AFacultad de Derecho – Universidad de Buenos Aires

Derecho Internacional Privado

NAJURIETA - SCOTTI

FICHA DE ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA

Autos: Wilner Eduardo Mario c. Osswald María Gabriela

Fecha: 14 de junio de 1995

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Hechos: El señor E.W y la señora O., ambos de nacionalidad argentina, contrajeron

matrimonio en Buenos Aires en 1985 y al año siguiente se fueron a vivir a Ontario, Canadá;
donde tuvieron a su hija en el año 1990.
En el año 1994 la madre y la niña viajan hacia Argentina a pasar las fiestas con su familia (viaje
consentido por el padre), y ya aquí, el 6 de enero, la madre le informa al padre que no tenía
intención de volver a Canadá, y que permanecería con su hija en Argentina.
El padre solicita la restitución de la menor, en los términos de la Convención de la Haya. Se
dictó en la Corte de Ontario una resolución mediante la cual se le atribuía la custodia de la
niña al padre, y la madre se negaba a aceptarlo.
Cuestión controvertida:

En primer lugar se trata el agravio federal que la apelante sustenta en el art. 18 de la

Constitución Nacional, relativo a que la negativa de la Cámara a valorar la sentencia dictada
por la Corte de Ontario la ha colocado en un estado de indefensión con grave lesión a la
garantía del debido proceso, puesto que ha soslayado la verificación de los requisitos
necesarios en jurisdicción argentina para el reconocimiento de una decisión extranjera.
El segundo agravio que suscita materia federal es la alegada contradicción entre el principio
consagrado en el art. 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reviste
jerarquía constitucional y el modo en que los jueces de la causa han aplicado la Convención
de La Haya, que, a juicio de la recurrente, importó un total desconocimiento de los principios
que en materia de menores integran el orden público internacional argentino..

Resolución:
Primera instancia:

Resuelve hacer lugar al pedido del padre de restituir a la menor a Canadá.

Segunda Instancia (si corresponde):

Confirmó lo resuelto por 1° instancia.

Corte Suprema de Justicia de la Nación (si corresponde):

-Se otorga recurso de queja a la señora Osswald.

-Confirma la sentencia apelada y exhorta a la vencida señora Osswald a colaborar en la etapa
de ejecución de sentencia a efectos de evitar una experiencia más conflictiva a para la menor.
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Fundamentos del fallo:

-Convención sobre Derecho del Niño (art.75 inc.22 CN): Art.3, párr. 1 y 1.a) sobre Interés
superior del Niño ; Arts. 11, 12, 13 y 18, párr.1.
-Convención de la Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la ustracción Internacional de
Menores.

Primer agravio: La circunstancia de haberse dictado el fallo por la Corte de Ontario es

irrelevante a los fines de este litigio y sólo demuestra una práctica común de los jueces
consistente en otorgar automáticamente la custodia provisoria del menor al progenitor que
reclama protección frente al que ha desplazado o retenido indebidamente al hijo.
Segundo agravio: Lo que la apelante considera violentado, el interés superior del niño
inspira el procedimiento instaurado en su texto, destinado a implementar una exigencia que:
la protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado por una vía de hecho de su
medio habitual de vida familiar y social. La Convención parte de la presunción de que el
bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o de
retención ilícitos.
Se definió lo que se entiende por residencia habitual en este caso, siendo en Canadá, ya que
la niña había nacido allí y desde ese instante desarrolló su vida familiar y social en Canadá.
En tales condiciones, es evidente que en el Derecho internacional la Convención de La Haya
armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño. La convención preserva
el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho.
Según residencia habitual, la Convención se refiere a una situación de hecho que supone
estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión
de toda referencia al domicilio dependiente de los menores, y no puede ser establecida por
uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia en fraude de los derechos
del otro padre o por vías de hecho.
La Corte sostiene que el procedimiento convencional (que se circunscribe a obtener la
inmediata restitución) es autónomo respecto del contencioso de fondo (sobre la custodia, en
el léxico de aquel entonces).

Disidencias: (si corresponde)

Dres. Moliné O´Conner y Fayt:
- Que la requisitoria formal presentada por la autoridad Central de Canadá no consta
en la causa debidamente traducida, afectando la pretensión incoada por la
demandante según lo estipulado el art.123 C. Procesal Argentino.
- Que el pedido de restitución formulado por el señor Wilner carece de fundamento
legal, siendo que no invocó o probó, en modo alguno, la existencia de legislación
vigente en Canadá que diera razón de que la madre de la niña la había retenido de
forma ilícita.
- Que la patria potestad no se encontraba controvertida al momento de la
desavenencia.
- Que ambos compartían la patria potestad y el traslado fue consentido por el padre.
- Que los tribunales canadienses emitieron una decisión carente de apoyo jurídico
suficiente.
- Que el conflicto sólo se traduce en la voluntad de ambos progenitores.
- Que según las pericias psicológicas de naturaleza pericial, la separación de la díada
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materno-filial le causaría consecuencias dañosas a la niña.

