Derecho Penal Parte General PDF

MAURICIO RETTIG ESPINOZA
Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona

Profesor de Derecho penal
Universidad Alberto Hurtado
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
1
2
A Vanessa, mi amor, mi confidente y mi apoyo
A mi hija María Jesús que es mi alegría y
A la memoria de mi hija Amandita Belén.
3
4
ÍNDICE
Presentación 1
Dedicatoria 3
Abreviaturas 7
Bibliografía 10
PRIMERA PARTE 27
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL
Capítulo I 29
Introducción
El Derecho penal. Concepto y su relación con otras ramas afines
1. Objetivos
2. Introducción
3. Concepto de Derecho penal formal y material
4. Sanciones del Derecho penal
5. Derecho penal objetivo y subjetivo
6. El Derecho penal como Derecho Público
7. El Derecho penal accesorio
8. La ciencia global del Derecho penal
9. La dogmática penal
a. Ventajas de la sistemática del Derecho penal
b. Peligros de la sistemática del Derecho penal
10. Ciencias afines al Derecho penal
a. La política criminal
b. El Derecho procesal penal
c. El Derecho penitenciario
d. El Derecho penal juvenil o de adolescentes
e. La criminología
f. La victimología
g. La criminalística
h. La medicina legal y psiquiatría forense
11. La parte general del Derecho penal
Capítulo II 43
Las normas jurídico-penales
1. Objetivos
2. Introducción
3. Norma, principios, norma penal y precepto legal
4. Norma primaria o de conducta, norma secundaria o de sanción y normas permisivas
5. Estructura de las normas jurídico penales
6. Preceptos penales incompletos y leyes penales en blanco
7. Justificación e inconvenientes del uso de la técnica legislativa de las leyes penales en
blanco
8. Normas de valoración o normas de determinación
9. ¿Tiene sentido intentar motivar a través de la norma cuando el destinatario de la
misma es un inimputable?
Capítulo III 56
Función del Derecho penal
1. Objetivos
2. Caso de introducción
3. Función del Derecho penal
4. Lucha de escuelas (S. XIX)
5. Función de control social
6. Función ético-social
5
7. Función simbólica o promocional
8. Función de mantención de la vigencia de la norma
9. Función de protección de bienes jurídicos
10. El bien jurídico protegido
11. Bienes jurídicos individuales y universales
12. Funciones del bien jurídico
13. Consecuencias de adherir a la idea de protección de bien jurídico jurídico
a. Las conminaciones penales arbitrarías no protegen bienes jurídicos
b. Las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos
c. Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos
d. La exclusión de las contravenciones del Derecho penal
14. Criterios que fundamentan un concepto material de bien jurídico
a. Tesis constitucionalistas de bien jurídico
b. Tesis sociológico-funcionalista de bien jurídico
Capítulo IV 71
Concepto, sentido y fin de la pena
1. Objetivos
3. Introducción
4. Teorías absolutas o teorías de la retribución justa por el delito cometido: La mirada
hacia el pasado
a. Teorías Expiacionistas
b. Fundamentación ética de la retribución
c. Fundamentación jurídica de la retribución
5. Función de la pena en las teorías absolutas
6. Teorías relativas o teorías utilitarias de la prevención: el porvenir como fundamento
de la pena
a. Teoría de la prevención general: La sociedad frente a futuros delitos
a.1. Teoría de la prevención general negativa
a.2. Teoría de la prevención general positiva
b. Teoría de la prevención especial: El condenado frente a futuros delitos
7. Teoría dialéctica de la unión o unificadora: La combinación de retribución y
prevención
7.1. Teoría dialéctica de Roxin
7.2. El modelo de Mir Puig
Capítulo V 93
Límites al Ius Puniendi
Tema 1
Limites formales al ius puniendi
El principio de legalidad
1. Objetivos
2. Casos de introducción
3. Introducción
4. El principio de legalidad como límite formal al ius puniendi
5. Antecedentes del principio de legalidad
6. Fundamentos del principio de legalidad
a. Fundamento político
b. Fundamento jurídico
7. Formulación actual del principio de legalidad
6
8. Garantías sustantivas que supone el principio de legalidad
a. La reserva de ley o nullum crimen nulla poena sine lege scripta
b. La prohibición de analogía o nullum crimen nulla poena sine lege stricta
b.1. Concepto de analogía
b.2. Ámbitos de aplicación de la analogía
b.3. Analogía, interpretación extensiva e interpretación restrictiva
c. La exigencia de irretroactividad o nullum crimen nulla poena sine lege praevia
c.1. Normativa aplicable
c.2. Retroactividad de la ley más favorable
c.3. Ley más favorable
c.4. Ley intermedia
c.5. Leyes transitorias: ley temporal y ley excepcional
c.6. Carácter obligatorio de la ley penal más favorable
d. La exigencia de taxatividad y de certeza o nullum crimen nulla poena sine lege certa
d.1. Casos de indeterminación
d.1.a. Casos de indeterminación del supuesto de hecho
d.1.a.1. Los tipos abiertos
d.1.a.2. Las clausulas generales
d.1.a.3. El empleo excesivo de elementos normativos
d.1.a.4. Las leyes penales en blanco
d.1.b. Casos de indeterminación de la consecuencia jurídica
d.1.b.1. La indeterminación en la duración
d.1.b.2. La indeterminación de la clase de consecuencia
d.1.b.3. La ausencia absoluta de consecuencia
d.1.b.4. La indeterminación de la cuantía de la sanción
d.1.b.5. Las cláusulas de equivalencia
9. Esquema de las garantías materiales que supone el principio de legalidad
Capítulo V 116
Límites al ius puniendi
Tema 2
Límites materiales al ius puniendi
El principio de culpabilidad
1. Objetivos
3. Introducción
4. El principio de culpabilidad en general y en sentido estricto
5. Fundamento del principio de culpabilidad
6. Exigencias del principio de culpabilidad
7. Relación entre antijuridicidad y culpabilidad en sentido amplio
8. Consecuencias del principio de culpabilidad
9. Transgresiones al principio de culpabilidad.
10. El principio de culpabilidad en el ordenamiento jurídico chileno
a. El principio de culpabilidad en la Constitución Política de la República y en los
tratados internacionales
b. El principio de culpabilidad en el Código penal chileno
b.1. La exclusión de la responsabilidad objetiva y la presunción legal del dolo del art. 1
del Código penal
b.2. El rechazo de la culpabilidad de autor
b.3. La eximente del caso fortuito y la exclusión del versari in re illicita
7
b.4. La necesaria reinterpretación de los delitos con exclusión de la calificación por el
resultado
Capítulo V 126
Límites al Ius Puniendi
Tema 3
Otros límites materiales al ius puniendi
1. Objetivos
2. Principio de subsidiariedad
3. Principio de fragmentariedad
4. El Principio de lesividad, ofensividad, dañosidad social o exclusiva protección de
bienes jurídicos
5. Derecho penal de actos, del hecho, no de autor
6. Principio de proporcionalidad
7. El principio de humanidad de las penas
8. El principio de resocialización
9. El principio del non bis in ídem
10. Cuadro resumen de los límites al ius puniendi
Capítulo VI 139
Interpretación de la ley penal
1. Objetivos
3. Concepto de interpretación
4. Interpretación, subsunción y aplicación de la ley
5. Teoría objetiva y teoría subjetiva de la interpretación
6. Necesidad de la interpretación
7. Clases de interpretación
a. Clasificación de la interpretación según el origen
a.1. Interpretación auténtica
a.2. Interpretación doctrinal
a.3. Interpretación judicial o jurisprudencial
b. Clasificación de la interpretación según el resultado
b.1. Interpretación declarativa, literal o estricta
b.2. Interpretación extensiva
b.3. Interpretación restrictiva
c. Interpretación declarativa e interpretación correctiva
8. Métodos, elementos o criterios de interpretación
a. Primera regla. Elemento gramatical o literal
b. Segunda regla: Elemento teleológico
c. Tercera regla: Elemento histórico
d. Cuarta regla: Elemento lógico-sistemático
d.1. Argumento a coherentia o conforme
d.2. Argumento sedes materiae
9. Orden, jerarquía o prelación de los criterios interpretativos
10. Argumentos interpretativos
a. Argumento por analogía
b. Argumento a fortiori
c. Argumento a contrario
d. Argumento de principios
e. Argumento de autoridad
f. Argumento de la no redundancia
g. Argumento pragmático
h. Argumento por el absurdo o apagógico o hipótesis del legislador razonable
Capítulo VII 179
8
Efectos de la ley penal
1. Objetivos
2. Ámbito de validez temporal de la ley penal
3. Ámbito de validez personal de la ley penal
3.a. Excepciones establecidas por el Derecho Internacional
3. a.1. Situación de los Jefes de Estado extranjero
3.a.2. Los diplomáticos de Estados extranjeros
3.b. Excepciones de Derecho interno
3.b.1. Inmunidad parlamentaria
3.b.2. Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema
4. Ámbito de validez espacial de la ley penal
4.a. Principios sobre validez espacial de la ley penal chilena
4.a.1. Principio básico: El principio de la territorialidad
4.a.1.a. Territorio nacional
4.a.1.a.1. Territorio natural
4.a.1.a.2. Territorio ficticio
4.b. Las naves y las aeronaves
4.c. Lugar de comisión del delito
4. d. El principio de personalidad o nacionalidad
4.e. Principio real o de defensa
4.f. Principio de universalidad
5. Valor de la ley penal extranjera. las sentencias dictadas por tribunales de otros
Estados
6. Extradición
6.a. Requisitos o condiciones para conceder la extradición
6.a.1. Condiciones relativas a la vinculación entre los Esyados afectados
6.a.2. Condiciones respecto de la calidad del hecho
6.a.3. Condiciones que se refieren a la persona cuya entrega se pide
6.a.4. Condiciones relativas a la punibilidad del hecho
6.b. Efectos de la extradición
Capítulo VIII 194 a 221
Evolución de la dogmática penal
1. Objetivos
2. Introducción
3. Orígenes históricos de la moderna teoría del delito
4. El iluminismo
5. El racionalismo iusnaturalista
6. El racionalismo dialéctico de Hegel
7. La escuela positivista
8. Escuela neoclásica o neokantiana
9. Movimientos totalizadores (Escuela de Kiel)
10. La escuela finalista
11. Funcionalismo
11.a. Funcionalismo moderado de Roxin
11.b. Funcionalismo radical de Jakobs
SEGUNDA PARTE. LA TEORÍA DEL DELITO
A. Introducción
I. Introducción a la teoría del delito
B. Teoría de la conducta
C. Teoría de la tipicidad
I. Evolución del tipo penal, su relación con la antijuridicidad y funciones del tipo penal
9
II. Clasificación de los tipos penal
1. El delito de acción doloso
I. El tipo objetivo
II. Causalidad e imputación objetiva
III. El tipo subjetivo. El dolo
VI. Teoría del error.
Anexo 1. Introducción a la resolución de casos penales
Anexo 2. Caso práctico. Delito de acción doloso
2. Teoría del delito imprudente
Anexo 3. Caso práctico. Teoría del delito imprudente
3. Teoría del delito omisivo
Anexo 4. Caso práctico. Teoría del delito omisivo
4. Tipos de imperfecta realización
I. Actos preparatorios
II. El delito tentado
III. El delito frustrado y consumado
IV. El desistimiento
Anexo 5. Caso práctico. Tipos de imperfecta realización
5. Tipos de autoría y participación
I. La autoría
II. Formas de autoría
III. La autoría en el Código Penal chileno
IV. Formas de participación
V. Principios de la participación criminal
Anexo 6. Caso práctico. Tipos de autoría y participación
C. Teoría de la antijuridicidad
I. Introducción
II. Legítima defensa
III. Estado de necesidad justificante
IV. El consentimiento del ofendido
V. El ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo
VI. El cumplimiento de un deber
Anexo 7. Caso práctico. Teoría de la antijuridicidad
D. Teoría de la imputación personal (culpabilidad)
I. Introducción. El concepto de culpabilidad. Antijuridicidad y culpabilidad. Evolución.
Teorías actuales
II. La imputabilidad
III. Conciencia de la ilicitud
IV. Exigibilidad de otra conducta
Anexo 8. Caso práctico. Teoría de la culpabilidad
E. Punibilidad
F. Concursos de delitos y concurso aparente de leyes penales
I. Concursos de delitos
1. Unidad y pluralidad de delitos
2. Concursos de delitos: real, real medial, ideal
3. Reiteración de delitos excluidos del régimen concursal común
II. Concurso aparente de leyes penales
G. Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
I. Circunstancias atenuantes
II. Circunstancias agravantes
TERCERA PARTE: CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
I. Introducción. La sanción penal. Fundamentos del derecho a castigar
II. La pena en general
III. La naturaleza de las penas
10
IV. La determinación de la pena
V. Ejecución de las penas privativas y restrictivas de la libertad
CUARTA PARTE: EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
QUINTA PARTE: RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO
11
ABREVIATURAS
AA.VV Autores varios

ADPCP Anuario de Derecho penal y ciencias penales
AJA Actualidad Jurídica Aranzadi
AP Actualidad Penal
APCPCH Anteproyecto de Código penal chileno
art. Artículo
arts. Artículos
CA Corte de Apelaciones
CADH Convención Americana de Derechos Humanos
CB Código de Bustamante
CC Código Civil
CE Constitución española de 1978
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
CJM Código de Justicia Militar
Coord. Coordinador/es
CP Código Penal
COT Código Orgánico de Tribunales
CPC Cuadernos de Política Criminal
Cpes Código Penal Español
Código Procesal Penal Código Procesal Penal
Constitución Política de la Constitución Política de la República de Chile
República
CS Corte Suprema
CT Código Tributário
Dir. Director/es
DO Diario Oficial
DP Derecho penal
RD Real Decreto
ed. Edición
FGE Fiscalía General del Estado
JG Juzgado de Garantía
JVM Juzgados de Violencia contra de la Mujer
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
LH Libro Homenaje
LL La Ley
LO Ley orgánica
N° Número
NEJ Nueva Enciclopedia Jurídica, Seix
OMS Organización Mundial de la Salud
op. cit. Obra citada
p. Página
PIDH Pacto Internacional de Derechos Humanos
PE Parte Especial
PG Parte General
12
PJ Poder Judicial
pp. Páginas
TS Tribunal Supremo
RAE Real Academia de la Lengua Española
RCP Revista de ciencias penales (Chile)
RDPC Revista de Derecho penal y criminología (UNED)
RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología
RGD Revista General de Derecho
RP Revista Penal
RPJ Revista del Poder Judicial
SAP Sentencia Audiencia Provincial
SCA Sentencia Corte de Apelaciones
SCS Sentencia Corte Suprema
ss. Siguientes
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional
StGB Código Penal Alemán
STS Sentencia del Tribunal Supremo
SSTS Sentencias del Tribunal Supremo
T. Tomo
TC Tribunal Constitucional
TOP Tribunal Oral en lo Penal
Trad. Traductor/traducido
TS Tribunal Supremo
UNED Universidad Nacional de Educación a Distancia
V. Volumen
13
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PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL
33
34
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
EL DERECHO PENAL
CONCEPTO Y SU RELACIÓN CON OTRAS RAMAS AFINES
Sumario: 1. Objetivos.— 2. Introducción.— 3. Concepto de Derecho penal formal y material.— 4. Sanciones

del Derecho penal. — 5. Derecho penal objetivo y subjetivo.— 6. El Derecho penal como Derecho Público.—
7. El Derecho penal accesorio.— 8. La ciencia global del Derecho penal.— 9. La dogmática penal.— a.
Ventajas de la sistemática del Derecho penal.— b. Peligros de la sistemática del Derecho penal.— 10.
Ciencias afines al Derecho penal.— a. La política criminal.— b. El Derecho procesal penal.— c. El Derecho
penitenciario.— d. El Derecho penal juvenil o de adolescentes.— e. La criminología.— f. La victimología.—
g. La criminalística.— h. La medicina legal y psiquiatría forense.— 11. La parte general del Derecho
penal.—
1. Objetivos:
a. Desentrañar el concepto de Derecho penal y su ubicación en el ordenamiento jurídico.
b. Determinar cuáles son los objetivos e instrumentos con que opera el Derecho penal.
c. Distinguir entre Derecho penal objetivo y subjetivo.
d. Diferenciar entre política criminal y dogmática penal.
e. Formular un concepto de dogmática penal y establecer cuáles son sus funciones.
f. Establecer las diferencias entre ciencia global del Derecho penal, dogmática y política
criminal.
g. Precisar las ventajas y desventajas de contar con un método sistemático de análisis en
Derecho penal.
h. Conocer cuáles son las ciencias afines al Derecho penal y su vinculación con esta rama
del Derecho.
2. Introducción
En este capítulo abordaremos el estudio del Derecho penal en general, determinando
cuáles son sus fines, su método de análisis y las garantías que rigen esta área del Derecho
en un Estado de Derecho democrático.
Todo grupo social requiere para su convivencia, de normas que configuran el orden
social en su conjunto y que provienen, en general, de los usos y costumbres de cada grupo y
se basan en la aceptación general de su necesidad, por lo que son, normalmente acatadas en
forma espontánea por sus miembros en las relaciones de familia, laborales, religiosas,
educacionales, vecinales, gremiales o de otra índole, bastando frente a los comportamientos
que las transgreden, la existencia de medios de control social de carácter informal,
35
arraigados en la comunidad como realidades evidentes y necesarias para el desarrollo
individual y colectivo armónico (represión social mediata)1.
Sin embargo, no siempre los individuos respetan la convivencia pacífica y
armónica. En estos casos el Derecho actúa a través de las normas jurídicas2 contenidas en
las disposiciones positivas, en contra de quienes las transgreden, dentro de los márgenes de
su legitimidad, representada por los valores democráticos y liberales y el respeto de la
dignidad de la persona para restablecer la convivencia alterada.
Para tales efectos, el Estado dispone de una variedad de sanciones, aplicables según
el caso, de acuerdo a la naturaleza y magnitud de la infracción. Así, por ejemplo, la
celebración de un contrato omitiendo las exigencias legales, traerá como consecuencia, la
aplicación de una sanción civil consistente en la nulidad del acto. El no pago de una suma
de dinero, adeudada en virtud de la celebración de un contrato de mutuo, traerá consigo la
actuación de los tribunales, por la acción del acreedor que requiere el pago de la deuda en
forma compulsiva. El trabajador arbitrariamente despedido de su empleo, puede recurrir a
la protección del Derecho laboral, exigiendo la reincorporación o el pago de las
indemnizaciones legales que correspondan.
En ninguno de los ejemplos antes propuestos, se aplica como sanción una pena o
una medida de seguridad, porque estos instrumentos son propios del Derecho penal, por lo
que están reservados sólo para los casos en los que se infrinjan normas jurídico penales3 a
través de delitos, esto es, conductas idóneas para lesionar o poner en peligro los bienes
jurídicos más preciados por la sociedad, tales como la vida, la salud, la libertad, la
propiedad, la indemnidad sexual, etc., y sólo ante ataques de una cierta entidad. De esta
manera el Derecho penal cumple su misión de protección de la convivencia en sociedad de
las personas, como ordenamiento pacificador y protector de las relaciones sociales4.
Los bienes jurídico-penales son recogidos por el legislador al tipificar determinadas
conductas como delitos y constituyen el objeto de protección del Derecho penal 5. La
vulneración de los bienes jurídicos se realiza a través de delitos que se cometen mediante
conductas humanas (desvalor de acto) legalmente tipificadas que lesionan o ponen en
peligro dichos objetos jurídicos que encarnan los valores fundamentales para mantener la
convivencia social (desvalor de resultado)6, ello posibilita la reacción penal, a través de las
1
Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal, parte general, Editorial Comares, 2002, p. 2.
2
Aquellas que regulan con carácter vinculante, con pretensión de justicia e imponiéndose coactivamente si es
preciso, determinados aspectos externos de la vida del hombre en sociedad; pues la esfera puramente interna
por sí sola, o sea, sin reflejo de lo externo, cae fuera del ámbito de lo jurídico, al igual que sucede con la vida
humana aislada de los demás (Luzón Peña, Lecciones de Derecho penal, parte general, Editorial Tirant lo
Blanch, 2016, p. 3).
3
La estructura de las normas jurídicopenales, desde una perspectiva lógico-formal, es la de una proposición,
compuesta de dos elementos: supuesto de hecho y consecuencia jurídica, y articulada como proposición
hipotética y de deber ser formulada así: si sucede el supuesto de hecho, debe darse la consecuencia jurídica.
El supuesto de hecho es el delito o, en algunos casos, las circunstancias de peligrosidad del autor, y las
consecuencias jurídicas pueden ser penas, a veces medidas de seguridad o en otros supuestos también
consecuencias accesorias (Luzón Peña, Lecciones…, p. 4).
4
Ídem.
5
Roxin, Derecho penal, parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Trad. Luzón Peña,
Díaz y García Conlledo y Vicente Remesal. Editorial Civitas. Madrid, 1° ed., 1997, T. I, p. 52.
6
Romeo Casabona y otros, Derecho penal, parte general, Editorial Comares, 2016, p. 3 y Jescheck y
Weigend, Tratado…, p. 8.
36
sanciones más drásticas de que dispone el ordenamiento jurídico, como lo son las penas y
medidas de seguridad, entendidas como una pérdida o limitación de derechos personales
del infractor, que en la gran mayoría de los casos se traduce en la pérdida o afectación de su
libertad a través de penas privativas o restrictivas de libertad.
Dada la naturaleza y entidad de la sanción penal, resulta indispensable que la
selección de los tipos penales esté revestida de amplias garantías formales y sustantivas,
para evitar el establecimiento de un Estado de Policía.
Desde el siglo XIX, y salvo contadas excepciones, se radica la creación de delitos y
penas en la ley, conforme al “principio de legalidad o de reserva de ley”, que garantiza que
la formación de la ley, a través de los procedimientos constitucionalmente establecidos, y
su contenido, debe establecerse de manera democrática. La única fuente primaria de
Derecho penal es la ley formal como expresión de la voluntad popular, emitida por el Poder
Legislativo7.
Luego de impuesta la pena por el tribunal, que en nuestro país es mayoritariamente
privativa de libertad, la ejecución penal acarrea importantes consecuencias, tales como el
problema penitenciario como fenómeno social asfixiante y la estigmatización social del
condenado, aspectos que deben ser sopesados al legislar sobre delitos y penas en un Estado
democrático de Derecho.
En este capítulo comenzaremos por resolver las siguientes interrogantes: ¿En qué
consiste el Derecho penal?, ¿Qué protege el Derecho penal?, ¿Qué legitima la drasticidad
de sus sanciones? y ¿Qué conductas sanciona el Derecho penal?
3. Concepto de Derecho penal formal y material

Desde un punto de vista formal, el Derecho penal es el conjunto de normas y
principios jurídico-penales que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos
hechos legalmente determinados, una pena o una medida de seguridad8, con el objeto de
asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia
social. Por lo tanto, desde un punto de vista formal, el delito es el presupuesto y la pena o
medida de seguridad la consecuencia jurídica, como medio de reacción más característico
del Derecho penal9/10.
Desde una perspectiva material, el Derecho penal es un sector del ordenamiento
jurídico cuyo objeto es la protección de bienes jurídicos fundamentales del individuo y la
sociedad11 frente a las formas graves de agresión (delitos), asociando a ellas penas y
medidas de seguridad como sus consecuencias jurídicas fundamnentales12, por lo que se
7
Mir Puig, Introducción a las bases del Derecho penal, Editorial B de F, 2003, p. 2.
8
García-Pablos de Molina, Introducción al Derecho penal, Editorial Universitaria Ramón Arces, 4° ed.,
2006, p. 43.
9
Romeo Casabona y otros, Derecho penal..., p. 6.
10
Luzón Peña sostiene que Derecho penal es una rama, parcela o sector del Derecho u ordenamiento jurídico
general; concretamente, el conjunto de normas jurídicas que prevén delitos y determinadas circunstancias del
delincuente y les asignan, como consecuencias jurídicas más importantes, penas o medidas de seguridad, y
también en algunos casos sanciones criminales a personas jurídicas (Luzón Peña, Lecciones…, p. 2).
11
Cerezo Mir, Obras completas, Derecho penal, parte general, Editorial Ara, 2006, T. I, p. 25.
12
Luzón Peña, Lecciones…, p. 2.
37
erige como un instrumento de control altamente formalizado cuyo fin es el mantenimiento
del orden social13.
4. Sanciones del Derecho penal

El Derecho penal está definido por drasticidad de sus sanciones, ya que su
infracción es castigada mediante un sistema binario, de doble vía o vicarial, constituido por
un régimen de penas, que suponen la culpabilidad del acusado que cometió el hecho en el
pasado y de medidas de seguridad, que presuponen la realización de una conducta, típica y
antijurídica pero no culpable, ya que no existen las medidas de seguridad pre-delictuales,
sino que la realización del hecho antijurídico, que supone la peligrosidad futura del sujeto
para la colectividad14 o para si mismo.
La pena es la consecuencia jurídica o sanción tradicional del delito y la principal
forma de reacción jurídica frente al mismo. Consiste en una privación o restricción de
derechos, de bienes jurídicos, aplicada obligatoria y, si es preciso, coercitivamente al
delincuente, es decir, un mal desde un punto de vista natural que se impone y que es la
reacción más grave del ordenamiento fundamentada en la culpabilidad del sujeto15.
La medida de seguridad es una consecuencia jurídica del hecho típico y
antijurídico, consiste en la privación o restricción de derechos, que se fundamenta en la
peligrosidad criminal del sujeto y que se establece con fines de prevención especial. Por lo
tanto, no precisa la acreditación de la culpabilidad16.
5. Derecho penal objetivo y subjetivo

El Derecho penal objetivo o ius poenalis, es un conjunto de normas17 jurídicas de
Derecho público, que asocian a los hechos delictivos como presupuesto, penas o medidas
de seguridad como consecuencias jurídicas18.
El Derecho penal subjetivo en cambio, es la facultad del Estado19 de prohibir o
mandar ciertos hechos bajo la amenaza de sancionar la trasgresión con una pena y regula la
potestad punitiva del Estado o ius puniendi para crear y aplicar el Derecho penal objetivo20
con la finalidad de garantizar la convivencia social y prevenir los abusos que podrían
derivarse de la reacción privada21. El ejercicio de tal actividad se encuentra sometido a
límites estrictos que constituyen los principios del Derecho penal, tales como los principios
de legalidad, de culpabilidad, fragmentariedad, ultima ratio, lesividad, etc. Como veremos
en los capítulos siguientes.
13
Gil Gil y otros, Curso de Derecho penal, parte general, Editorial Dykinson, 2015, pp. 6-7 y Romeo
Casabona y otros, Derecho penal..., p. 6.
14
Roxin, Derecho penal…, T. I, p. 42.
15
Luzón Peña, Lecciones..., p. 5.
16
Ídem, p. 6.
17
Mir Puig, Introducción a las bases…, p. 5.
18
Mir Puig, Derecho penal, parte general, Editorial B de F, 2009, p. 45.
19
20
Mir Puig, Derecho penal…, p. 42.
21
38
Estos conceptos regulan de manera complementaria el estudio del Derecho penal.
Las normas jurídico-penales, explicitadas positivamente en las leyes penales, constituyen la
materialización de la potestad punitiva del Estado, en tanto que la naturaleza y los límites
del ius puniendi determinan de manera decisiva, la forma y contenido de los preceptos
penales. El derecho a castigar del Estado se circunscribe a lo que establece el Derecho
penal objetivo.
6. El Derecho penal como Derecho público

El Derecho penal es un sector del Derecho público. El Titular del poder punitivo es el
Estado como representante de la comunidad jurídica22. El Derecho penal se basa en el
principio de subordinación del individuo a las órdenes o prohibiciones contenidas en
normas jurídico-penales emanadas del Estado, por lo que es parte del Derecho público23.
El principio de legalidad entrega a la ley la regulación del fenómeno penal. La creación
de delitos y penas o medidas de seguridad corresponde al Poder Legislativo, la aplicación
de la ley penal está entregada al Poder Judicial y la ejecución de lo resuelto está confiada a
la autoridad administrativa de Gendarmería de Chile.
7. El Derecho penal accesorio

El Derecho penal comprende no solo los delitos y penas reguladas en el Código
Penal, lamentablemente cada vez es más frecuente en nuestro ordenamiento jurídico, que
los delitos y las penas se encuentren reguladas extra muros, es decir, en leyes especiales,
con lo que, en todos los campos del ordenamiento jurídico, existen preceptos que sancionan
con una medida punitiva su vulneración.
A la suma de preceptos penales contenidos fuera del Código penal, en leyes
especiales se denomina Derecho penal accesorio. No obstante que el Derecho penal
accesorio se encuentra regulado en leyes especiales, a los delitos y las penas por ellas
regulados, se les aplica la parte general del Derecho penal, tal como se aplican estas
disposiciones a los delitos de la parte especial del Código penal24.
8. La ciencia global del Derecho penal

La ciencia global del Derecho penal contiene el estudio de las ciencias vinculadas al
fenómeno criminal. Así, mientras la dogmática penal se ocupa del estudio del Derecho
penal material, que regula legalmente el aspecto sustantivo de la Justicia penal, hay otros
campos jurídicos afines entre los cuales destacan el Derecho procesal penal, el Derecho
penitenciario, el Derecho penal juvenil, la criminología y la política criminal.
22
Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 17.
23
24
Ídem, p. 44.
39
9. La dogmática penal
Consiste en el estudio técnico jurídico del Derecho penal vigente25/26/27. Es la
disciplina que tiene por objeto de estudio el conocimiento científico de las normas jurídico-
penales28. La dogmática penal se ocupa de la creación, interpretación, sistematización,
aplicación y enseñanza del Derecho penal29. La dogmática penal trabaja con el Derecho
penal positivo vigente “como es o de Lege lata”, estudia su contenido, los presupuestos y
las consecuencias de las normas jurídico-penales, delimitando los hechos punibles de los
impunes y determinando qué es lo que se quiere castigar y cómo30.
Se habla de dogmática porque se examina las normas jurídicas positivas como si
fueran un “dogma”31, es decir, como una proposición que se asienta por firme y cierta y
como un principio científico constructivo32, o bien como una declaración de voluntad con
pretensión de validez general para solucionar problemas sociales33. Sin embargo, la
expresión dogma no debe entenderse aquí como la aceptación acrítica de una verdad
absoluta e inmutable, sino tan sólo como postulado que sirve de punto de partida, y nada
más, a una determinada actividad, en este caso al conocimiento y aplicabilidad del Derecho
vigente. La dogmática así entendida no implica, por tanto, un dogmatismo34.
La función de la dogmática penal es averiguar y determinar el contenido del
Derecho penal, precisando lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo35. En esta
labor, la dogmática penal debe garantizar los derechos fundamentales del individuo, frente
al poder arbitrario del Estado otorgando racionalidad y legitimación al sistema penal y
seguridad jurídica al ciudadano, a través de una aplicación calculable y segura del Derecho
penal36. Por lo tanto, constituye un límite o control a la actividad punitiva.
25
26
Cerezo Mir afirma que: “La dogmática del Derecho penal tiene la tarea de conocer el sentido de los
preceptos jurídico-penales positivos y desenvolver su contenido de modo sistemático. Puede decirse que la
tarea de la dogmática del Derecho penal es la interpretación del Derecho penal positivo, si el término
interpretación es utilizado en su acepción más amplia, que incluye la elaboración del sistema. El término
dogmática se deriva de la palabra dogma porque para el intérprete los preceptos del Derecho positivo son
como un dogma al que tiene que atenerse necesariamente” (Cerezo Mir, Obras completas…, p. 92).
27
En la doctrina nacional, Cury define ciencia del Derecho penal afirmando que: “la ciencia del Derecho
penal tiene por objeto el estudio de las normas penales y el sistema que ellas configuran. Lo característico de
esta formulación es la idea de que las normas conforman un sistema, es decir, un conjunto de mandatos y
prohibiciones dispuesto armónicamente, a lo interior del cual los casos particulares se resuelven según
principios generales. Con esto se pretende garantizar la uniformidad de las decisiones, asegurando que
situaciones equivalentes se resuelvan de manera semejante40, y proporcionando un ámbito común en el cual
se comprenden y apoyan recíprocamente las distintas actividades destinadas a combatir el delito” (Cury,
Derecho penal…, p. 137).
28
29
Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal, parte general, Editorial Tirant lo Blanch, 8° Ed., p. 190.
30
Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal…, p. 190.
31
32
Piña, Derecho penal. Fundamentos de la Responsabilidad, Editorial Legal Publishing, 2014, p. 33.
33
34
35
Ídem
36
Piña, Derecho penal…, p. 33.
40
El método de la dogmática penal es la interpretación, la elaboración de categorías o
conceptos generales, la subsunción de hechos y concreción de la ley37 y la sistematización
de las normas jurídico-penales vigentes, realizadas para que el Derecho penal alcance sus
fines, de manera tal, que es posible señalar que la dogmática penal es una herramienta del
Derecho penal, que le permite dotar de coherencia a sus decisiones38.
Von Liszt sostenía que el conocimiento sistemático asegura el dominio sobre la
materia e impide la arbitrariedad, de manera que “el Derecho penal es la carta magna del
delincuente” y “la barrera infranqueable de la política criminal”39. Postula la idea de un
sistema cerrado de Derecho penal orientado a la coherencia interna, que garantice al
ciudadano un límite al ius puniendi. Para Von Liszt, una dogmática sólida hace predecible
la decisión, otorga seguridad jurídica a los ciudadanos y afirma el Estado de Derecho. El
sistema penal debe tener un método lógico-jurídico propio, consistente en la construcción
jurídica de un sistema cerrado a partir de los preceptos concretos de la ley, subiendo hasta
los últimos principios y conceptos fundamentales, sin fisuras lógicas, lo que implica excluir
cualquier apreciación valorativa40.
Si bien en la década del sesenta se planteó por Roxin un retorno a las ideas de Von
Liszt, en su obra “Política criminal y sistema del Derecho penal” 41, postuló que sería
necesario conformar un “sistema abierto” de Derecho penal, que supere las barreras entre
el Derecho penal y la política criminal, orientando los fines del Derecho penal en general y
cada uno de los niveles del sistema en particular, a las valoraciones de la política criminal42.
Lo anterior obliga a la normativización de los conceptos, para dar flexibilidad a la variación
del contenido de los conceptos en función de cambios valorativos o del equilibrio de fines.
De esta manera Roxin propone en su obra un sistema abierto de orientación teleológica,
apto para la resolución de problemas jurídico-penales por contrapartida a un sistema
cerrado o de un pensamiento tópico43. Jescheck, advierte el peligro que encierra una
dogmática jurídico-penal excesivamente anclada en fórmulas abstractas, como podría
ocurrir en un sistema cerrado, porque el juez podría convertirse en un autómata de los
conceptos teóricos y desatender las particularidades del caso concreto, por lo que es
necesario dar entrada a la política criminal en cada una de las categorías del sistema del
Derecho penal44. La postura de Roxin es la mayoritaria en la actualidad.
Jakobs, creador del funcionalismo radical, tomando como base la teoría de los
sistemas sociales de Luhmann y de la concepción de la pena de Hegel, propone construir un
sistema de Derecho penal abierto a la función social, por lo que las categorías dogmáticas
deberían reconfigurarse normativamente en base a esa función social45.
De esta manera, podemos decir que, en la actualidad, la postura dogmática
mayoritaria, de corte funcionalista, normativista y teleológica, se decanta por un sistema
37
38
Ídem.
39
Roxin, Política criminal y sistema de Derecho penal, Editorial Hammurabi, 2002, pp. 31-33.
40
Ídem, pp. 33-34.
41
Ídem, pp. 31 y ss.
42
Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penal contemporaneo, Editorial B de F, 2002, pp. 68-69.
43
Ídem, p. 69.
44
Jescheck y Weigend, Tratado…, pp. 46-47.
45
Piña, Derecho penal…, pp. 55-56.
41
abierto de Derecho penal, orientado a la solución práctica de los problemas jurídico-
penales, en base a consideraciones político-criminales. Así, se rechaza la idea de concebir
al Derecho penal como un sistema cerrado o la mera búsqueda de una solución tópica.
a. Ventajas de la sistemática del Derecho penal

Contar con un pensamiento sistemático en la aplicación del Derecho penal tiene las
siguientes ventajas: a. Brinda seguridad jurídica a los ciudadanos evitando la
arbitrariedad46. Una dogmática sólida hace predecible dentro de ciertos márgenes el
resultado al cual debería conducir la aplicación del método a un caso concreto; b. Posibilita
la aplicación segura y calculable del Derecho penal47. La dogmática señala los límites del
ius puniendi y define los conceptos que deben aplicarse en la resolución de los casos
penales; c. Racionaliza y torna igualitaria la administración de justicia penal48. Al otorgar
bases sólidas de análisis, la dogmática permite materializar el principio de igualdad en la
aplicación del derecho a los ciudadanos; d. Facilita el examen del caso. La estructuración
de los presupuestos de punibilidad en un sistema dogmático, simplifica el examen del caso
en base al orden categorial por niveles de análisis, de los elementos del delito (conducta,
típica, antijurídica y culpable)49. Además, permite economía en el razonamiento, toda vez
que, si el caso encuentra su solución, por ejemplo, en la tipicidad, no hace falta continuar
con el análisis de la antijuridicidad y e. Mantiene la unidad del sistema penal50. Otorga un
método de análisis unitario para las distintas conductas constitutivas a su vez de diferentes
figuras delictivas. De ahí que el estudio del Derecho penal se divida en una parte general
(teoría del delito) y una parte especial (distintas figuras delictivas).
b. Peligros de la sistemática del Derecho penal

Tener un pensamiento demasiado sistemático en la aplicación del Derecho penal
puede traer como consecuencias negativas tales como51: a. El olvido de la justicia en el caso
concreto52. La consideración extrema de una escuela determinada como por ejemplo la
teoría extrema de la culpabilidad sostenida por la escuela finalista, determinaba que un caso
de error de prohibición vencible, trajera como consecuencia únicamente una atenuación de
la responsabilidad penal; b. La reducción de las posibilidades de resolver el problema53. Un
análisis sistemático se reduce a las categorías creadas por la dogmática reduciéndose
entonces las posibilidades de solución. Así, si se sigue el modelo clásico, en materia de
autoría y participación, resulta que no podrían establecerse diferencias entre el autor y el
cómplice, porque todos éstos podrían haber aportado causalmente algo a la realización del
hecho antijurídico; c. La extracción de deducciones sistemáticas no legitimables político-
criminalmente54. Una solución válida y fundamentada desde el punto de vista dogmático,
46
Velásquez, Derecho penal, parte general, Editorial Jurídica de Chile, 2009, T. I, p. 45.
47
Ídem.
48
Ídem.
49
Roxin, Derecho penal…, T. I, pp. 207-210.
50
Velásquez, Derecho penal…, p. 46.
51
Roxin, Derecho penal…, T. I, pp. 210-215
52
Velásquez, Derecho penal…, p. 46.
53
Ídem, p. 47.
54
Ídem.
42
puede resultar político criminalmente insatisfactoria y d. El empleo de conceptos
demasiado abstractos55. Así la búsqueda de un concepto unitario de acción que
comprendiera a la omisión, pasó por alto por largo tiempo, que en realidad estamos
hablando de estructuras distintas, ya a nivel de tipo penal, es decir, en atención a la clase de
norma infringida.
10. Ciencias afines al Derecho penal

El estudio del delito y de sus consecuencias, así como del delincuente constituye el
objeto de diversas disciplinas, cuyo conjunto se conoce como ciencia global del Derecho
penal o Enciclopedia de las ciencias penales56.
a. La política criminal
Es aquella ciencia que trata de determinar con arreglo a diversos criterios, no sólo
técnico-jurídicos, sino fundamentalmente políticos en sentido amplio, las conductas que
deben ser consideradas y definidas como delitos y los medios que es posible, necesario,
eficaz y adecuado emplear para prevenir delitos, examinando con arreglo a esos criterios
fundamentales los medios jurídicopenales, pero también otros medios no penales, jurídicos
o extrajurídicos, que pueden contribuir a esa tarea57. La política criminal es una actividad
científica del Estado que se preocupa de la cuestión criminal desde un ángulo crítico, para
configurar el Derecho penal eficaz en la protección de la sociedad. Elabora criterios para
tomar decisiones en el ámbito del Derecho penal58. Realiza una valoración política de Lege
ferenda del Derecho penal vigente, hace propuestas respecto de los objetivos y de los
medios para prevenir los delitos. Se ocupa de las causas del delito, comprueba la eficacia
de las sanciones penales, pondera los límites de la intervención penal del Estado para
coartar lo menos posible la libertad y las garantías ciudadanas y respetar los derechos
fundamentales. Aboga por la adecuada redacción de los tipos penales y comprueba si el
Derecho penal material es susceptible de ser realizado en el proceso penal. Para ello
determina las políticas que deberían implementarse en materia penal, incluidas las
iniciativas de reforma de la ley penal, a la vista de los resultados críticos obtenidos por la
dogmática y los datos fenomenológicos que aporta la criminología59.
Pese a su respectiva autonomía la separación entre dogmática jurídicopenal y política
criminal no es tajante, porque las valoraciones y fines políticocriminales penetran en las diversas
fases de la elaboración dogmática, a través de la interpretación teleológica y valorativa, y de la
orientación de las categorías generales y de la construcción del sistema; del mismo modo que, a la
inversa, no es posible elaborar una correcta política criminal sin un correcto conocimiento dogmático
del Derecho vigente, además, de los conocimientos que proporcionan la criminología y otras ciencias
auxiliares o conexas60.
55
Ídem.
56
57
58
59
Romeo Casabona y otros, Derecho penal..., p. 8 y Luzón Peña, Lecciones..., p. 29.
60
43
b. El Derecho procesal penal
Es aquella rama del Derecho que contiene los preceptos que regulan el
procedimiento destinado a esclarecer formalmente los hechos punibles y a permitir con
ello, la aplicación de la ley penal por parte del Estado. Permite hacer efectivas las
consecuencias jurídicas del Derecho penal material en el caso concreto61.
c. El Derecho penitenciario
Es aquella rama del Derecho que tiene por objeto el estudio de las disposiciones
sobre el inicio, cumplimiento y control de la pena de prisión y las medidas cautelares
privativas de libertad62, así como de las penas sustitutivas a la privativa de la libertad como la
remisión condicional, reclusión nocturna , la libertad condicional, el arresto domiciliario, trabajo al
servicio de la comunidad, etc,63. Actualmente en Chile, la ejecución de la pena privativa de la
libertad, se encuentra regulado en un reglamento, cuestión que infringe seriamente el
principio de legalidad en el cumplimiento de la pena.
d. El Derecho penal juvenil o de adolescentes

Trata los delitos de los jóvenes (desde los 14 hasta los 18 años) y sus consecuencias
(sólo parcialmente penales)64. En Chile, su regulación se encuentra en la Ley 20.084 y
contiene preceptos especiales de Derecho material, procesal, de medición de la pena y
penitenciario y, por tanto, a efectos de sistemática jurídica debe encuadrarse parcialmente
en todas las disciplinas antes indicadas.
e. La criminología
Es la disciplina de carácter interdisciplinario65, que se ocupa del estudio de las
diversas manifestaciones del delito o crimen como fenómeno empírico, es decir de las
características y cuantía con que se presentan en la realidad de una determinada sociedad y
momento histórico las diversas clases de delitos y asimismo de las características de los
delincuentes, como también de las diversas causas de los delitos66/67.
61
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, Editorial jurídica de Chile,
2005, p. 74.
62
63
64
Ídem, p. 46.
65
Cerezo Mir, Obras completas…, T. I, p. 95.
66
67
En la doctrina nacional, Cury sostiene que: “La criminología, como se la concibe actualmente, aparece en la
segunda mitad del siglo XIX, caracterizada como una disciplina causal-explicativa, que estudia la
criminalidad como fenómeno individual y social, sus formas, sus tendencias, los factores que la generan y la
eficacia relativa de los medios empleados para combatirla, así como a los delincuentes, sus particularidades,
sus características comunes y las posibilidades de agruparlos, para su identificación y tratamiento, en “tipos
de autor” (Cury, Derecho penal…, p. 128).
44
Mientras que los campos indicados son ciencias normativas, que se ocupan de reglas
jurídicas y su aplicación, la criminología es la ciencia multidisciplinar y empírica o de la
realidad de todas las disciplinas jurídicas antes citadas. Trabaja con los métodos de las
ciencias naturales y sociales y apunta a alcanzar un grado razonable de control de la
criminalidad a través de medidas de prevención y tratamiento68. Es el saber empírico sobre
el delito, los delincuentes, la reacción social negativa y el control de esa conducta.
En los años 50-60 surge en la criminología la teoría del etiquetamiento que afirma que
el objeto de la criminología no es el crimen o delito sino los procesos de criminalización. No
hay delitos en sí, sino conductas en principio neutras, corrientes y ubicuas (que se producen por
doquier, y que son cometidas realmente con frecuencia por todos los ciudadanos), que sin
embargo son definidas, etiquetadas como criminales, mediante complejos procesos interactivos
en los que las instancias oficiales e inoficiales de control social hacen una definición social de
una conducta como desviada y criminal y de un sujeto como delincuente. La criminalidad no
existe con entidad propia, sino creada de modo artificial por las instancias y procesos de
criminalización, que definen una conducta como criminal y la atribuyen y adscriben a una
persona como delincuente. Son esas instancias las que crean la criminalidad, pues sin ellas
habría conductas más o menos desviadas o normales, pero no serían criminales. Este proceso se
lleva a cabo mediante la criminalización primaria y la secundaria y en ambos procesos se
procede de modo selectivo. La criminalización primaria se produce en el proceso legislativo, en
el que diversos grupos e instancias sociales, económicos y políticos influyen sobre el órgano
legislativo, seleccionando determinadas conductas definiéndolas como desviadas y
etiquetándolas como criminales. El proceso de criminalización secundaria consiste en la
concreta adscripción o atribución de una conducta definida como desviada y criminal a una
persona a quien los órganos estatales etiquetan y con ello estigmatizan y marcan como
delincuente. Entre la multitud de personas que realmente cometen conductas definidas como
criminales, sólo se castiga a unos pocos, como lo muestran las elevadísimas cifras negras u
oscuras de delincuencia que no llega a ser enjuiciada ni sancionada, por lo cual las instancias
oficiales de control social, fundamentalmente la policía, los fiscales, los jueces y tribunales y
los funcionarios de la ejecución penal, instancias que que criminalizan a unos pocos sujetos
etiquetándolos como delincuentes, y procediendo con ello a una nueva selección arbitraria y por
tanto injusta, basada en criterios aleatorios, de oportunidad, de los propios prejuicios o intereses
de los miembros de esos órganos de control, etc69.
En los años 70 surge, dentro de esta teoría, una nueva corriente, de orientación
marxista, que se autodenomina criminología crítica o nueva criminología que insiste en que la
selección que se produce tanto en la criminalización primaria como en la secundaria obedece
fundamentalmente a motivos de clase, de tal modo que los representantes de las clases
dominantes seleccionan, a través de las instancias oficiales, como conductas criminales
precisamente conductas que perjudican a los intereses de las clases dominantes y son cometidas
por las clases bajas, y como criminales precisamente a miembros de esas clases proletarias.
Estas corrientes suponen un cambio radical de perspectiva en el trabajo criminológico, ya que
sostienen que el objeto de la criminología no debe ser la conducta criminal y los sujetos
criminales, que no tienen existencia propia y autónoma como tales, sino que lo preocupante
para la criminología deben ser precisamente los procesos selectivos de criminalización y las
instancias oficiales de control, que son las que con sus mecanismos de selección, definición y
etiquetamiento, crean la criminalidad. Luzón Peña afirma que estas perspectivas tienen aciertos,
pero también exageraciones y errores, que las hacen excesivamente unilaterales70.
f. La victimología
68
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, pp. 87-88.
69
Luzón Peña, Lecciones..., pp. 37
70
Luzón Peña, Lecciones..., pp. 37-38.
45
Consiste en el estudio de la víctima, tanto en su papel activo o pasivo en el
surgimiento, comisión del delito y en la resolución del conflicto provocado por el delito. De
esta manera, la victimología se ocupa de las relaciones de la víctima con el delincuente o
delincuentes, con otras víctimas, con la sociedad y grupos sociales más próximos, o con la
Justicia y otras Administraciones e instituciones públicas, tras el delito. La victimología
estudia además, el rol de la víctima en la investigación policial, en el proceso penal, en la
reparación o indemnización, en la posible conciliación con el delincuente, etc. La
victimología surge como un segmento parcial de la criminología, pero actualmente tiende a
independizarse de aquélla71. En los últimos años se ha propuesto una nueva especialidad de
la dogmática jurídicopenal basada en la aplicación de conocimientos victimológicos, con el
nombre de victimodogmática, que estudia la influencia que el comportamiento activo o
pasivo de la víctima y su contribución, accidental, imprudente o incluso voluntaria o
intencionada, a la producción del delito puede tener en la determinación de la
responsabilidad penal del autor, a veces atenuándola o incluso excluyéndola, como ocurre,
por ejemplo, en caso de existir consentimiento del sujeto pasivo en la lesión o en el riesgo,
situación en la que podría excluirse la imputación objetiva en algunos casos de
concurrencia de culpas, de provocación, de menor o inexistente necesidad y merecimiento
de protección de la víctima y, correlativamente, de menor o inexistente necesidad y
merecimiento de pena en cuanto al autor, etc72.
g. La criminalística
La criminalística es el conjunto de conocimientos y técnicas utilizados para la
averiguación y esclarecimiento del delito, descubrimiento del delincuente y aportación de
pruebas sobre el delito y el delincuente para el juicio penal. Ese conjunto de conocimientos
sobre hechos pasados también puede utilizarse para evitar la comisión de delitos futuros73.
Se trata de una ciencia instrumental o auxiliar del Derecho penal y procesal penal. La
criminalística está compuesta por un conjunto de conocimientos y métodos muy diversos,
dependiendo de la clase de delitos que se trate de averiguar, tales como dactiloscopia,
técnicas genéticas para la identificación por el ADN de la identidad del delincuente o de la
víctima, balística y armamentística, conocimientos económicos y de contabüidad para el
esclarecimiento de delitos patrimoniales o económicos, psicología del testimonio, etc.
Como está destinada a la investigación del delito y a su utilización en el proceso penal, para
la validez de las pruebas obtenidas, los conocimientos jurídicos constitucionales, procesales
y penales, son imprescindibles como complementos, lo que refuerza el carácter científico y
no de mera técnica de la criminalística74.
h. La medicina legal y psiquiatría forense

A la criminalística en sentido amplio pertenecen también, como métodos para la
determinación en la práctica judicial de la existencia o inexistencia de delitos y para la
graduación en su caso de la responsabilidad penal, disciplinas científicas como la medicina
71
72
Ídem.
73
74
Luzón Peña, Lecciones..., pp. 38-39.
46
legal y la psiquiatría forense. La medicina legal es el conjunto de conocimientos médicos
aplicados a las necesidades de la administración de Justicia75. En materia penal la medicina
legal, es útil sobre todo en los delitos contra las personas, para la determinación y prueba de
los hechos, los medios comisivos y los resultados y su gravedad, tiempo y circunstancias.
Así por ejemplo, colabora en la fijación de las causas y el momento de la muerte mediante
la autopsia, la comprobación toxicológica del empleo de venenos, la valoración de la
gravedad, duración o secuelas de las lesiones, la comprobación de síntomas corporales de
resistencia del sujeto pasivo en una violación o abuso sexual, etc. La psiquiatría forense, en
cambio, es fundamental para el dictamen pericial sobre la existencia, perturbación o
anulación de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del delincuente76, necesarias para
un adecuado pronunciamiento judicial sobre la imputabilidad o inimputabilidad del
acusado, juicio que determinará la concurrencia o no de la eximente de responsabilidad
penal contemplada en el art. 10 N° 1 del Cp., o bien, su concurrencia incompleta. Además,
es importante para la comprobación de circunstancias psíquicas del sujeto pasivo en otros
delitos, como los daños a la salud psíquica en los delitos de lesiones, violación y abuso
sexual para determinar la antijuridicidad material del hecho77.
11. La parte general del Derecho penal

Es una parte del Derecho penal material78 que se divide en tres grandes bloques de
materias: la introducción al Derecho penal, la teoría del delito y las consecuencias jurídicas
del delito
En la introducción al Derecho penal se estudian los fundamentos generales de la
disciplina: conceptos básicos, delimitación de su alcance, sistema de fuentes y ámbitos de
aplicación temporal y espacial. La teoría jurídica del delito analiza la estructura de las
infracciones penales con sus múltiples variantes y requisitos así como las interrelaciones
entre estos. Por último, el análisis de las consecuencias jurídicas del delito implica el
conocimiento de penas, medidas de seguridad y otras consecuencias accesorias. Junto a la
parte general, la parte especial completa el análisis del Derecho penal centrándose en el
estudio de cada una de las infracciones penales en concreto, sin embargo, para su
comprensión y valoración crítica es fundamental partir de los conceptos comunes que
conforman la parte general79.
Esta misma estructura se refleja en el Código penal vigente, en el cuál la Parte
general, está regulada en los arts. 1 a 105 que comprenden disposiciones válidas para todos
los delitos, sobre los presupuestos y consecuencias de la conducta punible; instituciones
jurídicas básicas como la legítima defensa (art. 10), el error (art. 1), la tentativa (art. 7),
autoría y participación (art. 14 y ss.), capacidad de culpabilidad (art. 10 N° 1), etc., y la
regulación de las consecuencias jurídicas del hecho, es decir, las penas y medidas de
seguridad. La parte general del Cp., tiene un carácter básico que concuerda con las
cuestiones centrales de la teoría general del Derecho penal, su función y el fin de la pena.
75
76
77
Luzón Peña, Lecciones..., pp. 39.
78
79
Gil Gil y otros, Curso de Derecho penal…, pp. 5-6.
47
En el Libro segundo en cambio, se regulan los crímenes y simples delitos y en el libro
tercero las faltas, de manera que estos libros constituyen la parte especial del Derecho penal
junto a aquellas disposiciones incluidas en leyes penales que tipifican delitos y penas.
48
CAPÍTULO II
TEORÍA DE LA NORMA PENAL
Sumario: 1. Objetivos.— 2. Introducción.— 3. Norma, principios, norma penal y precepto legal.— 4. Norma
primaria o de conducta, norma secundaria o de sanción y normas permisivas.— 5. Estructura de las normas
jurídico penales.— 6. Preceptos penales incompletos y leyes penales en blanco.— 7. Justificación e
inconvenientes del uso de la técnica legislativa de las leyes penales en blanco.— 8. Normas de valoración o
normas de determinación.— 9. ¿Tiene sentido intentar motivar a través de la norma cuando el destinatario
de la misma es un inimputable? .—
1. Objetivos
a. Distinguir los conceptos de precepto o enunciado jurídico, norma, regla y principio.
b. Diferenciar los conceptos de norma, norma jurpídica, norma jurpídico penal.
c. Distinguir entre norma primaria o de conducta y norma secundaria o de sanción.
d. Determinar cuál es la estructura de la norma jurídico penal.
e. Diferenciar entre preceptos penales incompletos y leyes penales en blanco.
f. Precizar las razones que justifican la técnica legislativa de las leyes penales en blanco y
cuáles son sus inconvenientes.
g. Establecer si las normas jurídico penales son normas de valoración o de determinación.
2. Introducción
En general es frecuente confundir los conceptos de precepto o enunciado jurídico,
norma, regla y principio. Desde un ounto de vista formal, dijimos que el Derecho penal
objetivo es un conjunto ordenado de normas, a través de las cuales cumple éste cumple su
función básica que es la protección de bienes jurídicos. Así, cuando en el precepto legal o
enunciado jurídico contenido en el art. 391 N° 2 del Cp., la descripción del delito de
homicidio indica que el que mate a otro será castigado con la pena de presidio mayor en su
grado medio, la ley no se limita a describir una conducta, vaticinando la consecuencia
jurídica que se derivará de ella, sino que se halla implícita una prohibición de realizar
conductas activas que puedan producir la muerte de otra persona (delito de acción) y el
mandato de actuar o de evitar el mismo resultado lesivo para la vida humana individual
(delito de omisión). En el delito de homicidio se prohíbe matar a otro, y de infringir esta
prohibición se derivará una determinada consecuencia jurídica, que también aparece
expresada, esto es, la imposición de una pena privativa de libertad de larga duración80. Por
consiguiente, en dicho precepto legal hay implícitas dos normas jurídicas: una dirigida al
ciudadano (se prohíbe matar o se ordena evitar la muerte) y la otra dirigida al juez (en caso
de infracción a la norma de conducta que supone el delito de homicidio, el juez debe aplicar
una pena).
80
Romeo Casabona y otros, Derecho penal…, p. 11.
49
En general, podemos afirmar que los principios son enunciados normativos dotados
de racionalidad, de generalidad y de pretensión de validez y aplicación máxima. Los
principios se caracterizan porque a. tienen un elevado grado de abstracción que los hace
inoperantes para la aplicación directa por subsunción; b. Operan por ponderación como
condición básica de todo discurso y consenso; c. Dan sentido, orientan y configuran las
decisiones judiciales y legislativas a través de operaciones de concreción; d. Subyacen al
ordenamiento jurídico más allá de su reconocimiento formal y e. Ordenan que se realice
algo en la mayor medida de lo posible según las circunstancias, por lo que pueden
concretarse de manera diversa, ya que son mandatos de optimización81.
Las reglas en cambio, Enunciado normativo con pretensión de aplicación directa a
un grupo de casos. Las reglas se caracterizan porque: a. Operan en el caso concreto; b. se
aplican por subsunción del respectivo supuesto de hecho; c. Ordenan una consecuencia
jurídica cuando se cumple el supuesto de hecho; c. prescriben, prohíben o permiten algo de
manera definitiva y d. Aportan la solución a un grupo de casos82.
3. Norma, principios, norma penal y precepto legal

En general, podemos afirmar que una norma es una pauta de conducta, es decir,
toda regulación de conductas humanas con la finalidad de posibilitar la convivencia entre
las personas que componen la sociedad83.
El Derecho penal es admitido generalmente como un conjunto de normas84,
valoraciones y principios jurídicos que desvaloran y prohíben la comisión de delitos y
asocian a éstos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia
jurídica85.
Los principios expresan criterios y razones para la decisión, por lo que pueden
realizarse en mayor o menor medida y, por lo tanto, son, como ya dijimos, mandatos de
optimización porque tienen una “dimensión de peso”86/87.
La norma jurídica es un mensaje prescriptivo, que ordena una actuación
determinada, expresado a través de determinados símbolos, normalmente consistentes en
enunciados88.
La norma jurídico penal es una clase de norma, jurídica, que se caracteriza
fundamentalmente por la drasticidad de sus consecuencias: penas o medidas de seguridad.
Es un instrumento jurídico formal imprescindible tanto para identificar los bienes jurídicos
81
Sánchez Ostiz, Fundamentos de política criminal, Editorial Marcial Pons, 2012, pp. 49 y ss.
82
Sánchez Ostiz, Fundamentos…, pp. 67 y ss.
83
Muñoz Conde, Introducción al Derecho penal, Editorial B de F, 2003, p. 39.
84
Silva Sánchez, Aproximación…, p. 505.
85
Mir Puig, Derecho penal..., p. 55.
86
García-Pablos, Introducción…, p. 395; Mir Puig, Derecho penal..., p. 55.
87
Mir Puig afirma, al respecto que: “A diferencia de las normas, los principios no prescriben una conducta
determinada, porque no contienen una especificación suficiente de un supuesto de hecho ni de una
consecuencia jurídica, sino que sólo ofrecen razones para la decisión, sin determinarla totalmente. Mientras
que las normas sólo pueden cumplirse o infringirse. que permite que se cumplan en mayor o menor medida,
por lo que constituyen «mandatos de optimización»” (Mir Puig, Derecho penal..., p. 55).
88
Ídem, p. 70.
50
a proteger por el Derecho penal, como para sentar las bases del sistema de responsabilidad
penal89.
No hay que confundir enunciados, proposiciones jurídicas o preceptos legales con
la norma. Los primeros son un conjuntos de signos lingüísticos que constituyen el vehículo
de expresión de las normas jurídico penales que conforman el sentido del mensaje
preceptivo que se desprende de los enunciados legales90. Del precepto legal (El que mate a
otro), se desprende el mensaje prescriptivo de la norma (no matar), aunque a menudo se
utilicen indebidamente como sinónimos91/92. Sin embargo, no todo precepto legal expresa
una norma penal completa; ni todo precepto legal sirve de base a una sola norma jurídico-
penal. Así, las disposiciones del Libro primero del Código penal, no transmiten mensajes
prescriptivos completos, sino que deben relacionarse con los preceptos de la parte especial
del Código penal, para delimitar el alcance de las normas que prohíben o castigan los
delitos. Tampoco los preceptos de la parte especial, determinan con autonomía, todos los
elementos de las normas penales. La norma surge de la puesta en relación de varios
preceptos legales93. Un enunciado o precepto legal puede servir de base a más de una
norma penal, como ocurre con los precepto legales de la parte especial, en los que pueden
distinguirse dos clases de normas: a. Las normas primarias o de conducta y b. Las normas
secundarias o de sanción, como veremos a continuación94.
4. Norma primaria o de conducta, norma secundaria o de sanción y normas

permisivas
Karl Binding sostenía que el delincuente cumple con su conducta la ley penal, pero
infringe la norma que subyace a aquella y que constituye un imperativo “no matarás”, “no
robarás”, etc.,95. Ello es correcto, porque al cumplir el sujeto con el supuesto de hecho del
art. 391 del Cp. “El que mate a otro”, infringirá la norma que subyace o se deduce del
precepto legal96 consistente en la prohibición de matar a otro ser humano con vida
independiente. Así las cosas, podemos distinguir en los preceptos legales de la parte
especial del Código penal, dos clases de normas:
89
Diéz Ripollés, Derecho penal…, pp. 27-28.
90
Romeo Casabona y otros, Derecho penal…, p. 11 y Silva Sánchez, Aproximación…, p. 506.
91
García-Pablos, Introducción…, p. 395 y Mir Puig, Derecho penal..., p. 70.
92
En tal sentido. Vives Antón, afirma que la ley penal es el instrumento en el que las normas penales se
expresan o, dicho de otro modo, su fuente. La ley no es, sin más, la norma, sino que la norma se expresa en la
ley y es lo que la ley significa o parte de lo que la ley significa. Identificar norma y ley responde a un uso
lingüístico corriente. Y nada hay que objetar a ese uso, si se realiza a conciencia de que no es más que una
licencia expositiva, esto es, sabiendo que lo que justifica la sinonimia es una mera figura retórica y no una
equivalencia conceptual (Vives Antón, Fundamentos del sistema penal. Valencia, 1996, Tirant lo Blanch, p.
339).
93
García-Pablos, Introducción…, p. 396 y Mir Puig, Derecho penal..., p. 71.
94
95
Álvarez García, Sobre la estructura de la norma penal: La polémica entre el valorativismo e
imperativismo, Editorial Trant lo Blanch, 2001, p. 42.
96
Cerezo Mir, Obras completas…, T. I, pp. 28-29.
51
Las normas primarias o de conducta, son aquellas normas jurídico penales97, que se
dirigen al ciudadano a fin de motivarlo para que se abstenga de realizar conductas que sean
lesivas o ex ante peligrosas para determinadas bienes penalmente tutelados. Por lo tanto se
trata de normas que prohíben la realización de hechos delictivos98.
Para Binding, la norma primaria proviene del soberano que la dirige al súbdito
indirectamente al integrarse su contenido en la norma secundaria que es la que describe o prevé
el concreto comportamiento en forma hipotética, al cual anuda una pena, o consecuencia
jurídica, para el caso de que el sujeto, a pesar del mandato imperativo de la norma primaria, la
infrinja, cumpliendo el comportamiento que la secundaria prevé, y realizando así una conducta
coincidente —de ahí el cumplimiento en sentido bindingniano— con la descrita en la ley. En el
pensamiento de Binding el Derecho prevé mandatos incondicionados que son los que se
infringen realmente cuando se cumplen las leyes penales. Aquéllas, las normas primarias,
tendrían carácter jurídico-público pero no penal. Éstas, las secundarias, son auténticas normas
penales pero carecen de imperativo. La norma no se constituye, pues, en elemento de la ley
penal, sino que la precede conceptualmente y no está sujeta al destino de ésta. Por ello, las
normas pueden servir de base no sólo a leyes de carácter penal, sino también, y dependiendo de
que el legislador estime necesaria una protección más o menos enérgica, a leyes
administrativas, o de carácter civil, etc. La consecuencia de este sistema es que el Derecho
penal carece de contenido propio, pues aunque otorga carácter jurídico a sus normas las priva a
un tiempo de una identidad que las singularice frente a otras. El sujeto infringe una norma que
Binding consideraba de Derecho público, pero que, en puridad, es una auténtica norma ética, no
tanto por su contenido, que puede calificarse de jurídico, cuanto por su formulación como
imperativo categórico, incondicionado, más propio de un ordenamiento con pretensiones de
inmanencia, eternidad, etc. que de una verdadera ordenación jurídica presidida siempre por un
halo de contingencia. Esta concepción comprende el acto antijurídico, por cumplimiento de una
ley penal, en el seno de los hechos antijurídicos públicos, pero le priva del carácter antijurídico-
penal. Por otro lado, la teoría del conocimiento de las normas plantea problemas: ¿qué debe
conocer su destinatario? ¿la norma secundaria que no se dirige a él realmente sino a los poderes
que la deben aplicar? Para salvar estas objeciones se vale Binding de la ficción avant la lettre
de la “valoración paralela en la esfera del profano”, que es la que debe efectuar el sujeto que,
por tanto, no tiene que conocer necesariamente la ley sino valorar, conforme al grado usual, o
corriente, de información de un no jurista, si la conducta que se propone viola o no un
imperativo: no matarás, no robarás, etc.
Para M.E. Mayer, “Las normas jurídicas coinciden con normas de cultura, cuya
obligatoriedad el individuo conoce y reconoce”. De manera que aun cuando deriva los
mandatos del detentador del poder, advierte que las normas que los albergan son normas de
cultura provenientes del pueblo, por lo que si bien pueden dictarse normas (obligatorias)
contrarias a las normas de cultura, poco futuro tendrá el poder que así lo hiciere. No obstante,
hay que señalar que el mismo M.E. Mayer se muestra en alguna ocasión incoherente con este
planteamiento, al llegar a admitir en el Derecho penal de policía la existencia de un Derecho
que no está contenido en las «normas de cultura» y que, sin embargo, impone deberes a los
ciudadanos. Que las normas jurídicas hayan de ser coincidentes con las “normas de cultura”
viene determinado por el intento de superar la contradicción entre el hecho de que los
destinatarios de las leyes no sean los ciudadanos sino los órganos del Estado que están llamados
a administrar las leyes —se nota aquí claramente la influencia de Ihering—, y el hecho de que
aquéllos, sin embargo, estén obligados a cumplir la ley: “como los deberes cuya infracción
castiga el orden jurídico son, según la premisa de que se parte, idénticos a los que la cultura
estatuye y que todo hombre capaz de imputación conoce y reconoce, nadie podrá quejarse de
ser juzgado con arreglo a normas que no le han sido comunicadas”. Pero Kelsen vendría a
criticar duramente este planteamiento de M.E. Mayer por su irrealidad. Según Kelsen la teoría
“cultural” de Mayer se halla indisolublemente unida a sus premisas, esto es: que existen normas
97
Porque se apoyan en la amenaza de una pena contenida en la norma secundaria o de sanción (Mir Puig,
Derecho penal..., p. 73).
98
García Pablos de Molina, Introducción…, p. 396; Mir Puig, Derecho penal..., pp. 72-73.
52
de cultura unitarias para todos los sujetos. Sin embargo no hace falta más que realizar un
somero análisis de las formaciones sociales, para darse cuenta de que esto no es así; de que
existen diferencias culturales marcadísimas entre los distintos sujetos, que de “ningún país del
mundo podrá, sin duda, afirmarse seriamente que el último cargador y el último jornalero
agrícola, el analfabeto ayuno de toda cultura espiritual, conozca y reconozca las normas
culturales en el mismo grado en que pueda hacerlo, por ejemplo, el hombre de cultura media”.
Además, Kelsen señala que “... las normas culturales expresadas en el orden jurídico vigente no
sólo no son reconocidas, sino que, lejos de ello, son violentamente combatidas por una parte
muy considerable de la población”. Y sin embargo, a pesar de que las normas culturales no son
compartidas, y por ello les falta el necesario reconocimiento por toda la población, el orden
jurídico rige para todos “sin excepción”, lo que pone de manifiesto una contradicción insalvable
en la teoría de M.E. Mayer. Para M.E. Mayer, las normas de cultura tienen el carácter social ya
mencionado pero carecen de carácter jurídico. Se trataría, pues, de imperativos de variada
procedencia: la moral, los usos, la voluntad de las partes, etc. Con ello gana en diafanidad el
pensamiento de este autor, pues no se vale de construcciones tan alambicadas como las de
Binding quien otorga carácter jurídico pero no penal a los imperativos. Las normas propiamente
jurídicas serían, para M.E. Mayer, las dictadas por los jueces, auténticos destinatarios de las
normas de cultura, quienes las interpretan, aclaran, etc., en forma de normas de decisión, con
auténtico contenido jurídico. Estas sí que van dirigidas a los ciudadanos.
Ambas teorías son criticadas por basarse en un autoritarismo, echándose de menos, una
concepción democrática del Estado: ajena tanto al subjetivismo autoritario de Binding basado
en la razón de Estado, como al romanticismo de M.E. Mayer, anclado en el espíritu o la cultura
del pueblo interpretados por una casta escogida, porque la cultura que se concreta en el derecho
no es la del pueblo, la de todo el pueblo, sino la de particulares grupos de la clase dominante»;
en última instancia, pues, M.E. acude a una configuración autoritaria del Derecho. Además, se
critica la existencia de «normas», fundamentalmente las primarias, al margen de la ley penal 99.
La importancia de estas normas de conductas, dirigidas directamente al ciudadano

se puede apreciar en distintos niveles. Por una parte, el Derecho sólo puede prohibir
conductas, no resultados y de ahí la importancia de destacar el desvalor de acto. Además,
las normas primarias cumple una función de prevención, porque informa al ciudadano que
determinados hechos están prohibidos y, consecuentemente, amenazados con una pena. Al
captar semejante información, el destinatario se verá motivado a la no realización de la
conducta prohibida, por miedo a que el terror penal haga de él su objeto. También las
normas primarias cumplen una función de seguridad jurídica, en tanto que el ciudadano
puede realizar una previsión acerca de la posible reacción del Estado frente a la realización
de determinadas conductas100. Del mismo modo, las normas primarias cumplen una función
fundamental, desde el punto de vista de la teoría del delito, a nivel de tipicidad, las normas
primarias pueden ser prohibitivas o imperativas. Las normas primarias prohibitivas, son
aquellas cuya infracción da lugar a los tipos de acción, porque el sujeto activo contraría una
prohibición de realizar una conducta nociva o peligrosa para un bien penalmente tutelado,
por ejemplo, “prohibido matar” o “no mates”, por lo tanto, consiste en hacer algo que
estaba prohibido. Las normas primarias preceptivas o de mandato, son aquellas cuya
infracción da lugar a los tipos de omisión, porque el sujeto activo infringe una norma que le
ordena la realización de un comportamiento101 en favor de un bien penalmente tutelado
99
Álvarez García, Sobre la estructura de la norma penal: La polémica entre el valorativismo e
imperativismo, pp. 36-51.
100
Álvarez García, Sobre la estructura de la norma…, p. 56.
101
53
para evitar su lesión o puesta en peligro102, de manera que el sujeto comete delito de
omisión en tanto efectúe cualquier conducta distinta de aquella a la que estaba obligado en
beneficio de un bien jurídico y , por lo tanto, consiste en un omitir “hacer algo”, por
ejemplo, en vez de ir al cine, ir al gimnasio, salir con amigos, “Debes alimentar a tu hijo
para que no muera de inanición”103/104.
Las normas secundarias o de sanción, en cambio, son aquellas que se dirigen al
Juez, obligándole a imponer una pena caso de que concurra el supuesto de hecho previsto,
esto es, que se cometa el delito105. Las normas de sanción cumplen una función de informar
al ciudadano que determinadas conducta están prohibidas (delitos de acción) u ordenadas
(delitos de omisión), bajo amenaza de pena106.
En este sentido, la conminación penal transmite no sólo un aviso al ciudadano y la
voluntad normativa al juez que castigue llegado el caso, sino sobre todo, la voluntad
normativa de que los ciudadanos cumplan la ley y no desplieguen las conductas
sancionadas. En otras palabras, que no maten, no roben, no estafen.
En todo caso, conviene tener en cuenta, que en el ámbito de la antijuridicidad,
puede distinguirse otra clase de normas de carácter permisivo, que subyacen a las causales
de justificación, que pueden emanar de cualquier parte del ordenamiento jurídico y que
permiten, bajo ciertos requisitos, realizar los supuestos de hecho107. Es conveniente, desde
ya tener en cuenta que aún en presencia de una norma permisiva que impida la calificación
como antijurídica de una conducta, la función protectora de bienes jurídicos que desempeña
el Derecho penal no decae. La norma jurídica contenida en la parte especial sigue
prohibiendo matar, sólo que en el caso concreto se verá limitada por la causa de
justificación. Así el Derecho penal seguirá cumpliendo una función motivadora, incluso
cuando no podamos afirmar lo injusto de una conducta, en contra de la lesión de ciertos
bienes. El ordenamiento continúa realizando una valoración positiva del bien lesionado por
una reacción en legítima defensa, y, paralelamente, un juicio negativo de la conducta
infractora de la norma contenida en la parte especial del Código. Por lo tanto, matar a una
persona, aún en legítima defensa, debe seguir siendo calificado como homicidio, por más
que sea consentido por el ordenamiento; y esta afirmación tiene una trascendencia político-
valorativa fundamental. Se trata, así, de un caso radicalmente distinto de aquellos supuestos
en los que cabe afirmar la atipicidad de la conducta por no haber superado ésta las barreras
del riesgo permitido, por ejemplo108. La existencia de normas de autorización no niegan la
102
Diéz Ripollés, Derecho penal…, p. 28.
103
Al respecto, ver la quinta unidad, tema 2, sobre “Clasificación de los tipos penales”.
104
En la actualidad mayoritariamente, se admite la existencia de normas primarias o de conducta al lado de
las secundarias o de sanción que son las directamente expresadas por el precepto legal. La existencia de estas
normas primarias no se acreditaría mediante una derivación lógica de las secundarias, ya que semejante
derivación excedería límites formales y materiales del pensamiento lógico sino que se desprendería
implícitamente de las normas jurídico penales, o de una relación de sentido. Esto es, social y
psicológicamente, a la existencia de un enunciado del género de “el que matare a otro será castigado” se
asocia, sin mayores problemas, la idea de “prohibido matar”, de “no mates”, es decir, el contenido de la
norma primaria (Álvarez García, Sobre la estructura de la norma…, pp. 56-57).
105
Mir Puig, Derecho penal…, p. 71; Romeo Casabona y otros, Derecho penal…, p. 11, García-Pablos,
Introducción…, p. 396.
106
107
Al respecto, ver la unidad sobre Antijuridicidad, Tema 1, “Antijuridicidad y su exclusión”.
108
Álvarez García, Sobre la estructura de la norma…, pp. 126-127.
54
esencia imperativa de las normas, sino que, por el contrario, al suponer la autorización un
decaimiento, en determinados casos, de un imperativo presuponen la imperatividad de las
normas. Por lo que mal se puede mantener, y sin necesidad de acudir a la teoría de los
elementos negativos del tipo, una concepción de las normas distinta a la imperativa por el
juego del argumento de las normas permisivas109.
5. Estructura de las normas jurídico penales

La norma penal se encuentra constituida por dos elementos: a. Un presupuesto
constituido por un supuesto de hecho que puede constituir un delito si se dan todos los
elementos (conducta, típica, antijurídica y culpable) y, b. Una consecuencia jurídica o
sanción, que en el caso del Derecho penal corresponde a una pena o medida de
seguridad110. En el primero se recrea la conducta prohibida (delitos de acción) u ordenada
(delitos de omisión) por el ordenamiento y en la segunda se establece la pena o medida de
seguridad que se aplicará, en principio y en abstracto, si se lleva a cabo el presupuesto
descrito. En otras palabras, si se infringe la norma penal.
Las concepciones sociológicas plantean un análisis estructural de las normas jurídicas que
basado en explicaciones funcionales de la sociedad, intentan ampliar los planteamientos
esgrimidos. En la idea de que supuesto de hecho y consecuencia jurídica integran una
estructura estática de las normas penales, que ha de ser dimensionada también en una
determinada función de comunicación entre los sujetos, función dinámica, que profundiza en la
estructura propia de las relaciones sociales presentes en las normas penales. La idea central y
general se desarrolla sobre la comprensión de la sociedad como un todo, como un sistema en el
cual los elementos singulares desempeñan determinadas funciones y en el que los conflictos
resultan superados y resueltos en el ámbito del sistema por el progreso y el desarrollo del propio
sistema. Es lo que Rocher explica a través de la interacción estructurada y de las expectativas
recíprocas: las maneras de obrar, de pensar, de sentir son coercitivas porque se presentan bajo
la forma de reglas, de normas en las que debemos de inspirarnos para encauzar y orientar
nuestra acción social -si ego puede percibir las expectativas de alter, si puede responder a ellas
de una manera que satisfaga a alter, es porque ego y alter se refieren a unas normas conocidas y
aceptadas por ambos. El sistema de expectativas en su aplicación jurídica tiene especial
atención en el estructural funcionalismo de Parsons: la interacción exige que ego pueda prever
no solamente las expectativas del alter sino que también ego ofrezca una conducta
suficientemente previsible a los ojos de alter. Toda acción social se funda en una serie
ininterrumpida de previsiones que se suceden las unas a la otras y que afectan tanto a la
conducta del propio actor como a la de aquél o aquellos con los que se relaciona: desde el
amigo que tiende la mano al alter, en previsión de que su gesto le inducirá recíprocamente a
tender la suya, hasta el individuo que espera del alter una conducta de respeto a su vida o a su
propiedad. No obstante, con cierta frecuencia estas expectativas no se producen, lo que supone
un ataque a la estructura social en la que se fundan, por lo que el cumplimiento para los que
frustran las obligaciones vinculantes en un sistema de organización colectiva se invocará por
medio de las sanciones. De interés también es la aportación de Luhmann, que se inicia sobre los
componentes básicos de Parsons, del que se distancia al oponer al estructural funcionalismo el
estructuralismo funcional que sitúa la naturaleza específica del derecho a través del análisis de
la función social y proyecta esta función en una coherente generalización de expectativas
normativas. Esta idea de la sociedad como sistema de procesos de interacción y comunicación
es desarrollada en el ámbito penal con especial intensidad por Callies, que parte de que en la
norma penal existen tres sujetos (Ego -sujeto de la acción delictiva; Alter -receptor del actuar de
Ego-; Tercero -controlador de la acción de Ego, mediante una pena) que actúan unidos por una
109
Ídem, p. 129.
110
Muñoz Conde, Introducción al Derecho penal, p. 44.
55
serie de expectativas recíprocas: Alter y Tercero esperan de Ego un actuar conforme a las
normas colectivas reguladas por el derecho. Ego una vez frustrada la expectativa de Alter y de
Tercero sobre su correcto actuar prevé una determinada postura de ambos. Se produce una
conexión de expectativas recíprocas, que conduce a que la estructura de la norma penal se
fundamente en la mutua comunicación entre los tres sujetos que posibilita las oportunas
rectificaciones que en las respectivas expectativas se vayan produciendo con los efectos
conseguidos por los componentes de la relación penal. Así, por ejemplo, la aplicación de la
pena por parte de Tercero estará sometida a los efectos qué espere conseguir de ella y a los
logros alcanzados en el transcurrir de su ejecución 111.
Desde un punto de vista comunicativo, según Calliess, la sociedad es un sistema de

procesos de interacción y comunicación, en el cual las normas penales, son mensajes
prescriptivos con una función social de comunicación entre sujetos con una estructura
determinada, correspondiente a un complejo de expectativas recíprocas o red comunicativa,
en la que cada sujeto espera no sólo el comportamiento, sino también las expectativas de
los otros. Así, el destinatario de la prohibición o eventual sujeto activo de la conducta
delictiva llamado Ego, ha de esperar no sólo un determinado comportamiento del Tercero o
llamado a reaccionar frente al delito mediante una pena, como respuesta a su actuar, sino
también que el Tercero y Alter o víctima de dicha actuación, esperen que se deje determinar
en favor de una conducta no delictiva112/113.
6. Preceptos penales incompletos y leyes penales en blanco

Se entiende por norma penal completa, aquella que determina exhaustivamente el
contenido del presupuesto y de su consecuencia jurídica114 y por norma penal incompleta o
dependientes, aquellos preceptos que completan o aclaran el supuesto de hecho o la
consecuencia jurídica, descritos en otro lugar115, como ocurre, por ejemplo, con las causas
de exclusión de la responsabilidad, contenidas en el art. 10 del Cp., tales como el art. 10, Nº
4 del Cp., que regula la legítima defensa propia y que no se refiere a ningún supuesto de
hecho en particular, pero que podría adquirir sentido, si se relaciona con el art. 391 del Cp.
Para determinar con precisión el contenido de la norma penal es menester recurrir a
varias disposiciones. Así, para comprender cabalmente el mandato de no lesionar a otro, se
requiere no solamente analizar el precepto que regula el delito de lesiones, sino también
aquellos referidos a la autoría, al grado de desarrollo del delito, a la posible existencia de
causales de justificación, etc. Por lo tanto, los preceptos de la parte general,
complementarios o instrumentales, son los que responden con mayor evidencia a la
finalidad de “completar” o “aclarar” el presupuesto o la consecuencia de las demás
proposiciones jurídicas116. Sin embargo, lo normal es que los preceptos penales de la parte
especial o principales, pese a contener un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica,
no coincidan con una norma jurídica completa, sino que se limiten a determinar, conforme
111
Morillas, Derecho penal, parte general, Editorial Dykinson, 2004, pp. 62-63.
112
Bustos y Hormazábal, Manual de Derecho penal, parte general, Editorial Publicaciones y Publicaciones
Universitarias, 1994, pp. 91-92.
113
114
Mir Puig, Introducción a las bases..., p. 30.
115
Muñoz Conde, Introducción al Derecho penal, Editorial B de F, 2003, p. 45.
116
García-Pablos, Introducción…, pp. 405-406.
56
al principio de tipicidad, completamente los elementos más específicos de la conducta
delictiva y señalan una pena determinada, aunque tanto el supuesto de hecho como la
consecuencia jurídica se hallen precisados en otros preceptos complementarios. Por
ejemplo, el art. 391 del Cp. describe la conducta típica consistente en “matar a otro”, que es
el núcleo del supuesto de hecho de la norma correspondiente a “no matar”117, pero dicho
precepto debe ponerse en juego con el art. 7, si se trata de un delito tentado.
Las leyes penales en blanco, en cambio, son preceptos penales principales que,
excepcionalmente, si bien contienen la norma secundaria o de sanción, no expresan
completamente los elementos específicos del supuesto de hecho de la norma primaria, sino
que remiten a otras leyes, reglamentos o actos administrativos, para que completen la
determinación de aquellos elementos118. El peligro de esta técnica legislativa radica en que
la remisión legislativa muchas veces es inexistente, controvertida o de difícil precisión o en
que la remisión se realiza, en ocasiones, a otros sectores del ordenamiento jurídico, cuyo
alcance y contenido es distinto del de la norma penal, creándose una desarmonía que afecta
a la certeza y a la seguridad jurídica119. Por lo tanto, existe una ley penal en blanco cada vez
que la precisión de la conducta incriminada obliga a recurrir a otra disposición, de cualquier
jerarquía, que llena el blanco de la ley penal y no solo cuando la precisión de la conducta
delictiva se encuentra entregada a una norma de inferior jerarquía que la ley penal.
La discusión en torno al criterio amplio o restrictivo de lo que es una ley penal en
blanco, no debe distraer al intérprete de la problemática central del tema que es la
constitucionalidad de las leyes penales en blanco, de cara al principio de reserva. El hecho
que una ley penal entregue a otra disposición (legal o reglamentaria) la precisión de la
conducta incriminada, puede ser considerado como un simple problema de técnica
legislativa deficiente, pero lo grave es que la conducta delictiva sea determinada por una
norma que no tenga el carácter de ley, pues con ello se vulnera el principio nullum crimen
nulla poena sine lege, con lo cual se socava, en forma grave, la seguridad jurídica frente al
ius puniendi.
7. Justificación e inconvenientes del uso de la técnica legislativa de las leyes penales en

blanco
Frecuentemente la realidad plantea la necesidad de flexibilidad en la redacción y
formulación de los tipos legales, porque hay materias vinculadas a sectores dinámicos del
ordenamiento jurídico distintos del Derecho penal, condicionadas por circunstancias
histórico-sociales concretas como ocurre en el ámbito de la sanidad, orden económico, etc.
o que por el tecnicismo de las mismas (Ej.: genética, medio ambiente, energía nuclear, etc.),
exigen un tratamiento preciso que sólo puede garantizar la normativa extrapenal, que suele
modificarse continuamente, con lo que su inclusión en la ley, produciría un grave deterioro
legislativo si se incluyeran en la ley penal, que parece, por naturaleza, destinada a una
vigencia más estable y que en estos casos tendría que estar continuamente reformándose, so
pena de quedar prácticamente sin aplicación120. Ante tal escenario, parece recomendable
117
Mir Puig, Derecho penal…, pp. 75-76.
118
Cfr., Mir Puig, Derecho penal…, pp. 76-78.
119
Velásquez, Derecho penal…, T. I, p. 194.
120
Muñoz Conde, Introducción al Derecho penal, 2003, pp. 50-51.
57
que la ley penal sea el “marco”, que contenga el núcleo de lo prohibido y se delegue en
autoridades o instancias inferiores la determinación del de aspectos variables del mismo, lo
que desde el punto de vista técnico-legislativo se traduce en inevitables remisiones del
Código penal a leyes extrapenales121.
Así, por ejemplo, si el legislador considera que ciertas sustancias son peligrosas
para la salud pública, crea un delito que sancione el expendio de las mismas. Sin embargo,
no le será posible señalar todas las sustancias nocivas que cumplan con los requisitos para
ser consideradas como tal, porque cada cierto tiempo se crean nuevas sustancias que pese a
cumplir con tales características, no estarían descritas en el catálogo. Ante tal situación, se
entrega a otra ley o reglamento la precisión de las mismas. Tal es el criterio que subyace al
art. 314 del Cp. que refiere: “El que, a cualquier título, expendiere otras sustancias
peligrosas para la salud, distintas de las señaladas en el artículo anterior, contraviniendo las
disposiciones legales o reglamentarias...”. Se trata de una ley penal en blanco, pues la ley
(art. 314 del Cp.), se remite a otras disposiciones legales y aún reglamentarias para la
determinación exacta de lo que se sanciona. Sin embargo, ¿vulnera la reserva de la ley?
Estimamos, al menos en principio, que no. La ley se encarga de señalar cuál es la esencia
de lo que se sanciona: el expendio de determinadas sustancias peligrosas para la salud,
entregando a otra ley o reglamento, aspectos adjetivos de la descripción legal, que no
inciden en la reserva de la ley.
Por lo tanto, la noción de ley penal en blanco no tiene, en cuanto tal, una
significación desvalorativa, sino que expresa una técnica legislativa, necesaria en algunos
casos, deficiente en otros. En todo caso, siempre será deficiente la proliferación de esta
especie de ley penal. Una vez constatada la existencia de una ley penal en blanco, será
preciso analizarla a la luz del principio de reserva; si: 1. El blanco de la ley penal aparece
llenado por otra ley, caso en el que no habría, en principio, problema de constitucionalidad,
porque la materia prohibida está determinada por la ley, a través de la actuación conjunta la
ley en blanco y la complementaria; 2. El blanco de la ley penal aparece llenado por una
norma de inferior jerarquía. En este caso será preciso distinguir: a) La ley penal en blanco
describe la esencia de la conducta a punir, entregando a la norma inferior la regulación de
aspectos adjetivos (art. 314 del Cp.). En este caso, no hay problema alguno de
constitucionalidad, en la medida en que se satisfagan una serie de exigencias, que
señalaremos a continuación. b) La ley penal en blanco se limita a señalar la penalidad,
entregando a la norma complementaria de inferior jerarquía la determinación del ilícito
penal. (Se aplicará tal o cual pena, a las conductas que por medio de un decreto supremo
señale tal autoridad pública). En este caso, se vulnera la reserva de la ley penal, por cuanto
el delito, en último término se está determinando por una norma que no es la ley. A la
misma conclusión arribamos en aquellos casos en los que la ley en blanco se limite a
señalar aspectos adjetivos del tipo penal, pero entregando a la norma inferior la regulación
sustantiva. (Se aplicará tal o cual pena a aquel que habitualmente o con abuso de autoridad
o confianza, realice alguna de las conductas que señale el decreto tal). Sin embargo, para no
socavar el principio de legalidad, la norma inferior debe ajustarse a una serie de
condiciones: i) La norma reglamentaria debe provenir de una autoridad con potestad
general en todo el territorio de la República; ii) La norma reglamentaria debe tener una
publicidad idéntica a la que tiene una ley, esto es, debe ser publicada en el Diario Oficial; y
121
58
iii) La norma reglamentaria debe limitarse a la precisión de la conducta delictiva señalada
en la ley en blanco, no pudiendo excederse de este mandato, ni pudiendo, tampoco, ser
portadora de la penalidad a aplicar: ésta corresponde única y exclusivamente a la ley.
Cumplidas estas condiciones, que garantizan la vigencia de la legalidad penal,
creemos que es posible aceptar la concurrencia de normas de inferior jerarquía en
colaboración con el legislador en la formación de la ley penal.
8. Normas de valoración o normas de determinación

