Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
UNIDAD DE APRENDIZAJE 2
Conociendo el matrimonio como acto jurídico. Momento constitutivo, momento
registral y momento crítico.
Apunte de Clase
SEPARACIÓN Y DIVORCIO
1. SEPARACIÓN
1
La nulidad del matrimonio no está pensada ni regulada como una solución a los problemas de convivencia
conyugal, sino como un remedio jurídico a problemas de validez del matrimonio.
1
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
Se distingue la situación de los matrimonios sin hijos de los matrimonios que tienen
hijos: en el primer caso, el legislador señala que los cónyuges podrán, de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; es decir, al
dejarlo entregado a la potestad de los cónyuges es posible que se produzca la
separación sin regulación convencional de sus efectos. En el segundo caso
(cuando existen hijos), en cambio, el legislador impone el deber de hacer una
regulación, a lo menos, del régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal
de los hijos y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de
los padres que no los tuviere bajo su cuidado, pudiendo convenirse un régimen
de cuidado personal compartido (art. 21).
Como la ley no exige una forma especial para los acuerdos, éstos podrían ser
verbales, salvo en aquellos casos en que la ley exige una documentalidad
especial como ocurre con los temas vinculados a los hijos o con el régimen de
bienes si hay inmuebles. Sin perjuicio de lo anterior siempre es recomendable que
el acuerdo conste por escrito para efectos de prueba y exigibilidad. Ahora bien,
el acuerdo que conste en escritura pública, acta extendida y protocolizada ante
notario público, acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o en transacción
aprobada judicialmente, otorgará fecha cierta al cese de la convivencia,
aspecto relevante para una posterior acción de separación judicial o divorcio
(inc. 1º del art. 22 LMC). En el caso que el cumplimiento del acuerdo requiera de
alguna una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se
tendrá por fecha de cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal
formalidad.
El acuerdo a que se pueda arribar entre los cónyuges es un acto jurídico y como
tal está sometido a las reglas generales de validez y al régimen de nulidad. La
declaración de nulidad de una o más de las cláusulas del acuerdo que conste
por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inc. 1º del art. 22 LMC,
no afectará el mérito del instrumento para otorgar fecha cierta al cese de la
convivencia.
2
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
Es la que emana de una sentencia judicial que así la declara en base a alguna
de las causales específicas que establece la ley: a) por falta imputable o b) por
cese de la convivencia. La demanda puede interponerse en forma
independiente o en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a
que se refiere el art. 23 LMC, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida
entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos (art. 29).
3
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
4
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
5
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
2. DIVORCIO
La palabra divorcio proviene del latín divortíum, que significa separación, esto es,
separar lo que ha estado unido. Hoy se entiende el divorcio como una forma de
poner término a un matrimonio válido en vida de los cónyuges. Por ello se
diferencia tanto de la separación y como de la nulidad.
2
El divorcio notarial es una figura jurídica nueva, introducida en ciertos ordenamientos jurídicos con la
finalidad básica de no judicializar el término del matrimonio cuando ambos cónyuges están de mutuo
acuerdo, descongestionando con ello la labor de los tribunales y aportando celeridad y economía a los
cónyuges. En América Cuba, Colombia, Ecuador, Brasil y Perú lo han establecido. En Europa si bien existe
en algunos países un divorcio no judicial (divorcio por autoridad administrativa en Portugal e Italia, entre
otros) no existe de modo extendido el divorcio notarial. España recién lo incorporó en el año 2015 por medio
de la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015
3
Incluso entre las voces que se alzaban a favor de la introducción del divorcio vincular en nuestro medio,
aquellas que combatieron todos los argumentos de la Iglesia Católica para la no reglamentación, se entendió
el divorcio como un mero remedio de la ruptura matrimonial y no como un derecho irrestricto de los
cónyuges con fundamento en su libertad individual. Al efecto, R, ABELIUK MANASEVICH, El Divorcio.
Santiago 2002. Instituto Laico de Estudios Contemporáneos (ILEC), serie de documentos N° 1.
6
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
pueda ser desahuciado por la voluntad de las partes, pues da origen a relaciones
que lo trascienden”4. Este carácter le dio homogeneidad al debate y evitó
posiciones demasiado extremas5.
4
Historia de la ley 19.947. Biblioteca del Congreso Nacional. En www.bcn.cl p.12.
