emergente de los cambios
contemporáneos originados en la segunda mitad del siglo XX en las relaciones
familiares, con el incremento del número de divorcios. La aproximación
al tema se da por medio de analizar el origen y el concepto del término
parentalidad, oriundo del idioma francés. El tema también es estudiado a
través de la discusión de los roles materno y paterno, relacionados o no con
los géneros biológicos de padre y madre. La originalidad del artículo proviene
de la observación clínica de la importancia de la elaboración interna del luto
individual para así hacer posible un mejor posicionamiento con relación a la
multiparentalidad.
Palabras clave: parentalidad – multiparentalidad – paternidad socioafectiva

– cambios familiares – subjectivación
Abstract: The purpose of this paper is to discuss issues related to

multiparentality in the current society, which emerges from contemporary
changes originated on the second half of the 20th Century, with the increase
of legal divorces that occurred. The approach to the topic is given by
analyzing the origin and the concept of the term parentality, native of the
French language. The theme is studied also through the consideration of
maternal and paternal roles, related or not to biological genders of father and
mother. The work is original when it regards, in clinical observations, the
necessity of the elaboration of mourning for the loss of internal objets in order
to appropriate the positive contigencies of multiparentality.
Key words: parentality – multiparentality – socioaffective parenthood –

family changes – subjectivation
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. HELIO.– III. FAMILIA EXTENSA.–

IV. DESBIOLOGIZACIÓN DE LA PATERNIDAD.– V. FUNCIONES PATERNA Y
MATERNA.– VI. BIBLIOGRAFÍA.
* Psicoanalista didacta, docente y ex presidente de la Sociedad Brasileña de Psicoanálisis de São

Paulo; ex presidente de la Federación Brasileña de Psicoanálisis; magíster en Psiquiatría. Ex profesor
del Departamento de Neuropsiquiatría de la Facultad de Medicina de la Universidad de São Paulo;
con posgrado en Psiquiatría por la Universidad de Londres. Miembro y presidente del Comité de
Psicoanálisis y Derecho de la Asociación Psicoanalítica Internacional. Perito psiquiátrico del Tribunal
de Justicia del Estado de São Paulo. Correo electrónico: pkmontagna@gmail.com
220 I. INTRODUCCIÓN
Un diálogo eficaz entre psicoanálisis y derecho necesita más que
simples yuxtaposiciones de ambos conocimientos; debe existir una real
interpenetración entre ellos, a un tiempo perturbadora y creativa. El
primer requisito es el de superar un obstáculo inicial representado por
el hecho de que el psicoanálisis busca revelar la singularidad radical de
cada ser humano, mientras que el campo de la ley se concentra en la
realidad externa, en los requisitos y normas que regirán las relaciones
entre los hombres. La interpenetración de ambos conocimientos debe
tener en cuenta el contexto histórico y cultural que existe como su
sustrato así como las conexiones de las problemáticas con otras áreas
del conocimiento.
El aumento en el número de divorcios y los cambios en la estructura
de la familia en los últimos años plantean en muchos países cuestiones
comunes a los campos de la psicología, el psicoanálisis y la ley. Algunos
de estos asuntos son la paternidad socio-afectiva, la multiparentalidad,
etcétera. La discusión, en el contexto del psicoanálisis —las funciones
materna y paterna, las cuales trascienden el tema de género—, está en el
origen del concepto de parentalidad, discutido en este trabajo.
A partir de una ilustración tomada de la clínica, el texto contextualiza
la noción de parentalidad, discutiendo su desbiologización. Propongo
que si el duelo resultante del divorcio de los padres ha ocurrido
satisfactoriamente, la multiparentalidad puede tener un lado rico en la
subjetivización individual.
II. HELIO
«Yo tengo dos papás» fue la primera frase de Helio en nuestra primera
sesión. Así comenzó nuestra conversación, seguida de un intrigante
silencio. En el transcurso de nuestro trabajo, él dedicó un tiempo, para
nada despreciable, a ordenar, en su mundo interno, su composición
familiar, deslizándose entre lo que sentía como la intangible inestabilidad
de su madre y la confiabilidad de su padre adoptivo, hasta el día en que
este sufrió un infarto. En una posición casi marginal se situaba su padre
verdadero, por quien experimentaba notable ambivalencia. En parte, su
análisis mostraba la asimilación de su origen, intentando trabajarlo a su
favor.
Tal como fue dicha, la frase podría haber sonado a confesión de un
«defecto» o, al menos, de una excepcionalidad de la que no podía
dar cuenta solo. Pero no, no era así. Más que la percepción de una
excepcionalidad en la historia personal (comparada con «la gente
común» que tiene un solo padre), señalaba la importancia de sus lazos
identificatorios con ambos padres: el biológico y el «adquirido». Se sentía
77
particularmente agradecido con el que lo crió, a fin de cuentas, de igual

a igual con sus propios hijos biológicos. Era capaz de expresar, a su modo,
un auténtico agradecimiento.
221
De todos modos, persistía el interrogante sobre «qué hacer con ese PARENTALIDAD
hecho» y le cabía al analista acompañarlo en su búsqueda. Con el tiempo, SOCIO-AFECTIVA
se hizo evidente que esa cuestión era relevante en la estructuración Y LAS FAMILIAS
misma de su psiquismo, que atravesaba un proceso de elaboración de ACTUALES
respuestas adecuadas a los interrogantes que se formulaba respecto de SOCIOAFFECTIVE
esta condición esencial. Inteligente y perspicaz, resiliente, había salido PARENTHOOD AND
del mundo de las drogas recientemente y se debatía en un conflicto de FAMILIES TODAY
lealtad hacia sus dos padres, preocupado por no alejar al más distante de
los dos, su padre biológico. Se preguntaba cómo lidiar con la hermandad
que comenzó a formar parte de su mundo cuando a su apellido de origen
se le agregó el patronímico del padrastro como símbolo de que era tan
querido por él como sus hijos verdaderos, ¿cómo lidiar con los celos y
la posesión? ¿Dónde situar cada uno de ellos dentro de sí después del
segundo divorcio de su madre?
Helio se sentía diferente por «tener dos padres», simultáneamente
«desafortunado» y «afortunado». Su capacidad para superar frustraciones
lo conducía a extraer eventuales ventajas de esa situación. Y, de hecho,
algunas encontraría.
Pero para que él, como cualquier persona en circunstancias semejantes,
pudiera disfrutar de cualquier ventaja que por ventura se le ofreciera de la
vivencia de esa multiparentalidad, sería necesaria una buena elaboración
del duelo por la separación de sus padres y, en el fondo, esa era una de las
razones, aunque inconsciente, que lo movió a buscarme y por la que era
tan importante iniciar su análisis.
No me extenderé en descripciones clínicas, pero me es posible decir
que, a medida que Helio fue ampliando su posibilidad de elaboración
del duelo y efectivamente trabajando en el análisis la separación de sus
padres, pudo usar su capacidad resiliente para «transformar su familia,
de los dos lados, en una especie de familia extensa», que se extiende más
allá de la unidad de la pareja. Un día, uno de sus hijos, junto a la novia,
de una ciudad del interior, logró la proeza de que todos los parientes, de
cada lado, se reunieran para viajar a aquella ciudad y celebrar.
I I I . FA M I L I A E X T E N S A
Una de las cosas que aprendí desde mi trabajo con «emociones familiares
y evolución de trastornos mentales», en la década de 1970, desarrollado
a partir del programa de investigación en la Universidad de Londres,
es que los pacientes psicóticos que forman parte de las familias extensas

222 pueden mostrar una evolución más favorable que aquellos pacientes que
peretencen a una familia nuclear (Montagna, 1982). La dirección de esas
investigaciones mostró claramente que, cuando se diluyen las cargas
emocionales en las relaciones familiares debido a un ambiente en que
conviven más personas en posiciones de apego clave, la evolución de la
depresión o la esquizofrenia, por ejemplo, es más favorable (Vaughn &
Leff, 1976).
A lo largo del tiempo, mi experiencia clínica fue sistemáticamente
sugiriendo que esos resultados favorables en familias extensas no se
restringen a pacientes psicóticos ni a pacientes neuróticos. Un ambiente
en el que las cargas afectivas están más diluidas, en el que se diversifican
y se hacen más flexibles, también puede beneficiar a individuos fuera
de cualquier clasificación psicopatológica. Es un ambiente en el cual
los lazos afectivos fuertes se distribuyen entre diversas personas, objetos
significativos de apego.
En un caso como el de Helio, verifico que cuando es posible llevar
adelante el trabajo psíquico, interior, de elaboración del duelo por las
separaciones, puede producirse como resultado un gran beneficio para
la vida emocional del niño, si lo comparamos con la vivencia anterior, en
un ambiente de turbulencia nociva.
Considérese aquí la historia de la familia que refiere el historiador francés
Philippe Ariès (1975), desde el cambio que se produce con la instauración
de la diferencia entre lugar de residencia y lugar de trabajo, con la
burguesía y la revolución industrial, momento en que la familia pasa a
ser el locus social de expresión de la afectividad por excelencia. En la era
preindustrial, la familia tenía otras funciones (conservación de bienes,
ayuda mutua cotidiana, práctica común de un oficio), pero no tenía una
función afectiva: los intercambios afectivos y las comunicaciones sociales
se daban fuera de la familia, en un medio conformado por vecinos,
amigos, amos, criados, niños, viejos, en el que la comunicación afectiva
podía manifestarse libremente. Con la industrialización, urbanización
de la sociedad y nuclearización de la familia, esta adquirió una función
afectiva, esto es: los intercambios afectivos deberían ser efectuados
dentro de la familia y no, por ejemplo, en el lugar de trabajo, donde
los intercambios afectivos podrían perturbar la producción y el lucro
consiguiente. Así, la composición nuclear densifica las cargas afectivas
dirigidas a un miembro de la familia.

Helio relata su historia familiar, que implica separación y nuevo
casamiento de la madre, seguido de un segundo divorcio. Habiendo sido
criado efectivamente por el segundo marido da la madre, junto a sus
medios hermanos, fue «adoptado» como hijo y obtuvo un segundo padre.
A este paciente, el destino le ofreció la vivencia de una multiparentalidad,
en el contexto de una parentalidad socioafectiva. En este caso, solo
77
los genitores masculinos eran múltiples, ya que su padre biológico

permaneció soltero después de su divorcio. Para que él pudiese extraer
lo eventualmente positivo de esa posibilidad era necesaria (y así él lo
intuía) una satisfactoria elaboración emocional del duelo por la separación
223
de la pareja parental biológica. De lo contrario, podrían prevalecer las PARENTALIDAD
SOCIO-AFECTIVA
así llamadas defensas maníacas, dificultando la integración psíquica.
Y LAS FAMILIAS
Aun cuando no haya una pareja parental real, existirá la vivencia de la
ACTUALES
pérdida, aunque sea relativa a un padre o madre «potenciales».
SOCIOAFFECTIVE
En rigor, cualquier cambio, para cualquier persona, exige una elaboración PARENTHOOD AND
del duelo por la pérdida de aquello que no está más. Las dimensiones de FAMILIES TODAY
este proceso, claramente, varían. Pero la necesidad de elaborar ese paso
hacia lo nuevo existe. Las sociedades, los grupos sociales, también deben
elaborar duelos.
I V . D E S B I O L O G I Z A C I Ó N D E L A PA T E R N I D A D
Fruto de una maleabilidad social en relación con el sistema familiar, que
se inicia en la segunda mitad del siglo XX, se comienzan a reconocer,
incluso jurídicamente, vínculos de paternidad o maternidad más allá de
la biología. El afecto pasa a ser el paradigma de la parentalidad (Amarilla,
2014).
Las nuevas configuraciones familiares impulsan una desbiologización
de la paternidad y la maternidad, en la medida en que «hoy, las
relaciones afectivas parecen encabezar los proyectos familiares y, por
eso, conducen a la asunción de la responsabilidad de la conformación
de las familias» (Hironaka, 2000, p. 22, citado en Cassettari, 2013,
p. 11). Ese «programa» es también posible, paradójicamente, debido a
los extraordinarios avances de la misma biología, que permite que, en
determinadas condiciones, un bebé tenga hasta cinco genitores: dos que
ofrecen espermatozoide y óvulo, dos padres adoptivos y, eventualmente,
la mujer que albergó el óvulo en su útero. Existe aun la posibilidad de
que un óvulo sea modificado genéticamente utilizando otro, de otra
mujer también donante, con lo cual el número posible de genitores sería
seis.
Esas configuraciones se instituyen como tales al interior de
transformaciones cuyo componente principal es el descubrimiento
de la píldora anticonceptiva. Esta liberó a la mujer de la maternidad

inevitable y contribuyó así con el desarrollo de movimientos como el
feminismo. Comienza así la reivindicación de la igualdad entre los sexos,
respetándose (o no) las asimetrías, cuyo paradigma se vincula a las
especificidades de cada sexo.

224 Las nuevas configuraciones familiares han contribuido con la idea
—dejando fuera las asimetrías— de la inexistencia de invariantes
biológicos, antropológicos o simbólicos, como sostiene Arantes, de
manera que «el espíritu inventivo de la humanidad» (2014, p. 124)
formula múltiples funciones para sus componentes, que pueden así
presentar una diversidad considerable. Puede resultar difícil, algunas
veces, llamar familia a algunas de esas nuevas configuraciones.
Recordemos que, etimológicamente, el vocablo familia viene de
famulus, «servidor», con una connotación económica que indicaba,
en Roma, la cantidad de famuli, esclavos vinculados a la casa principal
y, más adelante, todos los que viven bajo el mismo techo y bajo la
autoridad del pater familias y, por lo tanto, ligados a él.
En Brasil, hasta las últimas décadas del siglo XIX, la familia era
instituida por un parentesco indisoluble. La mera parentalidad
(paternidad) disociada del matrimonio no constituía familia. Eso se
modificó ya en camino hacia el siglo XXI. Con anterioridad a estas
nuevas configuraciones, el siglo XX dio primacía a la familia nuclear,
compuesta, básicamente, por padre, madre e hijos, sin presencia de
otros parientes en la vivienda. Muchas veces, debido a la disolución
del núcleo conyugal, uno de los padres e hijo(s) permanecían en la
residencia.
Cada momento histórico, como sabemos, propone un determinado
modelo de familia socialmente construido que, muchas veces,
se presenta a sí mismo como natural. La primera mitad del siglo
XX estuvo impregnada, en su imaginario, de la fantasía de haber
logrado una forma ideal y definitiva de familia, sin que se supusieran,
entonces, los extraordinarios cambios sociológicos y psicológicos que
tendrían lugar. En esa composición, el hombre constituía la «cabeza
de la familia», proveedor, dueño de la palabra final, trabajaba fuera
y conducía el automóvil. La madre era «del hogar»; para amenizar
su situación se la llamaba «la reina del hogar», se encargaba de los
quehaceres domésticos y de los hijos.
Las configuraciones familiares que irán entrando en escena
posteriormente van a «des-sexualizar» y desbiologizar las funciones
familiares, van a «borrar la diferencia entre los sexos y conservar
únicamente la diferencia entre generaciones» (Arantes, 2014, p.
125), permitiendo que la autoridad paterna y, eventualmente, los

cuidados maternos den lugar a la parentalidad o a funciones parentales,
que sufren modificaciones considerables. Es a la pareja de educadores
que se valoriza. La parentalidad afirma diferentes funciones, pero sin
jerarquizaciones. Así, abre las posibilidades a la homoparentalidad y a la
multiparentalidad.

77
La multiparentalidad se reconoce como un parentesco constituido por

padres múltiples, es decir, cuando un hijo establece una relación de
paternidad/maternidad con más de un padre y/o más de una madre
(Pereira, 2014). La desbiologización abre el camino a la parentalidad
225
socioafectiva, fundada en lazos afectivos, haya o no vínculo biológico. PARENTALIDAD
SOCIO-AFECTIVA
Recíprocamente, la filiación socioafectiva es aquella que resulta,
Y LAS FAMILIAS
no de la biología, sino del vínculo afectivo. Implica el ser tratado
ACTUALES
efectivamente como hijo, incluso en lo que refiere a las obligaciones
frente a la sociedad. La afectividad, que no debe ser confundida con el SOCIOAFFECTIVE
amor, comienza no solo a cumplir un papel relevante en la perspectiva PARENTHOOD AND
jurídica de la composición familiar, sino que puede fundar una relación FAMILIES TODAY
de parentesco.
Esa posición, que nuestro sistema jurídico adopta en la actualidad,
está en estrecha relación con desarrollos del psicoanálisis, además
de investigaciones y observaciones oriundas de la propia psicología.
Un cuerpo de trabajo pionero que inspiró el debate psicojurídico,
vinculado a la valorización del afecto y de los aspectos psicológicos en
la relación padres-hijos, fueron las publicaciones de Anna Freud en
conjunto con Albert Solnit y Joseph Goldstein, profesor de Derecho
de la Universidad de Yale. Los autores parten de la aceptación
creciente de la tesis de que debe prevalecer el interés superior del niño al
establecer la custodia en caso de divorcios litigiosos de los padres. En
la dirección de estas transformaciones descritas, formulan el concepto
de paternidad (o maternidad) psicológica (psychological parenthood), que
se basa en la idea de que un niño puede establecer relaciones próximas
con un adulto que no sea el padre (madre) biológico. El adulto va
convirtiéndose en padre psicológico a través de la convivencia diaria
y el compartir con el niño. Un padre ausente, inactivo, no colma las
necesidades del niño relativas a la paternidad.
De este modo, el concepto de paternidad psicológica se refiere a una
persona que tiene una relación parental con un niño, esté o no
ligado a él biológicamente. El término es básicamente utilizado en los
discursos jurídicos, en litigios por custodia. Los autores sugieren que
se dé importancia, al momento de discutir y dictar sentencia sobre
la custodia, a los vínculos de paternidad psicológica que el niño ha
establecido. Para ellos, una relación de proximidad es crucial para el
desarrollo del niño. Llegan a preguntarse si se debe evaluar, en ese

sentido, la calidad de la relación entre el niño y el adulto cuando está
en juego la separación judicial del niño del padre psicológico, algo que
puede ser extremadamente doloroso y penoso para el niño.
Habiendo abordado estas cuestiones básicas de paternalidad y
maternalidad, veamos el concepto de parentalidad, para pasar luego
al de multiparentalidad. El término parentalidad es un neologismo

226 en español, que deriva de otro neologismo del francés creado por el
psiquiatra y psicoanalista Paul-Claude Racamier (Racamier, Sens
& Carretier, 1961) al reunir las palabras maternalité y paternalité. En
inglés, parenthood significa el estado de ser padre y parenting, el ejercicio
conjunto: maternidad y paternidad.
Paul-Claude Racamier, psiquiatra y psicoanalista francés, estudioso de
las psicosis, en un trabajo sobre psicosis puerperales (Racamier, Sens &
Carretier, 1961), sigue los desarrollos de los psicoanalistas anglosajones
Bibring y Benedek, quienes acentuaron los aspectos dinámicos de la
experiencia de convertirse en madre, comparándola a la adolescencia,
o sea, a una etapa de la existencia en la cual el sujeto se confronta
con transformaciones identificatorias profundas, reviviendo conflictos
antiguos en su paso hacia una nueva etapa de la vida (Fortineau,
2004). Ha de notarse que también el padre puede sufrir procesos
psicofisiológicos relativos a la instalación de la paternalidad, entre los
cuales el más conocido es el síndrome de Couvade, trastornos en la
conducta, psiconeurosis de paternidad.
En francés, parent puede significar «padre, madre o miembro de la
familia», de la parentèle, «conjunto de parientes, parental, relativo a
los padres» (grandparents, en inglés y francés). Asimismo, apparenter
significa «convertirse en pariente, aliarse por matrimonio» y, más
adelante, «tener una semejanza», a partir del siglo XVII (Baumgartner
& Ménard, 1996). La palabra fue exportada al inglés parent con el
mismo significado (Ayto, 2008), alguien que da vida a otro, incluyendo
las palabras parturition y puerperal. En portugués, el término parente1
no tiene la connotación de padres, se restringe al conjunto de la
parentela, significando «consanguíneo, de la misma familia». Cuando
la pertenencia a la familia es por casamiento y no por afinidad, se le
dice parente afim, mientras que el término parentesco, «que pertenece a
la misma familia», tiene connotación de consanguineidad.
El término parentalidad se refiere a la función parental, sea la de
maternidad sea la de paternidad, al involucramiento con los hijos
y la relación con los padres en las cuestiones comunes de filiación
(Montagna, 2015). Su camino etiológico se origina en el latín parens,
padre o madre, a su vez relacionado con el verbo pario, parere, «parir,
dar a luz», cuyo participio pasado es partum, parido, que también
significa «la acción de dar a luz». Parens puede, en sentido figurado,

significar «creador, autor, inventor, fundador»; también utilizado en
el plural con el significado de «padres, los antepasados, los parientes»
(Ministério da Educação e Cultura, s/f).
1 Parente en portugués puede ser traducido como pariente en español. El significado de ambas
palabras es el mismo: la familia consanguínea o el conjunto de la parentela.

77
La parentalidad se configura como un proceso psíquico que se inicia

con el deseo de tener el bebé, se desarrolla durante el embarazo y
continúa después del nacimiento del bebé (Solis-Ponton, 2004).
Implica una transformación psíquica, así como, mutatis mutandi, el
227
nacimiento del bebé transforma el psiquismo de la madre al crear PARENTALIDAD
SOCIO-AFECTIVA
la preocupación maternal primaria. Esta es la denominación que
Y LAS FAMILIAS
Winnicott da a las transformaciones operadas en el psiquismo de la
ACTUALES
madre al momento del nacimiento de su bebé, como un ingrediente
de su preparación para la maternidad, una fase especial en que ella SOCIOAFFECTIVE
se identifica cercana e intuitivamente con el bebé para suplir sus PARENTHOOD AND
necesidades corporales y emocionales, posibilitando el comienzo de su FAMILIES TODAY
integración y desarrollo egoico (Winnicott, 1987). Es parte necesaria
para la instalación de un «ambiente suficientemente bueno»: la madre
suficientemente buena responde al niño, lo que permite una ilusión
de omnipotencia, producción de alucinaciones, protección contra las
angustias impensables que amenazan al ego inmaduro en una etapa de
dependencia absoluta.
En la preocupación maternal infantil, el bebé es el centro de atención
del mundo de la madre. Las tareas maternas se anteponen a cualquier
investimiento fuera del ámbito de la relación madre-bebé. La vida
conyugal, en particular, recibe menos atención; hay una máxima
permeabilidad materna al contacto con el inconsciente del bebé y sus
manifestaciones.
Lebovici (2004) concibe la parentalidad2 como el producto del
parentesco biológico sumado a la parentalización del padre y de la
madre. Comienza en el embarazo y se inicia con el deseo de tener
el bebé. No equivale a paternidad o maternidad biológicas, sino
que se desarrolla por parentalización, lo cual implica la acción del
niño. En cierta forma, es el niño el que parentaliza a los padres. Hay
una interacción, de acción y feedback, que está ligada al cuidado y
desarrollo del niño que parentaliza a los padres, quienes a su vez actúan
estimulando el desarrollo del niño. Las representaciones internas del
padre y de la madre no son propiamente del padre y de la madre,
sino que se fundan en los cuidados parentales recibidos. Estamos
en el ámbito de las funciones: paterna y materna. Para Lebovici, la
parentalidad está ligada a la transmisión intergeneracional e implica
un trabajo psíquico interior de aceptación de lo que heredamos de

nuestros padres. Está en juego la cualidad parental, el involucramiento
con los hijos, la relación con el par. Comprende el proceso por el cual
se promueve el desarrollo físico, emocional, intelectual y social del
2 El sufijo «-idad», unido al adjetivo, forma sustantivos que expresan idea de estado, situación o
cantidad.

228 niño hasta que alcanza la edad adulta (Montagna, 2015, p. 776). Se
trata de una construcción en la mente de los involucrados.
Este proceso se construye en la relación entre padres e hijos y,
también, intrapsíquicamente. Su ejercicio práctico se da por medio
de la protección, educación, socialización e integración de las nuevas
generaciones. Al comienzo, el padre es el ayudante y protector de la
madre, lo cual es importante porque él «contextualiza» el cuidado
materno. Después es él quien separa la fusión madre-bebé.
V . F U N C I O N E S PA T E R N A Y M A T E R N A
Algunos interrogantes interesantes han surgido a partir de
investigaciones psicológicas contemporáneas respecto de la
especificidad de las funciones, materna y paterna. Quizás solo a
excepción del texto winnicottiano que se centra en la preocupación
maternal primaria, el psicoanálisis se refiere desde hace mucho tiempo
a funciones maternas y paternas, sin restringir su desempeño al padre
o madre biológicos. Winnicott denomina preocupación maternal
primaria a las modificaciones psicofisiológicas que la madre experimenta y
que permiten una sintonía emocional fina de la madre para con las
necesidades del bebé y el ejercicio de las funciones que conduzcan a su
satisfacción. El bebé le permite a la madre dedicarse a él plenamente.
«El bebé no existe solo, dice Winnicott, sino que existe la unidad
madre-bebé, fundamental para el niño». Esta es la maternalidad.
El concepto de parentalidad da prioridad, en efecto, a las funciones,
sin jerarquizarlas ni especificar géneros. Genitor y padre, genitora
y madre, son conceptos diferentes. El padre, por su parte, tiene la
función, primeramente, de crear las condiciones para que la madre
pueda cumplir su función, es decir, su función inicial es proteger a
la madre, produciéndose, posteriormente, la necesidad de contribuir
a la «separación» de la fusión madre-hijo, al mostrarle a este la
existencia del mundo exterior. En rigor, el padre o la función paterna
es responsable de la instauración, en el mundo del niño, de la ley. Es
la ley paterna.
El psicoanálisis nos pone frente a funciones, naturalmente desempeñadas
por uno u otro, aunque no necesariamente en la mayoría de los casos.
Hay ciertas funciones que parecen y son naturalmente ejercidas por

la madre y otras por el padre. Pero esto no es necesariamente así.
Algunos estudios recientes, diseñados para la investigación efectiva
de esas funciones, han sido presentados por Michael Lamb (1987).
Investigaciones contemporáneas realzan de manera unánime la
importancia del padre en todos los aspectos vinculados al cuidado y
la crianza de niños pequeños. Hoy se dispone de interesantes estudios
77
respecto de los modos en que el padre se involucra en el cuidado y

la educación de los hijos. Algunos de ellos han sido diseñados para
cuantificar el tiempo que el padre pasa con los hijos y las actividades
que realiza en ese tiempo.
229
PARENTALIDAD
Lamb (1987) señala que el involucramiento paterno se puede dar en SOCIO-AFECTIVA
tres niveles: compromiso (engagement), disponibilidad (accessibility) y Y LAS FAMILIAS
responsabilidad (responsibility). El primero supone que el padre pueda ACTUALES
alimentar, ayudar a dar de comer y, más adelante, ayudarle con las SOCIOAFFECTIVE
tareas, por ejemplo. El segundo es menos intenso: por ejemplo, el niño PARENTHOOD AND
juega en el comedor mientras él cocina o está allí sentado. El tercero FAMILIES TODAY
tiene que ver con hacerse responsable por el bienestar y el cuidado; por
ejemplo, ocuparse de tareas domésticas, ordenar ropas, etcétera. En el
conjunto de investigaciones abordadas por Lamb, resalta el hecho de
que aun cuando generalmente se asocia más a las madres con el cuidado
del niño y a los padres con el juego, diversos autores sostienen que no
se puede aseverar que los hombres sean menos capaces de cuidar a los
niños. Lamb remarca algunas investigaciones que mostraron que en
el período de recién nacido, las habilidades para cuidar del niño son
semejantes, no existen diferencias entre las capacidades de la madre
y las del padre. Y, contrariamente a la noción de «instinto maternal»,
las investigaciones muestran que las habilidades son adquiridas en la
realización de las tareas (on the job), tanto por las madres como por los
padres.
En general, la diferencia entre madre y padre se sitúa en el hecho de
que las madres están on the job con mayor frecuencia que los padres,
por lo que no resulta sorprendente que sean más sensibles en relación
con el niño. Su tesis es que eso puede ser revertido si el padre comienza
a hacerse responsable de esas tareas y cuidados. Lo que generalmente
sucede es que los padres, por su falta de experiencia, resultan ser
menos sensibles y se sienten menos seguros de sus habilidades, por lo
que ceden espacio a las madres, que, de tal modo, van asumiendo cada
vez más responsabilidades, incluso porque sienten que es su función.
Ese proceso explicaría por qué la discrepancia de tareas de cuidado
entre padres y madres es tan grande. Sin embargo, cuando los padres
se ven situados en el rol de cuidador primario, por ejemplo, desempleados
o viudos, son perfectamente capaces de adquirir las habilidades necesarias.
Ese conjunto de datos corrobora la perspectiva de la parentalidad y

de la desbiologización de las funciones parentales. Estas, de manera
general, pueden ser ejercidas tanto por el padre como por la madre u
otro cuidador.
El psicoanalista Donald Winnicott, por su parte, conocido por
concentrarse en el rol de la madre en los cuidados del bebé y enfatizarlo,
da por supuesta la necesidad de la madre de protección por parte del

230 padre. El ambiente protector inicial incluye a la madre y al padre
(Lamb, 2004, pp. 1-32), siendo este el soporte de aquella. Podemos
aun así considerar que estamos hablando de funciones, de roles,
no necesariamente sujetos a lo biológico, aunque la preocupación
maternal primaria sea psicofisiológicamente femenina. Para él, la
falta del padre puede causar dificultades en el desarrollo emocional
(Reeves, 2012, p. 364).
Existe un conjunto de datos, recogidos a partir de investigaciones
contemporáneas, que se desarrolla en torno a las (in)especificidades
de las funciones. Se trata de un aspecto importante: investigaciones
psicológicas contemporáneas muestran que el niño es capaz de
establecer relaciones de apego con más de una persona. Aunque
sea una la figura primaria de apego, los niños se apegan típicamente
a ambos padres. Lo que se afirma enfáticamente en el concepto de
parentalidad es la prioridad concedida a las funciones en detrimento
de una diferencia de esencia. Diferenciamos genitor y padre, genitora
y madre. Evidentemente, traer un niño al mundo no transforma a los
genitores en padres.
El nacimiento (hecho físico) ha de ser transformado en filiación (hecho
social) para que, al insertarse en una organización simbólica (hecho
psíquico) el niño se constituya en sujeto.
Cada modo de filiación (homoparentalidad, adopción, monoparenta-
lidad, familias tradicionales […]) tendrá su propia configuración de
angustia. Pero, desde el punto de vista de la configuración del psiquismo,
no tenemos, a priori, evidencia alguna para decir que un modelo es más
o menos patogénico que otro (Ceccarelli, 2015).
Lo que sí se puede esbozar —como centro del proyecto eudemonista de

la familia posmoderna, como su característica central— es la disposición
del afecto.
Lo más importante, en la relación con los hijos, es la capacidad de
establecer intercambios y ejercer las funciones de parentalidad. Que
este sujeto sea vivaz, activo, dinámico, que ame la libertad y desarrolle
su sexualidad. Padres que puedan identificar a su hijo en sus deseos,
necesidades y que deseen ofrecerles una apertura al mundo y sus
necesidades. Que sean homo o hetero no tiene importancia (McDougall,
citado por Rotenberg & Agrest, 2007, p. 5).
Esos diversos desarrollos ayudan a comprender las perspectivas y

posibilidades de y desde la así llamada «paternidad socioafectiva». Existen,
para concluir, organizaciones familiares más armónicas en determinado
momento social, pero esto no es absoluto, los cambios son inevitables.
Actualmente, hay que considerar la cuestión de la parentalidad desde el

77
punto de vista psíquico, que es es siempre construida en el marco de la

interacción con los hijos. 231
PARENTALIDAD
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Recibido: 09/07/2016 SOCIOAFFECTIVE
Aprobado: 04/10/2016 PARENTHOOD AND
FAMILIES TODAY

DOCUMENTO
N° 77, 2016
pp. 237-263
La ley en el Perú: un diálogo entre

psicoanálisis y derecho
El 9 de septiembre, en el Anfiteatro Monseñor José Dammert Bellido,
se llevó a cabo el conversatorio «La ley en el Perú: un diálogo entre
psicoanálisis y derecho». El conversatorio tuvo lugar en el marco de los
eventos de «Confluencias: derecho, propuesta y cambio». Fue diseñado
y organizado por la Oficina Académica de Publicaciones, Comunicación
e Imagen y por los docentes del curso de Derecho y Psicología de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Se contó con la colaboración de los y las estudiantes de derecho que
conforman la Asociación «Anima Iure».
El evento contó con las ponencias de Luis Pásara y Eduardo Montagne.
Estas ponencias fueron, a su vez, comentadas por los profesores Pilar
Aguilar y Fernando Del Mastro, respectivamente. Luego de las
presentaciones y comentarios hubo un espacio de conversación entre
los panelistas y los asistentes. A continuación se incluye la transcripción
del evento.
I . ¿ C Ó M O S E V I V E E L D E R E C H O ? P O N E N C I A D E
L U I S PÁ S A R A
Cuando Fernando Del Mastro me pidió escribir algo para un hipotético
número de la revista de la Facultad sobre psicoanálisis y derecho, yo
le dije que de psicoanálisis y derecho no podía decir nada, porque el
psicoanálisis es un tema que despierta mi curiosidad (he leído algo sobre
el tema), pero sobre el cual no sé realmente nada serio, en términos
consistentes. Y después, conversando, surgió en mí la idea de decir que
lo que yo sí tengo son preguntas. Entonces, si se va a hacer una discusión
sobre el tema, lo que yo puedo ofrecer es un conjunto de preguntas
que me interesaría que los psicoanalistas respondan, motivarlos para
que me digan cosas que yo no sé. Y eso es lo que voy a hacer, plantear
esas preguntas que vienen, yo diría, básicamente de dos fuentes. Por
un lado, del hecho de que yo tengo muchos años de investigación en
sociología del derecho y, entonces, conozco el derecho como hecho, no
como subjetividad, y, claro, desde ese lado a uno le surgen preguntas.
Lo segundo que abona o rema en esta dirección es que, en la medida en
que uno envejece, se da cuenta de que tiene mayor capacidad de hacer
preguntas que de dar respuestas. Entonces, prefiero formular preguntas.
Las preguntas que traigo están referidas a tres actores del mundo del
derecho: primero los abogados; segundo, los jueces; y, tercero, el
ciudadano en relación con el derecho. En relación con los abogados,
yo tengo dos preguntas. En la facultad de derecho, en las facultades
238 de derecho —y yo creo que esto vale incluso para la Universidad
Católica de hoy, aunque a lo mejor corro el riesgo de equivocarme—,
se forma o se crea una mentalidad profesional en la cual lo que se
cultiva fundamentalmente es la relación del estudiante con esto que
yo llamo un mundo intrajurídico. Con ello me refiero a un mundo en
el cual lo que importa es, fundamentalmente —no interesa cual sea la
corriente teórica a la cual uno se adhiera—, la norma y todo aquello
que gira en torno a la norma: los antecedentes, la aplicación —cuando
tenemos mejores profesores que no se limitan al código pues van a las
sentencias—, la doctrina —esta famosa doctrina que ahora es más
utilizada que antes, pero que forma parte de ese mundo intrajurídico,
porque la doctrina bucea en aquello que fueron los antecedentes de
las normas y en la comparación jurídica («esto fue una ley en Suecia»
o «miren el código italiano», etcétera)—. Entonces, todo esto va
formando una mentalidad en la cual se mueve el estudiante y se forma el
abogado. A mí me ha ocurrido muchas veces, por ejemplo, lo siguiente:
al preguntar a algún abogado —no solo aquí sino también en otros
países latinoamericanos, porque esto es propio de la cultura romano-
civil— cómo es el procedimiento penal en Ecuador o en Bolivia, no me
responde cómo es, sino qué dice la ley que es. Claro, los abogados no
se dan cuenta de esta diferencia, ni si quiera se dan cuenta. Y yo lo que
quiero saber es cómo es el procedimiento, no lo que dice la ley, porque
la ley uno puede leerla, pero cómo es el procedimiento en términos
fácticos es algo que, desde mi punto de vista, importa y es lo que le
importa a la gente, además. Lo que importa es que, si van a dar cuatro
años de prisión suspendida, en ese caso no voy a la cárcel. Eso es lo que
importa y eso es lo que en el abogado —digamos, en su cabeza, en su
cultura jurídica— no está. Entonces, se produce progresivamente una
dicotomía entre ley y realidad y este es el punto que está a la base de la
pregunta que quiero plantear: ¿cómo viven los abogados interiormente
esta dicotomía?, ¿cómo viven esto? Incluso en el caso de los profesores
que enseñan un curso o una materia determinada, lo que se enseña es el
código y ellos saben que eso no opera en la realidad, que no es así, y sin
embargo lo que enseñan es la ley. A mí me parece, aventurándome en
terreno desconocido, que esta dicotomía entre ley y realidad con la cual
viven tranquilamente los abogados es una especie de esquizofrenia. Me
pregunto, ¿cómo se vive esto?
La segunda pregunta, relacionada con los abogados, es, creo, más obvia.
C O N V E R S AT O R I O
Tiene que ver también con una dicotomía entre la legitimación pública
de su actuación en términos de la justicia y una práctica que no tiene
nada que ver con la justicia. Vemos últimamente, sobre todo desde
hace diez o quince años, casos de defensa profesional que son casos, por
decirlo en términos laicos, indefendibles. Sin embargo, se defienden con
este argumento (a mi parecer) siniestro de que todo procesado tiene

77
derecho a una defensa. En realidad, esto ni importa, porque el tema está

en cómo se defienden: mintiendo, omitiendo los hechos o recurriendo a
triquiñuelas (chicanas, como las llaman en Argentina, a saber, todos esos
trucos legalistas para esquivarla acción de la justicia). Entonces, existe
239
otra dicotomía. El lema del Colegio de Abogados sigue siendo «Orabunt LA LEY EN
EL PERÚ: UN
causas melius», defenderás causas justas. Es decir, la legitimidad del
DIÁLOGO ENTRE
abogado sigue implicando, por lo menos, una invocación a la justicia.
PSICOANÁLISIS Y
Sin embargo, lo que hace él, lo sabe perfectamente, es justicia a veces,
DERECHO
pero su tarea no tiene que ver con la justicia. Su desempeño cotidiano
no tiene mucho que ver con la justicia. ¿Cómo se vive esto? ¿Se vive con
cinismo? ¿Se vive como una esquizofrenia? Esa es mi pregunta.
El siguiente sector de curiosidad es el de los jueces, quienes, claro, son
abogados. En consecuencia, lo dicho anteriormente también se aplica
en parte a ellos, pero, en su aplicación, el tema de la legitimación del
abogado se concreta de otra forma. Lo que los jueces hacen es administrar
justicia. Sin embargo, ellos saben, y lo dicen, que lo que hacen es
aplicar la ley. Incluso, cuando se justifican con respecto a una sentencia
concreta y uno los cuestiona por dicha sentencia —parte de mi trabajo
profesional ha sido interrogar jueces y discutir sentencias—, la respuesta
es «yo solo aplico la ley». Y cuando uno va a ver cómo la aplican en
realidad, lo que hacen es efectivamente aplicarla desde el literalismo y
usando todos los formalismos posibles. Yo creo que eso ocurre, en parte,
porque corresponde a nuestra cultura jurídica. Sin embargo, también
tiene que ver —otra interpretación en la que me aventuro— con la
mediocridad de los jueces: son jueces que creen, y con razón, que la
defensa más segura y la mejor garantía de permanencia en el cargo es
decir «yo aplique la ley literalmente», porque la leen y dice esto. Esta
situación llega a extremos en nuestra cultura, como en el caso de la
Ley Orgánica del Poder Judicial en Guatemala, la cual presenta como
fuente del derecho al Diccionario de la Real Academia. Yo estoy seguro de
que más de un juez lo ha hecho, aunque no tenga la ley guatemalteca:
ir a consultar el diccionario para ver qué significa tal o cual palabra.
Entonces, en ese caso, la tarea de interpretación del juez queda limitada
al mínimo posible, a la literalidad, y el juez está tranquilo. Pero, ¿está
tranquilo? Pregunto, ahora, sabiendo que hace eso y que a eso lo llama
administrar justicia, ¿no hay ahí un problema? ¿No se vive interiormente
un problema? Esa es mi pregunta para el caso de los jueces.
Y para el caso de los ciudadanos tengo dos preguntas. Todas las

encuestas nos revelan que el ciudadano peruano, más o menos como
el latinoamericano, pero yo diría que especialmente, piensa que la ley
está hecha a favor de los ricos. Es decir, piensa que la ley se aplica por
el que tiene más poder para hacer que la aplicación le sea favorable.
No cree en los jueces. Tiene un altísimo nivel de insatisfacción frente
a los jueces y al Congreso, la institución que hace las leyes. Ustedes lo
240 saben y las encuestas dicen esto sistemáticamente: en cada encuesta
que se hace sobre el tema, los resultados son similares, con variaciones
pequeñísimas en porcentaje, pero siempre se encuentran en niveles
catastróficos en temas como imagen de la ley, la justicia, la aplicación,
etcétera. Sin embargo, se presenta cualquier día de estos, todos los días
o casi todas las semanas, cualquier problema social y se dice: «hay que
cambiar la ley»,«hay que dar una nueva ley». Esto es algo que yo no
entiendo.Incluso, lo he discutido con algunas amigas feministas que
todavía conservo, porque el movimiento feminista es un buen ejemplo.
Este movimiento tiene entre sus metas cambios legales muy importantes
y los resultados —como los que vimos hace poco y que motivaron
la marcha de «Ni una menos»— muestran de manera clara que el
problema no está en la ley. El problema no está en la ley, lo sabemos o
lo deberíamos saber desde siempre. Es obvio que el problema no está en
la ley y, sin embargo, cada vez que hay una reivindicación, una queja
social, una demanda, una movilización, el objetivo es cambiar la ley
—tampoco lo entiendo—. Esta tendencia es tan fuerte que los últimos
casos de —no sé si llamarlos revolución, porque ya es un término que
se ha desgastado, desteñido— intentos de cambios políticos o, por lo
menos, de anuncios de intentos de cambios políticos (todos ellos, en
Bolivia, Ecuador, Venezuela) han puesto como primer objetivo cambiar
la Constitución: «vamos a refundar el país cambiando la Constitución».
Y todos sabemos que cambiando la Constitución no se cambia nada,
nos consta porque las constituciones se han cambiado muchísimo en
nuestros países. Entonces, ¿cómo hace el ciudadano para tener esta
experiencia vital con una ley que no sirve, que se aplica de manera
torcida, mañosa o selectiva, y, al mismo tiempo, pedirla en cada ocasión?
Basta subir a un taxi y decirle: «oye, ¿qué pasa con el problema de la
delincuencia?»«Es que las leyes, pues, vea usted…». Entonces: ¿cómo
se vive esta otra dicotomía?
Finalmente, menciono el segundo problema con el ciudadano —este
es un asunto que roza lo semántico—: ¿cómo se maneja interiormente
la anfibiología de la palabra derecho y de la palabra justicia? Es decir,
cuando alguien dice «yo tengo derecho», está fundamentalmente
reclamando un derecho subjetivo que no parte del conocimiento de lo
que es el derecho. Sin embargo, en algún momento tiene que ir donde
un abogado a preguntarle cuál es su derecho y el abogado le dirá otra
cosa que seguramente no era la expectativa a la cual él llamaba derecho.
Este es el problema de la palabra derecho y el problema de la palabra

justicia es igualmente obvio. El padre de la niña asesinada, violada, lo
que fuera, reclama justicia. Sin embargo, luego va al aparato de justicia y
ya sabemos lo que encuentra: rara vez justicia. Entonces, ¿cómo vive tan
tranquilamente el ciudadano con estas contradicciones tan flagrantes?
¿Cómo vive con este uso contradictorio de palabras tan esenciales por lo

77
menos con respecto a lo que es la relación entre el ciudadano y el orden

jurídico? Esas son las preguntas. Ojalá los psicoanalistas no duden en
encontrar algunas pistas para resolverlas.
241
LA LEY EN
EL PERÚ: UN
I I . C O M E N T A R I O S A L A P R I M E R A P O N E N C I A A DIÁLOGO ENTRE
CARGO DE PILAR AGUILAR PSICOANÁLISIS Y
No me comprometo a responder las preguntas de Luis Pásara, solo a DERECHO
compartir algunas reflexiones que su texto me ha inspirado.
II.1. ¿Quién es son los jueces y abogados de los que

habla Luis?
En una de mis clases,se le preguntó a los alumnos por qué habían elegido
derecho como carrera. La mayoría respondió que quería contribuir a la
justicia, ayudar a la gente. ¿Es porque son nuevos o por que el sistema
«sálvese quien pueda» no los ha contaminado aún?
En la década de 1970, la mitad exacta de mi promoción quería cambiar
el mundo, hacerlo más justo. Era la época en la que el derecho podía
ser visto como instrumento de cambio social. Sin embargo, ya desde
entonces sabíamos que parte de la judicatura no era compatible con
nuestros valores. La primera vez que fui a Palacio de Justicia me cobraron
por la información. No volví más. La mayoría de nosotros cambió de
rumbo. Nos desilusionamos por la abrumadora certeza de lo difícil que
era el cambio.
No hay, que yo sepa, investigaciones sobre quiénes son, cómo piensan
y cómo sienten los jueces, pero podemos aventurarnos a decir que los
hay de todo tipo: aquellos cuya vocación de servicio los haya llevado
a vestir la toga; los que aprovechan las grandes posibilidades de tener
poder que la profesión ofrece o de tener dinero, aunque sea producto de
la transgresión; los que comenzaron como mis alumnos y en el camino
perdieron el rumbo. ¿Será posible identificar en todos estos casos las
mismas contradicciones?
La pregunta de Pásara nos remite directamente a cómo vivimos los seres
humanos la tensión entre el bien y el mal, entre Eros y Tánatos. Freud
plantea que toda actividad humana está guiada por fuerzas diversas:
por un lado, las que tienden a conservar, a ligar, las que contribuyen
al lazo social (a las que llamará pulsiones de vida); por otro lado, las
tendencias que buscan la desintegración, la desligazón, que son hostiles
a la cultura. Dice Freud que«la acción eficaz, conjugada y contrapuesta
de ambas permit[e] explicar los fenómenos de la vida» (Freud, 1992,
p. 115). La pulsión de vida y la de destrucción están en permanente
tensión y la existencia es un juego combinado de ambas. Como sujetos,

242 nos encontramos jaloneados permanentemente entre la tentación de lo
prohibido y el acatamiento de la ley.
La ley implica un límite, pero la renuncia que apareja su cumplimiento
dependerá de cómo esta ha sido incorporada por cada uno de nosotros
en un proceso que comienza muy temprano, desde el momento mismo
del exilio del paraíso que representa dejar de ser uno con la madre.
Dependerá incluso del lugar que espera a ese niño que llega al mundo:
si es un lugar en el que reina la arbitrariedad y también la transgresión o
es un lugar en el que la ley se respeta.
II.2. ¿Estaría asumiendo Luis Pásara que los jueces y los

abogados están inclinados al bien y que caen en
una contradicción cuando actúan mal?
Parafraseando a Scorza en Redoble por Rancas, yo me preguntaría: ¿de
dónde sacó Luis la idea de que la profesión de un juez es ejercer la
justicia? Dice Green que es difícil aceptar la idea de que todos somos
asesinos siempre prestos a invocar la legítima defensa o la necesidad
de sobrevivir para acometer al prójimo y que no nos debe bastar con
pretender que los «otros» son así. Tenemos que reconocer en nosotros
mismos lo que nos resulta tan fácil denunciar en «ellos» (2014, p. 26).
Los abogados, los jueces, los delincuentes y todos nosotros estamos
hechos de la misma materia prima.
II.3. ¿Qué sienten los jueces?

No hay estudios sobre qué sienten los jueces y cómo lidian con sus
conflictos. Haciendo una indagación superficial, me llevé una gran
sorpresa. Se sienten atacados en Nicaragua, amenazados en Costa Rica,
despreciados en Santander, presionados en Cataluña y Bolivia, en el
banquillo de los acusados en Uruguay, desamparados y con miedo en
Santo Domingo, compelidos a congraciarse con los poderes de turno
porque de eso depende su carrera en Argentina, desprotegidos en
Ecuador…
¿Se sienten jueces? Es obvio que no. ¿Qué pasó con la majestad de los
jueces? Se sienten, como decía Luis Pásara, en una entrevista «[o]
breros de la administración judicial cuya mayor seguridad es el apego
a la letra de la ley desde donde no corren ningún riesgo». La figura
del juez producía una mezcla de respeto y miedo. Hoy, la información

cotidiana de los errores del sistema judicial ha generado una imagen
desprestigiada de insensibilidad y corrupción que hace que ellos mismos
no se sientan legitimados. Dice Zaffaroni que «[e]l colonialismo trata
de castrar al derecho de todo conocimiento proveniente de otro saber
acerca de la realidad. Por eso pretende reducir la labor del jurista a la de
un tramitador técnico» (2015, p. 96).
77
II.4. El pedido de más leyes

Zaffaroni atribuye la sobreproducción penal al populismo penal: «los
políticos le temen a la televisión y tanto es el miedo que se ponen
de acuerdo para sancionar leyes penales disparatadas que destruyen
243
LA LEY EN
códigos y legislaciones razonables para reemplazarlos por un conjunto de
EL PERÚ: UN
mensajes complacientes» (2015, p. 86). De acuerdo con Elías Neumann,
DIÁLOGO ENTRE
se calcula que la instrumentalización de los Diez Mandamientos legados
PSICOANÁLISIS Y
por Moisés ha demandado a la humanidad ciento veinte millones de DERECHO
leyes. Si el mundo hubiera mejorado, dice, habrían disminuido los
mandamientos.
¿Tendríamos que preguntarnos qué hay detrás este clamor? Para Pierre
Legendre, sería una reminiscencia de nuestra fe de niños en la autoridad
paterna, ya que nunca abandonamos del todo esa posición infantil de
añorar protección y amor. La exigencia de más leyes tendría a la base
una añoranza inconsciente y el intento de hallar en el derecho un
representante de esa autoridad.
II.5. Los valores han cambiado

Los cambios políticos, económicos y sociales; el debilitamiento del
Estado en su rol de regulador, de freno del poder; y la globalización
del neoliberalismo han producido cambios en la subjetividad. Paul
Verhaeghe (2014) dice que todo esto está teniendo un profundo efecto
sobre nuestra personalidad y que treinta años de neoliberalismo han
sacado lo peor de nosotros. ¿El bien y el mal, lo justo y lo injusto, lo
correcto y lo incorrecto son lo mismo hoy que hace 20 años? El super
yó de la represión de las pulsiones de Freud habría declinado en favor
del super yó de Lacan, el cual no solo no reprime, sino que empuja a
la satisfacción. Al sujeto de la posmodernidad no se le exigiría más la
renuncia a las pulsiones, por el contrario, se le ordenaría gozar.
I I I . D E R E CHO Y PSI COANÁLI SI S: A P UN T E S PA R A UN

DIÁLOGO ENTRE JU RI STAS Y P S ICOA N ALIS TA S.
PO N ENCI A DE EDUARDO MONTAG N E
Desde hace un buen tiempo estoy interesado en una de las características
que me parecen más cotidianas y frecuentes en el Perú contemporáneo:
la fragilidad del Estado de derecho y, por lo tanto, la escasa eficacia del
ordenamiento jurídico como regulador de la vida social. Esta preocupante

característica, que configura cada vez más una sensación de caos social,
se manifiesta en fenómenos que van desde las numerosas interrupciones
de la vida democrática en la historia republicana hasta la corrupción de
los jueces, pasando, por supuesto, por el poco respeto que el ciudadano
común tiene por la ley. A diferencia de otros países, especialmente los
sajones, en el Perú el que «se salta» la ley es el vivo, el cual encuentra la
244 satisfacción por hacer una trampa eficaz: no ser descubierto y, muchas
veces, obtener el aplauso de los demás. O, al menos, su benévola
comprensión: «roba pero hace obra» se ha convertido ya en un dicho
común para justificar la corrupción de las autoridades públicas. Este
aspecto, tan insertado en nuestra cultura, merece alguna reflexión desde
el psicoanálisis, porque, como comportamiento social, es parte de un
tipo de cultura (la llamada cultura «chicha») y, desde Freud mismo, el
psicoanálisis se interesó por comprender los fenómenos culturales.
Los contenidos de los programas de noticias de radio o de televisión dan
abundante material para dicha reflexión, a tal punto que muchas veces
he tenido la sensación de que todos los noticieros se han convertido en
crónicas policiales. Hace poco escuché por radio, mientras iba en mi
carro, que dos choferes de microbús habían competido en carrera para
ganar pasajeros. La pugna entre ellos fue tan fuerte en cuanto al uso de
adjetivos y gestos insultantes que detuvieron sus vehículos y se bajaron
para discutir; sin embargo, rápidamente uno de ellos pasó a la acción y, en
un impulso de agresividad, sacó un cuchillo y lo clavó a su contrincante,
matándolo en el acto. En esta misma semana, se informó que otro chofer
había atropellado y matado a una joven mujer que bajaba de su «combi».
El chofer arrancó sin esperar que la pasajera terminara de bajar, provocó
su caída y la arrolló con las ruedas posteriores. Lo significativo de la
noticia no era la increíble imprudencia del chofer, sino que este tenía
el brevete suspendido por haber cometido más de 30 infracciones en el
último año. Además, el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito
(SOAT) de su vehículo estaba vencido desde el año pasado. ¿Y la ley?
Bien, gracias.
Al escribir estos apuntes, he recordado el contenido del libro Una justicia
para el habitante común de Roberto MacLean (2005) —el cual presenté
hace ya algunos años por gentil invitación de su autor—. La vasta cultura
del autor, jurista renombrado, sitúa su estudio en el contexto amplio de
la cultura, abarcando campos como la historia, la religión, la literatura
y el arte. A partir de algunas de sus reflexiones, quiero plantar las mías
propias sobre lo que el psicoanálisis puede aportar a un problema tan
complejo.
Desde el inicio de su obra, MacLean afirma que «del millón de años
que tiene la especie humana sobre el planeta, los conflictos han
dominado la totalidad de su existencia (...)» (2005, p. 21). Las leyes
y los códigos escritos surgen apenas hace 4000 años y constituyen una
técnica para manejar dichos conflictos. Dice el autor que los conflictos
no son necesariamente una patología o solo una parte de nuestras
vidas, sino que representan la totalidad y la esencia misma de ella. Si
bien muchísimos de ellos se resuelven espontáneamente, a través de
discusiones pasajeras, o de la urbanidad, los más graves y recurrentes

77
necesitan de códigos y leyes. Sin embargo, este tipo de conflictos son tan
numerosos como para copar los tribunales de justicia.
Afirma MacLean que «[l]a función del juez consiste en aclarar
245
discusiones, ordenar los argumentos, investigar la veracidad de los LA LEY EN
hechos aducidos; estriba en apreciar los documentos, escudriñar la EL PERÚ: UN
verdad detrás de las lágrimas, los gestos dramáticos, la ira de las partes y DIÁLOGO ENTRE
de sus testigos, y desactivar (...) las crisis que le presentan las partes en PSICOANÁLISIS Y
conflicto» (2005, p. 33). Esta conflictividad inherente a la convivencia DERECHO
social me hizo pensar en la conflictividad intrapsíquica o intersubjetiva
que tantas veces los psicoanalistas escuchamos en nuestra consulta.
Frente a ella, nos vemos llevados a realizar una función parecida a la que
MacLean atribuye al juez (aunque no creo que los jueces la cumplan). El
tema común, en todo caso, entre juristas y psicoanalistas es el conflicto
humano: para unos, situado más en el ámbito social y normado por
leyes que permiten la convivencia; para otros, descubierto, durante el
encuentro psicoanalítico, en las complejas relaciones de la mente con
sus instancias y en contacto con la realidad exterior.
Al pensar en la redacción de este trabajo, me preguntaba por el interés
que he manifestado en los temas relacionados con el derecho y su
relación con mi condición de psicoanalista. Habituado a la privacidad
del trabajo clínico en mi consultorio, al diálogo analítico que conduce
también a paisajes insospechados y siempre nuevos del mundo interno
de mis pacientes y del mío propio, pensé entonces por qué me habían
impresionado las anécdotas que cuento al inicio de este escrito. Me
imaginé, así, el relato ficticio de algún paciente que me dijese: «Mire,
doctor, a veces siento que me cuesta controlar mi rabia, y me parece que
la agresividad brota de mis poros como el sudor después de un partido
de fútbol; quisiera simplemente matar a mi jefe, que me juega sucio en
la empresa». Yo pensaría en ese momento que muchas veces yo mismo,
mientras me detengo ante un semáforo en rojo, siento una inmensa
cólera frente al chofer de combi que me toca la bocina insistentemente
y que, luego, haciendo un quiebre violento —el cual debe dejar a más
de un pasajero maltrecho—, pasa raudo a mi lado, ignorando por
completo la prohibición de la luz roja y, de paso, lanzándome un insulto.
Y pienso en mi fantasía recurrente de inventar un automóvil a lo James
Bond, premunido de misiles, que destrocen de inmediato las cuatro
llantas de la combi. En ese caso, tanto mi paciente como yo estamos
en el ámbito de una agresividad sentida, provocada en ambos casos por

quienes no se ajustan a las reglas de juego establecidas para vivir en
sociedad. Sin embargo, se trata de agresividades finalmente no actuadas:
esta diferencia es fundamental, porque es justamente lo que nos puede
distinguir del chofer que se bajó de su micro y asesinó a su contrincante
sin más preámbulos. En ambos casos hay un conflicto, tanto externo
como interno, que genera una gran agresividad. La única diferencia está
246 entre experimentarlo sin reprimirlo, e incluso fantasear con la reacción
que provoca, o actuarlo, convertir el impulso en una acción destructiva
efectiva.
Esta diferencia, que parece sencilla, es, sin embargo, esencial para la
constitución del aparato psíquico. No nacemos sabiendo controlar
nuestro mundo pulsional. Esa meta supone una larga y compleja tarea
en la biografía personal. ¿Cómo se da en cada individuo, durante su
proceso de crecimiento, el paso del mundo instintivo al mundo de la
civilización y la cultura? Se trata de un complejo proceso por el que,
en el desarrollo individual, el pequeño niño salvaje —«his majesty the
baby», lo llamó Freud— aprende a dominar sus impulsos incontrolables.
Gracias a eso, se le permite salir a la sala de la casa cuando llegan las
visitas o acudir, con sus padres, a comer a un restaurante. El deseo no
satisfecho, entonces, no dará lugar a una pataleta incontrolable, sino a
un proceso de postergación de la satisfacción, o de adecuación de esta a
la realidad y sus limitaciones. En el campo de la evolución de la especie
humana, nos dice Freud, ha pasado algo similar, y la necesaria represión
de los instintos más destructivos es lo que ha dado lugar a la civilización
y la cultura. Esa instancia psíquica que regula lo que puede pasar de la
fantasía o del deseo a la acción para trasformar la realidad y encontrar
en ella nuestra satisfacción se llama, como sabemos, Superyó. Pero este
Superyó sería pobremente entendido si se lo concibiese solamente en su
función prohibitiva. Freud piensa en él como una instancia reguladora,
que da una visión de lo prohibido para dar cabida a lo permitido. Y,
de ese modo, legitima la posibilidad de desplegar la motilidad sobre el
mundo externo: como cuando se aprenden las reglas de juego de un
deporte, el superyó coordina las pautas de interacción entre lo que uno
quiere y lo que uno puede. Educa a la pulsión para que se satisfaga con
algo que la cultura ofrece como válido, que no prohíbe. El saber con
claridad que «esto no se puede» lleva a saber que «todo esto sí se puede».
Gracias al Superyó hay sublimación, porque la prohibición instaura la
creatividad y representa las exigencias éticas del ser humano.
Este es, a mi modo de ver, el acercamiento que, desde el psicoanálisis,
se puede hacer al complejo tema del derecho. Dicho acercamiento abre
la posibilidad de una vasta reflexión sobre lo que podríamos llamar una
psicopatología social. En efecto, ¿qué pasa en una sociedad, como la
nuestra, en la que la trasgresión de todo límite parece ser la regla común
y la falta de respeto por leyes establecidas crea algo muy cercano a una
psicopatía, es decir, un déficit superyoico, como se puede ver en la lenta,
escasa y a veces nula administración de la justicia? Las carencias básicas
de la estructura familiar privan a una gran parte de seres humanos
—pienso que de todas las clases sociales y económicas— del soporte
básico que estructura el aparato psíquico: es decir, de un «holding» o
soporte de amor materno que devuelva al niño, convertidos en impulsos
77
amorosos, los impulsos destructivos que se sienten como consecuencia

de la desestructuración mental que se experimenta cuando, al nacer,
todavía no hay contacto adecuado con la realidad. Y, por otro lado,
hace falta también la figura paterna que instaure la ley interna, es decir,
247
el sentido de los límites al deseo: no todo está permitido. Esta primera LA LEY EN
EL PERÚ: UN
castración de la omnipotencia infantil permite interiorizar un sentido de
DIÁLOGO ENTRE
la ley que hace posible la convivencia basada en el respeto a lo ajeno, en
PSICOANÁLISIS Y
el reconocimiento de lo ajeno como distinto a lo propio y, por lo tanto,
DERECHO
sujeto a derechos específicos. Es lo que Lacan llamó «le nom du Père», «el
nombre del Padre», pero que, en un sentido —más fácil de identificar
en el idioma francés—, puede entenderse también como «el NO del
Padre», la prohibición paterna.
Lo verdaderamente paradójico de todo lo expuesto hasta ahora como
características de nuestra sociedad en relación con la ley es que vivimos
en una «cultura autoritaria». No en vano, en las recientes elecciones
presidenciales ha estado a punto de ganar la Presidencia una candidata
cuyo solo apellido nos evoca una penosa época autoritaria y corrupta. Y
ha tenido el apoyo de los sectores populares y de las regiones que fueron
más afectadas por la violencia senderista y la represión indiscriminada
de las Fuerzas Armadas. Todo esto puede entenderse como una
deformación histórica, donde en lugar de una ley consensuada y racional
ha habido la imposición del más fuerte y un abuso que, en muchos casos,
ha dejado de ser percibido como tal y, por lo tanto, ha suscitado una
actitud de sumisión. En su libro, MacLean nos conduce —a través de la
literatura, de la Biblia, de los dichos populares y hasta de las canciones
más conocidas— a una desafiante reflexión sobre una seria deformación
que nace de lo que él llama «la cultura de la autoridad, (...) enquistada en
el subconsciente colectivo» (2005, p. 203). La aristocracia tradicional,
la Iglesia Católica y el militarismo crearon y fortalecieron una filosofía
y una cultura de autoridad y del privilegio presente en el pensamiento
jurídico peruano y latinoamericano. En ese sentido, el problema de
fondo es, básicamente, un problema cultural que plantea el desafío de
desarraigar una cultura de autoridad enquistada en la mentalidad del
hombre común; una cultura de la que ya hemos perdido conciencia y
que no percibimos.
Si el punto central del diálogo entre juristas y psicoanalistas se sitúa
en el tema de los conflictos —en los que, como se afirmó, jueces y
psicoanalistas tendrían un papel que converge justamente en su

resolución,en cada ámbito particular donde los encuentran, desde sus
respectivas disciplinas—, tendríamos que añadir que Freud no solo se
ocupó de la mente individual, sino que sus escritos abarcaron también
una teoría de la cultura. Freud pensó que un proceso semejante al
individual sucede en la filogénesis, en el origen de la especie humana.
La horda primitiva, en el mito expuesto en Tótem y tabú —escrito en
248 1913—, tuvo que establecer determinados «tabús» que fueron el origen
de todo ordenamiento legal. Sin embargo,lo que en la mente individual
se da en el espacio de pocos años, durante la infancia, en la historia
de la humanidad ha supuesto una evolución muchísimo más lenta y
complicada. MacLean confiesa la confusión por la que pasa como jurista
al tener que admitir que todas las primitivas leyes escritas por antiguas
civilizaciones —que suponían, de hecho, un alejamiento del mundo de
los puros instintos y un serio intento por aprender a vivir en sociedad—
trajeron «una pila impresionante de cadáveres, esclavos sometidos y
torturados, mujeres maltratadas y relegadas» (2005, p. 228). Afirma que
las culturas no sabían qué hacer con los instintos frente a los nuevos
conocimientos y códigos de convivencia social. La tarea, entonces, para
juristas y psicoanalistas, no es fácil y supone una compleja convergencia
de lo individual y lo social al enfrentar los conflictos.
I V . C O M E N T A R I O S A L A S E G U N D A P O N E N C I A A
CARGO DE FERNANDO DELMASTRO
Quiero aportar algunas reflexiones sobre la ponencia del doctor
Montagne y, en general, sobre lo que se ha conversado en la mesa hasta
el momento. Partiría de decir que, al menos a mí, en mi mirada, me
ayuda el pensar en algo así como la dimensión anímica del derecho:
aquello que en la psique del ser humano anima el exterior del derecho,
como las corrientes por debajo de las olas, aludiendo las olas a la realidad
de las normas y su aplicación. Así, la cara externa y visible del derecho
tendría entonces una dimensión anímica, en referencia a lo psíquico,
en tanto anima ese exterior. Creo que cuando uno mira los asuntos que
estamos planteando de ese modo, puede darse cuenta, por ejemplo, de
que el individuo desarrolla una relación anímica con la norma y con
la autoridad que moldea la forma de ser de la relación en el exterior.
Por supuesto, esta relación no comienza la primera vez que uno lee
El Peruano: al tener que ver con el modo en que uno se siente frente
a una figura de autoridad, frente al límite, a la regla, a la ley, se trata
de un vínculo marcado por el pasado, en el que la familia y la escuela
sin duda juegan un rol central. Creo que esa es una idea psicoanalítica
clave: en el presente está siempre el pasado; considero que en nuestra
relación con las normas esto no es distinto. El pasado, tanto individual,
personal, como el pasado del país, la historia del país, marca como es
nuestro sistema legal y nuestro derecho en el presente. En el caso del

individuo, de la persona, me parece que esta relación anímica con la ley,
con la autoridad, empieza en la familia, en la relación con el papá, en la
relación con la mamá. ¿Cómo es esa relación?, ¿qué límites se plantean?,
¿cómo son esos límites?, ¿qué tipo de dinámicas inconscientes van
marcando? ¿Parten esas normas de una comprensión de sujeto regulado?
¿La autoridad en el hogar cumple la ley que impone? ¿Es una autoridad
77
violenta?, ¿es una autoridad justa? ¿Cómo eso va marcando luego

nuestra relación con la autoridad y con las normas en otros planos?
Uno de dichos planos —el cual me parece muy interesante para
249
reflexionar sobre este tema y sobre el Estado de derecho— es el ámbito LA LEY EN
escolar, particularmente el de la disciplina escolar: ahí tenemos todo EL PERÚ: UN
un sistema normativo en el que hay autoridad (el profesor), regla (la DIÁLOGO ENTRE
disciplina), sanción y dinámicas inconscientes que, desde mi punto de PSICOANÁLISIS Y
vista, siguen muchos de los patrones de la etapa previa. En las clases que DERECHO
tengo a mi cargo, de Derecho y Psicología, con frecuencia le pregunto a los
alumnos lo siguiente: ¿cómo era la disciplina en sus colegios? Salen una
serie de características muy diversas, como, por ejemplo, la arbitrariedad
del profesor, la falta de conciencia del profesor respecto al porqué de
la norma, el hecho de que hay una norma que uno no comprende y
que su sentido no es explícitamente comunicado, etcétera. Se cuentan
también muchos ejemplos de sanciones —las cuales no parten de una
comprensión del mundo anímico del alumno—, centradas en conductas
y ejercidas sobre la base del temor. La sensación de no ser comprendido
por una autoridad que no oye ni busca comprender las razones internas,
sino que solo detecta conductas incómodas y sanciona, ¿marcará luego
esta sensación frecuente de que la autoridad no nos comprende? Pienso
también que, cuando sale una ley, en el mundo del derecho, no nos
preocupamos realmente por la dimensión anímica de aquellos que van a
ser regulados. En el caso de las pandillas, la delincuencia o la corrupción,
por ejemplo, la lógica es atacar el problema con leyes y sanciones que,
como se ha dicho antes, no suelen lograr mayor cosa en la realidad.
Creo que si alguien se interesa por la dimensión anímica del derecho
y del Estado de derecho debe observar cómo está dándose ese Estado
de derecho en las familias y en los colegios, porque me parece que ahí
se va gestando y desarrollando una especie de continuidad de sistemas
normativos (quizá podríamos decir que se da una continuidad en las
dinámicas anímicas inconscientes) que marcan como son las relaciones
normativas en el exterior, lo que explicaría las características y los roles
semejantes.
Sin lugar a dudas, la historia del país es también central y creo que es
elocuente que hablemos muy poco de la historia cuando queremos
regular algún problema en el sistema legal, como podría ser, por
ejemplo, la corrupción. Entonces, persiste siempre el problema y la
salida es siempre exterior, desatendiendo esta dimensión anímica de la

corrupción que, creo, se construye en la historia del país, marcada desde
la Conquista. ¿Cuál es el rol de la autoridad en el país? ¿Es realmente
una autoridad que se preocupa por el resto o que ejerce el poder para
saquear y dominar? ¿La corrupción es síntoma de un tipo de relación
de dominación entre nosotros mismos, de falta de interés por el otro?
¿Tiene que ver con querer para uno lo que debería ser para el resto, con
250 afirmar ante todo la propia necesidad? Acá se advierte un segundo punto
central en el psicoanálisis: cuando uno ve el pasado con coraje, empieza
a ver cosas incómodas. Creo que una idea que me gustaría aportar a
la conversación es la idea de la represión: hay en la historia personal
y en la historia del país aspectos de nosotros mismos que no nos gusta
mencionar y reconocer como propios, que quedan en el olvido, pero que
de todos modos marcan lo exterior de modo oculto. La relación con la
autoridad, los límites y la norma, tanto a nivel individual como social e
histórico, parece estar marcada por sucesos que a veces es más cómodo
olvidar. Pienso que eso explica también de una o de otra forma porque
en el derecho está presente esta idea de que vamos a cambiar la realidad
a través de leyes que regulan un comportamiento y no a través de una
reflexión histórica sobre el porqué de nuestras conductas. Es incómodo
ver eso, es incómodo hablar de la historia de la corrupción en el país, por
ejemplo. Tampoco es cómodo recordar el dolor que uno pueda haber
sentido de niño frente a una autoridad, producto, por ejemplo, de no
ser un sujeto comprendido: ¿qué tanto marca eso el ser exterior del
derecho y del sistema legal? Creo que es una pregunta interesante sobre
la que vale la pena reflexionar si buscamos mejorar las bases anímicas de
nuestro sistema legal.
Considero que cuando uno observa la dimensión anímica del derecho
se da cuenta de que en el mundo interior del ser humano se encuentran
lo que podríamos llamar fuerzas anímicas. A mí me gusta mucho la
mitología, la cual siempre ha estado muy ligada al psicoanálisis desde
Freud. Es interesante pensar que la justicia, por ejemplo, no se origina
como un concepto filosófico y mucho menos como un concepto
jurídico: no empieza siendo un concepto o una idea, empieza siendo
una fuerza psíquica sentida en sus manifestaciones interiores. Hani
(1992) habla en esa línea de las abstracciones personificadas y explica
como conceptos como el pudor, la justicia, la ira, la locura, la venganza,
entre otros, eran en un inicio fuerzas que se sentían interiormente y se
consideraban como fuerzas externas que eran comprendidas través de
ritos y mitos. Quizá entonces la regulación no estaba tan desvinculada
de una vivencia interna de la justicia, de una comprensión de la justicia
no como un concepto abstracto o atrapado entre términos legales de la
Constitución, sino como algo que inspira la acción desde dentro. Esto
es interesante para determinar de dónde viene la regulación: ¿es una
regulación que se impone desde el exterior o es una regulación que debe
venir desde la empatía que uno experimenta con estas fuerzas sentidas
en lo interior? Hoy en día, lo divino se piensa como una realidad
exterior, pero eso no siempre ha sido así. En Grecia antigua, por ejemplo,
se decía que el amor es un dios, no que Dios es amor. «Dios es amor»
ya toma lo divino como una realidad exterior y lejana que necesita un
traductor para conocerse. Su regulación la recibe Moisés en el monte,

