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A CF/1988 previu o MI como remédio para a proteção de direitos e liberdades constitucionais, foi para
tornar essa proteção efetiva. Assim, a nova interpretação da Suprema Corte sobre os efeitos do
Mandado de Injunção tem a intenção de concretizar esse instrumento, o que somente se podia fazer
por meio da assunção de funções políticas pelo Judiciário, na medida que, de maneira indireta, o
Poder Judiciário poderá exercer as funções atípicas de legislar até que o legislativo sobre o assunto se
manifeste, assunto que será tratado no próximo capítulo.
3 A ATUAL INTERPRETAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE OS EFEITOS DO MANDADO DE
INJUNÇÃO E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES
Com o advento da decisão que deu efeitos concretos ao Mandado de Injunção, a Suprema Corte
assumiu uma função política, na medida que, levando em consideração os anseios do povo, que é o
titular soberano do poder estatal, judicializou uma atribuição que lhe era atípica, interferindo,
aparentemente da função legislativa e supostamente ferindo o princípio da separação de poderes.
Conforme transcrição parcial do pronunciamento do Ministro Néri da Silveira, constante na doutrina
do professor Moraes (2014, p.184), que com absoluta clareza resumiu as posições iniciais existentes
no Supremo Tribunal Federal em relação ao mandado de injunção:
“Há, como sabemos, na Corte, no julgamento dos mandados de injunção, três correntes: a majoritária,
que se formou a partir do Mandado de Injunção nº 107, que entende deva o Supremo Tribunal
Federal, em reconhecendo a existência da mora do Congresso Nacional, comunicar a existência dessa
omissão, para que o Poder Legislativo elabore a lei. Outra corrente, minoritária, reconhecendo
também a mora do Congresso Nacional, decide, desde logo, o pedido do requerente do mandado de
injunção e provê sobre o exercício do direito constitucionalmente. Por último, registro minha posição,
que é isolada: partilho do entendimento de que o Congresso Nacional é que deve elaborar a lei, mas
também tenho presente que a Constituição, por via do mandado de injunção, quer assegurar aos
cidadãos o exercício dos direitos e liberdades, contemplados na Carta Política, mas dependentes de
regulamentação. Adoto a posição que considero intermediária.” (MORAES, p. 184, 2014)
Dito mais:
“Entendo que se deva, também, em primeiro lugar, comunicar-se ao Congresso Nacional a omissão
inconstitucional, para que ele, exercitando sua competência, faça a lei indispensável ao exercício do
direito constitucionalmente assegurado aos cidadãos. Compreendo, entretanto, que, se o Congresso
Nacional não fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na decisão, o Supremo Tribunal Federal
pode tomar conhecimento da reclamação da parte, quanto ao prosseguimento da omissão, e, a
seguir, dispor a respeito do direito in concreto. É, por isso mesmo, uma posição que me parece
conciliar a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer a lei, como o órgão competente para a criação da
norma, e a possibilidade de o Poder Judiciário garantir aos cidadãos, assim como quer a Constituição,
o efetivo exercício de direito na Constituição assegurado, mesmo se não houver a elaboração da lei.
Esse tem sido o sentido de meus votos, em tal matéria.” (MORAES, p. 184, 2014)
Sobre esse ponto, Bulos (2012, p. 422) afirma que, com a adoção da tese concretista geral, o Supremo,
já em sua atual composição, vem fazendo as vezes do legislador, que não legisla, para desse modo
conferir exequibilidade às normas constitucionais.
No entanto, de forma alguma, o Poder Judiciário agiu com a intenção de interferir no campo de
atuação do legislativo. Ao dar efeitos concretos ao mandado de injunção, agiu embasado na
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXXI, que previu que este é o remédio
constitucional adequado para proteger o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, assim
como as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando ameaçados pela
falta de uma norma regulamentadora.
