FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

TEORÍA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

Dr. Francisco J. Valdés

Bienvenida.
Presentación.

Metodología y evaluación. Se expondrá clase por el

profesor y por los alumnos. Habrá dos exámenes parciales
para evitar el final. Un examen final en caso de que no se
exente.
Se podrá presentar un pequeño ensayo no mayor a cinco
cuartillas, sobre alguna obra de derecho constitucional o bien,
sobre algún artículo (o incluso capítulo) de la Constitución,
escrito a mano y que deberá entregarse al menos tres días
hábiles antes del primer examen parcial.

Bibliografía Mínima.

Bases Teóricas de la Interpretación Jurídica. Aarnio, Aulis.

Fundación Coloquio Jurídico Europeo.

Jueces y Derechos. Problemas Contemporáneos. Carbonell

Miguel. Porrúa.

Amparo Directo Contra Leyes. Carranco Zúñiga. Porrúa.

1
La Tutela Judicial Efectiva. Derechos y garantías procesales.
Chamorro Bernal Fco., Bosch.

El Gobierno de los Jueces. Lambert, Eduardo. Tecnos.

Un Debate sobre el Constitucionalismo. (Monografía) Ferrajoli

Luigi. Revista Doxa No. 34.

La Acción Constitucional de Amparo México-España. Ferrer

Mc-Gregor Eduardo. Instituto de Investigaciones Jurídicas
UNAM.

Juicio de Amparo e Interés Legítimo. Ferrer Mac-Gregor

Eduardo, Porrúa.

El Derecho de Amparo en el Mundo. Fix-Zamudio y Ferrer

Mac-Gregor. IIJUNAM.

Estudio de la Defensa de la Constitución. Fix-Zamudio. Porrúa.

Lecciones de Derecho Constitucional. Juan María Bilbao,

Fernando Rey y José Miguel Vidal. Edit. Lex Nova.

El Derecho Dúctil. Gustavo Sagrebelsky. Edit. Trotta.

La Ley y su Justicia. Gustavo Sagrebelsky. Trotta.

¿Separación del poder o división de poderes? Ricardo

Guastini. Biblioteca Jurídica de la UNAM.

Derecho Constitucional Mexicano y Comparado. Héctor Fix

Zamudio. Edit. Porrúa.

Derechos Fundamentales, Estado democrático y justicia

constitucional. Giancarlo Rolla. UNAM.
2
 INTRODUCCIÓN.

El objetivo general de esta asignatura, denominada Teoría de

la Justicia Constitucional (que apenas por segunda vez se
imparte en esta Facultad), es analizar todo lo relativo al
Bloque de Constitucionalidad, es decir, aquella normatividad
que aun sin aparecer expresamente en el documento de la
Constitución (C.) mexicana, comparten la jerarquía
constitucional y consecuentemente, a ellas debe ajustarse el
resto del derecho mexicano lato sensu.

Como es obvio, este esfuerzo debe iniciar examinando el

proceso legislativo que concluyó en junio del 2011 con la
reforma constitucional en materia de derechos humanos y
que generó para el Estado mexicano en su conjunto una serie
de nuevas prestaciones, tanto de creación como de aplicación
y resolución de conflictos legales.

Para la doctrina, fue necesario entre otras muchas cosas

abordar problemas tales como el propio análisis del bloque de
constitucionalidad, el control de la constitucionalidad, el
control de la convencionalidad, el estudio de los derechos
humanos, de los tratados internacionales, de la actuación de
las autoridades ante estas nuevas realidades, de la

3
democracia misma, de los modelos de justicia constitucional y
de los medios de protección o defensa de la C., todo lo cual
revisaremos y analizaremos en esta asignatura. La idea para
este curso será la activa participación del alumnado para que
por sí mismo desarrolle las actividades conducentes que le
permitan adquirir los conocimientos pertinentes.

Con base en lo anterior, es posible desarrollar el

siguiente temario general.

TEMARIO

UNIDAD I.- Conceptos fundamentales en torno a la

Justicia Constitucional. Entre Tribunales y Democracia.
1.- Objeto de estudio y estudio del objeto.
2.- ¿Es el Derecho Constitucional una disciplina científica?
3.- El concepto de ley. Diferencias entre el proceso de
formación de la ley y el proceso de formación de los sistemas
jurídicos.
4.- El derecho constitucional como estudio de un objeto.

UNIDAD II.- La Constitución.

1.- La idea de constitución.
2.- La Supremacía Constitucional y su defensa: La proclama
de su superioridad, la Rigidez constitucional y el control de la
constitucionalidad.
3.- El Poder Constituyente. Los límites al poder.

4
UNIDAD III.- Justicia Constitucional.
1.- Modelos de Justicia Constitucional.
2.- Configuración del Control Constitucional mexicano.

UNIDAD UNO.
Conceptos fundamentales en torno a la Justicia
Constitucional. Entre Tribunales y Democracia.

1.- Objeto de estudio y estudio del objeto.

Entre muchas otras utilidades, es necesario establecer esta

diferencia cuenta habida que, en nuestro ámbito de estudio,
suele llamarse del mismo modo tanto a uno como a otro, es
decir, se nombra de igual manera al objeto de estudio que al
estudio del objeto y esto genera agudas confusiones que han
causado incluso retrasos en los desarrollos dogmáticos en
general.
El objeto de estudio corresponde a la ley objetivada, la
ley que ha sido puesta, normalmente en la Constitución e
incluso en otras leyes. En resumen el objeto de estudio lo son
las normas constitucionales donde quiera que estas se
encuentren y acostumbramos a denominar derecho
constitucional.
El estudio del objeto en cambio, son todas las
elaboraciones teóricas, los escritos que tienen que ver, o que
analizan al derecho constitucional.

5
2.- ¿Es el derecho constitucional una disciplina
científica?

En rigor una ciencia es un conjunto orgánico de estudios y

resultados de esos estudios obtenidos bajo un método que, o bien,
pueden constatarse en la realidad (el mundo de los objetos reales),
o bien son congruentes con un sistema de conocimientos. Además
es prestigiosa, avanza en sucesivas aproximaciones sin llegar
nunca a la verdad y se autocorrige.
Estas últimas ciencias se han denominado idealísticas o
humanísticas, donde no se requiere tanto su comprobación con la
realidad como su constatación con el sistema de conocimientos del
que forma parte. Incuso ciencias que siendo consideradas “duras”
también son ideales. Es el caso de las matemáticas o bien la
Geometría Euclidiana por ejemplo; donde se parte de ciertos
conceptos básicos, en el caso de la geometría por ejemplo, el
punto, la recta, el plano, a los que estamos en condiciones de
referir otras afirmaciones que nos sentimos inclinados a decir que
son “ciertas” porque para llegar a ellas se usa un método lógico.
Así, lo que se afirme se dará por cierto si deriva y es congruente
con esos axiomas. En todo caso son afirmaciones correctas. Sin
embargo, no por ello podemos afirmar que sean ciertas en su
relación con la realidad, es decir, que coincidan con un objeto
“real”.1
Bajo esa óptica (es decir, que hay ciencias que se constatan
con los conocimientos anteriores), es claro que el derecho (en este
caso el derecho Constitucional en tanto estudio de un objeto)
alcanza la categoría científica habida cuenta que posee y hace uso
de un método (por cierto muy parecido al científico) y sus
resultados son constatados con la sistemática general de
conocimientos de la materia, sin importar si eso coincide en efecto

1
Cfr. Grandes obras del Pensamiento Contemporáneo. Sobre la Teoría de la Relatividad especial y general.
Einstein Albert. Edit. Altaya. Pág. 10 y ss.

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con la realidad sensible, más aún, en muchas ocasiones
simplemente no coincide o no hay forma de hacer tal comparación.
La historia que explica esta evolución arranca desde antiguo,
pasa por la jurisprudencia práctica. También existen implicaciones
con la idea de considerar al derecho como un sistema de
deducción de consecuencias, de cancelación de razones y con la
llamada teoría de los juegos, todo lo cual veremos más adelante.

7
3.- El concepto de ley. Diferencias entre el proceso de
formación de la ley y el proceso de formación de los
sistemas jurídicos.