Se entiende por norma de valoración aquella que se limita a expresar un juicio de
valor, positivo o negativo, sin imponer ningún imperativo concreto dirigido a su
destinatario122. En cambio la norma de determinación es la expresión de un mandato o
prohibición que trata, a modo de imperativo o directivo, de determinar la conducta de su
destinatario123.
Las normas secundarias, esto es, aquellas que se dirigen al Juez, tienen carácter
imperativo, porque le ordenan la imposición de una pena, pera el caso de que alguien
infrinja la norma primaria.
Las normas primarias en tanto expresan prohibiciones o mandatos destinados a
motivar al ciudadano, prohibiéndole delinquir son de determinación. Las normas
secundarias refuerzan esta motivación mediante la amenaza de la pena. Sin embargo, el
imperativo de las normas penales procede de la valoración positiva del bien penalmente
tutelado124 y de la valoración negativa de la conducta prohibida u ordenada porque lesiona
o pone en peligro un bien jurídico penal125, de manera que en tal sentido, la norma primaria
es de valoración126.
Si se admite la esencia imperativa de la norma dirigida al ciudadano, lo coherente es
asignar al Derecho penal, y por tanto a la pena, la función de prevención de delitos, lo que
debe servir de base de la teoría del delito, sin embargo, la función preventiva de las normas
debe estar limitada por los intereses o valores a cuya protección sirven 127 y, en particular
por los límites al ius puniendi.
Las normas y los principios jurídico-penales presuponen determinadas valoraciones
por parte del Derecho penal, de manera que al momento de decidir que hay que proteger, el
legislador otorga protección penal a determinados valores que necesitan de la coacción
estatal para garantizar su respeto. Por lo tanto, conforme al principio de lesividad, no se
trata de castigar la mera desobediencia a la norma sino la lesión o puesta en riesgo de un
bien penalmente tutelado128. Una vez que la norma entra en vigencia, surge el carácter
122
123
Ídem, p. 79.
124
125
Cerezo Mir, Obras completas…, T. I, p. 28; Romeo Casabona y otros, Derecho penal…, p. 12; Mir Puig,
Derecho penal…, p. 80 y Diéz Ripollés, Derecho penal…, p. 28.
126
Romeo Casabona y otros, Derecho penal…, p. 12; Mir Puig, Derecho penal…, p. 80.
127
128
59
protector de bienes jurídicos ex ante, a través de la motivación por encausar la conducta del
destinatario de la norma y ex post, mediante la pena en caso de incumplimiento.
9. ¿Tiene sentido intentar motivar a través de la norma cuando el destinatario de la

misma es un inimputable?
Un imperativo sólo tiene sentido si puede ser recibido por su destinatario, por lo que
la concurrencia del dolo avalorado a nivel de tipo y su exclusión por error de tipo
condicionan la recepción del imperativo por el sujeto, como condiciones de aplicación de
la norma. Si la norma es un imperativo dirigido a la voluntad, sólo podrá infringirse
voluntariamente, de manera que es el actuar con conocimiento de los elementos del tipo y
con voluntad humana contraria al precepto jurídico, lo que infringe un mandato o
prohibición impuestos por la norma penal129.
En cuanto a los inimputables, la norma penal es de carácter general, por lo que en
el ámbito de la antijuridicidad, se dirige a todos por igual, también a los inimputables,
quienes pese a que pueden conocer los elementos del injusto, no responden porque en el
análisis de la culpabilidad, se determina que carecen de motivabilidad normal, ya que
acceden de manera distorsionada al mensaje normativo. La antijuridicidad abarca lo que se
quiere prohibir frente a todos130, en la culpabilidad, en cambio, pese a que existe el
comportamiento prohibido, se renuncia a castigar porque no tiene sentido reaccionar frente
a quien no se puede motivar. En estos casos la pena es ineficaz tanto desde un punto de
vista de la prevención general, como desde el prisma de la prevención especial 131 y, por lo
tanto, sólo se puede imponer una medida de seguridad al autor inimputable de una
conducta típica y antijurídica. La valoración del ser humano consciente como el único
destinatario legítimo de normas penales y la consideración de que no es lícito imponer
penas a enfermos mentales, menores u otras personas que no puedan ser motivadas
normalmente constituyen el fundamento del principio de culpabilidad o de imputación
personal132/133.
129
Jescheck, Tratado…, pp. 254 y 255.
130
131
Álvarez García, Sobre la estructura de la norma…, pp. 132-133.
132
133
Una concepción contraria no sólo no se corresponde con la realidad, sino que es políticamente muy
peligrosa porque, a la postre, supone tanto como afirmar la imposibilidad, para los inimputables de integrarse
mínimamente en la sociedad. Lo que, en situaciones extremas pero no infrecuentes, podría llevar a decisiones
gravemente atentatorias contra su propia existencia. admitida la posibilidad de que el imperativo se dirija,
también, a los incapaces, no existe problema para admitir la hipótesis de que éstos realicen acciones
antijurídicas y, por consiguiente, la pretendida confusión a la que, según algunos, se llega, partiendo de teorías
imperativas, entre antijuridicidad y culpabilidad carece de base real (Álvarez García, Sobre la estructura de la
norma…, p. 136).
60
CAPÍTULO III
FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL
Sumario:1. Objetivos.— 2. Caso de introducción.— 3. Función del Derecho penal.— 4. Lucha de escuelas (S.
XIX) .— 5. Función de control social.— 6. Función ético-social.— 7. Función simbólica o promocional.— 8.
Función de mantención de la vigencia de la norma.— 9. Función de protección de bienes jurídicos.— 10. El
bien jurídico protegido.— 11. Bienes jurídicos individuales y universales.— 12. Funciones del bien
jurídico.— 13. Consecuencias de adherir a la idea de protección de bien jurídico.— a. Las conminaciones
penales arbitrarías no protegen bienes jurídicos.— b. Las finalidades puramente ideológicas no protegen
bienes jurídicos.— c. Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos.— d. La exclusión de las
contravenciones del Derecho penal.— 14. Criterios que fundamentan un concepto material de bien
jurídico.— a. Tesis constitucionalistas de bien jurídico.— b. Tesis sociológico-funcionalista de bien
jurídico.—
1. Objetivos
a. Determinar cuáles son las funciones del Derecho penal en un Estado Democrático de
Derecho.
b. Precisar el concepto de bien jurídico diferenciándolo de la idea de derecho subjetivo.
c. Distinguir entre bien jurídico individual y colectivo o universal.
d. Identificar cuáles son las funciones del bien jurídico.
e. Establecer cuáles son las consecuencias de adherir a la idea de protección de bien
jurídico como función del Derecho penal.
f. Revisar cuáles son los criterios que permiten fundamentar un concepto material de bien
jurídico.
“El 3 de noviembre de 1991, a las 22:30 horas, el Grupo Colina incursionó
sorpresiva y violentamente en el inmueble de Barrios Altos-Lima, donde se realizaba una
actividad social comúnmente llamada “pollada”, portando armamento de guerra
sofisticado como pistolas ametralladoras HK calibre 9 mm. con silenciadores,
pasamontañas color negro, tildando a los asistentes, con palabras soeces, de terroristas,
entre los que además de los varones y mujeres mayores se encontraba un niño, a los que
obligaron a tirarse al piso para luego acribillarlos sin contemplación, ocasionando la
muerte de 14 personas”.
3. Función del Derecho penal

Siguiendo a Bacigalupo134 diremos que se trata de responder a la pregunta: ¿Para
qué se establece un conjunto de normas que amenaza con la aplicación de una pena, la
realización de determinadas conductas?
134
Bacigalupo, Derecho penal…, p. 29.
61
4. Lucha de escuelas
Durante el siglo XIX con el movimiento de codificación inspirados se produce la
llamada lucha de escuelas.
Para la escuela clásica, la función del Derecho penal es la realización de la justicia a
través de las teorías absolutas de la pena135. El autor es penado porque su hecho ha
merecido una pena136.
Para la escuela positiva, la función social o de utilidad orientada a la prevención del
delito con miras a proteger intereses sociales reconocidos por el derecho positivo a través
de las teorías relativas de la pena137. La pena se orienta a evitar la comisión de delitos
futuros, ya sea en general, esto es, respecto de todos los miembros de la sociedad o
especial, es decir, para evitar ulteriores delitos del autor138.
5. Función de control social

El Derecho penal es un medio de control social formal que protege la paz social y
las condiciones sociales indispensables para el desarrollo del ser humano y de la
convivencia social, por lo que es una garantía insustituible de orden social139.
El hombre es un ser social pero la convivencia es posible gracias a una serie de
reglas y pautas de conductas que conforman el orden social, el cuál dispone de mecanismos
que garantizan su estabilidad que constituyen el control social que es imprescindible para
asegurar la supervivencia del grupo. Como el orden social no resuelve todos los conflictos,
debe ser complementado por el orden jurídico. Por lo tanto, el orden social ejerce un
control social informal a través de la sociedad y el orden jurídico ejerce un control social
formal a través del Estado que representa una instancia superior y distinta que funciona
cuando fracasan los mecanismos primarios de autoprotección del orden social y garantiza,
en los conflictos más graves, la inviolabilidad de los valores fundamentales de la
convivencia, cometido que corresponde al orden jurídico140.
De esta manera, el Derecho penal es subsidiario y ultima ratio, toda vez que actúa
cuando los medios de control social informales (educación, religión, etc.,) o jurídico-
formales no penales (otras ramas del ordenamiento jurídico), han resultado insuficientes
para mantener la paz social y garantizar los valores fundamentales de la convivencia.
Además, el Derecho penal es fragmentario, toda vez que protege de manera
altamente especializada y formal, el núcleo principal o fragmento del bien jurídico de que
se trate. Por lo tanto, sólo actúa ante conflictos sociales graves que se traducen en delitos,
por lo que dispone de las sanciones más drásticas del ordenamiento jurídico: las penas y las
medidas de seguridad.
135
Ídem, p. 30.
136
Frister, Derecho penal, parte general, Editorial Hammurabi, 2011, p. 59.
137
138
Frister, Derecho penal…, p. 59.
139
García-Pablos, Introducción…, p. 172.
140
Ídem, pp. 172-173.
62
Dada la entidad de sus sanciones, el Derecho penal no debe violentar la convivencia
social con un actuar excesivo, toda vez que con ello se limitarían la libertades ciudadanas al
punto que el Estado se trasformaría en un “Estado de Policía” o “Estado Leviatán”, con
un poder tan inmenso que el ciudadano quedaría entregado a su arbitrio. Por eso Roxin
afirma que en un Estado de Derecho hay que proteger al individuo no sólo mediante el
Derecho penal, sino también del Derecho penal141.
Luzón Peña critica el concepto de control social al afirmar que se trata de un
concepto vago y ambiguo ya que puede utilizarse como mecanismo, más o menos
razonable, de control de la sociedad sobre sus miembros para evitar infracciones, como
puede significar control que algunos grupos (dominantes) o miembros de la sociedad
ejercen sobre ésta, es decir, mecanismos más o menos burdos de poder y dominación142.
6. Función ético-social
Para Cerezo Mir143, Welzel, Stratenwerth y Jescheck, el Derecho penal defiende los
principales valores éticos de la sociedad, por lo que constituye un mínimo ético que impera
en las convicciones más profundas y generalmente compartidas por la comunidad,
apreciadas como imprescindibles para el desarrollo de la vida social144.
Postulan que el delito no sólo lesiona o pone en peligro un bien jurídico, sino que
constituye, además, una grave infracción de la ética social. El Derecho penal desempeñaría
una función pedagógica configuradora de costumbres que incidiría en la conciencia del
ciudadano145.
Esta visión es criticada porque confunde el Derecho penal con la moral o la ética
social. En una sociedad pluralista no corresponde al Derecho penal llevar a cabo un
cometido moralizador y pedagógico o garantizar la inviolabilidad de las normas ético-
sociales146.
141
Con razón dice Roxin: “… un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho
penal, sino también del Derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de
métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo
de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención
arbitraria o excesiva del “Estado Leviatán” (Roxin, Derecho penal…, T. I, p. 137).
142
143
Afirma Cerezo Mir: “La función del Derecho penal no puede limitarse, sin embargo, como ha puesto de
manifiesto Welzel, a una protección actual de los bienes jurídicos, pues para ello llega generalmente
demasiado tarde. La aplicación de la pena sigue a la comisión del delito. La función del Derecho penal
consiste esencialmente en el fomento del respeto a los bienes jurídicos. Para fomentar el respeto a los bienes
jurídicos, el Derecho penal ha de tratar de obligar a los ciudadanos en su conciencia, por su contenido valioso,
de habituarles a su cumplimiento (mediante su continuidad) y de apelar, incluso, a sus intereses egoístas por
medio de la coacción” y agrega “En la selección de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal y
especialmente en la determinación del ámbito de protección de estos bienes jurídicos desempeñan un papel
decisivo las concepciones ético-sociales, jurídicas y políticas dominantes en la sociedad en un momento
determinado. Las concepciones ético-sociales desempeñan un papel primordial, pues el Derecho penal castiga
generalmente como delito las infracciones más graves de las normas de la Etica-social” (Cerezo Mir, Obras
completas…, p. 29).
144
145
Ídem, pp. 179-180.
146
Luzón Peña, Lecciones..., p. 13 y García-Pablos, Introducción…, p. 186.
63
7. Función simbólica o promocional
La función simbólica consiste en el efecto psicológico o expresivo que la
prohibición de conductas consideradas criminales en virtud del grave desvalor y
reprobación genera en los ciudadanos a través de la creación de leyes penales y su
aplicación a situaciones sociales concretas. Dicha función se vincula a la prevención
general positiva y puede admitirse dentro de ese límite, siempre que no se confuna con la
utilización meramente simbólica del Derecho penal, claramente rechazable147 porque con la
finalidad de producir en la opinión pública la impresión tranquilizadora de un legislador
atento y preocupado148, utiliza al Derecho penal como instrumento de comunicación social
para producir un efecto meramente simbólico de aparente eficacia, para tranquilizar al
ciudadano ante un legislador atento y decidido, sin importar que la norma no proteja los
bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social. Por lo tanto, a la larga el
Derecho penal se deslegitima y se entorpece su verdadera misión de protección de bienes
jurídicos149.
El efecto psicológico apunta a la consecuencia y no a la función del Derecho penal
constituida por la protección de bienes jurídicos, con lo cual el legislador puede verse
tentado a producir tipos penales innecesarios y agravaciones desproporcionadas con tal de
aparecer como una autoridad eficiente y consciente de la opinión popular, pese a prever o
saber de antemano que las reformas serán ineficacez a los fines preventivos150. De esta
manera, se termina socavando la función instrumental del Derecho penal y los principios de
subsidiariedad, fragmentariedad, última ratio y de mínima intervención151.
8. Función de mantención de la vigencia de la norma

Para Jakobs la pena tiene una función comunicativa, toda vez que garantiza la
identidad normativa de la sociedad y asegura la vigencia de la norma152. la finalidad de la
pena es estabilizar la norma que ha sido violada por el delito, quebrantando de este modo,
las expectativas sociales153.
El Derecho es un medio de comunicación simbólicamente generalizado y garantiza
la expectativa de que no se produzcan ataques a la vigencia de la norma.
La norma es una expectativa jurídicamente garantizada, el delito es una
defraudación de una expectativa normativa y la pena reafirma la vigencia de la norma
quebrantada, de manerea que tiene lugar para ejercitar la confianza hacia la norma y, en
último término, la fidelidad al Derecho154.
147
148
Silva Sánchez, Aproximación..., pp. 304-305.
149
Ídem, p. 306.
150
151
152
Jakobs, Derecho penal, parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Editorial Marcial Pons,
Madrid, 1997, p. 13.
153
Afirma Jakobs: “La pena es siempre reacción ante la infracción de una norma. Mediante la reacción
siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma. Y la reacción demostrativa siempre tiene lugar
a costa del responsable por haber infringido la norma” (Jakobs, Derecho penal…, p. 8).
154
Jakobs, Derecho penal..., p. 18.
64
Así, por ejemplo, existe una expectativa social de que cada uno de nosotros respete
la vida. Nos interrelacionamos conforme a esa norma, luego si alguien mata ha quebrantado
esa norma, la ha cuestionado comunicativamente, por lo que requiere ser estabilizada a
través de la pena, para que se confirme su vigencia. Para Jakobs lo perjudicial en el
homicidio no es que alguien haya muerto, sino que el autor ha negado ante la colectividad
la norma que protege la vida155.
Así la pena no es sólo intimidación, lo más importante es su función de prevención
general positiva156, es decir, su rol de orientador de las normas sociales de conducta. La
pena debe garantizar la seguridad de las expectativas en los contactos sociales,
posibilitando la existencia de la propia sociedad. El modelo presupone que el orden social
bien vale el coste que se le impone al infractor de la norma157, quien mediante la pena
aprende la conexión de comportamiento y deber de asumir los costes y en esta medida se
trata de ejercitar en la aceptación de las consecuencias158.
Para Jakobs cada uno de nosotros nos orientamos conforme a ciertas normas, y
roles159 (laborales, académicos, sociales, etc.,), de manera que no se puede sancionar si el
sujeto, en su accionar o en su omitir, cumple su rol. Ej: un vendedor de armas desde su
local observa una pelea en que uno le dice al otro que lo matará, luego entra a la tienda y el
vendedor, pese a que escuchó lo dicho por el comprador respecto de la amenaza de muerte,
le vende el arma, el comprador sale del negocio y le dispara a su enemigo matándolo.
Según Jakobs en este caso no habría complicidad de parte del vendedor, por cuanto,
cumplió con su rol. Sí un taxista toma un pasajero, observa que el pasajero lleva un arma,
en el trayecto se da cuenta de que el pasajero se dirige a matar a otro sujeto, y sin embargo,
a pesar de que lo sabe lo lleva a destino desentendiéndose de la situación. El pasajero se
baja y mata a su enemigo. Para Jakobs no hay complicidad, por cuanto, lo que se espera de
un taxista es que traslade a los pasajeros hacia donde quieran, y por lo tanto, él cumplió con
su rol y con las expectativas que de él se esperaban.
155
En tal sentido Jakobs sostiene que: “lo que constituye una lesión de un bien jurídico-penal no es la
causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien), sino la oposición a la norma subyacente en
el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una oposición a la norma subyacente en los
delitos de homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o
cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que acarrearía consecuencias en
lugar de la alternativa inocua. La norma obliga a elegir la organización a la que no siguen daños, pero el autor
se organiza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto de conformación del mundo se opone al de
la norma. Solo este punto de vista eleva el bien jurídico-penal a la esfera en que se desarrolla la interacción
social que interesa al Derecho penal: la esfera de la significación del comportamiento (delictivo) en tanto que
negación del significadode normas y el reforzamiento de perseverar en el significado de la norma por medio
de la reacción punitiva (Jakobs, Derecho penal…, p. 46).
156
De esta manera, Jakobs afirma que: “Dado que el ejercicio en el reconocimiento de la norma debe tener
lugar en relación con todos y cada uno, en el modelo descrito de la función de la punición estatal se trata de
prevención general mediante el ejercicio en el reconocimiento de la norma (la llamada prevención positiva
general o colectiva, es decir, no sólo intimidatoria)” (Jakobs, Derecho penal…, p. 18)
157
Jakobs, Derecho penal…, p. 20.
158
159
Jakobs refiere en tal sentido que: “Bien jurídico-penal es la validez fáctica de las normas, que garantizan
que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurídica” y agrega “lá validez fáctica de la
norma sólo se ve menoscabada cuando el autor se arroga una organización que no le está asignada” (Jakobs,
65
Para Jakobs el Derecho se legitima formalmente mediante la aprobación de las leyes
penales conforme a lo establecido en la Cpr. La legitimación material reside en que las
leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado.
No existe ningún contenido genuino de las normas penales, sino que los contenidos
posibles se rigen por el respectivo contexto de la regulación. Al contexto de la regulación
pertenecen las realidades de la vida social así como las normas, especialmente las jurídico
constitucionales160.
La contribución que el Derecho penal presta al mantenimiento de la configuración
social y estatal reside en garantizar las normas. La garantía consiste en que las expectativas
imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la exigida
legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas. Por eso se debe
definir el bien a proteger como la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a
la decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito que la vigencia de
la norma puesta en práctica, este bien se denomina bien jurídico-penal161.
Ley Delito Pena

Voluntad general Negación de la voluntad general Negación de la negación de la
voluntad general
Tesis Antítesis Síntesis
Se critica la tesis minoritaria del normativismo extremo sustentada por Jakobs, en

atención a la cual la función del Derecho penal consistiría en reafirmar la vigencia de la
norma. A mi juicio, dicha postura confunde uno de los fines de la pena con la función del
Derecho penal y por ello debe ser rechazada.
En un Estado Democrático de Derecho, el Derecho penal tiene por función primera
la protección de la convivencia humana pacífica, a través de la prevención limitada de
delitos, por tratarse de hechos dañosos para intereses directos o indirectos de los
ciudadanos162. Por lo tanto, la función del Derecho penal pretende influir en la realidad
existente más allá del propio Derecho penal y de sus normas y, en consecuencia, no se
agota en el mero mantenimiento de sus propias normas, sino que se trata de un sistema
puesto al servicio de las necesidades o intereses reales de los seres humanos, en donde los
bienes jurídico-penales no son sino concreciones de dichos intereses, que merecen por su
importancia fundamental, la máxima protección que supone el Derecho penal163. De esta
manera, la importancia del Derecho penal no radica en la mera firmeza de las expectativas
normativas esenciales frente a la decepción, como pretende Jakobs164, toda vez que con
dicha concepción tendríamos que renunciar, al menos desde un punto de vista
160
Ídem, pp. 44 y 45.
161
Ídem, p. 45.
162
Ossandon, La formulación de tipos penales, valoración crítica de los instrumentos de técnica legislativa,
Editorial jurídica de Chile, Santiago, 2009, p. 23.
163
Mir Puig, Derecho penal…, pp. 103-104 y Mir Puig, Límites al normativismo en Derecho penal, en
Dogmática y criminología, dos visiones complementarias del fenómeno delictivo, Editorial Legis, Bogotá,
2005, pp. 369-397.
164
Jakobs, Derecho penal…, p. 45.
66
metodológico, al fin de protección de bienes jurídico-penales, cuestión que resulta difícil de
aceptar.
Si se asume que el Derecho penal es un medio jurídico altamente formalizado de
control social, que se encuentra destinado a la protección de bienes jurídicos penalmente
tutelados165, la norma penal debe tener por finalidad motivar al ciudadano a abstenerse de
realizar conductas lesivas o peligrosas para estos intereses, de manera que la protección de
la vigencia de la norma aunque valorativamente útil, es meramente instrumental, al otorgar
al ciudadano, un determinado grado de seguridad cognitiva en torno a la indemnidad de los
bienes penalmente tutelados. Por lo tanto, no se trata de descartar la finalidad de protección
de la vigencia de la norma, sino de rechazar que ésta sea la única, ni mucho menos, la
primordial función de la pena, en desmedro de la protección de bienes jurídicos como
función material del Derecho penal. Así, es posible afirmar, que los bienes jurídico-penales
son los que en verdad otorgan contenido y legitimidad a la intervención penal, resultando la
protección de la vigencia de la norma un fin axiológicamente auxiliar y meramente
instrumental a la protección penal material de los bienes jurídicos166.
9. Función de protección de bienes jurídicos

Es la posición mayoritaria de la doctrina. Sostiene que el Derecho penal es
instrumental a la protección de bienes jurídicos167/168. El Derecho penal tiene una función
de garantía orientada a la prevención futura de conductas que transgredan los valores
supremos del orden social, haciendo posible la convivencia. Por lo tanto, la función en
análisis fundamenta y legitima la intervención del Derecho penal. Si los mandatos o
prohibiciones se alejan de dicha función, se convierten en instrumentos ilegítimos del poder
del Estado.
10. El bien jurídico protegido

Los bienes jurídicos entendidos son intereses individuales o colectivos,
indispensables para la convivencia social169 o condiciones de la vida social que posibilitan
la participación de los individuos en el sistema social170/171.
165
166
Ossandón, La formulación de tipos penales..., pp. 23-24.
167
Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal…, p. 59 y ss.
168
169
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, p. 67.
170
171
Muñoz Conde y García Arán definen bienes jurídicos como: “aquellos presupuestos que la persona
necesita para su autorealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social” (Muñoz Conde y García
Arán, Derecho penal…, p. 59). En un sentido similar, García-Pablos, define bienes jurídicos como “Los
presupuestos existenciales e instrumentales que la persona necesita para su autorealización en la vida social”
(García-Pablos, Introducción…, p. 540). Diéz Ripollés, afirma que; “el bien jurídico constituye el instrumento
conceptual de concreción de los presupuestos esenciales para la convivencia social a proteger por el Derecho
penal (Diéz Ripollés, Derecho penal Español, parte general, Editorial Tirant lo Blanch, 2016, p. 24. Luzón
Peña define los bienes jurídicos como “las condiciones indispensables de la convivencia social frente a
ataques graves” (Luzón Peña, Lecciones…, p. 13) Para Cury los bienes jurídicos son “estados sociales
valiosos que hacen posible la convivencia y a los que, por eso, el ordenamiento jurídico les ha otorgado
67
El concepto de bien jurídico, se atribuye a Birnbaum a mediados del s. XIX. Nace
con un sentido dogmático, es decir, como objeto de protección elegido por la ley172. En
efecto, Birnbaum, tuvo el acierto de distinguir entre el concepto clásico de derecho por uno
más preciso y más adecuado a los fines que convocan al Derecho penal, es decir, al
concepto de bien. Birnbaum creo el concepto de bien jurídico en 1834 para precisar cuál es
el objeto que protege la ley penal. Sin embargo, lo identificaba con la idea civilista y
personalista de derecho subjetivo, por lo que no calza con la visión actual.
En todo caso, hay que tener presente que el bien jurídico es un valor ideal del orden
social creado y protegido por el Derecho, que trasciende al objeto material o inmaterial en
que se concreta173, lo que justifica que sea el Estado y no la víctima, el legitimado para
imponer una pena o medida de seguridad, perspectiva dinámica del concepto de bien
jurídico que le permite adaptarse a los cambios y necesidades sociales en cada momento174.
Con toda razón, la dogmática ha dicho que el Derecho penal sólo resulta legítimo si
persigue la protección de bienes jurídicos175/176; ésta ha de ser su función, no la protección
de ideologías políticas, religiosas, éticas o culturales177.
Ello concuerda plenamente con uno de los pilares de los límites al ius puniendi,
consistente en el principio de lesividad, de acuerdo con el cual, la dañosidad social de la
lesión, es requisito de toda protección jurídica, del objeto lesionado, ya que todo bien, para
ser “jurídico” requiere que los ataques que le afectan, sean trascendentes en la esfera social,
en un sentido dañoso, toda vez que si al Derecho en su conjunto, le compete la función de
proteger la sociedad, lógico es concluir que sólo puede intervenir, cuando concurre la
dañosidad social178. Por lo tanto, la reacción penal sólo puede activarse cuando se ha
traspasado o puesto en peligro un bien jurídico, quedando excluidas del ámbito del Derecho
penal, las meras inmoralidades o las simples contravenciones, ya que mientras no se haya
mostrado con claridad que una determinada conducta humana produce efectos socialmente
dañosos, debe quedar liberada de la amenaza penal, por cuanto el delito es ante todo lesión
del bien jurídico y no una mera violación del deber179 moral o ético.
reconocimiento” (Cury, Derecho penal..., p. 52). Gil Gil y otros, siguiendo a Cerezo Mir, definen bien
jurídico como: “todo bien, situación o relación deseados y protegidos por el Derecho” (Gil Gil y otros, Curso
de Derecho penal..., p. 8 y Cerezo Mir, Obras completas…, T. I, p. 26). Jescheck y Weigend definen bienes
jurídicos como “bienes vitales e imprescindibles para la convivencia de las personas en la comunidad y que
por ello deben ser protegidos a través de la coacción estatal mediante el recurso a la pena pública” (Jescheck y
Weigend, Tratado…, p. 7-8.
172
173
Cerezo Mir, Obras completas…, T. I, p. 26 y Gil Gil y otros, Curso de Derecho penal..., p. 8.
174
Gil Gil y otros, Curso de Derecho penal..., p. 9.
175
Nestler, “El principio de protección de bienes jurídicos y la punibilidad de la posesión de armas de fuego y
de sustancias estupefacientes”, en La insostenible situación del Derecho penal, Editorial Comares, Granada,
2000, p. 63; y Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal…, p. 59.
176
Al respecto ver Birnbaum, Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de delito,
Editorial Edeval, Estudio preliminar y trad. por Guzmán Dalbora, Valparaíso, 2010.
177
Bustos Ramírez, Obras completas, parte especial, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2009, T. III,
p. 15.
178
Silva Sánchez, Aproximación..., p. 276.
179
Roxin, Derecho penal…, T. I, pp. 52-53 y Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno,
parte general, p. 66.
68
El delito y el injusto y, por tanto, la determinación material de los tipos legales, sólo
pueden constituirse sobre la base de bienes jurídicos180 y, más precisamente, de bienes
jurídico-penales, toda vez que de acuerdo con los principios de subsidiariedad y de
fragmentariedad, el Derecho penal, sólo protege aquellas condiciones de la vida social, que
afectan de manera fundamental, las posibilidades de participación de los individuos en el
sistema social y, tratándose de algunos bienes jurídicos, la reacción penal opera únicamente
respecto de determinadas formas de ataque, consideradas en extremo como lesivas o
peligrosas para el bien jurídico penal181. Por lo tanto, cuando se dice que el Derecho penal
sólo puede proteger “bienes jurídicos”, se utiliza dicha expresión en su “sentido político-
criminal”, es decir, como objeto que puede reclamar protección jurídico-penal, en
contraposición a su “sentido dogmático”, que alude a los objetos que efectivamente protege
el Derecho penal vigente182.
11. Bienes jurídicos individuales y universales

En el Derecho penal nuclear, se protegen bienes jurídicos fundamentales, altamente
personales o individuales183 a través de delitos de resultado, como ocurre en el delito de
homicidio respecto del bien jurídico de la vida, y en los delitos de lesiones respecto del bien
jurídico de la salud individual de las personas184/185.
Sin embargo, la sociedad post-industrial, altamente tecnificada, industrializada y
globalizada, supone nuevos riesgos derivados del avance de la ciencia en sectores tales
como la seguridad de los trabajadores, seguridad del consumo, medio ambiente, genética,
informática, energía nuclear, etc. y por lo tanto, surgen los bienes jurídicos colectivos o
universales que afectan a la sociedad como tal, al sistema social que constituye la
agrupación de varias personas individuales y supone un cierto orden social o estatal, entre
los cuáles se cuentan la salud pública, el medio ambiente, la seguridad colectiva, la
organización política, etc,186.
Los bienes jurídicos universales o supraindividuales187, generalmente son tutelados
en base a tipos penales construidos en torno a la cada vez más usual técnica legislativa de
180
Bustos, Obras completas..., T. III, p. 15.
181
182
Ídem.
183
Son bienes jurídicos individuales, aquellos que sirven a los intereses de una persona o de un determinado
grupo de personas (Hefendehl, “¿Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos
colectivos y delitos de peligro abstracto”, en RECPC, p. 3, documento disponible en internet, página:
http://criminet.ugr.es/recpc).
184
En el mismo sentido, Nestler, “El principio de protección de bienes jurídicos...”, p. 63.
185
Si el ataque en contra de la salud fuera supraindividual, el bien jurídico protegido sería la salud pública
(Pérez Alonso, “El delito de lesiones. Notas críticas sobre su reforma”, en ADPCP., 1990, p. 615), bien
jurídico de naturaleza universal o supraindividual, tutelado en delitos tales como el tráfico ilícito de drogas.
186
Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal..., p. 59-60.
187
Según Hefendehl, bienes jurídicos universales o supraindividuales son los que sirven a los intereses de
muchas personas, de la generalidad. Un bien será supraindividual cuando sea conceptual, real y jurídicamente
imposible dividir este bien en partes y asignar una porción de éste a un individuo. Todo bien jurídico
supraindividual se caracteriza, según este autor, por poder ser disfrutado por cada miembro de la sociedad, por
ello no es posible relacionarlo en todo o en parte a un único sector de la misma (Hefendehl, “¿Debe ocuparse
el Derecho penal...”, pp. 3-4).
69
los llamados delitos de peligro abstracto, en los cuales el legislador suele establecer tipos
con un alto nivel de indeterminación y de amplitud en desmedro del principio nullum
crimen nulla poena sine lege certa, en los que se renuncia a la necesidad de probar el
resultado material para el bien jurídico y a la prueba de la relación de causalidad entre la
conducta y dicho resultado material188.
Luego de la obra publicada por el sociólogo alemán Ulrich Beck, “La sociedad del
riesgo. Hacia una nueva modernidad”, ha surgido una ardua discusión en torno a las
características del Derecho penal actual189. En efecto, Hefendehl sostiene que nuestro
Estado actual no puede concebirse sin bienes jurídicos colectivos tales como la adecuada y
garantizada asistencia jurídica, la seguridad monetaria y sin unos órganos estatales
operantes y afirma que ni siquiera quienes sostienen las llamadas teorías personalistas del
bien jurídico en Alemania, se limitan a reconocer como tales sólo aquellos bienes jurídicos
colectivos que se deriven de forma indirecta de bienes jurídicos individuales190.
En cambio, Silva Sánchez, en una evaluación negativa sostiene que la llamada
sociedad del riesgo supone la existencia de un Derecho - en esta área- de dos velocidades,
en el cual existen delitos de lesión, propios del Derecho penal nuclear protector de bienes
jurídicos individuales, en donde prima la pena privativa de la libertad y, por lo tanto, se
mantienen la garantías, pero además, existen los llamados delitos de peligro, propios del
Derecho penal accesorio protector de bienes jurídicos universales, en donde no prima la
pena privativa de la libertad y, por ende, podrían relajarse las garantías propias del Derecho
nuclear, primando el carácter simbólico191. A estas categorías, Silva agrega una tercera,
constituida por el Derecho penal del enemigo, en la cual desaparecen las garantías al
entender que no se está en presencia de ciudadanos sino de enemigos192.
En contra de esta opinión, Schünemann, afirma que según la “Escuela de
Frankfurt”, la nueva legislación penal lesiona de un modo múltiple los principios del Estado
de Derecho porque querría reaccionar con la atribución de la culpabilidad a los individuos
ante desarrollos defectuosospor lo que ningún ser humano individual es portador de la
responsabilidad porque abusaría del Derecho penalcomo simple medio de dirección
socialsin limitación al clásico grupo de los bienes jurídicos individuales y porque en virtud
de la renuncia a la lesión de bienes jurídicos individuales aprehensibles empíricamente
activaría una anticipación de la punibilidad intolerable en una sociedad liberal, por lo que
exihge un restablecimiento a un Derecho penal nuclear, conforme a los ideales del siglo
XIX193.
188
Ello me parece indesmentible en los delitos de emprendimiento tales como el delito de tráfico ilícito de
estupefacientes, donde se sanciona la cadena productiva de la droga en su totalidad como delito consumado,
aun cuando en la práctica en buena medida se trata de actos preparatorios.
189
Ulrich Beck, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Editorial Paidos, Barcelona, 1998.
190
Hefendehl, “¿Debe ocuparse el Derecho penal...”, pp. 6-7).
191
Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal, aspectos de la política criminal en las sociedades
postindustriales, Editorial Civitas, Madrid, 2001, pp. 159 y ss.
192
Ídem.
193
Schünemann, “Presentación”, en Gracia Martín, Prolegómenos para la lucha por la modernización y
expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia”, Valencia, 2003, p. 14.
70
En este sentido, Hassemer194, afirma que la situación actual trae como consecuencia,
mayores demandas de criminalización y el cambio de un ordenamiento última ratio, por el
de un Derecho orientado a la prevención de riesgos futuros, mediante la creación de tipos
penales de peligro abstracto, en los que se renuncia, en buena medida, a las garantías
procesales y materiales propias del Derecho penal clásico, tales como el principio de
taxatividad, dada la imprecisión con que son redactados los tipos penales en ámbitos tales
como el medio ambiente, el Derecho penal económico, la protección de datos, el tráfico
ilícito de droga, los impuestos y el comercio exterior, y afirma que se trata de una
legislación que se ejecuta de manera ineficiente que debiera reducirse hacia el núcleo
mínimo del Derecho penal, pero asumiendo que, en tanto que el Derecho penal no puede
hoy renunciar a los bienes jurídicos universales, debe operar una funcionalización en
atención a bienes jurídicos individuales y describir éstos del modo más preciso posible195.
En la misma línea crítica se manifiestan Prittwitz196, Kargl197 y Herzog198.
La postura antes referida pareciera ver un conflicto entre seguridad y libertad, de
manera que la intervención del Derecho penal constituiría una intervención en la esfera de
la libertad. En un sentido distinto, Corcoy Bidasolo afirma que la libertad de los ciudadanos
sólo puede ser asegurada mediante la protección de los nuevos riesgos, toda vez que el
Derecho penal persigue proteger la confianza de los ciudadanos en el funcionamiento del
sistema y a partir de ello asegurar el libre desarrollo de la personalidad199. Plantea que la
evolución científica, tecnológica, socioeconómica y política, ha llevado al legislador a
proteger penalmente nuevos bienes jurídicos y a la doctrina y jurisprudencia a reinterpretar
los bienes jurídico-penales tradicionales, así como a sancionar los delitos de peligro y
sostiene que el Derecho penal simbólico, denota el reconocimiento de la importancia de los
nuevos bienes protegidos, lo cual implica proveer de medios a la investigación penal y la
posibilidad de crear tribunales especializados en materias complejas como las relativas al
medio ambiente, al Derecho societario, etc.,200. Señala que el legislador debe establecer
tipos penales lo suficientemente determinados, pudiendo para ello recurrir de manera
adecuada a la técnica de la ley en blanco en ámbitos en los cuales ello fuere necesario y
justificado en razón del bien jurídico protegido201. Luego, critica la tesis de Silva Sánchez,
194
Es uno de los principales exponentes de la llamada Escuela de Frankfurt, aun cuando se critica que se trate
de una escuela, dadas las diferencias metodológicas e ideológicas que existen entre sus miembros como
refiere Silva Sánchez, en el prologo de la obra “La insostenible situación del Derecho penal” (La insostenible
situación del Derecho penal, Editorial Comares, Granada, 2000, p. XII).
195
Hassemer, “Rasgos y crisis del Derecho penal moderno”, en ADPCP, 1992, pp. 235 y ss.; Hassemer,
“Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos”, Nuevo foro penal, Bogotá, 1991 y en Hassemer,
“La ciencia jurídico penal en la República Federal Alemana”, en ADPCP, 1993, pp. 35 y ss.
196
Prittwitz, “El Derecho penal alemán: ¿fragmentario? ¿subsidiario? ¿ultima ratio? Reflexiones sobre la
razón y límites de los principios limitadores del Derecho penal” en La insostenible situación del DP, Granada,
2000, pp. 427 y ss.
197
Kargl, “Protección de bienes jurídicos mediante protección del Derecho. Sobre la conexión delimitadora
entre bienes jurídicos, daño y pena”, en La insostenible situación del Derecho penal, Granada, 2000, pp. 49 y
ss.
198
Herzog, “Límites al control penal de los riesgos sociales. Una perspectiva crítica ante el Derecho penal en
peligro”, en ADPCP, 1993, pp. 317 y ss.
199
Corcoy Bidasolo, “Límites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el control de los riesgos”, en
Política criminal y reforma penal, Editorial B de F, Buenos Aires, 2007, pp. 33 y ss.
200
Corcoy Bidasolo, “Límites...”, p. 58.
201
Ídem, p. 39.
71
por considerar que el reconocimiento de tres velocidades de Derecho penal, conlleva la
aceptación de la existencia de tres clases de ciudadanos, de primera, de segunda y de
tercera clase y, en una posición cercana a la planteada en Alemania por Stratenwerth,
propone la creación de una tercera vía destinada a proteger jurídico-penalmente normas de
conductas referidas al futuro, sin olvidar los principios garantistas y sin establecer una
relación entre los bienes supraindividuales y los individuales como propone Hassemer202.
En cuanto a los delitos de peligro abstracto, propone considerar penalmente relevantes al
concepto normativo de riesgo, entendido como un peligro ex ante conocible y controlable
por parte del autor203. El peligro normativo, señala Corcoy, consiste en la probabilidad de
lesión de un bien jurídico penal, debiendo suponer dicha probabilidad una entidad rayana
en la seguridad de lesión y debiendo tener en cuenta para la legitimidad de la incriminación
la entidad del bien jurídico o la ponderación de la utilidad social de la actividad en
cuestión204. También debe considerarse, nos dice la autora, el consentimiento del afectado
en la asunción voluntaria del riesgo, como ejercicio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad205. Luego, desde el punto de vista subjetivo, afirma que la idea de exigibilidad
y el principio de responsabilidad subjetiva, implican que sólo son relevantes penalmente
aquellos peligros que ex ante debían ser conocidos a un nivel en la esfera del profano y
controlados por el sujeto en cuyo ámbito de dominio se encuentran206. A fin de evitar la
doble incriminación, propone la derogación o no creación de tipos que castiguen conductas
imprudentes en estos ámbitos207. En cuanto a la determinación de la autoría y participación,
señala que la persona a quien se atribuye responsabilidad penal, debe tener el dominio
funcional del riesgo penalmente relevante, de acuerdo con las competencias que
materialmente había asumido208. La responsabilidad dolosa sólo podrá atribuirse a quien
conocía el riesgo y la imprudente a quien en su concreta situación, tenía el deber jurídico-
penal de haberlos conocido y controlado209. Por último, conforme al principio de lesividad,
ex post debe haberse afectado de manera normativa el bien jurídico penal protegido210.
En una línea parecida a la sostenida por Corcoy Bidasolo, Schünemann critica la
teoría monista individualista de bien jurídico sostenida por la llamada escuela de Frankfurt,
toda vez que la idea de contrato social creada por Rousseau sólo resulta válida si se concibe
como parte del contrato a toda la humanidad incluyendo a las generaciones futuras, lo cual
es relevante tratándose de los delitos ambientales, cuyo valor universal estriba en la
supervivencia de la especie humana211. Lo anterior, dice Schünemann, sumado al consumo
abusivo y desaforado de los recursos naturales y a la superpoblación del planeta justifican
la existencia de bienes jurídicos ecológicos, razón por la cual critica la idea de
considerarlos como meras infracciones administrativas212. En cambio propone trabajar por
202
Ídem, pp. 38-39.
203
Ídem, p. 43.
204
Ídem.
205
Ídem, p. 45.
206
Ídem, pp. 44-47.
207
Ídem, p. 48.
208
Ídem, pp. 48-49.
209
Ídem, “Límites...”, pp. 47-48.
210
Ídem, “Límites...”, pp. 50-51.
211
Schünemann, “Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana”,
en Obras, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2009, T. I, pp. 225-226.
212
Ídem, pp. 227-228.
72
la elaboración de un Derecho penal medioambiental más eficiente e igualitario 213. En
cuanto a los delitos de peligro abstracto, sostiene que la modernidad y su densa red de
industrialización, supone un incremento de las interconexiones causales, la existencia de
relaciones causales múltiples y la presencia de contextos de acción colectivos que hacen, a
su juicio, necesaria la sustitución de los delitos de resultado clásico hacia los delitos de
peligro abstracto214. Sostiene, que ello implica identificar los puntos de conexión colectivos
en los que debe intervenir una protección eficaz de los bienes jurídicos, no afectar el
legítimo ámbito de la libertad del individuo, respetar el principio de determinación y el de
proporcionalidad215. Por último, respecto del proceso penal, refiere que las modernas
formas de criminalidad organizada implican la necesidad de revisar las reglas tradicionales
en virtud de los cambios que en las relaciones sociales dicha criminalidad produce, sin
perjuicio de que se establezca un control efectivo para evitar abusos216.
A favor de la modernización del Derecho penal, pero sin renunciar a los principios
del Estado de Derecho, como lo hace el concepto de Derecho penal del enemigo, se
pronuncia Gracia Martín217.
De otro lado, parece indudable que la evolución social y cultural implica
reinterpretar los bienes jurídicos tradicionales, lo cual supone nuevos desafíos para el
legislador en la construcción de los tipos penales basados en la peligrosidad de la conducta,
esto es, en el desvalor del acto218. También los tribunales, así como los órganos encargados
de la persecución penal, deben interpretar los tipos penales y contar con los medios
materiales y con los conocimientos especiales a fin de lograr que no se queden únicamente
en el carácter simbólico del Derecho penal219. Sin embargo, lo anterior no significa
renunciar a los límites del ius puniendi220. Para que la intervención penal sea legítima, el
bien jurídico debe ser objetivamente importante o útil para la estabilidad y desarrollo de la
sociedad -utilidad social-221 y conforme al ya citado principio de lesividad u ofensividad, ex
ante, la situación de riesgo o peligro potencial en abstracto para el bien jurídico protegido,
debe ser sentida como intolerable por el colectivo social de que se trate222. Sólo en la
medida que se incriminen conductas con suficiente peligrosidad normativa, en abstracto, se
respetarán los postulados del Estado de Derecho, en particular el principio de intervención
mínima y última ratio del Derecho penal (gravedad del riesgo)223.
213
Ídem, p. 230.
214
Ídem, p. 234.
215
Ídem, pp. 237-238.
216
Ídem, pp. 239-240.
217
Gracia Martín, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la
crítica del discurso de resistencia”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 17 y ss.
218
Corcoy Bidasolo, “Límites...”, p. 51.
219
Ídem.
220
Hassemer, “Rasgos y crisis del Derecho penal moderno”, pp. 235 y ss.; Hassemer, “La ciencia jurídico
penal en la República Federal Alemana”, pp. 35 y ss.; Corcoy Bidasolo, “Límites…”, p. 33-54.
221
La utilidad social es esencial a la hora de establecer los límites entre los riesgos permitidos y los jurídico-
penalmente relevantes (Corcoy Bidasolo, Límites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el control
de riesgos, pp. 43-44).
222
Córdoba Roda y García Arán (Dir.), Comentarios al CP, PE, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004, T. II,
p. 1555.
223
Corcoy Bidasolo, “Límites…”, p. 43.
73
En todo caso, la distinción entre bienes individuales y supraindividuales no debe
entenderse, como una concepción dualista del bien jurídico, por la que se contraponen los
bienes jurídicos individuales a los supraindividuales, porque la convivencia pacífica,
asegurada por un orden social o estatal adecuado, es también un bien jurídico del individuo,
en tanto es la única forma de que este pueda autorealizarse224.
12. Funciones del bien jurídico

La importancia de determinar el bien jurídico penalmente tutelado, en cada tipo
penal y en el delito de lesiones en particular, resulta ser una tarea fundamental, en virtud de
las funciones dogmáticas que esta categoría conceptual representa. Así por ejemplo, en
virtud de la función sistemática, los delitos de lesiones deben agruparse en torno al bien
jurídico protegido en esta clase de tipo penales225. Luego, de acuerdo con la función
interpretativa, una vez determinado el bien jurídico protegido en el delito de lesiones, la
interpretación (teleológica) podrá excluir del tipo respectivo las conductas que no lesionen
ni pongan en peligro dicho bien jurídico226. Así, por ejemplo, si los delitos de lesiones
atacan al bien jurídico de la salud individual de una persona, la intervención quirúrgica
curativa realizada con éxito, por regla general, no puede dar lugar al tipo de lesiones,
porque no agrede en aquel sentido a la salud, sino todo lo contrario. Falta, por ello, la
antijuridicidad material de la conducta. Por último, conforme a la función de criterio de
medición de la pena, la mayor o menor gravedad de la lesión del bien jurídico, o la mayor o
menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la antijuridicidad material del
hecho, y, por lo tanto, constituye un factor a considerar, dentro del margen de arbitrio
judicial que la ley concede al juez en la concreta determinación de la pena227.
13. Consecuencias de adherir a la idea de protección de bien jurídico
a. Las conminaciones penales arbitrarías no protegen bienes jurídicos

No se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia al sombrero de
228
Gebler o a otro símbolo. Ello no sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal. Ni
a la capacidad funcional de un sistema social basado en principios229.
224
225
226
Ídem.
227
Ídem.
228
En el siglo XIV Hermann Gleber era un gobernador austríaco en territorio suizo y ordenó que todos debían
rendir reverencia a su sobrero porque era lo mismo que si estuviese él. Guillermo Tell no lo hizo y por ello
fue encarcelado, pero escapó y mató al gobernador y encabezó la rebelión suiza en contra de Austria (Roxin,
Derecho penal…, T. I, p. 56.).
229
Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 56.
74
b. Las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos
Está vedado proteger finalidades ideológicas mediante normas jurídico-penales. Ej.:
La pureza de la sangre alemana, en que se basó la prohibición nacionalsocialista de la
“vergüenza racial”, no es un bien jurídico. Lo mismo vale para la obligación de seguir
teorías ideológicas menos reprobables230.
c. Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos

Deben ser impunes las acciones que pueden resultar meramente inmorales para la
mayoría, pero que no son lesivas para los derechos de nadie. Conductas como la
homosexualidad, la sodomía consentida o la difusión de pornografía, pueden ser
consideradas inmorales por un sector de la sociedad, pero son impunes si son realizadas por
adultos, con acuerdo recíproco y sin molestar a otros231.
d. La exclusión de las contravenciones del Derecho penal

Las infracciones de las reglamentaciones dictadas al servicio de las misiones
públicas de orden y bienestar, deben castigarse con sanciones no criminales. Ej.: El
estacionamiento incorrecto de un auto o la infracción de una ordenanza sobre
empadronamientos no encajan en el concepto material de delito. El legislador ha ido
creando un Derecho contravencional separado del Derecho penal232.
14. Criterios que fundamentan un concepto material de bien jurídico
a. Tesis constitucionalistas de bien jurídico

Roxin sostiene que de la Constitución Política de la República, es posible extraer los
presupuestos axiológicos para determinar los objetos jurídicos que deben tutelarse.
La Constitución sería el marco normativo sobre el cual el legislador debería tomar
sus decisiones.
Así, para este autor, los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que
son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global
estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del
propio sistema233.
El riesgo de esta tesis, consiste en el peligro de confundir los derechos
fundamentales con bienes jurídicos, siendo que los primeros además de tener un carácter
más amplio, tienen conceptualmente una finalidad distinta a la que atañe al Derecho penal.
230
Ídem.
231
Ídem, pp. 56-57.
232
Ídem, p. 57.
233
Ídem, p. 56.
75
b. Tesis sociológico-funcionalista de bien jurídico
Sostiene que los bienes jurídicos son presupuestos necesarios para conservar el
orden social, en cuanto permiten la defensa del individuo y el respeto por las condiciones
mínimas para vivir en sociedad. Por lo tanto, los bienes jurídicos deben tener relevancia o
dañosidad social y una referencia individual o colectiva y por ello existen bienes jurídicos
individuales y colectivos. Los bienes jurídicos son medios de los que se vale el individuo
para realizarse en el contexto social. Para determinar si la afectación de un bien jurídico
debe ser delito hay que considerar además cuestiones relativas al merecimiento de pena
(Razones de justicia) y a la necesidad de la pena (Razones de utilidad).
76
CAPÍTULO IV
CONCEPTO, SENTIDO Y FIN DE LA PENA
Sumario: 1. Objetivos.— 2. Caso de introducción .— 3. Introducción .— 4. Teorías absolutas o teorías de la

retribución justa por el delito cometido: La mirada hacia el pasado.— a. Teorías Expiacionistas .— b.
Fundamentación ética de la retribución.— c. Fundamentación jurídica de la retribución.— 5. Función de la
pena en las teorías absolutas.— 6. Teorías relativas o teorías utilitarias de la prevención: el porvenir como
fundamento de la pena.— a. Teoría de la prevención general: La sociedad frente a futuros delitos.— a.1.
Teoría de la prevención general negativa.— a.2. Teoría de la prevención general positiva.— b. Teoría de la
prevención especial: El condenado frente a futuros delitos.— 7. Teoría dialéctica de la unión o unificadora:
La combinación de retribución y prevención.— 7.1. Teoría dialéctica de Roxin.— 7.2. El modelo de Mir
Puig.
1. Objetivos
a. Determinar en concepto de pena.
b. Precisar entre las distintas teorías cuál es la función de la pena en un Estado democrático
de Derecho.
c. Diferenciar los distintos argumentos que esgrimen las teorías absolutas de la pena para
fundamentar su función y las críticas que al respecto se formulan.
d. Distinguir los distintos argumentos que esgrimen las teorías relativas de la pena para
fundamentar su función y las críticas que al respecto se formulan.
e. Determinar el contenido y la función de la pena en la teoría dialéctica o de la unión.
f. Conocer las distintas formulaciones que ha recibido la teoría de la unión, particularmente
en autores como Roxin y Mir Puig.
2. Caso de introducción:
“Los experimentados marinos Dudley y Stephens partieron junto con Edmund Brooks y el
joven de 17 años de edad Richard Parker el 19 de mayo de 1884 desde Southampton
rumbo a Australia en el yate a velas Mignonette. El 5 de julio el Mignonette atraviesa en el
Atlántico sur por una tormenta y se hunde en pocos minutos. En el último momento, los
ocupantes del yate pudieron salvarse en un bote salvavidas. La situación era desesperante,
lejos a cientos de millas de tierra, sin esperanza de encontrar algún barco, con sólo dos
latas de verduras como provisión. Después de 15 días sobreviviendo, Parker toma agua de
mar. Su estado corporal se vio dramáticamente deteriorado. El 24 de julio, 18 días después
del hundimiento, Dudley, Brooks y Stephens deciden matar a la mañana siguiente al ya
inconsciente Parker, en el evento que no vean ningún barco. Así sucede. Luego de un breve
rezo, Dudley entierra un cuchillo en el cuello de Parker. De inmediato los tres marinos
beben la sangre que brota del cuello de la víctima. Los sobrevivientes se alimentan 4 días
seguidos del cuerpo de Parker, hasta que el 29 de julio son rescatados por el barco alemán
77
Moctezuma. De Parker quedaban sólo algunos huesos” (Regina v. Dudley and
Stephens)234.
3. Introducción
La pena es la principal consecuencia de la comisión de un delito. Con las penas
nació el nombre de Derecho penal como instrumento central de las regulaciones penales
para mantener el orden social, por lo que estudiaremos el por qué y el para qué de la
existencia e imposición de las penas para comprender el sistema penal en su conjunto235.
La pena conceptualmente es un mal, es la privación o restricción de derechos
establecida por la ley e impuesta por el Estado al que ha cometido un delito236. No obstante,
que la pena sea un mal proporcionado a la gravedad del delito cometido, ello no implica
sostener que su función sea la retribución, de hecho sostenemos que la función de la pena
es eminentemente preventiva, en defensa de bienes jurídicos237. Sin embargo, la pena se
impone cuando el delito ya se ha cometido, por lo que siempre llega tarde a la protección de
los intereses de la víctima lesionados por el delito. Por ello vale la pena preguntarse ¿Cuál
es la finalidad de imponer una pena?238 La dogmática ha intentado dar respuesta a esta
pregunta de diversas maneras a través de las teorías de la pena, a las cuales nos referiremos
a continuación.
4. Teorías absolutas o teorías de la retribución justa por el delito cometido: La mirada

hacia el pasado
Son las teorías más tradicionales de la pena, surgen en un contexto histórico de
reacción a las teorías de la Ilustración, aun cuando sus concepciones más primitivas se
asocian a la ley de Talión y las propuestas más modernas identifican la retribución con la
reafirmación del ordenamiento jurídico que ha visto vulneradas sus normas239. Son teorías
absolutas porque entienden la pena como un fin en sí misma, sin necesidad de referirla a
objetivos prácticos o a resultados concretos para justificarla, sino a la retribución
proporcional de la culpabilidad240 del hombre como ser racional y libre. La pena es la
compensación proporcional del mal causado por el delito241 y de ahí que se entienda como
retribución242, exigida por razones de justicia o de necesidad moral, ante la comisión de un
delito, porque el mal no debe quedar sin castigo que le dé su merecido al culpable, por
razones religiosas, éticas o jurídicas243. La pena mira al pasado, al hecho ya cometido,
buscando compensar o neutralizar de manera proporcional la culpabilidad por el mal
causado con el delito244. La pena permite que el infractor salde su deuda con la sociedad, o
234
Chiesa, “Caso la mignonette”, en Sánchez Ostiz (Coord.), Casos que hicieron doctrina en DP, Editorial La
Ley, 2011, pp. 95-109.
235
Gil Gil, Curso de Derecho penal…, p. 20.
236
García-Pablos, Introducción..., p. 231.
237
238
Frister, Derecho penal, parte general, Editorial Hammurabi, 2011, p. 59.
239
240
Stratenwerth, Derecho penal…, p. 30.
241
242
Díez Ripollés, Derecho penal…, p. 31.
243
Mir Puig, Derecho penal…, p. 77; Frister, Derecho penal…, p. 59.
244
Maurach y Zifp, Derecho penal, parte general, Editorial Astrea, 1994, T. I, p. 86.
78
bien, restaurar la infracción del Derecho producida por el delito, por lo que es la
culpabilidad el criterio de referencia, de manera que la retribución de la pena debe ser
equivalente al injusto culpable245, que nada tiene que ver con la venganza, el odio o el
capricho, sino que es un principio de medida entre la gravedad del hecho cometido y la
gravedad de la pena que ha de ser justa y merecida246. Lo anterior supone que la
culpabilidad puede medirse y graduarse, por lo que la gravedad de la culpabilidad y la
extensión de la pena, pueden armonizarse como algo merecido por el individuo y por la
comunidad247.
Estas teorías critican a las teorías relativas de la pena porque utilizan al delincuente
como mero instrumento para lograr fines sociales y con ello menoscaban su dignidad
humana248.
a. Teorías expiacionistas
La expiación se entiende como el arrepentimiento del autor por el delito cometido,
como reconciliación consigo mismo y con la sociedad o como aceptación del castigo como
sanción justa y merecida por delito cometido249. Se vincula a la tradición cristiana de la
expiación del pecado250 o de la redención de la culpa mediante la penitencia251 y aporta un
claro componente moral a la fundamentación de la pena. El castigo busca restablecer la
personalidad del autor como una consecuencia justa y merecida por el delito, generando
sentimientos sinceros de culpabilidad y arrepentimiento. La pena reclama del condenado la
reparación del mal ocasionado (componente social) y su arrepentimiento (componente
moral), el penado tiene que dar algo de sí, no basta con que sufra el castigo252. No tiene
acogida como función normativa de la pena estatal, porque la pena se impone al autor del
hecho delictivo cometido se arrepienta o no, toda vez que la expiación no es algo que pueda
ser forzado o coaccionado, de manera que esta teoría queda limitada al ámbito religioso o
moral253. Además, la pena tiene un claro impacto estigmatizador, la pena no es un bien para
el penado, la pena no limpia, sino que mancha, margina y marca a quien la padece. Por
último, estas teorías encarnan un riesgo de exacerbar el rigor punitivo más allá de lo que
permite el principio de legalidad, bajo el eufemismo de que representa un bien para el
penado254.
b. Fundamentación ética de la retribución
245
246
Ídem, p. 240.
247
248
249
Feijoo Sánchez, Retribución y prevención general, Editorial B de F, 2007, p. 96.
250
Para esta visión, la pena tiene la misma función que la exigencia religiosa de justicia divina. Por ello Pío
XII en el mensaje dirigido al VI Congreso Internacional de Derecho penal señalaba: “Pero el juez supremo,
en su juicio final, aplica únicamente el principio de la retribución. Éste ha de poseer, pues, un valor que no
cabe desconocer” (Mir Puig, Derecho penal…, pp. 87-88).
251
Feijoo Sánchez, Retribución y prevención general, p. 96.
252
253
Feijoo Sánchez, Retribución y prevención general, pp. 97-98.
254
79
Para Kant la ley penal es un “imperativo categórico” o exigencia ética y moral,
incondicionada de justicia, libre de toda consideración final255, como la protección de la
sociedad o evitar que el delincuente vuelva a delinquir (prevención especial) o que otros
miembros de la sociedad no delincan (prevención general)256, u otras. El hombre es un “fin
en sí mismo”, por lo que éticamente, no puede ser instrumentalizado en beneficio de la
sociedad, ni fundar su castigo en razones de utilidad social, porque ésta es una diferencia
esencial entre personas y cosas y por lo tanto, la pena debe basarse únicamente en que el
delincuente la merece según las exigencias de la justicia257 y, por lo tanto, debe imponerse
contra el autor, simplemente porque ha delinquido258. En un conocido ejemplo, Kant
sostiene que aun cuando la sociedad civil de una isla se disolviera con el consentimiento de
sus miembros, antes habría que ejecutar hasta el último asesino en prisión, para que cada
uno experimente lo que sus hechos valen259. Por lo tanto, la pena debe imponerse aunque
resulte innecesaria para el bien de la sociedad. Para Kant el tipo y cantidad de pena a
imponer debe atender al principio de la igualdad: no sufrir un mal ni mayor ni inferior que
el que se ha causado, de manera que la bíblica Ley del Talión (talis-qualis), correctamente
entendida dentro de la actividad judicial y no como una venganza privada, puede servir de
medida para determinar la calidad y la cantidad de la pena, porque es la única que en el
marco de la concepción kantiana de la pena puede determinar la cantidad y calidad de la
pena a imponer260.
La crítica de esta teoría se desprende en la actualidad de su desapego con la
realidad social concreta y de las necesidades de una sociedad determinada, toda vez que el
Estado no puede imponer penas para implantar la justicia o la idea de justicia sobre la
tierra261, porque la pena no es un fin en sí misma, sino un medio que tiene una función
preventiva en defensa de bienes jurídicos262. Ello se explica porque la teoría de la pena de
Kant no tiene por finalidad justificar la pena estatal, porque a Kant le interesa
primordialmente el concepto de pena como concepto moral. Otro inconveniente es que
carece completamente de referencia al futuro y un Estado moderno, cuando castiga, no
puede estar pensando simplemente en el pasado, de manera que se hace incompatible con la
consideración de la necesidad de la pena y el Estado democrático de Derecho se asienta
precisamente en la idea que la pena innecesaria es injustificable y de ahí que se admite sin
problemas la retroactividad de las normas penales más favorables al reo263.
c. Fundamentación jurídica de la retribución

Hegel fundamenta el carácter retributivo de la pena en un proceso dialéctico, según
el cual el ordenamiento jurídico expone la “voluntad general”, que es negada por la
“voluntad especial” del delincuente expresada en la infracción del Derecho y que a su vez,
255
Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 75; Díez Ripollés, Derecho penal…, p. 31 y Gil Gil, Curso de Derecho
penal…, p. 24.
256
257
258
Piña, Derecho Penal. Fundamentos de la responsabilidad, p. 88.
259
Frister, Derecho penal…, p. 60 y Gil Gil, Curso de Derecho penal…, p. 24.
260
Feijoo Sánchez, Retribución y prevención general, pp. 73-74.
261
262
Mir Puig, Introducción a las bases..., p.79.
263
80
debe ser negada por medio de la pena y anulada por la superioridad moral de la
comunidad264, para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general. La voluntad
general (orden jurídico) es la “tesis”, la negación de la tesis por el delito es la “antítesis”, y
la negación de esta negación es la “síntesis”, que tiene lugar mediante el castigo del delito a
través la imposición de la pena, de manera que la pena es una reacción (negación de la
negación) que mira al pasado, es decir, al delito y al restablecimiento del orden jurídico y
no un instrumento de fines utilitarios posteriores265. La pena es un derecho para el
delincuente porque solo así es tratado como un ser racional y libre266, a diferencia de la
prevención general que amenaza al hombre como quien levanta un bastón contra un
perro267. La función de la pena viene dada por las características de la lesión concreta y las
circunstancias de la sociedad civil y la determinación de la pena dependerá de las
necesidades variables de la sociedad civil, de manera que la proporcionalidad entre delito y
pena depende de la lesión general del ordenamiento jurídico derivada del cuestionamiento
de la validez de sus normas por el delito y no en la reparación de un daño concreto
ocasionado a la víctima268. La fundamentación de la pena es valorativa y simbólica, porque
la pena es una institución estatal y racional, cuya justicia reside en dar una respuesta
adecuada y suficiente al delito, neutralizándolo simbólicamente y reestableciendo la
vigencia y el señorío del Derecho.
Lo problemático de esta teoría, además de partir de la base de que la pena es sólo
retribución, consiste en que habría que suponer que la ley penal es siempre racional y se
puede argumentar con validez general, por lo que personas racionales no podrían tener en
absoluto opiniones diferentes269, lo cual es sumamente cuestionable si se tiene en
consideración, por ejemplo, el debate sobre si la marihuana es o no una droga dura.
También resulta cuestionable que la pena estatal tenga por finalidad imponer un supuesto
Derecho racional en razón de sí mismo, porque la función de la pena trasciende al
ordenamiento jurídico penal, porque la misión del Estado moderno radica en la necesidad
de salvaguardar y promover el bienestar de sus ciudadanos270, mediante la protección de
bienes jurídicos y no en la realización de una idea de justicia.
5. Función de la pena en las teorías absolutas

Es la realización de la Justicia, como exigencia incondicionada, que se impone con
carácter absoluto y por eso se denominan “teorías absolutas”271. Sin embargo, no se puede
castigar más allá del delito, porque la proporcionalidad de la pena en relación al delito, es
un límite de garantía para el ciudadano, porque la dignidad humana se opone a que el
individuo sea utilizado como instrumento con fines de prevención. Sin embargo, de la
necesidad que la pena sea proporcional al delito, no se deriva la validez de la teoría
264
265
Mir Puig, Derecho penal…, p. 88; Díez Ripollés, Derecho penal…, p. 31 y Gil Gil, Curso de Derecho
penal…, p. 24.
266
267
268
Ídem, pp. 243-244.
269
270
Frister, Derecho penal…, pp. 61-62.
271
81
retributiva, porque la proporcionalidad es un límite al ejercicio de la función punitiva, y no
su fundamento272.
La concepción retribucionista no es seguida en términos estrictos ni por la ciencia
penal ni por las legislaciones, que atribuyen a la pena fines sociales de prevención
trascendentes a la función de realización de la justicia, sin embargo ha sido un modo de
impedir los excesos que en nombre de la prevención cometió el Estado nacional-socialista y
de evitar la excesiva intervención del Derecho penal273.
6. Teorías relativas o teorías utilitarias de la prevención: el porvenir como fundamento

de la pena
La prevención mira hacia el futuro, la pena está destinada a la protección de la
sociedad, por lo que no es un fin en sí misma, sino un medio, un instrumento útil y
necesario para prevenir delitos futuros274 y se justifica en cuanto cumpla con eficacia el fin
utilitario que la legitima, que consiste en el mantenimiento de ciertos intereses sociales
mediante el control de la delincuencia. Fundamentan el derecho del Estado a castigar en la
utilidad e imprescindibilidad de la pena, como medio eficaz en la prevención del crimen275.
Son “teorías relativas”, porque la pena no es un fin en si mema, sino que un medio para
cumplir con las necesidades de prevención son distintas y circunstanciales276. En estas
teorías la comisión de un delito es un requisito para la imposición de una pena, pero la
naturaleza y duración de la sanción se encuentra en función de los concretos efectos
preventivos277.
a. Teoría de la prevención general: La sociedad frente a futuros delitos

Introducida por Feuerbach, Filangieri y Bentham, pretende evitar la comisión de
futuros delitos, disuadiendo a la comunidad de incurrir en ellos mediante la utilización de la
pena, por lo que el mensaje se dirige al delincuente potencial y el destinatario de la
prevención es la colectividad278. La pena es un medio para evitar que surjan delincuentes de
la sociedad279.
La determinación de la naturaleza y gravedad de la pena depende de lo que sea
necesario para evitar que el delincuente potencial cometa el tipo de delitos en los que tiene
su origen la sanción, de manera que si los índices de criminalidad de una infracción penal
son elevados, se debe prever la pena necesaria para evitar que llegue a producirse, aunque
supere la gravedad material de la conducta y la peligrosidad del condenado. En cambio, si
un delito tiene una repercusión estadística mínima, la pena podría verse reducida o podría
272
Ídem.
273
274
Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 77 y Díez Ripollés, Derecho penal…, p. 31.
275
276
277
278
Piña, Derecho penal…, pp. 97-98.
279
82
prescindirse de ella, al margen de la gravedad material del mismo y de la peligrosidad de su
autor280.
Según el modo en que la prevención cumple su objetivo, ésta puede ser prevención
general negativa o intimidatoria y prevención general positiva o reafirmatoria.
a.1. Teoría de la prevención general negativa

La pena cumple sus objetivos de prevención del crimen operando en la
colectividad como un disuasivo eficaz, capaz de neutralizar las inclinaciones incívicas del
individuo a través de mecanismos contramotivadores aptos para frenar y contrarrestar la
delincuencia latente o potencial y, por lo tanto, parte de la idoneidad de la pena para llevar
a la práctica tales fines y la viabilidad de éstos281. Feuerbach (1755-1833), en un
pensamiento pragmático y utilitarista, sostiene que la misión del Estado es impedir la
violación del Derecho, acudiendo a resortes coactivos de naturaleza psicológica, mediante
el uso de la conminación penal, de manera que el mal futuro que la previsión legal
anunciaría al ciudadano indeciso, en caso de llevar a cabo el acto prohibido, al ser mayor
que el deseo que éste debía satisfacer, funcionaría como contramotivo y decidiría a aquél en
favor de la ley, luego la aplicación de la pena sólo confirma la seriedad de la conminación
legal, porque la función intimidatoria se vincula a la amenaza de la pena previa a la
comisión del hecho delictivo y por eso es preventiva282.
Esta teoría se critica porque no todos los delitos son fruto de un análisis reflexivo
entre costos y beneficios, incluso los delitos graves son cometidos sin que el autor
reflexione acerca de si vale o no la pena cometerlo. En otros casos, las ventajas de cometer
un delito son muy altas comparadas con los bajos riesgos de descubrimiento, por lo que el
Derecho penal no está en condiciones de hacer antieconómica la comisión del ilícito283.
Además, se objeta que al basarse en las necesidades de coacción psicológica no considera
la lesividad social del hecho284. De otro lado, esta teoría parte de una visión negativa del
ciudadano infractor potencial, compatible con un Derecho penal del temor que sólo
pretende domesticarlo, por lo que resulta incompatible con la dignidad de la persona285. Del
mismo modo, se critica su no compatibilidad con un Derecho penal protector de bienes
jurídicos según la gravedad del ataque y no a las necesidades de coacción psicológica en
atención a las entidades de los impulsos delictivos del autor286. Por último, es disfuncional
a la imprudencia inconsciente y al delincuente por convicción287.
a.2. Teoría de la prevención general positiva
280
281
García-Pablos, Introducción…, p. 261 y Díez Ripollés, Derecho penal…, p. 31.
282
Ídem, pp. 261-263.
283
284
285
Ídem, pp. 143-145.
286
García-Pablos, Introducción al Derecho penal, p. 263.
287
Ídem.
83
Pretende reforzar la interiorización de las normas penales entre los colectivos
ciudadanos288. La evitación de los delitos debe buscarse, sobre todo, mediante la afirmación
del Derecho, a través del reforzamiento positivo de las convicciones jurídicas
fundamentales de la conciencia social de la norma o de una actitud de respeto por el
Derecho289. La prevención general positiva es la reacción estatal a hechos punibles, que al
mismo tiempo importa un apoyo y un auxilio para la conciencia normativa social, o sea, “la
afirmación y aseguramiento de las normas fundamentales”290.
La pena tiene por misión mantener en la generalidad de los destinatarios, el
reconocimiento interno de la norma de conducta infringida, es decir, cuida que los hombres
sigan considerando moralmente vinculante la norma lesionada por el delito, haciendo caso
omiso a la infracción ocurrida. Así por ejemplo, si matar a otro dejase de estar conminado
por una pena, a largo plazo se perdería la consciencia del valor de la vida humana291.
La prevención general positiva tiene tres fines y efectos distintos, pero
relacionados entre sí: a. El efecto de aprendizaje, motivado social y pedagógicamente, que
se logra informando lo que está prohibido y lo que es debido hacer; b. Crear y fortalecer en
los ciudadanos una actitud de respeto por el Derecho, que se origina cuando el ciudadano
ve que el Derecho tiene la capacidad para permanecer e imponerse a través de la actividad
de la justicia penal y c. El efecto de pacificación, que se produce cuando la conciencia
jurídica general se tranquiliza, en virtud de la sanción, sobre el quebrantamiento de la ley y
considera solucionado el conflicto con el autor292.
Como sostiene Gil Gil293, el concepto de prevención especial positiva admite tres
lecturas distintas:
1. Una prevención general positiva que pretende la reafirmación psicológica de la
conciencia de la norma, relacionada con el funcionalismo criminal teleológico, que parte de
la función protectora de bienes jurídicos del Derecho penal y limita los fines de la pena a la
prevención general y especial. En defensa de esta postura, Mir Puig afirma que en un
Estado respetuoso de la autonomía moral del individuo, la prevención general positiva sólo
resulta adecuada si se entiende en un sentido restrictivo del Derecho penal mediante una
serie de límites tales como el principio de culpabilidad, legalidad, humanidad,
proporcionalidad, resocialización y otros294.
2. Una prevención general positiva sin pretensión de efecto psicológico ninguno, y
entendida únicamente como un proceso de comunicación en el que a la norma penal (a la
pena) se le adjudica el significado de afirmación de la vigencia de las normas (primarias).
Este segundo concepto se asocia a un funcionalismo sistémico en el que la norma penal solo
tiene ese significado, sin incorporar el contenido valorativo de la norma primaria, y la
288
289
290
291
292
Roxin, Derecho penal…, T. I, pp. 91-92; Mir Puig, Derecho penal…, p. 82 y Besio, Los criterios legales y
judiciales de individualización de la pena, Editorial Tirant lo Blanch, 2011, pp. 72-73.
293
Gil Gil, “Prevención general positiva función ético-social del Derecho penal”, en Díez, Romeo, Gracia e
Higuera (Editores), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, L.H. al profesor José Cerezo Mir,
Editorial Tecnos, 2003, pp. 9-10.
294
Mir Puig, Estado, pena y delito, pp. 65-66.
84
misión del Derecho penal es el aseguramiento del orden jurídico vivido en una sociedad,
sin referencia alguna al contenido del mismo.
Esta concepción es defendida especialmente por Jakobs, para quien la función de la pena
consiste en el mantenimiento de la vigencia de las normas, en tanto éstas estabilizan e
institucionalizan expectativas sociales (que aseguran una pauta de confianza en la no
producción de determinados sucesos) y sirven, entonces, de orientación a los individuos en sus
contactos sociales, en la convivencia de la sociedad. La pena, entonces, cumple la función de
destacar con seriedad y garantizar que la norma se mantiene vigente, en tanto supone una
negación de la negación de la norma –a través del delito, que desautoriza su pretensión de
vigencia- y por ello demuestra simbólicamente que lo correcto es confiar en la vigencia de la
norma, por lo que “la protección tiene lugar reafirmando al que confía en la norma en su
confianza”295. Como se advierte, la prevención general positiva de Jakobs, se emparenta
directamente con la teoría retributiva de la pena de Hegel, sin embargo, se alude a la prevención
general positiva, porque no se pretende alcanzar la intimidación de la generalidad de las
personas, sino el mantenimiento de la norma como esquema de orientación, prevención, porque
se persigue un fin consistente en el mantenimiento de la fidelidad a la norma, y ello
concretamente , respecto de la sociedad en su conjunto y, por ello, se alude a la prevención
general positiva296.
3. Por último, existe un tercer concepto de prevención general positiva entendida

como reafirmación en el juicio de los ciudadanos de los valores ético sociales contenidos en
las normas, asociada a una concepción unitaria (mixta) de los fines de la pena en la que
dicho efecto preventivo general positivo sólo se conseguiría mediante la previa afirmación
del valor de la norma (contenido valorativo de ésta) a través de la imposición de la pena
justa (retribución).
Se crítica la teoría de la prevención general positiva porque por tratarse de una
teoría utilitaria o consecuencialista, conlleva una instrumentalización de la persona humana,
en la medida que la pena impuesta al delincuente cumple un fin trascendente a él mismo297.
Además, puede usarse para ampliar la injerencia del Derecho penal a la esfera interna del
ciudadano, pudiendo decantar en la progresiva agravación de la amenaza penal y llevar a
que los hechos menos graves sean castigados con penas más graves, para contrarrestar la
frecuencia de su realización. Ej.: aumento desmesurado de la pena de hurto. Ello es lo que
pretende evitar la proporcionalidad entre delito y pena298. Los hechos más graves deberían
tener penas bajas, por su baja frecuencia y porque su gravedad es socialmente sancionada.
Ej.: El parricidio se comete pocas veces, por lo que no sería necesario castigarlo con tanta
pena, sin embargo, los fines de prevención general no deben contradecir las valoraciones
sociales, sin embargo, dentro de ciertos límites, legitima el uso de la pena299.
Respecto del segundo concepto de prevención general positiva esbozado, se critica
su prescindencia de la protección de bienes jurídicos a través de la pena, dando prioridad a
una función simbólica accesoria y no a la eficaz tutela de los valores fundamentales del
295
Jakobs, Derecho penal…, p. 15, Besio, Los criterios legales..., p. 73;.
296
Jakobs, La pena estatal: Significado y finalidad, Editorial Thomson Civitas, 2006, p. 145.
297
Besio, Los criterios legales..., p. 74.
298
Mir Puig, Derecho penal..., pp. 82-83.
299
Mir Puig, Los criterios legales..., p. 83.
85
orden social, eludiendo de esta forma cualquier reflexión crítica ajena a la funcionalidad del
castigo para el sistema que se antepone a los valores, derechos y garantías del individuo300.
El tercer concepto esbozado de prevención general, se critica porque es impropio
del Derecho potenciar la intervención penal del Estado para promover la conciencia ética o
moral del individuo301. La misión del Derecho penal no debe ser, en un Estado atento a la
dignidad humana, el incidir en la conciencia ético-social de los ciudadanos, porque la
actitud interna no puede imponerse bajo la amenaza de una pena302.
Por último, se critica porque olvida una función esencial del castigo como lo es la
reinserción social del infractor303.
b. Teoría de la prevención especial: El condenado frente a futuros delitos

Fundamenta la pena en la evitación de delitos futuros, actuando sobre quien ya
delinquió, tratando de evitar que vuelva a hacerlo en el futuro, de manera que el
cumplimiento y ejecución de la pena van orientados a dicho fin304, asumiendo como
objetivo específico, el evitar la reincidencia305. Puede ocurrir por dos vías: incidiendo en la
inclinación del autor a la conducta criminal (prevención especial positiva) o mediante
coacción física, intimidación personal o la inocuización del delincuente, que le impida al
delincuente externamente la comisión de ulteriores delitos (prevención especial
negativa)306. Conforme a esta teoría, la pena debe ser más gravosa cuanto más peligroso sea
el delincuente, cuantas más posibilidades existan de que vuelva a delinquir,
independientemente de la gravedad del delito cometido y por el contrario, si el autor
presenta un pronóstico favorable de reinserción social se podría llegar a prescindir de la
pena307. Es una teoría relativa porque se refiere a la prevención de delitos futuros308.
Von Liszt afirmaba que: “La pena es coacción. Se dirige contra la voluntad del delincuente,
deteriorando o destruyendo bienes jurídicos en los que su voluntad en contrará corporización.
Como coerción, la pena puede ser de doble naturaleza. a) Coerción indirecta, mediata,
psicológica o motivación. La pena ofrece al delincuente los motivos que le faltan, que son
adecuados para operar como disuasivo de la comisión de delitos. Ella multiplica y fortalece los
motivos existentes. Opera como artificial adecuación del delincuente a la sociedad, ª) por
corrección, es decir, por trasplante y fortalecimiento de motivos altruistas, sociales; ᵦ) por
intimidación, es decir, por implantación y fortalecimiento de motivos egoístas, pero
coincidentes en su efecto con los motivos altruista. b) Coerción directa, inmedi.ita, mecánica o
violencia. La pena es secuestro del delincuente, transitoria o persistente neutralización,
expulsión de la comunidad o aislamiento dentro de ella. Aparece como artificial selección del
300
301
Besio, Los criterios legales y judiciales de individualización de la pena, p. 74; García-Pablos,
Introducción…, p. 279.
302
Mir Puig, Estado, pena y delito, p. 63.
303
304
Frister, Derecho penal..., pp. 64-65; García-Pablos, Introducción…, p. 281.
305
Besio, Los criterios legales..., p. 77.
306
Stratenwerth, Derecho penal..., p. 38 y Díez Ripollés, Derecho penal…, p. 32.
307
308
86
individuo socialmente inapto. “La naturaleza echa a la cama a aquel que atenta contra ella; el
Estado lo envía a la Cárcel”309.
Si bien el correccionalismo, la Escuela Positiva italiana y el movimiento de la

defensa social se inspiran en la prevención especial, se extendió a partir del último tercio
del siglo XIX, como alternativa a la prevención general con la “dirección moderna” de von
Liszt en Alemania.
Para von Liszt, la pena es un medio para un fin. Por lo tanto, la pena justa, es sólo
la pena necesaria y su magnitud se justifica por su finalidad preventiva a través de la
evitación de delitos futuros y cuyo objetivo es la protección de bienes jurídicos310.
En su Programa de Marburgo titulado La idea de fin en Derecho penal, sentó su
programa político-criminal: 1. La pena justa es la pena necesaria determinada con arreglo a
la prevención especial; 2. La finalidad de prevención especial se cumple de forma distinta
según las 3 categorías de delincuentes:
a) El delincuente ocasional necesitado de correctivo, para quien el hecho constituye
un episodio, un descarrío generado por influencias preponderantemente externas, en quien
el peligro de una frecuente repetición de la acción punible cometida es mínima, por lo que
la pena es para él un “recordatorio” para inhibirlo a través de la intimidación, de cometer
nuevos delitos311;
b) El delincuente no ocasional pero corregible, cuyo carácter delincuencial tiene
cierta permanencia debido a predisposiciones heredadas o adquiridas, por lo que la
ejecución de la pena debe perseguir su corrección y resocialización en un establecimiento
correccional en el cual, la duración de la pena no debe ser inferior a un año ni superior a
cinco312 y
c) Delincuente habitual incorregible o irrecuperable, para quien la pena debe
conseguir su inocuización, a través de un aislamiento que puede ser perpetuo o por un
tiempo indeterminado. Se funda en que la sociedad debe protegerse eliminando la
peligrosidad de esta clase de sujetos reincidentes313.
Por lo tanto, para esta opinión, la pena previene los delitos que proceden de una
persona determinada, es decir el sujeto que ha delinquido, por lo que también se denomina
“prevención individual” y busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. De esta
manera, la pena opera en los momentos de imposición y ejecución de la pena314.
El Derecho penal es instrumento de lucha contra el delito, dirigido a las causas
empíricas del delito, las que se reflejan en la personalidad del delincuente.
Ha influido en la legislación y en la práctica de los países anglosajones y
escandinavos.
309
von List, La idea de fin en el Derecho penal, Editorial Edeval, 1994, pp. 111-112.
310
von List, La idea de fin en el Derecho penal, pp. 106-107.
311
312
313
314
87
En los años sesenta, en Alemania, se produjo un “retorno a von Liszt”, reflejado en
el Proyecto del Código Penal Alternativo al Proyecto Oficial del Código Penal de 1962.
Esta tendencia ha llevado a la aparición de instituciones que permiten no imponer o ejecutar
total o parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo permiten las condiciones del
delincuente. Son manifestaciones de esta corriente la suspensión de la pena, la remisión
condicional de la pena, la reclusión nocturna y la libertad vigilada315. En el proceso penal
chileno, también es posible encontrar algunas instituciones vinculadas a esta corriente, tales
como las salidas alternativas constituidas por la suspensión condicional y los acuerdos
reparatorios. Otra manifestación se encuentra conformada por la concepción resocializadora
de las prisiones, pese a que el optimismo en la prevención especial ha cedido, ante las
dificultades prácticas que suscita la resocialización316.
Sin embargo, la teoría de la prevención especial ha sufrido objeciones. Se cuestiona
el concepto de resocialización por su indeterminación o ambivalencia, porque no permite
un control racional ni un análisis serio de su contenido. Además, se critica su falta de
legitimidad, porque es la sociedad la que genera la criminalidad, por lo que resulta
paradójico pretender resocializar al delincuente incorporándolo a la sociedad criminógena
que causó el delito317.
Hay casos en que la pena puede no ser necesaria para la prevención especial, pero
sería absurda la impunidad del sujeto, porque con frecuencia los delincuentes primerizos y
ocasionales no manifiestan peligro de volver a delinquir, por lo que no sería necesaria la
intimidación, la resocialización o la inocuización318.
Llevada a su extremo convierte al Estado en un gran establecimiento educador
coactivo y le otorga un poder avasallador incontrolable, dejando al individuo inerme en
manos de la intervención estatal basada en un peligroso instrumento proclive a excesos con
los enemigos del poder319. El tratamiento penitenciario puede suponer la injerencia
inaceptable en la esfera de los valores y personalidad del individuo y puede suponer el
peligro de uniformar, por medio de la fuerza los estilos de vida o sistemas de valores de las
personas, cuya independencia y autonomía constituyen un bien que debe ser respetado por
el Estado.
Es innecesaria frente a sujetos que han cometido delitos graves, cuando las
condiciones en que fueron cometidos son difíciles de repetirse o cuando tales conductas son
juzgadas muchos años después de cometidos. Ej.: Delincuentes nacionalsocialistas,
juzgados años después de concluida la guerra, quienes a pesar de haber cometidos crímenes
violentos, bajo la nueva situación política dejaron, en su mayor parte, de encerrar
peligrosidad criminal, condicionada al régimen que potenció su actividad. Sin embargo, la
falta de eficacia de la prevención especial no puede conducir a dejar sin castigo al
delincuente sobre todo en delitos graves320.
315
Mir Puig, Derecho penal..., p. 95-96.
316
Ídem, p. 96.
317
Besio, Los criterios legales y judiciales de individualización de la pena, p. 79.
318
319
320
Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 89 y Mir Puig, Derecho penal..., p. 96.
88
El delincuente habitual a veces no puede ser resocializado y no le hace mella la
intimidación de la pena; pero sus delitos no son tan graves como para apartarlo de la
sociedad321. La resocialización no resulta lícita frente a los delincuentes por convicción
políticos o terroristas, respecto de quienes no puede imponerse un tratamiento por la fuerza,
porque la resocialización no debe ser obtenida contra la voluntad del penado322. No es
misión del Estado corregir a los ciudadanos mediante la educación forzosa de personas
adultas, porque con ello se afecta el núcleo intocable de su personalidad323.
Además, las exigencias de prevención especial son imprecisas e inseguras, porque
no proporciona un baremo o medida concreta de duración de la pena324, ni el pronóstico de
peligrosidad del sujeto, ni la clase, ni la duración del tratamiento, puede conocerse de
antemano, ya que se refiere a la personalidad del autor y a su peligrosidad, de hecho, ni
siquiera permite descartar la necesidad de un tratamiento de duración indefinida325 toda vez
que, en principio, habría que retener al condenado el tiempo necesario hasta que estuviera
resocializado326, a pesar que el delito fuese leve o poco grave327.
No obstante lo anterior, lo cierto es que en la actualidad, si bien no puede explicar
por sí sola el fenómeno punitivo estatal, las críticas contra la prevención especial se oponen
a su exclusiva consideración, pero se reconoce que puede y debe contribuir a la función de
prevención328, una vez que el delito ya se ha cometido, es decir al momento de la
imposición y, sobre todo en la ejecución de la pena, entendiendo la resocialización como
una oferta y no como una imposición al individuo y tratado de evitar, en el ámbito de
individualización de la pena, los efectos desocializadores que podría acarrear la imposición
de una pena privativa de libertad329. En tal sentido, se propone, por ejemplo, evitar las
penas privativas de libertad de corta duración excluyéndolas del catálogo y en la
individualización judicial, la posibilidad de suspender la ejecución de penas no demasiado
largas y en sede de ejecución, la concesión de penas sustitutivas como las de la Ley
18.216330.
7. Teoría dialéctica de la unión o unificadora: La conbinación de retribución y

prevención
Son absolutamente dominantes en la actualidad331. Se sitúan entre las teorías
absolutas y relativas, no a través de la simple suma de sus ideas básicas y contradictorias,
sino por medio de una reflexión práctica que permita a la pena desarrollar la totalidad de
321
Mir Puig, Derecho penal..., p. 96 y Besio, Los criterios legales..., pp. 81-82.
322
323
324
Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 88 y Besio, Los criterios legales..., p. 82.
325
326
327
328
329
330
Al respecto, ver Couso, Fundamentos del DP de culpabilidad, Editorial Tirant lo Blanch, 2006, pp. 382-
383.
331
89
sus funciones en su aplicación real frente a la persona interesada y a la colectividad332,
conjugando ponderadamente los fines de la pena (método dialéctico) y, en los casos de
inevitables “antinomias de los fines de la pena”, da preferencia en el caso concreto a uno u
otro principio333. Éstas teorías combinan todas o algunas teorías de la pena en el trascurso
de las diferentes fases o etapas de la reacción penal, a saber, conminación legal, aplicación
judicial (determinación e imposición de la pena) y ejecución de la pena334. De esta manera,
la culpabilidad, al menos como límite de la injerencia estatal, es un punto de orientación, al
que se suman la prevención general y la retribución que nunca se entenderá como simple
humillación del reo, sino como una posible intervención adecuada y resocializadora en la
medida en que ello sea necesario y posible (prevención especial), por lo que con tal
finalidad también pueden ser llevadas a cabo rebajas en la extensión de una pena merecida
y rigurosa para no dificultar al autor el camino de la reinserción335.
En las teorías unitarias es posible distinguir dos orientaciones, una conservadora y
otra progresista, ambas reconocen que el fin o la función básica del Derecho penal no es
hacer justicia sobre la tierra, sino proteger a la sociedad y prevenir futuros delitos y,
además, ambas admiten que la culpabilidad, al menos, ha de operar como límite de la
injerencia estatal, sin que dicho límite pueda ser rebasado por razones de prevención
general o especial. Las diferencias entre ambas teorías dicen relación con la función que se
asigna al Derecho penal, la relación entre proporcionalidad de la pena con el delito y
necesidades de prevención; y modo en que la articulan y las prioridades que le asignan a la
prevención general o especial en la prevención del delito336. Así, por ejemplo, la dirección
conservadora entiende la culpabilidad como fundamento de la pena, y ve en la retribución
el fundamento de la pena, la que tiene sentido en cuanto retribución de la culpabilidad del
autor y reafirmación del orden jurídico, sin perjuicio de que además pueda cumplir
332
En tal sentido, Roxin señala: “Se puede denominar dialéctica dicha concepción, en cuanto que acentúa lo
antitético de los diversos puntos de vista e intenta reunirlos en una síntesis. Dicho procedimiento no es un
esquema constructivo, sino que viene prefijado por la naturaleza de las cosas. En efecto, la realidad social
exige terminantemente que la comunidad esté protegida de agresiones del individuo, pero también que el
individuo lo esté de la presión excesiva por parte de la sociedad. Y el delincuente mismo, por una parte es una
persona débil y urgentemente necesitada de tratamiento terapéutíco-social, pero por otra parte hay que
concebirlo de acuerdo con la idea de hombre libre y responsable, porque um ordenamiento jurídico que tiene
una idea demasiado pequeña del hombre, termina convertido en pupilaje y falta de libertad. Esta doble
polaridad entre individuo y colectividad, y también entre el fenómeno empírico y la idea del hombre,
constituye el campo de tensión de toda problemática social, que en cada caso también se representa en su
totalidad por un fragmento como el que contiene el Derecho penal. Una teoría de la pena que no quiera
quedarse en la abstracción o en propuestas aisladas, sino que pretenda corresponder a la realidad, tiene que
reconocer esas antítesis inherentes a toda existencia social para —conforme al principio dialéctico— poderlas
superar en una esfera superior; es decir, tiene que crear un orden que muestre que un Derecho penal en
realidad sólo puede fortalecer la conciencia jurídica de la generalidad en el sentido de la prevención general si
al mismo tiempo preserva la individualidad de quien le está sometido; que lo que la sociedad hace por el
delincuente, en definitiva también es lo más provechoso para ella; y que sólo se puede ayudar al criminal a
superar su inidoneidad social de manera igualmente fructífera para él y para la comunidad, si con toda la
consideración de su debilidad y de su necesidad de tratamiento no se pierde de vista la imagen de la
personalidad responsable para la que está dispuesto (Roxin, Problemas básicos de Derecho penal, Editorial
Reus, 1976, pp. 34-35).
333
334
335
Cfr. Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 81.
336
Cfr. García-Pablos, Introducción…, p. 302.
90
determinados fines de política criminal, como el de prevención de futuros delitos, mediante
la intimidación individual, la general y –de forma más duradera- mediante la recuperación
del delincuente337. Su principal aporte consiste en no obstaculizar el concepto de
retribución, declarándolo como compatible con las finalidades preventivas, al sostener que
la retribución es el presupuesto o fundamento de la pena, pero admitiendo que al propio
tiempo ésta puede orientarse a la prevención del delito338. La dirección progresista en
cambio, entiende la culpabilidad como límite de la pena y fundamenta la pena en la
necesaria defensa de la sociedad, en la protección de bienes jurídicos, operando la
retribución y la culpabilidad como mero límite de las metas de prevención. La pena es una
amarga necesidad en una comunidad de seres imperfectos como son los hombres y no un
proceso metafísico para realizar la justicia sobre la tierra339. Mientras la orientación
conservadora acentúa la exigencia de prevención general, como finalidad inherente a la
retribución o por considerar que sólo a través de la pena justa pueden conseguirse eficaz y
duraderamente los resultados intimidatorios apetecidos, la orientación progresista si bien
pone el acento en la prevención general positiva de protección de bienes jurídicos, sostiene
la necesidad de mantener la prevención especial como exigencia de un Derecho penal
Humanitario, que persigue la reincorporación del penado a la comunidad jurídica y su
voluntad de resocialización y no meramente defensiva del Derecho penal340.
7.1. Teoría dialéctica de Roxin341