Sobre o tema, discorre Cunha Jr e Novelino, em ponto referente ao comentário do art. 5º, LXXI da
CF/88 (Constituição Federal para Concursos, 4º edição, p. 121), que o mandado de injunção tem como
pressupostos:
I – a existência de um direito constitucional de quem o invoca; e
II - o impedimento de exercê-lo em virtude da ausência de norma regulamentadora, afirmando que o
objeto deste mandamus é a omissão inconstitucional em relação à tutela dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Esta ocorre
quando o Poder Público deixa de atuar da forma exigida por uma norma constitucional, cuja
aplicabilidade depende de outra vontade integradora de seus comandos.
De forma alguma, o constituinte originário ao elaborar a Carga Magna, não quis dar poderes
meramente formais ao Mandado de Injunção, sendo sua intenção dar-lhe efetividade. A declaração da
mora do Poder Legislativo não era o suficiente para resolver a adversidade do exercício dos direitos e
liberdades assegurados pela Constituição. Exemplo disso é que o Supremo Tribunal Federal por muitas
vezes reconheceu a mora do Legislativo em editar a lei regulamentadora do direito de greve dos
servidores públicos e isso não se deu na edição do referido objeto legislativo, deixando os
destinatários da norma sem oportunidade de exercer o seu direito.
Data vênia, o fato de a Suprema Corte exercer uma função política não quer dizer que o Tribunal
violou ou continua a violar o princípio da separação de poderes e a independência e harmonia que
deve prevalecer na relação entre os três poderes do Estado.
O que se pode perceber, é que o Poder Judiciário, de uma forma ou de outra, valendo-se da
inoperância do Executivo e, em especial, do Legislativo, na implementação dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania tomou
postura que sai da seara de simples declaração da mora para ascender à posição de efetivo garantidor
das promessas constitucionais, inacabadas e combalidas pelo descumprimento reiterado.
Ei por bem transcrever, pelo seu grau de importância, alguns trechos do voto do ministro relator
Marco Aurélio, nos autos do mandado de injunção de n.º 721, datado de 27/09/2006:
"É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injunção,
ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e a harmonia entre os Poderes. É tempo de se
perceber a frustração gerada pela postura inicial, transformando o mandado de injunção em ação
simplesmente declaratória do ato omissivo, resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à
prestação jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federal, ao cidadão.
Impetra-se mandado de injunção não para lograr-se de certidão de omissão do Poder incumbido de
regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania. Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a
prestação jurisdicional que afaste as nefastas consequências da inércia do legislador. Conclamo, por
isso, o Supremo, na composição atual, a rever a óptica inicialmente formalizada, entendendo que,
mesmo assim, ficará aquém da atuação dos Tribunais do Trabalho, no que, nos dissídios coletivos, a
eles a Carta reserva, até mesmo, a atuação legiferante, desde que consoante prevê o § 2º do artigo
114 da constituição Federal, sejam respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao
trabalho". (...).”
Ao dar efeitos concretos ao Mandado de Injunção, a Suprema Corte não agiu de forma contrária ao
que prescreve a Constituição Federal, não fez mais do que cumprir com o que está disposto, dando
efetividade a um instrumento de proteção previsto para produzir efeitos concretos e não meramente
formais, fornecendo ao destinatário a prestação requerida, que outra não seria senão o exercício
corpóreo dos direitos e liberdades constitucionais.
Com alguns anos de atraso, foi editada a Lei nº 13.300/2016, que disciplina o processo e o julgamento
dos mandados de injunção individual e coletivo. Existindo agora no ordenamento jurídico de maneira
formal e não mais de forma analógica.
4 A NOVA LEI SOBRE O MANDADO DE INJUNÇÃO
No dia 23 de Junho foi sancionada a Lei N. 13.300/2016 pelo Presidente da República em exercício
Michel Temer, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e
coletivo no que diz respeito ao controle judicial das omissões normativas do poder público e otimiza o
processo constitucional, visando dar efeitos concretos aos direitos previstos na Constituição Federal
de 1988, com o fito de formalizar o procedimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal nos
julgamentos do writ 670, 708 e 712, quando da ausência de norma regulamentadora torne
inexecutável o exercício dos direitos constitucionais. É que ficou evidenciado pela Corte a necessidade
de uma legislação que determinasse melhor a linha entre as funções jurisdicionais e legislativa a
respeito do controle de omissões inconstitucionais.