5
A. MUÑOZ SÁNCHEZ, Notas sobre la Nulidad, la Separación y el Divorcio en la nueva ley de Matrimonio
Civil. En “Revista Chilena de Derecho Privado”, N° 2, 2004, p. 253. Se trata de una solución transaccional en
un debate impregnado de convicciones morales. M. TAPIA RODRÍGUEZ. Constitucionalización del derecho de
familia(s) el caso chileno: las retóricas declaraciones constitucionales frente a la lenta evolución social. En
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 8 (2007), p. 170.
6
Historia de la ley 19.947. Biblioteca del Congreso Nacional. En www.bcn.cl
7
La Corte Suprema, en lo que ha sido doctrina jurisprudencial constante, señala la necesidad de acreditar los
tres requisitos referidos para que opere la causal. Así, la Sentencia de 14 de marzo de 2011, en autos rol 9529-
10, en su considerando Quinto, refiriéndose al art. 54 de la Ley N° 19.947, expresa: …disposición que
establece el instituto jurídico del divorcio sanción, cuya procedencia requiere la acreditación de la existencia
de una falta imputable al cónyuge demandado y que ésta constituya una violación grave a los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio a los cónyuges, tornando intolerable la vida en común. Disponible
en: www.microjuris.com, Cita: MJCH_MJJ26547. Antes, Corte Suprema, sentencia de 17 de agosto de 2009
(considerando Cuarto), en autos rol 4782-2009, disponible en www.legalpublishing.cl, número identificador
7
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
El mismo artículo 54, en el inciso segundo, describe en seis numerales hechos que,
entre otros casos, pueden ser constitutivos de alguna de las dos hipótesis que
contempla la causal: el legislador presume situaciones que la configuran, es decir,
enumera una serie de transgresiones, conductas u omisiones que constituyen
severas faltas al vínculo conyugal, sin ser taxativas o excluyentes de otras hipótesis
que se encuadren en la causal general8. Algunas constituyen causa
criminológicas (Nº 1, 3 y 6), otras simplemente culposas (Nº 2) y otras eugenésicas
(Nº5). Así tenemos:
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
42463. Corte Suprema, sentencia de 19 de enero de 2009 (considerando Cuarto), en autos rol 7843-2008,
disponible en www.legalpublishing.cl, número identificador 41496.
8
Corte Suprema, sentencia de 14 de marzo de 2011, en autos Rol 9529-10. caratulados “Milategua Ugalde,
Gabriel S. c/ Baeza Muñoz, Cristina A”. Disponible en www.microjuris.cl, cita MJCH_MJJ26547.
8
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Si afecta al otro cónyuge
implica infracción al deber de respeto; si afecta a los hijos hay infracción al deber
general de velar por su bienestar. La causal considera la tentativa de un cónyuge
para prostituir al otro, esto es, para que se dedique al comercio sexual, y la
tentativa del marido o de la mujer para prostituir a los hijos, sean o no comunes,
porque la ley no distingue. Cuando la conducta no se vincula específicamente a
la prostitución, sino a otros actos igualmente repudiables que supongan atentado
contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de los hijos, deberá invocarse
la causal a que alude el nº 1 del art. 54.
9
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
Artículo 55.- Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si
ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su
convivencia durante un lapso mayor de un año.
En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que,
ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas
y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una
de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si
resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia
el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que,
a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante
el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación
de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes,
pudiendo hacerlo.
En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha
producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25,
según corresponda.
La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de
permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo.
Los artículos 22 y 25 LMC, indican los medios que permiten acreditar la fecha
cierta al cese de la convivencia, tanto para los efectos de la separación como
para el caso del divorcio. La Corte Suprema ha abierto los medios para acreditar
la fecha, al señalar: …tal tratamiento del legislador no implica, de modo alguno,
una restricción probatoria..., en el sentido que la acreditación de tal presupuesto
se reduzca únicamente a los medios de prueba que dichas normas señalan, pues
ello atenta contra el principio de libertad de prueba que rige en los
procedimiento de familia conforme al art. 28 Ley 19.968 (CS, 28 de enero de 2014
rol 5468-13).