El fin de la pena sólo puede ser de tipo preventivo. Las normas penales sólo se justifican
cuando protegen la libertad individual y el orden social que está a su servicio. También la pena
concreta sólo puede perseguir un fin preventivo del delito. La prevención especial y la
prevención general deben figurar conjuntamente como fines de la pena, porque los hechos
delictivos pueden ser evitados tanto a través de la influencia sobre el particular como sobre la
colectividad, ambos medios se subordinan al fin último al que se extienden y son igualmente
legítimos. El fin preventivo de la pena también persiste cuando no se requiere una prevención
desde todos los puntos de vista al mismo tiempo, por ejemplo cuando no hay peligro de
reincidencia, pero la pena es necesaria desde el prisma de la prevención general o cuando no se
puede contar con el condenado para una ejecución resocializadora de la pena porque no se
cuenta con su colaboración, porque una socialización forzosa no tiene perspectivas de éxito ni
es admisible porque el Estado no está para corregir a sus ciudadanos. Si en cambio, el
condenado, por iniciativa propia, colabora en el desarrollo de la ejecución, ello no viola su
personalidad, sino que la desarrolla. La resocialización voluntaria es un derecho, el condenado
tiene derecho a que el Estado le ayude en la reinserción social a la que él mismo aspira y lo
prohibido es únicamente la educación forzada de adultos. Si los fines de prevención general y
especial exigen, en el caso concreto, diferentes cuantías de pena, es necesario sopesar los fines
de prevención especial y general y ponerlos en un orden de prelación, teniendo preferencia la
prevención especial hasta un grado que a continuación habrá que determinar, porque una
primacía de la prevención general amenaza con frustrar el fin preventivo especial, mientras que,
la preferencia de la prevención especial no excluye los efectos preventivo generales de la pena,
sino que, a lo sumo, los debilita de forma difícilmente mensurable; pues también una pena
337
En su marco se habría desarrollado la “teoría del espacio de juego”, de gran arraigo en la doctrina y
jurisprudencia alemana y que se refiere al margen de maniobra o libertad de movimiento que tiene el juez en
el momento de determinar la pena concreta (García-Pablos, Introducción…, p. 303).
338
Ídem, pp. 302-303.
339
Ídem, pp. 303-304.
340
Mir Puig, Introducción a las bases…, pp. 79 y ss.
341
Roxin, Derecho penal..., T. I, pp. 95-103.
91
atenuada actúa de forma preventivo general. De otro lado, corresponde la preferencia a las
necesidades preventivo especiales sólo hasta donde la necesidad mínima preventivo general
todavía lo permita, ya que, por motivos de prevención especial, la pena no puede reducirse
hasta tal punto que la sanción ya no se tome en serio en la comunidad; pues esto quebrantaría la
confianza en el ordenamiento jurídico y a través de ello se estimularía la imitación. El
significado de la prevención general y especial se acentúa en forma diferenciada en el proceso
de aplicación del Derecho penal. En primer lugar, el fin de la conminación penal es de pura
prevención general. Por el contrario, en la imposición de la pena en la sentencia hay que tomar
en consideración en la misma medida las necesidades preventivas especiales y generales. Por
último, en la ejecución de la pena pasa totalmente a primer plano la prevención especial
(resocialización como “fin de la ejecución”). Pero no se trata de una tajante distinción por fases,
sino de una ponderación diferenciada, porque si la conminación penal debe conservar su
función motivadora, la ejecución tampoco puede perder totalmente el efecto preventivo general;
no debe pretender conseguirlo aquí expresamente, pero debe estar garantizado mediante los
condicionamientos en su marco y al revés, la pena sólo puede desarrollar sus efectos preventivo
especiales si éstos ya están preprogramados en las disposiciones legales. Por lo tanto, donde los
fines de prevención general y especial entran en contradicción, el fin preventivo especial de
resocialización se coloca en primer lugar y a cambio, la prevención general domina las
conminaciones penales y justifica por sí sola la pena en caso de falta o fracaso de fines
preventivo especiales, mientras que no se puede dar una pena preventivo especial sin intención
preventivo general alguna, a pesar de la dominancia absoluta del fin de socialización en la
ejecución. La teoría unificadora de Roxin, coloca a ambos fines en un sistema cuidadosamente
equilibrado, que sólo en el ensamblaje de sus elementos ofrece un fundamento teórico a la pena
estatal.
Roxin sostiene que la retribución no puede entrar en consideración (renuncia a toda
retribución), ni siquiera como un fin atendible junto a la prevención. Si bien se ha dicho que
sólo la teoría de la retribución puede justificar el castigo de los criminales nazis, que
actualmente vivían socialmente integrados y que ya no representaban ningún peligro, ello no es
correcto, pues un castigo de estos hechos es necesario desde fundamentos preventivo generales,
porque si no se persiguieran se podría estremecer gravemente la conciencia jurídica general,
porque si tales asesinatos se quedasen sin castigo, es posible que quisiera invocar el mismo
tratamiento cualquier otro autor de homicidio, respecto del cual no hay peligro de reincidencia y
exigir del mismo modo la impunidad, lo que obligaría a relativizar la validez de la prohibición
de matar y su efecto preventivo de forma intolerable. La idea de retribución tampoco cabe
integrarla, bajo el argumento de que la “esencia” de la pena se ve en la causación retributiva de
un mal, mientras que su fin justificador, en los objetivos preventivos del Derecho penal, porque
cierto es solamente que toda pena es una intervención coercitiva del Estado y una carga para el
condenado, en cuanto es inherente a ella un elemento represivo, establecido con irrenunciables
componentes de finalidad preventivo general. Así una pena terapéutica, no contradiría la
esencia de la pena, puesto que tal pena exige del condenado esfuerzos mayores que el mero
cumplimiento pasivo del sometimiento a custodia y, por tanto, de ninguna manera carece de
efectos preventivo generales. Si bien es cierto que en el castigo reside un “reproche ético-
social”, de ello no se deduce que la pena sea esencialmente retribución ni tampoco únicamente
causación de un mal, porque de la desaprobación de una conducta se puede derivar igualmente
la consecuencia de que tiende a su futura evitación en el sentido de influencia resocializadora.
No obstante la renuncia a toda retribución, la teoría ecléctica de Roxin considera un
elemento decisivo de la teoría de la retribución, consistente en el principio de culpabilidad
como medio de limitación de la intervención o barrera del poder sancionador, necesario en el
Estado de Derecho, entendida como una prohibición de rebasamiento de la culpabilidad, porque
la pena no puede sobrepasar en su duración la medida de la culpabilidad aunque intereses de
tratamiento, de seguridad o de intimidación revelen como deseable una detención más
prolongada, porque la intervención coercitiva se limita al marco de la culpabilidad del sujeto. El
principio de culpabilidad tiene una función liberal independiente de la retribución que por
motivos de la libertad de los ciudadanos también debería conservarse en un Derecho penal
moderno. El principio de culpabilidad es el medio más liberal y el psicológico social más
92
propicio para la restricción de la coerción penal estatal que hasta ahora se ha encontrado,
porque el grado o la cuantía de la culpabilidad se determina por factores internos en la persona
del autor y por la dimensión de los daños ocasionados y se puede contraponer eficazmente a las
exigencias preventivas determinadas por los intereses de la sociedad. Además, corresponde al
sentimiento jurídico general la restricción del límite superior de la pena a una duración
correspondiente a la culpabilidad, lo cual, en esa medida, tiene pleno sentido también desde el
punto de vista preventivo. La sensación de justicia, a la cual le corresponde un gran significado
para la estabilización de la conciencia jurídico penal, exige que nadie pueda ser castigado más
duramente que lo que se merece; y “merecida” es sólo una pena acorde con la culpabilidad. Por
el contrario, no hay objeción alguna contra una pena cuya cuantía se quede por debajo de la
medida de la culpabilidad, porque la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad,
pero puede no alcanzarla siempre que eso lo permita su fin preventivo.
En cuanto a imposibilidad de demostrar empíricamente la libertad como fundamento de la
culpabilidad, Roxin sostiene que la culpabilidad presupone en el fuero interno la libertad de
comportarse de una u otra forma, pero cuando la afirmación de la culpabilidad sirve solamente
para trazar una frontera a una intervención estatal necesaria desde fundamentos preventivos, la
legitimidad de su reconocimiento como uno de los medios de salvaguarda de la libertad
ciudadana su aceptación es una posición normativa, una regla de juego social, que dispone que
el hombre debe ser tratado por el Estado como libre en principio y capaz de responsabilidad. El
principio de culpabilidad sirve como instrumento para la restricción de la prevención,
protegiendo a los particulares. Por lo tanto, si bien la libertad no es demostrable su admisión no
es impugnable con argumentos empíricos.
Respecto de la objeción consistente en que mediante la persecución de fines preventivos se
trata al particular como “medio para el fin” y se le perjudica así en su dignidad como persona,
Roxin responde que la socialización preventivo especial requiere de una colaboración
voluntaria y autoresponsable del procesado. Pero en la medida en que en los fines de la pena se
sigue tratando del aseguramiento individual y general y de la intimidación, tal objeción sólo
puede afectar al supuesto de que al particular se le haga objeto de los fines preventivos más allá
de la medida de su responsabilidad, porque dentro del marco de lo merecido toda pena, dado
que se le impone al sujeto contra su voluntad, supone tratar al afectado como medio para un fin
que primariamente no es el suyo; y que ese fin sea de tipo preventivo-social o, por el contrario,
ideal (retribución compensadora de la culpabilidad), no cambia en nada el hecho de que el
condenado es siempre el objeto del poder coercitivo del Estado. Considerar esto inadmisible
significaría que el Estado debería renunciar absolutamente a la pena y a la coerción, de lo cual
no ha sido capaz todavía ningún ordenamiento jurídico conocido.
En lo que dice relación con el intento por renunciar al principio de culpabilidad, afectado
por su anterior vinculación con la teoría retributiva y por las controversias filosóficas, y poner
en manos del principio de proporcionalidad la necesaria limitación de la pena Roxin contesta
que éste no es el camino idóneo para la solución del problema porque si bien las medidas de
seguridad encuentran su límite en el principio de proporcionalidad, el legislador siempre acude
a las medidas de seguridad allí donde la protección eficaz de la sociedad no está garantizada
mediante penas, ello se debe a que las medidas de seguridad, a pesar de su restricción por el
principio de proporcionalidad, posibilitan intervenciones mucho más fuertes en la libertad del
inculpado que las que permite el castigo en los límites del principio de culpabilidad. El interés
de prevención se excluye precisamente en la determinación de la magnitud de la pena por el
principio de culpabilidad —debido a su fijación sobre el hecho cometido—, y este efecto
limitador de la pena no puede lograrse por ningún otro principio. El principio de
proporcionalidad significa solamente una prohibición del exceso en el marco de la duración de
una sanción determinada sólo preventivamente y ofrece mucho menos para la limitación de la
intervención coercitiva del Estado; por eso no puede reemplazar al principio de culpabilidad.
En resumen, la pena sirve a los fines de prevención especial y general. Se limita en su
magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de este límite en
tanto lo hagan necesario exigencias preventivo especiales y a ello no se opongan las exigencias
mínimas preventivo generales. Una concepción así no tiene en modo alguno un significado
93
predominantemente teórico, sino que, aparte de lo ya expuesto, tiene también muchas e
importantes consecuencias jurídicas.
7.2. El modelo de Mir Puig342

Para Mir Puig, la función del Derecho penal es inseparable en la concepción del Estado
entendido como Estado social y democrático de Derecho; que constituye un principio valorativo
que orienta su elaboración dogmática del Derecho penal y constituye el parámetro de referencia
para enjuiciar, justificar y legitimar los fines atribuidos por la dogmática al Derecho penal y a la
pena343. Mir Puig parte de la exclusión de la retribución como pretensión legitimadora de la
pena dada su incompatibilidad normativa y axiológica con dicho modelo político debido al
carácter irreconciliable con la imposibilidad del Estado de imponer coactivamente a sus
ciudadanos exigencias de carácter ético, como la justicia. Un Estado democrático, sólo puede
justificar su intervención si ello es estrictamente necesario para la sociedad, por lo que sólo
puede legitimarse en base a fines preventivos. Mir Puig rechaza que la función del Estado a
través de la pena sea la conformación de valores morales en la colectividad sostenida por
Welzel (función ético-social del Derecho penal), Kaufmann (actitud interna de fidelidad al
Derecho) y Jakobs (mantenimiento de la fidelidad al Derecho de la colectividad, garantizando
la función orientadora de las normas jurídicas), en virtud del respeto a la autonomía moral del
individuo y a la dignidad de la persona humana, límites infranqueables de la intervención
estatal, porque la actitud interna no puede imponerse bajo la amenaza de una pena, porque la
imposición de una actitud interna de fidelidad al Derecho supone la internalización de la
aceptación ética del Derecho344. En cambio, Mir Puig concibe la prevención general positiva
como limitadora de la intervención penal y le asigna a un rol instrumental de límite de las
exigencias de la prevención general negativa y/o de la prevención especial. Mir Puig sostiene
que la función de prevención de delitos se cumple por medio de la amenaza de pena o
prevención general negativa, porque toda prevención general a través de una pena es
inevitablemente intimidatoria y afirmar lo contrario es un eufemismo que oculta gravemente la
realidad345. Al mismo tiempo, la función de prevención se cumple con la afirmación del orden
jurídico en la conciencia colectiva, a través de la confirmación y afirmación de las valoraciones
fundamentales de la sociedad (prevención general positiva). Al exigir a la intimidación penal
una función positiva de prevención, la primera se ve limitada y obligada a respetar una relación
de proporcionalidad entre la pena y la gravedad social del hecho346. La lógica interna de la
prevención general y su pretensión de eficacia, conlleva su propia autolimitación, porque sólo
cuando la amenaza penal apoye una norma primaria convincente puede desplegar una función
de prevención general positiva, de confirmación y afirmación de una convicción social y de lo
contrario, puede llegar a devaluar la vía penal, e incluso generar una reacción social de repulsa
hacia la misma y hasta de apoyo al delincuente 347. La intimidación penal debe limitarse por el
respeto del consenso social exigido por el Estado democrático, que exige la afirmación de las
convicciones sociales fundamentales y que únicamente se logra cuando la amenaza penal se
ejerce dentro de los límites fijados por un Estado social y democrático de Derecho, esto es, los
342
Para una adecuada visión panorámica de la concepción de Mir Puig, ver Besio, Los criterios legales y
judiciales de individualización de la pena, pp. 89 y ss.
343
En tal sentido Mir Puig señala: “No sólo la pena, sino también el delito han de encontrar, pues, su
fijndamento en la concepción del Estado social y democrático de Derecho, que se convierte así en el soporte
(valorativo) de los dos pilares sobre los que gravita todo el sistema (teleológico) de la Parte general del
Derecho penal”, (Mir Puig, “Función de la pena en el Estado social y democrático de Derecho”, en Mir Puig,
Estado, penal y delito, Editorial B de F, 2006, p. 97).
344
Cfr. Mir Puig, “Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva”, en Mir
Puig, Estado, pena y delito, p. 63.
345
Cfr. Mir Puig, “Función fundamentadora…”, p. 107.
346
Mir Puig, “Problemática de la pena...”, pp. 43-44.
347
Mir Puig, “Sobre el principio de intervención mínima del Derecho penal en la reforma penal”, en Mir Puig,
Estado, pena y delito, Editorial B de F, 2006, 83.
94
principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, proporcionalidad y culpabilidad, entre
otros, porque sólo así la prevención general es correcta intimidación estabilizadora 348. La
prevención especial es admitida por Mir Puig en su función de resocialización, sólo si es
voluntaria, ayuda a paliar la marginalidad del delincuente, promueva una actitud de respeto por
los bienes jurídicos fundamentales en un Estado social y democrático de Derecho, con miras a
facilitar la reincorporación del delincuente a la sociedad y se sujete a una serie de límites y que
sus exigencias no supongan una elevación de la gravedad de la condena por razones de
resocialización o la manipulación del condenado 349. Para Mir Puig el Derecho penal sirve a la
función de prevención de delitos por razón de su gravedad y peligrosidad, frente a la sociedad
en general (prevención general) en los tres momentos de conminación típica, determinación de
la pena y ejecución de la condena, y frente al delincuente (prevención especial) tal vez en el
momento de determinación judicial de la pena (art. 61, 4.° del Código Penal español) y sin duda
en la ejecución de la pena, sea como consecuencia implícita a la concreta intimidación que
supone, sea buscada de forma especial, a través de un tratamiento resocializador, en las penas
privativas de libertad, las fases de conminación, imposición y ejecución de la pena, se
encuentran orientadas por la prevención general, en mayor o en menor medida 350. En la
conminación penal rige exclusivamente la prevención general que incrimina conductas y asigna
cuantías de penas a su comisión en función de la medida de su gravedad y de su peligrosidad.
En la fase judicial de aplicación de la pena imperan la prevención general y la prevención
especial y el principio de proporcionalidad. Por último, en la fase de ejecución de la pena rige la
prevención general, porque el pronunciamiento de la condena constituye condición de eficacia
de la amenaza legal y de la sentencia y la prevención especial, que debe orientar la forma de
hacerla efectiva. En fase de individualización de la pena, se verifica una relación de
subordinación legal de los intereses preventivo-especiales a las exigencias de la prevención
general, pues los primeros sólo pueden ser considerados por el juez dentro de los límites
inferiores y superiores de los marcos penales (legales o judicialmente determinados), que
representan las exigencias mínimas y máximas de prevención general 351. Ello no implica que en
la determinación judicial, la prevención general pueda imponer nuevas exigencias que puedan
redundar en una agravación de la cuantía de la pena (como la mayor o menor frecuencia de
comisión del delito al momento de la condena), sino que los fines preventivo-generales se
satisfacen sólo por el hecho de que se aplique la sanción con arreglo a las prescripciones
legales, ya que así se confirma la seriedad de la amenaza penal abstracta, condición de eficacia
de su objetivo352. La función preventivo-general se refleja en los límites asignados por la ley o
el juez a los marcos penales y no implica que dentro de dichos límites sea nuevamente
considerada, en todo caso para agravar la pena, ya que ello importaría una vulneración del
límite de proporcionalidad entre hecho y pena, utilizándose al delincuente como instrumento al
servicio de la utilidad social, más allá de lo que el actual pensamiento jurídico-penal y el propio
derecho positivo consienten353. El principio de proporcionalidad, sólo opera como límite
máximo de las funciones preventivas y no como límite mínimo, dado que se concibe como
garantía del ciudadano y, por ello, no se infringiría si la pena se aminora en función de razones
preventivo-especiales por debajo de su límite inferior 354. En un trabajo reciente, Mir Puig
refiere que la función de prevención de delitos en un Estado social y democrático de Derecho,
puede explicarse a través del principio de proporcionalidad en sentido amplio, que contempla
las exigencias de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La ventaja de la
justificación de la intervención penal por medio del principio de proporcionalidad se
encontraría, frente a su fundamentación en la necesidad preventiva de pena (legitimación
externa), en que aportaría a dicha justificación un soporte jurídico-positivo de carácter
constitucional del que carecerían al menos en ciertos momentos histórico-políticos, los fines
348
Cfr. Mir Puig, “Función fundamentadora…”, p. 107.
349
Mir Puig, “¿Qué queda en pie de la resocialización?”, en Estado, pena y delito, pp. 72 y ss.
350
Mir Puig, Introduccióna las bases del Derecho penal, p. 91.
351
Mir Puig, “Problemática de la pena…”, p. 47.
352
353
Ídem.
354
Mir Puig, “Problemática de la pena…”, p. 44.
95
tradicionales asignados a la pena355. El principio de proporcionalidad en sentido amplio sería
capaz de integrar todos los límites materiales o principios de garantía que la dogmática penal,
esgrime para limitar y legitimar la intervención punitiva del Estado, pues las exigencias de
idoneidad y necesidad incluirían los principios de necesidad de pena para la protección de
bienes jurídicos, de subsidiariedad, de última ratio, de fragmentariedad y de intervención
mínima; por otra parte, la exigencia de proporcionalidad entre la pena y el delito cometido se
incluiría en el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto356. El principio de
proporcionalidad en sentido amplio, en tanto contiene una estructura de medio-fin, se orientaría
siempre bajo la lógica de la prevención, porque todo esto mira a la comparación de la gravedad
de la intervención penal con la importancia del objetivo de protección futura que persigue357, lo
que resulta claro respecto de los juicios de idoneidad y de necesidad, pero también resultaría
aplicable respecto del principio de proporcionalidad en sentido estricto, esto es, respecto de la
relación entre pena impuesta y delito ya cometido. Cabe destacar que la justificación material
de la exigencia de proporcionalidad según Mir Puig no derivaría de modo directo de la
prevención general positiva, en la medida en que ésta no permite decidir cuándo una infracción
es lo suficientemente grave para ser considerada delito y castigada con una pena, ni ofrece
criterios precisos para fijar límites a la pena, además de que no puede limitar la imposición de
las medidas de seguridad358. La exigencia de proporcionalidad se derivaría directamente de la
vigencia constitucional de los derechos fundamentales y de sus posibilidades de colisión o
conflicto, esto es, de la necesidad de ponderación caso a caso a que se someten en tanto
principios o mandatos de optimización, ya que la vigencia de todos los derechos o bienes que
entran en colisión impide resolver ésta teniendo en cuenta sólo uno de ellos y desconociendo
por completo el otro. El principio de proporcionalidad en sentido amplio surge de esta
necesidad de tener en cuenta el coste que para un derecho fundamental tiene dar preferencia a
otro bien jurídico relevante. Trata de evitar que el coste que representa la limitación de un
derecho sea superior al beneficio que supone para otro derecho359. La legitimidad de la
intervención penal, con todo, sigue fundándose en la prevención, pero ésta encontraría un
soporte constitucional positivo a través del principio de proporcionalidad en su referencia a las
normas que consagran derechos fundamentales. El Estado social y democrático de Derecho sólo
puede legitimar su intervención en su capacidad y en la necesidad de proteger a la sociedad,
pero debe al mismo tiempo respetar los derechos de todos los ciudadanos (tanto víctimas como
delincuentes), por lo que su intervención (en tanto especialmente lesiva de los derechos de los
delincuentes) no debe representar un menoscabo superior al beneficio que mediante éste se
obtiene en términos de protección360. En cuanto al subprincipio de proporcionalidad en sentido
estricto, es decir, a la relación entre la cuantía de la pena y el delito concreto ya cometido, según
Mir Puig este sub-principio opera bajo la misma estructura preventiva que las exigencias de
idoneidad y necesidad del principio de proporcionalidad en sentido amplio, esto es, bajo la
estructura utilitarista propia de la intervención del Derecho penal: se trata de legitimar dicha
intervención a través de la protección futura de la sociedad, perspectiva que se encuentra
también inserta en el juicio de proporcionalidad que se exige a la pena concreta que se impone
al delito que ya se ha cometido (en pasado). Desde esta perspectiva, el sub-principio de
proporcionalidad en sentido estricto implica la ponderación de la cuantía de la pena que se
impone (de la intensidad de la afectación del derecho del delincuente) con respecto a la
importancia de los derechos cuya afectación se pretende evitar en el futuro por medio de su
imposición. Por esa razón, para los efectos de dicha ponderación entiende Mir Puig que debe
ser abandonada la perspectiva ex post que se derivaría de la retribución y asumir una
355
Mir Puig, “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del
Derecho penal”, en Carbonell Mateu y VV.AA. (Dir.) Constitución, derechos fundamentales y sistema penal,
(Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del Prof. Tomás Salvador Vives Antón), Editorial
Tirant lo Blanch, 2009, T. II, p. 1359.
356
Mir Puig, “El principio de proporcionalidad…”, pp. 1362-1379.
357
Mir Puig, “El principio de proporcionalidad…”, p. 1365.
358
359
360
96
perspectiva ex ante propia de la prevención, ya que si se trata de comparar el coste en sacrificio
de derechos que implica la pena con el beneficio que con ella se pretende obtener en términos
de protección de derechos, este beneficio no puede buscarse en la eliminación del delito
cometido, puesto que la lesión del bien que éste supone ya no puede evitarse (la víctima del
asesinato no puede resucitar por obra de la pena), sino sólo en la posible evitación de delitos
iguales en el futuro361. La proporcionalidad entre delito y pena, entonces, debe basarse en la
ponderación ex ante que debe realizar el legislador al señalar la pena al delito en la ley, y en esa
medida la pena debe resultar proporcionada al delito que quiere evitarse mediante el efecto de
prevención que se espera de la conminación típica, porque si el delito se comete, la pena debe
imponerse no para retribuir el hecho pasado, sino para confirmar la seriedad de la amenaza
legal y mantener así su eficacia preventiva futura, y para añadir el efecto de prevención especial
en el delincuente362.
361
362
97
Teorías de los fines de la pena
Teorías absolutas de la pena: Teorías relativas de la pena:

La pena es un fin en sí mismo, al margen de La pena no es un fin en sí mismo, sino un medio para
objetivos de utilidad social prevenir delitos futuros.
Fundamento Prevención general Prevención especial

• Religioso (Pío XII) Para prevenir delitos (von Liszt)
• Filosófico (Kant) futuros hay que influir Para prevenir delitos
• Jurídico (Hegel) en la generalidad. futuros hay que influir
en el autor
Prevención general Prevención general Prevención especial Prevención especial

positiva negativa positiva negativa
La pena debe mantener La pena debe intimidar El fin de la pena es la El fin de la pena es la
la confianza en el a los demás para que no corrección del autor. intimidación del autor o
ordenamiento jurídico- cometan delitos. bien la seguridad de la
penal. generalidad frente al
autor.
Teoría de la unión (Roxin, Mir Puig, etc.):

Se recurre a todos los principios de fundamentación en conjunto para legitimar la pena. La pena debe ser acorde al
delito cometido, pero a su vez debe dirigirse a evitar la comisión de delitos en el futuro 363.
363
98
CAPÍTULO V
LÍMITES AL IUS PUNIENDI
TEMA 1
LIMITES FORMALES AL IUS PUNIENDO
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
SUMARIO: 1. Objetivos.— 2. Casos de introducción.— 3. Introducción. — 4. El principio de legalidad como

límite formal al ius puniendi.— 5. Antecedentes del principio de legalidad.— 6. Fundamentos del principio de
legalidad. — a. Fundamento político.— b. Fundamento jurídico.— 7. Formulación actual del principio de
legalidad.— 8. Garantías sustantivas que supone el principio de legalidad.— a. La reserva de ley o nullum
crimen nulla poena sine lege scripta — b. La prohibición de analogía o nullum crimen nulla poena sine lege
stricta.— b.1. Concepto de analogía.— b.2. Ámbitos de aplicación de la analogía.— b.3. Analogía,
interpretación extensiva e interpretación restrictiva.— c. La exigencia de irretroactividad o nullum crimen
nulla poena sine lege praevia.— c.1. Normativa aplicable.— c.2. Retroactividad de la ley más favorable.—
c.3. Ley más favorable.— c.4. Ley intermedia.— c.5. Leyes transitorias: ley temporal y ley excepcional.— c.6.
Carácter obligatorio de la ley penal más favorable.— d. La exigencia de taxatividad y de certeza o nullum
crimen nulla poena sine lege certa.— d.1. Casos de indeterminación.— d.1.a. Casos de indeterminación del
supuesto de hecho.— d.1.a.1. Los tipos abiertos.— d.1.a.2. Las clausulas generales.— d.1.a.3. El empleo
excesivo de elementos normativos.— d.1.a.4. Las leyes penales en blanco.— d.1.b. Casos de indeterminación
de la consecuencia jurídica. — d.1.b.1. La indeterminación en la duración.— d.1.b.2. La indeterminación de
la clase de consecuencia.— d.1.b.3. La ausencia absoluta de consecuencia.— d.1.b.4. La indeterminación de
la cuantía de la sanción.— d.1.b.5. Las cláusulas de equivalencia.— 9. Esquema de las garantías materiales
que supone el principio de legalidad.—
1. Objetivos
a. Determinar en qué consiste el principio de legalidad.
b. Precizar la importancia del principio de legalidad como el principal límite al ius
puniendi.
c. Conocer el origen histórico del principio de legalidad penal.
d. Establecer cuáles son los fundamentos del principio de legalidad.
e. Identificar cuáles son las garantías sustantivas que se derivan del principio de legalidad.
f. Dimensionar la importancia del principio de legalidad como única fuente de delitos y
penas.
g. Distinguir la prhibición de analogía en materia penal en contra del reo y la analogía in
bonam partem permitida en materia penal.
h. Diferenciar entre la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal en contra del reo
y aplicación retroactiva de la ley penal a favor del acusado.
en la creación, interpretación y aplicación de la norma jurídico-penal y en la ejecución de la
pena.
i. Determinar la importancia del principio de taxatividad o de tipicidad penal en la
determinación de la conducta típica y de las consecuencias jurídicas del delito e identificar
los casos en los que dicha garantía es vulnerada.
99
El art. 365 bis del Cp. regula la figura de abuso sexual agravado. La redacción de
la conducta incriminada ha suscitado enormes problemas en lo que al principio de
legalidad se refiere, toda vez que dicho artículo dispone que: “Si la acción sexual
consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal,
o se utilizaren animales en ello, será castigada…”. El problema consiste en que pese a que
frecuentemente en esta clase de delitos la conducta abusiva consiste en la introducción de
los dedos fundamentalmente en la vagina de la afectada, nuestro legislador sólo hizo una
alusión a la introducción de objetos, de manera que la doctrina y jurisprudencia discuten
sobre si es posible incluir en el término objeto a los dedos.
3. Introducción
Si bien el Estado tiene el poder de establecer delitos y penas en virtud de la
necesidad de mantener la seguridad y la paz social a fin de evitar que reine la ley del más
fuerte o la anarquía, el ius puniendi, encuentra su freno en el respeto por la ley, la
seguridad jurídica, la seguridad personal fente al depotismo y la arbitrariedad y el respeto
por los derechos fundamentales y en particular la libertad y la igualdad364. Dichas ideas han
ido formando un patrimonio común, desde el pensamiento ilustrado del siglo XVIII y
sirven como directrices en la creación, aplicación y ejecución de las normas penales y, de lo
contrario, son la base para su crítica. El Derecho penal pasa a ser un instrumento en la
defensa de los valores fundamentales de la sociedad, que sólo debe emplearse en forma
controlada y limitada365 a la protección de la sociedad y, por lo tanto, fuera de determinados
límites formales y materiales la prevención penal pierde su legitimación366, porque el poder
del Estado no es absoluto ni omnímodo, sino un poder sujeto a límites necesarios, entre
otras cosas, por los drásticos efectos de la intervención penal 367 a través del establecimiento
de penas y medidas de seguridad. El Estado democrático obliga a utilizar al Derecho penal
en beneficio de la sociedad, limitándolo al respeto por la dignidad humana, la igualdad y la
participación del ciudadano en la vida social e impone el sometimiento de la potestad
punitiva al Derecho, con el fin de reducir la violencia estatal368, las arbitrariedades, la
entronización de un Estado de policía en desmedro de la libertad individual y de la
seguridad personal.
Los limites al ejercicio de la potestad punitiva rigen tanto en la creación de la
norma, como límite a la actividad del legislador; en la aplicación de la norma penal,
acotando el actuar del poder judicial369 y en la ejecución de la sentencia, regulando la
actividad de Gendarmería. De esta manera, se suele clasificar los límites al ius puniendi en
límites formales que afectan los presupuestos y condiciones de ejercicio del ius puniendi,
tales como el principio de legalidad en la creación y promulgación de las leyes penales y
364
Bustos y Hormazabal, Lecciones de Derecho penal chileno, V. I, p. 123.
365
Muñoz Conde, Introducción al Derecho penal, pp. 105-107.
366
367
368
Silva Sánchez, Aproximación…, pp. 241 y ss.
369
Bustos y Hormazabal, Lecciones de Derecho penal chileno, V. I, p. 124.
100
límites materiales que operan sobre la facultad del Estado de aplicar y ejecutar las penas
sobre un autor en concreto370, tales como el principio de intervención mínima, exclusiva
protección de bienes jurídicos, principio de culpabilidad, etc371.
Comenzaremos con el principio de legalidad como límite formal del ius puniendi,
para continuar con los límites materiales.
4. El principio de legalidad como límite formal al ius puniendi

Siendo el Derecho penal acaso la forma más intensa e invasiva con que cuenta el
Estado para proteger los bienes jurídicos sin los cuales se haría inviable la vida en sociedad,
resulta evidente a estas alturas, que esta herramienta no tiene el mismo significado ni la
misma entidad según se trate de un Estado liberal o de un Estado con un modelo totalitario.
Luego de las guerras mundiales, al menos en la cultura occidental, podemos señalar
que se ha impuesto como modelo el de un Estado Democrático de Derecho, cuyo régimen
implica una determinada forma de relación entre el Estado, la sociedad y el ciudadano, en
el cual el poder estatal emanado de la soberanía no es ilimitado sino que reconoce como
límites el respeto y promoción de los derechos humanos derivados de la dignidad de la
persona, el imperio de la ley como manifestación de la voluntad general y garantía de
seguridad jurídica y el principio de separación de los poderes del Estado372. En un Estado
de Derecho los conflictos entre la justicia material y la seguridad jurídica deben ser
resueltos en primer término por el legislador a fin de evitar toda clase de arbitrariedad373.
Así, Roxin afirma que en un Estado de Derecho se debe proteger al individuo no sólo
mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal. Es decir, el ordenamiento
jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del
delito, sino que también debe imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el
ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del
“Estado Leviatán”374.
En el mismo sentido, von Liszt afirmaba que: “la ley penal es la carta magna del
delincuente”, queriendo significar con ello que una tarea fundamental de Derecho penal es
otorgar seguridad jurídica a los ciudadanos, estableciendo con claridad el límite entre lo
punible y lo que no lo es375. Sin embargo, con razón se ha criticado en la actualidad la frase
acuñada por von Liszt, ya que en un Estado Democrático de Derecho el juez nunca tiene
ante sí a un delincuente, sino a un ciudadano que está amparado por el derecho a la
presunción de inocencia y que es el destinatario de la protección del principio de legalidad;
en consecuencia, este principio se debe entender como la Carta Magna del ciudadano y
toda restricción de su contenido afectará esencialmente derechos fundamentales376/377.
370
Quintero y Morales, Derecho penal…, p. 45.
371
372
Feller Schleyer, “Orientaciones básicas del Derecho penal en un Estado Democrático de Derecho”, en
RCP, Quinta Época, 1990-1993, Tomo XL, N° 1, pp. 36-37
373
Maurach y Zipf, Derecho penal, parte general, Editorial Astrea, Buenos Aires 1994, tomo I, pp. 154-155.
374
375
Von Liszt, Tratado de Derecho penal, Editorial Valletta, Buenos Aires, 2007, pp. 243 y 651.
376
Bacigalupo, Derecho, penal, parte general, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pp. 107-108.
101
Así las cosas, el Derecho penal supone una serie de postulados que constituyen
controles formales al ejercicio de la potestad punitiva, que la dogmática penal denomina
límites al ius puniendi, los que orientan la manera como se ejerce esa actividad
sancionadora, con sus presupuestos y condiciones378.
El principal de estos límites en un Derecho penal moderno configurado según
cánones de índole liberal379, se encuentra constituido por el principio de legalidad, el que
constituye la expresión de uno de los más importantes fines de garantía individual asumidos
por el Derecho penal moderno380.
Antes de revisar las reformas a nuestro Código penal en últimos años, resulta
imprescindible conceptualizar el principio de legalidad y analizar cuáles son las exigencias
que dicho principio postula.
5. Antecedentes del principio de legalidad

A pesar de su formulación en latín, el principio nullum crimen, nulla poena sine
lege no tiene origen romano, sino que surge con universalidad como consecuencia del
liberalismo del siglo XVIII, y tiene sus primeras manifestaciones en la Edad Media, en las
primeras aspiraciones del hombre por contar con algún grado de seguridad jurídica381.
Un primer antecedente se encuentra constituido por la Carta Magna Leonesa,
otorgada por don Alfonso, Rey de León y de Galicia, en las Cortes de León el año 1188, en
la que, si bien no se encuentra expresamente alguna mención relativa al juicio legal por sus
pares, como si aparece expresamente en la Carta Magna Inglesa, dicho principio se deduce
de su texto382.
Otro antecedente del principio de legalidad en materia penal se encuentra
constituido por la Carta Magna Inglesa, arrancada por los nobles a Juan Sin Tierra, el año
1215, para evitar las arbitrarias represalias del Rey en contra de sus enemigos 383. Sin
embargo, las investigaciones antiguas y modernas coinciden en la índole aristocrática de
dicho documento, ya que los pares de que habla el art. 39 están muy lejos de ser gente del
pueblo, como son la inmensa mayoría de los acusados, sino los prelados, condes, barones y
demás señores feudales384.
Si bien los antecedentes anteriores reflejan la misma preocupación por la seguridad
jurídica, es en la época de la Ilustración y como fruto del pensamiento del Iluminismo y de
su filosofía que aparece con fuerza la exigencia de una ley escrita y la protección de los
ciudadanos a través de ella, como mecanismo para hacer frente a la arbitrariedad estatal. El
377
En el mismo sentido, García-Pablos afirma que las diversas garantías que entraña el principio de legalidad,
son la Magna Carta del ciudadano (García-Pablos, Introducción..., p. 483).
378
Velásquez, Derecho penal, parte general, Editorial Jurídica de Chile, 2009, T. I, p. 171.
379
Rodríguez Mourullo, Legalidad (principio de) ( DP), en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Barcelona, T.
XIV, 1971, p. 882.
380
381
Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho penal, Publicados, 7 vols. Losada, Buenos Aires, 5ª ed., T. II, 1992,
pp. 383-384.
382
Ídem, p. 385.
383
Rodríguez Mourullo, Legalidad..., p. 883.
384
Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho penal, T. II, pp. 383-385.
102
pensamiento filosófico de Rousseau expresado en su obra titulada “El contrato social” y la
teoría de la división de poderes de Montesquieu, en su obra “Del espíritu de las leyes”,
constituyen su substrato ideológico385. Voltaire, sostuvo la idea de la codificación, la
presentación de la ley como garantía de la libertad ciudadana y como protección contra la
arbitrariedad judicial y estatal; y, en particular, en el Derecho penal, la idea de que no debe
imperar el poder desbordado del juez, sino la ley386. Beccaria desarrolla, para el Derecho
punitivo, las consecuencias de la teoría de la separación de los Poderes de Montesquieu y
de la teoría desarrollada por Rousseau, estableciendo las bases del Derecho penal liberal,
que sella con su impronta los ordenamientos jurídicos occidentales hasta el presente. A él
se debe, en especial, la elaboración del principio de reserva o de legalidad de los delitos y
penas387, sin embargo pertenece a Feuerbach el mérito de formular la máxima en los
términos en que hoy es constantemente usada: nullum crimen, nulla poena sine lege388.
Afirmaba Beccaría: “La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden
decretar las penas de los delitos; y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que
representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de
ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma
sociedad. Y como una pena extendida más allá del límite señalado por las leyes contiene en sí la
pena justa, y otra más en la extensión, se sigue que, ningún magistrado bajo pretexto de celo o
de bien público, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente”389.
El desarrollo anterior se ve plasmado en la Constitución de Filadelfia de 1774, la de

Virginia de 12 de junio de 1776 y la de Maryland de 11 de noviembre del mismo año, pero
fue sólo con la Revolución Francesa que los postulados de la ilustración encontraron su
efectivo reconocimiento, en torno al predominio de la ley en el Derecho penal, como se
desprende de los arts. 7°, 8° y 9° de la Declaración de los Derechos del Hombre del
Ciudadano de 1789. En igual sentido se pronuncian luego la Constitución francesa de 1791
en sus arts. 8° y 10°, la de 1793 en su art. 14 y el Código napoleónico de 1810 en su art.
4°390.
En 1801 Feuerbach, en su Tratado de Derecho penal y en el Código penal bávaro
de 1813, con su teoría de la coacción psicológica391, además de plantear su teoría de la
prevención general, daba concreción al principio de legalidad sobre la base de los
siguientes pilares: a) Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena sine
lege). Por ende, solo la conminación del mal por la ley es lo que fundamenta el concepto y
la posibilidad jurídica de una pena; b) La imposición de una pena está condicionada a la
385
Cerezo Mir, Obras completas, Editorial Ara, 2006, T. I, p. 241.
386
Velásquez, Derecho penal…,, pp. 174-175.
387
Cury, Derecho Penal, parte general, Editorial Universidad Católica de Chile, 2005, pp. 155-156.
388
389
Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas, Editorial Heliasta, 1993, pp. 61-62.
390
391
En tal sentido, Feuerbach afirma que: “todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la
sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la
acción. Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de
seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso
al hecho” (Feuerbach, Tratadode Derecho penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 52). Con 1o
anterior, Feuerbach daba entrada, así, al concepto de prevención general (Tozzini, “El principio de legalidad”,
en El penalista liberal, LH a la memoria del profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Editorial Hammurabi,
2004, p. 258).
103
existencia de la acción conminada (nulla poena sine crimine). Por ello, es mediante la ley
como se vincula la pena al hecho, como presupuesto jurídicamente necesario y c) El hecho
legalmente conminado (el presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum
crimen sine poena legali). Consecuentemente, el mal, como consecuencia jurídica
necesaria, se vinculará mediante la ley a una lesión jurídica determinada392. A lo largo del
siglo XIX el principio de legalidad fue incluido en casi todos los códigos penales del
continente europeo y en muchas Constituciones.
Sin embargo, el primer ataque en contra del principio de legalidad provino del plano
científico, a través de la escuela positiva centrada en la peligrosidad del reo. El legislador y
el juez deben captar la personalidad del sujeto, lo cual es difícil, por no decir imposible de
tipificar. Así, la exigencia de que todo sujeto peligroso sea sometido a una medida de
seguridad comenzó a conmover la rigidez del principio de legalidad. Sin embargo, si los
positivistas no postularon expresamente la eliminación del principio de legalidad, fue
debido a que el contexto social no estaba aún preparado para aceptar pasivamente la
desaparición de una regla tan fundamental en la civilización europea393.
Con la crisis del liberalismo y el advenimiento de los modernos regímenes
totalitarios, en los cuales el individuo resultó absorbido por el Estado, sin poder hacer valer
derecho de libertad alguno, el principio de legalidad fue puesto en discusión y finalmente
eliminado394. En los códigos penales rusos de 1922 y 1926 se admitió expresamente y con
una gran amplitud la aplicación de la ley penal por analogía. Es la primera vez que se
produce la ruptura con la tradición del Continente europeo. En la Alemania nacional-
socialista, por la Ley de 28 de junio de 1935 se modificó la redacción del art. 2° del Código
Penal., de modo que pasaban a constituir delito no sólo las conductas comprendidas en las
figuras delictivas, sino también aquellas que merecieran ser castigadas “de acuerdo con la
idea fundamental de una ley penal y el sano sentimiento popular”395.
Luego de la Segunda Guerra Mundial y del desprestigio teórico de las ideologías
dictatoriales, las Naciones Unidas, en la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre, de 10 de diciembre de 1948, hicieron expreso reconocimiento del principio nulla
poena396/397. Además, se restableció el principio de legalidad en la Alemania ocupada, por
varias disposiciones de las potencias vencedoras. Así, el principio de legalidad figura en la
Ley fundamental de la República Federal Alemana y por la ley de 4 de agosto de 1953 se
restableció, con ligeras variantes, la redacción del art. 2° del Cp. anterior a la Ley de 28 de
junio de 1935. En la Rusia soviética se restableció el principio de legalidad de los delitos y
las penas en los Fundamentos de Derecho penal de 1958 y en el Código penal de 1960 y en
la actualidad, el principio de legalidad se incluye en el nuevo Código penal ruso de 1996398.
392
Feuerbach, Tratado de Derecho penal, p. 55.
393
394
Ídem, p. 884.
395
Cerezo Mir, Obras completas, T. I, pp. 243-245.
396
Velásquez, Derecho penal…, T. I, pp. 177-178.
397
El art. 11 establece que: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueren delictivos según el Derecho nacional o internacional, tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito”.
398
104
6. Fundamentos del principio de legalidad
El principio de legalidad tiene un doble basamento. Desde el punto de vista político,
es una manifestación de la idea de libertad, democrácia y del Estado de Derecho y desde el
prisma jurídico penal, es una manifestación de la función social de la norma penal399.
a. Fundamento político
El principio de legalidad es un fruto de la Ilustración y particularmente del
pensamiento político del liberalismo forjador de la idea de Estado de Derecho, que deriva
de la teoría ilustrada del contrato social de Rousseau que presupone una organización
política basada en la idea de división o separación de poderes, donde la ley es competencia
exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano sólo admite el paso del estado de
naturaleza al estado civil en virtud de un pacto o contrato social, en el que asegura su
participación y control de la vida política de la comunidad. Tal participación tiene lugar por
medio del Poder Legislativo, que representa al pueblo400. En tal sentido, el principio de
legalidad proclama el imperio de la ley401, conforme con el cual, no solo el ciudadano, sino
también los poderes del Estado se encuentran supeditados a la ley. Por lo tanto, solamente
el legislador que actúa en representación directa de la comunidad organizada, en
representación de la voluntad general de los ciudadanos, puede establecer limitaciones a los
derechos individuales, puede prohibir u ordenar conductas al crear delitos y establecer
penas. De esta forma, podemos afirmar que originariamente el principio de legalidad
jurídico-penal es una manifestación de la idea de Estado de Derecho, que se concreta en la
exigencia fundamental de reserva absoluta para el Poder Legislativo en materia penal y, por
ende, tiene un origen fundamentalmente político402, ya que a través de la certeza jurídica,
propia del Estado de Derecho se brinda seguridad política a los ciudadanos.
El “nullum crimen” expresa, en primer lugar, la reacción ilustrada contra el “ius
incertum”, contra la inseguridad jurídica y la arbitrariedad del viejo régimen, reclamando
claridad, certeza y límites precisos a la intervención punitiva del Estado. En segundo lugar,
el nullum crimen, garantiza la elemental certeza y seguridad jurídica que el ciudadano
reclama, pues una ley previa, escrita, estricta y cierta, le permitirá, conocer y calcular las
consecuencias de sus actos. En tercer lugar, el principio de legalidad satisface el postulado
de la autonomía, ya que reconoce al ciudadano no sólo la capacidad de actuar conforme a
las reglas, sino también la de dictarlas, de contribuir a establecerlas, a través de sus
representantes legales en el poder legislativo. El principio de legalidad expresa los dos
valores básicos de todo ordenamiento jurídico: la libertad y la igualdad403 y, por lo tanto,
399
400
401
402
Velásquez, Derecho penal…, pp. 179-180.
403
105
es una lucha por el Derecho y una garantía política para los derechos individuales que sólo
el Estado de Derecho puede otorgar404.
b. Fundamento jurídico
En Feuerbach se encuentra de forma cabal la unidad entre contenido y forma que el
principio de legalidad penal requiere. En el enunciado “Nullum crimen, nulla poena sine
lege” se hace referencia con “crimen” al injusto realmente grave (y sólo a éste) contra la
persona y el Estado; y con “poena” a la condena soberana (no brutal) del injusto grave405.
La fórmula nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine
poena legali de Feuerbach, se asentaba en la función de prevención general de la teoría de
la pena como coacción psicológica, acorde con la cual, sólo una amenaza penal establecida
por la ley con anterioridad al hecho es susceptible de paralizar 1os impulsos tendentes a su
comisión. Sólo la conminación legal previa de la sanción para una conducta determinada,
es capaz de actuar como prevención general de la comisión de delitos406.
Si bien en la actualidad se considera superada la teoría de la coacción psicológica y
por tanto, también la fundamentación del principio de legalidad derivada de ella, si se
complementa la idea de la intimidación con el aspecto positivo de la prevención general, la
fundamentación del principio nullum crimen desde la teoría de la pena resulta más actual
que nunca. Así, Roxin afirma que: „si la conminación e imposición de las penas también
contribuye sustancialmente a estabilizar la fidelidad al Derecho de la población y en
muchos casos a construir la predisposición a comportarse conforme a las normas, ello sólo
es posible si hay una clara fijación legal de la conducta punible; pues si no la hubiera, el
Derecho penal no podría conseguir el efecto de formación de las conciencias del que
depende el respeto a sus preceptos”407.
De otro lado, debemos señalar que von Beling supo potenciar al máximo el alcance
del “nullum crimen” con su teoría del “tipo” o de la “tipicidad”, como una las exigencias
políticas y técnicas derivadas del principio de legalidad. A juicio del autor, el “nullum
crimen” y su posterior aceptación generalizada por las legislaciones representó un giro
sustancial en el Derecho penal contemporáneo, consistente en el tránsito de un Derecho
penal basado en cláusulas generales, a un Derecho penal de tipicidades concretas, de
“numerus clausus”, convirtiéndose la tipicidad en una característica necesaria del concepto
general de acción punible408.
404
405
Naucke, La progresiva pérdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un
positivismo relativista y politizado, en La insostenible situación del Derecho penal, Editorial Comares,
Granada, 2000, p. 535.
406
Feuerbach, Tratado…, pp. 50-54.
407
408
García-Pablos, Introducción…, p. 490
106
7. Formulación actual del principio de legalidad
Del principio de legalidad se desprenden garantías sustantivas, procesales y de
ejecución penal409. Así, las prerrogativas penales se pueden compendiar en el siguiente
aforismo latino: nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege scripta, stricta, certa
et praevia, lo cual significa que no hay delito, no hay pena, no hay medida de seguridad,
sin ley escrita, estricta, cierta y previa410.
Nos concentraremos únicamente en las garantías sustantivas que a continuación
desarrollaremos.
8. Garantías sustantivas que supone el principio de legalidad

Con este nombre se alude a aquellas prerrogativas que rigen en materia de Derecho
penal sustantivo o material. La norma penal no sólo debe tener validez formal, lo que
implica que debe haber sido generada conforme al procedimiento constitucional, sino que
además debe respetar una serie de exigencias de caracter material, las que se
pormenorizaran en lo que sigue411.
En este sentido, la función del principio de legalidad es esencialmente garantista,
por cuanto opera como límite a la arbitrariedad estatal. Implica que el Estado ha de
especificar el contenido y fundamento de sus intervenciones sobre los ciudadanos con el
mayor rigor posible y que estos han de tener la posibilidad real de conocerlos con toda
claridad412.
Las garantías sustantivas son las siguientes:
a. La reserva de ley o nullum crimen nulla poena sine lege scripta

No hay delito, no hay pena, no hay medida de seguridad sin ley escrita413.
Conforme a este principio, la única fuente inmediata y directa del Derecho penal es
la ley dictada conforme a las exigencias materiales y formales de la Constitución414. La
409
Consiste en la garantía denominada nulla poena nulla mensura sine regimene legale, sine humanitae, sine
resocializatione: no hay pena ni medida de seguridad sin régimen legal, sin adecuado tratamiento
penitenciario, asistencial y humanitario, sin resocialización, lo que confluye en el llamado principio de la
ejecución. De lo anterior se deducen las siguientes garantías: 1. No hay pena sin adecuado tratamiento
penitenciario; 2. No hay pena sin tratamiento humanitario; 3. No hay pena sin resocialización y 4. No hay
medida de seguridad sin tratamiento humanitario (Velásquez, Derecho penal..., T. I, pp. 184-185).
Lamentablemente en Chile esta materia se encuentra regulada sólo a nivel reglamentario infringiéndose con
ello claramente el principio de legalidad. En tal sentido, Politoff, Matus y Ramírez, afirman que si bien
aspectos complementarios pueden quedar entregados a normas de inferior jerarquía en el sistema penal, a
veces en materias de la mayor importancia son entregadas por completo a normas de inferior jerarquía, como
sucede particularmente con el Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios regulado en el Decreto
Supremo N° 518, publicado en el Diario Oficial, el día 21 de agosto de 1998 (Politoff, Matus y Ramírez,
Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, p. 94).
410
Velásquez, Derecho penal..., T. I, 182.
411
Bustos Ramírez, Obras completas, Editorial Ara, Lima, 2004, T. I, p. 566.
412
Bustos Ramírez, Obras completas, T. I, pp. 565-566.
413
Velásquez, Derecho penal..., T. I, p. 182.
414
Politoff, Derecho penal, Editorial ConoSur, 2001, T. I, pp. 76-77.
107
única fuente creadora de delitos, penas, causas de agravación y medidas de seguridad es la
ley415/416.
Por lo tanto, debiesen quedar excluidos como fuente directa del Derecho penal
aquellas regulaciones de inferior jerarquía a la de la ley, esto es, los decretos supremos, los
reglamentos, las ordenanzas, las instrucciones, las órdenes de servicio y otras
semejantes417. Esto significa que actos de la autoridad pública de jerarquía inferior a la ley
no pueden crear delitos ni penas. Lo que no impide que ellos operen de manera
complementaria en el sistema penal418 como ocurre normalmente en el caso de los
reglamentos. También deberían quedar excluidos, como fuentes generadoras de delitos y de
penas, los Decretos con Fuerza de Ley, los que técnicamente no son leyes, y con mayor
razón, los Decretos Leyes 419.
Ello significa que ni la costumbre, ni los principios generales del Derecho, ni la
jurisprudencia, son fuente directa o formal del Derecho penal, para crear delitos o
contravenciones penales, penas o medidas de seguridad420. Nadie puede ser castigado o
condenado con una pena más grave que la legalmente prevista, apelando sólo al Derecho
consuetudinario421. La forma de ley se requiere porque la punibilidad ha de estar
determinada mediante reglas generales, no sólo mediante reglas válidas para el caso
concreto o sólo para un individuo. Se trata aquí de la generalidad para impedir la
arbitrariedad422.
La ley penal escrita, para poder cumplir debidamente con su función garantizadora,
debe contener todos los elementos del tipo de injusto, las condiciones objetivas de
punibilidad, todas las sanciones, incluidas las medidas de seguridad y las consecuencias
accesorias, y, por último, las causas de exclusión de la pena423.
La razón de esta prohibición en el campo penal de aplicar normas no escritas radica
en la llamada fundamentación democrático-representativa del principio de legalidad, esto
es, en la exigencia de que las prescripciones incriminadoras sólo pueden ser establecidas
por el Congreso, como organismo representativo de la voluntad popular424.
De otro lado, este principio dice relación con una limitación dirigida al juez, que no
puede buscar más allá del estrecho margen legal, la solución del problema sometido a su
decisión425.
Efectivamente, nadie discute que en la Parte Especial no se pueden crear nuevos
tipos, ni penas, mediante Derecho consuetudinario426. Sin embargo, el principio de
415
Muñoz Conde, Introducción al Derecho penal, Editorial B de F, Buenos Aires, 2003, p. 148.
416
Zaffaroni, Derecho penal, parte general, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 112.
417
Garrido, Derecho penal, parte general, Editorial Jurídica de Chile, 2003, T. I, p. 32.
418
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., p. 94.
419
Zaffaroni, Derecho penal..., p. 113.
420
Bustos, Obras completas, T. I, p. 566.
421
Jescheck y Weigend, Tratado..., p. 143.
422
423
Tozzini, El principio de legalidad, p. 266.
424
Feller,“Orientaciones básicas del Derecho Penal en un Estado Democrático de Derecho”, p. 169; Tozzini,
El principio de legalidad, p. 266.
425
Cury Urzúa, Derecho penal..., pp. 167-168.
426
108
legalidad cede en ocasiones cuando se trata de atenuar o de excluir la responsabilidad
penal427/428/429.
Así, en el ámbito de la parte general del Derecho penal los criterios decisivos han
sido fijados en múltiples ocasiones, no a través la ley, sino por medio de la teoría y la
jurisprudencia. Además, aquí se trata de la labor interpretativa que puede ser reconocida a
través del Derecho consuetudinario430. Sin embargo, no debe confundirse la aplicación del
Derecho consuetudinario, con la interpretación de la ley penal. A menudo el legislador deja
abiertos espacios a las teorías generales del Derecho penal, entregando la decisión a la
jurisprudencia; en parte, por las dificultades que en muchos casos se oponen a una
codificación de tales materias, y en parte por los loables deseos de no bloquear la evolución
científica mediante la fijación escrita de un estadio del conocimiento que después puede
quedar superado. Pero lo que los tribunales deciden en esos campos y en otros similares,
sólo es un resultado de la interpretación sin que ello tenga el carácter normativo vinculante
del Derecho consuetudinario. A ese respecto hay que tener presente que en Derecho penal
son discutidas casi todas las teorías generales, e incluso las conclusiones seguras casi nunca
penetran en la conciencia popular. Por ello no puede generarse un Derecho consuetudinario
para fundamentar la responsabilidad penal431.
En ocasiones la doctrina crea teorías para limitar la interpretación y aplicación de la
ley penal. Un ejemplo de ello es la teoría de la imputación objetiva o la delimitación entre
dolo eventual e imprudencia consciente. Sin embargo, en otros casos se ocupa para
extender la interpretación, fundamentación y aplicación de la ley penal, como ocurre con la
teoría de la actio libera in causa, en los delitos de omisión impropia y con la teoría de la
autoría mediata432.
b. La prohibición de analogía o nullum crimen nulla poena sine lege stricta

No hay delito, no hay pena, no hay medida de seguridad sin ley estricta. Lo anterior
implica rechazar la analogía en materia penal, como regla general.
427
Muñoz Conde, Introducción al Derecho penal, Editorial B de F, Buenos Aires, 2003, p. 148.
428
En tal sentido, Jescheck y Weigend afirman que resulta admisible el Derecho consuetudinario que es
beneficioso para el autor, como por ejemplo, ocurre a través de la creación de nuevas causas de justificación y
ponen a título ilustrativo, el derecho de corrección del maestro reconocido por el Derecho consuetudinario
alemán (Jescheck y Weigend, Tratado..., p. 148).
429
En el mismo sentido, Bacigalupo sostiene que existe una tendencia a limitar la exclusión del Derecho
consuetudinario a la parte especial del Derecho penal, en cambio dicha limitación no regiría de la misma
forma tratándose de la parte general cuando se aplica in bonam partem. Así por ejemplo dice que la extensión
de una eximente legal (su caracterización como causa de justificación, como causa de inculpabilidad o como
excusa absolutoria) se podría fundamentar suficientemente en el uso reiterado y constante que de ella haya
hecho la jurisprudencia (Bacigalupo, Derecho penal..., pp. 133-134)
430
431
Roxin, Derecho penal..., T. I, pp. 159-160
432
Ídem, T. I, p. 159.
109
b.1. Concepto de analogía
Existe analogía cuando se aplica la ley a un caso para el cual no ha sido creada pero
que se asemeja a aquel o aquellos a los que estaba destinada a regir. A través de la
interpretación analógica se resuelve el caso en base a una regla jurídica, aun cuando el
supuesto de hecho del caso concreto se encuentra fuera del tenor literal de la norma, en
base a un argumento de semejanza o al espíritu de la ley433.
b.2. Ámbitos de aplicación de la analogía

En otras disciplinas jurídicas distintas del Derecho penal la analogía es un medio
permitido para resolver el caso concreto acudiendo a la máxima “donde existe la misma
razón ha de existir la misma disposición”. Ello se explica porque la ley se construye para
regular supuestos generales, por lo que no puede abarcar todos los casos que se presentan
en la realidad.
En Derecho penal debemos distinguir la analogía in malam partem, en contra del
reo, que está totalmente prohibida, de la analogía in bonam partem, a favor del inculpado
que es permitida. Está prohibido en Derecho penal acudir a la analogía para crear o
extender delitos o agravar las penas434, ya que de esta manera podría socavarse la seguridad
jurídica de los ciudadanos, garantía consustancial a un Estado Democrático de Derecho.
Sólo aquello que está previsto en la ley puede fundamentar la intervención punitiva estatal
en contra del reo435. Ello es una afirmación del imperio de la ley y un límite a la actividad
judicial, ya que el juez o el intérprete de la ley penal, no puede crear delitos o llenar los
vacíos con base en normas semejantes, porque de lo contrario, se dejaría la puerta abierta a
la arbitrariedad del juzgador. En caso contrario, el juez se transformaría en legislador y el
ciudadano quedaría totalmente inerme frente al poder judicial436.
La analogía in bonam partem es permitida, toda vez que no se opone al sentido de
límite garantizador que posee el texto legal, ya que dicho límite sólo persigue garantizar al
ciudadano que no podrá verse afectado por una pena que no se halle prevista por la letra de
la ley, y no que no pueda ser castigado o eximido de pena si no lo contempla literalmente la
ley. Siendo así, parece lógico admitir la aplicación de un beneficio legal para el reo cuando
su situación sea análoga a la que motiva dicho beneficio437/438.
433
Al respecto ver Cury, Derecho penal..., p. 201; Bustos, Obras completas, T. I, p. 567; Politoff, Derecho
penal, p. 89.
434
435
Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal..., p. 150.
436
Bustos, Obras completas…, p. 567.
437
438
A favor de esta postura véase, Cury, Derecho penal..., p. 2002; Politoff, Derecho penal…, p. 91; Politoff,
Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, p. 100; Garrido, Derecho penal..., T. I,
p. 93; Bacigalupo, Derecho penal..., p. 129; Mir Puig, Derecho penal..., pp. 124–125; Cerezo Mir, Obras
completas, p. 225; Jescheck y Weigend, Tratado..., p. 144; Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 158; Velásquez,
Derecho penal..., T. I, p. 207; Etcheberry, Derecho penal..., pp. 112–116.
110
b.3. Analogía, interpretación extensiva e interpretación restrictiva
No debe confundirse la analogía con la interpretación extensiva de la ley penal. En
efecto, mientras la analogía supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no
comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí
comprendidos en el texto legal, la interpretación extensiva consiste en aplicar la ley penal
en un sentido que no desborde o rebase los límites del texto legal. Por lo tanto, la
interpretación extensiva es legítima, por cuanto se halla dentro del sentido literal posible del
texto legal439.
El sentido de la ley se expresa en las palabras utilizadas por el legislador. Por ello,
las palabras son el material básico de la interpretación y, por ello, el “sentido literal
posible” es el límite externo de aquélla. Lo que se encuentra más allá de esta frontera es
creación jurídica complementadora, es analogía prohibida en contra del reo. En un Estado
de Derecho es imprescindible respetar el límite que impone el sentido literal posible, puesto
que es el único elemento objetivo verificable que permite reconocer con seguridad dónde
comienza la responsabilidad del Juez por su propia creación del Derecho440. Al respecto
debe tomarse en consideración que en materia de interpretación de la ley, para obtener el
sentido profundo de una norma es necesario acudir a los diferentes recursos hermenéuticos
en orden sucesivo pero no subsidiario ni excluyente441/442.
De acuerdo con el fin de la ley penal, la interpretación puede ser restrictiva o
extensiva443, ya que el hecho de que en Derecho penal el sentido literal constituya el límite
entre la interpretación admisible y la analogía prohibida, no significa que la primera pueda
desplazarse hasta la frontera del tenor literal. Repetidas veces la formulación de un tipo
penal va más allá del ámbito de aplicación querido por el legislador. En tales casos es
misión del intérprete proporcionarle efectividad a la “voluntad de la Ley” por medio de una
reducción teleológica adecuada al sentido de la interpretación detenida de un concepto444.
Luego, una aplicación del Derecho al margen del marco de la regulación legal, o sea una
439
A favor de esta postura véase, Mir Puig, Derecho penal..., pp. 124–125; Cerezo Mir, Obras completas…,
T. I, p. 254; Jescheck y Weigend, Tratado..., pp. 168–169; Cury, Derecho penal..., pp. 197–198; Roxin,
Derecho penal..., T. I, p. 149; de otra opinión, Garrido, Derecho penal..., T. I, p. 93; Velásquez, Derecho
penal..., T. I, p. 207; Politoff, Derecho penal…, p. 99 (aunque parece existir una confusión terminológica,
toda vez que parece atribuir a la interpretación extensiva una amplitud superior a la del tenor literal de la ley,
concepción distinta a la defendida en este texto; Etcheberry, refiriéndose a las reglas de interpretación de la
ley contenidas en el Cc., refiere que: “no todas estas reglas son siempre aplicables a la ley penal, por la
particular naturaleza de ésta y la primacía del principio de reserva dentro del Derecho penal liberal, inspirador
de las codificaciones decimonónicas. El propio Bello estimaba que en materia penal era siempre obligatoria la
interpretación restrictiva, principio ampliamente admitido en la tradición histórica romano-canónica, pero en
pugna con los principios de la Escuela de la Exégesis, particularmente reflejados en esta materia en el art. 23
del Cc.”, (Etcheberry, Derecho penal..., T. I, pp. 102-103).
440
Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 169 – 170.
441
Cury, Derecho penal..., p. 196.
442
En tal sentido Roxin expresa que: “El legislador crea con el tenor literal de un precepto un marco de
regulación que es rellenado y concretado por el juez. A ese respecto el marco es delimitado por el sentido
literal posible en el lenguaje corriente del texto de la ley, mientras que el juez efectúa dentro de ese marco la
interpretación, considerando el significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el
contexto sistemático-legal, y según el fin de la ley (interpretación teleológica)” (Roxin, Derecho penal..., T. I,
p. 148–149).
443
Roxin, Derecho penal..., T. I, pp. 148–149.
444
Jescheck y Weigend, Tratado..., pp. 170–171.
111
interpretación que ya no esté cubierta por el sentido literal posible de un precepto penal,
constituye una analogía fundamentadora de la pena y por tanto es inadmisible445/446.
c. La exigencia de irretroactividad o nullum crimen nulla poena sine lege praevia

De acuerdo con esta garantía “No hay delito, no hay pena, no hay medida de
seguridad sin ley previa”.
Se suele acudir al término irretroactividad, para referirse a la prohibición de aplicar
la ley penal a situaciones acaecidas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley penal y a
hechos ocurridos con posterioridad al término de su vigencia447/448.
c.1. Normativa aplicable

Conforme a lo dispuesto en el art. 9 del Cc., la ley puede sólo disponer para lo
futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo.
A nivel constitucional y en el campo del Derecho penal, la garantía de nullum
crimen nulla poena sine lege praevia, derivada del principio de legalidad, se encuentra
contemplada en el inciso séptimo del art. 19 N° 3 de la Cpr., el cual establece que: “Ningún
delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.
Confirma con rango legal lo referido por el art. 19 N° 3° inc. 7° de la Cpr., el art. 18
inc. primero del Cp., el cual prescribe que “Ningún delito se castigará con otra pena que la
que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”.
La prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal rige sólo respecto del
Derecho penal sustantivo, ya que las disposiciones de derecho procesal penal rigen, como
regla, in actum449, salvo que a juicio del tribunal, la ley anterior fuere más favorable para el
imputado (art. 11 del Cpp).
Esta proscripción está dirigida tanto legislador en la creación de leyes penales, como
al juez en la aplicación de las mismas.
445
446
En materia procesal penal, tratándose de reglas que restringen la libertad u otros derechos del imputado o
del ejercicio de sus facultades, existe un mandato legal expreso de interpretación restrictiva, además de
prohibirse su interpretación analógica (art. 5°, inc. 2° del Cpp).
447
Con razón Oliver Calderón, critica esta situación, toda vez que la expresión parece compatible sólo con la
primera de las situaciones aludidas, es decir, con la prohibición de aplicar la ley penal a hechos cometidos con
anterioridad a la entrada en vigor de la ley penal, pero no respecto de situaciones ocurridas con posterioridad
al término de la vigencia de la ley penal. Por ello, propone como criterio englobante de ambas situaciones,
aplicar el aforismo tempus regit actum (Oliver Calderón, Retroactividad e irretroactividad de las leyes
penales, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 62-63).
448
Otros autores prefieren hablar de principio de extraactividad como criterio englobante. Así, Velásquez
Velásquez, señala que: “Como la ley penal rige para el futuro, no puede aplicarse a hechos perpetrados con
anterioridad a su entrada en vigor ni, tampoco, una vez derogada; está, en otros términos, prohibido aplicar
retro y ultraactivamente la ley penal, a no ser que se trate de favorecer al reo (principio de la extraactividad
de la ley penal), (Velásquez, Derecho penal..., pp. 203-204).
449
112
La prohibición de retroactividad tiene diversos alcances. En primer término prohíbe
que un hecho que no era punible en el momento de su comisión sea juzgado por una ley
posterior. En segundo lugar, que un hecho que en el momento de su comisión tenga
prevista una determinada pena, le sea aplicada otra pena cualitativamente diferente y más
grave contemplada en una ley posterior y en tercer lugar, que un hecho que en el momento
de su comisión tenga prevista una determinada cantidad de pena, se le aplique la mayor
cantidad de pena prevista en la ley posterior450.
Las anteriores consecuencias implican una sujeción del poder estatal a la lex scripta,
para impedir una justicia arbitraria; asimismo, se limita el máximo permitido de la pena en
caso de incurrir en una clara violación de la ley escrita y se evita la imposición de medidas
de seguridad indeterminadas que desborden los marcos de racionalidad del Derecho penal.
c.2. Retroactividad de la ley más favorable

La prohibición de la retroactividad de la ley penal admite una excepción constituida
por el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, la que no es una concreción
del principio de legalidad sino del principio de proporcionalidad, cuyo fundamento se
encuentra en una exigencia de congruencia entre la reacción punitiva en el momento de la
imposición de la pena y la valoración social del merecimiento y necesidad de pena del
delito por cuya comisión se condena, expresada en la ley451.
Dicho principio tiene rango constitucional, toda vez que se encuentra contemplado
expresamente en el inc. 7° del N° 3° del art. 19 de la Cpr., antes transcrito.
Complementan el texto constitucional, los incs. 2°, 3° y 4° del art. 18 del Cp., los
que disponen: “Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos
rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de toda pena
o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea
que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha
sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia
primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las
inhabilidades”.
c.3. Ley más favorable

Por supuesto que una nueva ley que exima al hecho de toda pena es una ley más
favorable y debe, por tanto aplicarse.
Una nueva ley es más favorable para el procesado no sólo cuando suprime o
disminuye directamente la punibilidad del hecho por el que se lo juzga, sino también
cuando consagra eximentes de responsabilidad penal o atenuantes que lo benefician,
cuando suprime agravantes que lo perjudicaban, cuando reduce los plazos de prescripción o
450
Bustos, Obras completas…, T. I, p. 567.
451
Bascuñán Rodríguez, Ámbito temporal de aplicación de la ley penal, en Revista de Derecho de la
Universidad Adolfo Ibáñez, Editorial Legis, número 1: 2004, p. 212.
113
modifica la forma de computarla de manera que resulta alcanzado por ella, o cuando altera
la descripción del delito (el tipo delictivo), agregándole exigencias que no concurrían en la
conducta por la cual se lo procesa. En todos estos casos, la pena del afectado, en efecto, se
excluirá o reducirá indirectamente452.
En cambio, cuando una ley posterior rebaja el mínimo del marco penal pero
aumente el máximo del mismo, o bien cuando aumenta la pena pero reduce el tiempo de
prescripción o considera eximentes, atenuantes o agravantes que la ley primitiva no
consideraba, o cuando establece una pena de distinta naturaleza, o cuando altera la
descripción del delito agregándole exigencias que no concurrían en la ley primitiva, el juez
debe decidir teniendo en cuenta todos los factores del caso concreto cuál es la ley más
favorable para el afectado453. Sin embargo, debe aplicarse una u otra ley íntegramente, en
bloque, no pudiendo el juez mezclar ambas leyes tomando de cada una de ellas sólo aquello
que le beneficia al sujeto, ya que con ello estaría creando una lex tercia (tercera ley) en base
al principio de combinación, ley que nunca ha sido siquiera promulgada454/455.
Ahora bien, aun cuando el art. 18 del Cp. y el art. 19 N° 3 inc. 7º de la Cpr., utilizan
la expresión “promulgación”, expresión que alude al acto administrativo que ejecuta el
Presidente de la República.
No es pacífico en la doctrina determinar que se entiende por “promulgación”. Para
un sector de la doctrina nacional, por promulgación debe entenderse entrada en vigencia, lo
que normalmente sucederá con la publicación de la ley. Esta postura dogmática se basa
fundamentalmente en el texto legal expreso del artículo 18 del Cp. y el elemento histórico
de interpretación de la ley penal, en base al cual afirma que a la época de dictación del
Código penal, regía el texto antiguo del art. 6 del Cc. el cual disponía que: “La
promulgación deberá hacerse en el periódico oficial; y la fecha de la promulgación será,
para los efectos legales de ella, la fecha de dicho periódico”. Como se aprecia, en dicha
disposición se hacía referencia indistintamente a la promulgación y publicación de la ley y
la distinción entre promulgación y publicación fue introducida en el Derecho chileno recién
en 1949, mediante la dictación de la ley 9400. De aquí que en el contexto de las
Constituciones de 1828, 1833 y 1925, el término “promulgación” tampoco tuviera el
sentido especifico que actualmente reviste456. Desde el punto de vista del texto legal del
artículo 18 del Cp., considerando que el legislador utiliza el término ”promulgada” tanto
para referirse a la garantía de prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal como
cuando obliga a aplicar la ley penal más favorable (incisos 2 y 3)
Agrega esta postura que demás, conforme al principio Nullum crimen, nulla poena
sine lege praevia, la ley penal más desfavorable debe haber entrado en vigor para que sea
aplicable, lo cual normalmente ocurrirá con la publicación de la ley, toda vez que es la
única manera de asegurar al ciudadano la posibilidad de conocerla y, en tal sentido, de
452
453
Cury, Derecho penal..., pp. 227-230.
454
Bascuñán Rodríguez, Ámbito temporal de aplicación de la ley penal, p. 371.
455
De otra opinión, Velásquez, Derecho penal..., T. I, pp. 203-204; Politoff, Derecho penal, p. 145; Bustos,
Manual de Derecho penal, parte general, Editorial Promociones y Publicaciones Universitarias, 1994, pp.
179-180.
456
Bascuñán Rodríguez, Ámbito temporal de aplicación de la ley penal, p. 214.
114
brindarle un cierto grado de seguridad jurídica. A pesar que el Código penal utiliza la
expresión “promulgada” para garantizar la irretroactividad de la ley penal, es evidente que
el sentido de esa garantía exige atender al momento de entrada en vigencia de la ley
conforme a las reglas generales del sistema. Sostener que la promulgación de la ley penal
basta para justificar su aplicabilidad implica una anticipación de la aplicabilidad de la ley a
su entrada en vigencia conforme a las reglas generales del sistema. El contexto en que se
usa el término en el art. 19 N° 3 inciso 7° de la Cpr. es idéntico al contexto del inc. 1° del
art. 18 del Cp., por lo tanto, también en el contexto constitucional debe entenderse
“promulgación” en el sentido antedicho de “obligatoriedad”.
Sería absurdo que la consagración del principio de legalidad en materia penal
produjera la disminución del efecto garantístico de las reglas del Código civil sobre entrada
en vigencia de la ley en relación con la irretroactividad de su aplicación. Luego, en el
contexto del inc. 1° del art. 18 del Cp. “promulgación” no puede significar algo distinto de
“obligatoriedad” de la ley en el sentido de los arts. 6 y 7 del Cc., esto es, su entrada en
vigencia como condición de aplicabilidad.
Así las cosas, la misma interpretación debe ser válida respecto de lo referido en los
incs. 2º y 3º del art. 18 del Cp. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el inc. 2° del art. 18
del Cp., el tribunal debe aplicar la ley penal más favorable, desde su entrada en vigencia, lo
cual ocurrirá por regla general, con la publicación de la ley.
Por su parte, conforme a lo prevenido en los actuales incs. 3° y 4° del mismo
artículo, debe prevalecer la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable incluso
frente a la cosa juzgada e incluso los condenados deben ser favorecidos por el cambio
legal457.
En efecto, de acuerdo con el inc. 3° del art. 18 del Cp., si la ley que exime al hecho
de toda pena o le aplica una menos rigurosa entra en vigencia después de ejecutoriada la
sentencia (es decir, respecto de la cual no existe recurso pendiente ni es posible interponer
recurso alguno, salvo el de revisión) sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el
tribunal que la hubiere pronunciado, en primera o única instancia, deberá modificarla de
oficio o a petición de parte. La verdad es que el efecto extensivo que propone esta norma es
desmesurado razón por la cual se ha propuesto por la doctrina limitarlo a aquellos casos en
los cuales la sentencia ejecutoriada está produciendo algún efecto458.
Conforme al inc. 4° del art. 18 del Cp., la aplicación del principio de retroactividad
de la ley más favorable, no afecta a las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que
dice relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. En el
término indemnizaciones quedan comprendidas las restituciones, algunos autores incluyen
además las costas459. No quedan comprendidas las multas las cuales tienen carácter
punitivo y no de restauración en el ámbito civil. No se entiende que se excluya a las
inhabilidades del beneficio de la aplicación de la ley más favorable, en todo caso la
457
Bascuñán Rodríguez, Ámbito temporal de aplicación de la ley penal, pp. 361-362.
458
En este sentido, Cury, Derecho penal..., pp. 230-240; Etcheberry, Derecho penal..., T. I, pp. 145-146;
459
115
doctrina tiende a restringir el término a ciertas consecuencias civiles y administrativas que
algunas condenas llevan consigo460 y cuestiona la constitucionalidad de dicha limitación461.
c.4. Ley intermedia

Es aquella ley que ha entrado en vigencia después de ejecutado el hecho y que es
más benigna que la que estaba vigente al momento de cometerse el delito, pero que ha
cesado de regir antes de que se pronuncie la sentencia de término, puesto que ha sido
reemplazada por una tercera ley462.
La ley intermedia debe ser aplicada toda vez que habiéndose producido con la ley
intermedia un cambio legislativo favorable, la eventualidad de un cambio posterior a la
entrada en vigencia de la ley intermedia no puede perjudicar al acusado, por cuanto ya se
había consolidado el estatus legal más favorable con la entrada en vigencia de la ley más
favorable463/464 y la falta de prolijidad o de coherencia del legislador no pueden correr por
cuenta del acusado. Si bien el principio de aplicación de la ley más favorable se afinca en la
prohibición de exceso, es indudable que los cambios legislativos afectan la base del
principio de legalidad en su conjunto, esto es la seguridad jurídica, de tal suerte que no es
la prohibición de exceso si no la inseguridad jurídica derivada de los vaivenes legislativos
lo que fundamenta la aplicación de la ley intermedia más favorable, por cuanto no se puede
imponer al ciudadano la carga de soportar la indecisión o los errores del legislador465.
Además, al aplicar la ley intermedia más favorable no se afecta la prohibición de exceso,
toda vez que el principio de proporcionalidad en sentido estricto cumple una función de
garantía del ciudadano, constituyendo un límite máximo y no un límite mínimo de la
reacción penal466. De otro lado, puede ser que por causas independientes a la voluntad del
enjuiciado, el proceso penal se demore más de la cuenta, de manera tal que al momento de
dictar sentencia, ya no se encuentre vigente la ley intermedia467: ¿debe pagar el acusado los
costos de la demora del sistema penal?, me parece que la respuesta debe ser negativa.
c.5. Leyes transitorias: ley temporal y ley excepcional

Las leyes transitorias son aquellas que fijan su propia duración, indicando cuando
cesará de regir. Son leyes transitorias las leyes temporales y las leyes excepcionales.
460
Etcheberry, Derecho penal..., p. 147; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., p. 132 y
461
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., p. 132 y Politoff, Derecho penal, p. 143.
462
463
En este sentido, Bascuñán Rodríguez, justifica su posición favorable en una consideración de
imparcialidad como principio procedimental, propio del Estado de Derecho (Bascuñán Rodríguez, Ámbito
temporal de aplicación de la ley penal, pp. 212-213).
464
En el mismo sentido Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 167.
465
No nos olvidemos de que al tratar el fundamento político del principio de legalidad dijimos que El “nullum
crimen” expresa, en primer lugar, la reacción ilustrada contra el “ius incertum” contra la inseguridad jurídica
y la arbitrariedad del viejo régimen, reclamando claridad, certeza y límites precisos a la intervención punitiva
del Estado.
466
Aguado Correa, El Principio de proporcionalidad en Derecho penal, Editorial Edersa, 1999, p. 321; Mir
Puig, Introducción a las bases..., p. 92.
467
En el mismo sentido Mir Puig, Introducción a las bases..., pp. 122-123.
116
Son leyes temporales aquellas que se dictan para que rijan durante un determinado
periodo de tiempo que la misma ley indica. En cambio son leyes excepcionales aquellas que
mantienen su vigencia mientras subsistan las circunstancias que motivaron su publicación.
Desaparecida la situación excepcional, pierde su vigor la ley más severa y recobra su
imperio la legislación común, recuperando la conducta su carácter lícito o su penalidad más
atenuada. Si el hecho se comete durante la vigencia de la ley transitoria, pero la sentencia se
dicta cuando la legislación común ha recuperado su vigor, rige la ley transitoria468.
Si la sentencia se dicta cuando ha recuperado su vigencia la ley original más
favorable debe aplicarse esta ley y no la ley excepcional o la temporal y si ya existía una
condena, deberá modificarse, aplicándose, de esta forma la ley más favorable. Lo anterior
pese a que en la especie no existe promulgación toda vez que en verdad lo que ocurre es
que la ley antigua ha recuperado su vigencia y al aproximarse las fechas en que cesaran de
regir las leyes temporales o excepcionales muchos de los criterios que se tuvieron en vista
para establecer esas reglas, ya no existen o ya no son percibidos como correctos por la
ciudadanía469/470.
Lo anterior no implica que las personas se inclinen a cometer estos delitos confiados
en la promesa de impunidad porque en gran medida es desconocida por la población la
recuperación de la vigencia de la ley antigua.
c.6. Carácter obligatorio de la ley penal más favorable

Conforme a lo dispuesto en el inc. 3º del art. 18 del Cp., que obliga a modificar de
oficio la sentencia pronunciada en caso de promulgarse una ley más benigna, la aplicación
retroactiva de la ley penal más favorable es imperativa para el juez.
d. La exigencia de taxatividad y de certeza o nullum crimen nulla poena sine lege certa
De acuerdo con esta garantía “No hay delito, no hay pena, no hay medida de
seguridad, sin ley cierta”.
Conforme a la exigencia de certeza o de determinación, tanto las conductas
mandadas o prohibidas por la ley penal (supuesto de hecho) como las consecuencias
jurídicas derivadas de ellas (penas o medidas de seguridad), deben estar contempladas en
forma clara, precisa y determinada en la ley penal, para que no haya dudas sobre su alcance
y contenido. Por lo tanto, el lenguaje a ocupar para describir las conductas punibles, debe
ser asequible al nivel cultural medio de los ciudadanos, debiendo privilegiar el uso de
468
469
Al respecto, Politoff cita una situación ocurrida en Alemania luego de finalizada la guerra señalando que:
“En el mes de mayo de 1945, en los días que siguieron a la capitulación incondicional de las tropas alemanas,
que puso fin a la Segunda Guerra Mundial, los tribunales de guerra siguieron dictando condenas a muerte por
deserción y los condenados fueron fusilados cuando la guerra ya había terminado. En uno de los fallos se lee:
“Los acusados actuaron con la intención de sustraerse a sus deberes respecto del ejército. Un hombre que se
decidió a abandonar a sus valientes camaradas y a su patria en el momento del mayor peligro y del más negro
futuro merece, sin más la muerte...” (Politoff, Derecho penal…, p. 150).
470
A favor Politoff, Derecho penal…, pp. 147-151; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal...,
pp. 135-136; en contra Cury, Derecho penal..., pp. 232 233.
117
elementos descriptivos, toda vez que los elementos normativos al requerir una valoración
del juzgador conllevan un cierto grado de indeterminación y de subjetivismo.
Dicha prohibición se encuentra dirigida al legislador, en orden a no redactar las
normas penales de manera indeterminada. Con ella se rechazan las llamadas “clausulas
generales” y las “leyes penales en blanco” por ser inconstitucionales.
Este mandato rige no solo para la conducta a punir, sino también para la
consecuencia derivada del hecho, de manera que también la sanción penal debe estar
establecida con precisión en la ley penal, la que debe indicar su naturaleza y duración.
También rige este principio tratándose de las medidas de seguridad y de la forma de
ejecución de la pena, sin embargo en Chile esta última materia (pena privativa de la
libertad) se encuentra regulada de manera reglamentaria, infringiéndose con ello el
principio de legalidad. En todo caso debe señalarse que conforme a este principio las
medidas de seguridad, no podrían tener duración indefinida, impuestas mediante el sistema
de la sentencia indeterminada; sino que la imposición de las mismas debe tener un límite
preciso de duración, sin sujetarla a términos mínimos, pudiendo ordenarse su cesación
cuando se constate la improcedencia de su aplicación.
d.1. Casos de indeterminación

El principio de taxatividad y por lo tanto la seguridad jurídica, puede vulnerarse ya
sea por la indeterminación del supuesto de hecho o de la consecuencia jurídica.
d.1.a. Casos de indeterminación del supuesto de hecho
d.1.a.1. Los tipos abiertos

Son aquellos en los cuales el supuesto de hecho no delimita claramente la conducta
incriminada y la complementación la hace el juez. Al no contener todos los elementos de la
figura penal, no individualizan el comportamiento mandado o prohibido, no existiendo una
guía objetiva que complete el tipo y resultando imposible, distinguir entre lo que es
permitido y lo que no lo es471. En estos casos la complementación no se realiza mediante
una norma de inferior categoría como sucede en las leyes penales en blanco, sino a través
de la jurisprudencia. Así por ejemplo, el art. 490 del Cp. habla de “imprudencia temeraria”
sin definir que debe entenderse por dicha expresión dejando a la doctrina y a la
jurisprudencia la tarea de especificar los límites del tipo, esto es, en qué consiste en cada
caso la imprudencia temeraria. Si bien ningún tipo penal es absolutamente cerrado, de
manera que el juez siempre tiene una labor de complementación, el tipo legal ha de
contener el núcleo fundamental de la materia de la prohibición. El juez sólo complementa.
El tipo no puede ser tan abierto que su aplicación o no, dependa arbitrariamente del juez472.
d.1.a.2. Las cláusulas generales
471
Velásquez, Derecho penal..., T. I, pp. 191-192.
472
Bustos y Hormazábal, Lecciones de Derecho penal, V. I, pp. 92-93.
118
Son fórmulas excesivamente amplias, globales o extensivas, de manera que el tipo
penal pueden contener cualquier comportamiento, no siendo posible determinar lo que se
quiere regular dada la vaguedad de las expresiones utilizadas, quedando una especie de
“portillo abierto” por el que se cuelan diversas conductas que se pueden o no reprimir, a
criterio de quienes manejen las clavijas del poder473. En ellos las conceptualizaciones
jurídicas están en el extremo de la abstracción terminológica, de manera que permiten hacer
referencia sintética a un amplio número de casos474. A diferencia del casuismo, las
cláusulas generales son preferibles desde el punto de vista científico y sistemático, ya que
suponen un alto grado de abstracción y presentan pocas lagunas. Pero tienen el peligro de la
indeterminación y pueden lesionar el principio de legalidad. Ello sucede cuando al describir
la acción se utilizan expresiones como: “de cualquier modo”, o bien se hace referencia a
conceptos tan poco precisos como el “pudor o las buenas costumbres”, las cuales dejan al
arbitrio del juzgador y al principio del procedimiento en manos de la policía, la
determinación de que es efectivamente lo que se prohíbe. Se corre así el peligro de que éste
rellene tales conceptos de acuerdo con sus propias convicciones morales que pudieran no
coincidir con las dominantes en la sociedad475.
d.1.a.3. El empleo excesivo de elementos normativos

Se trata de casos en los cuales se deja librada a la voluntad del juez la determinación
del tipo penal a consecuencia del empleo excesivo de elementos normativos de difícil
precisión, tales como “pequeñas cantidades” en el art. 4° de la Ley 20.000. A veces el
empleo de estos elementos resulta inevitable ya que el lenguaje no puede describir
“completamente” las figuras punibles. Por lo tanto, lo que se cuestiona es el abuso del uso
de los elementos normativos476 y no su empleo o utilización477.
d.1.a.4. Las leyes penales en blanco

Se observa en aquellas disposiciones en las cuales esta precisada la sanción, pero el
precepto a que se asocia esa consecuencia no está formulado más que como prohibición
genérica, que debe ser definido por una ley presente o futura, por un reglamento, o incluso
por una orden de autoridad. El peligro de esta técnica legislativa no radica tanto en su uso
sino en el hecho de que la remisión legislativa sea a veces inexistente o, si acaso se hace,
sea muy controvertida o de bastante difícil precisión. El uso o abuso en el empleo de este
procedimiento técnico-legislativo dificulta, no solo porque se remite a otros sectores del
ordenamiento jurídico, sino también porque el alcance y contenido de la norma penal es
diferente del de otras normas jurídicas, y se crea una desarmonía que poco ayuda a la
certeza y a la seguridad jurídica478.
473
474
Ossandón, La formulación de tipos penales…, p. 113
475
Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal..., pp. 157-158.
476
Ello favorece la pulsión del poder punitivo y es una característica del Derecho penal autoritario (Zaffaroni,
Derecho penal..., pp. 461-462).
477
Al respecto ver: Velásquez, Derecho penal..., T. I, pp. 193-194.
478
Ídem, p. 194.
119
d.1.b. Casos de indeterminación de la consecuencia jurídica
Se trata de casos de ausencia de taxatividad de penas o de medidas de seguridad:
d.1.b.1. La indeterminación en la duración