77
que nadie ve y al que nadie se puede acercar. Además, el que reciba los
mandamientos y luego los deba traducir al otro me parece que también
es muy parecido al modo de ser del derecho: una ley que viene de un
lugar exterior, lejano, y que necesita traductores, los abogados, para ser
251
comprendida. Ella no refiere, entonces, a una vivencia interna, a algo LA LEY EN
EL PERÚ: UN
que se pueda comprender desde lo interior. Después viene Jesús con
DIÁLOGO ENTRE
un modelo normativo distinto: la ley no dice «no idolatres a otro dios,
PSICOANÁLISIS Y
porque si no va a haber pena de muerte». Es decir, no es una ley que dice
DERECHO
que no hagas una cosa, que prohibe una conducta exterior, porque va
a venir una sanción también exterior, sino que la norma ya es «ama al
prójimo como a ti mismo». El amor ya es algo interior. Jesús explicaba
esto a través de parábolas que podían ser comprendidas. Entonces, creo
que esto nos habla de esta diversidad de fuentes de regulación y creo
que tiene un poder muy disruptivo para pensar en el sistema legal y en
la educación legal. En este último punto, pienso en la importancia de
conectar a los futuros y futuras profesionales del derecho con las fuerzas
interiores que mueven el mundo de la regulación. Añadiría, además, que
me parece que todo esto tiene un matiz muy masculino. No por gusto la
justicia, la prudencia y la verdad eran diosas, en femenino. Esas fuerzas
se proyectaban en figuras femeninas y luego esto fue dejado de lado por
la imagen de un dios más masculino, externo, distante, que necesita
de un dogma para ser comprendido. Yo creo que en las facultades de
derecho nos enseñan a aplicar un sistema desmedidamente masculino,
pero no se permite reflexionar sobre cómo es realmente dicho sistema
y porqué es como es. Se transmite casi como una verdad escrita y se
racionaliza con afirmaciones como «es así porque es lo mejor conocido».
Se nos presentan una serie de narrativas que considero que nos hacen
olvidar que en realidad hay bases anímicas que marcan que el derecho y
el sistema legal sea como es. Esto puede ser muy alienante.
Otro tema que me parece muy importante, relacionado con la ponencia
del doctor Montagne, es el tema de las pulsiones. Se trata de un tema que
me intriga mucho. Creo que podríamos decir que las pulsiones vienen
siempre en pares de opuestos: Eros y Tánatos, por ejemplo, son opuestas.
Freud, en El malestar en la cultura, decía que no hay que tener demasiada
ilusión sobre este tema y criticaba la regla de «ama al próximo como a
ti mismo», justamente porque decía que el ser humano no solamente
ama al próximo, sino que también lo odia y quiere agredirlo. Entonces,
imaginemos que alguien salga a la calle a manejar y diga «yo tengo que
amar al que me mete el carro, al que me insulta». Bueno, uno puede

decirlo, pero me pregunto qué se cocina en el interior. Pienso que Jung
diría que se cocina su opuesto: cuando uno tiene una actitud consciente
muy unilateral, en el inconsciente se va cocinando su opuesto, que tarde
o temprano va a tomar posesión del asunto, pasando de un extremo
al otro. Entonces, yo me pregunto lo siguiente: ¿la regulación debería

252 tener en cuenta esto? ¿Cómo? Y me pregunto también: ¿es malo el
caos vehicular? ¿Es algo que puede ser «solucionado» sin atender a
aquello que lo anima? ¿La regulación debería buscar ser más consciente
de ese lado oscuro —en el sentido de destructivo— del ser humano
y tomar alguna acción en torno a ello? ¿No debería, por ejemplo, dar
oportunidades para sublimar esto? ¿Cuál es la dimensión anímica del
caos vehicular? ¿Debería el regulador, el poder legislativo, ser consciente
de esa dimensión anímica antes de regular? En efecto, si no es consciente
de ello, lo que hace es poner video cámaras y sancionar con foto
papeletas. Entonces, claro, uno puede decir «pongo la foto papeleta y
hay menos accidentes de tránsito» y sentirse satisfecho por ello. Pero
quién mide cómo se está reforzando ahí la imagen de una autoridad
que te vigila, te mira; quién se ocupa de cómo se está reforzando una
actitud que supone cumplir la norma por temor a la sanción. De otro
lado, ¿qué pasa con la gente a la que le gusta apretar el acelerador y a
partir de ello descarga cierta pulsión? Y si después no lo puede hacer,
¿dónde se descarga entonces la pulsión? ¿Qué tan consciente debería ser
la regulación de esta dimensión anímica en relación con el tráfico, un
ejemplo tan importante mencionado por el doctor Montagne?
Un punto final que me gustaría compartir con ustedes es el tema del
Superyó en el mundo del derecho, incluso en el mundo de la doctrina
jurídica. He estado leyendo algunos artículos en el periódico de algunos
abogados que insisten mucho en la idea de que «en el Perú no se cumple
la ley», «en el Perú no nos importa la ley». Yo comparto esa apreciación
sobre la falta de poder de la ley, pero me parece también que a veces
podemos tender a tener introyectado el Superyó del «primer mundo».
En ese sentido, señalamos que los peruanos no cumplimos la ley y
decimos, por ejemplo, «mira como sí la cumplen en Estados Unidos» o
«mira como los europeos respetan las reglas de tránsito y acá en el Perú
somos incivilizados». Con eso hay que tener cuidado, porque llamarnos
incivilizados remite también a una historia dolorosa. ¿Quién determina,
de otro lado, quién es el primer mundo y quién es el tercer mundo?
¿Quién dice quién es civilizado y quién incivilizado? En el primer mundo
también explotan bombas y, claro, de repente se cumplen más las reglas
de tránsito en Estados Unidos, pero al mismo tiempo, por épocas, la gente
va a al cine y tiene miedo de que alguien se pare y empiece a ametrallar
a todo el resto. ¿Quién está bien y quién está mal? Yo creo que en el
mundo del derecho hemos visto mucho hacia afuera como parámetro
del bien. Entonces, al regular nuestras relaciones civiles, nos planteamos

la siguiente pregunta: ¿a quién debemos parecemos más, a Italia, a
Alemania o a España? Me parece adecuado, de todos modos, porque de
ahí también viene nuestra historia, pero creo que cuando uno tiene un
Superyó ya demasiado fuerte, demasiado presente, son el yo y el ello los
que sufren. Me da la impresión de que, si uno mira mucho hacia fuera

77
para definirse a uno mismo, esa mirada ya deja de estar en uno mismo.
Entonces, ¿cómo son nuestras relaciones civiles?, ¿cómo son nuestras
pulsiones como pueblo peruano?, ¿cómo eso debería marcar nuestra
regulación? Creo que este aspecto termina estando ausente cuando lo
253
que hacemos es regularnos como sociedad en función de parámetros de LA LEY EN
EL PERÚ: UN
afuera. Creo que eso pasa ahora con la idea del paternalismo libertario,
DIÁLOGO ENTRE
por ejemplo, que es un esquema regulatorio novedoso de la elite
PSICOANÁLISIS Y
académico-política de Estados Unidos y se acepta acá por el hecho de
DERECHO
ser de Estados Unidos, del primer mundo. Entonces, me parece que eso
lleva a no poder comprender nuestra propia dimensión anímica, la cual
marca al derecho.
V. P R E G U N TA S Y C O M E N TA R I O S D E L P Ú B L I C O Y
L O S PA N E L I S T A S
V.1. Comentario de Luis Daniel Fernández

Me pareció interesante lo que dijo en su momento la profesora Aguilar
con respecto a lucrar, porque está muy relacionado con lo que después
mencionó el doctor Montagne respecto a que el psicoanálisis y el
derecho se parecen mucho en tanto estudian cómo es que el hombre
se va forjando y va cambiando de acuerdo a circunstancias sociales. Sin
embargo, ciertamente el derecho ve normalmente las cosas de manera
más panorámica, más general, mientras que el psicoanálisis se centra
más en la subjetividad. Respecto a eso, lo que quería mencionar es que
hace poco revisé el texto del profesor Anzieu, El grupo y el inconsciente,
y justamente él hace mucho énfasis en lo que ya Freud había dicho en
«Psicología de las masas y análisis del yo»: el hecho de que la sociedad,
así como está informada por individuos particularmente considerados,
también obedece a instituciones que los rigen para desenvolverse
de cierta manera. A veces son instituciones que son específicamente
identificables como, por ejemplo, siguiendo a Freud, los militares, la
Iglesia, etcétera. Pero hoy en día me da la impresión de que, más bien,
estamos subyugados a un orden que no podemos ver —algo que de alguna
manera también ha mencionado Fernando del Mastro—. Justamente esa
era la observación que me gustaría que comente el profesor Montagne:
hay, pese a todo, un Superyó al que seguimos, pero que no es uno de los
que nos plantea Freud como específicamente identificables (la Iglesia, el
orden castrense, etcétera). Se trata del mercado, porque todos vivimos

de acuerdo a lo que el mercado nos impone y es lo que en realidad ustedes
han mencionado con mucha razón. Venimos a la facultad de derecho,
aprendemos lo que son las normas (el ordenamiento jurídico), y vamos
de frente a aplicarlas dentro del nivel macro en el que nos encontramos,
que es el mercado. Entonces, seguimos aquello que nos imponen las
empresas y los grupos de poder en general, que también hacen las leyes
254 y las hacen de acuerdo a lo que el mercado dice que se debe hacer,
porque nadie lo critica, salvo en algunos espacios académicos. Esto me
lleva a una segunda observación y quisiera saber qué opinan en general
todos los panelistas al respecto. Ella está relacionada con lo que decía
Foucault respecto a los juegos de la verdad, porque él, al hablar de esto,
se refería a como aquellos grupos que realmente detentan poder definen
la verdad sin que nosotros mismos nos demos cuenta de ello, por más
estudiosos o perspicaces que seamos en la práctica. Él decía también
que no había un sujeto propiamente dicho, sino que existían más bien
distintas formas de subjetividad, según lo que nos imponen los grupos de
poder en determinadas épocas.
V.2. Comentario de Pilar Gavilano

Quisiera agradecer la interesante y estimulante presentación.
Seguramente ustedes estudian, como abogados, el origen del derecho,
me imagino, ¿no? [Intervención de Fernando del Mastro: No, estamos
anclados en el presente, en el presente irreal, además, en el presente
normativo]. Yo me imaginé que sí y que quizás el origen del derecho
era la necesidad de resolver conflictos. Freud ideó esta especie de
fábula que presentó en Tótem y tabú, fábula que el doctor Montagne
ha reseñado tan bien. En ella, imaginó que los seres humanos somos
el producto evolutivo de una horda primitiva no muy distinta a una
manada de chimpancés o de gorilas. En la naturaleza hay dos pulsiones
fundamentales que dominan a los animales y también a nosotros.
Freud decía, en su primera teoría pulsional, que hay pulsiones de
autoconservación (o sea, las pulsiones de yo, que son las que llevan a
que el yo sobreviva) y las pulsiones sexuales (que son las que llevan a
que la especie sobreviva). Esas dos pulsiones son las que ustedes ven en
National Geographic, en las manadas de lobos, de leones o monos. Ellas
están ahí siempre y son las que garantizan que estemos aquí, que las
especies sobrevivan de una generación a otra: si yo no puedo sobrevivir y
me muero, no me voy a poder reproducir, y si no me reproduzco no va a
haber otra generación. Entonces, en Tótem y tabú, considero que lo que
Freud hace es imaginar una situación que transforma esta cosa animal
y natural en algo humano y cultural. Así, considera que en cualquier
manada u horda primitiva hay un macho dominante, que es el que le
pega a todos y que tiene acceso a todas las hembras, hasta que un buen
día los machos hartos de esta situación lo matan y se lo comen. Ahora
sí tienen acceso a todas las hembras, inmediatamente después de que

esto ha sucedido. Parece que el problema se resolvió, pero resulta que el
problema se complicó, porque ahora hay que regular las relaciones entre
todos los otros machos que quedaron. Surge entonces una prohibición
y una ley. La prohibición que surge, que es la fundamental para el
psicoanálisis, es la prohibición del incesto: «tú no puedes reproducirte

77
con mujeres de tu propia familia». La ley es el culto al padre: a este padre

—al cual hemos matado y nos hemos comido— ahora tenemos que
respetarlo. Por ello, adoptamos un animal totémico que lo representa y
tenemos prohibido matarlo o comerlo y tenemos que rendirle culto. Esto
255
se traduce en la evolución de las religiones, pero, sobre todo, en la ley. LA LEY EN
EL PERÚ: UN
Esta primera ley es la que, dice Freud, instaura la cultura.
DIÁLOGO ENTRE
¿Cuál es el problema? Que esto no ha resuelto la dificultad. Ello es así, en PSICOANÁLISIS Y
principio, porque seguimos teniendo las mismas funciones con nosotros: DERECHO
generación tras generación, todos tenemos el mismo conflicto que
resolver y por eso es que necesitamos leyes. Ahora viene el problema:
¿Quién hace las leyes? ¿Para quién hace las leyes? ¿A quién se aplica
las leyes? ¿Cómo se aplican las leyes? Es todo lo que ha estado diciendo
el doctor Pásara. Pero, ¿quién hace las leyes? O sea, ¿quién las escribe?,
¿quién dice esto sí y esto no? El que tiene el poder de hacerlo, ¿no es
cierto? Por lo general, el que tiene algún derecho que quiere crear para
sí mismo o para su grupo o que quiere conservar o que quiere garantizar.
Por ejemplo, era ley en Grecia que solamente se considerase ciudadanos
a algunas personas y se excluyese al resto (esclavos que no tenían
derechos, mujeres, etcétera). Eso era la ley, ¿es justo? Probablemente no,
¿no es cierto? Pero es la ley.
Por otra parte, estaba pensando en la tendencia a pedir que se haga una
nueva Constitución. Yo creo que eso puede ser una representación del
deseo de refundarnos como sociedad, porque se considera que esta está
mal hecha. Sin embargo, desde ese punto de vista siempre va a estar mal
hecha, no hay manera de que la refundemos y nos salga bien, porque
los mismos conflictos van a estar siempre dentro de nosotros. Dicha
Constitución es solo un deseo. La palabra Constitución no es cualquier
palabra, es lo que uno constituye. Es como si dijéramos: «queremos
volver a hacer lo que nos constituye como sociedad». Podemos escribir
ochenta constituciones, igual van a salir mal hechas, igual no van a
funcionar.
V.3. Comentario de Pilar Aguilar

Pilar, muchas gracias por lo que has dicho. Yo creo que de alguna manera
en lo que se relacionan las dos intervenciones es en lo siguiente: ¿qué
aprende un abogado? Pilar pregunta: ¿ustedes estudian el origen del
derecho? Y yo les pregunto lo mismo a mis alumnos cuando llegan a mis
cursos: ¿Han estudiado esto? ¿Alguien les ha dictado un curso de filosofía

o de lo que sea para que se pregunten cuál es el origen del derecho?
No. ¿Qué aprenden los abogados? Leyes, no aprenden economía, no
aprenden sociología. Una de las excepciones es nuestra Facultad, en la
que encontramos un enfoque posmoderno: se han incluido los cursos
de Antropología, de Economía y de Psicología y Psicoanálisis. No hay
256 algo similar en ningún otro lado y yo creo que es terrible, porque a los
abogados, en general, les enseñamos las leyes y, además, las exigimos.
Les vendemos la idea de la neutralidad y la objetividad, pero después
pedimos que los jueces sean empáticos, que sean creativos con las
leyes, que piensen en el otro, que se pongan en los zapatos del otro: no
hay forma de que ello funcione. Yo creo que este esfuerzo que se está
emprendiendo debería tratar de ampliarse y que los abogados deberían
estudiar otras áreas de conocimiento.
Martha Nussbaum, esa filósofa estadounidense tan interesada en el tema
del derecho, nos dice que los abogados tienen que estudiar literatura. ¿Por
qué literatura? Porque eso les va a ampliar el horizonte, porque eso va a
hacer que se metan en otras historias, en otros mundos, que aprendan
a entender que la naturaleza humana es diversa, que es compleja. Es
lo único que va a permitir que desarrollen la empatía, a permitir que
sean creativos, que se pongan en el pellejo del otro. Y, además, es cierto
también lo que se mencionó en la anterior intervención: el tema de quién
hace las leyes. ¿Sabemos quién hace las leyes? ¿Nos preguntamos quién
las hace y para qué? ¿El mercado es el nuevo dios? Y, ¿lo discutimos?
No lo discutimos. La gente dice, efectivamente, que para que las leyes
se cumplan, para que haya respeto por la autoridad, la autoridad tiene
que generar amor y temor como un padre. Tenemos que amar y temer
a nuestras autoridades, pero para amar y temer tienen que ser también
incorporadas a la ley, ellas también han tenido que aprender a amar
y temer a alguien. Y ahora, ¿qué vemos? No hay nadie, es el poder
interplanetario, la globalización total, el capitalismo interplanetario.
Entonces, ¿a quién le reclamamos? Estamos solos y, claro, este tema de
pedir más leyes, pedir autoritarismo, tiene que ver un poco con eso, con
ese clamor frente al hecho de estar solos: «que alguien me proteja, que
alguien me ponga pautas, que alguien me ponga frenos, que alguien me
ayude con todo esto que es un caos».
V.4. Comentariode Eduardo Montagne

Bueno yo también quiero felicitar a los organizadores de este diálogo,
a Pilar Aguilar y a Fernando del Mastro. Me parecen muy interesantes
todos los temas que están planteándose. La problemática de las
facultades de derecho, de la enseñanza de la rama de derecho, es, creo,
muy grande. Ya se ha señalado aquí que no porque haya más leyes las
cosas van a funcionar mejor en una sociedad. Hoy día estamos viendo
en el Perú un lamentable desprestigio de la justicia, de la aplicación de
la justicia. Generalmente vemos jueces corruptos, como ya se ha dicho
aquí, que dan sentencias inspiradas en triquiñuelas, en interpretaciones
erróneas o parcializadas. Muchas veces, obviamente, la sospecha es
que están «aceitados» por intereses subalternos. Entonces, yo creo que
es muy importante lo mencionado acerca de la necesidad de que los
77
estudiantes de derecho abran su investigación no solamente a los temas

específicos del derecho, sino al psicoanálisis, la literatura y otros aspectos
de la cultura, con el fin de ir ampliando la mentalidad de lo que debe
ser un administrador de la justicia, un juez o un abogado. Este último,
257
aunque defiende causas encargadas por clientes, no puede entrar en una LA LEY EN
EL PERÚ: UN
maraña de mentiras y de disimulos de lo que es realmente la aplicación
DIÁLOGO ENTRE
de la ley. Así como el aparato de justicia está desprestigiado, la política
PSICOANÁLISIS Y
está muy desprestigiada hoy día. Esa frase que se repite tanto en relación
DERECHO
con algunas autoridades, «roba pero hace obra», supone una imagen
tan distante de lo que debe ser realmente una autoridad al servicio del
pueblo. Es tan lamentable que se pueda decir eso. Y ahí viene todo lo
que yo he tratado de decir acerca del aporte de la misión psicoanalítica.
Esta se ocupa de todo el orden interior que tiene que provenir de una
constitución del aparato psíquico que nace muy al inicio de la vida.
Entonces, si hay deficiencias básicas en la estructura familiar, eso luego
necesariamente se va a traslucir en la conducta y en la mentalidad de la
persona adulta.
V.5. Comentario de Fernando Del Mastro

Me parece muy interesante esta idea de que podemos tener muchas
constituciones y cambiarlas, pero que la verdadera constitución psíquica
no está siendo cambiada ni se puede cambiar. De acuerdo, yo iba de una
u otra forma a ese tema también con el caso del caos vehicular: ¿qué
tan posible es que haya un cambio, por ejemplo, en eso? Ahora bien,
yo agregaría algo que me parece interesante y que creo que también
es una enseñanza del psicoanálisis —y es quizá el propósito mismo del
psicoanálisis, entendido como una terapia que puede que no cambie lo
constitucional, pero que sí ayuda a hacernos más conscientes de ello—.
Me da la impresión de que uno puede ser más o menos consciente de la
naturaleza del conflicto, de las pulsiones en conflicto y de qué hace uno
frente a esa realidad que, si es inconsciente, nos domina más. Entonces,
yo diría que una de las cosas que puede aportar el psicoanálisis al derecho
es tratar justamente de hacerlo más consciente de su base anímica, que
da lugar a todos estos problemas en el exterior, y así tener una regulación
más libre. No sé si eso sea algo posible o viable.
Por otra parte, sobre la referencia muy interesante de Pilar Gavilano a
Tótem y tabú, también me venía a la mente algo que dice Freud y que
no se discute con frecuencia: que solo se prohíbe lo que se desea. Si

la ley es «no matarás», entonces hay un deseo de matar, hay que ser
consciente de eso también. Si hay normas en contra de la corrupción,
es que hay un deseo de corromper y de ser corrompido. ¿De dónde
viene ese deseo? ¿Cuál es la génesis de este deseo? ¿Cómo se puede ver
en nuestra historia? Estas son algunas reflexiones que me generaba la
intervención de Pilar. Asimismo, quiero presentar una idea adicional en
258 torno a lo dicho en una anterior intervención respecto al Superyó que
no vemos. A mí lo que me parece es que esta es una de las cosas más
lamentables del sistema legal y menos discutidas de modo explícito: la
tremenda injusticia que hay en nuestro sistema legal. Freud decía que
el derecho funciona para limitar lo pulsional (por ejemplo, el instinto
de agresión). Sin embargo, funciona siempre que sea justo, siempre que
se trate igual a los dos hermanos. Si la ley es injusta, ya no se justifica
la renuncia pulsional. En nuestro sistema, es una renuncia mía, pero
el otro que tiene plata, que tiene el contacto, que fue detenido en una
fiesta con un poco de droga,que determina pactando la licitación, ese
no está renunciando a mayor pulsión. El que renuncia a la pulsión es
el que no tiene plata para corromper y que termina siendo encarcelado
porque no tenía el dinero, frente a otro que sí tiene el poder de la plata.
Y por el poder de la plata baila el sistema legal, se podría decir. Por
supuesto que estoy generalizando, pero creo que ahí empiezan muchas
complicaciones. Incluso, podemos mencionar el mismo hecho de
que, en el Poder Judicial, si yo tengo plata, tengo a un gran estudio de
abogados que me representa y otra persona que no tiene plata tiene a un
abogado que está totalmente colapsado. ¿Cómo permite el sistema eso?
¿El poder judicial no es justamente el ámbito donde debería haber más
igualdad? Se somete a las reglas del mercado, entonces es la plata la que
manda. Y eso es terrible, ¿no? Me parece realmente terrible y me parece
también terrible que no sea una materia de preocupación seria para los
estudiantes de derecho y los profesionales del derecho el hecho de que
aprendamos a trabajar en un sistema en donde la ley más importante es
la ley del dinero. Un teman final interesante me parece lo referido a las
palabras en el derecho. Por ejemplo, los «impuestos». Creo que también
hay algo en la etimología de las palabras legales que podría revelarnos
información oculta.
V.6. Comentario
Me ha parecido muy interesante encontrar un aspecto del derecho
en el que interviene el psicoanálisis. Yo fui estudiante de Filosofía y
después estudié Derecho un tiempo. Lo dejé más o menos a la mitad
porque me decepcionó un poco, me desanimó, no las leyes, porque
el derecho no termina en las sentencias y tampoco empieza en las
leyes. El derecho termina después de la sentencia, en la penitencia,
en la resociabilización, en el perdón. Hace poco hablaron de amar al
Estado, pero ¿cómo podemos amar a un Estado que no perdona después

de la sanción? Nosotros mismos no estamos dispuestos a perdonar a
un delincuente después de que sale de la cárcel, cuando la finalidad
del derecho, del derecho penal, es la resocialización, reinsertar a las
personas. No tenemos una cultura de perdón y eso genera en las futuras
generaciones odio y también rencor frente al Estado porque nosotros

77
mismos no sabemos perdonar a las personas que han cometido un error.

La ley puede ser injusta o puede ser justa, el juez puede ser justo, puede
que haya dado la sanción exacta para la persona, pero llegó a la cárcel
y ¿qué paso?, todo se volvió macro. Todo el peso que sentía la persona
259
al ver sus dos años, tres años o seis meses simplemente, los siente en el LA LEY EN
EL PERÚ: UN
centro penitenciario con personas que no son de la misma condición,
DIÁLOGO ENTRE
porque cuando uno va a Lurigancho, cuando va preso, se encuentra
PSICOANÁLISIS Y
con personas que no son de la misma condición. Yo me acuerdo cuando
DERECHO
hicimos un evento con unos jóvenes de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Juntamos a
varios estudiantes de derecho para hacer un proyecto de resocialización
en el penal de San Jorge y fue impactante para muchos de nosotros.
Creo que muchos de ellos no quisieron continuar con la carrera de
derecho, otros quisieron continuar ayudando. Fue impactante para
algunos porque no encontraban en el derecho la satisfacción completa,
porque, ¿qué pasa después de la sentencia? ¿Qué sucede después de que
salen de la cárcel? ¿Estamos preparados verdaderamente para perdonar
a una persona? Eso no lo regula el derecho, sin embargo, el Código de
Ejecución Penal dice que los estudiantes de derecho deben participar en
el centro penitenciario para ayudar a la resociabilización. No hay una
práctica por nuestra parte, en el derecho, posterior a la sentencia. Eso es
lo que yo quisiera aportar a la discusión.
V.7. Comentario
Quisiera primero felicitar y agradecer a los expositores, pues el evento
ha estado muy interesante. Mi pregunta o, más bien, mis comentarios
se vinculan justamente con aquello que decían el Profesor Del Mastro
y el Doctor Montagne, el asunto de la injusticia de las leyes: ¿quién las
hace y para quiénes? Si bien es cierto que vivimos en un Estado que se
supone que rige en favor de las mayorías y las protege —o que se supone
que debería proteger a todos—, todas las cosmovisiones no son iguales,
sobre todo en países multiculturales como el nuestro. Entonces es
cuando surge el tema de la violencia y el término que me llamó bastante
la atención fue la deformación histórica y el autoritarismo cultural en
una actitud de sumisión de la persona. Entonces ¿qué rol juegan o cómo
encajan los derechos humanos? No todos concebimos los derechos
fundamentales del mismo modo y, si son concebidos de la manera
occidental y difundidos al resto del mundo, ¿deberíamos aceptarlos del
mismo modo? ¿Debería el Estado velar por ellos en el sentido que el

mundo occidental les da? Sin embargo, en el derecho consuetudinario
y en las culturas indígenas, andinas o amazónicas en nuestro país, por
ejemplo, los derechos humanos no tienen ese mismo sentido y a raíz
de eso, puede hablarse de violencia cultural: una persona no tiene la
culpa de haber nacido en una cultura distinta en la que no se le da el

260 mismo valor a la dignidad de la persona que el que se le pueda dar en
una cultura occidental, por así decirlo. En ese contexto, entra también
a tallar la lucha de poderes y la imposición de ciertas ideas sobre otras.
V.8. Comentario de Pilar Gavilano

Solo quería comentar, en relación con lo dicho por Fernando del
Mastro, un tema adicional. No quería dar la impresión de que pienso
que la ley no sirve o que la Constitución no sirve. Creo que necesitamos
las leyes justamente porque somos como somos. Es decir, si no hubiera
leyes, no podríamos resolver conflictos y ya nos hubiéramos extinguido
como especie, nos hubiéramos matado más rápido de lo que nos estamos
matando. No solamente necesitamos leyes como los códigos, también
son necesarias las leyes internas. Pero la reflexión interesante que ha
surgido de estos comentarios es el asunto de que hay leyes que son
injustas y hay leyes que son justas. Por ejemplo, una ley que dice que
solamente los blancos tienen derecho a ir a la universidad es una ley
injusta. Una ley que dice que las mujeres no son ciudadanas es una ley
injusta y, en ese sentido, la lucha por cambiar las leyes tiene sentido. Y,
en segundo lugar, a los que van a ser abogados les diría lo siguiente: hay
que saber que hay que usar las leyes, pero hay que saber también que
el resultado no siempre va a ser perfecto. Muchos conflictos se van a
resolver y va a perder el inocente o va a perder el pobre. Así va a ser y
ojalá que tuviéramos abogados y jueces que pudieran defender las causas
justas, ¿no? No siempre es así.
V.9. Comentario de Pilar Aguilar

Quisiera comentar lo que se dijo en una intervención anterior respecto
al tema de la cárcel. En esto hay también una cerrazón, hay tan poco
creatividad, pues hay otras alternativas a la cárcel, ¿no? Aquí tenemos
que pensar de qué se trata este afán de meter a todos a la cárcel. ¿Qué cosa
no queremos ver de nosotros mismos? ¿Qué de nosotros representan los
delincuentes, los criminales, los ladrones que lo único que queremos es
no verlos, que estén encerrados ahí? Barrer debajo de la alfombra, ¿no?
Y hay que insistir en que hay un montón de alternativas a la cárcel y, sin
embargo, no se usan. Por ejemplo, incluso, a mí me parece horrible lo de
los grilletes, pero es preferible tener un grillete que estar en la cárcel. No
obstante, se alega que «no hay dinero para implementar los grilletes».
Mentira. Lo que no hay es voluntad política, porque lo que queremos es

encerrar a los otros, a los que no somos nosotros, a los malos. Y negamos
esa parte mala, oscura, delincuente, corrupta, etcétera. Es el populismo
penal, donde la única respuesta es la cárcel. Esto también tenemos que
cuestionarlo, esto también tenemos que criticarlo y eso también tenemos
que reinventarlo.

77
En relación con las leyes extranjeras, hay muchas leyes que no nos
representan, que son leyes de otros países. Y claro, son necesarias, pero
las leyes deberían ser como la cereza que se le pone a la torta cuando ya
está lista. ¿Qué cosa ha pasado, qué cosa hemos entendido, qué cosa
261
hemos necesitado como país, como sociedad? Por eso yo coincido con LA LEY EN
EL PERÚ: UN
Luis. Siendo feminista, coincido con él en que la ley no va a resolver
DIÁLOGO ENTRE
las cosas. Tenemos que hacer un montón de cosas a otros niveles y
PSICOANÁLISIS Y
luego revisar las leyes, sino tendremos normas que nadie las cumple.
DERECHO
No podemos confiar en que, porque hicimos la marcha, porque hay una
legislación suficiente en materia de defensa frente a la violencia contra
la mujer, está todo solucionado. Mentira, es solo un paso de los muchos
que hay que dar. Entonces, ahí hay un montón de trabajo que hacer: de
concientización, de educación, de difusión, etcétera.
En relación con la herencia colonial, con frecuencia se asume que
solamente vale lo occidental, solamente lo racional. El derecho
consuetudinario, los saberes ancestrales, todo eso es de segunda. Y ese
también es un tema para pensar.
V.10. Comentario
En primer lugar, quiero agradecer la invitación. ¿Hasta qué punto tiene
que entrar el derecho y hasta qué punto siempre el derecho tiene que
entrar en todo? Justamente hoy día en la mañana salió una ordenanza
de la Municipalidad de La Punta que prohibía a los jóvenes jugar
Pokemon Go o reglamentaba su uso. Cuando un papá ve que un niño
tiene mucho un juguete y le gusta mucho y está jugando y no quiere
que lo siga haciendo, porque se está distrayendo de otras cosas, en vez
de enseñarle cómo utilizar bien el juguete, simplemente prohíbe el
uso del juguete al muchacho o esconde el juguete. Eso, en una etapa
de la niñez, genera un trauma, genera unos cambios que, dentro del
futuro del niño, van a terminar formándolo como hombre. Entonces, el
derecho intenta a veces quitarle algo a las personas, en vez de enseñarles
cómo utilizarlo bien. El derecho interviene y prohíbe, impone normas
prohibitivas e imperativas —«que ya no vas a hacer esto»,«tienes que
hacerlo así»—, en vez de educar. El derecho no va a dar solución a todo,
los abogados también debemos saber hasta qué punto entrar y hasta qué
punto no entrar y en qué momento, simplemente, buscar otras formas,
otros mecanismos sociales a través de los cuales sí podamos llegar a esa
convivencia pacífica que todos buscamos.
V.11. Comentario de Fernando Del Mastro

Quisiera hacer un par de reflexiones finales a propósito de algunas de
las intervenciones que han tenido lugar. Yo creo que se decanta también
una idea de la ley como una especie de escape al verdadero problema.
262 La búsqueda de la solución a través de la ley puede ser un escape frente
a ver lo que está realmente detrás, esto tiene que ver, por ejemplo, con
lo que se comentaba acerca de la disciplina en los colegios. Yo hice una
investigación sobre la regulación de la disciplina en los colegios públicos
en Carolina del Norte y la sanción más frecuente, por mucho, era la
suspensión. Lo que sucede en esos casos es que, frente a un alumno
que hace desorden, la reacción es decir «para afuera». Esta sería una
ley que evita ir a la raíz del problema, funciona como un mecanismo de
defensa, si es que especulamos un poco con un término psicoanalítico,
y eso me parece preocupante. De otro lado, también es importante lo
que se ha dicho acerca de la justicia. He escuchado a alumnos contar, y
también lo he escuchado en clase yo mismo, que un alumno dice «pero
esa ley no es justa» y el profesor replica «pero esto no tiene nada que
ver con la justicia», entonces uno piensa «tal vez es en parte verdad».
El derecho no tiene mucho que ver con la justicia. Esto me hace pensar
nuevamente en el feminismo, en el rol de lo femenino, del ánima, que
creo que está muy ausente en el lado exterior del derecho. De hecho,
sucede que yo me paro frente a una clase donde el 60% son mujeres y
les digo «acá están en la Facultad de Derecho para aprender a pensar
como abogado», en masculino, y ahí resulta que la «o» y la «a» son un
problema porque, ¿debería decir «a pensar como abogado» o «a pensar
como abogada»? ¿Es lo mismo? Pensando el problema con Jung, hay
diferencias entre el ánima y el ánimus.
Por último, quisiera compartir la idea de la proyección de la sombra en
Jung. Jung decía que proyectamos nuestra propia oscuridad, lo que no
nos gusta de nosotros mismos,en el otro diferente. Este es un asunto que
me vino a la mente a propósito del tema de Occidente y las culturas
distintas. Pensaba en una ocasión, en la que estuve con unos jueces de
paz en una reunión, y claro, uno va casi a decirles «si tú sancionas a
alguien con unos latigazos y después les exiges que te pidan perdón y, eso
está mal». Uno piensa que es una conducta hasta cierto punto salvaje,
se podría decir, ¿no? Uno podría pensar eso, pero preguntémonos: ¿cuál
es la sombra del sistema oficial? ¿No es salvaje también el penal de
Lurigancho? ¿No es salvaje también la cárcel? Creo que a veces uno
vive su propio oscuridad en el otro y pierde la oportunidad de ver su
propio lado oscuro.
VI. BIBLIOGRAFÍA
Freud, Sigmund (1992). El malestar en la cultura. En Obras completas. Volumen
XXI: El porvenir de una ilusión, El malestar en la cultura y otras obras (1927-1931).
Buenos Aires. Amorrortu.
Green, André (2014). ¿Por qué las pulsiones de destrucción o de muerte? Buenos
Aires-Madrid: Amorrortu.

77
Hani, Jean (1992). Las abstracciones personificadas y los orígenes del

politeísmo. En Mitos, ritos y símbolos. Mallorca: Sophia Perennis.
MacLean, Roberto (2005). Una justicia para el habitante común. Lima: UPC.
263
Verhaeghe, Paul (2014). El neoliberalismo ha sacado lo peor de nosotros LA LEY EN
mismos. 19 de octubre. Disponible en: http://www.sinpermiso.info/textos/el- EL PERÚ: UN
neoliberalismo-ha-sacado-lo-peor-de-nosotros-mismos. DIÁLOGO ENTRE
PSICOANÁLISIS Y
Zaffaroni, Eugenio Raúl (2015). El derecho latinoamericano en la fase superior del DERECHO
colonialismo. Buenos Aires: Ediciones Madres Plaza de Mayo.

INTERDISCIPLINARIA
N° 77, 2016
pp. 267-288
Importante, no importante: una anticipación

crítica de los supuestos del positivismo
jurídico en Alicia en el país de las maravillas
Important, unimportant: a critical anticipation of the
assumptions of legal positivism in Alice in wonderland
JOSÉ GARCEZ GHIRARDI*
Resumen: Casi un siglo entero separa a Alicia en el país de las Maravillas (1865)
de Charles Lutwidge Dodgson (a quien nos referiremos por su seudónimo,
Lewis Carroll) y a la segunda, más larga y más elaborada edición de la Teoría
pura del derecho (1960) de Hans Kelsen —cuya primera edición fue publicada
en 1934—. Y, sin embargo, es posible argumentar que la primera obra anticipa
y trata en forma crítica a muchos de los supuestos filosóficos que fundamentan
y son elementales en los razonamientos sobre la última. Ambos textos, con las
diferencias iluminadoras que surgen de sus géneros dispares, tienen como uno
de sus temas clave las normas y su funcionamiento. El país de las maravillas,
como Alicia pronto descubre, es un mundo sitiado por regulaciones de todo
tipo: desde los rituales de etiqueta de la merienda de locos hasta los arreglos
cambiantes para el juego de croquet y la insensatez procesal del juicio con el
que termina la novela. La Teoría pura del derecho, como enfáticamente recalca
Kelsen, tiene a la Grundnorm (norma fundamental) como la piedra angular
sobre la que reside todo el edificio teórico (véanse Green, 2003; Posner, 2005).
Este trabajo discute algunos de los supuestos en los que se basa el
razonamiento de Kelsen como un ejemplo de la moderna visión del mundo
a la que satíricamente analiza Carroll. La primera sección («Somnolienta y
atontada») discute la crítica de Carroll a la idea de que, para comprender
un objeto (en el caso del estudio de Kelsen, el derecho), uno tiene que
liberarlo de sus elementos ajenos. La segunda sección («¿Comen murciélagos
los gatos?») discute la noción de coherencia sistémica y su impacto sobre las
formas modernas de pensamiento sobre la verdad, el derecho y la sociedad.
La tercera sección («¡Que les corten la cabeza!») explora las conexiones entre
las lecturas de sistemas como entidades neutrales y la perpetuación del poder
político. La cuarta y última sección («Importante, no importante») explica
el sentido en el que una «anticipación crítica» es tanto posible como útil
para discutir los supuestos filosóficos que estructuran algunos argumentos
positivistas. Esta sección también discute las razones para elegir concentrarse
en el trabajo de Kelsen, más que en el del contemporáneo de Carroll John
Austin, cuya obra La provincia de la jurisprudencia determinada (publicada en
1832) continúa influyendo hoy en los debates legales.
Palabras clave: positivismo – Kelsen – ciencia del derecho – derecho y
literatura
* Profesor en la Escuela de Derecho de São Paulo de la Fundación Getulio Vargas.Correo electrónico:

jose.ghirardi@fgv.br
268 Abstract: Almost a full century separates Alice in wonderland (1865) of Charles
Lutwidge Dodgson(who will be referred by his pseudonym, Lewis Carroll) and
the second, lengthier and more elaborate edition of Hans Kelsen’s Pure theory
of law (1960; first edition published in 1934). And yet, it is possible to argue
that the former anticipates and critically addresses many of the philosophical
assumptions that underlie and are elemental to the argument of the latter. Both
texts, with the illuminating differences that arise from their disparate genre,
have as one of their key themes norms and their functioning. Wonderland, as
Alice soon finds out, is a world beset by rules of all kinds: from the etiquette
rituals of the mad tea-party to the changing setting for the croquet game to the
procedural insanity of the trial with which the novel ends. Pure theory of law, as
Kelsen emphatically stresses, has the Grundnorm as the cornerstone upon which
the whole theoretical edifice rests (see Green, 2003; Posner, 2005).
This paper discusses some of the assumptions underlying Kelsen’s argument
as an instance of the modern worldview that Lewis satirically scrutinizes. The
first section («Sleepy and stupid») discusses Lewis’ critique of the idea that, to
correctly apprehend an object (in the case of Kelsen’s study, law), one has to free
it from its alien elements. The second section («Do bats eat cats?») discusses
the notion of systemic coherence and its impact on modern ways of thinking
about truth, law and society. The third section («Off with their heads!»)
explores the connections between readings of systems as neutral entities and
the perpetuation of political power. The fourth and final section («Important,
unimportant») explains the sense in which a «critical anticipation» is both
possible and useful to discuss the philosophical assumptions structuring some
positivist arguments. It also discusses the reasons for choosing to focus on
Kelsen’s work, rather than on that of Lewis’ contemporary John Austin,
whose The province of jurisprudence determined (published in 1832) remains
influential in legal debates today.
Key words: positivism – Kelsen – jurisprudence – law and literature
CONTENIDO: I. SOMNOLIENTA Y ATONTADA.– II. ¿COMEN MURCIÉLAGOS

LOS GATOS?.– III. ¡QUÉ LES CORTEN LAS CABEZAS!.– IV. IMPORTANTE, NO
IMPORTANTE.– V. CONCLUSIÓN.–VI. BIBLIOGRAFÍA.
I . S O M N O L I E N TA Y AT O N TA D A
Alicia empezaba a estar harta de seguir tanto rato sentada en la orilla,
junto a su hermana, sin hacer nada: una o dos veces se había asomado
al libro que su hermana estaba leyendo, pero no tenía ilustraciones
ni diálogos, «¿y de qué sirve un libro —pensó Alicia— si no tiene
ilustraciones ni diálogos?»
Así que estaba considerando (como mejor podía, pues el intenso calor
la hacía sentirse muy torpe y adormilada) si la delicia de tejer una
guirnalda de margaritas la compensaría de la molestia de incorporarse y
recoger las flores, cuando de pronto un Conejo Blanco de ojos rosados
pasó velozmente a su lado (Carroll, 2001, p. 11).
77
Justo al comienzo de su obra maestra, Carroll retrató a su heroína como la

perfecta antípoda de lo que la sociedad victoriana tradicional consideraría
el ser humano racional modelo. Se presenta a Alicia como pésimamente
preparada para entender adecuadamente al mundo. Primero que nada,
269
ella es una mujer: en consecuencia, estaría menos preparada (como se IMPORTANTE, NO
IMPORTANTE: UNA
creía frecuentemente) para el pensamiento abstracto que los hombres1.
ANTICIPACIÓN
Los ciclos hormonales y la agitación emocional que estos supuestamente
CRÍTICA DE LOS
conllevan presumiblemente hacían a las mujeres más adecuadas para
SUPUESTOS DEL
las tareas concretas y triviales de los quehaceres domésticos que para la
POSITIVISMO
especulación filosófica. Segundo, ella es una niña y, por lo tanto, carece JURÍDICO EN ALICIA
de la agudeza de los adultos. En la sociedad victoriana, se enseña a los EN EL PAÍS DE LAS
niños el autocontrol; se les manda obedecer a aquellos que saben más MARAVILLAS
hasta que sean lo suficientemente educados para formular y expresar sus
propios puntos de vista (véase Gay, 1984-1993). Para empeorar las cosas, IMPORTANT,
el mundo físico representado tanto por la naturaleza (es un día caliente) UNIMPORTANT:
como por el cuerpo de la niña y sus necesidades (está somnolienta) hace A CRITICAL
que cualquier intento de Alicia por pensar apropiadamente sea aun más ANTICIPATION OF
THE ASSUMPTIONS
improbable.
OF LEGAL
Por lo tanto, encaja muy bien que ella sea incapaz de ver utilidad alguna POSITIVISM
en un libro que no tiene imágenes ni conversaciones como el que su IN ALICE IN
hermana está leyendo («¿y de qué sirve un libro —pensó Alicia— si WONDERLAND
no tiene ilustraciones ni diálogos?»). Se presume que las imágenes
y las conversaciones aparezcan, después de todo, sobre todo en los
trabajos de ficción (por ejemplo, novelas, libros para niños), los cuales
rutinariamente imitan la vida diaria y sus episodios pequeños y efímeros.
Ellas están ausentes (aparte de la vieja tabla o gráfico) de los textos
académicos o teóricos dedicados a discutir grandes ideas y propuestas.
Alicia no puede valorar estos «trabajos serios», pues, al estar somnolienta
y atontada, carece de las habilidades necesarias para comprender y
disfrutar la riqueza conceptual que contienen.
La niña, entonces, parece en efecto poco inclinada a seguir el ejemplo
de su hermana e involucrarse en la seria lectura de un libro útil. Su
sueño perezoso está en total oposición a lo dicho por Franklin: «No
pierdas el tiempo; ocúpate siempre en algo útil; corta todas las acciones
innecesarias» (1996). En lo que algunos podrían calificar jocosamente

como un estilo utilitario, la niña trata de decidir qué hacer sobre la base
del balance entre la cantidad de placer y dolor que se derivará de sus
acciones («¿la delicia de tejer una guirnalda de margaritas la compensaría
de la molestia de incorporarse y recoger las flores?»). Ella, entonces,
estaba ociosa, somnolienta y atontada cuando, tan inesperadamente
como siempre, la realidad golpea —un Conejo Blanco vistiendo un
1 Para un análisis sobre las percepciones de las mujeres en la Inglaterra victoriana, véase Dyhouse
(1978).

270 chaleco corre por ahí— y la obliga a responder instintivamente a una
misteriosa nueva realidad.
Es significativo que, en la novela de Carroll, Alicia es capaz de darse
cuenta de las incongruentes complejidades de la vida diaria solo porque,
a diferencia de su hermana, ella está mirando externamente al mundo
a su alrededor, no internamente hacia los discursos sobre el mundo. Si
hubiera estado absorbida como su hermana en leer un libro, el Conejo
Blanco hubiera pasado junto a ella sin haber perturbado sus certezas.
El hecho de que no esté pensando correctamente, es decir, que su
razonamiento y poderes discriminatorios hayan sido interferidos por su
tórpido estado, le permite «suspender la incredulidad» y ver cosas que
su esquema mental tradicional hubiera considerado imposibles. Al final
de la novela, Alicia habrá experimentado una riqueza de situaciones que
—podría decirse— la ayudan a lograr una sabiduría que su estudiosa
hermana nunca encontraría en los libros.
Significativamente, Carroll observa que «cuando después pensó en el
asunto, se sorprendió de que no la hubiera maravillado, pero entonces
ya todo le resultaba perfectamente natural» (2001, p. 11). Alicia debió
haberse maravillado porque un conejo con un bolsillo en el chaleco
y un reloj en él no es previsible (ni siquiera posible) dentro de las
representaciones del mundo con las que había sido criada. Y, sin embargo,
acaba de correr por mi lado, podría decir —aunque le habían dicho que
un evento como este no debía ser posible, está, no obstante, sucediendo
justo en frente de ella2—. La clara división entre el debería y el es, un
supuesto clave para la teoría del derecho de Kelsen, no cruza por la
mente de Alicia cuando la niña es confrontada con la realidad de los
hechos que se impone.
La realidad de los hechos que se impone, sin embargo, es exactamente
lo que la teoría de Kelsen tiene que controlar antes de que siquiera
empiece. En diametral oposición a Alicia, Kelsen desarrollará su trabajo
tratando el derecho mismo como un objeto claro, bien definido, limpio
de las consideraciones del debería («la teoría procura determinar qué es
y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo
debería formarse» (Kelsen, 1967, p. 1)). Él procede como un científico
natural que examina un espécimen: un botánico que estudia un árbol

hasta ahora desconocido, un geólogo que examina una nueva roca. El
derecho es un objeto que existe independientemente de lo que podríamos
pensar de él y debiera ser bien entendido por la razón. Ninguna opinión
moral, religiosa o filosófica sostenida por el científico debe interferir en
el camino de su evaluación objetiva de lo que tiene delante.
2 En «Nosotros, los victorianos», primer capítulo del primer volumen de su Historia de la sexualidad,
Michel Foucault examina las formas de silencio y placer en la sociedad victoriana como aspectos
imposibles o inexistentes de la vida que no son aceptados en el sistema social (1978, pp. 1-14).

77
Los sistemas jurídicos, sin embargo, no son árboles ni rocas. No ocurren

naturalmente en el universo, sino que son el producto de la acción
humana. Son, generalmente, el resultado de acaloradas batallas de
intereses. Al aplicar la metodología de las modernas ciencias exactas
271
al derecho, Kelsen (con conocimiento y voluntad) no toma en IMPORTANTE, NO
consideración a la racionalidad intencional, política, que es elemental IMPORTANTE: UNA
para la dinámica del sistema. Él asesina para disecar, citando la famosa ANTICIPACIÓN
línea de Wordsworth en «The tables turned», es decir, él decide estudiar CRÍTICA DE LOS
SUPUESTOS DEL
una creación humana eminentemente política, intencional (que está
POSITIVISMO
llena de decisiones sobre lo que debería ser hecho), dejando de lado
JURÍDICO EN ALICIA
exactamente esas dimensiones políticas, intencionales.
EN EL PAÍS DE LAS
El nuevo objeto que es creado por esta extirpación se vuelve entonces MARAVILLAS
adecuado para ser tratado como un objeto puro —el derecho tal como IMPORTANT,
es— y es sometido a la objetividad de la ciencia moderna («El principio UNIMPORTANT:
fundamental de su método [el de la teoría pura del derecho] es, pues, A CRITICAL
eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son ANTICIPATION OF
extraños» (Kelsen, 1967, p. 1)). Más o menos como la hermana de THE ASSUMPTIONS
Alicia, el teórico del derecho acá tiene que tomar una decisión para OF LEGAL
ser ajeno al mundo externo y enfocarse exclusivamente en el texto POSITIVISM
sobre la página. Durante la lectura, uno tiene que actuar como si la IN ALICE IN
única realidad fuera la del trabajo a la mano, la única naturaleza la que WONDERLAND
es creada por el discurso. Todo el paisaje alrededor de la hermana de
Alicia —árboles, animales, margaritas— es, para ella, una distracción
potencial. Hay un método para la lectura seria.
Para Alicia, por otro lado, este paisaje es una atracción poderosa, mucho
más fuerte, como ya se ha resaltado, que el trabajo que su hermana está
leyendo. Ella examina el mundo de casualidad, demasiado perezosa
para siquiera recordar la existencia de categorías que predefinen las
condiciones para observar provechosamente los fenómenos naturales.
Echada sobre el pasto bajo el sol caliente, Alicia no cuenta con la teoría
o el método para analizar la vida.
Si hubiera tenido entonces una teoría y un método, habría podido en
consecuencia ser capaz de pensar correctamente. Alicia probablemente
se hubiera dado cuenta de que debiera ser imposible que los conejos
lleguen tarde, al estar gobernados por el tiempo de sus propias urgencias

naturales, no por el tiempo del reloj del capitalismo industrial. Sin
embargo, pensar correctamente (es decir, aplicando la lógica y el método
para juzgar de acuerdo a los supuestos prevalentes de la visión del
mundo victoriano) es exactamente lo que esta pequeña niña es incapaz
de hacer.
Así, la rareza del inesperado incidente, que de otro modo lo
desestabilizaría a uno, no paraliza a Alicia, porque, justo en este
punto, ella no se preocupa (como lo haría más tarde) en juzgar lo que

272 ocurre en el mundo en términos de debería ser/es. Con sus poderes de
razonamiento suspendidos, ella está lista para aceptar las posibilidades
que hubiera pronto descartado bajo otras circunstancias. Esto es lo que
le permitirá descubrir un mundo totalmente nuevo, bizarro y fascinante,
con sus asombrosas similitudes con su bien conocida Inglaterra.
Esta falta de juicio racional también es evidente en el abandono
temerario con el que entra en la madriguera del conejo, «sin pensar
ni por un solo momento cómo se las ingeniaría para volver a salir»
(Carroll, 2001, p. 12). Alicia reacciona instintivamente, impulsada por
pura curiosidad. Sus emociones la hacen incapaz de definir qué haría
sobre la base de lo que debería hacer. Ninguna niña victoriana en su sano
juicio entraría en situación alguna o haría cosa alguna sin seriamente
considerar los riesgos, menos aun tirándose de cabeza a lo desconocido.
La ardiente curiosidad, ciertamente, no es una de las razones aceptadas
para actuar en una sociedad que enseña a las niñas que ser curiosa es un
serio defecto de carácter, como se muestra elocuentemente en El amigo
de la joven, un libro de etiqueta para niñas publicado en 1853:
De otra clase de calamidad, un viejo escritor ha dicho lo siguiente:
«Como el primero de los males, como la fuente de la calamidad, como
el comienzo del dolor, eviten, oh hijas de Eva, el encanto cautivador de
la curiosidad. No busquen saber lo que es inapropiado para ustedes, no
tengan sed del conocimiento prohibido; mucho más feliz es la que sabe
poco, que la que está familiarizada con demasiado» (Farrar, 1853).
Habiendo aceptado actuar en contra de la sabiduría convencional,

Alicia pronto pierde contacto con su realidad anterior —el suelo bajo
sus pies literalmente desaparece— y cae en lo desconocido, siendo
despojada, por un momento, de todos los puntos de referencia.
I I . ¿ C O M E N M U R C I É L A G O S L O S G AT O S ?
Cuando se describe la larga y lenta caída al pozo, Carroll cuidadosamente
lista los objetos que ella está dejando atrás: «ella miró las paredes del pozo
y advirtió que estaban llenas de alacenas y estantes. Veía, aquí y allá,
mapas y cuadros colgados» (Carroll, 2001, pp. 12-13). Lejos de ser una
enumeración aleatoria de objetos aparentemente no relacionados, esta

lista brinda elementos que son cruciales para la dinámica general de la
novela y para su crítica de algunos de los supuestos modernos clave que
luego serían adoptados por el tipo de positivismo que defiende Kelsen.
Así, podría decirse que los mapas son el ejemplo por excelencia de la
representación, «hacer presente en algún sentido algo que no está presente
literalmente o de hecho» (Pitkin, 1967, p. 9). Al usar el lenguaje de
la cartografía, ingeniosamente reducen la amplia variedad de paisajes
naturales a un conjunto definido de líneas y curvas: toda la geografía de
77
Europa puede ser descrita en una pequeña página. Esta traducción de

la realidad a un objeto convencional no es, por supuesto, un ejercicio
estéril de habilidades mentales. Los mapas se dibujan para realizar la
tarea específica de dar información sobre territorios y ayudar a la gente
273
a que se oriente. Ellos permiten que la gente, de algún modo, vea cosas IMPORTANTE, NO
IMPORTANTE: UNA
desde una distancia con el fin de decidir el mejor curso a seguir para
ANTICIPACIÓN
llegar a su destino deseado.
CRÍTICA DE LOS
Es exactamente por su naturaleza orientada al uso que los mapas, pese SUPUESTOS DEL
a su ingenio deslumbrante, pueden volverse totalmente inútiles aun POSITIVISMO
mientras mantengan intacta su coherencia interna. La demanda tácita JURÍDICO EN ALICIA
que hacen sobre cualquier usuario es que sean aplicados a las realidades EN EL PAÍS DE LAS
de las que provienen y a las que intentan representar. Si uno fuera tan MARAVILLAS
imprudente como para tratar de orientarse en São Paulo, Brasil, usando IMPORTANT,
un mapa perfectamente dibujado de Londres, Inglaterra, uno estaría UNIMPORTANT:
completamente perdido con respecto a la posibilidad de encontrar su A CRITICAL
propia posición actual y rutas futuras posibles. Los mapas son constructos ANTICIPATION OF
mentales intrínsecamente ligados a las realidades de las que básicamente THE ASSUMPTIONS
se derivan. OF LEGAL
POSITIVISM
De este modo, Carroll parece estar apuntando al hecho de que Alicia IN ALICE IN
necesita abandonar las representaciones del mundo tradicionalmente WONDERLAND
aceptadas como una precondición para entrar en el país de las maravillas
y vivir sus aventuras por completo. El título de la novela es tan familiar
que se vuelve fácil de olvidar cuán preñada de significado está la idea
de el país de las maravillas. Tal como nos informa el diccionario Merriam-
Webster, el término inglés «wonder» se puede referir a «una causa de
asombro o admiración, a asombrarse ante algo impresionantemente
misterioso o nuevo para la experiencia de uno y a un sentimiento de
duda o incertidumbre». El país de las maravillas, por lo tanto, es un lugar
donde lo que es conocido desaparece, donde los mapas tradicionales se
vuelven repentinamente absurdos.
En el corazón de la tensión narrativa que corre a lo largo de la novela
está la creencia tenaz de Alicia de que las reglas que ha aprendido en
Inglaterra deben, ipso facto, tener sentido y ser válidas en el país de las
maravillas y en todas las otras partes del mundo. Las prácticas coloniales
de la Inglaterra victoriana sugieren que la niña no estaba sola en su

confianza firme en la universalidad de su cultura, como ilustra con
humor el viejo dicho según el cual «solo los perros rabiosos y los ingleses
salen bajo el caliente sol de mediodía».
Se puede decir que esa creencia está vinculada con la noción moderna
del valor universal de la verdad, la cual postula que la validez de cualquier
proposición debe ser verificada por los paradigmas que no dependen
de la cultura, toda vez que la exactitud de las afirmaciones no puede
depender de elementos idiosincráticos. La ciencia moderna se define
274 por la capacidad de descubrir y describir las leyes universales que existen
y afectan nuestras vidas independientemente de lo que pensemos sobre
ellas. Este modelo, a través de la ingeniosa separación entre el hecho y
la opinión, ha impactado profundamente en la idea misma de lo que es
la ciencia. Es un modelo que, aunque basado en la observación de los
fenómenos individuales, apunta a trascenderlos y explicarlos formulando
una ley universal. La teoría sublima la experiencia individual, la limpia
de los irrepetibles aspectos de su singularidad para hacerla válida para
todos en todo lugar. Esta ley universal, una vez en vigencia, funciona
como un paradigma, como un mapa, para entender la realidad y actuar
sobre ella (véase Kuhn, 1996).
Sorprende, en consecuencia, que Kelsen enfatice tan fuertemente que
su teoría solo pueda tener sentido si se lee como la descripción del
derecho como una entidad abstracta, no como la discusión de algún
sistema jurídico que exista actualmente en el mundo:
La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo, del
derecho positivo en general y no de un derecho particular. Es una teoría
general del derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico,
nacional o internacional. Ofrece, no obstante, también una teoría de la
interpretación (Kelsen, 1967, p. 1).
Kelsen nos ofrece un mapa que, aunque no representa algún

ordenamiento particular, puede ayudar a entender a todos ellos. Se
deduce que esta teoría no puede ser cuestionada por los reclamos que
señalan que el funcionamiento de los sistemas jurídicos actuales puede
a veces considerarse como generador de injusticia y opresión. Las cosas
que ocurren en la realidad cotidiana no caen dentro de su pretensión
teórica, como él aclara abundantemente:
Quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y
exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma el
derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es
una ciencia del derecho y no una política jurídica (Kelsen, 1967, p. 1).
El supuesto necesario es que el derecho sea o exista como un objeto

teorizable más allá de cualquiera de sus instancias concretas en el

mundo real y sin que ellas importen. Cualquier consecuencia que el
funcionamiento de los sistemas jurídicos actuales en la práctica pueda
provocaren las vidas de las personas es irrelevante para la teoría. Kelsen
está interesado en tratar el derecho desde un punto de vista científico
(moderno); una empresa espinosa que solo puede ser bien entendida si
se estudia su objeto en su pureza ideal, es decir, sin estar contaminado
por cualquier cosa que no sea derecho. Esta opción metodológica es una
de las mayores contribuciones que el trabajo intenta ofrecer:

77
Al calificarse como teoría «pura» indica que entiende constituir una

ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no
responda estrictamente a su definición. El principio fundamental de su
método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos
275
que le son extraños (Kelsen, 1967, p. 1). IMPORTANTE, NO
IMPORTANTE: UNA
Quizás acá se necesite una advertencia: Kelsen no dice en ninguna ANTICIPACIÓN
parte que los daños potenciales causados por los sistemas jurídicos CRÍTICA DE LOS
actuales son o deberían ser indiferentes al teórico. Muy por el contrario: SUPUESTOS DEL
es razonable suponer que el formidable esfuerzo intelectual de Kelsen POSITIVISMO
para entender el derecho en su pureza fundamental surge de un deseo JURÍDICO EN ALICIA
de mejorar la calidad de las representaciones de su impuro mundo real. EN EL PAÍS DE LAS
Pero, cualesquiera que hayan sido sus intenciones como individuo, la MARAVILLAS
cuestión sigue siendo que esta búsqueda por aislar su objeto, por alejarlo IMPORTANT,
del inescapable desorden de la vida, es el precio a pagar para garantizar UNIMPORTANT:
la naturaleza científica de su trabajo. A CRITICAL
ANTICIPATION OF
A lo largo de Alicia en el país de las maravillas, Carroll presenta dicha THE ASSUMPTIONS
creencia en algún tipo de separación pura, absoluta, entre la ciencia y OF LEGAL
la vida, la teoría y la política, como equivocada en el mejor de los casos POSITIVISM
y peligrosa en el peor. Siendo él mismo un extraordinario matemático IN ALICE IN
y, por ende, no estando propenso a tener prejuicios en contra del WONDERLAND
pensamiento abstracto ni inclinado a desestimar la importancia del rigor
científico, Carroll hace de su novela una poderosa acusación contra los
peligros de la autocontención autista de la ciencia moderna.
Mientras cae en el pozo, Alicia recuerda perfectamente bien las categorías
abstractas que le habían enseñado en la escuela. Si está en problemas,
ciertamente no es debido a su carencia de conceptos respetables:
Abajo, abajo, abajo: ¿Es que nunca iba a terminar de caer? «Me pregunto
cuántos kilómetros he caído ya —dijo en voz alta—. Debo de estar
llegando al centro de la Tierra. Veamos: eso sería unos seis mil quinientos
kilómetros, creo…»(pues, como ven, Alicia había aprendido cosas de
este tipo en la escuela, y aunque no fuera precisamente la mejor ocasión
para exhibir sus conocimientos, ya que no había nadie que la escuchara,
siempre era una buena práctica repetirlo). «Sí, esa será la distancia…,
pero entonces, ¿en qué latitud o longitud me encuentro?»(Alicia no

tenía ni idea de lo que significaban esas palabras, pero al decirlas le
sonaban muy hermosas y nobles) (Carroll, 2001, p. 13).
La latitud y la longitud son, teóricamente, extremadamente útiles como

formas de conceptualizar el espacio y permitir que uno identifique su
paradero. De la misma manera, potencialmente es muy relevante, por
una miríada de razones, conocer la distancia desde la corteza hasta el
centro de la Tierra. El humor en este pasaje no viene de la falsedad de
los conceptos per se, sino de su absoluta inutilidad práctica para hacer
276 frente a los retos que plantea la vida cotidiana. Los conceptos pueden ser
absolutamente consistentes en sus propios términos y, aun así, absolutos
sinsentidos si se aplican a diferentes realidades. Cayendo lentamente por
un oscuro pozo, Alicia aún piensa que es buena práctica repetir, todavía
una vez más, las certidumbres enseñadas en la Inglaterra victoriana, a
pesar de que se ven patéticamente débiles frente a su situación actual.
Nos divierte la confianza infantil de Alicia respecto a que las lecciones
que recibió en la escuela serán inmediatamente aplicables a toda posible
situación. Tiene la certeza de que la lógica interna de su aprendizaje
—sus mapas mentales— sobrevive intacta al enfrentar un contexto
externo radicalmente nuevo. A medida que su aventura se desarrolla,
ella tendrá menos confianza en lo que sabe (el sentimiento de duda
o incertidumbre que caracteriza el asombro se introducirá en ella
lentamente) y estará más abierta a la posibilidad de que esta creencia
en la utilidad necesaria de los conceptos puros, vírgenes de la realidad,
pueda ser un tipo peculiar de locura.
Un segundo ejemplo de esta brecha entre la lógica interna de un sistema
conceptual y su capacidad para responder significativamente a las
demandas que se derivan del mundo externo viene un poco más tarde
en el texto, mientras Alicia sigue cayendo hacia abajo (¿la caída nunca
tendrá fin?) y sigue hablándose a sí misma solo para matar el tiempo.
Extrañando la compañía de su querida Dina, la niña comienza a pensar
sobre lo que comería ahí su mascota y reflexiona si sería posible alimentar
al gato con murciélagos:
«[...] ¡Dina querida, ojalá estuvieras aquí abajo conmigo! No hay
ratones en el aire, me temo, pero podrías atrapar algún murciélago, y
eso, ya sabes, es muy parecido a un ratón. Pero, ¿comen murciélagos
los gatos?» Y aquí Alicia empezó a adormilarse ya repetir su pregunta
como si soñara: «¿Comen murciélagos los gatos? ¿Comen murciélagos
los gatos?», y a veces: «¿Comen los murciélagos gatos?», porque, como
no podía dar respuesta a sus preguntas, poco importaba la manera de
hacerlas (Carroll, 2001, p. 14).
Sintácticamente, ambas oraciones («Do cats eat bats?; Do bats eat

cats? [¿Comen murciélagos los gatos?; ¿comen los murciélagos gatos?]»)

son correctas. Verbo, sujeto y objeto están en el orden esperado para
las preguntas en la gramática estándar del inglés. Semánticamente, sin
embargo, hay una clara diferencia entre ambas (por eso el humor): la
experiencia de la vida real hace de la primera declaración la expresión
de una duda razonable, verosímil. En el mundo real, los mamíferos
más grandes comen animales más pequeños (Alicia sabe eso porque
posiblemente ha visto a Dina perseguir ratones), por lo que la primera
pregunta es un ejemplo de Alicia cautelosamente preguntándose si su
experiencia pasada puede llevarse más lejos y generalizarse.
77
La segunda pregunta, no obstante, contradice al sentido común y a la

observación regular cotidiana. Pese a que los murciélagos a veces chupan
la sangre de los animales, no se los comen completamente (como está
implícito en la primera declaración). La equivalencia sintáctica no
277
significa identidad semántica. Al hacer que Alicia considere la última IMPORTANTE, NO
IMPORTANTE: UNA
dimensión irrelevante, Carroll satiriza la confianza en la precisión
ANTICIPACIÓN
formal de la primera como una garantía de que es una manera útil de
CRÍTICA DE LOS
hablar sobre el mundo. Desconectada de su conexión referencial con
SUPUESTOS DEL
los eventos externos, el lenguaje puede volverse un juego irrelevante,
POSITIVISMO
autosuficiente, sin consecuencia real alguna («como no podía dar JURÍDICO EN ALICIA
respuesta a sus preguntas, poco importaba la manera de hacerlas»). EN EL PAÍS DE LAS
A lo largo de Alicia en el país de las maravillas, Carroll critica la fascinación MARAVILLAS
con los modelos teóricos por su valor intrínseco. Su sátira parece sugerir IMPORTANT,
que un sistema puede ser perfectamente racional o lógico cuando se lo UNIMPORTANT:
mira desde adentro y absolutamente irracional o ilógico cuando se lo A CRITICAL
ve desde el punto de vista de su aplicación práctica. La coherencia de ANTICIPATION OF
la lógica interna de los sistemas puros no los justifica automáticamente, THE ASSUMPTIONS
ni los hace necesariamente un buen paradigma para decidir sobre qué OF LEGAL
hacer en el mundo real. Hay otros numerosos pasajes que podrían ser POSITIVISM
usados para ilustrar la desconfianza de Carroll con respecto a la utilidad IN ALICE IN
de aislar la teoría de la vida, los mapas del territorio. Pero esta no es la WONDERLAND
totalidad de su crítica. Él añadirá que esta creencia en un discurso que
aboga por una clara separación entre las dos dimensiones o el apoyo a
dicho discurso no son solo equivocados e imprudentes. El los denunciará
como una ilusión que finalmente sirve a los intereses de aquellos en el
poder.
III. ¡QUE LES CORTEN LAS CABEZAS!