10
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
Con merito al referido artículo 55, se señala que nuestro legislador recoge el
divorcio por mutuo consentimiento y el divorcio unilateral10, razón más que
suficiente para criticar ampliamente los predicados legislativos de un divorcio
excepcional y en consonancia con la primacía del matrimonio como base
principal de la familia11. Se habla entonces de tres modalidades de divorcio
recogidas en la legislación12, a saber, el divorcio por culpa (art. 54); el divorcio por
mutuo acuerdo o mutuo consentimiento de los cónyuges, respecto del cual no es
relevante que exista una causa para demandarlo (inc. primero del art. 55) y el
divorcio unilateral o divorcio repudio (inc. tercero del art. 55) o remedio de una
situación de ruptura de la convivencia conyugal13.
Una mirada más profunda y armónica de las normas revela que se consagran solo
el divorcio sanción o por falta en el artículo 54 en cuyo caso la acción
corresponde al cónyuge que no hubiere dado lugar a él (artículo 56) y, el divorcio
remedio o por cese efectivo de la convivencia en el artículo 55, que puede ser
solicitado, previo cumplimiento de ciertos requisitos, por ambos cónyuges o por
uno solo de ellos. Muñoz expresa al respecto, que resultado del proceso de
discusión de la ley finalmente se optó por una causal subjetiva, referida al
incumplimiento grave de ciertas obligaciones y por otra objetiva, que rescata la
idea de cese de la convivencia entre los cónyuges, estableciendo distintos plazos
9
Corte Suprema, sentencia de 10 de enero de 2011, en autos rol 6462-2010, disponible en
www.legalpublishing.cl, número identificador 47605. Antes y en el mismo sentido Corte de Apelaciones de
Antofagasta, sentencia de 18 de diciembre de 2006, en autos rol 1010-2006.
10
J. BARRIENTOS-A. NOVALES. Nuevo Derecho…p. 381 y ss. A. HÜBNER GUZMÁN. La nueva ley…p. 15 y ss.
11
H. CORRAL TALCIANI. Una ley de paradojas…p 259 y ss.
12
J. BARRIENTOS-A. NOVALES. Nuevo Derecho…p. 360. También A. ILLANES VALDÉS. El divorcio (I)
Sistema adoptado por la legislación chilena. En A. VIDAL OLIVARES (Coord.) El nuevo derecho chileno... p
161 y ss.
13
J. BARRIENTOS-A. NOVALES. Nuevo Derecho…p. 381 y ss. Figueroa estima que aquella distinción es
errónea en cuando a los conceptos y en cuanto a la clasificación, por cuanto el legislador en los art. 54 y 55 de
la nueva ley, no ha distinguido tres formas distintas de divorcio, sino que habla de dos, subdistinguiendo en
una de ellas dos tipos distintos. En su opinión, la ley contempla divorcio por falta y divorcio por cese de la
convivencia. G. FIGUEROA YÁNEZ. Separación y… p. 89.
11
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
según exista o no concurrencia de voluntad entre ellos para solicitar el divorcio 14.
La ley no establece la posibilidad de divorcio por el solo consentimiento de los
cónyuges ni por la sola voluntad unilateral de uno de ellos, el divorcio es siempre
causal y no voluntario15. La causa determinante o es la falta imputable de que
habla el artículo 54 o es el cese efectivo de la convivencia conyugal16,
debidamente acreditada conforme a la ley17, por ambos cónyuges o por uno de
ellos, acorde al artículo 5518.
Sólo esta interpretación es consistente con la norma que obliga al juez que
conoce de la acción de divorcio a llamar a conciliación a las partes y examinar
las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia
conyugal (artículo 67 LMC), al mismo tiempo que debe procurar preservar y
recomponer la vida en común en la unión matrimonial válida cuando ésta se vea
amenazada, dificultada o quebrantada (artículo 3° LMC), sin perder de vista
además que, cuando el divorcio por cese de la convivencia se demanda por uno
de los cónyuges, no habrá lugar a él si el juez verifica, a solicitud del demandado,
que el demandante durante el cese de la convivencia no ha dado cumplimiento
a su obligación de alimentos pudiendo hacerlo (artículo 55 LMC).
14
En este sentido A. MUÑOZ SÁNCHEZ, Notas sobre la Nulidad…p. 254. M. TAPIA RODRÍGUEZ.