Consiste en que la norma no señala el límite temporal de la sanción, no precisa su
tiempo de permanencia. Por ejemplo si la norma dijera que la conducta X será sancionada
con pena de prisión, sin especificar cuál es la duración de ese castigo o bien cuando se
señala la clase de pena y no se indica su duración concreta “prisión de seis a doce”, sin
indicar si son minutos, horas, días, años o signos. También ocurre esto cuando en materia
de medidas de seguridad, se prevén normas penales sin estipular su duración, con lo que se
tornan más gravosas y aflictivas que las mismas penas, máxime que se imponen sin atender
a la entidad del hecho realizado por el agente479.
Una forma velada de infringir el principio de taxatividad consiste en establecer una
diferencia tan considerable entre el mínimo y el máximo de la pena en abstracto, que en
definitiva el justiciable queda sujeto al arbitrio judicial. Así sucede en varios casos del
Código Penal chileno en los cuales se señala que la pena a imponer es la de presidio mayor
en cualquiera de sus grados, siendo en tal situación la diferencia entre el mínimo y el
máximo de la sanción a imponer de casi quince años.
d.1.b.2. La indeterminación de la clase de consecuencia

Consiste en que el legislador no precisa el tipo de sanción a imponer. La ley penal
no sólo debe determinar si la sanción impuesta es pena o medida de seguridad, sino que
debe además indicar que subclase dentro de cada una de ellas se impone al trasgresor de la
norma jurídica.
d.1.b.3. La ausencia absoluta de consecuencia

Se produce cuando la ley no señala la sanción a imponer a quien realice la
infracción a la ley penal; lo mismo sucede, si ella se deja librada al juzgador, para que este
la fije en cada caso concreto. Por ejemplo, si la nueva ley dijese: “Queda derogada la pena
de presidio”, y aparecieran diversos supuestos de hecho que no fueron suprimidos y que
traían aparejada tal consecuencia a título de sanción. La segunda hipótesis se presenta
cuando la disposición legal deja librado al arbitrio del juzgador el señalamiento de la
sanción correspondiente, como si se dijese: “será sometido a la consecuencia jurídica que el
juez determine”, o “... será acreedor a una sanción”480.
d.1.b.4. La indeterminación de la cuantía de la sanción

Cuando la ley no señala límite alguno de la cuantía de la pena a imponer. Por
ejemplo: “Se impondrá multa por el valor de lo apropiado” o se consignase que ella se
479
Ídem.
480
Ídem, p. 196.
120
impondrá sin prever ningún sistema de determinación en la Parte general del Código penal.
También cuantías de sanciones exageradas arrasan con este postulado.
d.1.b.5. Las cláusulas de equivalencia

Consiste en que el legislador prevé mecanismos para que los aplicadores de justicia
completen los elementos del supuesto de hecho por la vía judicial, con base en fórmulas
que acogen conceptos de diversa índole, como es frecuente en los Códigos penales
modernos cuando se regulan los delitos de omisión o los delitos imprudentes, que se
castigan de manera general con la pretensión de salvaguardar el principio de legalidad con
base en tales “cláusulas”.
9. Esquema de las garantías materiales que supone el principio de legalidad
Nullum crimen, nulla poena sine lege
(Principio de legalidad, derivado de los arts. 18 del Cp. y 19 N° 3 de la Cpr.)
Scripta Certa Stricta Praevia

La punición sólo entra La ley que prevé una La ley no puede ser La punición sólo puede
en consideración en punición debe estar desviada del sentido del ocurrir en razón de una
razón de una ley suficientemente texto en perjuicio del ley vigente al momento
escrita determinada autor del hecho
Mandato de Mandato de Prohibición de Prohibición de
codificación determinación analogía retroactividad
121
CAPÍTULO V
TEMA 2
LÍMITES MATERIALES
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
SUMARIO: 1. Objetivos.— 2. Caso de introducción.— 3. Introducción.— 4. El principio de culpabilidad en

general y en sentido estricto.— 5. Fundamento del principio de culpabilidad.— 6. Exigencias del principio de
culpabilidad.— 7. Relación entre antijuridicidad y culpabilidad en sentido amplio.— 8. Consecuencias del
principio de culpabilidad.— 9. Transgresiones al principio de culpabilidad.— 10. El principio de
culpabilidad en el ordenamiento jurídico chileno.— a. El principio de culpabilidad en la Constitución
Política de la República y en los tratados internacionales.— b. El principio de culpabilidad en el Código
penal chileno.—b.1. La exclusión de la responsabilidad objetiva y la presunción legal del dolo del art. 1 del
Código penal.— b.2. El rechazo de la culpabilidad de autor.— b.3. La eximente del caso fortuito y la
exclusión del versari in re illicita.— b.4. La necesaria reinterpretación de los delitos con exclusión de la
calificación por el resultado.—
1. Objetivos
a. Precisar qué es el principio de culpabilidad.
b. Identificar cuáles son los fundamentos en que se inspira el principio de culpabilidad.
c. Determinar el contenido y exigencias del principio de culpabilidad.
d. Establecer la relación entre la antijuridicidad y la culpabilidad en sentido amplio.
e. Desentrañar cuáles son las consecuencias dogmáticas de reconocer el principio de
culpabilidad y las formas en que se vulnera este principio.
f. Verificar como los postulados del principio de culpabilidad son o no materializados en el
ordenamiento jurídico chileno.
El día 19 de abril de 2007, en horas de la mañana, en la intersección de Américo
Vespucio con Avenida Presidente Eduardo Frei Montalva, comuna de Conchalí, el
imputado Felipe Fuentes, en compañía de un sujeto no identificado, interceptaron a la
víctima don Samuel Raipan Raipan en un paso nivel y le exigieron la entrega de las
especies que éste portaba, amenazándolo con un arma corto punzante. Al intentar huir, el
afectado enredó su pantalón en un fierro que estaba en el paso nivel y se fracturó el tobillo
del pie derecho, procediendo el imputado a golpear a la víctima, con golpes de puño y a
sustraerle una mochila y un anillo que la víctima portaba.
La víctima y quedó con moretones producto de los golpes de puño y con fractura
que tarda en sanar aproximadamente 40 días con igual tiempo de incapacidad.
122
3. Introducción
Los límites materiales al ius puniendi se dirigen al contenido de la decisión y a
diferencia de los límites formales, puede no consistir en la negación de la pena sino en una
disminución de la intervención punitiva481.
De acuerdo con el principio de culpabilidad “no hay pena sin culpabilidad o nulla
poena sine culpa”, de manera que se trata de un presupuesto de la pena482. No obstante la
importancia del principio en comento, su contenido exacto aun no ha sido completamente
dilucidado, toda vez que el término se utiliza como categoría del delito (conducta, típica,
antijurídica y culpable), como exigencia de responsabilidad subjetiva a título de dolo o
imprudencia, en el ámbito del injusto por parte de la doctrina, como medida o límite de la
pena, incluyendo, en este sentido al principio de proporcionalidad. Incluso, Bustos y
Hormazabal afirman que el principio de culpabilidad está vacío de contenido y su análisis
sólo se justificaría por razones históricas y sostienen que la necesidad de dolo o culpa (es
decir, la prohibición de responsabilidad objetiva) se deriva del principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos y se concreta en el concepto de tipicidad; la proporcionalidad
es un principio distinto y la necesidad de que exista una conducta que se le atribuya al
individuo pertenece a la teoría del injusto y no de la culpabilidad483. Gimbernat por su
parte, junto con criticar la idea de culpabilidad debido a la indemostrabilidad del libre
albedrío484, propone su eliminación y sustitución por el juicio de necesidad preventiva de
pena485 debido a que sus consecuencias o garantías que se suelen derivar de él, pueden ser
alcanzadas por otros medios486.
481
Piña, Derecho penal..., p. 294.
482
Romeo Casabona, Derecho penal…, p. 48
483
Bustos y Homazabal, Lecciones…, pp. 157-158.
484
Sostiene Gimbernat: “Esta actitud en la que se ha colocado la mayoría de los representantes de la ciencia
del Derecho penal es, a la larga, insostenible. Insostenible porque no se puede profesar el «principio de
culpabilidad», oponiéndose, así, a los resultados de ciencias como la psicología y el psicoanáhsis dedicados
precisamente a estudiar las motivaciones del comportamiento humano, y pensar —o confiar— en que esas
ramas del saber van a abstenerse de intervenir, tolerando que los juristas hagan profesiones de fe sobre una
cuestión en que los especialistas piensan de manera muy distinta, a saber, de esta manera: Aunque en
abstracto existiera el libre albedrío, lo que en cualquier caso es imposible es demostrar si una persona
concreta en una situación concreta ha cometido libremente o no un determinado delio: si un psicoanalista,
contando con el constante esfuerzo del paciente por colaborar y por superar sus inhibiciones y después de
largos años de tratamiento psicoterapéutico, sólo aproximada e inseguramente puede llegar a constatar, sobre
la base de hipotéticas explicaciones que nunca encuentran confirmación absoluta, qué peso tienen y cuáles
son los factores que determinan el comportamiento del analizado, ¿cómo va a poderlo conseguir el no
especialista (el juez) en el tiempo muchísimo más limitado de que dispone? La conducta depende de tal
multitud de elementos que cae fuera de las posibilidades humanas abarcarlos y averiguar cómo han actuado
en el caso concreto: un hombre —con sus siempre limitados conocimientos— no puede juzgar a otro hombre”
(Gimbernat, “¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?”, en Estudios de Derecho penal, Editorial Tecnos,
1990, p. 144).
485
En tal sentido, Gimbernat afirma que: “De la misma manera que el padre castiga al niño pequeño —
evidentemente inculpable— cuando se comporta mal, a fin de, mediante la privación de cariño, forzarle a
reprimir aquellos impulsos cuya satisfacción perjudican al niño o a los demás, así también la sociedad, aunque
no se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisión de voluntad, tiene
que acudir a la pena: para reforzar aquellas prohibiciones cuya observancia es absolutamente necesaria, para
evitar, en la mayor medida posible, la ejecución de acciones que atacan las bases de la convivencia social,
para conferir en fin a tales prohibiciones —con la amenaza y con la ejecución de la pena cuando no sean
respetadas— un especial vigor que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inhibidor. En un Derecho
123
Así las cosas, en este acápite determinaremos el contenido del principio de
culpabilidad, sus exigencias y formas en que suele ser vulnerado.
4. El principio de culpabilidad en general y en sentido estricto

En Derecho procesal penal, la culpabilidad es un concepto opuesto a la inocencia487.
En tal sentido, rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio de la presunción de
inocencia que implica reconocer a todo ciudadano el derecho a ser considerado inocente
respecto del hecho que se le imputa y tratado como tal, mientras no sea condenado, por
sentencia firme y ejecutoriada488.
En sentido amplio, la culpabilidad se suele identificar con la total gravedad del
delito imputable a su autor, por lo que en este sentido, además del juicio de reproche
(categoría del delito) y de sus elementos (imputabilidad, conciencia de la ilicitud y
exigibilidad), el principio de culpabilidad incluiría al principio de responsabilidad subjetiva
a título de dolo o imprudencia y el principio de proporcionalidad de la pena según la
gravedad del hecho cometido y, con ello, se justificaría, según parte de la doctrina, la
afirmación que la culpabilidad es la medida o al menos un límite de la pena489/490. Así, por
ejemplo, Roxin, adopta una teoría sobre el fundamento de la pena que recurre al concepto
de culpabilidad, que se estructura en base al concepto de prevención, toda vez que según
Roxin, el fundamento de la pena viene dado por su utilidad para prevenir que el mismo
individuo u otros realicen comportamientos delictivos futuros y, siguiendo al Tribunal
Constitucional Alemán, considera que la culpabilidad debe ser el límite superior de la pena,
de manera que la pena no puede exceder a la culpabilidad del individuo, pero si puede ser
menor a ella cuando por razones de política criminal no se justifique la imposición de una
sanción más alta491/492.
penal así concebido, la pena no es ya algo irracional sino racional, es más razonable. Es un elemental recurso
al que tiene que acudir el Estado para hacer posible la convivencia entre los hombres. Existe un abismo entre
pensar que la pena puede imponerse con «buena conciencia» por que es la justa retribución por el daño
libremente causado —en este caso está justificado el sufrimiento del delincuente, y si la ejecución de la pena
experimenta una dulcificación por motivos de prevención general o especial, ello sucede, en el fondo, con el
convencimiento de que con ello la sociedad está renunciando a un «derecho» que le corresponde, única y
exclusivamente porque el «merecido» sufrimiento del delincuente tal vez esté en contradicción con la también
importante tarea del Estado de impedir, en lo posible, la comisión de delitos — y concebir la pena «como una
amarga necesidad dentro de la comunidad de seres imperfectos que los hombres son» —si así se piensa,
entonces «las sanciones deben de ser conformadas de tal manera que, cuando sea necesario y posible, sean
eficaces para la reintegración del condenado en la libre comunidad jurídica o, por lo menos, causen el menor
daño posible» Gimbernat, “¿Tiene un futuro…?”, pp. 148-149.
486
Gimbernat, “¿Tiene un futuro…?”, pp. 151 y ss.
487
488
Al respecto, ver los art. 4 del Cpp., 8 de la CADH y el art. 14 del PIDCP. Los pactos internacionales antes
citados, han sido incorporados al ordenamiento jurídico chileno a través del inc. 2 del art. 5 de la Cpr. Si bien
el rango que dichos instrumentos es materia de discusión en Chile, tratándose de acuerdos que ha asumido el
Estado con sus pares, opino que los derechos que garantizan tienen rango constitucional.
489
Luzón Peña, Lecciones…, pp. 26-27.
490
Cury, Derecho penal…, p. 390.
491
Roxin, Derecho penal…, pp. 99 y ss.
492
Winter critica a Roxin porque su teoría no está complementada con un concepto previo de culpabilidad que
pueda ser funcional a esta determinación. Por el contrario, su concepto normativo de culpabilidad como
124
Este concepto ha sido criticado porque la posibilidad limitada de graduar los
elementos de la culpabilidad como elemento del delito, no permite comprender cómo la
culpabilidad puede representar el límite principal de la medida de la pena, ya que las
características de la culpabilidad como elemento del delito tienen un carácter dicotómico,
es decir, existe o no culpabilidad, de modo que al asumirlo como medida de la pena falta
agregar una dimensión adicional al principio de culpabilidad que no está contenida en el
elemento del delito493. En tal sentido, pensamos que en verdad el principio que sirve para
graduar la gravedad del hecho no es la culpabilidad, sino el principio de proporcionalidad
como límite independiente al ius puniendi.
En la teoría del delito el término culpabilidad se usa en sentido estricto, como
contrapunto a la antijuridicidad, desde que se impuso la distinción de antijuridicidad y
culpabilidad en el concepto clásico de delito de von Liszt y Beling494. El paso del concepto
psicológo de la culpabilidad a la culpabilidad como juicio de reproche porque el sujeto que
obró antijurídicamente podía actuar de otro modo, ha conllevado un contenido metafísico y
moralizante que presupone la libertad de voluntad o libre albedrio del sujeto, carente de
base empírica e indemostrable, con lo cual la culpabilidad pierde su capacidad de limitar el
Derecho penal, porque sí el sujeto podía actuar de otro modo no hay razón para exigir que
el Derecho penal se limite, por lo que hay que replantear su contenido, entendiendo por
culpabilidad la posibilidad de imputar un suceso negativo a determinado sujeto, reuniendo
en su sentido más amplio, todas las exigencias que se desprenden de la necesidad de limitar
la pena a los hechos atribuibles a un sujeto en un Estado democrático de Derecho 495/496. En
elemento del delito es completamente incompatible con esta concepción, donde el juicio que se hace es el de
ausencia de causales de exculpación, más que como un reproche (Winter, “Situaciones actuales en la frontera
del principio de culpabilidad” en REJ, Nº 17, Año 2012, p. 109).
493
Winter, “Situaciones actuales en la frontera del principio de culpabilidad”, p. 109.
494
Mir Puig, “Sobre el principio de culpabilidad como límite de la pena” en Estado, Pena y Delito, Editorial
B de F, 2006, pp. 198-201.
495
Mir Puig, “Sobre el principio de culpabilidad...”, pp. 200-202.
496
Siguiendo a Mir Puig la culpabilidad como categoría del delito debe fundarse en la necesidad de la pena
que existe ante los sujetos normales y que no concurre respecto de quienes actúan en alguna de las causas de
exclusión de la culpabilidad. El castigo de los inculpables no es necesario frente a la colectividad dado que
ésta no lo exige ni se escandaliza por su impunidad, por lo que no se opone a la eficacia de la prevención
general. Tampoco la sanción es necesaria en función de fines preventivo-especiales, porque en hipótesis de
peligrosidad del autor inculpable es posible acudir a medidas de seguridad, más adecuadas que la pena, toda
vez que el no-culpable es, en principio, un sujeto “no motivable mediante normas” y, por ello, no origina una
necesidad preventiva de pena. No se considera justo en un Estado democrático de Derecho castigar a quien,
pese a ser motivable, decidió la comisión del delito bajo un estado de motivación anormal. Si bien el
inculpable sigue siendo motivable normativamente, ello no implica que su decisión sea fruto de un proceso de
motivación normal, pues en el no-culpable concurren condiciones personales o situaciones que disminuyen,
por debajo del límite de lo normal, las posibilidades de que dispone el sujeto a priori para ser influenciado por
el llamado normativo, por lo que el fundamento material del concepto de culpabilidad es la normalidad
motivacional. Porque los inculpables son motivables mediante normas tiene sentido frente a ellos la
prevención de delitos, es necesario introducir un momento normativo esencial para limitar la posibilidad de
castigo en aras de la prevención, porque en un Estado democrático de Derecho, no se considera justo llevar el
deseo de la prevención hasta castigar a quien actúa sin una capacidad normal de ser motivado por la norma y
no se considera justo porque quien actúa en condiciones o bajo situaciones en que la decisión delictiva no es
producto de un proceso de motivación normal, dispone de menos posibilidades para ser infiuenciado
(motivado) por la norma y ,por ello, tiene una capacidad inferior para cumplir el mandato normativo que la
capacidad que tiene un sujeto que decide bajo condiciones de normalidad motivacional imponer al primero,
pese a ello, la pena prevista para el segundo, supondría sancionar con una dureza desigualmente excesiva una
125
sentido estricto, como utiliza el término culpabilidad la teoría del delito, se refiere a las
exigencias que permiten la atribuibilidad del hecho a su autor, sin necesdidad de acudir a la
idea de la libertad de la voluntad497. Sólo cuando se impone a alguien la pena por algo que
pueda considerarse obra suya en cuanto ser racional, se respeta la dignidad humana, toda
vez que conforme a la seguridad jurídica, el ciudadano debe poder confiar en que
dirigiendo su actuación en el sentido de las normas jurídicas racionalmente, no va a poder
ser castigado498.
Por lo tanto, según nuestra opinión, el principio de culpabilidad comprende un
conjunto de exigencias subjetivas que fundamentan la responsabilidad penal y que
atraviesan tanto al injusto como al juicio de imputación personal (culpabilidad), de manera
que se encuentran comprendidas las exigencias de responsabilidad personal o por el hecho
propio, la responsabilidad subjetiva a título de dolo o imprudencia, responsabilidad por el
hecho y no por el caracter y la posibilidad de imputar personalmente el hecho a su autor
(imputabilidad, consciencia de la ilicitud y exigibilidad) o culpabilidad en sentido estricto.
Del mismo modo, según la concepción que defendemos la medición de la pena en
proporción a la gravedad del hecho antijurídico o principio de proporcionalidad, es un
principio independiente al de culpabilidad499/500/501, pese a que con frecuencia se encuentran
desobediencia normativa que un hombre normal comprende y disculpa, porque advierte que se debe a una
inferioridad decisiva de las condiciones de resistencia del autor frente a la tentación criminal. La normalidad
de las posibilidades de motivabilidad constituye un límite normativo a las exigencias de prevención, en
términos que la culpabilidad no falta por no ser necesaria la pena, sino viceversa, que la posibilidad de pena
encuentra un límite normativo en la falta de responsabilidad penal. El sujeto penalmente responsable lo es no
porque tuviera capacidad normal de motivación o de motivarse, en el sentido de que pudiera haberse
motivado a sí mismo en una medida normal a actuar de otro modo -lo que ciertamente supondría la libertad
humana-, sino porque pudo ser y fue motivado normalmente. No puede sostenerse que quien actúa en
condiciones de anormalidad motivacional tiene menos posibilidades de evitar el delito que el sujeto que actúa
en condiciones de normalidad, dado que ello importaría afirmar que dispone de libertad; sino que puede
sostenerse que el rimero tiene menos posibilidades de ser determinado por la norma jurídica a no cometer
delito. La categoría culpabilidad (imputación personal) es entendida como una imputación o atribución de
carácter normativo del desvalor de injusto a su autor, por lo que no se castiga una culpabilidad del sujeto, sino
que sólo se exige que el hecho penalmente antijurídico, lo único que el Derecho desea prevenir, sea imputable
penalmente a su autor. La culpabilidad se entiende como como la posibilidad de relacionar o atribuir el hecho
al sujeto que lo ejecuta. La consecuencia radica en que la imputación personal no tiene una gravedad propia o
una gravedad que le transmite el injusto. Todo el desvalor proviene del injusto penal y no de la culpabilidad,
por lo que ésta no puede servir para medir o fíjar la cuantía de la pena la que viene determinada por la
gravedad del injusto penal y se gradúa en conformidad con el principio de proporcionalidad. La culpabilidad
opera como presupuesto y límite de la pena, pero no como su medida y, por ello, sólo es susceptible de ser
constatada y, en su caso, disminuir la sanción penal, pero no puede importar mayores cuantías de pena. La
culpabilidad (imputación personal) existe o no existe o, en su caso, se verifica en menor medida (y por ello se
mantiene o se atenúa la pena correspondiente al injusto), pero no es posible una mayor culpabilidad que se
traduzca en una mayor sanción. La culpabilidad es la posibilidad de imputar al sujeto dicho injusto que
dpuede darse por completo, estar disminuida, o faltar totalmente. Cuando la culpabilidad es completa todo el
desvalor del injusto penal puede imputarse al sujeto cuando la culpabilidad está disminuida no puede
imputarse totalmente el desvalor del injusto. La culpabilidad no aumenta la gravedad del hecho a imputar sino
que condiciona la posibilidad de imputar dicho hecho, con su gravedad, ya sea completamente o en forma
disminuida (Un excelente resumen de la postura de Mir Puig se encuentra en Besio, Los criterios…, pp. 233-
238).
497
Ídem, p. 202.
498
Ídem.
499
Mir Puig, Derecho penal…, pp. 132-133 y en Mir Puig, “Sobre el principio de culpabilidad...”, pp. 198-
207 y en Besio, Los criterios…, p. 239.
126
opiniones sobre todo en autores alemanes, quienes influenciados por el parágrafo 46 del
Cp. alemán, sostienen que la culpabilidad es la medida de la pena502, afirmación que no
compatimos503.
500
Bacigalupo, junto con sostener que las garantías que comprende el principio de culpabilidad se refieren
tanto a los presupuestos de la pena como a la individualización judicial de la pena, afirma que las garantías
del principio de culpabilidad consisten en que no es admisible la responsabilidad por el resultado
(responsabilidad objetiva) sin la concurrencia de dolo o imprudencia; se debe reconocer el error sobre los
hechos y sobre la antijuricidad penal; sólo puede ser responsable quien tenga las condiciones espirituales para
poder cumplir con el Derecho; la pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad; y las
necesidades de prevención general o especial no pueden justificar una pena que sea más grave que la
gravedad de la culpabilidad (Bacigalupo, Derecho penal…, p. 170).
501
Zugaldía Espinar afirma que el principio de culpabilidad tendría una doble incidencia en el sistema de
responsabilidad penal: 1. En primer lugar, a nivel de presupuestos de la pena, el principio de culpabilidad
condiciona el sí o el no de la pena. Desde esta perspectiva, se admite generalizadamente que el principio de
culpabilidad conlleva la siguientes exigencias Primera: El juicio de culpabilidad debe referirse al hecho
realizado por el autor. El concepto de culpabilidad del que se parte lleva implícita la idea según la cual –al
margen del denominado Derecho Penal “de autor”- siempre que nos referimos a la culpabilidad del autor, nos
estamos refiriendo, no a una culpabilidad por su forma de ser o por su forma de conducirse en la vida, sino a
la culpabilidad por el hecho que ha realizado. Segunda: Debe reconocerse efectos jurídicos al error sobre los
hechos. No es admisible la responsabilidad objetiva o por el mero resultado, sin dolo o imprudencia del autor.
Los casos en los que el autor realiza un tipo penal sin conocer, ni haber podido conocer, la peligrosidad de su
acción respecto de la realización del tipo, constituyen supuestos en los que no se ha tenido la posibilidad de
conducir la acción de forma que se evitara la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico. Desde este punto
de vista, el autor no ha podio motivarse por las normas (que solo pueden prohibir acciones dolosas o
imprudentes) y no es culpable. Tercera: Debe reconocerse efectos jurídicos al error sobre la ilicitud de los
hechos. Solo el que ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud de su acción ha podido motivarse por las
normas. El autor que ni siquiera ha tenido la posibilidad de saber que su acción era ilícita no ha sido accesible
al mandato normativo y por consiguiente no es culpable. Cuarta: Solo puede ser responsable criminalmente
quien tenga capacidad de culpabilidad (o imputabilidad) por ser capaz de comprender la ilicitud de sus actos y
de actuar conforme a dicha compresión. Quien debido a una anomalía o alteración psíquica no está en
condiciones de saber el significado de sus acciones o de actuar conforme a esa comprensión, no es accesible
al mandato normativo y tampoco es culpable. 2. En segundo término, a nivel de la individualización judicial
de la pena, el principio de culpabilidad –puesto que la culpabilidad es una magnitud mensurable- determina el
quantum de la pena que es lícito imponerle al autor culpable, en el sentido de que las necesidades de
prevención (general o especial) no pueden justificar en ningún caso la imposición de una pena que supere la
adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho. Una mayor culpabilidad del autor lo único
que permite es agotar la pena adecuada a las exigencias preventivas (ya que es en ellas en las que se
fundamenta la pena misma) (Zugaldía Espinar, “El principio de culpabilidad en las reformas penales”, en
Homenaje al profesor Dr. Rodriguez Mourullo, Editorial Thomson Civitas, 2005, pp. 1094-1095).
502
El parágrafo 46 StGB condiciona el sistema alemán de medición de la pena porque obliga expresamente al
juez a decidir la pena en función de la culpabilidad del autor, categoría de medición al interior de la cual se
ponderaría también el desvalor de injusto del hecho. Así, bajo la estructura de la teoría del espacio de juego:
dado que la culpabilidad opera generando un ámbito de pena al interior del cual se decidirá luego la cuantía
específica de sanción; en la construcción de ese sub-marco adecuado a la gravedad de la culpabilidad ya
incide el injusto del hecho,en términos tales que, por ejemplo, si el desvalor de injusto es mayor también será
mayor la pena adecuada a la culpabilidad. En ese evento, entonces, el sub-marco adecuado a la culpabilidad
del autor se verá influenciado por el mayor desvalor de injusto del hecho y la culpabilidad será “más grave”
en razón del desvalor que le ha transmitido el injusto, generando, por ello, un mayor ámbito de penas (sub-
marco) al interior del que se fijará la cuantía específica de sanción. El parágrafo 46 StGB tiene una notoria
influencia en la teoría alemana de la determinación de la pena y es tomada por parte de la doctrina española
sobre individualización judicial de la pena y en la discusión sobre la función de la categoría culpabilidad en
dicha tarea, lo que se constata en el objetivo asociado a la búsqueda de la pena adecuada a la culpabilidad o a
la gravedad de la culpabilidad como tarea principal del juez en la fase de individualización judicial de la pena,
para luego tomar en consideración en la cuantificación exacta de la sanción criterios de índole preventivos.
127
También en la idea de culpabilidad como límite máximo de exigencias preventivas. Ello llama la atención
porque el sistema legal español no obliga normativamente a buscar la pena adecuada a la culpabilidad del
autor ni a constituir la culpabilidad como fundamento o base de la tarea de individualización judicial de la
pena, sino que sólo condiciona dicha labor a los criterios legales de gravedad del hecho y circunstancias
personales del autor del ilícito (de hecho, sin hacer referencia explícita a la culpabilidad). Tampoco el Código
penal chileno obliga a determinar la pena en base a la culpabilidad y menos en la determinación judicial de la
pena, toda vez que el art. 69 del Cp. obliga al juez a tener en cuenta las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal y la mayor o menor extensión del mal causado con el delito, es decir, aspecto que
juegan a nivel de injusto y no de culpabilidad. Por lo tanto, si la culpabilidad debe ser considerada en la
medición de la pena no resulta condicionada por un expreso mandato normativo en el Código penal chileno,
como sucede en el caso del sistema alemán en virtud de lo preceptuado en el parágrafo 46 StGB (Besio, Los
criterios…, pp. 242-244).
503
La idea de culpabilidad como presupuesto y límite de la pena se asocia a una justificación peventiva del
Derecho penal y en general a la teoría de la motivabilidad por las normas y rescata y maximiza la función de
garantía de la culpabilidad. La imputación personal es un presupuesto de la pena, porque sin ella no es posible
afirmar la existencia de responsabilidad penal. La culpabilidad no es un criterio de medición de la sanción,
sino un proceso de atribución normativa del hecho antijurídico a su autor, es decir, constituye un presupuesto
de la pena, además de un límite a su imposición, porque impide que ésta sea asignada sin que se verifiquen los
elementos que permiten la atribución del injusto a su autor, pero carece de funcionalidad directa para obrar
como baremo de cuantificación de la pena, en tanto proceso de atribución o imputación de carácter neutro o
sin un contenido de desvalor susceptible de graduación. La culpabilidad carece de gravedad que pueda servir
para su transformación en una medida de pena, porque toda la gravedad del delito se encuentra en el injusto
penal que luego es atribuido a su autor. El referente de esta concepción es Horn y su teoría de la culpabilidad
entendida como filtro o cedazo del injusto en la individualización de la pena. Horn sostiene que la
culpabilidad es un presupuesto de la pena por el hecho antijurídico. El culpable no es castigado por su
culpable acción injusta, sino por su acción injusta dentro del marco de su culpabilidad. Todo ello no modifica
en nada la necesidad de una gradación de la culpabilidad. El quantum de la culpabilidad no tiene un peso
propio en la evaluación de la medida de la pena; no se añade nada nuevo que no estuviese ya ahí procedente
de lo injusto. La culpabilidad es sólo un cedazo por el que tiene que pasar en su camino a la medida de la
culpabilidad el quantum del injusto. Con un quantum de culpabilidad sólo se determina el espesor de malla
del cedazo. Con escasa culpabilidad queda retenido mucho injusto, la medida de la pena resulta relativamente
pequeña; con plena culpabilidad queda adeudado en cuenta, al determinar la pena, todo lo injusto realizado (la
opinión de Horn es citada en Besio, Criterios…, pp. 247-249; Gimbernat, “El sistema del Derecho penal en la
actualidad”, en Estudios de Derecho penal, Editorial Tecnos, Madrid, 1990, pp. 176-177; Couso Salas,
“Fundamentos ...”, pp. 539-540; y Crespo, “Prevención general...”, pp. 241-242). Es una concepción
expresiva del componente de garantía que representa la categoría culpabilidad, que sólo adquiere
funcionalidad para excluir o reducir la pena; y no para agravarla. El eje central de dicha concepción es
compartida Mir Puig, Luzón Peña, Gimbernat, Crespo y en Chile por Couso, aunque con diferencias de
perspectiva (Besio, Criterios…, p. 249). Mir Puig sostiene que la culpabilidad (imputación personal) es la
posibilidad de atribuir o imputar el hecho antijurídico a un sujeto y por ello se castiga el ataque antijurídico a
un bien jurídico. Sólo puede castigarse al autor de dicho ataque si le es atribuible bajo ciertas condiciones que
permitan afirmar su culpabilidad. El principio de culpabilidad no contiene la proporcionalidad entre la pena y
la gravedad del delito, porque la culpabilidad es entendida como posibilidad de relacionar un hecho con un
sujeto, y no como posibilidad de convertir en demérito subjetivo el hecho realizado, la culpabilidad no indica
la cuantía de la gravedad del mal que debe servir de base para la graduación de la pena. Dicha cuantía viene
determinada por la gravedad del hecho antijurídico del cual se culpa al sujeto. Es la antijuricidad la que
delimita el ámbito de lo prohibido, aquello que el Derecho penal intenta prevenir, por lo que la pena sólo
puede fundarse en la comisión del injusto. La culpabilidad es sólo condición de atribución del injusto a su
autor. Por eso no puede agravar, sino sólo, en su caso, atenuar o excluir la pena. Toda la fundamentación de la
gravedad del hecho corresponde al injusto penal, la imputación personal sólo condiciona la atribución total o
parcial de dicha gravedad o impide por completo la atribución o funciona como un filtro que sólo deja pasar
una parte del desvalor del injusto penal. La teoría culpabilidad es depurada de elementos morales o subjetivos
que puedan aumentar la cuantía de la pena. Lo único que interesa -normativamente- es la verificación de las
condiciones que permiten atribuir el injusto a su autor y, consecuencialmente, esas condiciones (que
conforman la categoría culpabilidad) son susceptibles de constatarse o, en su caso, de verificarse en una
128
En los sistemas clásico y neoclásico de la teoría del delito, los elementos subjetivos
estaban agrupados en el ámbito de la culpabilidad y de ahí que la categoría de la
culpabilidad como elemento del delito tendiera a coincidir con la mayor parte del contenido
del principio de culpabilidad. Sin embargo, a partir del finalismo de Welzel el análisis del
dolo y la imprudencia fue trasladado hacia el injusto y específicamente al tipo penal. Si
bien en la actualidad dolo e imprudencia siguen siendo analizados en el ámbito del tipo, las
teorías funcionalistas mantienen dicha estructura de análisis por razones distintas de las de
Welzel. En efecto la mayoría de la doctrina no sostiene la existencia de estructuras lógico
objetivas y, en particular, rechaza la teoría de la acción final. De esta manera, hoy en día la
exigencia de responsabilidad subjetiva a título de dolo o imprudencia, pertenece al análisis
menor medida de lo exigible, por lo que permiten o mantener el contenido de desvalor propio del injusto que
se atribuye al autor o disminuirlo. La culpabilidad, en consecuencia, no se reprocha ni se retribuye, sino que
sólo opera como una garantía que excluye o posibilita, en su caso, la atribución completa o parcial del injusto
penal a su autor (MirPuig, en Mir Puig, “Derecho penal...”, L. 26, marg. 2 y en “El principio de
proporcionalidad ...”, p. 1382). Couso Salas, sostiene que la funcionalidad de filtro del injusto ejercido por la
culpabilidad es correcta en el sentido de que la culpabilidad en un Derecho preventivo no sirve para
fundamentar ni para agravar la responsabilidad, sino que sólo para excluida o reducida, puesto que la
gravedad del hecho radica en el injusto penal; pero escuestionable en la medida de que producto de su
operación como filtro del injusto, la culpabilidad adquiere la gravedad propia del injusto que ha previamente
filtrado. De esa forma, la culpabilidad es como un receptáculo donde cae el injusto que logró pasar por el
filtro o cedazo ejercido por la propia culpabilidad y, por ello, adquiere la gravedad propia del injusto (que en
ese caso le viene prestada del injusto que logró traspasar el cedazo) y, por ello, indirectamente, adquiere un
desvalor que es al que, se responde con un nivel correspondiente de magnitud de pena (Couso Salas,
“Fundamentos ...”, pp. 538-540). Se trata de la capacidad ascensional de la culpabilidad, que alude a la
posibilidad de que la culpabilidad adquiera una mayor gravedad (aumente) a través de la mayor gravedad del
injusto. Couso sostiene que la tesis de Horn y su consecuencia tienen sentido solamente en el sistema alemán,
que obliga a buscar una pena adecuada a la culpabilidad del autor (parágrafo 46 StGB), pues en ese contexto
la capacidad ascensional de la culpabilidad puede tener un sentido garantista en la medida que impide
decisiones sobre medición de la pena (especialmente, de mayor pena) en base a criterios retributivos, y exige,
en cambio, decidir esas cuestiones de la mano de criterios preventivos, que en opinión de Couso son los que
influyen en la gravedad del injusto. Pero dado que en el sistema normativo español no existe una norma que
exija medir la pena a partir de la culpabilidad del autor, resulta innecesario ese giro. Couso sostiene que el
receptáculo para el injusto ya filtrado por la culpabilidad podría encontrarse en el concepto de merecimiento
concreto de pena, en tanto categoría de individualización judicial, que equivaldría a la expresión de la
cantidad de injusto que, en sede de imposición y ejecución de la pena, en principio hace necesario, justo y
posible intentar un efecto preventivo-general de confirmación de la seriedad de la amenaza penal (Couso
Salas, “Fundamentos ...”, pp. 540-541). En esta concepción de la culpabilidad como presupuesto y límite de la
pena, es posible advertir con claridad la maximización de la culpabilidad en tanto garantía del individuo en un
Derecho penal preventivo y respetuoso de la autonomía individual. En un modelo de Estado respetuoso de los
derechos individuales, la culpabilidad limita o impede que la pena impuesta a un sujeto concreto vaya más
allá de las condiciones bajo las cuales fue ejecutado el delito y que son las que permiten hacerla responsable
del mismo. Sin la verificación de esas condiciones no es posible la imposición de pena alguna, pero se
sanciona en razón del hecho mismo; y si éstas se verifican en una medida mayor de lo normal tampoco esto
redunda en perjuicio del sujeto. Del juicio de culpabilidad se eliminan como parámetros de valoración los
componentes subjetivos o del fuero intemo del autor, que sólo pueden ser considerados en el contexto de un
Derecho penal de orientación retributiva, en el que más que sancionar el hecho mismo se castiga por las
razones o motivos que determinaron el hecho. La categoría culpabilidad, entonces, asume la función de
establecer los presupuestos o requisitos bajo los cuales es posible y legítima la respuesta penal por la comisión
de un hecho que interesa prevenir; pero también la garantía de que dicha respuesta no será más gravosa que lo
que permiten dichos presupuestos que legitiman la imposición de la pena (Besio, “Los criterios…”, pp. 250-
253).
129
del injusto y de ahí que el contenido del principio de culpabilidad comprenda tanto el
análisis del injusto como el de la culpabilidad504.
5. Fundamento del principio de culpabilidad

El principio de culpabilidad se fundamenta en la idea de dignidad humana, toda vez
que en un Estado democrático de Derecho respetuoso del individuo, el Estado debe admitir
que el individuo tenga la posibilidad de evitar la pena comportándose según el Derecho. El
ciudadano debe tener seguridad jurídica en el sentido de poder confiar en que dirigiendo su
actuación en el sentido de las normas jurídicas, no va a ser castigado. Además, el principio
de igualdad, implica tratar como iguales a quienes se encuentra en la misma situación y de
manera diferente a quienes no lo están, por lo que existe prohibición de castigar a un sujeto
que no alcanza el nivel de motivabilidad normal previsto por la ley, como ocurre en el caso
de los inimputables505.
6. Exigencias del principio de culpabilidad

a. El principio de personalidad de las penas o de responsabilidad personal o “no
hay pena sin un delito propio” o nulla poena sine (proprio) crimine, según el cual, sólo se
puede responder penalmente por los hechos propios delictivos506, de manera que no puede
hacerse responsable al sujeto por delitos ajenos507. Se fundamenta en que sólo puede ser
justo sancionar por un hecho propio y sería injusto sancionar en los hechos ajenos en que la
persona no puede influir. Además, las sanciones penales sólo pueden ser necesarias,
eficaces e idóneas para la prevención de hechos personales o del incumplimiento de la
responsabilidad personal respecto de hechos ajenos, pero serían absolutamente inidóneas y
sin sentido para determinar a los ciudadanos en relación con hechos ajenos o con sucesos
504
Luzón Peña limita el contenido del principio de culpabilidad a la máxima no hay pena sin culpabilidad y a
la exigencia según la cual la pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad, plena o normal o
disminuida. Sin embargo, no parece coherente la postura de Luzón Peña, porque pese a sostener que la pena
debe ser proporcional a la culpabilidad, trata de manera independiente el principio de proporcionalidad, lo que
es contradictorio, toda vez que o se asume que la culpabilidad es la medida de la pena y en consecuencia el
principio de proporcionalidad pasa a formar parte del contenido del principio de culpabilidad o se afirma que
la culpabilidad no sirve para graduar la pena (porque concurre o no concurre) y, en consecuencia, dicha
función debe ser cumplida por el principio de proporcionalidad como principio independiente, como nos
parece correcto. Luego, Luzón Peña estudia de manera independiente los principios de responsabilidad
subjetiva y de responsabilidad personal. En cuanto al principio de responsabilidad subjetiva, argumenta su
estudio autónomo precisamente en la separación del dolo y la imprudencia del ámbito de la culpabilidad, lo
que en su opinión limita el contenido del principio de culpabilidad a la culpabilidad como categoría
independiente del delito, ya que dolo y culpa sólo forman parte de la culpabilidad en los sistemas clásico y
neokantiano. No estamos de acuerdo con este planteamiento, toda vez que reconocer que la evolución de los
sistemas de la teoría del delito, hacia el análisis del dolo y de la imprudencia en el tipo penal, no condiciona el
contenido del principio de culpabilidad, sino que por el contrario, únicamente obliga a reconocer que tanto en
el injusto como en la categoría de la culpabilidad como elemento del delito, cumple su tarea el principio de
culpabilidad penal como límite al ius puniendi (sobre la posición de Luzón Peña respecto del principio de
culpabilidad, proporcionalidad, responsabilidad subjetiva y personalidad de la pena, ver Luzón Peña,
Lecciones…, pp. 25-28.
505
506
507
130
naturales en cuya realización o evitación no han influido ni podido influir508. Si bien lo
anterior implica excluir la responsabilidad colectiva, aunque de una manera bastante
restringida, la ley N° 20.393, estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas
respecto de los delitos previstos en el art. 27 de la ley Nº19.913, en el art. 8° de la ley
Nº18.314 y en los arts. 250, 251 bis y 456 bis A del Cp.; estableciendo normas especiales
relativas al procedimiento para la investigación y establecimiento de dicha responsabilidad
penal, la determinación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas. Las figuras
típicas que dan lugar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas son el lavado de
dinero, el financiamiento del terrorismo, el cohecho de funcionarios, casos de asociación
ilícita y asociación ilícita para el lavado de dinero509.
b. El principio de responsabilidad por el hecho y la consiguiente exclusión del
Derecho penal de autor510. Por lo tanto, no pueden castigarse creencias, formas de ser o las
personalidades, porque la responsabilidad del sujeto por su configuración es difícil de
probar. Por lo tanto, sólo las conductas son punibles o, dicho de otra manera, los
pensamientos no son punibles (cogitationis poenam nemo partitur)511. Lo anterior se
relaciona con el principio de legalidad y su exigencia de tipicidad que exige que el núcleo
de la conducta típica se encuentre claramente determinado, lo que fue negado en su
momento por el Derecho penal de autor y por la teoría de los tipos de autor en el
nacionalsocialismo512.
c. La exigencia de responsabilidad subjetiva o principio del desvalor subjetivo de
la conducta Significa que para poder imputar subjetivamente el hecho a su autor, debe
concurrir dolo o imprudencia o de una combinación de dolo e imprudencia en un mismo
hecho513, es decir, esta exigencia opoera como presupuesto de la responsabilidad penal.
Consecuentemente hay que prohibir la responsabilidad por el mero resultado o
inadmisibilidad de la responsabilidad objetiva, según la cual basta la causación de una
lesión para que sea posible la responsabilidad penal, aunque el autor no hubiese podido
prever el resultado, ni éste se deba a imprudencia514. Es insuficiente la mera producción de
un resultado lesivo o la realización objetiva de una conducta nociva para fundar la
responsabilidad penal515, porque no es posible castigar por resultados no imputables a una
508
509
En estos casos no resulta aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del art. 58 del Cpp., el cual afirma que
la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales.
510
El Derecho penal del hecho, se opone a la posibilidad de castigar el carácter o el modo de ser como sucede
en un Derecho penal de autor que adhiere a la teoría de los tipos de autor, en los cuales en lugar de castigar el
homicidio, el hurto, las falsedades, etc. (tipos de conductas), se castiga al homicida, al ladrón, al falsificador,
etc. (Mir Puig, Derecho penal..., p. 134).
511
Los penalistas nacionalsocialistas propusieron que: en lugar de castigar el homicidio, el hurto, las
falsedades, etc. (tipos de conductas), el Derecho penal debía castigar al “homicida”, al “ladrón”, al
“falsificador”, etc... (tipos de autor) (Mir Puig, Derecho penal..., pp. 132-134).
512
Mir Puig, “Sobre el principio de culpabilidad...”, p. 203.
513
Intencionalmente se ha preferido no utilizar la expresión delito preterintencional debido al tinte psicológico
que dicha terminología implica no acorde con los conceptos actuales de dolo e imprudencia más cercanos al
elemento cognoscitivo.
514
515
131
conducta dolosa o imprudente del autor del hecho516. Para ser responsable penalmente, el
sujeto debe tener las condiciones espirituales para cumplir con el Derecho. Por lo tanto, hay
que reconocer efecto al error sobre los hechos (error de tipo) y sobre la antijuridicidad
(error de prohibición)517. Conforme a la exigencia de de imputación subjetiva, no deberían
existir delitos cualificados por el resultado que son aquellos en que la pena por la comisión
dolosa de una conducta se exaspera si, a causa de ella, se producen resultados más graves,
aunque no hayan sido previstos por el agente o, incluso, ni siquiera sean previsibles518. En
estos casos, por producirse un resultado más grave, el hechor debe sufrir una pena mayor,
aunque no sea culpable, lo que supone imponer una responsabilidad penal que no requiere
dolo ni imprudencia519. Tampoco debería admitirse el versari in re illicita, formulado por
canonistas y juristas medievales según el cual, si la actuación inicial es ilícita, se responde
de todas sus consecuencias aunque sean imprevisibles o fortuitas. La formulación completa
del principio del versari era: versari (o qui versatur) in re illicita, respondeat etiam pro
casu, o sea, tratándose de una actuación ilícita, se responderá incluso del caso fortuito o por
las consecuencias imprevisibles520. En virtud del principio de culpabilidad, el que ejecuta
una conducta antijurídica, no debería responder, a título de dolo, por todas las
consecuencias que deriven de ella, máxime si se trata de consecuencias imprevisibles y no
dominables por el agente521. Además, desde un punto de vista penológico, la pena del delito
doloso debe ser mayor que la del delito imprudente y si ni siquiera concurre imprudencia,
porque el sujeto actuó con el cuidado que le era exigible, no cabe imponer pena alguna522,
porque la mala suerte no se castiga.
d. La necesidad de culpabilidad en sentido estricto. El término culpabilidad es
utilizado, como una categoría que completa la estructura del delito. Es decir, para que
exista delito, no basta con la comisión de una conducta, típica, y antijurídica, sino que se
requiere además, que el hecho antijurídico pueda ser imputado personalmente a su autor por
haberlo realizado, en una situación de normalidad motivacional. A este concepto
tradicionalmente se le conoce con el nombre de culpabilidad en sentido estricto y requiere
que el sujeto obre en condiciones de imputabilidad, con conciencia de la ilicitud y en
circunstancias normales en las cuales le sea exigible acatar el Derecho, como fundamento
de la pena523. En este sentido es usado el término culpabilidad como garantía
constitucional, de acuerdo al aforismo no hay pena sin culpabilidad como fundamento y
límite de la potestad punitiva del Estado, de la justificación de la intervención estatal a
través de la pena, y de la legitimidad del Derecho penal de culpabilidad 524. Por lo tanto,
nadie puede ser castigado por la ejecución de un hecho antijurídico si no ha obrado
516
Corcoy Bidasolo, “Fallo: A. Cabello, Salvador. Concepto dogmático y procesal de dolo. ¿Puede probarse
la existencia de dolo en el tráfico viario?, Documento inédito, p. 3 y Bacigalupo, Derecho penal..., p. 170 y
Luzón Peña, Curso del Derecho penal..., p. 535.
517
Bacigalupo, Derecho penal..., p. 170.
518
519
520
Luzón Peña, Curso del Derecho penal..., p. 536 y Mir Puig, Derecho penal..., p. 135.
521
522
Luzón Peña, Lecciones…, p. 26 y Mir Puig, Derecho penal..., pp. 125-126.
523
524
Couso, Fundamentos del Derecho penal de culpabilidad. Historia, teoría y metodología, Editorial Tirant
lo Blanch, Valencia, 2006, p. 46.
132
culpablemente525. En este sentido, es una derivación del principio de Estado de Derecho, de
la dignidad humana526 y del derecho al libre desarrollo de la personalidad527. Para que
exista responsabilidad penal, no basta que el hecho sea atribuible objetivamente a su autor,
sino que además es necesario que el hecho pueda serle exigido. Lo anterior se refleja en el
adagio: “Nullum crimen nulla poena sine culpa” o “No hay crimen, no hay pena sin
culpa”, es decir, la sanción penal sólo puede fundarse en la seguridad de que el hecho
puede ser “imputado personalmente a su autor”, por haber obrado en condiciones de
normalidad motivacional528.
7. Relación entre antijuridicidad y culpabilidad en sentido amplio

El principio de culpabilidad en sentido amplio implica una serie de presupuestos
que condicionan la antijuridicidad. La conducta humana condiciona la posibilidad de
considerar a alguien como culpable de la lesión o puesta en peligro que motiva la pena; la
imputación objetiva, condiciona la posibilidad de culpar al sujeto de la lesión o puesta en
peligro y la imputación subjetiva (dolo o culpa) afecta a la culpabilidad porque el dolo y la
imprudencia dan lugar a hechos típicos distintos y de diferente gravedad de injusto, siendo
el hecho doloso más peligroso que el imprudente, porque, en principio, es más fácil
conseguir lesionar el bien jurídico si el autor lo niega que si sólo actúa con una falta de
cuidado. Si no es posible la imputación subjetiva, no puede considerarse el hecho como
obra del sujeto y, por lo tanto, no se puede culpar al sujeto por la lesión o puesta en peligro
material del bien jurídico. En cambio, cuando hablamos de culpabilidad en sentido estricto,
pensamos en la posibilidad de culpar al sujeto por el hecho antijurídico. Para culpar al
sujeto de una lesión o puesta en peligro son necesarios ciertos elementos que condicionan la
antijuridicidad de la conducta como la imputación objetiva y la subjetiva y para culparle del
hecho antijurídico ya constituido, es preciso exigir otros elementos adicionales como la
imputabilidad del sujeto. La culpabilidad es un demérito a retribuir mediante la pena, sino
la posibilidad de atribuir (imputar) la lesión o puesta en peligro (sentido amplio), o el
hecho antijurídico (sentido estricto) a un sujeto. La razón última de la pena es evitar
lesiones de bienes jurídicos y, en consecuencia, se castiga el ataque antijurídico a un bien
jurídico, sólo si al autor le es atribuible en condiciones que permiten afirmar su
culpabilidad. Con ello se persigue distanciar la culpabilidad de sus resonancias
moralizantes y retribucionistas y fijar el límite de la prevención de la pena, impidiendo
buscar la protección de bienes jurídicos cuando ello supone castigar lesiones que no quepa
imputar al sujeto529.
Si bien, el termino culpabilidad es utilizado a menudo como elemento para graduar
la pena, como garantía de determinación de la pena según la medida de la culpabilidad,
acorde con la cual, la pena ha de ser apropiada, necesaria y proporcional al grado de
525
Orts y González, Compendio de Derecho penal, Editorial Tirant lo Blanch, 2008, p. 66.
526
A aquel a quien le tomamos en serio como miembro y sujeto de comunicación, le podemos reprochar su
conducta, acorde a la teoría de la prevención general positiva. Por lo tanto, si el sujeto no es capaz de
autodeterminar su conducta, no puede ser culpable y lo mismo corre para los enfermos mentales o para los
niños pequeños (Frister, Derecho penal..., pp.74-75).
527
Ídem, p.73.
528
529
Mir Puig, “Sobre el principio de culpabilidad...”, pp. 204-206.
133
responsabilidad subjetiva o gravedad del desvalor subjetivo de la conducta530 y, por lo
tanto, nadie podría ser castigado por la ejecución de un hecho antijurídico con una pena que
rebase su culpabilidad531, lo cierto es que la culpabilidad no indica la cuantía de la
gravedad del mal que debe servir de base para la graduación de la pena, porque dicha
cuantía viene determinada por la gravedad del hecho antijurídico del cual se culpa al
sujeto. La concepción contraria sólo puede ser admitida por quien acepte que la pena no se
impone para prevenir hechos lesivos, sino como retribución de la gravedad de la actitud
interna que el hecho refleja en el sujeto, sin embargo, la medida de la pena no puede
basarse en la culpabilidad, pura atribuibilidad, sino que en el principio de proporcionalidad
de la pena con el delito532.
8. Consecuencias del principio de culpabilidad

1. El delito es un hecho antijurídico atribuible a su autor.
2. El injusto penal sólo puede ser atribuido a la persona que actúa.
3. La sanción es estrictamente personal, alcanza únicamente a quien ha transgredido la ley.
4. La persona sólo puede ser penalmente responsable sobre la base de su culpabilidad por el hecho533.
5. No puede ser castigado quien obra sin culpabilidad, porque sólo puede ser sancionado quien está en
posibilidad de motivarse en base a la normalidad de las circunstancias en las que actúa.
6. La pena sólo puede ser impuesta a quien puede atribuirse un quehacer personal perpetrado con dolo o
imprudencia534 (responsabilidad subjetiva). No es admisible la responsabilidad por la mera causación de
un resultado (responsabilidad objetiva), sin que medie dolo o imprudencia535. Los niveles de
responsabilidad van desde la imprudencia inconsciente y consiente, pasando por el dolo eventual, dolo de
las consecuencias necesarias, hasta llegar al dolo directo. Además, pueden concurrir combinaciones de
dolo e imprudencia en un mismo hecho.
9. Transgresiones al principio de culpabilidad

1. Los delitos calificados por el resultado.
2. El versari in re illicita.
3. La no consideración del error de tipo o de prohibición.
4. La imposición de pena a un inimputable.
5. La atribución de mayor pena a reincidentes.
6. La responsabilidad penal por el hecho de otro.
7. La extensión de formas de responsabilidad penal a conglomerados o grupos sociales.
10. El principio de culpabilidad en el ordenamiento jurídico chileno
530
Frister, Derecho penal..., p.73.
531
Orts y González, Compendio de Derecho penal, Editorial Tirant lo Blanch, 2008, p. 66.
532
Mir Puig, “Sobre el principio de culpabilidad...”, p. 207.
533
Bustos, Manual de Derecho penal español, parte general, Editorial Trotta, 1984, p. 356.
534
Cfr. Künsemüller, Culpabilidad y pena, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 19.
535
134
Un adecuado análisis del tema, nos obliga a revisar si el principio de culpabilidad se
encuentra contemplado en la Constitución Política de la República, en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes y, por último, en nuestro
Código penal.
a. El principio de culpabilidad en la Constitución Política de la República y en los

tratados internacionales
La Constitución Política de la República no exige expresamente el respeto por el
principio de culpabilidad, pero se puede deducir de su articulado y de los Tratados sobre
Derechos Humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, los cuales, a nuestro
juicio, tienen rango constitucional, en virtud de lo dispuesto en el inc. 2° del art. 5° de la
Cpr.
En primer lugar, cabe consignar que en el art. 1° de la carta fundamental, se señala
expresamente que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Dicha
norma permite desprender tanto el principio de igualdad como el respeto por la dignidad
humana, los cuales, como vimos, son dos de los principales fundamentos del principio de
culpabilidad.
Del mismo modo, el principio de igualdad se encuentra regulado en el art. 19 N° 2
de la Constitución, al disponer que: “La Constitución asegura a todas las personas: 2º La
igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
Conforme a lo prevenido en el art. 19 N° 3, inc. 6°, del texto constitucional, la ley
no puede presumir de derecho la responsabilidad penal y, por lo tanto, debe acreditarse
todos los presupuestos necesarios para que surja la responsabilidad penal, entre ellos la
culpabilidad del sujeto.
En el contexto internacional, la CADH, tutela expresamente el principio de
culpabilidad en el art. 8 N° 2, sobre las garantías judiciales, al disponer que: “Toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad”. En el mismo sentido, el art. 14 N° 2 del PIDCP,
establece que: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.
Por lo tanto, de las disposiciones citadas, se desprende que en Chile el principio de
culpabilidad tiene, sin lugar a dudas, rango constitucional.
b. El principio de culpabilidad en el Código penal chileno

Si bien podría desprenderse el principio de legalidad del art. 1° del Cp., cuando
señala que “es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley” o del art. 2°, al
prescribir que: “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaría un
delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete”, lo cierto es que en
nuestro Código punitivo existen varios pasaje que podrían vulnerar la garantía en comento,
las cuales pasamos a analizar a continuación.
135
b.1 La exclusión de la responsabilidad objetiva y la presunción legal del dolo del art. 1
del Cp.
La responsabilidad objetiva o atribución de resultados sin un juicio de la
imputación subjetiva, se encuentra proscrita de nuestro sistema.
El art. 1° inc. 2° del Cp., presume voluntarias las acciones u omisiones penadas
por la ley, salvo prueba en contrario. La doctrina nacional discute si dicha disposición da
cuenta de una presunción del dolo o de la conciencia de la ilicitud.
Para Matus y Ramírez, el art. 19 N° 3 inc. 6° de la Cpr., prohíbe presumir “de
Derecho” la responsabilidad penal, por lo que las presunciones simplemente legales no son
inconstitucionales, porque pueden desvirtuarse en juicio, y el art. 340 del Cpp., aun sin
dicha prueba contraria permite al tribunal no condenar, en tanto no le asista la convicción
de la culpabilidad del acusado, disposición particularmente aplicable a la presunción del
dolo del art. 1° inc. 2° del Cp.
Sin embargo, concordamos con Cury, quien objeta aun las presunciones
simplemente legales de culpabilidad, porque vulneran el principio de culpabilidad, ya que
hacen posible la aplicación de una pena sin que se demuestre la culpabilidad del sujeto,
porque se invierte la carga de la prueba, siendo el imputado quien debe probar que no actuó
voluntariamente. El propósito de facilitar la prueba de componentes subjetivos no justifica
la vulneración de la presunción de inocencia536.
Conforme al principio de culpabilidad, se encuentra vedado al legislador presumir
que el sujeto activo desarrollo la conducta típica dolosamente, por lo que nos inclinamos a
sostener que el precepto en comento, contiene una presunción que recae en la conciencia de
la ilicitud, que opera, por lo tanto, en el ámbito de la culpabilidad o imputación persona537.
b.2. El rechazo de la culpabilidad de autor

Se trata de casos en los cuales la imposición de la pena no se vincula a la
culpabilidad del autor, sino a la peligrosidad, temibilidad o, en general, al carácter del
536
537
En tal sentido la jurisprudencia ha señalado que: “La voz “voluntaria” ha de entenderse referida a la
conciencia de obrar en contra del bien jurídico protegido en el respectivo tipo penal. En la especie, una mujer
contrajo matrimonio en 1940, separándose de hecho de su cónyuge en 1950 y sin tener nunca más noticias de
él. En 1966 inició una nueva convivencia, contrayendo matrimonio con esa persona en 1991. En los
antecedentes de autos, no adquieren los sentenciadores la convicción necesaria sobre la culpabilidad y la
voluntariedad del art. 1° suficiente para condenar a la imputada” (SCA de Santiago, 2 de julio de 1998. N°
LegalPublishing: 20632). Del mismo modo, la Corte Suprema afirma que: “Que, contra lo que se sostiene en
el recurso, la conciencia de que el hecho es ilícito no es un elemento integrante del dolo, para cuya existencia
basta con que el autor conozca que en el caso dado concurren los presupuestos objetivos del hecho descrito
por el tipo respectivo y que quiera realizarlo. Por el contrario, la conciencia de la ilicitud constituye un
elemento autónomo del juicio de reproche, vale decir, de la culpabilidad pues, en efecto, a nadie puede
reprochársele haber ejecutado una conducta si no era consciente de que se encontraba jurídicamente
prohibida, ya que en tales circunstancias carecía de motivos para abstenerse de incurrir en ella. Esta posición,
que es absolutamente dominante en las legislaciones, la jurisprudencia y la doctrina comparada, tiende
también a serlo en la nacional” (SCS, 27 de octubre de 2005. N° LegalPublishing: 33086).
136
autor. Se reacciona en contra del sujeto no por lo que ha hecho sino por “como es”. La
culpabilidad sólo se aprecia por el hecho que se juzga y no por la “manera de vivir de las
personas”, ni por el carácter del individuo, por eso se despenalizaron los delitos de estado,
tales como la vagancia o la mendicidad, aun cuando todavía subsiste la reincidencia538.
b.3. La eximente del caso fortuito y la exclusión del versari in re illicita

El llamado Versari in re illicita consiste en hacer responsable a título de dolo, al
que ejecuta una acción antijurídica, por todas las consecuencias que de aquello se derivan,
aún de las imprevisibles y no dominables por el agente539.
El art. 10 N° 8 del Cp., exime de responsabilidad por caso fortuito: “al que con
ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero
accidente”. Pero, ¿Qué sucede si con ocasión de ejecutar un acto ilícito, con la debida
diligencia, causa un mal por mero accidente?
El art. 71 del Cp. dispone que: “Cuando no concurran todos los requisitos que se
exigen en el caso del N° 8° del art. 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo
dispuesto en el art. 490”.
Por lo tanto, se descarta la aplicación del versari in re illicita cuando el resultado se
causa con ocasión de un acto ilícito, porque la remisión al art. 490 del Cp. supone la
concurrencia de los requisitos legales, a saber: imprudencia temeraria (mucho más grave
que el caso fortuito) y que se trate de delitos contra las personas. Si no concurren estos
requisitos el hecho queda sin castigo, por no existir la figura imprudente
correspondiente540.
b.4. La necesaria reinterpretación de los delitos con exclusión de la calificación por el

resultado
Los delitos calificados por el resultado son aquellos en que se impone un plus de
pena al autor de un comportamiento ilícito doloso, en caso de producirse un resultado más
grave, aun cuando éste no sea imputable a título de dolo o de imprudencia.
Así, por ejemplo, se dice que el art. 474 del Cp, sería un delito calificado por el
resultado, porque dispone que: “El que incendiare edificio…, causando la muerte de una o
más personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado con… Las penas de este art.
se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a consecuencia de explosiones
ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se
hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro”.
Estas figuras deben reinterpretarse de manera de exigir la vinculación subjetiva del
autor con los resultados que se prevén en la ley.
538
539
Ídem, pp. 342-343.
540
Ídem, pp. 343-344.
137
La convicción del tribunal sobre la participación culpable del acusado (art. 340 del
Cpp.) puede extenderse legítimamente al elemento que determina la agravación541.
Cury, con razón, sostiene que esta norma es incompatible con la prohibición de
presumir de derecho la responsabilidad penal, art. 19 N° 3 de la Cpr542.
541
En efecto, el art. 340 del Cpp., titulado “Convicción del tribunal”, prescribe que: “Nadie podrá ser
condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la
convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere
correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley. El tribunal formará su convicción
sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral. No se podrá condenar a una persona con el solo
mérito de su propia declaración”.
542
138
CAPÍTULO V
TEMA 3
OTROS LÍMITES MATERIALES AL IUS PUNIENDI
SUMARIO: 1. Objetivos. — 2. Principio de subsidiariedad. — 3. Principio de fragmentariedad. — 4. El

Principio de lesividad, ofensividad, dañosidad social o exclusiva protección de bienes jurídicos. — 5.
Derecho penal de actos, del hecho, no de autor. — 6. Principio de proporcionalidad. — 7. El principio de
humanidad de las penas. — 8. El principio de resocialización. — 9. El principio del non bis in ídem. — 10.
Cuadro resumen de los límites al ius puniendi. —
1. Objetivos
1. Conocer otros principios limitadores del ius puniendi.
2. Entender que los distintos principios se encuentran vinculados.
3. Dimensionar la importancia de los distintos principios para el Derecho penal en la
interpretación de la ley penal.
2. Principio de subsidiariedad
Conforme al principio de subsidiariedad o de intervención mínima, el Derecho
penal ha de ser la ultima ratio o la extrema ratio o el último recurso al que hay que acudir a
falta de otros menos lesivos543. La tutela penal sólo debe ser activada cuando no existe otro
medio eficaz no penal para salvaguardar el bien jurídico. Sólo se puede intervenir
penalmente cuando es absolutamente necesario para la protección de bienes jurídicos
imprescindibles para la convivencia social, frente a los ataques más graves de que son
objeto544. Se trata de hacer posible la seguridad al menor costo posible para la libertad545,
por lo que el Derecho penal sólo debe activarse cuando los bienes jurídicos no pueden ser
protegidos efectivamente por medios menos lesivos, es decir, sólo cuando existe una
verdadera necesidad de pena su imposición será legítima546. Si por el contrario, bastan
medios informales tales como la educación, la religión, etc., u otros de carácter jurídico-
formal no penal como el Derecho civil, laboral, de familia, etc., han de preferirse a la
herramienta penal, porque ésta constituye la última razón del ordenamiento jurídico547/548.
El principio de subsidiariedad expresa la necesidad de jerarquizar, optimizar y racionalizar
los medios disponibles para responder al problema criminal adecuada y eficazmente549.
El fundamento de este principio radica en la drasticidad del Derecho penal y la
necesidad de no violentar la convivencia social con un uso excesivo de la herramienta
543
544
Muñoz Conde, Introducción…, p. 107.
545
546
Ossandón, La formulación de los tipos penales, pp. 425-426.
547
Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal..., p. 73; Bustos y Hormazabal, Lecciones de Derecho penal
chileno, T. I, p. 149.
548
549
139
punitiva, debiendo preferirse otros mecanismos cuando pueden obtenerse mejores
resultados preventivos, máxime si se considera que el Derecho penal no es la solución al
problema del crimen y de la criminalidad, porque no es posible la herradicación de sus
factores, sino que sólo su contención a límites tolerables, de manera que la apelación al
Derecho penal debe responder a criterios de necesidad y oportunidad 550. Por lo tanto, el
Derecho penal debe reducirse su intervención a lo estrictamente necesario para cumplir sus
fines de protección social a través de la prevención de hechos lesivos 551. La pena es el
último recurso, por eso es extrema ratio y se define su misión como protección subsidiaria
de bienes jurídicos552. De esta manera es posible cocncluir que la naturaleza subsidiaria del
Derecho penal se vincula con los principios de necesidad de la pena y de proporcionalidad,
toda vez que no se trata de una especie de fórmula mágica que sirve para dar solución a
algunos o a la inmensa mayoría de los problemas sociales, ya que el Derecho punitivo se
limita a unir el injusto del delito con el mal de la pena, pero no restablece la situación de
hecho al estado anterior a la ejecución del delito553.
De respetarse este principio las consecuencias deberían ser las siguientes: a)
Cuantitativamente: debería traducirse en una tendencia a reducir el número de tipos
penales; y b) Cualitativamente: Solo deberían ser incriminadas conductas que afecten
bienes jurídicos, relevantes para los ciudadanos, porque permiten la vida en comunidad y,
por lo tanto, no deberían incriminarse conductas meramente formales que no afectan un
bien jurídico554, tales como la derogada mendicidad o los actuales delitos de sodomía
consentida o el delito de incesto, figuras que en estricto rigor únicamente protegen
cuestiones de orden moral.
En la actualidad, el legislador le ha restado operatividad a este principio555/556 a
través de la anticipación de la intervención penal mediante la técnica de los delitos de
peligro abstracto y con la utilización del Derecho penal con una función meramente
simbólica, propendiendo al proceso de expansión del Derecho penal actual, propisiado
entre otras causas, por el Derecho penal de la sociedad del riesgo. Así, se habla de un
Derecho penal de dos o incluso tres velocidades, según los distintos grados de garantías de
que este datada cada velocidad, como si existiesen ciudadanos de primera, segunda y
tercera clase, correspondiendo al último escalón, el llamado Derecho penal del enemigo,
término acuñado por Jakobs, cuya intervención anticipada, más dura y con menos garantías
implica la negación a sus destinatarios (delincuentes habituales o profesionales
especialmente vinculados a organizaciones criminales vinculadas al terrorismo, tráfico de
drogas y de personas, etc., que atacan o amenazan la identidad social) de su status de
ciudadano por su peligrosidad y la gravedad de sus hechos, lo que justificaría introducir
excesos en la reacción contra enemigos, rechazables porque las garantías materiales y
procesales se refieren a derechos fundamentales y, por lo tanto, son consustanciales a un
550
551
552
553
Zugaldía Espinar (Dir.), Fundamentos de Derecho penal, parte general, Editorial Tirant lo Blanch, 2010,
p. 96 y en Zugaldía Espinar (Dir.), Lecciones de Derecho penal, parte general, Editorial Tirant lo Blanch,
2016, p. 50.
554
Muñoz Conde, Introducción al Derecho penal, pp. 123-135.
555
Mir Puig, Introducción…, p. 109.
556
140
Estado democrático de Derecho, de manera que tales garantías sólo puede limitarse en en
casos excepcionales y respecto de garantías concretas557.
3. Principio de fragmentariedad
Está íntimamente relacionado con el principio de subsidiariedad y consiste en que la
protección penal sólo se activa frente a los ataques más peligrosos o intolerables sobre
ciertos y determinados bienes jurídicos558, cuya subsistencia es capital para la preservación
de la convivencia pacífica, por lo que lo que se castiga no son más que fragmentos de lo
antijurídico559. Una conducta no puede ser incriminada si no se dirige contra un bien
jurídico penal; sin embargo, aun constituyendo una agresión contra un bien que presente tal
naturaleza, cabe que no sea susceptible de ser incriminada, si no supone una forma de
ataque tan grave como para requerir su tipificación penal560 y su sanción a través de penas y
medidas de seguridad561. Las consecuencias que implica adherir a este principio consisten
en que el Derecho penal solo defiende el bien jurídico contra ataques de especial gravedad;
el Derecho penal solo tipifica una parte de las conductas que los demás sectores del orden
jurídico consideran antijurídicas y deja sin castigo conductas que sólo pueden afectar la
moral como el adulterio y la mentira (salvo ciertas situaciones)562. Así, no todos los
ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente
peligrosas, como el apoderamiento subrepticio, violento o fraudulento563. De esta manera,
mientras el incumplimiento de un contrato de arriendo da lugar a una acción civil, el robo
con violencia tiene un correlato en la acción penal, porque el Derecho penal protege la
propiedad ante los ataques más intensos, tales como la sustracción violenta de una cosa
mueble ajena con ánimo de lucro (art. 432, en relación con los arts. 436 y 439, todos del
Cp.).
4. El Principio de lesividad, ofensividad, dañosidad social o exclusiva protección de

bienes jurídicos
Se expresa en la idea nullum crimen sine iniuria o no hay delito sin daño564, es
decir, el Derecho penal sólo debe intervenir si amenaza una lesión o peligro para concretos
bienes jurídicos565, ya que la protección de bienes jurídicos es la que dota de justificación a
la norma jurídico penal566. Todo delito comporta, necesariamente, un daño u peligro a un
bien jurídico determinado y no es imaginable un delito que no lo realice567 o dicho de otro
modo, una conducta es penalmente relevante sólo si es portadora de cierto grado de injusto
557
Luzón Peña, Lecciones…, pp. 23-24.
558
Este principio es también denominado “intervención mínima” (Muñoz Conde, Introducción…, p. 107).
559
560
561
562
Muñoz Conde, Introducción…, pp. 124-125.
563
564
565
566
567
Cobo y Vives, Derecho penal..., pp. 289-290.
141
material porque no se castiga la mera desobediencia568. Los bienes jurídicos son
condiciones básicas para el funcionamiento social y para el desarrollo y la participación de
los ciudadanos en la vida social, por lo que el fundamento funcional de la necesidad de la
pena, radica en la protección de la sociedad569.
El Derecho penal se justifica como sistema de protección de intereses sociales que
por su importancia merecen tutela jurídico penal y por ello se dice que el Derecho penal
sólo puede proteger bienes jurídicos570 y no intereses meramente éticos o morales571,
religiosas, estéticas o políticas572 o mandatos puramente formales, o bien, conductas
socialmente inocuas573. Un Estado democrático de Derecho sólo ampara como bienes
jurídicos, condiciones de la vida social, que tengan una importancia fundamental, en la
medida en la que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema
social574, o bien, en una óptica más personalista, presupuestos existenciales e instrumentales
que la persona necesita para su autorrealización en la vida social575.
Conforme al principio de lesividad, para que se active la tutela penal, la conducta
debe lesionar o poner en riesgo un bien jurídico penalmente protegido576. De lo contrario,
bastaría con una sanción de carácter administrativo. Este principio también es llamado
“protección exclusiva de bienes jurídicos”, en el sentido de que el Derecho penal debe
intervenir exclusivamente para proteger bienes jurídico-penales577.
Una conducta no puede ser incriminada si no se dirige contra un bien jurídico penal
y por lo tanto, no se deben incriminar hechos que no impliquen una lesión o por lo menos
una puesta en peligro para un bien jurídico penal y si se trata de bienes jurídicos
universales, éstos deben implicar un peligro grave para los individuos, debe explicarse de
manera especial las razones que abonan la incriminación de la conducta y deben exigirse
mayores reservas en la fijación del ámbito de lo punible (tentativa, imprudencia, etc.)578.
Por lo tanto, la necesaria afectación individual de la conducta incriminada no es, una
objeción contra los bienes jurídicos supraindividuales o universales, pero obliga a concebir
éstos al servicio de la persona, en sentido instrumental579.
El principio de lesividad no se contrapone al principio de legalidad, sino que la
afirmación del principio de legalidad debe concretarse en la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico penalmente tutelado en la disposición legal de que se trate, porque la
protección de un bien jurídico es un requisito indispensable de cualquier limitación de
derechos constitucionales580. Por lo tanto, la aplicación de la ley penal debe hacerse desde
el bien jurídico, de manera que no puede apreciarse la comisión de un delito, si el
568
569
570
Mir Puig, Derecho penal..., p. 128; Garrido, Derecho penal..., T. I, p. 43.
571
572
Bustos, Lecciones de DP, V. I, p. 154; Velásquez, Derecho penal..., T. I, p. 143.
573
574
575
Muñoz Conde, Introducción al DP, pp. 90-91; Silva Sánchez, Aproximación…, p. 271.
576
577
578
Ídem, pp. 291-292.
579
580
En el mismo sentido, Cobo y Vives, Derecho penal..., p. 290-291.
142
comportamiento no ha importado una lesión o una puesta en riesgo significativa del bien
jurídico581/582.
La realidad legislativa actual, demuestra la existencia de procesos de incriminación
poco justificados y desproporcionados, muy distantes de las necesidades de los ciudadanos
y con notoria infracción del principio de lesividad583.
En tal sentido, Silva Sánchez afirma: “Desde las posiciones mayoritarias en torno a la noción de bien
jurídico penal y a su protección fragmentaria deben valorarse negativamente algunas tendencias de
los procesos actuales de incriminación. De entre ellas, es notable la consistente en la incriminación
de «delitos con víctima difusa» que más bien' expresan «objetivos de organización política,
económica y social». Tal incriminación supone una vulneración de la exigencia de afectación
individual, violación que adquiere mayor gravedad al ir frecuentemente unida a una anticipación de
la barrera de protección penal (técnica de los delitos de peligro abstracto) y a formulaciones
vagas”584.
581
Bustos y Hormazabal, Lecciones del Derecho penal, V. I, p. 154.
582
En tal sentido en SCS Rol Nº 17.564-16, de fecha veintisiete de abril de dos mil dieciséis la Corte Suprema
afirma: “Como señala Muñoz Conde, en la ciencia del Derecho Penal reina desde hace tiempo acuerdo en que
el Derecho Penal debe limitarse a la protección de bienes jurídicos (Prólogo al texto de Hernán Hormazábal,
“Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho”, Editorial Conosur, 1992). La norma penal cumple
una función protectora de bienes jurídicos, los que han de identificarse por el papel que desempeñan, son lo
que fundamenta en primer término el castigo. El bien jurídico es lo que constituye el primer momento
justificativo de la injerencia penal en la libertad. (Cobo del Rosal – Vives Antón, Derecho Penal, Parte
General, 5ª edición, Tirant lo Blanch, 1999, p. 319). Para cumplir su función protectora, la ley eleva a la
categoría de delitos, mediante su tipificación, aquellos comportamientos que más gravemente lesionan o
ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. El bien jurídico es la clave que permite descubrir la
naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento (Muñoz Conde, Teoría general del delito, Temis, 1974, p.
49). La función de garantía del bien jurídico, implica que consistiendo el delito esencialmente en la lesión o
puesta en peligro de los intereses jurídicamente protegidos, el poder punitivo del Estado queda sometido a
determinados límites, conforme los cuales el legislador no puede castigar cualquier conducta sino solamente
aquélla que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos (Cobo del Rosal – Vives Antón. Cit., p. 324). En la
interpretación de la norma penal los bienes jurídicos constituyen el punto de partida del proceso de asignación
de sentido de la prescripción de conducta. Para establecer si el comportamiento concreto tiene significación
jurídico-penal es necesario valorarlo desde el bien jurídico (Bustos Ramírez, Obras completas, T. I, Derecho
Penal, Parte General, p. 542). Para llevar a cabo el proceso de atribución debe partirse del bien jurídico en el
caso concreto y resolver si ha sido efectivamente lesionado o puesto en peligro por la acción realizada, de
manera que ha de ser el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un Estado de
Derecho (Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus A., María Cecilia Ramírez G., Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte General, 2004, p. 65). El principio de “lesividad” es uno de los limitativos del ius puniendi del
Estado y obliga a establecer la real dañosidad social de la conducta incriminada, sobre todo cuando este factor
ha sido específicamente considerado para la tipificación y penalización de determinados hechos ilícitos. La
acción humana sólo es un injusto punible si lesiona un bien jurídico (Hassemer, Fundamentos del Derecho
Penal, Bosch, 1984, p. 37). La lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la sustancia
estupefaciente respectiva para la salud pública derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido,
composición y grado de pureza. Si el informe del art. 43 de la Ley N° 20.000 no estableció la pureza o
concentración de la droga, sino únicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si
ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la
salud pública y, por consiguiente, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como tráfico
de sustancias estupefacientes o sicotrópicas. La carencia de informe sobre la pureza y su composición redunda
en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el art. 340 respecto de la lesividad social de la
conducta atribuida a la enjuiciada y, por ende, respecto de la existencia del delito”.
583
584
143
5. Derecho penal de actos, del hecho, no de autor
Se expresa en el aforismo nulla iniuria sine actione o no hay delito sin conducta
humana ejecutada por un sujeto y se conecta íntimamente con los principios de lesividad,
culpabilidad585 y responsabilidad personal por el hecho propio cometido586, principios
liberales inherentes a la idea de Estado democrático de Derecho. Las persona responde ante
la ley penal por el hecho antijurídico realizado ya que es el hecho antijurídico el objeto de
imputación jurídico penal dominado o dominable por la persona. El ser humano no
responde por “como es”, por una actitud, por una trayectoria vital, por su peligrosidad (por
eso a los inimputables no les es aplicable una pena sino que una medida de seguridad), por
su personalidad, por su condición o por el mero pensamiento587, porque el delito es ante
todo un comportamiento humano externo constitutivo de un hecho concreto socialmente
dañoso588. El Derecho regula la coexistencia de los individuos y no sus conciencias589, de
manera que la sanción penal se vincula a una conducta concreta y objetiva descrita
típicamente y constituye la respuesta al hecho individual y no a la conducción de la vida del
autor o a los peligros que en el futuro se esperan de él 590. El Derecho penal castiga “el
homicidio”, “la violación”, “el robo”, o “la estafa”, describiendo los hechos en qué consiste
cada delito y no a las personas que los cometen o tienen tendencia a cometerlos591. De este
principio se desprenden dos consecuencias: a. nadie puede ser castigado por sus
pensamientos o por sus deseo o cogitationis poenam nemo partitur, toda vez que es
improcedente exigir responsabilidad penal por las actitudes y decisiones del sujeto que no
trascienden al exterior592 y una sociedad democrática no puede exigir jurídicamente
adhesiones internas a las normas de convivencia, porque con ello se estaría vinculando la
conciencia del ciudadano a los objetivos de orden y control social593 y b. la forma de ser del
sujeto, su personalidad, no debe servir de fundamento a la responsabilidad criminal o a la
agravación de la misma594, ya que sólo se puede pedir cuenta por la realización de
comportamientos concretos, delimitables espacial y temporalmente y no por actitudes
existenciales o por un determinado plan de vida595.
El Derecho penal de autor propio de los regímenes totalitarios en cambio, vincula la
pena a la personalidad del autor, a su forma de ser, a su forma de vida, a su plan de vida o a
su modo de existencia596, es decir, lo que hace culpable al autor es que sea “tal”, por lo que
el sujeto se convierte en objeto de la censura penal597, con el consiguiente riesgo de
arbitrariedad propio de un Estado totalitario. En lugar de sancionar hechos, el Derecho
585
586
587
Ídem.
588
Zugaldía Espinar (Dir.), Fundamentos…, p. 99 y Romeo Casabona, Derecho penal…, p. 46.
589
590
591
592
Díez Ripollés, La racionalidad de las leyes penales, Editorial Trotta, 2003, p. 148.
593
Ídem, p. 148.
594
Zugaldía Espinar, Fundamentos del DP, Editorial Tirant lo Blanch, 1993, pp.278-279.
595
Díez Ripollés, La racionalidad de las leyes penales..., pp. 148-149.
596
Ídem, p. 147.
597
144
penal de autor castiga tipos de hechores tales como “homicidas”, “delincuentes sexuales”,
“ladrones”, “estafadores”, “falsificadores”, etc.,598.
En general el Derecho penal chileno respeta el principio del hecho, sin embargo
subsisten preceptos legales inspirados en un Derecho penal de autor, tales como aquellos
que regulan la reincidencia (art. 12 N°s 14, 15 y 16 del Cp).
Este principio se encuentra estrechamente conectado con el principio de legalidad
en la línea de evitar la inseguridad jurídica y garantizar al áximo la libertad posible del
ciudadano, porque no puede haber delito ni pena sin una conducta sobre la que debe versar
la descripción de la ley599.
6. Principio de proporcionalidad
Se construye bajo el aforismo prohibición de exceso600 o rechazo al establecimiento
de conminaciones legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposición de penas
(proporcionalidad en concreto) que carezcan de una valoración racional del hecho
antijurídico601. La gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho
antijurídico, a la gravedad del injusto602. Por lo tanto, el principio de proporcionalidad exige
que exista una adecuada ponderación entre el bien o interés que se lesiona o pone en peligro
por la conducta típica (gravedad del delito) y el bien que se restringe o priva mediante la
sanción penal (gravedad de la pena)603.
El origen de este principio se liga a las medidas de seguridad porque no encontraban
límites en el principio de culpabilidad, lo que obligo recurrir al principio de
proporcionalidad, con el objeto de impedir que las medidas resultaren excesivas en
comparación a su utilidad preventiva, pero en la actualidad se acepta que la
proporcionalidad sirve para limitar tanto las medidas de seguridad como para graduar las
penas, porque el principio de culpabilidad no garantiza la necesaria proporción entre delito
y pena604. De esta manera, la gravedad de la pena o de las medidas de seguridad debe
hallarse en relación con la gravedad del hecho cometido por el autor o la peligrosidad del
sujeto, respectivamente605.
Para afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva, la
gravedad de la pena debe ser proporcionada a la gravedad del hecho cometido, representada
por el grado de nocividad social del ataque al bien jurídico. Por lo tanto, deben rechazarse
tanto el establecimiento de conminaciones penales (proporcionalidad abstracta) o la
imposición de penas (proporcionalidad concreta) que carezcan de toda relación valorativa
con el hecho, contemplado en la totalidad de sus aspectos. Sin perjuicio de que la relación
entre el hecho y la pena que éste merece depende del momento histórico y de factores
598
599
600
601
Cfr. García-Pablos, Introducción…, p. 579.
602
603
Zugaldía Espinar (Dir.), Lecciones…, p. 55
604
605
145
socioculturales, puede señalarse que el principio de proporcionalidad apunta a la relación
entre el merecimiento de pena y el daño social causado606.
Por lo tanto, el principio de proporcionalidad se dirige al legislador en la
determinación de la pena en abstracto, en consideración al fin de protección de la norma
penal, de acuerdo a una adecuada jerarquización de los bienes jurídicos y el respeto por el
principio de dignidad de la persona humana, toda vez que la amenaza penal ha de
mantenerse dentro de los límites de la racionalidad, que no suponga un instrumento de
manipulación a través del amedrentamiento de la persona. Pero también se dirige al juez en
el ámbito de la aplicación de la pena en consideración a la gravedad intrínseca del hecho,
esto es, el número y entidad de los bienes jurídicos afectados, la relevancia del daño o
peligro ocasionado al bien penalmente tutelado607/608, el grado de participación, el grado de
ejecución, etc., por lo que el juicio de proporcionalidad debe atravesar todas las categorías
de asignación de responsabilidad del injusto.
En virtud del principio de proporcionalidad la pena debe ser proporcionada al delito
y la medida de la proporcionalidad debe determinarse conforme a la importancia social del
hecho o a su nocividad social. La proporcionalidad en la prevención general positiva de la
pena y en la gradación de la pena de acuerdo con la relevancia que la sociedad asigna a los
hechos que la motivan, según el grado de la lesión o puesta en riesgo del bien jurídico. Así,
por ejemplo, se rechaza el castigo con pena de muerte en caso de tercera reincidencia de
hurto, porque no tiene finalidad en la prevención general positiva, ni resulta admisible
desde la valoración de la colectividad en un Estado democrático de Derecho. No es
razonable que el delito de robo con fuerza (art. 443) tenga más pena que la mutilación de
miembros menos importante (art. 396 inc. 2°) ni que el delito de robo con violencia e
intimidación (art. 436) tenga en su tramo superior, una penalidad en abstracto superior a la
de homicidio simple. Tampoco es legítimo someter a una importante medida de seguridad
que importe la privación de la libertad a quien demuestra sólo una peligrosidad menor por
la comisión de un hecho de escaza trascendencia609. Además, las valoraciones sociales
deben orientar la proporcionalidad de las medidas de seguridad a los beneficios sociales
que puedan aportar, al grado de peligrosidad del sujeto, la gravedad del hecho cometido y a
los que pueda cometer en el futuro610.
Conforme al principio de proporcionalidad, la pena o la medida de seguridad que se
adopte debe ser apta para alcanzar los fines que la justifican (adecuación a fin) y
estrictamente necesaria porque el Derecho penal, como vimos, es un ordenamiento
subsidiario y fragmentario. En el plano judicial de individualización de la pena, obliga al
juez a evaluar la necesidad de la pena o la intensidad del castigo en su caso, a fin de no
rebasar los límites de lo necesario (necesidad)611.
En la legislación nacional no hay normas expresas sobre este punto, pero existen
disposiciones que demuestran que esos aspectos se han considerado. El art. 69 del Cp.
exige, para la determinación de la pena dentro del grado respectivo, que se tomen en cuenta
606
Mir Puig, Derecho penal..., pp. 127-129 y Silva Sánchez, Aproximación..., p. 260.
607
Bustos, Lecciones del Derecho penal, T. I, pp. 151-152.
608
609
Mir Puig, Introducción..., p. 141.
610
Garrido, Derecho penal..., T. I, p. 49.
611
Cobo y Vives, Derecho penal..., pp. 77-79.
146
las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes y la mayor o menor extensión del
mal producido por el delito612. Como se aprecia, el art. 69 del Cp. se refiere en particular a
la antijuridicidad material o grado de lesión o de puesta en peligro del bien jurídico
categoría que actúa a nivel de injusto y no a la culpabilidad, como parece correcto, toda vez
que la culpabilidad es, en éste sentido, neutra, toda vez que no suma ni resta desvalor al
hecho antijurídico y sólo opera como filtro del injusto que puede ser imputado al autor de
un hecho antijurídico. La culpabilidad opera como una dicotomía toda vez que o bien
concurre, de manera que es posible imputar de manera completa el injusto al autor, o
concurre de manera limitada, caso en el que sólo es posible imputar parte del injusto o
derechamente no concurre, hipótesis en la que no es posible atribuir el injusto al autor del
hecho antijurídico.
7. El principio de humanidad de las penas