La ley (igual que el derecho) suele ser entendida de diversas

formas y con diverso contenido, existe una muy popular
división que distingue entre ley en sentido amplio y ley en
sentido estricto.
La ley en sentido amplio coincide con los códigos, con la
Constitución, incluso con el total de todas esas leyes. Por su
parte, ley en sentido estricto corresponde a una estructura
formada por dos partes, el supuesto de hecho y la
consecuencia del cumplimiento de ese supuesto o en algunos
casos de su incumplimiento.
Debe distinguirse también a la ley en sentido formal y ley
en sentido material. En sentido formal es sólo la que procesa
el órgano legislativo y en sentido material es la que tiene
contenido de ley aunque la realice otro órgano.
El proceso histórico de formación de los sistemas
jurídicos difiere del proceso de creación de la ley en concreto.
Este último (que suele examinarse como una fuente del
derecho), es algo actual y se contrae a lo que hemos ya
estudiado (en otras materias) y que es una serie de pasos
entre los que, según los artículos 71 y 72 Constitucionales,
consta de los pasos siguientes:
La Iniciativa: que es el acto por el cual ciertos órganos
del Estado someten al Congreso, un proyecto de Ley para su
discusión. Según el Artículo 71 C. esos órganos pueden ser el
Ejecutivo Federal, el Congreso de la Unión, las Legislaturas de
los Estados, y se ha luchado mucho porque el Tribunal
Superior de Justicia de la ahora Ciudad de México tenga ese
poder, etc.
La Discusión: es el acto por el cual las Cámaras
deliberan sobre una iniciativa de ley. Para esto se sigue un
orden sucesivo, es decir, la discusión puede iniciarse en

8
cualquiera de las dos Cámaras según el orden que se
establezca por ejemplo en el Reglamento de Debates. Pero, la
discusión de algunos asuntos debe iniciarse forzosamente en
la Cámara de Diputados por ejemplo, lo relativo a Impuestos o
lo relativo a los préstamos al País.
La Aprobación: es el acto por el cual, las Cámaras
admiten o aprueban una iniciativa de ley. Esta aprobación
puede ser de manera total o parcial. En el artículo 72 de la
Constitución se pueden ver las reglas aplicables a la discusión
cuando el proyecto es aprobado o regresado por los
diferentes intervinientes.
La Sanción: consiste justo en la aprobación de la
iniciativa de ley por parte del Ejecutivo. Al respecto existe el
derecho del Ejecutivo de vetar la iniciativa en cuyo caso el
proyecto regresa a las Cámaras para su nueva revisión y de
insistir, el ejecutivo deberá publicarla.
La Publicación: es el acto por el cual el Ejecutivo da a
conocer la ley aprobada al pueblo. Normalmente la
publicación se realiza en el Diario Oficial de la Federación o el
Periódico Oficial de los estados.
La Iniciación de la Vigencia: Existen dos sistemas
para lograr la iniciación de la vigencia de una ley. El Sucesivo
y el Sincrónico.
En el sucesivo la ley entra en vigor con el paso del
tiempo. Según el artículo 3 del Código Civil del Distrito Federal
a partir del día de la publicación. Ahora la diferencia con el
Código Civil Federal es que este (el federal), mantiene la regla
complementaria de que a los 3 días se agregará un día más
por cada 40 kilómetros o fracción que exceda la mitad).
El intervalo de tiempo entre la aparición de la ley y el día
en que inicia su vigencia se denomina Vacatio Legis.

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 El sistema Sincrónico: en términos del artículo 4 del
CCDF, si ley fija el día en que debe empezar a regir una ley, a
partir de ese momento será obligatoria.
Algunas cuestiones importantes respecto del proceso
legislativo son las siguientes:
El proceso legislativo que acabamos de ver, sirve pero
para las leyes ordinarias pues la reforma a la C. corre por
carriles diferentes.
En términos de los artículos 61, 71, 72 y ss. de la C.
A.- El poder de iniciar leyes le compete al Presidente de la
República, a los senadores y diputados, a las legislaturas
locales y a la población en cierto porcentaje.
B.- Se trata de una legislación cambiante, pero por lo que
hace a las sesiones, estas pueden ser:
Ordinarias: las que se encuentran previstas para fechas previa
y formalmente establecidas. Así se generan dos períodos, que
pueden presentar algunas modificaciones en algunas
situaciones como el cambio de gobierno. El primero corre del
1 de septiembre al 15 de diciembre; el segundo del 1 de
febrero al 30 de abril (o junio).
Extraordinarias: Las que no tienen fechas establecidas, se dan
durante los recesos o días feriados. Convoca la Comisión
Permanente y puede ser de una o las dos cámaras.
Sesiones Públicas o Secretas.
Sesiones Permanentes: Son convocadas para asuntos
específicos.
El Ejecutivo puede señalar hasta dos iniciativas preferentes.
C.- En cuanto al tratamiento de las iniciativas, es un asunto
que también cambia, pero que básicamente se encuentra
previsto en la Ley del Congreso y en el Reglamento de
Debates (arts. 61-71).
Las iniciativas pueden presentarse indistintamente en
cualquiera de las dos cámaras salvo si se trata de

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empréstitos, contribuciones y asuntos de guerra, en cuyo caso
deben iniciar en la cámara de Diputados.
Ahora bien en cuanto a las reglas respecto de cómo avanzan
las iniciativas se puede decir esencialmente que: cuando la
Cámara de Origen la rechaza, el asunto ya no se verá hasta el
siguiente año. Las Cámaras y el Presidente tienen 30 días
naturales para discutir la iniciativa. En caso de que la Cámara
no revise en esos 30 días ese asunto o bien, será el primero
del siguiente Pleno o bien el interesado puede ir a la otra
Cámara.
I.- Todos lo aprueban entonces se publica en el D.O.F.
II.- La cámara de origen (CO) propone y nadie dice nada, el
Presidente de la cámara de origen ordena su publicación en el
DOF
III.- La CO propone, y la cámara revisora lo rechaza: si es total,
la CO insiste y la CR vuelve a rechazar, el asunto se va para el
siguiente período de sesiones. Si es rechazo parcial, regresa
CO esta insiste, la CR vuelve a rechazar, entonces o se publica
aquello en lo que están de acuerdo o bien si la CR dice que no
es viable, todo el asunto pasa al siguiente período de
sesiones.
IV.- Si rechaza el Ejecutivo, regresa a CO y si ambas insisten,
el Pte. Ya no podrá hacer otra cosa que publicarla.

Cosa distinta es el proceso que corresponde a la

formación de los sistemas jurídicos, entre los más
conocidos están como sabemos, el Anglo o de Common law y
el Romano o Continental.
La historia de este conocimiento arranca en Grecia y
posteriormente se traslada a Roma donde floreció la ciencia
jurídica a diferencia del resto de ellas que prosperaron
mayormente en Grecia. En los primeros momentos, en ambas
civilizaciones, la dinámica del derecho correspondía a la
técnica del precedente. Es decir, tanto griegos como romanos
al resolver los asuntos, examinaban casos anteriores similares

11
y a partir de esto procedían a resolver el nuevo caso. Este
sistema originó al del common law que fue implementado por
los romanos en Gran Bretaña y se reforzó con la invasión
normanda, y de ahí se trasladó a los Estados Unidos y otros
países del mundo.
Ahora bien, aunque inicialmente este mismo sistema
dominó en Roma, a medida que el tiempo transcurría, los
llamados posglosadores (nombrados así en razón de que
coleccionaban y ordenaban las resoluciones de los casos
anteriores), buscaron otra forma de resolver los casos
jurídicos y a partir de ello crear también las leyes y cayeron
en la cuenta de que eso era posible hacerlo con el propio
método científico, tan elegantemente explicado por
Aristóteles.
Según Aristóteles, la manera en que los científicos hacían
ciencia era en suma buscar el genus próximo u establecer
luego la diferencia específica.
De esta forma, introdujeron el uso del método científico
para la creación del derecho y en especial para la resolución
de casos prácticos, partiendo entonces de la observación de
un caso concreto y por inducción establecieron una serie de
principios generales en este caso de derecho y luego
partiendo de ellos resolvían los casos, esto dio origen a la
llamada Jurisprudencia Práctica.
El Derecho se cientifizó y con ello, el derecho
Constitucional que a partir de entonces –como ya lo habíamos
dicho-, es una disciplina científica, sólo que con la
particularidad de no constatarse con la realidad, sino con el
sistema de conocimientos preexistentes.
A partir de este punto se pudo entender al derecho no
como un fenómeno estático sino como uno dinámico que
abarca no sólo la ley formal y material sino también muchos
otros aspectos. Para lograr entender este enfoque
adecuadamente, es preciso examinar al derecho
(constitucional) como un sistema de deducción de
consecuencias, como un sistema de cancelación de razones y
finalmente como un sistema lúdico.

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4.- El Derecho Constitucional como estudio de un
objeto.