Constitucionalización… p. 171. También E. COURT MURASSO. Nueva ley de matrimonio civil. Ley 19.947 de
2004 analizada y comentada. Legis, 2004, p. 88. C. PEÑA GONZÁLEZ. Nueva ley de matrimonio civil. En
“Revista del Abogado” Santiago 2004, p. 59 y ss.; Del Picó en la misma línea señala que la segunda categoría
de divorcio reconocida por el ordenamiento se basa en la acreditación de una causa objetiva, que no
considera un supuesto de culpabilidad conyugal, y que exige para su satisfacción el cese de la convivencia
por un periodo que varía según la concurrencia convenida de ambos cónyuges o la mera voluntad unilateral
de uno de ellos. J. DEL PICÓ RUBIO, Derecho…p 427.; y, con menor claridad, Pardo, aclarando que la ley no
acepta directamente el mutuo acuerdo como causa de la disolución del vínculo: el mutuo acuerdo puede ser
iniciador del procedimiento judicial, es decir, pone en movimiento el procedimiento, pero deben los cónyuges
someterse a una serie de trámites y acreditar ciertos hechos. I. PARDO DE CARVALLO. El Divorcio (II). En A.
VIDAL OLIVARES (Coord.) El nuevo derecho chileno... p 181. J. ORREGO ACUÑA. Temas de Derecho de
Familia. Santiago, 2007. Editorial Metropolitana, p. 304.
15
Del tenor de la ley resulta claro que el mutuo acuerdo de los cónyuges no constituye una causal de
divorcio, sino sólo una circunstancia que incide en el período de cese de la convivencia que será necesario
justificar para que pueda ser acogida la demanda. De esta manera, aún cuando ambos cónyuges soliciten el
divorcio de común acuerdo, el juicio tendrá siempre carácter contradictorio, debiendo las partes
proporcionar probanzas idóneas, suficientes para formar convicción acerca del cese efectivo de la
convivencia, sin que su confesión constituya prueba suficiente de esa circunstancia. Corte de Apelaciones de
Santiago, 5 de abril de 2006, disponible en www.microjuris.com, número identificador MJJ17543. En contra
R. RAMOS PAZOS. Derecho de…, p. 104.
16
A propósito de la regulación del cese de la convivencia como causal del divorcio, Corral sostiene que la ley
19.947 parece regresar al modelo primitivo del Derecho Romano donde el matrimonio no era más que una
unión de hecho fundada en el animus continuado de los cónyuges. Sostiene el autor, si la falta de convivencia
es la que permite desahuciar el matrimonio, incluso unilateralmente, no cabe sino deducir, que al menos para
esta parte de la ley, el matrimonio no es más que un hecho jurídico: la convivencia, sin embargo, a poco
andar el mismo autor reconoce en la ley la preeminencia del matrimonio como compromiso institucional. H.
CORRAL TALCIANI. Una ley de paradojas…p 259 y 263.
17
La LMC es extremadamente formal en cuanto al modo de probar el cese efectivo de la convivencia, el que
no se puede acreditar por cualquier medio, sino únicamente por las formas que la propia ley establece, con la
salvedad de los matrimonios celebrados antes de su entrada en vigencia. H. TRONCOSO LARRONDE. Derecho
de Familia. 10ª ed., Santiago, 2007. Lexis Nexis, p. 102.
18
Del Picó precisa que la acreditación de haber cesado su convivencia, se refiere a la vida marital más que el
solo hecho de vivir separados físicamente J. DEL PICÓ RUBIO, Derecho…p 429.
12
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
19
H. CORRAL TALCIANI. Sentido y…, p 64.
20
H. CORRAL TALCIANI. Sentido y…, p 63.
Distinto es el derecho individual a no continuar casado en España, que se colige con total nitidez de la
remisión hecha por el artículo 86 al artículo 81 ambos del Cc. conforme al cual, se decretará judicialmente el
divorcio a petición de uno sólo de los cónyuges (contencioso) una vez transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio, salvo que se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física,
la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de
ambos, en cuyo caso no hay exigencia de tiempo. La petición puede provenir igualmente de ambos cónyuges
o de uno con el consentimiento del otro (mutuo acuerdo) una vez transcurridos los términos legales. Esta
regulación ha hecho que se haya incorporado como parte del lenguaje común la catalogación de “divorcio
expres” al actual modelo de divorcio español, informando con ello que el exiguo plazo que puede mediar
entre la celebración del matrimonio y la solicitud de divorcio ha reducido el grado de obligatoriedad del
matrimonio al máximo y priva de protección jurídica a quien acude al matrimonio con mayor pretensión de
estabilidad, permitiendo el legislador que el compromiso supuestamente asumido carezca de valor con el
establecimiento de una disolución tan rápida y sencilla de obtener. L. MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO. El
Concepto de Matrimonio en el Código Civil. Navarra, 2008, Thomson Civitas, p. 27 y ss. THE FAMILY
WATCH. El matrimonio: ¿contrato basura o bien social? Navarra, 2008. Aranzadi, p.49 y ss.
