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CONCEPTO DE LAS
FUENTES DEL DERECHO
Las fuentes son los medios a través del cual se manifiesta el Derecho.
LINARES VESGA, Jesús Ángel. Curso de Derecho Comercial Parte General, Cuarta Edición. Editorial Ibáñez 2016.
https://definicionlegal.blogspot.com/2011/06/fuentes-reales-del-derecho.html .
JIMENEZ VALDERRAMA, Fernando. Introducción al Derecho Comercial, Primera Edición. Editorial Legis 2016.
a) FUENTES REALES O MATERIALES.
b) FUENTES FORMALES.
Menciona el autor Linares Vesga, que según el tratadista Monacelli, son las
formas de cómo se crean las reglas jurídicas.
Menciona Linares que estas fuentes tienen que ver con la creación del Derecho.
Pero para los fines de esta materia estudiaremos únicamente las fuentes desde
el punto de vista mercantil.
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Ley Comercial.
FUENTES Costumbre Mercantil
FORMALES
Estipulaciones contractuales
FUENTES DEL
DERECHO
COMERCIAL
FUENTES Jurisprudencia
AUXILIARES Doctrina
2.1.1. LA LEY:
“De acuerdo con Juan Carlos SMITH, citado por BOHORQUEZ, podemos decir en sentido
formal, “La ley es una norma emanada del poder legislativo que ha sido dictada según
procedimientos específicamente establecidos para ello”
También menciona que la ley 153 de 1987 la define como “una declaración de voluntad
soberana, manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional” y agrega que “el
carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar”
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CONSTITUCIÓN POLÍTICA COMO FUENTE
Ahora la Constitución Política como fuente formal del DERECHO COMERCIAL, acoge los
conceptos de la propiedad privada, la libertad económica y la libre competencia, la iniciativa
privada, la libertad de asociación, la empresa como base del desarrollo, y la dirección general
de la economía a cargo del Estado.
Temas vistos en la clase anterior cuando hablamos sobre las bases constitucionales.
Podemos distinguir como FUENTE DE DERECHO MERCANTIL los artículos 1 y 2 del código de
comercio, en estos podemos distinguir en primer lugar la ley comercial y en segundo lugar la
ley civil.
Por este motivo es que la legislación de la ley Civil, se aplica en cuestiones comerciales,
siempre y cuando no se puedan regular según lo establecido en el artículo primero.
Estas normas mencionadas en el parágrafo anterior constituyen una legislación especial, que
en teniendo en cuenta el artículo primero del Co. Co. Se aplican de preferencia en materia
mercantil, siendo esta ley, la fuente por excelencia del DERECHO COMERCIAL.
1) Obligatoriedad.
2) Generalidad.
3) Permanencia.
4) Abstracta e impersonal.
5) La ley proviene del estado.
6) La ley se reputa conocida.
7) La analogía.
1) OBLIGATORIEDAD:
El carácter de la ley es imperativo- atributivo, lo cual implica una voluntad que manda y otra
que obedece.
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2) GENERALIDAD.
Esto significa que la ley cobija a todas las personas que se encuentren en las condiciones
previstas por ella, sin excepción de ninguna clase.
3) PERMANENCIA.
4) ABSTRACTA E IMPERSONAL
Por cuanto la ley no está hecha para regir casos individuales, ni para personas determinadas.
Su impersonalidad y abstracción las conducen a la generalidad.
7) LA ANALOGÍA:
Es la aplicación extensiva de la norma jurídica para las situaciones que ella no regula
expresamente. Para su operancia se requiere de la ausencia de norma jurídica expresa,
aplicable al caso, y además, se requiere que se trate de casos semejantes o análogos.
Analogía Legis o Legal: Es una técnica de aplicación estricta de la ley, que es la fuente primaria
del Derecho.
Analogía Iuris o Analogía Jurídica: Es una técnica de aplicación de principios generales del
derecho, que solamente se aplican en defecto de ley o costumbre .
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2.1.2. LA COSTUMBRE MERCANTIL.
DEFINICIÓN
ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE
LA COSTUMBRE
CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE
PRUEBA DE LA COSTUMBRE
DEFINICIÓN :
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los
requisitos exigidos en el inciso anterior. El código de comercio da a la costumbre igual
autoridad que la ley comercial”
Revisando el artículo 3 del Co.Co. encontramos que este le da a la costumbre igual autoridad
que la ley comercial siempre y cuando no sea contraria a la ley y que los hechos que
constituyan la costumbre sean reiterados, uniformes y públicos.