La ciencia multidisciplinaria que estudia

sistemáticamente una constitución política (es decir, el
fenómeno del nacimiento del Estado, hasta su forma evolutiva
más acabada; así como todas las implicaciones de esto, con
relación a los poderes creadores y los poderes creados y
desde luego, los gobernados) es el Derecho Constitucional.
Se suele afirmar que esta parte del saber “jurídico”,
estudia a la rama del derecho público encargada de crear y
luego, controlar las leyes que dan origen al Estado y que
después rigen su funcionamiento (su forma de gobierno, la
regulación de los poderes públicos y su relación ente sí y con
los gobernados, así como los derechos y obligaciones de
éstos), pero también jurídicamente, estudia el cómo es que se
aplica la C., cómo se relaciona con los usos y costumbres de
un pueblo; cómo se resuelven los conflictos de intereses
basándose en ella, cómo se recrea en la jurisprudencia de los
tribunales; como se integra en sus partes obscuras con base
en sus propios principios, etc. En una palabra, es el fenómeno
constitucional dinámico.
Históricamente, entre los antecedentes más remotos del
Derecho Constitucional (según Mario Galitzia 2) figura un
Decreto Italiano de 1797, que ordenó crear en Ferrara, la
primera cátedra de derecho Constitucional.
Por otro lado, la Constitución de Cádiz de 1812, en su
artículo 368, estableció el deber de explicar la Constitución
política en todas las Universidades y las primeras fueron
Madrid y Valencia, pero ambas en forma muy incipiente.
Luego, cuando se regresó la Monarquía (Fernando VII)
abrogó esta Constitución y las asignaturas para su enseñanza

2
Derecho Constitucional. Edit. Giuffré. Tomo XII, Pág. 962.

13
y en su lugar, se habló de Derecho Público, luego de Derecho
Administrativo, Derecho Político, etc., y todo esto en realidad
bajo diferentes ópticas: sociológica, histórica, filosófica. Pero
siempre evitando el estudio jurídico crítico de la organización
política vigente, en especial, para decidir si la forma de estado
cumplía o no con sus cometidos. Hoy queda claro que es el
estudio de un fenómeno político-social visto desde un ángulo
jurídico.
Félix Ermacora (Profesor de Viena) atribuye el término
“Teoría Constitucional” a Robert Mohl en 1855. En fin, hay
juristas como Santi Romano (Curso de Derecho Constitucional,
Padua 1935) que piensan que el derecho constitucional, es
una reflexión sui géneris, porque su materia de análisis es el
derecho sí, pero un derecho que parece estar en gran medida
por encima del mismo estado creado, actúa como coordinador
de todo el derecho público. También se hace notar que los
actos que lo contravienen no son sólo ilegales sino nulos.
Por esa razón, y dado que aborda temas diversos que
incluyen el fenómeno político; sus conocimientos rondan otras
áreas o saberes como el administrativo, el político o el
procesal, aunque en realidad, los fundamenta (Paul Palomino)
y por tanto, los contenidos de los que se ocupa son tan
esenciales como diversos,3 en suma es una ciencia
multidisciplinaria.
Se ha dicho que este estudio (el Constitucional) tiene
ciertas características:
Es Multidisciplinario, porque aborda el fenómeno jurídico,
pero también los aspectos políticos e incluso los sociológicos,
es decir, cómo es que un pueblo vive su Constitución.
Es Público, tanto por los intereses sociales generales que
maneja, como por el tipo de relaciones que crea.
Es Principalista porque estudia las grandes pautas que rigen
la conducta de personas particulares y públicas.
Es Fundamental, debido a que sus normas, son el
fundamento de la validez de las normas de todo el
3
Teoría de la Constitución. De la Cueva Mario. Ed. Porrúa. Pág. 32

14
ordenamiento jurídico y porque en ella se fundamentan los
reclamos sociales cuando las cosas no marchan debidamente.
Es Formativo en virtud de que con base en ella, se
establecen los roles socio-culturales que forman a los
individuos que sustentan las instituciones.
Y es Integral porque visualiza y aborda todo este asunto de
modo integral.

15
 UNIDAD DOS.
La Constitución.

1.- La idea de Constitución.

El objeto de estudio del derecho Constitucional lo nutre

evidentemente el contenido de la Constitución en sí, pero
también las leyes que sin estar en ella, son consideradas
como ley suprema y también las secundarias e inferiores que
se encuentran vinculadas a la Constitución.
Se ha desarrollado la teoría que divide a la C. en distintos
fragmentos y estos son: La costumbre, la ideología
constitucional y la normativa constitucional. Por otro lado,
también se ha impuesto la idea de dividir los tipos de C., en
Constituciones reales y C. jurídicas; C. escritas y C. no
escritas; C. materiales y C. formales; C. rígidas y C. flexibles y
C. Democráticas y C. no democráticas.
Dice García Pelayo que el concepto de Constitución
ofrece una enorme pluralidad de contenidos porque se refiere
nada menos que a la sustancia de la existencia política de un
pueblo.
La C. es la norma suprema del orden jurídico de cada
pueblo, el que a veces lo elabora como una sucesión histórica
de momentos paso a paso, con moderación y prudencia y así
viven una C. no escrita. Otros por el contrario, lo hacen dentro
de un torbellino que destruye un edificio para construir otro
que piensan que es mejor, es la C. creada. La manera como
se crea la C. la hace asemejarse ya sea a la costumbre o bien
a la ley4.
Es importante subrayar la existencia de los conceptos
materiales y los conceptos formales.

4
Teoría de la Constitución. De la Cueva Mario. Pág. 58. Edit. Porrúa.

16
 Los materiales prescinden de lo formal y se refieren más
bien a una situación un régimen político, dentro de este
encontramos a los conceptos: histórico y al sociológico.
El concepto histórico de constitución, la identifica con
las instituciones tradicionales de un país, pues se piensa que
sólo la historia es capaz de legitimar una determinada
estructura del poder (por ejemplo las Cortes o el propio Rey).
El concepto sociológico afirma que la Constitución
reside en los factores reales y efectivos de poder que rigen en
un momento, en un país, así C. Shmidt y F. Lasalle.
Existe también una concepción jurídico-material de la
Constitución que la identifica con las normas más importantes
del Estado donde sea que se encuentren, incluso en la
costumbre, es el caso de la Gran Bretaña que carece de una
Constitución normativa.
Ahora bien, hay también una concepción Formal o
Normativa Formal, (Kelsen) que la caracteriza como un
complejo normativo establecido por escrito que regulan
exhaustivamente las funciones del Estado y sus relaciones
con los particulares. Este concepto es producto de la
ilustración. El concepto de una Constitución así no es neutral,
debe servir a la libertad individual. Este concepto se
encuentra en el pensamiento de Juan Jacobo Rousseau, que
interpreta el pacto social, como el evento por el cual los
particulares ceden un poco de su libertad original para
protegerla mejor.

Existe una obra (originalmente una pieza discursiva),

donde el autor Ferdinand Lasalle, diserta sobre lo que es una
C., y es claro que adopta sin decirlo una postura sociológica
realista a la manera de Carl Shmidt (contra el pensamiento de
Kelsen).
Lasalle se refiere al método que utilizó para llegar a
entender lo que es una C. y que resulta ser el científico, y dice

17
“Consiste simplemente en comparar la cosa cuyo concepto se
investiga con otra semejante a ella, esforzándose luego por
penetrar clara y nítidamente en las diferencias que separan a
una de otra”; evidentemente se trata del método científico de
Aristóteles del genus proximum y la diferencia específica.
La C., es una ley –dice-, pero la C. es una ley que no
puede ser modificada, no al menos sin protestas y
oposiciones, incluso se instituyen procedimientos especiales
para modificarla, lo que no ocurre con el resto de las normas
de las que encontramos muy normal que sean modificadas.
La C. es también una ley fundamental, es el
fundamento de las otras leyes del sistema, que define la
manera en que estas otras normas deben ser. Pero en
seguida se pregunta ¿Qué es lo que contiene la C. que hace
que no puede ser modificada y que hace que el resto de las
leyes deban ser como ella lo manda? Y responde a ello; se
trata de una fuerza poderosa y son los factores reales de
poder.
Para demostrarlo hace un experimento mental (al estilo
de Einstein) y pide imaginar por un momento que todas las
leyes de un país desaparecen incluyendo por supuesto la C. y
dice, bajo este supuesto ¿creen ustedes que el legislador
podría dictar nuevas leyes pero ahora como le diese la gana?
Desde luego que eso no podría ser así, dado que por
ejemplo, si se quisiera eliminar del juego a la monarquía, esta
haría valer que en su favor cuenta con la obediencia del
ejército que es la fuerza material organizada de la sociedad
misma. La aristocracia haría actuar a sus fieles
representantes que son los integrantes de las Cámaras altas,
que además por definición están siempre bien relacionadas
con el Rey. Ellos son un pedazo de C.
Otro tanto haría la burguesía, los banqueros (que
controlan el dinero), incluso el sector obrero y la conciencia
colectiva y cultural en general, a quienes en principio ante el