O mandado de injunção (MI) é instrumento processual instituído especialmente para fiscalizar e
corrigir, concretamente, as omissões do Poder Público em editar as normas necessárias para tornar
efetivos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e
à cidadania (art. 5º, LXXI, da Constituição)." Ou seja, trata-se de garantia com o fim de controlar as
omissões do poder público que visam à tutela de direitos constitucionais subjetivos cujo exercício fica
condicionado pela inércia legislativa.
Entretanto, não havia concretização do direito subjetivo impossibilitado, razão por que o
jurisdicionado não era beneficiado. Isso porque o Supremo Tribunal Federal tinha como entendimento
inicial a premissa de que os efeitos da decisão prolatada fossem restringidos apenas à certificação de
mora da autoridade incumbida de editar a norma regulamentadora ausente, posto que o Poder
Judicante não carecia ser fitado como suplente do legislador ou mesmo do administrativo que
houvesse se privado de exercer sua competência de regulamentação normativa.
Apenas com o julgamento dos MI 670, 708, 712, foi que o Supremo Tribunal Federal passou a dar
novos entendimentos ao remédio constitucional, na medida em que a Suprema Corte de Justiça
adotou posição concretista para efetivar o direito de greve dos servidores públicos, graças à aplicação
analógica da Lei Geral de Greve (Lei 7.783/1989).
Em resumo, esse é o aperfeiçoamento do entendimento do STF sobre os efeitos da decisão prolatada
em sede mandado de injunção. Assim, esse instrumento foi, com o passar dos anos, ganhando novos
prismas em razão da construção jurisprudencial, na medida que a nova Lei n. 13.300/2016 aparece
para enraizar e aperfeiçoar a eficácia desse writ constitucional, harmonizando-o com o princípio da
separação dos poderes.
Durante a formalidade sanção do ato, o Ministro Teori Zavaski ressaltou, em discurso, que:
“A opção de conferir ao mandado de injunção o perfil normativo-concretizador, como faz o STF,
importa, em boa medida, atribuir ao Judiciário uma atividade tipicamente legislativa, cujo resultado
será uma decisão com especialíssimas características, a saber: (a) uma decisão com natural eficácia
prospectiva, ou seja, com efeitos normalmente aptos a se projetar também para o futuro (o que não é
comum nas sentenças em geral); (b) uma decisão que, por isso mesmo, fica sujeita, quando
necessário, a ajustes em função de supervenientes modificações do estado de fato ou de direito; e,
enfim, (c) uma decisão com natural vocação expansiva em relação às situações análogas, efeito esse
que, aliás, também decorre e é imposto pelo princípio da isonomia, inerente e inafastável aos atos de
natureza normativa.”
Diante do exposto, a Lei n. 13.300/2016 visa promover uma entendimento entre as funções legislativa
e jurisdicional, possibilitando que diálogos institucionais tornem-se constantes, no intuito de evitar a
omissão legislativa visando a efetivar o direito subjetivo protegido legalmente pelo jurisdicionado.
Apesar de ter trazido pouca inovação se comparada com os últimos precedentes do STF em sede de
mandado de injunção, a Lei n. 13.300/2016 tem o fim de assentar, de maneira formal, clara e
sistematizada, o que preceitua esse remédio constitucional, não apenas sobre os efeitos de uma
possível decisão normativa, mas também com relação aos seus aspectos procedimentais. Além do
que, ela avança para a legitimação democrática de decisões normativas do Poder Judiciário, que são
constitucionalmente adequadas e essenciais em contextos excepcionais. Por fim, a Lei n. 13.300/2016
tem o fito de sanar uma das maiores omissões do ordenamento jurídico brasileiro, consistente na
inexistência de lei sobre o instrumento constitucional de confronto à ausência de norma
regulamentadora que impossibilita o exercício de direitos fundamentais.