Virtualmente todos los capítulos en Alicia en el país de las maravillas
involucran una brecha cómica entre las regulaciones y su funcionamiento,
entre la lógica interna de las normas y el sinsentido de su aplicación
al mundo externo. Desde el planteamiento inicial («Descenso por la
madriguera» y «En un mar de lágrimas», que relatan su llegada a una
nueva realidad) hacia adelante, la novela avanza mostrando a una
Alicia desconcertada, tratando de encontrarle sentido a un mundo en

el cual, aparentemente sin ninguna razón, todos se esfuerzan por seguir
meticulosamente regulaciones que les causan considerable angustia e
incomodidad.
En «Una carrera en comité y un cuento largo y con cola», Alicia participa
en una carrera frenética en la que ni las numerosas regulaciones ni el
propósito son en absoluto claros («—¿Qué es una Carrera en Comité?—
preguntó Alicia [...] —¿Y qué importa eso?—replicó el Dodo—. La
mejor manera de explicar una cosa es practicarla») (Carroll, 2001, p. 32).
278 La niña podría haber admitido que correr por todas partes para que su
ropa se secara hubiera (quizás) tenido sentido, pero está desconcertada
porque la manera de hacerlo es traduciendo la acción natural a una
actividad regulada, la que por fuerza debe tener ganadores y premios. La
seriedad con la que se toma el juego hace que los participantes olviden
por qué se enfrascaron en él en primer lugar y crea una separación entre
correr y carrera en la cual la última actividad se vuelve más importante
que la primera. Como el (olvidado) objetivo era secarse, Alicia queda
perpleja por la importancia que los animales atribuyen a esta institución
oscura y sin sentido («A Alicia le pareció que era muy absurdo todo
eso, pero el grupo ofrecía un aspecto tan serio que no se atrevió a reír»
(Carroll, 2001, p. 34)).
En «La habitación del Conejo Blanco», la orden del presumido Conejo
primero no toma en consideración la evidente realidad que la gente
común puede ver y, luego, trata de hacer que los nuevos eventos se
ajusten al nuevo orden:
— Ahora dime, Pat, ¿qué es eso, en la ventana?
—¡Pues un brazo, su señoría! —(Lo pronunció baraso.) —¡Un brazo,
so ganso! ¿Quién ha visto un brazo de ese tamaño? ¡Si ocupa toda la
ventana!
—Cierto, su señoría, pero a pesar de todo es un brazo.
—Lo será, pero no es ese su lugar. ¡Anda, quítalo de en medio! (Carroll,
2001, pp. 42-43).
Su señoría no tiene problemas dando órdenes para regular una situación

que claramente es incapaz de entender. Como funcionario de la reina, su
negocio es asegurar que el debería se respete, no entender las idiosincrasias
del es. La solemnidad institucional, la autoridad percibida y la confianza
en sí mismo que marcan las órdenes de este agente de la corona no dejan
ver la cruda realidad de su falta de poder práctico («Alicia adivinó que
era el Conejo que subía a buscarla, y tembló de tal forma que sacudió
toda la casa, olvidando por completo que ahora era unas mil veces
mayor que el Conejo y que no había motivo para asustarse» (Carroll,
2001, p. 41)). Todo el aparato social de las instituciones orientado hacia
el cumplimiento de las normas tiene a todos conmocionados y permite

la existencia de la estructura de poder, de otro modo incomprensible, en
el país de las maravillas.
En «El consejo de una oruga», las reglas poéticas (ritmo, rima, estructura)
que gobiernan la construcción de la moral que inculcan los poemas
«Ved cómo la industriosa abeja» y «Ha envejecido, Padre Guillermo»
son conservadas rigurosamente, mientras que su contenido sentencioso
es transformado en un absurdo ácidamente cómico. En «Cerdo y
pimienta», las normas sociales tradicionales de la vida familiar y de la
77
crianza de los hijos se mantienen sin molestias pese al hecho de que el

bebé no es un niño sino un lechoncito.
El capítulo «Una merienda de locos», quizás uno de los más célebres
279
en el libro, es también el que muestra con mayor claridad el absurdo IMPORTANTE, NO
que puede surgir de la desconexión entre las normas y la realidad. No IMPORTANTE: UNA
solo las reglas de etiqueta, tan poderosas socialmente en la Inglaterra ANTICIPACIÓN
victoriana, son demenciales. La simulada conversación educada en la CRÍTICA DE LOS
mesa se rige por las reglas de la gramática (como ya se ha señalado en SUPUESTOS DEL
la sección anterior), pero no tiene sentido alguno: «Alicia se quedó POSITIVISMO
francamente desconcertada. La observación del Sombrerero le resultaba JURÍDICO EN ALICIA
totalmente desprovista de significación y, sin embargo, al mismo tiempo EN EL PAÍS DE LAS
era correcta» (Carroll, 2001, p. 75). Las puras reglas gramaticales no MARAVILLAS
garantizan la comunicación del significado, la cual constituye la función IMPORTANT,
social del lenguaje. UNIMPORTANT:
A CRITICAL
«El croquet de la Reina» comienza con una crítica maravillosa de la
ANTICIPATION OF
división debería/es y de la manera en la que, en el país de las maravillas,
THE ASSUMPTIONS
incluso la realidad natural tiene que ajustarse a las expectativas de los OF LEGAL
deseos de los poderosos: POSITIVISM
—Por favor —dijo tímidamente Alicia—, ¿podríais decirme por qué IN ALICE IN
estáis pintando esas rosas? Cinco y Siete [los naipes que son los soldados WONDERLAND
en el país de las maravillas] no dijeron nada, pero miraron a Dos. Este,
en voz baja, empezó así: —Bueno, el hecho es, señorita, que aquí
tenía que figurar un rosal rojo, y nosotros plantamos uno blanco por
equivocación. Y resulta que si lo descubre la Reina, nos hará cortar la
cabeza. Así que, ya ve, señorita, hacemos lo posible, antes de que venga,
para… (Carroll, 2001, p. 84).
La procesión solemne en la escena que sigue a este diálogo y las extrañas

condiciones para el juego de croquet refuerzan la sutil conexión que
Carroll hace entre lo absurdo de las normas y el poder. Las puras reglas
del croquet habrían tenido sentido en un campo en el cual las pelotas de
croquet no fueran erizos y los mazos no fueran flamencos. En el país de
las maravillas, sin embargo, permanecían sin cambio y válidas aun frente
a circunstancias extraordinariamente diversas. Todos juegan como si no
hubiera incongruencia entre las reglas y la vida, como si ese fuera un

juego perfectamente ordinario solo con cambios en aspectos menores.
En «Historia de la falsa tortuga» y en «La cuadrilla de la langosta», Caroll
juega nuevamente con las posibilidades de enunciados gramaticalmente
perfectos y géneros discursivos formalmente correctos que se vuelven
medios para hacer que ideas absurdas suenen razonables: «Muy cierto
—dijo la Duquesa—: pica el flamenco y pica la mostaza. Y la moraleja
de esto es: “Aves de igual pluma, vuelan a una”» («Historia de la falsa
tortuga»; Carroll, 2001, p. 96). No obstante, a medida que la novela
280 se acerca a su final y Alicia se aproxima a despertar de su sueño, ella
comienza lentamente a darse cuenta de cuánta opresión yace oculta
en esta locura aparentemente inocente (y en su vida cotidiana en la
Inglaterra victoriana): «¡Cuánto les gusta a estas bestias dar órdenes
y hacer que una repita las lecciones! —pensó Alicia—. Igual que si
estuviera en la escuela.»(«La cuadrilla de la langosta», Carroll, 2001,
p. 110).
El libro termina con el memorable juicio de Alicia, en el que las reglas
procesales y el proceso ante la corte, ambos rígidos y complejos, no
solo no evitan la violencia, sino que la fomentan. En «¿Quién robó las
tartas?», el laberinto de reglas que constituye la lógica sin sentido de
los procedimientos jurídicos del país de las maravillas sugiere que uno
puede verse absorbido en el juego del derecho hasta el punto de llegar
a olvidar quién es en realidad en la vida ordinaria: «[Los doce jurados]
[a]notan sus nombres —repuso con otro susurro el Grifo— por miedo
de que se les olvide antes de terminar el juicio» (Carroll, 2001, p. 115).
La tensión entre quién eres y quién eres para el derecho se complica por
la tensión paralela entre el significado de las acciones de uno en la vida
real y el significado de las acciones de uno para el derecho. El que Alicia
realmente supiera algo sobre los presuntos robos de las tartas (es decir,
su capacidad para informar sobre eventos que tienen lugar en el mundo
exterior) es absolutamente indiferente para la aparentemente aleatoria
lógica interna del juicio. La importancia relativa de las declaraciones
depende de la oscura razón fundamental que sirve de base a los
procedimientos:
—¿Qué sabes de este asunto? —preguntó el Rey a Alicia.
—Nada —dijo Alicia.
—¿Absolutamente nada? —insistió el Rey.
—Absolutamente nada —dijo Alicia.
—Esto es importante —dijo el Rey, volviéndose hacia los jurados. Y
apenas empezaban estos a anotarlo en sus pizarras, cuando el Conejo
Blanco interrumpió con voz respetuosa, pero frunciendo el ceño y
haciendo continuos gestos al Rey mientras hablaba:
—No es importante, querrá decir sin duda Su Majestad.

—No es importante, quise decir, naturalmente —se apresuró a repetir el
Rey y continuó para sí, en voz baja—: importante…, no importante…,
no importante…, importante —como si probara qué expresión le
sonaba mejor (Carroll, 2001, pp. 124-125).
El valor de la declaración (importante/no importante) depende en

última instancia de la estructura interpretativa general desde la que se
la ve, pero es exactamente este el elemento dominante que se oculta
77
a la vista3. La incapacidad de Alicia para cuestionar por qué existen

las reglas conducen a su conclusión de que es irrelevante discutir cuál
norma se aplica o qué decisión se toma («Una parte del jurado escribió
“importante”, y la otra, “no importante”. Alicia pudo verlo porque
281
estaba bastante cerca para mirar en sus pizarras, “pero la cosa no tiene IMPORTANTE, NO
IMPORTANTE: UNA
ni pizca de importancia”, pensó») (Carroll, 2001, p. 125). Ella puede ver
ANTICIPACIÓN
que el sistema jurídico funciona, pero es incapaz de ver a qué propósito
CRÍTICA DE LOS
sirve. Está a pocos instantes de despertar.
SUPUESTOS DEL
Este sistema autosuficiente y complejo, así como la molesta ironía de POSITIVISMO
su impermeabilidad a la vida, hacen de los últimos capítulos un final JURÍDICO EN ALICIA
perfecto para la historia. Haber hecho que el Rey decidiera sobre lo que EN EL PAÍS DE LAS
es importante o no dependiendo de cuál de las palabras suena mejor se MARAVILLAS
vuelve cómico porque su criterio claramente no tiene relación alguna IMPORTANT,
con la función de descubrimiento de los hechos que se espera de las UNIMPORTANT:
declaraciones en un juicio. La lógica del proceso y la función del proceso A CRITICAL
están abiertamente separadas, pero la autoridad que aplica la norma ANTICIPATION OF
parece desconcertada por ello. Como un resumen de la clase de locura THE ASSUMPTIONS
específica que corre a lo largo del libro, los procesos de la corte en el OF LEGAL
país de las maravillas son totalmente ajenos e indiferentes a cualquier POSITIVISM
conexión con la realidad fáctica. La gramática interna del juicio es una IN ALICE IN
realidad autosostenida y autojustificada. WONDERLAND
La epifanía de Alicia —y el despertar liberador que sigue— ocurre

cuando se da cuenta de que toda la estructura de poder se funda en un
temor injustificado: «si no son más que una baraja de naipes» (Carroll,
2001, p. 129). Alicia sabe que el valor de cada carta en el paquete se
otorga en función del juego que uno elige jugar. No hay valor esencial
intrínseco para ninguna, ni jerarquía natural, ni orden necesario
preexistente al juego en el que se compite. Un triunfo valioso en un tipo
de juego puede ser un obstáculo en otro: establecer la diferencia entre
valioso/no valioso, relevante/irrelevante, legal/ilegal es una función de
la decisión política en el juego en que se compite. Si, al contrario de lo
que Rawls supone en su teoría del velo de la ignorancia, esta decisión
es tomada por alguien que ya conoce las cartas que todos han tirado,
las probabilidades son que aquellos que eligen el juego serán los que lo
ganen. Esto parecía dolorosamente claro en la Inglaterra victoriana.

Sigue siendo posible, no obstante, tomar una decisión y analizar el juego
exclusivamente desde el punto de vista de la lógica interna de sus reglas,
suspendiendo por un rato, por así decirlo, cualquier tipo de preocupación
por el motivo por el cual la gente compite en el juego en primer lugar.
Para la mente moderna, esto sería en efecto necesario para tener un
conocimiento científico real del juego tal como es, no contaminado por
3 Se puede decir que esto está ligado al problema de los principios en el positivismo. Para un buen
análisis del tema, véase Dimoulis & Lunardi (2013, pp. 213-231).

282 la vasta formación de elementos extraños (para usar la frase de Kelsen)
que gravitan alrededor del juego (tipos de jugadores, sus intenciones,
deseos, etcétera). La posibilidad del análisis científico de las reglas del
juego supone, entonces, que se resista a la tentación de traer al análisis
cualquier valor que no se derive de las premisas del mismo sistema.
La teoría pura de Kelsen supone y requiere la posibilidad de tal objeto
puro. No es solo que esta perspectiva histórica no deba ser contaminada
por las idiosincrasias de los ordenamientos jurídicos específicos: su
objeto, también, debe librarse de cualquier cosa que no sea derecho. Este
requisito, sin embargo, hace que la neutralidad científica del sistema
dependa de una creencia que define lo que es derecho: es una tarea sin
valor, que se deriva solo de la razón4. Dicho de otra manera, si uno fuera
a admitir que los límites culturales impactan la definición del objeto,
entonces sería imposible decir que uno está estudiando al derecho tal
como es, porque esta definición varía sustancialmente entre las culturas.
En consonancia con la concepción moderna de la ciencia, las elecciones
ideológicas cargadas de valor involucradas en la definición de los
límites del derecho deben ser presentadas como neutrales, como una
consecuencia necesaria para el funcionamiento sólido de la razón. Las
exclusiones que tal elección supone son, pues, de universal importancia
y un prerrequisito para el estudio científico del derecho. Entre las
exclusiones necesarias para crear un objeto puro para una teoría pura
resultan particularmente importantes las de la naturaleza y la historia
(en la forma de ciencia del derecho).
La idea de que las normas jurídicas deban de algún modo ajustarse a
un presunto derecho natural está comprensiblemente equivocada para el
positivismo. Al menos, ella resulta insuficiente como una base confiable
en la que se pueda construir una comprensión científica del derecho
como un fenómeno objetivo. Siglos de debates sobre este concepto
seminal para los estudiosos del derecho han generado más dudas que
consenso. Puede decirse que la cacofonía de los argumentos sobre
la materia —¿qué clase de mando, en su caso, tiene sus raíces en el
orden natural?, ¿qué noción de la naturaleza articula tal creencia?—
es parte del problema que Kelsen trata de resolver por medio de su
teoría pura. Las creencias sobre la manera en la que el mundo funciona

naturalmente, ese profundo conjunto de supuestos que Charles Taylor
define como el imaginario social (2004, pp. 23-30), no tienen el derecho
de entrar en una teoría pura que debe resistir la moralidad implícita que
tal imaginario trae.
4 Compárese este punto de vista con la afirmación de Fernand Braudel (1988) según la cual
«obviamente no hay nada como la economía per se», expresada no mucho después de que Kelsen
publicara la segunda versión de su Teoría pura.

77
A la historia también se le ha negado un lugar en el escenario del

modelo teórico de Kelsen, por lo menos cuando se la considera como la
construcción de costumbres y decisiones dentro de los ordenamientos
jurídicos específicos. La teoría pura no niega el tiempo —ya que supone
283
que la legislación debe tener lugar antes de sentenciar a alguien—. Sin IMPORTANTE, NO
IMPORTANTE: UNA
embargo, rechaza la concepción de la ciencia del derecho en el sentido
ANTICIPACIÓN
de una fuerza vinculante que se deriva de la manera en que las decisiones
CRÍTICA DE LOS
individuales se han tomado en el pasado. La ciencia del derecho está
SUPUESTOS DEL
forzosamente arraigada en la historia de los ordenamientos jurídicos
POSITIVISMO
individuales: esta clase de peculiaridad individual es exactamente a lo JURÍDICO EN ALICIA
que se opone la teoría pura. EN EL PAÍS DE LAS
Este rechazo de la historia y de la naturaleza como elementos sólidos sobre MARAVILLAS
los cuales fundamentar la concepción del derecho surge de una serie de IMPORTANT,
creencias que son características de la mentalidad moderna: la ciencia UNIMPORTANT:
debe esforzarse por ir más allá de los eventos individuales y elaborar A CRITICAL
leyes universales; los valores culturales abrazados por el observador no ANTICIPATION OF
deben distorsionar su opinión objetiva —es decir, su observación libre THE ASSUMPTIONS
de cargas— sobre un objeto preexistente; etcétera. En este punto de OF LEGAL
vista está implícita la creencia en la superioridad de la ciencia sobre otras POSITIVISM
formas de conocimiento. Dicha creencia está presente en los trabajos IN ALICE IN
tremendamente influyentes de Auguste Comte. Las formas primitivas WONDERLAND
de describir, entender y lidiar con el mundo («la magia») y los sistemas
aun más evolucionados («la religión») serían menos capaces de realizar
cualquiera de estas tareas que la ciencia. En el derecho, este postulado
se traducirá en una cortante separación entre el derecho y la política.
Esta separación descalificará algunos tipos de discurso como activismo u
opinión, no como razón y hecho. La moralidad del sistema es de un orden
procesal y no sustantivo.
Kelsen explica con gran cuidado la distinción entre el derecho y la
moral para evitar la acusación de que él cree que no hay moralidad
real en la vida ordinaria. Él, cuidadosamente, enfatiza que la moral y la
moralidad sí existen y realizan una función social esencial. Su punto es,
sin embargo, que la moralidad no es la que debe ser aplicada de manera
útil en una teoría pura:
Pero lo que sobre todo importa recalcar —como corresponde hacerlo una
vez más, porque no se lo subraya nunca suficientemente— es la tesis de
que no hay una única moral, «la» moral, sino muchos sistemas morales,
altamente diferentes entre sí y muchas veces entre sí contradictorios;
que un orden jurídico puede, a grandes rasgos, corresponder a las
intuiciones morales de un grupo o clase determinados —en especial,
los dominantes— dentro de la población sometida, y que, de hecho
así sucede, contradiciendo simultáneamente las intuiciones morales de
otro grupo o estrato social; pero, sobre todo, que las intuiciones sobre

284 qué sea éticamente bueno y malo, qué sea éticamente justificable y no
justificable, se encuentran, como el derecho mismo, en permanente
cambio, y que el orden jurídico, o ciertas de sus normas, que en el
tiempo en que gozaban de validez pudieron haber correspondido a las
exigencias morales de entonces, pueden hoy ser consideradas como
altamente inmorales. La tesis, rechazada por la Teoría pura del derecho,
pero ampliamente corriente en la ciencia jurídica tradicional, de que el
derecho tiene que ser, conforme a su naturaleza, moral; de que un orden
social inmoral no constituye derecho, presupone una moral absoluta,
es decir, una moral válida para todo tiempo y dondequiera. De otra
manera no podría alcanzar su objetivo de establecer un patrón firme,
independiente de circunstancias temporales y locales, sobre qué sea
lícito o ilícito, y aplicable a los sistemas sociales (Kelsen, 1967, p. 68).
La clara comprensión de Kelsen tanto del relativismo moral como de

sus peligros lo llevaron a aislar la ciencia del derecho de los siempre
cambiantes conjuntos de valores discrepantes que dan forma a la vida
social. Ellos son básicamente irrelevantes para evaluar el funcionamiento
interno del derecho como un sistema abstracto. Es desde este punto de
vista que él, consistentemente, enfrentará las dificultades de interpretar
y aplicar el derecho.
Este aislamiento tiene muchas ventajas cuando se evalúa desde un
punto de vista moderno. Permite que uno identifique los aspectos
universales del derecho como tales, porque ronda por encima de las
diferencias determinadas culturalmente de los ordenamientos jurídicos
existentes. También facilita que el científico del derecho mantenga
esa separación de sujeto/objeto, lo que es una característica clave del
conocimiento científico. Los académicos no sentirán la tentación de
traer sus prejuicios morales a su análisis del sistema, porque lo estarán
observando desde su funcionamiento interno y no desde algún resultado
externo que este pueda generar. Su situación resulta muy parecida a la
descrita en el relato «En la colonia penitenciaria» de Kafka: ellos pueden
admirar la perfección del diseño de la máquina de ejecución sin tener
que enfocarse en la gran cantidad de ejecutados.
La sátira de Carroll del punto de vista moderno sostenido por la Inglaterra
victoriana se concentra exactamente en esta jerarquía implícita. Según

ella, la ciencia constituye el modelo que debe iluminar y dar forma a
la vida social, una vez que la ciencia —por sí sola (a diferencia de la
religión o la política)— se vea liberada de la ignorancia, la mistificación
o los intereses mezquinos. Todo sistema en el país de las maravillas
—incluyendo al derecho— podría ser descrito desde un punto de vista
interno, científico, que escondería de la vista la insensatez que representa
en el mundo. Una insensatez al servicio de aquellos que tienen el poder
de determinar a quién se le cortará la cabeza.
77
I V. I M P O R TA N T E , N O I M P O R TA N T E
El hecho de que una obra de literatura escrita en 1865 pueda leerse como
una anticipación crítica de los supuestos filosóficos que estructuran un
trabajo teórico escrito en 1934 merece alguna aclaración. Ciertamente,
285
ello no significa atribuir poder premonitorio alguno a Charles Lutwidge IMPORTANTE, NO
IMPORTANTE: UNA
Dodgson. Alicia en el país de las maravillas tiene una función de crítica
ANTICIPACIÓN
a las creencias sociales y filosóficas prevalentes en la Inglaterra para la
CRÍTICA DE LOS
que Carroll escribió. Puede afirmarse que el trabajo del contemporáneo
SUPUESTOS DEL
de Carroll, John Austin, constituye la más eminente traducción de tales
POSITIVISMO
creencias para la teoría del derecho5. El meticuloso aislamiento del JURÍDICO EN ALICIA
derecho de las otras áreas que defiende Austin (en su muy celebrado libro, EN EL PAÍS DE LAS
acertadamente titulado La provincia de la jurisprudencia determinada) ha MARAVILLAS
sido con justicia considerado un punto de referencia en el pensamiento
jurídico y puede ser visto como una anticipación del positivismo de IMPORTANT,
Kelsen. En consecuencia, el optar por contrastar a Alicia en el país de las UNIMPORTANT:
maravillas con el pensamiento de Kelsen, un autor del siglo XX, antes A CRITICAL
que con el pensamiento de Austin, un pensador del siglo XIX, puede en ANTICIPATION OF
consecuencia parecer extraño, un anacronismo deliberado que requiere THE ASSUMPTIONS
OF LEGAL
justificación.
POSITIVISM
Una primera razón radica en el hecho de que la versión de Kelsen ha IN ALICE IN
reemplazado la de Austin como el punto de referencia para el debate WONDERLAND
más contemporáneo en esta línea de positivismo jurídico. De diversas
maneras, su Teoría pura del derecho parece rearticular la intuición de
Austin y, al mismo tiempo, expandirla. Es así que es a la articulación de
Kelsen del argumento positivista a la que los académicos usualmente se
refieren, más que a la de Austin —cuya relevancia continua, es posible
sugerir, puede ser en parte explicada por el hecho de que es vista como
un paso preparatorio para la descripción más completa de Kelsen de los
principios positivistas—.
La opción de escoger a Kelsen surge también de una segunda razón,
menos vinculada a los caprichos de la filosofía analítica del derecho.
El hecho de que las mismas creencias que dieron forma al trabajo de
Austin fueran todavía utilizadas en el positivismo de Kelsen es otro
ejemplo de la resiliencia de los supuestos clave de la modernidad que
dan forma a lo que Eric Hobsbawm ha llamado «el largo siglo XIX».
Tales supuestos incluyen la creencia en la razón —como lo expresa la
ciencia (modelada de acuerdo al paradigma de la ciencia exacta)—
como el único medio para el conocimiento objetivo necesario para
ordenar la vida social. Estos presupuestos no dejaron de ser desafiados
(siendo el romanticismo un ejemplo temprano de los muchos ataques
que estos supuestos sufrirían a partir del siglo XIX). Sin embargo, eran
5 Carroll nació en el año en que el trabajo principal de Austin fue publicado,1832. Alicia en el país de
las maravillas aparece justo seis años después de la muerte de Austin.

286 hegemónicos, es decir, elaboraron ese marco de referencia ideológico, el
cual no necesitaba explicación o justificación (véase Eagleton, 1976).
La estrategia narrativa de Alicia en el país de las maravillas hace uso
extenso de una de las características de esta mentalidad ideológica,
a saber, la división analítica entre la lógica interna y externa de los
sistemas. El requisito científico de que los objetos estén limpios de
elementos ajenos para ser bien entendidos (clave tanto para Austin como
para Kelsen) demuestra la clase de esencialismo que fue sometida a un
ataque inquebrantable en el siglo XX6 y que elevó el fin de la metafísica
a la posición de una nueva candidata para ser la creencia hegemónica.
La alegoría literaria de Alicia en el país de las maravillas denuncia la
irracionalidad de separar la evaluación de los sistemas individuales de
su muy concreta ubicación histórica y de sus consecuencias sociales.
Una propuesta modesta de Swift había usado la misma técnica en lo que
puede ser visto como un testimonio de un malestar más esparcido en
la Inglaterra industrial. A la literatura, un género no restringido por
las demandas del rigor científico, se le permite mezclar —y es capaz de
hacerlo— (como en la vida real) varios elementos que la teoría pura
debe mantener aparte. Es en consecuencia un instrumento valioso para
observar las contradicciones en los constructos ideológicos hegemónicos,
los que solo mucho después llegan a ser percibidos por un público más
amplio. Por la misma razón, los trabajos académicos —un género que
acata los rígidos estándares de evidencia-teoría y causa-consecuencia—
progresan con frecuencia reafirmando paradigmas centrales (aun para
desafiar algunas de sus aplicaciones o representaciones específicas, como
señala Kuhn). Dichos trabajos están, entonces, muy frecuentemente
arraigados en creencias cuyo valor verdadero ha sido establecido mucho
más temprano. Esto puede ayudar a entender por qué los supuestos de
Kelsen parecen más cercanos a aquellos satirizados por Alicia en el país de
las maravillas del siglo XIX que a los supuestos de la Kultur kritik (crítica
cultural) de su propio siglo XX.
V. C O N C LU S I Ó N
El interés creciente que los académicos contemporáneos han estado

mostrando por las intersecciones entre el derecho y la literatura no es
accidental. Tales intersecciones denotan, de hecho, una característica
crucial de nuestros tiempos y ayudan a iluminar los principales obstáculos
que el derecho tiene que confrontar hoy en día. Frente a problemas
tan trascendentales como la crisis del Estado (Supiot, 2012), la brecha
de legitimidad percibida en las democracias (Rosanvallon, 2011) y las
transformaciones en las identidades políticas (Fraser, 2009), los juristas
6 Para una buena discusión de estos tópicos, véase Vattimo (1985).

77
han encontrado en la idea de la narrativa una poderosa herramienta

para la formulación de conceptos novedosos y para diseñar nuevas
soluciones frente a los problemas sociales.
287
Las obras literarias, de este modo, son utilizadas cada vez más para IMPORTANTE, NO
revelar y explicar el marco ideológico dentro del cual emerge y funciona IMPORTANTE: UNA
el derecho. Como François Ost (2004) apunta, la literatura resulta ANTICIPACIÓN
particularmente apropiada para clarificar las profundas fuentes culturales CRÍTICA DE LOS
que configuran las condiciones de legitimidad de cualquier sistema SUPUESTOS DEL
jurídico. La aventura de la heroína o héroe, por ejemplo, los valores POSITIVISMO
que encarna y los medios que tiene para triunfar ante las dificultades JURÍDICO EN ALICIA
a menudo encapsulan las principales líneas a lo largo de las cuales las EN EL PAÍS DE LAS
sociedades y los individuos entienden sus propias acciones y su justicia. MARAVILLAS
IMPORTANT,
En Alicia en el país de las maravillas, las características del personaje
UNIMPORTANT:
principal —una pequeña niña, curiosa sobre el mundo y consciente
A CRITICAL
respecto a las normas— la convierten en, como se mencionó
ANTICIPATION OF
anteriormente, un recurso poderoso para poner de manifiesto los
THE ASSUMPTIONS
supuestos modernos sobre el derecho y su naturaleza. La omnipresencia OF LEGAL
de las normas y los estragos que producen invariablemente a lo largo de POSITIVISM
la novela sirven como una advertencia ingeniosa, humorística, frente IN ALICE IN
a una lectura demasiado optimista de las posibilidades prácticas de un WONDERLAND
modelo teórico puro.
VI. BIBLIOGRAFÍA
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(ed.). The Annotated Alice (pp. 3-128).Nueva York: W.W. Norton and Company.
La presente traducción se basa en la versión al español de Luis Maristany del
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Recibido: 30/07/16
Aprobado: 20/10/16

MISCELÁNEA
N° 77, 2016
pp. 291-321
Discapacidad, invalidez, incapacidad para el

trabajo y trabalenguas: ¿si tengo discapacidad
y trabajo, puedo cobrar pensión de invalidez?*
Disability, incapacity for work and tongue-twister:
can a person with disability work and receive an incapacity
pension?
R E N ATA B R E G A G L I O L A Z A R T E * * , R E N AT O
C O N S TA N T I N O C AY C H O * * * , S A U L O G A L I C I A V I D A L &
E R I C K B E YÁ G O N Z Á L E Z * * * *
Resumen: El presente artículo intentará enfocarse en una problemática que

comienza a presentarse en la realidad y que requiere una respuesta jurídica
adecuada y respetuosa de los derechos de las personas con discapacidad:
¿todas las personas con discapacidad tienen incapacidad para el trabajo? Esta
pregunta busca realizar una valoración crítica de los tradicionales sistemas de
seguridad social que entendieron que toda discapacidad llevaba al fin de la
vida productiva. No obstante, esto confronta directamente los postulados del
modelo social de la discapacidad que proclaman que las imposibilidades de las
personas con discapacidad provienen de barreras sociales y no de las personas.
Si la discapacidad no equivale a la incapacidad, ¿cómo debe entenderse y
aplicarse dicha figura? La existencia de ambas figuras nos reta a plantear
cuáles son las diferencias y similitudes entre ambas. Esta investigación se guía
bajo la hipótesis de que ambos términos denotan situaciones distintas aunque
estas pueden presentarse de manera simultánea.
Palabras clave: discapacidad – invalidez para el trabajo – seguridad social –

protección social – preexistencia
* El presente artículo ha sido elaborado como parte del trabajo sobre la «Diferencia entre la invalidez
permanente y la discapacidad, así como sus efectos en materia de seguridad jurídica», del Centro
de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica (Cicaj) del Departamento de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
** Abogada, magíster en derechos humanos y candidata a doctora por la PUCP, donde también es
docente ordinaria del Departamento Académico de Derecho, además es Máster en Derechos
Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. Coordinadora del Grupo Interdisciplinario
en Discapacidad de la PUCP-Gridis y docente de la Clínica Jurídica en Discapacidad y Derechos
Humanos de la PUCP. Correo electrónico: renata.bregaglio@pucp.pe
*** Abogado y estudiante de la Maestría en Derechos Humanos por la PUCP, Adjunto del Curso
Clínica Jurídica en Discapacidad y Derechos Humanos de la PUCP y Jefe de Práctica del
Curso de Ciudadanía y Responsabilidad Social de dicha casa de estudios. Miembro del Grupo
Interdisciplinario en Discapacidad de la PUCP-Gridis. Correo electrónico: renato.constantino@
pucp.pe
**** Bachiller en Derecho por la PUCP, Adjunto de Docencia del curso Derecho Laboral General e
Instituciones del Derecho Privado 2 de la PUCP. Ex alumno del curso de la Clínica Jurídica en
Discapacidad y Derechos Humanos de la PUCP. Correo electrónico: sgalicia@pucp.pe.
***** Bachiller en Derecho por la PUCP, asistente del Doctor Francisco Eguiguren Praeli. Ha sido adjunto
de docencia en los cursos Sistemas Salariales y Tributos Sociales, Derecho Colectivo de Trabajo
y Derecho Laboral General, y Derecho al Trabajo y Cine. Es ex alumno del curso de la Clínica
Jurídica en Discapacidad y Derechos Humanos de la PUCP y miembro del Grupo Interdisciplinario en
Discapacidad de la PUCP-Gridis. Correo electrónico: ebeya@pucp.edu.pe
292 Abstract: The article focuses on a new problem that requires an adequate
legal answer that respects the rights of the persons with disabilities: are all
persons with disabilities incapacitated for work? This question tries to make
a critical assessment of the traditional systems of social security that assumed
that any disability led to the end of the productive life. However, that differs
completely from the view of the social model of disability that states that
disability comes from the social barriers and not from the persons. If disability
is not the same as incapacity to work, how and when should this latter figure
be applied? The existence of both figures requires us to differentiate them.
The hypothesis is that these figures are different but may coexist at the same
time.
Key words: disability – incapacity to work – social security – social protection

– preexistence
CONTENIDO: I. PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA: CUANDO LA

DISCAPACIDAD INCAPACITA.– II. LA NOCIÓN DE DISCAPACIDAD.– III. LA
INVALIDEZ Y LA INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO Y SU RELACIÓN CON
LA DISCAPACIDAD.– III.1. LA REGULACIÓN INTERNACIONAL.– III.2. UNA
MIRADA NACIONAL.– III.3. DISTINGUIENDO CONCEPTOS.– IV. ALGUNOS
PROBLEMAS DE APLICACIÓN.– IV.1. LA MEDICIÓN DE LA INCAPACIDAD
EN EL ORDENAMIENTO PERUANO.– IV.2. PORCENTUALIZACIONES Y
PREEXISTENCIAS. CUANDO LA DISCAPACIDAD NO SE ENTIENDE Y CARLOS
GÁLVEZ NO PUEDE COBRAR SU PENSIÓN DE INVALIDEZ (INCAPACIDAD
R. B R E G AG L I O, R. CO N S TA N T I N O, S. G A L I C I A & E. B E YÁ
PARA EL TRABAJO).– V. CONCLUSIONES.– VI. BIBLIOGRAFÍA.
I . P R E S E N T A C I Ó N D E L P R O B L E M A : C U A N D O L A
D I S C A PA C I D A D I N C A PA C I T A
Carlos Gálvez1 tiene 45 años. En 1990, por una lesión medular, producto
de un cuadro de meningitis tuberculosa, perdió la movilidad en las
piernas. Ello, sin embargo, no le impidió estudiar una carrera profesional,
especializarse en el extranjero y trabajar ininterrumpidamente. En 1996,
Carlos Gálvez se afilió a una Administradora de Fondos de Pensiones
(en adelante, AFP) —el nombre de la misma es irrelevante, pues lo
que se expondrá a continuación hubiera tenido el mismo desenlace en
cualquier AFP del país y probablemente en gran parte del mundo— y
ha venido realizando los aportes correspondientes. En el 2013, producto
del ejercicio de impulsar su silla de ruedas, Carlos Gálvez se lesionó
el hombro. Como no podía desplazarse al trabajo, solicitó la invalidez
temporal y se ausentó del trabajo durante 11 meses. Al término de ese
periodo, su médico le dijo que la lesión no mejoraría y que ya no podría
1 Los hechos descritos son reales, pero el nombre de la persona involucrada ha sido modificado para
mantener la confidencialidad. La Clínica Jurídica de Discapacidad y Derechos Humanos de la PUCP
viene litigando este caso desde el año 2014. Los autores del presente artículo han participado en
dicho litigio.

77
impulsar más su propia silla. Ante esta realidad, y dado que los costos
de contratar a un asistente personal que lo apoye eran superiores a su
sueldo, Carlos resolvió solicitar la invalidez permanente y retirarse de su
trabajo. El trámite de invalidez prosperó ante el Comité Médico de AFP
293
(COMAFP), pues reunía los requisitos establecidos por la legislación DISCAPACIDAD,
INVALIDEZ,
peruana. Sin embargo, si bien el COMAFP determinó la condición de
INCAPACIDAD
invalidez permanente para el trabajo, señaló que esta se había adquirido
PARA EL TRABAJO
en 1990 (con la lesión medular), dejando fuera la posibilidad de otorgarle
Y TRABALENGUAS:
la pensión correspondiente (dado que su ingreso a la AFP fue en 1996).
¿SI TENGO
Lo particular del caso es que el COMAFP califica la lesión en los DISCAPACIDAD Y
siguientes porcentajes: lesión medular (menoscabo del 70%) y lesión en TRABAJO, PUEDO
el hombro (menoscabo del 4%). Esto generó que Carlos Gálvez quede COBRAR PENSIÓN
fuera de la protección de la AFP, pues su mayor menoscabo surgió antes DE INVALIDEZ?
de su afiliación. Carlos apeló tal decisión ante el Comité Médico de la
Superintendencia (COMEC), quien resolvió la apelación en los mismos DISABILITY,
términos que el COMAFP. INCAPACITY
FOR WORK AND
Frente a esto, y dado que la lesión del hombro es una diferente a la medular TONGUE-TWISTER:
(y no puede ser considerada una preexistencia), cabe preguntarse, ¿son CAN A PERSON
la discapacidad y la incapacidad para el trabajo equiparables? ¿Cuándo WITH DISABILITY
surge la incapacidad para el trabajo de Carlos Gálvez, en 1990 —cuando WORK AND RECEIVE
queda en situación de discapacidad—, como señalan el COMAFP y AN INCAPACITY
COMEC, o en 2013 cuando apareció una lesión en el hombro que le PENSION?
impidió realizar su trabajo? Si haber perdido la movilidad en las piernas
genera un menoscabo del 70%, ¿cómo una persona en la situación
de Carlos Gálvez podría calificar para ser considerado incapaz para el
trabajo, si la norma peruana exige un menoscabo mayor a dos tercios
dentro del periodo de cobertura?
De acuerdo con el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (Naciones Unidas, 2006; en
adelante CDPCD) y el capítulo VI de la Ley General de la Persona con
Discapacidad peruana (Congreso de la República, 2012; en adelante
LGPCD), se debe promover la inclusión laboral de este colectivo. Esta
inclusión no debe ser meramente formal, sino que debe darse en estricto
cumplimiento de la normativa interna, permitiendo que las personas con
discapacidad accedan a un puesto de trabajo con todos los beneficios
de que la legislación peruana prevé y con la posibilidad de acceder a
los beneficios de seguridad social relacionados. Sin embargo, la falta de
claridad terminológica y la confusión entre discapacidad e incapacidad
para el trabajo estarían generando que las personas con discapacidad,
aunque lleguen a tener un empleo, no puedan (eventualmente) acceder
a una pensión por incapacidad para el trabajo, pues, desde el inicio, la
norma los rotularía con esta categoría y los dejaría fuera de cualquier
sistema de seguridad social (público o privado) al que se podrían afiliar
en el marco de un contrato laboral.
294 Por ello, en el presente artículo, se contrastarán los conceptos de
invalidez, incapacidad y discapacidad a efectos de desentrañar su real
contenido jurídico. Asimismo, luego de realizar el análisis sobre el
tratamiento normativo que estas figuras tienen en el ordenamiento
internacional, peruano y comparado, se plantearán propuestas de
regulación acordes al paradigma de la CDPCD.
I I . L A N O C I Ó N D E D I S C A PA C I D A D
Si se hace un recuento histórico del abordaje de la discapacidad, se
encuentra que en un primer momento (Antigüedad y Edad Media)
esta fue entendida como un castigo divino o maldición. La respuesta
frente a esta realidad era la eugenesia o el ocultamiento de estas
personas. De manera más reciente (siglo XIX), la discapacidad pasó a ser
entendida como una condición asociada a la enfermedad (un conjunto
de impedimentos físicos, sensoriales o mentales que tenían ciertas
personas). Este modelo se llamó «médico» o «rehabilitador» (Palacios,
2008, pp. 80-81). Bajo este modelo se entendía que la discapacidad era
una condición que se encontraba en la persona y que le impedía realizar
determinadas actividades. La respuesta de la sociedad frente a este modelo
no es el prescindir de la persona con discapacidad, pero sí condicionar
su inclusión como sujeto de derechos a su «cura» o «rehabilitación».
Bajo este modelo, la inclusión laboral de las personas con discapacidad
(y su derecho a prestaciones sociales laborales) estará condicionada a

su «normalización» —a que «superen» la discapacidad—. Si ello no
es posible, podrían ser objeto de prestaciones sociales vinculadas a la
caridad.
Estas miradas de la discapacidad hoy han sido superadas por el llamado
«modelo social». Este modelo entiende que la discapacidad no es una
circunstancia natural, sino una condición social: una persona tiene
discapacidad en tanto la sociedad lo discapacita a través de barreras
(Oliver & Barnes, 2012). Dichas barreras pueden ser, entre otras, «físicas
o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas»
(Corte IDH, 2012, párrafo 133). La discapacidad surge de las barreras y la
posibilidad de que las personas con discapacidad puedan disfrutar de sus
derechos se consigue a través de la destrucción de dichas barreras. Así,
mientras la imposibilidad de caminar es una deficiencia, la imposibilidad
de entrar en un edificio por ausencia de rampa es una discapacidad. En
el mismo sentido, la imposibilidad de hablar es una deficiencia, pero la
imposibilidad de comunicarse, puesto que no existe el apoyo técnico
apropiado, es una discapacidad (véase Morris citado en Palacios, 2008,
p. 110).
Normativamente, el modelo ha sido recogido tanto por la CDPCD
como por la LGPCD. Es pertinente referirse al Preámbulo de la CDPCD,
77
que señala que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que

resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras
debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». En
295
el mismo sentido, el artículo 1 de la citada Convención establece que DISCAPACIDAD,
INVALIDEZ,
el término «personas con discapacidad» incluye a quienes que tengan
INCAPACIDAD
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que interactúan
PARA EL TRABAJO
con diversas barreras que puedan impedir su participación plena y
Y TRABALENGUAS:
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. En el
¿SI TENGO
mismo sentido, la LGPCD dispone lo siguiente en su artículo 2: DISCAPACIDAD Y
La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias TRABAJO, PUEDO
físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente COBRAR PENSIÓN
que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, DE INVALIDEZ?
no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su DISABILITY,
inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones INCAPACITY
que las demás. FOR WORK AND
TONGUE-TWISTER:
Esta definición de discapacidad también ha sido reconocida por la Corte CAN A PERSON
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Esta ha señalado WITH DISABILITY
que el modelo social entiende que «la discapacidad no se define WORK AND RECEIVE
exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, AN INCAPACITY
intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o PENSION?
limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan
ejercer sus derechos de manera efectiva» (Corte IDH, 2012, párrafo
133).
La conceptualización de la discapacidad propuesta por el modelo social
rescata a la persona con deficiencias de su individualidad y la inscribe
en un contexto socioeconómico, político y cultural determinado. El
modelo social, al centrar el problema de la discapacidad en la sociedad,
propugna respuestas enfocadas en posibilitar un cambio estructural y
cultural que les permita superar las desigualdades sociales y económicas:
accesibilidad, igualdad de oportunidades, inclusión y participación. Por
ello, la sociedad debe realizar y promover políticas públicas y actitudes
que ayuden a eliminar las barreras que enfrentan las personas con
discapacidad. En ese sentido, la no discriminación de las personas
con discapacidad no involucrará únicamente la abstención estatal de
generar impedimentos, sino que también requerirá que el Estado tome
las medidas pertinentes para lograr la inclusión social de las personas
con discapacidad (Corte IDH, 2012, párrafo 134).

296 I I I . LA I NVALI DEZ Y LA I NC APAC IDA D PAR A E L T R A B A J O
Y SU RELACI ÓN CON LA D IS C A PAC IDA D
Bajo el modelo social de la discapacidad, y en particular en la CDPCD y la
LGPCD, las categorías de «incapacidad para el trabajo» o «invalidez» no
necesariamente forman parte de las consecuencias de la discapacidad. A
manera de ejemplo, el artículo 52.2 de la LGPCD señala que la persona
que adquiere una discapacidad tiene derecho a conservar su puesto de
trabajo con los ajustes razonables correspondientes. Si la discapacidad
es determinante para el desempeño de sus tareas, se le debe transferir
a algún puesto vacante que no implique riesgos para su seguridad y
salud. Esta mirada, claramente, se aleja de aquella establecida en el
Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
sobre la readaptación profesional y el empleo —personas inválidas—
(OIT, 1983), que define a una persona inválida como «toda persona
cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de
progresar en el mismo queden sustancialmente reducidas a causa de una
deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida». Si bien
el convenio se refiere a una persona con discapacidad, la aproximación
a esta realidad es completamente distinta a aquella planteada por el
modelo social hoy en día. En ese sentido, actualmente no sería posible
equiparar las categorías de «incapacidad para el trabajo» o «invalidez»
con discapacidad. Sin embargo, ciertamente, la lectura del artículo
52.2 de la LGPCD permite concluir que será posible que, sobrevenida
una situación de discapacidad, los ajustes no resulten razonables y la
adaptación del puesto no sea posible. En ese escenario, sin duda, deberá
pensarse en la figura de la incapacidad para el trabajo o la invalidez.
III.1. La regulación internacional

Las figuras «incapacidad» e «invalidez» han sido utilizadas en el marco
internacional y, en gran medida, en relación con la discapacidad. Sin
embargo, lejos de haber experimentado un desarrollo conceptual claro
y diferenciado, las categorías aparecen entremezcladas y utilizadas
indistintamente. La OIT ha emitido dos Convenios internacionales que
resultan pertinentes para comprender esta confusión terminológica: el
Convenio 102 sobre la seguridad social (norma mínima) (OIT, 1952) y el
Convenio 128 sobre las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivientes
(OIT, 1967). En el primero de ellos, el término «incapacidad para el
trabajo» se usa en los siguientes contextos:
– Parte III. Prestaciones monetarias de enfermedad: el artículo 14
establece que la contingencia cubierta por esta prestación debe
comprender «la incapacidad para trabajar, resultante de un estado
mórbido, que entrañe la suspensión de ganancias según la defina la
legislación nacional» (las cursivas son nuestras).

77
– Parte VI. Prestaciones en caso de accidente del trabajo y

de enfermedad profesional: el artículo 32 establece que las
contingencias cubiertas también deben comprender «la
incapacidad para trabajar que resulte de un estado mórbido y entrañe
297
la suspensión de ganancias, según la defina la legislación nacional». DISCAPACIDAD,
INVALIDEZ,
Dentro de la misma parte VI, el artículo 36 establece como una
INCAPACIDAD
de las causas que genera incapacidad para trabajar o la pérdida
PARA EL TRABAJO
total de capacidad para ganar, «la disminución correspondiente
Y TRABALENGUAS:
de las facultades físicas o a la muerte del sostén de familia» (las
¿SI TENGO
cursivas son nuestras). DISCAPACIDAD Y
– Parte IX. Prestaciones de invalidez: se establece en el artículo 54 TRABAJO, PUEDO
que la contingencia cubierta debe comprender «la ineptitud para COBRAR PENSIÓN
ejercer una actividad profesional, en un grado prescrito, cuando DE INVALIDEZ?
sea probable que esta ineptitud será permanente o cuando la DISABILITY,
misma subsista después de cesar las prestaciones monetarias de INCAPACITY
enfermedad» (las cursivas son nuestras). FOR WORK AND
Por otro lado, el mismo Convenio 128 utiliza la categoría «invalidez» en TONGUE-TWISTER:
el siguiente contexto: CAN A PERSON
WITH DISABILITY
– Parte II. Prestaciones de invalidez: el artículo 8 establece que la WORK AND RECEIVE
contingencia cubierta debe comprender «la incapacidad para AN INCAPACITY
ejercer una actividad lucrativa cualquiera, en un grado prescrito, PENSION?
cuando sea probable que esta incapacidad será permanente
o cuando subsista a la terminación de un período prescrito de
incapacidad temporal o inicial».
El uso de estos dos términos en partes distintas de los Convenios permite
notar que la OIT considera dos situaciones significativamente distintas:
i) una situación en la que la persona pierde la capacidad laboral para
desempeñar su oficio o profesión de manera temporal (la incapacidad
para el trabajo), y ii) una situación en la que la persona pierde la
capacidad laboral para realizar cualquier trabajo de manera permanente
(la invalidez). A esta conclusión se arriba a partir de lo establecido en los
artículos 54 y 8 de los Convenios 102 y 128, respectivamente, los cuales
señalan que la prestación por invalidez se da «cuando sea probable que
esta ineptitud será permanente o cuando la misma subsista después de
cesar las prestaciones monetarias de enfermedad». En el mismo sentido,
el artículo 13 del Convenio 128 establece que:
Todo Miembro para el cual esté en vigor la presente parte de este
Convenio deberá, en las condiciones prescritas:
(a) proporcionar servicios de readaptación profesional que, cuando sea

posible, preparen a una persona incapacitada para reanudar sus actividades
anteriores o, si esto no fuera posible, para ejercer otra actividad lucrativa que
se adapte en la mayor medida posible a sus calificaciones y aptitudes; y
298 (b) tomar medidas para facilitar la colocación adecuada de trabajadores
incapacitados (las cursivas son nuestras).
De igual manera, esta hipótesis se confirma si se revisa el Convenio 37

de la OIT sobre seguro de invalidez (industria, etcétera), hoy dejado
de lado (OIT, 1933a). Dicho convenio establecía, en su artículo 4, que
«el asegurado tendrá derecho a una pensión de invalidez cuando sufra
de una incapacidad general que le impida procurarse con su trabajo
una remuneración apreciable». En el mismo sentido, puede revisarse
el artículo 4 del Convenio 38 sobre seguro de invalidez (agricultura),
también dejado de lado (OIT, 1933b).
Resulta necesario, en este punto, determinar qué tipo de actividad
lucrativa es aquella que la persona no puede realizar y por la cual será
calificada como incapaz para el trabajo. El Convenio 102 habla de
«actividad profesional», mientras que el Convenio 128 (adoptado luego
de quince años) habla de «actividad lucrativa cualquiera». Pareciera
razonable concluir que utilizar el término «profesional» en el sentido de
restringirlo al desarrollo de una profesión resultaría desproporcional y
excluyente. Tal vez por ello el Convenio 128 utilizó el término «actividad
lucrativa cualquiera». No obstante, es razonable suponer que, en tanto
la naturaleza de la incapacidad para el trabajo es temporal, la actividad
que no puede realizarse es, si no la que la persona venía practicando,
al menos una similar a aquella que la persona esté en posibilidades de
realizar. En ese sentido, podría concluirse que la incapacidad para el

trabajo se debe determinar respecto de la actividad lucrativa habitual.
Ello, claro está, sin perjuicio de que existan supuestos (generalmente
asociados a situaciones de discapacidad de deficiencia severa) donde la
persona no pueda desarrollar ninguna actividad lucrativa. Esto ha sido
apuntado en el marco de la legislación española por Begoña Cueto,
que señala que el fin de las pensiones por incapacidad para el trabajo
radica en la insuficiencia de recursos económicos de los trabajadores,
provocados por una enfermedad o algún accidente (sea profesional o
de origen común) que le impida realizar sus labores y, por tanto, generar
ingresos (Cueto, 2007, p. 45).
Ahora bien, dado el contexto en el cual se adoptan estos instrumentos,
podría asumirse que, en su momento, la categoría «invalidez» estuvo
asociada a la discapacidad. Prueba de ello es el uso del término «inválido»
para referirse a la persona con discapacidad en el artículo 13 del Convenio
128, pero también en normas específicas sobre discapacidad de dicha
época, como la Resolución 1086 K (XXXIX) del Consejo Económico y
Social de las Naciones denominada «Readaptación de los inválidos». En
el mismo sentido, podría pensarse en la Declaración de los Derechos de
los Impedidos (Naciones Unidas, 1975) que, además del desafortunado
uso del lenguaje en su título, señalaba que el término «impedido» designa
77
a «toda persona incapacitada de subvenir por sí misma, en su totalidad

o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a
consecuencia de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas
o mentales». En dicho contexto, como se ha señalado en la primera
299
parte de este acápite, primaba una mirada médica de la discapacidad DISCAPACIDAD,
INVALIDEZ,
que se traducía en considerar a la persona con discapacidad como no
INCAPACIDAD
apta para el desempeño de una actividad lucrativa.
PARA EL TRABAJO
Recién a partir de mediados de los años ochenta, el cambio de paradigma Y TRABALENGUAS:
empieza a operar, con la adopción del Convenio 159 de la OIT sobre ¿SI TENGO
la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), el cual DISCAPACIDAD Y
postulará la necesidad de insertar al mercado laboral a las personas TRABAJO, PUEDO
con discapacidad (inválidas). En el año 2008, el Comité de Derechos COBRAR PENSIÓN
Económicos, Sociales y Culturales, al emitir su Observación General 19 DE INVALIDEZ?
sobre seguridad social distingue dos tipos de prestación: discapacidad y DISABILITY,
accidentes laborales. En relación con la primera, reafirma lo señalado INCAPACITY
en la Observación General 5, en el sentido en que resulta necesaria FOR WORK AND
una prestación social para personas con discapacidad que, debido a TONGUE-TWISTER:
su condición o a factores relacionados con la discapacidad, hubieran CAN A PERSON
perdido temporalmente o hubieran visto reducidos sus ingresos, se WITH DISABILITY
les hubieran denegado oportunidades de empleo o tuvieran una WORK AND RECEIVE
discapacidad permanente (Comité de Derechos Económicos, Sociales AN INCAPACITY
y Culturales, 2007, párrafo 20). Incluso aceptando el vínculo entre esta PENSION?
prestación y la invalidez del Convenio 102 de la OIT, los lineamientos
del modelo social se dejan entrever, ya que, en la lógica del Comité, la
exclusión de estas personas del mercado laboral debiera ser temporal.
En relación con los accidentes laborales, el Comité señala que «el
sistema de seguridad social debe sufragar los gastos y la pérdida de
ingresos resultante de la lesión o condición de morbilidad, así como la
pérdida de apoyo que sufran el cónyuge supérstite o las personas a cargo
como consecuencia del fallecimiento del sostén de la familia» (Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2007, párrafo 17).
Esta segunda prestación está en línea con los antecedentes de la OIT
sobre incapacidad para el trabajo, entendida como aquella situación
—no necesariamente relacionada con la discapacidad— que restringe
la posibilidad de generar ingresos.
Bajo esta perspectiva, se concluye que la categoría correcta será la de
«incapacidad para el trabajo», referida a la imposibilidad (temporal o
permanente) de generar ingresos para solventar los costos de vida. Esta
categoría permitirá gradaciones de acuerdo con el marco internacional, a
efectos de determinarse cuándo una persona merece la prestación social
correspondiente. La categoría «invalidez», por el contrario, es un rezago
del modelo médico o rehabilitador de la discapacidad, hoy superado
por el modelo social. En la misma línea pareciera estar la legislación

300 española, que utilizó el término «invalidez para el trabajo» hasta antes
de la ley 24/1997. No obstante, a partir de dicha ley, la legislación de
seguridad social empleó el término «incapacidad para el trabajo».
En este sentido, utilizar «inválido» como sinónimo de discapacidad
podrá ser correcto aunque no deseable en términos léxicos, pero de
ninguna manera podrá usarse la categoría de la invalidez para rotular a
una persona que, por su discapacidad, a priori, no pueda realizar ninguna
actividad lucrativa. Las personas con discapacidad podrán trabajar
y podrán, eventualmente, caer en un supuesto de incapacidad para
el trabajo, no por su discapacidad en sí misma, sino cuando, a causa
de un evento sobrevenido (enfermedad —corriente o profesional— o
accidente), se vean imposibilitadas de desarrollar su actividad lucrativa,
o cuando la deficiencia que origina la discapacidad sea tan severa que
la persona no puede desempeñar ninguna actividad lucrativa. Estos
supuestos, sin embargo, en línea con el modelo social de la discapacidad,
no pueden ser la regla general, ya que es responsabilidad de la sociedad
(y del entorno laboral) generar las adaptaciones y ajustes necesarios para
que la persona con discapacidad pueda insertarse adecuadamente en el
entorno laboral (Constantino & Galicia, 2015). De otra manera (si se
asume que la invalidez —discapacidad— genera de manera automática
la imposibilidad de desarrollar una actividad lucrativa), el artículo
27 de la CDPCD, referido al derecho al trabajo de las personas con
discapacidad, o el Convenio 159 de la OIT carecerían de sentido.
III.2. Una mirada nacional

Las situaciones de invalidez e incapacidad para el trabajo se encuentran
reconocidas, en nuestro país, en los siguientes sistemas normativos.
1. Sistema de pensiones: establece i) los supuestos y beneficios de la
pensión de invalidez (todos los regímenes utilizan la terminología
«pensión de invalidez», incluso cuando la definan como
«incapacidad para el trabajo»), y ii) los requisitos para acceder a
una pensión de orfandad de hijo/a mayor de edad, o de padre o
madre sobreviviente, entre los cuales está el presentar incapacidad
para el trabajo2. En concreto, los regímenes pensionarios son los
siguientes:
2 La terminología utilizada en los diferentes regímenes pensionarios no es la misma (en algunos casos
el requisito es tener incapacidad física o mental, en otros, incapacidad para el trabajo). Ello será
analizado con detalle en las siguientes páginas. Como se señaló en la primera parte de este artículo,
el análisis jurídico se centra en los problemas jurídicos en el marco de la pensión de incapacidad
para el trabajo o invalidez. Si bien la declaratoria de incapacidad también se solicita como requisito
para el cobro de la pensión de orfandad de hijo mayor edad, los problemas jurídicos derivados de
dicha regulación son diferentes y exceden los alcances de este artículo. Por ello, solo se describen
las normas que utilizan las categorías bajo análisis, pero no se desarrollarán los problemas derivados
de dicha prestación.

77
a. Pensión del sistema nacional 19990: decreto ley 19990 (Poder

Ejecutivo, 1973) y decreto supremo 011-74-TR (Poder
Ejecutivo, 1974a).
301
b. Régimen de pensiones y compensaciones por servicios civiles DISCAPACIDAD,
prestados al Estado no comprendidos en el decreto ley 19990: INVALIDEZ,
decreto ley 20530 (Poder Ejecutivo, 1974b). INCAPACIDAD
PARA EL TRABAJO
c. Régimen de pensiones militar-policial: decreto ley 19846
Y TRABALENGUAS:
(Poder Ejecutivo, 1972) y decreto supremo 009-DE-CCFA
¿SI TENGO
(Poder Ejecutivo, 1987).
DISCAPACIDAD Y
d. Sistema privado de pensiones: decreto supremo 054-97-EF TRABAJO, PUEDO
(Poder Ejecutivo, 1997) y decreto supremo 004-98-EF (Poder COBRAR PENSIÓN
Ejecutivo, 1998a). DE INVALIDEZ?
2. Ley 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en DISABILITY,

Salud (Congreso de la República, 1997): ley que establece un INCAPACITY
subsidio por incapacidad temporal (artículo 12.a) y un seguro FOR WORK AND
complementario de trabajo de riesgo (en adelante, SCTR) que TONGUE-TWISTER:
cubre, entre otros, el «otorgamiento de pensiones de invalidez CAN A PERSON
temporal o permanente y de sobrevivientes y gastos de sepelio, WITH DISABILITY
como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades WORK AND RECEIVE
AN INCAPACITY
profesionales» (artículo 19.b). El SCTR está regulado por el
PENSION?
decreto supremo 003-98-SA (Poder Ejecutivo, 1998b).
3. Sistema de seguros, Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito (SOAT), decreto supremo 024-2002-MTC (Poder
Ejecutivo, 2002): esta normativa plantea la necesidad de que
todo automóvil cuente con un seguro privado que cubra los
eventuales costos de un accidente. Adicionalmente, este seguro
cuenta con un esquema de indemnizaciones. Este esquema
establece pagos en casos de invalidez permanente e incapacidad
temporal (artículo 29)3. Adicionalmente, hay una tabla con
asignación de porcentajes por pérdidas de miembros o funciones.
La invalidez es determinada por el médico tratante, y, en caso
de discrepancia entre este y la aseguradora, decidirá el Instituto
Nacional de Rehabilitación.
3 El que la incapacidad vaya acompañada del término «temporal», mientras que la invalidez sea
«permanente», podría hacernos pensar que la incapacidad se interpretaría como la imposibilidad
de ejercer la profesión. La invalidez, en cambio, sería la imposibilidad de realizar cualquier actividad
lucrativa.

302 Sistema
pensionario
Requisito para pensión
de invalidez
Requisito para pensión
de hijo/a o padre o madre
que no puede trabajar
vinculado con la invalidez o
incapacidad para el trabajo
Decreto ley 19990 Incapacidad física o men- Hijos/as inválidos/as mayores de
tal prolongada o presu- dieciocho años incapacitados
mida permanente que le para el trabajo (artículo 56.b del
impide ganar más de la decreto ley 19990).
tercera parte de la remu-
Padre y/o la madre del asegurado
neración o ingreso asegu-
o pensionista fallecido que sea
rable que percibiría otro
inválido (artículo 58.a del decre-
trabajador de la misma
to ley 19990).
categoría en un trabajo
igual o similar en la mis-
ma región (artículo 24 del
decreto ley 19990). Ade-
más, debe acreditar una
cantidad mínima de años
de aportación (artículos
25 y 28).
Decreto ley 20530 Invalidado accidental- Hijos mayores de dieciocho (18)

mente como consecuen- años que adolecen de incapaci-
cia del desempeño de sus dad absoluta para el trabajo des-
funciones o el cumpli- de su minoría de edad o cuando
miento de órdenes reci- la incapacidad que se manifieste

bidas (100%) o de otras en la mayoría de edad tenga su
circunstancias (50%) (ar- origen en la etapa anterior a ella.
tículos 19 y 20 del decreto En este caso tendrán derecho,
ley 20530) además de a la pensión de orfan-
dad, al pago de una bonificación
mensual cuyo monto será igual
a una remuneración mínima vi-
tal (artículo 34.b del decreto ley
20530).
Régimen militar- Regula la pensión de in- Hijos mayores de dieciocho años

policial validez o incapacidad (ar- con incapacidad para el traba-
tículo 11 del decreto ley jo (artículo 25 del decreto ley
19846), pero no distingue 19846)*
ambas figuras.
No regula invalidez total
o parcial, pero se refiere a
un Reglamento de inapti-
tud psicosomática para la
permanencia en situación
de actividad del personal
militar y policial de las
Fuerzas Armadas y de las
Fuerzas Policiales.