El principio de humanidad de las penas o prohibición de penas inhumanas y
degradantes, nació motivado de la reivindicación del sistema de penas del antiguo régimen,
durante la ilustración. El principio implica el reconocimiento a la autonomía ética de la
persona que es un fin en sí mismo y que jamás puede ser medio para otro objetivo ni ser
considerada como objeto o quedar sometida a la tutela del Estado y que el Estado está a su
servicio, por lo que existe prohibición de instrumentalizar al ser humano para efectos
jurídico penales, ya que sus derechos fundamentales no pueden ser vulnerados bajo
pretexto de propender a la paz social613. También conlleva el reconocimiento a su
indemnidad personal, de manera que ninguna intervención del Estado puede significar una
afectación a la persona como tal614. El Estado no puede incidir en la esencia de un derecho
o impedir absolutamente su ejercicio, por lo que debe admitirse la proscripción de las
sanciones punitivas que pugnen con la dignidad humana615. Como se ve, la humanización
612
613
En tal sentido, al distinguir las cosas de las personas Kant sostiene que: “El hombre y en general todo ser
racional existe como un fin en sí mismo, no simplemente como un medio para ser utilizado discrecionalmente
por esta o aquella voluntad, sino que tanto en las acciones orientadas hacia sí mismo como en las dirigidas
hacia otros seres racionales el hombre ha de ser considerado siempre al mismo tiempo como un fin” y luego
agrega que: “los seres racionales reciben el nombre de personas porque su naturaleza los destaca ya como
fines en sí mismos, o sea, como algo que no cabe ser utilizado simplemente como medio y restringe así
cualquier arbitrariedad (al constituir un objeto de respeto). Las personas, por lo tanto, no son meros fines
subjetivos cuya existencia tiene un valor para nosotros como efecto de nuestra acción, sino que constituyen
fines objetivo, es decir cosas cuya existencia supone un fin en sí mismo y a decir verdad un fin tal en cuyo
lugar no puede ser colocado ningún otro fin al servicio del cual debiera quedar aquel simplemente como
medio, porque sin ello no encontraríamos en parte alguna nada de ningún valor absoluto…” (KANT,
Fundamentación para una metafísica de las costumbres, Editorial Alianza, Madrid, 2006, pp. 114-115).
614
Bustos, Lecciones de DP, V. I, pp. 155.
615
Fruto del Iluminismo del siglo XVIII y de la visión antropocéntrica del mundo y de la vida, Kant elaboró
una justificación de la idea de dignidad humana al margen de los presupuestos teológicos presentes en la
tradición cristiana. Ésta postura plantea que la dignidad humana consiste en la capacidad de los seres humanos
para darnos ley moral a nosotros mismos, idea en virtud de la cual, se proclama la autonomía moral del ser
humano o ley de uno mismo. Luego, el deber de acatar la norma proviene de la consideración de que ésta
emana de la voluntad legisladora de seres libres y racionales, que se relacionan entre sí de manera igualitaria.
La voluntad legisladora es un fin en sí mismo, en tanto emana de seres racionales, libres y dignos, porque no
obedecen a ninguna otra ley que no sea la que ellos mismos se han dado. El deber es categórico, ya que hay
que cumplir con él, al margen de cualquier consideración de utilidad o placer, porque el destinatario de la
147
de las penas y medidas de seguridad, constituye un llamado a las autoridades legislativas y
ejecutivas, judiciales para humanizar el Derecho penal y se vincula tanto al establecimiento
de delitos y penas o medidas de seguridad, a la aplicación de las midas por el juez, como a
la ejecución de las mismas616. En este principio se funda la prohibición de sanciones
penales y de tratos crueles, inhumanos y degradantes; la proscripción de la desaparición
forzada; la erradicación de los apremios, coacciones y torturas; la lucha contra las penas
perpetuas y las privativas de la libertad de larga duración y la pena de muerte, porque el
norma se obliga a sí mismo, en virtud de la dignidad que nos relaciona igualitariamente y nos mueve a
respetar la libertad y la dignidad ajena, aun cuando un acto indigno, conlleva la posibilidad de enmendarlo. La
dignidad es inherente a la condición humana y es lo que hace que seamos un fin por nosotros mismos. Por ello
ningún ser humano puede hacerse señor de otro y subordinarlo a su voluntad, ni nadie puede darse en
esclavitud. En tal sentido, Kant sostenía que el hombre tiene dignidad y no precio y por ello, sostenía que la
dignidad es un valor absoluto y, en sus propios términos, es un imperativo categórico (Kant,
Fundamentación…, pp. 114-127; Marín Castán, “La dignidad humana, los derechos humanos y los derechos
constitucionales”, en Revista de Bioética y Derecho, Nº 9, 2007, p. 2; Valls, “El concepto de dignidad
humana”, en Revista de Bioética y Derecho, Nº 5, 2005, p. 1; Valls, “La dignidad humana”, en Casado
(Coord.), Sobre la dignidad y los principios. Análisis de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos de la UNESCO, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2009, p. 65). Dogmáticamente se sostiene que la
dignidad humana debería contemplarse como fundamento del deber de protección general del Estado, así
como de la limitación de toda injerencia estatal, es decir como “límite de límites”. Si bien es difícil definir qué
es la dignidad humana desde el punto de vista jurídico, como dice Maihofer, en ciertas situaciones límites,
resulta incuestionable que tal concepto resulta violentado. Ello sucede cuando un hombre se encuentre
entregado al poder o al arbitrio de otro u otros hombres, los cuales pueden hacerle lo que quieran, hasta el
punto de perder toda confianza en sí mismo y toda expectativa de socorro por parte de sus semejantes. Tal
situación equivale al total avasallamiento de un ser humano hacia otro que es puesto en total situación de
desamparo y de pérdida de fe en la solidaridad de los demás y en el mundo, equivale a la degradación de un
sujeto a objeto para cumplir los fines de otro. Aquella es la auténtica violación de la dignidad humana, una
violación que no se produce por la amenaza o el daño de uno u otro de los bienes jurídicos que interesan a
todo ser humano, sino por la destrucción de una nota o atributo del ser humano en cuanto tal, la misma que es
fuente de aquellos bienes, aunque no se confunda con la suma de éstos, ni menos con uno u otro de ellos en
particular. El menosprecio de la dignidad humana se manifiesta cuando se mira al hombre como una cosa,
como un medio para fines ajenos, lo que ocurre por ejemplo en los casos de tortura, en donde se aprecia el
dominio absoluto de un hombre por otro hombre. El hombre entra a participar en la igualdad de todos los
seres racionales, cualquiera que fuere su rango; igualdad por lo que se refiere a ser un fin y a la estimación por
los demás como tal y a no poder ser utilizado como mero medio para los fines de otros. Una exigencia tanto
más evidente si ya nadie es pupilo de otro y cada cual se sirve de su propia inteligencia, haciendo del libre
pensar no solo una “inclinación”, sino también un “oficio”. Tratar al hombre como un fin en sí, significa
considerar que los seres humanos no están a nuestra disposición, ni menos a nuestro arbitrio, para hacer con
ellos lo que nos plazca o lo que mejor sirve a nuestros propósitos, es decir, que las personas deben ser tratadas
como sujetos y no como objetos o como algo disponible, sino como alguien libre. También importa admitir
que cada individuo es capaz de adoptar sus propios fines y que nadie debe subordinar los fines de otro a sus
propios fines. En su versión más exigente, tratar como a un fin demanda respetar los fines que los demás se
hubieren propuesto alcanzar en uso de su autonomía, como si se tratara de nuestros propios fines 615. Si el fin
supremo que cada cual se propone alcanzar es la felicidad, es preciso permitir que cada individuo escoja su
propio destino y que vuele hacia él sin interferencias de los demás, contando con que estos serán capaces de
apreciar ese vuelo ajeno como si se tratara de su propio vuelo. Lo cual equivale a pasar del respeto, a eso que
Kant llamó la “amabilidad moral” que ata los corazones de los hombres (Merten, “La dignidad humana desde
la perspectiva del Derecho”, Conferencia dictada el día 11 de junio de 2004, documento disponible en
internet, página: www.pcb.ub.es/bioeticaidret/archivos/pdf/Merten_Castellano.pdf - Similares, pp. 1-2;
Squella y Guzmán Dalbora, “Estudio preliminar”, en Maihofer, Estado de Derecho y dignidad humana,
Editorial B de F, Buenos Aires, 2008, p. XIII y XIV; Maihofer, Estado de Derecho y dignidad humana…, pp.
5-9; Jiménez de Asúa, Tratado…, T. II, p. 1179 ).
616
Cfr. Velásquez, Derecho penal..., T. I, p. 93.
148
valor de la persona humana es un límite fundamental al ejercicio del poder punitivo617, de
manera que la vida, la salud física y psíquica, el honor de las personas, no pueden ser objeto
de privación por el Derecho pena. El principio de humanidad de las penas ha inspirado la
evolución doctrinal y las reformas penales pasando de un sistema basado en la pena de
muerte y en las penas corporales a otro cuyo centro son las penas privativas de libertad.
Primero desaparecieron las penas corporales y luego la pena de muerte en la mayoría de los
estados modernos; no obstante en Chile se mantiene en materia militar, aunque su
aplicación ha sido nula. Luego se suprimen las penas infamantes y las penas que afectan la
salud física o psíquica de los condenados. Hoy se encuentran en crisis las penas privativas
de libertad618 y ello se intenta suplir con el actual régimen de penas sustitutivas a la pena
privativa de la libertad, previsto en la Ley 18.216, de manera de tender a que la ejecución
de las penas se ajuste a criterios más acordes con la dignidad de la persona, aun cuando
subsisten en los recintos carcelarios, condiciones de vida incompatibles con la dignidad
humana. La imposición y ejecución de la pena debe tener en cuenta la personalidad o
autonomía del condenado, posibilitando que haga frente a la sanción de forma humana y
responsable, procurando devolverle a su vida en sociedad, por lo que se relaciona
íntimamente con el principio de resocialización del delincuente619.
Este principio se conecta con los de necesidad de la pena, subsidiariedad y eficacia,
con su significado político-constitucional, ya que, la evolución de las sociedades civilizadas
hacia una mayor sensibilidad pemite que sanciones menos duras sean hoy suficientemente
eficaces para la prevención general, lo que es compatible con los sustitutivos penales para
lograr la prevención especial evitando que el condenado vuelva a delinquir en el futuro,
anulando los posibles factores desocializadores de las sanciones y acentuando los
resocializadores, en su caso mediante el tratamiento penitenciario del sujeto620.
El principio de humanidad de las penas es posible desprenderlo del art. 1° de la Cpr.
cuyo texto señala que “los seres humanos nacen iguales en dignidad y derechos”. La misma
disposición declara que “el Estado está al servicio de la persona humana” y debe asegurar
el derecho de ésta a “participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”; en el
inc. 2 del art. 5 declara que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Los referidos
presupuestos, según lo prevenido en el art. 6 de la Cpr., no constituyen un mero contenido
programático, sino un imperativo mandato de la manera cómo han de desempeñarse los
órganos del Estado621. Luego, el art. 19 Nº 1 inc. 4, prohíbe la aplicación de todo apremio
ilegítimo.
En el mismo sentido, no se encuentran en nuestra legislación penas corporales, es
decir, aquellas que recaen sobre el cuerpo del reo. Sin embargo, al abolirse la pena de
muerte en el año 2001, salvo en el Cjm., respecto de numerosos delitos cometidos en
tiempo de guerra, se incorporó la pena de presidio perpetuo calificado en el art. 32 bis del
Cp., que sólo permite solicitar la libertad condicional una vez cumplido cuarenta años de
privación efectiva de libertad. Tampoco se permite otorgarle penas sustitutivas ni ser
617
618
619
620
621
149
favorecido por leyes que establecen la amnistía o el indulto, por lo que dicha pena se
encuentra en manifiesta disconformidad con el principio en análisis, porque además de ser
intrínsecamente inhumanas, no se dirige a reeducar al sentenciado, sino a marginarlo
definitivamente (inocuizarlo). Tampoco existen en Chile penas infamantes, esto es,
aquellas que afectan al honor de la persona. Sin embargo, aún subsisten en el Código de
Justicia Militar la pena de degradación en los arts. 228 y 241622, cuya tipificación es
contraria al principio de humanidad.
Otras manifestaciones de este principio se aprecia en el aumento de casos en los que
procede la pena de multa o trabajo comunitario, y en otras medidas (no consistes en penas
propiamente tal) como la suspensión condicional del procedimiento, el acuerdo reparatorio
o, incluso, la suspensión de la pena623.
8. El principio de resocialización
Conforme a este principio, las penas privativas de libertad y las medidas de
seguridad deben estar orientadas a la reeducación y reinserción social624/625. La aplicación
de una pena, constituye un mal o castigo que se impone al delincuente con motivo del
ilícito, sin embargo, en un Estado democrático de Derecho, la pena no puede tener un mero
rol de castigo o de prevención, sino que debe propender a la resocialización del delincuente,
para permitirle su participación activa en la vida social evitando su marginación626. En tal
sentido, debe preferirse, siempre que sea posible, las penas o medidas que no conlleven una
separación total de la sociedad y, en caso de ser necesaria una pena privativa de libertad,
implementar, por la vía de la educación penitenciaria, el trato digno y no estigmatizador ni
desocializador de los condenados, propendiendo a una comunicación con el exterior
(familia y amistades) y la adecuada reincorporación del condenado a la vida en libertad 627
mediante el aprendizaje de un oficio que lo prepare para la vida laboral. Por ello debe
rechazarse la marginación del condenado sometiéndolo a una pena o a una medida de
seguridad que produzca su aislamiento y la separación con su ambiente familiar y laboral,
por lo que hay que evitar que el condenado pierda el contacto con la comunidad y, en
especial, con sus más cercanos628. La resocialización no debe propender a la
manipulación del condenado como si fuese un objeto, sino que debe ser tratado como un
sujeto cuya individualidad debe ser respetada evitando su segregación629; por lo que las
medidas que en ese sentido se adopten por la autoridad, deben contar con su
consentimiento630. El penado tiene derecho a que su paso por el centro penitenciario no
ejerza sobre él una maléfica influencia, que le impulse a seguir la carrera del crimen; al
622
Naquira, “Principios y Penas en el Derecho Penal Chileno”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, 2008, pp. 26-27.
623
624
625
En tal sentido se pronuncia el art. 25.2 de la CPResp.
626
627
Ídem, p. 138.
628
Garrido, Derecho penal..., T. I, p. 51; Naquira, “Principios y Penas…”, p. 26.
629
Naquira, “Principios y Penas…”, p. 26¸ Mir Puig, Derecho penal..., p. 138.
630
150
contrario, tiene derecho a que le sirva, con ayuda del tratamiento carcelario, para no volver
a delinquir631.
En tal sentido la Ley 18.216, establece un catálogo de penas sustitutivas, a la
ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad, entre las cuales se cuentan: a) La
remisión condicional; b) La reclusión parcial; c) La libertad vigilada; d) La libertad vigilada
intensiva; e) La expulsión del territorio nacional, si el condenado a una pena igual o inferior
a cinco años de presidio o reclusión menor en su grado máximo fuere un extranjero que no
residiere legalmente en el país; y f) La prestación de servicios en beneficio de la
comunidad.
9. El principio del non bis in ídem

El non bis in ídem prohíbe en la esfera penal o principio material, que una persona
sea castigada más de una vez por un mismo hecho (infracción), y en la esfera procesal o
principio formal, que sea juzgada más de una vez por el mismo hecho632.
El principio non bis in idem, suele ser aludido en nuestra área de conocimiento, en
tres ámbitos:
a. Desde un punto de vista material, sustantivo o penal, busca impedir que concurra
una segunda condena por el mismo hecho cuando concurre una identidad de sujeto, de
hecho enjuiciado y del fundamento de la condena633. La identidad del fundamento implica
que la norma social subyacente o norma primaria vulnerada por la conducta, afectada por el
hecho único, no cumpla funciones distintas como ocurre en el derecho sancionador
disciplinario634. El principio non bis in idem es de común aplicación en la interpretación de
la ley penal, porque fundamenta el principio de consunción en los concursos aparente de
leyes penales, bajo la fórmula “multiplicación excluida”, acorde con la cual, si un hecho o
circunstancia ya ha sido tomada en consideración para la imposición de una pena o
circunstancia modificatoria de responsabilidad penal, no es lícito volver a tenerla en cuenta
nuevamente635. En tal sentido, el principio en comento, impide que por un mismo contenido
de injusto, se imponga al condenado dos penas criminales636 o se agrave su responsabilidad
penal. Así, el art. 63 del Cp. refiere: “No producen el efecto de aumentar la pena las
circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado
por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen
aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia
de ellas no puede cometerse”. Este principio encuentra aceptación en la jurisprudencia
nacional, excluyendo el concurso de delitos y aplicando el tratamiento que corresponde al
concurso aparente de leyes penales637/638. El principio de non bis in idem se vincula al
631
Orts y González, Compendio de Derecho penal, parte general, Editorial Tirant lo Blanch, 2008, p. 67.
632
Cobo y Vives, Derecho penal..., p. 83; Orts y González, Compendio de Derecho penal, parte general, p.
56; Naquira, “Principios y Penas…”, p. 18 y Piña, Derecho penal..., p. 332.
633
Cobo y Vives, Derecho penal..., p. 83.
634
635
Naquira, “Principios y Penas…”, p. 19.
636
637
Naquira, “Principios y Penas…”, p. 19.
638
En SCS, de fecha 20/10/2009, Rol: 7222-2008 señaló: “La circunstancia de haberse hecho uso malicioso
de facturas u otros documentos falsos, constituye un elemento del delito, sin cuya concurrencia no podría éste
151
principio de proporcionalidad ya que cuando la correspondiente condena ha de considerarse
suficiente desde una perspectiva punitiva, aplicar otra sanción representaría una reacción
excesiva del ordenamiento jurídico al infligirle al condenado una sanción desproporcionada
respecto a la infracción que ha cometido639.
b. Desde el punto de vista formal o procesal penal, el principio non bis in idem o
inadmisibilidad de la persecución penal múltiple, impide que una persona sea procesada
más de una vez por el mismo delito. En consecuencia nadie puede ser procesado o
castigado de nuevo por el mismo delito por el cual ya ha sido absuelto o condenado en
virtud de sentencia firme. La prohibición se aplica asimismo a todas las infracciones
penales, independientemente de su gravedad. La prohibición de procesar más de una vez
por el mismo delito se aplica una vez que se haya dictado sentencia firme de absolución o
condena, de conformidad con la ley. Todas las revisiones judiciales pertinentes han de
haberse agotado y los plazos para invocar dichas revisiones han de haber transcurrido. La
prohibición impide la realización de juicios nuevos o la imposición de castigos nuevos. Los
juicios subsiguientes por distintas infracciones no violan el principio de ne bis in idem. La
prohibición de procesar más de una vez por el mismo delito no impide la reapertura de una
causa (incluso un nuevo juicio) cuando se ha producido un error judicial que perjudica al
acusado. Hay que hacer una distinción entre la reapertura o nuevo juicio de una causa
justificada por circunstancias excepcionales (permisible) y un segundo o subsiguiente juicio
o castigo por la misma infracción (prohibido). Por lo tanto, pueden celebrarse nuevos
juicios, por ejemplo, cuando después de la sentencia condenatoria salen a la luz errores
graves de procedimiento o hechos nuevos o recién revelados. Existe non bis in idem,
cuando concurre la triple identidad de persona, objeto y de motivo de la persecución. La
identidad de persona suele ser resuelta pacíficamente, exigiéndose que exista una identidad
física, es decir, que se trate del mismo imputado en una y otra persecución penal. La
identidad objetiva está referida a la identidad del hecho imputado. La regla que preside este
punto es que debe prescindirse de toda valoración jurídica del hecho. De esta manera se
impide que, invocando una calificación jurídica distinta, pudiera llegar a burlarse principio.
La identidad de causa de pedir se refiere a la pretensión punitiva, de tal manera que no
existirá infracción al principio si la pretensión de uno de los procesos no es la aplicación
una sanción penal, sino una reparación civil o una sanción disciplinaria, por ejemplo640.
haberse cometido, de modo que efectivamente, aquélla corresponde a la señalada en el inciso segundo del art.
63 del CP, que no produce el efecto de aumentar la pena. Este tópico ya ha sido abordado y resuelto por esta
Corte en diferentes sentencias, en el sentido que la circunstancia que contempla el inciso cuarto del art. 97 N°
4 del CT, no es procedente cuando ella conforma un elemento del tipo penal, sea que se la considere una
agravante o, simplemente, una regla de aplicación de penas”.
En SCS, de fecha 21/01/2008, Rol: 5773-2007, afirmó que: “El art. 63 del CP dispone que no
producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito
especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo; y tampoco producen
dicho efecto, aquellas agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede
cometerse, norma que constituye la principal fuente positiva de la prohibición de la doble valoración,
corolario del principio del non bis in dem; de cuyos supuestos debe necesariamente descartarse para el
presente caso, la concurrencia del primero y el tercero, toda vez que no puede sostenerse racionalmente que el
parentesco constituya un delito especial en relación al abuso sexual investigado; ni que sea de tal forma
inherente ese vínculo que no se pueda realizar la conducta abusiva, sin la concurrencia de la circunstancia
señalada, lo que está fuera de toda duda”.
639
Zugaldía Espinar (Dir), Lecciones…, p. 55.
640
Horvitz y López, Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2002, T. I, p. 88-89.
152
El PIDCP en su art. 14.7, establece que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por
un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por sentencia firme de acuerdo con la
ley y el procedimiento penal de cada país. Por su parte, la CADH, en su art. 8.4, incluye
dentro de las garantías judiciales a la garantía en comento al establecer que el inculpado
absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos. Además, el principio en comento, se encuentra reconocido en el art. 1° del Cpp., al
prescribir que “ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las
medidas de seguridad establecidas en este código, sino en virtud de una sentencia fundada,
dictada por un tribunal imparcial”. Del mismo modo, el señala que “la persona condenada,
absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a
un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho”. Del mismo modo, el non bis in idem
inspira el art. 13 del Cpp., al prescribir respecto del efecto en Chile de las sentencias
penales de tribunales extranjeros que “Tendrán valor en Chile las sentencias penales
extranjeras. En consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el
cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al
procedimiento de un país extranjero, a menos que el juzgamiento en dicho país hubiere
obedecido al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de
competencia de los tribunales nacionales o, cuando el imputado lo solicitare expresamente,
si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un
debido proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle
seriamente. En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le
imputará a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado. La ejecución de
las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes”.
Este principio tiene siempre una dimensión garantista, de manera tal que hoy pide,
por ejemplo, la revisión de las sentencias firmes en favor del imputado641.
c. En la concurrencia de normas penales y administrativas, las sanciones
administrativas, son aquellas medidas sancionatorias impone la autoridad administrativa,
sin intervención de los tribunales de justicia, no obstante su naturaleza punitiva. Estas
sanciones presentan cierta similitud con las penas criminales, por lo que cabe preguntarse si
una vez aplicadas corresponde imponer una sanción criminal por el mismo hecho642. Se
trata de un tema debatido, toda vez que por una parte se afirma que existe una verdadera
diferencia cualitativa entre sanciones penales y administrativas643, por otra se dice que la
diferencia es eminentemente cuantitativa644 y también se sostiene que, en la medida de que
el ilícito administrativo o civil y el ilícito penal mantengan identidad de sujetos, hecho y
fundamento, parece más fácil justificar que se está frente a una violación al principio del
non bis in ídem ya que se estaría sancionando dos veces por el mismo hecho cometido. En
tal sentido, sostenemos que no cabe imponer sanciones administrativas y penales a un
641
Horvitz y López, Derecho Procesal Penal Chileno, T. I, p. 89.
642
Naquira, “Principios y penas…”, pp. 19-20.
643
Novoa, Curso de de Derecho penal, Editorial Jurídica de Chile, 2005, T. I, pp. 55 y ss.
644
En tal sentido Cury refiere: “ Por las razones expuestas, en mi opinión la diferencia entre el ilícito
gubernativo (administrativo) y el penal es exclusivamente cuantitativa. Entre ambos, en efecto, sólo puede
hacerse una distinción de magnitudes. El administrativo no es sino un injusto de significado ético-social
reducido, que por tal razón sólo debe estar sometido a sanciones leves cuya imposición no requiere garantías
tan severas como las que rodean a la de la pena penal. Este es el criterio predominante en el derecho
comparado” (Cury, Derecho penal..., pp. 106-107).
153
mismo sujeto por un mismo hecho y por igual fundamento, pero sí cabe cuando el
fundamento de una y otra sanción es distinto, o cuando el sujeto se halla en relación de
especial sujeción con la administración, siempre que el fundamento de las sanciones sean
diferentes, que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea
proporcionada a esa protección645.
10. Cuadro resumen de los límites al ius puniendi:

Límites al ius puniendi
Límites formales Límites materiales
Principio de legalidad Principios de:
a. Ley escrita a. Culpabilidad
b. Ley previa b. Subsidiariedad
c. Prohibición de analogía c. Fragmentariedad
d. Tipicidad d. Lesividad
e. Derecho penal de actos
f. Proporcionalidad
g. Humanidad de las penas
h. Resocialización
i. Non bis in ídem
645
En el mismo sentido, ver: Orts y González, Compendio de Derecho penal..., pp. 56-57.
154
CAPÍTULO VI
INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Caso de introducción. — 3. Concepto de interpretación. — 4. Interpretación,

subsunción y aplicación de la ley. — 5. Teoría objetiva y teoría subjetiva de la interpretación. — 6.
Necesidad de la interpretación. — 7. Clases de interpretación. — a. Clasificación de la interpretación según
el origen. — a.1. Interpretación auténtica. — a.2. Interpretación doctrinal. — a.3. Interpretación judicial o
jurisprudencial. — b. Clasificación de la interpretación según el resultado. — b.1. Interpretación declarativa,
literal o estricta. — b.2. Interpretación extensiva. — b.3. Interpretación restrictiva. — c. Interpretación
declarativa e interpretación correctiva. — 8. Métodos, elementos o criterios de interpretación. — a. Primera
regla. Elemento gramatical o literal. — b. Segunda regla: Elemento teleológico. — c. Tercera regla:
Elemento histórico. — d. Cuarta regla: Elemento lógico-sistemático. — d.1. Argumento a coherentia o
conforme. — d.2. Argumento sedes materiae. — 9. Orden, jerarquía o prelación de los criterios
interpretativos. — 10. Argumentos interpretativos. — a. Argumento por analogía. — b. Argumento a fortiori.
— c. Argumento a contrario. — d. Argumento de principios. — e. Argumento de autoridad. — f. Argumento
de la no redundancia. — g. Argumento pragmático. — h. Argumento por el absurdo o apagógico o hipótesis
del legislador razonable.—
1. Objetivos
a. Determinar qué se entiende por interpretación.
b. Distinguir entre interpretación, subsunción y aplicación de la ley.
c. Diferenciar entre teoría objetiva y teoría subjetiva de la interpretación y precizar la
importancia de adherir a una u otra teoría.
d. Resolver si es o no siempre necesaria la interpretación de la ley.
e. Clasificar la interpretación según el orígen y según el resultado de la interpretación.
f. Identificar los métodos, elementos o criterios de interpretación.
g. Establecer si Orden, jerarquía o prelación de los criterios interpretativos.
h. Identificar los argumentos interpretativos.
El art. 390 del Cp. incorpora como sujeto pasivo del delito de parricidio al
conviviente y al ex conviviente. Sin embargo, no define que ha de entenderse por
convivencia y, por lo tanto, la jurisprudencia debe determinar si conforme a la legislación
vigente646 y la doctrina que se refiere al delito de parricidio, procede esta figura agravada
646
La ley N° 20.066 (2005), sobre violencia intrafamiliar agregó la protección de relaciones generadoras de
confianza, afecto y dependencia con la finalidad de prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar y
de otorgar protección a las victimas, por regla general, niños y mujeres (art. 1°). La ley N° 20.480, (2010)
amplió los sujetos pasivos a quienes “han sido” cónyuges o convivientes y denominó “femicidio” la muerte
de la víctima mujer que es o ha sido cónyuge o conviviente del femicida e incorporó la violencia de genero,
ejercida contra la mujer por el hecho de ser tal. La ley de acuerdo de unión civil, fue promulgada el día 13 de
abril de 2015 y publicada el día 21 de abril de 2015 y comenzó a regir seis meses después de su publicación
(21 de octubre de 2015). De acuerdo con el art. 1° de esta ley, el acuerdo de unión civil es un contrato
celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos
155
de delito contra la vida únicamente cuando se trata de parejas heterosexuales o si se hayan
comprendidas también las parejas homosexuales.
3. Concepto de interpretación
Interpretar, en términos generales, consiste en establecer el significado de algo647.
El vocablo interpretación suele ser usado, como suele ocurrir con el lenguaje, en múltiples
sentidos: para interpretar un comportamiento humano, como por ejemplo, las razones de
un sujeto para cometer un hecho, subsumir un comportamiento en una clase de conductas o
calificar un acto según el esquema ofrecido por una norma648. También se utiliza el término
para interpretar un evento histórico o social, como sucede cuando establecemos una
relación de causa y efecto entre un hecho condicionante y otro condicionado649. Por último,
ocupamos la palabra interpretar, cuando nos referimos a la interpretación de textos, en cuyo
caso, el término interpretar significa atribuir significado, sentido y referencia, a algún
fragmento del lenguaje (vocablos, grupos de palabras que constituyen una unidad o
enunciados)650. La interpretación jurídica pertenece al género de la interpretación textual,
porque consiste en la actividad de constatar o decidir el significado de alguna disposición
o de algún documento o texto jurídico, o bien en el resultado o producto de la actividad
interpretativa651. Cuando se habla de la interpretación de fuentes del Derecho (textos
normativos, formulaciones de normas), interpretar significa aclarar, a veces, el contenido
normativo de un disposición (qué norma o normas expresa), otras veces su contenido o su
campo de aplicación (a qué casos concretos se aplica)652. La interpretación jurídica tiene
por objeto los textos o documentos normativos; se interpretan enunciados que expresan
normas o disposiciones y, por lo tanto, la norma constituye no el objeto, sino el resultado de
la actividad interpretativa y de ahí que la interpretación jurídica es la atribución de sentido
o significado a un texto o enunciado jurídico653/654 y por ello es denominada interpretación
textual que consiste en determinar el significado de una disposición –el componente
elemental de cualquier texto jurídico normativo: un enunciado previamente aislado por el
intérprete, en el discurso de las fuentes- obteniendo de ésta una o más normas explícitas,
derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente. Los contrayentes se denominarán
“convivientes civiles” y serán considerados parientes para los efectos previstos en el art. 42 del CC. Su
celebración confiere el “estado civil de conviviente civil”. Conforme a lo prevenido en el art. 24 de la ley, las
leyes y reglamentos que hacen alusión a los convivientes, sea con esta expresión u otras que puedan
entenderse referidas a ellos, serán igualmente aplicables a los “convivientes civiles”. Si bien la Ley de
acuerdo de unión civil parece clarificar bastante el ámbito de aplicación y los requisitos de la convivencia,
está todavía por determinarse si el término convivencia se aplica en el contexto del art. 390 del Cp.
únicamente a los convivientes civiles o también a las parejas heterosexuales u homosexuales que mantienen
púnicamente un vínculo de hecho o informal.
647
Squella, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 377.
648
Guastini, Interpretar y Argumentar, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 23.
649
Guastini, Interpretar y Argumentar, p. 24.
650
Ídem.
651
Ídem, p. 25.
652
Ídem, pp. 25-26.
653
Ídem, pp. 26 y 27.
654
El CC. italiano en el art. 12, apartado 1, disposiciones preliminares, define interpretar como atribuir (...)
sentido a un texto.
156
acreditadas o acreditables como sus interpretaciones jurídicamente correctas655. En tales
términos, la interpretación656 identifica el contenido de sentido o contenido normativo (la
norma o, más a menudo, las normas) expresado o lógicamente implícito en un texto
normativo (una fuente de Derecho) y por eso es asimilable a la traducción, la cual consiste
en reformular el texto interpretado. Como el ordenamiento jurídico es indeterminado,
debido a la equivocidad de los textos normativos, la interpretación reduce dicha
indeterminación, identificando las normas en vigor657.
4. Interpretación, subsunción y aplicación de la ley

En Derecho penal la aplicación de la Ley significa (para el supuesto de una
condena) el pronunciamiento de una pena respecto de un sujeto, por el hecho delictivo
cometido, basado en las leyes en las que se encuentra un comportamiento descrito a través
de elementos abstractos (el tipo penal) que está conminado con la pena como consecuencia
jurídica658.
El tipo penal es la premisa mayor, el hecho material la premisa menor y la pena la
conclusión. La aplicación de la Ley al caso concreto consiste en poner en relación la
premisa mayor abstracta con la premisa menor que se extrae a partir de un hecho de la vida
misma. De ello se deduce como conclusión la sentencia judicial; en la que un sujeto es
castigado por haber cometido un delito determinado con la pena referida en la ley. Esta
operación deductiva se denomina silogismo en el que la premisa mayor la constituye una
norma jurídica completa; la inclusión de un caso de la realidad en el supuesto de hecho de
esa norma jurídica, la premisa menor; y la conclusión, la aplicación a ese caso de la
consecuencia jurídica prevista en la norma659. La obtención de la premisa mayor o
averiguación del sentido de la norma jurídica incumbe a la interpretación660; y, por lo tanto,
es un presupuesto de la subsunción y opera con anterioridad aclarando el sentido de la
premisa mayor aplicable661. La obtención de la premisa menor, es decir, la inclusión del
caso de la realidad en el supuesto de hecho de la norma jurídica constituye la llamada
subsunción; y la conclusión está constituida por la aplicación de la consecuencia jurídica.
En el siglo XIX se pensaba que bastaba con el silogismo jurídico, es decir, con que
el Juez mediante una operación mecánica, verificara si los hechos eran o no susceptibles de
subsumirse en un precepto legal determinado662. Lo anterior era necesario a fin de evitar el
655
Chiassoni, Técnicas de interpretación jurídica. Breviario para juristas, Editorial Marcial Pons, 2001, p.
56.
656
Aclaramos desde ya que con el término interpretación, nos estamos refiriendo a la llamada interpretación
en abstracto, esto es, orientada a texto y no a la llamada interpretación en concreto u orientada a los hechos,
que dice relación con el proceso de subsunción de un campo concreto al campo de aplicación de una norma
previamente identificada en abstracto. Sobre la distinción entre interpretación en abstracto e interpretación en
concreto, ver Guastini, Interpretar y Argumentar, pp. 33-36.
657
Ídem, pp. 35 y 36.
658
659
660
661
Guastini, Interpretar y Argumentar, p. 36, Nota: 17.
662
Beccaría afirmaba que: “En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondráse como
mayor la ley general; por menor la acción, conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la
157
arbitrio judicial, lo que trajo como consecuencia el uso y abuso de la técnica del casuismo,
acorde con la cual, el legislador sería capaz de prever en la ley todos los casos que podrían
presentarse en la realidad. Hoy sabemos que no basta con que la decisión legal se
fundamente al modo establecida con claridad la premisa fáctica como la premisa normativa,
la conclusión se obtiene por medio de un simple proceso de tipo deductivo. Este proceso,
llamado silogismo o justificación interna, se relaciona con la racionalidad interna de la
decisión jurídica663, porque siempre tiene el juez un ámbito de discrecionalidad, para
argumentar su decisión judicial, de manera que el problema en la actualidad, no se produce
en el ámbito del la justificación interna, sino que en el ámbito de la justificación externa
que se relaciona con la racionalidad externa de la decisión. Una decisión está externamente
justificada cuando sus premisas están calificadas como buenas según los estándares
utilizados por quienes hacen la calificación664. La justificación externa, comprende por lo
tanto, las proposiciones que apoyan el establecimiento de la premisa menor (hechos
acreditados) y las proposiciones que apoyan el establecimiento de la premisa mayor (norma
jurídica decisoria). Si la premisa menor que ha sido determinada correctamente, se
encuadra adecuadamente en la premisa mayor que ha sido precisada respetando las
proposiciones que la apoyan, la decisión estará bien fundamentada.
Afirma Wroblewski: “En la cultura jurídica contemporanea, tanto en los sistemas de statutory
como en los de common law, se cuenta con que la decisión legal sea una decisión justificable.
Esto significa que una decisión legal podría justificarse identificando los argumentosque la
sustentan (justificación interna), justificando estos argumentos justificativos como
razonamientos apropiados (justificación externa)”665.
La actividad que va desde la interpretación a la aplicación de la ley penal, pasando
por la subsunción, pasa por tres momentos o fases:
a. La primera fase corresponde a la determinación del hecho y de la participación
del acusado. Dichos aspectos dicen relación con el caso que surge como problema de la
realidad y que se trata de subsumir en el supuesto de hecho de la norma jurídica. El hecho y
su autor, deben establecerse respetando los principios y las reglas del Derecho Procesal
Penal. En tal sentido el establecimiento de la premisa menor o hechos acreditados, debe
respetar los límites que imponen los principios del Derecho Procesal Penal, tales como la
presunción de inocencia, el derecho de defensa jurídica y técnica, el onus probandi
corresponde al Estado, el principio de oralidad, el derecho a un juez independiente e
imparcial, el derecho al recurso procesal, la inadmisibilidad de la reformatio in peius, el
principio de publicidad, el derecho a guardar silencio entre otros. Además, el
establecimiento de los hechos debe respetar la reglas probatorias, que en caso chileno
implica valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, es decir de acuerdo a las
reglas de libertad de prueba, libertad de valoración de las pruebas y al respeto por los
límites a la valoración de las pruebas, esto es, a las reglas de la lógica (principios de
identidad, de no contradicción, de razón suficiente y tercero excluido) a las máximas de la
libertad o la pena. Cuando el juez par fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a
la incertidumbre” (Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas, Editorial Eliasta, 1993, p. 63).
663
Squella, siguiendo a Wroblewski señala: “Una decisión está internamente justificada si se infiere de sus
premisas según las reglas de inferencia aceptadas, dándose en gtal casopor supuesta la validez de las premisas
utilizadas” (Squella, Introducción al Derecho, p. 425).
664
Ídem.
665
Wróblewski, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Editorial Civitas, 1985, p. 57.
158
experiencia; a los conocimientos científicamente afianzados, al deber de fundamentación
por parte del Tribunal y al estándar de convicción “más allá de toda duda razonable”.
b. La segunda fase corresponde al juicio de subsunción666. Consiste en subsumir un
caso concreto en el campo de aplicación de una norma previamente identificada, la cual
implica una decisión en torno a la extensión que se otorgará a la premisa mayor para
identificar los casos concretos regulados por la norma, toda vez que la vaguedad del
lenguaje no permite determinar exactamente qué casos entran en su campo de aplicación667.
El proceso de subsunción permite identificar los casos concretos que cada norma regula668.
El problema fundamental de la subsunción consiste en relacionar los preceptos jurídicos
abstractos con el hecho real concreto. El estadio previo de la subsunción es la interpretación
de la ley, es decir, que antes de la subsunción hay que aclarar primero el sentido de la
premisa mayor a aplicar, para lo cual hay que tener en cuenta los criterios de interpretación
de la ley que veremos más adelante (gramatical, teleogógico, lógico, sistemático e
histórico)669. En el proceso de subsunción en cambio, se trata de interpretar, por ejemplo, si
es posible incluir en el concepto de cosa mueble del art. 432 del Cp., ya interpretado, una
cosa determinada, por ejemplo, la energía eléctrica, tarea que se dificulta, cuando el
concepto jurídico es demasiado genérico o implica un juicio valorativo por parte del
juzgador670. Así, por ejemplo, piénsese en la determinación de si una determinada cantidad
de droga constituye o no una “pequeña cantidad” para los efectos de precisar si estamos en
presencia de un delito de tráfico en pequeñas cantidades de droga del art. 4° de la Ley
20.000. En Derecho penal, el proceso de subsunción debe respetar, en el contexto de
justificación externa, los principios o límites al ius puniendi, consistentes en los principios
de legalidad, culpabilidad, lesividad, fragmentariedad, última ratio, Derecho penal de acto y
no de autor y non bis in ídem; así como las reglas de imputación jurídico penal que emanan
de la teoría del delito, tales como la imputación objetiva, que sirve para excluir en el ámbito
de la subsunción en la norma, un gran número de casos que a primera vista podrían ser
subsumibles en ella671.
c. La tercera fase está constituida por la aplicación de la norma penal al caso cuya
prueba y subsunción en la norma penal se ha realizado. En esta fase lo más importante es la
determinación de la consecuencia jurídica672. En Derecho penal es casi imposible
determinar con absoluta seguridad la consecuencia jurídica justa para un hecho concreto673.
En esta fase el arbitrio judicial es aún mayor que en la fijación de los presupuestos de la
pena, porque la exacta determinación de la pena es un acto de decisión que implica siempre
una valoración subjetiva del juzgador, que, en última instancia, pretende con su decisión la
solución del caso o del conflicto que motivó su intervención, aunque ello casi siempre esté
fuera de su alcance674. Sin embargo, en la etapa en comento, el juzgador debe respetar el
principio de proporcionalidad de la pena en abstracto y el principio de humanidad de las
666
También llamada interpretación en concreto (Guastini, Interpretar y Argumentar, pp. 33 y ss.)
667
Guastini, Interpretar y Argumentar, pp. 33-35.
668
Ídem, p. 36.
669
670
Ídem.
671
Ídem, p. 134.
672
Ídem.
673
674
Ídem, p. 135.
159
penas y, además, en la determinación judicial de la pena, los criterios contenidos en el art.
69 del Cp., acorde con el cual, “dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará
la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y
agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito”.
Interpretación judicial de la ley en materia penal
Silogismo jurídico
Justificación externa Justificación interna
a. Proposiciones que apoyan la a. Premisa menor

premisa menor (hechos acreditados)
* Principios procesales
* Reglas probatorias
• Sana crítica
+ Libertad de prueba
+ Libertad de valoración
+ Límites a la valoración
- Lógica c. Decisión
- Máximas de experiencia (Consecuencia jurídica)
- Conocimientos científicamente
afianzados
+ Deber de fundamentación
+ Estándar de convicción
* Argumentación de forma, en
base a las fuentes del Derecho
b. Proposiciones que apoyan la b. Premisa mayor

premisa mayor (norma jurídica decisoria)
* Principios sustantivos
* Criterios de interpretación de
la ley
* Argumentación de forma, en
base a las fuentes del Derecho
5. Teoría objetiva y teoría subjetiva de la interpretación

Según la teoría subjetiva o psicológica, la tarea del intérprete consiste en buscar la
voluntas legislatoris675, rehaciendo el pensamiento del legislador en el momento de poner
en vigencia el precepto legal, de manera que la voluntad de la ley se confunde con la del
legislador, en términos tales que lo que la ley quiere mandar o prohibir actualmente no es
sino lo que su autor quería mandar o prohibir al promulgarla676. La teoría subjetiva
predominó en la doctrina a fines del siglo XVIII y durante la primera mitad del siglo XIX,
fundada en el temor a la arbitrariedad que caracterizaba a la justicia y el peligro de que el
675
676
160
texto legal fuese desnaturalizado por los intérpretes aplicando leyes penales por analogía677,
con el pretexto de desentrañar su espíritu y en el respeto por los legisladores de la época,
que, según el criterio de entones, habían convertido en ley positiva el derecho natural
racional y no era admisible que su interpretación tendiera a otro objetivo678. Sin embargo, la
dificultad de la teoría subjetiva consiste en precisar en qué consiste la voluntad del
legislador toda vez que ésta no pasa de ser una ficción porque las mayorías parlamentarias
varían y las leyes responden a pactos, concesiones y estrategias circunstanciales, más que a
una voluntad concreta y determinable679. El legislador es plural, toda vez que se encuentra
integrado por los prelegisladores o autores de un proyecto, personas que trabajaron en él en
el Ministerio y el Gobierno que lo impulsó, diversos parlamentarios y grupos
parlamentarios e incluso diversas cámaras que intervinieron en su aprobación, de modo que
cada uno de los componentes del legislador pudo tener una idea o finalidad diferente, con
lo que muy frecuentemente es prácticamente inviable hablar de una voluntas legislatoris o
mens legislatoris680. Además, en que al intentar mantener vigente el sentido original de los
mandatos y prohibiciones, la interpretación se hace incompatible con la evolución social
que pretende regir, colocando en un punto de tensión a las normas con la realidad, lo que
produjo durante el siglo XIX y principios del XX un vuelco hacia el positivismo,
desplazándose las consideraciones de seguridad por las de justicia681.
Ya Cousiño alababa la redacción del art. 19 inc. 2° del CC y criticaba la interpretación que él se
hacía y se enseñaba en su época, porque se solía confundir la voluntad de la ley con la voluntad
del legislador, de manera que a falta de claridad en un precepto se recurría de inmediato a la
intención de los legisladores sin pensar que adentro de la ley misma, siempre hay elementos
racionales y finalísticos que contribuyen a determinar su sentido propio 682.
Para la teoría objetiva en cambio, la finalidad de la interpretación consiste en
debelar la voluntas legis o voluntad de la ley683 y hoy por hoy es la doctrina dominante, y
porque la ley, por su estabilidad y vocación de futuro, se independiza de la voluntad del
legislador histórico, tan pronto como se publica y entra en vigor y se aplica a menudo, en
un contexto social, económico o político diferente no contemplado hasta por el legislador
más previsor684, de manera que en tal sentido, toda interpretación debe ser progresiva,
dinámica o evolutiva685.
En tal sentido Cobo y Vives señalan: “El principio dinámico no es sino la expresión de la
influencia del cambio en el contexto sobre el sentido del texto. Dado que las normas están
destinadas a regir la realidad, la interpretación ha de tener en cuenta las modificaciones que se
producen, constantemente, en el mundo real. Tales cambios plantean nuevos problemas, y
alteran los planteamientos que condujeron a dictar las reglas. La interpretación no puede
quedar, por así decirlo, congelada en el sentido originario, sino que ha de avanzar al compás de
677
Cousiño, “La interpretación de la ley penal en la dogmática chilena”, en RCP, 1960, T. XIX, p. 199.
678
Ídem.
679
680
Luzón Peña, Derecho penal..., p. 162.
681
682
Cousiño, “La interpretación de la ley penal…”, p. 197.
683
De hecho Jiménez de Asúa, definía la interpretación afirmando: “La interpretación es una operación
lógico-jurídica que se dirige a descubrir la voluntad de la ley, en funciones con todo el ordenamiento jurídico
y las normas superiores de cultura, a fin de aplicarla a los casos concretos de la vida real” (Jiménez de Asúa,
Tratado de Derecho Penal, Editorial Losada, 1992, T. II, p. 409).
684
685
Ídem.
161
las exigencias del tiempo en que se efectúa. El dinamismo de la exégesis no es sino una
consecuencia de la concepción “objetiva” de la interpretación. Allí donde esa dinámica conduce
a un cambio de sentido que -permaneciendo dentro del “tenor literal posible” del texto permite
adaptarlo a las necesidades del presente, se habla de interpretación “progresiva” o
“evolutiva”686.
Dados los complejos procesos legislativos, bien puede ocurrir que las voluntades del
legislador y de la ley entren en pugna. Si la voluntad del legislador no coincide con la
voluntad de la ley, debe prevalecer la voluntad de la ley, ya que, como decía Mezger, sólo
es Derecho obligatorio el contenido en la ley (la voluntad de la ley), no su proceso de
generación (la llamada voluntad del legislador)”687.
No obstante lo anterior, para evitar el riesgo de inseguridad jurídica que podría
suponer un exceso de esta orientación objetiva de la interpretación si se centrara exclusiva o
desmedidamente en la finalidad de la ley olvidando su tenor, se exige que la interpretación
se mantenga dentro de los límites del sentido literal posible del precepto, que marca el
límite máximo de toda interpretación688.
6. Necesidad de la interpretación
Toda ley, necesita ser interpretada antes de ser aplicada, incluso cuando el tenor
literal es aparentemente inequívoco689, porque en tales casos, debe asumirse el sentido
manifiesto del texto legal, ya que todo proceso interpretativo comienza con el tenor literal
de la ley y avanza hasta desentrañar su telos690, de manera que no debe confundirse la
ausencia de dificultades con la ausencia de interpretación691 y, por lo tanto, la afirmación:
in claris non fit interpretatio o lo que es claro no necesita ser interpretado, es una auténtica
falacia692/693/694. El legislador, al realizar un texto legal, utiliza el lenguaje o signos que
686
687
Mezger, Tratado de Derecho penal, Editorial Hammurabi, 2010, T. I, p. 153.
688
Luzón Peña, Derecho penal..., p. 163.
689
690
Ídem.
691
692
Cousiño, “La interpretación de la ley penal…”, p. 198; García-Pablos, Introducción…, p. 825 y Velásquez,
Derecho penal..., T. I, pp. 334-335.
693
En el extremo opuesto, Beccaría sostenía que: “Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales
puede residir en los jueces criminales por la misma razón que no son legisladores. Los jueces no han recibido
de nuestros antiguos padres las leyes como una tradición y un testamento, que dejase a los venideros sólo el
cuidado de obedecerlo; recíbenlas de la sociedad viviente, o del Soberano su representador, como legítimo
depositario en quien se hallan las actuales resultas de la voluntad de todos. Recíbenlas, no como obligaciones
de un antiguo juramento; nulo porque ligaba voluntades no existentes; inicuo, porque reducía los hombres del
estado de sociedad al estado de barbarie; sino como efectos de otro tácito o expreso, que las voluntades
reunidas de los súbditos vivientes han hecho al Soberano, como vínculos necesarios para sujetar o regir la
fermentación interior de los intereses particulares. Esta es la física y real autoridad de las leyes. ¿Quién será,
pues, su legítimo intérprete? El Soberano; esto es, el depositario de las actuales voluntades de todos, o el juez,
cuyo oficio sólo sea examinar si tal hombre haya hecho o no un acción que les sea contraria” (Beccaria,
Tratado de los delitos y de las penas, p. 63).
694
Corcoy Bidasolo refiere: “El positivismo de la Escuela de la Exégesis en Francia y de la Jurisprudencia de
Conceptos en Alemania pretendieron que no era necesaria la interpretación porque las normas son claras y no
hay antinomias. A partir de la segunda mitad del S. XIX, la Escuela de Derecho Libre, la Jurisprudencia de
Intereses y el Realismo Jurídico ponen de manifiesto que esta situación ideal no existe y que la decisión
162
desempeñan una función simbólica y comunicativa695; para establecer mandatos o
prohibiciones abstractas y generales, mientras que la realidad que pretende regular es
dinámica y cambiante, la interpretación es imprescindible696. Los enunciados jurídicos se
comunican por la autoridad normativa a los ciudadanos a través del lenguaje escrito con la
finalidad de establecer normas o pautas de comportamiento. Las palabras son símbolos que
proviene de una convención social y, por lo tanto, no tienen un único significado que pueda
ser considerado como verdadero, al contrario las palabras tienen múltiples significados y,
en tal sentido, son ambiguas697. Por lo tanto, la ambigüedad se produce cuando una palabra
tiene diverso significados, o bien, cuando las palabras se aplican a varios objetos que no
presentan propiedades comunes y donde, a pesar de ello, se tiene la impresión de que el uso
de una misma palabra no es un mero accidente, sino algo justificado698. Así, por ejemplo, la
palabra juego es utilizada para aludir al fútbol, a la rayuela, a la ruleta, en fin, a cualquier
actividad humana guiada por un fin de diversión o entretenimiento699. Pero además, las
palabras suelen tener una cuota de vaguedad, caso en el que la incertidumbre en la
interpretación se produce porque se ignora dónde termina el campo de su aplicación, como
ocurre con los términos joven, adulto, anciano, calvo, cuyos significados conocemos pero
tenemos duda sobre su exacto campo de aplicación700. En estos casos, las palabras son
vagas, porque su campo de referencia es indefinido, púes consiste en un núcleo o zona
central y un nebuloso circulo exterior de incertidumbre701. Es prácticamente imposible que
el campo de aplicación de las palabras esté absoluta y totalmente definido, porque siempre
puede existir algún caso en que la aplicación sea dudosa702.
En tal sentido, Rodríguez Devesa señala: “Como la ley tiene que servirse por fuerza de
conceptos que revisten un grado mayor o menor de abstracción, pero que siempre son
generales, y la vida no ofrece más que casos concretos, la interpretación es siempre necesaria
para determinar si una conducta específica está o no comprendida en la ley, y, salvo que
estemos ante penas absolutamente determinadas, para llegar a la magnitud penal que procede
imponer. Mediante la interpretación, la ley se vitaliza y desciende a la realidad. Por eso, en
cierto modo, la labor del intérprete es una labor creadora, puesto que tiene que extraer de la ley
los elementos decisorios para un caso concreto”703.
Por muy preciso que haya tratado de ser el legislador y muy claro, aparentemente,
resulte el tenor literal de la ley, siempre se plantearán dudas interpretativas respecto de su
significado y alcance, porque la ley no es un producto definitivo y acabado, sino un
jurídica no puede reducirse a una mera operación formal por lo que no es suficiente el conocimiento de las
leyes sino su “entendimiento”, es decir, su interpretación. Ello proviene, entre otras razones, del
reconocimiento de la incidencia de factores subjetivos, culturales, valorativos. Así mismos las tesis del
positivismo jurídico de Kelsen y Hart sobre el margen de discrecionalidad contribuyeron a cuestionar el mito
de la certeza del Derecho, afirmando que la pretensión de querer encontrar una única solución correcta para el
caso concreto era una ilusión sin fundamento (Corcoy Bidasolo, “La interpretación en Derecho Penal. Favor
libertatis versus Favor securitatis. In dubio pro reo versus In dubio contra reo”, en Luzón Peña (Dir.) DP del
Estado social y Democrático de Derecho, L.H., a Santiago Mir Puig, Editorial La Ley, 2010, pp. 143-144).
695
696
Ídem.
697
Squella, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 385.
698
Ídem.
699
Ídem.
700
Ídem, p. 386.
701
Ossandón, La formulación de tipos penales...., p. 66.
702
Ossandón, la formulación de tipos penales..., pp. 66-67.
703
Rodriguez Devesa y Serrano Gómez, Derecho Penal, Parte General, Editorial Dykynson, 1994, p. 190.
163
enunciado parcialmente abierto e incompleto, cuyo mensaje final solo se materializa en el
momento de su aplicación704. El juez no se limita a “aplicar” un texto legal previa y
definitivamente dado, sino que busca la norma aplicable que nacerá de la confrontación del
tenor de la ley y las exigencias del sector de realidad a que alcanza, en un proceso de
“concreción” de la ley a la realidad705.
Así, Mezger afirmaba que la interpretación de la ley es el descubrimiento y determinación de su
propio sentido al objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida real706 y Cousiño señalaba
que: “la mayor o menor claridad de la norma escrita y el juicio intelectual que resuelve sobre si
el caso se acomoda o no a su contenido, son dos cosas bien diversas, de tal modo que siempre
que un juez trata de dar vida y contenido a la ley realiza una tarea de interpretación, aunque no
tenga dudas respecto del alcance y significado del precepto707.
La necesidad de una labor interpretativa se constata en los tipos penales abiertos, en
blanco, etc., y en aquellos que abusan de elementos valorativos, conceptos jurídicos
indeterminados, cláusulas generales, etc.708, pero la necesidad de interpretación dice
relación con la estructura de la ley y las limitaciones de su formulación a través del
lenguaje, cuyos términos raramente tienen un significado unívoco y preciso, sino que la
mayoría de las veces, los términos tienen un significado vago, o con usos distintos, es decir,
el significado ordinario es a menudo controvertido709.
La necesariedad de la interpretación, se encuentra condicionada por el momento
histórico político en el que se inserta. La Ilustración se manifestó en contra de la
interpretación, porque el juez debía ser la boca710 o incluso esclavo de la ley, Beccaria,
temeroso de que el juez rebasara los designios del legislador, único legitimado por el
contrato social para establecer los delitos y las penas, afirmó que no existía mayor peligro
para el nuevo régimen de libertades que el de la interpretación 711. La exaltación de la
soberanía del legislador, como representante de la voluntad popular, el principio de división
de poderes, como manifestación particular del mismo y la experiencia traumática del viejo
régimen, explican la radical actitud de desconfianza hacia los jueces y, por tanto, de
rechazo hacia la labor interpretativa por parte de los ilustrados712.
Hoy, se reconocen los peligros de un mecanicismo obsoleto que desconoce la
necesidad de la interpretación, porque, aún si no se aceptara la tesis de la textura abierta,
según fórmula de Hart, del ordenamiento jurídico y sus normas713, siempre existirán
704
705
Mir Puig, introducción a las bases…, p. 261.
706
Mezger, Tratado de Derecho penal, T. I, p. 151.
707
708
En estos casos el lenguaje legal funciona intencionalmente como generador de vaguedad, admite una
mayor discrecionalidad del intérprete o se utiliza como fórmula que permite incorporar la realidad social en la
descripción normativa (Ossandón, la formulación de tipos penales..., p. 68).
709
Guastini, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, Editorial gedisa, 2011, pp. 212-213.
710
Quintero Olivares y Morales Prats, Manual de Derecho penal, p. 124.
711
Ídem.
712
713
Afirma Hart: “Cualquiera sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o
criterios de conducta, y por mucho que éstos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos
ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione las pautas resultarán ser indeterminadas; tendrán
lo que se ha dado en llamar una “textura abierta”. Hasta aquí hemos presentado esto, en el caso de la
legislación, como una característica general del lenguaje humano; la falta de certeza en la zona marginal es el
precio que hay que pagar por el uso de términos clasificatorios generales en cualquier forma de comunicación
164
conceptos vagos y ambiguos714, antinomias715, lagunas716 y casos limite o fronterizos717
requeridos de ser interpretados. En el Estado democrático de Derecho, la ley en sí misma
aparece como resultado final de un proceso dialéctico -no de un proceso ideal de creación-
por lo que tan inherentes a aquella son sus contradicciones internas y ambigüedades como
necesaria e imprescindible su interpretación718. Por lo demás, como pone de relieve Corcoy
Bidasolo, en muchos casos la solución no se desprende del texto de la ley719 sino de la
relativa a cuestiones de hecho. Los lenguajes naturales —tal como el idioma inglés— muestran, cuando se los
usa así, una irreducible textura abierta. Es importante apreciar, sin embargo, por qué, aparte de esta
dependencia respecto del lenguaje tal como efectivamente es, con sus características de textura abierta, no
podríamos considerar deseable, ni aun como un ideal, la concepción de una regla tan detallada que la cuestión
sobre si ella se aplica o no a un caso particular estuviera siempre resuelta de antemano y nunca exigiera, en el
momento de aplicación efectiva, una nueva elección entre alternativas abiertas. Dicho brevemente, la razón
está en que la necesidad de tal elección nos es impuesta porque somos hombres y no dioses” (Hart, El
concepto de Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, 1998, pp. 159-160).
714
Con varios significados posibles.
715
Consiste en que dos normas dispongan para un mismo supesto de hecho, singular y concreto,
consecuencias jurídicas entre ellas incompatibles (Guastini, Interpretar y Argumentar, p. 117).
716
En virtud del principio de legalidad que constituye un pilar del Derecho penal, es discutible que en esta
área del ordenamiento jurídico puedan existir lagunas legales.
717
Afirma Luzón Peña: “la concreción de la ley no se agota en la subsunción de un caso concreto, ni siquiera
en la de los casos más frecuentes en la práctica, sino que se completa con el examen de la aplicabilidad de la
norma al máximo número posible de casos, incluyendo los supuestos límite. Ello permite, como destaca la
moderna hermenéutica, definir de modo completo (en ese sentido se habla de completar) el ámbito de la
norma” Luzón Peña, Curso de Derecho penal, p. 97.
718
Quintero Olivares y Morales Prats, Manual de Derecho penal, p. 124.
719
Calsamiglia describe los modelos de la función judicial en la historia del pensamiento jurídico y entre las
diversas concepciones destaca: a. El modelo silogístico defendido por el formalismo jurídico. Según esa
concepción, la tarea del juez es lógico-mecánica. El problema del juez es la subsunción del caso en una norma
preestablecida. Si no existe norma aplicable entonces el juez debe rechazar la demanda. En el derecho no
existen casos difíciles porque todo lo que no está prohibido está permitido. El derecho siempre ofrece
respuesta a los problemas que se plantean. La función del juez está subordinada a la ley. El modelo realista
defendido por muchas corrientes antinormalistas. Según ese modelo las decisiones de los jueces son fruto de
sus preferencias personales y de su conciencia subjetiva. El juez primero decide y luego justifica su decisión
mediante normas. Por eso Llevellyn afirmaba que las normas no son más juguetes vistosos. En ese modelo
carece de sentido plantear el tema de los casos difíciles porque no se dan en la realidad. El juez siempre
soluciona los casos que se le plantean. El juez tiene por tanto poder político y en realidad no está subordinado
a la ley. Este modelo justifica el apartamiento del Juez de la ley. Concede al poder judicial un auténtico poder
político que no es congruente con el sistema de legitimación del estado- democrático ni con el postulado de la
separación de poderes. El modelo positivista de la discreción judicial. Este modelo reconoce la existencia de
casos difíciles en los cuales no existe norma aplicable. Es por autores como Hart o Bobbio. En los casos
difíciles el juez tiene discrecionalidad en el sentido fuerte del término. Este modelo defiende el poder político
del juez y le permite la aplicación de normas retroactivas. El derecho no ofrece respuestas correctas sino una
variedad de posibles respuestas. El juez elige discrecionalmente entre ellas. El modelo de Dworkin de la
respuesta correcta. Según ese modelo el juez siempre encuentra respuesta correcta en el derecho
preestablecido. El juez carece de discreción y por tanto de poder político. La verdadera respuesta corresponde
a la teoría que es capaz de justificar del mejor modo los materiales jurídicos vigentes. Evita que el juez se
constituya en legislador, lo cual significa que el poder judicial tiene como función garantizar derechos
preestablecidos. La tesis de Dworkin es compatible con el postulado de la separación de poderes puesto que
el juez está subordinado a la ley y al Derecho. El poder judicial es «nulo» —como afirmaba Montesquieu—
porque su función es garantizar derechos. El modelo de la respuesta correcta rechaza la teoría del silogismo,
pero acepta su principio político básico: el juez no tiene ni puede tener poder político. La función del juez es
garantizar los derechos individuales y no señalar los objetivos sociales. La función judicial es distinta a la
legislativa o a la ejecutiva. En los casos difíciles los jueces no basan sus decisiones en objetivos sociales o
directrices políticas. Los casos difíciles se resuelven en base a principios que fundamentan derechos
165
teoría del delito. Sin perjuicio del rol de garantía que cumple en Derecho penal, el principio
de legalidad, la teoría del delito a veces amplia la interpretación de la ley penal –piénsese
en las repercusiones que para la autoría y participación tiene el hecho de adoptar la teoría
del dominio del hecho- y en otros casos la restringe, como sucede por ejemplo con la teoría
de la imputación objetiva720.
Corcoy Bidasolo plantea que al aplicar el juez la teoría del delito, “crea” Derecho y afirma:
“Planteémonos unas simples cuestiones: ¿Qué es dolo?, ¿Qué es imprudencia?, Quién es autor?
Quién es cooperador?, ¿Qué es tentativa?, ¿Qué es un acto preparatorio?. A estas preguntas y
otras muchas, no nos responde el Código Penal sino la Teoría del delito o, mejor dicho, las
diversas teorías del delito que han ido asentándose en la doctrina. Pero las cuestiones se
plantean también en la Parte Especial: ¿Qué es engaño bastante? ¿Qué actos atentan contra la
libertad sexual? ¿Qué actos atentan gravemente contra la integridad moral? ¿Cuáles contra el
honor? ¿Cuáles contra la intimidad? ¿Cuáles contra la libertad, especialmente, en amenazas y
coacciones? Cuándo se afecta la salud? ¿Cuándo hay tratamiento quirúrgico? ¿Qué es miembro
principal? Qué se entiende por domicilio?. Para ello hay que interpretar “razonablemente” los
tipos, atendiendo a criterios sistemáticos, teleológicos, sociológicos y axiológicos, respetando el
criterio literal. Ello explica el por qué, en España, los Tribunales pudieron seguir utilizando el
llamado Código Penal de 1973, que en su origen era de principios del S. XIX, durante casi
veinte años desde la entrada en vigor de la Constitución, 1978, hasta la entrada en vigor del
Código Penal de 1995, llamado de la democracia, en mayo de 1996721.
7. Clases de interpretación
La interpretación puede clasificarse según su origen o según su resultado.
a. Clasificación de la interpretación según el origen

Atendiendo a su origen, la interpretación puede ser auténtica, judicial o doctrinal.
a.1. Interpretación auténtica

Es la actividad interpretativa y el producto de la interpretación llevada a cabo por el
mismo autor del objeto de interpretación, en forma sucesiva o separada del objeto
mismo: por ejemplo, la ley interpretativa de otra ley722. El legislador puede llevarla a
cabo mediante Preámbulos, Exposiciones de Motivos, declaraciones del propio órgano
legislativo o mediante normas interpretativas723.
La interpretación que propone el legislador en los Preámbulos y Exposiciones de
Motivos carece de valor vinculante, si no se incorpora a normas interpretativas que
desarrollen las declaraciones programáticas. El valor interpretativo indiciario de la rúbrica
(Calsamiglia, “Ensayo sobre Dworkin”, prologo, en Dworkin, Los derechos en serio, Editorial Ariel,
Barcelona, 2002, pp. 20-22).
720
Cfr. Corcoy Bidasolo, “La interpretación en Derecho penal…”, p. 144.
721
Ídem, pp. 144-145.
722
Tarello, La interpretación de la ley, Editorial Palestra, 2015, pp. 71-72.
723
Cobo y Vives, Derecho penal…, p. 104.
166
legal que intitula el precepto controvertido, cede ante el tenor literal o texto de este último,
que prevalece caso de conflicto interpretativo724.
La interpretación auténtica se realiza a través de normas interpretativas, o
disposiciones cuyo contenido consiste en la determinación del significado de una o más
disposiciones legislativas anteriores725 y es la única que tiene carácter vinculante si la
efectúa una norma del mismo o mayor rango que el de la disposición interpretada726.
El CC alude explícitamente a la interpretación contextual, en el art. 3° prescribiendo
que “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio” y el art. 9°, dispone en el inc. 2°: “Sin embargo, las leyes que se limiten a
declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán
en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio”.
Como afirma Etcheberry, de acuerdo con el art. 9° del Cc., las leyes meramente
interpretativas se entienden incorporadas en éstas, o sea, tienen efecto retroactivo. Sin
embargo, y aparte de la excepción general consagrada en el mismo artículo relativa a la
intangibilidad de la cosa juzgada en el tiempo intermedio, en materia penal no puede operar
esta retroactividad a menos que en virtud de esta ley interpretativa posterior se produjeran
las condiciones excepcionales del art. 18 del Cp. que autorizan la retroactividad de la ley727.
En el mismo sentido, Politoff platea que si la interpretación se contiene en una ley
posterior, esa interpretación se considera –por una ficción- incorporada al texto
interpretado, pese a lo cual, si la interpretación resulta más gravosa para el procesado no se
será aplicable728. En el mismo sentido, Cousiño afirma que no obstante lo dispuesto en el
Código civil, respecto a las leyes interpretativas, la ley más gravosa de carácter penal no
tiene nunca efecto retroactivo, de tal manera que si ella es contraria, en cualquier sentido, al
reo que cometió el hecho criminal antes de su promulgación (nullum crimen), no podrá
recibir aplicación a su respecto. Igualmente, en el caso inverso, si la interpretación es
menos gravosa, la ley que la contiene se aplica retroactivamente por expresa prescripción
del art. 18 del Código penal. En otros términos, la disposición del art. 9° del Código civil
no rige jamás en materia penal729. En contra Cury afirma que si la ley es interpretativa, es
decir, fija su sentido dentro de los marcos conceptuales preestablecidos y si decisión
respecto a esa calidad pertenece a los tribunales, no se divisa la forma en que su aplicación
retroactiva vulneraria el principio de reserva, puesto que la interpretación efectuada por la
ley también hubiese podido ser realizada lícitamente por el juez aunque aquélla no se
hubiere dictado y agrega que si la ley interpretativa se ha limitado a fijar uno de los varios
sentidos que era posible atribuirle ya a la interpretada según su contenido preexistente, no
se percibe cómo podría llegar a ser “favorable” o “gravosa” para el autor; si hace más, ya
no es una ley interpretativa730.
724
725
Guastini, Interpretar y argumentar, p. 95.
726
Cobo y Vives, Derecho penal…, p. 104.
727
Etcheberry, Derecho penal…, T. I, pp. 101-102.
728
Politoff, Derecho penal, T. I, p. 98.
729
Cousiño, Derecho penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, 1975, T. I, p. 105.
730
167
No parecen convincentes los argumentos de Cury, toda vez que si existe una ley
interpretativa es porque la ley interpretada no era clara y por lo tanto no cumplía la función
de garantía para el ciudadano. Luego si la fijación del sentido de la ley interpretada es
desfavorable al reo no debiese aplicarse retroactivamente, porque fijar uno de varios
sentidos de una ley a través de otra ley, supone eliminar los otros sentidos posibles de la
misma y en virtud de los cuales pudo haber actuado el imputado. Además, si el juez podía
en el contexto de una ley asumir una de varias posibilidades interpretativas, pero la ley
interpretativa limita su campo de acción a aquella interpretación más desfavorable para el
acusado, con toda propiedad es posible concluir que la ley interpretativa es más
desfavorable y, por lo tanto, rige con toda su fuerza el principio de irretroactividad de la ley
penal más desfavorable.
En todo caso, resolver si una ley es verdaderamente interpretativa o si modifica,
complementa o incluso deroga de manera tácita a la pretendidamente interpretada, debe
resolverse soberanamente por los tribunales con un criterio material, es decir, una
disposición puede ser considerada interpretativa, aunque formalmente no se atribuya ese
carácter, cuando sea patente que su única finalidad radica en esclarecer y fijar el sentido de
otra norma y por lo tanto, la ley no es interpretativa, aunque se titule como tal, si resulta
que en realidad altera, extiende o hasta contradice el alcance de aquella a la que
supuestamente tenía el propósito de interpretar731.
a.2. Interpretación doctrinal

Por interpretación doctrinal se entiende la interpretación -como actividad y como
producto- 1levada a cabo por los juristas en las obras de doctrina y en las escuelas de
Derecho732. Se realiza en las ciencias jurídicas en general y en la dogmática jurídica en
particular733 y tiene por finalidad orientar la labor de los tribunales y de los demás
operadores jurídicos, contribuyendo a elevar el rigor científico de la praxis del Derecho.
Cobra especial interés cuando los problemas fundamentales del Derecho penal que no
encuentran una respuesta clara e inequívoca en el ordenamiento positivo y con las reformas
legislativas, que producen vacíos y desorientación en los aplicadores del Derecho y demás
operadores jurídicos734. Carece de valor vinculante, por lo que se limita a presentar
propuestas y sugerencias que podrán o no ser acogidas por los órganos jurisdiccionales, sin
perjuicio que pueden ejercer una influencia muy relevante sobre la interpretación judicial
del Derecho735.
a.3. Interpretación judicial o jurisprudencial

Es aquella que llevan a cabo los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional
que les está encomendada, en virtud de la cual deben conocer y resolver, mediante
731
732
Tarello, La interpretación de la ley, p. 73
733
Wróblewski, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, p.28.
734
735
Etala, Diccionario jurídico de interpretación y argumentación, Editorial Marcial Pons, 2016, p. 188.
168
sentencias, los casos jurídicamente relevantes que se les someten en aplicación de las leyes
que regulan tales casos736.
Los jueces son los llamados a interpretar las normas legales, puesto que deben
aplicarlas a los casos que conocen. Cada vez que se habla de interpretación jurídica, y en
particular de interpretación de la ley, se piensa comúnmente es en la interpretación judicial,
esto es, en la atribución de significado que los jueces hacen de las leyes abstractas y
generales a los casos concretos de que conocen, estableciendo la norma jurídica individual
para el caso de que se trate737.
El art. 3° del CC, se refiere a esta clase de interpretación al sostener que: “Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”.
Sin perjuicio que conforme a este precepto la interpretación judicial tiene
obligatoriedad sólo en relación al caso de que se trate, goza de hecho de una notable
autoridad, a causa de la tendencia a la consolidación de la jurisprudencia que están
profundamente arraigadas en todos los sitios en que los jueces son profesionales y están
encuadrados en una magistratura institucionalizada como cuerpo, en algún sentido
autónomo, del aparato burocrático738.
b. Clasificación de la interpretación según el resultado

Según los resultados del proceso interpretativo, la interpretación puede ser
declarativa, extensiva o restrictiva.
b.1. Interpretación declarativa, literal o estricta

Consiste en atribuir a un texto normativo su significado intrínseco (tanto desde el
punto de vista objetivo lingüístico como desde el prima subjetivo intencional), sin alterarlo
en modo alguno739. El intérprete se atiene, allí donde fuera posible porque la letra de la ley
no es oscura, al sentido más inmediato de los términos740, esto es, el sugerido por el uso
común de las palabras y de las conexiones sintácticas741. Una vez efectuada la
interpretación, el intérprete llega a la conclusión que el sentido de la norma coincide
plenamente con su tenor literal742 y, por lo tanto, el texto legal interpretado debe ser
aplicado únicamente a los casos que él expresamente menciona, sin extender por tanto la
aplicación del texto a más casos de los que éste contempla y sin restringirlo tampoco a
menos casos de los que el propio texto interpretado señala743. Una forma bastante frecuente
de esta clase de interpretación, en la doctrina y en la jurisprudencia, la reproducción de la
disposición interpretada, sin paráfrasis ni reformulaciones, como si el intérprete hubiese
736
Squella, Introducción al Derecho, p. 398.
737
Ídem, p. 399.
738
Tarello, La interpretación de la ley, p. 73.
739
740
741
Atienza, Curso de argumentación jurídica, Editorial Trotta, 2015, p. 218.
742
743
169
identificado el significado del término sin interpretación744, cuestión que como vimos no es
posible.
b.2. Interpretación extensiva

Es aquella que incluye en el término legal el máximo de acepciones permitidas por
su tenor literal, pero sin rebasarlo745. Debemos diferenciar la analogía in malam partem con
la realización de una interpretación extensiva de la ley penal, porque mientras la analogía
supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los
sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendidos en el texto legal, la
interpretación extensiva consiste en aplicar la ley penal en un sentido que no desborde o
rebase los límites del texto legal. Por lo tanto, la interpretación extensiva es legítima, por
cuanto se halla dentro del sentido literal posible del texto legal746. El sentido de la ley se
expresa en las palabras utilizadas por el legislador y por ello, las palabras son el material
básico de la interpretación y el “sentido literal posible” es el límite externo de aquélla, lo
que se encuentra más allá de esta frontera es creación jurídica complementadora, es
analogía prohibida en contra del reo, porque en un Estado de Derecho es imprescindible
respetar el límite que impone el sentido literal posible, puesto que es el único elemento
objetivo verificable que permite reconocer con seguridad dónde comienza la
responsabilidad del Juez por su propia creación del Derecho747. Al respecto debe tomarse
en consideración que en materia de interpretación de la ley, para obtener el sentido
profundo de una norma es necesario acudir a los diferentes recursos hermenéuticos en
orden sucesivo pero no subsidiario ni excluyente748/749. Luego, de acuerdo con el fin de la
ley penal, la interpretación puede ser restrictiva o extensiva750, ya que el hecho de que en
Derecho penal el sentido literal constituya el límite entre la interpretación admisible y la
analogía prohibida, no significa que la primera pueda desplazarse hasta la frontera del tenor
744
745
García-Pablos, Introducción…, p. 848; Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal…, p. 128.
746
A favor de esta postura véase, Mir Puig, Derecho penal…, pp. 115-116; Cerezo Mir, Curso de Derecho
penal español, T. II, p. 254; Jescheck y Weigend, Tratado..., pp. 168-169; Cury, Derecho penal…, pp. 197-
198; Jiménez de Asúa Tratado de Derecho penal, T. IV, p. 469; Roxin, Derecho penal…, T. I, p. 149; de otra
opinión, Velásquez Derecho penal…, p. 207; Politoff, Derecho penal, p. 99 (aunque parece existir una
confusión terminológica, toda vez que parece atribuir a la interpretación extensiva una amplitud superior a la
del tenor literal de la ley, concepción distinta a la defendida en este artículo); Etcheberry, refiriéndose a las
reglas de interpretación de la ley contenidas en el CC chileno, refiere que: “no todas estas reglas son siempre
aplicables a la ley penal, por la particular naturaleza de ésta y la primacía del principio de reserva dentro del
DP liberal, inspirador de las codificaciones decimonónicas. El propio Bello estimaba que en materia penal era
siempre obligatoria la interpretación restrictiva, principio ampliamente admitido en la tradición histórica
romano-canónica, pero en pugna con los principios de la Escuela de la Exégesis, particularmente reflejados en
esta materia en el art. 23 del CC.”, (Etcheberry, Derecho penal…, pp. 102-103).
747
Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 169-170.
748
749
En tal sentido Roxin expresa que: “El legislador crea con el tenor literal de un precepto un marco de
regulación que es rellenado y concretado por el juez. A ese respecto el marco es delimitado por el sentido
literal posible en el lenguaje corriente del texto de la ley, mientras que el juez efectúa dentro de ese marco la
interpretación, considerando el significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el
contexto sistemático-legal, y según el fin de la ley (interpretación teleológica)” (Roxin, Derecho penal…, p.
T. I, 148-149).
750
Roxin, Derecho penal…, T. I, p. 148-149.
170
literal. Repetidas veces la formulación de un tipo penal va más allá del ámbito de aplicación
querido por el legislado751. En tales casos es misión del intérprete proporcionarle
efectividad a la “voluntad de la Ley” por medio de una reducción teleológica adecuada al
sentido de la interpretación detenida de un concepto752. Luego, una aplicación del Derecho
al margen del marco de la regulación legal, o sea una interpretación que ya no esté cubierta
por el sentido literal posible de un precepto penal, constituye una analogía fundamentadora
de la pena y por tanto es inadmisible753.
Esquematicemos la interpretación extensiva para diferenciarla de la analogía in malam
partem:
Núcleo duro del término

Zona gris del término
Frontera del término
Analogía in malam partem
Sin perjuicio de que la vaguedad es una característica connatural al lenguaje,

necesario es admitir que todos los términos de una descripción típica van a ser siempre, en
mayor o menor medida, indeterminados y por ello, en todo término o concepto, es posible
distinguir un núcleo duro en el cual se encuentran comprendidas todas aquellas acepciones
o situaciones que indiscutiblemente pertenecen al concepto de análisis y así, por ejemplo,
nadie discutiría que un joven de veinte años de edad es una persona en el sentido jurídico,
pero en la medida en que nos vamos alejando del núcleo del concepto, los términos o
situaciones, no resulta posible afirmar con la misma claridad que estamos en presencia del
concepto de análisis, así por ejemplo, no resulta tan claro desde cuándo existe vida humana
independiente y, por lo mismo, sería discutible si la criatura durante el parto ha adquirido o
no la calidad de persona, sin embargo, pareciéramos movernos siempre dentro de la
frontera del término. En cambio si se sostuviera que el embrión tiene la calidad jurídica de
persona, claramente nos encontraríamos en el terreno basto de la analogía in malam
partem. Si el legislador no establece parámetros claros para determinar la frontera del
término, la zona indeterminada o esfera conceptual, resulta especialmente dilatada, lo que
se traduce en un amplio margen de discrecionalidad para el intérprete754. „
Sin perjuicio de lo señalado en este acápite, parte de la doctrina entiende por
interpretación extensiva aquella en la que como resultado de la misma se concluye que la
ley interpretada debe aplicarse a más casos o situaciones de los que ella expresamente
menciona755/756. Evidentemente mientras en el concepto que aquí hemos dado a la
751
Jescheck y Weigend, Tratado..., pp. 170-171.
752
Ídem, pp. 170-171.
753
754
Ossandón, La formulación de tipos penales..., p. 110
755
756
Squella, asumiendo un concepto de interpretación extensiva que entronca con la analogía, ejemplifica la
distinción entre interpretación estricta, extensiva y restrictiva recurriendo al conocido ejemplo de Gustav
Radbruch señalando que: “Una norma comunicada por medio de un aviso a la entrada de una estación de
171
interpretación extensiva, reducimos la indeterminación o zona de penumbra de la norma,
extendiendo el campo de aplicación también a los casos dudosos, el segundo concepto de
interpretación extensiva, por el contrario, produce una norma nueva con el auxilio del
argumento analógico, esto es, acudiendo a la pretendida semejanza, a la luz de una supuesta
ratio legis)757. Asi las cosas, este segundo concepto de interpretación extensiva, en tanto se
confunde con la analogía, se encuentra proscrito en Derecho penal si es in malam partem y,
por lo tanto, sólo podría utilizarse una interpretación de este tipo, si el resultado
interpretativo favorece al imputado.
b.3. Interpretación restrictiva

Es aquella que establece un sentido de la norma que reduce el ámbito del sentido
literal propio de los términos legales. Atendiendo a la voluntad o finalidad de la ley, escoge
solo algunos de los significados compatibles con su tenor literal, excluyendo otros, de
manera que el resultado de la interpretación concluye que la ley interpretada debe aplicarse
a menos casos o situaciones de las que ella menciona expresamente758. El criterio
clasificatorio, en definitiva, es muy claro: si el intérprete agota todas las opciones
interpretativas que ofrece el tenor literal posible del precepto (interpretación extensiva) o si
las selecciona, descartando alguna (interpretación restrictiva). Pero en uno y otro supuesto,
la acepción escogida es compatible con el tenor de la ley y con su sentido literal posible de
acuerdo con la significación usual del lenguaje759.
6.c. Interpretación declarativa e interpretación correctiva
Atienza sintetiza el esquema de ordenación de las técnicas interpretativas utilizado por Guastini
señalando: “Guastini presenta una ordenación de las técnicas interpretativas a partir de la
distinción entre dos tipos de interpretación: la interpretación literal o declarativa, entendiendo
por tal la que atribuye a una disposición el significado más inmediato, esto es, el «sugerido por
el uso común de las palabras y de las conexiones sintácticas»; y la interpretación correctora, que
sería «toda interpretación que no atribuya a un texto normativo el significado literal más
inmediato, sino un significado distinto, que sólo podrá ser un significado más estricto o más
ferrocarriles dispone Prohibido el ingreso con perros”. ¿Qué acontecería, sin embargo, si un campesino
intenta ingresar al andén con una cabra? ¿Deberá el jefe de estación correspondiente interpretar esa norma en
forma estricta y permitir el ingreso del campesino con su cabra o deberá dar a la norma en cuestión una
interpretación extensiva e impedir el ingreso de la cabra? Nos parece que lo que el jefe de estación debe hacer
es lo segundo y, basado en que la finalidad de la norma es prohibir el ingreso a los andenes de cualquier
animal que pueda perturbar a los pasajeros, sean o no perros, tendría que impedir el ingreso de la cabra. Pero
supongamos que, cansado de discutir con quienes pretenden ingresar a los andenes con cabras y otros
animales ditintos de los perros, el jefe de estación cambia el enunciado de la norma por el siguiente:
“Prohibido ingresar con animales”. Imaginemos a continuación que un campesino pretende entrar al andén
con una mariposa posada en su hombro y preguntemonos cuál tendría que ser en este caso la actitud del
intérprete, porque si se da una interpretación estricta a la nueva norma tendría que impedirse el ingreso del
campesino y su mariposa. Sin embargo, todos coincidiremos -salvo tal vez los alérgico a las mariposas- que la
norma será interpretada restrictivamente por entender que al decir “animales” no quiso incluir a aquellos que
por su tamaño y demás características no están en condiciones de molestar a los pasajeros. Se podría admitir
que, en principio, toda interpretación de la ley debe ser estricta y que tanto la interpretación restrictiva como
extensiva sólo pueden ser adoptadas -como en el ejemplo anterior- en caso de que el intérprete pueda ofrecer
buenas razones para ello” (Squella, Introducción al Derecho, pp. 401-402).
757
758
759
172
amplio que aquél. A favor de la interpretación literal o declarativa se pueden aducir dos tipos de
argumentos: el argumento del lenguaje común (que apela al significado ordinario de las
palabras y a las reglas gramaticales comúnmente aceptadas); y el argumento a contrario en una
de sus variantes (no cuando se usa para producir una nueva norma y colmar una laguna. Y a
favor de la interpretación correctora en general, esto es, cuando lo que se desea es excluir la
interpretación literal, se usan tres tipos de argumentos: el argumento lógico, psicológico o
teleológico, que tiene dos variantes según que la intención del legislador se identifique con el
legislador histórico, o bien con la ratio legis considerada de forma abstracta: el argumento ad
absurdum; y el argumento naturalista (apelación a 1ª «naturaleza de las cosas», al cambio de las
circunstancias). La interpretación correctora extensiva es la que «extiende el significado prima
facie de una disposición, de forma que se incluyen en su campo de aplicación supuestos de
hecho que, según la interpretación literal, no quedarían incluidos». Para apoyar eso, el jurista
dispone esencialmente de dos argumentos: el argumento a silimi y el argumento a fortiori (con
las dos variantes: a maiore ad minus y a minori ad maius). Y la interpretación correctora
restrictiva es la que «circunscribe el significado prima facie de una disposición, de forma que
excluye de su campo de aplicación algunos supuestos de hecho que, según la interpretación
literal, se incluirían en él». Para justificar esa interpretación se usa principalmente el argumento
«de la disociación. La anterior clasificación de los argumentos interpretativos es matizada por
Guastini en los dos siguientes sentidos. Por un lado, señala que existen también ciertas técnicas
argumentativas que pueden ser empleadas indiferentemente para justificar tanto una
interpretación extensiva como una restrictiva. Aquí tiene particular importancia la
interpretación sistemática (la apelación al contexto en el que se ubica la disposición) que puede
entenderse de diversas maneras: la interpretación consistente en combinar fragmentos
pertenecientes a distintas disposiciones normativas; la interpretación según la sedes materia; la
apelación a la «constancia terminológica»; al contexto específico (para justificar que el
significado de una misma expresión cambie al cambiar el contexto) a construcciones
dogmáticas; la interpretación llamada conforme; o la interpretación para colmar lagunas
(analógica, o a partir de principios). Por otro lado, habría dos formas de interpretación que no
pueden reconducirse a la oposición interpretación declarativa-interpretación correctora. Se trata
de la interpretación histórica (empleada para atribuir a una disposición el significado que le fue
atribuido en el momento de su emanación); y de la interpretación evolutiva (mediante la cual se
atribuye a la disposición un significado nuevo y distinto de su significado histórico)” 760.
8. Métodos, elementos o criterios de interpretación

Son los medios de que dispone el intérprete para establecer el o los posibles sentidos
y alcances de la ley interpretada, los cuales son comúnmente aceptados por la doctrina y, en
ocasiones, contemplados expresamente por los ordenamientos761. En nuestro ordenamiento
jurídico, el legislador ha contemplado reglas expresas en materia de interpretación de la ley
y, por lo tanto, hay que preguntarse si dichas reglas contenidas en el Código Civil, son o no
aplicables en materia penal. Sin perjuicio de la necesidad de tener en cuenta las exigencias
que el principio de legalidad impone al interprete, pensamos que las reglas de interpretación
contenidas en el Código Civil son aplicables en materia penal762, de hecho en las notas al
Proyecto Inédito, Andrés Bello señaló que: “Este Título debe considerarse como una
760
Atienza, Curso de argumentación jurídica, pp. 218-219.
761
762
De acuerdo, Cury, Derecho penal…, p. 190; Cousiño, “La interpretación de la ley penal…”, p. 200; Matus
y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno. Fundamentos y límites constitucionales del Derecho penal
positivo, Editorial Thomson Reuters, 2015, p. 334. Con matices Etcheberry afirma que no todas las reglas de
interpretación de la ley del Código Civil son siempre aplicables a la ley penal, por la particular naturaleza de
ésta y la primacía del principio de reserva dentro del Derecho penal liberal, inspirador de las codificaciones
decimonónicas (Etcheberry, Derecho penal…, T. I, pp. 102-103).
173
introducción, no sólo al presente Código Civil, sino a la legislación toda; cualquiera que
sea, por ejemplo, la ley que se trata de interpretar, ya pertenezca al presente Código, ya a
los Códigos que sucesivamente se publiquen, ya a la legislación española, que estuvo en
vigor hasta el 19 de enero de 1857, o que todavía lo está, es preciso observar en su
interpretación las reglas contenidas en el párrafo 4 de este Título Preliminar” 763. No
obstante lo anterior, reconociendo, acertadamente, las particularidades de la ley penal y en
especial la prohibición de analogía in malam parten, en una nota al art. 20, Bello dijo
expresamente: “En las leyes penales, se adopta siempre la interpretación restrictiva: si falta
la razón de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso esté comprendido en la letra de la
disposición”764. Las disposiciones sobre interpretación de la ley del Código Civil, chileno
fueron tomadas del Código Civil de las Luisianas y mejoras en su redacción por Bello,
quien introdujo modificaciones de forma y de fondo, alejándose del “canon” de Savigny765.
a. Primera regla. Elemento gramatical o literal