4.1 EFEITOS DO MI SEGUNDO A LEI 13.300/2016
Não é de hoje que o assunto “efeitos do mandado de injunção” é tema polêmico, gerando grandes
controvérsias quanto a sua aplicação ao caso concreto, tendo a nova lei do mandado de injunção
surgido para formalizar aquilo que já vinha sendo aplicado.
Com base doutrinária no artigo do Juiz Federal Amazonense Márcio André Lopes Cavalcante, o
mandado de injunção apresenta uma eficácia objetiva e uma subjetiva.
A eficácia objetiva é dividida ainda em corrente não concretista – que é aquela onde o Poder
Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção, deverá apenas comunicar o Poder, órgão,
entidade ou autoridade que está sendo omisso – e corrente concretista – onde o Poder Judiciário, ao
julgar procedente o mandado de injunção e reconhecer que existe a omissão do Poder Público, deverá
editar a norma que está faltando ou determinar que seja aplicada, ao caso concreto, uma já existente
para outras situações análogas.
A corrente concretista ainda admite a divisão em corrente concretista direta - o Judiciário deverá
implementar uma solução para viabilizar o direito do autor e isso deverá ocorrer imediatamente
(diretamente), não sendo necessária nenhuma outra providência, a não ser a publicação do
dispositivo da decisão – e corrente concretista intermediária - ao julgar procedente o mandado de
injunção, o Judiciário, antes de viabilizar o direito, deverá dar uma oportunidade ao órgão omisso para
que este possa elaborar a norma regulamentadora. Assim, a decisão judicial fixa um prazo para que o
Poder, órgão, entidade ou autoridade edite a norma que está faltando. Caso esta determinação não
seja cumprida no prazo estipulado, aí sim o Poder Judiciário poderá viabilizar o direito, liberdade ou
prerrogativa.
E quanto às pessoas atingidas pela decisão ou também chamada de eficácia subjetiva, a posição
concretista pode ser fracionada em corrente concretista individual - a solução "criada" pelo Poder
Judiciário para sanar a omissão estatal valerá apenas para o autor do MI – e concretista geral - a
decisão que o Poder Judiciário der no mandado de injunção terá efeitos erga omnes e valerá para
todas as demais pessoas que estiverem na mesma situação.
Atualmente, com a edição da Lei 13.300/2016, a corrente adotada pelo Direito brasileiro é a corrente
concretista individual intermediária, como regra. O art. 8° da Lei do Mandado de Injunção autoriza o
Judiciário a estabelecer prazo para que seja editada a norma regulamentadora; ainda, fornece as
maneiras e condições em que atribuirá o exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas exigidos
ou as formas que poderá o lesado intentar ação própria afim de exercê-los, em caso de não suprida a
ausência de regulamentação legislativa no prazo proposto.
Quanto a eficácia subjetiva, em regra, o Poder Judiciário adotou a corrente individual.
Excepcionalmente, pode-se aplicar a corrente geral conferindo eficácia ultra partes ou erga omnes em
sede de decisão quanto aos efeitos do MI.
Dessa forma, o art. 9° pressupõe que a decisão prolatada terá efeitos até a criação da norma de
regulamentação, de modo que a função legislativa não é impossibilitada pela edição de uma possível
sentença normativa jurisdicional. Ou seja, no mandado de injunção individual, em regra, a decisão
terá eficácia subjetiva limitada às partes e no MI coletivo, os efeitos limitam-se às pessoas integrantes
da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante. No entanto, a Lei nº
13.300/2016 afirma que poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando
isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da
impetração (art. 9º, § 1º). Essa possibilidade se aplica tanto para o MI individual como para o coletivo
(art. 13).
Por fim, o art. 11, afirma que a norma regulamentadora posterior irá produzir efeitos somente ex
nunc para os beneficiados por decisão com transito em julgado, por outro lado se a aplicar a norma
que foi editada for a mais favorável para o interessado.