77
Régimen privado
de pensiones
a) Invalidez parcial: el
trabajador afiliado que se
encuentre en incapacidad
física o mental de natura-
Hijo o hija, mayor de dieciocho
años, incapacitados de manera
total y permanente para el tra-
bajo (artículo 11.e del decreto
303
leza prolongada, de acuer- supremo 004-98-EF) DISCAPACIDAD,
do con lo que establezca INVALIDEZ,
Padre o madre inválido total o
el comité médico compe- INCAPACIDAD
parcialmente (artículo 113.f.i del
tente a que se refiere el PARA EL TRABAJO
decreto supremo 004-98-EF)
capítulo siguiente, por la
Y TRABALENGUAS:
cual quede impedido en
un cincuenta por ciento ¿SI TENGO
(50%) o más de su capa- DISCAPACIDAD Y
cidad de trabajo, siempre TRABAJO, PUEDO
y cuando esta no alcance COBRAR PENSIÓN
las dos terceras partes DE INVALIDEZ?
(2/3) de la misma
DISABILITY,
b) Invalidez total: el tra-
INCAPACITY
bajador afiliado que se
encuentre en incapaci- FOR WORK AND
dad física o mental que TONGUE-TWISTER:
se presume de naturaleza CAN A PERSON
permanente, de acuerdo WITH DISABILITY
con lo que establezca el WORK AND RECEIVE
comité médico competen- AN INCAPACITY
te, conforme a lo previsto
PENSION?
en el capítulo siguiente,
por la cual quede impedi-
do para el trabajo cuando
menos en dos terceras
partes (2/3) de su capa-
cidad de trabajo (artículo
115 del decreto supremo
004-98-EF).
Ley de Moderniza- Se implementa el SCTR, En caso de trabajador fallecido,

ción de la Seguri- desarrollado posterior- pensión de sobrevivencia para
dad Social y SCTR mente en el decreto su- hijo o hija menor de dieciocho
premo 003-98-SA, el cual años o mayor de dieciocho años,
regula pensiones de inva- pero incapacitados de manera
lidez permanente (parcial total y permanente para el traba-
o total) e invalidez tem- jo (artículo 18.1.2.c del decreto
poral. supremo 003-98-SA)
* Norma modificada por la undécima disposición complementaria de la LGPCD.
Cuadro de elaboración propia
Más allá del disímil uso de los términos «incapacidad para el trabajo»
e «invalidez», al revisar las normas precitadas se puede apreciar que
ninguna de estas realiza una distinción entre incapacidad para el
trabajo, invalidez y discapacidad, de hecho —y esto es lo alarmante—
parecen asimilarlas. Asimismo, en términos conceptuales, no todas las
normas establecen una definición de «invalidez» o «incapacidad para
304 el trabajo», y aquellas que sí lo hacen no guardan una relación entre sí,
es decir, utilizan nociones de «invalidez» diferentes. A continuación se
muestra un cuadro con las definiciones manejadas por cada una de las
normas citadas.
Régimen pensionario Definiciones
Invalidez: incapacidad física o mental (prolongada

o presumida permanente), que le impide a la
persona ganar más de la tercera parte de la
remuneración o ingreso asegurable que percibirá
otro trabajador de la misma categoría, en un
Decreto ley 19990 y reglamento
trabajo igual o similar en la misma región; y
situación en la que, haciendo gozado de subsidio
de enfermedad durante el tiempo máximo
establecido por la ley, se continúa incapacitado
para el trabajo (artículo 24, decreto ley 19990).
Decreto ley 20530 No contempla definición
Régimen de pensiones militar-

No contempla definición
policial
Invalidez: incapacidad física o mental (prolonga-

da o permanente) por la cual una persona quede
Sistema privado de pensiones impedida (en porcentaje variable) de su capacidad
de trabajo (artículo 115 del decreto supremo 004-
98-EF)*
Invalidez: estado de incapacidad total o parcial

para el trabajo habitual ocasionado por accidente
de trabajo o enfermedad profesional, teniendo en
Ley de Modernización de la Se-
cuenta factores asociados a la disminución orgá-
guridad Social y SCTR
nica, funcional o mental tales como edad, edu-
cación y experiencia laboral (tercera disposición
final del decreto supremo 003-98-SA)
* La definición de invalidez no es literal, sino que se ha elaborado a partir de una sistematización del contenido del
artículo 115.
Cuadro de elaboración propia.
De esta manera, son tres los supuestos regulados por las normas que operan
como fundamento de la incapacidad, en términos de imposibilidad de
proveer ganancias: i) la imposibilidad de generar ingresos por más de 2/3
del ingreso habitual, ii) la imposibilidad desarrollar el trabajo habitual, y
iii) la pérdida de la capacidad de trabajo. A partir de la lectura de estas
regulaciones, y en línea con el marco internacional podría arribarse a las
siguientes conclusiones:

77
i) En el Perú, la pensión de invalidez se determina a partir de la

constatación de incapacidad para el trabajo (parcial o total, de
acuerdo con la regulación específica).
305
ii) En el Perú, la incapacidad para el trabajo estaría asociada a la DISCAPACIDAD,
imposibilidad de proveerse un ingreso a partir de un trabajo. INVALIDEZ,
Dicho ingreso, en línea con la conclusión arribada líneas arriba, INCAPACIDAD
debiera ser en relación con una actividad lucrativa habitual. PARA EL TRABAJO
Y TRABALENGUAS:
La idea de habitualidad de la actividad lucrativa también se encuentra
¿SI TENGO
presente en la legislación española. De acuerdo con la Ley General
DISCAPACIDAD Y
de Seguridad Social de dicho país (real decreto legislativo 1/1994),
TRABAJO, PUEDO
una vez determinado que se está ante una situación de «incapacidad COBRAR PENSIÓN
permanente para el trabajo», se procede a calificar el tipo de incapacidad DE INVALIDEZ?
permanente, de acuerdo con lo sisguientes cuatro supuestos (Ley
General de Seguridad Social, artículo 137): DISABILITY,
INCAPACITY
– Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual (IPP): FOR WORK AND
aquella situación que ocasione una reducción en la capacidad TONGUE-TWISTER:
para desempeñar la profesión habitual no menor al 33% del CAN A PERSON
rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la WITH DISABILITY
realización de las tareas fundamentales de la misma. WORK AND RECEIVE
AN INCAPACITY
– Incapacidad permanente total para la profesión habitual (IPT):
PENSION?
aquella situación que inhabilite al trabajador la realización de
todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual,
siempre que pueda dedicarse a otra profesión distinta.
– Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo (IPA):
aquella situación que inhabilite al trabajador para toda profesión
u oficio.
– Gran invalidez (GI): situación en la que, además de estar
inhabilitado para toda profesión u oficio, se requiera la asistencia
de otra persona para los actos más esenciales de la vida.
Si bien la normativa española prevé la posibilidad de que una persona
no pueda desempeñar ninguna actividad lucrativa (el supuesto de
«gran invalidez»), la regulación resulta interesante por su gradación y
referencia explícita a la «profesión habitual». Esta comprende, en caso
de accidente, aquella desempeñada al momento de sufrirlo o, en caso
de enfermedad, aquella que el trabajador desempeñaba al momento de
iniciar la restricción física (Ley General de Seguridad Social, artículo
137, inciso 2). Ello es importante puesto que la norma del país ibérico
no asume de plano una incapacidad para el trabajo de toda persona con
discapacidad, sino que establece como primer baremo de medición la
actividad lucrativa que esta venía realizando según las posibilidades de
su propia deficiencia. Es más, de acuerdo con dicha regulación, la IPP
implica aquella situación que ocasione una reducción en la capacidad
306 para desempeñar la profesión habitual no menor al 33% del rendimiento
normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas
fundamentales de la misma (véase Ley General de Seguridad Social,
artículo 137). Son las tareas establecidas para el puesto de trabajo en
concreto, y no en abstracto, las que sirven de parámetro de comparación.
En ese sentido, si una persona con discapacidad se encuentra trabajando
(en un puesto en el que goza o no de ajustes razonables), deben ser los
términos de desempeño de ese puesto de trabajo en específico los que se
consideren al momento de establecer el menoscabo de las capacidades
del trabajador.
Ahora bien, en los supuestos españoles de IPA y GI, habrá que aceptar
que el trabajador no tiene la capacidad para realizar profesión4. Para
ello, se ha planteado una solución que atienda a las necesidades
de los trabajadores y a la coherencia del sistema normativo: las
pensiones derivadas de la calificación de IPA y GI no impedirán que
el trabajador realice actividades (sean lucrativas o no) siempre que
fuesen «compatibles» con el estado de «invalidez» y que no impliquen
un cambio en su capacidad para el trabajo. Es decir, la realización de
la actividad que desarrolle no debe cuestionar la calificación de GI.
Al respecto, Begoña Cueto advierte que lo que se pueda entender por
actividades compatibles con el estado de «invalidez» puede generar un
estado de incertidumbre (2007, p. 49). Asimismo, la referida autora
plantea que estos tipos de «incapacidad» deben atender también a los
incentivos o desincentivos que generen en las personas para poder tratar

de insertarse nuevamente al mercado laboral (p. 48).
En tal sentido, determinar cuándo se puede realizar las actividades de
la profesión habitual o no dependerá necesariamente de los ajustes
razonables que se puedan hacer para realizar tal actividad. Esto lleva
a plantear la siguiente interrogante: ¿los ajustes razonables para las
personas con discapacidad son un filtro previo para poder otorgar
una pensión por incapacidad? Esta pregunta sí tiene una respuesta en
el ámbito peruano. De acuerdo con el nuevo artículo 23.a) del Texto
Único Ordenado del decreto legislativo 728 —Ley de Productividad y
Competitividad Laboral— (Poder Ejecutivo, 1997) modificado por la
LGPCD5, solo es posible despedir a un trabajador si es que se le proveen
ajustes razonables para que se pueda seguir desempeñando en su puesto
o si hay otro en el que pueda hacerlo. En ese sentido la norma concluiría
4 En el caso peruano, el artículo 30 del decreto ley 19990 establece una bonificación adicional cuando
la persona que tiene invalidez requiere el cuidado de otra persona para efectuar actos ordinarios de
la vida.
5 «Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador:
a) Las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuando, realizados los
ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de sus tareas, siempre que no exista un
puesto vacante al que el trabajador pueda ser transferido y que no implique riesgos para su seguridad
y salud o la de terceros» (Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
artículo 23).

77
claramente que la discapacidad no es, por sí sola, mérito suficiente para

la declaratoria de incapacidad para el trabajo y que, de manera previa
a dicha declaratoria (hecha en relación con la actividad habitual), el
empleador debe proveer los ajustes que sean razonables. No obstante,
307
esta respuesta no es definitiva. En ese mismo cuerpo normativo también DISCAPACIDAD,
INVALIDEZ,
se encuentra un artículo que señala que la invalidez absoluta permanente
INCAPACIDAD
es causal de extinción del contrato de trabajo6. Se puede, entonces,
PARA EL TRABAJO
apreciar una diferencia: mientras que en el caso de la discapacidad
Y TRABALENGUAS:
hay que realizar ajustes antes del despido, la invalidez absoluta es para
¿SI TENGO
cualquier caso e impediría la realización de ajustes. DISCAPACIDAD Y
TRABAJO, PUEDO
III.3. Distinguiendo conceptos COBRAR PENSIÓN
La incapacidad para el trabajo y la discapacidad son situaciones DE INVALIDEZ?
relacionales, pero diferentes. Ello quiere decir que no deberían ser DISABILITY,
medidas a partir de la persona, sino a partir de un contexto. La INCAPACITY
discapacidad surge cuando las barreras sociales impiden la realización FOR WORK AND
de un derecho, mientras que la incapacidad para el trabajo surge en TONGUE-TWISTER:
aquellas ocasiones en las que la capacidad laboral para un empleo (o para CAN A PERSON
todos los empleos) está comprometida. En ambos casos, no obstante, WITH DISABILITY
hay un factor biológico innegable: en el caso de la discapacidad, es la WORK AND RECEIVE
deficiencia, mientras que en el caso de la incapacidad para el trabajo, AN INCAPACITY
es la disminución de la capacidad laboral en la actividad habitual de la PENSION?
persona.
Término Factor biológico Factor relacional
Barreras sociales, jurídi-
cas, arquitectónicas, acti-
Discapacidad Deficiencia
tudinales o comunicacio-
nales
Disminución de la capa-
Requerimientos para un
Incapacidad para el tra- cidad laboral que puede
empleo específico o todos
bajo estar causada por enfer-
los empleos
medad o deficiencia
Cuadro de elaboración propia.
Esta perspectiva plantea dos consecuencias importantes: i) la

incapacidad para el trabajo debiera (incluso cuando es permanente)
ser un concepto móvil, pues su determinación en la mayoría de los
casos estará relacionada con la actividad lucrativa habitual y no con la
potencialidad de actividades lucrativas; y ii) si bien es probable que en
6 «Son causas de extinción del contrato de trabajo: […]; e) La invalidez absoluta permanente;» (Texto
Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 16.e).

308 varios casos sea la discapacidad la causa de una situación de incapacidad
para el trabajo, las figuras jurídicas tienen contenido propio.
Esto último es fundamental pues la mayor parte de las personas con
discapacidad, provistas de los ajustes razonables adecuados, pueden
trabajar en igualdad de condiciones que el resto de personas7. En tal
sentido, deberá haber una protección social para los casos de personas
que ya no puedan seguir trabajando en su oficio inicial, por ejemplo,
en el caso de un chofer que pierde la vista; y de quienes ya no pueden
desempeñar ningún empleo como es el caso de las personas en coma. Sin
embargo, lo más importante es la obligación de proveer ajustes razonables,
pues permite una verdadera inclusión y disminuye significativamente la
necesidad de proveer pensiones de seguridad social, pues las personas
permanecen laborando por más tiempo.
De esta manera, será posible que algunas personas con discapacidad
tengan incapacidad para el trabajo, de la misma manera que es posible
que personas con incapacidad para el trabajo no sean personas con
discapacidad. Bajo esta comprensión, habrá puntos de intersección de
ambas categorías, sin que ello quite a cada una un contenido propio,
como puede graficarse en el siguiente diagrama:
Discapacidad Incapacidad
para el trabajo
Gráfica de elaboración propia.
Distinto es, por supuesto, que, en línea con la Observación General 19

del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se prevea
una pensión por discapacidad, no asociada a la imposibilidad de trabajar,
sino a los costos de vida que implica vivir con una discapacidad (terapias
de rehabilitación, tratamientos médicos, movilidad privada, etcétera), y a
la imposibilidad de acceder a un puesto de trabajo con una remuneración
suficiente, producto del rechazo de la sociedad. Este sería el caso del
Programa de Pensión no Contributiva para personas con discapacidad
7 Se establece que esto será posible en la mayor parte de supuestos porque en la actualidad, por
falta de desarrollo tecnológico, por falta de recursos económicos o por falta de comprensión de la
discapacidad, aún hay deficiencias para las cuales no existe una forma de derribar la barrera.

77
severa en situación de pobreza en Perú (creado por decreto supremo

004-2015-MIMP), o la Pensión Solidaria de Invalidez en el caso chileno,
para personas que no se encuentran en ningún régimen previsional y
que sufran un menoscabo en su capacidad para el trabajo (ley 20.255,
309
artículo 16). Si bien estos regímenes de pensiones son compatibles con DISCAPACIDAD,
INVALIDEZ,
el modelo social (véase, sobre nivel de vida adecuado y protección
INCAPACIDAD
social, CDPCD, 28.2), es fundamental que la determinación del grado
PARA EL TRABAJO
de discapacidad que pudiera ser necesario para acceder a dicha pensión
Y TRABALENGUAS:
(discapacidad severa, por ejemplo, en el caso peruano) no condicione ni
¿SI TENGO
guarde relación con la idea de la incapacidad para el trabajo. DISCAPACIDAD Y
TRABAJO, PUEDO
COBRAR PENSIÓN
I V. A LG U N O S P R O B L E M A S D E A P L I C A C I Ó N DE INVALIDEZ?
La inclusión de la persona con discapacidad como un agente laboral
DISABILITY,
capaz genera problemas en una sociedad que ha configurado su marco
INCAPACITY
normativo a partir de la presunción de la incapacidad para el trabajo de
FOR WORK AND
todas las personas con discapacidad. Dos son los problemas principales
TONGUE-TWISTER:
y están íntimamente relacionados: la aplicación de la figura de la CAN A PERSON
preexistencia, y la porcentualización del menoscabo según parámetros de WITH DISABILITY
«normalidad» de la persona. Para ello es necesario explicar brevemente WORK AND RECEIVE
cómo se mide la incapacidad para el trabajo en el Perú. AN INCAPACITY
PENSION?
IV.1. La medición de la incapacidad en el ordenamiento
peruano
Como se ha señalado líneas arriba, la normativa peruana no plantea un
abordaje homogéneo de la incapacidad para el trabajo en las diferentes
regulaciones de seguridad social. Sin embargo, algunos regímenes,
como el privado, distinguen tipos de invalidez, según sea permanente
o temporal y parcial o total. Así, el artículo 115 del decreto supremo
004-98-EF establece que, para efectos de la pensión de invalidez, son
aplicables las siguientes condiciones:
a) Invalidez Parcial: el trabajador afiliado que se encuentre en
incapacidad física o mental de naturaleza prolongada, de acuerdo
a lo que establezca el comité médico competente a que se refiere
el Capítulo siguiente, por la cual quede impedido en un cincuenta
por ciento (50%) o más de su capacidad de trabajo, siempre y
cuando esta no alcance las dos terceras partes (2/3) de la misma.
b) Invalidez Total: el trabajador afiliado que se encuentre en
incapacidad física o mental que se presume de naturaleza
permanente, de acuerdo a lo que establezca el comité médico
competente, conforme a lo previsto en el Capítulo siguiente,
por la cual quede impedido para el trabajo cuando menos en dos
terceras partes (2/3) de su capacidad de trabajo.
310 Además, de acuerdo con el artículo 130 de la referida norma8, la invalidez
temporal (parcial o total) y su correspondiente cobro de pensión, podrá
durar hasta un año. Superado dicho término, corresponde decretar la
invalidez permanente de la persona9. Resulta pertinente precisar que en
el Sistema Nacional de Pensiones (decreto ley 19990) no se establecen
categorías de invalidez o incapacidad para el trabajo. No obstante, el
artículo 24 del referido decreto ley10 se asemeja al «inválido total» del
sistema privado de pensiones, pues señala que se considerará inválido
para efectos de la pensión al asegurado que se encuentre con una
«incapacidad física o mental prologada o presumida permanente». Esta
incapacidad, de acuerdo con el artículo 26 de la misma norma11, deberá
acreditarse a través de un Certificado Médico de Invalidez —el cual
será verificado posteriormente por la entidad competente de la ONP—
emitido por EsSalud, establecimientos de salud pública del Ministerio de
8 «Artículo 130. El procedimiento de calificación de invalidez es el siguiente:

a) Una vez recibida la solicitud de calificación de invalidez del afiliado, el COMAFP debe verificar el
cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en el presente Reglamento y en las normas
que recomiende la CTM y apruebe la Superintendencia, emitiendo un primer dictamen médico. Si el
dictamen médico refrenda el estado de invalidez del afiliado, este adquiere el derecho a la pensión
de invalidez, ya sea total o parcial.
b) En caso que la invalidez sea total o parcial de naturaleza temporal, el COMAFP debe emitir un
segundo dictamen, una vez vencido el plazo señalado para la extinción de la incapacidad, y previo
examen médico.
Si el segundo dictamen establece la condición de invalidez temporal, total o parcial, debe procederse
a emitir nuevos dictámenes, hasta que cese la invalidez. La pensión de invalidez total o parcial de
naturaleza temporal deja de percibirse desde el momento en que el COMAFP o COMEC, según sea
el caso, verifique la inexistencia de la condición de inválido y en tal caso, se reajustara el grado de
invalidez conforme a las normas a ser recomendadas por la CTM;
c) En caso que la invalidez sea total o parcial de naturaleza permanente, el COMAFP debe emitir
un segundo dictamen una vez transcurrido el plazo determinado de manera fundamentada por el
COMAFP en la primera evaluación, el mismo que no podrá exceder de un (1) año contado desde
la fecha de realizada aquella; el COMEC podrá revisar el plazo fijado por el COMAFP. Tal dictamen
puede emitirse de oficio, a solicitud de la AFP o, de ser el caso, de la Empresa de Seguros o del
propio afiliado, previos exámenes médicos de rigor.
En caso que el segundo dictamen determine que subsiste la invalidez total o parcial permanente, el
COMAFP emitirá sucesivos dictámenes bajo condiciones de plazo similares a las señaladas en el
párrafo anterior».
9 Los porcentajes de menoscabo deberán ser determinados por el comité médico competente. De
acuerdo con el artículo 121 del decreto supremo 004-98-EF, «[l]os organismos que conforman el
sistema evaluador de la invalidez en el SPP (Sistema privado de pensiones) son los siguientes:
Comité Médico de las AFP (COMAFP); Comité Médico de la Superintendencia (COMEC); y Comisión
Técnica Médica (CTM)».
10 «Artículo 24. Se considera inválido:
a) Al asegurado que se encuentra en incapacidad física o mental prolongada o presumida permanente,
que le impide ganar más de la tercera parte de la remuneración o ingreso asegurable que percibiría otro
trabajador de la misma categoría, en un trabajo igual o similar en la misma región; y
b) Al asegurado que, habiendo gozado de subsidio de enfermedad durante el tiempo máximo
establecido por la Ley continúa incapacitado para el trabajo».
11 «Artículo 26. El asegurado del Sistema Nacional de Pensiones que solicite pensión de invalidez
presentará junto con su Solicitud de pensión, un Certificado Médico de Invalidez emitido por el
Instituto Peruano de Seguridad Social, establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud
o Entidades Prestadoras de Salud constituidas según ley 26790, de acuerdo al contenido que la
Oficina de Normalización Previsional apruebe, previo examen de una Comisión Médica nombrada
para tal efecto en cada una de dichas entidades. En caso de enfermedad terminal o irreversible, no
se exigirá la comprobación periódica del estado de invalidez. Si efectuada la verificación posterior
se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán
responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de
los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas, y el propio solicitante».

77
Salud o entidades prestadoras de salud constituidas según la ley 26790.

Por su parte, el decreto supremo 003-98-MINSA establece, a efectos del
cobro de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, las siguientes
categorías (Decreto Supremo 003-98-SA, tercera disposición final):
311
DISCAPACIDAD,
Invalidez parcial: Disminución en la capacidad de trabajo en una INVALIDEZ,
proporción igual o mayor al 20% de la existente antes de la enfermedad INCAPACIDAD
o accidente, pero menor o igual a los dos tercios. PARA EL TRABAJO
Invalidez total: Disminución en la capacidad de trabajo en una Y TRABALENGUAS:
proporción igual o mayor a los dos tercios de la existente antes de la ¿SI TENGO
DISCAPACIDAD Y
enfermedad o accidente.
TRABAJO, PUEDO
Asimismo, el Ministerio de Trabajo (Ministerio de Trabajo y Promoción COBRAR PENSIÓN
del Empleo, 2012) ha señalado que la invalidez absoluta permanente, DE INVALIDEZ?
establecida en el artículo 16 del Texto Único Ordenado del decreto DISABILITY,
legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Poder INCAPACITY
Ejecutivo, 1997), es equivalente a la invalidez total. En tal sentido, FOR WORK AND
cualquiera de estos dos conceptos abarca el menoscabo en la salud del TONGUE-TWISTER:
trabajador que supera los dos tercios de menoscabo. CAN A PERSON
WITH DISABILITY
A nivel de jurisprudencia, el Tribunal Constitucional, en su sentencia WORK AND RECEIVE
recaída en el expediente 10063-2006-PA/TC (reiterado como AN INCAPACITY
precedente vinculante en su sentencia recaída en el expediente 02513- PENSION?
2007-PA/TC), ha señalado que resulta incompatible que un asegurado
con gran incapacidad o con incapacidad permanente total perciba
pensión vitalicia y remuneración. Si bien el razonamiento del Tribunal
Constitucional resulta a primera vista razonable (pues, si una persona se
encuentra imposibilitada para trabajar, se le debe otorgar una pensión
para compensar el dinero que deja de percibir por no poder trabajar
sin afectar su manutención), deben tomarse en consideración dos
cuestiones. La primera es que esta imposibilidad de realizar el trabajo
no está circunscrita a la situación de discapacidad. La segunda es que,
en el estado actual de la regulación peruana, dado que las personas
que presentan una discapacidad de manera previa al ingreso a una
relación laboral no acceden a la pensión de invalidez (por considerarse
su discapacidad como preexistencia) necesitan seguir trabajando para
conseguir su sustento de vida. Negarles a las personas en esta situación
la posibilidad de seguir trabajando, aun cuando desempeñar sus labores
pueda poner en riesgo su vida o salud, paradójicamente, resulta más
lesivo. Esto es así porque la persona pierde su trabajo y su pensión,
quedando imposibilitada de generar ingresos para solventar sus gastos.
La legislación española, al igual que la peruana, diferencia la incapacidad
para el trabajo por el tiempo de la restricción física que genere y por
la intensidad de la restricción. Así, la incapacidad para el trabajo será
temporal siempre que el trabajador esté impedido para el trabajo por un

312 máximo de 365 días (Ley General de la Seguridad Social, artículo 128),
los cuales pueden ser prorrogados por 80 días más. Si al término de dicho
plazo, el trabajador sigue presentando dificultades para poder trabajar, se
calificará si es que se está ante un supuesto de incapacidad permanente.
Asimismo, se está ante un caso de incapacidad permanente cuando el
trabajador, luego de haber seguido un tratamiento médico prescrito,
continúe presentando restricciones anatómicas o funcionales graves que
disminuyan o anulen su capacidad laboral (Ley General de la Seguridad
Social, artículo 136). Calificar en una u otra categoría generará una
variación en la base de cálculo para la pensión que se recibirá, así como
la cuantía del monto que se reciba. Sin embargo, la norma española (a
diferencia de la peruana) diferencia el tipo de actividad que se podrá
realizar para generar ingresos: que en los dos primeros casos (IPP e IPT)
el trabajador todavía puede realizar otras funciones, sea las de su misma
profesión (en el caso de la IPP) o sea en otra profesión (IPT). De esta
manera, ejercer una actividad profesional respetando ese marco no
sería incompatible con recibir la pensión por incapacidad. De manera
similar, en el caso de la legislación chilena (donde también coexisten los
regímenes provisionales público y privado) el decreto ley 3500 (referido
al régimen privado) establece dos tipos de invalidez (decreto ley 3500,
artículo 4):
Invalidez total: pérdida de la capacidad de trabajo de al menos dos
tercios.
Invalidez parcial: pérdida de la capacidad para el trabajo igual o superior

a 50% y menos de dos tercios.
Ello puede ser reflejado de la siguiente forma:
Pérdida de la capacidad para el trabajo (Sistema Privado)
1/3 50% 2/3
Invalidez Invalidez
parcial total
Gráfica de elaboración propia.
Como puede observarse, el sistema previsional privado peruano

replica exactamente los nombres y los requisitos para encajar en cada
categoría. En el caso de los afiliados al sistema público chileno (Instituto
de Previsión Social), regulado en la ley 16.744, la categoría cambia en
cuanto a la denominación y en cuanto a los grados. La invalidez se divide
de la siguiente manera: (i) parcial, (ii) total y (iii) gran invalidez (ley

77
16.744, artículo 27). En el caso de la invalidez parcial, esta se presentará

cuando el grado de invalidez se dé entre el 40% y 70%. Si es superior al
70%, estaremos frente a la invalidez total. Por último, si la restricción
implica que el trabajador requiera de la ayuda de terceros para realizar
313
actos de la vida diaria, encajará en el supuesto de la gran invalidez, que DISCAPACIDAD,
INVALIDEZ,
en términos cuantitativos es similar a una pensión de invalidez total,
INCAPACIDAD
pero incrementada. Lo señalado puede ser presentado de la siguiente
PARA EL TRABAJO
forma:
Y TRABALENGUAS:
¿SI TENGO
DISCAPACIDAD Y
Pérdida de la capacidad para el trabajo (Sistema Público) TRABAJO, PUEDO
COBRAR PENSIÓN
40% 70% DE INVALIDEZ?
Invalidez Invalidez DISABILITY,
parcial total INCAPACITY
GI: Si requiere FOR WORK AND
de ayuda
TONGUE-TWISTER:
Gráfica de elaboración propia. CAN A PERSON
WITH DISABILITY
De forma similar al sistema de seguridad social público español, el WORK AND RECEIVE
chileno recoge la categoría de gran invalidez, sin embargo, no plasma el AN INCAPACITY
resto de los supuestos, como los que distinguen entre la incapacidad para PENSION?
la profesión habitual y los que impiden el desarrollo de cualquier tipo de
trabajo, como sí lo hace el sistema español y que permite clasificar de
mejor manera los distintos supuestos que se pueden presentar en el caso
de la invalidez para el trabajo y plantear mejores articulaciones con la
noción de discapacidad.
IV.2.
Porcentualizaciones y preexistencias. Cuando la
discapacidad no se entiende y Carlos Gálvez no
puede cobrar su pensión de invalidez (incapacidad
para el trabajo)
Carlos Gálvez ingresó al Sistema Privado de Pensiones en 1996 siendo
usuario de silla de ruedas. Sin embargo, el dictamen del COMAFP
(confirmado por el COMEC) porcentualizó su discapacidad física
(lesión medular que le impide caminar) como un 70% de menoscabo.
Esto genera dos problemas.
El primero es el de la porcentualización. De acuerdo con el COMAFP
y COMEC, Carlos Gálvez ingresó al sistema de pensiones con un
menoscabo del 70%. Posteriormente su lesión en el hombro fue valorada
con un 4% de menoscabo en aplicación del Manual de Evaluación y
Calificación del Grado de Invalidez —MECGI— (Superintendencia de

314 Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones, 1997)12.
Si bien la incapacidad para el trabajo surge recién a partir de la lesión
en el hombro (pues es ella la que le impide impulsarse en su silla de
ruedas, requisito necesario para desempeñar su actividad laboral
habitual), de acuerdo con el MECGI (y en general, con una valoración
social de las lesiones), la lesión en el hombro no es valorada como
una afectación grave a la capacidad de trabajo de una persona, pues,
en términos generales, dicha lesión no afecta significativamente la
funcionalidad y productividad de un ser humano sin discapacidad. El
problema es que cuando dicha lesión se da en una persona que utiliza
sus brazos para impulsarse (es decir, como piernas), la valoración de
dicha lesión no puede hacerse aplicando parámetros neutros. Ya el
Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia y, en
especial, en la sentencia recaída en el expediente 0261-2003-AA que
[…] el derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución, no
significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato
uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar «igual a los que son
iguales» y «desigual a los que son desiguales», partiendo de la premisa
de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones
en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el
acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades (Tribunal
Constitucional, 2003; las cursivas son nuestras).
Si durante la evaluación de su incapacidad temporal por el Seguro

Social de Salud (EsSalud)13 el problema no se presentó, fue porque, de
acuerdo con la norma vigente para la certificación de la incapacidad
temporal, no era necesario porcentualizar el menoscabo. Es recién al
momento de buscar la calificación de incapacidad permanente que
resulta pertinente determinar si esta era parcial o total. Ahora bien, más
allá de que en el caso concreto de Carlos Gálvez la conclusión a la que
arriba la COMAFP y la COMEC a partir de la aplicación del MECGI
podría ser la misma que si se usara cualquier sistema de medición de
la incapacidad total o parcial para el trabajo14, el problema de fondo
radica en que ninguno de estos sistemas cuenta con un baremo de
12 Dicho manual se utiliza en el Sistema Privado de Pensiones, en el marco de la ley 26790: Ley de
Modernización de la Seguridad Social en Salud.
13 De acuerdo con la legislación peruana al momento de los hechos del caso, la determinación de la
incapacidad temporal para el trabajo estaba a cargo de EsSalud (directiva 16-GG-ESSALUD-2001,
Normas para la Expedición, Registro, Distribución y Control de Certificados de Incapacidad Temporal
para el Trabajo (CITT), aprobada mediante resolución de gerencia general 654-GG-ESSALUD-2001).
Esta norma hoy en día ha sido reemplazada por la directiva de gerencia general de EsSalud
015-GG-ESSALUD-2014, Normas y Procedimientos para la Emisión, Registro y Control de las
Certificaciones Médicas por Incapacidad y Maternidad en EsSalud, aprobada mediante resolución
de gerencia general 1311-GG-ESSALUD-2014. Dichas normas regulan la determinación de la
incapacidad temporal y «no temporal» (hasta 180 días ininterrumpidos), pero no establecen criterios
de medición de la incapacidad permanente.
14 Actualmente, en el marco del régimen pensionario 19990, la resolución ministerial 478-2006-
MINSA aprobó la directiva sanitaria «Aplicación Técnica del Certificado Médico requerido para el
otorgamiento de pensión de invalidez – D.S. 166-2005-EF», publicada el 22 de mayo de 2006.

77
medición del menoscabo adecuado a las personas en situación de

discapacidad, lo que se traduce en una clara discriminación por razón
de discapacidad. Un interpretación contraria, además, vulneraría el
espíritu de la artículo 7 de la Constitución, que establece que la persona
315
«incapacitada para velar por sí misma» a causa de una deficiencia DISCAPACIDAD,
INVALIDEZ,
física o mental (es decir, que caiga en el supuesto de ser incapaz para el
INCAPACIDAD
trabajo) tiene derecho «al respeto de su dignidad y a un régimen legal de
PARA EL TRABAJO
protección, atención, readaptación y seguridad». Una interpretación
Y TRABALENGUAS:
contraria llevaría a concluir que ninguna persona con discapacidad
¿SI TENGO
podrá acceder a una pensión por invalidez en pie de igualdad, debido DISCAPACIDAD Y
a que, según el MECGI, toda persona con discapacidad ya es una TRABAJO, PUEDO
persona inválida, por tanto, incapacitada para el trabajo y, por ello, COBRAR PENSIÓN
nunca podrá hacer uso de una pensión de invalidez. En ese sentido, DE INVALIDEZ?
resulta necesario realizar ajustes al sistema de medición del menoscabo
de una persona con discapacidad, puesto que el MECGI está diseñado DISABILITY,
para un ser humano sin discapacidad. INCAPACITY
FOR WORK AND
El segundo problema es el de la preexistencia. De acuerdo con TONGUE-TWISTER:
el artículo 115 del decreto supremo 004-98-EF, tienen derecho a CAN A PERSON
la pensión de invalidez los trabajadores afiliados que queden en WITH DISABILITY
condición de invalidez total o parcial, «no originada por accidentes WORK AND RECEIVE
de trabajo, enfermedades profesionales, actos voluntarios o como AN INCAPACITY
consecuencia del uso de sustancias alcohólicas o estupefacientes, o PENSION?
de preexistencias» (las cursivas son nuestras). Es decir, si la condición
asociada a la invalidez era previa a su inclusión en el sistema de
pensiones, la persona no accede a la cobertura. De manera similar,
el régimen público del decreto ley 19990 asume que la situación de
invalidez debe darse luego de realizado el aporte, con lo cual no caben
preexistencias (artículo 25). En similar sentido, regulan el tema el
decreto ley 20530 (artículos 19 y 20) y el decreto ley 19846 sobre el
régimen militar-policial (artículo 11).
Esto implica que si una persona en silla de ruedas (se utiliza el ejemplo
de la silla de ruedas, pero el ejemplo podría resultar aplicable con otro
tipo de discapacidad) ingresa a trabajar (como se ha demostrado, su
discapacidad no implica —ni jurídica, ni fácticamente— una situación
de incapacidad para el trabajo), su discapacidad será considerada
como preexistencia. Si siempre se va a asumir que el hecho de tener
discapacidad es una preexistencia que no se cubre, las personas con
discapacidad quedan excluidas de la protección social de la incapacidad
para el trabajo. Ello sería así porque, dependiendo de la discapacidad,
ingresarían al sistema de pensiones con un menoscabo preexistente
de, por ejemplo, 60% que haría imposible desarrollar un menoscabo
del 66.6% o más dentro del periodo de la aportación. Si ingresa con un
menoscabo del 60% desde el inicio, no podría sumar 100%.

316 Por tanto, si se siguiera la lógica señalada por la AFP en el caso de Carlos
Gálvez, las personas con discapacidad no podrían acceder a la pensión
de invalidez, en tanto la discapacidad previa calificaría como invalidez
preexistente, aun cuando el sistema de pensiones (público o privado)
tenga conocimiento de esta condición. Ello implicaría que la persona
con discapacidad podría trabajar y aportar al sistema de seguridad
social, sin embargo, nunca podría acceder a la pensión de invalidez. Esto
implicaría, también, desconocer que la incapacidad para el trabajo, como
se ha establecido en la primera parte de este artículo, debe estar dada en
relación con el trabajo habitual del trabajador. Si Carlos Gálvez, como
usuario de silla de ruedas, podía desarrollar su trabajo habitual hasta su
lesión en el hombro, claramente es esta última (y no la lesión medular
de hace 25 años) la que genera su incapacidad. Justamente este criterio
de habitualidad estaba presente en la norma utilizada por EsSalud para
determinar su incapacidad temporal (resolución de gerencia general
654-GG-ESSALUD-2001, directiva sobre «Procedimiento para
Distribución, Emisión, Registro y Control de Certificados de Incapacidad
Temporal para el Trabajo – CITT», artículo 7.3.1.3).
Esto podría solucionarse a partir de que la persona con discapacidad
pueda ingresar al sistema de seguridad social privado con una especie de
preexistencia cotizable. Esto quiere decir que un porcentaje determinado
de incapacidad podría ser tomado en cuenta cuando se evalúe su
incapacidad para el trabajo. Otra forma de resolver la controversia es
que la preexistencia se tome en consideración a efectos de excluirse de

la cobertura (es decir, que no se valore como menoscabo al momento
de determinar la invalidez), pero que no reste posibilidades de adquirir
el menoscabo correspondiente en el marco de la relación laboral. Esto
implicaría que, en el caso de las personas con discapacidad, se empiece
a «contar desde cero» su menoscabo, sin perjuicio del menoscabo
previo que pueda tener efectos en torno a la determinación de una
preexistencia. Esta fórmula ha sido planteada por la Corte Constitucional
de Colombia, la cual señaló la necesidad de plantear que el inicio de la
enfermedad no coincide con el inicio de la mengua de capacidad laboral
(Corte Constitucional, 2011). También, más recientemente, señaló lo
siguiente:
[…] las personas cuya pérdida de la capacidad laboral es producto de
una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, tienen derecho a
que la fecha de estructuración de la invalidez se fije en relación con
el momento en que se pierde efectivamente la capacidad laboral, en
tanto se trata de enfermedades cuyos efectos se manifiestan de forma
progresiva, por lo que la capacidad para trabajar va perdiéndose poco
a poco. Entendiendo la pérdida de capacidad como la incapacidad
de seguir ofreciendo la fuerza de trabajo en el mercado laboral, y en
consecuencia, la imposibilidad de proveerse autónomamente un
77
sustento económico, así como de continuar efectuando cotizaciones al

sistema general de seguridad social (Corte Constitucional, 2014).
En el mismo sentido, en cuanto a la «preexistencia» como limitante

317
para recibir una pensión por incapacidad para el trabajo, la legislación DISCAPACIDAD,
española es tajante al señalar que INVALIDEZ,
INCAPACIDAD
Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de PARA EL TRABAJO
la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la Y TRABALENGUAS:
calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se ¿SI TENGO
trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales DISCAPACIDAD Y
reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia TRABAJO, PUEDO
con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad COBRAR PENSIÓN
laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación (Ley General DE INVALIDEZ?
de Seguridad Social, artículo 136; las cursivas son nuestras).
DISABILITY,
Al respecto hay que señalar que en el Perú la Superintendencia de INCAPACITY
Banca y Seguros ha realizado adaptaciones en el MECGI al emitir el FOR WORK AND
Protocolo de evaluación y calificación de invalidez vinculada a la TONGUE-TWISTER:
poliomielitis (Oficio Múltiple 29396-2012-SBS). En dicho documento, CAN A PERSON
la entidad reconoce la desigualdad y la situación de desfavorable en la WITH DISABILITY
WORK AND RECEIVE
que el MECGI los coloca y, por dicho motivo, considera que
AN INCAPACITY
La preexistencia será declarada, siempre y cuando, producto de la PENSION?
evaluación y calificación —individual o conjunta— de los diagnósticos
de Poliomielitis-secuelas tempranas, Poliomielitis-secuelas tardías y
Síndrome Post Poliomielitis, se determine un menoscabo mayor o igual
a cincuenta por ciento (50%), en una fecha que resulte anterior a la
fecha de ingreso al SPP.
Es decir, en la actualidad, la entidad —con acierto— trata de forma

desigual a las personas con Poliomielitis debido a que, de otra forma,
ninguno podría acceder a un sistema pensionario. Así, se reconoce que
solo se considerará «preexistencia» si y solo si el menoscabo es mayor
al 50%. Es decir, no se aplica «a rajatabla» el MECGI sino que, en el
caso de personas con Poliomielitis, se tiene en consideración la actividad
laboral que realizaba la persona pese a su estado de discapacidad y
además le reconoce un 35% pensionable. Si la propia SBS ha reconocido
la arbitrariedad que sería aplicar el MECGI a todos por igual, ¿por
qué no trata con igual criterio al resto de las personas en situación de
discapacidad en aras de conseguir una verdadera y justa igualdad en el
sistema de pensiones? Tanto las personas con Poliomielitis como el resto
de las personas con discapacidad tienen derecho a que el MECGI sea
adecuado en pos de una igualdad real.

318 V. C O N C LU S I O N E S
La invalidez y la incapacidad son conceptos que, si bien han tenido
desarrollos que buscan hacerlos idénticos, no lo son. En tal sentido, la
normativa internacional ha establecido diferencias entre ellos, aunque
con dificultades. No obstante, en el caso peruano la regulación de la
figura no solo es caótica, sino que su aplicación atenta contra la igualdad
ante la ley de las personas con discapacidad.
Desde el modelo social de la discapacidad, los conceptos de invalidez
e incapacidad para el trabajo se ven trastocados con la inclusión plena
de las personas con discapacidad en el ámbito laboral. En tal sentido, es
necesario que la normativa peruana (tanto sobre sistema privado como
público) se actualice, se uniformice y tenga en cuenta estas nuevas
realidades.
La actual regulación lleva a que las personas con discapacidad puedan
trabajar y aportar al sistema de seguridad social, pero no puedan acceder
a la pensión de invalidez, en tanto la discapacidad previa califica como
invalidez preexistente, aun cuando el sistema de pensiones (público o
privado) tenga conocimiento de esta condición. Ello implica desconocer
que la incapacidad para el trabajo debe estar dada en relación con el
trabajo habitual del trabajador. Esta situación podría solucionarse si:
i) se permitiese que la persona con discapacidad ingresarse al sistema
de seguridad social con una especie de preexistencia cotizable (un
porcentaje determinado de incapacidad podría ser tomado en cuenta

cuando se evalúe su incapacidad para el trabajo), o ii) si se tomara en
consideración la preexistencia a efectos de excluirse de la cobertura (es
decir, que no se valore como menoscabo al momento de determinar
la invalidez, pero que no reste posibilidades de adquirir el menoscabo
correspondiente en el marco de la relación laboral).
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¿SI TENGO
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COBRAR PENSIÓN
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Presidencia de la República & Ministerio de Trabajo (1974). Decreto supremo TONGUE-TWISTER:
011-74-TR. Reglamento del decreto ley 19990; relativo al Sistema Nacional de CAN A PERSON
Pensiones de Seguridad Social que consta de 4 títulos y 93 artículos, 3 de agosto. WITH DISABILITY
Presidencia de la República & Ministerio de Transportes, Comunicaciones, WORK AND RECEIVE
Vivienda y Construcción (2002). Decreto supremo 024-2002-MTC. Aprueban AN INCAPACITY
Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y PENSION?
Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito, 14 de junio.
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9 de agosto.
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10063-2006-PA/TC, 8 de noviembre.
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0261-2003-AA, 26 de marzo.

N° 77, 2016
pp. 323-347
La implementación de un régimen especial

de insolvencia para las Mype
Implementation of a special insolvency regime for small
companies
ANTHONY LIZÁRRAGA VERA-POR TOCARRERO*
I know what I have to do now. I’ve got to keep breathing,

because tomorrow the sun will rise, who knows what the tide could bring?
Cast Away, 2000
Resumen: Las micro y pequeñas empresas en el Perú tienen dificultades

para acceder a los servicios financieros, en ese sentido, una solución a este
problema es que exista un régimen concursal propio para estas empresas
que otorgue una mayor expectativa de cobro a sus acreedores a diferencia
del sistema concursal tradicional, toda vez que el acceso a los servicios que
ofrecen los intermediarios financieros deviene en esencial para la estabilidad
y progreso del sector.
Palabras clave: Mype – régimen concursal – créditos – deuda – sistema

financiero
Abstract: In Peru, small companies have many difficulties to access financial

services; therefore, a possible solution is to have a special regime for these
companies, which grants a higher expectative of payment to creditors
compared with the traditional bankruptcy system, because this access to
services provided by financial intermediaries becomes essential for the
stability and progress of the sector.
Keywords: small companies – bankruptcy system – credits – debt – finance

system
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LAS MYPE Y SU INSERCIÓN EN

LA ECONOMÍA.– III. LAS MYPE EN EL PERÚ.– IV. LA PROBLEMÁTICA
DE LAS MYPE EN EL PERÚ.– V. RÉGIMEN CONCURSAL EN EL PERÚ.–
VI. RÉGIMEN CONCURSAL PROPIO PARA LAS MYPE.– VII. CONCLUSIONES.–
VIII. BIBLIOGRAFÍA.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), autor de la tesis titulada «Estudio
doctrinario y jurisprudencial de los actos perjudiciales contra la masa concursal en el Perú, entorno
a su ineficiencia aplicativa», Magíster en Finanzas y Derecho Corporativo por la Universidad ESAN,
posgrado en Derecho Corporativo por la Universidad Carlos III de Madrid, Profesor de Derecho
Concursal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Correo
electrónico: anthony.lizarraga@pucp.edu.pe
324 I. INTRODUCCIÓN
Existe una frase popular que dice «la oportunidad solo llega una
vez en la vida», es decir, un sujeto debe tener la habilidad suficiente
para aprovechar una eventual situación que se le presente en la vida
—obteniendo un beneficio propio sin perjudicar a otros— para
poder alcanzar un determinado objetivo. De lo contrario, perderá la
oportunidad y esta no volverá a presentarse. Pero, ¿qué sucede cuando
un sujeto, más allá de estar preparado o no para beneficiarse de esa
oportunidad, la recibe y, por diversas circunstancias ajenas o no a este,
la pierde? ¿No existirá la posibilidad de otra oportunidad?
En el ámbito empresarial, los agentes económicos involucrados están
sujetos a diversas oportunidades de negocio (inversiones), de lo contrario
el tráfico comercial no prosperaría. No obstante, no toda inversión
genera utilidades o el retorno esperado, de ser así, todos seríamos
empresarios o invertiríamos en instrumentos financieros de alto riesgo.
Esto es así porque existe un hecho que no se puede predecir, aunque sí
se pueda establecer coberturas para aminorar el riesgo. En ese sentido,
una práctica habitual de las empresas consiste en refinanciar sus deudas.
Esto no es otra cosa que una nueva oportunidad otorgada, por ejemplo,
por un prestamista para que se establezca de manera coordinada un
cronograma de pagos distinto al que no se cumplió inicialmente por
diversos motivos.
Cabe notar que toda experiencia «negativa» implica un grado de
aprendizaje: los empresarios que fracasan aprenden de sus errores y
tienen más éxito en posteriores intentos. Jurídicamente es necesario
permitir una pronta rehabilitación, sin imponer indebidas restricciones.
ANTHONY LIZÁRRAGA VERA-POR TOCARRERO
Deben mejorarse las posibilidades de obtener financiación y prever

apoyos adaptados a las necesidades específicas de aquellos (Gebhardt,
2009, p. 163).
El régimen concursal no es un sistema de oportunidades, muchos
quisieran que lo sea, pero no lo es. Por el contrario, es un régimen
excepcional compuesto de diversas instituciones jurídicas sumado a la
aplicabilidad de diversos vehículos financieros que otorgan al insolvente
una forma de reorganizar su estructura de activos y pasivos para así
afrontar sus obligaciones impagas devenidas por la crisis financiera y/o
económica en que se encuentre, independientemente del mecanismo
adoptado para ello. Las micro y pequeñas empresas (en adelante Mype)
son de suma importancia en el crecimiento de un país, por su rol en la
generación de empleo y por su considerable participación en el desarrollo
socioeconómico en donde se encuentran. Así, los pequeños negocios
son considerados como la fuerza impulsora del crecimiento económico,
la generación de empleo y la reducción de la pobreza en países que
se encuentran en vías de desarrollo (Avolio, Mesones & Roca, 2011,
p. 71).
77
En ese sentido, imaginemos un ordenamiento jurídico en el que las

Mype no cuentan con un sistema viable que permita reorganizar sus
deudas y, por ello, no cuentan con un sistema que garantice un tráfico
comercial eficiente. Esto influye en el otorgamiento (colocación) de
325
líneas de crédito a estas empresas y es la situación que viene teniendo LA
IMPLEMENTACIÓN
lugar en nuestro país.
DE UN RÉGIMEN
ESPECIAL DE
INSOLVENCIA PARA
II. LAS MYPE Y SU INSERCIÓN EN LA ECONOMÍA LAS MYPE
Las micro y pequeñas empresas nacen de la capacidad innovadora, del
empuje y de la tenacidad de las personas para insertarse en la economía IMPLEMENTATION
de un Estado. Esto sucede como respuesta a un desplazamiento OF A SPECIAL
producido por las políticas económicas adoptadas por un país debido a INSOLVENCY
REGIME FOR
las grandes crisis empresariales, lo cual lleva a las personas a buscar una
SMALL COMPANIES
forma adecuada de subsistir y, sobre todo, de satisfacer sus necesidades
primordiales.
Las Mype constituyen, para cualquier Estado, un grupo predominante
de empresas, las cuales contribuyen significativamente en la creación de
empleo, la generación de riqueza y la satisfacción de las necesidades de
ciertos sectores del mercado poco atractivos para las grandes empresas.
Además, el desarrollo sostenible de los países debe considerar como uno
de sus elementos estratégicos la supervivencia y el desarrollo competitivo
de estas empresas (Andriani, Biasca & Rodríguez, 2004, p. 22).
Así, tras la crisis de las principales economías del primer mundo, la cual
repercutió también en países subdesarrollados y emergentes, los Estados

tomaron conciencia de que serían las Mype las que ayudarían a reducir
las consecuencias de la crisis. La manera en que esto se explica es que
su formalización generaría tributos a favor de los países, tributos que
podrían ser especialmente altos teniendo en cuenta que estas empresas
representan una gran parte de la población mundial que no ha logrado
insertarse en la economía nacional mediante un empleo formal o que
ha sido desplazada de dicha economía por la crisis mundial (OIT, 2014).
III. LAS MYPE EN EL PERÚ

Las Mype son aquellas unidades económicas conformadas por una
persona natural o jurídica, bajo cualquier modalidad de organización o
gestión empresarial establecida en la normativa vigente, cuyo objetivo
es desarrollar actividades de extracción, transformación, producción,
comercialización de bienes o prestación de servicios (Decreto supremo
007-2008-TR. Texto Único Ordenado de la ley 28015, artículo 4; en
adelante TUO de ley de la Mype).Asimismo, las microempresas son
aquellas cuyas ventas anuales no superan las ciento cincuenta (150)

326 Unidades Impositivas Tributarias (UIT); mientras que las pequeñas
empresas son las que realizan ventas anuales superiores a las ciento
cincuenta (150) UIT, pero menores o iguales a las mil setecientas (1700)
UIT (TUO de ley de la Mype, artículo 5).
Del total de unidades empresariales en el Perú, las microempresas
representan el 94,92%; las pequeñas empresas, el 4,11%; las medianas
y grandes empresas, el 0,60%; y la administración pública representa el
0,36% de un total de 1 883 531 empresas (véase Inei, 2015). Es decir, las
Mype representan más del 99% de la estructura empresarial en nuestro
país. Así, del total de empresas en el Perú, el 84,4% representa a personas
naturales y empresas individuales de responsabilidad limitada; mientras
que solo el 9,96% corresponde a una sociedad anónima, por lo que la
actividad empresarial en nuestro país está compuesta principalmente por
personas naturales (Inei, 2015). Además, se debe tener en cuenta que,
para abril de 2014, la participación de las Mype en el producto bruto
interno (PBI) ascendió aproximadamente a un 40% del PBI nacional.
Para fines del año 2014, la estructura empresarial en el Perú correspondía,
de acuerdo con su capital de trabajo, al 98,8% (1 500 779) del total de
microempresas y 59,1% (42 166) de medianas empresas que tenían hasta
cinco trabajadores y de 0,9% (13 344) y 17,5% (12 464) para micro y
medianas empresas, respectivamente, que tenían entre seis y máximo
diez empleados (véase Ministerio de la Producción, 2015).
Por otro lado, desde un ámbito contable, la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP (en adelante, SBS) otorga una clasificación propia a los
créditos otorgados a los micro y pequeños empresarios según su nivel
de endeudamiento con las entidades del sistema financiero. En ese

sentido, los créditos a microempresas son aquellos otorgados a personas
naturales o jurídicas, cuyo endeudamiento total en el sistema financiero,
sin incluir los créditos hipotecarios para vivienda, no son mayores a
S/. 20 000 en los últimos seis meses; y los créditos a pequeñas empresas
son aquellos superiores a S/. 20 000 pero no mayores a S/. 300 000 en los
últimos seis meses (SBS, 2008).
I V. L A P R O B L E M ÁT I C A D E L A S M Y P E E N E L P E R Ú
Del total de créditos directos otorgados por las empresas del sistema
financiero1 en nuestro país, a noviembre de 2015, el 13% corresponden
a créditos Mype (SBS, 2015a). Asimismo, para junio de 2015, la
participación de los deudores Mype representaba el 33,36% del total
de deudores en el Perú (SBS, 2015b). En la encuesta realizada por el
Instituto Nacional de Estadísticas e Informática (Inei) en abril de 2013,
1 Este abarca a las entidades bancarias, financieras y de arrendamiento financiero, cajas municipales
y rurales, Edpymes, Banco de la Nación y Agrobanco.

77
el 90% de las Mype encuestadas accedieron a un financiamiento por

una entidad bancaria y el 9% mediante una caja rural. Por otro lado,
el 79% de las Mype no se encontraba conforme con el financiamiento
obtenido debido a los altos intereses. Finalmente, el 61% de las micro
327
y pequeñas empresas manifestaron que la razón principal por la que no LA
IMPLEMENTACIÓN
lograban obtener un préstamo financiero era no poder demostrar los
DE UN RÉGIMEN
ingresos de las empresas y el 36% de los encuestados adujo que porque
ESPECIAL DE
no podía constituir una garantía para respaldar la deuda como hipoteca,
INSOLVENCIA PARA
aval, prenda, etcétera (Inei, 2013).
LAS MYPE
De lo anteriormente expuesto se desprende que un alto porcentaje IMPLEMENTATION
de micro y pequeñas empresas no acceden a un crédito debido a su OF A SPECIAL
alto índice de informalidad. No declarar lo que ingresa a la empresa INSOLVENCY
conduce a no pagar impuestos y no poseer título de propiedad, minuta, REGIME FOR
contrato de propiedad, no obtener licencias de funcionamiento, ni SMALL COMPANIES
cumplir obligaciones laborales. Todo ello ocasiona que, al existir estas
dificultades, las entidades financieras eleven las tasas de intereses, lo que
dificulta el acceso a los servicios financieros por parte de las Mype, pues
las entidades financieras de alguna manera buscan una cobertura del
riesgo en caso de incumplimiento de pago. En ese sentido, las Mype,
debido a aspectos como la informalidad, carecen de la posibilidad de
acceder a los beneficios que otorga el sistema financiero, pues atraviesan
una falta de financiamiento suficiente para respaldar y/o continuar
con sus operaciones. Esto se debe a que tienen formas de organización
distintas a las de las sociedades ordinarias, toda vez que responden a
diseños corporativos elaborados de manera compleja que corresponden
a procesos administrativos burocráticos, largos y onerosos. Así, la

estructura legal que se amalgame a una Mype será fundamental para
su financiamiento. Asimismo, dicha estructura jugará un rol central
cuando la empresa se encuentre en una situación de salida ordenada del
mercado por su falta de liquidez, teniendo en consideración que no solo
la informalidad es un elemento que influye en el aumento de las tasas
de interés respecto de los créditos a ser colocados, sino que también
influyen factores como el riesgo en la recuperación de aquellos y del tipo
de cambio.
Las Mype son altamente vulnerables a una crisis económica y/o
financiera por padecer de problemas de liquidez si se las compara con
una empresa ordinaria. Su flujo de efectivo es menor, carecen de bienes
y/o activos que puedan respaldar como garantía un financiamiento y
carecen también de apoyo logístico (contable, financiero), por lo que un
sistema de acceso a los servicios financieros adecuados y oportunos que
respalden sus operaciones será de vital importancia. Es por ello que uno
de los obstáculos que dificulta el flujo de créditos hacia estas empresas
consiste en la protección de sus acreedores en caso estas incurran en

328 una situación de imposibilidad de pago, lo que ocasiona que el acceso al
crédito de las Mype sea complejo y oneroso.
En virtud de lo expuesto, una posible solución al problema planteado
consiste en que exista un régimen concursal propio para estas empresas
que otorgue una mayor expectativa de cobro a sus acreedores a
diferencia del sistema concursal tradicional. Las Mype, como cualquier
otro agente económico, pueden incurrir en una imposibilidad de pago,
lo cual devendría en un estado de cesación de pagos.
Por otro lado, como hemos mencionado líneas arriba, es importante que
una empresa defina su estructura de financiamiento, así, por ejemplo,
existe el Teorema de Modigliani & Miller que establece dicha estructura
sobre la base de la relación deuda/capital de la misma, es decir, se analiza
el costo de la deuda sobre el costo del capital. Así, cuando el primero es
menor que el segundo2, las empresas optarán por el financiamiento, pues,
al no existir deuda, el valor de la empresa se repartirá entre los accionistas
y el Estado (impuestos). En cambio, en una empresa financiada, su valor
se dividirá entre los accionistas, inversores (acreedores) y el Estado,
pero en menor medida por los impuestos que sirven de escudo fiscal
(Modigliani & Miller, 1958, pp. 261-297).
Entre las posibles fuentes de financiamiento se encuentran las
siguientes: (i) las del pasivo, que son aquellas existentes en el mercado
financiero,como las que brindan los intermediarios financieros, los
operadores de deuda en la bolsa de valores, los créditos de corto y largo
plazo, el financiamiento de proveedores, entre otros; y, (ii) las del aporte
propio (patrimonio) que están compuestas por las inversiones y aportes
de capital de los accionistas y/o inversionistas, así, estos pueden aportar

período a período la inversión requerida; como también pueden optar
por otra alternativa de financiamiento que consiste en las reinversiones
de los dividendos (Bravo Orellana, 2013, pp. 109-111).
Así, el crédito permite a los sujetos que se encuentran en los sectores
más bajos de la economía de un país tener microempresas (pequeños
negocios) que aumentan el ingreso de su familia, así como los bienes a
los que pueden acceder. En ese sentido, los programas que promueven
créditos a estas empresas combaten efectivamente la pobreza (Kosolchyk,
2007, pp. 53-54). Si bien, el acceso a un crédito de una Mype no se
apoya en la garantía ofrecida constituida sobre un bien mueble o
inmueble, sino en el reconocimiento de los deudores de la importancia
del financiamiento recibido y su voluntad de pago, no todas las Mype
acceden a un crédito, por lo que estas empresas «tienen un impacto
2 En otra proposición, los autores desarrollaron la misma premisa, pero situados en un mundo sin
impuestos en donde la estructura de financiamiento (capital) elegido por los accionistas y/o inversores
es irrelevante con relación al valor de la empresa (ausencia de ilicitud en la obtención de recursos).

77
más bajo sobre el desarrollo económico que el que podrían alcanzar si

tuviesen acceso a un crédito más cuantioso […] las micro finanzas y
el financiamiento de la pequeña y mediana empresa son alternativas
complementarias y no competitivas» (Kosolchyk, 2007, pp. 53-54).
329
LA
En la actualidad, para una Mype en nuestro país, el costo de su IMPLEMENTACIÓN
financiamiento (deuda) es muy alto. Esto se debe a las elevadas tasas de DE UN RÉGIMEN
interés que cobran las entidades financieras para acceder a un crédito. ESPECIAL DE
Puesto que esto no es conveniente, no deberían seguirse las reglas de INSOLVENCIA PARA
estructura de financiamiento basado en el apalancamiento (deuda). LAS MYPE
Para octubre de 2015, el promedio de la tasa de interés mensual para un IMPLEMENTATION
crédito Mypes a trescientos sesenta días en moneda nacional ascendió OF A SPECIAL
a 41,5%, a diferencia del 11,4% para los créditos corporativos (grandes INSOLVENCY
empresas)3. Esta discrepancia se debe a la informalidad de las Mype, a REGIME FOR
que no paguen sus impuestos, a su estructura organizacional bastante SMALL COMPANIES
deficiente, etcétera. Todo ello genera mucho riesgo y un mayor costo
de recuperación para las empresas del sistema financiero así como la
tasa de interés cobrada por estas empresas. Por ello se entendería que
la estructura financiera de una Mype «debería ser» basarse en aportes
propios. Como hemos mencionado líneas arriba, del total de créditos
directos otorgados por las empresas del sistema financiero en nuestro
país a noviembre de 2015, casi el 13% corresponde a créditos Mype que
representan S/. 31 245 millones de un total de S/. 244 439 millones
(véase Banco Central de Reserva del Perú, 2015). En otras palabras: los
criterios para evaluar la estructura de financiamiento en las Mype sirven
como oportunidad para poder crecer con deuda. Muchos lo han hecho y
han logrado salir adelante porque la rentabilidad de su negocio es mayor

al costo de la deuda. En cambio, otros negocios han crecido solo con la
reinversión de sus utilidades, porque lo poco que han ganado les sirve
para poder reinvertirlo en el negocio y crecer de manera sostenida sin
tener que asumir el alto costo de pagar intereses, o una combinación de
deuda y recursos propios (Silupú, 2013).
Asimismo, la estructura financiera de las Mype depende también del
sector en el cual esta desarrolla su actividad económica y del nivel
de sostenimiento y crecimiento de dicho sector. Así, entre los años
2013 y 2014, las dos principales actividades de las Mype (Agricultura,
Ganadería, Silvicultura y Pesca; y, Explotación de Minas y Canteras)
aumentaron, lo cual conduce a estas empresas a mantener un nivel de
endeudamiento creciente de un año respecto del otro (Inei, 2015).
Al respecto podemos concluir que las Mype no responden a un análisis
lógico de lo que representa una estructura de financiación basada en
3 Asimismo, la tasa de interés preferencial corporativa (grandes empresas de menor riesgo) en

moneda nacional a noventa días osciló de julio a octubre de 2015 entre 4,2% y 5% (véase Banco
Central de Reserva del Perú, 2016).

330 deuda/capital, sino priorizando sus necesidades y, claro está, cuánto
se le facilite el acceso al crédito. Las Mype se caracterizan por obtener
recursos, en su mayoría, por la reinversión de sus dividendos (hay otro
grupo de este sector que sí puede acceder al crédito a altos costos de
transacción), no realizan inversiones en activos fijos ni tecnología,
son las mayorías informales, no poseen experiencia en administrar
empresas y tienen una corta permanencia en el mercado —cinco años
(véase Ministerio de la Producción, 2015)—, debido a su alto índice de
morosidad que, para el año 2015, subió de 9,9% a 10,1% (Banco Central
de Reserva del Perú, 2015).
En ese sentido, dado que las Mype agrupan a un importante sector
laboral (generación de empleos) y se busca modificar la estructura
operacional de estas empresas, han existido propuestas de mecanismos
alternativos de acceso al financiamiento distintos a los brindados por
las entidades del sistema financiero como, por ejemplo, implementar
Fondos de Capital Riesgo (Silupú, 2008, pp. 40-49), la incursión en el
mercado de capitales y la titulación de los créditos de estas empresas
(Tapia, 2007, p. 205). Asimismo, existen herramientas financieras que
reducirían los elevados costos de acceder a un crédito, como crear las
Sociedades de Garantías Recíprocas (Silva, 2013, B7-B9) y, desde luego,
las que han sido impulsadas y promovidas por el Poder Legislativo. Vale
mencionar, entre estas últimas, el «Factoring» (Ley 30308; Resolución
SBS 4358-2015) o el proyecto de la nueva ley de garantía mobiliaria.
V. R É G I M E N C O N C U R S A L E N E L P E R Ú
Cuando un agente económico se encuentra en una situación de crisis

patrimonial (económica y/o financiera), independientemente de la
causa que la generó, los acreedores optarán por diversas alternativas
de cobro: ya sea el accionar mecanismos individuales o ejercer la
aplicación de instituciones excepcionales colectivas. Para cumplir con
la responsabilidad patrimonial de honrar las obligaciones impagas,
el ordenamiento jurídico otorga al acreedor dos vías: la de ejecución
singular o individual y la ejecución colectiva o concursal. La primera
supone la ejecución de bienes del deudor por parte de un acreedor que
busca el cumplimiento de una prestación insatisfecha y no solo que se
reconozca su derecho, sino ejercer una ejecución singular. En el segundo
caso, la garantía patrimonial debe funcionar para todos los acreedores,
sustituyéndose el sistema individualista (ejecuciones solutorias) por el
de ejecución colectiva en favor de todos los acreedores, entre quienes se
distribuye igualitariamente (Junyent & Molina, 2002, pp. 21-22).
El derecho concursal regula escenarios excepcionales de crisis
patrimoniales. En dichos escenarios, se desarrolla para los sujetos
deudores con más de un acreedor el denominado «concurso de acreedores»
77
y se produce el «principio de concursalidad», que consiste en que los

acreedores no podrán reclamar sus deudas de manera individual, sino
colectivamente. Así «los acreedores no aparecen en el procedimiento
de la quiebra […] como individuos […] sino como agregados entre sí,
331
como masa» (Bonfanti & Garrone, 1983, pp. 49). De alguna manera, LA
IMPLEMENTACIÓN
el efecto que tiene este derecho es instaurar «conductas cooperativas»
DE UN RÉGIMEN
(Schmerler, 2010, p. 296) entre la colectividad de acreedores del deudor
ESPECIAL DE
insolvente, pues al negárseles la posibilidad de accionar de manera
INSOLVENCIA PARA
individual, se establecen incentivos para que, de manera conjunta,
LAS MYPE
determinen soluciones adecuadas para ellos.
IMPLEMENTATION
El sistema concursal peruano, plasmado en la Ley General del Sistema OF A SPECIAL
Concursal (en adelante, LGSC), tiene como objetivo la recuperación INSOLVENCY
del crédito. Es decir, se busca que los acreedores cobren la totalidad REGIME FOR
de sus créditos adeudados derivados de obligaciones asumidas por el SMALL COMPANIES
insolvente, dejando de lado la continuidad de la actividad empresarial
de este o su salida ordenada del mercado. Es así que, al evaluar la
eficiencia de un régimen concursal, resulta irrelevante si la solución a las
crisis empresariales que se avecinen corresponde a una reestructuración,
liquidación o si se aplica cualquier otro método en cada caso en particular,
lo que en realidad debe exigirse a una norma concursal es que genere las
condiciones necesarias para llegar a una solución eficiente a la crisis. Es
irrelevante cual sea el mecanismo concursal adoptado por los acreedores
respecto del destino del insolvente (Echeandía, 2001, pp. 197-198).
El objetivo de nuestro sistema concursal es que los acreedores puedan
recuperar sus acreencias en el menor tiempo posible, de lo contrario,

estos no tendrían incentivos para otorgar créditos (en el Perú la
mayoría de acreedores, prestamistas e inversionistas son las entidades
financieras, por ser la mayor fuente de financiamiento mediante deuda).
De no protegerse el crédito, los intereses de los préstamos otorgados
serían muy altos por ser mayor el riesgo, dada la dificultad para cobrarlos
o recuperarlos. Así, el acceso al crédito por parte del potencial deudor
no sería posible, pues los intereses serían demasiado altos por tratarse
de una operación riesgosa o, en todo caso, se accedería al crédito con
intereses onerosos que el deudor probablemente no podría cubrir.
Así, la finalidad de un procedimiento concursal en nuestro país es
garantizar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores
y deudor sometido a concurso, ya sea para adoptar un acuerdo de
reestructuración del negocio y mantenerlo en la economía o una
salida ordenada del mercado con la finalidad exclusiva de pagar a los
acreedores con la liquidación del patrimonio del fallido, bajo reducidos
costos de transacción. Por otro lado, el artículo 1 literal c) de la LGSC
define al deudor como aquella:

332 Persona natural o jurídica, sociedades conyugales y sucesiones indivisas.
Se incluye a las sucursales en el Perú de organizaciones o sociedades
extranjeras. Para efectos de la presente Ley, se considerará como
deudores susceptibles de ser sometidos al procedimiento concursal solo
a aquellos que realicen actividad empresarial en los términos descritos
en la presente ley.
Complementando lo descrito anteriormente, el ámbito de aplicación de

la LGSC incluye a aquellos agentes económicos que realicen actividad
empresarial según lo regulado en el artículo 2.2 de la LGSC:
No se encuentran comprendidas en la Ley, como deudores, las entidades
que integran la estructura del Estado, tales como los organismos
públicos y demás entes de derecho público; las administradoras privadas
de fondos de pensiones, las personas que forman parte del sistema
financiero o del sistema de seguros. Asimismo, tampoco se encuentran
comprendidos en la Ley los patrimonios autónomos ni las personas
naturales que no realicen actividad empresarial, salvo las sociedades
conyugales y sucesiones indivisas cuyo patrimonio derive de dicho
tipo de actividad, en los términos establecidos en el numeral 24.4 del
artículo 24 de la presente Ley.
En la misma línea de lo expuesto anteriormente, la exposición de

motivos del proyecto de la Ley General del Sistema Concursal estableció
que la actividad a desarrollar por estos agentes económicos debía ser
empresarial:
Lo anterior supone restringir en cierta medida el ingreso de sujetos de
derecho distintos a personas jurídicas que realizan actividad empresarial,

por cuánto las disposiciones de la presente Ley se orientan a contenidos
corporativos que implican decisiones de carácter empresarial y que, por
tanto, se aleja del tratamiento de crisis que puede otorgarse a personas
o entes de naturaleza distinta a los mencionados.
Asimismo, se entiende como actividad empresarial a aquella «actividad

económica, habitual y autónoma en la que confluyen los factores de
producción, capital y trabajo, desarrollada con el objeto de producir bienes
o prestar servicios» (LGSC, artículo 1, glosario, apartado f), «Actividad
Empresarial»). Es decir, una persona natural que ostenta obligaciones
impagas derivadas de crédito de consumo4 no puede acceder al sistema
concursal peruano, a diferencia de una persona natural (Mype). Esto es
así en la medida en que las obligaciones asumidas por esta se realicen en
un marco de actividad empresarial. Sin embargo, veremos más adelante
4 Son aquellos «créditos otorgados a personas naturales, con la finalidad de atender el pago de bienes,
servicios o gastos no relacionados con la actividad empresarial» (SBS, s/a).

77
por qué las entidades financieras no someten a este tipo de empresas a

un procedimiento concursal.
El sistema concursal peruano permite que el deudor se someta
333
voluntariamente a un procedimiento concursal ordinario, lo que LA
se conoce como solicitud de inicio de concurso a pedido del deudor. IMPLEMENTACIÓN
Por otro lado, los acreedores pueden impulsar la apertura del inicio DE UN RÉGIMEN
de un procedimiento concursal de un deudor, lo que se conoce como ESPECIAL DE
«concurso hostil». Sin embargo, ambos supuestos tienen requisitos INSOLVENCIA PARA
diferentes. Para someterse de manera voluntaria a un procedimiento LAS MYPE
concursal ordinario, el deudor deberá cumplir con al menos uno de los IMPLEMENTATION
siguientes requisitos: (i) más de un tercio del total de sus obligaciones OF A SPECIAL
se encuentren vencidas o impagas por un período mayor a treinta días INSOLVENCY
calendarios (examen de liquidez); o, (ii) pérdidas acumuladas, deducidas REGIME FOR
las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado SMALL COMPANIES
(examen de patrimonio).
El régimen concursal peruano está diseñado para aquellas empresas que
tienen una estructura financiera establecida, basada en documentación
contable y financiera, pues son los requisitos formales que necesita
presentar el deudor para someterse al inicio de un procedimiento
concursal, de conformidad con el artículo 25 de la LGSC. Ante esta
situación, surge la siguiente pregunta: ¿las Mype tendrán la mencionada
documentación? La realidad indica que no, pues es complejo que estas
empresas tengan en su poder dichos documentos por su propia estructura
organizacional, más aun si, en su mayoría, son personas naturales e
informales5, por lo tanto, no son contribuyentes ante la administración

tributaria. En referencia al segundo requisito, el capital social pagado
se refiere exclusivamente a personas jurídicas mas no naturales. En ese
sentido, como hemos descrito a lo largo de la presente investigación, las
Mype, en su gran mayoría, están compuestas por personas naturales, por
lo que dicho requisito tampoco sería aplicable a este tipo de empresas si
es que deciden someterse a un procedimiento concursal.
Por otro lado, para el pedido de inicio de un concurso hostil, los requisitos
que deben de cumplir los acreedores son (i) que sus créditos exigibles
se encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta
días calendarios; y (ii) que dichos créditos en su conjunto superen las
cincuenta UIT (S/. 197 500)6 vigentes al momento de la presentación.
En nuestro país, según el Ministerio de la Producción (2015), la deuda
promedio de una microempresa frente a entidades financieras asciende
a S/. 125 200. En ese sentido, es poco probable que dichas empresas
tengan créditos adeudados que, en su conjunto, superen las cincuenta
5 Para fines de 2014, 2 040 659 Mypes eran informales, representando el 56,1% del universo total de
dichas empresas (Ministerio de la Producción, 2015).
6 El valor de la UIT para el año 2016 asciende a S/. 3 950,00 (Decreto supremo 397-2015-EF).