Se relaciona con el positivismo jurídico, según el cual, todo Derecho se contiene y
agota en las normas766, de manera que el sentido de la ley debe debelarse analizando el
significado de los términos que utiliza el precepto legal, en atención a su acepción
gramatical o lingüística767. La interpretación del enunciado jurídico penal debe comenzar
con la interpretación literal, por la relevancia del principio de legalidad y la consecuente
prohibición de analogía contra reo, de manera que el sentido literal posible representa el
punto de partida y el límite máximo de toda interpretación768. El principio de legalidad o
nullum crimen, nullum poena sine lege prohíbe fundamentar la responsabilidad criminal o
agravarla, mediante una interpretación que rebase la barrera infranqueable del tenor literal
de la ley, el cual traza la frontera entre la analogía contra reo, proscrita en el Derecho penal
(porque va más allá del sentido literal posible) y la interpretación extensiva, permitida
aunque no favorezca al reo (porque hace suya uno de los significados posibles del tenor
literal de la ley)769. Los tipos penales no pueden, por su propia naturaleza, ensancharse
según el sentir comunitario vigente en cada momento histórico de la comunidad, sin
embargo, el control de legalidad es más fácil de ejercer respecto de los elementos objetivos
descriptivos del tipo y más difícil respecto de los elementos subjetivos y valorativos, como
sucede, por ejemplo con los protocolos médicos que pretenden dar directrices respecto a lo
que debe considerarse como lex artis se refiere, o la determinación del riesgo permitido que
evoluciona y reduce su alcance, conforme avanza la tecnología y con las mayores
exigencias de seguridad que la sociedad demanda770. La interpretación literal constituye el
punto de partida, aporta, o suele aportar, un indicio de carácter provisional, pero la labor
interpretativa no se agota en el análisis gramatical771 que debe verificarse con la ayuda de
763
764
Etcheberry, Derecho penal…, T. I, p. 103.
765
766
Corcoy Bidasolo, “La interpretación en Derecho penal…”, p. 152.
767
768
769
770
Corcoy Bidasolo, “La interpretación en Derecho penal…”, pp. 153-154.
771
Ídem, p. 153.
174
otros criterios o pautas interpretativas, por lo que es necesaria, pero no suficiente772/773.
Cuando el tenor literal solo admite un significado posible, fija el marco de las acepciones
subsumibles, en principio, en dicho “tenor literal”, fijando los límites posibles de una
interpretación teleológica, pero no se debe sobrevalorar la relevancia de la interpretación
literal o gramatical, por las limitaciones estructurales del lenguaje y la incapacidad de la
ley, como mandato abstracto y generalizador, para determinar los supuestos concretos de la
vida real que pueden subsumirse en aquélla, sin recurrir a un inútil casuismo774.
El art. 19 del CC prescribe: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá
su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”. Como el legislador se expresa con
palabras y el Derecho penal se sujeta al principio de legalidad, resulta evidente que la
determinación del sentido literal posible y, por lo tanto, de la labor dogmática comience con
el análisis de los términos, expresiones o palabras utilizadas por el legislador775.
Ahora bien, para determinar cómo deben entenderse las expresiones que la ley
emplea, el CC se encarga de establecer tres reglas:
a. La regla general, según se desprende de la primera parte del art. 20 del CC,
consiste en que las expresiones legales deben entenderse en “su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas”. Lo primero que debemos aclarar es que, siendo
coherentes con lo referido en las páginas anteriores, es que el uso general se refiere al uso
actual de las palabras y no al uso general vigente a la época de la dictación de la ley776.
Una tendencia bastante difundida en la jurisprudencia chilena777 y de manera
minoritaria en la doctrina778, han sostenido que el sentido natural y obvio de las palabras es
el que se encuentra en el Diccionario de la Lengua Española, obra de la Real Academia
Española. Si bien es cierto que recurrir al Diccionario como regla general tendría como
ventajas que es una fuente de conocimiento objetivamente contrastable y que es una fuente
disponible para todos los ciudadanos779/780, creemos, como la mayoría de la doctrina, que es
772
773
En tal sentido el TSesp. afirma: “la interpretación literal es siempre un mero punto de partida que podrá ser
corroborado o corregido por otros criterios de mayor entidad” (Corcoy Bidasolo, “La interpretación en
DP…”, p. 153).
774
775
Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal. Fundamentos…, p. 337; Etcheberry, Derecho penal…, T.
I, p. 103; Cury, Derecho penal…, p. 190.
776
Etcheberry, Derecho penal…, T. I, p. 103.
777
Etcheberry, Derecho penal ante la jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, año 2002, T. I, p. 103.
778
Cousiño sostenía que el sentido natural y obvio de las palabras es el el que determina el léxico, pues está
referido al uso de las palabras por las personas instruidas y en dicha virtud el primer auxiliar del intérprete es
el Diccionario de la Lengua y argumentaba que dada la circunstancia de que Bello era, además de excelso
jurista, un eminente gramático, no era posible suponer que entendiera por tenor literal de una ley, aquel
consagrado por el uso popular (Cousiño, “La interpretación de la ley penal…”, pp. 211-212).
779
Cfr. Matus y Ramírez, Lecciones de DP chileno. Fundamentos…, p. 338.
780
De hecho si tomamos por ejemplo el término “objeto”, incluido en el art. 365 bis del CP y nos remitimos a
la definición de la Rae, resulta que objeto sería: “Todo lo que puede ser materia de conocimiento o
sensibilidad de parte del sujeto, incluso este mismo” y resulta que como afirman, Matus y Ramírez: “Aunque
al discutirse el texto en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se señaló
que los objetos a que se hace referencia pueden ser miembros corporales diferentes al pene nos parece que se
trata de una interpretación extensiva que, por una parte, degrada la esencia del ser humano como sujeto,
distinguible a todo nivel de las cosas del mundo; y otra, al incorporarse la introducción de objetos por la vía
bucal, podría extender la incriminación con las graves penas que se proponen de hechos tan comunes en la
175
un criterio equivocado. Primero, desde un punto de vista histórico, Bello no tenía gran
simpatía por la real Academia de la Lengua, de manera que no era seguidor en materias
gramaticales de dicha institución781, por lo que es poco probable que, al elaborar el
enunciado jurídico en comento, estuviese pensado en el recurso al diccionario de la Rae
para determinar el sentido natural y obvio de los términos legales782. En segundo lugar, esta
línea interpretativa es contradictoria con el texto expreso del art. 20 del CC, que se remite,
de manera clara al uso general y no a los significados que les da el Diccionario de la Rae783.
Difícilmente podría sostenerse que son más naturales y obvias las definiciones del
Diccionario de la Lengua784. Politoff, de hecho, afirma que el propio Cousiño refiere
algunas definiciones de la Rae que sin mayor reflexión conducen a conclusiones objetables,
como sería por ejemplo el concepto de “engaño”, en la estafa del N° 4 del art. 470 del Cp.,
que en algunos fallos se define “falta de verdad en lo que se dice, cree, hace, piensa o
discurre” (esto es, una simple mentira), en vez de exigir artificios, tretas o artimañas aptas
para inducir a que se suscriba el documento, en vez de entender el sentido natural y obvio
como aquel que concede a las palabras el uso común de las mismas785. Etcheberry
criticando la utilización del Diccionario de la Rae para determinar el sentido natural y obvio
de los términos de la ley, afirma que el Diccionario de la Rae, en su afán de proteger el
esplendor lingüístico, es muy conservador en cuanto a la admisión de nuevos vocablos, y
camina con muchos años de retraso con relación al uso general de los mismos, 786 agrega
que el Diccionario es hecho en España y fundamentalmente para los españoles y pese a que
en los últimos tiempos se ha dado más cabida a las voces americanas, lo dicho sigue siendo
cierto, más aun cuando las palabras españolas tienen a veces en Chile un sentido o un matiz
diferente del que tienen en España y por último, sostiene que hay expresiones que en el uso
común tienen un significado diverso del que les atribuye el Diccionario, como sucede con
las voces como “nimio”, “álgido”, “lívido”, “involucrar” y sólo en una segunda o tercera
acepción aparece el uso general
b. La segunda regla, es la contenida en la segunda parte del art. 20 del Cc., la cual
señala que: “Pero cuando el legislador las haya definido (las palabras) expresamente para
ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Esta regla se refiere
expresamente a la interpretación legal y es de suma importancia, toda vez que en el Código
penal hay múltiples definiciones de términos tales como alevosía (art. 12 N° 1), arma (art.
vida diaria como la obtención de un beso forzado, por poner un ejemplo vinculado a la sexualidad. Por lo
tanto, para evitar absurdos procesos y condenas, debe entenderse que los objetos a que hace referencia la ley
no comprenden las partes y miembros del cuerpo, y deben introducirse efectivamente por las vías que la ley
señala en un claro contexto de abuso sexual (excluyendo del mismo, obviamente, la alimentación o la toma de
temperatura), que dé cuenta patentemente del ánimo libidinoso del autor y de la relevancia sexual del acto”
(Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno, parte especial, Editorial Thomson Reuters, 2014, p.
342). Lo anterior no es menor, toda vez que Matus y Ramírez resaltan las bondades de determinar el sentido
natural y obvio acudiendo al Diccionario de la Lengua. Al respecto ver: Matus, La Ley Penal y su
Interpretación, Editorial Metropolitana, 2012, pp. 190 y ss. y Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal
chileno. Fundamentos…, p. 338.
781
Etcheberry, Derecho penal..., T. I, p. 104.
782
Cury, Derecho penal..., p. 194 y Ectcheberry, Derecho penal..., T. I, p. 104..
783
784
785
Politoff, Derecho penal..., pp. 99-100.
786
176
132), empleado público (art. 260), violencia o intimidación (art. 439)787. Cuando la ley
proporciona una definición de ciertos términos, ésta prevalece sobre su significado
corriente, por lo que será necesario investigar si la materia sobre la que versa la ley que se
trata de interpretar, es la misma para la que se dio la definición legal, porque de no ser así,
recupera su vigencia el enunciado legal del art. 20, primera parte, referido al sentido natural
y obvio de las palabras de la ley788. De esta manera, muchas de las definiciones del CC se
encuentran elaboradas y rigen únicamente respecto de las materias que el CC reglamenta,
esto es, la adquisición, goce, ejercicio y extinción de los derechos civiles y no para materias
penales. Por ejemplo, la voz “cosa mueble”, definida en el art. 567 del CC, entrega un
concepto mucho más restringido que el utilizado por el Código Penal. En efecto, conforme
al art. 567 del CC, son muebles las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
moviéndose ellas a sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa. Dicho
concepto de cosa mueble no es aplicable en materia penal y para efectos del hurto y del
robo, debe entenderse por cosa mueble cualquier objeto corporal que pueda moverse de un
lugar a otro. Se trata, por ende, de un concepto más amplio que el civil y así lo sostiene la
mayoría de la doctrina nacional789.
787
Cousiño, “La interpretación de la ley penal…”, pp. 210-211.
788
789
Como dice Oliver, el Código Civil distingue tres clases de cosas inmuebles: las que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras (inmuebles por naturaleza); las que adhieren
permanentemente a ellas, como los árboles (inmuebles por adherencia) y las que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de ellas, como los animales destinados al cultivo de una finca, puestos
en ella por el dueño de la misma (inmuebles por destinación) (arts. 568, 569 y 570). El punto que debe captar
nuestra atención en este momento es el relativo a si puede utilizarse en esta materia el concepto civil de cosa
mueble. En este tema, una antigua opinión doctrinal postulaba que dicho concepto era aplicable. La
apropiación de una cosa adherida o permanentemente des tinada a un inmueble por naturaleza puede
constituir un hurto o un robo, a pesar de que la ley civilla considera inmueble. Pero dicha opinión doctrinal
planteaba que no por eso debía sostenerse que el concepto penal de cosa mueble era distinto del civil, porque
conforme a la ley civil los inmuebles por adherencia o destinación pasan a ser muebles desde el instante
mismo en que elladrón realiza la apropiación. En efecto, por lo que respecta a los inmuebles por adherencia,
conforme al art. 573 CC, éstos no dejan de serlo por su separación momentánea, pero desde que se separan
para darles un destino diferente, recuperan su calidad de muebles. y en cuanto a los inmuebles por
destinación, del art. 570 del mismo Código se desprende que si desaparece su destino permanente, también
vuelven a ser muebles. Como elladrón sustrae la cosa inmueble por adherencia o destinación para darle un
destino diferente, se trataría de una cosa mueble. Reconociendo la lucidez de dicha opinión, no resulta
aceptable. Efectivamente, el citado art. 573 señala que las cosas accesorias a bienes raíces no dejan de
considerarse inmuebles por su momentánea separación, y lo que pretende elladrón no es su separación
momentánea, sino definitiva. Pero podría ocurrir que la cosa sea momentáneamente separada por su dueño,
manteniendo por tanto su calidad de inmueble, y apropiada por un tercero durante dicha separación. Para el
derecho penal podría haber un hurto o un robo, a pesar de que para la ley civil se trataría de una cosa
inmueble. Además, dicha opinión no soluciona satisfactoriamente las hipótesis de tentativa, ya que mientras
no tenga lugar la separación de la cosa del inmueble al que está adherida o destinada, no se trataría aún de
cosa mueble para la ley civil. Haciéndose cargo de este punto, la opinión que criticamos sostenía que lo que
devuelve al inmueble por adherencia o destinación su carácter de mueble no es tanto su efectiva separación,
sino la voluntad de separarla definitivamente, creyendo ver en el art. 571 del citado Código un argumento a
favor de esta idea (según este precepto, “los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos [ ... ], se
reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o
cosas a otra persona que el dueño”). Pero es obvio que al apropiarse de la cosa, el ladrón no constituye ningún
derecho sobre ella. Además, del art. 573 del mismo Código no se desprende que las cosas accesorias a bienes
raíces dejen de ser inmuebles desde que se pretende separarlas con el objeto de darles un destino diferente,
177
c. La tercera regla, es la establecida en el art. 21 del CC, la que prescribe que: “Las
palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en
sentido diverso”.
Las palabras técnicas deben entenderse en su acepción técnica790. Luego, si entre los
que profesan la misma ciencia o arte hay disenso sobre el sentido de una palabra técnica, el
tribunal debe decidir por el significado más adecuado al contexto legal, no por
consideraciones estadísticas, toda vez que la opinión mayoritaria puede no coincidir con la
el significado utilizado en el enunciado legal791. Si el sentido técnico es controvertido,
normalmente se recurrirá a los informes de perito792. El ejemplo clásico es el de los
términos loco o demente, del art. 10, N° 1, del Cp., que deben ser interpretados con el
apoyo de la psiquiatría y no del sentido que les da el Diccionario de la Lengua o el lenguaje
común793. Subsidiariamente, si de la ley aparece claramente que la expresión técnica ha
sido tomada en un sentido diferente del que le atribuyen los especialistas, el intérprete debe
prescindir de éste794 y entenderla en su sentido legal o literal795.
b. Segunda regla: Elemento teleológico

Es aquel que permite establecer el o los sentidos y alcances posibles de una ley
atendiendo a su finalidad u objetivos796, por lo que atiende a su voluntad objetiva, y a las
valoraciones explícitas o implícitas que de ella emanan, delimitando el objeto de protección
de la norma y constituyendo el criterio rector en la exégesis de los tipos penales de la Parte
Especial797. Se inicia con la determinación del bien jurídico penalmente tutelado en cada
precepto, que fija el contenido de injusto de la conducta incriminada798, por lo que habrá
que justificar en cada caso, por qué la interpretación elegida es la única que protege de
manera adecuada el bien jurídico o por qué lo hace de mejor forma 799. En la Parte General,
la interpretación teleológica se orienta a la función instrumental o garantista de cada
precepto, porque fija las bases estructurales de la infracción y las garantías del ciudadano
frente a la intervención penal800. Es una interpretación dinámica, progresiva o evolutiva,
que adapta la ley a las necesidades y concepciones del presente, a la situación cambiante
del momento en que se aplica, de manera que el intérprete debe ponderar las valoraciones
explícitas o implícitas que expresa la ley, ya que ésta persigue la solución de problemas
concretos y la protección efectiva de intereses sociales 801. Se refiere a la interpretación
sino desde que efectivamente se separan con dicho fin (Oliver, Delitos contra la propiedad, Editorial
Thomson Reuters, 2013, pp. 97-99).
790
791
792
793
Politoff, Derecho penal..., p. 100.
794
795
Cfr. Cousiño, “La interpretación de la ley penal…”, p. 211.
796
797
798
Ídem, p. 839.
799
Cfr. Corcoy Bidasolo, “La interpretación en Derecho penal…”, p. 160.
800
801
Ídem.
178
teleológica de la norma concreta, de su finalidad objetiva y no a la finalidad total del
ordenamiento jurídico802.
En Derecho penal el criterio teleológico se relaciona con el criterio del fin de
protección de la norma, en el ámbito de la imputación objetiva del resultado o relación de
riesgo. Además, el fin de protección de bienes jurídico-penales, como función esencial del
Derecho penal, legitima la intervención penal y determina la distinción entre antijuridicidad
formal y material. La relevancia jurídico-penal de los hechos requiere la antijuridicidad
material, en cumplimiento del principio de lesividad803. Los tipos penales no pueden ser
determinados con prescindencia del bien jurídico para cuya tutela han sido formulados en la
ley804, de manera que se debe probar no sólo que los hechos son incardinables formalmente
en un determinado injusto típico sino, además, que el bien jurídico-penal ha sido lesionado
o puesto en peligro por la conducta objetiva y subjetivamente antijurídica imputable a un
autor, como sucede en los delitos de resultado, o bien que al menos la conducta típica tiene
la aptitud ex ante, para lesionar o poner en peligro el objeto jurídico, como sucede en los
delitos de mera actividad.
El art. 19 de CC prescribe en su inc. 2°: “Pero bien se puede, para interpretar una
expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en
ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”.
Una interpretación extensiva del tipo legal, en que sus elementos fueran ampliados
más allá de su significado “natural y obvio”, con la excusa de proteger de mejor manera el
bien jurídico, quebrantaría las reglas legales de interpretación e implicaría una violación de
la prohibición de la analogía, de manera que debe prevalecer, en el caso propuesto el
criterio gramatical. De ahí que el legislador, plantee la necesidad de recurrir al criterio
teleológico cuando la ley emplea una expresión oscura, debiendo buscar la determinación
del sentido del término, en la misma ley que se trata de interpretar, la cual no debe
considerarse aislada o fraccionadamente, sino que en su contexto general, buscando la
correspondencia y armonía entre sus diversas partes y de ahí que conforme al art. 22 del
CC, las palabras no deben tampoco analizarse aisladamente, sino en relación con el
contexto general. Así las cosas, la ratio legis es el núcleo, su razón de ser, el fin de la ley o,
en materia penal, el bien jurídico penalmente tutelado805. Sin perjuicio de lo anterior, si la
interpretación del tipo legal, subsume en el tipo legal elementos que nada tienen que ver
con el bien jurídico tutelado, se estaría negando la determinación teleológica del sentido de
la incriminación806.
Cousiño, incluso planteaba que no se puede tratar los elementos de interpretación de
la ley penal como entidades jurídicamente diversas, puesto que el objetivo único es el de
conocer la voluntad de la ley y para llegar a ese resultado se requiere tan solo de un criterio
racional y finalista, de manera que la única interpretación válida sería la teleológica807.
Según Cousiño, el criterio teleológico no excluye ninguno de los elementos tradicionales,
pero incluso la interpretación gramatical debe realizarse teleológicamente, lo que se
802
Ídem.
803
804
Politoff, Derecho penal..., p. 102.
805
806
Cfr. Politoff, Derecho penal..., T. I, pp. 102-103.
807
179
ajustaría a los términos de las reglas del Código Civil y agrega que los tipos penales se
elaboran con expresiones que requieren de una valorización, aunque se trate de conceptos
vulgares y comunes y por ello, en la tipificación o encuadramiento de una conducta, hay
siempre una labor teleológica808. Como el motivo determinante de la ley está en un factor
ocasional, pero ella subsiste para regir situaciones no consideradas ni previstas y la ley nace
a la vida jurídica dentro de un momento histórico-cultural ambiental que puede ser
esencialmente cambiable, la consideración del motivo que indujo a la dictación de la ley,
sólo es un elemento válido para la interpretación, en tanto subsistan esos motivos, pero en
caso contrario, la ratio legis debe apreciarse teleológicamente809.
c. Tercera regla: Elemento histórico

Parte de la Escuela Histórica del Derecho de Savigny y del método histórico-
evolutivo de la interpretación. En la actualidad puede entenderse de dos modos.
La posición estática, sostiene que la interpretación se concibe como un instrumento
conservador y continuista al servicio de la seguridad jurídica y del respeto a la voluntad del
legislador810. El elemento histórico debe establecer el o los sentidos y alcances posibles de
una ley atendiendo para ello a la historia del texto legal que se trata de interpretar811. El
significado que se otorga a una disposición corresponde a aquel que le fue atribuido en el
momento de su emanación812. Proclaman la superioridad del legislador sobre el juez en
base a la preeminencia del principio democrático, conduciendo a un conservadurismo,
sobre todo interpretando y aplicando normas antiguas813.
Tanto Roxin como Jakobs, otorgan un valor segundario a la teoría subjetiva
(voluntad del legislador) en el marco de un Estado Democrático de Derecho. Las
exposiciones de motivos, en no pocas ocasiones, contradicen lo realmente preceptuado en
la ley; las afirmaciones en los debates son, a lo sumo, indicios de las presuposiciones de
algunos parlamentarios que, incluso por falta de conocimiento técnico o de interés carecen
de la suficiente información sobre el objeto de la regulación; la denominada voluntas
legislatoris, también en no pocas ocasiones, resulta realmente un conglomerado de
voluntades, donde participan los autores del proyecto o comisiones de codificación, el
ministerio o gobierno que lo impulsó, diversos grupos parlamentarios, por lo que resulta
inviable hablar de una única voluntas legislatoris, además es inválida en una democracia
por falta de determinación vinculante de las presuposiciones de las respectivas mayorías
parlamentarias. El principio de legalidad, es decir las leyes penales y no sus previas
deliberaciones, supone la principal garantía que el Ordenamiento Jurídico otorga a los
ciudadanos de la República814.. En materia penal la interpretación de la ley en un Estado de
808
Ídem.
809
810
811
812
Cfr. Guastini, Distinguiendo..., p. 233.
813
814
Fernández Cruz, “Los delitos de violación y estupro del art. 365 bis Cp.: Una racionalización desde el
mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial referencia a la introducción de dedos u otras partes
180
Derecho Democrático, respetuoso de los límites al ius puniendi, debe necesariamente acatar
los límites que le impone el pilar fundamental del Derecho penal, consistente en el
principio “Nullum crimen, nulla poena sine lege” y las exigencias derivadas del mismo.
Así conforme al principio Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, existe expresa
prohibición de aplicar retroactivamente las leyes penales que crean nuevos delitos o
agravan su punición. En atención al principio Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta,
existe mandato de escritura y la reserva de ley en materia penal. Conforme al principio
Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, existe prohibición de analogía por parte de los
jueces y tribunales, y exigencia en el cumplimiento escrupuloso del principio de legalidad a
la hora de aplicar la ley penal. Por último, de acuerdo con el principio Nullum crimen, nulla
poena sine lege certa, existe mandato de determinación o taxatividad que se concreta en la
tipicidad del hecho y en la determinación legal de la pena815.
La posición dinámica o evolutiva sostiene que la interpretación es un trabajo de
adaptación de la norma positiva a las necesidades que imperan en una sociedad, de manera
que el intérprete no sólo indagará la voluntad del legislador en el momento de elaborar la
ley sino que analizará históricamente, tanto la evolución jurídica como la social816. Otorga a
la disposición un significado nuevo y distinto de su significado histórico, de acuerdo al
momento en el que se realiza la interpretación817. la interpretación evolutiva es
eminentemente correctora, toda vez que corrige el significado histórico de las palabras,
adaptándolo a los tiempos, a las nuevas circunstancias sociales y culturales818.
Para descubrir la ratio legis de la ley actual, sugiere indagar retrospectivamente su
génesis histórica y antecedentes, los anteproyectos, proyectos, trabajos legislativos
preparatorios, enmiendas y debate parlamentario que la misma suscitó819. La Exposición de
Motivos de la propia Ley puede auxiliar, también, al intérprete, así como la comparación de
la nueva norma con la regulación o regulaciones precedentes820. El factor histórico pierde
autonomía y se instrumentaliza, importando solo y en la medida que contribuya a clarificar
la voluntas legis, cometido básico del intérprete y si la voluntas legis y voluntas legislatoris
no coinciden, debe preferirse la voluntas legis, porque la voluntad del legislador, es una
ficción, porque lo que importa es lo que dice la ley no lo que pretendió decir el
legislador821. Por lo tanto, la interpretación histórica, no es decisiva, si bien, cuando
coincide con los resultados obtenidos mediante otros criterios o métodos, refuerza la
interpretación822. A menudo, permite comprender errores del legislador, determinar el
significado de preceptos enigmáticos o contradictorios y es particularmente necesario para
conocer los orígenes y evolución de una determinada figura delictiva y para valorar el
proceso de adaptación, en su caso, de la misma al inevitable cambio social 823.
del cuerpo, en Revista Ius et Praxis, año 13, N° 2, pp. 116-117. En el mismo sentido, ver Jakobs, Derecho
penal..., pp. 93-94.
815
Al respecto ver Roxin, Derecho penal..., T. I, pp. 134 a 141.
816
817
Guastini, Distinguiendo..., p. 233.
818
819
820
Ídem.
821
Ídem.
822
Ídem.
823
181
El art. 19 del CC, en su inc. 2°, dispone: “Pero bien se puede, para interpretar una
expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en
ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”.
Squella, en tanto sostiene que el artículo en comento contempla el elemento
histórico en sentido estricto, es decir, estático, puesto que remite al intérprete a la historia
fidedigna del establecimiento de la ley que se trata de interpretar y, apunta que la entrada
del elemento histórico aparece condicionada a la presencia de una expresión oscura de la
ley y únicamente como un método adecuado para ruar la intención o el espíritu de la ley
que se trata de interpretar824. En contra de esta postura, Etcheberry sostiene que en nuestro
sistema el elemento histórico es un aspecto del elemento teleológico que obliga a estudiar la
ocasión o marco histórico en el que la ley nació; luego la historia del precepto, desde que
fue ideado hasta que se concretó en la ley, adquiriendo importancia los precedentes
legislativos, de los modelos que han inspirado la ley, las obras de los tratadistas
consultados, las opiniones de los redactores y legisladores, la legislación comparada si la
ley penal fue tomada de modelos extranjeros, sin perder de vista, que lo que debemos
desentrañar a través del elemento histórico es la voluntad de la ley825. Acorde con el
planteamiento de Etcheberry, Garrido Montt, afirma que en que la historia fidedigna del
establecimiento de la ley la conforman los antecedentes que motivaron su dictación, las
condiciones socioculturales de la época, cómo se promovió su dictación, los trabajos
preparatorios, su mensaje o exposición de motivos, las discusiones a que dio lugar, las
opiniones de sus redactores, el Derecho comparado que se tuvo en cuenta, etc.,
antecedentes que deben ser “fidedignos” y no meras referencias, suposiciones o recuerdos.
Sostiene que pueden incorporarse a esa historia las modificaciones que sufrieron algunos de
los textos legales vinculados a la materia por su posible repercusión en los bienes jurídicos
protegidos; las nuevas contingencias políticas, sociales, científicas y culturales en general,
que suministran nuevos bienes jurídicos susceptibles de tener cabida, conforme a una
interpretación progresiva, de manera que considera insuficientes las opiniones de los
redactores e insiste en que con su promulgación, la ley se desprende de manera definitiva
del ámbito de poder y de los motivos del legislador y llega a ser una fuente jurídica
independiente, que debe ser enjuiciada a partir de su función actual. Por último sostiene que
la interpretación histórica no tiene generalmente carácter decisivo, pero sirve de refuerzo a
otros criterios826.
d. Cuarta regla: Elemento lógico-sistemático

Si bien parte de la doctrina sostiene que son elementos diferentes827, Cury en
cambio, estima que dicha diferenciación es artificiosa porque ambos elementos están
824
Squella, Introducción al Derecho, pp. 411-412.
825
Etcheberry, Derecho penal..., T. I, pp. 105-106.
826
Garrido, Derecho penal..., T. I, pp. 102-103.
827
Squella sostiene que el elemento lógico es aquel que para establecer el o los posibles sentidos y alcances de
una ley, se vale del análisis intelectual de las conexiones que las normas de una misma ley guardan entre sí,
esto es, entendidas en el contexto que ellas forman y no de manera aislada, así como de las conexiones que las
normas de la ley que se trata de interpretar puedan reconocer con las de otras leyes que versen sobre la misma
materia. En tal sentido, sostiene que el elemento lógico parte de la base de que las normas de una ley hacen un
conjunto y que deben ser interpretadas no en forma aislada o desvinculada unas de otras, sino en el contexto
del mensaje normativo del cual forman parte, y asume, del mismo modo, que las normas de una ley hacen
182
destinados a precisar el sentido de la ley manifestado en su texto, de manera que ambos
elementos formarían parte de la interpretación literal en el proceso hermenéutico, al cual
servirían como instrumentos de la misma forma que el elemento gramatical828.
La interpretación sistemática pretende obtener el significado de una disposición a
partir de su ubicación en el “sistema” del Derecho: algunas veces, en el sistema jurídico en
su conjunto; más frecuentemente, en un subsistema del sistema jurídico, esto es, en el
conjunto de las disposiciones que regulan una determinada materia o una determinada
institución829. El sistema jurídico y los subsistemas que lo componen son generalmente
concebidos como conjuntos de normas coherentes (sin contradicciones o antinomias) y
completos (sin lagunas)830. En la práctica se realiza una interpretación sistemática cada vez
que, para decidir el significado de una disposición, no se observa la propia disposición de
forma aislada, sino el contexto en el que está ubicada831. Ese contexto puede ser más o
menos amplio: los otros párrafos de un mismo artículo, los otros artículos de una misma
ley, hasta llegar a la totalidad de las disposiciones que componen un ordenamiento
jurídico832. Por lo tanto, busca desvelar el significado del tenor de la ley, partiendo del
contexto en que ésta se halla ubicada y de la relación del precepto controvertido con otros
preceptos en el seno del ordenamiento jurídico, entendido este como un todo orgánico y
coherente833.
Según Alf Ross, es ilusorio pensar que la interpretación de la ley puede o tiene que tomar como
punto de partida el significado ordinario de las palabras tal como resulta de su uso, porque no
existe tal significado, sino el contexto y el deseo de hallar un significado “bueno” o “razonable”
en relación con una situación dada, la que determina el significado de las palabras
individuales834. Ross sostiene que los siguientes axiomas se aplican a las palabras en el uso
cotidiano: 1) El significado posible de toda palabra es vago; su posible campo de referencia es
también un conjunto con las de otras leyes que versen sobre una materia similar. Dicho elemento se
desprendería del art. 22 del CC, que señala que: “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada
una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”, a lo que
agregar el inc. 2° de la misma disposición que señala que “los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”. El elemento
sistemático, en tanto, representaría sólo un grado más avanzado del elemento lógico, puesto que consistiría en
establecer el o los posibles sentidos y alcances de una ley atendiendo ahora a las conexiones que la ley que se
trata de interpretar pueda guardar con la totalidad del ordenamiento jurídico del cual forma parte, incluidos los
principios generales del derecho, y no solamente con las normas de otras leyes que versan sobre la misma
materia de la ley interpretada. El elemento sistemático asumiría que las normas de una ley guardan relaciones
no sólo entre sí y con las de otras leyes que versen sobre la misma materia, sino que tales relaciones se dan
por referencia a todo el ordenamiento jurídico, de modo que su interpretación tiene que ser efectuada en el
contexto más amplio de este último. Dicho elemento se desprendería del art. 22 cuando señala que “los
pasajes oscuros de una ley podrán ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el
mismo asunto”, puesto que la presencia de ese adverbio es indicativa de que los pasajes oscuros de una ley
pueden también ser ilustrados por medio de otras leyes, aunque éstas no versen sobre la misma materia o
asunto de la ley que se trata de interpretar. Además, este elemento puede desprenderse según Squella del art.
24, en la parte en que remite al interprete al espíritu general de la legislación (Squella, Introducción al
Derecho, pp. 410-413).
828
829
Guastini, Distinguiendo..., pp. 227-228.
830
831
Ídem.
832
Ídem.
833
834
Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, Editorial Universitaria de Buenoa Aires, 2005, p. 153.
183
indefinido. 2) La mayor parte de las palabras son ambiguas. 3) El significado de una palabra se
determina en forma más precisa cuando ella es considerada como parte integrante de una
determinada expresión, 4) El significado de una expresión -y con ello el significado de las
palabras contenidas en la misma- se determina en forma más precisa cuando la expresión es
considerada en la conexión en que es formulada. Esta conexión puede ser lingüística (el
contexto) o no lingüística (la situación). A partir de 3) y 4) es posible formular la siguiente
generalización: el significado de una palabra es una función de la conexión -expresión,
contexto, situación- en que la palabra aparece. Para analizar más de cerca el papel que
desempeña la conexión835. El principio guía para toda interpretación es el de la primaria función
determinativa de significado que cumplen la expresión, como una entidad, y las conexiones en
que ella aparecen836. El punto de partida de toda comprensión es la expresión como entidad, tal
como es experimentada por la persona que la recibe en una situación concreta definida. A partir
de ese punto la interpretación puede proseguir, parcialmente hacia un análisis de los elementos
que constituyen la expresión: las palabras individuales y su conexión sintáctica, y parcialmente
hacia un análisis del contexto en el que la expresión aparece, y de la situación en que fue
formulada837. En el primer análisis -esto es, el que se dirige al significado de las palabras- es
importante entender que el significado de una expresión no está construido como un mosaico
con el significado de las palabras individuales que la componen. Por el contrario, el significado
que el análisis puede atribuir a los elementos individuales es siempre una función del todo en el
cual aparecen838.
La interpretación sistemática, parte de la idea que las leyes integran armoniosamente

un sistema complejo, superior, orgánico y estructurado, dotado de lógica interna, que les
confiere un sentido general o contextual global839. Por lo tanto, la ubicación del precepto no
es fortuita porque cada pieza adquiere su significado en función de su pertenencia y
situación en el conjunto del sistema. La interpretación de las normas debe tener en cuenta
este criterio y atribuir el significado de cada precepto en función del conjunto del que forma
parte840. Tampoco cabe aislar la norma controvertida, descontextualizarla, tratando en vano
de interpretarla al margen del ordenamiento en el que se integra y del contexto en el que es
utilizada841. Descansa en la confrontación del término o tenor de un precepto con el de otro
u otros preceptos que se hallan emplazados en una misma división, con el objeto de atribuir
a todos ellos un significado común que deriva del sistema y del sentido general del
ordenamiento al que pertenecen842. Sin embargo, no es necesariamente decisiva porque
puede conducir a resultados antagónicos: unas veces, sugerirá se asigne al precepto
examinado la misma acepción que sus términos tienen en los otros preceptos con los que se
confrontó, otras propondrán una interpretación contrario sensu; alternativa que se resuelve
con valoraciones843. No se agota en la valoración del emplazamiento de la norma o
precepto bajo una determinada rúbrica legal, porque el significado y relevancia del sistema
en orden a la interpretación de la norma trasciende la cuestión formal y secundaria de su
835
Ídem, p. 150
836
Ídem, p. 152
837
Ídem,, pp. 152-153
838
Ídem, p. 153.
839
840
841
842
Ídem, p. 840.
843
Ídem, p. 840.
184
concreta ubicación y del acierto o desacierto de la rúbrica legal que la contiene, de manera
que puede constituir un indicio, pero no un argumento concluyente y definitivo844.
La interpretación sistemática se puede manifestar a través de diversos argumentos:
7.d.1. Argumento a coherentia o conforme. Guastini distingue dos tipos. La
primera consiste en adaptar el significado de una disposición al significado, previamente
establecido, de otra disposición de rango superior, de manera que si, por ejemplo, una
disposición legal admite dos interpretaciones en conflicto, de forma que la primera sea
conforme con las normas constitucionales, mientras que la segunda está en contraste con
ellas, se hace una interpretación conforme escogiendo la primera interpretación y
rechazando la segunda845. La segunda, consiste en adaptar o adecuar el significado de una
disposición a un principio general o fundamental del Derecho, que no necesariamente
reviste un rango superior al de la disposición particular846. La interpretación conforme tiene
por finalidad evitar la aparición de antinomias, tanto entre normas de diverso grado
jerárquico como entre normas particulares y principios generales, según los caso847.
Tarello afirma que el argumento de la coherencia de la disciplina jurídica es por un lado un
argumento dotado de notable eficacia persuasiva y, por el otro lado, un argumento auxiliar y
subsidiario848. Está dotado de notable fuerza persuasiva porque se funda en la creencia de que el
«derecho», o el «sistema jurídico» o «el ordenamiento jurídico» (según la locución preferida en
los varios ámbitos culturales) provea una disciplina coherente - priva de antinomias – de la vida
en sociedad, y esta creencia está largamente difundida entre los operadores jurídicos operantes
en todas las organizaciones modernas, en particular entre los jueces849. Es sin embargo un
argumento auxiliar y subsidiario, porque no alcanza por sí solo, para decidir la aplicación del
derecho o para resolver un problema de interpretación en sentido lato toda vez que nos
encontramos frente a un así llamado «conflicto de normas», sino que debe ser integrado al
menos con otro argumento retórico o bien debe ser completado con la asunción de un principio
general sobre la solución de los conflictos de normas850. En las organizaciones jurídicas
modernas son frecuentes las disposiciones relativas a los conflictos de normas. El carácter
auxiliar y subsidiario del argumento de la coherencia deriva del hecho de que, a fin de no hacer
emerger un conflicto de normas de la interpretación de dos enunciados normativos, es necesario
proceder a una ulterior interpretación de uno de tales enunciados o bien de ambos: ello deberá
hacerse recurriendo a otros argumentos interpretativos, de modo tal que el argumento de la
coherencia funciona como criterio de elección de ulteriores argumentos (en base a los
resultados de estos últimos: serán excluidos aquellos que conducen a un conflicto de
disposiciones)851.
7.d.2. Argumento sedes materiae. Se usa este argumento siempre que se aduce que
una determinada disposición debe ser entendida de una forma determinada (y no de otra) en
virtud de su ubicación en el discurso legislativo852. El llamado argumento a rubrica supone
844
Ídem, p. 840.
845
846
Ídem, p. 232.
847
Ídem.
848
849
Ídem.
850
Ídem, pp. 324-325.
851
Ídem, p. 325.
852
185
la atribución de un significado en función de la rúbrica o título que encabeza la sección, y
no es otra cosa que una modalidad de argumento sedes materiae853.
Corcoy Bidasolo sostiene que la interpretación sistemática resulta avalada por cuatro razones:
1º. La conexión material entre preceptos que regulan la misma materia; 2º. La unidad o íntima
conexión de los apartados de un mismo art.; 3º. Motivos gramaticales que exigen tomar en
consideración la totalidad del artículo para entender o interpretar una parte; 4º. Razones
históricas o antecedentes doctrinales. En este sentido, sostiene Corcoy, que el Cpesp. de 1995
trató de tomar en consideración el criterio sistemático agrupando los diversos grupos de delitos
en atención al bien jurídico penal protegido y efectuando una prelación de estos diferentes
grupos de delitos, en atención a la jerarquía de los bienes jurídico-penales protegidos,
comenzando por los delitos contra derechos fundamentales –vida, salud, libertad, intimidad,
dignidad, propiedad-, siguiendo con los delitos contra bienes jurídico penales supraindividuales.
Entiende Corcoy, que esta forma de legislar, es mucho más adecuada que la anterior y sirve
para que tengan una mayor utilidad tanto el criterio sistemático como el teleológico 854.
El art. 22 del CC explica el elemento en análisis en los siguientes términos: “El

contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes obscuros de una
ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el
mismo asunto”.
En la doctrina nacional, Cousiño afirmaba que el elemento sistemático se funda en
el hecho de que los preceptos jurídicos no son fracciones de pensamiento, a manera de
mónadas, que vivan aisladamente, sino que forman parte de sistemas amónicos y que como
tales deben ser siempre entendidos y sostenía que la validez del elemento sistemático es
incuestionable en la interpretación teleológica, especialmente porque los conceptos
jurídicos para ser tales deben jugar tanto intra como extra legem855. Etcheberry también
sostiene que el elemento sistemático complementa a los criterios anteriores, porque un
precepto legal no debe considerarse aislado, y de que el Derecho penal no es tampoco un
islote dentro del orden jurídico, de manera que la interpretación sistemática no excluye la
búsqueda de la intención o espíritu, ni es subsidiaria de la misma, sino que puede realizarse
paralelamente a ella856. Cury, junto con afirmar que el elemento lógico-sistemático está
destinado a precisar el sentido de la ley manifestado en el texto y por eso forman parte del
momento filológico en el proceso hermenéutico, al cual sirven como instrumentos de la
misma forma que el gramatical sostiene que en un proceso de interpretación normativa
como la exigida por la ley, la tarea no es descriptiva, sino axiológica, puesto que apunta al
esclarecimiento de los contenidos de valor que se expresan en los mandatos y prohibiciones
del ordenamiento jurídico, de manera que no interesa establecer lo que cada vocablo
describe, sino la función que cumple ese contenido en la determinación de un deber, por lo
que es lícito acudir también y conjuntamente a la consideración del factor sistemático, el
cual tiene por objeto, justamente, colaborar a la precisión de tal significación axiológica
853
854
Ídem, pp. 157-158.
855
856
186
mediante la consideración de la unidad de las valoraciones realizadas por el
ordenamiento857.
9. Orden, jerarquía o prelación de los criterios interpretativos

Si bien no hay un orden jerárquico establecido que vincule al interprete en el uso de
los criterios de interpretación de la ley penal y, por lo tanto, el intérprete debe valorar los
resultados que arrojan los distintos métodos o criterios de interpretación, si fueren
contradictorios, para reconstruir la voluntad o finalidad objetiva de la ley y todos los
métodos son útiles para este fin, es evidente el peso específico que en materia penal tiene el
elemento gramatical en virtud de la trascendencia que en esta materia tiene el principio de
legalidad. Luego el criterio teleológico, cuenta con mayor rango al orientarse
específicamente a la búsqueda de la ratio legis o finalidad objetiva del precepto examinado.
En concordancia con lo anterior, para determinar el fin de protección de la norma es
importante el elemento histórico. Concluyendo con el emplazamiento de la ley en el
ordenamiento jurídico a través del elemento lógico-sistemático.
Si llevamos el orden propuesto a las reglas del Código Civil, es necesario sostener
que la principal de las reglas de interpretación de la ley es la del art. 23 del CC, cuyo texto
señala: “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o
restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su
genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”858/859. Ello porque la
meta del interprete es captar el verdadero sentido de la ley, esto es el “genuino sentido de la
ley”, el cual determina la extensión que deba darse a ésta y que el intérprete debe esforzarse
por verificar860. Para fijar el genuino sentido de la leyes hay que partir por el análisis del
texto de la ley, ya que los arts. 6 y 7 del CC, que se refieren a la promulgación y
publicación de la ley, presuponen que la ley sea escrita, y por ello el inciso primero del
artículo 19 establece que “cuando el sentido de una leyes claro, no se desatenderá su tenor
literal a pretexto de consultar su espíritu” y se refiere al caso en que existe plena
congruencia o coincidencia entre la extensión de las palabras y la extensión del sentido y,
por lo tanto deben aplicarse la o las palabras del texto de la ley, que equivalen a su
sentido861. El propósito de esta regla, en concordancia con el art. 23 del CC, es impedir que
se amplíe o restrinja el campo de aplicación que el texto de la ley delimita con claridad862 o
no debe ampliarse o restringirse la letra, si el sentido coincide plenamente con ella863.
857
858
859
Guzmán Brito, lo restringue a la segunda parte del art. 23 del CC al afirmar: “De todas las normas
contenida en dicho párrafo, la principal es la perteneciente a la segunda parte del articulo 23 del Código Civil:
“La extensión que deba darse a toda ley, se determinará con su genuino sentido y según las reglas de
interpretación precedentes” (Guzmán Brito, “La historia dogmática de las normas sobre interpretación
recibidas por el CC de Chile”, en Universidad de Chile y Universidad Adolfo Ibáñez, Interpretación,
integración y razonamiento jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 69)
860
Guzmán Brito, “La historia dogmática…”, pp. 69-70; Squella, Introducción al Derecho, pp. 414.
861
Guzmán Brito, “La historia dogmática…”, p. 70.
862
Cfr. Squella, Introducción al Derecho, p. 414.
863
Guzmán Brito, “La historia dogmática…”, p. 70.
187
Luego, el inciso segundo del art. 19 admite que la ley pueda ser portadora de alguna
expresión oscura, debiendo entenderse por “expresión” no sólo una o más palabras aisladas
de la ley, sino las frases que fueron formadas por el autor de la ley al momento de aprobarla
y promulgarla como tal864. En presencia de una expresión oscura de la ley, lo que ocurre
cuando el sentido del texto no es claro o porque el texto tiene más de un sentido o porque
aparentemente no tiene ninguno865, el inciso segundo del art. 19 dispone que debe recurrirse
a la “intención o espíritu de la ley, claramente manifestados en ella misma o en la historia
fidedigna de su establecimiento”. Por “espíritu” de la ley habría que entender la “razón” de
la ley, esto es, el fin objetivo que ésta tiene, con lo cual se podría sostener, que el inciso
acoge el método o elemento teleológico de la interpretación de la ley866. Por su parte,
“intención” se refiere al elemento histórico de interpretación de la ley, puesto que para fijar
la intención o espíritu de la ley se remite al intérprete a la historia fidedigna del
establecimiento de aquélla, con lo cual se parte de la base de que toda ley, como producto
humano que es, tiene una historia, normalmente documentada, que el intérprete puede
reconstruir al momento de tener que establecer el o los sentidos posibles que la ley
interpretada pueda tener867.
Luego hay que relacionar el primer inciso del art. 19 con las disposiciones de los
arts. 20 y 21, los cuales establecen el modo en que deben ser entendidas las palabras de la
ley. La alusión explícita del art. 20 al “sentido natural” de las palabras, se refiere al uso
común o general de las mismas868.
El art. 23 toma una posición, en principio, adversa tanto frente a las interpretaciones
extensivas como restrictivas, sin embargo, no impide el intérprete lleve a cabo una
interpretación de este tipo, sino que fundamentar una interpretación extensiva o restrictiva
en lo favorable u odioso que pueda existir en la norma legal que se trata de interpretar869.
Por lo demás, la extensión razonable que deba darse a la leyes es algo que el intérprete sólo
puede saber cómo resultado de la interpretación, esto es, una vez efectuada la interpretación
de la ley de que se trate y una vez fijados los distintos sentidos y alcances de ésta y las
diversas alternativas de aplicación que ella presente870.
El art. 24, tiene un carácter restrictivo, puesto que autoriza la entrada de los
principios generales y de la equidad sólo en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas
de interpretación de los arts. 19 al 23, únicamente con el fin de interpretar pasajes oscuros o
contradictorios, y adjudicando a estas fuentes supletorias del Derecho unas denominaciones
que limitan la conceptualización que pueda hacerse de ambas y, por lo tanto, los principios
tienen, según el art. 24 del CC, un carácter supletorio y una de tales restricciones se
produce en la medida en que esa disposición se refiere a los principios generales del
derecho con la expresión “espíritu general de la legislación” 871.
864
865
Cfr. Guzmán Brito, “La historia dogmática…”, p. 70.
866
867
Ídem.
868
Ídem.
869
Guzmán Brito, “La historia dogmática…”, p. 75; Squella, Introducción al Derecho, pp. 415-416.
870
Guzmán Brito, “La historia dogmática…”, p. 75; Squella, Introducción al Derecho, pp. 415-416.
871
188
En cuanto a “equidad natural”, se trata de una expresión más amplia que la de
“espíritu general de la legislación”, puesto que aquélla no sería propia de un determinado
ordenamiento jurídico, sino de todo Derecho. El art. 24, al adjetivar el sustantivo “equidad”
con la palabra “natural”, restringió deliberadamente el campo de juego de la equidad, sin
perjuicio de introducir la dificultad que significa acordar algún sentido y alcance a la
palabra “natural”, que en todo caso, obligaría al juez al momento de fundar su fallo, a
ofrecer razones que justifiquen las decisiones judiciales dadas en nombre de la equidad872.
Si bien hablar de equidad, implica hablar del sentido de lo justo que se forma el juzgador
frente a un caso dado, no se debe perder de vista que en materia penal el principio de
legalidad impide fundamentar la decisión judicial en la mera idea de justicia, idea de suyo
subjetiva que introduciría inseguridad jurídica a la de cisión jurisdiccional.
10. Argumentos interpretativos

Los intérpretes de la ley, en particular los jueces, se valen también, comúnmente, de
determinados argumentos que les permiten dar una justificación a las conclusiones a que
llegan en su labor interpretativa. Tales argumentos pueden ser presentados de la siguiente
manera:
a. Argumento por analogía

Es aquel por medio del cual la solución dada por la ley para un caso determinado se
traslada a otro caso no-previsto por la ley, aunque semejante a aquel que sí se encuentra
previsto por ella873. La analogía jurídica es propiamente un método de integración del
derecho y esta proscrita del Derecho penal a menos que favorezca al acusado.
b. Argumento a fortiori
Es aquel en virtud del cual, dada una norma jurídica que establece una calificación
normativa de un sujeto o de una clase de sujetos, se concluye que tal calificación vale
también para otro sujeto o clase de sujetos que merecen esa calificación con mayor razón
que el primer sujeto o clase de sujetos874. Por lo tanto, es un procedimiento discursivo para
justificar interpretaciones extensivas de una norma legal. Descansa en alguna cláusula del
tipo de “tanto más” o del tipo de “con mayor razón“. En el primer caso, consiste en aducir
alguna consideración nueva que refuerza la conclusión que se trata de sentar. En el segundo
caso, consiste en establecer, a partir de un caso dado con una cualidad o bajo una
condición, otro caso que tiene esa cualidad de modo más evidente aún o que está sujeto a
dicha condición con mayor razón875. Dada una norma jurídica que predica una obligación u
otra calificación normativa de un sujeto o clase de sujetos, debe concluirse que es válida
para otra norma que predique la misma calificación normativa de otro sujeto o clase de
872
Ídem, pp. 416-417.
873
Ídem, p. 421.
874
Ídem.
875
Etala, Diccionario jurídico de interpretación y argumentación, pp. 34-35.
189
sujetos que se encuentre en situación tal de merecer, con mayor razón que los primeros, la
calificación que la norma en cuestión a ellos acuerda. No se trata, no obstante la apariencia,
de un sub caso de argumento analógico, o de un argumento analógico particularmente
fuerte y persuasivo, dado que el argumento a fortiori no se funda en la semejanza, sino sólo
en la razón o ratio de la norma o del enunciado normativo876. El argumento a fortiori se
apoya en la ratio decidendi o razón alegada para resolver el caso anterior de una manera
determinada, de manera que recurre al espíritu de la ley, de manera que si, por ejemplo, se
ha castigado a alguien que ha herido a otro golpeándole, a fortiori se ha de castigar a quien,
golpeándolo, ha ocasionado la muerte de otro877 Aunque el caso A (no regulado) no sea
parecido al caso B (sí regulado), se concluye que el caso A merece con mayor razón el
mismo tratamiento que el caso B, todo ello a partir de un juicio abiertamente valorativo.
Tanto la analogía como el argumento a fortiori se orientan a la búsqueda de la ratio legis, o
sea, de la razón que justifica la regulación de un cierto supuesto y que debe justificar
también la regulación de otro878. El argumento a fortiori se manifiesta bajo dos formas: ad
maius aplicable a las calificaciones jurídicas ventajosas, como los derechos y las
autorizaciones, y ad minus aplicable a las calificaciones desventajosas, como los deberes879.
c. Argumento a contrario
Sostiene que el legislador ha dicho exactamente lo que pretendía decir; y en cuanto
a lo que no ha dicho, evidentemente no pretendía decirlo, ya que, si hubiese querido decido,
lo habría dicho880. Dada una norma que establece una calificación normativa de un sujeto o
de una clase de sujetos, se concluye que tal calificación no vale para otro sujeto o clase de
sujetos no expresamente mencionados o incluidos en la norma de que se trate. Por lo
mismo, puede afirmarse que el argumento a contrario es un procedimiento justificatorio de
interpretaciones literal o estrictas881. Dada una determinada proposición jurídica que afirma
una obligación (u otra clasificación normativa) de un sujeto (o de una clase de sujetos), a
falta de una disposición expresa, se debe excluir la validez de una proposición jurídica
diferente que afirme esta misma obligación (u otra calificación normativa) con respecto a
cualquier otro sujeto (o clase de sujetos)882.
Lo anterior se grafica en el siguiente esquema:
Premisa: Si un hecho llena los supuestos legales VI, V2 ... Vn, se producen a su respecto las
consecuencias jurídicas Rl, R2 ... Rn. Conclusión: si un hecho no llena los supuestos legales VI,
V2 ... Vn, entonces no tendrán lugar a su respecto las consecuencias jurídicas Rl , R2 ... Rn.
Si una disposición obliga a los jóvenes que hayan alcanzado la edad de veinte años a cumplir su
servicio militar, se sacará de ella la conclusión contraria de que las jóvenes no están sometidas a
la misma obligación883
876
877
Perelman, La lógica y la nueva retórica, Editorial Civitas, 1979, p. 18.
878
Prieto Sanchís, Apuntes de la teoría del Derecho, Editorial Trotta, 2010, p. 268.
879
Squella, Introducción al Derecho, p. 421; Tarello, La interpretación de la ley, p. 320.
880
881
Squella, Introducción al Derecho, p. 421
882
Perelman, La lógica y la nueva retórica, p. 78; Tarello, La interpretación de la ley, p. 313.
883
Perelman, La lógica y la nueva retórica, p. 79.
190
d. Argumento de principios
Es aquel que procura justificar una determinada interpretación de un texto legal, o la
solución dada a un caso no regulado por la ley, invocando principios jurídicos que puedan
informar el respectivo ordenamiento jurídico, o bien principios de otro orden, por ejemplo,
morales, que puedan resultar pertinentes en relación con el caso de que se trate. Por lo
mismo, el argumento de principios puede ser utilizado tanto para interpretar la ley en
cuanto es utilizado para decidir atribuir, o para motivar la atribución, o para proponer
atribuir, significados a los enunciados normativos, como para integrarla884, caso éste
último en el que se comportaría como un argumento productivo en cuanto se utiliza para
colmar lagunas del Derecho, asociándose a la analogía885 y que por lo tanto no procede en
en materia penal en contra del acusado, conforme al principio de legalidad.
Los principios tienen una función explicativa en cuanto describen el ordenamiento,
o un sector o rama de éste, proporcionando információn jurídica en forma abreviada o
económica886. Aparecen a través del método inductivo como normas fundamentales que
presiden el ordenamiento en su conjunto, o un sector de éste, o como criterios que están
presupuestos en la multiplicidad de las normas de ese ordenamiento o sector, de manera
que permiten que los juristas lleven a cabo una reconstrucción y exposición sistemática u
ordenada, del material normativo con el que trabajan887.
Los principios cumplen una función normativa, en cuanto colaboran en la
aplicación y producción de normas por parte de los órganos jurídicos correspondientes,
como cuando se los emplea para interpretar un enunciado jurídico, para integrar el Derecho
legislado en ausencia de normas -lo que está prohibido en Derecho penal en contra del
imputado-, o para orientar la actividad de los operadores jurídicos cuando deciden sobre el
contenido de las normas que están autorizados a producir888. Si en la interpretación de un
precepto legal determinado resulta aplicable un principio general o un conjunto de
principios de Derecho, debe favorecerse en todo caso la interpretación del precepto que
mejor se adapte al principio o conjunto de principios identificados. En tal sentido, la
referencia a los principios cumple, en la argumentación interpretativa, ante la pluralidad de
significaciones posibles que suscita la textura abierta del lenguaje, vaguedad u obscuridad
del precepto, el intérprete opta por la significación más acorde con un principio general del
Derecho, cuya invocación proporciona una respuesta correcta al dilema o cuestión
planteada al intérprete889. Los principios juegan un papel importante en la argumentación
en la aplicación y producción del Derecho y si bien, comparados con las reglas, tiene la
desventaja de no permitir ahorrar tiempo en la decisión del curso de acción, toda vez que
implican la necesidad de entrar en un proceso de ponderación, permiten por su generalidad,
entrar en juego en un mayor número de situaciones.
Afirma Robert Alexy: “La base del argumento de los principios está constituida por la
distinción entre reglas y principios. Las reglas son normas que, cuando se cumple el tipo de
884
885
886
887
Ídem.
888
889
Etala, Diccionario jurídico de interpretación y argumentación, p. 49.
191
hecho, ordenan una consecuencia jurídica definitiva, es decir, cuando se cumplen determinadas
condiciones, ordenan, prohíben o permiten algo definitivamente o autorizan definitivamente
hacer algo. Por lo tanto, pueden ser llamadas «mandatos definitivos». En cambio, los
principios" son «mandatos de optimización». En tanto tales, son normas que ordenan que algo
se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa
que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no sólo
de las posibilidades fácticas, sino también de las jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la
realización de un principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los
principios opuestos. Esto último significa que los principios requieren ponderación? y dependen
de ella. La ponderación es la forma característica de la aplicación de los principios ”890.
Una tercera función de los principios es la de legitimar y controlar el poder debido

a que en las culturas occidentales decae la fe en las autoridades, lo que trae consigo
mayores demandas del público en orden a limitar el poder y a exigir una mejor y más
completa justificación de las decisiones, por lo que los principios tienden a ser formulados
de manera explícita en las declaraciones de derechos en las constituciones de los Estados
democráticos891.
e. Argumento de autoridad
Es aquel que justifica la interpretación dada a un texto legal invocando el prestigio
del autor o autores que la hacen suya, en el Derecho comparado o apoyándose en el hecho
de que se trata de la interpretación aceptada por los tribunales superiores de justicia892.
f. Argumento de la no redundancia
Es aquel que concluye que entre dos o más significados posibles de una norma ha de
rechazarse el que constituya una mera repetición de lo establecido por otra norma del
mismo ordenamiento jurídico893.
g. Argumento pragmático
En un sentido amplio, es aquel que consiste en dar por justificada aquella
interpretación de una norma legal que produce determinadas consecuencias que el
intérprete considera favorables. En un sentido estricto, sin embargo, el argumento
pragmático es aquel que en presencia de dos significados posibles de una norma, uno de los
cuales le da efectividad y el otro la convierte en inútil, prefiere u opta por el primero de
ellos894.
h. Argumento por el absurdo o apagógico o hipótesis del legislador razonable
890
Alexy, El concepto y la validez del Derecho, Editorial Gedisa, 2004, p. 75.
891
892
Etala, Diccionario jurídico de interpretación y argumentación, p. 40 y Squella, Introducción al Derecho,
p. 422.
893
894
Ídem.
192
Es el argumento por el cual se debe excluir aquella interpretación de un enunciado
normativo que dé lugar a una norma «absurda». La fuerza persuasiva de este argumento
reside en la creencia de que el Derecho no contiene normas absurdas, ya sea porque se
confía en la razonabilidad del legislador o porque se considera que la norma absurda no
puede ser válida. Se relaciona el criterio teleológico y supone que el legislador es razonable
y que no hubiera podido admitir una interpretación de la ley que conduzca a consecuencias
ilógicas o inicuas895.
Puede esquematizarse del siguiente modo: El enunciado A debe ser interpretado como a(1),
según una interpretación teleológica, porque la otra posibilidad, a saber, la de interpretado como
a(2), daría lugar a un absurdo.
895
Perelman, La lógica y la nueva retórica, p. 82.
193
CAPÍTULO VII
ÁMBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL
SUMARIO: 1. Objetivos. — 2. Ámbito de validez temporal de la ley penal. — 3. Ámbito de validez personal
de la ley penal. — 3.a. Excepciones establecidas por el Derecho Internacional . —3. a.1. Situación de los
Jefes de Estado extranjero. —3.a.2. Los diplomáticos de Estados extranjeros. — 3.b. Excepciones de
Derecho interno. — 3.b.1. Inmunidad parlamentaria. — 3.b.2. Inmunidad de los miembros de la Corte
Suprema. — 4. Ámbito de validez espacial de la ley penal. — 4.a. Principios sobre validez espacial de la ley
penal chilena. — 4.a.1. Principio básico: El principio de la territorialidad . — 4.a.1.a. Territorio nacional.
— 4.a.1.a.1. Territorio natural. — 4.a.1.a.2. Territorio ficticio. — 4.b. Las naves y las aeronaves . — 4.c.
Lugar de comisión del delito . —4. d.. El principio de personalidad o nacionalidad. — 4..e. Principio real o
de defensa. — 4.f. Principio de universalidad. — 5. Valor de la ley penal extranjera. las sentencias dictadas
por tribunales de otros Estados. — 6. Extradición. — 6.a. Requisitos o condiciones para conceder la
extradición. — 6.a.1. Condiciones relativas a la vinculación entre los Esyados afectados . — 6.a.2.
Condiciones respecto de la calidad del hecho. — 6.a.3. Condiciones que se refieren a la persona cuya
entrega se pide. — 6.a.4. Condiciones relativas a la punibilidad del hecho. — 6.b. Efectos de la extradición.
—
1. Objetivos
2. Ámbito de validez temporal de la ley penal

Nos remitimos a lo dicho al tratar el principio de legalidad y en particular la
exigencia de irretroactividad de la ley penal o nullum crimen nulla poena sine lege praevia.
3. Ámbito de validez personal de la ley penal

Consiste en determinar la recepción del principio de igualdad de la ley en el
Derecho penal. La igualdad, uno de los postulados de la Revolución Francesa es uno de los
pilares del Estado democrático de Derecho y la no admisión de clases privilegiadas es una
simple consecuencia del mismo postulado e implica la erradicación de las leyes de toda
distinción entre nobles y plebeyos o entre libres y esclavos896.
El principio de igualdad ante la ley, es recogido tanto en la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, de 30 de abril de 1948, como en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 10
de diciembre de 1948, en cuyo art. 7° se expresa: “Todos son iguales ante la ley y tienen,
sin distinción, derecho a igual protección de la ley”. En consonancia con el Derecho
Internacional, la Cpr., prescribe en el art. 1° que “Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos” y el art. 19 N° 2 complementa lo anterior al asegurar que: “La
Constitución asegura a todas las personas: 2º. La igualdad ante la ley. En Chile no hay
persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda
libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán
establecer diferencias arbitrarias y 3º. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus
896
Cfr. Cousiño, DP chileno, Editorial jurídica de Chile, 1975, T. I, p. 135.
194
derechos”. El Cc. establece en el art. 14 que: “La ley es obligatoria para todos los
habitantes de la República, inclusos los extranjeros” y, a su turno, el Cp., en el art. 5,
replica en términos similares lo anterior al disponer que: “La ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros…”.
Si bien no existen individuos que se encuentren excluidos del derecho punitivo en
atención a sus calidades personales, en algunos casos la ley nacional pone al margen de la
persecución penal a quienes ejercitan ciertas funciones, en consideración a su naturaleza e
importancia, estableciendo excepciones funcionales y relativas, que sólo amparan al sujeto
en tanto ejercita el cargo respectivo897. Dichas excepciones encuentran su fuente en el
derecho internacional y en el derecho común, que persiguen el respeto de la soberanía de
otras naciones o la seguridad del libre ejercicio de ciertas funciones públicas898.
3.a. Excepciones establecidas por el Derecho Internacional

Los privilegios que se fundan en el Derecho internacional conciernen a los Jefes de
Estado que se encuentran en nuestro país, en tránsito, o temporalmente y a los agentes
diplomáticos acreditados, quienes gozan de inmunidades de jurisdicción, ya que el art. 5°
del Cot., establece que quedan exceptuados de la facultad de los tribunales de conocer de
los asuntos criminales, los que señalen la Constitución, las leyes y los tratados y
convenciones internacionales899.
3.a.1. Situación de los Jefes de Estado extranjero

En consonancia con lo anterior, el art. 297 del CB establece que: “Están exentos de
las leyes penales de cada Estado contratante los Jefes de los otros Estados, que se
encuentren en su territorio”. Por lo tanto, la ley penal chilena no es aplicable a los Jefes de
Estado extranjeros que se encuentren de visita en el territorio, tanto oficial como privada e
incluso las visitas de incognito900, en virtud del reconocimiento y respeto a la soberanía del
otro Estado, que se considera encarnada en la persona de quien encabeza su gobierno901.
3.a.2. Los diplomáticos de Estados extranjeros

El art. 298 del CB afirma que: “Gozan de igual exención los Representantes
diplomáticos de los Estados contratantes en cada uno de los demás, así como sus
empleados extranjeros, y las personas de la familia de los primeros, que vivan en su
compañía”. La disposición reproduce la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas, promulgada por Decreto 666, publicado en el DO de 4 de marzo de 1968.
Además, diversas convenciones multilaterales acuerdan a determinados funcionarios de
organizaciones internacionales (ONU, OEA, FAO, OIT, UNESCO, FMI, CEPAL, etc.) un
régimen de inviolabilidad semejante al de los agentes diplomáticos. Los funcionarios
897
898
899
Politoff, Derecho penal..., T. I, p. 158.
900
901
195
consulares, gozan de inmimidad de jurisdicción “por los actos ejecutados en el ejercicio de
las funciones consulares“ (art. 43, N° 1, de la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares, suscrita el 24 de abril de 1963, publicada en el Diario Oficial el 5 de marzo de
1968).
3.b. Excepciones de Derecho interno

3.b.1. Inmunidad parlamentaria
Las excepciones de Derecho interno, están contempladas en el art. 61, inc. 1°, de la
Cpr. (en los mismos establecidos, antes de la reforma de 2005, en el art. 58), que concede
inmunidad parlamentaria a los diputados y senadores “por las opiniones que manifiesten y
los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión“. La
inmunidad no debe confundirse con el fuero parlamentario, contemplado en el art. 61, inc.
2°, de la Cpr., que es sólo una exigencia procesal y no una exención substancial902).
3.b.2. Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema

El art. 324 , inc. 2° del COT, en relación con el Art. 79 de la CPR (idéntico al Art.
76 del texto previo a la reforma de 2005), exime a los miembros de la Corte Suprema de
responsabilidad por “falta de observancia de la leyes que reglan el procedimiento o por
denegación o torcida administración de la justicia”. El art. 324 del Cot. establece en su
inc. 1° que: “El cohecho, la falta de observancia en materia sustancial de las leyes que
reglan el procedimiento, la denegación y la torcida administración de justicia y, en
general, toda prevaricación o grave infracción de cualquiera de los deberes que las leyes
imponen a los jueces, los deja sujetos al castigo que corresponda según la naturaleza o
gravedad del delito, con arreglo a lo establecido en el Código penal”.
Por lo tanto, los jueces están sujetos álresponsabilidad penal por toda prevaricación
o grave infracción de cualquiera de los deberes que las leyes les imponen.
Sin embargo, el inciso 2° prescribe que: “Esta disposición no es aplicable a los
miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de la leyes que
reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la
justicia”.
Por su parte, el art. 79 de la Cpr., establece que: “Los jueces son personalmente
responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las
leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en
general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones. En su
inciso segundo agrega que: “Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley
determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”.
Por lo tanto, es posible concluir que el Código Orgánico de Tribunales se estableció
en favor de los miembros del Supremo Tribunal una verdadera inviolabilidad por los delitos
funcionales allí indicados, a la cual no haría referencia la Constitución. Por miembros de la
Corte Suprema se entienden tanto los Ministros que la integran como su Fiscal.
902
196
Mientras Etcheberry903 y Cury904, rechazan la constitucionalidad de la norma del
inc. 2° del art. 324 del Cot., porque contraviene lo dispuesto en el inc. 1° del art. 79 de la
Cpr. que hace responsables a todos los jueces por tales delitos (junto al cohecho y a la
prevaricación, en general), lo que no se ve excepcionado por el inc. 2° del mismo precepto,
que solamente delega a la Ley la determinación de “los casos y el modo de hacer efectiva
esta responsabilidad”, Garrido, se limita a señalar que: “En doctrina se critica ampliamente
el inc. 2° del art. 324 del Cot., que consagra la inmunidad que, según la Corte Suprema,
tendría como fundamento teórico un principio de infalibilidad de sus integrantes, noción
que sería tan necesaria como el axioma jurídico de la cosa juzgada; desde una perspectiva
práctica se ha considerado que tampoco existiría un tribunal competente para juzgar un
delito de esa naturaleza905. Por su parte, Politoff y Matus906, refieren que: “A pesar del
prácticamente unánime rechazo de la doctrina nacional a esta disposición, por entender que
ella no cumple con el mandato de la previsión constitucional, una sala de la Corte Suprema
(RDJ XXX, 1-76), resolviendo un recurso de inaplicabüidad declaró que el art. 324 Cot.
establecía una “necesaria infalibilidad convencional”de la CS (cfr. SC Santiago, 1932, en
RDJ XXIX, 2-104). En todo caso, se trataría también de una causa personal de exclusión de
la pena, que deja subsistente la responsabilidad criminal de los terceros partícipes”.
No son excepciones a la aplicación igualitaria de la Ley penal y de la jurisdicción de
los tribunales chilenos, el juicio político del Presidente de la República, regulado por los
arts. 52, N° 2, letra a) y 53, N° 1, de la Cpr., que es un privilegio procesal y no uno
sustantivo, así como determinados ante-juicios o procedimientos previos establecidos para
poder juzgar penalmente a determinadas autoridades, como los diputados, senadores,
intendentes y gobernadores, miembros del Tribunal Constitucional, entre otros907.
4. Ámbito de validez espacial de la ley penal

Consiste en determinar si procede o no la aplicación de la ley penal chilena, en
aquellos casos en los que el hecho punible presenta un aspecto internacional, ya sea por el
lugar en que se cometió o por la nacionalidad del hechor o de la víctima.
4.a. Principios sobre validez espacial de la ley penal chilena

A continuación analizaremos los principios conforme a los cuales se resuelven los
problemas que dicen relación con la determinación del ámbito espacial sobre el que tendrán
vigencia las normas punitivas de un ordenamiento jurídico nacional.
4.a.1. Principio básico: El principio de la territorialidad

Predomina en la mayoría de los ordenamientos jurídicos y prescribe que la ley de un
Estado debe regir todo hecho punible ejecutado en su territorio, cualquiera sea la
903
Etcheberry, Derecho penal..., T. I, pp. 154-155
904
Cury, Derecho penal..., pp. 238-239
905
906
Politoff y Matus, “Comentario preliminar a los arts. 5° y 6°”, en (Politoff y Ortíz Dir.), Texto y comentario
del CP chileno, 2002, pp. 69-70.
907
Etcheberry, Derecho penal..., T. I, pp. 155-156; Garrido, Derecho penal..., T. I, pp. 126-128.
197
nacionalidad del autor, de la víctima o de los intereses jurídicamente protegidos, como una
consecuencia lógica de la soberanía de los Estados908.
En tal sentido, la primera parte del art 5° del Código Penal prescribe: “La ley penal
chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros. .
Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las
prescripciones de este Código”.
4.a.1.a. Territorio nacional

El territorio chileno es el espacio de tierra, mar y aire donde Chile ejerce su
soberanía909. Hay que distinguir entre territorio natural y ficto.
4.a.1.a.1. Territorio natural

El territorio natural, abarca al territorio terrestre, marítimo y aéreo.
El territorio terrestre es la superficie comprendida dentro de los límites que
establece el Derecho político, y abarca tanto la tierra como los ríos, lagos, islas sobre los
cuales el Estado ejerce soberanía, y también el subsuelo de los espacios terrestre, fluvial y
lacustre. Los lugares del territorio en los cuales funcionan representaciones de países
extranjeros u organizaciones internacionales, son también territorio nacional, sin perjuicio
de que gozan de inviolabilidad, como manifestación de la inmunidad que la cortesía
internacional les confiere a los agentes diplomáticos910.
En cuanto al territorio marítimo, el art. 5° del Cp., establece que: “los delitos
cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de
este Código”, por lo que la soberanía nacional se extiende al mar territorial o adyacente. El
art. 593 del CC prescribe: “El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas
medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional.
Pero, para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes
y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce
jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende hasta
la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera. Las aguas
situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, forman parte de las aguas
interiores del Estado”.
Por lo tanto, el mar territorial es el comprendido en una distancia de doce millas
marinas desde las respectivas líneas de base, que denomina territorial, y la zona contigua
consiste en la extensión de veinticuatro millas marinas medidas en la misma forma y sobre
él Chile se reserva el derecho de policía para objetos concernientes a la seguridad del país y
a la observancia de las leyes fiscales.
El art. 596 dispone que: “El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas
millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura
del mar territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica exclusiva. En
ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y
908
Cury, Derecho penal..., p. 207; Politoff, Derecho penal..., T. I, p. 107.
909
910
198
administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del
lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a
la exploración y explotación económica de esa zona. El Estado ejerce derechos de
soberanía exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de la conservación,
exploración y explotación de sus recursos naturales. Además, al Estado le corresponde
toda otra jurisdicción y derechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona
económica exclusiva y de la plataforma continental”.
De esta manera, el mar adyacente se extiende hasta las doscientas millas contadas
desde las líneas bases, que denomina zona económica exclusiva para efectos de conservar
los recursos naturales de las aguas, el lecho y el subsuelo.
El art. 5° del Cp., homologa los términos territorial y adyacente, pero la doctrina
mayoritariamente concluye que se refiere sólo al territorial, o sea al abarcado por doce
millas marinas, extensión que quedaría, en consecuencia, bajo la jurisdicción penal nacional
y sobre el resto, o sea las otras doce millas marinas que comprenden la zona contigua, se
tendría únicamente un derecho de policía internacional y fiscal911.
Chile, Perú y Ecuador, han declarado jurisdicción y soberanía exclusiva sobre el
mar, el suelo y subsuelo hasta una distancia de doscientas millas marinas desde la costa, en
la Declaración sobre Zona Marítima, en la Primera Conferencia sobre Conservación y
Explotación de las Riquezas Marítimas del Pacífico Sur, reunida en Santiago, el año 1952 y
aprobada por el Congreso, disponiéndose su cumplimiento por Decreto Supremo N° 432,
de 23 de septiembre de 1954. Sin embargo ella rige únicamente entre los Estados pactantes
y es rechazada por la mayoría de las naciones. Además, mayoritariamente se estima que no
tendría como objetivo dar jurisdicción penal a nuestro país sobre dicha extensión, sino
reservar el aprovechamiento de su riqueza marítima912.
El suelo y el subsuelo del mar territorial también quedan comprendidos en el
concepto de territorio.
El espacio aéreo es la superficie sobre el territorio nacional terrestre y marítimo)^
también conforma el territorio natural. Conforme a lo establecido en el art. 1° del Código
Aeronáutico: “ El Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su
territorio”.
4.a.1.a.2. Territorio ficticio

El territorio ficticio está constituido por espacios a los cuales el legislador ha
extendido la soberanía nacional y, por lo tanto, su facultad de castigar ya sea para confirmar
su soberanía por razones políticas o para ampliar el ámbito de aplicación del ordenamiento
jurídico a lugares no sujetos a la soberanía de ningún Estado, pero que requieren de
intervención jurisdiccional, por lo que debemos distinguir las diferentes situaciones que
pasamos a explicar.
4.b. Las naves y las aeronaves
911
912
Novoa, Curso de Derecho penal chileno, PG, Editorial Jurídica de Chile, T. I, p. 152.
199
El art. 6° N° 4° del COT establece: “Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los
crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a
continuación se indican: 4° Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un
buque chileno en alta mar, o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra
potencia”. El art. 428 del CJM, prescribe que: “Para los efectos del artículo 3° del Código
de Justicia Militar, se considerará territorio nacional todo buque de guerra chileno y toda
nave mandada por un Oficial que pertenezca a la Armada cualesquiera que sean las aguas
en que se encuentren” y, por último el artículo 300 del Código de Bustamante señala que:
“La misma exención (esto es, al establecida en el artículo 299, conforme a la cual no son
aplicables las leyes penales de un Estado a los delitos cometidos en el perímetro de las
operaciones militares, cuando autorice el paso por su territorio de un ejército de otro
Estado contratante, salvo que no tengan relación legal con dicho ejércitos) se aplica a los
delitos cometidos en aguas territoriales o en el aire nacional, a bordo de naves o
aeronaves extranjeras de guerra.
Por lo tanto, los crímenes y simples delitos cometidos a bordo de una nave quedan
sujetos a la ley chilena cuando se trata de un buque chileno en alta mar o de un buque de
guerra surto en aguas de otra potencia. Los delitos cometidos a bordo de cualquiera nave
chilena, sea mercante o de guerra, en alta mar, están bajo la tuición de la ley nacional. Las
naves de guerra, cuando están en aguas de otro país, quedan sujetas a la ley nacional, de
modo que siempre son territorio nacional; no así las mercantes, que quedan sometidas a la
legislación de ese otro país. El Código Aeronáutico, en el art. 5°, hace aplicables a las
aeronaves los mismos principios antes señalados; la aeronave pública, chilena siempre es
territorio nacional, la civil chilena sólo cuando está en espacio aéreo nacional, internacional
o en el de alta mar. Cuando una aeronave civil chilena vuela por espacio aéreo sobre tierra
de nadie, queda sometida a la ley nacional, otro tanto sucede si el delito se cometió a bordo
mientras volaba en espacio aéreo sujeto a la soberanía de otro país, si ese delito no es
juzgado por un Estado extranjero y, a su vez, la ley nacional no es aplicable al delito
cometido a bordo de una aeronave extranjera mientras se encuentra en espacio aéreo no
sujeto a la jurisdicción nacional, salvo el caso que la aeronave aterrice en territorio chileno
y el delito afecte el interés nacional913.
4.c. Lugar de comisión del delito

Para resolver si un delito se ha cometido en territorio chileno, la doctrina reconoce
tres teorías: la teoría del resultado, atiende al lugar en que se produjo la consumación del
delito; la teoría de la actividad, atiende al lugar en que se dio principio a la ejecución de la
conducta típica; y la teoría de la ubicuidad, entiende cometido el delito en cualquier país en
que se haya realizado algún acto ejecutivo o en que se haya producido el resultado914. En
Chile la teoría mayoritaria es la de la ubicuidad915, sin embargo, Cárdenas, al analizar los
ciberdelitos, advierte los peligros a que conduce el criterio de la ubicuidad, si se tiene en
cuenta la interpretación cada vez más extensiva que se está dando, a nivel comparado, a los
913
914
915
Novoa, Curso de Derecho penal chileno, PG, T. I, p. 157; Cury, Derecho penal..., p. 213; Politoff,
Derecho penal..., T. I, p. 120 y Garrido, Derecho penal..., p. 137.
200
conceptos de lugar de la acción y del resultado, lo que podría conducir a aplicar de hecho,
una suerte de principio de universalidad, en casos en que materialmente no se justifica y
aumenta el peligro de desconocimiento de las excepciones de non bis in idem y litis
pendencia, que aun no gozan de suficiente reconocimiento a nivel comparado916.
La ratificación por parte de Chile del Estatuto de Roma, que establece la Corte
Penal Internacional no afecta el principio de territorialidad, porque ese tratado entrega a la
Corte una jurisdicción subsidiaria o complementaria a la de los tribunales chilenos, para
conocer y juzgar los crímenes de Derecho internacional cometidos en territorio chileno, de
manera que la Corte sólo puede ejercer su jurisdicción en caso que los tribunales chilenos
no puedan o no quieran juzgar uno de los crímenes tipificados para efectos del Derecho
interno por la Ley N° 20.357, de 18 de julio de 2009, en cumplimiento de lo dispuesto en el
inciso 2° de la Disposición 24a Transitoria de la Cpr. (introducida por la reforma
constitucional de 20 de mayo de 2009, que permitió al Estado de Chile ratificar el Estatuto
de Roma), que dispone: “Chile reafirma su facultad preferente para ejercer su jurisdicción
penal en relación con la jurisdicción de la Corte. Esta última será subsidiaria de la
primera, en los términos previstos en el Estatuto de Roma que creó la Corte Penal
Internacional”917.
4.d. El principio de personalidad o nacionalidad

Sostiene que la ley penal chilena sigue al delincuente al lugar donde el delito se
comete, de manera que puede adoptar puede ser activa, la ley que se aplica al autor de un
delito es la de su país de origen, y pasiva, se aplica la ley de la nacionalidad de la víctima.
En Chile se discute si tiene aplicación aunque el N° 6° del art. 6° del COT somete a la
jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos cometidos por chilenos contra chilenos
si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que
delinquió. Esta disposición establece la aplicación subsidiaria del Derecho nacional a aquel
chileno que regresa al país sin haber sido juzgado previamiente por su acción delictiva;
requiriendo que el titular del bien jurídico afectado sea chileno. Por lo tanto, el art. 6° N° 6°
916
Afirma Cárdenas: “En principio, difícilmente puede sostenerse una posición contraria a la aplicación del
principio de territorialidad para la investigación y juzgamiento de algún delito. El problema aquí no está en la
aplicación de la territorialidad en cuanto a principio, sino en que – en aras de una mayor eficacia – se hace
una interpretación tan extensiva del principio que en definitiva termina desvirtuándolo, llegando a
equipararlo, en cuanto a sus resultados, con el principio de universalidad. Aparte de los reparos que la
doctrina ha manifestado respecto de la interpretación extensiva del lugar de comisión -y que no serán
reiterados en este lugar por haber sido expuestos ya más arriba- resulta imprescindible hacer hincapié en otros
dos reparos relevantes. El primero consiste en que siguiendo las interpretaciones extensivas del principio de
territorialidad se alcanza un efecto de universalidad de la jurisdicción estatal, que implica aplicación universal
del derecho interno de cada Estado y torna superfluos los puntos de conexión ordinariamente reconocidos
para la aplicación extraterritorial del derecho (personalidad activa, pasiva, protección, universalidad). Se
pasan así por alto los fundamentos que han de justificar la aplicación de la jurisdicción universal, que es
excepcional en nuestro sistema jurídico. El segundo es que se obvian al mismo tiempo los resguardos para
que los derechos de los imputados que acompañan a la aplicación del principio de universalidad: el respeto al
principio de ne bis in idem y la litispendencia si otro Estado está persiguiendo o ya decidió el asunto”
(Cárdenas, “El lugar de comisión de los denominados ciberdelitos”, en Polít. crim., N° 6, 2008, A2-6, pp. 1-
14.
917
Couso, “Comentario previo a los Arts. 5° y 6°”, en Couso y Hernández (Dir.), Código Penal comentado,
Editorial Thomson Reuters, 2011, pp. 137-138.
201
del COT contempla el principio de nacionalidad tanto activa como pasiva, aunque sea en
carácter supletorio, toda vez que se refiere exclusivamente a los delitos cometidos por
chilenos contra chilenos918.
Además, el art. 345 del CB, junto con establecer que un Estado parte no está
obligado a entregar a sus nacionales cuando otro Estado solicite su extradición, sí exige al
primero, en caso de negarse a ello, que lo juzgue por medio de sus propios tribunales (en
aplicación del principio aut dedere aut indicare, “o extraditar, o juzgar”)919.
4.e. Principio real o de defensa

Dispone que los tribunales chilenos tienen jurisdicción extraterritorial respecto de
delitos que lesionan intereses nacionales de caracter público920.
Es recepcionado en el ordenamoento chileno en los N°s 2°, 3° y 5° del art. 6° del
Cot., los números N° 2° y 3° del art. 3° del Cjm. y el art. 106 del Cp., que hacen aplicable
la ley chilena a los delitos que se cometen en el extranjero, cuando afecten intereses
Nacionales del Estado. En todos estos casos prima el bien jurídico protegido, esto es, la
defensa de los intereses nacionales. Entre las figuras que se encuentran sometidas al
principio real se pueden citar la falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de
documentos de crédito público; los delitos cometidos por agentes diplomáticos o consulares
de Chile en el exterior en ejercicio de sus funciones; los cometidos por militares en sus
funciones o en comisión de servicio contra la soberanía del Estado o contra su seguridad,
tanto interior como exterior, etc921.
4.f. Principio de universalidad

Sostiene que los tribunales chilenos tienen jurisdicción extraterritorial respecto de
delitos que afectan a intereses de toda la humanidad, como ocurriría con el delito de
piratería (Art. 6°, N° 7°, del Cot.) y con los delitos comprendidos en los tratados celebrados
con otras potencias (Art. 6°, N° 8°, del Cot.).
5. Valor de la ley penal extranjera. las sentencias dictadas por tribunales de otros
estados
La regla general es que tanto la ley extranjera como las sentencias judiciales
dictadas por tribunales de otros Estados no pueden aplicarse cumplirse en Chile, debido al
principio de soberanía nacional y en tal sentido, el art. 6° del la Constitución establece que
“los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella”, y la ley extranjera no ha sido dictada “conforme a ella”. Acorde con lo
anterior, art. 304 del CB, dispone que los Estados contratantes no aplicarán en su territorio
las leyes penales de los demás Estados. Sin embargo, la realidad de la vida internacional y
la interdependencia cultural, social, económica y política de los países, precisan
excepciones y de hecho si bien en Chile, no se acepta la aplicación directa de la ley
extranjera, la legislación nacional tácitamente reconoce su existencia y vigencia en diversas
918
919
920
Couso, “Comentario previo a los Arts. 5° y 6°”, p. 139.
921
202
oportunidades, porque el N° 6 del art. 6° del COT, somete a la jurisdicción de los tribunales
chilenos los delitos cometidos por chilenos contra chilenos que no hubieren sido juzgados
por la autoridad del Estado donde se ejecutaron, reconociendo indirectamente la validez de
la ley de ese país para determinar si el hecho es también en él calificado como delictivo y si
podría haber sido juzgado. Además, el Código de Bustamante, en su art. 313 dispone que la
prescripción de la pena se rige por la ley del país que la impuso, por lo que se debería
considerar esa ley extrajera cuando se enfrenta a un caso de extradición pasiva. Algo
análogo sucede con las sentencias penales de otros Estados, porque el N° 6° del art. 6° del
COT requiere, para que puedan juzgarse en Chile los delitos que esa disposición indica, que
éstos no hayan sido juzgados por los tribunales de aquel país, de modo que esa disposición
reconoce valor a la sentencia dictada por ellos y el CB, a su vez, en el art. 310, expresa que
los Estados contratantes tendrán en cuenta las sentencias dictadas por un Estado extranjero
para los efectos de la reincidencia. Sin embargo, por el principio non bis in idem se debe
dar valor a las sentencias extranjeras por los tribunales nacionales para evitar un doble
procesamiento y una posible doble condena922.
6. Extradición
Es el acto por el cual, para hacer efectiva la competencia judicial internacional en
materias penales (art. 344 del Código de Bustamante), un Estado entrega a una persona a
otro Estado que la reclama para juzgada penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta.
La extradición se llama activa si se considera desde el punto de vista del Estado que pide la
entrega (Estado requirente), y pasiva si se la contempla desde el punto de vista del Estado
al que se solicita la entrega (Estado requerido)923.
La extradición se encuentra basada en un sistema de colaboración internacional, que
impone obligaciones de asistencia recíproca entre los Estados para la lucha contra el delito.
Sus aspectos procesales se encuentran regulados en el Cpp., arts. 431 y siguientes. En
general, la extradición se regula por convenios internacionales, generalmente bilaterales y
excepcionalmente entre un grupo mayor de paises, como ocurre con el Código de
Bustamante, que sólo tiene valor vinculante respecto de algunos Estados americanos924.
En todo caso, aun cuando no exista entre Chile y el otro país comprometido un
tratado sobre la materia, la práctica internacional ha ido desarrollando un conjunto de
principios generalmente reconocidos del Derecho internacional, estableciendo condiciones
y requisitos que en conjunto con las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional,
permiten dar forma a la extradición925.
6.a. Requisitos o condiciones para conceder la extradición

6.a.1. Condiciones relativas a la vinculación entre los Esyados afectados
En principio, la extradición procede entre los Estados que se encuentran vinculados
por un tratado sobre la materia, los cuales normalmente dicen relación con derechos
922
Garrido, Derecho penal..., T, I, pp. 140-142.
923
Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, p. 403.
924
925
203
fundamentales y, por lo tanto, deben ser respetados por mandato del art. 5° de la Cpr926. Por
lo tanto, si existe un tratado de extradición, éste es la fuente primaria y excluyente a que se
recurre para determinar si el delito de que se trata es extraditable y, además, las restantes
condiciones de fondo y de forma que se exijan al efecto, incluso las referidas a la dictación
de órdenes previas de detención, conforme a lo referido en el art. 446 del Cpp927.
Chile ha celebrado tratados bilaterales de extradición con Argentina (1870), Perú
(1932), Bolivia (1910), Paraguay (1897), Uruguay (1897), Brasil (1935), Colombia (1914),
Ecuador (1897), Venezuela (1992), Estados Unidos (1900; y su protocolo complementario
de 1901), Bélgica (1899), España (1992), Gran Bretaña (1897); Corea (1994) y Australia
(1995).
Si no hay tratado la extradición se puede en todo caso conceder si ello es conforme
con los principios de derecho internacional, los cuales, según nuestra jurisprudencia, se
deducen de las exigencias contenidas en el Código de Bustamante y en el Tratado de
Extradición de Montevideo, sin perjuicio de que en tales casos, se suele exigir,
adicionalmente, una garantía de reciprocidad928. En tal sentido, el Art. 449 del Cpp.,
dispone: “Fallo de la extradición pasiva. El tribunal concederá la extradición si estimare
comprobada la existencia de las siguientes circunstancias: b) Que el delito que se le
imputare o aquél por el cual se le hubiere condenado sea de aquellos que autorizan la
extradición según los tratados vigentes o, a falta de éstos, en conformidad con los
principios de derecho internacional... ”.
6.a.2. Condiciones respecto de la calidad del hecho

Implica los siguientes requisitos:
1. La doble incriminación del hecho (principio de la doble calificación jurídica del
evento ilícito). Consiste en que el hecho sea constitutivo de delito tanto en el Estado
requirente como en el requerido. En tal sentido, el art. 353 del Código de Bustamante,
dispone que para concederla es necesario que el hecho que motive la extradición tenga
carácter de delito en la legislación del Estado requirente y en la del requerido y lo mismo
señala el art. I, letra b) de la Convención de Montevideo de 1933, al requerir que el hecho
por el cual se reclama la extradición tenga el carácter de delito y sea punible por las leyes
del Estado requirente y por las del Estado requerido.
El art. 353 del Código de Bustamante, supone que la doble incriminación exista al
momento de realizarse el acto punible y subsista hasta aquel en que se lleva a cabo la
entrega.
Para determinar si existe doble incriminación no hay que comparar las descripciones
delictivas que se hacen por las legislaciones de ambos países, sino precisar si el hecho en
cuestión, de cometerse bajo la jurisdicción chilena, sería perseguible penalmente por
nuestros tribunales con base a un delito previamente establecido en la legislación929.
2. Que se trate de delitos de cierta gravedad. En algunos tratados más antiguos se
emplean listados de delitos por los cuales es posible conceder la extradición, pero en la
926
927
928
Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, pp. 406-407.
929
204
actualidad se opta por establecer un límite respecto de la gravedad para determinar los
delitos por los cuales se otorga la extradición y normalmente se acepta concederla cuando
versa sobre un crimen o simple delito cuya pena no es inferior a un año de privación de
libertad, sin perjuicio que lo dicho rige aunque el delito sea frustrado o tentado930. No
procede la extradición por faltas, ya que el art. 449 letra c) Cpp. se refiere a hechos respecto
de los cuales pudiera deducirse acusación en Chile y las faltas están sometidas aun
procedimiento especial, que no requiere el trámite de la acusación, el cual se reemplaza por
un requerimiento (art. 390 Cpp)931. Cuando se la solicita para enjuiciar al extraditado, la
determinación debe hacerse en abstracto y si el marco legal contempla una extensión que en
parte es superior al límite y en parte inferior, lo decisivo es la pena mayor autorizada por la
ley. Cuando se trata del cumplimiento de una pena ya impuesta, se atiende a la pena en
concreto en la sentencia respectiva. En virtud del principio de doble incriminación, el
requisito de la gravedad del hecho debe cumplirse tanto en el país requirente como en el
requerido, de lo contrario debe denegarse932.
Los arts. 431 y 440 del Cpp., recogen esos principios al exigir en el caso de la
extradición activa, que el reclamado sea inculpado por un delito que tenga señalada en la
ley una pena privativa de libertad que en cualquiera de sus grados exceda de un año y
sobre la extradición pasiva, disponen que ha de estarse a los tratados vigentes o, a falta de
éstos, en conformidad a los principios del Derecho Internacional. En consonancia con lo
anterior, el art. 354 del Cb., dispone que se exigirá que la pena asignada a los hechos
imputados, según su calificación provisional o definitiva por el juez o tribunal competente
del Estado que solicita la extradición, no sea menor de un año de privación de libertad.
3. Que se trate de delitos comúnes, no políticos. No se concede la extradición por
delitos políticos que son aquellos que obedecen a móviles ideológicos elevados y apuntan a
propósitos altruistas determinados por valoraciones contrastantes con las del orden
establecido, pero no por eso menos respetables, toda vez que si el delincuente político
abandona el territorio del país contra cuyo gobierno se dirigía su actividad, decrece la
posibilidad de que ponga en peligro su estabilidad y rara vez constituirá un riesgo para la
nación en que se refugió, porque probablemente simpatice con los ideales y concepciones
de sus dirigentes933.
Sin embargo, la distinción entre delitos políticos y comunes no es fácil de delimitar,
utilizando un criterio objetivo, es delito político puro aquel que atentan contra el orden
institucional o constitucional en sí mismo (como algunos de los delitos del Título II del
Libro II del Cp. y de la Ley de Seguridad del Estado, por ejemplo, el delito de rebelión)934.
Además, existen los delitos políticos complejos o relativos que son aquellos que son
cometidos con finalidades políticas pero que lesionan, al mismo tiempo, la organización
política y otros bienes jurídicos comunes, como, por ejemplo, el asesinato de un Jefe de
Estado, el secuestro de un hombre público o incluso de particulares con el objeto de obtener
alteraciones institucionales, etc., y, por último, están los llamados delitos conexos al
930
931
Matus y Ramírez, Lecciones de Dereceho penal chileno, parte general, p. 411.
932
933
Ídem, p. 221.
934
205
político que son aquellos delitos de carácter común que se cometen durante el curso de la
ejecución de aquél, a fin de favorecer su consumación, tales como la sustracción de
explosivos destinados a sostener la insurrección, las violaciones o daños de morada con el
objeto de asegurar posiciones, etc935.
La extradición no procede cuando se trata de un delito político puro o, en principio,
de delitios conexos, en atención a lo dispuesto en el art. 355 del CB; pero actualmente se
concede en este último caso, cuando el hecho punible común constituye grave de
vandalismo, inhumanidad o un atentado contra la vida o la salud, salvo que se hubiere
producido en el curso de un combate declarado y abierto.
Cuando se trata de delitos políticos complejos o relativos predomina el criterio de
tratarlos como si fueran comunes, otorgando la extradición, como por ejmplo ocurriría en
caso de asesinato del Jefe de Estado de un Estado contratante o de cualquier persona que en
él ejerza autoridad, según lo prevenido en el art. 357 del CB. En tal sentido, el art. III e) de
la Convención de Montevideo declara que: “no se considerará delito político el atentado
contra la persona del Jefe de Estado y sus familiares” y el art. 357 del CB, agrega que “no
se reputará delito político el homicidio o asesinato de cualquier persona que ejerza
autoridad”.
Sin embargo, pueden haber casos de delitos políticos complejos en los que el
atentado contra el bien jurídico común sea más o menos insignificante en comparación a la
afectación de los biienes jurídicos individuales, por lo que respecto de determinados hechos
que se cometen, por ejemplo, para favorecer la consumación del delito propiamente político
(p., ej., la extorsión y el robo violento que precede al atentado, etc.), nuestra jurisprudencia
ha declarado que son delitos comunes y no políticos ni conexos con ellos, aunque tuvieran
una finalidad polítíca936.
Tampoco pueden considerarse delitos políticos los considerados crímenes por el
Derecho penal Internacional (genocidio, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad,
tortura, desaparición de personas, etc.), los comprendidos en los tratados de Derecho penal
Transnacional (terrorismo, tráfico ilícito de drogas, tráfico de personas, corrupción
internacional, etc.), ni en general, los crímenes inspirados en motivos de odio racial o
religioso937.
6.a.3. Condiciones que se refieren a la persona cuya entrega se pide