21
Infiere Barahona que las causales de divorcio o separación siempre pueden controvertirse, pues en su
opinión la más grande valoración que pueda extraerse de la ley es que insta por la estabilidad familiar. J.
BARAONA GONZÁLEZ. Estrategias para enfrentar una demanda de divorcio. En H. CORRAL TALCIANI (editor)
Matrimonio civil y divorcio. Santiago 2005. Cuadernos de Extensión Jurídica N° 11. Universidad de los
Andes, p. 181.
22
H. CORRAL TALCIANI. Una ley de paradoja…p. 264.
13
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
23
En Gaceta Jurídica Nº 307, 2006, p. 151-152.
24
Corte Suprema, 25 de noviembre de 2010, en autos rol 5827-2009.
25
Corte Suprema, sentencia de 07 de junio de 2010, en autos Rol 3858-2007, sobre exequátur. Disponible en
www.legalpublishing.cl, número identificador: 44554.
14
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
como lo hace Martínez de Aguirre26, que una consagración amplia del divorcio
equivale a consagrar la inestabilidad institucional del matrimonio, lo que en
definitiva hace muy discutible que facilitar el acceso al divorcio sea una buena
política legislativa, si lo que pretende el legislador es situar al matrimonio en una
posición privilegiada y por tanto, protegida.
26
C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE. Curso de Derecho… p. 166.
27
H. TRONCOSO LARRONDE. Derecho de Familia. 10ª edición, 2007, Lexis Nexis, p. 100; J. BARRIENTOS
GRANDÓN. Nuevo Derecho Matrimonial Chileno. Santiago, 2006. LexisNexis pp. 387; E. COURT MURASSO.
Nueva Ley de Matrimonio Civil. 2004, Legis, p. 88. C. LÓPEZ DÍAZ. Manual de… p. 313.
28
M. Acuña San Martín, El convenio regulador como mecanismo ordenador de los efectos del divorcio,
Revista de Derecho de Familia y de la Persona, editorial La Ley, Argentina 2016. El art. 438 del Código civil
y comercial argentino, en igual sentido señala expresamente: la omisión de la propuesta impide dar trámite a
la petición.
29
M. ACUÑA SAN MARTÍN, Efectos Jurídicos del divorcio, Thomson Reuters, 2011.
15
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
30
M. ALONSO PÉREZ. Separación consensual, acuerdo para divorciarse y convenio regulador en el derecho
matrimonial español. En Diario La Ley, Tomo 4,1983.
16
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
17
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
18
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
derecho a actuar por intermedio de sus representantes (art. 58 LMC). Por tanto,
en este caso se les concede un derecho opcional (art. 58 LMC).
La LMC nos indica que esta acción de divorcio es irrenunciable, de tal modo que
no puede contraerse el matrimonio con la expresa indicación de la renuncia al
ejercicio de la acción y si así se hiciere dicha declaración carecería de validez31.
Por otro lado, la acción de divorcio no se extingue por el mero transcurso del
tiempo (art. 57 LMC), por tanto, puede interponerse en cualquier tiempo vigente
el matrimonio y aunque hubiere transcurrido un periodo muy extenso de
separación y de ausencia de convivencia entre los cónyuges32.