334 UIT. Asimismo, la deuda promedio de las medianas empresas asciende
a S/. 459 900, sin embargo, esto solo representa el 31% de las empresas
formales que para el año 2014 accedieron al sistema financiero, frente al
61% de las microempresas. Además, la deuda de estas empresas no solo
corresponde a créditos productivos, sino también a créditos de consumo
que son utilizados para realizar inversiones. Cabe señalar que los créditos
de consumo son aquellos que las entidades del sistema financiero ponen
a disposición de las Mype a determinadas tasas de interés. Puesto que
las Mype no cuentan con la posibilidad de garantizar los mencionados
créditos, se ven en la necesidad de optar por estos aún con la certeza
de que a futuro, en la mayoría de casos, solo lograrán exceder su propio
nivel de apalancamiento.
De conformidad con la información presentada por el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
(Indecopi), entre febrero de 2015 y enero de 2016, un total de 27
empresas se sometieron a concurso (Indecopi, 2016, p. 34). Debemos
precisar que para la información antes detallada no se ha tomado en
cuenta la disolución y liquidación iniciada bajo el amparo del artículo
692-A del Código Procesal Civil (antes 703) denominado «procedimiento
concursal por mandato concursal» —dicho procedimiento fue eliminado
de nuestro ordenamiento jurídico por la ley 30201, vigente desde el 1
de agosto de 2014—. Este tipo de liquidaciones intentaba depurar a
aquellos agentes económicos falenciales del mercado, toda vez que se
encontraban en una etapa de crisis empresarial muy severa, difícil de
revertir o, se tratase de uno de los innumerables casos que provenían
de una liquidación judicial donde la actividad empresarial había cesado.
Por tanto, existen muy pocos procedimientos concursales de agentes

económicos con relación al número de micro y pequeñas empresas en el
Perú, independientemente de su formalización. Con ello no afirmamos
que el sistema concursal no sea eficiente, sino que, al menos para este
tipo de empresas, este régimen es poco atractivo.
A lo expuesto debemos agregar que las tasas administrativas en que
deben incurrir los sujetos involucrados en un procedimiento concursal,
las cuales se encuentran detalladas en la sitio Web del Indecopi (s/a,
Tasas), son muy altas, al igual que los costos de agencia en que incurren
los acreedores para iniciar el procedimiento concurso (personal externo
que deben contratar para manejar esta cartera de créditos en el ámbito
concursal). Además, los plazos para la tramitación del procedimiento
concursal son extensos, así como también lo son las etapas de
reconocimiento de créditos, de instalación de la Junta de Acreedores,
etcétera (Lizárraga, 2014, pp. 858). La tasa de créditos recuperados en
un procedimiento concursal es baja: en nuestro país corresponde a 0,30
centavos por cada dólar y la duración del mismo es de tres años y un
mes (Banco Mundial, 2016). Por todo ello, resulta evidente que en el
77
régimen concursal peruano actual no es viable para las Mype reorganizar

sus deudas, por otro lado, dicho régimen tampoco es una opción idónea
para los acreedores para recuperar (cobrar) sus obligaciones.
335
LA
IMPLEMENTACIÓN
V I . R É G I M E N C O N C U R S A L P R O P I O PA R A L A S M Y P E DE UN RÉGIMEN
«Si el emprendedor está arruinado y no tiene acceso a ninguna forma ESPECIAL DE
de protección frente a la insolvencia personal, se pierde la oportunidad INSOLVENCIA PARA
de acceder a futuras energías productivas y de emprendedurismo. LAS MYPE
Solo un régimen de protección frente a la insolvencia para personas
naturales puede llegar al corazón de este problema» (Banco Mundial, IMPLEMENTATION
2012, pp. 16-17).Es importante determinar hasta qué punto se debe OF A SPECIAL
mantener una deuda incobrable frente a una Mype, pues el comenzar INSOLVENCY
REGIME FOR
de cero para estas empresas es mucho más complejo que para otros
SMALL COMPANIES
agentes económicos en el mercado. Los socios de una sociedad anónima
o limitada, una vez cerrado el concurso por liquidación de todos los
activos, o por insuficiencia de los mismos, pueden empezar de nuevo,
desde cero. En el caso del empresario individual o del consumidor (o
del socio que dio garantía personal por las deudas sociales), cualquier
nuevo proyecto empresarial o personal con transcendencia económica
no empieza desde cero, sino que arranca con «menos que cero» (Uría
Menéndez, 2015, p. 58).
El régimen concursal peruano puede ser considerado como uno «de talla
única», pues tanto las empresas, independientemente de la estructura
societaria adoptada, como aquellas personas naturales que realicen
actividades empresariales deberán cumplir con los requisitos y exigencias

que señala la LGSC para poder acceder a los mecanismos de protección
del patrimonio que otorga el sistema concursal. Sin embargo, este tipo
de regímenes concursales no diferencia las grandes empresas de las
pequeñas, no distingue necesidades económicas distintas —las cuales
pueden deberse a la estructura financiera, contable, jurídica, laboral,
tributaria, etcétera—, sino que simplemente se preocupa por atender
la necesidad de los acreedores impagos. Es por ello que el implementar
un sistema concursal con exoneración parcial de las deudas ofrecería un
«seguro» de carácter legal que protegería a los deudores frente a ciertos
acontecimientos negativos, siendo los acreedores los que asumirán
los costos de dicha exoneración. Así, el sistema jurídico proporciona
mayores incentivos a los deudores una vez que ocurre un hecho
negativo que afecta su capacidad de pago, para que se animen a trabajar
y a emprender, pero también a no ocultar los ingresos de sus actividades
económicas, empezando de cero, no de más abajo. De este modo se
aumentan los incentivos para obtener empleos o desarrollar actividades
empresariales y económicas de forma transparente y no informal (Uría
Menéndez, 2015, p. 59).

336 La exoneración de las obligaciones impagas de los deudores sometidos
a un régimen especial de insolvencia habilita la posibilidad de un nuevo
comienzo y la inserción del micro y pequeño empresario en el ámbito
comercial. En un escenario concursal común, una vez que el deudor
es declarado en quiebra por falta de patrimonio para hacer frente sus
deudas, cualquier acreedor impago puede solicitar el pago de estas en un
futuro, en caso el deudor se encuentre en mejor situación patrimonial.
En ese sentido, la exoneración de las deudas es fundamental para que el
insolvente pueda comenzar de nuevo. Este mecanismo operaría a modo
de aseguramiento frente al fracaso empresarial y sus consecuencias,
que en ocasiones actúa como un freno frente al inicio o desarrollo de
actividades empresariales, las cuales son, por definición, actividades
que conllevan un riesgo. Así, los mecanismos de segunda oportunidad
empresarial se centran en empresarios personas físicas, dado que las
personas jurídicas no los necesitan. Esto es así porque, además de los
mecanismos de limitación de responsabilidad que operan en función
del modelo societario exigido por las partes, sucede que, concluido
el procedimiento concursal, la persona jurídica se extingue (Pulgar
Ezquerra, 2015b, p. 256).
En cuanto a los pequeños concursos y de personas naturales, existen
dos modelos: el anglosajón desarrollado en Irlanda, Gran Bretaña y
Estados Unidos, y el continental establecido en Alemania, Francia,
Italia y Bélgica. El primero establece la segunda oportunidad o freshstart
y se funda en no estigmatizar al deudor. Además, se caracteriza por
la responsabilidad limitada del deudor, dividiendo el riesgo de los
acreedores y busca una recuperación para el fallido que permita que este
participe en plenitud de la vida económica y del consumo tras el fracaso

inicial. El modelo continental, por su parte, busca la «rehabilitación» del
deudor y se construye sobre la premisa de la existencia de una falta o
negligencia cometida por este, lo que no implica que no deba ser ayudado
para superar esta situación contingente que afecta su vida profesional y
personal (Lledó & Monje, 2015, p. 12).
En los modelos antes descritos, existen, por un lado, los mecanismos
judiciales y extrajudiciales de reorganización o reestructuración de
deuda para facilitar su pago y, por el otro, los mecanismos orientados a
procurar la exoneración, extinción o liberación de las deudas. Sobre este
último punto discrepan los sistemas europeos continentales del sistema
anglosajón del freshstart, pues este sistema se basa en principios de
liquidación inmediata del patrimonio del deudor, la condonación directa
(discharge) de las deudas no pagadas (Lledó & Monje, 2015, pp. 12-13).
No obstante, antes de que un Estado adopte un modelo en particular, es
importante analizar sus consecuencias e impacto en el sistema jurídico,
así como dar una mirada a las experiencias comparadas de quienes han
adoptado dichos modelos.
77
En España, con la entrada en vigencia del Real Decreto-Ley 1/2015

del 27 de febrero y la ley 25/2015 de 28 de julio, se estableció en
dicho ordenamiento un mecanismo mixto que propone una segunda
oportunidad refinanciando las obligaciones del deudor mediante un
337
mecanismo extrajudicial de pagos y la exoneración de las deudas del LA
IMPLEMENTACIÓN
fallido. Esto es aplicable para aquellos deudores que son catalogados
DE UN RÉGIMEN
como pequeños empresarios así como también para las personas físicas.
ESPECIAL DE
El mencionado Real Decreto-Ley señala lo siguiente en su exposición
INSOLVENCIA PARA
de motivos:
LAS MYPE
En este ámbito se enmarca de manera muy especial la llamada legislación IMPLEMENTATION
sobre segunda oportunidad. Su objetivo no es otro que permitir lo que OF A SPECIAL
tan expresivamente describe su denominación: el que una persona INSOLVENCY
física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga REGIME FOR
la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse SMALL COMPANIES
a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa
de deuda que nunca podrá satisfacer. La experiencia ha demostrado
que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se
producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e
incluso a permanecer en el circuito regular de la economía. Ello no
favorece obviamente al propio deudor, pero tampoco a los acreedores
ya sean públicos o privados. Al contrario, los mecanismos de segunda
oportunidad son desincentivadores de la economía sumergida y
favorecedores de una cultura empresarial que siempre redundará en
beneficio del empleo.
Así, este sistema concursal especial español tiene dos fases. La primera

corresponde al acuerdo extrajudicial de pagos, en esta fase, se suspende,
hasta la adopción del acuerdo, el inicio de las ejecuciones judiciales o
extrajudiciales sobre el patrimonio del deudor, así como de las acciones
ejecutivas de garantías sobre los bienes necesarios para la continuidad
de la actividad empresarial o profesional o sobre la vivienda habitual por
un plazo de tres meses. El ingreso a este procedimiento se solicita frente
a un notario, quién también puede actuar de mediador en la suscripción
del acuerdo extrajudicial de pagos. En la segunda fase, en caso no se
apruebe el mencionado acuerdo con los acreedores, sea este anulado
o incumplido, opera (i) la exoneración ordinaria de las deudas, cuando
el deudor actúa de buena fe (es decir, en caso no haya sido considerado
culpable del concurso, condenado con sentencia firme por delitos contra
el patrimonio, contra el orden socioeconómico o contra los derechos de
los trabajadores en los diez años a la declaración del concurso); y pago
todo el crédito contra la masa y los acreedores privilegiados.
Por otro lado, (ii) en la exoneración del pasivo insatisfecho por el deudor,
este deberá cumplir con los siguientes requisitos: a) actuar de buena
fe de acuerdo con el párrafo anterior; b) presentar y comprometerse a
338 cumplir un plan de pagos de la deuda no liberada que el juez aprobará
con las modificaciones que estime oportunas; c) haber cumplido con
las obligaciones de colaboración con el administrador concursal y el
juez; d) no haber disfrutado de una exoneración previa de deuda en los
últimos diez años; e) no haber rechazado en los cuatro años anteriores
una oferta de empleo adecuada; y, f) aceptar que conste la obtención
del beneficio de deuda en el Registro Público Concursal por un plazo de
cinco años.
En referencia a la exoneración de liberación del pasivo insatisfecho, no
existe un límite en cuanto a su eliminación, pudiendo ser la totalidad
de sus deudas, salvo aquellos créditos contra la masa o privilegiados.
En cambio, la exoneración ordinaria queda sujeta a la oposición de
los acreedores en caso no se cumpla con los requisitos legales para su
obtención. En ese sentido, se reducen los plazos para la verificación de
la existencia y cuantía de los créditos invocados y la convocatoria de la
reunión entre el deudor y los acreedores, basándose el acuerdo en esperas,
quitas y cesión de bienes, dejando, por ejemplo, a las capitalizaciones de
deuda para reestructuraciones de deudores de personas jurídicas (Pulgar,
2015a, p. 4).
Asimismo, Francia tiene un régimen de insolvencia para las personas
naturales, profesionales, autónomos y los titulares de empresas
individuales de responsabilidad limitada de carácter preventivo regulado
en el Código de Consumo (Code de la consommation). Los empresarios
individuales pueden constituir patrimonios separados que provengan de
actividades económicas o empresariales distintas y pueden beneficiarse
del procedimiento establecido para los particulares a título de patrimonio

no afecto con la condición de que el sobre endeudamiento provenga
únicamente de deudas no profesionales (López, 2015, p. 215). En
ese sentido, el artículo L 330-1 del Code de la consommation define al
sobreendeudamiento de las personas físicas como
La imposibilidad manifiesta del deudor de buena fe de hacer frente
al conjunto de sus deudas no profesionales exigibles y vencidas. La
imposibilidad manifiesta de una persona física de buena fe de hacer
frente al cumplimiento de una garantía o de responder solidariamente
de las deudas de un empresario individual o de una sociedad caracteriza
igualmente una situación de sobreendeudamiento (López, 2015,
p. 212).
Con la apertura de este procedimiento de insolvencia, el juez señalará,

en caso de ser necesario, la suspensión temporal del lanzamiento de
la vivienda habitual, operará la suspensión de las cesiones de bienes
consentidas por el deudor para el pago de sus deudas, salvo que sean
para cumplir obligaciones de alimentos. Además, el deudor está

77
prohibido de realizar actos que agraven su situación de insolvencia. Sin

embargo, el deudor podrá solicitar una autorización judicial para realizar
algunos actos que se encuentran prohibidos (establecidos en el Código)
de celebrar en este estado de insolvencia. Asimismo, las acreencias de
339
los acreedores no devengarán intereses moratorios desde la fecha de LA
IMPLEMENTACIÓN
admisión de la solicitud y el deudor deberá reorganizar la ejecución
DE UN RÉGIMEN
de los contratos de gastos ordinarios para la vida corriente tales como
ESPECIAL DE
electricidad, gas, seguros, etcétera.
INSOLVENCIA PARA
Este sistema de insolvencia está compuesto por dos etapas, la primera LAS MYPE
es administrativa y consiste en una conciliación solicitada por el deudor IMPLEMENTATION
ante una comisión integrada por representantes de la administración OF A SPECIAL
pública, asociaciones financieras y de los consumidores y usuarios. INSOLVENCY
Para ello, el deudor deberá haber actuado de buena fe, así, luego del REGIME FOR
análisis de viabilidad de la comisión, el fallido podrá beneficiarse de una SMALL COMPANIES
reprogramación de sus deudas mediante un plan de pagos o un plan de
medidas o recomendaciones elaborado por la comisión y aceptado por
los acreedores, culminando este procedimiento de insolvencia. Por otro
lado, si la situación patrimonial del deudor es severa o no se aprueba
el plan de pagos mencionado en el párrafo anterior, opera la segunda
etapa de este procedimiento que es orientada a una recuperación
personal, pero serán las autoridades judiciales quienes llevarán a cabo
dicho trámite que podrá culminar con o sin liquidación judicial. Ello
dependerá de si el deudor cuenta con patrimonio distinto al necesario
para desarrollar su vida cotidiana o para el ejercicio de su actividad
profesional, quedando exonerado de sus obligaciones no profesionales
al momento que se haya procedido a la liquidación de su patrimonio. Es

importante mencionar que el deudor, a lo largo del procedimiento, debe
acreditar una actuación basada en la buena fe, es decir, que sus deudas
no hayan sido contraídas conscientemente y voluntariamente para
vivir por encima de sus posibilidades o pensando en sustraerse de sus
obligaciones. Además debe acreditar no haber realizado declaraciones
falsas o haber entregado documentos inexactos con la finalidad de
beneficiarse del procedimiento de insolvencia.
En Latinoamérica, Argentina posee, desde hace varios años, reglas
específicas para pequeños concursos, sujetos en crisis patrimonial de
actividad económica poco relevante. En ese sentido, es importante
destacar lo señalado por Ariel Dasso con relación a este tipo de
procedimientos «resulta inapropiado por su duración y onerosidad el
procedimiento ordinario dirigido a sujetos económicos con participación
relativamente relevante en la vida económica, constituye uno de
los desafíos hasta hoy no resueltos satisfactoriamente en el derecho
comparado» (Dasso, 2009, p. 150). Para que el deudor pueda solicitar
someterse a este procedimiento, (i) su pasivo debe ser inferior a cien
mil pesos y en la actualidad esto es un problema, pues «[a]l momento
340 de la ley, $ 100.000 eran (convertibilidad de por medio) US$ 100.000,
o sea, a cifras actuales, $ 400.000 […] es probable que en algún tiempo
$ 100.000 represente cualquier cosa menos esa cifra» (Anchával, 2011,
p. 247); (ii) no deben presentarse en el proceso más de veinte acreedores
quirografarios; y, (iii) el deudor no debe tener más de veinte trabajadores
en relación de dependencia respecto de él.
La diferencia que existe entre este tipo de concursos y el ordinario
(preventivo) consiste en que (i) no se exigen los pronunciamientos
(dictámenes) que debe presentar el deudor emitidos por un contador
público sobre el estado patrimonial del mismo; (ii) la no exigencia de
constitución del comité de acreedores; (iii) no se aplica el cramdown
(decisión del destino del deudor realizada por un tercero); y, (iv) quien
controla el acuerdo es el síndico. Como podemos observar, fuera de
estas diferencias menores, no existen otros supuestos de relevancia, tales
como plazo, tasas administrativas, funcionarios, honorarios, etcétera. Es
por eso que es importante tomar nota de las falencias de la experiencia
comparada y no incurrir en los mismos errores, en el supuesto de elaborar
una normativa especial de régimen de insolvencia para las Mype.
De allí que sea unánime la crítica al régimen de pequeños concursos
[…], pues en manera alguna cumple con su finalidad de hacer más
rápido y económico el proceso. Y resulta francamente absurdo que la
quiebra de una ama de casa transite casi por el mismo procedimiento
que la de un gran complejo industrial, con el consiguiente dispendio de
esfuerzos y costos (Rivera, 2010, p. 3).
No obstante, a diferencia de lo que ocurre en legislaciones como la de

Estados Unidos, Francia o España, si el deudor no tiene patrimonio con

que afrontar sus obligaciones, no existe una liberación (exoneración) de
sus deudas, sino que, al estar inmerso en quiebra, opera la inhabilitación
del fallido. El Informe del Banco Mundial sobre el tratamiento de la
insolvencia en las personas naturales recoge las experiencias reguladas
en diversos países y, entre sus conclusiones, señala implementar un
mecanismo único de insolvencia para las personas naturales, cuyo
principal efecto es la exoneración de deudas, independientemente
de que los créditos sean derivados de una actividad de consumo o
empresarial (véase Banco Mundial, 2012).
El que exista un régimen unitario de insolvencia para las personas
naturales parte de la base de un elemento humano que se encuentra
en este tipo de insolvencias. El principio básico del derecho concursal
es compatibilizar la satisfacción de los intereses de los acreedores con
la rehabilitación y recuperación del deudor. Así, el moderno sistema
de insolvencia sitúa a los elementos humanos de los problemas de
endeudamiento en el centro de este, sin importar cómo se gane la vida el

77
deudor (Cuena Casas, 2015, pp. 461-518). La lógica del sistema parte de

que el sobreendeudamiento se puede generar para una persona natural
cualquiera que sea su actividad, empresarial o no, pues el denominador
común consiste en no tener patrimonio suficiente para afrontar las
341
obligaciones contraídas. Dado el impacto económico de las micro y LA
IMPLEMENTACIÓN
pequeñas empresas en el PBI nacional, comparar la insolvencia de una
DE UN RÉGIMEN
empresa con la de una Mype no tendría un impacto profundo en la
ESPECIAL DE
economía. Sin embargo, este análisis debemos realizarlo con respecto a
INSOLVENCIA PARA
todas las micro y pequeñas empresas existentes en nuestro país, teniendo
LAS MYPE
en cuenta que en etapas de crisis patrimoniales no son pocos los sujetos
afectados que realizan actividad económica. IMPLEMENTATION
OF A SPECIAL
Sin embargo, un procedimiento concursal para las Mype debe pretender, INSOLVENCY
desde un punto de vista económico, cumplir con las obligaciones de pago REGIME FOR
asumidas por el deudor y mantener la fuente económica del empresario, SMALL COMPANIES
reduciendo el riesgo de una crisis mundial o evitando el deterioro de la
economía nacional. Desde el punto de vista financiero, se debe garantizar
a los acreedores que, al financiar una Mype, tendrán un sistema concursal
que protegerá el patrimonio del deudor y que respetará los órdenes de
preferencia establecidos. Asimismo, el procedimiento permitirá el acceso
de las Mype a los servicios financieros adecuados para la continuación
de su actividad económica, toda vez que un procedimiento concursal
que asegure el cumplimiento y garantice dichas obligaciones será un
factor que evitará que exista un impedimento para brindar productos
financieros específicos en condiciones equitativas y atractivas para el
sector. Ello permitirá un acceso al crédito de los deudores, toda vez que
el riesgo de irrecuperabilidad de los créditos y las tasas de interés para

acceder a dichos créditos serán menores. Además, desde un punto de
vista social, se debe ofrecer al micro y pequeño empresario la posibilidad
de continuar en la economía de un país o, de ser el caso, poder reiniciar
su vida productiva.
Se debe privilegiar, como objetivo de este sistema concursal, el
incrementar las expectativas de cobro de las obligaciones asumidas por
las Mype frente a sus acreedores, de lo contrario, estos se verán burlados
por un sistema que lo que hace es proteger al deudor y no volverán a
otorgar y ofrecer los diversos servicios financieros. Esto debe evitarse,
pues, a la postre, causaría a nivel macroeconómico un deterioro en
la economía nacional. Un punto central para el acceso de las Mype
a un sistema de insolvencia es la reducción de información sobre el
manejo de la información del negocio, situación que, en su momento,
fue analizada por la autoridad concursal. Con el objeto de facilitar el
acceso de un mayor número de empresas (pequeña, mediana y micro
empresa) a los mecanismos de reestructuración previstos en la ley, se
prefirió, en su momento, un estándar de información bastante bajo, en el
entendido de que «los acreedores, principales interesados en tomar una
342 decisión eficiente, en coordinación con el deudor y los administradores
designados, generarían la información suficiente para encontrarse en
aptitud de tomar las mejores decisiones» (Indecopi, 2000, p. 119).
Así, una empresa individual de responsabilidad limitada no está
eximida, a pesar de no estar obligada a llevar entre su contabilidad un
«Estado de Flujo de Efectivo», de elaborar y presentar dicho documento
de conformidad con las normas que rigen la contabilidad, a fin de poder
acogerse al régimen concursal en los términos exigidos en el literal d) del
artículo 25.1 de la LGSC. En ese sentido, el pedido de dicha empresa de
acogerse a un procedimiento concursal ordinario le fue denegado (véase
criterio dictado al interior del expediente 0258-2013/CCO-INDECOPI,
mediante resolución 0629-2014/SCO-INDECOPI), es así que, «para el
comerciante individual llevar una contabilidad arreglada a derecho es
una carga. Para los administradores de una sociedad es una obligación»
(Fushimi & Richard, 2013, p. 665).
En ese sentido, la idea que se propuso en su momento —y que se debería
retomar— es que la documentación exigida a estos deudores sea suscrita
por contador público colegiado y representante legal de la empresa, sin la
necesidad de que la misma sea previamente auditada para evitar que se
generen costos elevados a las pequeñas y micro empresas que necesitan
acceder a los procesos de reorganización empresarial y evitar desalentar
la utilización de dichos instrumentos (Indecopi, 2000, p. 154). Por
otro lado, cuando el deudor se encuentra en un proceso disolución y
liquidación y el activo del concursado a realizar es insuficiente para
el pago de sus obligaciones, corresponde extinguir el patrimonio del
deudor. La entidad liquidadora deberá solicitar bajo responsabilidad en

un plazo no mayor de treinta días la declaración judicial de la quiebra del
insolvente, de conformidad con el artículo 99.4 de la LGSC. En virtud
de ello, uno de los efectos del auto judicial de quiebra es aplicado de
manera particular a las personas naturales y no jurídicas, pues limita
el accionar empresarial del quebrado con una inhabilitación de ejercer
ciertas actividades empresariales por cinco años, tal como lo disponen
los artículos 100 y 101 de la LGSC. De lo expuesto anteriormente, un
procedimiento concursal para las Mype no puede regular un castigo
para el quebrado, pues lo que se busca es que estas empresas (personas
naturales) reingresen al mercado realizando actividad empresarial como
su fuente principal de ingresos.
VII. CONCLUSIONES
El número de empresas que utiliza el régimen concursal peruano es
menor en referencia a otros países. Ello no implica necesariamente que
un sistema concursal no sea eficiente, pero permite notar que existe
un bajo índice de Mype que utiliza este régimen, ya sea de manera
77
voluntaria o a pedido de sus acreedores. Esto se debe a los altos costos

de transacción que esto implica y la poca recuperación de créditos que
existe.
343
La práctica comercial nos señala que existen reorganizaciones LA
empresariales no solo de grandes empresas, sino también de Mype. Hay IMPLEMENTACIÓN
crisis empresariales en la actualidad por factores como la caída de los DE UN RÉGIMEN
precios de los metales, la desaceleración económica que vive el país, ESPECIAL DE
el riesgo político (año de elecciones electorales), fenómeno del niño, INSOLVENCIA PARA
etcétera, sin embargo, estas reestructuraciones se dan de manera LAS MYPE
privada, toda vez que, al menos para las pequeñas y medianas empresas, IMPLEMENTATION
el régimen concursal peruano no brinda las herramientas para que estas OF A SPECIAL
adopten la mejor decisión sobre su destino y para afrontar su obligaciones INSOLVENCY
impagas. REGIME FOR
SMALL COMPANIES
Con la presente investigación no se pretende diseñar una ley concursal
para Mype, sino determinar que estas empresas deben de tener un
régimen concursal distinto al actual, con objetivos y finalidades acordes
a la realidad de dichas empresas, y flexibilizar y agilizar la tramitación del
procedimiento concursal, como requisitos, plazos, etcétera, para poder
acceder a fuentes de financiamiento con bajos intereses. Asimismo,
como ha ocurrido en otros países que han diseñado en su ordenamiento
jurídico este régimen de insolvencia, es importante destinar los recursos
pertinentes para que la autoridad concursal vele por su correcto
funcionamiento y opere en función a su finalidad e incluso desconcentrar
su actividad para no colapsar el sistema concursal actual. Es importante,
analizar las diversas experiencias de otros países y, de acuerdo con el

desarrollo económico del país, adoptar las diferentes instituciones que
componen un régimen de insolvencia de persona natural empresaria.
En ese sentido, el acceso al sistema financiero y las ventajas que este
puede brindar para el sector Mype en el marco de su actividad económica
a través de los créditos es un aspecto que resulta indispensable para
la viabilidad y estabilidad del sector. Por ello, su inserción como
consumidores dentro del sistema financiero en condiciones razonables
y equitativas respecto de los demás sectores es una necesidad no solo
económica, sino social.
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SCO-INDECOPI, 30 de setiembre.
Recibido: 14/04/16
Aprobado: 09/08/16

N° 77, 2016
pp. 349-379
La responsabilidad penal de las personas

jurídicas: un estudio comparado entre España
y el Perú
Criminal liability of legal persons: a comparative study
between Spain and Peru
CARMEN ROCÍO FERNÁNDEZ DÍAZ* &
R A FA E L H E R N A N D O C H A N J A N D O C U M E T * *
Resumen: El presente trabajo estudia la responsabilidad penal de las personas

jurídicas en España, la cual, después de haberse introducido en el año 2010,
ha sufrido una reforma de hondo calado con la ley orgánica 1/2015. Esta
ha conllevado importantes modificaciones y novedades, como la creación
de una eximente de responsabilidad mediante la adopción de programas
de cumplimiento, que ha supuesto un cambio en el antes existente modelo
de transferencia de responsabilidad. Paralelamente a esta transformación
que ha tenido lugar en el Código Penal español, en el Perú recientemente
se ha aprobado la ley 30424, que crea un modelo de responsabilidad para
las personas jurídicas muy similar al previsto en España. Ambos modelos
de responsabilidad y la posibilidad de su exención plantean la duda de si
realmente se pretende responsabilizar penalmente a las personas jurídicas o
no.
Palabras clave: responsabilidad penal – personas jurídicas – programas de

cumplimiento – eximente de responsabilidad – Código Penal español – ley
30424
Abstract: This paper studies the criminal liability of legal persons, which has
suffered a deep reform with the organic law 1/2015, after being introduced in
Spain in 2010. This reform has brought important modifications and news, as
the creation of an exemption of liability through the adoption of compliance
programs, which supposes a change in the so called model of transfer of
liability, that existed before. Parallel to this transformation in the Spanish
criminal code, in Peru recently the law 30424 has come into forth, which
contents a corporate liability model, very similar to the one foreseen in Spain.
Both models of liability and the possibility of its exemption raise doubts about
if they really tried to penalize legal persons or not.
Key words: criminal liability – legal persons – compliance programs –

exemption of liability – Spanish criminal code – law 30424
* Profesora/Investigadora en Derecho penal de la Universidad de Málaga (España). Doctoranda en

Derecho Penal, Máster en Derecho Penal y Política Criminal y Experta en Criminalidad y Seguridad
Pública, por la Universidad de Málaga (España). Correo electrónico: carmenfernandi@uma.es
** Profesor/Investigador de la Pontificia Universidad Católica del Perú y abogado por la misma casa
de estudios. Máster en Derecho Penal y Política Criminal por la Universidad de Málaga (España) y
Máster en Derecho Penal Económico Internacional por la Universidad de Granada (España). Correo
electrónico: rchanjan@pucp.pe
350 CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LA INSTAURACIÓN DEL SISTEMA DE
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN ESPAÑA.–
III. PRINCIPALES ANTECEDENTES DE LA INSTAURACIÓN DEL SISTEMA DE
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL PERÚ.
III.1. PROYECTO DE LEY 1627/2012-PJ.– III.2. PROYECTOS DE LEY 2225/2012-CR
Y 3491/2013-CR.– III.3. PROYECTO DE LEY 4054/2014-PE.– III.4. DICTAMEN DE
LA COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS RECAÍDO EN EL PROYECTO
DE LEY 4054/2014-PE.– IV. LA ATRIBUCIÓN Y EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN ESPAÑA Y PERÚ.– IV.1. CONTEXTO
DE LA REFORMA DE 2015 EN ESPAÑA.– IV.2. MODIFICACIÓN DE LOS
CRITERIOS EXIGIDOS PARA TRANSFERIR RESPONSABILIDAD A LA PERSONA
JURÍDICA.– IV.2.1. SUSTITUCIÓN DE «PROVECHO» POR «BENEFICIO DIRECTO
O INDIRECTO».– IV.2.2. MODIFICACIÓN DE LAS PERSONAS FÍSICAS QUE
REALIZAN EL HECHO ILÍCITO: PRESUPUESTO DE TRANSFERENCIA RELATIVO
A DIRECTIVOS.– IV.2.3. ACLARACIÓN DEL TÉRMINO «DEBIDO CONTROL»:
PRESUPUESTO DE TRANSFERENCIA RELATIVO A EMPLEADOS.– IV.3. LA
IMPLEMENTACIÓN DE PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO COMO EXIMENTE DE
RESPONSABILIDAD PENAL.– IV.3.1. EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL
DE LA PERSONA JURÍDICA CUANDO EL HECHO SE COMETE POR DIRECTIVOS.–
IV.3.2. EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL A LA PERSONA JURÍDICA
CUANDO EL HECHO SE COMETE POR EMPLEADOS.– IV.3.3. REQUISITOS
DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN.– V. CONCLUSIONES.-
VI. BIBLIOGRAFÍA.
C A R M E N F E R N Á N D E Z & R A FA E L C H A N J A N D O C U M E T
I. INTRODUCCIÓN
La ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la ley
orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, introdujo
en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad penal de las
personas jurídicas (en adelante, RPPJ). Hasta entonces había regido el
principio que establece la locución latina, por todos conocida, societas
delinquere non potest, si bien ya se preveía en cierta medida un atisbo
de RPPJ, principalmente a partir de las consecuencias accesorias
establecidas en el artículo 129 del Código Penal español (en adelante,
CPE). El citado principio progresivamente se está abandonando en
otros ordenamientos jurídicos, muestra de lo cual es el caso del Perú,
donde se ha publicado recientemente la ley 30424: Ley que Regula la
Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas por el Delito
de Cohecho Activo Transnacional (la ley entrará en vigencia el 1 de
julio de 2017), en la que se introduce un sistema para hacer penalmente
responsables a las empresas y personas jurídicas en general —aun
cuando se señala expresamente que se trata de una responsabilidad de
naturaleza «administrativa»—.
En España, la exigencia de que las personas jurídicas respondieran por
determinados delitos venía impuesta por textos internacionales, de
especial importancia en el ámbito de la Unión Europea, aunque estos
77
no siempre exigían una naturaleza penal de dicha responsabilidad, salvo

en algunos casos. El debate político-criminal contemporáneo sobre la
RPPJ «se construye sobre el consenso de que los colectivos societarios
deben ser objeto de atención específica por parte del derecho penal»,
351
dado su papel protagónico en la comisión de algunos delitos, y el punto LA
RESPONSABILIDAD
de referencia de dicho debate lo constituyó la criminalidad socio-
PENAL DE LAS
económica y financiera (Díez Ripollés, 2016, p. 141). Este es también
PERSONAS
el punto de partida en el Perú, donde la necesidad político-criminal de
JURÍDICAS:
dicha previsión ha sido puesta de manifiesto por un sector doctrinal
UN ESTUDIO
(García Cavero, 2012, p. 57; Hurtado Pozo & Meini Méndez, 2011, COMPARADO
pp. 78-79 y 92-93; Hurtado Pozo, 2015, p. 196), aun cuando han surgido ENTRE ESPAÑA Y
otras soluciones intermedias, como la que propone Abanto Vásquez, EL PERÚ
relativa a la ubicación de la responsabilidad colectiva dentro del sistema
de faltas (2011, pp. 66-69). Los motivos que se aducen para introducir CRIMINAL
en el Perú la RPPJ son, entre otros, la insuficiencia de la sola actuación LIABILITY OF
del derecho administrativo sancionador para hacer responsables a las LEGAL PERSONS:
empresas (Hurtado Pozo & Meini Méndez, 2011, p. 76; García Cavero, A COMPARATIVE
STUDY BETWEEN
2008, p. 32), así como la ineficacia del régimen de consecuencias
SPAIN AND PERU
accesorias, el cual, aun cuando mostraba ya cierta intención de hacer
responder a las personas jurídicas por sus actividades ilícitas, no ofrecía
resultados satisfactorios (Abanto Vásquez, 2011, p. 20; García Cavero,
2012, p. 57; Hurtado Pozo & Meini Méndez, 2011, pp. 88-89). A ello se
suma el efecto preventivo especial y general que imponer una sanción
penal a una empresa produce (Hurtado Pozo & Meini Méndez, 2011,
p. 78 y 92; Zúñiga Rodríguez, 2012, p. 438; García Cavero, 2008, p. 32).
Al respecto, cabe notar que, si bien en el Perú la ley 30424 utiliza la
etiqueta de «responsabilidad administrativa» para referirse a este nuevo
modelo de responsabilidad que se crea para las personas jurídicas
—tal y como sucede también en el modelo italiano—, a nuestro
juicio, en puridad estamos frente a una responsabilidad de naturaleza
sustancialmente penal, dado que i) la competencia por materia la tiene
el juez penal, ii) le corresponde al Ministerio Público ejercer la acción
penal contra la persona jurídica, iii) se aplican las normas procesales del
Código Procesal Penal (ley 30424, tercera disposición complementaria
final) y iv) le asisten a la persona jurídica los mismos derechos y garantías
que detenta el imputado en una investigación y proceso penal (Foffani,
2011, p. 123; Caro Coria, 2016; Hurtado Pozo, 2016, p. 2).
En lo que se refiere al contexto español, desde que la responsabilidad
penal de las personas jurídicas entró en vigor hasta la actualidad, pocos
casos de imputación a personas jurídicas se han dado: algunos se han
declarado improcedentes por ser los hechos anteriores a la entrada en
vigor de la ley orgánica 5/2010; otros han llevado al sobreseimiento o a la
absolución, bien por no encontrarse el delito en cuestión entre aquellos
de los que puede responder penalmente la persona jurídica, bien por
352 no concurrir los elementos típicos exigidos para hacerla responsable;
mientras que otro grupo de casos aún no ha concluido. Junto a estos
supuestos de imputación, pocas resoluciones se han dado que permitan
valorar la idoneidad o no del citado modelo de responsabilidad. Así, el
Tribunal Supremo español se ha pronunciado, hasta la fecha, solo en
dos ocasiones sobre supuestos de responsabilidad penal de las personas
jurídicas, en una de ellas confirma la sentencia condenatoria (Sentencia
del Tribunal Supremo español 154/2016) y en otra la revoca (Sentencia
del Tribunal Supremo español 221/2016). Más adelante, analizaremos
algunos de los fundamentos más importantes de estas sentencias para
entender el modelo de responsabilidad que asume este Tribunal.
I I . LA INSTAURACIÓN DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD

PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN ESPAÑA
Cuando se introdujo la RPPJ en el ordenamiento jurídico español en el
año 2010, el sistema de imputación se caracterizaba, muy resumidamente,
por dos notas básicas. La primera de ellas radica en que dicho sistema se
regía entonces, y así sigue siendo, por el principio de excepcionalidad
de la RPPJ, en virtud del cual esta solo surge cuando se cometen los
delitos donde está expresamente prevista, y que en el caso español son
numerosos1. Esto también sucede en la actual regulación peruana, donde
rige este principio y solo se puede responsabilizar directamente a una
persona jurídica cuando se cometa el único delito que la prevé, esto es, el
delito de cohecho activo internacional (artículo 397-A del Código Penal
peruano; en adelante CPP), delito que en España también conlleva RPPJ,
como disponen los artículos 427 y 427 bis, remitiendo este a los delitos de
cohecho contenidos en los artículos 419 a 426 del CPE.
La existencia de casos de cohecho transnacional de importante
repercusión internacional, como el caso Enron a finales de la década
de 1990 y principios de los años 2000 o los escándalos de Siemens en
diferentes países de Sudamérica y Asia, o de Helmerich & Payne en
Argentina y Venezuela, demuestra, como pone de manifiesto Benito
Sánchez, que hay que ser «conscientes del papel que desempeñan las
empresas en el pago de sobornos en el comercio mundial […]», de ahí
que «[…] los diversos instrumentos supranacionales de lucha contra la
corrupción […]» hayan dedicado varios preceptos de su articulado a
abordar el tema de la RPPJ por actos de corrupción (2012, pp. 180-181).
Muestra de la importancia de estos delitos en el panorama internacional
es la Convención de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE) para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos
1 A pesar de ello, algún autor considera que aun debería incluirse algunos indebidamente excluidos
(Gómez Tomillo, 2015, p. 29), mientras que otros abogan, incluso, por extender dicha responsabilidad
a todos los delitos previstos en el Código para las personas físicas (Rodríguez Ramos & Rodríguez-
Ramos Ladaria, 2015, p. 363).

77
Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, adoptada el

21 de noviembre de 1997, y objeto de ampliación con Recomendaciones
sobre el tema en los años sucesivos hasta la actualidad.
353
Por otro lado, la segunda de las notas a destacar sobre el sistema de LA
imputación adoptado con la introducción de la RPPJ en España en el RESPONSABILIDAD
año 2010 es que, en nuestra opinión, se identificaba en mayor medida PENAL DE LAS
con un modelo de «transferencia de responsabilidad», «vicarial» o PERSONAS
—también llamado— de «heterorresponsabilidad». En efecto, se han JURÍDICAS:
reconocido, básicamente, tres modelos de responsabilidad penal de UN ESTUDIO
las personas jurídicas: El primero es el modelo de «transferencia de COMPARADO
responsabilidad», el cual «imputa a la sociedad los hechos delictivos ENTRE ESPAÑA Y
cometidos por sus directivos, administradores o empleados, siempre que EL PERÚ
la conducta de estos se haya realizado por cuenta y en beneficio de la CRIMINAL
sociedad» (Díez Ripollés, 2012, p. 5). Las notas características de este LIABILITY OF
modelo de imputación son las siguientes: a) la comisión de los hechos LEGAL PERSONS:
por parte de los directivos o administradores, siendo incluso suficiente A COMPARATIVE
el que hayan inducido a ellos o que los hayan tolerado o consentido; b) STUDY BETWEEN
la comisión de los hechos por parte de los directivos o administradores, SPAIN AND PERU
o de los empleados de la empresa a causa de una vigilancia o control
defectuosos de los dos primeros; c) que los hechos ilícitos se comentan
a cuenta de la sociedad (Díez Ripollés, 2012, p. 5; Ortiz de Urbina
Gimeno, 2014, p. 103).
El segundo modelo de imputación es el modelo de «autorresponsabilidad»
o de «responsabilidad por el hecho propio», el cual imputa a la persona
jurídica los hechos delictivos por ella misma cometidos. A pesar de que
se presupone que un directivo, administrador o empleado haya llevado a
cabo un hecho delictivo por cuenta y en provecho de la sociedad, se exige
un injusto propio de la persona jurídica para poder responsabilizarla. Este
injusto propio de la persona jurídica puede identificarse con un hecho
delictivo societario2, un defecto de organización concreto3, una cultura
corporativa defectuosa4 o una reacción defectuosa5 frente al hecho
delictivo realizado por la persona física (Díez Ripollés, 2012, pp. 7-9;
2016, p. 145; Ortiz de Urbina Gimeno, 2014, pp. 103-104).
Por último, el tercer modelo es el modelo «mixto» de imputación,
en virtud del cual, como apunta Díez Ripollés, se hace responsable a
la sociedad de «los hechos delictivos cometidos por sus directivos,
administradores o empleados según el modelo de transferencia» (2016,
2 Este hecho societario delictivo se funda en la imputación a la sociedad del hecho realizado
materialmente por los directivos o empleados (Díez Ripollés, 2016, p. 145).
3 Se entiende que dicho defecto de organización ha facilitado o no ha impedido que los directivos o
empleados de la sociedad hayan cometido el hecho delictivo (Díez Ripollés, 2016, p. 145).
4 Dicha cultura corporativa habría fomentado o no impedido a lo largo del tiempo que los directivos o
empleados de la sociedad realizaran hechos delictivos (Díez Ripollés, 2016, p. 145).
5 Esta reacción defectuosa equivaldría a la ausencia de un comportamiento posdelictivo adecuado
(Díez Ripollés, 2016, p. 145).

354 p. 146). Sin embargo, sigue diciendo el autor, este modelo «exime o gradúa
la responsabilidad del ente societario atendiendo a su comportamiento,
que puede ser anterior o posterior al hecho delictivo transferido, y
sin directa relación con él», valorándose especialmente la existencia
de programas preventivos o reactivos (programas de cumplimiento
o compliance programs) para prevenir o esclarecer delitos individuales
cometidos en su seno (2016, p. 146). En este modelo se prevén, por
tanto, eximentes de la responsabilidad o atenuantes y agravantes de la
responsabilidad o de la pena (Díez Ripollés, 2016, p. 146).
Pues bien, el modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas
introducido en España en el año 2010, a nuestro juicio, se identificaba
en mayor medida con el primer modelo de responsabilidad explicado
(heterorresponsabilidad), puesto que, como se dijo, se hacía responsable
a la sociedad de hechos delictivos cometidos por sus directivos o
administradores, trasladándose a aquella el tipo objetivo y subjetivo,
la antijuricidad (causas de justificación) y la graduación del injusto
genérico (eximentes incompletas, atenuantes y agravantes genéricas)
del hecho cometido por la persona física (Díez Ripollés, 2016, p. 262).
Es decir, no se sancionaba un injusto propio de las personas jurídicas,
sino que se le sancionaba directamente cuando uno de sus directivos o
empleados cometía un delito en su seno (Díez Ripollés, 2012, p. 14)6.
Conforme se abundará más adelante, la reforma penal producida en el
año 2015 en España ha dado un giro al modelo de responsabilidad penal
de las personas jurídicas, alejándolo significativamente del modelo de

heterorresponsabilidad.
I I I . PRI NCI PALES ANTECEDEN T E S DE LA IN S TAUR AC IÓN

DEL SI STEMA DE RESPON S A B ILIDAD P E N A L DE LA S
PERSONAS JU RÍ DI C AS EN E L P E RÚ
El debate relativo a si en el Perú debía instaurarse un modelo de
responsabilidad penal de las personas jurídica autónomo no solo hay
que situarlo en los últimos años, sino que, conforme se puede apreciar
a partir de las diversas propuestas legislativas dadas en este país, se
remonta ya a varios años atrás. A principios del año 2014, cuando el
Perú adquirió el estatus de participante7 en el grupo de trabajo sobre
cohecho en transacciones comerciales internacionales de la OCDE,
en reconocimiento a los avances en la adecuación del marco penal a
los estándares internacionales (Presidencia del Consejo de Ministros,
6 No obstante lo anterior, en la doctrina española hay quienes sostienen que el modelo adoptado
desde un inicio fue el de autorresponsabilidad (Zugaldía, 2010, pp. 581-583; Morales Prats, 2010,
pp. 55-56). En la doctrina peruana, por ejemplo, sigue esta opinión García Cavero (2008, p. 93).
7 Dicha participación conlleva, además, la adopción de compromisos internacionales para seguir
adecuando el marco penal a dichos estándares y, en ese sentido, exige crear un modelo de RPPJ por
delitos de cohecho en transacciones comerciales internacionales. Sin embargo, resulta paradójico
que todo un modelo de responsabilidad penal aplicable a las empresas se haya implementado
exclusivamente para un delito, cuya presencia práctica en el Perú, por lo demás, ha sido escasa.

77
2014), la necesidad de adoptar un modelo de responsabilidad penal

de personas jurídicas en el Perú se hizo más imperiosa. Se encuentran
diversos antecedentes legislativos que pueden dar cuenta del contexto
en el cual se produjo esta reforma penal finalmente en el año 2016.
355
LA
RESPONSABILIDAD
III.1. Proyecto de ley 1627/2012-PJ PENAL DE LAS
El presente proyecto de ley planteaba, dentro de las distintas propuestas PERSONAS
de modificación del Código Penal, Código Procesal Penal y Código JURÍDICAS:
de Ejecución Penal que se incorporara al sistema penal peruano un UN ESTUDIO
modelo de responsabilidad penal, basándose en el sistema introducido COMPARADO
en España en 2010 y adscribiéndose, por tanto, a la tendencia doctrinal ENTRE ESPAÑA Y
que reconoce el societas delinquere potest, conforme lo menciona EL PERÚ
expresamente la exposición de motivos. De esta manera, el artículo 1
de dicho proyecto de ley modificaba el artículo 105 del CPP y establecía CRIMINAL
que «las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos LIABILITY OF
cometidos en su nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por LEGAL PERSONS:
sus representantes legales y sus administradores de hecho o de derecho». Del A COMPARATIVE
mismo modo, reconocía que también podía responder penalmente la STUDY BETWEEN
persona jurídica cuando el delito era cometido por uno de los operarios SPAIN AND PERU
bajo autoridad de un superior, cuando no se hubiera ejercido sobre ellos
el debido control. Como se puede apreciar, se trataba de un modelo de
responsabilidad penal muy similar al incorporado en la reforma penal
española de 2010, en la medida en que se asemejaba a un modelo de
heterorresponsabilidad o de «transferencia de responsabilidad» que no
regulaba de manera expresa eximentes ni atenuantes de responsabilidad
por la adopción de programas de cumplimiento.
III.2. Proyectos de ley 2225/2012-CR y 3491/2013-CR

Conforme lo ha reconocido, en el contexto peruano, Hurtado Pozo,
el proyecto de ley 2225/2012-CR es un importante antecedente a
tener en cuenta en materia de responsabilidad penal de las personas
jurídicas, dado que alejándose de la solución de las consecuencias
penales accesorias establecidas en los artículos 104, 104-A y 105 del
CPP, propone una regulación propia de la RPPJ modificando la categoría
penal de la responsabilidad por el actuar en lugar de otro del artículo
27° del CPP (2015, p. 198). Así, se señala que las personas jurídicas
«a excepción del Estado, serán penalmente responsables conforme a
las reglas de este capítulo, de los delitos cometidos por su cuenta, por
sus órganos, representantes o por cualquier integrante o personas por
delegación de estos». Asimismo, se señala que «la responsabilidad penal
de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas de los
mismos hechos» (Hurtado, 2015, p. 199).
Lo criticable de esta propuesta legislativa —además de confundir la
utilidad de la categoría del actuar en lugar de otro (fundamental para

356 los delitos especiales) con la RPPJ— fue que no definió un modelo claro
de RPPJ ni estableció los presupuestos que se requerían para apreciar la
culpabilidad de las personas jurídicas, asemejándose en gran medida a un
modelo de heterorresponsabilidad puro, a pesar de que en su exposición
de motivos se señalaba que se pretendía establecer un modelo mixto
de responsabilidad, reconociendo una culpabilidad propia de la empresa
(Hurtado, 2015, p. 199).
Por su parte, el proyecto de ley 3491/2013-CR, que pretendió hacer una
reforma integral del CPP, contempló una regulación de la RPPJ que se
basaba sobre todo en lo estipulado en el proyecto de ley 2225/2012-CR
antes mencionado. A ello habría que agregar que se señalaba
expresamente que la RPPJ es independiente de la persecución y sanción
del delito cometido por la persona física (Hurtado, 2015, p. 201). Si bien
este proyecto de ley reguló unas atenuantes de responsabilidad de la
persona jurídica (artículo 75), estas no representaron un reconocimiento
de una culpabilidad propia de la persona jurídica, puesto que, entre otros
aspectos, no se hacía mención alguna a programas de cumplimiento
previos a la comisión del delito, sino solo a acciones posteriores de los
representantes de la persona jurídica que buscaban mitigar los daños
producidos y efectos del delito ya cometido.
III.3. Proyecto de ley 4054/2014-PE

Este proyecto de ley respondió a la iniciativa del Poder Ejecutivo de

establecer un sistema de RPPJ relacionado con delitos de corrupción.
De esta manera, la extensa normativa que proponía esta iniciativa legal
regulaba la RPPJ cuando se cometían los delitos contra la Administración
Pública de los artículos 384, 387, 397, 397-A, 398 y 400 del CPP. La
imputación a las personas jurídicas según este modelo requería que los
mencionados delitos de corrupción fueran cometidos en su nombre,
por cuenta de ellas y en su beneficio directo o indirecto, siendo que las
personas naturales que cometían materialmente el delito, conforme se
señala en el artículo 2 del proyecto, debían ser
[…] (1) administradores de hecho o derecho, representantes legales,
contractuales y órganos colegiados, siempre que actúen en el ejercicio
de las funciones propias de su cargo; (2) las personas naturales que
prestan servicio a la entidad y que, estando sometidas a la autoridad y
control de los gestores y órganos mencionados en el numeral anterior,
actúan por orden o autorización de estos últimos; (3) las personas
naturales señaladas en el numeral precedente, cuando no se ejerza el
debido control y vigilancia, en atención a la situación concreta del caso;
(4) las personas naturales que prestan servicios a la entidad, distintas a
las mencionadas en los numerales 2 y 3 del presente artículo, cuando
el hecho es ordenado o solicitado por los administradores de hecho o

77
derecho, representantes legales, contractuales y órganos colegiados,

en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, o cuando estos no
ejerzan el debido control y vigilancia para el cumplimiento del encargo
que cabe exigir según el modelo de prevención y en atención a la
357
situación concreta del caso (Hurtado, 2015, p. 202). LA
RESPONSABILIDAD
De otro lado, lo destacable de este proyecto de ley fue que erigía PENAL DE LAS
una regulación del contenido mínimo que debía tener el «modelo PERSONAS
de prevención» (compliance program) que la persona jurídica debía JURÍDICAS:
adoptar y aplicar para eximirse de responsabilidad penal (artículo 11 UN ESTUDIO
del proyecto de ley mencionado). Así, entre otros aspectos, se señalaba COMPARADO
que dichos modelos de prevención debían contener una persona u ENTRE ESPAÑA Y
órgano que ejerciera la función de Auditoría Interna de Prevención, EL PERÚ
medidas de prevención para la identificación de actividades riesgosas, CRIMINAL
mecanismos de denuncias, protección de denunciantes y sanciones por LIABILITY OF
incumplimiento del modelo de prevención; mecanismos de supervisión LEGAL PERSONS:
interna; etcétera (Hurtado, 2015, pp. 204-205). A COMPARATIVE
STUDY BETWEEN
SPAIN AND PERU
III.4. Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos recaído en el proyecto de ley 4054/2014-PE
A pesar de que el proyecto de ley 4054/2014-PE ya restringía, como
se explicó, el círculo de delitos que podían dar origen a la RPPJ a
seis delitos de corrupción, el Dictamen de la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos, que recomendó por mayoría la aprobación de dicho
proyecto de ley a través de un texto sustitutorio, restringió mucho más
la aplicación de la RPPJ, dado que solo se circunscribía a un solo delito:
el delito de cohecho activo transnacional (artículo 397-A del CPP). En
efecto, este sistema de RPPJ es el que finalmente ha sido recogido en la
normativa peruana, pues, como ya se mencionó, la ley 30424 erige este
sistema de responsabilidad de las personas jurídicas solo para el delito
de cohecho activo transnacional. A pesar de que, a nuestro juicio, este
dictamen adopta el modelo de responsabilidad mixto (que reconoce
una culpabilidad propia de la persona jurídica) conforme lo hacía el
proyecto de ley 4054/2014-PE, resulta criticable que, a diferencia de
otras iniciativas legales, se haya restringido tanto el ámbito de aplicación
práctico de este sistema.
La Exposición de Motivos de este dictamen señalaba que, en la medida
en que la OCDE solo condicionaba al Perú para que se adhiriera a
la Convención Antisoborno de la ODCE y adquiriera la calidad de
miembro pleno del Grupo de Trabajo Antisoborno a que se regulara
la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas ante hechos
de soborno extranjero o transnacional, entonces, bastaba con aplicar
este sistema de imputación corporativa al delito de cohecho activo
transnacional. A pesar de ello, a nuestro juicio, el legislador debió
358 haber ido más allá de lo exigido expresamente por la ODCE, pues esta
recomendación era solo un mínimo a partir del cual la legislación penal
peruana pudo haber sido más amplia y protectora en materia de lucha
contra la corrupción.
I V . L A ATRIBUCIÓN Y EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD

PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN ESPAÑA Y PERÚ
Conforme se expondrá a continuación, tanto en el sistema español
como en el peruano, se han regulado normativamente criterios para la
atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas y criterios
para eximirlas y atenuarles dicha responsabilidad.
IV.1. Contexto de la reforma de 2015 en España

En principio, habría que mencionar la existencia de un referente al
que habría dirigido la mirada el legislador español para llevar a cabo la
reforma del año 2015 respecto de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Nos referimos al decreto legislativo 231 de 8 de junio de 2001
dado en Italia, el cual reguló la responsabilidad «administrativa» de las
personas jurídicas y de las sociedades y asociaciones sin personalidad
jurídica. A grandes rasgos, el sistema de responsabilidad penal de
personas jurídicas introducido en Italia por el decreto legislativo antes
mencionado establecía lo siguiente: i) la responsabilidad de las personas

jurídicas puede derivar solo de la comisión de un delito taxativamente
seleccionado; ii) las personas físicas que cometen el delito tienen funciones
de representación, de administración o de dirección del ente (incluso los
que cumplían de hecho esta labor), o pueden ser los sujetos sometidos
a la dirección o la vigilancia de los primeros; iii) la imputación se centra
en la comisión del delito «en el interés o en provecho de las personas
jurídica»; iv) se establecen modelos preventivos de gestión y organización
para imputar subjetivamente a la personas jurídicas; v) la propia persona
jurídica debe demostrar —para eximirse de responsabilidad— que el
administrador o directivo que cometió el delito en el seno de la empresa
eludió fraudulentamente los modelos de organización y de gestión, no
así cuando se trata de subordinados; vi) la responsabilidad penal de la
personas físicas es independiente de la responsabilidad de la persona
jurídica; y vii) las sanciones que se pueden aplicar son la multa, las
sanciones interdictivas, las sanciones confiscatorias y la publicación de
la sentencia (Foffani, 2011, pp. 117-122).
Al respecto, cabe notar que resulta criticable que el legislador penal
español haya traducido de forma literal los artículos 6 y 7 del decreto
legislativo italiano antes mencionado para redactar el nuevo artículo
31 bis regulatorio de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Entre otros aspectos, es criticable que se haya copiado una norma de
77
rango administrativo para redactar una de rango legal (González Cussac,

2015, p. 160). Asimismo, el legislador español no tomó en cuenta
que en Italia la regulación de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas no había tenido prestaciones relevantes desde su emisión (Díez
359
Ripollés, 2016, p. 261; Quintero Olivares, 2015, pp. 83-83). En efecto, LA
RESPONSABILIDAD
se señalaba que, en ocho años de vigencia de esta regulación en Italia,
PENAL DE LAS
solo había habido una sentencia significativa sobre la materia, la cual se
PERSONAS
emitió en el caso «Parmalat» (Foffani, 2011, p. 123).
JURÍDICAS:
A pesar de ello, no es el legislador español el primero que se deja seducir UN ESTUDIO
por la regulación italiana, pues dicho decreto legislativo ya habría COMPARADO
servido de inspiración a la ley chilena 20393 de 2 de diciembre de 2009, ENTRE ESPAÑA Y
que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los EL PERÚ
delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos CRIMINAL
de cohecho. Como veremos a lo largo del presente trabajo, también LIABILITY OF
el legislador peruano sigue la línea de su país vecino y del CPE, para LEGAL PERSONS:
introducir la RPPJ en el Perú en términos similares a los de la regulación A COMPARATIVE
italiana. Por otro lado, no obstante la escasa presencia en los tribunales STUDY BETWEEN
españoles de casos relacionados con la RPPJ, en julio de 2015, entró en SPAIN AND PERU
vigor la ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la cual ha llevado a cabo
una reforma de hondo calado en el CPE, modificando más de un tercio
de su articulado e introduciendo numerosos cambios de gran relevancia.
Uno de esos cambios ha consistido en la modificación de la regulación
relativa a la RPPJ.
El preámbulo de la citada ley dedica escasamente tres párrafos, en su
apartado III, para justificar la reforma llevada a cabo en este ámbito,
donde afirma que la «mejora técnica» llevada a cabo por la ley orgánica
1/2015 tiene la finalidad de delimitar el contenido del criterio cuyo
quebrantamiento funda la RPPJ, esto es, el «debido control». Ello
responde —sigue diciendo el preámbulo— a la necesidad de aclarar
dudas interpretativas que habían considerado la regulación precedente
como un régimen de responsabilidad vicarial, así como a ciertas
recomendaciones procedentes de organizaciones internacionales
al respecto. Por último, alude sin más el texto, a la extensión de
responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten
políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
Sin embargo, la doctrina ha criticado duramente la reforma, defendiendo
que dichos motivos son superfluos e injustificados. Dado el lapso de
escasamente cinco años de vida que la RPPJ tenía en el ordenamiento
jurídico español, se estima que no ha transcurrido el tiempo suficiente
para valorar la idoneidad de dicha regulación, existiendo, además, un
escaso número de casos, así como de resoluciones, referentes a este
asunto (Díez Ripollés, 2016, p. 261; González Cussac, 2015, p. 159). Por
otro lado, se arguye que las exigencias de normativas internacionales

360 o europeas tampoco justifican la reforma, en la medida en que son las
mismas que existían ya en 2010, junto a otros argumentos que desmontan
la inminente necesidad de ajustarse a ellas (González Cussac, 2015,
p. 159; Quintero Olivares, 2015, pp. 88-89).
IV.2. Modificación de los criterios exigidos para transferir

responsabilidad a la persona jurídica
Tras la reforma penal de 2015 en España, a nuestro juicio, en este país
se da un cambio de modelo de RPPJ, que ya no sería de transferencia o
de heterorresponsabilidad8, sino, como afirma Díez Ripollés, un modelo
mixto, basado en la responsabilidad por transferencia y, asimismo, en una
responsabilidad propia de la persona jurídica (2016, p. 262). No creemos
que el modelo de RPPJ adoptado tras la reforma en España, ni el vigente
en la legislación peruana, sea uno de plena «autorresponsabilidad»,
puesto que, a nuestro juicio, no existen argumentos suficientes sobre
este modelo que permitan sostener de manera convincente que existe
realmente un injusto y culpabilidad propios de las personas jurídicas. Si
se parte de que el hecho delictivo de la persona física es distinto del de
la persona jurídica, no tendría por qué exigirse como requisito necesario
para sancionar a la persona jurídica que exista un injusto de la persona
física (Díez Ripollés, 2016, pp. 148 y 264).
En este sentido, siguiendo el modelo mixto de RPPJ, existiría un hecho
injusto cometido por la persona física que es transferido a la persona

jurídica. Sin embargo, el reproche va referido a un injusto que, tras la
transferencia, se considera propio de la persona jurídica (Díez Ripollés,
2016, p. 264; Nieto Martín, 2008, pp. 177 ss.), y a él irían referidas también
una culpabilidad y punibilidad propias: Por un lado, la culpabilidad propia
se le atribuye a la persona jurídica por no haber evitado o reducido el
riesgo de comisión del comportamiento antijurídico (Díez Ripollés,
2016, p. 264) y comportaría la incorporación al derecho penal positivo
de la llamada culpabilidad por defecto de organización (Quintero Olivares,
2015, pp. 80-81). Dicha culpabilidad propia se identifica, por tanto, con
la posibilidad de eximirse de responsabilidad mediante la adopción de
modelos de prevención, pero no solo, pues esta también se deduce de la
autonomía en el castigo de las personas jurídicas respecto al de la persona
física o de la previsión específica de consecuencias jurídico-penales
propias de la persona jurídica (Gómez-Jara Díez, 2013, pp. 535-537).
Esta posición ha sido respaldada por el Tribunal Supremo español en su
sentencia de 29 de febrero de 2016, en la cual sostuvo lo que sigue:
8 Cabe mencionar que la Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
conforme a la reforma del Código penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015 considera, sin embargo,
que sigue vigente un modelo de heterorresponsabilidad empresarial, pero atenuado, en la medida
en que se introducen elementos que lo matizan y que atribuyen una indudable autonomía a la
responsabilidad de la empresa (2016, p. 8).

77
[…] Núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica que, como

venimos diciendo, no es otro que el de la ausencia de las medidas
de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos,
que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la
361
norma, independientemente de aquellos requisitos, más concretados LA
legalmente en forma de las denominadas «compliances» o «modelos de RESPONSABILIDAD
cumplimiento», exigidos para la aplicación de la eximente que, además, PENAL DE LAS
ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o menor capacidad PERSONAS
económica, no pudieran cumplidamente implementar (Sentencia JURÍDICAS:
154/2016, pp. 23-24). UN ESTUDIO
COMPARADO
Esto ha sido reafirmado por el mismo Tribunal en su pronunciamiento ENTRE ESPAÑA Y
de 16 de marzo de 2016, en el cual sostuvo lo siguiente: EL PERÚ
[…] En definitiva, en la medida en que el defecto estructural en los CRIMINAL

modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento LIABILITY OF
de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la LEGAL PERSONS:
A COMPARATIVE
presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de
STUDY BETWEEN
la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave
SPAIN AND PERU
de los deberes de supervisión (Sentencia 221/2016, p. 15).
Estos aspectos, que fundamentan la culpabilidad propia de la persona

jurídica, se acentúan en el caso del modelo peruano instaurado por la
ley 30424, pues este prevé de forma expresa, además de todo lo anterior,
circunstancias agravantes propias de las personas jurídicas.
Por otro lado, la punibilidad propia vendría constituida por las
circunstancias atenuantes posdelictuales de la responsabilidad penal
previstas para las personas jurídicas (Díez Ripollés, 2016, p. 265).
Teniendo en cuenta esto, y conforme se analizará a continuación,
también podemos afirmar que, en el Perú, el modelo de RPPJ que se
ha introducido por la ley 30424 sigue el modelo mixto, dado que este
sistema se asemeja en gran medida a la regulación española.
El artículo 31 bis del CPE es el que regula la RPPJ desde su introducción
en el año 2010. Siendo un modelo mixto, pero basado en la transferencia
de responsabilidad a la persona jurídica del tipo de lo injusto cometido
por una persona física que trabaja en su seno, existen dos presupuestos
de transferencia, esto es, dos modalidades a través de las cuales puede
transferirse a la persona jurídica el hecho cometido por la persona física,
pudiendo ser estas:
1. Directivos (artículo 31 bis. 1. a) CPE): «sus representantes legales o por
aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de
la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la
persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la
misma».