18
vacío y la creación de una nueva C., sí podrían arrancarles
prerrogativas, pero tarde o temprano terminarían imponiendo
su fuerza.
En cuanto a la conciencia colectiva pensemos por
ejemplo, que en un momento dado se dice que de ahora en
más los padres van a responder por los delitos cometidos por
sus hijos, evidentemente la población se inconformaría
diciendo que eso ya fue decidido por la C. y que ahí se indica
que las penas no son trascendentes.
Pues bien, he aquí la esencia (yo diría el núcleo duro) de
la C., la suma de los factores reales de poder que rigen en un
país. Y he aquí la razón que explica por qué la C. no puede ser
cambiada sin más y es que afecta los intereses de los factores
del poder.
Ahora bien ¿qué relación guarda la C. real con lo que
“vulgarmente” llamamos C.?, pues que esta última, la C.,
juega el papel de tomar a los factores reales de poder y
plasmarlos en un papel y desde ese momento ya no son
simples factores reales de poder, sino instituciones jurídicas y
muy importante, quien atente contra eso ya no atenta contra
un factor de poder sino contra la ley y debe ser castigado.
Es obvio que existe un procedimiento para realizar este
paso y es el proceso legislativo especial extraordinario. Por lo
demás, para perpetuar esta situación se idean sistemas
electorales y muchas otras cosas más.
Entre estas otras estas cosas está también, las figuras de
refuerzo como el Senado, o el Ejército que comanda el
Presidente. En este caso el ejército, es tratado por separado,
sus elementos los nombra el Rey, que es su comandante
supremo y a él obedecen, incluso en contra del pueblo (que es
quien los paga) si se revela.
Por lo demás existe hoy una tendencia de los países a
contar con Constituciones escritas.

19
 Y además, debe subrayarse que un cambio en el papel
no genera una nueva realidad, las leyes no cambian la
realidad y esto mismo ocurre con las Constituciones, por eso
el jurista debe estar tan atento como el naturalista a la
realidad y aunque algo no le guste, incluso le moleste, deberá
tomarle en consideración, para explicar el fenómeno.

2.- La Supremacía Constitucional y su defensa: La

proclama de su superioridad, la Rigidez constitucional
y el control de la constitucionalidad.

E.U. aportó al mundo la forma de gobierno presidencialista,

pero mejor aún, también aportó la idea de una Constitución
con el carácter de una verdadera norma jurídica y aún más, la
norma jurídica de superior jerarquía en todo el ordenamiento
jurídico. (En el caso de E.U., sólo consta de un preámbulo, 7
artículos y 27 enmiendas).
Bajo una mirada normativa, la C. es la norma suprema del
sistema jurídico, porque en su propio texto escrito, se expresa
su inderrotabilidad; ninguna ley puede competir con ella. Así
la C. se coloca por encima del sistema jurídico e incluso del
Estado mismo, y es la fuente de su creación y de los poderes
constituidos, estableciendo las reglas básicas para su
funcionamiento.
Pero bajo una explicación sociopolítica, es evidente que
siendo la C. el registro escrito del pacto entre los factores
reales de poder que conforman el Estado y la repartición
original de competencias, cualquier otra norma que intente
cambiar su esencia, será rápidamente denunciada por los
poderes fácticos y aniquilada.
Aún más, para conservar esa característica de intolerancia,
se recomienda adoctrinar al pueblo sobre la supremacía
constitucional, diciendo cosas como que es la depositaria de

20
la sagrada y soberana decisión popular o que nadie debe
estar por encima de la C., etc.
Esto significa que (adoctrinados o no) en una sociedad, la
observancia de la C. es obligatoria si se desea vivir el
momento en paz y por ende, su inobservancia, debe acarrear
una sanción definitiva.
Pero esto, que no pasa de ser una recomendación, puesto
que se podría no estar de acuerdo; en el terreno práctico
exige entonces (de manera muy general) ciertas estrategias
para asegurar esa posición de privilegio y son:
1.- Que se proclame (o adoctrine) sobre su valor superior.
2.- Que se instituya en ella un procedimiento especial para
poder reformarla.
3.- Que alguien impida la aplicación de las leyes
inconstitucionales.

Por lo que respecta a promover la idea de la superioridad

constitucional, tanto en la C., como en el resto de las leyes y
aún en la doctrina, debe hacerse notar que los artículos 133 y
1, establecen literalmente su supremacía, en el sistema
jurídico.
“133.- Esta C., las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con
la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de
la República, con aprobación del Senado, serán la Ley
Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada entidad
federativa se arreglarán con dicha C., leyes y tratados, a
pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber…”
Por su parte el artículo primero, refiere esencialmente que
las normas del sistema se interpretarán conforme a la C. y los
tratados internacionales en materia de derechos humanos. Y
en cuanto a las leyes secundarias es común que todas

21
reenvíen a la C. diciendo que deben estar e interpretarse
conforme a ella y otro tanto hace la SCJN.
En cuanto a la llamada rigidez constitucional, es una
figura por la cual, la C. no puede ser modificada por el
procedimiento legislativo ordinario, sino mediante uno más
complejo, en caso de que llegue alguna iniciativa de ley que
implique la modificación de alguna porción normativa
constitucional esta deberá ser discutida y aprobada por una
mayoría especial del Congreso. En el caso de las C. flexibles
en cambio, su modificación queda a disposición del legislador
ordinario con procedimientos de modificación aplicables al
resto de las normas (La clasificación se debe al Irlandés James
Bryce).
En el caso de México el artículo 135 C., establece que si
bien la C. sí puede ser modificada, se requerirá para tal efecto
que al menos, las dos terceras partes de los individuos
presentes en el Congreso de la Unión lo acuerden y que la
propuesta sea aprobada además, por la mayoría de las
legislaturas de los estados.
Por cuanto a que alguien impida que prosperen las leyes
inconstitucionales, lo que no es otra cosa que el Control
Constitucional; históricamente, en los E.U., los jueces se
sentían más ligados a la Constitución que a la Ley, así que
aplicaban la C. prioritariamente, aunque la C. no les daba
expresamente la facultad de protegerla, y con eso detuvieron
la voracidad parlamentaria (pero de paso, sentaron las bases
para los tribunales constitucionales y aún más, para la
contradicción con la idea de soberanía de los representantes
del pueblo).
Esta idea (que arranca en 1800), se impuso en 1803 en el
caso del cuasi Juez Marbury vs. El Secretario Madison, cuando
el Tribunal Supremo Americano (presidido por el Juez John
Marshall), en cierta medida haciendo suyas las ideas de
Hamilton, dijo que en caso de existir una contradicción entre

22
la C. y las leyes aprobadas por el Congreso, los jueces debían
observar la C. y abrogar las normas que le contradigan.
Con esto, de paso (cosa aún más notoria) el poder judicial
se arrogó la facultad de protección constitucional sin que
nadie se la otorgara, con sólo interpretar sistemáticamente la
ley. Y además terminó controlando al resto de los poderes.
Pero lo más importante es que muchos años antes de
Kelsen, al afirmarse en esta sentencia la capacidad de los
tribunales para realizar el control de la C., es decir, para
juzgar la conformidad de una ley con la C. y dejar inaplicable
la que le contravenga, estos tribunales se convirtieron en los
primeros tribunales constitucionales de la historia.
Este recurso es encomendar a alguien que impida que
los actos contrarios a la C. triunfen y normalmente es al Poder
Judicial aunque no siempre, a esto se llama Control de
Constitucionalidad.
Este tema plantea también otro problema, que consiste
en decidir quién debe proteger a la C. del ejercicio del poder
de reformarla, pues una extralimitación del poder o una
deficiencia en ese aspecto, desequilibrarían el sistema a lo
que tanto se ha referido la doctrina principalmente G. Sartori.
Al respecto se ha cuestionado si la función de control,
convierte a este controlador en una especie de reemplazo del
poder controlado, por ejemplo si el Tribunal Constitucional al
controlar la constitucionalidad de las leyes lo convierte en
legislador y se piensa que no es así sino que sólo se controla
pero no se configura situación alguna, sino que en el caso,
entre dos legisladas, elige.
Ahora bien, qué justifica la existencia de este órgano,
pues considerando que toda obra de creación o reforma debe
ajustarse respectivamente límites materiales y materiales-
formales, es natural pensar que debe establecerse un órgano
que haga efectivas tales limitaciones a los poderes. Visto así
el Órgano de Control hace las veces de un comisionado para
23
el sostenimiento de la obra del constituyente originario y aun
de las limitaciones explícitas que a este afectan. Se trata en
realidad de una labor difusa y puede ser ejercida por a) el
Presidente de la República vía su derecho de veto (en el caso
de México de hacer observaciones a las iniciativas; b) Por la
Jurisdicción Constitucional, que a veces lo hace concertada y a
veces desconcentradamente. En el caso de México, su vía
común es el juicio de amparo contra leyes o actos de
autoridad que afecten las garantías constitucionales pues así
se podría conocer de una reforma constitucional que los
afecte.
En este sentido existe una declaración en artículo 16 de
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
que dice “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos
no esté asegurada ni la separación de los poderes
establecida, no tiene Constitución.”