Algunos paises sostienen que no debe concederse la extradición del nacional,
fundándose en el temor de que los tribunales extranjeros no lo traten con la debida
imparcialidad, de hecho el art. 345 del CB, dispone que los Estados contratantes no están
obligados a entregar sus nacionales, pero cuando nieguen su extradición están obligados a
juzgarlos. No obstante lo anterior, en virtud de los principios de colaboración internacional,
la tendencia actual es no distinguir sobre la nacionalidad del extraditado, tendencia que ha
sido adoptada por los tribunales chilenos, los cuales tampoco hacen diferencia respecto de
la participación del afectado, la que puede ser como autor, cómplice o encubridor938.
935
936
937
Matus y Ramírez, Lecciones de DP chileno, PG, p. 413.
938
206
El art. 345 del CB, concede a los Estados contratantes un derecho de opción
respecto de la extradición de los nacionales, con el compromiso de juzgarlos en caso de
negarla. La obligación de juzgamiento en el país requerido contempla el derecho penal por
representación, que ha sido reconocido en algunas legislaciones sudamericanas, como la
argentina, entre otras y cuyo fundamento radica en la solidaridad interestatal 939. Sin
embargo, la aplicación del art. 345 del CB, es dudosa en cuanto a la posibilidad de que los
tribunales nacionales puedan juzgar al individuo cuya extradición se negó. Cousiño940 y
Novoa941 sostienen que ello sólo sería posible si el delito del cual se trata se encuentra entre
aquellos en que el art. 6° del COT y las otras disposiciones legales pertinentes, admiten la
aplicación extraterritorial de la ley chilena, porque en los demás nuestros tribunales
carecerían de jurisdicción, pero mayoritariamente, Etcheberry942, Garrido943 y Cury944,
opinan que esa jurisdicción puede deducirse de la parte final del art. 345 y del art. 341 del
Cb., que confiere competencia a los tribunales de cada Estado contratante para conocer de
todos los delitos y faltas a que haya de aplicarse la ley penal del Estado conforme a las
disposiciones del mismo Código, el que en la actualidad adquiere mayor trasendencia dado
el texto expreso del art. 5° de la Cpr.
6.a.4. Condiciones relativas a la punibilidad del hecho

Según lo prescrito en el art. 359 del Cb, procede la extradición cuando la acción
penal o la pena no se encuentren prescritas, con arreglo a la ley del Estado requirente o del
requerido.
La amnistía concedida en el Estado requerido después de la ejecución del hecho no
obsta en principio a la extradición, conforme a lo preceptuado por el art. 360 del Cb945. Sin
embargo, los Estados acostumbran negar la entrega cuando, de conformidad con su
ordenamiento jurídico, la responsabilidad penal se ha extinguido. Además, en virtud del
principio non bis in ídem, no se concede la extradición si el delincuente ya ha cumplido una
condena en el Estado requerido por el delito que motiva la solicitud, conforme al art. 358
del Cb.
939
Ídem.
940
Cousiño, Derecho penal..., p. 139.
941
Novoa, Curso de Derecho penal chileno, p. 240.
942
943
944
945
En opinión de Cury, esta disposición constituye un error, pues viola las exigencias del principio de doble
incriminación. Se ha observado ya que éste se funda en la identidad de la valoración que hacen del hecho
tanto el Estado requirente como el requerido, y que esta semejanza debe permanecer desde el momento de la
ejecución hasta aquel en que se efectúa la entrega.2" Pero tal condición no se cumple en el caso al cual me
refiero, pues la amnistía -aun otorgada después de la consumación del delito- implica una auténtica
revaloración de la conducta por parte del Estado requerido, que lo ha privado de su carácter punible por
lomenos para el periodo cubierto por ella. Por lo demás, el mencionado art. 360 del CB no se encuentra
referido sólo a los casos de amnistía, sino que alude en términos amplios a toda "la legislación del Estado
requerido posterior al delito". Con esto la infracción al principio de doble incriminación aparece aún más de
manifiesto: ¡el Estado requerido estaría obligado a conceder la extradición aunque con posterioridad a la
ejecución del hecho por el cual se la solicita hubiera decidido desincriminar definitivamente esa conducta
porque juzga que su reprobabilidad ético-social no justifica la imposición de una penal (Cury, Derecho
penal..., pp. 223-224).
207
Del mismo modo, no se concede la extradición si existe sentencia absolutoria
pronunciada por los Tribunales del Estado requerido y referente al mismo delito por el cual
se la pide, conforme a lo prevenido en el art. 358 del CB.
Tampoco se concede la extradición cuando el sujeto se encuentra sometido a un
juicio todavía pendiente en el Estado requerido por el delito que ha motivado la solicitud,
de conformidad al art. 358 del CB.
Si el individuo cuya extradición se solicita comete un nuevo delito en el Estado
requerido, hay que distinguir si el delito se perpetra antes de recibirse la solicitud de
extradición, la entrega se cumplirá después que haya terminado el proceso, y, si en él es
condenado, de que haya cumplido la sanción. Si e1 hecho se perpetró con posterioridad a la
petición, la entrega al país solicitante no puede postergarse, pero el Estado requerido está
facultado, a su vez, para pedir la extradición del sujeto con posterioridad para juzgarlo946.
Concedida la extradición, la entrega se condiciona a que no se ejecute la pena de muerte
por el delito en razón del cual se la otorgó, de acuerdo con el art. 278 del CB.
6. b. Efectos de la extradición
Hay que distinguir entre dos alternativas: si se ha denegado o concedido la
extradición:
Si se ha denegado la extradición, en virtud de lo preceptuado en el art. 381 del CB,
esta resolución produce efecto de cosa juzgada, y no puede volver a ser solicitada por el
requirente de la persona en cuestión por el mismo hecho, aunque presente nuevos
antecedentes.
Si se concede la extradición, en virtud de lo establecido en el art. 377 del CB, que
recoge el principio de especialidad de la extradición, el país requirente no puede someter a
proceso al extraditado o aplicarle una pena diferente a aquella que corresponde por el o los
hachos que señaló en su petición y que fueron acogidos en la sentencia que dio lugar a la
extradición. Si pretende procesarlo por otros delitos cometidos con anterioridad a la
petición dje entrega y que no se invocaron al presentarla, se debe solicitar y obtener una
nueva extradición. Si el extraditado permanece por más de tres meses en el territorio del
país requirente después de que éste lo haya absuelto o del cumplimiento de la condena por
el o los delitos que motivaron su entrega, ese comportamiento importa una renuncia
implícita a la protección del Estado requerido y puede ser procesado nuevamente o cumplir
una pena pendiente, como lo dispone el mismo art. 377 del CB. La entrega del requerido,
cuando se acoge su extradición, está sujeta á la condición de que no se le imponga la pena
de muerte por el delito por el cual fue reclamado, o no se cumpla si ya se le había impuesto,
todo ello fundado en principios humanitarios, según lo prescrito en el art. 378 del CB.
946
208
209
CAPÍTULO VIII
EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA PENAL
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Introducción. — 3. Orígenes históricos de la moderna teoría del delito. — 4. El

iluminismo. — 5. El racionalismo iusnaturalista. — 6. El racionalismo dialéctico de Hegel. — 7. La escuela
positivista. — 8. Escuela neoclásica o neokantiana. — 9. Movimientos totalizadores (Escuela de Kiel) . — 10.
La escuela finalista. — 11. Funcionalismo. — 11.a. Funcionalismo moderado de Roxin. — 11.b.
Funcionalismo radical de Jakobs. —
1. Objetivos
1. Conocer los orígenes de la moderna dogmática penal
2. Conocer las principales escuelas dogmáticas
3. Analizar la evolución histórica de la dogmática penal
4. Conocer el estado de la cuestión en la teoría del delito
2. Introducción
La ciencia del Derecho penal se ocupa del conocimiento de esta área del derecho
como un objeto de la realidad a través de la Dogmática penal 947, entendida como una
actividad humana que se ocupa de la creación, interpretación, aplicación y enseñanza del
Derecho penal948. La dogmática penal considera las normas jurídicas como si fueran un
dogma o declaración de voluntad con pretensión de validez general para solucionar
problemas sociales y a diferencia de la política criminal, se ocupa del Derecho penal que es
y no del que debería ser. La dogmática penal, procura averiguar el contenido de las normas
penales, sus presupuestos, sus consecuencias, delimita los hechos punibles de los impunes,
conoce que es lo que la ley quiere castigar y cómo quiere hacerlo, sin perder de vista el
respeto por los derechos fundamentales del individuo frente al poder del Estado949. La
mejor ley es un desideratum desprovisto de eficacia práctica, si no hay una actividad que se
ocupe de ella, que la conozca, delimite y aplique y para ello, la dogmática debe interpretar
las normas jurídico-penales, que rara vez ofrecen una solución unívoca y tajante, porque
son producto de un consenso y, por lo tanto, sus soluciones son discutibles950. La dogmática
se aplica a través su método que es la teoría del delito, que orienta el trabajo en la
interpretación y sistematización de las normas jurídico-penales951.
La teoría del delito es un método sistemático de análisis y de resolución de casos 952
por categorias, niveles y subniveles, que entrega razonamientos que permiten imputar
responsabilidad penal al autor de un comportamiento prohibido. La teoría del delito
pretende garantizar la uniformidad de las decisiones, tendiendo a que conflictos penales
947
948
949
Ídem.
950
Ídem.
951
Ídem, pp. 189-192.
952
García Cavero, Lecciones de Derecho penal, parte general, Editorial Grijley, 2008, p. 243.
210
equivalentes se resuelvan de manera semejante, para otorgar seguridad jurídica al
ciudadano e impedir la arbitrariedad953, imponiendo una pena justa y proporcional al
hecho cometido y posibilitando una jurisprudencia racional, objetivamente fundada e
igualitaria954.
Para ello, el dogmático debe mantener una actitud crítica frente a los enunciados
penales, ejerciendo una función de control del poder punitivo, ofreciendo construcciones
teóricas que permitan denunciar y evitar los excesos del poder estatal y fundamentar
decisiones legislativas y judiciales conforme a los principios y derechos fundamentales que
caracterizan un Estado de Derecho955.
La teoría del delito ha estado en constante revisión desde su creación, a partir de los
trabajos de corte positivistas de Binding, Von Liszt y Beling, quienes crean la Parte General
del Derecho penal, a partir del análisis particular del delito doloso de homicidio. Beling en
1906 completó la estructura del delito al formular la categoría del tipo penal956, concebido,
con un carácter meramente objetivo descriptivo, debido a la fuerte influencia positivista de
la época que tendía a separar claramente la faz externa objetiva (tipo de ilicitud), de la faz
interna subjetiva (culpabilidad) de la acción957. En la década del veinte, significativos
fueron los aportes neokantianos de autores como Radruch, Mezger y Mayer en la
normativización de las categorías. En la década del treinta el aporte finalista de autores
como Welzel y posteriormente Maurach dan un vuelco ontológico al Derecho penal. En la
actualidad, lideran las discusiones dogmáticas autores como Roxin y Jakobs quienes
introdujeron ideas de corte funcionalistas, que discuten sobre cuál es la función de éste.
Para el funcionalismo moderado, la función es la protección de los bienes jurídicos, en
cambio para el funcionalismo extremo, la función del Derecho penal consiste en la
protección de la vigencia de la norma958.
3. Orígenes históricos de la moderna teoría del delito

Durante el siglo XVII Pufendor y Wolf distinguen entre un hecho dañoso producto
de una obra humana y otros hechos dañosos, desarrollando una teoría de la imputación de
responsabilidad, que distinguía entre imputatio facti o atribución del hecho a su autor como
obra suya en virtud de su libertad y a partir de la parte objetiva externa del hecho y del mal
que causa en el mundo exterior; e imputatio iuris o atribución al hecho cometido por el
autor, de las consecuencias jurídicas que merece, en función de la actitud interna del sujeto
ante las normas. Este juicio de imputación, corresponde al disvalor de la conducta
voluntaria del hombre, como hecho natural y corresponde a una infracción de las normas de
comportamiento a la que debe sumarse la infracción de lex, que corresponde a un segundo
tipo de imputación, referida al reproche que recae en el autor por vulnerar el sistema
jurídico. Las normas de comportamiento, las reglas, la ley, son mandatos y prohibiciones
953
Roxin, Política criminal..., pp. 34-35.
954
955
956
Beling, Esquema de Derecho penal, La doctrina del delito tipo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1944.
p. 37.
957
Beling, Esquema de Derecho penal, La doctrina del delito tipo, p. 42.
958
Jakobs, Derecho penal..., pp. 8-11.
211
que se dirigen al ciudadano imponiéndole una conducta. Las reglas de imputación en los
niveles de la imputatio iuris y la imputatio facti son reglas que se dirigen al juez para que
atribuya responsabilidad959.
4. El iluminismo
La pretención iluminista de sustentar las decisiones jurídico-penales en deducciones
racionales, desterrando la arbitrariedad, en la adinistración de justicia penal, dio pie a la
formación de la dogmática penal como disciplina destinada a sistematizar racionalmente los
criterios de imputación penal960. El racionalismo ilustrado a través del pensamiento
iluminista crítico, racionalista, utilitarista y iusnaturalista, fue recogido en la codificación
del imperio napoleónico que dio contexto a las ideas ilustradas961. Montesquieu exige en su
espíritu de las leyes, la aplicación igualitaria y cierta de las normas penales, por medio de
juicios públicos. Voltaire postula la teoría utilitaria de la pena y la abolición de la tortura.
Rousseau afirma la teoría preventiva de la pena, acorde con la cual el delincuente se coloca
en contra del contrato social, dejando de ser miembro de la organización por lo que debe
ser tratado como un rebelde962. Becaría, en su obra “de los delitos y de las penas”,
defiende el principio de legalidad de los delitos y de las penas, se inclina por una
concepción preventiva de la pena, señalando que se pena para que no se peque y no porque
se pecó, postula que la pena debe ser pública, pronta, cierta, proporcional, preestablecida
por la ley y necesaria, porque la aplicación de una pena que no es necesaria es tiránica.
Apunta a la rehabilitación del delincuente y critica el procedimiento inquisitivo, la tortura,
el empleo indiscriminado de la pena de muerte963.
En Italia, durante el siglo XIX, Filangieri sostuvo que el delito es contrario a la ley
como expresión del contrato social y la finalidad de la pena es la de prevención. Romagnosi
postula que la ley natural tiene por objeto que los hombres logren el máximo de felicidad, y
el Derecho penal surge como defensa de esa felicidad, la pena es un contra impulso al
impulso criminal y su fin es la prevención general964.
En Francia Maratt, sostuvo que el delito es una lesión de la ley, la que para ser
justa, no debe contradecir a la ley natural, que es la ley suprema. La Ley debe perseguir el
bien común, y por lo tanto, exige igualdad y certeza en la aplicación de la ley penal, que
debe ser clara para que los ciudadanos puedan entenderla. El fin de la pena es la evitación
de los delitos, buscando la seguridad de la sociedad. La pena ha de ser proporcional a la
entidad del delito, debiendo aplicarse una pena más suave si con ello se logra el mismo
objetivo965.
959
960
García Cavero, Lecciones…, p. 245.
961
Bustos, Manual de Derecho penal español, Ediciones Ariel, 1984, p. 118.
962
Ídem, p. 119.
963
Bustos, Obras completas, Editorial Ara Editores, 2004, T. I, pp. 348-350.
964
Ídem, p. 352.
965
Bustos, Manual de Derecho penal español, p. 121.
212
5. El racionalismo iusnaturalista
Se construye a partir de una concepción ética iusnaturalista racionalista, que
defiende las garantías del individuo frente al Estado y un planteamiento retribucionista966.
En Alemania Feuerbach, sostuvo además del principio de legalidad, que la pena es
coacción sicológica y tiene un fin de prevención general negativa, que tiende hacia el
mantenimiento de la vida común organizada. En Italia Carrara sostuvo que la ley positiva
es un derivado de la ley natural, dada por el creador que otorga orden en la vida terrenal y
que lleva a los hombres a asociarse, a fin de cumplirla. El derecho a castigar procede de la
ley eterna del orden y su esencia es la justicia, porque cuando se delinque se hace el mal y
la justicia reclama que quien haga un mal sufra otro mal, así la pena es una necesidad
retributiva de la ley natural. Su objeto de estudio es el Derecho natural revelado a la razón.
Su método es el lógico abstracto que consiste en deducir de la ley natural revelada,
mediante la razón, los principios generales en base a los cuales deduce todo el resto del
sistema, en el marco de un contractualismo y un racionalismo iusnaturalista ilustrado. El
delito es un ente ideal, eminentemente jurídico y separado de la realidad empírica, cuya
esencia viene dada por la relación de contradicción entre un hecho de un hombre, y la ley.
A esa relación de contradicción, la llama delito. Luego, la antijuridicidad es la esencia del
delito. El delincuente es un ser dotado de libre albedrío y, por lo tanto, moralmente
imputable, por cuanto, puede escoger con inteligencia y libertad, entre el bien y el mal,
entre realizar la acción prohibida o respetar la prohibición. Si el delincuente, a pesar de su
libertad escoge realizar el mal, lo justo es que se le retribuya con otro mal. La pena
retribuye la culpa moral restableciendo el orden en la sociedad. En todo delito hay un daño
inmediato a la voluntad y un daño mediato a todo el orden social por la infracción criminal.
La pena busca reestablecer la vigencia del orden social, es un castigo útil para reestablecer
el orden de la sociedad, por ello la pena debe ser aflictiva, cierta, pronta, pública,
proporcional y ejemplar967.
6. El racionalismo dialéctico de Hegel

Para Hegel lo que es racional es real y lo que es real es racional. El delito es una
unidad de sentido entre la negación del Derecho y la pena como negación del delito. El
delito es expresión de una voluntad irracional y el injusto es expresión de esa contradicción
entre dos voluntades. La voluntad delictiva es la negación de la racionalidad que es lo
único real y el Derecho positivo es expresión de la voluntad racional. El delito es la
negación del Derecho y, por lo tanto, la pena es la negación de la negación, con lo cual
queda incólume lo racional, es decir, el Derecho. Hegel concibe la pena en forma
retribucionista. La contradicción entre una voluntad irracional y otra racional como lo
básico del delito lleva a su subjetivización, con lo cual el aspecto externo y el interno son
indisolubles968.
966
Bustos, Manual de Derecho penal español, p. 121.
967
Bustos, Obras completas, T. I, pp. 359-365.
968
213
En el hecho delictivo la acción no se diferencia de la culpabilidad del autor, porque
acción es la exteriorización de la voluntad moral del autor, que es un ser pensante, racional
y capaz de corromperse. El delito debe determinarse conforme a criterios morales, que
permiten imputar penalmente al autor su actitud interna transgresora del ordenamiento,
manifestada en la ejecución de su acción y, por ello, los presupuestos de imputación penal,
se encuentran amalgamados inarticuladamente, cuestión que comienza a cambiar con la
dogmática positivista que descompuso el delito en varias categorías que en su conjunto
caracterizan el hecho punible969/ 970.
Recientemente las ideas de Hegel son retomadas por Jakobs para quien la
retribución que la pena busca reestablecer el orden social, que ha sido puesto en tela de
juicio con la comisión del delito, a través de la pena que asegura la mantención de la
vigencia de la norma971.
7. La escuela positivista
El racionalismo positivista surge a fines del siglo XIX y principios del siglo XX,
cuando las ciencias de la naturaleza como ciencias exactas gozaban de gran prestigio y los
cultores del Derecho penal, tomaron el método causal para explicar el delito. La raíz
filosófica del positivismo, se encuentra en Comte y Spencer quienes sostienen que las leyes
naturales verificadas mediante la observación tienen un carácter absoluto y constituyen el
“dogma fundamental de la invariabilidad de las leyes naturales”972. A partir de los datos
que proporciona la observación de los hechos deben establecerse las relaciones que surgen
entre ellos, y las leyes que los rigen, lo que permite una previsión racional consistente en
“deducir de lo que es, lo que será”. La ciencia positiva es descriptiva, causal explicativa,
porque la ley causal resulta esencial para explicar el mundo, ya que los hechos de la
naturaleza están subordinados a leyes naturales inmutables, que se pueden descubrir973.
En Alemania el positivismo normativista o formalismo jurídico de Binding, postula
que la norma es una entidad jurídica, un juicio de valor que encierra un bien jurídico, y por
tanto, toda desobediencia a ella implica una lesión al bien jurídico 974. El jurista debe
atenerse a las normas que son su objeto de estudio, de análisis y de síntesis, de ahí su
nombre de positivismo formalista975/ 976. Distingue entre normas imperativas (prohibiciones
y mandatos) y normas permisivas independientes de las primeras. El delincuente no
969
García Cavero, Lecciones…, pp. 246-248.
970
Ya en la primera mitad del siglo XIX Stübel distinguió entre el injusto y la imputación del hecho. Luden,
adhirió a un concepto tripartito de delito (acción, antijuridicidad y culpabilidad), que luego asumirían y
desarrollarían Liszt y Beling. Sin embargo, de acuerdo con la doctrina dominante de la época, los conceptos de
antijuridicidad y culpabilidad permanecían indiferenciados puesto que se fundían en el concepto superior de
imputación procedente de la teoría de Pufendorf y su única misión fue, simplemente, comprender al delito
como una obra humana y deslindado del mero azar (Jescheck y Weigend, Tratado..., pp. 215-216).
971
Jakobs, Derecho penal…, pp. 8-19.
972
973
974
975
976
El método analítico formalista aseguraba la más fácil vinculación del juez a la ley, al ofrecerle claros y
bien delimitados conceptos, “formalizados” al máximo con arreglo a la lógica (Mir Puig, Introducción a las
bases…, p. 190).
214
contraviene la ley penal, sino que cumple lo señalado en la primera parte de ella, él con su
conducta realiza y completa la ley penal, luego en modo alguno la lesiona. La norma se
deduce de la primera parte de la ley penal, en cuanto la conducta realizada cumple lo que la
prohibición quiere que se omita, o bien, la omisión cubre la acción que el mandato quiere
que se lleve a cabo. El carácter previo e independiente de la norma, se remonta al
decálogo, que contiene sólo normas, esto es, prohibiciones o mandatos. Posteriormente se
juntan norma y ley penal, para, por último, quedar únicamente éstas977.
El positivismo naturalista de von Liszt, expuesto en su obra “La idea de fin en el
Derecho penal” o Programa de Marburgo explicó que en la ciencia total de Derecho
penal, hay un componente jurídico constituido por la dogmática penal y otro político
criminal, que se manifiesta en el estudio de las ciencias empíricas de la criminología, la
sociología criminal, la penología, la medicina legal y la criminalística. Sólo con el efecto
conjunto de estas disciplinas con la ciencia de Derecho penal, es posible tener éxito en la
lucha contra la criminalidad. Separa la dogmática de la política criminal, llegando a
sostener que “El Derecho penal es la barrera infranqueable para la política criminal”978, y
postula la necesidad que el intérprete, respete la idea de que el Código Penal es la carta
magna del delincuente, ya que otorga al individuo el derecho a ser castigado sólo si
concurren los requisitos legales y dentro de los límites establecidos por la ley979.
Beling retorna al clasicismo de Binding imponiendo un tecnicismo jurídico en el
tratamiento del fenómeno criminal, sin embargo, recoge de Liszt el sistema de
determinación naturalista del delito, y su análisis sistemático del mismo, que permitía
distinguir claramente lo objetivo de lo subjetivo, lo descriptivo de lo normativo. Por eso, se
habla generalmente del sistema de Liszt – Beling, a pesar de que tenían una concepción
diferente. Beling980. Beling da un concepto univoco al vocablo alemán “Tatbestand”
entendiéndolo como delito tipo, es decir, como un esquema común para los elementos
objetivos descriptivos del delito, naciendo de esta forma el concepto de tipo, como una
categoría independiente en la estructura de la teoría del delito.
Para la escuela positivista el objeto de análisis y de sistematización de la dogmática
es el Derecho positivo. La dogmática es la exégesis y sistematización del Derecho positivo
vigente, del cual deriva los conceptos jurídicos y la solución del caso concreto. El delito y
la pena son generalizaciones conceptuales, de un sistema cerrado. Parte de los preceptos
legales y sube hasta los principios y conceptos fundamentales981. Este modelo consiste en la
determinación inductiva de los principios informadores de cada legislación concreta. El
sistema se elabora mediante un proceso de abstracción, y los principios obtenidos
inductivamente servirán para establecer el sentido del ordenamiento jurídico como un todo
y para solventar dudas y colmar lagunas982.
977
978
979
980
981
982
En la actualidad, al menos en la tendencia predominante, se han abandonado las dos premisas básicas del
positivismo jurídico consistentes en entender que el objeto de la ciencia jurídica está constituido tan solo por
el Derecho positivo, y la de estimar que a tal ciencia le corresponde únicamente su análisis y sistematización
por la vía del método inductivo de construcción jurídica (Silva Sánchez, Aproximación..., pp. 53-54.
215
Las categorías que deben analizarse para comprobar la existencia de un delito son la
acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
La acción es un movimiento corporal voluntario, que causa una modificación en el
mundo exterior, perceptible por los sentidos. Es un concepto objetivo, descriptivo y
naturalista, en el que lo esencial es lo objetivamente realizado en el mundo exterior, es
decir, las modificaciones objetivamente gobernadas por la causalidad, existiendo una
voluntariedad del movimiento983. Los aspectos subjetivos de la acción, se analizaban en la
culpabilidad y, por lo tanto, eran conceptos foráneos a la teoría de la acción.
Beling crea el concepto de tipo, como una categoría independiente que completa la
estructura de la teoría del delito984. El tipo aparece como una descripción estricta de los
elementos objetivos, externos, y descriptivos de la conducta amenazada con una pena.
La antijuridicidad de la conducta es el presupuesto general de la punibilidad985, es
un concepto valorativo, de manera que aun cuando una conducta pueda ser subsumida en
un tipo penal, puede no ser antijurídica por encontrarse justificada por el ordenamiento
jurídico986. El Derecho penal establece el castigo que deberá infringirse al sujeto siempre y
cuando el comportamiento descrito en la ley penal sea antijurídico, lo que se deduce de su
confrontación con el ordenamiento jurídico. El delincuente, con su obrar, no lesiona la ley
penal que quebranta sino que la realiza987. La antijuridicidad tiene un contenido objetivo y
formal, es decir, aparece como un juicio que recae sobre lo objetivo de la acción, para
afirmar la contrariedad entre la parte externa de esa acción y el ordenamiento jurídico. Para
Von Liszt en cambio, la antijuridicidad tiene además, un contenido material, circunscrito a
aquellas acciones que implican un ataque al bien jurídico, ya sea lesionándolo o poniéndolo
en peligro.
El juicio de que alguien ha actuado culpablemente expresa un juicio valorativo
sobre la fase interna, espiritual o subjetiva de la acción. El autor es culpable por su estado
anímico (dolo o culpa) al momento de realizar su acción988. Los imperativos del orden
jurídico, indican que las normas valorativas contenidas deben conducir las resoluciones
humanas989. A esta teoría de la culpabilidad se la conoce como concepción psicológica de
la culpabilidad, fue planteada por Von Liszt990 y sostiene que la culpabilidad es un vínculo
983
Para Beling “la acción es un movimiento corporal (fase externa, objetiva de la acción) producido por el
dominio sobre el cuerpo (libertad de inervación muscular, “voluntaria), (fase interna, “subjetiva” de la
acción); ello es, un comportamiento corporal voluntario, consistente ya en un no hacer (acción positiva), ello
es, un movimiento corporal, por ejemplo levantar la mano, movimientos para hablar, etc., ya un no hacer
(omisión), ello es, distensión de los músculos” (Beling, Esquema de Derecho penal, pp. 19-20.
984
Ídem, pp. 49-51.
985
Ídem, pp. 21-22.
986
von Beling denomina a estas causas “Causas de exclusión de la ilicitud”, mencionando entre ellas al estado
de necesidad, a la legitima defensa, el obrar en razón del oficio o cargo, el ejecutar actos de propia ayuda, el
ejercer un derecho disciplinario que le compete, el consentimiento del ofendido, el realizar una actividad
asociada a peligros de los cuales pudiera devenir un resultado antijurídico, permitida por el ordenamiento
jurídico, cumpliendo las prescripciones que aquél establece (Beling, Esquema de Derecho penal, pp. 25-29).
987
Ídem, p. 22.
988
Beling, Esquema de Derecho penal, p. 30. En el mismo sentido, Von Liszt, refiere que no basta con que el
resultado pueda ser objetivamente referido a la manifestación de voluntad del agente, sino que también debe
darse subjetivamente el nexo en la culpabilidad del autor (Von Liszt, Tratado de Derecho penal, p. 387).
989
Beling, Esquema de Derecho penal, p. 30.
990
Von Liszt, Tratado de Derecho penal, op, cit., p. 387.
216
subjetivo de carácter psicológico entre la acción, el resultado y el sujeto que la realiza, por
lo tanto, todo lo subjetivo del delito se analiza en la culpabilidad991. Sostiene que los
hombres que carecen de poder de resistencia, están exentos de culpa en su obrar, y no
pueden ser castigados, por lo que la imputabilidad es la condición previa o presupuesto de
la culpabilidad, y está fuera de ella992. La culpabilidad se encuentra comprendida
únicamente por el dolo y la culpa, los cuales no son sino especies o grados de culpabilidad.
La sistemática clásica distingue básicamente en lo objetivo (acción, tipicidad y
antijuridicidad) y lo subjetivo (culpabilidad). La imputabilidad queda sin un lugar en el
sistema. La imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad y está fuera de ella.
Se critica el método inductivo porque la ciencia jurídica no está constituida sólo por
el Derecho positivo, sino también por elementos de Política Criminal, al menos desde el
punto de vista actualmente mayoritario. Hoy se ha abandonado el método de derivación de
conceptos y del sistema cerrado por vía inductiva a partir de la ley positiva993. También se
critica la teoría causalista de la acción, por no ser real, ya que la acción desprovista de
finalidad, no existe, y por lo tanto, no permite diferenciar a la conducta de las simples
modificaciones de estado totalmente incontrolables para el sujeto. El tipo meramente objetivo,
no explica adecuadamente los conceptos de delito tentado, frustrado, las formas de
participación criminal, o el injusto de los delitos culposos, porque no es posible entenderlos
sin atender a los elementos subjetivos. Las causales de justificación no tienen una estructura
meramente objetiva y la antijuridicidad no abarca un concepto meramente formal. Al
respecto, ya el mismo von Liszt adoptó un concepto material de antijuridicidad entendida
como el grado de lesión o de puesta en riesgo del bien penalmente tutelado. Si la
culpabilidad es tan solo un vínculo psicológico que enlaza al actor con su acto, a través
dolo o culpa, entonces la culpabilidad no podría medirse, ya que éstos son elementos que
no admiten matices, es decir, o concurren o no concurren, en cambio la culpabilidad a
simple vista puede graduarse. Además, los inimputables o los que actúan bajo miedo
insuperable pueden actuar dolosamente y pese a aquello se excluye la culpabilidad, por lo
que hay que renunciar a identificar a la culpabilidad con el vínculo doloso o culposo entre
el sujeto y su hecho994. Si la culpabilidad es un vínculo psicológico entre el autor y su
hecho o entre la voluntad de su autor y el resultado, dicho vínculo psicológico es
inexistente en la llamada imprudencia inconsciente995. Dicha forma de imputación subjetiva
se trata de explicar en función de la previsibilidad la cual no describe ninguna relación
psíquica efectiva. Por lo tanto, la imprudencia no consiste en algo psicológico, sino en algo
normativo consistente en la infracción de la norma de cuidado996.
8. Escuela neoclásica o neokantiana
991
Así para Von Liszt, en sentido estricto de la culpabilidad se entiende como la relación subjetiva entre el
acto y el autor (Von Liszt, Tratado de Derecho penal, p. 388).
992
Beling, Esquema de Derecho penal, p. 31-32.
993
994
995
Dohna, “Breve Síntesis del problema de la culpabilidad normativa”, incluido en Goldschmidt, La
concepción normativa de la culpabilidad, Editorial B de F, 2002, pp. 13-14.
996
217
Radbruch, Mayer y Mezger, postulan un retorno a Kant. Critican el modelo clásico
porque sólo se basa en las ciencias naturales, en tanto que el Derecho pertenece a las
ciencias del espíritu y, por lo tanto su método es el de la comprensión y valoración del
sentido de los hechos997. Los valores son el prisma con que el sujeto observa y dota de
sentido a la realidad que en si misma es caótica y sin sentido. En el proceso de comprensión
es posible distinguir tres planos: a) el de la realidad en si misma caótica y por ello
incomprensible; b) el de los valores a través del cual se observa la realidad y, c) el de las
significaciones o de los sentidos al que pertenece el Derecho, condicionado por las
circunstancias históricas particulares de cada sociedad. Los valores son contingentes,
relativos e históricos, porque el sujeto aporta a la realidad del Derecho una significación
que es producto del mismo. El neokantismo introduce elementos valorativos en cada uno de
los elementos del delito998, sustituyendo el fenómeno puramente físico de la causalidad, por
un fenómeno valorativo consistente en la teoría de la causa necesaria en la que distingue
mediante criterios valorativos, cual es la causa adecuada para producir un determinado
resultado. Radbruch afirma la imposibilidad de subsumir a la omisión en la acción, porque
un concepto y su opuesto contradictorio, no pueden ser colocados bajo un concepto
superior, por lo que acción y omisión deben permanecer independientes, una junto a la
otra. Propone el concepto de “realización típica”, superando el naturalismo y la división
entre acción y omisión, de manera de captar la significación social de los hechos
producidos999. Mayer, distingue entre norma jurídica y norma de cultura, planteando que
éstas deben coincidir para que las leyes tengan un carácter obligatorio respecto del
individuo. Plantea una posición material del injusto sobre la base de los valores reconocidos
culturalmente y que constituyen su sustancia y las bases fundantes de las normas
jurídicas1000. Mezger, otorga un carácter sustantivo a la antijuridicidad, cuya esencia está
dada por una norma objetiva de valoración, que contiene juicios de valor desde el sistema
jurídico sobre determinados hechos y estados. La antijuridicidad debe ser comprendida
como “una lesión objetiva a las normas de valoración”. Este contenido penetra a todo el
injusto y lo convierte en un concepto normativo. Así, admite en el tipo los elementos
normativos y con ello concluye la indisolubilidad entre tipicidad y antijuridicidad, que
desemboca en la teoría de los elementos negativos del tipo. La tipicidad y la antijuridicidad
se tiñen con elementos valorativos y subjetivos1001. Para Mezger la culpabilidad, es un
juicio de reproche personal, valorativo y normativo, y con ello recoge la teoría normativa
de la culpabilidad observada por Frank, Goldschmidt y Freudenthal1002.
El concepto causalista de acción no puede captar a la omisión porque en ella no
existe, desde el punto de vista ontológico, movimiento corporal alguno, fracasando también
en los delitos de omisión impropia cometidos por imprudencia inconsciente en los cuales se
intenta rescatar la aprehensión de la realidad de la inactividad mediante la aceptación de
una inmovilización de los nervios motores1003, lo que era irreal. Para corregir el concepto
causal de acción, la escuela neokantiana introdujo un concepto valorativo de
997
998
Uno de los aportes fundamentales del neokantismo ha sido el afirmar que el Derecho Penal es una realidad
que está determinada por valores que priman en una cultura.
999
1000
Ídem, p. 414.
1001
Mezger, Derecho penal…, T. I, p. 80.
1002
1003
218
comportamiento1004, que fue entendido como la materialización en el mundo exterior, de la
eficacia de la conducta humana. La acción debía ser “comportamiento de la voluntad”
(Hippel), “realización de la voluntad” (Mayer), “comportamiento arbitrario” (Rittler) o,
sencillamente “comportamiento humano” (Mezger) que provoca un efecto en el mundo
exterior (esta última parte extraída del concepto causal de acción)1005. Bajo este concepto
valorativo intentó cobijar la omisión (como comportamiento caracterizado por la ausencia
de una acción esperada, manejado, por lo tanto, en el plano del deber ser). Aunque el
comportamiento humano es un concepto normativo, no por ello dejó de ser causal, porque
la esencia de la acción era todavía lo que objetivamente ocurre en el mundo exterior, y que
es perceptible por los sentidos, lo causado por la voluntad del hombre, sin considerar si la
voluntad iba o no dirigida a ese resultado. La concepción neokantiana de la acción sentó las
bases del posterior concepto social de la acción realizado por Schmidt, entendiendo por
acción un fenómeno social cuyo efecto va dirigido a la realidad social1006, para este
concepto la acción es un comportamiento socialmente relevante en donde lo común entre la
acción y la omisión es su relevancia social.
Mayer descubrió los elementos normativos del tipo. Mayer partía del carácter no
valorativo del tipo, y la realización del tipo era un indicio de antijuridicidad, de manera que
el tipo se relaciona con la antijuridicidad como el humo con el fuego. El humo no es fuego,
ni contiene fuego, pero permite extraer la conclusión de que hay fuego salvo prueba en
contrario. El tipo es ratio cognoscendi, o indicio que denota antijuridicidad pero no es
componente de la misma. El carácter no valorativo del tipo está asegurado porque los
elementos del tipo son descriptivos, es decir contienen descripciones asequibles a la
“percepción sensorial” (Ej: hombre, cosa, edificio), pero no contienen valoración, que sólo
se produce mediante la categoría de la antijuridicidad. La situación es distinta en los
elementos normativos (o valorativos) del tipo, porque son conceptos que no pueden
captarse por la mera experiencia sensorial, como la ajenidad de la cosa en el delito de hurto,
que no están en relación causal con la acción del autor, sino que contienen una valoración
que en parte prejuzga la antijuridicidad, así el que sustrae una cosa ajena se inmiscuye en la
propiedad de otro y en esa vulneración de la propiedad radica un elemento esencial del
injusto de hurto. Los elementos normativos del tipo serían “auténticos elementos de la
antijuridicidad; pues se trata de una circunstancia que fundamenta la antijuridicidad, es
decir, son elementos que constituyen ratio essendi de la antijuridicidad, que son por su
naturaleza, componentes o integrantes de la antijuridicidad1007”. Excepcionalmente los
tipos tienen elementos valorativos, que son cuerpos extraños al tipo, que se encuentran en la
descripción porque el legislador lo decidió, pero naturalmente pertenecen a la teoría de la
antijuridicidad1008. Sin embargo, el número de los elementos normativos era mucho mayor
que lo supuesto inicialmente. La evolución llegó a su punto culminante al probar Eric Wolf
que incluso elementos descriptivos puros, como “hombre” (ser humano) o “cosa” son
normativos en sus ámbitos fronterizos, o sea que requieren de una valoración judicial
orientada a la antijuridicidad. Así, por ejemplo, determinar desde cuando el sujeto adquiere
la calidad de ser humano no es una cuestión meramente descriptiva, porque resulta
1004
1005
Jescheck y Weigend, Tratado…, pp. 220 y 221.
1006
Ídem, p. 221.
1007
Mayer, Derecho penal…, pp. 184-185.
1008
219
discutible desde cuanto hay vida humana dependiente y desde cuando existe vida humana
independiente, lo que es vital para decidir cuándo aplicar los delitos de aborto y homicidio.
El tipo aparece como una figura normativa, un “inseparable entramado estructural donde se
entrelazan elementos de valor y elementos del ser”. El tipo, al describir el injusto adquiere
una significación material, constituyendo el fundamento del injusto o la ratio essendi del
injusto. Cuando una conducta típica se beneficia con una causa de exclusión del injusto, no
convierte en legitimo una situación antijurídica, sino que la conducta no es antijurídica
desde un principio1009. La división entre tipicidad y antijuridicidad es antinatural, porque el
legislador incorpora en el tipo todos los elementos de los cuales depende la ilicitud del
delito. Por lo tanto, la tipicidad es un juicio provisorio de ilicitud, el juicio definitivo
depende de si concurre o no alguna causal de justificación. Las causales de justificación
estarían en la Parte General por razones de economía legislativa para no repetirlas en cada
tipo de la Parte Especial. Esta teoría desemboca en la teoría de las causales de justificación
como elementos negativos del tipo, para la cual el legislador describe en el tipo los
elementos en que se funda el injusto, esto es, los elementos descriptivos y normativos del
tipo (elementos positivos) y que no concurran los elementos de una causal de justificación
(elementos negativos). Las causales de justificación son elementos no expresados que
forman parte del tipo. Cada tipo especial adquiere sentido cuando se vinculan sus elementos
positivos y negativos en una unidad llamada tipo total. Así, por ejemplo, el tipo total de
homicidio consistiría en dar muerte a una persona, sin que concurran la legítima defensa
propia, de parientes, de terceros, calificada, etc. El tipo total de injusto contendría todos los
elementos de la antijuridicidad llenándose de valoraciones1010. Welzel criticando la teoría
de los elementos negativos del tipo señala que daría lo mismo matar a un mosquito que
matar a un sujeto en legítima defensa. Roxin, quien en un principio adhería a la teoría de
los elementos negativos del tipo, responde que lo importante es que ambos casos no quedan
cubiertos por la menor sombra de desaprobación jurídica.
El neokantismo descubrió los elementos subjetivos especiales del tipo que no son el
dolo o la culpa. Fischer, Hegler, Mayer y Mezger1011 descubrieron que en algunos casos en
la antijuridicidad y en otro derechamente en la tipicidad, el injusto depende de la dirección
de la voluntad del autor, o sea de momentos subjetivos intraanímicos, por ejemplo en la
legítima defensa, se requiere el ánimo especial del sujeto de estar defendiéndose de una
agresión. Luego, Hegler se percató de que el tipo comprende además de los elementos
objetivos, los elementos subjetivos que no son el dolo y la culpa, mencionados
expresamente por el legislador, los cuales obligan a hacerse cargo en el análisis del tipo de
los estados de ánimo del autor, sin que pueda trasladarse dicho análisis a la teoría de la
culpabilidad. Así, por ejemplo, en el tipo de abuso sexual, el ginecólogo que realiza su
1009
Mezger, Derecho penal…, T. I, pp. 131-162.
1010
1011
Mezger, sostiene que los elementos subjetivos del injusto se manifiestan en los delitos de intención, que
como el hurto solo se sancionan si se realizan con la intención subjetiva de apropiarse antijurídicamente de la
cosa; en los delitos de tendencia, en que la acción aparece como expresión de una tendencia subjetiva del
autor y cae bajo la sanción de la ley en donde esa tendencia existe, lo cual ocurre por ejemplo en los delitos
sexuales, en donde solo es una acción impúdica aquella que tiende a excitar o satisfacer el instinto sexual; y
en los delitos de expresión, en que la acción se pone de manifiesto como expresión de un proceso o estado
interno y psíquico del autor, por ejemplo si se trata de establecer si el autor ha prestado una declaración
verídica o falsa sobre su intención al realizar un negocio jurídico (Mezger, Derecho penal…, T. I, pp. 136-
137).
220
labor, realiza un acto de significación sexual y de relevancia que afecta los genitales de su
paciente, sin embargo, su conducta no es típica, porque dicho acto no fue realizado con un
ánimo subjetivo lascivo, sino con un fin médico, buscando la salud de la paciente. Mezger,
señala que es imposible determinar si estamos en presencia de un homicidio frustrado, o de
lesiones consumadas sin recurrir a la finalidad con que el sujeto llevó a cabo la conducta.
La antijuridicidad es un juicio de valor sobre el hecho. Lo injusto se concebía, como
infracción de la norma de valoración del hecho objetivo (como desvalor del resultado)1012,
por lo que se abandona el concepto de antijuridicidad meramente formal de Binding, para
concebirla también como antijuridicidad material, esto es, como dañosidad social, lo que
permitió graduar el injusto según la gravedad de la infracción del bien jurídico, entendiendo
que si en realidad no concurre lesión alguna de aquel, el hecho tampoco puede ser
antijurídico.
Percibió que la concepción psicológica fracasaba en los casos en que pese a no
existir relación psicológica, si existía culpabilidad, ello ocurre en la imprudencia
inconsciente. También fracasa en los casos en que existiendo relación psicológica dolosa,
no hay culpabilidad, lo que ocurre en los casos de estado de necesidad exculpante en los
que se excluye la culpabilidad por inexigibilidad de otra conducta adecuada a Derecho, aun
cuando el sujeto actuó dolosamente.
Frank, Goldschmidt y Freudenthal desarrollan la teoría normativa de la
culpabilidad, acorde con la cual, la culpabilidad es un juicio de carácter normativo o
emitido en base a normas. La culpabilidad es un juicio de reproche dirigido al autor del
hecho ilícito, porque habiendo estado en situación de conformar su conducta a los mandatos
del Derecho (podía y le era exigible), prefirió obrar en contra del Derecho. La culpabilidad
es la reprochabilidad de la conducta típica y antijurídica. Es la reprochabilidad de una
conducta antijurídica según libertad, fin y significado conocido o conocible.
Se critica al modelo neokantiano, porque no se desprende completamente de
componentes naturalísticos o causales, manteniendo en lo esencial el sistema positivista. Su
neutralidad frente a los valores fundamentales del Derecho penal perjudicaron la posición
de la ciencia jurídica frente a la ideología totalitaria, favoreciendo el desmoronamiento de
la dogmática y de la política criminal1013. La identificación del bien jurídico con el valor
jurídicamente protegido y la asignación a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de
criterios valorativos, derivó en un relativismo axiológico, porque si los valores son relativos
y cada uno vale tanto como el otro se termina renunciando a criterios materiales, lo que
hizo más propenso al neokantismo a una ideología autoritaria1014. Se critica la teoría
normativa compleja de la culpabilidad porque si la culpabilidad es un juicio de reproche,
entonces no está en la cabeza del delincuente sino en la del juez y la conducta es culpable
por sí misma, no porque el juez la estime reprochable. Las circunstancias concomitantes no
pueden formar parte del contenido de la culpabilidad porque la atribución del acto al
delincuente no puede depender de algo que por definición es ajeno al delincuente y al acto
mismo.
1012
1013
1014
221
9. Movimientos totalizadores (Escuela de Kiel)
Surgió en los años treinta a partir del nacional socialismo en la doctrina penal y
como opuesta a la postura del Derecho penal liberal1015. Sus máximos cultores fueron
Dahm y Schaffstein. Plantea la sustitución de la noción de delito como ataque al bien
jurídico, por el de lesión del deber. Sostiene que mediante el concepto de deber es posible
superar la división tradicional entre tipo, antijuridicidad y culpabilidad, señalando que la
esencia del injusto es la lesión del deber. Con ello se subjetiviza el injusto, porque la
contravención al deber tiene un carácter personal, y por tanto subjetivo, con lo cual se logra
un punto de unión con la culpabilidad. La noción de deber se refiere al deber absoluto del
sujeto con el Estado, y su sacrificio en aras de la comunidad, sacrificando las garantías
fundamentales del individuo frente al Estado, que se habían construido desde el
iluminismo. Dahm concibe al delito como una traición al pueblo, a la patria. Esta visión
implicó la dureza de las penas, y desapareció junto con el sistema político que le dio
origen1016.
Se crítica a la escuela de Kiel, porque abandona el Derecho penal del hecho por uno
que se centra en la persona del autor. Sustituye el principio in dubio pro reo, por el
principio in dubio pro Estado. Al sacrificar las garantías individuales, en pro de la
comunidad, deja inerme a la persona frente al ius puniendi. El ciudadano pasa a ser un ente
o medio al servicio del Estado, cuestión que evidentemente afecta la dignidad humana.
10. La escuela finalista

Surge en los años treinta con los aportes de Welzel quien pretende superar los
modelos totalizadores basados en la valoración de la realidad, relativa y, por lo tanto,
mutable, elaborando su teoría del delito a partir de estructuras inmutables y universales que
trasciendan lo contingente1017, llamadas estructuras lógico objetivas que deben ser
respetadas por el legislador para lograr sus objetivos y no caer en una reglamentación
inadecuada y contradictoria1018. Un Derecho penal universal sólo puede lograrse con
verdades atemporales que son el objeto de la dogmática y que son supra positivas, lo supra
nacionales y universales. Las estructuras lógico objetivas, lógico reales, lógico materiales
u ontológicas, son relaciones lógicas que pertenecen al mundo del ser, de lo real, de lo
ontológico y que contienen una dimensión de sentido que se impone al sujeto cognoscente
y condiciona toda valoración que pueda hacerse de ellas.
El método es el lógico abstracto, que consiste en deducir desde las estructuras
lógicas objetivas todos los aspectos de la regulación jurídica. Lo que puede ser objeto de
mandato viene condicionado por el objeto de dicho mandato, constituido por el actuar
humano y si pretende ser eficaz no puede olvidar que el actuar humano es ontológicamente
final.
1015
1016
1017
1018
222
Las tres estructuras lógico objetivas atingentes al ámbito jurídico penal son: a) La
estructura final de la acción humana; b) La estructura de la culpabilidad como poder
actuar de otro modo, y c) La accesoriedad de la participación respecto de la autoría.
La principal estructura ontológica es la acción y para Welzel1019, la acción humana
es el ejercicio de una actividad final. La acción es, un acontecer final y la finalidad u objetivo
de la acción se basa en que el hombre gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos
límites, las consecuencias posibles de su actividad, y plantearse fines u objetivos y dirigir su
actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines1020. La actividad final es un
obrar orientado conscientemente desde un fin. La finalidad es vidente y la causalidad ciega.
La acción posee una estructura compleja, comprensiva tanto de la voluntad de realización que
dirige a la acción desde un fin, como de su manifestación en el mundo exterior, si falta
cualquiera de estos dos componentes no existe acción alguna. El Derecho no puede prohibir o
mandar procesos causales y como el hombre orienta su actividad hacia diversos fines, ella
está dirigida desde el fin, la acción sólo puede ser final.
La tipicidad no se agota en la causalidad, sino que recoge el sentido impreso en la
actividad humana, por lo que dolo y culpa pertenecen a la tipicidad, relacionadas con esa
dirección y significación que el sujeto les da a sus actos1021. Los mandatos sólo tienen
sentido en función de la voluntad final que anima a la acción, porque no se puede pretender
gobernar el suceder causal ya que es ciego. Lo susceptible de ser prohibido es lo gobernado
por la voluntad del hombre. De esta manera, como el hombre dirige su actividad con
arreglo a un plan para obtener ciertos fines, el sujeto tiene la capacidad de alcanzar un
resultado lesivo para bienes jurídicos, por medio de una actividad final contraria a los
mandatos y prohibiciones del Derecho penal y, por lo tanto es autor, para la teoría finalista,
quien conduce dolosa y conscientemente el acontecer causal en dirección al resultado
típico, es decir, quien domina finalmente la ejecución del hecho (dominio del hecho con
base ontológica) y, sólo puede existir participación, si el hecho principal es doloso1022. Si
existe un error respecto de alguno de los elementos objetivos del tipo, habrá error de tipo,
el cual, en caso de ser invencible, excluirá el dolo y la culpa y con ello el tipo penal; y en
caso de ser vencible, excluirá el dolo pero subsistirá la culpa1023. Para Welzel el tipo es
ratio cognocendi o indiciaria de la antijuridicidad. Así, el tipo es valorativamente neutro,
autónomo e independiente del juicio de antijuridicidad. La esencia de la imprudencia radica
en la infracción del cuidado exigible en el tráfico jurídico. La imprudencia es un elemento
del tipo mientras la reprochabilidad personal por la ausencia de cuidado es un elemento de
la culpabilidad. Dolo e imprudencia son elementos del injusto típico1024.
La antijuridicidad en la concepción finalista es un juicio de desvalor de la conducta,
tanto de su parte externa, considerada integralmente; el juicio de desvalor frente al
ordenamiento jurídico se refiere tanto al comportamiento externo como a la finalidad
(elemento subjetivo) del sujeto. Por ello se habla de injusto personal, porque el
1019
Welzel, Derecho penal alemán, Editorial jurídica de Chile, 2002, pp. 39-42.
1020
La acción se encuentra precedida por la representación de un objetivo que el autor en su voluntad decide
alcanzar, para ello tiene que resolver así mismo cuales son los medios de que se servirá para conseguir su
propósito, cuyo empleo y modo de operar también forman parte de lo querido por él.
1021
1022
1023
Ídem, p. 227.
1024
Ídem, p. 228.
223
comportamiento es contrario a Derecho en relación a un autor determinado, es antijurídico
para aquel que ejecutó el acto con una voluntariedad particular. El mismo hecho realizado
por otro con una finalidad distinta podría estar justificado, de modo que la antijuridicidad es
personal.1025 Las causales de justificación se refieren a la acción final típica y, por lo tanto,
necesariamente están compuestas tanto por elementos objetivos como subjetivos, esto es el
conocimiento y voluntad de estar actuando al amparo de una causal de justificación. El
sujeto debe conocer los hechos que configuran la causal y obrar con la voluntad de realizar
esos hechos. Así, la acción típica justificada, es aquella que desde un punto de vista
material realiza todos los presupuestos de una causal de justificación, y cuya finalidad se
orienta a esa realización. Toda causal de justificación, por lo tanto, implica un elemento
subjetivo, esto es, la finalidad de obrar amparado por ella, es decir, de conducirse conforme
a Derecho1026.
En cuanto a la culpabilidad la teoría finalista recoge el concepto elaborado por
Frank, pero le introduce modificaciones decisivas que dan origen a la teoría normativa
pura de la culpabilidad. Dolo y culpa, son elementos fácticos, sobre los cuales se pronuncia
también el juicio de reproche. No se percibe motivo por el cual esos “cuerpos extraños”
han de permanecer en el ámbito normativo de la culpabilidad, en lugar de alojarse donde
pertenecen, esto es, en el seno de la acción final típica, como objeto de la valoración, de
esta manera puede obtenerse un concepto normativo de culpabilidad, exento de impurezas
naturalistas. El dolo y la culpa son conceptos libres de valor. Solo así pueden encontrar
asiento en el tipo, lo que implica independizar del dolo y la culpa la conciencia de la
antijuridicidad, la cual se convierte en elemento autónomo de la culpabilidad1027. Es una
teoría normativa pura de la culpabilidad, porque reúne las circunstancias que condicionan la
reprochabilidad atribuible al autor de un hecho típico y antijurídico1028.
Los elementos de la culpabilidad según la teoría pura son: a. La imputabilidad1029,
sin la cual se entiende que el sujeto carece de libertad para comportarse de otro modo. Es
una condición o elemento necesario para emitir un juicio de reproche respecto del sujeto
responsable de un acto típico y antijurídico1030; b) La conciencia de ilicitud, consiste en
1025
Cuando un individuo quiere matar a otro y, al encontrarlo en un lugar solitario, lleva a efecto su designio,
realiza una conducta antijurídica a pesar de que en la materialidad, considerando ese actuar con un criterio
objetivo, podría darse una situación de defensa personal, por que la víctima estaba esperándolo allí
precisamente para ultimarlo, y había iniciado la acción cuando el victimario disparó primero, ignorando tal
circunstancia. Conforme a la doctrina clásica, el comportamiento sería jurídico, por cuanto objetivamente se
obró en legítima defensa; para los finalistas, antijurídico, por cuanto se analiza el comportamiento en forma
unitaria, donde lo objetivo y lo subjetivo se valoran como un todo. En la hipótesis el sujeto no se defiende,
quiere matar, así la antijuridicidad comprende tanto el desvalor del resultado, como el desvalor del acto, y la
tipicidad vuelve a ser ratio cognoscendi de la antijuridicidad (Garrido, Derecho penal…, T. II,pp. 22-23.)
1026
1027
Ídem, pp. 397-398.
1028
1029
En sentido estricto es la capacidad de un sujeto en atención a su estado para comprender el carácter
injusto del hecho y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento. Un sujeto es imputable cuando es
capaz de tener conciencia y es capaz de autodeterminarse conforme a ese conocimiento. Por lo tanto tiene dos
elementos copulativos: a) El sujeto debe ser capaz de conocer el injusto de su actuar, y b) Debe ser capaz de
comportarse conforme a ese conocimiento. ¿Quiénes son imputables? Todos somos imputables salvo aquellos
a los cuales la ley declara inimputables. La ley decide quienes son inimputables. Aquellos que se encuentren
en las hipótesis de los N°s 1, 2 y 3 del art. 10 del CP.
1030
224
comprobar si el sujeto podía o no, estaba o no en condiciones de conocer la prohibición del
hecho, a fin de poder adecuar su conducta a lo prescrito por la norma penal, por lo tanto, se
refiere a un conocimiento potencial de la antijuridicidad. La falta de dicha posibilidad, no
excluye ni el dolo ni la culpa, por cuanto esto son elementos de la parte subjetiva del tipo
penal, sino que excluye la culpabilidad, en el caso de que el error de prohibición sea
invencible. En cambio, si el error de prohibición es vencible, solo se atenúa la culpabilidad
o reprochabilidad del sujeto, esto según la teoría extrema de la culpabilidad1031 y c. La
posibilidad concreta de autodeterminarse conforme a las exigencias del Derecho o
ausencia de causas de exculpación o de disculpa,1032 las cuales si bien no excluyen por
completo la posibilidad de actuar de otro modo ni, por tanto, la culpabilidad, se entiende
que la disminuyen de forma suficiente como para disculpar (en el sentido de perdonarle su
culpabilidad) al sujeto y eximirle del reproche de su culpabilidad1033.
Lo discutible de estas teorías es que parten de la base de que el hombre es libre,
presuponen la libertad del hombre, esto es, de que el sujeto tenía la libertad de elegir. Para
Roxin la libertad es una experiencia existencial, ya que los seres humanos toman decisiones
cotidianamente, por lo tanto, debe partirse del supuesto de que el ser humano puede elegir,
goza de libertad, porque de lo contrario el Derecho penal no es posible.
El finalismo puso de relieve el poder configurador de los acontecimientos mediante
la finalidad en los delitos dolosos. Del mismo modo, se impuso la idea de que el injusto
penal se compone no sólo de un desvalor del resultado, sino también del desvalor de acto.
Además, la estructura del delito en la actualidad, reconoce que el dolo y la imprudencia se
ubican sistemáticamente en el tipo penal y no en la culpabilidad. Ello ha sido fundamental
para otorgar en materia penal, un tratamiento adecuado a la teoría del error, distinguiendo
entre error de tipo, si el error recae en alguno de los elementos de la parte objetiva del tipo
y error de prohibición, si el error recae en la conciencia de la ilicitud. Ambas clases de
errores tienen un tratamiento divergente. Así, mientras que el error de tipo invencible
excluye el dolo y la imprudencia y si es vencible se excluye el dolo pero subsiste la
imprudencia. En cambio sí estamos en presencia de un error de prohibición, subsiste el
dolo (avalorado) y la imprudencia, porque éstos son parte del tipo y, si estamos analizando
la conciencia de la ilicitud, como elemento de la culpabilidad, es porque ya dimos por
establecida la existencia de una conducta, típica y antijurídica, es decir, existe un hecho
antijurídico. Si el error de prohibición es invencible, se excluye la culpabilidad, pero
subsiste el hecho antijurídico, lo que puede ser relevante para el principio de accesoriedad
media en materia de autoría y participación y para la indemnización civil emanada de un
hecho delictivo. Si, en cambio el error de prohibición es vencible, subsiste la culpabilidad
y, el acusado únicamente se verá favorecido por una circunstancia atenuante de
responsabilidad penal. Si bien con un marcado tinte finalista, fue el finalismo el que, antes
del funcionalismo, sostuvo la teoría del dominio del hecho y logró afincar la idea de que la
participación presupone un hecho principal típico, antijurídico y doloso (principio de
accesoriedad media), rigiendo en cambio, en los delitos imprudentes, un concepto unitario
de autor.
1031
1032
1033
225
Se crítica al finalismo, porque en el tipo imprudente el sujeto no quiso el resultado,
el cual se produjo por haber confiado en su capacidad de evitación (imprudencia
consciente), o porque ni siquiera se lo representó como posible pero sobrevino por su
negligencia (imprudencia inconsciente), por lo que estas categorías no son compatibles con
el concepto de acción final, porque el resultado típico no está sujeto al control final del
autor1034 y para solucionarlo se recurre al concepto normativo de la infracción de un deber
de cuidado. El delito omisivo es una estructura típica que depende de un juicio de
atribución jurídico-penal de carácter normativo y no ontológico. La omisión no consiste en
no hacer nada, porque al omitente se le imputa no haber intervenido en un curso causal que
tiene lugar con independencia de él1035, por lo que resulta discutible que pueda afirmarse,
que el omitente causó el resultado. En el delito omisivo, se imputa responsabilidad penal a
quien realiza una conducta distinta de la que estaba obligado, en beneficio de bien jurídico,
pudiendo haberla realizado y ello únicamente puede afirmarse cuando el sujeto podía y
debía evitar el resultado lesivo. Por lo tanto, el omitente infringe una norma imperativa que
lo obligaba a actuar. De ahí que la diferencia entre delito de acción y delito de omisión, se
produce a nivel de tipo, es decir, existen tipos de acción, cuando la norma infringida es
prohibitiva y tipos de omisión, si la norma transgredida es imperativa. El problema del
error en Derecho penal no puede fundamentarse a partir de la finalidad, sino a partir de
valoraciones jurídico-penales, las que han conducido al rechazo general de la teoría estricta
de la culpabilidad defendida por los finalistas1036. Se critica la teoría estricta de la
culpabilidad, cuando el error ha recaído sobre los supuestos de hecho de las causales de
justificación. En estos casos la doctrina mayoritaria asume la teoría moderada de la
culpabilidad, que otorga a esta clase de error el tratamiento del error de tipo1037. Además,
de seguir los planteamientos finalistas radicales en el sentido de que lo único relevante es
el desvalor de la acción final, el tipo base no debería ser el delito consumado, sino la
tentativa acabada (delito frustrado en nuestro sistema penal), con lo cual, habría que
sancionar la tentativa absolutamente inidónea, porque en el delito frustrado o tentativa
acabada, el sujeto ya ha concluido la realización de todos los actos necesarios para ejecutar
la conducta típica en todas sus partes, por lo que el desvalor de acto está completo, más allá
de que, por ejemplo, exista tentativa absolutamente inidónea porque la droga destinada a un
recluso, que el visitante intentó ingresar a la cárcel, siendo descubierto por Gendarmería,
fuese sólo bicarbonato. Tal conclusión no parece aceptable si se considera que ex ante, la
conducta no era típicamente relevante porque el objeto material era absolutamente
inidóneo.
11. Funcionalismo
El funcionalismo ha venido forjándose desde los años sesenta y consiste en
establecer una dogmática basada en funciones. Se caracteriza por abandonar las estructuras
ontológicas y por asumir un punto de vista normativo en la configuración de la teoría del
1034
Roxin, “El nuevo desarrollo de la dogmática jurídico-penal en Alemania”, en InDret, 2012, p. 3.
1035
Roxin, “El nuevo desarrollo de la dogmática…”, p. 3.
1036
1037
Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 497. Cury en su última edición adhiere a esta solución (Cury, Derecho
penal..., pp. 443-444).
226
delito1038. En su versión mayoritaria, por su tinte ecléctico, que suma consideraciones
axiológicas, de raigambre neokantiana, soluciones tópicas en muchos casos, algunas
referencias ontológicas y ciertos postulados de política criminal. Esta síntesis metodológica
aparece marcada por una constante teleológica y la normativización de los conceptos
jurídico-penales1039.
En el funcionalismo se distinguen dos corrientes: el funcionalismo moderado de
Roxin, que es predominante y el funcionalismo radical de Jakobs, que es minoritario1040.
Para Roxin la función del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos, en tanto que
para Jakobs su función es la protección de la vigencia de la norma.
11.a. Funcionalismo moderado de Roxin

En los años sesenta se asienta la concepción política de Estado social y democrático
de Derecho y la idea que el Derecho penal debe construirse en base al respeto por la
dignidad humana y por las libertades individuales, por lo que resulta necesario establecer
límites al ius puniendi. El Derecho penal debe proteger al ciudadano por medio del Derecho
penal y del Derecho penal, porque a través de él, pueden lesionarse derechos
fundamentales1041 y, Por lo tanto, la protección de las garantías y los fines de la pena son
sus fines.
En vez de una dogmática penal abstracta y cerrada, Roxin plantea la necesidad de
vincular la dogmática y la Política Criminal, a través de un sistema del Derecho penal
abierto1042, esto es, orientado a las valoraciones de la Política Criminal, a través de la
normativización de los conceptos, que proporciona la flexibilidad necesaria para posibilitar
variaciones de contenido en los conceptos en función de cambios sociales. Su orientación
es teleológica, porque Roxin asigna a cada categoría de la teoría del delito una finalidad
político criminal1043.
Roxin señala que hay que dejar penetrar las decisiones valorativas político-
criminales en el sistema del Derecho penal, contemplando, desarrollando y sistematizando
las concretas categorías del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), desde el
prisma de su función político-criminal1044. Para lograrlo, Roxin propone una
normativización de todas las categorías y subcategorías del sistema, a través de la que
persigue la coordinación entre la Dogmática y la Política criminal que le permite salvar el
sistema1045.
1038
1039
Silva Sánchez, Aproximación..., p. 60-64; García Pablos, Introducción al DP, pp. 685-686; Velásquez,
Derecho penal..., T. I, pp. 456-457 y Roxin, “El nuevo desarrollo de la dogmática…”, p. 4.
1040
Velásquez, Derecho penal..,. T. I, p. 461.
1041
1042
A diferencia de Roxin, los sistemas causalistas, neokantiano y finalista, centran en el análisis en la norma
penal, de manera que postulan la idea de un sistema cerrado que mira hacia dentro.
1043
Silva Sánchez, Aproximación..., p. 68-69 y Velásquez, Derecho penal..., T. I, p. 461.
1044
Muñoz Conde, “Introducción”, en Roxin, Política Criminal y Sistema de Derecho Penal, Editorial
Hammurabi, 2002, pp. 18-19.
1045
227
La acción es una manifestación de la personalidad. Por lo tanto, es acción todo lo
que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico espiritual de acción. Falta en
caso de defectos que parten de la esfera corporal1046 del hombre, o del ámbito material,
vital y animal del ser, sin estar sometidos al control del “yo”, de la instancia conductora
anímico espiritual del ser humano. La función de la acción es excluir del análisis jurídico
penal aquellos sucesos que no tienen siquiera una repercusión social mínima. La acción no
es una categoría autónoma del delito, sino que es incluida en la categoría de la tipicidad1047.
La fuerza irresistible, el estado de inconsciencia o los movimientos reflejos, son
manifestaciones que no son dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia y, por
lo tanto, no pueden ser calificadas como manifestaciones de la personalidad, ni imputadas
a la capa anímico-espiritual de la persona. Los pensamientos y los impulsos de la voluntad
pertenecen a la esfera espiritual-anímica de la persona, pero en tanto permanecen
encerrados en lo interno y no se ponen en relación con los sucesos del mundo exterior, no
son manifestaciones de la personalidad, y por lo tanto, no son acciones1048. La afirmación
de que alguien ha llevado a cabo una acción es el resultado de una valoración de contenido,
consistente en que ha de podérsele imputar a alguien como conducta suya un suceso que
parte de él o un no hacer.
Roxin plantea el injusto penal desde una perspectiva material, como lesión de
bienes jurídicos y asume que la tarea del Derecho penal es asegurar a los ciudadanos una
vida pacífica y libre, bajo la salvaguarda de los derechos humanos reconocidos, por lo que
el Estado sólo puede establecer prohibiciones cuando sean necesarias para la seguridad y la
libertad de las personas. Por lo tanto, su misión es la protección subsidiaria de bienes
jurídicos1049/1050, porque el Derecho penal sólo protege a los bienes jurídicos de las formas
de agresión más graves y cuando las formas de control extrajurídicas y jurídicas no penales
han sido insuficientes para garantizar la paz y la libertad1051. En su concepción de injusto, la
pieza central para proteger bienes jurídicos, es la teoría de la imputación objetiva, acorde
con la cual, el ordenamiento prohíbe la creación de riesgos no permitidos para bienes
penalmente tutelados1052 (desvalor de acto) e imputa al autor de la conducta típica, la
1046
Se excluyen los movimientos reflejos y algunos movimientos automatizados.
1047
1048
1049
Roxin busca revitalizar el concepto de bien jurídico, como pilar en la mantención del sistema, a partir de
una base político-criminal anclada en los preceptos de la Constitución, como restricción al poder de punir, que
no puede ser disociada del presupuesto de la libertad como valor de la persona (Juarez E. X. Tavares, Bien
jurídico y función en DP, Editorial Hammurabi, 2004, p. 37).
1050
Así, la doctrina de la protección subsidiaria de los bienes jurídicos determina que no son aceptables
preceptos penales puramente morales o directamente paternalistas, puesto que dichas conductas no lesionan
ningún bien jurídico ajeno. Los actos homosexuales o las conductas sexuales desviadas entre hombres adultos
no deben castigarse, ya que habiendo consentido todos los participantes no se menoscaba la convivencia
humana y por consiguiente no se lesiona bien jurídico alguno. También el consumo de medicamentos nocivos
o drogas no debería ser penado, en la medida en que con ello no se menoscaban los bienes jurídicos de
terceros (Roxin, “El nuevo desarrollo de la dogmática…”, p. 5).
1051
Roxin, “El nuevo desarrollo de la dogmática…”, pp. 4-5.
1052
Así, por ejemplo, una tentativa sólo debería ser castigada cuando mediante una observación ex ante, ésta
crea realmente un riesgo no permitido, esto es, es peligrosa. Por ello, la teoría de la imputación objetiva lleva
a cabo una contribución a una mayor objetivización de la teoría del injusto jurídico-penal (Roxin, “El nuevo
desarrollo de la dogmática…”, pp. 8-9).
228
realización de tales riesgos en un resultado lesivo (desvalor de resultado)1053. Sólo son
atribuibles al tipo, las acciones que crean un riesgo tipificado, lo típico comienza más allá
del riesgo permitido. Para que el resultado sea imputable a un sujeto, éste debe haber
generado un peligro tipificado y que dicho peligro se haya materializado en el resultado,
esto es, que sea consecuencia directa del peligro desaprobado por el ordenamiento jurídico.
Acorde con el principio de culpabilidad, se deben excluir del tipo objetivo, las lesiones de
bienes jurídicos producidas por casualidad o a consecuencia de un versari in re illicita1054.
La teoría de la imputación objetiva se ha transformado en un sistema de imputación
general, en el que criterios como creación del riesgo, disminución del riesgo, riesgo
permitido, fin de la protección de la prohibición de creación de riesgos y realización del
riesgo, se conforman a su vez como elementos teóricos independientes. El hecho de que la
contribución a la autolesión responsable o a la autopuesta en peligro responsable no sea
imputable también se sigue de los fundamentos de esta teoría, pues la contribución a una
autolesión no supone lesión alguna de bienes jurídicos ajenos1055.
El tipo penal, tiene por función político criminal la plasmación del principio de
legalidad nullum crimen, nulla pena sine lege. El fin político criminal de la conminación
penal abstracta es preventivo general, porque al acogerse una conducta como delito, se
pretende motivar al individuo para que omita la actuación descrita en el mismo (o en los
delitos de omisión, para que lleve a cabo la conducta ordenada). Conforme a la finalidad
preventivo general, todo tipo debe ser interpretado según el fin de la ley (teleológicamente),
abarcando completamente las conductas desaprobadas legalmente. Por lo tanto, la
descripción de lo prohibido debe incorporar tanto la descripción de lo puramente objetivo,
como la subjetividad con que el sujeto actúa, de lo contrario no describiría lo realmente
prohibido y no podría cumplir la finalidad de motivación asignada al tipo penal.
La función político criminal de la antijuridicidad es la solución social de conflictos,
para lo cual el legislador se sirve de un número limitado de principios ordenadores. La
misión de la sistemática consiste aquí en elaborar el catálogo de principios reguladores
sociales y poner en claro su relación1056. Una conducta típica es antijurídica si no hay una
causa de justificación que excluya la antijuridicidad. Por lo tanto, la antijuridicidad designa
una propiedad de la acción típica, consistente en su contradicción con las prohibiciones o
mandatos del ordenamiento jurídico. Político-criminalmente, el juicio de injusto se
caracteriza por tres funciones: a. Soluciona colisiones de intereses de forma relevante para
la punibilidad de uno o varios intervinientes1057 en base a principios tales como la
ponderación de intereses, la prevalencia del derecho, la proporcionalidad, la autoprotección,
etc., b. Sirve de punto de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias
1053
Así, por ejemplo: Si el conductor no observa las reglas del tránsito crea un riesgo no permitido para la
vida y la salud de los otros participantes. Si de ese modo se produce un accidente mortal dicho riesgo se ha
realizado y lo sucedido se imputa al conductor como una acción homicida o lesiva imprudente.
1054
1055
1056
Muñoz Conde, “Introducción...”, pp. 20-21.
1057
Por ejemplo; en la legítima defensa concurren los principios de autoprotección, de prevalencia del
Derecho (el Derecho no puede ceder ante un comportamiento injusto. El agredido asume la función de policía
del Estado pudiendo incluso llegar a matar, por cuanto, prevalece el derecho del agredido por sobre el derecho
del agresor, cuyo comportamiento es socialmente dañoso) y de proporcionalidad; los medios empleados
deben ser proporcionales. (Debe haber legitimidad en la proporción de los intereses en juego Ej: sacrificio de
la propiedad para salvar la vida del agresor en el estado de necesidad).
229
jurídicas tales como el error de prohibición (respecto de la conciencia de ilicitud como
elemento de la culpabilidad); y c. Entrelaza el Derecho penal con todo el ordenamiento
jurídico e integra sus valoraciones decisivas1058.
En la autoría1059, autor es la figura clave, es el personaje central por su influencia
determinante o decisiva en el acontecimiento delictivo. Roxin distingue los delitos de
dominio, los delitos de infracción de un deber y los delitos de propia mano. En los delitos
de dominio, es autor quien tiene el dominio del hecho. En los delitos comunes como el
homicidio, es siempre figura central y con ello quien por sí solo o con otros posee el
dominio del hecho. En los delitos de infracción de deber, en el centro de la realización
típica aparece quien ha infringido un deber personal que no incumbe a cualquiera 1060, por
lo que sólo puede ser autor quien lesiona el deber extrapenal, sin que interese el dominio
del hecho1061. En los delitos de propia mano, sólo puede ser contemplado como figura
central de la ejecución del delito quien realiza de propia mano el tipo1062. De acuerdo con
esta tripartición, Roxin expone la teoría de la autoría distinguiendo entre: el autor
inmediato, que tiene el dominio de la acción, porque ejecuta sí mismo el hecho descrito en
el tipo1063, obrando directa, libre e independiente, realizando todos los elementos del tipo de
propia mano, de manera que es posible concluir que es la figura central del suceso y que,
en consecuencia, tiene el dominio del hecho1064. El autor mediato, quien realiza el hecho
descrito en el tipo penal sirviéndose de otro, que actúa como medio1065, debido a que el
autor mediato, o sujeto de atrás, posee el dominio de la voluntad del instrumento1066. Por
último, la coautoría consiste en la realización del tipo mediante ejecución con división del
trabajo, en donde el dominio del hecho del coautor se deriva de su función en la ejecución;
asume una tarea esencial para la realización del plan del hecho y le hace posible el dominio
del conjunto del acontecimiento a través de su parte o participación en el hecho1067.
En vez de culpabilidad, lo decisivo para Roxin es la idea de responsabilidad,
categoría que deriva de los fines de la pena y orienta a la prevención general y especial de
delitos1068, de la cual la culpabilidad y la necesidad de la pena, no son más que sus
límites1069. Se trata de determinar si el sujeto que realizó una acción típicamente
antijurídica, merece la aplicación de una sanción penal. Los presupuestos de la
responsabilidad jurídico-penal son la culpabilidad y la necesidad de la pena. Los elemento
de la culpabilidad son: a. la imputabilidad, entendida como la capacidad para comprender
1058
1059
Su libro Autoría y dominio del hecho en materia penal, es un ícono en la dogmática penal moderna y pese
a que su primera edición es de 1963, sus postulados siguen vigentes. Las nuevas construcciones parten de la
base de la teoría del dominio del hecho y aceptan en mayor o menor medida los postulados formulados por
Roxin.
1060
Roxin, Derecho penal..., T. II, p. 69.
1061
Muñoz Conde, “Introducción”, p. 20.
1062
1063
Roxin, Derecho penal..., T. II, pp. 80-81.
1064
Roxin, Autoría y dominio del hecho en DP, Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000, pp. 151-153.
1065
1066
1067
1068
Porque entiende que la pena concreta afecta primariamente sólo al delincuente y frente a la comunidad
únicamente tiene efectos mediatos (Roxin, “El nuevo desarrollo de la dogmática…”, p. 4).
1069
230
el injusto de su actuar y de actuar conforme a esa comprensión 1070; b. La posibilidad de
conocimiento de la antijuridicidad, y c. La normalidad de la situación en la que se actúa
(exigibilidad de otra conducta conforme a Derecho)1071. La necesidad de la pena se refiere
a fines de prevención general y especial de la sanción penal. Para Roxin no interesa
determinar si el sujeto podía actuar de otro modo, sino si es o no necesaria la pena. Así en
el caso mignonette, para Roxin no hay necesidad de pena, por cuanto, no se ve afectado el
carácter intimidatorio de la norma por el hecho de no sancionar a estos sujetos (prevención
general). Además, si los sujetos hubiesen estado en una situación normal, habrían actuado
de otra manera, por lo tanto, también desde un punto de vista de prevención especial, la
sanción penal es innecesaria.
La pena debe perseguir fines preventivos, tanto especiales como generales. Debe
estar configurada de manera que el reo no vuelva a delinquir, lo que se consigue mediante
una ejecución penal que se esmere en la reinserción jurídico-penal del autor, esto es, en su
resocialización. No obstante, la pena debe influir también sobre la colectividad, fomentando
su conciencia jurídica y mostrándole las consecuencias de las conductas punibles. Esta
concepción de la pena se encuentra limitada por la culpabilidad del autor. Quien actúa sin
culpabilidad no puede ser castigado y tampoco puede la magnitud de la pena sobrepasar la
medida de la culpabilidad. El principio de “principio de culpabilidad” forma parte de los
mismos fundamentos del Derecho penal y emana de la garantía constitucional de la
dignidad humana.
El fundamento de la culpabilidad, no está en la libertad de obrar, supuesto que no se
puede demostrar, sino que está en la necesidad o no de la pena. Por lo tanto, la función
político criminal de la culpabilidad, se encuentra determinada por los fines preventivos de
la pena, ya que lo que importa determinar no es si el sujeto pudo actuar de una manera
distinta a como realmente lo hizo, sino si desde los puntos de vista de los fines de la pena
debe imponerse una pena al autor de un acto injusto. De esto se deriva la impunidad de los
inimputables, de los que actúan en un estado de coacción anormal o creyendo que están
amparados por una causa de justificación, pues en estos casos la imputación de una pena no
está justificada por puntos de vista de prevención especial o general. Por lo mismo, se
justifica la impunidad del desistimiento voluntario de consumar un delito que, al estar
configurada por los fines de la pena, debe incluirse sistemáticamente también en la
culpabilidad1072.
Jescheck critica el concepto personal de acción porque enlaza exclusivamente con la
personalidad como individualidad, conectando de manera profunda acontecimientos que de
ningún modo poseen relevancia social. Este concepto es demasiado estrecho para el
Derecho penal, en cuanto la omisión, como actuación objetivamente imperativa, apenas
puede ser entendida como expresión de la personalidad en los casos de desconocimiento de
la situación de peligro, a pesar de lo cual puede ser un comportamiento punible (como
hecho omisivo imprudente)1073. En cuanto a su concepto de responsabilidad se ha dicho
que no es posible concebirlo solo como límite de la pena y prescindir de él como
fundamento, para poner en su lugar las necesidades preventivas, pues ello envuelve una
1070
1071
1072
Muñoz Conde, “Introducción”, p. 21.
1073
231
contradicción insalvable: si la culpabilidad no es fundamento no puede ser límite y, al
revés, si funciona como límite debe ser fundamento1074. Como según Roxin, sería posible
imponer una pena por debajo de la culpabilidad, se dice que ello podría llevar a
consecuencias político-criminales no deseadas1075. Se dice que esta concepción incurre en
una incongruencia gramatical, dado que no se pueden entender las normas constitucionales
desde la dignidad del hombre (axiológicamente) y las penales desde los fines de la pena
(empíricamente)1076. Se critica que en el fondo el concepto de responsabilidad es de un
mero cambio terminológico porque, de todas maneras, lo que se llama prevención en
sentido jurídico no es otra cosa que un concepto que cumple las mismas funciones que el de
culpabilidad1077. Además, se afirma que esta concepción es “moderada” porque no es un
verdadero funcionalismo: consigue resultados jurídicamente aceptables pero a un costo
muy alto: el sistema deviene incoherente1078.
11.b. Funcionalismo radical de Jakobs

En la década del setenta, Jakobs postuló una visión integradora entre sociología y
dogmática penal, basados en un relativismo valorativo y de una concepción de la pena
como prevención general integradora. Sostuvo una nueva fundamentación de la teoría
jurídico-penal, desde una perspectiva estrictamente normativista y formal1079. Desde un
punto de vista sociológico, se basa en la teoría de los sistemas de Luhmann y desde el
prisma filosófico en el pensamiento de Hegel, en lo jurídico en la concepción de Welzel en
cuanto a que la misión del Derecho penal es la protección de los valores elementales de
conciencia, de carácter ético-social. El Derecho es un instrumento de estabilización social,
que sirve para orientar las acciones de los asociados e institucionalizar las expectativas1080.
Su centro de atención es el sistema social y su buen funcionamiento a través de la
“confianza institucional”. El ordenamiento jurídico con sus normas abstractas y sus
relaciones despersonalizadas, garantiza la confianza colectiva. La institucionalización de
las expectativas de comportamiento tiene la función de garantizar la confianza en el
mantenimiento y confirmación de la vigencia de la norma1081. La violación de la norma es
socialmente disfuncional, porque pone en discusión la norma misma como orientación de la
acción y, por ende, la confianza institucional de los asociados. En base a su teoría de la
1074
1075
Ídem.
1076
Ídem.
1077
Ídem.
1078
Ídem.
1079
Al respecto Jakobs sostiene que: “El derecho se legitima formalmente mediante la aprobación de las leyes
penales conforme a lo establecido en la Constitución Política de la República. La legitimación material reside
en que las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado. Al
contexto de la regulación pertenecen las realidades de la vida social así como las normas, especialmente las
jurídico constitucionales (Jakobs, Derecho penal..., pp. 44-45).
1080
En palabras de Jakobs: “La contribución que el derecho penal presta al mantenimiento de la configuración
social y estatal reside en garantizar las normas. La garantía consiste en que las expectativas imprescindibles
para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la exigida legalmente, no se den por perdidas
en caso de que resulten defraudadas. Por eso se debe definir el bien a proteger y la firmeza de las expectativas
normativas esenciales frente a la decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito que la
vigencia de la norma puesta en práctica” (Jakobs, Derecho penal..., pp. 45-52).
1081
232
prevención integradora, fundamenta el sistema penal a partir de su noción de pena estatal
según la cual la finalidad prioritaria es restablecer la confianza entre los asociados y reparar
los efectos negativos que la violación de la norma produce para la estabilidad del sistema y
la integración social1082. La pena persigue la prevención general positiva, porque su
función primaria es ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al Derecho
por parte de los miembros de la sociedad, mediante la contraposición simbólica de la pena
se restablece la confianza en el derecho, porque ella sirve para autoconfirmar la identidad
de la sociedad. El delito es una amenaza para la integridad y la estabilidad social, porque es
expresión simbólica de una falta de fidelidad al Derecho y la pena se constituye, en un
enunciado figurado opuesto al representado por el delito. Como instrumento de prevención
positiva, la sanción restablece la confianza y consolida la fidelidad al ordenamiento
jurídico. La exigencia de restablecer la confianza en el Derecho mediante la contraposición
simbólica de la pena, es el criterio de comprobación de los ingredientes subjetivos del
delito y el fundamento para determinar el grado de culpabilidad e individualizar la medida
punitiva. El principio de lesividad y el principio de culpabilidad son sustituidos por una
teoría sistémica en la cual el individuo deja de ser el centro y el fin de la sociedad y del
Derecho, para convertirse en un subsistema físico-síquico, al que el Derecho valora en la
medida en que desempeñe un papel funcional en relación con la totalidad del sistema
social. Así las cosas, niega el concepto de bien jurídico, en pro de la protección de la
vigencia de la norma1083, y el de subsidiariedad del Derecho penal1084.
Jakobs renuncia a la distinción entre injusto y culpabilidad. Si de lo único que se
trata en el delito es de la desautorización de la vigencia de la norma, éste presupone un
autor que actúa culpablemente. El hecho del enfermo mental, por ejemplo, no supondría
una perturbación de la vigencia de la norma, sino una consecuencia “del ser humano como
ser natural…, no como un participante competente en la comunicación que dice cosas con
sentido”1085.
1082
En tal sentido, Jakobs afirma: la pena es siempre reacción ante la infracción de una norma. Mediante la
reacción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma. La reacción demostrativa siempre
tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma 1082, y con ello una expectativa social. El
derecho es un subsistema de la sociedad y subsistirá solo en la medida que guarde relación o correspondencia
con el sistema social (Jakobs, Derecho penal..., p. 8.).
1083
Sostiene Jakobs que el Derecho penal protege la vigencia de la norma. El delito afirma la no vigencia de
la norma para el caso en cuestión, mientras la pena expresa “la insignificancia de esa afirmación” y con ello
confirma la vigencia de la norma. La “prestación del Derecho penal” consiste para Jakobs en “contradecir, a
su vez, la contradicción de las normas que reflejan la identidad de la sociedad. El Derecho penal confirma, por
tanto, la identidad social” y ello con independencia de cualquier efecto empírico en la realidad social: “en
particular la confirmación de la identidad no es empíricamente aprehensible, pues ésta no es consecuencia del
proceso, sino su significado”. Sociedad es desde el punto de vista de la teoría de sistemas, comunicación. Lo
social por ejemplo en un homicidio no es la lesión del cuerpo de la víctima o la eliminación de su conciencia,
sino la afirmación objetivizada y concluyentemente contenida en el hecho de no tener el deber de respetar el
cuerpo o la conciencia… Mediante esa afirmación se pone en cuestión la norma: delito es desobediencia de la
norma”. Y de la forma más resumida posible: “El hecho es daño a la vigencia de la norma; la pena es su
contrarrestación”. Para el Derecho penal un homicidio no consiste en la aniquilación de la vida humana, sino
en la desatención de la norma. El daño consiste en esa desatención y no en la destrucción de la vida (Roxin,
“El nuevo desarrollo de la dogmática…”, p. 14).
1084
Velásquez, Derecho penal..., pp. 464-468.
1085
233
Determina la culpabilidad a partir de las necesidades sociales. Su noción de
culpabilidad, a la que, de acuerdo con sus premisas de teoría de sistemas, equipara con el
injusto, no se determinaría a partir de la constitución psíquica del autor, sino de acuerdo
con las necesidades sociales de prevención general. Sólo permitiría una disculpa, cuando el
conflicto resuelto mediante la infracción de una norma pudiera ser resuelto de una manera
distinta al castigo penal. La escasa capacidad de comportarse conforme a Derecho de un
delincuente habitual tampoco aminoraría su culpabilidad, porque no podría tolerarse el que
“la alta intensidad de delincuencia sea remunerada con la indulgencia”. La autonomía se
atribuye como capacidad en el caso de que sea funcional y solo puede faltar cuando existe
la posibilidad de abordar el conflicto de otra manera”. La incapacidad de culpabilidad solo
se concede al delincuente cuando no existe ninguna necesidad preventivo general que a ello
se oponga1086.
Desde el punto de vista metodológico, utiliza el método instrumental conceptual de
la teoría de los sistemas sociales de Luhmann. Con esta concepción como punto de partida,
define todas las categorías del delito en atención a la contribución que éstas prestan en
orden al mantenimiento de la respectiva estructura social.
Sostiene un concepto social de acción, como la causación del resultado
individualmente evitable, que ha de determinarse en función de las capacidades
individuales del autor. Son individualmente evitables las causaciones que no se producirían
si concurriese una motivación dirigida a evitar las consecuencias. La definición de acción
viene determinada en atención a su aptitud para ser susceptible de interpretación en un
contexto social determinado, es decir, presupone que el autor sea capaz de culpabilidad1087.
El resultado es la lesión de la vigencia de la norma, que es el criterio rector de la
ordenación social. El injusto de un delito consiste en la frustración de un rol determinado
para el sujeto en una comunidad dada, y en este sentido, la norma, en tanto que supone la
definición de los papeles que cada ciudadano juega en la sociedad, representa el mecanismo
supremo de la organización de la señalada comunidad1088.
El tipo penal, es el conjunto de elementos con los que se define un comportamiento
que si es intolerable en un concepto de justificación, se denomina tipo de injusto. La
verificación de que se ha verificado un tipo de injusto tiene lugar con independencia de la
existencia de un contexto de justificación. El tipo penal es independiente del juicio de
antijuridicidad. Así el tipo realizado, no constituirá injusto, sino sólo indicio de
antijuridicidad; si concurre una causal de justificación, expresará la anormalidad social a
pesar de la falta de injusto. El tipo es una estructura de elementos objetivos y subjetivos. La
teoría de la imputación objetiva se ocupa de la determinación de las propiedades objetivas
y generales de un comportamiento imputable. Los criterios de imputación objetiva deben
servir a la finalidad del Derecho, consistente en garantizar la seguridad de las expectativas.
Al tipo subjetivo pertenecen aquellas circunstancias que convierten la realización del tipo
objetivo en acción típica, es decir; dolo e Imprudencia. El tipo subjetivo debe concurrir en
el momento de emprender la acción ejecutiva. Por lo tanto, el conocimiento o conciencia
del injusto sólo pertenece a la culpabilidad. El dolo es conocimiento de la acción junto con
sus consecuencias y, por lo tanto, se excluye si hay desconocimiento de la realización del
1086
1087
1088
Jakobs, Derecho penal..., pp. 168 y ss.
234
tipo. Concurre dolo eventual, cuando en el momento de la acción el autor juzga que la
realización del tipo no es improbable como consecuencia de esa acción. La imprudencia en
cambio, es un supuesto de error, porque el autor yerra al no advertir la realización del tipo
que va a tener lugar. Es aquella forma de evitabilidad en la que falta el conocimiento actual
de lo que ha de evitarse, es la cognoscibilidad de la realización del tipo y pone de
manifiesto la incompetencia del autor para el manejo de sus propios asuntos, porque no
repara en las consecuencias de su actuar1089.
En cuanto a las causales de justificación, Jakobs sostiene que estos son motivos
jurídicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí prohibido. A diferencia de lo
que ocurre en el comportamiento atípico, en el justificado se trata de un comportamiento
socialmente no anómalo, sino aceptado como socialmente soportable sólo en consideración
a su contexto, o sea, a la situación de justificación. El comportamiento justificado se
distingue del antijurídico, pero no culpable, en que aquel no muestra falta de motivación
dominante; el comportamiento antijurídico, pero no culpable, si muestra tal falta, pero el
autor no es responsable de ella (de lo contrario el comportamiento sería culpable). Afirma
que es posible distinguir, en las causas de justificación, elementos objetivos y subjetivos.
Por lo tanto ha de exigirse dolo de justificación, pero no intención de justificación1090.
Jakobs sostiene que el autor de un hecho antijurídico tiene culpabilidad cuando
dicha acción antijurídica no sólo indica una falta de motivación jurídica dominante por eso
es antijurídica—, sino cuando el autor es responsable de esa falta, y esa responsabilidad se
da cuando falta la disposición a motivarse conforme a la norma correspondiente y este
déficit no se puede hacer entendible sin que afecte a la confianza general en la norma. Esta
responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante, en un comportamiento
antijurídico, es la culpabilidad. La culpabilidad se denomina como falta de fidelidad al
Derecho o como infidelidad al Derecho. Con ello se alude a la infidelidad por la que se ha
de responder; la infidelidad al Derecho es pues, un concepto determinado normativamente.
La culpabilidad consiste en la realización del tipo de culpabilidad faltando un contexto
exculpante. Los requisitos positivos de la culpabilidad son cuatro elementos necesarios
cumulativamente: a) El autor debe comportarse antijurídicamente; b) debe ser imputable, es
decir, un sujeto con capacidad de cuestionar la validez de la norma; c) debe actuar no
respetando el fundamento de validez de las normas; d) según la clase de delito, a veces
deben concurrir especiales elementos de la culpabilidad. Un contexto disculpante existe
cuando no se puede exigir que se obedezca la norma; tal es el caso cuando la falta de
motivación jurídica dominante, a pesar de la concurrencia de los requisitos de la
culpabilidad, se puede considerar dejando al margen al autor. En qué dimensión —según la
situación— ha de fijarse la necesaria disposición a obedecer la norma y cuándo se puede
aclarar la falta de la suficiente disposición dejando al margen al autor, depende del fin de la
pena, es decir, de los requisitos para el ejercitarse en el reconocimiento general de la norma.
El contenido de la culpabilidad se ve determinado por la constitución social. No obstante, el
fin de la pena y la constitución social no se pueden combinar con cualesquiera contenidos,
sino que tienen que acomodarse uno a otra. La misión que ha de desempeñar el concepto de
culpabilidad, consiste en caracterizar la motivación no conforme a Derecho del autor como
motivo del conflicto. Cuando hay un déficit de motivación jurídica, ha de castigarse al
1089
1090
235
autor, si injusto y culpabilidad no han sido minimizados mediante una modificación del
hecho o mediante sucesos posteriores a éste y si la impunidad no se ve determinada por
circunstancias situadas más allá del injusto material. Se pune para mantener la confianza
general en la norma, para ejercitar en el reconocimiento general de la norma. Con arreglo a
este fin de la pena, el concepto de culpabilidad no ha de orientarse hacia el futuro, sino que
de hecho está orientado hacia el presente, en la medida en que el Derecho penal funciona,
es decir, contribuye a estabilizar el ordenamiento.
Se critica al funcionalismo extremo de Jakobs porque el daño a la vigencia de la
norma carece de todo contenido empíricamente aprehensible, pues es una pura adscripción.
Un hecho no descubierto o incluso un robo descubierto pueden no desestabilizar la vigencia
de la norma como hecho socio-psicológico. Tampoco el ladrón pretende poner en cuestión
la vigencia de la norma, sino apropiarse de una cosa ajena. En la imprudencia inconsciente,
no se cuestiona la norma, sino la creación de un riesgo para un concreto bien jurídico.
Incluso cuando los delitos son idóneos para desestabilizar la confianza normativa de los
ciudadanos, los daños jurídico-penalmente relevantes no residen en el desconcierto de los
ciudadanos, sino en el concreto perjuicio a la víctima y a su bien jurídico-penalmente
protegido: esto es, en la destrucción de la vida humana o en la lesión a la integridad
corporal, del derecho a la autodeterminación sexual, en la propiedad, etc.1091. En cuanto a la
teoría de la pena de Jakobs, si esta únicamente tiene sentido en la medida en que viene a
confirmar la vigencia de la norma que el autor a través de su pública contradicción
cuestionó, cabe preguntarse por qué es necesaria la imposición de una pena y su
cumplimiento. Pues, una desaprobación pública del hecho típico expresaría la contradicción
de manera igualmente clara1092. Si para Jakobs la pretensión de la pena no se limita a la
confirmación simbólica de la vigencia de la norma, sino que, sobre todo, se trata (según sus
últimas publicaciones) del aseguramiento cognitivo y de garantizar a través del Derecho
penal una vida libre de peligros en sociedad, resulta que la tarea última del Derecho penal
es precisamente la que según su opinión no debería ser, esto es, la protección de bienes
jurídicos. Con ello, el antagonismo entre el cumplimiento de las normas y la protección de
bienes jurídicos se desvanece1093. En cuanto a la supresión de la distinción entre injusto y
culpabilidad que Jakobs propone, cabe objetar que aun asumiendo la premisa según la cual
el hecho típico sería exclusivamente lesión de la vigencia de la norma y la vigencia de la
norma solo podría ser dañada a través de un comportamiento culpable, la consecuencia de
que no existiría un injusto no culpable resulta igualmente débil. Con la identificación del
injusto y la culpabilidad se equiparan cuestiones materiales esencialmente dispares. Una
cosa es que un comportamiento esté prohibido bajo pena como lesión de un bien jurídico y
otra muy distinta que la infracción de esa prohibición esté castigada con pena en todos los
casos. La prohibición o mandato jurídico-penal se dirige a todos los ciudadanos como
llamada a comportarse conforme a Derecho y por esa razón debe separase de la
culpabilidad, porque todo hecho típico presupone que se ha informado a los ciudadanos
sobre las prohibiciones y les han sido dadas unas pautas de comportamiento. Por lo tanto, la
objeción de que nadie debería estar obligado más allá de su capacidad no es concluyente. El
ordenamiento jurídico puede y debe imponer deberes sin contemplar a la persona, mientras
se preocupe de que nadie sea castigado solo por no poder cumplir adecuadamente su deber.
1091
1092
1093
236
El enfermo mental homicida también infringe la prohibición de matar. Simplemente, no
puede ser reprochado por ello. La tesis según la cual no existe un injusto no culpable
contraviene además de múltiples formas la ley. El Código penal alemán distingue
claramente entre hechos, que son “no antijurídicos” y otros, que son cometidos “sin
culpabilidad”. Frente a los ataques no culpables cabe defenderse, frente los ataques
conforme a Derecho no. Aquellos que niegan la posibilidad de un injusto no culpable no
pueden refutar esto último y con ello se confirma lo acertado de la distinción que niegan.
Las reglas sobre medidas de seguridad se conecten con el injusto y las penas con la
culpabilidad, hace ineludible la división entre ambos niveles del delito. La regulación de la
teoría de la culpabilidad –según la cual en caso de ausencia inevitable de comprensión de la
ilicitud se excluye la culpabilidad- presupone la distinción entre injusto y culpabilidad, pues
el legislador parte de la base de que en estos casos el autor ha realizado un injusto penal. La
separación entre injusto y culpabilidad tiene además en el Derecho vigente un gran valor
explicativo, pues de ella resultan una multitud de resultados prácticos. La tesis de que no
existe un injusto no culpable, por el contrario, no aporta ventaja práctica alguna y destruye
la claridad lograda por el legislador a través de la expresa separación entre injusto y
culpabilidad1094. Respecto de la tesis de Jakobs, según la cual la culpabilidad no se
determinaría a partir de las capacidades individuales del autor, sino en función de los
mandatos legislativos conforme a finalidades, Jakobs pretende castigar allí donde el autor
no tenía ninguna posibilidad de comportarse conforme a Derecho, pero de acuerdo con el
sentido de las funciones de ordenación la norma todavía es “útil”. Con ello precisamente se
consigue aquello que el Derecho penal debería evitar: que la pena no se haga depender de
circunstancias que radican en el autor, sino de necesidades socialmente afirmadas. Esto
conduciría a una instrumentalización del sujeto que violaría la dignidad humana. Quien
atribuye la culpabilidad al autor según las necesidades sociales en vez de hacerlo según las
capacidades personales sacrifica con ello una de las barreras fundamentales que se oponen
al ejercicio estatal de violencia en interés de la libertad del ciudadano. Y este sacrificio es
además innecesario, porque en los extraordinarios casos en los que el derecho de injerencia
estatal como consecuencia de las obligadas necesidades de protección se impone al
principio de culpabilidad (por ejemplo, en los casos de internamiento de enfermos mentales
peligrosos), son de aplicación reglas legalmente preestablecidas como el internamiento en
un hospital psiquiátrico1095.
1094
1095
237
SEGUNDA PARTE
TEORÍA DEL DELITO
238
239
CAPÍTULO IX
INTRODUCCIÓN: LA ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL DELITO
SUMARIO: 1. Objetivos.— 2. Introducción.— 3. La estructura de la teoría del delito.— 3.1. La conducta.—