362 2. Empleados (artículo 31 bis. 1. b) CPE): «quienes, estando sometidos a la
autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior».
Con relación a los presupuestos o vías de transferencia de responsabilidad,

es donde tiene lugar el primer cambio relevante llevado a cabo por el
legislador español en 2015, pues este modifica los criterios que deben
concurrir para transferir la RPPJ, de los hechos cometidos por personas
físicas en tres aspectos, que trataremos en las secciones sucesivas.
IV.2.1. Sustitución de «provecho» por «beneficio directo o indirecto»

En primer lugar, con anterioridad a la reforma de 2015, para que la
persona jurídica respondiera penalmente, se exigía que la persona física
cometiera el hecho «en su provecho», siendo sustituida esta referencia
por la de «en su beneficio directo o indirecto». Este es un elemento
común de las dos modalidades en las que se puede transferir la RPPJ,
por lo que se exige que los delitos hayan sido cometidos «en nombre o
por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto», tanto
si la conducta es cometida por directivos, como si lo es por empleados.
La sustitución de este elemento podría explicarse, en nuestra opinión,
porque quizás la alusión a provecho era confusa si se la compara con
el término beneficio, por ir referido aquel término a una ventaja con
contenido económico directo, basado en la obtención de un lucro o
ganancia, mientras que la alusión a beneficio directo o indirecto no tiene
esa connotación económica inmediata necesariamente, pudiendo darse

supuestos en los que una ventaja inmediata pueda ser un beneficio
patrimonial mediato, como una ventaja competitiva que se concrete
en un beneficio patrimonial a medio o largo plazo (Del Rosal Blasco,
2015, p. 99), en un incremento de ingresos, en un ahorro de gastos o
costes, en una mejora de su posición en el mercado o en cualquier otro
beneficio que se traduzca en términos económicos (Díez Ripollés, 2016,
p. 268; González Cussac, 2015, p. 179), ampliando así el ámbito típico
del artículo 31 bis.
Ello también es puesto de manifiesto, como apunta De Porres
Ortiz de Urbina, por el Informe de la OCDE sobre evaluación de la
implementación en España del Convenio sobre corrupción de agentes
públicos extranjeros, en su Fase 3 (aprobado por el Grupo de Trabajo el
14 de diciembre de 2012), donde se afirma que
[…] la combinación de los criterios «por cuenta de» y «en provecho
de» no sólo excluye la responsabilidad de las personas jurídicas en
los casos en los que una persona física haya actuado exclusivamente
para su propio beneficio o interés, sino también, lo que resulta más
problemático, los casos en los que la persona jurídica obtiene una
ventaja de carácter indirecto (por ejemplo, cita el informe, una ventaja
competitiva) (2015).
77
Llama la atención que dicha previsión se recoja respecto al Convenio

sobre corrupción de agentes públicos extranjeros, pues, si bien se refiere
a su implementación en España, de dicha previsión se hace eco también
en el Perú, al comprender la ley 30424 dicha cláusula en los mismos
363
términos, y teniendo en cuenta que su previsión de la RPPJ solo aplica LA
para los delitos de corrupción de agentes públicos extranjeros. Así, la ley RESPONSABILIDAD
30424 peruana prevé también para exigir RPPJ, que el delito de cohecho PENAL DE LAS
activo internacional se cometa «en su nombre o por cuenta de ellas, y en PERSONAS
JURÍDICAS:
su beneficio directo o indirecto» (artículo 3).
UN ESTUDIO
Por último, cabe señalar que, en nuestra opinión, y como apunta la COMPARADO
Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas ENTRE ESPAÑA Y
conforme a la reforma del Código penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, EL PERÚ
esta referencia típica del «beneficio directo o indirecto» tiene naturaleza CRIMINAL
objetiva (2016, p. 17), siendo una cualidad de la acción y debiendo, por LIABILITY OF
tanto, la acción u omisión típica ser idónea para reportar una ventaja a LEGAL PERSONS:
la persona jurídica (Díez Ripollés, 2016, p. 267). A COMPARATIVE
STUDY BETWEEN
IV.2.2. Modificación de las personas físicas que realizan el hecho ilícito: SPAIN AND PERU
presupuesto de transferencia relativo a directivos
En segundo lugar, dentro de la categoría que se refiere a los directivos,
en la anterior regulación, junto a los representantes legales, se aludía
a los «administradores de hecho o de derecho», referencia que ha
sido sustituida por «aquellos que actuando individualmente o como
integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados
para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan
facultades de organización y control dentro de la misma». La nueva
regulación ha sido considerada por la doctrina como más mercantilista
y organizativa, aun cuando se le critica que excluya de su literalidad a
los administradores de hecho (Quintero Olivares, 2015, p. 90). Como
apunta González Cussac, también el Dictamen del Consejo de Estado
de 27 de junio de 2013 criticó esta modificación porque «no consta
en el expediente cuáles son los motivos para sustituir un término
relativamente claro, consolidado en la legislación penal y mercantil
(veánse, por ejemplo, el artículo 31 del Código penal y el artículo
133 del Código de Comercio) y ampliamente interpretado por los
Tribunales […]» (2015, p. 164). Sin embargo, el autor afirma que, a
pesar de ello, el término administrador de hecho ha sido un concepto
discutido que, como elemento típico debe interpretarse conforme a
reglas exegéticas estrictamente penales, «[…] en las que se atiende para
su comprensión a una actuación material y fáctica, paralela e idéntica,
a la de un “administrador de derecho”» (González Cussac, 2015, p. 165).
Estos motivos han llevado quizás a que el nuevo texto los obvie de
su literalidad, si bien no de su contenido pues, al parecer, la reforma
penal española lo que ha hecho ha sido más bien ampliar el círculo de
364 sujetos activos del primero de los presupuestos de transferencia (Del
Rosal Blasco, 2015, p. 91; González Cussac, 2015, pp. 164 y 167),
esto es, el de directivos, incluyendo con esta ampliación también a los
administradores de hecho (González Cussac, 2015, pp. 166-167). Así,
el primer presupuesto de transferencia, formado por las personas físicas
cuyos hechos ilícitos pueden transferirse a la persona jurídica, estaría
compuesto por las siguientes personas.
1. Representantes legales: estos «serán aquellas personas físicas que
ejercen la representación de la sociedad respecto a todos los
actos comprendidos en su objeto social» (Díez Ripollés, 2016,
p. 268). Este criterio no ha variado y responde a exigencias de la
normativa europea.
2. Aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un
órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones
en nombre de la persona jurídica: González Cussac considera que
estos serían equivalentes al sustituido término administradores de
derecho, pero solo parcialmente, pues considera que, al prescindir
la nueva regulación de circunscribir el cargo individual y el rango
del órgano social, esta va más allá del concepto de administrador
de derecho (2015, pp. 166-167). Según Díez Ripollés, estas «serán
aquellas personas físicas a las que se ha atribuido por los órganos
representativos de la sociedad funciones directivas del conjunto
de esta, siempre que se encuentren en directa dependencia de

tales órganos» (2016, p. 268).
3. Aquellos que ostentan facultades de organización y control dentro de
la persona jurídica: este último grupo, según González Cussac,
podría equipararse al de administrador de hecho, pero, puesto que
la nueva regulación prescinde de un concepto clave, como es
la referencia al poder de mando o capacidad directiva, amplía
igualmente dicho concepto (2015, pp. 166-167). En opinión de
Díez Ripollés, estos «serán aquellas personas físicas que estén
en condiciones de dirigir la persona jurídica de forma similar a
los administradores o directivos antes aludidos, y que se suelen
identificar con quienes ejercen de facto la gestión de la sociedad»
(2016, p. 268).
En nuestra opinión, si bien la alusión a las expresiones administrador de
hecho y de derecho se mantiene en otros preceptos del Código, como el
artículo 31 del CPE, es posible que la imprecisión del término administrador
de hecho haya sido el motivo de su inclusión en una descripción más
vasta, que amplíe igualmente los supuestos de RPPJ, no limitándola
exclusivamente a la actuación de representantes y administradores, sino
también a aquellos con poderes decisorios dentro de la persona jurídica,
que no ostentan los citados cargos. Dicha ampliación repercute asimismo
77
en el apartado b) al remitir este a las personas físicas mencionadas en

el apartado a). De todos modos, será necesario determinar en el caso
concreto si estamos ante sujetos subsumibles dentro de estas categorías
(Del Rosal Blasco, 2015, p. 92).
365
LA
Por último, establece el precepto que estas personas actuarán «en nombre RESPONSABILIDAD
o por cuenta de la persona jurídica», interpretados dichos términos por PENAL DE LAS
la doctrina más autorizada como elementos subjetivos de tendencia, PERSONAS
de carácter alternativo (Díez Ripollés, 2016, p. 269), tendencia que no JURÍDICAS:
se producirá si el sujeto, «[…] en el ejercicio de sus funciones sociales UN ESTUDIO
persigue de forma predominante intereses propios o si, al margen de COMPARADO
sus funciones sociales, realiza actuaciones en interés de la empresa» ENTRE ESPAÑA Y
(Díez Ripollés, 2012, p. 21). Del Rosal Blasco considera, además, que EL PERÚ
estos términos son equivalentes entre sí y que deben ser interpretados CRIMINAL
en sentido restrictivo, identificando los mismos con una actuación del LIABILITY OF
directivo en el ámbito de sus competencias (2015, p. 98). LEGAL PERSONS:
A COMPARATIVE
IV.2.3. Aclaración del término «debido control»: presupuesto de STUDY BETWEEN
transferencia relativo a empleados SPAIN AND PERU
En tercer lugar, respecto al segundo presupuesto de transferencia, este
establecía que la persona jurídica puede responder penalmente por los
hechos ilícitos cometidos por sus empleados, los cuales han podido
realizarlo «por no haberse ejercido sobre ellos el debido control». La nueva
regulación sustituye esta referencia típica por aquella que establece que
dichos hechos se han realizado «por haberse incumplido gravemente por
aquellos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad»,
atendidas las concretas circunstancias del caso. Entiende la doctrina más
autorizada, que esta categoría de sujetos, la de los empleados, también
debe ser entendida en términos amplios y que los sujetos que deben
someterse a deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad
serían todos aquellos obligados a acatar indicaciones, instrucciones u
órdenes de los representantes o directivos, por lo que quedan incluidos
no solo aquellos sujetos vinculados a la empresa por un contrato laboral,
sino también trabajadores autónomos vinculados por un contrato de
obra o servicios, por un contrato temporal, etcétera (Del Rosal Blasco,
2015, p. 93; Díez Ripollés, 2012, p. 22; Gómez Tomillo, 2015, p. 95).
En nuestra opinión, y siguiendo la línea de un sector doctrinal (Del Rosal
Blasco, 2015, p. 89; González Cussac, 2015, pp. 169-170), la exigencia
de que el incumplimiento de los citados deberes sea grave conlleva una
reducción de la intervención punitiva, lo cual es acorde al principio de
intervención mínima. Sin embargo, cuáles sean los incumplimientos que
poseen dicha cualidad no es una cuestión baladí, debiendo, para ello,
identificarse cuáles son los aspectos de la actividad del empleado más
relevantes, y cuya inobservancia por parte de sus superiores dará lugar

366 a ese tipo de incumplimiento. De ahí que algún autor haya considerado
la inclusión de dicho término con carácter negativo, por constituir
una cláusula abierta, flexible e indeterminada (González Cussac, 2015,
p. 178) y debiendo concretarse dicha gravedad solo caso por caso (Del
Rosal Blasco, 2015, p. 101), sin poder establecerse criterios generales
para su valoración como tal.
Por otro lado, respecto a los deberes de supervisión, vigilancia y control de
su actividad que las personas físicas de la letra a) del artículo 31 bis 1
del CPE han de incumplir gravemente, algún autor considera que para
su evaluación los programas de cumplimiento son criterio esencial
(González Cussac, 2015, p. 175; Nieto Martín, 2015, p. 79). En nuestra
opinión, estos no inciden en el incumplimiento de aquellos, pues la
adopción de un programa de cumplimiento y su eficaz ejecución no
siempre implica que dichos deberes de supervisión se ejerzan también
eficazmente. Su independencia se demuestra atendiendo a las dos fases
en las que se dividiría la exigencia de RPPJ, en este segundo presupuesto
de transferencia:
Primera fase. ¿Es transferible el hecho ilícito a la persona jurídica?: consiste en
constatar que el hecho ilícito cometido por el empleado ha tenido lugar
a causa (por) de un incumplimiento grave por parte de las personas de
la letra a) (directivos) de los deberes de supervisión, vigilancia y control
de su actividad. De esta forma, y como apunta Díez Ripollés, si estos
deberes no hubieran sido incumplidos, ninguna responsabilidad penal

sería transferida a la persona jurídica, sin perjuicio de la responsabilidad
del empleado por el injusto específico realizado (2016, p. 270).
Segunda fase. ¿Es imputable el hecho ilícito a la persona jurídica?: consistiría
en comprobar si la persona jurídica había adoptado y ejecutado
eficazmente modelos de organización y gestión, que, como expondré a
continuación, podrían eximirla de responsabilidad.
Tras aludir a los criterios exigidos para transferir RPPJ por el CPE,
procede el estudio de la ley 30424, cuyo artículo 3 establece, a diferencia
de lo que ocurre en el caso español, tres criterios de atribución de
responsabilidad a la persona jurídica o presupuestos de transferencia,
reconducibles también a dos respecto a las personas, pero con necesidad
de distinguirlos. Así, las personas físicas que pueden llevar a cabo el hecho
injusto transferible a la persona jurídica, en su nombre o por cuenta de
ellas y en su beneficio directo o indirecto, pueden ser las siguientes:
1. Sus administradores o representantes, de hecho o de derecho,
contractuales y órganos colegiados, siempre que actúen en el ejercicio
de las funciones propias de su cargo.
Llama la atención que, junto a los administradores o
representantes, personas físicas en todo caso, se aluda aquí a
77
órganos colegiados que, si bien tendrían un papel decisorio

importante dentro de la persona jurídica, constituyen también
un grupo de personas y no un individuo. Ello es contrario a lo
previsto en el ordenamiento jurídico español, donde se alude
367
reiteradamente en los artículos 31 bis y siguientes a la condición LA
RESPONSABILIDAD
de persona física de los intervinientes en el delito (Díez Ripollés,
PENAL DE LAS
2016, p. 269). En nuestra opinión, la idoneidad de esta previsión
PERSONAS
es cuestionable, por las dificultades que puede entrañar atribuir
JURÍDICAS:
RPPJ, por la transferencia de un hecho ilícito que no ha sido
UN ESTUDIO
cometido por una persona física, y basado, por tanto, en el COMPARADO
principio de personalidad física, sino que dicha transferencia se ENTRE ESPAÑA Y
produce de un hecho ilícito en el que ya se plantearían problemas EL PERÚ
de culpabilidad, derivados de su comisión por un colectivo de
personas. A pesar de ello, y puesto que la RPPJ posee autonomía CRIMINAL
respecto de la persona física, puede que en la práctica dichas LIABILITY OF
dificultades no generen problema alguno por lo que a la atribución LEGAL PERSONS:
de RPPJ se refiere, sino solo respecto a que las personas físicas A COMPARATIVE
STUDY BETWEEN
integrantes en dicho órgano puedan responder personalmente
SPAIN AND PERU
por las decisiones adoptadas por el mismo.
2. Las personas naturales que prestan cualquier tipo de servicio a la
persona jurídica, con independencia de su naturaleza, del régimen
jurídico en que se encuentren o de si media relación contractual y que,
estando sometidas a la autoridad y control de los gestores y órganos
mencionados en el literal anterior, actúan por orden o autorización de
éstos últimos.
3. Las personas naturales señaladas en el literal precedente cuando, en
atención a la situación concreta del caso, no se ejerza sobre ellas el
debido control y vigilancia por parte de los administradores de hecho o
derecho, representantes legales, contractuales u órganos colegiados de
la persona jurídica.
Al igual que en el caso español, estas dos últimas previsiones
están redactadas de forma suficientemente amplia para incluir
todo tipo de supuestos en los que una persona física, que
no ostenta un cargo directivo en la empresa, pero que está
vinculada a ella, realiza las conductas de cohecho activo y pasivo
internacional. Mientras que el primero de los dos supuestos no
se prevé expresamente en los presupuestos de transferencia del
CPE, el segundo se corresponde con el previsto en el artículo 31
bis del CPE, aun cuando el texto peruano mantiene la referencia
al debido control.

368 IV.3. La implementación de programas de cumplimiento
como eximente de responsabilidad penal
La segunda modificación sustancial que se ha producido con la reforma
llevada a cabo en 2015 en España radica en la novedosa introducción
de la posibilidad de eximirse de RPPJ en caso de que cuente con
«modelos de organización y gestión», también llamados programas
de cumplimiento, y conocidos con el término anglosajón compliance
programs, cuando concurran determinadas condiciones (artículo 31 bis,
párrafos 2, 3, 4 y 5), que variarán en función de si los hechos han sido
cometidos por directivos (párrafo 2) o por empleados (párrafo 4), o de si
se trata de empresas de pequeñas dimensiones (párrafo 3). Es decir, en
España se regulan de manera diferenciada dos sistemas de exención de
RPPJ, según quien sea la persona física que cometió el delito.
El programa de cumplimiento (compliance program) tendrá como objetivo
principal la ordenación de las actividades empresariales a los mandatos
normativos penales a fin de evitar la comisión de delitos (García Cavero,
2014a, p. 62; Hurtado Pozo, 2015, p. 212). Dicho programa consistirá,
por tanto, en un conjunto de medidas que buscan garantizar que todos
los miembros de una empresa —sin importar su nivel jerárquico—
cumplan con los mandatos y prohibiciones jurídico-penales, y que en
caso se produzca la comisión de un delito sea posible su detección y
sanción (Coca Vila, 2013, pp. 54-55).
IV.3.1. Exención de responsabilidad penal de la persona jurídica cuando

el hecho se comete por directivos
Las condiciones previstas en este precepto para que, ante un hecho ilícito
cometido por alguna de las personas previstas en la letra a) del artículo
31 bis 1 del CPE, la persona jurídica quede exenta de responsabilidad
penal, están establecidas en su párrafo 2. Dichas condiciones son cuatro
y todas ellas han de concurrir para que se dé la citada exención, lo que se
deduce del empleo de la conjunción copulativa «y» en la enumeración
de dichas condiciones, así como de la previsión de una cláusula final, que
establece que cuando estas condiciones se acrediten solo parcialmente,
no dará lugar a la exención, sino que ello será valorado a efectos de
atenuación de la pena, dando lugar así a una eximente incompleta,
frente a la eximente completa si concurren todos los requisitos (Del
Rosal Blasco, 2015, pp. 82-83). Estas condiciones son las siguientes:
1. El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con
eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización
y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas
para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de
forma significativa el riesgo de su comisión.

77
2. La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo

de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la
persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control
o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la
369
eficacia de los controles internos de la persona jurídica. LA
RESPONSABILIDAD
3. Los autores individuales han cometido el delito eludiendo PENAL DE LAS
fraudulentamente los modelos de organización y de prevención. PERSONAS
JURÍDICAS:
4. No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de
UN ESTUDIO
sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del
COMPARADO
órgano al que se refiere la condición 2.
ENTRE ESPAÑA Y
La doctrina se muestra escéptica a que se dé RPPJ en estos supuestos, EL PERÚ
considerando que esta cláusula convierte el propósito de la reforma CRIMINAL
en el de proteger los intereses de la empresa y eximirla siempre de LIABILITY OF
responsabilidad, puesto que dicho órgano autónomo de supervisión LEGAL PERSONS:
sería designado por los mismos sujetos que potencialmente podrían A COMPARATIVE
cometer el hecho delictivo transferible, lo que hace que cueste creer que STUDY BETWEEN
estos sean sometidos a control alguno (González Cussac, 2015, p. 187; SPAIN AND PERU
Quintero Olivares, 2015, pp. 84-86).
La ley 30424, por su parte, prevé las mismas condiciones para eximir
de RPPJ, cuando el hecho es cometido por directivos, que cuando lo es
por empleados, por lo que la referencia a estas se hará en la siguiente
sección.
IV.3.2. Exención de responsabilidad penal a la persona jurídica cuando el

hecho se comete por empleados
La condición que exige el CPE para eximir de RPPJ cuando el hecho
ilícito transferido es cometido por un empleado equivale a la condición 1
del párrafo 2 que exime de responsabilidad cuando el hecho es cometido
por directivos. Sin embargo, el párrafo 4 resulta menos exigente en
comparación con el 2:
Párrafo 2: exención PJ cuando Párrafo 4: exención PJ cuando

hechos cometidos por personas hechos cometidos por personas
letra a) p. 1 - Directivos letra b) p. 1 - Empleados
1. El órgano de administración haya adop- La persona jurídica quedará exenta de
tado y ejecutado con eficacia, antes de la responsabilidad si, antes de la comisión del
comisión del delito, modelos de organiza- delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente
ción y gestión que incluyen las medidas de un modelo de organización y gestión que
vigilancia y control idóneas para prevenir resulte adecuado para prevenir delitos de
delitos de la misma naturaleza o para re- la naturaleza del que fue cometido o para
ducir de forma significativa el riesgo de su reducir de forma significativa el riesgo de
comisión; su comisión;

370 Así, se dan tres diferencias que pueden ser intencionadas o bien fruto de
un despiste o diversa redacción del legislador y una cuarta que resulta
obvia.
En primer lugar, mientras que el párrafo 2 exige que sea el órgano de
administración el que lleve a cabo la adopción y ejecución de los modelos,
en el párrafo 4 se habla de la persona jurídica. Puede que el legislador
haya aludido al órgano de administración considerándolo equivalente
a la persona jurídica o puede que intencionadamente este busque una
mayor exigencia de organización en el primer supuesto, permitiendo, en
cambio, en el segundo, una menor formalidad.
En segundo lugar, mientras que en el párrafo 2 se exige la adopción de
modelos, aludiendo a los mismos en plural, el párrafo 4 dice expresamente
un modelo, resultando dudoso si ello responde a un despiste legislativo o si
se exige mayor rigor en caso de que el delito se cometa por los directivos,
debiendo tener la empresa más de un modelo, frente al supuesto de que
se cometa por empleados, caso en que se exige uno solo.
En tercer lugar, mientras que en el párrafo 2 se establece que los
modelos de organización y gestión deben incluir las medidas de vigilancia
y control idóneas para prevenir delitos, en el párrafo 4 se exige que se
adopte y ejecute un modelo que resulte adecuado para prevenir delitos.
Nuevamente, parece que la exigencia en este último caso se configura
en términos más laxos que en el primero, pudiendo ser adecuado un

modelo que no necesariamente incluya las medidas de vigilancia y
control (o no todas) que exige el párrafo 2. En opinión de González Cussac,
«[…] salvo que idoneidad se interprete como sinónimo de adecuado, ya
no hace falta ni siquiera una idoneidad relativa para prevenir delitos de
la misma naturaleza […]. Bastará con que el modelo de organización y
gestión sea adecuado, esto es, suficiente, pertinente, apto, apropiado en
una consideración más general y abstracta» (2015, p. 191).
En cuarto y último lugar, de forma expresa el legislador ha obviado las
demás condiciones que prevé el párrafo 2 para eximir de RPPJ cuando
el delito es cometido por empleados, por lo que este hecho ya confirma
la hipótesis de la configuración en términos más restrictivos del párrafo
2 frente a la del párrafo 4.
También se prevé la atenuación que recoge el párrafo 2 en una cláusula
final, si bien en este caso la acreditación parcial de las circunstancias
que dan lugar a la exención se encuentra más limitada por recoger
este párrafo 4 un menor número de condiciones respecto al párrafo 2.
Afirma González Cussac que no se comprende que la norma describa
con un menor grado de detalle las condiciones de exoneración para este
segundo nivel de transferencia, cuando son mayores las dificultes de

77
precisar las condiciones para transferir la responsabilidad penal de los

subordinados a la sociedad (2015, p. 193).
Si bien esto último es cierto, en principio debería ser correcto, pues
371
tendría que ser menos exigente el Código Penal con la persona jurídica LA
en el caso de los empleados, en la medida en que los hechos ilícitos RESPONSABILIDAD
cometidos por estos escapan más al control de la empresa, a diferencia de PENAL DE LAS
los hechos cometidos por la cúpula societaria. En este sentido, el Código PERSONAS
debería ser más riguroso con los requisitos para exigirle responsabilidad JURÍDICAS:
a la persona jurídica cuando el hecho ilícito lo cometa un empleado, UN ESTUDIO
mientras que la posibilidad de su exención debería ser menos exigente. COMPARADO
Lo que ocurre es que, en todo caso, ello deja al descubierto la voluntad ENTRE ESPAÑA Y
del legislador que, en realidad, lo que pretende es que la empresa quede EL PERÚ
exenta de responsabilidad en estos casos, al prever unos requisitos más CRIMINAL
laxos para que ello se produzca, lo que plantea la duda de si en realidad LIABILITY OF
esta responderá alguna vez por los hechos cometidos por los empleados. LEGAL PERSONS:
Por su parte, al igual que la reforma del CPE de 2015, en el Perú, la A COMPARATIVE
ley 30424 prevé la exención de RRPJ cuando se den determinadas STUDY BETWEEN
condiciones. Así, en primer lugar, su artículo 17.1 establece que: SPAIN AND PERU
La persona jurídica está exenta de responsabilidad administrativa […], si

adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión
del delito, un modelo de prevención adecuando a su naturaleza, riesgos,
necesidades y características consistente en medidas de vigilancia y
control idóneas para prevenir el delito de cohecho activo transnacional
o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.
En segundo lugar, a diferencia de lo que prevé el CPE (que como vimos

regula dos sistema de exención de RPPJ), la ley 30424, en su artículo
17.2, regula un solo conjunto de condiciones mínimas para eximir
de responsabilidad a la personas jurídicas con independencia de que
las personas físicas que cometieron el delito sean administradores/
representantes o subordinados. Se señala que el modelo de prevención
debe contar con lo siguiente:
Una persona u órgano, designado por el máximo órgano de
administración de la persona jurídica, que ejerza la función de auditoría
interna de prevención y que cuente con el personal, medios y facultades
necesarios para cumplirla adecuadamente. Esta función se ejerce
con la debida autonomía respecto del órgano de administración, sus
propietarios, accionistas o socios, salvo en el caso de la micro, pequeña y
mediana empresa, donde puede ser asumida directamente por el órgano
de administración (artículo 17.2.a de la ley).
Estos elementos, excepto la salvedad final del precepto, corresponden

básicamente a lo previsto en el CPE en el artículo 31 bis 2 apartado 2,
antes mencionado.
372 Asimismo, se recoge en ambos ordenamientos sustancialmente
la necesidad de que exista un órgano (o también persona en el caso
peruano, más acorde con la idea estadounidense del compliance officer),
que supervise el cumplimiento del modelo de prevención, a modo
de auditoría interna, que debería tener una formación acorde con el
contenido de los riesgos a prevenir (Gallego Soler, 2014, p. 217) y con
carácter autónomo respecto al órgano de administración. Sin embargo,
dicha autonomía, como apuntaba Quintero Olivares, se encuentra
condicionada por ser este último el que designa a la persona u órgano
encargada de tales funciones, algo que la ley 30424 peruana exige
expresamente y que se presupone en el caso español, pudiendo ser las
propias personas físicas que conforman el órgano de administración las
mismas que realizan los hechos típicos transferentes de responsabilidad
a la persona jurídica (2015, pp. 84-86).
IV.3.3. Requisitos de los modelos de organización y gestión

Tanto la reforma española (artículo 31 bis 5 CPE), como la ley 30424
(artículo 17.2.c), prevén expresamente los requisitos que deben cumplir
los modelos de organización y gestión (modelos de prevención) que
la persona jurídica debe adoptar e implementar, algo que la doctrina
española encuentra sorprendente (Del Rosal Blasco, 2015, p. 108).
Ambos textos presentan gran similitud y el contenido del modelo de
prevención responde a unos mismos parámetros que podrían agruparse
en aspectos de doble naturaleza:

1. Aspectos de naturaleza material o sustancial, destinados a la
prevención directa de delitos:
a. Identificar actividades de riesgo para la comisión de delitos.
b. Establecer protocolos y procesos de decisión y actuación para
evitar, en dichas actividades, el riesgo y lesión.
2. Aspectos de naturaleza formal o procedimental, destinados
a poder llevar a cabo con carácter efectivo los de naturaleza
material, por lo que poseen un carácter instrumental, pero
igualmente necesario:
a. Establecer procesos o modelos de gestión de los recursos
financieros destinados a evitar la comisión de delitos y de su
empleo con dicho fin
b. Implementación de un sistema de denuncias, o lo que
en derecho anglosajón se ha denominado whistleblowing,
para informar de riesgos e incumplimientos del modelo de
prevención.

77
c. Creación de un sistema disciplinario que imponga sanciones

internas en casos de incumplimiento.
d. Revisión del modelo, de su conocimiento y cumplimiento,
373
sobre todo cuando se produzcan infracciones de carácter grave LA
o cambios sustanciales en la empresa. RESPONSABILIDAD
Hay que destacar el relevante papel que cumple el canal de denuncias PENAL DE LAS
PERSONAS
para la prevención y represión de actividades delictivas en el seno de la
JURÍDICAS:
empresa. Para ello, como pone de manifiesto García Moreno, resulta
UN ESTUDIO
fundamental la protección del whistleblower (denunciante) frente a
COMPARADO
posibles represalias futuras (2015, p. 207). El denunciante puede ser
ENTRE ESPAÑA Y
un miembro de cualquier nivel de la persona jurídica, por lo que obra EL PERÚ
desde el interior de la empresa, teniendo conocimiento privilegiado de
las actividades empresariales que se realizan (García Cavero, 2014b, CRIMINAL
pp. 218-219). En el caso peruano, la protección del denunciante está LIABILITY OF
expresamente prevista en la ley 30424 en su artículo 17.2.c, como LEGAL PERSONS:
requisito necesario del modelo de prevención. A COMPARATIVE
STUDY BETWEEN
Hay que tener en cuenta que cada programa de cumplimiento ha de SPAIN AND PERU
ser único y especializado en función de diversos criterios, como pueden
ser el tamaño de la compañía, el sector de mercado en el que la misma
opera o los riesgos empresariales que afronta (González Cussac, 2015,
p. 197), pues cada empresa y la actividad que desarrolla poseen unas
cualidades propias que el programa deberá tener en cuenta. En ningún
caso, por tanto, la adopción de un modelo pasará por aplicar programas
de cumplimiento preestablecidos, herméticos o elaborados con carácter
general incluso para un sector de mercado, siendo su idoneidad, por
tanto, relativa y compeliendo al juez penal examinar la eficacia de dichas
medidas (Gallego Soler, 2014, p. 205; González Cussac, 2015, p. 184).
Ello es así porque lo que en principio se pretende con la previsión jurídico-
penal de estos modelos es que las empresas se comprometan a prevenir
actividades delictivas en su seno, por lo que los modelos o programas de
cumplimiento deberán incluir las previsiones más efectivas atendiendo
a su actividad empresarial real, y debiendo estos promover una cultura
organizativa que fomente el respeto de la ley y comportamientos éticos
(Gallego Soler, 2014, p. 203).
La opinión doctrinal se encuentra, sin embargo, dividida, entre quienes
consideran que trasladar la función de prevención a las propias empresas
sería adecuado por ser estas los sujetos en mejor posición para evitar
la comisión de delitos en su seno mediante la adopción de medidas
destinadas a tal fin (Del Rosal Blasco, 2015, p. 107; Gómez Tomillo,
2015, p. 22; Hurtado Pozo & Meini Méndez, 2011, pp. 106-107;
García Cavero, 2014a, p. 55; Ortiz de Urbina Gimeno, 2014, p. 108);
y quienes estiman que, por el contrario, ello supondría fundamentar la
responsabilidad penal de la persona jurídica en meras necesidades de
374 pena y, además, implicaría que los ciudadanos lleven a cabo tareas cuasi-
policiales, de competencia estatal, adhiriéndose de forma criticable a la
teoría de la prevención comunitaria (Díez Ripollés, 2012, p. 4; Gallego
Soler, 2014, p. 200).
Sin embargo, lo cierto es que recompensar a las empresas por la adopción
de dicho compromiso de detectar los delitos que pueden cometerse en
su seno con la exención de responsabilidad penal de dichos hechos
ilícitos puede tener efectos muy positivos, dado que incentiva a que
en las empresas se actué conforme a derecho. De ahí que, en realidad,
si se aplica correctamente y no de forma automática, este modelo de
responsabilidad que exime a las personas jurídicas de castigo penal por
adoptar y ejecutar eficazmente un modelo de prevención sea el que
mejores efectos político-criminales conlleve (Ortiz de Urbina Gimeno,
2014, p. 108).
Vista la regulación española sobre RPPJ tras la reforma que ha tenido
lugar en 2015 y su fuerte similitud con el modelo que se introdujo en
el Perú mediante la ley 30424, las conclusiones que se extraigan en un
caso serían extrapolables al otro, con la salvedad de la curiosa limitación
de dicho sistema de responsabilidad en el caso peruano a un solo delito.
El presupuesto fáctico por el que se exige RPPJ radica en los hechos

cometidos por las personas físicas ya aludidas, algo que tiene sentido,
en la medida en que la persona jurídica la conforman las personas
físicas que realizan una actividad profesional en su seno, no pudiendo
abstraerse de ellas, por más que a aquellas les sea reconocida identidad
jurídica propia. Ese, y no otro, constituye el hecho por el que se le exige
responsabilidad penal. De ahí que, como apunta González Cussac,
no exista en el ordenamiento jurídico español una conducta punible
consistente en no poseer modelos de organización y control, como delito de
omisión (2015, p. 176).
Sin embargo, el no poseerlos da lugar a que la persona jurídica responda
penalmente. Por lo tanto, toda persona jurídica que quiera evitar
consecuencias jurídico-penales en caso de que alguno de sus directivos o
empleados realice un hecho ilícito, adoptará ineludiblemente un modelo
de organización y control. Ello da lugar a que, formalmente, estemos
ante un modelo de transferencia de responsabilidad por el hecho ilícito
cometido por la persona física a la persona jurídica, pero que, de facto,
dicha responsabilidad penal le sea exigible por no poseer un programa de
cumplimiento, aun cuando no se prevea expresamente en el CPE como
delito de omisión ni con carácter preceptivo su adopción.

77
Esto da lugar a un cambio de modelo de RPPJ, que ya no sería

de transferencia, sino, un modelo mixto, basado a su vez en la
responsabilidad por transferencia, así como en una responsabilidad
propia de la persona jurídica. En este sentido, existiría un hecho injusto
375
cometido por la persona física que es transferido a la persona jurídica. Sin LA
RESPONSABILIDAD
embargo, el reproche va referido a un injusto que, tras la transferencia,
PENAL DE LAS
sería un injusto propio de la persona jurídica vinculado a un defecto de
PERSONAS
organización y a él irían referidas también una culpabilidad y punibilidad
JURÍDICAS:
propias.
UN ESTUDIO
A pesar de este complejo modelo de responsabilidad penal previsto para COMPARADO
ser aplicado a las personas jurídicas, llama la atención que en el caso ENTRE ESPAÑA Y
español, desde su entrada en vigor en el año 2010, no haya tenido la EL PERÚ
repercusión jurisprudencial suficiente para valorar su idoneidad, como CRIMINAL
se ha mencionado. Sin embargo, algo que resulta aun más llamativo es LIABILITY OF
que, siendo esto así en el caso español, donde dicho modelo se aplica a un LEGAL PERSONS:
amplio número de delitos, este se introduzca en el Perú en la ley 30424 A COMPARATIVE
para exclusivamente un delito. Ello hace que haya que preguntarse si STUDY BETWEEN
la regulación de la RPPJ es necesaria o si estamos ante un caso más de SPAIN AND PERU
derecho penal simbólico.
Sea como fuere, lo cierto es que, tanto en el caso español como en el
peruano, el sistema parece configurarse para que la persona jurídica
no responda penalmente (Quintero Olivares, 2015, pp. 78-80), lo cual
plantea la duda de si realmente el objetivo de ambos ordenamientos
sea solo aparentar que se exige RPPJ, configurando un modelo de
responsabilidad estéril, pues serán pocos los casos en los que las empresas,
pudiendo eximirse, finalmente respondan. La experiencia italiana,
inspiradora de estas regulaciones, ha aplicado de forma insignificante
la eximente. Lo que ocurra solo podrá evaluarse cuando se den
resoluciones condenatorias o absolutorias que marquen una tendencia
jurisprudencial real, tanto en España como en el Perú.
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de marzo de 2016. Roj: STS 966/2016. ECLI:ES:TS:2016:966. LIABILITY OF
LEGAL PERSONS:
A COMPARATIVE
Recibido: 18/12/2015 STUDY BETWEEN
Aprobado: 30/08/2016 SPAIN AND PERU

N° 77, 2016
pp. 381-403
Las cargas del juez frente a los desafíos del

precedente constitucional a propósito de la
motivación y argumentación de los fallos*
The judge’s obligations in front of challenges of the
constitutional precedents with regard to motivation of the
judicial providences
M A R Í A L A U R A C E L I S G A LV I S * * , W I L L I A M E S N E Y D E R
H E R N Á N D E Z M E N D O Z A *** & L U I S A L E J A N D R O R O A
C A B A L L E R O ****
Resumen: La autonomía judicial ha sufrido transformaciones en la historia

constitucional colombiana, aún más con la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1991. Esto implica que la función del juez se ve
afectada y sufre mutaciones relevantes, sobre todo en cuanto a sus deberes,
como la motivación de las providencias y la búsqueda efectiva de justicia para
el caso concreto. Nótese, entonces, que el juez debe observar con atención
los precedentes constitucionales y las cargas que estos le imponen, so pena de
incurrir en sanciones, como la cesación de efectos jurídicos del fallo a través de
las así llamadas «vías de hecho». Dichas limitaciones y consecuencias fueron
pensadas en clave de la máxima protección de los derechos fundamentales, la
dinamización y la coherencia del sistema jurídico.
Palabras clave: independencia judicial – motivación de providencias judiciales

– cargas argumentativas del juez – precedente – tutela contra providencias
judiciales por vías de hecho
Abstract: Judicial autonomy has suffered changes all through Colombian

constitutional history, especially due to the expedition of the Political
* Texto ganador del «Premio al mejor trabajo de investigación» en el Primer Encuentro Internacional
de Estudiantes de Derecho Procesal de Pregrado, Proceso y Constitución, llevado a cabo en el
marco del VI Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución (Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 26 al 29 de abril de 2016).
** Estudiante de cuarto año de Pregrado en Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
Monitora del Departamento de Derecho Financiero y Bursátil de la misma casa de estudios.
Miembro del Observatorio de Derecho Financiero y Bursátil desde el año 2015. Correo electrónico:
laura_celis.g@hotmail.com
*** Estudiante de cuarto año de Pregrado en Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
Aspirante a Monitor de Derecho Romano en la misma casa de estudios. Miembro de la delegación
de estudiantes que representó a la universidad en elI Concurso Nacional de Derecho Romano:
Eduardo Álvarez Correa. Correo electrónico: williamhernandezmendoza@hotmail.com
**** Estudiante de quinto año de Pregrado en Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
Monitor del Departamento de Derecho Procesal de la misma casa de estudios. Miembro del
Semillero de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia 2015. Ponente de la
delegación de estudiantes que representó a la Universidad Externado de Colombia en el Primer
Encuentro Internacional de Estudiantes de Derecho Procesal de Pregrado. Correo electrónico:
larc45-65@hotmail.com
382 Constitution in 1991. This implies that the judge’s function was affected and
suffered relevant changes, particularly in duties such as the motivation of
judicial providences and the search for real justice in concrete cases. As a
consequence of these relevant changes, now judges must pay special attention
to the constitutional precedent and the charges imposed on them in order to
avoid sanctions like the annulment of their judgments through the «vías de
hecho» doctrine. These limitations and consequences were issued with the
aim of protecting fundamental rights, and making the legal system dynamic
and coherent.
Key words: judicial independence – motivation of judicial providences –

arguments and reasons of judge’s decisions – precedents – judicial action
against judicial decisions through the «vías de hecho» doctrine
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LA RECONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO

DE INDEPENDENCIA JUDICIAL DESDE LA EXIGENCIA DE MOTIVAR
LA SENTENCIA.– II.1. LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN EL ESTADO
NEOCONSTITUCIONAL.– II.1.1. TRANSFORMACIÓN DE LA FUNCIÓN DEL JUEZ:
DE VOCERO A INTERPRETE DE LA LEY.–II.1.2. LÍMITES CONSTITUCIONALES
A LA AUTONOMÍA JUDICIAL.– II.2. LA MOTIVACIÓN COMO EXIGENCIA
CONSTITUCIONAL EN LA LÓGICA DEL PROCESO.– II.2.1. LA MOTIVACIÓN
JUDICIAL DERIVADA DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO.–
II.2.2. LA NECESIDAD DE LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN ESPAÑA
Y PERÚ.– II.2.3. LA MOTIVACIÓN EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO.–
III. LA PROTECCIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES, A TRAVÉS DE
CARGAS ARGUMENTATIVAS IMPUESTAS AL JUEZ POR «LAS VÍAS DE
MA R Í A C E L I S, W I L L I A M H E R N Á N D E Z & LU I S R OA
HECHO».–III.1. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA LEY, BASADA EN LOS

PRINCIPIOS; CREACIÓN DEL DERECHO EN FUNCIÓN DE LA DEFENSA DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.–III.2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES: TRANSFORMACIÓN DEL CONCEPTO DE
JUSTICIA.–III.2.1. LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES COMO
NUEVO MEDIO DE IMPUGNACIÓN.–III.2.2. APARTARSE DEL PRECEDENTE
JUDICIAL: ¿REALMENTE ES POSIBLE?–IV. LIMITACIÓN DE LA AUTONOMÍA
DEL JUEZ A TRAVÉS DE CARGAS ARGUMENTATIVAS IMPUESTAS POR
LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.–V. CONCLUSIONES.–
VI. BIBLIOGRAFÍA.
Cada hombre es una criatura del tiempo en que vive

y pocos son capaces de elevarse sobre esas ideas.
Voltaire

77
I. INTRODUCCIÓN
El precedente en Colombia ha sufrido profundas transformaciones
en los últimos veinticinco años, mutando el sistema centenario que
acompañó a la Constitución de 1886, con el propósito de garantizar
383
los derechos fundamentales y dar coherencia al sistema jurídico LAS CARGAS DEL
JUEZ FRENTE A
colombiano. Actualmente, se ha ampliado el poder otorgado al juez para
LOS DESAFÍOS
decidir apartándose de la ley, no contrariándola, sino acudiendo a otras
DEL PRECEDENTE
fuentes, como los principios generales del derecho y la jurisprudencia.
CONSTITUCIONAL
Esta última ha sido relevante para Colombia, ya que por esta vía se
A PROPÓSITO DE
han conquistado muchos de los derechos que en algún momento LA MOTIVACIÓN Y
eran impensables. En esta labor, hay que destacar el papel de la Corte ARGUMENTACIÓN
Constitucional colombiana. DE LOS FALLOS
Este trabajo responderá a la siguiente interrogante: ¿existe limitación THE JUDGE’S
a la autonomía de los jueces ordinarios por la imposición de cargas OBLIGATIONS
argumentativas dadas por la Corte Constitucional colombiana a IN FRONT OF
través del precedente? Con el objetivo de analizar la posición del juez CHALLENGES
al momento de optar por una posición frente a las controversias ante OF THE
él presentadas, se procederá de la siguiente manera: en primer lugar, CONSTITUTIONAL
se reconstruirá el concepto de independencia judicial en relación con PRECEDENTS
la exigencia de motivar la sentencia, pasando revista a ordenamientos WITH REGARD
extranjeros en cuanto al deber de motivar la sentencia. Así, en un TO MOTIVATION
segundo momento, se revisará cómo se llega a la protección de derechos OF THE JUDICIAL
constitucionales, a través de cargas argumentativas, impuestas al juez PROVIDENCES
por «las vías de hecho». Finalmente, en una tercera parte se recogerán
las ideas preliminares, para afirmar la existencia de una limitación a la
autonomía del juez a través de cargas argumentativas impuestas por la
Corte Constitucional colombiana.
II. LA R E CO N S T R U CC I Ó N DEL CO N C E P TO DE
INDEPENDENCIA JUDICIAL D E S D E L A E X I G E N C I A
D E M OT I VA R L A S E N T E N C I A
En el presente acápite esbozaremos los deberes a los que se encuentra
sometido el juez a la hora de dictar una providencia1, pues, como se
explicará a continuación, en el Estado neoconstitucional el principal
deber de quiénes tienen la potestad de administrar justicia es asegurar
los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurídico, lo cual va
más allá de la simple subsunción de los hechos en la norma.
1 Se utiliza el término «providencias judiciales» y no «sentencias judiciales» porque, como veremos

más adelante, la motivación de las mismas se establece por la protección de los derechos al debido
proceso, de los derechos a impugnar y por el sometimiento de los jueces al derecho, entendido este
como el ordenamiento jurídico. Así las cosas, estos principios deben predicarse respecto de todas
las providencias, pues, de no ser así, se aceptaría que en los autos se pueden desconocer estos
derechos.

384 II.1. La independencia judicial en el Estado neoconstitucional
II.1.1. Transformación de la función del juez: de vocero a interprete de la
ley
En un principio, no se hablaba de independencia judicial, sino de
separación de poderes2. Esta noción parece haberse desvanecido en
la Edad Media, pues, como se afirma en la doctrina, la separación de
poderes surge como una reacción en contra de los abusos cometidos
en los estados absolutistas (Ruano, 2009, pp. 27-59). Lo anterior llevó
a que teóricos como Locke, Montesquieu o Rousseau retomaran los
conceptos de Aristóteles y formularan modelos de organización estatal
basados en lo que se denominó «la tridivisión del poder público» (Toro,
López & Ballén, 2009, pp. 9-37), la cual tenía como objetivo principal
la limitación de los alcances del poder del monarca (Ruano, 2009,
pp. 27-59). Para ello, dichos autores plantearon como punto central la
legitimación del poder por medio de la representación popular (Toro,
López y Ballén, 2009, pp. 9-37). De esta manera, se puso al legislativo en
una posición preponderante frente a los demás poderes (Ruano, 2009,
pp. 27-59). En razón de esto, en el sistema de separación de poderes
se ha considerado al juez como un simple aplicador de la ley (Barrero
& Jost, 2010, pp. 101-126). Como dijera Montesquieu, «los jueces de
la nación no son, según sabemos, sino la boca por donde habla la ley»
(Montesquieu, [1747] 1906, p. 237).
Hoy en día, al ser la Constitución la norma suprema de los sistemas
jurídicos, el juez no solamente está sometido a aplicar la ley en sentido
estricto, sino que, además, debe valerse de fuentes auxiliares de rango

superior en la resolución de los casos que ante él se presentan (Ibáñez,
2012, pp. 45-63). De esta manera, el juez debe fallar teniendo en cuenta
todo el ordenamiento jurídico. Así, la independencia judicial, vista
desde una perspectiva normativa, tendrá las siguientes finalidades: evitar
relaciones indebidas entre el juez y terceros, aplicar de forma dinámica
e imparcial la ley en el caso concreto y la defensa de la Constitución.
Ahora bien, esta independencia está sujeta a límites impuestos por los
demás poderes; es decir, los jueces deben soportar intromisiones legítimas
basadas en la idea de un sistema de pesos y contrapesos.
La anterior referencia a la independencia judicial es abarcada desde una
perspectiva institucional. Sin embargo, desde una perspectiva subjetiva,
el juez independiente será aquel que, además de no ser influido por
los demás poderes del Estado, está desvinculado de las partes y de sus
homólogos. Desde este punto de vista, los jueces no se ven doblegados a
2 Aunque sin esta denominación, este concepto fue tratado por Aristóteles en su Política, donde indicó
que, para la correcta organización de las polis, se requería el correcto balance de tres elementos: la
asamblea general, el cuerpo de magistrados y el cuerpo judicial.

77
la voluntad de otro juez, ya sea la de sus pares o de sus superiores (Fiss,

2003)3.
Así las cosas, para nosotros, la independencia judicial es un derecho de
385
los ciudadanos (ONU, 1948) que, al ser consagrado en las normas de LAS CARGAS DEL
mayor jerarquía de los ordenamientos (Saiz, 2012, pp. 9-25), obliga a los JUEZ FRENTE A
Estados a diseñar un andamiaje institucional que permita a los jueces LOS DESAFÍOS
ejercer su función sin ser objeto de presiones indebidas por parte de las DEL PRECEDENTE
otras ramas del poder público o de otros jueces (Aguiló, 2003), sean o CONSTITUCIONAL
no sus superiores4. A su vez, impone a los jueces el deber de resolver las A PROPÓSITO DE
controversias sin dejarse llevar por sus convicciones o por los intereses LA MOTIVACIÓN Y
de terceros, exigiéndole al juez observar las premisas fácticas y jurídicas ARGUMENTACIÓN
presentes en el caso, para fallar conforme a derecho5 (Aguiló, 2003). DE LOS FALLOS
THE JUDGE’S
Pues bien, entendida de esta manera la independencia judicial, podemos
OBLIGATIONS
ver que su ámbito interno, además de referirse a la no interferencia de
IN FRONT OF
otros jueces en la labor de sus pares, se concreta en la libertad y autonomía
CHALLENGES
que el juez tiene a la hora de tomar decisiones, pues, al estar sometido al
OF THE
ordenamiento jurídico, el juez debe asegurar la vigencia de los principios CONSTITUTIONAL
constitucionales (Martínez, 2009, pp. 78-84). Por consiguiente el juez PRECEDENTS
es libre de crear la norma jurídica que resulte más justa y equitativa en WITH REGARD
el caso en concreto (Henao, 2014), es decir, aquella que garantice en TO MOTIVATION
mayor medida los derechos fundamentales6. OF THE JUDICIAL
PROVIDENCES
II.1.2. Límites constitucionales a la autonomía judicial
Como se señaló, el juez en el Estado neoconstitucional tiene la potestad
de crear normas jurídicas para resolver controversias y asegurar los
principios constitucionales. Por ello, es necesario exponer los límites
que se imponen al juez en el momento de ejercer su libertad creadora
de derecho. A este respecto, la Corte Constitucional colombiana, en
sentencia de tutela T-446 de 2013, afirmó que:
La autonomía judicial debe respetar ciertos límites al momento de
interpretar y aplicar la ley. En este sentido, la actividad de los jueces
estaría condicionada por: (i) la posibilidad de que el juez superior
controle la interpretación del juez inferior mediante los mecanismos
procesales de apelación y consulta; (ii) el recurso de casación cuya
3 Debe aclararse que, así como existe una legítima intromisión de los demás poderes del Estado en
la actividad judicial, también existe un grado de interferencia legítima de los demás jueces en la
actividad judicial de sus pares. Este grado de interferencia legítima está dado por los recursos que el
legislador designa para controlar las decisiones proferidas por los jueces.
4 Ello no solamente se consagra en las Constituciones, sino también en los códigos de ética judicial
que se han producido en Europa, Estados unidos e Iberoamérica.
5 Ello no supone que el juez es infalible o que su poder es soberano. Hay que recordar que el juez
siempre está sometido a la legalidad, a fallar en derecho, conforme a las razones que el derecho le
otorga, es decir, conforme al sistema de fuentes del derecho que impere en la sociedad en la cual
esté ejerciendo su labor.
6 En este sentido, le es viable a los jueces acudir a los principios que inspiran el ordenamiento, con la
posibilidad de llegar incluso hasta la buena fe y la equidad.

386 finalidad es la unificación de la jurisprudencia nacional. En el caso de
la Corte Suprema de Justicia, la Corporación se encarga de revisar la
interpretación propuesta y aplicada por los jueces y de determinar «la
manera en que los jueces han de interpretar determinadas disposiciones»;
(iii) la sujeción al precedente vertical, es decir, al precedente dado por
el juez superior en relación con la manera en que se ha de interpretar
y aplicar una norma; y (iv) al precedente horizontal que implica el
acatamiento al precedente fijado por el propio juez —individual o
colegiado— en casos decididos con anterioridad (Corte Constitucional
de Colombia, 2013a).
Es así como el máximo Tribunal Constitucional colombiano, en aras

de garantizar los derechos fundamentales, construye mecanismos
de interferencia legítima en la actividad judicial de interpretación y
aplicación de la ley. De ahí que la decisión adoptada por el juez puede
ser revisada y corregida en caso de que falle en su fundamentación.
II.2. La motivación como exigencia constitucional en la

lógica del proceso
La motivación de las providencias contribuye a ratificar los valores de
libertad y seguridad jurídica; por ende, se deben expresar las razones y
fundamentos que sustentan la providencia. De esta manera se garantiza
la «recta administración de justicia», sumándole a esto la claridad
que van a tener las partes cuando apelan las decisiones que les fueron
desfavorables. Además, la motivación de la sentencia da legitimidad a las
decisiones judiciales, evitando que puedan ser consideradas arbitrarias

(Corte Constitucional de Colombia, 2005)7.
En definitiva, motivar la sentencia es «una garantía que tienen los sujetos
procesales, y que constituye un componente del derecho fundamental al
debido proceso y de defensa» (Corte Suprema de Justicia de Colombia,
2009). Así, el debido proceso impone el deber de motivar las decisiones
judiciales, lo cual se relaciona de manera lógica con la autonomía judicial,
ya que esa libertad del juez no es absoluta. En efecto, va de la mano con
las exigencias de motivación y argumentación de sus providencias, de lo
que resulta que el juez ya no puede ser visto meramente como «la boca
de la ley».
II.2.1. La motivación judicial derivada del derecho fundamental al

debido proceso
Con el fin de abordar la motivación de las providencias judiciales como
derecho constitucional, ha de mencionarse que el deber de motivar la
7 Solamente la correcta motivación de las providencias judiciales puede evitar que la providencia
pueda ser considerada como arbitraria, pues, a pesar de que la providencia esté motivada, puede
determinarse que dicha motivación resulta aparente, es decir, inexistente, por indebida motivación de
la providencia.

77
sentencia no viene adherido al Estado Social y Democrático de Derecho

(consagrado en Colombia solo desde la constitución de 1991), sino que
está presente desde mucho antes. De hecho, y sin remontarnos más
atrás, estuvo presente expresamente en la Constitución colombiana de
387
1886, en su artículo 161 («Toda sentencia deberá ser motivada»). LAS CARGAS DEL
JUEZ FRENTE A
Actualmente, la Corte Constitucional ha explicado en su jurisprudencia LOS DESAFÍOS
que el motivar la sentencia es una imposición de la garantía fundamental DEL PRECEDENTE
del debido proceso. Dicha garantía tiene dos ámbitos: el debido proceso CONSTITUCIONAL
en sentido amplio y el debido proceso en sentido estricto8. Del primero A PROPÓSITO DE
se desprenden otros derechos fundamentales autónomos, tales como LA MOTIVACIÓN Y
el derecho de defensa, la presunción de inocencia, los derechos de ARGUMENTACIÓN
contradicción e impugnación, el principio de favorabilidad, el principio DE LOS FALLOS
de la doble instancia, la prohibición de la reformatio in pejus, la exclusión THE JUDGE’S
de la prueba ilícita, entre otros. OBLIGATIONS
IN FRONT OF
De esta manera, el principio de motivación de las decisiones judiciales
CHALLENGES
tiene dos funciones. Primero, una función dentro del proceso o
OF THE
endoprocesal, en el sentido de que, por un lado, permite a las partes CONSTITUTIONAL
conocer los fundamentos de la decisión para así impugnarla, y, por otro PRECEDENTS
lado, facilita la revisión de la decisión por parte del juez que tiene la WITH REGARD
función de confirmarla, revocarla o reformarla. En segundo lugar, tiene TO MOTIVATION
una función general o extraprocesal, en la que funciona como una OF THE JUDICIAL
condición indefectible de todas las garantías pertenecientes a las formas PROVIDENCES
propias del juicio (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2009).
II.2.2. La necesidad de la motivación de la sentencia en España y Perú
En el derecho comparado, podemos observar que, para la mayoría de
ordenamientos latinoamericanos y (en general) para los pertenecientes
al civil law, existe un consenso en la consideración del deber de motivar
las providencias judiciales como un derecho de orden constitucional
(Fiss, 2003).
En cuanto a España, se puede decir que la motivación «está configurada
por las causas psicológicas que determinan la decisión, así como por las
razones de hecho y de derecho en que se sustenta ella. Para algunos
es equivalente a la fundamentación, y en virtud a ello se dice que la
motivación es la fundamentación fáctica y jurídica de la decisión
judicial» (Ticona, 2011). La Constitución española consagra el principio
de legalidad, la garantía del sometimiento del juez a la ley y el deber
judicial de motivación de las sentencias9. De aquí se desprenden dos
conceptos muy importantes:
8 El debido proceso en sentido estricto consiste en que todas las actuaciones públicas y privadas
deben regirse por las formas establecidas en las fuentes de cada rama del derecho, como el derecho
penal, o en las formas propias de cada juicio.
9 Véase Constitución Política española, artículo 9 numeral 3, 117 numerales 3-4 y 120 numeral 3.

388 a) La explicación: entendida como la motivación psicológica, se
haya constituida por las causas psicológicas de la decisión del
juez, la cual es previa a la decisión misma que se toma. Se refiere,
entonces, a la cadena causal interna o a las razones psicológicas
por las cuales se optó por una determinada decisión (Ticona,
2011).
b) Justificación: esto es, la motivación jurídica; aquí hay un fin
normativo que pretende responder a la pregunta de por qué el juez
tomó esa decisión (Ticona, 2011), es decir, cuál es la justificación
jurídica y fáctica de los argumentos utilizados para fallar.
Resulta así que la explicación y la justificación generan el concepto de
argumentación, del cual se vale la sentencia para satisfacer el deber de
estar correctamente motivada.
Teniendo en cuenta que la motivación de las providencias judiciales
es un derecho, este no puede ser desconocido. Por ello, el Tribunal
Constitucional del Perú (2008) ha afirmado lo siguiente:
El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una
garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que
las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho
de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el
ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no
todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución
judicial constituye automáticamente la violación del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las

resoluciones judiciales […]10.
De lo expuesto podemos concluir que la motivación de la providencia

judicial asegura un control sobre la conducta y decisiones de los
jueces que permite establecer una protección efectiva de los derechos
fundamentales.
II.2.3. La motivación en el ordenamiento colombiano

El Código General del Proceso colombiano (Congreso de la República
de Colombia, 2012), en su artículo 42.7, contempla de manera expresa
la motivación de las providencias judiciales como un deber del juez.
Además de ello, en su artículo 280 nos dice cuál es el contenido que
debe tener la sentencia. Dicho contenido tiene como límite el examen
crítico de las pruebas, con una explicación razonada de las conclusiones
10 El Tribunal Constitucional del Perú ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado

de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: inexistencia de
motivación o motivación aparente, falta de motivación interna del razonamiento, deficiencias en la
motivación externa, justificación de las premisas, motivación insuficiente, motivación sustancialmente
incongruente, motivaciones cualificadas.

77
que de ellas se deriven y los razonamientos constitucionales pertinentes

para el caso (Congreso de la República de Colombia, 2012). Como se
vio anteriormente, toda providencia debe contener una explicación
(motivación psicológica) y una justificación (motivación jurídica)
389
(Ángel & Vallejo, s-f). LAS CARGAS DEL
JUEZ FRENTE A
Con lo anterior se evidencia que la debida motivación de las providencias LOS DESAFÍOS
judiciales constituye el eje cardinal de la administración de justicia, DEL PRECEDENTE
desprendido del derecho fundamental a un debido proceso. Se trata del CONSTITUCIONAL
elemento que otorga legitimidad a la decisión judicial, ya que a través de la A PROPÓSITO DE
argumentación se demuestra que el juez realizó un juicio correcto, tanto LA MOTIVACIÓN Y
de hecho como de derecho, por lo que, en ausencia de dicha motivación, ARGUMENTACIÓN
el juez podrá ser sancionado, disciplinaria11 o penalmente12, por violar la DE LOS FALLOS
Constitución y la ley que exigen motivación en sus decisiones. No se THE JUDGE’S
trata de proteger al precedente en sí mismo, sino de evitar que los jueces OBLIGATIONS
vulneren la Constitución y la ley directamente (Corte Constitucional IN FRONT OF
de Colombia, 2008a), pues los fallos que constituyen el precedente CHALLENGES
son aquellos que consagran normas jurídicas protectoras de derechos OF THE
fundamentales13. CONSTITUTIONAL
PRECEDENTS
WITH REGARD
I I I . LA PROTECCIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES, TO MOTIVATION
A T R AV É S D E C A R G A S A R G U M E N TAT I VA S , OF THE JUDICIAL
I M P U E S TA S A L J U E Z P O R « L A S V Í A S D E H E C H O » 1 4 PROVIDENCES
La Constitución Política de Colombia prevé en su artículo 86 la
acción de tutela, mecanismo jurídico para la defensa de los derechos
fundamentales, que podrá ser ejercida por cualquier persona, actuando
en causa propia o ajena, «cuando quiera que estos resulten vulnerados
o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
Partiendo de esta base, se ha sostenido que, siempre que un juez en
su fallo incurra en «abierta violación o contradicción de la ley» o la
Constitución y que con ese fallo resulten vulnerados o amenazados
derechos fundamentales (lo cual ha sido denominado como «vías de
hecho»), es posible incoar la acción de tutela en procura de la defensa
de los mismos (Quinche, 2001, p. 42).
11 El Código Disciplinario Único colombiano contempla como falta leve o grave el incumplimiento de los
deberes que imponga la Ley. Véase Congreso de la República de Colombia, 2002, artículo 50.
12 Así lo establece el Código Penal colombiano en su artículo 413 (Congreso de la República de
Colombia, 2000).
13 Cuando los servidores públicos se apartan de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes en casos
en los cuales se presenta una simple subsunción, pueden estar incursos en un delito de prevaricato
por acción, no por violar la jurisprudencia, sino la Constitución o la ley directamente.
14 Esto ha sido definido por la Corte Constitucional colombiana en sentencia de tutela T-576 del 10
de diciembre de 1993, de esta manera: «La vía de hecho es una actuación en la que el funcionario
público procede en abierta contradicción o violación de la ley, como cuando obra prescindiendo de
las normas de procedimiento, y, entre ellas, las relativas a las pruebas. En pocas palabras, la vía de
hecho supone la arbitrariedad de la administración».

390 Estas «vías de hecho» son una creación jurisprudencial que impone
al juez cargas argumentativas y demarca senderos a recorrer para que
su fallo se enmarque dentro de la legalidad. De ahí que sea necesario
tomar en consideración el carácter de la jurisprudencia como fuente
de derecho sólida, adicional a la mera sujeción a la ley que ordena la
Constitución Política colombiana (Corte Constitucional de Colombia,
2001b).
III.1 La interpretación judicial de la ley, basada en los

principios, creación del derecho en función de la
defensa de los derechos fundamentales
Es evidente que el sistema de fuentes de derecho colombiano no es un
sistema cerrado (Neme, 2015, p. 2), sino que, por el contrario, permite
que fuentes diversas a las que el ordenamiento presenta de manera
principal (tales como los principios generales del derecho, los derechos
humanos y los derechos fundamentales, entre otros), puedan ser usadas
en el quehacer judicial15.
La naturaleza interpretativa de la labor judicial, plasmada en los
diferentes fallos que constituyen jurisprudencia, debe siempre estar
atenta a las dinámicas de la realidad social. Dichas dinámicas exigen
constantemente del derecho nuevas maneras de ser asistidas, por lo
que la jurisprudencia, se convierte en una fuente creadora de derecho
(Corte Constitucional de Colombia, 2001b) y, al igual que las demás
fuentes principales, debe ser respetada. Esta idea no es nueva en los
ordenamientos de tradición continental, «pues ya los juristas romanos

entendían el ius como mecanismo para asegurar la convivencia social,
de ahí que su finalidad última eran los casos concretos a la luz de las
exigencias de la realidad, por lo que las normas ocupaban un papel
instrumental y debían ser adecuadas al caso en miras de lograr el fin
último del derecho: la realización del bonum et aequum en la resolución
de los casos» (Neme, 2015, pp. 3-4).
Sobre el problema de la labor interpretativa del juez, resulta ahora
relevante tomar en cuenta la experiencia romana, por cuanto la
estructura de su sistema jurídico se erigía sólidamente sobre unos
15 La ley 153 de 1887, afirma en su artículo 8 lo siguiente: «Cuando no hay ley exactamente aplicable
al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho». Y en su artículo 13, la misma
ley reza: «La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a
falta de legislación positiva». Adicionalmente, en el actual Código General del Proceso (ley 1564
de 2012), articulo 42, numeral 6, se sigue esa misma lógica al establecer que el juez debe «decidir
aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta,
para lo cual aplicará leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina
constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y
procesal». Por último, el segundo inciso del artículo 230 de la Constitución Política de Colombia
establece lo siguiente: «la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial».

77
principios claros, siempre teniendo presente que el derecho gira en

torno a las personas y es un instrumento para su protección16. De esta
concepción del derecho surgieron preceptos básicos que irrigaban
entonces —y alimentan actualmente— el actuar judicial: la aequitas, la
391
fides bona, la humanitas, entre otros (Clemente, 2012, p. 247)17. Así, la LAS CARGAS DEL
JUEZ FRENTE A
labor judicial se convirtió en expresión de dichos valores fundamentales
LOS DESAFÍOS
(Vacca, 2012, pp. 42-43). La aequitas —expresada a través de las
DEL PRECEDENTE
creaciones de derecho honorario— introdujo nuevas figuras, necesarias
CONSTITUCIONAL
y acordes al dinamismo de las relaciones sociales (Vacca, 2012, p. 43),
A PROPÓSITO DE
con lo cual «el pretor [...] se había convertido por lo tanto en intérprete LA MOTIVACIÓN Y
de los nuevos principios equitativos que emergían de la conciencia ARGUMENTACIÓN
social [...]» (Vacca, 2012, p. 43), acomodando así el derecho a las DE LOS FALLOS
nuevas realidades que se le presentaban18.
THE JUDGE’S
Con lo anterior, se pone de presente que, a pesar de la rigidez del ius OBLIGATIONS
civile, no existían pretextos para que el magistrado no buscara la justicia, IN FRONT OF
la aequitas del caso concreto, transformándose así este concepto en un CHALLENGES
elemento de derecho positivo de la cotidianidad judicial (Vacca, 2012, OF THE
p. 44)19. Por el contrario, se aprecia un «entrelazamiento de los elementos CONSTITUTIONAL
dinámicos de formación del Ius, cuya evolución se articula en la dialéctica PRECEDENTS
entre Ius strictum y aequitas» (Vacca, 2012, p. 44). Se hace entonces WITH REGARD
palmario que, para los juristas romanos, en el proceso de creación de ius, TO MOTIVATION
era trascendental la flexibilidad en el evidenciar soluciones a los casos OF THE JUDICIAL
propuestos. Dicha flexibilidad operaba bajo la concepción de lo que hoy PROVIDENCES
llamaríamos un sistema abierto de fuentes, que preservaba el carácter
dinámico del derecho, a la vez que garantizaba la solidez de un sistema
forjado a partir de principios y propósitos claros.
En concordancia con esta (nuestra) tradición histórica latinoamericana,
la Corte Constitucional colombiana (2011),como guardiana natural
de la supremacía constitucional20 y máxima defensora de los derechos
16 Ello se encuentra claramente expresado en el Digesto de Justiniano: «Iuris precepta sunt haec:
honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (Los principios del derecho son estos: vivir
honestamente, no hacer daño al otro, dar a cada cual lo suyo)» (1.1.10.1). Por otro lado, expresó
Justiniano, retomando las enseñanzas de Gayo, lo siguiente: «Todo el derecho de que usamos se
refiere o a las personas, o a las cosas, o a las acciones. Tratemos primero de las personas. Porque
es poco haber conocido el derecho, si se desconocen las personas por cuya causa se ha constituido»
(Institutas de Justiniano, 1.2.12).
17 Pietas y caritas, en la etapa posclásica, junto a humanitas y aequitas, en conexión con la noción tardía
de ius naturale y la distinción entre ius strictum e ius aequum, se convierten en ideas cristianizadas,
entendidas como sentimiento de benevolencia hacia el prójimo.
18 No hay que olvidar que el poder discrecional del magistrado, expresión de su imperium, en la
función de creación de un nuevo derecho y de corrección del ius civile, se explica también como
determinación positiva de la aequitas.
19 La equidad constituye, por ello, también en este caso, el criterio inspirador de la actividad del
magistrado en la corrección de la injusticia que derivaría incluso de una aplicación rígida del ius civile,
y así encuentra una determinación concreta, traduciéndose en un elemento del derecho positivo.
20 La Constitución Política de Colombia de 1991, en su artículo 4, consagra que «[l]a constitución
es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». En el mismo sentido apuntan las sentencias
de tutela T-406 del 5 de junio de 1992 (Corte Constitucional de Colombia, 1992b) yla sentencia de
constitucionalidad C-836 del 9 de agosto del 2001 (Corte Constitucional de Colombia, 2001b).

392 fundamentales, ha sostenido que la motivación jurídica de los fallos
judiciales es obligatoria para todos los jueces e incluso para los funcionarios
administrativos21. La Corte Constitucional colombiana (2001a) comenzó
admitiendo que la jurisprudencia es una fuente de derecho y, poco después,
puntualizó que «la interpretación constitucional fijada por la Corte
Constitucional determina el contenido y el alcance de los preceptos de la
carta y hace parte, a su vez, del “imperio de la ley”, a que están sujetos los
jueces según lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución» (Bernal,
2008, p. 89), con lo que puso en evidencia el carácter vinculante de sus
fallos como intérprete legítima de la Constitución.
En consecuencia, las interpretaciones que la Corte Constitucional
haga de la Constitución, y presente como ratio decidendi22 de sus fallos,
se hacen vinculantes para todos los jueces de la República, con miras
a la protección de derechos fundamentales (Corte Constitucional de
Colombia, 2008b). En efecto, no tendría sentido que se sujete a los
jueces (Henao, 2014) a tales interpretaciones de la Constitución si no es
para la defensa de los derechos fundamentales, alrededor de los cuales se
estructura y cohesiona el ordenamiento. Con referencia a lo expuesto,
la Corte Constitucional colombiana (1992a) ha señalado lo siguiente:
Es por ello que la Corte en materia de la protección de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución no se limita a la exigencia
de las garantías procesales en caso de violación de tales derechos, sino
que se preocupa por la «tutela efectiva» de los mismos, de suerte que
siempre ha querido instar a los operadores jurídicos a que tengan en
cuenta la fuerza vinculante de la Constitución en su actividad cotidiana.
Simultáneamente, la corte ha afirmado que «[n]inguna autoridad pública

puede desconocer el valor normativo y la efectividad de los derechos y
garantías que la Constitución consagra en favor de las personas» (véase
Henao, 2014). Se excluye así la posibilidad de que los jueces caigan
en el «positivismo rampante» y dejen de buscar la justicia efectiva y
la tutela de los derechos fundamentales, por la simple consideración
—expresada en la máxima dura lex sed lex— de que no pueden escapar de
lo estático de la ley (Henao, 2014). Con todo esto, se le da continuidad
al pensamiento romano, al propio tiempo que se adapta el sistema a las
nuevas realidades jurídicas.
21 En Colombia, las autoridades administrativas se encuentran siempre obligadas a respetar y aplicar el

precedente judicial para los casos análogos o similares, ya que para estas autoridades no es válido
el principio de autonomía o independencia, válido para los jueces, quienes pueden eventualmente
apartarse del precedente judicial de manera excepcional y justificada.
22 «La ratio decidendi [...] es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en
virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver
casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten
solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que
lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye
un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces» (Corte
Constitucional de Colombia, 2013a).