3.- El Poder constituyente. Los límites al poder.

Se llama Poder Constituyente Originario aquella

potencia o aquel poder original, extraordinario y autónomo
que organiza y da forma jurídica a un estado (si no hay
previamente un Estado) o permite que este refunde su orden
jurídico, luego de un proceso revolucionario o bien, de una
decisión pacífica del cuerpo político representante.
Su origen histórico (como concepto) suele ubicarse en las
ideas de J.J. Rousseau, sobre todo en el tema de la voluntad
general, aunque su desarrollo conceptual en realidad se
encuentra en Emmanuel Sieyes (en 1789), pues en su obra
¿Qué es el Estado Llano?, al abordar los temas de la soberanía
y la representación, llega a la idea del poder constituyente en
calidad de un concepto pre-jurídico, como instrumento

24
generador de una C., previo al Estado y superior a él, que
dispone las normas jurídicas básicas de la sociedad y así, las
autoridades quedan sometidas a la C.
Lo anterior, genera como consecuencia la idea de un
poder constituyente y un poder constituido, lo que
naturalmente divide el poder y entonces surgen las ideas de
Montesquieu.
El Proceso Constituyente, es el mecanismo que
incorpora la discusión pública en forma institucionalizada para
originar una nueva C., en su caso, una democracia y, una
forma de gobierno que se adapte a las necesidades de la
población.
Ahora bien, cuando hablamos de límites al poder, nos
referimos desde luego al poder de las autoridades del Estado
Democrático creadas, en el que estamos acostumbrados a
desarrollar nuestra personalidad, pero también se podría
plantear esto para el constituyente originario y evidentemente
para el derivado. El estado es creado a partir de una C. por
tanto, es fácil advertir que el poder de mayor intensidad lo
ejerce el llamado Poder Constituyente o creador que por
obviedad no se sujeta a los límites de esa C. y que además,
por prelación lógica, es el primero en ejercerse pues es quien
crea al estado mismo.
Existe a este respecto una aclaración que suelen hacer
los teóricos y que tiene cierta utilidad; la distinción entre
“límite” y “limitación”. Al respecto, Lautaro Ríos 5, dice que “no
puede limitarse… sino aquello que ya está delimitado”. Los
límites, son por lo tanto aquellos puntos dentro de los cuales
puede ejercerse el poder, en este caso, los límites del Poder
Constituyente son: establecer una C. o bien, reformarla, es,
como puede verse, un poder supremo bastante amplio.

5
RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro, El principio constitucional de la función social de la propiedad. Revista de Derecho
y Jurisprudencia, tomo LXXXIV. No. 2, 1987, p. 67.

25
 Una vez delimitado el campo de acción del Poder
Constituyente, podemos ver si tiene limitaciones en su labor,
es decir, si se lo puede reducir a términos menores.
Aunque existen diversas clases o clasificaciones, hay dos
tipos de limitaciones principales en la teoría: las limitaciones
explícitas y las implícitas. Son explícitas aquellas que se
contienen en la propia C. para la labor de un órgano, luego, el
Constituyente, al ser anterior a la propia C. no se encuentra
sometido a ningún tipo de limitación explícita, eso sí, debe
actuar dentro de sus límites, es decir, sólo creando o
reformando pero no ejerciendo algún poder ya ejecutivo, ya
judicial, incluso legislativo ordinario.
Las limitaciones implícitas, son aquellas que no se
encuentran contempladas en ninguna norma positiva, sino
que se surgen de los principios y valores del derecho mismo y
del constitucionalismo y que no pueden ser conculcados
porque además, tienen que ver con los fines originales del
fenómeno del estado Constitucional que es proteger las
libertades individuales.
Aquí es donde se plantea el problema de la democracia.
Resulta que el poder constituyente recibe su poder de la
voluntad del pueblo, pero ¿cómo se forma esa voluntad y
luego cómo se expresa? Pues para eso sirven las dos reglas
más conocidas de la democracia que son el principio de
mayoría –puesto que la unanimidad es imposible-, y la idea
de la representación de la soberanía. El problema se
formula cuando caemos en la cuenta que el principio de
mayoría puede conducir al totalitarismo, a la tiranía de la
mayoría (Alexander de Tocqueville), que puede hacer añicos
los derechos de las minorías de manera que entonces, deben
buscarse fórmulas para controlar ese poder y eso se logra
recurriendo a normas morales superiores que inspiran la vida
de toda sociedad civil civilizada y se tiene en cuenta que la
esencia del estado constitucional es la protección de los

26
derechos de los individuos. Es el derecho natural que impide a
la voluntad mayoritaria válidamente atropellar a las minorías.
La limitación para el constituyente originario será
entonces el respeto de la dignidad humana individual y que
viene determinada por el llamado derecho natural. Hay desde
luego en torno a esto quienes no están de acuerdo
especialmente porque dicen estas limitaciones implícitas
resultan demasiado imprecisas.
Aun así encontramos, por razones casi de lógica, algunas
limitaciones al poder del constituyente original (que coinciden
con los principios del constitucionalismo) y son: la soberanía
popular; la separación de poderes; los derechos
fundamentales y en general la dignidad de la persona
humana.
La idea de soberanía limita sin duda al poder
Constituyente, pues este para justificar su legitimidad debe
reconocer que aquella radica en el pueblo y que es un
derecho irrenunciable por definición.
Por otro lado, como decía Lord Acton “el poder absoluto
tiende a corromperse absolutamente, luego, para ejercerse
adecuadamente el poder debe dividirse y no recaer en un solo
ente y menos en una sola persona.
Finalmente, en cuanto a los derechos fundamentales,
esta es la nota fuerte del constitucionalismo y como lo
preconiza el derecho natural, tales derechos son de las
personas y el Estado se limita a reconocerlos, luego es otra
efectiva limitación al poder constituyente que no podría
realizar el acto constitutivo sin tomar esto en cuenta.
Un aspecto ligado con esto es el poder del Constituyente
Derivado (que podrían ser las mismas personas), que queda
facultado para operar en su caso la reforma constitucional,
este es su límite. Es un poder condicionado además a
limitaciones materiales, pues además de las referidas al poder
Constituyente (división de poderes, soberanía y derechos
27
fundamentales), que también le aplican, no puede desconocer
los principios fundamentales que inspiran a la C. que va a
reformar, pues ello supondría cambiarla. También encontrará
limitaciones formales que se constituyen en su obligación de
cumplir con los trámites de reforma contenidos en la propia C.
(las mayorías especiales o en algunos países el mayor número
de debates, por ejemplo).
Otro aspecto también importante es el relativo al
Derecho Internacional Público (por ejemplo el deber de
respetar los tratados internacionales en materia de derechos
humanos, fijada por el art. 1), se estima que no constituye
una limitación explícita al poder constituyente originario pues
eso sería someterse a normas positivas posteriores, en todo
caso se trata de una limitación implícita. En cuanto al poder
derivado, sí se trataría de una limitación explícita y positiva.