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ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE
Según la doctrina la costumbre tiene dos elementos uno material u objetivo y otro elemento
subjetivo o psicológico, el primero MATERIAL U OBJETIVO se expresa por la repetición
constante de actos uniformes y el segundo SUBJETIVO O PSICOLÓGICO por la consciencia de su
obligatoriedad.
En todo caso los elementos de la costumbre mercantil son los siguientes: Uniformidad,
repetitivo, obligatoriedad, publico, vigencia, que no sea contrario a la ley.
Que se practique en el
VIGENCIA
tiempo que se alega
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. CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE
SEGÚN SU TERRITORIO.
Se desarrolla en un
LOCAL municipio o Región art 3
Co. Co.
Se ejerce en todo el
NACIONAL O
territorio nacional art 3
GENERAL
Co. Co.
CLASES DE COSTUMBRE
SEGÚN EL TERRITORIO
Se refiere a prácticas y
INTERNACIONAL operaciones
internacionales de
EJEMPLO DE COSTUMBRE LOCAL. comercio art 7 Co.Co
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En la ciudad de Riohacha-La Guajira en el sector inmobiliario existe costumbre mercantil, que
consiste en que el vendedor asume la obligación de entregar al comprador el bien inmueble a
paz y salvo por concepto de impuesto predial, servicios públicos domiciliarios y cuotas de
administración.
En el sector de comercio: Existe costumbre mercantil general o Nacional entre los hoteles de
que la hora en que se realiza el corte del día o check out es las 3:00 p. m.
Teniendo en cuenta que son las que tienen carácter local o general en países distintos de
Colombia. Están fundadas en la actividad mercantil interna de cada país.
En Estados Unidos en el sector inmobiliario es costumbre dejar un depósito del 20% en las
compras de Bien inmueble, y con respecto a los agentes Inmobiliarios corresponde al
vendedor pagar a cada uno el 3% de la venta de la casa.
SEGÚN SU CONTENIDO.
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(Interpretativa) Es
aquella que está de
SECUNDUM LEGEM acuerdo con la ley, las
reconocidas por la ley.
La que es contraria a la
CONTRA LEGEM ley. (No se aplica en
Colombia)
• PRUEBA DE LA COSTUMBRE.
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La prueba de la costumbre mercantil se encontraba expresa en los artículos 6, 8 y 9 del Co. Co.,
estos fueron derogados por el art 626 literal C, por el C. G. del P y quedo regulada por el
artículo 179 del C. G. del P.
El contrato mercantil por ser ley para las partes prima sobre la costumbre y sobre las normas
legales supletivas.
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NORMAS SUPLETIVAS O SUPLETORIAS: las normas supletorias, son aquellas que llenan los
vacíos que dejan las partes, cuando en ejercicio de su autonomía, no contemplan una
determinada materia, o lo hacen de manera deficiente o poco clara, esto generalmente a nivel
contractual.
Son aquellas que ayudan a formar los casos que no pueden ser cubiertos por las fuentes
formales.
LA JURISPRUDENCIA
FUENTES AUXILIARES
LA DOCTRINA
2.2.1 LA JURISPRUDENCIA
JESUS LINARES VESGA, menciona que según el tratadista MONROY CABRA, la palabra
jurisprudencia se emplea en tres sentidos.
En materia mercantil la jurisprudencia constituye a una fuente auxiliar, por cuanto sus
decisiones se refieren a la aplicación de la ley, no a la creación.
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2.2.3. DOCTRINA.
La doctrina constituye entonces, los libros y en general los escritos de los tratadistas y
estudiosos del Derecho, sobre los diferentes temas y aspectos del mismo.
Según el tratadista JESUS LINARES VESGA, la aplicación del DERCHO COMERCIAL tienen el
siguiente orden.
LEY:
Ley comercial
Analogia
Ley civil
LA COSTUMBRE
LA JURISPRUDENCIA
LA
DOCTRINA
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Pero según el tratadista FERNANDO JIMENEZ VALDERRAMA, teniendo en cuenta su
normatividad es así.
la ley
mercan
til art 1
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