31
Ahora bien, la aceptación del desistimiento, haya o no habido oposición, extingue la acción de divorcio, con
relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se
pone fin. El valor procesal de la sentencia interlocutoria respectiva es equivalente al de la propia sentencia
definitiva y, en consecuencia, con ella se extingue la acción, quedándole impedido al demandante reiterar la
demanda con el mismo supuesto material, y en el evento de insistir, el demandado podría oponer la acción de
cosa juzgada. Así, la acción de divorcio interpuesta por la misma causal y fundada en los mismos hechos que
aquélla deducida anteriormente por el actor, de la cual se había desistido, debe ser rechazada, y esta
conclusión no se opone al carácter irrenunciable de la acción de divorcio, pues en virtud del mismo lo que
está vedado es la renuncia a ejercitar la acción, pero una vez que ésta se ha entablado, nada impide al actor
desistirse de ella (considerando 7º). Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 21 de enero de 2010, en
autos rol 2003-2009, caratulados “Marcos Javier Ramos Meléndez con Luisa Elizabeth Meléndez Cañete”.
Disponible en www.legalpublishing.cl, número identificador: 43295.
32
P. HIDALGO SARZOSA. De la prescripción extintiva en materia de divorcio. En Estudios de Derecho Civil.
Tomo V Familia y Derecho Sucesorio. AbeledoPerrot, 2011, p. 325 y ss. El autor rechaza de idea de
imprescriptibilidad de la acción de divorcio que emana del art. 57 en relación con el divorcio por culpa,
incluso basado en hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la LMC, pues en su concepto, el
Derecho tiene que servir como un instrumento de ayuda a producir un término razonable al conflicto y no
ahondarlo haciendo revivir hechos y circunstancias dolorosas.
33
Considerando Sexto: Que el estado civil de viuda de la demandada respecto del actor se encuentra
fehacientemente acreditado en la causa, de manera que habiendo operado de pleno derecho la causal del
19
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
numeral 1º del artículo 42 antes mencionado –muerte natural o real de uno de los cónyuges– no corresponde
declarar judicialmente el divorcio de un vínculo matrimonial ya extinguido. Si la nueva ley de Matrimonio
Civil permite que las parejas pongan término al matrimonio por medio del divorcio con disolución de
vínculo, lo es en el supuesto que ambos cónyuges viven. Así lo ratifica con la definición, no modificada, del
artículo 102 del Código Civil, que dispone que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. De lo anterior se infiere, en lo que nos
interesada destacar, que el fallecimiento de uno de los contrayentes pone fin a la referida institución,
adquiriendo el cónyuge sobreviviente el estado civil de viudo. En Corte Suprema, sentencia de 15 de marzo de
2010, en autos rol 8945-2009. Disponible en www.legalpublishing.cl, número identificador: 43528.
34
Barcia afirma que el efecto propio del convenio regulador sería dar lugar al divorcio o a la separación
judicial. Expresamente indica: el convenio regulador es un negocio jurídico y es éste el que pone fin al
matrimonio, pero sólo en la medida que sea homologado (…) el convenio regulador da lugar, mediante un
procedimiento en el que el juez lo homologa, al divorcio bilateral, pero este divorcio se sustenta en la
autonomía privada y no en la sentencia judicial. R. BARCIA LEHMANN. Acuerdos Conyugales en el marco de
la Justicia Chilena. Charla dictada el 12 de mayo de 2009, En cuadernillos del Colegio de Abogados de Chile,
2009.
No compartimos esta posición básicamente por tres razones: por un lado porque el matrimonio termina en
virtud de las cuatro causales expresamente señaladas por el legislador en el art. 42 de la LMC; le atribuye al
convenio regulador una función que no tiene conforme a las normas que lo regulan; resta y/o equivoca el
mérito a la sentencia judicial en el caso del divorcio al que se refieren los incisos primero y segundo del art.
55 de la LMC.
20
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
Disponen los incisos 3º y 4º del referido art. 83 que los únicos casos en los cuales la
sentencia extranjera no tendrá valor en Chile, esto es, no producirá en Chile sus
efectos, son:
- Cuando el divorcio no haya sido declarado por resolución judicial.
- Cuando el divorcio se opone de otra manera al orden público chileno
(recogiendo con ello la circunstancia 3ª del art. 423 de la Convención).
- Cuando la sentencia se obtenga en fraude a la ley. Se entenderá que se ha
actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia
que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha
cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar
en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur.
Lo que se pretende evitar con esta norma, según se comenta, es el fraude a la ley
por parte de los interesados en el divorcio que viajan al extranjero a obtenerlo
para evitar el plazo de cese de la convivencia que se les exige en nuestro
ordenamiento36. En opinión de Rodríguez el espíritu de la norma es evitar que se
obtenga una sentencia de divorcio decretada por un tribunal extranjero, cuando
los cónyuges no estaban en condiciones de probar ante los tribunales chilenos el
cese de la convivencia o cuando se pretende eludir el pago de la compensación
económica al cónyuge más débil, de acuerdo a las normas de la ley chilena y si
se dan los presupuestos conforme a los cuales se entiende que hay fraude a la ley
no es posible probar lo contrario37.