Con relación al tema de los límites al poder (pero en una

perspectiva general), aparece el conocido asunto de la
limitación de la democracia por la vía del derecho o como
también se expresa, la limitación a la democracia por la
propia Constitución.
En la base de este tema se encuentra la teoría de Kelsen
(seguida por su alumno Adolfo Merkl) relativa al derecho como
ordenamiento dinámico-formal, en contraposición a la moral
como ordenamiento estático-material. Entiende Kelsen que la
diferencia radica en la manera en cómo se comporta la norma
fundamental, pues mientras que en la moral la norma básica
está presente en las normas inferiores e incluso en cada
asunto, pues a partir de ella, por deducción o inferencia, se
deducen las normas inferiores; en el caso del derecho la
norma fundamental del derecho sólo establece los requisitos
de forma para crear y funcionar de la norma inferior, que
entonces para ser válida requiere haber sido creada por un
órgano facultado y con los procesos correspondientes, el

28
quién y el cómo, pero nada nos informa sobre el contenido
material.
De lo anterior se deduce que en un sistema dinámico-
formal (como el del derecho), el requisito material, en el
contenido de la norma inferior y de la decisión del caso, no
posee ningún papel, no tiene ninguna importancia jurídica.
Esta última característica, habla en favor de las C.
flexibles, donde un legislador (especialmente uno elegido
democráticamente) puede introducir cualquier contenido con
sólo seguir esas formas y justo eso fue lo que ocurrió con el
fallido caso de la C. y la democracia de Weimar.
Pero los horrores de la guerra trajeron sus impactos
sobre la reflexión iusfilosófica, hasta distinguir no sólo entre
una norma válida y una no válida, sino entre una norma válida
y una norma justa o legítima. En realidad, desde la época de
la Segunda Guerra, las legislaciones del mundo han seguido
un camino de Constituciones Rígidas, dotadas de un órgano
de control constitucional, C. con un núcleo duro que Ferrajoli
llama “esfera de lo indecidible” (porque no queda a
disposición del legislador por ejemplo, algún cambio a la
soberanía o emitir leyes que violen derechos fundamentales)
y que la doctrina empieza a denominar la democracia
sustancial.
De ahí que la norma fundamental en el sistema jurídico,
se empiece a comportar no sólo como motor de creación de
nuevas normas y soluciones sólo en forma, sino que imponga
sus contenidos a estos nuevos instrumentos, pero con todo
ello, la C. empieza a comportarse como una traba como una
barrera a las decisiones adoptadas democráticamente. Es la
C. pues un freno para la democracia.

29
 UNIDAD III.
Justicia Constitucional.

1.- Modelos de Justicia Constitucional.

Para hablar de los modelos de control constitucional debemos

recordar que el principio fundamental del estado
constitucional es tutelar los derechos fundamentales del
hombre y para lograr eso, tales derechos deben ser llevados a
la C. y esta debe ser convertida en una norma inderrotable.
Por lo tanto, es esencial también la idea de la supremacía
constitucional y entre las técnicas empleadas para lograr esto,
figuran la autoproclamación de su valor superior, la rigidez
constitucional y el control constitucional lo que supone un
órgano de control constitucional y un cierto modelo de justicia
C.
Sobre el tema de los modelos de justicia constitucional,
tradicionalmente hablaron tratadistas Italianos como Piero
Calamandrei, Cappeletti, Ruggero, Vanossi, el francés
Favoreu, y sentaron la clásica división de los modelos que
conocemos como:
Modelo americano (judicial review) y Modelo Europeo
Kelseniano (Verfassungsgeritchbarkeit). Aunque en la
realidad no se sigue de manera pura ninguno de los sistemas
en el mundo, sino que en realidad se combinan.
Todos (por razones históricas) parten de la idea
fundamental de dividir tales modelos siguiendo a su vez la
tradicional división del derecho en las familias del common
law y de la familia romano-germánica. Lo hacen señalando
las fuertes diferencias entre uno y otro modelo de justicia
constitucional.

30
 Pero modernamente destaca la obra de E. Mcwhinney,
quien ha desarrollado nuevas clasificaciones y nomenclaturas
de los sistemas del control constitucional, basado en los
rasgos o características de cada uno, que pueden ser el
diferente órgano que lo revisa, la vía usada, las finalidades,
incluso otros criterios.
Por el órgano que lo revisa se divide a los modelos en
concentrados y desconcentrados o difusos, en el primer
caso, el concentrado correspondiente a Europa es fácil
advertir que dada la instable situación política por la que
atravesaba, no era posible practicar un sistema de control
difuso como sí fue posible y natural en el caso de los E.U.
Otro rasgo importante que sirve para una diversa
clasificación es la vía en que se llama a tutelar los derechos
sea por vía de acción o bien, por vía de excepción. Y de
esta suerte van apareciendo nuevas clasificaciones de los
sistemas del control de la constitucionalidad.
Al respecto es importante recordar los tres conceptos
fundamentales de la teoría general del proceso que son,
pretensión, acción y derecho. (fueron explicados en clase).
Otra clasificación más es según el juicio resultante sea
uno principal (como en el caso del modelo europeo) o bien,
que se trate de un incidente (incidental), como en el caso del
americano. El incidente es un evento que ocurre durante la
tramitación del proceso y causa que la proceduría normal se
vea alterada. El Proceso es entendido como un conjunto de
actos realizados por distintos sujetos procesales, legal y a
veces constitucionalmente reglamentado en el tiempo y en el
espacio, concatenados entre sí por el fin que persiguen que es
el pronunciamiento de una providencia jurisdiccional en la que
se determine si la pretensión desplegada en la acción debe
ser tutelada por el derecho.
Respecto de las finalidades perseguidas en cada
sistema, el modelo europeo trata de asegurar la

31
constitucionalidad en abstracto de las leyes –usando
argumentaciones también abstractas- y la del sistema
americano es garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales concretos y en ocasiones usa un recurso
concreto como el amparo, en el caso de México.
También se distingue a los sistemas por el destino de la
norma calificada de inconstitucional, pues mientras que en el
modelo europeo la norma es expulsada del sistema jurídico;
en el americano sólo se logra su inaplicación al caso
concreto.
En este sentido, debemos puntualizar que del modelo
Europeo o Kelseniano, se suele decir que se trata de un
modelo de legislador negativo (más bien como negando la
función legisladora) debido a que –dice Kelsen-, el Tribunal
Constitucional no legisla, o al menos no lo hace con plena
libertad como en el caso del legislador común, sino que se
contrae a anular la norma que estima que es contraria a la C.
Muy vinculado con esto hay una clasificación que atiende
los efectos de la sentencia que se dicta y que (en cuanto a los
destinatarios) puede ser erga omnes como en el modelo
europeo o interpartes como en el modelo americano.
Autores como Rubio Llorente, usan otro tipo de
nomenclaturas de modelos aunque en realidad las notas que
le sirven de base aparecen ya en los tradicionales, por
ejemplo habla como división principal de modelos donde no se
persigue la tutela de los derechos de los combatientes o no
tuteladores individuales y modelos conflictuales donde
se parte de un conflicto entre partes y se intenta proteger los
intereses de uno de ellos. Este criterio corresponde a la
división de abstracto y concreto, es decir por la finalidad.
Por el momento en que se realiza la corrección, se habla
de modelos preventivos y represivos. Por ejemplo, el llamado
modelo francés se caracteriza por tratar de conservar o
preservar la autoridad de la ley antes de que inicie su vigencia

32
lo que le da materia al modelo preservacionista y parte de
un examen de la ley; todo lo cual lo diferencia del modelo
represivo que realiza una corrección ex post pues debe
esperar a existencia de un conflicto en el que hay que tutelar
derechos y así, depurar el orden jurídico “a toro pasado”. En
el caso de México en el amparo contra leyes se habla de
disposiciones o leyes autoaplicativas (que pueden ser
atacadas en cuanto aparecen) y heteroaplicativas donde se
debe esperar un primer acto de aplicación. Pero en todo caso
se trata de leyes que ya están en vigor.

Bien, pero contrariamente a esta idea de separar los

sistemas con base en sus “marcadas” diferencias; se suele
establecer en la doctrina que a medida que el tiempo avanza,
los modelos realmente se han ido parificando o igualando, de
manera que empiezan a identificarse tanto en sus fines como
en sus métodos y esto se debe según la doctrina a las
constantes reuniones de magistrados en todo el mundo y sin
duda también a lo parecido de las funciones que estos
órganos vienen realizando, lo que ha determinado el
desarrollo de algo que llamamos “ius commune
constituicionale”.
Sea cual sea el modelo de justicia constitucional acogido
por algún estado, la legitimación del órgano de control
constitucional emana del propio constituyente que, sobre todo
a partir de 1945 los contempla en su obra legislativa como un
comisario que a futuro protegerá aquello que a lo que B.
Ackerman llama su momento constitucional.
Ahora bien, bajo la idea de la parificación una vez fijados
los dos modelos principales de la justicia constitucional, es
ahora necesario examinar así sea muy brevemente, como es
que operan los órganos de Control Constitucional en la
realidad práctica general al momento de realizarse esa
justicia constitucional, es decir, qué sucede en los terrenos de