CONCLUSÃO
O trabalho de curso abordou sobre uma possível violação do princípio da separação de poderes pelo
julgado do Supremo Tribunal Federal que deu efeitos concretos ao Mandado de Injunção, decisão a
partir da qual o Tribunal passou a suprir, por si, a falta de norma regulamentadora dos direitos e
liberdades constitucionais não editada por inércia do Poder Legislativo.
No desenvolvimento do trabalho, que a separação dos poderes ou das funções do Estado, como
proposta por Montesquieu, não é uma método pronto que deve sempre ser utilizado para os Estados
modernos. A divisão das atribuições entre os poderes depende do texto de cada Carta Constitucional
de seu respectivo Estado.
Diante do exposto, pode-se concluir que se a Constituição Federal de 1988 estabeleceu que o
Mandado de Injunção é o remédio constitucional para a proteção de direitos e liberdades
constitucionais, foi para tornar essa proteção efetiva, concreta. Até porque, ao longos dos anos, o
Supremo Tribunal Federal salvaguardou a aplicação da teoria não-concretista, fato que tornou o
mandado de injunção um instrumento “inerte”, pois, não propiciava ao impetrante o exercício do
direito constitucional até então inviabilizado pela falta de regulamentação infraconstitucional.
Com maior vigor no ano de 2007, a Corte Maior passou a reexaminar sua posição quanto aos efeitos
da decisão no mandado de injunção. No entanto, ainda não podemos afirmar que o Supremo Tribunal
Federal tenha adotado a teoria concretista individual ou a concretista geral, tendo em vista a adoção
das duas em decisões recente.
Com isso, a atual interpretação da Suprema Corte de Justiça sobre os efeitos do Mandado de Injunção
veio no intuito de dar concreção a esse instrumento, o que apenas poderia se fazer através da
assunção de funções políticas pelo Judiciário.
Sendo o exercício de uma atribuição acima de tudo política, que é ligada a outro poder Estatal,
entretanto, não significa uma violação ao princípio da separação de poderes. Ao inverso, podemos
afirmar que essa admissão de função política pelo Judiciário está dentro dos contornos que a
Constituição Federal quis dar ao referido princípio.
O constituinte originário teve a intenção de que o Judiciário desse materialidade aos direitos e
liberdades constitucionais, regulamentando-os quando, acionado a tal, constatar a inércia legislativa.
Podemos imaginar, inclusive, que o exercício desse objeto de proteção é um exemplo dos controles
mútuos entre os poderes, a que se convencionou chamar de sistema de freios e contra-freios ou
“checks and balances”.
Portanto, de forma alguma, o poder judiciário agiu com a intenção de interferir no campo de atuação
do legislativo. Ao dar efeitos concretos ao mandado de injunção, agiu embasado na Constituição
Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXXI, que previu que este é o remédio constitucional
adequado para proteger o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, assim como as
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando ameaçados pela falta de
uma norma regulamentadora.
Por fim, a lei 13.300/16 filiou-se tese da teoria concretista direta, estabelecendo que a decisão terá,
em regra, eficácia inter partes. Porém, poderá ser conferida eficácia erga omnes à decisão, quando
isso for indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional. No
mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da
coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante.
Surge, a Lei 13.300/2016, instrumento de efetividade das normas constitucionais de eficácia limitada,
seja de estruturação ou programática. Além disso, possibilita ao cidadão o exercício pleno de direitos
obstaculizados pela inércia do Poder Legislativo até que este se manifeste.
Em sua grande parte, senão todos esses dispositivos disciplinam o efeito concretista do mandado de
injunção, resolvendo de maneira racional a convivência entre as funções típicas do Poder Legislativo e
do Poder Judiciário referentes as omissões inconstitucionais.
MANDADO DE INJUNÇÃO
PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES
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http://www.dizerodireito.com.br/2016/06/primeiros-comentarios-lei-133002016 lei.html - Márcio
André Lopes Cavalcante - Professor. Juiz Federal. Foi Defensor Público, Promotor de Justiça e
Procurador do Estado.