35
Se propone que lo que ha hecho la LMC en este artículo ha sido fijar reglas de derecho internacional
privado en sede de divorcio y de reconocimiento de sentencias extranjeras. J. BARRIENTOS-A. NOVALES.
Nuevo Derecho…p. 400. Si los nacionales o extranjero han contraído matrimonio en Chile, su divorcio se
regirá por la ley chilena si se encuentran en nuestro territorio al deducir la acción. P. RODRÍGUEZ GREZ, Ley
de… p. 425.
36
R. RAMOS PAZOS. Derecho de…, p. 110.
37
P. RODRÍGUEZ GREZ, Ley de Matrimonio Civil: interpretación… p. 427-428.
21
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
En tal reglamentación, por regla general, los efectos del divorcio son
independientes de la causal, sin embargo, ciertos efectos se pueden producir, a
modo de sanción, en caso de divorcio por culpa y otros se pueden ver
ostensiblemente disminuidos o definitivamente suprimidos en tal evento41. Por
tanto, el sistema de consagración restringido de divorcio en Chile no solo influye
en la imagen del matrimonio dentro del ordenamiento jurídico familiar, sino que,
además, no resulta absolutamente indiferente al sistema de efectos del mismo42.
38
M. LÓPEZ ALARCÓN Efectos de la sentencia de nulidad, separación y divorcio: cuestiones generales. En
“La ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía”. N° 2 (1982), p. 832.
39
Historia de la ley 19.947. Biblioteca del Congreso Nacional. En www.bcn.cl p.11.
40
Artículo 1° inciso 2° Ley 19.947: la presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma
de su celebración, la separación de los cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la disolución del
vínculo y los medios para remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos.
41
Se ha afirmado erróneamente que los efectos del divorcio son idénticos cualquiera sea la causa acogida en
la sentencia, esto es, que no existiría distinción de consecuencias por parte del legislador, en I. PARDO DE
CARVALLO. El Divorcio (II). En A. VIDAL OLIVARES (Coord.) El nuevo derecho chileno... p 191. También G.
FIGUEROA YÁNEZ. Separación…p. 85. La aseveración, sin embargo, no se corresponde con la realidad del
texto legal expreso, como veremos en el capítulo II al analizar lo dispuesto por los artículos 62 de la ley
19.947 y artículos 172 y 1790 del Cc.
42
En el sistema español actual, con la salvedad de la revocación de las donaciones por razón de matrimonio,
ninguna influencia de la culpa puede haber al ser el divorcio una institución sin causa. Sin embargo, esta falta
de influjo ya se predicaba bajo el sistema causal anterior; así, dentro de las diversas características atribuidas a
la ley de 7 de julio de 1981, se encuentra, que hizo desaparecer toda influencia directa en materia de efectos a
la culpabilidad de alguno de los cónyuges, prefiriendo el legislador tomar en consideración la situación
concreta en que queda la familia afectada. M. DE LA CÁMARA. El Sistema legal del matrimonio en el Código
Civil. Madrid, 2002. Civitas, p. 218 a 219.
22
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
Desde el punto de vista de las fuentes, que al tiempo que el legislador chileno se
pronuncia sólo sobre algunos efectos y principios, se deja abierta una amplia
posibilidad y necesidad de regulación y armonización judicial y se establece o
reconoce, con ciertas restricciones, la autonomía de la voluntad de los cónyuges
para auto-determinarse en aspectos específicos.
43
Ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, Ley de tribunales de familia, Ley de
menores, entre otras.
44
M. ACUÑA SAN MARTÍN, Efectos Jurídicos del Divorcio, LegalPublishing, 2011.
45
Artículo 67 inciso 2° LMC dentro de los objetivos del llamado a conciliación a que está obligado el juez
durante la audiencia preparatoria del juicio de separación o divorcio. En el mismo sentido los artículos 89 y
90 dentro del titulo de la tramitación del juicio.
23
ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN
__________________________________________________________________________________________________
24