33
la función jurisdicción constitucional y ver si en realidad son
tan diferentes como se propone.
Entendemos por función jurisdiccional, lo que significa
propiamente la jurisdicción y la competencia, lo primero como
la facultad de decir el derecho y lo segundo como el límite de
esta facultad (explicar en su caso), pero con las variantes que
la modernidad ha hecho notar, es decir, aquello que va un
poco más allá de decir el derecho y entra al menos
teóricamente en los terrenos de crear el derecho.
Según la doctrina (Alfonso Ruiz), los quehaceres de la
justicia constitucional y los avatares o problemas por los que
atraviesa en la actualidad tienen que ver con los problemas
que se plantean a la judicatura en general y son: a) la
aplicación del derecho y su creación y b) la independencia e
imparcialidad de los órganos judiciales. De estos dos
aspectos, por su importancia sólo examinaremos el primero
de ellos.
Respecto de la aplicación y creación del derecho, son
cosas que deben diferenciarse en principio. Según nuestros
teóricos más conocidos como E. García Maynez, la aplicación
del derecho puede conducir ya sea a interpretar, o bien a la
integración de la norma.
Por principio es preciso recordar la estructura de la ley
en estricto sentido, es decir como una estructura formada por
dos partes principales, el supuesto de hecho y la
consecuencia.
Una vez fijado este concepto, debe distinguirse entre ley
y norma, pues esta última técnicamente se constituye en el
mandato, la prohibición o la permisión (según el caso), de un
comportamiento que termina normando (igualando) las
conductas de los gobernados.
Por último, Interpretar las leyes significa básicamente,
desentrañar su sentido para fijar su alcance y aplicar una
regla general y abstracta en un caso concreto, y para ello
34
existen técnicas específicas y por tanto métodos
interpretativos que dan mayor importancia ya sea a la
voluntad original del Legislador o bien a la entidad propia de
la norma con independencia de lo que el legislador haya
querido plasmar en ella.
Las técnicas o métodos de interpretación usan diferentes
criterios para clasificarse, ya sea por el órgano que la realiza
(auténtica, jurisdiccional y doctrinal), por el resultado de la
interpretación (extensiva y restrictiva), por su método, etc.,
en este último se habla de la histórica, la gramatical, la
sistemática, la teleológica y más recientemente se habla de la
llamada interpretación conforme.
La interpretación, tiene que ver tanto con si el texto es
claro u obscuro, como con la abstracción de la Ley y la
necesidad de subsumir en ella situaciones concretas. La
verdad es que siempre es necesario interpretar porque las
leyes están expresadas en lenguaje y este está hecho de
signos que por ende poseen significados que pueden variar y
existen muchos problemas en torno a esto como la vaguedad,
y otras más.

La integración en cambio, más que interpretar, tiene que

ver con crear o recrear la norma para aplicarla al caso, esto
ocurre cuando las situación del texto es manifiestamente
oscura o ininteligible, v.g. si el texto dice “los contratos
agrícolas se regirán por la costumbre local”, pero sucede que
hay dos costumbres diferentes v.g. medianería y diezmos.
Tratándose de la actividad de los tribunales constitucionales
suelen distinguirse dos momentos en que se considera que
hay creación legislativa.
Ambos ocurren al momento de dictar la sentencia
(donde Kelsen ha explicado que se crea una nueva norma
individualizada en el sistema). El primero en razón de que en
algunas sentencias no se aplica el derecho de modo estático
sino que mínimamente se innova (dado que la ley ofrece
35
diferentes criterios y posibilidades de resolución del conflicto
y se toma uno. El segundo cuando el tribunal establece o
crea ex novo criterios que no se reconocerían como
previamente existentes. En estos casos el órgano de control
crea derecho al dictar sentencia y esto ocurre tanto en Europa
como en América.
Respecto de aquello del legislador negativo,
contrariamente a lo que expuso Kelsen, sucede que los
tribunales constitucionales al realizar su labor pueden dictar
sentencias interpretativas donde pueden enunciar
significados constitucionalmente inválidos pero también
enunciar los válidos y de este modo ya no son meros
legisladores negativos sino que dictan sentencia no
anulatorias que además al reenviar a las argumentaciones
previas sin duda crean normativas.
Ahora bien, en cuanto a que los sistemas son diferentes
porque mientras que el americano es por precedente, el
europeo no, la verdad es que no hay tanta diferencia pues
estas sentencias son usadas por el resto de los jueces como
verdaderos faros orientadores, dado que con la sentencia
aunque se elimina la norma del sistema, es indiscutible que
también sirven para futuros casos y así, el sistema europeo
termina pareciéndose al americano del common law que se
rige por los precedentes.
Ahora bien, una diferencia que se reclama decisiva entre
estos dos modelos (y que forma parte de las funciones reales
en el tema del control constitucional), es la relativa a los
efectos de la sentencia y que se observa en que en el sistema
americano la norma declarada inconstitucional, simplemente
es inaplicada pero no echada del sistema, mientras que en el
europeo es expulsada; no es tan decisiva en la práctica, pues
en la vida real, en el caso americano cuando se declara la
inconstitucionalidad de esa ley, muchos de los jueces ya no la
usan con lo que de facto la expulsan y a la inversa en el caso
del europeo el que se declara su expulsión no siempre logra

36
que los jueces ya no le usen y menos que no usen normas
similares.
Ahora bien, otro aspecto de diferenciación es que (al
menos teóricamente) mientras que el modelo europeo opera
en abstracto el control de la constitucionalidad el modelo
americano lo hace en concreto o tópico. Al respecto, debe
recordarse que en la práctica en el caso europeo existen ya
aspectos de la justicia constitucional que siguen el caso por
caso como es por ejemplo el incidente que puede promover
un juez a un tribunal Constitucional para saber si una ley es
inconstitucional y por otro lado tenemos el caso del amparo
mexicano por ejemplo, donde un ciudadano presenta al
tribunal un caso particular y concreto.
Además, si bien en el caso del modelo americano, sólo se
inaplica la norma en el caso, si el asunto escala y llega a la
SCJ, lo que decida puede llegar a tener valor erga omnes bajo
ciertas condiciones, que no son otros sino los requisitos de la
jurisprudencia obligatoria (explicar).

2.- Configuración del Control Constitucional mexicano.

Como habíamos ya dicho, en el principio, el Monarca no

aceptaba limitaciones a su poder, pero con el tiempo ese gran
poder se reconoció al Parlamento como representante del
pueblo.
Con las Revoluciones Americana y Francesa, ese gran
poder supremo pasó a ser la C. y entonces todas las
actividades de los poderes se sometieron a ella y se hizo
necesaria la existencia de un modelo de Control C. y desde
luego, un órgano de Control C.
Inicialmente el Órgano de control se encargaba de lograr
la supremacía constitucional; pero con el tiempo y por
37
necesidad, se fueron estableciendo mecanismos para que los
diversos órganos creados resolvieran sus controversias y eso
incluye que el legislativo respete a C.
Los medios de control como ya se ha dicho pueden ser
sociales, políticos (como era la Facultad de investigar de la
SCJN o el antiguo Supremo Poder Conservador previsto en la
C. de 1836, donde 5 individuos tenían la facultad de anular
leyes), administrativos y jurisdiccionales y estos pueden ser
directos e indirectos, difusos y concentrados.
En el caso de México, esta labor la realiza
eminentemente el Poder Judicial de la Federación (PJF), que
conoce del amparo, de la acción de inconstitucionalidad, de la
controversia constitucional, incluso del juicio de revisión
constitucional-electoral y para la protección de los derechos
político electorales de los ciudadanos a cargo del Tribunal
Federal Electoral, que forma parte del Poder Judicial de la
Federación; pero también como veremos, el Poder Legislativo
y un organismo autónomo que es la CNDH.
En México, los medios de control de la C. son 6:
1.- El Juicio de amparo
2.- La Acción de Inconstitucionalidad
3.- La Controversia Constitucional
4.- El Juicio de Revisión Constitucional Electoral y para la
Protección de los Derechos Político Electorales del ciudadano.
5.- El Juicio Político
6.- El Procedimiento ante Organismos de Protección de los
Derechos Humanos.

1.- Sólo como referencia histórica, la Facultad de

Investigación de la SCJN. Estaba prevista en el párrafo
segundo, del artículo 97 C.

38
 De ella conocía (como su nombre lo indica) la SCJN, y en
su caso se podía nombrar una Comisión de jueces o
magistrados (incluso invitados especiales).
Procedía en caso de que se detectaran graves
violaciones a los derechos fundamentales de las personas y
sus libertades y podía ser de oficio o a petición del ejecutivo,
el legislativo o algún gobernador.
En este instrumento la SCJN, recopilaba información,
documentos, etc., es decir, investigaba acerca de lo que se
consideraba violaciones graves a los derechos fundamentales
y libertades humanas, pero nada decidía al respecto, sino que
en caso de encontrar evidencias suficientes, emitía una
Opinión de Autoridad y con base en ella se procedía en
consecuencia según los cauces legales.
Desapareció por reforma C. del 2011, la última
investigación fue el caso de la periodista Lydia Cacho y el
Gobernador de Puebla y la facultad fue transferida a la CNDH.