77
III.2 La acción de tutela contra providencias judiciales:

transformación del concepto de justicia
Visto lo anterior, podemos dar cuenta de que el ordenamiento jurídico
393
pone a disposición de toda persona mecanismos para la impugnación LAS CARGAS DEL
de las decisiones judiciales, buscando con ello la protección de sus JUEZ FRENTE A
derechos fundamentales. No obstante, la actividad judicial puede causar LOS DESAFÍOS
perjuicio o causar daños a los mismos, por lo cual se admite la tutela DEL PRECEDENTE
contra providencias judiciales23, en el sistema jurídico colombiano, CONSTITUCIONAL
como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que no A PROPÓSITO DE
encuentra límites en la autoridad formal de la sentencia judicial, sino LA MOTIVACIÓN Y
que tiene el poder de cuestionarla en aras de la protección sustancial de ARGUMENTACIÓN
tales derechos. DE LOS FALLOS
Así, la autonomía judicial se ve limitada por los fundamentos teóricos THE JUDGE’S
del neoconstitucionalismo, lo cual otorga legitimación a todos los jueces OBLIGATIONS
para ejercer el control por la defensa de los derechos fundamentales IN FRONT OF
y, a la vez, provoca una disimilitud de criterios entre las altas cortes, CHALLENGES
las cuales en ocasiones plantean fundamentos jurídicos muy diversos. OF THE
Podría pensarse que se engendra, así, una posible crisis institucional y se CONSTITUTIONAL
coloca en peligro principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica, PRECEDENTS
si es que no se mantiene la supremacía de la interpretación de la Corte WITH REGARD
Constitucional como suprema guardiana de la Constitución, bajo el TO MOTIVATION
presupuesto de univocidad y coherencia de sus propias interpretaciones. OF THE JUDICIAL
PROVIDENCES
III.2.1 La tutela contra providencias judiciales como nuevo medio de
impugnación
Las ideas hasta ahora expuestas, fusionadas con el artículo 86 de la
Constitución Política de Colombia y el desarrollo de las decisiones
de la Corte Constitucional, llevaron a que se aceptara excepcional y
restrictivamente la acción de tutela contra providencias judiciales, con
el fin de proteger los derechos fundamentales. Dicha acción se convierte
en un nuevo medio de control de las providencias judiciales, puesto que
su finalidad es impedir que los jueces tomen decisiones con deficiencias
en la motivación, ya sea porque esta no existe o porque es incompleta,
lo cual a todas luces pone en peligro los derechos fundamentales y
principios constitucionales garantizados a quienes acuden ante la
administración de justicia. Por ello, la Corte Constitucional colombiana
(1992c) ha afirmado lo siguiente:
Nada obsta para que por vía de la tutela se ordene al juez que ha
incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su
cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos
judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta
23 Es importante resaltar que la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales está

condicionada a la efectiva presencia de las vías de hecho.

394 figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio
de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales,
ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable,
para lo cual si está constitucionalmente autorizada la tutela pero como
mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es
puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo
por el juez ordinario competente.
Esta posición ha sido ratificada por la misma corporación en la sentencia

C-590 de 2005. De esta manera, la Corte Constitucional colombiana
ha desarrollado una serie de elementos en torno a la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales. Para ello, ha establecido
unos requisitos generales, los cuales deben cumplirse en su totalidad
para la procedencia de la acción. Dichos requisitos son los siguientes:
a) la conducta del agente debe carecer de fundamento objetivo, es decir
que la actuación es manifiestamente contraria a la Constitución y la ley;
b) la conducta debe obedecer a su sola voluntad o capricho, es decir
que desconoce las competencias atribuidas por el ordenamiento jurídico
para proferir la decisión; c) la conducta debe desconocer derechos
fundamentales; y d) se debe desconocer la doctrina constitucional
(Martínez, 2009).
Así las cosas, la Corte Constitucional colombiana (2005) afirma que,
además del cumplimiento de la totalidad de los requisitos generales, se
requiere del cumplimiento de al menos uno de los siguientes requisitos
especiales24:
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una

tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno
de los vicios o defectos que adelante se explican.
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial
que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez
actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que
se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucional eso
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los
fundamentos y la decisión.
24 En el mismo sentido, la Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado en múltiples sentencias

(1994, 1998, 2001c, 2002, 2003, 2005, 2006, 2007)

77
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue

víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
395
g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los LAS CARGAS DEL
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y JUEZ FRENTE A
jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en LOS DESAFÍOS
esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. DEL PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por
A PROPÓSITO DE
ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance
LA MOTIVACIÓN Y
de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley
ARGUMENTACIÓN
limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela DE LOS FALLOS
procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica
del contenido constitucionalmente vinculante del derecho THE JUDGE’S
fundamental vulnerado. OBLIGATIONS
IN FRONT OF
i. Violación directa de la Constitución (las cursivas son nuestras). CHALLENGES
Como se desprende de la sentencia citada, algunas de las causales de OF THE
procedibilidad se producen por la falta de motivación y el desconocimiento CONSTITUTIONAL
del precedente. Con ello se reafirma la funcionalidad de la tutela contra PRECEDENTS
providencias judiciales, pues se definen los contenidos dentro de los WITH REGARD
TO MOTIVATION
que debe enmarcarse el juez para proteger a su providencia de ser
OF THE JUDICIAL
impugnada. Es decir, el juez, al apartarse del precedente, debe estar
PROVIDENCES
atento ano incurrir en las causales por las que procede la tutela, lo que
hace que su providencia no solo sea más rica jurídicamente, sino que, a
su vez, sea más garantista de los derechos fundamentales, materializando
así el rol del juez como garante de los principios constitucionales. De
esta manera, la tutela contra providencias judiciales constituye un
mecanismo idóneo y legítimo para garantizar el debido proceso, toda
vez que impone límites racionales a la activad del juez como intérprete-
creador de derecho.
III.2.2 Apartarse del precedente judicial: ¿realmente es posible?

La violación injustificada del precedente, según pronunciamientos de la
Corte Constitucional colombiana, acarrea un delito (Contreras, 2011).
Este se encuentra previsto en el Código Penal colombiano, en su artículo
413, bajo la denominación de prevaricato por acción, el cual afirma que
el servidor público que profiera dolosamente una decisión contraria a
la ley, entendida en sentido amplio25, incurrirá en prisión de 3 a 8 años.
Sobre el alcance de esta disposición, la Corte Constitucional colombiana
(2008a) sostiene que:
25 Es decir, que comprende la ley en el sentido formal y material, refiriéndonos a todo lo que integra el
ordenamiento jurídico, incluyendo el bloque de constitucionalidad con los tratados internacionales y
las decisiones vinculantes de los altos tribunales.

396 […] contrario a lo sostenido por los demandantes, el delito de
prevaricato por acción no se comete por una simple disconformidad que
se presente entre una providencia, resolución, dictamen o concepto y la
jurisprudencia proferida por las Altas Cortes, a menos que se trate de un
fallo de control de constitucionalidad de las leyes o de la jurisprudencia
sentada por aquellas que comporte una infracción directa de preceptos
constitucionales, legales o de un acto administrativo de carácter general.
De manera que el apartarse del precedente constitucional constituye, así,

una violación al bien jurídico de la administración pública. De lo anterior
surge el siguiente cuestionamiento: ¿dónde queda la independencia del
juez? La independencia de la que tanto se vanagloria el sistema del case
law quizá se desdibuje con este tipo de sanciones penales que aparecen
aplicadas al juez, lo cual lo pone contra la espada y la pared a la hora de
intentar apartarse de los precedentes.
Por supuesto, debe recordarse que el juez tiene una válvula de escape: la
argumentación, mecanismo que puede resultar insuficiente y que genera
desconfianza en el juez. En efecto, aunque se aparte con razones para él
suficientes, su decisión siempre podrá ser cuestionada ante diferentes
instancias. Tales instancias, además de dejar sin efecto esa providencia,
pueden terminar llevándolo ante la justicia penal. Esto convierte
un problema netamente jurídico en un problema con trascendencia
para la esfera personal del juez, haciendo que sea lógico pensar que
probablemente, en la práctica, pocos jueces se arriesguen a contradecir
a sus superiores o al juez de tutela.
Sin embargo, lo anterior no puede tomarse de forma radical y no debe

entenderse que en Colombia los jueces estén sometidos a la intervención
ilegítima de sus superiores. Los jueces respetan el precedente porque,
además de garantizar los derechos fundamentales, el precedente es un
instrumento que asegura la igualdad material, la seguridad jurídica y el
debido proceso26. Ello es así, precisamente, porque su elaboración es
fruto de la experiencia, de la decantación de conceptos en la comunidad
jurídica, y, además, porque quienes establecen los precedentes son las
personas con mayores honores al interior de la rama judicial (Tamayo,
2012).
26 «[...] cuando quiera que los jueces de la República, incluso la propia Corte Constitucional, deban
resolver un caso que desde el punto de vista fáctico resulte análogo o semejante a otro(s) resuelto(s)
en el pasado, que en tal medida tenga(n) el carácter de precedente(s) aplicable(s), este(os) último(s)
deberá(n) ser tomado(s) en cuenta, en protección de la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza
legítima de los asociados. En todo caso, se ha aclarado que tomar en cuenta no necesariamente
significa fallar exactamente en el mismo sentido, pues según se ha advertido, queda siempre abierta
la posibilidad de que el juez que se dispone a fallar se aparte de ese precedente y adopte una
solución diferente, pese a la similitud de los casos, siempre que sustente con razones y motivos
sólidos, reales y suficientes que así lo justifiquen» (Corte Constitucional de Colombia, 2013b).

77
De lo anterior se concluye y se recalca que la argumentación jurídica

que debe esgrimir el juez para apartarse del precedente es una garantía
—para los administrados y para los propios jueces— de tener decisiones
aún más garantistas que aseguren y decanten los verdaderos desarrollos
397
de los derechos fundamentales. LAS CARGAS DEL
JUEZ FRENTE A
LOS DESAFÍOS
DEL PRECEDENTE
I V.
L I M I TA C I Ó N D E L A A U T O N O M Í A D E L J U E Z CONSTITUCIONAL
A T R AV É S D E C A R G A S A R G U M E N TAT I VA S A PROPÓSITO DE
I M P U E S TA S P O R L A C O R T E C O N S T I T U C I O N A L LA MOTIVACIÓN Y
COLOMBIANA ARGUMENTACIÓN
Visto y considerado todo lo anterior, pareciera ser que la autonomía DE LOS FALLOS
judicial se ve limitada por las cargas que delimitan el sendero que debe
transitar el juez para dar su fallo. No obstante, es menester mencionar THE JUDGE’S
que, en contraste con esa idea, la misma Corte Constitucional (2001b) OBLIGATIONS
ha establecido mecanismos para que el juez pueda romper la camisa IN FRONT OF
CHALLENGES
de fuerza que lo limita mediante el precedente y buscar por sí mismo
OF THE
la justicia al ocuparse de un caso concreto (Bernal, 2008). Ello bajo el
CONSTITUTIONAL
presupuesto de que el precedente impuesto por el juez constitucional
PRECEDENTS
busca la protección de los derechos fundamentales, la coherencia, la
WITH REGARD
armonización, la dinamización, y —en última instancia— la hétero- TO MOTIVATION
integración del sistema. OF THE JUDICIAL
Así pues, para apartarse del precedente, el juez «está obligado a exponer PROVIDENCES
clara y razonablemente los fundamentos jurídicos que justifican su
decisión» (Corte Constitucional de Colombia, 2001b). Los casos en los
que puede apartarse el juez del precedente se sintetizan de esta manera:
a) Cuando existan similitudes, entre el caso ya resuelto por la Corte
y el caso a resolver por el juez ordinario, pero también «existan
diferencias relevantes no consideradas en el primero y que
impiden igualarlos» (Corte Constitucional de Colombia, 2001).
b) Cuando la ratio que fue «adecuada en una situación social
determinada, no responde adecuadamente al cambio posterior»
(Corte Constitucional de Colombia, 2001).
c) Cuando el juez considere «que la jurisprudencia resulta errónea,
por ser contraria a los valores objetivos, principios y derechos
en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico» (Corte
Constitucional de Colombia, 2001).
d) Cuando se presentan «cambios en el ordenamiento jurídico
positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal
relevante» (Corte Constitucional de Colombia, 2001).
Considerando estos criterios, somera y claramente, se hace manifiesto el
hecho de que el juez no está atado de manos por el precedente, debido
398 a la injusticia que implicaría someter un caso al precedente cuando la
equidad, entendida como justicia del caso concreto, implicaría apartarse
del mismo. Esto significa que las limitaciones a la autonomía del juez
son en realidad aparentes: no son arbitrarias ni irracionales, pues
dichas cargas están impuestas en clave de la garantía de los derechos
fundamentales. En efecto, de no ser así, existiría la posibilidad de que
se abriera una brecha que permitiera la incursión de violaciones a los
derechos fundamentales de quienes acuden ante la administración de
justicia.
Así, se resalta que, aunque no se ha presentado ningún caso, es peligrosa
la latente posibilidad de que un juez reciba una pena privativa de la
libertad producto de su infructuoso intento de escapar de los senderos
estrictamente demarcados por la Corte Constitucional en materia de
precedente. Lo anterior genera ciertamente un temor e inseguridad en
el juez, pues —a pesar de tener la posibilidad de apartarse del precedente
marcado por la Corte Constitucional y buscar efectivamente la justicia
para el caso concreto— preferirá no correr el riesgo de contradecir la
jurisprudencia y hacerse acreedor de una sanción penal. Por ello, aplicará
lo dicho por la Corte respecto del tema, sin importarle que su decisión
caiga en «cesación de efectos jurídicos» al ser impugnada por una tutela.
Con todo, en el marco del derecho comparado que nos ofrece este
escenario de reflexión, no es impertinente advertir la necesidad de que se
haga un estricto seguimiento al desarrollo de la fuerza que el precedente
puede adquirir en los respectivos ordenamientos. Ello con el objetivo
de que —si bien no se observe con temor la función del precedente

como protector y garante de los derechos fundamentales por medio de
la imposición de normas jurisprudenciales que sujeten al juez a fuertes
cargas argumentativas— se garantice a la vez el dinamismo del sistema
jurídico, para no suplantar el positivismo de antaño por una forma
reductiva de aplicación del derecho en la que sea ahora el precedente
el que paralice injustificadamente nuevas interpretaciones y formas de
creación y adaptación del derecho a las cambiantes exigencias sociales.
Es por ello indispensable que se establezcan normas claras de
funcionamiento de dichas cargas argumentativas en la cabeza del juez,
así como que se profundice en los criterios que permitan apartarse de los
precedentes válidamente, con el fin de no afectar la autonomía judicial
y, a su vez, preservar la característica esencial del juez como guardián de
los derechos fundamentales y, en particular, del principio de igualdad
cuya protección persigue justamente el precedente.
De esta manera se obtendría el tan deseado equilibrio entre coherencia
del sistema jurídico, autonomía judicial, búsqueda efectiva de la justicia
y protección de derechos fundamentales. Al mismo tiempo, se abriría el

77
camino a la renovación del sistema en respuesta a las dinámicas de la

realidad social y jurídica de nuestros países. 399
LAS CARGAS DEL
V. C O N C LU S I O N E S JUEZ FRENTE A
Las reflexiones planteadas nos permiten concluir que existe un límite a la LOS DESAFÍOS
autonomía judicial derivado de la imposición de cargas argumentativas DEL PRECEDENTE
particularmente relevantes en aquellos casos en que un juez pretenda CONSTITUCIONAL
apartarse de un precedente, so pena de que sus sentencias sean A PROPÓSITO DE
consideradas «vías de hecho», sujetas a la perdida de efectos jurídicos por LA MOTIVACIÓN Y
vía de la tutela o amparo de los derechos constitucionales involucrados, ARGUMENTACIÓN
como ha puesto en evidencia la Corte Constitucional colombiana. Sin DE LOS FALLOS
embargo, esa aparente limitación no es negativa, sino que es útil en la
THE JUDGE’S
medida en que persigue los siguientes fines: la protección de los derechos
OBLIGATIONS
y las garantías fundamentales, evitar la arbitrariedad y darle coherencia
IN FRONT OF
al sistema. En efecto, fija unos parámetros dentro de los cuales debe
CHALLENGES
moverse el juez para que sus decisiones se consideren legítimas y sean
OF THE
justas. CONSTITUTIONAL
De esta manera, se puede decir que el carácter persuasivo del precedente PRECEDENTS
transforma el concepto de justicia, aproximándose al boni et aequi de la WITH REGARD
tradición jurídica romana, al exigirle al juez sujetarse a los principios TO MOTIVATION
rectores del sistema, con la flexibilidad que supone conservar su papel de OF THE JUDICIAL
intérprete y creador de derecho. Así, además de reconstruir el concepto PROVIDENCES
de justicia, el precedente cala dentro del acervo argumentativo del
operador judicial, causando un efecto de dubitación al interior del
razonamiento del juez, de suerte que al momento de apartarse del
precedente se ve obligado a reforzar su arsenal argumentativo en
búsqueda, en el caso concreto, de razones más adecuadas que permitan
hacer realidad la «igualdad ponderada» propia de la aequitas (Gallo,
1987, pp. 7 ss.), siempre con el objetivo de alcanzar un mayor grado de
defensa de los derechos y garantías fundamentales, los cuales constituyen
el único y verdadero límite de la autonomía judicial.
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Por medio de la cual se expide el código general del proceso y se dictan otras disposiciones.
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402 Corte Constitucional de Colombia (1992c). Sentencia de constitucionalidad
C-543 del 01 de octubre de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández
Galindo. Expedientes d-056 y d-092.
Corte Constitucional de Colombia (1993). Sentencia de tutela T-576 del 10
de diciembre de 1993. Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. Expediente
t-17246.
de mayo de 1994. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente
t-28325.
Corte Constitucional de Colombia (1998). Sentencia de tutela t-008 de 1998.
Magistrado ponente: William Alberto Tulena. Expediente t-145292.
Corte Constitucional de Colombia (2001a). Sentencia de constitucionalidad
C-252 del 28 de febrero de 2001. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz.
Expediente d-2825, d-2838, d-2841, d-2845 y d-2847.
Corte Constitucional de Colombia (2001b). Sentencia de constitucionalidad
C-836 del 9 de agosto de 2001. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.
Expediente d-3374.
Corte Constitucional de Colombia (2001c). Sentencia de tutela T-1031 del
27 de septiembre de 2001. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett.
Expediente t-454716.
Corte Constitucional de Colombia (2002). Sentencia de unificación SU-129
del 6 de marzo de 2002. Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinoza.
Expediente t-426353.
Corte Constitucional de Colombia (2003). Sentencia de tutela T-462 del 5 de

junio de 2003. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett. Expediente
t-689211.
Corte Constitucional de Colombia (2005). Sentencia de constitucionalidad
C-590 del 8 de junio de 2005. Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño.
Expediente d-5428.
de febrero de 2006. Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño. Expediente
t-1209857.
Corte Constitucional de Colombia (2007). Sentencia de unificación SU-813 del
4 de octubre de 2007. Magistrado ponente: Jaime Araujo Rentería. Expediente
t-1334615 (y acumulados).
Corte Constitucional de Colombia (2008a). Sentencia de constitucionalidad
C-335 del 16 de abril de 2008. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra
Porto. Expediente: d-6943 y d-6946.
Corte Constitucional de Colombia (2008b). Sentencia de tutela del 31 de julio
de 2008. Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Expediente:
t-1281247 (y acumulados).

77
Corte Constitucional de Colombia (2011). Sentencia de Constitucionalidad

c-539 del 6 de julio de 2011. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
Expediente d-8351. 403
Corte Constitucional de Colombia (2013a). Sentencia de tutela T-446 del 11
LAS CARGAS DEL
de junio de 2013. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente
JUEZ FRENTE A
t-3.813.492.
LOS DESAFÍOS
Corte Constitucional de Colombia (2013b). Sentencia de constitucionalidad DEL PRECEDENTE
C-461 del 17 de julio de 2013. Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla. CONSTITUCIONAL
Expediente d-9446. A PROPÓSITO DE
LA MOTIVACIÓN Y
Corte Suprema de Justicia de Colombia (2009). Sala de Casación penal.
Sentencia del 13 de mayo de 2009. Magistrados ponentes: Yesid Ramírez Bastidas ARGUMENTACIÓN
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PROVIDENCES
Tribunal Constitucional del Perú (2005). Expediente número 1744-2005-pa/tc.
Tribunal Constitucional del Perú (2006). Expediente número 3943-2006-pa/tc.
Tribunal Constitucional del Perú (2008). Expediente número 0728-2008-phc.
Recibido: 18/12/15
Aprobado: 30/08/16

RESEÑAS:
1. JURISPRUDENCIALES
N° 77, 2016
pp. 407-413
Tribunal Constitucional, 19 de julio de 2016

Expediente 00388 2015-PHC/TC
Materia: Derecho a la identidad, cancelación de inscripciones de
identidad
Normativa aplicable: Constitución Política del Perú, artículo 2, inciso
1, y artículo 183; decreto ley 14207, artículo 77; ley 27444, Ley de
Procedimiento Administrativo General.
Doctrina: La cancelación de inscripciones de identidad se debe dar en
concordancia con el sentido integral que define al derecho a la identidad
y los principios que sustentan el procedimiento administrativo.
El sentido integral del derecho a la identidad: jurisprudencia

del Tribunal Constitucional y la realidad registral del Perú
El Tribunal Constitucional (TC), en la sentencia recaída en el

expediente 00388 2015-PHC/TC, establece un criterio de evaluación
distinto al seguido por el Registro Nacional de Identidad (Reniec)
para la cancelación de inscripciones de identidad. En el presente caso,
el ciudadano Carlos Alexander Gabe Villaverde presentó una acción
de habeas corpus contra Reniec para que se emita el Documento
Nacional de Identidad (DNI) de la inscripción cancelada por dicha
entidad. La sentencia, con tres votos singulares en contra, sigue la línea
jurisprudencial del TC respecto al derecho a la identidad y enfatiza la
necesidad de una evaluación integral por parte de la administración
pública en casos que involucren el mencionado derecho.
En noviembre de 2010, Reniec, a través de la Resolución AFIS
1034-2010/GRUSGDI/RENIEC, canceló la inscripción 10527323
correspondiente al ciudadano Carlos Alexander Gabe Villaverde. Dicha
resolución tomó como sustento la existencia de una doble inscripción.
Además de la inscripción ya mencionada, Reniec identificó que la
inscripción 10217697, correspondiente a Carlos Oniel Tanamachi
Villaverde, pertenecía también al señor Gabe Villaverde. De acuerdo con
la directiva de Reniec DI 300-GPRC/002, «es competencia de la Sub
Gerencia de Depuración de Registros Civiles la observación de Actas
correspondientes a múltiples inscripciones de nacimiento […]» (2011,
numeral 7.6.3). Es así que, a partir de esta observación, se determina,
en conformidad del artículo 77 del decreto ley 14207, que, en caso de
inscripciones múltiples, solo la primera de ellas conservará su validez.
408 La inscripción 10527323 (Carlos Alexander Gabe Villaverde) tuvo
como fecha el 18 de diciembre de 1995, mientras que la inscripción
10217697 (Carlos Oniel Tanamachi Villaverde) tuvo como fecha el 02
de junio de 1994. Como elementos de hecho adicionales (que considera
el TC), la inscripción 10217697 se obtuvo con partida de nacimiento
de fecha 04 de mayo de 1994 y la inscripción 10527323 con partida
de nacimiento de fecha 13 de abril de 1977. A partir de los hechos
relatados, Reniec procedió a cancelar la inscripción 10527323 y dejar la
inscripción 10217697 como subsistente.
Ante esta decisión, el señor Gabe Villafuerte decide presentar una
acción de habeas corpus, señalando que su derecho a contar con el
Documento Nacional de Identidad (DNI) ha sido afectado, ya que la
inscripción cancelada correspondía a la identidad que utiliza y utilizó
para documentos como «la libreta militar, la ficha única de matrícula del
Ministerio de Educación, los certificados de trabajo y de antecedentes
penales y judiciales, así como las partidas de su matrimonio y de
nacimiento de sus hijos» (Tribunal Constitucional, 2015, Antecedentes).
El recurrente reconoce que tramitó el registro 10217697 (Carlos Oniel
Tanamachi Villaverde), pero que, con la excepción del trámite de
un pasaporte, nunca utilizó dicha identidad. A partir de los hechos
expuestos, el TC decidió declarar fundada la demanda y determinó que
Reniec habilite nuevamente la inscripción 10527323 (Carlos Alexander
Gabe Villaverde) y le otorgue su DNI.
Tras haber precisado los hechos de la sentencia del TC, corresponde
ahora a nuestro análisis jurisprudencial marcar cuáles son los elementos
centrales jurídicos del caso. Como se mencionó previamente, la sentencia
materia de análisis continúa la línea jurisprudencial desarrollada por
el TC en materia de identidad. Dentro de esta línea, son cuatro los
elementos que destacaríamos y que aportan sentido y coherencia a la
decisión del expediente 00388 2015-PHC/TC.
I. PERTINENCIA DEL HABEAS CORPUS

La privación del DNI supone una restricción del derecho a la libertad
de tránsito, ya que se reconoce que el DNI representa un documento
que permite el ejercicio de este derecho como documento de viaje en
algunos casos y como documento que fija la residencia tanto en territorio
nacional como extranjero (Tribunal Constitucional, 2007, fundamentos
4 y 5). Siguiendo esta línea jurisprudencial, la sentencia en el caso del
señor Gabe Villafuerte da por establecido que la vía presentada es la
idónea. Este criterio es acertado, en la medida en que recoge lo señalado
por el Código Procesal Constitucional en su artículo 25, numeral 10,
que indica que procede el habeas corpus para la protección del derecho a
no ser privado del documento nacional de identidad.
77
Asimismo la doctrina en la materia reafirma este criterio, al desarrollar

la idea del habeas corpus restrictivo: «se emplea cuando la libertad física
o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o
incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para
409
su cabal ejercicio. […] en tales casos, pese a no privarse de la libertad al EL SENTIDO
INTEGRAL DEL
sujeto, “se le limita en menor grado”» (Castañeda, 2014, p. 75)
DERECHO A LA
En esa línea, la restricción impuesta sobre el acceso al DNI con la IDENTIDAD:
identidad ejercida por el recurrente supone una situación que habilita el JURISPRUDENCIA
uso del habeas corpus. DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Y LA REALIDAD
I I . PA R T I D A D E N A C I M I E N T O C O M O D O C U M E N T O REGISTRAL DEL
QUE PRUEBA LA EXISTENCIA PERÚ
Siguiendo la línea jurisprudencial establecida en la sentencia del
expediente 2273-2005-PHC/TC, el TC establece que la partida de
nacimiento es el documento «a través del cual se acredita el hecho
del nacimiento y, por ende, la existencia de una persona. Con este
asiento registral y sus certificaciones correspondientes en los registros
civiles se deja constancia del hecho inicial o determinante de la
existencia de una personalidad humana» (Tribunal Constitucional, 2005,
fundamento 11). Este elemento es importante para la decisión, pues le
permite identificar un elemento de reconocimiento sobre la identidad.
Es así que la partida de nacimiento se convierte en el documento que
genera la identidad primigenia en el caso del señor Gabe Villafuerte.
I I I . S E N T I D O I N T E G R A L D E L D E R E C H O A L A I D E N T I DA D.
L A J U R I S P R U D E N C I A D E L TC E N MAT E R I A D E
D E R E C H O A L A I D E N T I DA D H A MA R C A D O U N A
L Í N E A P E R MA N E N T E E N E L R E CO N O C I M I E N TO
D E E S T E D E R E C H O D E S D E U N A P E R S P E C T I VA
INTEGRAL
Es así que el TC ha señalado que el derecho a la identidad, a la luz del
artículo 2, inciso 1, de la Constitución, ocupa un lugar primordial entre

los atributos esenciales de la persona (Tribunal Constitucional, 2005,
fundamento 21). La definición sobre este derecho que presenta el TC en
su jurisprudencia pone énfasis en reconocer que se trata de un derecho
que permite individualizar al ser humano a partir de determinados rasgos
distintivos —como el nombre, la herencia genética, las características
personales— que constituyen el carácter objetivo de este derecho.
Asimismo, la definición dada por el TC reconoce un carácter subjetivo
que se desprende del desarrollo y el comportamiento de la persona y
se vincula con ellos. Este carácter subjetivo incluye elementos como
la identidad cultural, los valores, la reputación y otros (Tribunal
Constitucional, 2005, fundamento 21).
410 Es a partir de esta definición de derecho a la identidad que la
jurisprudencia del TC determina que estos dos caracteres (objetivo y
subjetivo) son los necesarios para individualizar a una persona. Incluso,
los elementos subjetivos pueden llegar a ser más relevantes para este fin
(Tribunal Constitucional, 2005, fundamento 22). La sentencia materia
de análisis recoge estos criterios para incorporarlos como elemento
clave en la decisión, ya que se convierten en premisa para determinar
que el derecho a la identidad pasa por reconocer este derecho a
ser individualizado «por lo que es y por el modo que es» (Tribunal
Esta definición va en la línea de la doctrina mayoritaria sobre la materia,
la cual reconoce que el derecho a la identidad «supone el reconocer
a cada persona, en cuanto ser único y no intercambiable, su propia
identidad psicosomática. […] implica reconocer la vertiente personal
del ser humano que se complementa con aquella de carácter social»
(Fernández Sessarego, 2009, p. 112). La definición recoge el sentido
integral del derecho a la identidad, en el cual se reconoce la existencia
de elementos objetivos (sociales) y subjetivos (personales) de este
derecho y el modo en que, para el ejercicio pleno de este, es necesario
que ambos niveles se encuentren tutelados. Es así que solo se entenderá
como tutelado este derecho cuando no solo se reconozca de manera
formal, sino que también se reconozca el elemento material de aquella
identidad que es ejercida y desarrollada por la persona en su fuero
individual y social.
I V . D E R E C H O A L A I D E N T I D A D Y S U V Í N C U L O C O N
OTROS DERECHOS
Con el fin de establecer la importancia del derecho a la identidad y del
DNI para su ejercicio y garantía, la sentencia explica cómo este derecho se
encuentra estrechamente vinculado con otros derechos fundamentales.
Es así que se determina, continuando la línea jurisprudencial del TC,
que el establecer restricciones con respecto al DNI o la supresión de este
genera un efecto negativo para el ejercicio y garantía de otros derechos

(Tribunal Constitucional, 2005, fundamento 26).
A partir de la presentación de estos cuatro elementos centrales, es
posible entender el razonamiento jurídico en la sentencia materia de
análisis. El TC toma como elemento de decisión la fecha de la partida
de nacimiento. Por lo tanto, considera a esta partida, y no la fecha de
inscripción (como señala la previsión legal), como el criterio decisorio
para determinar la cancelación de una inscripción. Es así que el criterio
de la fecha de la partida de nacimiento, sumado a los criterios recogidos
de la jurisprudencia del TC en materia de derecho a la identidad, llevan
a concluir que el nombre mediante el cual el «recurrente ha desarrollado
77
y ejercido su identidad, efectivamente, es Carlos Alexander Gabe

Villaverde» (Tribunal Constitucional, 2015, fundamento 21).
El TC señala que la decisión de Reniec de cancelar la inscripción y
411
las opciones dadas ante esa situación —utilizar una identidad distinta o EL SENTIDO
recurrir a la vía judicial— suponen una limitación irrazonable (Tribunal INTEGRAL DEL
Constitucional, 2015, fundamento 25). Es así que el TC reconoce DERECHO A LA
que, más allá de las vías previstas, Reniec debería de actuar de oficio IDENTIDAD:
conforme al artículo III del Título Preliminar de la ley 27444 de 2001 JURISPRUDENCIA
(Ley de Procedimiento Administrativo General). El referido artículo de DEL TRIBUNAL
la ley 27444 señala lo siguiente: «La presente Ley tiene por finalidad CONSTITUCIONAL
establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Y LA REALIDAD
Administración Pública sirva a la protección del interés general, REGISTRAL DEL
garantizando los derechos e intereses de los administrados y con PERÚ
sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general».
De acuerdo con el TC, este artículo presupone la necesidad de
que la administración actúe con el objetivo de proteger derechos
como el derecho a la identidad, actuación que en el caso era necesaria
para preservar y garantizar la identidad del recurrente (Tribunal
Son estos elementos, desarrollados por el TC, los que hacen de esta
sentencia una sentencia importante. A su vez, es en función de estos
elementos que otros magistrados, dentro de una visión estrictamente
positivista, no reconocen que exista vulneración del derecho a
la identidad. Es así que los Magistrados Urviola Hani (Tribunal
Constitucional, 2015, voto singular, fundamento 5), Sardón de
Taboada (2015, voto singular) y Ledesma Narváez (2015, voto singular,
fundamento 7) señalan lo siguiente: (i) que el derecho a la identidad no
ha sido afectado, ya que el recurrente aún tenía una vía administrativa y
judicial habilitada para reclamar su identidad, por lo cual no existía una
denegatoria del DNI; (ii) que la sentencia emitida vulnera el principio
de corrección funcional, al permitírsele al recurrente escoger libremente
su registro de identidad; (iii) que la sentencia emitida va en contra de la
intención del legislador, el cual estableció en el artículo 77 del decreto

ley 14207 que la inscripción que se cancela es la última.
Lo que hace valiosa a esta sentencia de cara a situaciones similares y a
otras afines en materia de identidad —a pesar de estas objeciones, las
cuales desarrollan sobre todo una perspectiva formal del ejercicio del
derecho a la identidad— es el criterio respecto al desarrollo y ejercicio
del derecho a la identidad. Este criterio reconoce que el derecho a la
identidad debe primar sobre procedimientos que sean identificados
como irrazonables por parte de la administración.
Se puede considerar al mencionado criterio certero cuando, lejos de
analizar las previsiones legales que regulan la cancelación de inscripciones
412 de identidad, se da una mirada integral a la realidad registral del país.
En un país cuyo sistema registral presenta una serie de limitaciones y
problemas determinados por su realidad histórica e institucional, una
aproximación a los derechos fundamentales y al derecho a la identidad
debe necesariamente incluir una mirada hacia la realidad que se desea
tutelar. Si bien podría entenderse que, con el acceso al DNI, la tutela de
la identidad es plena, es necesario tomar en cuenta que el ejercicio de
esta también se podría ver limitado por otros elementos registrales como
la partida de nacimiento.
Uno de los principales problemas en materia de identidad en el país
lo representa el subregistro o registro defectuoso. Esta situación incluye
supuestos como como la omisión de datos, datos erróneos, duplicidad
de partidas, pérdida o destrucción de oficinas registrales, entre otros.
Ella alcanza a cerca del 30% del registro nacional (Reniec, 2012, p. 48).
Además de esta dificultad, la propia Reniec ha identificado dificultades
para el ejercicio del derecho a la identidad. Como ejemplo de ello, puede
mencionarse la incorporación de actas al sistema integrado de Reniec,
la cual a la fecha del estudio de Reniec solo llegaba al 28%. (Reniec,
2012, p. 50). Para entender este dato, es preciso señalar que, si bien
Reniec es la autoridad máxima en esta materia, debido a la imposibilidad
administrativa de alcanzar a todo el territorio, existen Oficinas de
Registros Civiles (Orec) que se hacen cargo de registrar las actas de
nacimiento. Es así que, en los hechos, el sistema registral peruano es
un sistema desintegrado: dependiendo del lugar de nacimiento, será
eventualmente una municipalidad y no Reniec la entidad que decida
sobre materias de identidad (actas de nacimiento).
En este contexto de registro defectuoso y desintegrado, cobra mucho
más valor una decisión como la analizada, debido a que aporta a la
consideración jurídica un sentido de realidad frente a los problemas
de identidad y el impacto de los mismos en el ciudadano. Rectificar
la identidad y poder ejercerla en el Perú, sobre todo para aquellas
personas que provienen de ámbitos rurales o aquellos desplazados por
el conflicto armado interno que vieron destruidos sus registros, supone

un ejercicio arduo. Este ejercicio los deja muchas veces en una situación
de desprotección con respecto a sus derechos; situación que muchas
veces el formalismo de la norma y la autoridad no es capaz de entender.
Representa sin duda un paso hacia adelante el que se reconozca la
importancia de lo que está en juego cuando la identidad de una persona
está siendo limitada o vulnerada, especialmente cuando esta identidad
se entiende desde una perspectiva integral. La jurisprudencia materia de
análisis marca un avance que guarda relación con la realidad registral
en el Perú. Ella debería ser el punto de referencia para posteriores
desarrollos sobre aspectos de la identidad que hasta ahora no han sido
reconocidos, como la identidad de género.
77
Castañeda, Susana (2014). Hábeas corpus. Aspectos procesales relevantes: un análisis
a partir de la jurisprudencia. Lima: Jurista Editores.
413
Fernández Sessarego, Carlos (2009). Derecho de las personas: exposición de motivos EL SENTIDO
y comentarios al libro primero del Código Civil peruano. Lima: Grijley.
INTEGRAL DEL
Reniec (2012). Plan Nacional Perú Contra la Indocumentación 2011-2015. Lima: DERECHO A LA
Reniec. IDENTIDAD:
JURISPRUDENCIA
Normativa y Jurisprudencia DEL TRIBUNAL
Congreso de la República del Perú (2001). Ley 27444. Ley del Procedimiento CONSTITUCIONAL
Administrativo General. 10 de abril. Y LA REALIDAD
REGISTRAL DEL
Congreso de la República del Perú (2004). Ley 28237. Código Procesal
Constitucional. 28 de mayo. PERÚ
Constitución Política del Perú de 1993.

Junta de Gobierno del Perú (1962). Decreto ley 14207. Registro Electoral del
Perú. 25 de septiembre.
Reniec (2010). AFIS 1034-2010/GRUSGDI/RENIEC. Sentencia del 26 de
noviembre.
Reniec (2011). DI 300-GPRC/002. Procedimientos Vinculados a la Depuración
de Actas Registrales del Sistema de Registros Civiles del Reniec. 05 de abril.
Tribunal Constitucional (2005). Sentencia expediente 2273-2005-PHC/TC. 20
de abril.
Tribunal Constitucional (2007). Sentencia expediente 02432-2007-PHC/TC. 16
de noviembre.
Tribunal Constitucional (2015). Sentencia expediente 00388 2015-PHC/TC. 19
de julio. AGUSTÍN GRÁNDEZ MARIÑO

N° 77, 2016
pp. 415-420
Corte Suprema, 1 de agosto de 2016

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema (Lima),
Casación 3464-2013 Lima Norte
Materia: determinación de titularidad
Normativa aplicable: artículos 1135 y 2016 del Código Civil
Doctrina: en los casos de doble venta de inmuebles, debe tenerse
cuidado con la aplicación de los artículos 1135 y 2016, respecto de los
artículos 194, 2016 y 2014 toda vez que estos se aplican a casos distintos.
Doble venta u oponibilidad

GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO
El presente caso es interesante, toda vez que se alegan diferentes

instituciones como la doble venta (artículo 1135), fe pública registral
(artículo 2014), oponibilidad registral (artículo 2022), legitimación
(artículo 2013), prioridad (artículo 2016), inoponibilidad en caso
de simulación (artículo 194), falsificación documental, entre otros.
Llama la atención la información que brinda la Casación materia de
comentario, pues se toma como punto de partida que ha existido doble
venta y luego se busca llenarla de contenido a partir de instituciones que
tienen supuestos de hecho distinto; integrando consecuencias jurídicas
que no son las aplicables al presente caso. Iniciaremos entonces con
un sucinto resumen del caso, para luego analizarlo desde un esquema
propio según los alcances que nos brinda la resolución casatoria, para
finalmente verificar si las instituciones que se alegan eran aplicables al
presente caso.
I. INTRODUCCIÓN
El caso se trata de una aparente primera transferencia realizada por
Lucila Ortenciana Altamirano Dongo a favor de Jorge Vicente Chávez
Guillergua el 31 de agosto de 1988. Posteriormente, Lucila Ortenciana
Altamirano Dongo transfiere el bien a sus hijos Jackielin Benavides
Altamirano y Manuel Edgar Benavides Altamirano el 28 de mayo de
2001. La Sala presume la mala fe de la segunda transferencia dado que
se ha realizado entre familiares, lo cual puede evidenciar un intento por
perjudicar al primer adquirente. No obstante ello, la Sala no da un paso
más allá porque existen los elementos para considerar que en este caso
existe simulación. De otro lado, la Sala no toma en consideración el
416 hecho de que, aparentemente, en la primera transferencia las firmas
fueron falsificadas. Analicemos, en primer lugar, cómo se genera
la transferencia de propiedad en nuestro ordenamiento y luego las
patologías que se generan por el mismo.
I I . S I S T E M A D E T R A N S F E R E N C I A D E P R O P I E D A D
INMUEBLE
En nuestro ordenamiento, los supuestos de circulación de la riqueza se
encuentran en diversas formas de adquisición: originaria (artículo 950),
derivada (artículo 949), a título singular, universal, gratuita (artículo
1621), onerosa (artículo 1602), intervivos, mortis causa (artículo
660), entre otras. Dichas transacciones pueden configurarse como un
supuesto de hecho simple o complejo (Bessone, 1988, p. 132) o dividido
en fases (Gomes, 1980, p. 130).
Tomando como muestra uno de los tipos negociales, el contrato de
compraventa de bienes inmuebles, tenemos un artículo con influencia
francesa (1138 del Code civil) que recoge un sistema espiritualista,
mediante el cual, el mero consenso transfiere propiedad: «La sola
obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario»
(Código Civil, artículo 949). Se ha enfocado este artículo desde un
punto de vista solo obligacional (Arias-Schereiber Pezet, 1987, p. 155)1,
trasladando los efectos reales en el nivel de ejecución de las propias
obligaciones (Castillo Freyre, 2002, p. 18). De otro lado, se señala que
la transferencia opera con la entrega, no con el contrato, por lo que
el artículo 1529 es una norma de excepción y el artículo 949 no se
aplicaría a la compraventa de bienes inmuebles (Torres Méndez, 1993,
pp. 143-145).
GILBER TO MENDOZA DEL MAESTRO
De otro lado, existen autores que siguen la posición —con ciertos

matices— del sistema consensualista (Fernández Cruz, 1994, p. 171)2.
Así pues, indica que basta solo el contrato para transferir propiedad,
no obstante, luego entra en contradicción al señalar que en el contrato
de compraventa de bienes inmuebles confluyen título y modo (Bigio
Chrem, 1984, p. 183). Si se requiere título y modo, ¿no basta entonces
el contrato para transferir propiedad?
1 En otros ordenamientos, la mera promesa de transmisión de una posición jurídica patrimonial

confiere una pretensión de la transmisión del acreedor al deudor subordinando sus intereses más
no así la transmite, en principio, por sus efectos meramente obligacionales (véanse Enneccerus &
Nipperdey, 1960, pp. 891-892; von Tuhr, 1957, pp. 369-370).
2 Tómese en cuenta que este autor toma como finalidades concretas de cualquier sistema de propiedad:
(i) la facilitación de la circulación de la riqueza; (ii) la reducción de los costos de transacción en las
transferencias voluntarias; (iii) la reducción (o eliminación) del riesgo de adquisición «a non domino»
a través de signos de publicidad (Osterling Parodi, 1988, p. 40).

77
Forno, en cambio, argumenta que el contrato tiene efectos reales en

la transferencia de bienes inmuebles dado que, según el artículo 1351
del Código Civil peruano, se establece que el contrato tiene como fin
crear, regular, modificar o extinguir una «relación jurídico patrimonial».
417
Siendo que dichas relaciones no solo contienen derechos subjetivos DOBLE VENTA U
OPONIBILIDAD
y deberes jurídicos, sino otras situaciones jurídicas subjetivas (Forno
Flórez, 1993, p. 77).
Si bien el artículo 949 contiene el término «obligación», la misma no
tiene la estructura, el contenido ni la función del término técnico, por lo
que se agota inmediatamente. En este sentido, dicho artículo contiene
el efecto real. Esta interpretación de que el contrato produce efectos
reales genera diversos problemas en la realidad, siendo uno de ellos la
posibilidad de que un mismo sujeto transfiera más de una vez un mismo
bien.
I I I . D O B L E V E N TA I N M O B I L I A R I A
El Código Civil peruano cuenta con el dispositivo normativo para la
concurrencia de acreedores en el caso de bienes inmuebles:
Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes
el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de
buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de
inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en
este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más
antigua (artículo 1135).
Téngase en cuenta que este dispositivo nos describe el supuesto de

que un sujeto (deudor «A») se ha comprometido con otros sujetos
(adquirientes) a entregarles un mismo bien. Si bien esta entrega GILBER TO MENDOZA DEL MAESTRO
puede ser con título distinto, vamos a enfocarlo en el caso de distintas
transferencias. Entonces, ocurrirá que, en un primer supuesto, el deudor
ha transferido mediante documento privado —con lo cual, dado el
artículo 949, se habrá transmitido la propiedad a un primer adquirente
(«B»)—. Posteriormente el mismo deudor («A») ha vendido a
adquirente distinto («C») por documento de fecha cierta. Y finalmente,
el deudor original («A») adicionalmente ha transferido a un sujeto «D»,
lo cual fue inscrito en el registro.
Si nos percatamos, en la primera transferencia no existiría problema
alguno, siendo el nuevo propietario «B». Sin embargo, siendo «B» el
propietario, el deudor original, que aún permanece con el bien, vuelve
a ejercer su poder de disposición de un bien que no es suyo (a non
domino) por una segunda vez (doble venta) a un sujeto distinto «C».
Y este, cumpliendo los requisitos, a pesar de celebrar contrato con un

418 no propietario, adquiere la propiedad. Tal como lo adelantamos, «C»
adquiere en virtud de que «A» exteriorizaba su posición de titular a
través de la legitimación aparente. La apariencia jurídica tiene un rol
fundamental en esto.
Téngase en cuenta que existe una necesidad de orden social de conferir
seguridad a las transacciones (Borghi, 1999, p. 43). La apariencia
contiene una necesidad jurídico económica social, la cual trata de
conjugar los ideales de certeza y seguridad (Malheiros, 1978, pp. 41-42).
Así, la apariencia es, para algunos, un mecanismo de protección que
garantiza la existencia, validez y eficacia de las transacciones en las
cuales existe exteriorización de una situación distinta a la realidad
(Kümpel, 2007, pp. 57-58), es decir aparece lo irreal como real (Falzea,
1985, p. 102).
Bajo esta figura entonces, «B» en un primer momento y luego «C» (de
cumplir con todos los requisitos) serían propietarios a pesar de no haber
celebrado el contrato con el verdadero titular.
I V. A N Á L I S I S D E L C A S O E N C O N C R E T O
En principio, debemos descartar en el presente caso la aplicación de los
artículos 194, 2016 y 2014 del Código Civil. El artículo 194 se aplica en
los casos en que haya existido simulación y el adquiriente aparente haya
transferido el bien:
La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros
perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido
derechos del titular aparente (artículo 194).
En este caso en concreto no se aplica dicho artículo, dado que no existe

un tercero adquirente, por lo que tampoco se aplica el artículo 2014 del
Código Civil:
El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho
de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo,
mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se
anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los registros públicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía

la inexactitud del registro3.
Téngase en cuenta que, al ser una norma excepcional, no puede

integrarse por analogía con otros supuestos normativos.
3 Artículo aplicable en ese momento, pero que fue modificado por la ley 30313 (Congreso de la
República, 2015).

77
De otro lado, el artículo 2016 tampoco es aplicable, dado que ya existe

un título inscrito frente a uno no inscrito, y el principio de prioridad solo
se aplica a títulos en trámite: «La prioridad en el tiempo de la inscripción
determina la preferencia de los derechos que otorga el registro» (artículo
419
2016). La discusión entonces sería entre aplicar el artículo 1135 o el DOBLE VENTA U
OPONIBILIDAD
2022. Téngase en cuenta que el primero aborda la necesidad de la
aplicación de la buena fe y el segundo la omite,dándole prevalencia a
la inscripción.
Si no hubiera existido ninguna patología en la estructura de los negocios,
considero que en este caso debería aplicarse el artículo 2022, dado
que se sobreentiende del caso que ya hubo entrega, por lo que no nos
encontramos en el ámbito de a quien se debe entregar el bien, sino si el
derecho inscrito prevalece sobre un derecho no inscrito. Sin embargo, en
el caso en concreto considero que hay indicios suficientes para esbozar
un supuesto de simulación, ya sea absoluta o relativa, y en ambos casos
se tutela al demandante Jorge Vicente Chavez Guillergua, dado que si
la transferencia a los demandados fue nula o ineficaz, el registro no lo
convalida por lo que debe prevalecer su derecho de propiedad.
Finalmente, existe el dato en la resolución de que aparentemente en
la transferencia realizada a favor de Jorge Vicente Chavez Guillergua
la firma de la vendedora había sido falsificada, aunque no se analiza a
profundidad. De ser esto cierto, evidentemente no existe manifestación
de voluntad y la transferencia sería nula.
BIBLIOGRAFÍA
Arias-Schreiber Pezet, Max (1987).Exégesis. Tomo I. Lima: Studium.
Bessone, Darcy (1988). Direito Reais. São Paulo: Saraiva. GILBER TO MENDOZA DEL MAESTRO
Bigio Chrem, Jack (1984). La compraventa y la transmisión de propiedad. En
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Borghi, Hélio (1999). Teoria da Aparência no Direito Brasileiro. Aparência de Direito
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Castillo Freyre, Mario (2002). Comentarios al contrato de compraventa. Lima:
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bürgerlichen Rechts. Volumen 2. Décimo quinta edición. Tubinga: J.C.B. Mohr.
Falzea, Angelo (1985). Voci di teoria generale del diritto. Tercera edición. Milán:
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transferencia de la propiedad inmueble en el Perú. Thēmis. Revista de Derecho,
30, 149-173.
Forno Flórez, Hugo (1993). El contrato con efectos reales. Ius et Veritas, 4(7),
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Kümpel, Vitor Frederico (2007). Teoria da Aparência no Código Civil de 2002. São
Paulo: Método.
Malheiros, Álvaro (1978). Aparência de Direito. Revista de Direito Civil, Imobiliário,
Agrário e Empresarial, 6.
Osterling Parodi, Felipe (1988). Las obligaciones. En autores varios, Para leer el
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Lima: Grijley.
Von Tuhr, Andreas (1957). Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Volumen 2, tomo 1. Leipzig: Duncker & Humblot.
Code civil. Código civil francés, versión consolidada disponible en https://www.
legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721.
Congreso de la República (2015). Ley 30313. Ley de Oposición al Procedimiento
de Inscripción Registral en Trámite y Cancelación del Asiento Registral por
Suplantación de Identidad o Falsificación de Documentación y Modificatoria de
los Artículos 2013 y 2014 del Código Civil y de los Artículos 4 y 55 y la Quinta
y Sexta Disposiciones Complementarias Transitorias y Finales del Decreto
Legislativos 1049. El Peruano, 26 de marzo.
Decreto legislativo 295 – Código Civil. Código civil peruano disponible en http://
spij.minjus.gob.pe/notificacion/guias/CODIGO-CIVIL.pdf.

RESEÑAS:
2. TESIS
N° 77, 2016
pp. 423-426
Frida Segura Urrunaga: La dimensión

interlegal de la gestión del agua en San Andrés
de Tupicocha, Lima, Huarochirí, Perú (1942-
2015). Tesis de Licenciatura en Derecho por
la Pontificia Universidad Católica del Perú,
2016
La tesis titulada La dimensión interlegal de la gestión del agua en San Andrés

de Tupicocha, Huarochirí, Lima, Perú (1942-2015) es el producto de una
investigación que combina elementos del derecho administrativo, la
historia del derecho y la antropología jurídica. Se trata de un trabajo
muy bien planteado, desarrollado y sustentado, que mereció la mención
de sobresaliente de parte del jurado que lo evaluó. En este trabajo,
Segura logra documentar y analizar el complejo proceso normativo e
institucional que la Comunidad Campesina de San Andrés de Tupicocha
ha desplegado en los últimos tres cuartos de siglo para mantener la
gestión local del agua bajo la autoridad comunal.
Para lograr este objetivo, la comunidad ha desarrollado una estrategia
de adaptación a los marcos institucionales establecidos por el Estado en
el período comprendido entre los años 1940 y 2015. Por ello, el impacto
de los tres cuerpos normativos nacionales en materia de aguas —el
Código de Aguas de 1902, la Ley General de Aguas de 1969 y la Ley
de Recursos Hídricos de 2009— sobre su autonomía organizativa no ha
sido directo ni avasallador, sino que más bien fue procesado en función
de la necesidad de reforzar y garantizar el control comunal del agua.
Aquí es donde el concepto de interlegalidad adquiere una importancia
mayúscula para explicar cómo la autonomía se logra y se defiende,
precisamente, apropiándose de algunos artefactos creados por la ley
estatal —como, por ejemplo, el formato de Junta de Regantes o el de
Comité de Usuarios de Agua—. Al final, lo destacable en el proyecto
político e intelectual comunal es su vocación autonómica y su afán por
metabolizar la influencia del Estado para afirmar dicha vocación.
Para estudiar este proceso, la tesista ha desarrollado un trabajo que consta
de una introducción, cuatro capítulos, una sección de conclusiones, otra
de fuentes consultadas y, finalmente, cuatro anexos. En la introducción,
inusualmente extensa pero útil y clara, desarrolla el marco teórico y
metodológico, así como el estado de la cuestión en materia de gestión
local y campesina del agua en las cuencas andinas. La autora asume el
punto de vista de la pluralidad legal, en particular el de la interlegalidad,
424 para plantear sus preguntas de investigación y el propio desarrollo del
trabajo. Por eso, la investigación está enfocada en la tensa y conflictiva
relación entre las formas de organización comunal de gestión del agua de
riego y los moldes organizativos prescritos en los tres cuerpos normativos
nacionales antes mencionados.
Esta situación de tensión y conflicto también se refleja en algunas de las
interrogantes planteadas por la autora. Entre ellas, podemos mencionar
las siguientes: ¿cómo se adapta la organización comunal de Tupicocha
a los mandatos de las leyes de agua de 1902, 1969 y 2009?; y ¿cómo se
vinculan las autoridades comunales, municipales y de regantes con el
fin de administrar los recursos que obtienen del Estado para mejorar la
infraestructura hidráulica comunal? Para dar respuesta a estas preguntas,
en el primer capítulo la tesista rastrea cómo el Estado desarrolló una
ofensiva institucional y regulatoria en la sierra peruana a mediados del
siglo pasado.
En Huarochirí, estas primeras formas de regulación se reflejan en el
establecimiento de la Administración de Aguas de dicha provincia, así
como de la Sub-Administración de Aguas y de la Junta de Regantes
de Tupicocha. Sin embargo, la respuesta comunal no puede ser más
firme ni creativa, con el propósito de mantener sus amplios márgenes de
autonomía sobre la gestión del agua. Como documenta Segura, tanto la
Sub-Administración como la Junta de Regantes de Tupicocha acaban
subordinadas a la autoridad comunal. Este proceso es graficado, por
ejemplo, en los mecanismos de resolución de conflictos, puesto que, en
lugar de ser hegemonizados y monopolizados por la autoridad estatal,
la comunidad continuó resolviendo mediante «arreglos». Incluso el
Administrador de Aguas de Huarochirí y el Sub-Administrador de
Aguas de Tupicocha reprodujeron las modalidades locales de resolución
de conflictos vinculados al agua.
El segundo capítulo está dedicado a analizar el silencio de la Ley General
de Aguas de 1969 sobre las formas locales, indígenas y campesinas de
gestión del agua y la ruptura del diálogo entre el Estado y la comunidad.
Segura lo dice de manera brillante: estamos ante «la transición hacia la
nada y la locura denominativa». En esta etapa, más allá de la prédica del

gobierno reformista militar sobre el reconocimiento y la reivindicación
de los derechos campesinos, el Estado se retrajo y, adicionalmente,
desconoció a la Junta de Regantes local. Así, en un lapso de siete
años, la Sub-Administración de Aguas fue desmontada, mientras
la política estatal frente a las pequeñas organizaciones de usuarios
de agua transitó entre el desconocimiento, la imposición de modelos
organizativos divorciados de las necesidades locales y la subsunción de
dichas organizaciones en organizaciones de mayor envergadura como las
Comisiones de Regantes. El muestreo que ofrece la tesista sobre ambos

77
procesos es notable y se convertirá en fuente de referencia obligada para

ilustrar el proceso histórico e institucional de las pequeñas organizaciones
de regantes de la sierra peruana. Lo más destacable es que —frente a la
retracción, ignorancia e imposición estatal— la Comunidad Campesina
425
de Tupicocha reaccionó desarrollando un proceso de recreación FRIDA SEGURA
URRUNAGA:
institucional. Ello le permitió adecuar su organización de agua a los
LA DIMENSIÓN
moldes estatales, nuevamente con el fin de afirmar su autonomía y
INTERLEGAL DE LA
retener el control de la gestión del recurso.
GESTIÓN DEL AGUA
En el tercer capítulo, la autora se dedica a rastrear el proceso de EN SAN ANDRÉS DE
transformación del Comité de Regantes de Tupicocha a Comité de TUPICOCHA, LIMA,
Usuarios, según lo ordenaba la Ley de Recursos Hídricos del año 2009. HUAROCHIRÍ, PERÚ
La importancia de esta parte de la tesis radica en que es uno de los pocos (1942-2015). TESIS
recuentos etnográficos que tenemos sobre el proceso de conversión DE LICENCIATURA
de las organizaciones de usuarios de agua de la sierra en comités de EN DERECHO POR
usuarios. Así, la vieja Junta de Regantes del distrito de Tupicocha, LA PONTIFICIA
creada al amparo del Código de Aguas de 1902, acaba transformada UNIVERSIDAD
en el Comité de Usuarios Willcapampa-Casama-Cosanche. Como CATÓLICA DEL
PERÚ, 2016
resalta la autora, este proceso de adaptación al modelo institucional
prescrito por la legislación del año 2009 se caracteriza por la tensión
entre las organizaciones locales que procuran satisfacer las necesidades
de la comunidad y las camisas de fuerza que el Estado les impone. La
respuesta campesina nuevamente se sustenta en una estrategia de
reinterpretación y adecuación de la ley estatal (en este caso la exigencia
de transformarse en Comité de Usuarios) a sus propias formas y sistemas
de gestión del agua.
En el cuarto capítulo, la tesista ofrece una contribución significativa al
estudio de la concreción de las políticas públicas en los ámbitos locales.
Para ello, describe y analiza al detalle cómo es que el financiamiento
público de los pequeños proyectos de inversión en infraestructura
hidráulica ahora es canalizado por los municipios distritales. Esto
significa que el Estado, al encauzar sus fondos de inversión a través de
las municipalidades y al haber marginado la opción comunal que antes
promovía, ha obligado a una nueva articulación de fuerzas e instituciones
en Tupicocha. Por eso, la Municipalidad, el Comité de Usuarios y la
Comunidad Campesina de Tupicocha, siempre bajo la hegemonía de

esta última, triangulan esfuerzos para captar los pequeños montos de
inversión pública destinados a los sistemas de riego campesinos. Contra
lo que podría pensarse, el Comité de Usuarios es la parte más débil de
esta relación, mientras que la Municipalidad aparece como la entidad
responsable ante el Estado. Sin embargo, es la Comunidad Campesina la
que reafirma su papel central en la gestión del agua a través de su poder
de convocatoria para las faenas comunales, ingrediente fundamental en
los proyectos de inversión que financia el Estado.

426 En las conclusiones, la autora destaca el papel desempeñado por
las estrategias interlegales en el largo y contencioso proceso de (re)
afirmación de la autonomía comunal en el ámbito de la gestión del
agua. A través del estudio del impacto de tres regímenes normativos
—a saber, el Código de Aguas de 1902, la Ley General de Aguas de 1969
y la Ley de Recursos Hídricos de 2009— en las formas de organización
del riego en Tupicocha, la tesis demuestra que las prácticas interlegales
de la Comunidad Campesina de Tupicocha le han permitido adaptar
las ofensivas legales y desarrollistas estatales a sus propias formas de
organización y gestión de un recurso tan vital como el agua, recreando
el mandato de un manejo colectivo.
En síntesis, se trata de una investigación que abre nuevas vetas de trabajo
para los estudios sobre las relaciones entre el Estado y la sociedad, las
prácticas interlegales que reconfiguran el impacto del derecho estatal en
las sociedades campesinas y los márgenes de autonomía reivindicados
por las comunidades andinas para autogestionar sus recursos. Estamos,
pues, ante un verdadero aporte a la antropología del derecho peruana.

N° 77, 2016
pp. 427-431
Karen Morgana Salvador Pomalaza: La huida

y el miedo: la calificación y protección jurídicas
de personas que abandonan sus Estados a causa
de conflictos armados. Tesis de Licenciatura
en Derecho por la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2016
P I E R O VÁ S Q U E Z A G Ü E R O
De acuerdo con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

Refugiados (Acnur), en el año 2015, 1 de cada 113 personas en el
mundo es solicitante de asilo, desplazado interno o refugiado. Esta cifra
supera cualquier umbral conocido y medido del que dicha organización
tenga conocimiento. En medio de esta gran crisis de refugiados en la
historia del derecho internacional contemporáneo, aparece con certera
oportunidad la tesis de Morgana Salvador titulada La huida y miedo: la
calificación y protección jurídicas de personas que abandonan sus Estados a
causa de conflictos armados.
Para reseñar la tesis de la autora, me referiré, primero, a la estructuración
sustantiva del trabajo y, en un segundo momento, a los aspectos
metodológicos del mismo, en tanto el método utilizado puede servir
como modelo replicable de investigación para otros estudiantes.
Sin perjuicio de lo anterior, antes de iniciar esta reseña, es necesario
adelantar un asunto metodológico que le dará sentido al resto del
documento: la pregunta de investigación y la hipótesis que la responde.
Para la abogada Salvador, la pregunta de investigación de su trabajo
es la siguiente: «¿La costumbre internacional ha ampliado la categoría
del refugio para las personas que huyen de los efectos de los conflictos
armados?» Su hipótesis afirma, en breve, que el contenido de la norma
de derecho internacional clásica sobre esta materia —contenido que
establece el vínculo entre el derecho de solicitar asilo y la persecución
por alguna categoría discriminatoria que gatilla el miedo del perseguido y
lo empuja a huir por esas razones fuera de su Estado nacional— coexiste
con una norma consuetudinaria a través de la cual la conexidad entre
persecución por categoría prohibida y derecho de solicitar asilo no está
presente cuando el motivo del escape es un conflicto armado, tomando
en consideración que, en esencia, el escapar de un conflicto armado no
relocaliza a quien huye en una categoría asimilable a las que provocan
discriminación (al menos, según lo establecido en ONU, 1951). En esta
dirección, el trabajo de la abogada Salvador se concentra en determinar
la existencia y naturaleza de la norma internacional descrita.
428 L A PA R T E S U S T A N T I V A
En esta sección, reseñaremos, con los objetivos explicados anteriormente,
el contenido sustantivo de cada de uno de los capítulos de la tesis de la
abogada Salvador.
El primer capítulo: «El Estado actual de la institución del

refugio»
En el primer capítulo, el lector encontrará un muy completo estudio de las
principales características históricas, políticas, jurídicas y hasta teológicas
del concepto del refugio en el devenir del derecho internacional, así
como una presentación de la evolución de su institucionalidad en las
organizaciones internacionales. La autora parte de una verdad muchas
veces olvidada, sobre todo por discursos xenófobos y antimigratorios:
los movimientos de personas a través de territorios han ocurrido
desde siempre y resultan naturales al ser humano. En su descripción
del fenómeno migratorio, la autora vincula su concepto a la noción
de desarrollo, con el fin de librarlo de las características demagógicas
negativas que comúnmente se le asignan —por ejemplo, con el uso de
términos como «inmigrantes ilegales»—.
Una de las ideas más fuertes en esta sección es la relectura, descrita
por la autora, del derecho de los Estados soberanos de cerrar o
abrir las fronteras de sus territorios en el marco de la aparición del
derecho internacional de los derechos humanos y, como resultado
de este, de la concomitante adscripción de límites y obligaciones de
los Estados respecto de los solicitantes de asilo. En su recuento de la
institucionalidad que surge para regular el refugio, la autora introduce
ya una idea propia (que podría ser cuestionable) como respuesta a la
pregunta si el elemento «miedo» es parte del concepto desde el inicio
de su regulación en el derecho internacional. Para ella, la regulación
convencional del refugio dejó de lado en sus formulaciones un
bagaje histórico y político propio, en el que las causas de la huida
no eran, en sus palabras, relevantes. Es decir, la norma codificada,
posteriormente a la primera y segunda guerras mundiales, caracterizó
al refugio como una huida por un miedo fundado en un catálogo
de razones de la persecución, en lo que la autora parece identificar

como una regulación necesaria pero inconclusa.
El segundo capítulo: «Evolución del estatuto del refugio

en los sistemas regionales: mecanismos para proteger a
quién huye de efectos de conflictos armados»
El segundo capítulo identifica con suma claridad las diferentes
definiciones de refugio que han sido reguladas a través de tratados
regionales o universales de derechos humanos en el derecho
77
internacional contemporáneo. La riqueza de este análisis sistemático

es que la autora logra establecer un gradiente de la intensidad de
la presencia de los motivos que provocan la huida de una persona
que solicita refugio. El objetivo es bastante audaz: demostrar que la
429
regulación de la clásica definición ofrecida en la Convención sobre el KAREN MORGANA
SALVADOR
Estatuto de los Refugiados de las Naciones Unidas de 1951 es aislada
POMALAZA: LA
y que ha sido superada por otros tratados regionales, para probar
HUIDA Y EL MIEDO:
que la persecución por motivos prohibidos es solo una modalidad de
LA CALIFICACIÓN
la regulación de dicha institución. En este capítulo, el lector podrá
Y PROTECCIÓN
encontrar detalladamente explicados los conceptos relacionados JURÍDICAS DE
a la noción clásica de «refugio convencional», tales como «refugio PERSONAS QUE
ampliado», «protección complementaria», «refugio sur place», «asilo ABANDONAN SUS
diplomático», «protección internacional», con un especial énfasis en ESTADOS A CAUSA
los instrumentos del Sistema Interamericano. DE CONFLICTOS
En este espectro de definiciones concurrentes, la autora concluye ARMADOS. TESIS
señalando que el derecho internacional ofrece diferentes formas de DE LICENCIATURA
protección a la persona que huye: el refugio convencional, el refugio EN DERECHO POR
LA PONTIFICIA
ampliado, la protección complementaria y la protección subsidiaria. Estas
UNIVERSIDAD
diversas formas representan regímenes concurrentes no antinómicos,
CATÓLICA DEL
por lo que su aplicación no se basa en un criterio de lex specialis, sino que
PERÚ, 2016
más bien dependerá de la región en la que el solicitante de refugio se
encuentre, respondiendo a un criterio de ratione loci.
El tercer capítulo: «Régimen de protección de las personas

que huyen de los efectos de los conflictos armados»
Finalmente, en su tercer capítulo, la autora realiza un ejercicio de
sistematización bastante notable con la finalidad de demostrar su
hipótesis. Recordemos que la autora había descrito tempranamente
que, con la aparición del derecho internacional de los derechos
humanos, la regulación clásica del refugio, como una prerrogativa
soberana de los Estados, había sufrido modificaciones. La autora
retoma esta idea con la intención de demostrar que esa modificación
era el resultado de la obligación de proteger a personas que sufren
violaciones de derechos humanos. Con este objetivo, la autora revisó
la legislación nacional e instrumentos internacionales de todos los

Estados que forman parte de la Convención de 1951 y comparó cómo
se había regulado el refugio. Analizó la práctica reiterada y la opinio
iuris con la esperanza de encontrar consistencia en los elementos que
tradicionalmente permiten identificar la existencia de una norma
consuetudinaria de derecho internacional.
Entre sus hallazgos, desde mi punto de vista, el más valioso es el que se
recoge en la siguiente tabla:

430 Instrumentos internacionales
que recogen protección
al refugiado
Estados
Porcentaje respecto a la
cantidad de Estados miembros
de las Naciones Unidas
Por persecución 147 76%
Por conflicto armado 134 69%
Para los fines de su trabajo, la autora encuentra que un alto número de

Estados miembros de las Naciones Unidas no solo aceptan de forma
vinculante instrumentos que contienen una definición clásica de
refugio por persecución, sino que también aceptan de forma vinculante
instrumentos que regulan el refugio por conflictos armados. A partir de la
base documental sistematizada y entregada en su tesis, la autora deduce
una norma de derecho consuetudinaria según la cual se confirma una
verdad bastante aceptada, aunque pocas veces demostrada: la huida de
un territorio debido a un conflicto armado se encuentra protegida por el
derecho internacional.
LA ME TODOLOGÍA
Un dato importante que debe destacarse en la tesis de la abogada
Salvador es la referencia metodológica constante. La autora organizó su
información de modo tal que, antes de ingresar a la materia, demuestra
al lector que existe un problema jurídico que le permite plantear una
pregunta de investigación. Se buscó responder a esta pregunta de
investigación a través de una hipótesis de investigación, la cual ya
hemos reseñado anteriormente. Es decir, es posible identificar la lógica
causal entre el problema de investigación, la pregunta de investigación
y la hipótesis de la tesis. Todos estos elementos son retomados luego en
las conclusiones. Esta constancia permite al lector saber que nada de la
información aportada resulta superflua1.
En cuanto al enfoque, los primeros dos capítulos son bastante clásicos:
un enfoque histórico en el primero y un enfoque semiexegético en el
segundo. Ahora bien, el tercero es el capítulo en el cual se realiza el
ejercicio de producción de conocimiento: la autora analiza datos de

primera fuente que logró sistematizar a través de cuadros. En el caso
concreto, dado que ella busca identificar una norma consuetudinaria,
el análisis del comportamiento (la repetición y la opinio iuris) de los
Estados pasa por un ejercicio de identificación de patrones de conducta
de la práctica internacional. En ese sentido, el aporte de lo sistematizado
permite demostrar —de primera mano y no solo por fuente indirecta
1 Cabe mencionar que esta consistencia en su propuesta metodológica hizo que la autora fuese
seleccionada para el Programa de Apoyo de Tesis de Licenciatura (PADET) de la PUCP.