- Que de acuerdo al informe ambiental, se desprende que toda la familia de la menor,
excepto el padre, se encuentra en la República Argentina.
- Que la sentencia recurrida exhibe una ostensible carencia de fundamentación, siendo
que el a quo no se hizo cargo de la falta de sustento jurídico del pedido de restitución
y prescindió del informe psicológico.
- Que no hay requerimiento de entrega de la menor por parte de autoridad extranjera,
que ésta sólo se limita a dar cuenta de la denuncia realizada por el adre de la niña.

Dr. López:
- Que la vulneración del derecho de defensa en juicio de la demandada, no siendo
viable la cautelar ordenada.
- Que el interés personal de guardador desposeído cede ante el interés superior de la
niña.
- Que el a quo prescindió del informe pericial psicológico.
- Que la niña lleva en el país más de un año y medio y estableció vínculo con sus
familiares directos y se integró en un jardín de infantes sin inconvenientes, ni siquiera
con el idioma.
- Que no se consideró el factor tiempo, vinculado con la dilación del procedimiento.
- Que un nuevo desarraigo de la niña se traducirá en un daño para su salud psíquica.

Aspectos, problemas, sectores, temas de Derecho Internacional Privado comprometidos en

el fallo:
-Aplicación Convención de la Haya de 1980 y Convención sobre Derechos del Niño y su
compatibilidad.
-Restitución Internacional de Menores.
- Alcance del concepto “Residencia habitual”. Alcance del concepto “Grave riesgo” como
excepción.
Consideraciones personales:

Atento a la lectura del fallo y teniendo en cuenta la restitución indebida de la madre

respecto a la niña, puede enmarcarse el fallo en la Convención de la Haya de 1980. A pesar de
ello, coincido ampliamente con las disidencias expuestas por los Dres.Moliné O´Conner, Fayt
y López.
También surge del fallo, que ambos progenitores se encontraban separado de hecho y el
señor Wilner se encontraba nuevamente en pareja, por lo que la niña se vería forzada a
adaptarse a nuevos cambios con una nueva figura dentro de su familia y estando lejos de su
madre, con quien tenía un fuerte vínculo de contención.
Al mismo tiempo, coincido con que no se primó el interés superior de la niña, que lejos de
ser considerada sujeto de derecho fue tenida como objeto de derecho de los progenitores, ya
que la resolución del fallo se basó en la voluntad de éstos y no de la niña, incluso desoyendo
las pericias psicológicas realizadas por profesionales altamente cualificados.

En mi opinión, ante una primera lectura de la decisión de la CSJN debía otorgarse la

restitución al padre de la niña. Al momento de leer el análisis realizado por los jueces en
disidencia, mi opinión y punto de vista cambió, ya que fue un muy buen análisis, realizado de
forma completa y detallista. Se repite constantemente el tener en cuenta la salud psíquica del
niño, de proteger el interés superior, y surge claramente de los informes que, una nueva
separación la afectaría de forma grave.
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Eso es fundamental para proteger a la niña, y debería mirarse en primer lugar los informes
psicológicos eso para poder avanzar en el análisis. Considero que todo análisis posterior a ese
informe no tiene mucho sentido si surge de las pericias que la niña podría sufrir depresión y
alteración al separarse de su madre.

Comparto la decisión de la CSJN, en tanto reconoce el derecho de cuidado personal de la niña

al padre. Porque no hay razón para privarlo del cuidado personal del menor, que venía
realizando. Además de ello, la niña tenia lazos afectivos con personas, objetos y ámbitos a los
que permanece ligada en Ontario, Canadá, como surge de la entrevista realizada a sus
padres.
En todo caso, se deberá establecer el Derecho de Visitas, facultad de llevar al menor, por un
período limitado de tiempo a un lugar distinto al de su residencia habitual, para garantizar
que la madre pueda forjar el vínculo con su hija menor de edad, si insistiere en vivir ella, en
Buenos Aires.
No comparto los argumentos de la disidencia, porque importaría negar el derecho de un
progenitor a participar en la vida de su hija, cuando él no hizo nada para alejarla. También
creo que la intervención de la Autoridad Central de Canadá como la de Argentina, es para
lograr el cumplimiento efectivo de la Convención de la Haya, como surge de su articulado