I.- Juicio de Amparo. Por lo que corresponde al Juicio

de Amparo, está previsto en los artículos 103 y 107 C. y sólo
se aborda su enfoque como medio de control C. de él conoce
el PJF.
Procede: (103 C.) contra leyes o actos (y omisiones) de la
autoridad, que violen los derechos humanos y garantías para
su protección otorgadas por la C. o los Tratados
Internacionales. Por leyes o actos de la autoridad Federal que
vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados o la
independencia de la CDMX y por leyes o actos de la autoridad
estatal que invadan la esfera federal.
De él conoce el PJF, vía Juzgados de Distrito, Tribunales
Colegiados de Circuito y SCJN (y cuando el numeral refiere
que este poder resolverá toda “controversia” que se suscite,
no lo hace en el sentido de la figura de la Controversia C.
Desde su aparición allá por 1841 en la C. de Yucatán
(gracias a Don Manuel Crescencio Rejón y Alexis de

39
Tocqueville), se han desarrollado varias reglas para el
amparo; en primer lugar el amparo no procede en materia
electoral; para promover amparo (vía acción) se requiere la
existencia de un agravio cometido o bien, contra el titular de
un derecho o bien de quien tenga un interés legítimo
individual o colectivo (aunque pueda no ser de modo directo).
Si el acto cuestionado emana de un tribunal, el agravio
debe ser personal y directo.
La sentencia del amparo sólo tiene efectos interpartes (la
famosa fórmula Otero), pero cuando en una Revisión de
amparo indirecto se resuelva por segunda vez la
inconstitucionalidad de una ley, la SCJN lo informará al emisor.
En los procesos sometidos a consideración, se pueden
alegar violaciones en la resolución definitiva (lo que se asocia
a las violaciones in iudicando) o las acaecidas durante el
procedimiento (violaciones in procedendo).
Existe disposición específica que indica que cuando se
establezca jurisprudencia por reiteración en que se califique
de inconstitucional una norma (salvo las tributarias) la SCJN lo
notificará a la emisora para que en 90 días supere el
problema y si no lo hace, la Corte por mayoría de 8 Ministros,
emitirá la declaratoria general de inconstitucionalidad.
En el amparo se suple la deficiencia de los conceptos de
violación. Y es necesario cumplir con el principio de
definitividad. Hay tres recursos al interior que son la Revisión,
la Queja y la Reclamación.
Al respecto conviene conocer qué se entiende por interés
jurídico y legítimo. Hay interés jurídico cuando se ve afectado
un derecho subjetivo derivado de una ley o acto basado en
ella por ejemplo el derecho de propiedad. Hay interés
legítimo, cuando con un acto o norma, potencialmente se
puede afectar un derecho fundamental que sin ser del
solicitante, le interesa y conviene que no se afecte ya
individual ya colectivamente, por ejemplo el derribo de un
árbol que da sombra o el decreto que ordena cerrar una calle.

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 Existe una figura que se llama amparo adhesivo que
plantea quien haya obtenido sentencia favorable y tenga
interés en que el acto subsista.
Un aspecto que también importa aclarar en el tema de la
constitucionalidad es que el recurso de Revisión es conocido
según la C. por la SCJN, esto en realidad no es así pues ha
sido una facultad “delegada” a los Tribunales Colegiados
aunque evidentemente la SCJN puede en cualquier momento
recoger tal facultad.
En materia de suspensión del acto inconstitucional el
órgano judicial deberá hacer un ejercicio de ponderación de
apariencia de buen derecho e interés social.
Respecto del uso de la fuerza para hacer cumplir las
decisiones del órgano de control, la C. dispone que si la
autoridad incumple con la sentencia de amparo en forma
justificada se le dará un plazo razonable para cumplir y si fue
injustificado separará del cargo al titular de la autoridad
responsable y lo consignará al Juez de Distrito y lo mismo se
hará con el superior jerárquico omiso. Procedimiento similar
se realiza si se repite el acto y se exigirá responsabilidad
penal.
Puede haber cumplimiento sustituto de la sentencia y
autoridad sustituta, cuando interese cumplir con el acto.
Una última interrogante respecto del Amparo ¿es
realmente este un medio adecuado de control de la
Constitucionalidad y ha sido utilizado correctamente?
Par dilucidar esta pregunta es preciso recordar que, un
medio de impugnación normativo, tiene el propósito genérico
de que la norma inferior y los actos derivados de ellas, se
subordinen a la superior. Cuando esa norma superior es la C.
se dice que el medio de impugnación es de control C. y
cuando la norma superior no es la C. ese medio de
impugnación es de Control de Legalidad, los asuntos de
legalidad tienden a resumirse en usar la ley aplicable con las
formas adecuadas, más no cubre la conformidad con las
esencias.

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 En este tema es importantísimo subrayar que la
conformidad con la C. por el contrario, no resulta sólo de que
el acto esté conforme a las formas que señala, sino
especialmente que esté conforme a sus esencias, por ejemplo
extremo, que el acto respete la vida, de lo contario, cualquier
choque normativo con sólo estar en la C. se tornaría formal y
materialmente C.
A la C. se la puede violar por diferentes razones, por
ejemplo si se violan derechos fundamentales de los
gobernados, pero también si se invaden competencias o
incluso por algunos actos de otra naturaleza, afecten o no la
esfera jurídica o legítima de los gobernados, pues puede
ocurrir por ejemplo que el duelo se genere entre gobernantes.
El Amparo, como hemos visto, de acuerdo con su
estructura técnica, sirve para combatir las leyes y conductas
de autoridad que violen la C. pero por afectar algún derecho
fundamental de los gobernados.
Así, el amparo es perfectamente un medio de defensa C.,
que aunque esencial es completamente limitado, pues sólo
cubre las violaciones a la C. cuando estas consisten en la
afectación de los derechos fundamentales de los gobernados,
lo que cubre a lo sumo sólo la parte dogmática de la C.
Aquí se anida un importante problema de fondo y forma,
respecto de la defensa C., que tiene que ver con el uso que se
ha hecho de la figura del Amparo y que lo aleja aún más de
ser un medio de defensa C. adecuado. Resulta que el amparo
funciona para mantener la supremacía C. obligando a que las
leyes y conductas de todos se ajusten a las esencias C.
previstas en la propia C.
Por esencias se entiende aquello que define la forma
material de ser de una sociedad (y claro también los factores
reales de poder) y que además está prevista en la C., por
ejemplo, la vida, la libertad, la forma de gobierno, las
competencias de las autoridades, sus limitaciones, la
conciencia social de fondo, etc. y queda para un segundo
nivel, la reglamentación de esas esencias y desde luego lo
que no forme parte de ellas.

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 Un tema que no debería ser considerando como esencial
(a no ser por las sistemáticas violaciones que sufren en
México dada la propia idiosincrasia del pueblo), es lo relativo a
la reglamentación secundaria, es decir, “la aplicación
adecuada de la ley adecuada”, tratándose de actos que privan
y aun que molestan derechos de las personas. Como
resultado de esto se decidió elevar a nivel C. nada menos que
la “propia aplicación de la ley secundaria”; desde sus dos
grandes vertientes, a) que al caso se aplique la ley
correspondiente, a que se refiere el artículo 16 C. “Nadie
puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito
de la autoridad competente, que funde y motive la causa
legal del procedimiento”.
En la otra vertiente, se ordena que se aplique la ley en la
forma adecuada según lo desprendemos de todas las leyes y
del artículo 14 C. “nadie puede ser privado de su libertad o de
sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio
seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el
que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento…”.
En tal virtud, lo que podemos ver que aunque la idea
original es proteger la C., (lo que no se logra de modo
adecuado con el amparo), respecto de lo que sí logra
proteger, es decir, la parte dogmática, como ahí se dispone
que también es un derecho fundamental “la adecuada
aplicación de la ley adecuada”, se termina protegiendo con el
amparo la ley secundaria más que la C. lo que debería
corresponde a los recursos ordinarios como la casación y por
eso se lo denomina también Amparo Casación.
Históricamente fueron variadas las razones que llevaron
a esta situación pero destaca el hecho de que de que a
mediados del siglo 19 (1857), en realidad, existía
desconfianza de los abogados hacia los jueces y tribunales de
los estados, en razón de que se integraban con personas que
carecían de una preparación jurídica adecuada y eran
designados directa o indirectamente por los gobernadores. De
manera que buscaron (especialmente los abogados de

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Guadalajara) una forma de sustraer los negocios que
tramitaban en los tribunales locales para llevarlos ante los
federales y de ser posible a la SCJN.
Esto se logró pero con ello, en gran medida se
desnaturalizó la función del amparo.

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