77
o por referencia a otras investigaciones— la hipótesis planteada por la

autora. 431
KAREN MORGANA
C O M E N TA R I O F I N A L SALVADOR
En el contexto actual, la necesidad de reacción de la sociedad POMALAZA: LA
internacional y de la protección que brinda el derecho internacional HUIDA Y EL MIEDO:
a las personas que dejan sus Estados nacionales por causa de conflictos LA CALIFICACIÓN
armados avanza con tal ferocidad que su estudio requiere de muchas Y PROTECCIÓN
miradas simultáneas para comprender cabalmente el fenómeno. En el JURÍDICAS DE
derecho internacional, contingente e invertebrado, cualquier posibilidad PERSONAS QUE
de producir conocimiento y certezas supone una contribución poderosa, ABANDONAN SUS
no solamente a la disciplina en sí misma, sino también al respeto efectivo ESTADOS A CAUSA
de los derechos humanos de aquellos que huyen por miedo. Aunque la DE CONFLICTOS
joven autora tal vez aún no lo sabe, con la sistematización y análisis ya ARMADOS. TESIS
aportó mucho al perfeccionamiento de la protección de las personas en DE LICENCIATURA
situaciones de refugio en el marco jurídico internacional. EN DERECHO POR
LA PONTIFICIA
UNIVERSIDAD
BIBLIOGRAFÍA CATÓLICA DEL
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (Acnur) (s/f). PERÚ, 2016
Tendencias globales sobre refugiados y otras personas de interés del Acnur.
Disponible en: http://www.acnur.org/recursos/estadisticas/.
Organización de las Naciones Unidas (ONU) (1951). Convención sobre el
Estatuto de los Refugiados aprobada el 28 de julio.

CRÓNICA DE CLAUSTRO
N° 76, 2016
pp. 435-459
Crónica de Claustro
En el semestre 2016-I se desarrollaron diversas actividades. Entre ellas,
destacan las siguientes:
I . A C T I V I D A D E S D E L A F A C U LT A D
I.1. Seminarios y conferencias

− Ceremonia de Apertura del Año Académico 2016 a cargo del
padre Gustavo Gutiérrez. Fecha: 31 de marzo de 2016.
− Curso de Actualización en Estudios Preliminares sobre
Corrupción. Fecha: 04 de abril de 2016.
− Curso de Titulación. Fecha: 14 de abril de 2016.
− Obra teatral Ciriaco de Urtecho. Fecha: 14 de abril de 2014.
− Tendencias del Proceso Civil Contemporáneo. Fecha: 20 de abril
de 2016.
− VI Seminario Internacional de Derecho Procesal. Fecha: 26-29
de abril de 2016.
− Coloquios de Derecho Tributario: Bases Constitucionales y
Conceptuales de la Imposición a la Renta. Fecha: 27 de abril de
2016.
− Congreso Internacional sobre Propiedad Intelectual. Fecha:
29-30 de abril de 2016.
− Seminario Alta Formación en Prueba. Fecha: 02 de mayo de
2016.
− Presentación del libro ¿Puede acapararse la libertad?. Fecha: 03 de
mayo de 2016.
− Seminario Internacional de Derecho Penal. Fecha: 06 de mayo
de 2016.
− Concurso de fotografía: Discapacidad Barreras de la Sociedad.
Fecha: 8 de mayo de 2016.
− Curso de actualización virtual: Gobernanza Global. Fecha: 09 de
mayo de 2016.
− Derecho Romano como Método Jurídico y su Importancia en la
Enseñanza Jurídica. Fecha: 10 de mayo de 2016.
− Conversatorio sobre la Investigación Jurídica. Fecha: 12 de mayo
de 2016.
− Coloquios de Derecho Tributario: Reflexiones sobre el Ámbito
de Aplicación del Impuesto a la Renta. Fecha: 18 de mayo de
2016.
− II Jornada de Diálogo Abierto. Fecha: 25 de mayo de 2016.
− Curso de Especialización en Garantías Comerciales Internacio-
nales. Fecha: 30 de mayo de 2016.
436 − Coversatorio: La Reforma del Código Civil Fránces. Fecha: 07 de
junio de 2016.
− Presentación del número 76 de la revista Derecho PUCP sobre
“Derecho administrativo: regulación de servicios públicos y
competencia”. Fecha: 16 de junio de 2016.
− II Jornada Internacional de Derecho Probatorio. Fecha: 22 de
junio de 2016.
− V Coloquio de Derecho Constitucional. Fecha: 30 de junio de
2016.
− IV Coloquio de Derecho Constitucional. Fecha: 02 de junio de
2016.
I.2. Sustentaciones de expedientes y tesis para optar

por el título de abogado
En el semestre 2016-I, se sustentaron 16 tesis y 47 alumnos sustentaron
dos expedientes, de entro los cuales, 36 aprobaron. Trece alumnos
presentaron expediente único, 11 aprobaron. Se presentaron 4
revalidaciones de títulos, 2 fueron aprobadas. De los 40 alumnos que
llevaron el curso de titulación, 30 aprobaron.
I I . A C T I V I D A D E S D E L D E PA R T A M E N T O
II.1. Talleres para docentes
− Taller «Diseño de Presentaciones Efectivas: Emaze». Fecha: 30
de junio. Lugar: PUCP.
− Taller de Implementación del Nuevo Plan de Estudios. Fecha: 17
de febrero. Lugar: Centro Empresarial Esquilache PUCP.
de mayo. Lugar: Centro Cultural PUCP.
de junio. Lugar: Centro Cultural PUCP.
− Publicación de la Guía de investigación en derecho, elaborada en
colaboración con el Vicerrectorado de Investigación. Fecha:
febrero. Lugar: PUCP.
II.2. Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría

Jurídica (CICAJ)1
− Curso de Especialización en Derecho Administrativo dirigido a
público en general. Fecha: 08 de febrero-23 de marzo. Lugar: en
la PUCP.
− Curso de Especialización en Fiscalización dirigido a público en
general. Fecha: 02 de mayo-13 de junio. Lugar: en la PUCP.
1 El informe solo consigna las actividades realizadas desde la quincena de abril, es decir, luego del
informe presentado en la última reunión de profesores de planta.

77
− Curso de Redacción Jurídica realizado a solicitud de la Corte

Suprema de Justicia. Fecha: 26 de abril-26 de mayo. Lugar: Corte
Suprema de Justicia.
− Curso de Derecho Procesal Penal realizado a solicitud del
437
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Fecha: 19 de abril-11 CRÓNICA DE
CLAUSTRO
de mayo. Lugar: Corte Suprema de Justicia.
− Taller de Redacción Jurídica realizado a solicitud de la Maestría
en Derecho Internacional Económico. Fecha: 21 de abril. Lugar:
PUCP.
− Taller sobre Herramientas Cualitativas y Cuantitativas para la
Investigación Jurídica dirigido a público en general. Fecha: 30 de
abril-21 de mayo. Lugar: PUCP.
− Conversatorio sobre la Investigación en Derecho: la Elaboración
de la Tesis en Derecho, dirigido a público en general. Fecha: 12
de mayo. Lugar: PUCP.
− Seminario de Actualización en Derecho Administrativo realizado
en coordinación con la Universidad Nacional San Agustín de
Arequipa (UNSA). Fecha: 26 de abril. Lugar: UNSA, Arequipa.
I I I . O F I C I N A A C A D É M I C A D E R E S P O N S A B I L I D A D
SOCIAL (OARS)
III.1. Actividades con la Facultad de Derecho

Uno de los objetivos más importantes de la oficina es impulsar la
investigación jurídica y el método de trabajo en responsabilidad social
con la finalidad de generar conocimiento, reforzar las acciones de
formación y fomentar en los estudiantes de la propia Facultad la relación
con el entorno. Las actividades que se realizaron en el marco de esta
interacción son las siguientes:
III.1.1. Curso de Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público
III.1.1.a. Clínica Jurídica sobre «Litigio Estratégico en Derechos Indígenas»

En este curso se ha asumido el patrocinio de la Comunidad Nativa «Tres
Islas» de la región de Madre de Dios, cuya defensa legal está basada
en un acuerdo entre la Comunidad Nativa «Tres Islas» y el Instituto
Internacional de Derecho y Sociedad (IIDS) (International Institute
on Law and Society (IILS) (www.derechoysociedad.org)) que tiene a
su cargo la conducción de dicha defensa. Esta sección nació para dar
respuesta a casos de autoridades indígenas procesadas por ejercer los
derechos que la Constitución y el derecho internacional les reconocen.
De esta manera, los estudiantes tuvieron la oportunidad de participar en
el análisis y la construcción de la estrategia de defensa de casos reales.
Asimismo, se desarrollaron habilidades para crear estrategias educativo-

438 comunicativas que generan una toma de conciencia, en la ciudadanía,
sobre los derechos a lo largo del proceso legal.
En el marco del trabajo de la Clínica, la Comunidad obtuvo una
sentencia del Tribunal Constitucional en el año 2012 (Expediente 1126-
2011-HC/TC. MADRE DE DIOS. JUANA GRISELDA PAYABA
CACHIQUE). Dicha sentencia constituye un avance paradigmático en
materia de derechos indígenas, teniendo en cuenta la línea jurisprudencial
del Tribunal Constitucional. Dicha sentencia contiene aportes muy
importantes para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas
en el Perú, pues hace exigibles derechos que estaban consagrados en la
Constitución Política del Perú de 1993 y el derecho internacional, pero
que no tenían aplicación práctica. La sentencia también es relevante
porque integra un conjunto de fuentes de los derechos de los pueblos
indígenas y los interpreta desde una perspectiva progresiva, pro homini,
lo que permite resolver conflictos entre normas que reconocen derechos
y otras que los niegan o restringen. Actualmente, la Clínica continúa
acompañando el proceso de ejecución de la Sentencia del Tribunal
Constitucional.
Desde el semestre 2015-II, la Clínica apoya a la Comunidad Nativa «Tres
Islas» en los siguientes procesos: (i) un proceso de habeas corpus para que
se respete su autonomía y jurisdicción indígena; (ii) un proceso penal
en defensa de su autonomía y jurisdicción indígena; (iii) un proceso
de amparo para que se reconozca la propiedad de la integridad de su
territorio; (iii) una solicitud de medidas cautelares ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para proteger la vida
e integridad de la Comunidad; (iv) una petición ante la CIDH; y
(v) diversos procesos administrativos en los sectores salud, ambiente,
minería y seguridad alimentaria, entre otros. Del mismo modo, estamos
atentos a las sendas consultas jurídicas que se presentan día a día en
torno a los diversos procesos.
En este curso se matricularon 10 estudiantes, quienes aprobaron
satisfactoriamente cumpliendo los objetivos deseados.
III.1.1.b. Clínica Jurídica sobre «Derecho a la Identidad»

En el curso se desarrollan acciones de litigio y asesoría jurídica,
investigación aplicada e incidencia en temas de derecho a la identidad.
Las acciones de litigio y asesoría jurídica comprenden la atención en
el Consultorio Jurídico Gratuito de San Juan de Lurigancho, donde a
la fecha se han atendido un total de 361 casos. Durante la atención,
los estudiantes tienen la oportunidad de involucrarse en un caso real,
participando en la entrevista con el cliente, la determinación de la
estrategia de solución, la preparación de escritos y las reuniones con
autoridades y funcionarios públicos. Por otro lado, desde la Clínica
77
Jurídica de Derecho a la Identidad también se impulsa la investigación

aplicada sobre temas vinculados a la problemática de la identidad en el
país. De este modo, se busca desarrollar una investigación con enfoque
en incidencias sobre políticas públicas, a través del diagnóstico de
439
problemáticas y propuestas de modificación legislativa o administrativa. CRÓNICA DE
CLAUSTRO
En la actualidad, estas investigaciones pasan, además, a formar parte
de los materiales del curso y se convierten en documentos e informes
de trabajo. De igual manera, la Clínica Jurídica realiza un trabajo de
incidencia a través de la Gerencia de Restitución de la Identidad y
Asistencia Social (GRIAS) del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil (RENIEC). Con ellos se trabaja, sobre todo, en la búsqueda
de soluciones efectivas y rápidas para casos de extrema urgencia
y poblaciones vulnerables. Además, se cuenta con el apoyo de la
Defensoría del Pueblo para la atención de casos de falta de acceso al
Seguro Integral de Salud (SIS) de personas sin registro e identidad.
Finalmente, , la Clínica también se ha hecho acreedora de un fondo
de la Dirección Académica de Responsabilidad Social para ejecutar el
proyecto de desarrollo «In-visibles: Red para la plena ciudadanía de los
desplazados por el conflicto armado interno», el cual involucra (i) la
realización de un diagnóstico de necesidades relacionadas con el derecho
a la identidad de los desplazados por el conflicto armado residentes en
Lima; (ii) la ejecución del plan piloto para la creación de una red de
clínicas jurídicas de identidad en las universidades públicas nacionales
pertenecientes a la Red Peruana de Universidades (RPU), siendo
la Universidad Nacional de San Cristóbal de Huamanga (UNSCH,
Ayacucho) la primera universidad donde se busca concretizar esta
iniciativa; y (iii) la creación de una plataforma virtual de alertas y una
red de apoyos que permita el seguimiento de los casos de las clínicas a
nivel nacional. Los alumnos del curso participan del proyecto, lo cual les
brinda la oportunidad de involucrarse en la planificación, ejecución y
evaluación de un proyecto de desarrollo.
III.1.2. Curso de Proyección Social
III.1.2.a. Educación Legal

El curso de Educación Legal y Ciudadanía combina experiencia de campo
con reflexión crítica sobre lo que implican la ciudadanía y el ejercicio
de derechos en un país diverso, con diferentes niveles de exclusión,
pobreza y violencia. Esto se lleva a cabo a partir del trabajo conjunto
e intercambio de información con los estudiantes universitarios, los
adolescentes y la población interesada en temas legales. Para ello,
se desarrollan clases, discusiones grupales y se brinda metodología,
440 estrategias para el diseño y ejecución de programas de capacitación. Los
temas que se abordan están vinculados a los derechos fundamentales de
grupos vulnerables y a la organización y estructura del Estado. Estos son
establecidos en coordinación con integrantes de los grupos interesados
y se complementan con la identificación de necesidades jurídicas que
hacen los estudiantes en semestres precedentes.
Los objetivos del curso planteados con relación a los estudiantes de
Derecho son los siguientes:
• Conocer y aplicar los principios del Estado Constitucional
de Derecho y los derechos fundamentales, especialmente los
derechos de los niños, niñas y adolescentes.
• Aplicar estrategias para identificar necesidades jurídicas de
poblaciones vulnerables.
• Conocer métodos y técnicas para diseñar y ejecutar actividades
de formación en derecho, ejercicio de ciudadanía y difusión legal.
• Identificar y desarrollar las destrezas y habilidades de los estudiantes
para el manejo de grupos y el trabajo en equipo, promoviendo la
solidaridad y responsabilidad frente a la comunidad.
• Conocer técnicas y desarrollar habilidades para el recojo,
procesamiento y análisis de información empírica.
• Promover la reflexión crítica y la rigurosidad en el trabajo
académico.
El curso está dividido en sesiones teóricas, asesorías y trabajo de campo
fuera del campus universitario. Para el semestre 2016-I, se matricularon
12 estudiantes divididos en 6 grupos, ellos realizaron talleres dirigidos a
estudiantes de primer y segundo de secundaria del Colegio Fe y Alegría
número 2 del distrito de San Martín de Porres. Como muestra de las
actividades realizadas presentamos los siguientes cronogramas:
Sesión (fecha) Actividades y contenidos
1 (19 de marzo) Presentación del curso

Técnicas y metodología para el desarrollo de talleres
dirigidos a adolescentes y adultos
2 (02 de abril) Clase

Acceso a la justicia en el Perú
Necesidades jurídicas insatisfechas y poblaciones
vulnerables
Técnicas para un adecuado trabajo en equipo
3 (09 de abril) Clase

Derechos humanos de los niños, niñas y adolescen-
tes
Métodos de recojo de información y evaluación

77
4 (16 de abril)
5 (23 de abril)
Taller 1
Clase
Identidad, filiación y ciudadanía
441
CRÓNICA DE
6 (30 de abril) Taller 2 CLAUSTRO
7 (07 de mayo) Clase
Democracia y elecciones
8 (14 de mayo) Taller 3
9 (21 de mayo) Clase

Patria potestad
10 (28 de mayo) Taller 4
11 (04 de junio) Clase

Técnicas metodológicas
Violencia familiar
12 (11 de junio) Taller violencia familiar 5
13 (18 de junio) Taller con otra población
14 (25 de junio) Clausura
15 (09 de julio) Entrega de informes
Salidas de campo:
Fecha del taller Tema Cantidad de participantes
16 de abril Derechos humanos de niños,

48
niñas y adolescentes
30 de abril Identidad, filiación 47
14 de mayo Democracia y elecciones 42
28 de mayo Patria potestad 41
11 de junio Violencia familiar 40
El curso promueve la reflexión crítica y el rigor en el trabajo académico,

incluyendo la investigación de la normativa comparada e internacional,
así como la jurisprudencia nacional e internacional. En ese sentido, en
cada sesión se evalúa a los estudiantes a través de su participación en el
debate de casos y del desarrollo de contenidos conceptuales, los cuales
posteriormente serán necesarios para el diseño y ejecución de talleres
para población de adolescentes y adultos.

442 El curso también evalúa los niveles de investigación a través de las salidas
de campo. En ese sentido, tanto el diseño —entrega de esquema con
resumen de contenidos jurídicos a desarrollar, normativa y casuística—
como la ejecución de cada taller revelan la capacidad de los estudiantes
para relacionar los conceptos jurídicos con la realidad, el desarrollo
de todos los temas incluidos en el tema propuesto y la absolución de
preguntas realizadas por los beneficiarios.
Finalmente, el curso incluyó la entrega de un Informe Final, resultado
de una investigación de naturaleza empírica, producto del recojo,
sistematización y análisis de información de los talleres realizados. Así,
los estudiantes realizan una reflexión académica sobre temas jurídicos
y de pedagogía, identificando las necesidades jurídicas y su vinculación
con el sistema de justicia. El insumo principal son las percepciones de los
beneficiarios, recogidas por los estudiantes de la Facultad de Derecho en
la interacción que se produce en cada uno de los talleres, teniendo en
cuenta que los talleres buscan ser un espacio democrático, de aprendizaje
compartido, y donde se promueve el ejercicio de derechos. Los cuatro
ejes centrales de esta investigación e informe son los siguientes:
– perfil de los participantes del taller;
– valoración de la interacción con los alumnos y aprendizajes
—nivel de participación y forma de interacción en el grupo—;
– dinámicas y otros recursos adaptados a la enseñanza del derecho
aplicadas y/o usados en los talleres;
– percepción de los beneficiarios sobre el derecho y sobre el sistema
de justicia.
III.1.2.b. Asesoría Legal
El curso Asesoría Legal plantea diversos objetivos y resultados de
aprendizaje a sus estudiantes.
Objetivos principales:
• Promover entre los estudiantes la comprensión de una noción
crítica de libertad que subyace al ejercicio de la responsabilidad
social del abogado.
• Ofrecer a los estudiantes un espacio para cultivar habilidades de
investigación en temas relacionados con el problema de acceso a
la justicia.
• Cultivar en los estudiantes el desarrollo de habilidades para
la resolución de problemas jurídicos a través de casos reales,
así como destrezas de comunicación simple y eficaz, síntesis,
redacción y argumentación jurídica.
• Lograr en los estudiantes la comprensión de un equilibrio íntegro
entre las competencias profesionales (técnicas), conceptuales, de
investigación, y sociales de la abogacía.
77
Objetivos específicos:
• A través del desarrollo de competencias sociales,
– formar a los estudiantes como personas sensibles a los
443
problemas sociales, comprometidas con el desarrollo de su CRÓNICA DE
país y la inclusión social de los más vulnerables, entusiastas y CLAUSTRO
creativas en la articulación de la profesión al desarrollo de su
comunidad;
– lograr que los estudiantes se vean a sí mismos como ciudadanos
comprometidos con el resto de la sociedad, empáticos y
responsables con respecto a los otros;
– formar a los estudiantes como profesionales integradores,
eficientes y creativos, con un espíritu de servicio a la sociedad,
que contribuyan activamente en la solución de las necesidades
sociales.
• A través del desarrollo de competencias conceptuales y de
investigación,
– lograr que los estudiantes sean capaces de repensar el rol del
abogado y la orientación de su desenvolvimiento profesional a
partir de la formación integral de la dimensión humana, desde
una perspectiva teórica y práctica, replanteando la función
social del abogado y de las instituciones de justicia;
– conseguir que los estudiantes desarrollen investigaciones que
aporten soluciones a los problemas en su entorno;
– formar profesionales con habilidades en la formulación de
proyectos de investigación de mediano y largo plazo que sean
el resultado de una articulación efectiva entre la Facultad de
Derecho y la comunidad.
• A través del desarrollo de competencias profesionales (técnicas),
– formar a los estudiantes en competencias procesales sostenidas
en sólidas bases éticas que los hagan más comprometidos con
el desarrollo equitativo y sostenible de su entorno;
– ejercitar a los estudiantes en el rol de abogado litigante, a
través del seguimiento de casos reales, preparándolos para
absolver consultas legales, elaborar demandas, recursos y
escritos relacionados con el seguimiento del proceso;
– introducir a los estudiantes en la importancia de los mecanismos
y estrategias procesales para asegurar que se cumpla el interés
del recurrente.
III.1.2.c. Seguridad y Salud en el Trabajo

El objetivo de este curso es que el estudiante asuma el rol de abogado y de
asesor legal de microempresarios, absolviendo consultas y patrocinando
444 casos en diversos temas sobre derecho laboral, específicamente de
seguridad y salud en el trabajo de forma gratuita. Para ello, se adoptará
la metodología «Adopta tu MYPE» y se adaptará la «WISE, mayor
productividad y un mejor lugar de trabajo». Asimismo, estará en
capacidad de preparar estrategias e iniciar procesos de implementación
de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (LSST), en especial de
un sistema de gestión simplificado en seguridad y salud en el trabajo,
matrices legales de la LSST, aspectos administrativos y judiciales.
Igualmente, será capacitado en los diferentes temas vistos en la
realidad a través de las clases teóricas y prácticas, además de técnicas
pedagógicas de acercamiento a la realidad, de valorar la diversidad
y las intervenciones democráticas. Constituye una clínica jurídica
dirigida a microempresarios con escasa capacidad económica. Para el
semestre 2016-I se matricularon 11 estudiantes, quienes aprobaron
III.2. Relación de la OARS con el entorno social

III.2.1. Atención en Consultorios Jurídicos Gratuitos
Solo en el semestre 2016-I, se brindó asesoría jurídica gratuita en cuatro
consultorios, cada uno a cargo de un abogado.
Consultorio jurídico Atenciones

Periodo
gratuito (CJG) disponibles
PUCP 112 febrero-julio de 2016
Canto Grande 232 febrero-julio de 2016
La Recoleta 96 febrero-julio de 2016
Pamplona 21 febrero-julio de 2016
TOTAL 461
Número de casos según áreas del derecho
CJG Familia Civil Laboral Administrativo Penal Previsional Tributario Otros
PUCP 62 10 4 3 15 1 0 17
Canto
Grande 217 4 2 3 5 0 0 2
Recoleta 62 17 4 5 2 4 0 2
Pamplona 19 0 0 0 2 0 0 0
TOTAL 360 31 10 10 24 5 0 21

77
Porcentaje de casos según áreas del derecho
2%
1%
5%
Familia
Civil
445
5% CRÓNICA DE
2%
Laboral CLAUSTRO
7%
Administrativo
Penal
78%
Previsional
Tributario
III.2.2. Programa de radio «Derecho para Todos»

La difusión en radio a cargo de la OARS se realizó a través del programa de
radio «Derecho para Todos». El objetivo del programa es la participación
de profesionales y especialistas en los diversos temas que se atienden en
nuestros Consultorios Jurídicos Gratuitos, con la finalidad de brindar
asesoría jurídica en temas especializados. La conducción y producción
del programa estuvo a cargo de Andrea Arce Guzmán. El programa
se transmitió en vivo los días lunes (1:00-2:00 p.m.) a través de Radio
Santa Rosa y los miércoles (1:00-2:00 p.m.) a través de Zona PUCP, radio
virtual a cargo de la Facultad de Ciencias y Artes de la Comunicación.
La estructura del programa fue la siguiente: (i) entrevistas sobre temas
de actualidad o temas vinculados a Responsabilidad Social Universitaria
(con la participación del público); (ii) noticias; y (iii) agenda. Los temas
e invitados de los programas emitidos durante el semestre 2016-I figuran
en el siguiente cuadro:
Fecha Asesoría legal* Hipervínculos a Audios PUCP
07 de marzo Unión de hecho http://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/5918

Noemí Ancí Paredes
(profesora del curso «Proyec-
ción Social»)
14 de marzo Filiación http://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/5925

Peter Cruz Espinoza
(abogado responsable del CJG
de Canto Grande)
21 de marzo Alimentos Parte 1:

Peter Cruz Espinoza http://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/5936
(abogado responsable del CJG Parte 2:
de Canto Grande) http://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/5937
Parte 3:
http://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/5938

446 28 de marzo Sucesión intestada
Jesús Pérez Reynaldo
Parte 1:
http://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/5947
de la Recoleta) http://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/5948
04 de abril Divorcio Parte 1: http://audios.pucp.edu.pe/audios/

Peter Cruz Espinoza ver/5969
de Canto Grande) http://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/5970
11 de abril Tenencia http://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/5976

de la Recoleta)
18 de abril Violencia familiar – Garantías Parte 1: http://audios.pucp.edu.pe/audios/

personales ver/6002
Noemí Ancí Paredes Parte 2:
(profesora del curso «Proyec- http://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/6003
ción Social»)
25 de abril Despido arbitrario http://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/6020

de la Recoleta)
02 de mayo Derecho previsional http://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/6028

de la Recoleta)
09 de mayo Protección al consumidor http://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/6047

de la Recoleta)
16 de mayo Contrato de arrendamiento y https://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/6052

desalojo
Peter Cruz Espinoza
de Canto Grande)
23 de mayo Detención arbitraria y habeas Parte 1:

corpus https://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/6076
Noemí Ancí Paredes Parte 2:
(profesora del curso «Proyec- https://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/6072
ción Social»)
30 de mayo Derecho Registral: mecanis- Parte 1:

mos contra el fraude https://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/6098
Andrea Arce Parte 2:
(abogada responsable del CJG https://audios.pucp.edu.pe/audios/ver/6099
de Canto Grande)
* Los temas elegidos son aquellos que se plantean de forma recurrente en los consultorios jurídicos gratuitos
que dirige la Oficina de Responsabilidad Social de la Facultad de Derecho.

77
Asimismo, como parte del programa de radio, se publicaron algunos

audios de contenido relevante para el público. Estos audios se encuentran
en la plataforma Audios PUCP, bajo el siguiente enlace: http://audios.
pucp.edu.pe/usuarios/administrar/1135.
447
CRÓNICA DE
CLAUSTRO
Audio 1
– «No me han brindado el servicio que me ofrecieron, ¿puedo
solicitar el libro de reclamaciones?»
– «Sí, puedes solicitar el libro de reclamaciones cuando lo necesites.
Todos los proveedores deben contar con uno en forma física o
virtual».
Audio 2
– «Quiero iniciar un proceso de alimentos pero no puedo contratar
a un abogado, ¿qué puedo hacer?»
– «No necesitas la firma de un abogado en un formulario o
demanda de alimentos, recuerda también que la parte demandante
se encuentra exonerada de los gastos del proceso».
Audio 3
– «Recuerda que el INDECOPI es la entidad administrativa que
defiende los derechos de los consumidores».
Audio 4
– «¿Es necesario que exista un testamento para poder heredar?»
– «No, se puede iniciar un proceso de sucesión intestada, ya sea
por la vía notarial o judicial».
Audio 5
– «Se pueden consignar los apellidos del presunto padre aun cuando
no se haya acreditado la filiación. El registrador del RENIEC lo
realizará bajo responsabilidad».
Audio 6
– «¿Sabías que puedes averiguar quién es el propietario de un
vehículo al buscar el número de placa en la SUNARP? Este trámite
es gratuito y se realiza a través de su página web».
Audio 7
– «¿La policía puede restringir mi derecho a denunciar?»
– «La policía no puede restringir tu derecho a denunciar, si tienes
algún problema de violencia dentro de tu familia debes acudir a
la comisaría más cercana para realizar una denuncia y exigir a la
policía que la reciba».

448 Audio 8
– «¿Qué puedo hacer si mi centro de labor me impide el ingreso de
manera injustificada?»
– «Frente a un aparente despido injustificado, debes acercarte
a la comisaría más cercana a tu centro de labor para hacer la
constatación correspondiente de inmediato».
Audio 9
– «Recuerda que el Ministerio de Justicia cuenta con centros de
conciliación extrajudicial gratuitos».
Audio 10
– «¿Los convivientes tienen derecho a heredar entre sí?»
– «Sí, los integrantes de la unión de hecho tienen derechos y
deberes sucesorios, similares a los del matrimonio».
Audio 11
– «La Oficina Académica de Responsabilidad Social cuenta
con diversos consultorios jurídicos gratuitos con la finalidad de
brindar asesoría legal a personas de escasos recursos. Para mayor
información pueden llamarnos al 626-2000 y al anexo 2521».
III.2.3. Eventos institucionales

Durante el semestre 2016-I, la OARS participó en los siguientes eventos
institucionales:
– Como parte de las actividades de responsabilidad social que se
desarrollan en coordinación con la Municipalidad Distrital de
Magdalena del Mar, el profesor Javier Pazos Hayashida, Jefe de
la Oficina Académica de Responsabilidad Social y el abogado
Jesús Pérez Reynaldo brindaron charlas a los vecinos que deseen
contraer matrimonio civil (comunitario o individual) sobre
la regulación existente del matrimonio y sobre los derechos y
deberes de los cónyuges.
– Se desarrolló el «Taller sobre Fortalecimiento en Participación
Ciudadana para Líderes de Juntas Vecinales», cuyo objetivo
es fortalecer a los líderes de juntas vecinales en competencias,
aptitudes y actitudes necesarias en beneficio de su labor y la
seguridad ciudadana en sus localidades. El taller se realizó el 20
de abril de 2016. Dicho evento contó con la participación del jefe
de la región policial Lima, el general PNP César Gentille Vargas;
el coronel PNP Mario Martínez Pinto, Jefe de la Oficina de
Participación Ciudadana de la Región Policial Lima; el profesor
Javier Pazos, Jefe de la Oficina Académica de Responsabilidad
Social y el profesor César Bazán Seminario, en representación del
77
Instituto de Defensa Legal (IDL). Asimismo, participaron más de

40 Coordinadores Distritales de Juntas Vecinales y más de 140
Coordinadores de Comisaría de Juntas Vecinales.
– El abogado Peter Cruz Espinoza, como representante de la OARS,
449
participó en la Inauguración de la Primera Escuela Inclusiva para CRÓNICA DE
CLAUSTRO
Madres Adolescentes del Perú. Dicho evento fue organizado
por la Asociación Taller de Los Niños y la Embajada de Suiza en
el Perú el día 01 de abril de 2016 en el distrito de San Juan de
Lurigancho.
– A fines del mes de junio, la abogada Andrea Arce Guzmán
realizó una estadía en la Universidad Complutense de Madrid,
con la finalidad de participar en el curso «El Abogado Eficaz y sus
4 Habilidades Básicas: Negociación, Gestión de Tiempo, Trato
con Clientes y Oratoria», orientado a efectivizar y optimizar los
servicios brindados a través de los consultorios jurídicos gratuitos.
Asimismo, a partir del convenio de intercambio de corto plazo
con la Universidad Pública de Navarra (UPNA), se coordinó
con las autoridades para la incorporación de nuevas labores en el
plan de trabajo, como parte de las actividades de responsabilidad
social universitaria.
III.2.4. OARS en la internet
III.2.4.a. Redes sociales

La OARS difunde sus actividades a través de los siguientes medios:
– Blog institucional de la OARS (blog.pucp.edu.pe/blog/rsderecho/);
– Fan Page de Facebook: Oficina Académica de Responsabilidad
Social Derecho-PUCP;
– Twitter (@RSDerecho).
La actividad del Fan Page, que al semestre 2016-I ha logrado obtener un
total de 3663 seguidores, incluye
– publicaciones diarias de noticias de interés legal (nuevas normas,
comentarios o entrevistas a especialistas sobre alguna norma o
aspecto jurídico);
– información de difusión del programa de radio «Derecho para
Todos»: el horario del programa, el enlace a Radio Santa Rosa y
Zona PUCP (vía streaming) y el tema a tratarse en el programa de
la semana;
– información sobre los horarios de atención de los Consultorios
Jurídicos Gratuitos.
III.2.4.b. Consultorio Jurídico Virtual

Con la finalidad de brindar asesoría jurídica a personas que no pueden
acceder a los Consultorios Jurídicos Gratuitos en los diferentes distritos
450 de la ciudad, los usuarios pueden realizar consultas a través del siguiente
enlace: blog.pucp.edu.pe/blog/rsderecho/consultorio-juridico-virtual/.
De este modo se logra alcanzar uno de los objetivos de la OARS: la
promoción del acceso a la justicia. A la fecha, contamos con 43 consultas
atendidas a través de este medio.
Consultorio jurídico virtual

2% Familia
Civil
17%
Laboral
38%
10% Administrativo
2% Penal
31% Previsional
Tributario
I V.
OFICINA ACADÉMICA DE PUBLICACIONES,
COMUNICACIÓN E IMAGEN
− ¿Puede acapararse la libertad? Libertad de expresión y concentración
de medios en el Perú. Fecha: 03 de mayo de 2016. Lugar: Librería
El Virrey.
V . O F I C I N A D E P R Á C T I C A S P R E P R O F E S I O N A L E S
Y SECIGRA-DERECHO
El Consejo de Facultad, atendiendo al informe final del Claustro Pleno,
aprobó en su sesión de fecha 6 de octubre de 2011, la creación de la
Oficina de Prácticas Preprofesionales. Posteriormente, en agosto de
2014, la oficina asumió el programa SECIGRA-Derecho. Las principales
funciones y competencias de la Oficina de Prácticas Preprofesionales y
SECIGRA-Derecho son las siguientes:
– informar y orientar a los estudiantes que deseen realizar prácticas
preprofesionales y SECIGRA y coadyuvar a que tomen las
mejores decisiones sobre el particular;

77
– difundir entre los estudiantes información sobre los centros de

prácticas, la normativa acerca de las modalidades formativas y
sensibilizarlos para su cumplimiento efectivo;
– tramitar la suscripción de convenios de prácticas preprofesionales
451
y organizar el proceso de inscripción del programa SECIGRA- CRÓNICA DE
CLAUSTRO
Derecho;
– monitorear el correcto desarrollo de las prácticas y realizar visitas
de supervisión a los «secigristas»;
– atender las quejas que se produzcan en torno a las prácticas
preprofesionales y SECIGRA y buscar que se reviertan las
circunstancias que las afectan;
– organizar una bolsa de practicantes con información sobre su
rendimiento académico y sus intereses.
El presente informe comprende las principales acciones realizadas en el
semestre 2016-I (enero-junio de 2016).
V.1. Suscripción de convenios de prácticas

Durante el periodo de enero a junio del año 2016, se han suscrito
627 convenios de prácticas preprofesionales. En el gráfico siguiente
se muestra la cantidad de convenios suscritos por cada mes, entre los
que tenemos convenios nuevos, renovación de convenios y adendas
referidas al incremento de subvención, horario de prácticas, entre otros.
Han suscrito convenios 600 estudiantes.
Convenios suscritos enero a junio de 2016
140
120
100
80
139
60 118
100 100
81 89
40
20
0
Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio
Los convenios de prácticas son suscritos con entidades públicas y

privadas. En lo referente a las entidades privadas, se han dividido en
estudio de abogados, asociación/ONG/universidad y demás entidades
privadas. El 84% de los estudiantes realiza sus prácticas en el sector
452 privado, y el 63% de estos estudiantes suscribe convenios de prácticas
con estudios de abogados. Tal como vemos en el siguiente gráfico:
Convenios según tipo de entidad

Entidad privada Estudio de abogados
Uni/asoc/ong Entidad pública
16% 15%
6%
63%
V.2. Bolsa de practicantes

Mediante correos masivos, enviados a todos los estudiantes de la Facultad
de Derecho, nuestra oficina ha recibido el Curriculum Vitae (CV) y
ficha de CV de 534 estudiantes de la Facultad de Derecho, quienes
estarían interesados en realizar prácticas preprofesionales. Dichos CV
son remitidos a las distintas instituciones públicas y/o privadas que
requieran practicantes, teniendo en cuenta el área de interés de los
estudiantes. A continuación graficamos algunas de las áreas de interés
de los estudiantes:
300
250 272
200 235
217
150 194
177
160
100 124 134 122 122
116
104 102
50 74 78 84
55 56
0
Civil
Penal
Procesal Civil
Procesal Penal
Laboral
Comercial y Societario
Tributario
Conciliación y ...
Constitucional
Derechos Humanos
Ambiental
Familia
Administrativo
Regulatorio
Notarial
Otros
Propiedad Intelectual y Consumidor
Internacional

77
Es preciso señalar que, en la ficha de CV, los estudiantes han marcado

más de una opción. Las áreas de mayor interés son derecho civil,
administrativo, comercial y societario, procesal civil y laboral.
453
CRÓNICA DE
V.3. Difusión de ofertas de prácticas CLAUSTRO
En el primer semestre del año 2016 se han difundido ofertas de prácticas
remitidas por distintas instituciones públicas y privadas, así como ofertas
obtenidas directamente de los sitios web de instituciones públicas.
Muchas de estas instituciones han remitido más de una convocatoria,
las cuales han sido difundidas en las vitrinas de la Facultad, en la página
de Facebook y mediante correos masivos enviados los lunes y martes de
todas las semanas. En el periodo de enero a diciembre de 2016 se han
difundido 100 convocatorias.
Contamos con una base de datos de 392 instituciones, con las cuales se
coordina sobre comunicados, convocatorias y suscripción de convenios.
V.4. Compromiso de cumplimiento

El «Compromiso de cumplimiento» es un documento que debe ser
suscrito por las entidades que cuenten con practicantes de nuestra
Facultad y que permite la realización de supervisiones. Actualmente,
existen 374 compromisos firmados por distintas instituciones públicas
y privadas.
V.5. Compromiso de practicantes

Se ha elaborado el compromiso del practicante, documento que ha sido
suscrito por los estudiantes desde el mes de mayo y se cuenta con 156
compromisos firmados.
V.6. Documentos y tutorial elaborados durante el

semestre 2015-II
– Vídeo informativo «¿Qué es la Oficina de Prácticas Preprofesionales?»
Se ha elaborado un video informativo sobre la Oficina de Prácticas
Preprofesionales y SECIGRA en el que el doctor Elmer Arce Ortiz,
Director Académico de la Oficina, nos brinda detalles sobre la misma.
El video cuenta, actualmente, con 112 visualizaciones y se encuentra en
el siguiente hipervínculo: https://youtu.be/Whq6Mbh8QmM.
– Vídeo tutorial «¿Cómo registrarme en la página web de la Oficina?»
Se ha elaborado un video tutorial sobre el registro como usuario en la
página web de la Oficina de Prácticas Preprofesionales y SECIGRA-
Derecho para que puedan acceder a las convocatorias. Actualmente,
454 el video cuenta con 22 visualizaciones y se encuentra en el siguiente
hipervínculo: https://youtu.be/oFs2Ed7W1Z8.
– Vídeo tutorial «¿Cómo postular a una convocatoria desde la página
web?»
Se ha elaborado un video tutorial que explica los procedimientos
para poder postular a las convocatorias de prácticas preprofesionales
publicadas en nuestra página web. Actualmente, el video cuenta con
54 visualizaciones y se encuentra en el siguiente hipervínculo: https://
youtu.be/MhSIarGKU40.
– Vídeo campaña #MarcaTuHorario
Se realizó un video en el marco de la campaña #MarcaTuHorario que
desarrolló la Oficina de Prácticas Preprofesionales y SECIGRA-Derecho
con colaboración del Centro Federado de Derecho. La campaña buscaba
una concientización en torno al respeto de horas de práctica efectivas en
los centros de práctica, por lo que, en el video, el doctor Arce Ortiz invita
a participar en la campaña, explica el porqué de esta y en qué consiste.
Actualmente, el video cuenta con 112 visualizaciones y se encuentra en
el siguiente hipervínculo: https://youtu.be/Whq6Mbh8QmM.
V.7. Eventos realizados

– Ceremonia de premiación a los centros de prácticas que ocuparon
los tres primeros puestos del Ranking 2015-II. La ceremonia se realizó
el miércoles 11 de mayo de 2016 con el objetivo de premiar a los
mejores centros de prácticas. Esto sirve, a su vez, como incentivo para
seguir haciendo efectivas las normativas relacionadas a las prácticas
preprofesionales. Las entidades premiadas fueron las siguientes:
– primer puesto: Gallo Barrios Pickmann;
– segundo puesto: Delmar Ugarte Abogados;
– tercer puesto: Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.
El evento sobre prácticas preprofesionales en el sector público y privado
contó con la participación de los siguientes expositores:
– Elmer Arce (Jefe de la Oficina de Prácticas Preprofesionales y
SECIGRA-Derecho);
– Erika Zuta (Supervisora de la Oficina de Prácticas Preprofesionales
y SECIGRA-Derecho);
– Guillermo Arribas (Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados);
– Miguel Ronceros (Delmar Ugarte);
– Francisco Ibazeta (Delmar Ugarte);
– Fernando Pickmann (Gallo Barrios Pickmann);
– Cecilia Guzmán-Barrón (Gallo Barrios Pickmann).

77
– La Defensoría del Pueblo e INDECOPI. El evento se realizó el

miércoles 27 de abril y contó con la participación de representantes
de la Defensoría del Pueblo e INDECOPI. El objetivo fue informar
a los estudiantes sobre el sistema de prácticas preprofesionales
455
en las entidades mencionadas y sobre cómo acceder a ellas. Este CRÓNICA DE
CLAUSTRO
evento contó con la participación de los siguientes expositores:
– Elmer Arce (Jefe de la Oficina de Prácticas Preprofesionales y
SECIGRA-Derecho);
– Héctor Fuentes Baldeón (Defensoría del Pueblo);
– Edmée Ráez Casanova (INDECOPI);
– Karen Muñoz Guevara (INDECOPI).
V.8. Encuestas de calificación de los centros de prácticas

Durante el semestre 2016-I se han remitido correos electrónicos a todos
los practicantes para que resuelvan, de manera virtual, la encuesta de
calificación sobre sus centros de prácticas, se recibieron las respuestas
de 175 estudiantes. Sobre la base a dicha información, se seleccionó a
aquellas entidades encuestadas, por lo menos, por tres estudiantes, para
elaborar un ranking. Los tres primeros puestos fueron alcanzados por las
siguientes entidades:
RANKING 2016-I
Centro de prácticas al que pertenece Puntaje
Primer puesto Superintendencia de Banca, Seguros y AFP 38.33
Segundo puesto Phillipi, Prietocarrizosa, Ferrero, DU & Uría 37.57
Tercer puesto Hernández & Cía. Abogados 37.33
En la encuesta se consideraron siete rubros: ambiente de trabajo,

aprovechamiento de las prácticas, seguimiento del jefe directo en
el desarrollo de las prácticas, respeto del centro de prácticas por su
educación universitaria, respeto por el horario de prácticas convenido,
subvención económica y transparencia en el centro de prácticas. En cada
rubro, la puntación máxima es de cinco puntos, salvo en el último rubro,
donde la puntuación máxima es de diez puntos. El máximo de puntos
obtenible es 40 puntos. La ceremonia de premiación de los resultados de
este ranking se realizó el día 19 de octubre de 2016.

456 V.9. SECIGRA-Derecho
El programa SECIGRA-Derecho 2016 cuenta con 22 estudiantes
inscritos, asignados a distintas entidades públicas. Ellos vienen realizando
su servicio en las siguientes unidades receptoras:
Cantidad de
Unidad receptora
estudiantes
1 Ministerio de Relaciones Exteriores 3
2 Zona registral número IX – Sede Lima 1
3 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MIN- 1

JUS) – Dirección General de Derechos Humanos
4 Corte Superior de Justicia de Lima Norte 3
5 Ministerio del Interior 3
6 Consejo Nacional de la Magistratura 1
7 Ministerio Público Distrito Judicial de Lima 3
8 Ministerio de Comercio Exterior y Turismo 1
9 MINJUS – Dirección General de Defensa Pública y 1

Acceso a la Justicia
10 Corte Superior de Justicia de Lima 3
11 Ministerio de Salud 1
12 Corte Superior de Justicia del Callao 1
Las principales acciones realizadas sobre el SECIGRA son las siguientes:

– orientación y monitoreo a las labores realizadas por los secigristas;
– realización de visitas de supervisión en las distintas unidades
receptoras donde los estudiantes realizan su servicio;
– atención a las quejas de los secigristas y solución de las mismas;
– coordinación con las unidades receptoras a fin de solucionar los
inconvenientes que pudieran darse en la realización del programa;
– coordinación con el MINJUS para el correcto desarrollo del
programa;
– suscripción de informes parciales elaborados por los representantes
de las unidades receptoras;
– elaboración de un informe semestral dirigido al MINJUS.

77
V.10. Difusión en medios virtuales

Con la finalidad de difundir nuestras convocatorias de prácticas
preprofesionales y SECIGRA, así como los eventos, normativas,
campañas, tutoriales, videos y, en general, información de interés para
457
CRÓNICA DE
los practicantes, contamos con los siguientes medios virtuales:
CLAUSTRO
– sitio web propio, que actualmente cuenta con 26 159 visitas
(http://facultad.pucp.edu.pe/derecho/oficina-practicas/);
– Fan page en Facebook, que actualmente cuenta con 10 913
seguidores (https://www.facebook.com/PracticaDerecho/);
– boletines electrónicos enviados los lunes y martes, mediante
correo electrónico, a todos los estudiantes de la Facultad de
Derecho.
V.11. Principales resultados obtenidos

A continuación enumeramos brevemente los principales resultados
obtenidos durante el semestre 2016-I:
– creación de una bolsa de practicantes de 534 estudiantes;
– generación de nuevas oportunidades de prácticas para los
estudiantes;
– elaboración de videos y tutoriales de interés, videos sobre qué
es la oficina de prácticas preprofesionales y sobre la campaña
«marca tu horario», tutoriales sobre cómo registrarse en la página
web y cómo postular a una convocatoria desde la página web;
– ser un canal de comunicación, información y consulta para los
estudiantes que realicen sus prácticas o deseen practicar;
– ser un canal de comunicación, información y consulta de
distintas entidades que deseen contar con practicantes de nuestra
universidad;
– acercamiento a los estudiantes a través de medios más cercanos a
ellos, como Facebook, el sitio web y correos electrónicos;
– elaboración del ranking semestral con los mejores y peores centros
de prácticas;
– monitoreo y seguimiento a secigristas que prestan su servicio en
distintas entidades públicas;
– realización de un evento académico y ceremonia de premiación
para los tres primeros lugares del ranking 2015-2.

458 VI.
ACTIVIDADES DE
ESTUDIANTES2
LAS
VI.1. Asociación civil de estudiantes Ius et Veritas

ASOCIACIONES DE
− VI Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y

Constitución. Fecha: 26-29 de abril. Lugar: Auditorio de la
Facultad de Derecho de la PUCP.
− Seminario Internacional de Derecho Penal: La Peligrosa Relación
entre Criminalidad Organizada y Criminalidad Empresarial.
Fecha: 6, 7 y 9 de mayo. Lugar: Auditorio de la Facultad de
Derecho de la PUCP.
− II Curso de Derecho Regulatorio. Fecha: 22, 24, 29 de febrero y
02 de marzo. Lugar: Auditorio de la Facultad de Derecho de la
PUCP.
− II Curso de Especialización en Derecho Tributario: Planeamiento
Tributario en Tiempos del Plan BEPS. Fecha: 13, 14, 27 y 28 de
mayo. Lugar: Auditorio «SUM» de Ernst & Young.
− Congreso Internacional Negociación Colectiva en Sector Público.
Fecha: 14-16 de junio. Lugar: Auditorio José León Barandiarán
del Colegio de Abogados de Lima.
VI.2. Asociación civil de estudiantes Themis

− Curso «Derecho e Hidrocarburos: Exploración y explotación».
Fecha: 28 de mayo, 4 y 11 de junio. Lugar: Sala de Audiencias de
la Facultad de Derecho de la PUCP.
− Seminario «Discutiendo las Reglas de Juego: Tendencias Recientes
del Derecho de la Competencia y Regulación Económica».
Fecha: 16-17 de junio. Lugar: Anfiteatro José Dammert Bellido
de la Facultad de Derecho de la PUCP.
− Proyecto E (proyecto de desarrollo social). Talleres: 28 de mayo y
11 de junio. Clausura: 18 de junio. Lugar: Distrito de Comas.
− Almuerzo de ex miembros. Fecha: 21 de mayo. Lugar: Distrito de
La Molina.
− Seminario «Derecho Ambiental y Aprovechamiento Sostenible
en las Actividades Extractivas». Fecha 5-6 de mayo. Lugar:
Auditorio Gustavo Gutiérrez Merino de la Facultad de Ciencias
Sociales de la PUCP.
− Curso «Derecho Concursal: Panorama y Retos Actuales». Fecha:
16, 23 y 30 de abril. Lugar: Anfiteatro Armando Zolezzi de la
2 En esta sección se considera a las asociaciones de estudiantes que cumplieron con enviar la
información solicitada antes de la fecha de cierre de edición del presente número.

77
− Publicación de THĒMIS-Revista de Derecho 68, número dedicado

al derecho penal. El número terminó de editarse en febrero de
2016 y salió al mercado el siguiente mes.
459
CRÓNICA DE
VI.3. Derecho y sociedad CLAUSTRO
− Conversatorio «Unión Europea y Crisis Económica». Fecha:
26 de febrero de 2016. Lugar: Auditorio de Humanidades de la
PUCP.
− Seminario Virtual de Contrataciones con el Estado. Fecha: 07 de
marzo de 2016. Lugar: Aulas virtuales UTRIVIUM.
− Encuentro de Derecho Electoral: Elecciones 2016. Fecha: 16-17
de marzo de 2016. Lugar: Auditorio de la Facultad de Derecho de
la PUCP.
− II Jornada de Actualización en Derecho Tributario. Fecha: 19
de marzo de 2016. Lugar: Anfiteatro Monseñor José Dammert
Bellido de la Facultad de Derecho de la PUCP.
− Curso de Actualización sobre Empleo Público. Fecha: 6 y 7 de
abril de 2016. Lugar: Anfiteatro Monseñor José Dammert Bellido
de la Facultad de Derecho de la PUCP.
− Pasado, Presente y Futuro del Arbitraje Internacional,
coordinación con el Centro de Arbitraje y Resolución de
Conflictos de la PUCP. Fecha: 27 de abril de 2016. Lugar: Centro
Cultural de la PUCP.
− ¿Por qué Derecho?. Fecha: 28 de abril de 2016. Lugar: Auditorio
de Estudios Generales Letras de la PUCP.
− II Curso de Derecho del Trabajo: Tendencias Actuales en Materia
Laboral. Fecha: 30 de abril, 07, 14 y 30 de mayo de 2016. Lugar:
Auditorio de Telefónica.
− XVIII Curso de Capacitación en Materia Tributaria y Contable.
Fecha: 04, 11, 18 y 25 de junio de 2016. Lugar: Auditorio de la
− Desde el Interior: el Viaje a Lima para Estudiar Derecho. Fecha:
16 de junio de 2016. Lugar: Anfiteatro Monseñor José Dammert
Bellido de la Facultad de Derecho de la PUCP.
− Temas de Actualidad en Derecho del Trabajo: presentación del
número 46 de la revista. Fecha: 17 junio 2016. Lugar: Anfiteatro
Armando Zolezzi de la Facultad de Derecho de la PUCP.
− Talleres de Repaso D&S. Fecha: 25 de junio de 2016. Lugar:
Aulas D-206/D-101 de la Facultad de Derecho de la PUCP.

F A C U LT A D D E D E R E C H O D E L A P O N T I F I C I A
U N I V E R S I D A D C AT Ó L I C A D E L P E R Ú
Profesores ordinarios de la Facultad de Derecho1
Eméritos
De Althaus Guarderas, Miguel
Fernández Sessarego, Carlos
Llerena Quevedo, José Rogelio
Montoya Anguerry, Carlos Luis
Principales
Abad Yupanqui, Samuel Bernardo
Albán Peralta, Walter Jorge
Arce Ortíz, Elmer Guillermo
Avendaño Arana, Francisco Javier
Avendaño Valdez, Jorge
Avendaño Valdez, Juan Luis
Bernales Ballesteros, Enrique Martín
Blancas Bustamante, Carlos Moisés
Boza Dibós, Ana Beatriz
Boza Pró, Guillermo Martín
Bramont-Arias Torres, Luis Alberto
Bullard González, Alfredo José
Cabello Matamala, Carmen Julia
Castillo Freyre, Mario Eduardo Juan Martín
Danós Ordóñez, Jorge Elías
De Belaunde López de Romaña, Javier Mario
De Trazegnies Granda, Fernando
Delgado Barreto, César Augusto
Eguiguren Praeli, Francisco José
Espinoza Espinoza, Juan Alejandro
Fernández Arce, César Ernesto
Fernández Cruz, Mario Gastón Humberto
Ferro Delgado, Víctor
1 Lista de profesores ordinarios de la Facultad de Derecho actualizada a noviembre de 2016.

462 Forno Flórez, Hugo Alfieri
García Belaunde, Domingo
Gonzales Mantilla, Gorki Yuri
Guevara Gil, Jorge Armando
Guzmán-Barrón Sobrevilla, César Augusto
Hernández Berenguel, Luis Antonio
Hurtado Pozo, José
Kresalja Rosselló, Baldo
Landa Arroyo, César Rodrigo
Lovatón Palacios, Miguel David
Medrano Cornejo, Humberto Félix
Meini Méndez, Iván Fabio
Méndez Chang, Elvira Victoria
Montoya Vivanco, Yvan Fidel
Neves Mujica, Javier
Novak Talavera, Fabián Martín Patricio
Ortiz Caballero, René Elmer Martín
Peña Jumpa, Antonio Alfonso
Prado Saldarriaga, Víctor Roberto
Priori Posada, Giovanni Francezco
Quiroga León, Aníbal Gonzalo Raúl
Ramos Núñez, Carlos Augusto
Rodríguez Iturri, Róger Rafael Estanislao
Rubio Correa, Marcial Antonio
Ruiz de Castilla Ponce de León, Francisco Javier
Salas Sánchez, Julio Moisés
Salmón Gárate, Elizabeth Silvia
San Martín Castro, César Eugenio
Sotelo Castañeda, Eduardo José
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis
Ugaz Sánchez-Moreno, José Carlos
Viale Salazar, Fausto David
Villanueva Flores, María del Rocío
Villavicencio Ríos, Carlos Alfredo
Villavicencio Terreros, Felipe Andrés
Zolezzi Ibárcena, Lorenzo Antonio
77
Asociados
Abugattas Giadalah, Gattas Elías
Aguilar Llanos, Benjamín Julio
463
Alvites Alvites, Elena Cecilia PROFESORES
Arana Courrejolles, María del Carmen Susana DE LA
FACULTAD DE
Ardito Vega, Wilfredo Jesús DERECHO
Ariano Deho, Eugenia Silvia María
Becerra Palomino, Carlos Enrique
Blume Fortini, Ernesto Jorge
Burneo Labrín, José Antonio
Bustamante Alarcón, Reynaldo
Cairo Roldán, José Omar
Caro Coria, Dino Carlos
Chau Quispe, Lourdes Rocío
Cortés Carcelén, Juan Carlos Martín Vicente
Delgado Menéndez, María Antonieta
Delgado Menéndez, María del Carmen
Durán Rojo, Luis Alberto
Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy Andrés
Ezcurra Rivero, Huáscar Alfonso
Falla Jara, Gilberto Alejandro
Fernández Revoredo, María Soledad
Ferrari Quiñe, Mario Alberto
Foy Valencia, Pierre Claudio
Gálvez Montero, José Francisco
García Granara, Fernando Alberto
Hernández Gazzo, Juan Luis
Huerta Guerrero, Luis Alberto
La Rosa Calle, Javier Antonio
Ledesma Narváez, Marianella Leonor
León Hilario, Leysser Luggi
Luna-Victoria León, César Alfonso
Marciani Burgos, Betzabé Xenia
Matheus López, Carlos Alberto
Mercado Neumann, Edgardo Raúl

464 Monteagudo Valdez, Manuel
Morales Godo, Juan Eulogio
Morales Hervías, Rómulo Martín
Morales Luna, Félix Francisco
Oré Guardia, Arsenio
Palacios Pareja, Enrique Augusto
Pazos Hayashida, Javier Mihail
Revilla Vergara, Ana Teresa
Ruda Santolaria, Juan José
Saco Chung, Víctor Augusto
Sevillano Chávez, Sandra Mariela
Siles Vallejos, Abraham Santiago
Solórzano Solórzano, Raúl Roy
Soria Luján, Daniel
Ulloa Millares, Daniel Augusto
Urteaga Crovetto, Patricia
Valega García, César Manuel
Velazco Lozada, Ana Rosa Albina
Vinatea Recoba, Luis Manuel
Zegarra Valdivia, Diego Hernando
Auxiliares
Aguinaga Meza, Ernesto Alonso
Aliaga Farfán, Jeanette Sofía
Apolín Meza, Dante Ludwing
Barboza Beraun, Eduardo
Bardales Mendoza, Enrique Rosendo
Barletta Villarán, María Consuelo
Bermúdez Valdivia, Violeta
Boyer Carrera, Janeyri Elizabeth
Bregaglio Lazarte, Renata Anahí
Cairampoma Arroyo, Vicente Alberto
Campos Bernal, Heber Joel
Candela Sánchez, César Lincoln
Canessa Montejo, Miguel Francisco
Caro John, José Antonio
77
Castro Otero, José Ignacio

Chang Kcomt, Romy Alexandra
Cornejo Guerrero, Carlos Alejandro
465
Cubas Villanueva, Víctor Manuel PROFESORES
DE LA
De La Jara Basombrío, Ernesto Carlos
FACULTAD DE
Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo DERECHO
Del Mastro Puccio, Fernando
Delgado Silva, Ángel Guillermo
Durán Rojo, Luis Alberto
Durand Carrión, Julio Baltazar
Escobar Rozas, Freddy Oscar
Espinoza Goyena, Julio César
Gago Prialé, Horacio
Gamio Aita, Pedro Fernando
García Chávarri, Magno Abraham
Grandez Castro, Pedro Paulino
Guzmán Napurí, Christian
Hernando Nieto, Eduardo Emilio
Herrera Vásquez, Ricardo Javier
Higa Silva, César Augusto
Huaita Alegre, Marcela Patricia María
Huapaya Tapia, Ramón Alberto
Liu Arévalo, Rocío Verónica
Martin Tirado, Richard James
Mejía Madrid, Renato
Mejorada Chauca, Omar Martín
Montoya Stahl, Alfonso
Ochoa Cardich, César Augusto
O’Neill de la Fuente, Mónica Cecilia
Ormachea Choque, Iván
Ortiz Sánchez, John Iván
Pariona Arana, Raúl Belealdo
Patrón Salinas, Carlos Alberto
Pérez Vargas, Julio César
Pérez Vásquez, César Eliseo

466 Pinto Oliveros, Sheraldine
Pulgar-Vidal Otálora, Manuel Gerardo Pedro
Quiñones Infante, Sergio Arturo
Ramírez Parco, Gabriela Asunción
Rivarola Reisz, José Domingo
Robles Moreno, Carmen del Pilar
Rodríguez Hurtado, Mario Pablo
Rojas Leo, Juan Francisco
Rojas Montes, Verónica Violeta
Saco Barrios, Raúl Guillermo
Shimabukuro Makikado, Roberto Carlos
Soria Aguilar, Alfredo Fernando
Sotomarino Cáceres, Silvia Roxana
Suárez Gutiérrez, Claudia Liliana Concepción
Tassano Velaochaga, Hebert Eduardo
Valle Billinghurst, Andrés Miguel
Villagarcía Vargas, Javier Eduardo Raymundo
Villagra Cayamana, Renée Antonieta
Vivar Morales, Elena María
Yrigoyen Fajardo, Raquel Zonia

INDICACIONES A LOS AUTORES DE ARTÍCULOS PARA LA
REVISTA DERECHO PUCP
I. Objetivo y política de Derecho PUCP

La revista Derecho PUCP publica artículos de investigación jurídica o interdis-
ciplinaria inéditos, los cuales son revisados por expertos (pares), tanto naciona-
les como extranjeros, que han publicado investigaciones similares previamente.
Las evaluaciones se realizan de forma anónima y versan sobre la calidad y vali-
dez de los argumentos expresados en los artículos.
II. Ética en publicación

En caso sea detectada alguna falta contra la ética en publicación durante el
proceso de revisión o después de la publicación del artículo, la revista tomará las
acciones legales que correspondan para sancionar al autor del fraude.
III. Forma y preparación de los artículos

III.1. Normas generales
Todo artículo presentado a la revista Derecho PUCP debe ser escrito en español
o inglés (salvo los de la sección «Artículos traducidos»), versar sobre temas de
interés jurídico o interdisciplinario y tener la condición de inédito. La revista
cuenta con las siguientes categorías o secciones ordinarias:
− tema central (o especial temático);
− miscelánea;
− interdisciplinaria;
− artículos traducidos;
− comentarios de jurisprudencia;
− reseña bibliográfica;
− crónica del claustro.
Las secciones sujetas a revisión de pares o arbitraje son las siguientes: tema
central (o especial temático), miscelánea e interdisciplinaria.
III.2. Documentación obligatoria

− Declaración de autoría y autorización de publicación. Debe ser firmada
por todos los autores y enviada junto con el artículo postulante.
III.3. Características de los artículos

III.3.1. Primera página
En la primera página se debe incluir lo siguiente:
− TÍTULO: en español e inglés, un título corto de hasta 60 caracteres;
− NOMBRE DEL AUTOR (o autores): se debe incluir en una nota a
pie de página la filiación institucional, ciudad y país, profesión y grado
académico, así como el correo electrónico del autor;
− RESUMEN (Abstract): texto breve en español e inglés en el que se
mencione las ideas más importantes de la investigación;
− CONTENIDO: se consignará en español e inglés la sumilla de capítulos
y subcapítulos que son parte del artículo;
− PALABRAS CLAVE (key words): en español e inglés.
− En caso el estudio haya sido presentado como resumen a un congreso o si
es parte de una tesis, ello debe ser precisado con la cita correspondiente.
III.3.2. Cuerpo del texto

Deben atenderse los siguientes aspectos:
− el texto no debe superar las 20 páginas, a un espacio, en letra Arial 12,
en formato A4, con márgenes de 3 cm. Las excepciones a esta regla
deben estar debidamente justificadas y ser autorizadas previamente por
el editor general;
− consignar las citas a pie de página, escritas a doble espacio en letra Arial
12;
− los textos deberán ser redactados en el programa Word;
− las figuras que se pueden usar son gráficos y tablas;
− las referencias bibliográficas serán únicamente las que han sido citadas
en el texto, y se ordenarán correlativamente según su aparición.
III.3.3. Citas bibliográficas

Las referencias bibliográficas se realizan conforme a las Normas de Publicación
del Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú (http://www.
fondoeditorial.pucp.edu.pe/content/17-normas-de-publicacion).
Por ello, las citas bibliográficas deben realizarse en el texto, indicando en-
tre paréntesis el apellido del autor, el año de la publicación y la(s) página(s)
correspondiente(s).
Ej.: (Rubio, 1999, p. 120).
Dichas citas deben remitirse a la lista alfabética de la bibliografía, que se consig-
na al final del trabajo de la siguiente manera:
Autor (año). Título (número de edición, si es distinta de la primera). Ciudad:
Editorial.
Ej.: Abad Yupanqui, Samuel (2004). Derecho procesal constitucional. Lima:
Gaceta Jurídica.
INSTRUCTIONS TO THE AUTHORS OF ARTICLES FOR
THE DERECHO PUCP JOURNAL
I. Policy and purpose of Derecho PUCP
The Derecho PUCP journal publishes unknown legal and interdisciplinary re-
search articles, which are reviewed by both national and foreign experts (peers)
who have previously published similar research papers. The evaluations are car-
ried out anonymously and are related to the quality and validity of arguments
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II. Publication ethics

In case a failure is detected against the publication ethics during the reviewing
process or after the article publication, the magazine will take appropriate legal
actions to penalize the author involved in fraud.
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III. 1. General rules

All articles submitted to the Derecho PUCP Journal must be written in Spanish
or English (with exception of section “Translated articles”), they must address
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tus. The review includes the following categories and ordinary sections:
– main topic (or thematic special);
– miscellany;
– interdisciplinary;
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– bibliography review;
– teacher’s meeting report.
The sections subject to peer-review and arbitration are the following: main
topic (thematic special), miscellany and interdisciplinary.
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e-mail must be included in a footnote;
– ABSTRACT: short text in Spanish and English considering the most
important ideas of the research;
– CONTENT: the summary of chapters and subchapters included in the
article must be stated in Spanish and English;
– KEYWORDS: in Spanish and English.
– In case the study has been submitted as an abstract to a congress or it is
part of/included in a thesis, it must be specified with the corresponding
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III.3.2. Text body

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– Bibliographic references will only be those quoted in the text, and will
be listed consecutively according to their order of appearance.
III.3.3. Bibliographic citations

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Pontificia Universidad Católica del Perú publication norms (http://www.fon-
doeditorial.pucp.edu.pe/content/17-normas-de-publicacion).
Therefore, bibliographic citations should be quote in the article, indicating be-
tween parentheses the author’s surname, publication year and page (s) which
correspond (s).
Ex.: (Rubio, 1999, p. 120).
Bibliographic citations should refer to the alphabetical list of references, which
are stated at the end of work as follows:
Author (year). Title (edition number, if available). City: Publisher.
Ex.: Abad Yupanqui, Samuel (2004). Derecho procesal constitucional. Lima:
Gaceta Jurídica.

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77 DERECHO

Derecho PUCP se registra en los siguientes catálogos, directorios y bases de

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420

11 Los usos del psicoanálisis en el derecho: la fuerza del

27 Freud y el gobierno del derecho. De Tótem y tabú a la teoría

49 ¿El derecho en el diván del analista?: los usos de la

63 La otra dimensión del derecho

85 Acerca de la revolución capitalista de lo jurídico. Izquierda

107 La dimensión anímica del derecho: una aproximación

149 Una perspectiva del desarrollo acerca del ideal de la razón

181 Reflexiones psicoanalíticas acerca de la justicia, la ley y la

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420

219 Parentalidad socio-afectiva y las familias actuales

237 La ley en el Perú: un diálogo entre psicoanálisis y derecho

267 Importante, no importante: una anticipación crítica de los

291 Discapacidad, invalidez, incapacidad para el trabajo y

323 La implementación de un régimen especial de insolvencia

349 La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420

427 Karen Morgana Salvador Pomalaza: La huida y el miedo:

435 Crónica de Claustro

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420

Los usos del psicoanálisis en el derecho:

Resumen: El presente artículo muestra los posibles usos del psicoanálisis

Palabras clave: derecho y psicoanálisis – Jay Katz – Joseph Goldstein – derecho

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LOS CAMINOS DE JOSEPH GOLDSTEIN

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420

años de saber que quería ser abogado. Pero mi exposición inicial a la

reconocimiento que experimenté en mi primer encuentro con Joe y

tomaron Jay y Joe en su obra, sino también en la historia del pensamiento

A mi parecer, la ambición dominante del enfoque de Joe respecto al

fueran respetuosas en sí de las no-racionalidades únicas del desarrollo

que cada uno sentía dentro de sí mismo.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420

El núcleo de estos conflictos era concerniente al problema del control

maneras en las que estas fantasías ayudaban o estorbaban a los objetivos

una verdad profunda y beneficiosa para la sociedad que puede surgir de

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420

I I I . A PLIC ACI ONES DEL PSI COANÁ LIS IS E N E L DE RE C HO

que el sistema jurídico afirme que esta elección es en nada un perjuicio

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420

interdicción civil temporal de las personas con trastornos mentales. En

Si hay parecidos psicológicos significativos, como yo creo que los hay,

motivo que se negaba a aceptarlo para gente «mentalmente normal».

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420

El «punto medio» de Jay consistía en permitir que se fuerce la interacción

Si, según las indicaciones de Jay, no se alcanza un consenso y persiste el

A nivel psicológico, es engañoso caracterizar esta fase inicial de la relación

de estas disputas conversacionales.

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420

en 1962, siempre me he dejado guiar por el ejemplo de Jay, y le agradezco

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420

Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420

Freud y el gobierno del derecho. De Tótem y

Palabras clave: Freud – gobierno del derecho – genealogía del derecho –

Key words: Freud – rule of law – genealogy of law – psychoanalytic

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. DIALÉCTICA DEL DESEO.– III. DIALÉCTICA

estar obligados a nada más que a su propia disposición interminable

el desenfrenado y, por lo tanto, peligroso gobierno de las pasiones que,

movilizar a las pasiones para ganar autoridad. Como explica, la razón no

El argumento de este ensayo será que, a pesar de todo, reflexionar en

Las primeras dos partes del ensayo buscan reconstruir la noción de

en Moisés y la religión monoteísta. Luego, la tercera sección analiza de