3.1.1. Ausencia de conducta.— 3.1.1.1. Fuerza física irresistible.— 3.1.1.2. Movimiento o acto reflejo.—
3.1.1.3. Acto inconsciente realizado durante el sueño.— 3.2 La tipicidad.— 3.2.1. El tipo objetivo.— 3.2.1.1.
Elementos descriptivos del tipo.— a. La conducta típica.— a.1. Elementos de la conducta típica.— a.1.1.
Sujeto activo.— a.1.2. a.1.2. Sujeto pasivo.— a.1.3. Medios de comisión.— a.1.4. Objeto material.— a.1.5.
Verbo rector.— a.1.6. Excurso: Delitos de mera actividad y delitos de resultado.— Circunstancias de tiempo
y lugar.— b. Resultado.— c. Relación o vínculo de causalidad.— d. Imputación objetiva.— d.1. Imputación
objetiva de la conducta.— d.1. Falta la imputación objetiva de la conducta (Presupuesto de imputación).—
d.1.1. Disminución del riego.— d.1.2. Riesgo permitido.— d.1.3. Insignificancia (Casos de ausencia de un
cierto grado de riesgo).— d.1.4. Adecuación social.— d.1.5. Principio de confianza.— d.1.6. Autopuesta en
riesgo de la víctima.— d.2. Falta la imputación objetiva del resultado (Relación de riesgos).— d.2. Falta la
imputación objetiva del resultado.— d.2.1. Ámbito de protección de la norma.— d.2.2. Conducta alternativa
adecuada a Derecho.— d.2.3. Agravación es imputable a la víctima (realización del riesgo mediante acciones
del lesionado).— d.2.4. Agravación es imputable a un tercero (realización del riesgo mediante acciones de un
tercero).— 3.2.1.2. Elementos normativos del tipo.— 3.2.2. El tipo subjetivo.— 3.2.2.1. El dolo.— 3.2.2.1.1.
Clases de dolo.— 3.2.2.1.2. El error de tipo.— 3.2.2.1.3. Efectos del error de tipo.— 3.2.2.2. La
imprudencia.— 3.2.2.2.1. Clases de imprudencia.— 3.3. La antijuridicidad.— 3.3.1. La antijuridicidad formal
y material.— 3.3.2. Las causales de justificación.— 3.4. La culpabilidad o imputación personal.— 3.4.1. La
imputabilidad.— 3.4.2. La conciencia de la ilicitud.— 3.4.2.1. El error de prohibición.— 3.4.2.2. Efectos del
Error de prohibición.— 3.4.3. La exigibilidad de otra conducta adecuada a Derecho.— 3.5. Antijuridicidad y
culpabilidad.— 4. Cuadro resumen.— 5. Otros presupuestos de punibilidad.— 5.1 Condiciones objetivas de
punibilidad.— 5.2 Excusas legales absolutorias.— 6. Cuadro resumen.
1. Objetivos
a. Conocer la estructura de la teoría del delito
b. Apreciar la importancia sistemática del método de análisis y de sus elementos comunes a
los tipos penales de la parte especial.
2. Introducción
Una condena penal requiere el establecimiento de una situación de hecho,
determinar la ley aplicable a esa situación de hecho, la determinación de la pena que
corresponda y las demás consecuencias jurídicas del hecho. Para ello hay que analizar los
elementos conceptuales de los hechos punibles para definir vía subsunción de la situación
de hecho en esos elementos, la ley aplicable al caso. Los elementos conceptuales de los
hechos punibles se derivan de los delitos de la parte especial del Derecho penal, los que son
complementados por los conceptos abstractos de la parte general, que a diferencia de los
primeros, pueden ser aplicados de la misma forma a varios delitos de la parte especial. La
elaboración de tales estructuras conceptuales comunes tiene importancia para la aplicación
igualitaria del Derecho penal, de manera que el resultado pueda ser hasta cierto punto
calculable, porque permiten reconocer los problemas que surgen en los diversos delitos y
las soluciones a aplicar por el juez. El fruto de estos esfuerzos dogmáticos deviene en la
teoría general del delito, en la que los requisitos de los delitos particulares son
sistematizados y analizados de un modo preciso con conceptos generales (como causalidad
240
e imputación objetiva). La teoría del delito permite formular reglas estructurales de análisis
de la punibilidad en el caso concreto, para que ningún punto importante sea pasado por alto.
Así, la estructura del delito es una secuencia metodológicamente conveniente para analizar
los presupuestos de la punibilidad. En lo que sigue, proponemos la estructura que hoy en
día se reconoce como mayoritaria por la dogmática y se practica predominantemente por
los jueces1096.
3. La estructura de la teoría del delito

El método de resolución de casos utilizado en nuestra tradición jurídica es el de la
teoría del delito, el cual constituye un sistema de análisis escalonado o por niveles, que en
su estructura más aceptada, aparece descrito como una conducta, típica, antijurídica y
culpable, luego de que en 1906 Beling lograra imponer el concepto de tipo.
En tal estructura escalonada, no es posible pasar al análisis de la culpabilidad del
sujeto, sin antes determinar que en la especie el hecho constituye una conducta, típica y
antijurídica, toda vez que para que exista delito debe concurrir en primer lugar, un hecho
antijurídico que pueda ser imputado a su autor. Así las cosas, la culpabilidad (o imputación
personal) constituye la segunda parte del análisis de la teoría del delito y consiste en
explorar la posibilidad de atribuir penalmente el desvalor del hecho penalmente antijurídico
(que es precisamente aquello que el Derecho desea prevenir) a su autor.
El delito necesita en primer término de la concurrencia de un hecho antijurídico
determinado a través de un juicio despersonalizado de desaprobación sobre el hecho (hecho
prohibido) y, en segundo lugar, la posibilidad de imputación de ese hecho desvalorado a su
autor (culpabilidad o imputación personal).
3.1. La conducta
Un análisis adecuado del caso, debe partir por preguntarse si concurre o no el primer
escalón de la primera parte relativa al hecho antijurídico, consistente en la conducta o
comportamiento humano voluntario, ya que los hechos de la naturaleza no son imputables
penalmente. Sólo los comportamientos humanos pueden constituir delitos, porque los
pensamientos no son punibles, conforme al principio Cogitationis poenam nemo partitur.
De esta forma, según el art. 1° del Cp., “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada
por la ley”. Por lo tanto, “delito” es un conjunto de adjetivos (típica, antijurídica y
culpable), referidos al sustantivo “conducta”. Así, la conducta tiene una función de enlace
o soporte de los demás elementos del delito.
3.1.1. Ausencia de conducta

La conducta faltará, por ejemplo, en caso de que concurra una fuerza física
irresistible (art. 10 N° 9), un movimiento reflejo o un acto inconsciente realizado durante el
sueño.
1096
Frister, Derecho penal..., pp. 147-150.
241
3.1.1.1 Fuerza física irresistible (art. 1° del Código Penal)
Consiste en que el movimiento corporal es resultado de un acontecimiento ajeno al
sujeto, que doblega su voluntad y su cuerpo.
Ej.: Pedro empuja a Juan para que el cuerpo de este haga caer a María al río.
3.1.1.2. Movimiento o acto reflejo

Son respuestas automáticas del sistema nervioso a ciertos estímulos externos que la
voluntad del sujeto no puede gobernar.
Ej.: Un doctor golpea la pierna del paciente con la que recibe un golpe de pie que le
fractura la nariz.
3.1.1.3. Acto inconsciente realizado durante el sueño

No es acción el movimiento ejecutado durante el sueño normal o sonambúlico.
Ej.: El sonámbulo Pedro pasa a llevar un jarrón, el cual cae al suelo y se quiebra.
3.2 La tipicidad
Luego, en el ámbito de la tipicidad1097, debe analizarse la concurrencia tanto del tipo
objetivo como subjetivo.
3.2.1. El tipo objetivo

En el tipo objetivo hay que verificar la concurrencia de los llamados elementos
descriptivos y normativos del tipo.
3.2.1.1. Elementos descriptivos del tipo

Los elementos descriptivos, son aquellos que pueden ser percibidos por los sentidos,
porque reproducen determinados datos o procesos corporales o anímicos que son
verificados de modo cognoscitivo por el juez. Son elementos descriptivos del tipo, por
ejemplo, una casa, el hombre, el día, la noche, un animal.
Figuran entre los elementos descriptivos la conducta típica, el resultado, la relación
o vínculo de causalidad y la imputación objetiva.
a. La conducta típica
1097
La diferencia entre tipo y tipicidad, consiste en que el primero es el conjunto de características objetivas y
subjetivas que constituyen la conducta prohibida; el segundo en cambio, dice relación con la adecuación de
una conducta a un tipo penal de la Parte Especial del Derecho Penal (Cury, Derecho penal..., pp. 275-277).
242
La conducta típica, es aquella que es posible de ser subsumida en algún tipo
especial de la Parte Especial.
a.1. Elementos de la conducta típica

Son elementos de la conducta típica el sujeto activo, sujeto pasivo, medios de
comisión, el objeto material, el verbo rector, las condiciones de tiempo y lugar de
comisión.
a.1.1. Sujeto activo

El sujeto activo es aquel que lleva a cabo la conducta. La mayoría de los delitos
puede ser cometido por cualquier persona en calidad de autor y es por eso que en la mayor
parte de los delitos de la Parte Especial del Código Penal, los tipos penales se refieren al
sujeto activo con la expresión “el que”. Éstos son los llamados delitos comunes. Sin
embargo, hay ciertos delitos que requieren la concurrencia de ciertas y determinadas
características en el sujeto activo, como la calidad de funcionario público en el delito de
usurpación de atribuciones (art. 221 del Cp.), estos son los llamados delitos especiales.
a.1.2. Sujeto pasivo

Es el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito1098.
a.1.3. Medios de comisión

La conducta es llevada a cabo por el sujeto activo a través de los medios de
comisión que son las formas, modalidades o procedimientos activos u omisivos a través de
los cuales el sujeto activo lleva a cabo la conducta típica. En atención a la forma o modo de
comisión, los delitos pueden ser delitos de forma libre o vinculada. Son delitos de forma o
modo libre aquellos que pueden cometerse a través de cualquier medio que cause o
provoque el resultado exigido por el tipo penal y, por lo tanto, pueden cometerse tanto por
acción como por omisión. Así sucede, por ejemplo, en el homicidio simple (art. 391 N° 2
del Cp.) se describe la conducta típica como “el que mate a otro”, no indicando el legislador
medios por los cuales debe llevarse a cabo la conducta descrita en el tipo penal y, por ello
puede ser cometido tanto por acción como por omisión (comisión por omisión u omisión
impropia)1099. Son delitos de forma vinculada, aquellos en que la clase de actividad a través
de la cual debe llevarse a cabo el tipo penal, ha sido descrita por el legislador, como sucede,
por ejemplo, en el caso del delito de lesiones graves gravísimas (art. 397 del Cp.), en el cual
1098
1099
Los delitos de omisión pueden ser de omisión propia o impropia. Según la doctrina nacional, los delitos de
omisión propia son aquellos en los cuales la forma omisiva se encuentra especialmente penada en los tipos
penales de la Parte Especial, como sucede, por ejemplo en el caso de la omisión de socorro, tipificada en el
art. 494 N° 14 del Cp. En los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, en cambio, la forma
omisiva se deduce de la no exigencia de algún medio comisivo en particular, como sucede en aquellos delitos
en los cuales el legislador se limita a exigir un cierto resultado, sin señalar medio alguno a través del cual
debe realizarse la conducta típica, como acontece en el homicidio simple tipificado en el art. 391 N° 2 del Cp.
243
el tipo penal limita los medios de comisión a las formas activas herir, golpear o maltratar
de obra a otro.
a.1.4. Objeto material

El objeto material es la cosa o persona sobre la cual recae la conducta típica, por
ejemplo la cosa sustraída en el delito de hurto (art. 432, en relación con el art. 446 del CP).
En los delitos de homicidio y lesiones el objeto material se confunde con el sujeto pasivo,
víctima o afectado por el delito.
No debe confundirse el objeto material sobre el cual recae la conducta, con el objeto
jurídico o bien jurídico penalmente tutelado.
a.1.5. Verbo rector

Además, hay que verificar el verbo rector que define el comportamiento del sujeto
activo para que sea delito según cada una de las figuras penales de la Parte Especial.
a.1.6. Circunstancias de tiempo y lugar

Hay delitos en los cuales hay que comprobar la concurrencia de determinadas
circunstancias de tiempo (48 horas después del parto en el delito de infanticidio
contemplado en el art. 394 del CP) o lugar (robo en lugar habitado o destinado a la
habitación contenido en el art. 440 del CP).
Excurso: delitos de mera actividad y delitos de resultado

Existen ciertos delitos en los cuales basta únicamente con la concurrencia de la
conducta típica para que el delito se encuentre consumado, a estos delitos los llamaremos
delitos de mera actividad y un claro ejemplo de estos tipos penales, lo constituye, por
ejemplo, el delito de falso testimonio, previsto en los arts. 206 y 207 del CP. Basta, por lo
tanto, en estos tipos penales, con el análisis de los elementos de la conducta típica, incluida
la creación de un riesgo típicamente relevante, pero no resulta exigible ni atingente, el
análisis de la causalidad ni de la imputación objetiva del resultado.
En cambio, otros delitos requieren para su consumación, la concurrencia de un
determinado resultado para el bien jurídico penalmente tutelado. Así, por ejemplo, en el
delito de homicidio simple, la consumación del tipo requiere un resultado lesivo para el
bien jurídico de la vida, consistente en la muerte del sujeto pasivo. En estos casos, debe
analizarse no solo la conducta típica, sino que también la causalidad y la imputación
objetiva del resultado.
b. Resultado
Existen los delitos de resultado, que son aquellos que requieren para su
consumación de la producción de un resultado, separado de la conducta que lo produce.
244
Dichos tipos penales exigen un cambio, modificación o alteración del mundo exterior
ocasionado por la acción en que se manifiesta la lesión o el peligro del bien jurídico
protegido. El menoscabo del bien jurídico protegido puede consistir, en la lesión o daño
efectivo o en la puesta en peligro del mismo. Un claro ejemplo de delito de resultado es el
delito de homicidio.
c. Relación o vínculo de causalidad

En los delitos de acción y de resultado, además de la conducta típica y del resultado
típico, es necesario que concurra una relación o vínculo de causalidad, es decir, que el
resultado haya sido causado por la conducta. La causalidad se establece en el ámbito de lo
ontológico, en el mundo del ser y dice relación con los hechos que debe ser acreditados
durante el juicio, por el órgano persecutor o por el querellante, quienes tienen el onus
probandi, conforme al principio de la presunción de inocencia.
Para probar la causalidad, la dogmática penal recurre a la teoría de la equivalencia
de las condiciones, que fue la primera formulación de relevancia sobre la causalidad y cuyo
método de análisis es el de la supresión mental hipotética, el cual sostiene que para la
prueba del nexo causal, hay que preguntar cuáles de las distintas condiciones concurrentes
en la producción de un resultado son, además, causas del mismo. Es causa toda condición
de un resultado que no puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado,
en la forma concreta en que se produjo. ¿Qué condiciones son causas de un resultado?
Todas, no hay diferencia entre las causas y condiciones que originan un resultado, son
todas equivalentes.
d. Imputación objetiva
Además, es necesaria la concurrencia de la imputación objetiva la cual rige en el
plano normativo y opera en dos niveles de análisis: uno referido al desvalor de acto y otro
al desvalor de resultado.
d.1. Imputación objetiva de la conducta

Para que la conducta causante de un resultado típico realice la parte objetiva del
tipo, es necesario que ex ante aparezca como creadora de un riesgo típicamente relevante.
La creación del riesgo es un presupuesto del desvalor intersubjetivo de la conducta
y, por lo tanto, de la infracción de la norma primaria que prohíbe la conducta.
Si falta no solo no se imputará el resultado, sino que tampoco existirá conducta
alguna calificable de tentativa.
d.1. Falta la imputación objetiva de la conducta (Presupuesto de imputación)

Falta la imputación objetiva de la conducta, por ejemplo, en los casos de
disminución del riego, adecuación social, insignificancia, riesgo permitido, principio de
confianza, etc.,
245
d.1.1. Disminución del riego
Consiste en que la conducta co-causante del resultado lesivo tiene el sentido de
evitar otro riesgo en el mismo bien jurídico, no creando un nuevo riesgo que permita la
imputación objetiva del resultado.
Ej.: El médico cercena una pierna con gangrena afectado la integridad física pero
disminuyendo el riesgo para la salud individual.
d.1.2. Riesgo permitido

Comprende casos en que pesar de que la conducta genera riesgos relevantes, No es
típica por corresponder a ámbitos de actividad permitidos en función de la utilidad social
que prestan.
Ej.: El tráfico rodado cobra más muertes y lesiones que cualquier otra actividad pero
el legislador la permite, dentro de cierto rango, consistente en el límite de velocidad, en
virtud de la utilidad social que reporta la actividad.
d.1.3. Insignificancia (Casos de ausencia de un cierto grado de riesgo)

Comprende casos en que ex ante no existe un riego cuantitativamente suficiente. Su
fundamento consiste en que no tiene sentido prohibir conductas que en el momento de
realizarse no son suficientemente dañosas.
Ej.: No es lo mismo plantar un árbol venenoso en el patio del colegio que en una
quebrada de difícil acceso en el Cajón del Maipo.
d.1.4. Adecuación social

Incluye actividades legitimadas social e históricamente, pese a los riesgos que
comportan y aun cuando pueda ser discutible su utilidad social, en beneficio de la libertad
de actuación.
Welzel señala que el legislador no puede prohibir “comportamientos adecuados
socialmente”, porque los bienes jurídico-penales no se protegen de modo absoluto sino en
relación con las necesidades sociales.
Ej.: En el boxeo gana quien obtiene más puntos o quien deja inconsciente a su
oponente, conducta que fuera del ámbito del box estaría claramente tipificada, pese a que es
discutible la utilidad social que el boxeo pueda reportar a la sociedad.
d.1.5. Principio de confianza

El participante que cumple con las reglas del tráfico puede confiar en que los demás
se comporten de manera reglamentaria, siempre que no se desprenda otra cosa de las
circunstancias del caso concreto.
246
Opera en supuestos tales como aquellos en los que concurren distintas conductas
peligrosas en una misma situación (Ej.: tráfico rodado) y en casos de división del trabajo
(Ej.: industria, construcción, medicina, etc.,)
Se funda en que sería imposible la organización de la actividad si cada uno tuviese
que controlar todo comportamiento de quienes la realizan o cooperan con ella, porque al
tener que estar pendiente de lo que hacen los demás, nadie cumpliría con dedicación sus
propias obligaciones y el resultado sería peor que si se confiara en lo que hacen los demás.
d.1.6. Autopuesta en riesgo de la víctima

Decae la imputación objetiva en las hipótesis de favorecimiento de la autolesión
ajena que tiene lugar a través de una actuación responsable del ofendido. En efecto, los
ciudadanos gozan de autonomía para decidir por sí mismos acerca de si ellos desean poner
en peligro sus bienes jurídicos por su propia conducta y en qué medida. El respeto por la
autonomía impone no valorar como riesgo típicamente relevante el posibilitar una
autopuesta en peligro que se basa en una decisión voluntaria imputable1100.
Ej.: Pedro decide participar en una corrida de toros y se ubica muy cerca del toro
para demostrar su valentía a su amada Rosa que lo mira desde la gradería, pero tropieza y el
toro lo ataca quedando gravemente lesionado.
d.2. Imputación objetiva del resultado (Relación de riesgos)

En los delitos que exigen un resultado separado de la conducta es necesario una
conducta que cause materialmente el resultado; una conducta que genere un riesgo
típicamente relevante y que el resultado corresponda a la realización del riesgo inherente a
la conducta realizada por el sujeto activo1101.
La imputación objetiva del resultado, por lo tanto, consiste en que el riesgo creado
por la conducta típicamente relevante y no otro debe materializarse en el resultado lesivo
para el bien penalmente tutelado. Debe existir una específica relación de realización entre el
riesgo típicamente relevante, generado por la conducta desaprobada del autor y el resultado
producido1102.
d.2.1. Falta la imputación objetiva del resultado

No concurren la imputación objetiva del resultado, por ejemplo, en los casos en que
el resultado o su agravación es imputable a la víctima o a un tercero, cuando concurren
situaciones de conducta alternativa adecuada a Derecho o en casos en los que el resultado
está fuera del ámbito de protección de la norma.
d.2.1.1. Ámbito de protección de la norma
1100
Frister, Derecho penal..., p. 205
1101
1102
Frisch y Robles, Desvalorar e imputar, Editorial Atellier, pp. 45 – 46.
247
La imputación objetiva falta cuando el resultado se encuentra fuera del ámbito de
protección de la norma que el autor ha infringido con su conducta.
Ello sucede cuando no se ha realizado en el resultado un riesgo típicamente
relevante creado por el autor, sino que otro riesgo diverso.
Ej.: En locales nocturnos se obliga a los encargados a poner cámaras y alumbrado
por razones de seguridad. Si el encargado no cambia la luminaria quemada y ello dificulta
la visión de Juan, quien por lo mismo no advierte un hoyo y se fractura un pie, no puede
imputarse este resultado a la conducta del encargado, porque la luminaria era un requisito
destinado a la seguridad y no a mejorar la visión de los transeúntes.
d.2.1.2. Conducta alternativa adecuada a Derecho

No es imputable el resultado producido por el comportamiento contrario a deber
que, con una probabilidad cercana a la seguridad, también habría acaecido de haberse
desarrollado una conducta adecuada al deber1103.
Hay que negar la imputación del resultado cuando a pesar de que el resultado típico
ha sido causado por el comportamiento del autor negligente, aquél hubiera sobrevenido de
igual modo con una conducta diligente1104.
Ej.: El anciano Juan concurre a la farmacia a comprar el remedio que habitualmente
consume por orden de su médico, pero ahora no tiene receta y ante su insistencia el
farmacéutico Pedro le vende el medicamento y al consumirlo Juan muere. Sin embargo, en
el juicio el doctor de cabecera de Juan declara que de haber estado el día de los hechos, él
hubiese prescrito el mismo remedio y en la misma dosis que lo hizo el farmacéutico, por lo
que aun cuando se hubiese cumplido con el Derecho el resultado igual se hubiese producido
con una probabilidad rayana en la certeza.
d.2.1.3. Agravación es imputable a la víctima (realización del riesgo mediante acciones

del lesionado)
Son aquellas manifestadas después de la curación y que obedecen a la falta de
cuidado del lesionado. En estos casos, es negada la imputación del resultado más grave al
primer causante porque la agravación de la lesión originaria se atribuye a la “autonomía de
la víctima” para configurar su organización vital.
Ej.: La víctima de una lesión corporal origina, por su imprudencia, su propia muerte
cuando rechaza una operación que presumiblemente le salvaría la vida.
d.2.1.4. Agravación es imputable a un tercero (realización del riesgo mediante

acciones de un tercero)
Sucede cuando el comportamiento posterior de un tercero contribuye a una
agravación de la lesión típicamente relevante.
1103
Jescheck y Wigend, Tratado..., p. 309
1104
Jescheck y Wigend, Tratado…, p. 629.
248
Así, por ejemplo, ocurre cuando luego de un golpe en el ojo por parte del sujeto
activo del delito de lesiones, la pérdida de la visión o la deformidad en la víctima, es
provocada por un error médico subsiguiente.
En estos casos, el resultado no será imputado objetivamente al causante de la
primera lesión, porque el suceso posterior al hecho, se ha desarrollado de modo exclusivo
en la esfera de responsabilidad del tercero.
3.2.1.2. Elementos normativos del tipo

Hay tipos penales que requiere, además, de elementos normativos del tipo que son
aquellos exigen juicios de valor para ser captados. Su concurrencia depende de una
valoración, de un concepto, de una operación intelectiva.
Estos elementos se clasifican en elementos normativos jurídicos o culturales.
Los elementos normativos pueden ser jurídicos o culturales.
3.2.1.2.1. Elementos normativos jurídicos

Son elementos normativos jurídicos, por ejemplo, la expresión “sin derecho”
contenida en el art. 141 del CP; o la ajenidad de la cosa descrita en el art. 432 del CP.
3.2.1.2.1. Elementos normativos culturales

Son elementos normativos culturales, por ejemplo, la frase “buenas costumbres”
contenida en el art. 373 del CP.
3.2.2. El tipo subjetivo

Es la faz interna de la conducta del sujeto activo. Comprende el análisis del dolo, de
la imprudencia (o culpa) y de los elementos subjetivos especiales que concurren en algunos
delitos de la parte especial y que permiten diferenciar, por ejemplo, un delito sexual de una
actividad médica propia de la ginecología1105.
3.2.2.1. El dolo
El dolo es el conocimiento (saber) y el querer la realización de los elementos
objetivos del tipo (arts. 1 inc. 3, art. 2, etc., del CP).
3.2.2.1.1. Clases de dolo

El dolo puede ser directo, de las consecuencias necesarias o eventual.
1105
Roxin, Derecho penal..., p. 280.
249
En el dolo directo, el autor persigue la realización del tipo y por ello se le llama
intensión o propósito.
En el dolo de las consecuencias necesarias, el autor no busca la realización del
tipo, pero advierte como seguro o casi seguro que su actuación dará origen al delito.
En el dolo eventual, el autor no busca la realización del tipo, pero ésta aparece como
un resultado posible de su conducta, pero no obstante “la lleva a cabo sin adoptar medidas
para evitarlo.
3.2.2.1.2. El error de tipo

Si existe un error en el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, estaremos
en frente de un error de tipo.
3.2.2.1.3. Efectos del error de tipo

Si el error de tipo es invencible, se excluye tano el dolo como la imprudencia
(culpa) y si es vencible, se excluye el dolo pero subsiste la imprudencia (o culpa).
3.2.2.2. La imprudencia
La imprudencia es la infracción de la norma de cuidado. Por lo tanto, tiene
naturaleza normativa y La lesión o infracción del cuidado objetivo como contenido del
desvalor de la acción constituye el núcleo del injusto imprudente. Actúa imprudentemente
quien sin quererlo realiza el tipo penal a consecuencia de la infracción de un deber de
cuidado y, contrariamente a su obligación no se da cuenta de ello o lo tiene por posible pero
confía en que el resultado no tenga lugar.
3.2.2.2.1. Clases de imprudencia

La imprudencia puede ser consciente (con representación) o inconsciente (sin
representación).
En la imprudencia consciente o con representación, el sujeto no quiere causar la
lesión, pero advierte su posibilidad y, sin embargo actúa.
En la imprudencia inconsciente o sin representación, el sujeto no sólo no quiere el
resultado lesivo, sino que ni siquiera prevé su posibilidad, es decir, no advierte el peligro.
3.3. La antijuridicidad
Para estimar que un comportamiento es delictivo, es necesario que infrinja, sin
causa justificada, la prohibición de hacer o de omitir expresada por la norma y que lesione
y ponga en peligro el bien jurídico que con ella se intenta proteger.
250
3.3.1. La antijuridicidad formal y material
La antijuridicidad puede ser formal o material.
La antijuridicidad formal, es la contravención de una prohibición o mandato legal.
La antijuridicidad material, es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
socialmente nociva y no combatible con medios extrapenales.
3.3.2. Las causales de justificación

El análisis de la antijuridicidad del hecho, concluye con la exploración acerca de la
existencia o no de alguna de las causales de justificación, que son situaciones reconocidas
por el Derecho, en las que la ejecución de un hecho típico permitida y por lo tanto, es
lícita1106.
Son causales de justificación, por ejemplo, el estado de necesidad justificante, el
cumplimiento de un deber, el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo o
la eximente de legítima defensa.
La legítima defensa, consiste en ejecutar una conducta típica, racionalmente
necesaria, para repeler o impedir una agresión ilegítima, no suficientemente provocada por
quien ejecuta dicha acción y dirigida en contra de su persona o derechos, o de los de un
tercero (art. 10 N°s 4, 5 y 6 del CP).
El estado de necesidad, es aquella norma permisiva o causa de justificación que
ampara a quien actúa para evitar un mal a un bien jurídico, propio o ajeno, ejecutando una
conducta típica que causa un daño en la propiedad ajena de menor entidad que el mal que
trata de evitar y no dispone de otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo o
que afecta la inviolabilidad de la morada para evitar un mal grave a sí mismo, a los
moradores o a un tercero (arts. 10 N° 7 y art. 145 en relación con el art. 144, ambos del
CP).
3.4. La culpabilidad o imputación personal

Solo una vez que ha terminado el análisis anterior referido al hecho antijurídico, es
posible pasar a la segunda parte del análisis, referida al ámbito de la culpabilidad o de la
imputación personal.
La culpabilidad es la reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que
su autor lo ejecuto no obstante que en la situación concreta podía someterse a los mandatos
y prohibiciones del Derecho1107.
La teoría hoy mayoritaria en España, encuentra el fundamento material de la
culpabilidad en la normalidad motivacional o asequibilidad normativa del autor del hecho
injusto. El autor responde porque pese a que en las condiciones en que actuó le era posible
1106
1107
251
dejarse motivar por la norma, decidió infringirla. Así para Mir Puig, la imputación personal
consiste en la atribución del desvalor del hecho penalmente antijurídico a su autor1108.
3.4.1. La imputabilidad
En esta etapa, habrá que analizar en primer término si concurre el elemento de la
imputabilidad o capacidad de un sujeto en atención a su estado para comprender el carácter
injusto del hecho y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento1109.
Por lo tanto, la imputabilidad requiere la verificación de dos elementos consistentes
en la capacidad para comprender lo injusto del hecho y en la capacidad de dirigir la
actuación conforme a dicho entendimiento.
Para encontrarnos en ausencia de imputabilidad, el sujeto debe ser incapaz de
comprender el significado antijurídico del hecho porque se halla en una situación mental en
que no puede percatarse suficientemente de que el hecho que realiza se halla prohibido por
el Derecho (por ejemplo, a un niño de corta edad le falta la capacidad de comprensión).
Del mismo modo, falta la imputabilidad si el sujeto es incapaz de dirigir su
actuación conforme a la comprensión del significado antijurídico del hecho, lo que ocurre
cuando el sujeto es incapaz de autodeterminarse, de autocontrolarse, con arreglo a la
comprensión del carácter ilícito del hecho (por ejemplo, el esquizofrénico puede ser capaz
de advertir lo prohibido del hecho y, sin embargo, puede faltarle la capacidad de determinar
su voluntad conforme a dicha comprensión).
3.4.2. La conciencia de la ilicitud

Luego, es necesario pasar al segundo elemento de la culpabilidad consistente en la
conciencia de la ilicitud que consiste en la posibilidad de comprender lo injusto del acto
concreto1110.El que interviene en la ejecución de un delito sólo obra culpablemente si, en el
momento de hacerlo, contaba con la posibilidad real de conocer lo injusto de su actuar.
3.4.2.1. El error de prohibición

La conciencia de la ilicitud falta cuando concurre un error de prohibición.
El error de prohibición, consiste en el error del sujeto sobre la antijuridicidad de su
conducta, de manera que la ejecuta asistido por la convicción de que está obrando
lícitamente1111.
Incurre en error de prohibición quien cree que su conducta es lícita, sea porque
ignora que, en general, está sancionada por el ordenamiento jurídico, sea porque supone
que en el caso dado está cubierta por una causal de justificación que no existe o a la que
atribuye efectos más extensos de los que realmente produce, sea, en fin, porque supone la
1108
1109
1110
1111
252
presencia de circunstancias que en el hecho no se dan, pero que, de concurrir,
fundamentarían una auténtica justificación1112.
3.4.2.2. Efectos del error de prohibición

Si el error de prohibición es invencible se excluye la culpabilidad. Si el error de
prohibición es vencible, sólo da lugar a una atenuación de la pena.
3.4.3. La exigibilidad de otra conducta adecuada a Derecho

Por último, luego de los aportes que hicieran a la dogmática penal Frank,
Goldschmidt y Freudenthal, la culpabilidad comprende un análisis relativo a la exigibilidad
de otra conducta adecuada a Derecho.
La exigibilidad de otra conducta adecuada a Derecho es la posibilidad de obrar en
una forma distinta y conforme al ordenamiento jurídico, en comparación a aquella por la
que el sujeto se decidió.
La responsabilidad penal decae cuando el sujeto actúa en una situación
motivacional anormal a la cual el hombre medio hubiera sucumbido1113.
Nuestra ley consagra como causales generales de inexigibilidad: la fuerza
irresistible (art. 10, N° 9°, primera parte del Cp.); el miedo insuperable (art. 10, N° 9°,
segunda parte del Cp.); el encubrimiento de parientes (art. 17, inc. final del Cp.); para el
Derecho penal militar, el cumplimiento de órdenes antijurídicas (art. 214 en relación con el
335 del CJM) y el Estado de necesidad exculpante (art. 10 N° 11 del Cp.).
3.5. Antijuridicidad y culpabilidad

Desde un punto de vista práctico, no da lo mismo decir que una conducta no es
antijurídica, a decir que una conducta es antijurídica pero no culpable, toda vez que en uno
y otro caso las consecuencias son diferentes tanto en materia de autoría y participación
como de responsabilidad civil proveniente del delito.
En efecto, en materia de autoría y participación, decir que una conducta es
antijurídica tiene importancia toda vez de acuerdo con el principio de accesoriedad media,
la punibilidad de los partícipes es accesoria de la conducta desplegada por el autor, en el
sentido de que depende de que el autor haya ejecutado por lo menos una conducta típica y
antijurídica. Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 15 y 16 del Cp., que se refieren a
la participación en un hecho, y no en un “delito” y en los arts. 72 y 456 bis N° 5° del Cp.,
que agrava la pena de quienes ejecutan el hecho junto con inimputables, reconocimiento
expreso de la participación punible en hechos principales inculpables1114.
En lo que dice relación con la responsabilidad civil proveniente del delito, hay que
tener presente que las causales de justificación, en tanto eliminan la ilicitud de la conducta,
1112
1113
1114
253
determinan también la exclusión de la responsabilidad civil, pues lo que está autorizado o,
incluso, ordenado por el derecho, no puede generarla1115.
En cuanto al estado de necesidad justificante, hay que tener en cuenta que quien
obra justificado por un estado de necesidad al que la propia ley acuerda tal eficacia, no
incurre en ilícito de ninguna especie, toda vez que la unidad del ordenamiento jurídico
impide que se reclamen indemnizaciones civiles o de otra clase, a aquel que se conduce de
una manera justa.
La concurrencia de una causal de exculpación o la existencia de un error de
prohibición en cambio, no afectan a la responsabilidad civil proveniente del delito, que
subsiste y lo mismo ocurre cuando se da una excusa legal absolutoria, como lo pone
expresamente de manifiesto el art. 489 del CP1116.
5. Otros presupuestos de punibilidad

Son determinados presupuestos que en algunos pocos casos exige el legislador para
que el hecho antijurídico y culpable pueda castigarse. Su ausencia o concurrencia no impide
el surgimiento de la antijuridicidad ni de la culpabilidad, sino la conveniencia político-
criminal de la pena por otras razones ajenas a la gravedad de la infracción o que nada tienen
que ver con la posibilidad de culpar al autor de ella.
5.1 Condiciones objetivas de punibilidad

Son hechos futuros e inciertos (condiciones) independientes de la voluntad del autor
(objetivas) que determinan la punición de la conducta típica, antijurídica y culpable1117. Ej.:
la muerte de la víctima en el delito de auxilio al suicida.
5.2 Excusas legales absolutorias

Son supuestos de hechos típicos, antijurídicos y culpables (delitos) no penados por
el legislador en virtud de consideraciones político criminales de utilidad social y eficacia
normativa. Son casos en los cuales la imposición de un castigo causaría más perjuicio a la
convivencia que el otorgamiento de indulgencia1118. Son causas personales y específicas de
exclusión de la pena, por lo que se aplican sólo en quien concurren, pero no al resto de los
partícipes1119. Ej.: art. 489 del Cp.
1115
1116
1117
Orts y González, Compendio de Derecho penal, pp. 206 y 207.
1118
1119
Orts y González, Compendio de Derecho penal, p. 206.
254
6. Cuadro resumen:
A. Conducta
1. Ausencia de conducta
a. Fuerza física irresistible
b. Acto reflejo
c. Acto inconsciente realizado durante el sueño
B. Tipicidad
I. Tipo objetivo
*Elementos descriptivos
a. Conducta típica
a.1 Elementos de la conducta típica
1. Sujeto activo
2. Sujeto pasivo
3. Medios comisivos
4. Objeto material
5. Verbo rector
6. Circunstancias de tiempo y lugar.
b. Resultado
c. Relación de causalidad
c.1. Método de la supresión mental hipotética
d. Imputación objetiva
d.1. Imputación objetiva de la conducta: Creación de un riesgo típicamente relevante
1. Falta de imputación objetiva de la conducta
a. Disminución del riesgo
b. Riesgo permitido
c. Insignificancia
d. Adecuación social
e. Principio de confianza
f. Autopuesta en riesgo de la víctima
d.2. Imputación objetiva del resultado: Materialización del riesgo en el resultado lesivo.
2. Falta de imputación objetiva del resultado
1. Ámbito de protección de la norma
2. Conducta alternativa adecuada a Derecho
3. Agravación es imputable a la víctima
4. Agravación es imputable a un tercero
*Elementos normativos del tipo
a. Elemento normativos jurídicos
b. Elementos normativos culturales
II. Tipo subjetivo
a. Elementos subjetivos especiales
b. Dolo
1.Dolo Directo
2. Dolo de las consecuencias necesarias y
3. Dolo eventual
b.1. Error de tipo
c. Imprudencia
c1. Imprudencia consciente e
c.2 Imprudencia inconsciente
C. Antijuridicidad
c.1. Causales de justificación
1. Legítima defensa
2. Estado de necesidad
3. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo
D. Culpabilidad
1. Imputabilidad
2. Conciencia de la ilicitud
2.1. Error de prohibición
3. Exigibilidad de otra conducta ajustada a Derecho
E. Presupuestos de punibilidad
255
1. Condiciones objetivas de punibilidad
2. Excusas legales absolutorias
256
CAPITULO X
TEORÍA DE LA CONDUCTA
SUMARIO: 1.Objetivos.— 2.Casos prácticos.— 3. El comportamiento humano como elemento del delito.—
4.Importancia de la conducta como primer elemento del delito.— 5. La conducta como un hecho humano
voluntario.— 6. La conducta y la distinción entre tipo doloso e imprudente.— 7. La conducta y el delito
omisivo..— 8.Funciones del concepto de conducta.— 9. Ausencia de conducta.— 9.1. Casos indiscutidos de
ausencia de conducta.— a) La fuerza física irresistible.— b) Los actos o movimientos reflejos.— c) Estados
de inconsciencia o movimientos realizados durante el sueño.— 9.2 Casos discutidos de ausencia de
conducta.— a) Menores y enfermos mentales.— b) El sueño hipnótico.— c) Actos habituales o
automatismo.— 10. Esquemas de la conducta. —
1. Objetivos
a. Definir el concepto teórico de conducta
b. Determinar la importancia del concepto de conducta en la estructura de la teoría del
delito
c. Identificar los elementos de la conducta como elemento del delito
d. Diferenciar la conducta de la conducta típica
e. Resolver casos de exclusión de conducta.
El día 12 de noviembre de 2008, cayó un rayó en el campo de juego y mató a un
futbolista.
Juan pasa por la calle, se encuentra con un perro callejero y es mordido por el
animal.
Pedro tiene amaestrado a su perro pastor alemán. Cuando pasa Juan, su enemigo
de toda la vida, Pedro le ordena a su perro Dorval atacar a Juan quien queda gravemente
lesionado.
Manuel estornuda fuertemente y daña una alfombra persa carísima.
El doctor le pega con su martillo en la rodilla a Sandra quien golpea con su pierna
un hermoso jarrón chino de la dinastía Ming.
3. El comportamiento humano como elemento del delito

El delito es una especie de “comportamiento humano”, porque sólo los
comportamientos humanos o actos externos, pueden constituir delitos y por eso el adagio
afirma: “Cogitationis poenam nemo partitur” o los pensamientos no son punibles. Por ello
sostenemos que en un Estado democrático de Derecho, el Derecho penal sólo puede ser un
Derecho penal de acto y no de autor porque ni el pensamiento, ni las ideas, ni la mera
257
resolución de delinquir, ni las personalidades o formas de ser, pueden castigarse en tanto no
se traduzcan en actos externos1120.
Cualquier pretensión de ejercicio del poder punitivo debe asentarse en una conducta
humana de acuerdo con el principio nullum crimen sine conducta1121.
La conducta humana puede manifestarse tanto en un hacer como en un no hacer. Sin
embargo, lo anterior no quiere decir que la distinción entre delito de acción y delito de
omisión se zanje en el primer peldaño de la teoría del delito. Lo que aquí se quiere dejar en
claro, es que tanto el hacer como el omitir constituyen comportamientos humanos que
luego pueden o no ser captados o incardinados por algún tipo de la Parte Especial.
En tal sentido, el art. 1° del CP, sostiene que: “Es delito toda acción u omisión
voluntaria penada por la ley”.
4. Importancia de la conducta como primer elemento del delito

Pese a que la importancia de la conducta como elemento independiente en la teoría
del delito es puesta en duda en la actualidad, la mayor parte de la doctrina la mantiene
como elemento independiente, argumentando para ello que el delito es un conjunto de
adjetivos (típica, antijurídica y culpable) referidos al sustantivo “conducta”, razón por la
que es posible afirmar que la conducta tiene una función de enlace o soporte de los demás
elementos del delito que lo convierten en punible1122. Por lo tanto, para imputar el resultado
típico a alguien debe primero verificarse si existió una conducta humana y si esta fue
realizada de manera voluntaria.
Además, la conducta actúa como primer filtro en la teoría del delito descartando
aquellos hechos que no corresponden a un comportamiento humano voluntario.
No debe confundirse este primer elemento del delito, con la exigencia de la
conducta típica como elemento descriptivo de la parte objetiva del tipo penal. Mientras en
la conducta requerimos simplemente la concurrencia de un comportamiento humano
voluntario, como primer requisito general de todo delito, en la conducta típica requerimos
en el ámbito de la tipicidad, un tipo o clase de conducta específica que concuerde con algún
tipo penal de la Parte Especial. Por lo tanto, la comprobación de la conducta implica un
examen previo a la revisión de la conducta típica.
5. La conducta como un hecho humano voluntario

Los comportamientos relevantes para el Derecho penal existen antes de éste y con
independencia de sus condicionamientos. Sin embargo, existen hechos que no importan al
Derecho penal, ni son incluidos en el concepto de conducta que interesa tales como los
fenómenos de la naturaleza, por más que produzcan resultados lesivos, porque tales hechos
no pueden ser prohibidos a nadie. Por lo tanto, la selección de los hechos jurídico-
1120
1121
1122
258
penalmente relevantes se efectúa desde el prisma del Derecho penal para el cual el
comportamiento es un hecho humano voluntario1123.
Sólo tiene sentido prohibir los comportamientos externos y voluntarios o finales del
hombre, porque sólo ellos permiten la presencia del desvalor intersubjetivo de la conducta
necesario para ser luego evaluados en la antijuridicidad penal, base de la prohibición
personal del hecho. El “comportamiento” expresa que la conducta humana no importa al
Derecho penal como movimiento físico sino como un comportamiento dotado de
significado social1124.
El adjetivo “final” acoge la terminología del finalismo en el sentido de que la
conducta debe ser voluntaria, pero no la idea de que existen estructuras lógico objetivas.
Las normas buscan evitar comportamientos indeseables a través de la motivación normativa
del sujeto destinatario. La norma primaria, dirigida al ciudadano, busca motivarlo a fin de
que se abstenga de realizar conductas peligrosas o lesivas para determinados bienes
jurídicos, por lo que no tiene sentido prohibir, por ejemplo actos reflejos carentes de toda
voluntad.
6. La conducta y la distinción entre tipo doloso e imprudente

Tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes es necesario un
comportamiento humano voluntario o final.
En los delitos dolosos el comportamiento final realiza conscientemente el hecho
típico, mientras que en los delitos imprudentes, la conducta descuidada, pero voluntaria,
pone en marcha el proceso causal lesivo.
Por lo tanto, la esencia de la imprudencia no se encuentra en la teoría de la
conducta, sino que en la infracción de una norma de cuidado derivada de un tipo penal, de
manera que es posible afirmar que la imprudencia se define a nivel normativo, no es una
categoría prejurídica u ontológica.
La distinción entre dolo e imprudencia no se produce a nivel de conducta sino de
tipo, por lo que debemos hablar de “tipo imprudente” o “tipo doloso”. Así las cosas, la
verificación de la concurrencia de un comportamiento voluntario, como primer elemento
del delito, también es previa a la distinción entre tipos imprudentes y dolosos.
El comportamiento ha de definirse por notas comunes a ambas clases de delitos.
7. La conducta y el delito omisivo

En el delito omisivo también debe examinarse si existe un comportamiento humano
voluntario o final, toda vez que el delito omisivo no requiere que concurra una omisión en
sentido naturalístico equivalente a no hacer nada. En efecto, precisamente no hacer nada
también puede encuadrarse dentro de la categoría de la conducta, ya que es también un
comportamiento humano voluntario, a menos que concurra una fuerza física irresistible que
1123
Velásquez, Derecho penal..., p. 585.
1124
259
anule la voluntad del sujeto, por ejemplo, en orden a realizar una conducta salvadora de
algún bien jurídico penalmente tutelado.
Por lo tanto, la esencia del delito omisivo está en la infracción del deber de actuar en
el sentido impuesto por una norma penal imperativa. Los tipos omisivos requieren un
comportamiento humano externo y voluntario constituido generalmente por una actividad
positiva. De hecho, la no realización de la conducta específica exigida por el tipo penal
tiene lugar mediante la ejecución de una acción positiva distinta a aquélla.
Ej.: El conductor, pudiendo hacerlo, no se detiene en el lugar del accidente para
socorrer a la víctima, omitiendo la prestación de auxilio a través de la acción positiva de
alejarse del lugar del suceso. Esta acción importa para el Derecho penal un delito de
omisión de socorro previsto en el art. 494 N° 14 del Cp., porque el sujeto en vez de socorrer
a la víctima, pudiendo hacerlo sin peligro para su persona, prefirió realizar una conducta
positiva distinta de la exigida por el tipo penal, consistente en alejarse del lugar del
accidente.
En los delitos de omisión existen tantos comportamientos positivos típicos cuantas
posibles conductas distintas e incompatibles con la conducta típica esperada. El legislador
hubiera podido describirlos positivamente diciendo: “El que realizare un comportamiento
distinto e incompatible con el de...”. Así las cosas, cuando el sujeto omite mediante la
pasividad, lo hace a través de un comportamiento dotado de un significado social positivo
distinto al hacer algo esperado.
Ej.: Quien permanece quieto y de pie mientras observa un accidente a cuya víctima
debería socorrer, está realizando un comportamiento que socialmente posee el significado
de “estar de pie observando”, lo cual es “hacer algo” positivo. La “acción” alude a una
intervención “activa”, por lo que es poco adecuada al carácter pasivo de los
comportamientos examinados, de manera que hemos preferido hablar de conducta o
comportamiento, como concepto normativo social, no naturalístico, base común de todo
delito ya sea doloso, imprudente, de acción o de omisión.
8. Funciones del concepto de conducta

Distinguimos una función negativa de la conducta, consistente en seleccionar
hechos irrelevantes para la valoración jurídico-penal, excluyéndose de esta categoría, los
actos internos y los hechos no guiados por la voluntad humana.
La función positiva de la conducta, en cambio, es la base sustancial mínima sobre la
que puedan asentarse las demás categorías del delito y sus modalidades (delitos dolosos,
imprudentes, de acción o de omisión.
Por lo tanto, el comportamiento ha de entenderse en un sentido normativo-social
que haga posible que la conducta sirva de objeto de referencia de los juicios de valor de
antijuridicidad e imputación personal y que ofrezca la base para la comprensión de la
conducta en la omisión y en la imprudencia, ambos conceptos esencialmente normativos.
Por lo tanto, la conducta ofrece el soporte mínimo del edificio del delito
260
9. Ausencia de conducta
Comprende los casos en que ha operado una modificación externa no conducida por
la voluntad del autor. En estos caso la modificación es consecuencia de fuerzas naturales,
actos involuntarios o de terceros que el sujeto no está en condiciones de dominar.
En estos casos hay una apariencia de conducta, cuya presencia descartará un
examen posterior.
Por regla general, no hay conducta cuando el sujeto sólo ha tomado parte
físicamente en el hecho sin intervención de su voluntad.
9.1. Casos indiscutidos de ausencia de conducta

Mientras en algunos casos es discutible que el caso puede resolverse a nivel de
conducta o a nivel de culpabilidad, la dogmática suele concordar en que existe ausencia de
conducta en los casos de fuerza física irresistible, actos reflejos y movimientos realizados
durante el sueño
a) La fuerza física irresistible

Comprende situaciones en las cuales un fenómeno de la naturaleza o una actividad
de un tercero provocan en el sujeto un movimiento corporal ajeno a su voluntad. En estos
casos el acontecimiento doblega tanto la voluntad como el cuerpo del sujeto.
Por lo tanto, no realiza el delito de daño el sujeto que, lanzado por un vendaval,
destruye una valiosa vajilla ajena. Tampoco realiza el delito de lesiones, el sujeto que es
precipitado por un derrumbe o por una ola sobre otra persona y le causa algunas heridas.
No realiza el delito de homicidio, quien a causa de un fuerte temblor de tierra cae de un
balcón y mata a un peatón, o daña un automotor. En todos estos casos, no concurre la
conducta porque concurre una fuerza de la naturaleza de carácter irresistible (vendaval,
derrumbe, ola marina, temblor de tierra, etc.)1125.
No actúa la anciana que es tomada de la mano por un corpulento boxeador, que le
obliga a imitar una firma en un documento (falsedad documentaría). Tampoco realiza el
delito de homicidio el que, desde el borde de la piscina, es empujado por otro bañista y cae
sobre el niño que nadaba a su lado; ni quien es lanzado por una multitud sobre un anciano,
que muere al ser estrellado contra la pared; y, en el ámbito de la omisión, no realiza
conducta ilícita el guardavías que maniatado por un enemigo no puede darle la alerta al
automovilista que se acerca al cruce sin señalizar, por lo que perece arrollado por el
tren1126.
En ambos casos, la fuerza debe ser irresistible o vis absoluta, es decir, debe tratarse
de una vis que doblega y arrastra la voluntad del individuo, que es llevado por ella de modo
que no puede oponerse.
1125
1126
261
En nuestro ordenamiento jurídico, esta causal de exclusión de la conducta puede
extraerse del art. 1° del CP, el cual prescribe que: “Delito es toda acción u omisión
voluntaria penada por la ley”.
Necesario es aclarar que el art. 10 N° 9° no se refiere a la ausencia de conducta. En
efecto, la señalada disposición, prescribe que: “Están exentos de responsabilidad criminal:
9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable”.
Sin embargo, dicha disposición alude a la fuerza moral irresistible o vis compulsiva,
es decir, a una causal de exculpación que opera en el ámbito de la culpabilidad, como
hipótesis de inexigibilidad en casos de coacción o de fuerza moral irresistible.
b) Los actos o movimientos reflejos

Son reacciones corporales involuntarias1127 derivadas de un proceso en el que el
impulso externo actúa por vía subcordical, periférica, pasando directamente de un centro
sensorio a un centro motor, sin intervención primaria de la conciencia1128. Son respuestas
automáticas a ciertos estímulos externos que la voluntad del sujeto no puede gobernar
porque el sistema nervioso central, no participa en la génesis del movimiento, por lo que se
trata de movimientos primarios, carentes de una mínima elaboración1129.
Los actos reflejos se caracterizan por su reproducibilidad, ya que constituye una
situación de vinculación mecánica entre un estímulo y la reacción del sujeto, susceptible de
ser replicada cada vez que se exponga al sujeto al mismo estímulo, en las mismas
condiciones. En segundo lugar, los movimientos reflejos se realizan en el nivel puramente
fisiológico (independencia de la afectividad), independiente de los factores constitutivos de
la personalidad del sujeto (temores, agresividad, creencias, principios, valores,
sentimientos, etc.)1130.
Ej.: Alguien estornuda, sufre una hemorragia nasal incontenible y ensucia una
costosa alfombra persa con sangre.
Otros casos en los cuales se aplica esta causal, consisten en vómitos, espasmos,
calambres, cierre momentáneo de los ojos a causa de un potente reflector o por el sol; en
fin, estados en los que la persona puede realizar movimientos bruscos y lesionar al vecino o
dañar objetos ajenos, etc. Si el movimiento o la reacción física son ordenados o impulsados
por la voluntad consciente, no se configura la causa de exclusión en estudio, habrá
conducta1131.
1127
Náquira, Derecho penal chileno, parte general, Editorial Thomson Reuters, 2015, p. 85.
1128
1129
Silva Sánchez, “La función negativa del concepto de acción. Algunos supuestos problemáticos.
Movimientos reflejos, actos en cortocircuito, reacciones automatizadas. Comentario a la Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1983”, en ADPCP, 1986”, ADPCP, 1986, p. 908; Mir Puig,
Derecho penal... p. 216.
1130
Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1983”, 910; Náquira, DP chileno, PG, p. 85.
1131
262
En el tráfico vial puede suceder que el conductor suelte el volante ante la dolorosa
picada de una avispa o que cierre los ojos momentáneamente (paralización momentánea)
deslumbrado por el sol o por lo faros de un vehículo que circula en sentido contrario. En
estos casos hay movimiento reflejo en aquellos casos en los que al sujeto no le es posible
reaccionar, por lo que habría que excluir la conducta en el concreto momento determinado.
Sin embargo, si luego de este instante, existe retraso de la conducta exigible habría, a nivel
de tipicidad, una conducta imprudente1132.
c) Estados de inconciencia
Consiste en la completa ausencia de actividad de las funciones mentales superiores
del hombre. Se configura una situación de pasividad constitutiva de comportamientos
activos u omisivos desde un punto de vista meramente objetivo.
Así ocurre, por ejemplo, con los movimientos realizados por una persona que se
halla en un profundo grado de narcosis (el enfermo daña un valioso equipo médico sumido
en estado de inconsciencia por la anestesia suministrada); con el epiléptico, ignorante de
que padece la enfermedad, que sufre una crisis repentina y al caer sobre un transeúnte lo
lesiona levemente; con quien actúa en un estado de delirio profundo causado por la fiebre
(el enfermo hace afirmaciones injuriosas o calumniosas en tal condición); o con la persona
que padece un desmayo (la mujer embarazada rueda por la escalera, al sufrir un estado
repentino de inconsciencia, lo que le ocasiona la pérdida de la criatura). Así mismo, en los
casos de sueño (la madre dormida lesiona al niño), hipnotismo (una joven de dieciocho
años realiza actos de corrupción sexual, ante un grupo de niños, con base en las órdenes
dadas por un tercero que la ha sumido en estado de sueño), sonambulismo, embriaguez
"letárgica" (originada en consumo de alcohol o drogas, casi inimaginables, a no ser en la
omisión), etc.1133.
9.2 Casos discutidos de ausencia de conducta
a) Menores y enfermos mentales

Por regla general, los inimputables realizan conductas dotadas de voluntad, pero
debido a un desarrollo psíquico insuficiente o patológico no es posible emitir a su respecto,
un juicio de imputación personal en el ámbito de la culpabilidad, por la conducta ejecutada.
En estos casos, si bien no está ausente la voluntad, el proceso de su formación es anormal y,
por lo tanto, se trata de un problema de culpabilidad.1134.
Ej.: Conductas realizadas por menores acorde a lo dispuesto en el art. 10 N° 2 o
enfermos mentales severos conforme a lo prevenido en el art. 10 N° 1 del CP.
1132
Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1983”, p. 909; Mir Puig, Derecho penal..., p. 217.
1133
1134
En el mismo sentido, Cury, Derecho penal..., p. 273.
263
b) El sueño hipnótico
El sujeto ejecuta una conducta pero como el proceso de formación de su voluntad ha
sido interferido por el sugestionador y, por lo tanto, el sujeto no puede acceder al contenido
normativo, por lo que tampoco puede motivarse, por lo que no puede emitirse a su respecto
un juicio de imputación personal, en el ámbito de la culpabilidad.
c) Actos habituales o automatismo y reacciones primitivas

En los actos habituales la determinación del objetivo, la selección de medios y el
examen de la forma en que se operará, se resuelven de manera automática porque
responden a un aprendizaje previo o a reacciones de experiencia que habilita para
efectuarlos inconscientemente, aunque pueden volverse conscientes en cualquier
momento1135. Se trata de movimientos inicialmente conscientes, en los que, por influjo de la
repetición, el impulso externo que al principio actuaba como representación a modo de
motivo, desencadenaba la acción antes de que pueda ser aprehendido como tal
representación, lo que no impide que se trate de procesos potencialmente conducibles, es
decir, abiertos a la intervención reguladora de la conciencia, por lo que en ellos existe
voluntad1136 y, Por lo tanto, conducta y no un acto reflejo.
Las reacciones primitivas son aquellas en las que el estímulo externo o impulso
recibido, si bien es percibido, no alcanza a ser examinado reflexivamente por el sujeto1137.
Entre las reacciones primitivas, podemos distinguir las reacciones explosivas que
corresponden a una respuesta impulsiva rápida que se materializa en una descarga motriz
elemental y los actos en cortocircuito que son reacciones impulsivas ante la percepción
consciente de una situación de terror, peligro, ataque o de dolor, en las cuales la acción y el
impulso constituyen un todo ordenado y con sentido. Así ocurre, por ejemplo frente a
movimientos instintivos o impulsivos de defensa El carácter de estas acciones, se encuentra
en una zona intermedia, en la que hay que determinar si la capacidad del control del sujeto
excluye o permite la posibilidad de motivación, tomando en consideración que se trata de
casos, en los que existe un grado real de consciencia mínimo. Si ex ante es posible que el
mensaje motivador de la norma llegue al sujeto, aunque sea de manera disminuida, hay que
afirmar la presencia de la conducta, sin perjuicio que deban analizarse a continuación las
demás categorías del delito1138.
1135
Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1983”, pp. 911-912; Cury, Derecho penal..., p. 274.
1136
Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1983”, p. 913.
1137
En estos casos las capas inferiores de la personalidad son las rectoras, faltando una modulación por las
capas superiores, ya sea porque la esfera del “yo” no llega a intervenir con su función conductora, porque
llega tarde o de forma débil, no consiguiendo tener éxito dada su naturaleza incompleta. Lo anterior ocurre,
por ejemplo, en situaciones de pánico o de terror (Silva Sánchez, “La función negativa del concepto de
acción. Algunos supuestos problemáticos. Movimientos reflejos, actos en cortocircuito, reacciones
automatizadas. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1983”, p. 915).
1138
Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1983”, pp. 915-932.
264
Ej.: José se junta en un bar con Luis y Eladio, hasta las 11:30 horas de la noche,
toman unas copas y luego Luis los invita a su casa para seguir bebiendo unos vinos que
estaban en su cava. Al llegar Luis se sentó próximo a los vinos. Eladio permaneció de pie al
lado de José, que se inclinó hacia adelante para sacar un vino de la cava y mientras
permanecía en esa forma dándole la espalda a Eladio y con las piernas un poco separadas,
éste le agarró con fuerza los genitales con el propósito de gastarle una broma, y al sentirse
dolido José, giró bruscamente su cuerpo empujándole con el codo de tal modo que Eladio
cayó al suelo golpeándose fuertemente contra el suelo de cemento, con la cabeza, cayendo
primero de lado y después de espaldas, y quedándose unos momentos inconsciente se
recuperó aparentemente poco después, en cuyo instante, aunque no le dio importancia,
Eladio se negó a ir al médico, no obstante José fue en busca de un coche para trasladarle a
su casa, pues se encontraba herido, sangrando algo, y bastante bebido. José regresó con el
vehículo, metió a Eladio en su interior y lo trasladaron hasta las inmediaciones de su
domicilio, donde le dejaron de pie, arrimado a una pared, sobre la 01:30 horas de la
madrugada. Una hora y media después, la esposa de Eladio salió a la calle al oír unos
quejidos, vio a su marido caído en el suelo boca arriba, arrastrándolo unos 17 metros por la
calle hasta la puerta, observando que arrojaba sangre por la nariz. Al llevarlo al médico, le
observaron una pequeña herida sin mayor trascendencia, pero en prevención ordenó
enviarlo al Hospital Regional, donde falleció a causa de una contusión fronto-parietal
izquierda y hematoma aparcinquimatoso1139.
10. Actio liberae in causa

Comprende aquellos casos en los cuales el sujeto se encuentra, en el momento
decisivo para la lesión del bien jurídico, bajo una causal de ausencia de conducta o en
situación de inimputabilidad1140, pero dicha lesión puede imputarse jurídico-penalmente a
un comportamiento humano anterior doloso o imprudente plenamente responsable1141. En
1139
El caso corresponde a la sentencia del Supremo Tribunal Español, de fecha 23 septiembre de 1983, en la
cual el tribunal absolvió al acusado por falta de acción, decisión criticada por la doctrina. Mientras Mir Puig,
señala que estos casos deben resolverse a nivel de imputabilidad, Silva Sánchez, sostiene que puede
descartarse la tipicidad, ya sea por falta de previsibilidad objetiva ex ante del resultado, por falta de dolo
homicida o por legítima defensa (Mir Puig, Derecho penal..., pp. 217-218 y Silva Sánchez, “La función
negativa del concepto de acción. Algunos supuestos problemáticos. Movimientos reflejos, actos en
cortocircuito, reacciones automatizadas. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre
de 1983”, pp. 931-933).
1140
La actio libera in causa se aplica también a los casos en que el sujeto realiza el hecho típico en situación
de inimputabilidad. Así, el caso de más aplicación de la doctrina es el de la ejecución del hecho que da lugar a
la lesión, en estado de embriaguez, provocada dolosa o imprudentemente. De ahí que a menudo se estudie la
actio libera in causa sólo con referencia a la imputación personal (Culpabilidad), aun cuando dicha
construcción es necesaria también para los casos de ausencia de acción (Mir Puig, Derecho penal..., p. 210).
En tal sentido Joshi afirma que con el término actio liberae in causa, la doctrina hace referencia, en principio y
por lo menos, a aquellas situaciones caracterizadas por el hecho de que un sujeto realiza un hecho típico en
estado de anormalidad motivacional o inculpabilidad por inimputabilidad, pero sucede que él mismo, en un
momento anterior, ha provocado tal estado (Joshi, La doctrina de la actio liberae in causa, en DP, Editorial
Bosch, 1992, p. 28).
1141
Náquira, DP chileno, PG, p. 93.
265
estos casos, el sujeto busca dolosamente la lesión del bien jurídico bajo una causal que
excluye la conducta, o bien, actúa debiendo o debiendo preverla y evitarla1142.
Así ocurre, por ejemplo, si el guardabarreras, que padece un grave síndrome de
ansiedad, se toma durante su trabajo unas pastillas destinadas a contrarrestarlo. Se excede
en su consumo, queda primero completamente sedado y luego dormido. Al no cumplir
durante este último estado su función se produce un accidente ferroviario del que resultan
personas muertas y heridas1143.
Para determinar la responsabilidad penal del guardabarreras, hay que partir por
precisar si realizó una conducta, por lo que debemos distinguir dos fases. A. Cuando se
produce el accidente ferroviario, el sujeto estaba dormido, es decir, en una situación de
inconsciencia que excluye la conducta, porque dormir es una actividad fisiológica, no
racional ni susceptible de autocontrol ni, por lo tanto, de imputación jurídico penal. B. Sin
embargo en la fase previa el sujeto consciente y racionalmente decide tomar las pastillas,
toda vez que podría, estando en situación de autocontrol, decidir no ingerirlas o hacerlo
después de su turno, por lo que el sujeto es responsable por haber caído en esa situación de
inconsciencia a través de la estructura de la actio liberae in causa. En la fase de la actio
praecedens el guardabarreras estaba consciente y en razón del oficio que desempeña, debía
cumplir su función de tutela de bienes jurídicos, porque se trata de una actividad arriesgada
que exige que el operario se mantenga en condiciones de poder cumplir el deber, cuando
éste surja para evitar que la fuente de peligro no se materialice en lesión de personas. Por lo
tanto, hay que concluir la presencia del primer elemento del delito consistente en la
conducta1144.
En la actio libera in causa se imputa responsabilidad penal al sujeto por un hecho
que no obstante no obedecer inmediatamente a un comportamiento humano, de manera que
puede sostenerse que es libre en su causa, ha sido provocado por una conducta humana
anterior a la cual puede atribuirse jurídico-penalmente. Por lo tanto, cuando falta la
conducta, hay que determinar si el comportamiento precedente que produjo la lesión,
realizó dolosa o imprudentemente algún tipo penal1145.
Lo anterior es importante, porque para que surja responsabilidad penal, es necesario
que exista simultáneamente un hecho injusto y culpable al momento de ejecución de la
conducta típica, cuestión que no se cumpliría en los casos de actio liberae in causa. De ahí
que el modelo de la tipicidad del actuar precedente o modelo de la extensión, sostenga que
la sanción penal por la lesión del bien jurídico, tiene como fundamento la existencia de una
conducta típica precedente, que produce una posterior situación de irresponsabilidad penal,
y que se considera como una provocación dolosa o imprudente del resultado1146.
En tal sentido, afirmando que los casos en que la ALIC debe castigarse hay una
infracción directa del imperativo penal o a la norma primaria dirigida al ciudadano, Joshi
sostiene que los requisitos que deben concurrir son: a. Objetivamente: 1. La provocación
debe crear un peligro directo, aunque puede ser mediato, para un bien jurídico penal
1142
1143
Sánchez Ostiz, Delictum 2.0, Editorial Thomson Reuters, 2014, p. 7.
1144
Ídem, pp. 7-8.
1145
1146
Náquira, DP chileno, PG, p. 94.
266
determinado; 2. La realización de dicho peligro se debe poder vincular directamente a la
provocación y 3. Con la provocación el sujeto debe poder colocarse en un estado en el que
posteriormente, de no intervenir ningún otro factor, le será imposible o casi imposible (con
una probabilidad rayana en la certeza), controlar la situación de peligro por él creada. Por lo
tanto, la provocación significa creación directa de peligro concreto y determinado para un
bien jurídico penal también determinado, y pérdida del control plenamente responsable
sobre el curso de dicho peligro; b. Subjetivamente: el sujeto debe poder prever que su
comportamiento elimina alguna de sus capacidades relevantes para el Derecho penal; que
con la provocación crea un peligro concreto para un bien jurídico concreto y que en estado
de incapacidad, lesionará con una probabilidad rayana en la seguridad, al bien jurídico
penal determinado que había puesto anteriormente en peligro, pudiendo advertir en ese
instante previo, que en el momento del hecho será ya imposible su evitación1147.
11. Esquemas de la conducta
a. Elementos y causales de exclusión
Conducta
Elementos de la conducta Causales de exclusión de la conducta
Comportamiento Voluntad Casos indiscutidos Casos discutidos
humano externo o
finalidad
Fuerza física Actos Inconsciencia Menores Sueño Actos
irresistible reflejos y hipnótico habituales
enfermos
mentales
b. Paralelo entre conducta y conducta típica
1147
Joshi, La doctrina de la actio liberae in causa, en Derecho Pena, pp. 282-283.
267
Conducta Conducta típica
Es uno de los cuatro elementos o categorías Es un elemento descriptivo del tipo penal
de la teoría del delito (conducta, típica,
antijurídica y culpable)
Es un elemento común a todos los delitos Es un elemento común a todos los tipos
penales de la parte especial
Se define en virtud del comportamiento Es aquella que puede ser subsumida en
externo y final. algún tipo especial de la Parte Especial, por
lo que se relaciona directamente con el
verbo rector del tipo penal.
Permite excluir casos en los cuales o bien Permite, desde el tipo penal, distinguir entre
no existe un comportamiento humano, por delito de acción y delito de omisión, en
provenir la lesión o peligro para el bien atención a la norma penal que resulta
jurídico de un hecho de la naturaleza o de infringida.
un tercero; o casos en donde no existe
voluntad de parte de quien realiza el
movimiento físico
c. Ubicación sistemática
Delito
Conducta Típica Antijurídica Culpable
Tipo objetivo
Elementos
descriptivos
a. Conducta típica
268
CAPITULO XI
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Sumario. 1. Introducción.— 2. Argumentos en contra de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas.— 3. Argumentos a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.— 4. Ámbitos de
delitos incluidos en la Ley.— 5. Personas jurídicas a las cuales se les aplica la Ley 20.393.— 6. El modelo de
responsabilidad de la Ley 20.393.— 7. Requisitos para la atribución de responsabilidad penal a la persona
jurídica en la Ley 20.393.— a. Comisión del delito por parte de un sujeto relacionado.— b. Actuación directa
e inmediata en interés de la empresa o para su provecho.— c. Que la comisión del delito sea consecuencia
del incumplimiento, por parte de la entidad, de sus deberes de dirección y supervisión.— 8. Elementos del
modelo de prevención de delitos previsto en el art. 4º.— 9. Subsistencia de la persecución de la
responsabilidad penal de la persona jurídica ante circunstancias que afecten la responsabilidad penal del
agente individual, o la prueba de la participación de este último.— 10. Circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.— 11. Sistema de penas en la Ley 20.393.— a. Penas
principales.— a.1. Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.— a.2.
Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado.— a. 3.
Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos por un
período determinado.— a.4. Multa a beneficio fiscal.— b. Penas accesorias.— b.1. Publicación de un
extracto de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria en el Diario Oficial u otro diario de circulación
nacional.— b.2. Comiso.— b.3. Depósito del entero en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la
inversión realizada.— 12. Marco general.— 13. Reglas de determinación legal de la pena en la Ley 20.393.—
14. Circunstancias modificatorias de responsabilidad en la determinación de la pena.— 15. Reglas de
individualización judicial de la pena en la Ley 20.393.— 16. Aplicación de las penas impuestas a la persona
jurídica en hipótesis en que esta experimente transformaciones.— 17. Extinción de la responsabilidad penal
de la persona jurídica.— 18. Reglas de procedimiento en la Ley 20.393.—
1. Introducción
De acuerdo con el inciso 2° del art. 58 del CPP: “La responsabilidad penal sólo
puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los
que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que
las afectare”.
Lo anterior es una consecuencia del dogma tradicional societas delinquere non
potest, sin embargo, hoy se asume el criterio contrario, esto es, societas delinquere potest,
con la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mediante la Ley
Nº 20.393, de 2 de diciembre de 2009, como una consecuencia de los esfuerzos de Chile
por incorporarse a la OCDE1148/1149 . Con ella se establece un sistema de responsabilidad
penal propio, con presupuestos específicos, penas y reglas de determinación especiales y
1148
En la Historia de la Ley 20.393, pp. 5-6, el Ejecutivo señala que tales instrumentos internacionales
contemplaban la obligación de establecer en las respectivas legislaciones internas “sanciones a las personas
jurídicas que sean eficaces, proporcionadas y disuasivas”. Agregando a continuación el mensaje: “En
consecuencia, la incorporación de estas normas en nuestro sistema jurídico, a través de la presentación de esta
iniciativa legal, responde precisamente al cumplimiento de compromisos adquiridos en el ámbito
internacional, los cuales consideran expresamente el establecimiento de responsabilidad a las personas
jurídicas producto de la comisión de determinados delitos”.
1149
No se modificó el art. 58 del Cpp., pero el art. 1 de la Ley 20.393 limitó su alcance, al señalar: “Para los
efectos de esta ley, no será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 58 del Código Procesal
Penal”.
269
con las adaptaciones procesales básicas para su aplicación práctica1150. No obstante ya estar
instalada en nuestro ordenamiento la responsabilidad de las personas jurídicas, el debate a
favor y en contra de esta legislación sigue vigente, por lo que conviene dar cuenta de los
principales argumentos a favor y en contra.
2. Argumentos en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Las voces disidentes proponen seguir trabajando en un derecho administrativo de
prevención del delito en el contexto empresarial, orientado sobre la base de un diagnóstico
realista de los problemas y del cálculo, también realista, de los costos asociados a la
prevención1151.
De esta forma se esgrimen variados argumentos para oponerse a la responsabilidad
de las personas jurídicas. Así, por ejemplo, se denuncia la incompatibilidad de la persona
jurídica con las categorías dogmáticas de la conducta y la culpabilidad, así como con la
función y la esencia misma de la pena, las cuales han sido pensadas para la persona natural
y no jurídica1152/1153.
Se cuestiona si las personas jurídicas son capaces de llevar a cabo los elementos de
una conducta delictiva, es decir, si es que puede cometer una acción de naturaleza típica,
antijurídica y culpable. En tal sentido se sostiene que las personas jurídicas no tienen
capacidad de conducta, toda vez que si bien actúan por medio de sus representantes legales
o administradores, lo cual haría asimilable las conductas de la empresa a las conductas
humanas por medio de una ficción jurídica, este reconocimiento de los actos ejecutados por
los miembros serán reconocidos en todas las ramas del derecho, con excepción del Derecho
penal. Además, se afirma que las personas jurídicas no son motivables; a diferencia de lo
que ocurre en el caso de las personas individualmente consideradas, no podrán ser objeto de
amenazas ni fuerzas de carácter psicológicos que las muevan a cometer un determinado
delito. Sin embargo, quienes sí pueden resultar ser motivados serán los administradores,
representantes o directivos que desempeñan sus funciones o prestan servicios a las personas
jurídicas, quienes, como plantean los autores a favor de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, serían los verdaderos destinatarios de la norma1154.
Del mismo modo se sostiene que las personas jurídicas no tienen capacidad de
culpabilidad porque la persona jurídica carece de libre albedrío y la autodeterminación del
sujeto que comete el hecho delictivo sería un pilar fundamental de la culpabilidad1155. Del
1150
Hernández, “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile”, en Polít.
crim., Vol. 5, Nº 9 (Julio 2010), Art. 5, p. 208-209.
1151
Van Weezel,“Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Polít. Crim., Vol. 5, Nº 9
(Julio 2010), Art. 3, p. 140.
1152
Bacigalupo, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1ª Editorial Bosch, 1998, pp. 30-31.
1153
En tal sentido afirma Modollel que: “La persona jurídica no es capaz de conducta, pero no por la sujeción
a estruturas lógico-objetivas del ser (argumento ontológico), sino por un argumento valorativo de carácter
político-criminal: el concepto de “conducta” conveniente para limitar al Derecho penal (razón político-
criminal) es el de “conducta humana” (voluntad psicológica-individual). Aparte de lo anterior, considero que
la persona jurídica no puede ser culpable por su imposibilidad de captar el mensaje normativo concreto
(Modollel, DP, Teoría del delito, Editorial Universidad Católica Andrés Bello, 2014, pp. 47-48).
1154
Balmaceda, Manual de Derecho penal..., pp. 111-112.
1155
Balmaceda, Manual de Derecho penal..., p. 112.
270
mismo modo, se dice que si se le aplica una sanción de carácter penal a la empresa como
persona jurídica, es decir como colectividad, no solo se le estaría aplicando una pena a los
miembros que han tomado la decisión de cometer el delito, sino que también se estaría
afectando a otros miembros de la empresa que han votado de forma distinta respecto a la
comisión del hecho, e incluso la pena también pudiese recaer sobre los accionistas de la
empresa y se podría llegar al absurdo de castigar a aquellos socios que poseen una cantidad
ínfima de acciones. Por ello se afirma que la responsabilidad penal de la persona jurídica
violaría el principio de la personalidad propia de las sanciones de naturaleza penal, lo que
llevaría a castigar tanto a quienes decidieron cometer la conducta constitutiva de delito
como también a aquellos que se opusieron a ella, e incluso a quienes no sabían de ella1156.
Luego se afirma que si el Derecho penal tomara en serio a las personas jurídicas, no
debería sancionar a las personas naturales que encarnan sus órganos y que realizaron las
conductas típicas (a no ser que éstas hayan desplegado un comportamiento adicional de
intervención delictiva, al margen de sus atribuciones y actividades como órganos del ente
moral). En cambio cuando se “castiga” a las personas jurídicas, en realidad se quiere influir
sobre las decisiones que toman las personas naturales que las controlan o administran,
asumiéndose que sólo las personas naturales pueden delinquir, pero se imponen cargas a las
personas jurídicas para incrementar los incentivos que tienen los administradores o
controladores para prevenir el delito1157.
Se agrega que las personas jurídicas no tienen capacidad de pena, porque la pena,
aplicada a las personas jurídicas, no podría cumplir con los fines preventivos ni de
compensación por el delito que resultan ser propios de la naturaleza de estas sanciones.
Adicionalmente la pena en sí sería ilusoria, y más concretamente en las situaciones en que
se aplique la pena de prisión, ya que en la práctica no podrá ser aplicada a las personas
jurídicas puesto que carece de un cuerpo físico y de una libertad de movilización1158. Por
estas razones las sanciones de naturaleza penal que fueran aplicables a las personas
jurídicas solo pueden consistir en penas de multa y disolución, las cuales, perfectamente
pueden ser aplicadas por un órgano administrativo1159. Además, se argumenta que si las
cargas que se imponen a las personas jurídicas conforme a la Ley N° 20.393 deben ser
consideradas como auténticas sanciones penales, la“pena” perdería la mayor parte de su
capacidad simbólica y comunicativa, pues se usaría a sabiendas de que con ella se designa
una consecuencia jurídica distinta de la que se sigue reservando para las personas naturales,
confundiendose la pena con la coacción1160.
3. Argumentos a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Ya von Liszt, señaló que aquel que puede celebrar válidamente contratos, puede
contraer contratos fraudulentos o usurarios, es decir, constitutivos de delito, por lo que hay
1156
Balmaceda, Manual de Derecho penal, Editorial Librotecnia, 2014, p. 111.
1157
Van Weezel,“Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pp. 139-140.
1158
Ídem.
1159
Balmaceda, Manual de Derecho penal, p. 112.
1160
Van Weezel,“Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, p. 140.
271
certeza de que una persona jurídica puede lesionar o poner en peligro ciertos bienes
jurídicos, lo que goza de amplio reconocimiento1161.
Una primera línea de argumentación justifica la responsabilidad de las personas
jurídicas en las dificultades prácticas para exigir responsabilidad penal a las personas físicas
insertas en una persona jurídica en donde abundan los chivos expiatorios, voluntarios o no,
y la división del trabajo e intercambiabilidad de personas de toda estructura empresarial
impide identificar a las personas físicas responsables, sin contar con ciertas técnicas de
neutralización y bloqueo de información en ella habituales que incluso fomentan esas
conductas delictivas individuales. Otra línea de argumentación, sostiene que la
responsabilidad de las entidades permite aliviar de tensiones al sistema de responsabilidad
individual, porque no habrá que forzar en exceso categorías dogmáticas y porque posibilita
una reducción del rigor punitivo con las personas físicas1162.
Otro argumento se sustenta en la necesidad de implicar a los entes colectivos en la
prevención y persecución de delitos cometidos en su seno por personas físicas, porque los
órganos de la administración pública ya no estarían en condiciones de realizar esas
funciones con una mínima eficacia dentro de los entes colectivos dada la complejidad
tecnológica y organizativa que han adquirido; en consecuencia, la prevención y persecución
de delitos en las sociedades pasa a ser una tarea y un costo imputable a ellas mismas. El
objetivo primordial del establecimiento de su responsabilidad penal es incentivar la
autorregulación y auto-organización de los entes colectivos, hasta el punto de que su
punición se condiciona en buena medida a la no disponibilidad en ellas de instrumentos que
faciliten la prevención o persecución de delitos1163.
Además, la organización empresarial moderna altera los modelos tradicionales de
imputación de responsabilidad dirigidos fundamente a la persona física, por lo que suele
carecer de instrumentos adecuados para imputar delitos a entidades colectivas, de manera
que un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas permitiría crear
mecanismos adecuados para criminalizar sus conductas. Las personas jurídicas están
1161
Diéz Ripolles, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española”, en in Dret,
2012, p. 5.
1162
Diéz Ripolles refuta este argumento afirmando que: “Sin embargo, resulta poco fundado justificar la
responsabilidad penal societaria en la necesidad de mejorar la exigencia de responsabilidad individual a las
personas físicas actuantes en su seno. Al igual que no hacemos responder a una persona física para identificar,
o precisar mejor, la responsabilidad de otra. Los problemas de verificación de la responsabilidad individual
han de resolverse mejorando los instrumentos para su averiguación. Por lo demás, las técnicas de
neutralización y de encubrimiento son también frecuentes en amplios sectores de la criminalidad individual”
(Diéz Ripolles, “La responsabilidad penal…”, p. 3).
1163
Diéz Ripolles rechaza este argumento sosteniendodo que: “hacer depender la punición de las sociedades
de su disponibilidad a prevenir o perseguir los delitos cometidos en su seno por personas físicas supone, de
nuevo, fundar su responsabilidad en meras necesidades de pena. Además, que la autorregulación de las
sociedades sea la razón, o una de las razones, primordial de su responsabilidad penal constituye una directa
adhesión a los postulados de la cuestionable prevención comunitaria, que exige a los ciudadanos que se
impliquen directamente en tareas cuasipoliciales. En realidad, transmite la idea de que los poderes públicos
renuncian en parte a ejercer, o perfeccionar, sus tareas preventivas y persecutorias penales, que se trasladan a
centros de poder privados. La alegación de que sólo así se puede ampliar la intervención penal a ámbitos
sociales nuevos y con una gran capacidad lesiva, lo que se logra con medios inaccesibles a los poderes
públicos, merece consideración, pero tiene problemas serios de legitimación: Supone una renuncia en toda
regla al carácter público del derecho penal, en acomodación a planteamientos neoliberales” (Diéz Ripolles,
“La responsabilidad penal…”, p. 4).
272
reconocidas formalmente en el ordenamiento jurídico por lo que ello es suficiente para
crear un nuevo concepto de conducta y de culpabilidad, para amoldar la responsabilidad
penal de estos entes colectivos. En tal sentido, se les puede otorgar la capacidad suficiente
para ejecutar una conducta, dotada de motivación o capacidad de autodeterminación, con
libre albedrío, lo que permitiría que la persona jurídica sea destinataria de norma penal,
independiente de las personas que conforman el órgano directivo, cuyo conjunto de
voluntades individuales constituye un acuerdo de conducta, institución válida para el
Derecho y que supone una voluntad nueva y distinta a la de las personas físicas que han
intervenido en su formación. Respecto de la incompatibilidad con la culpabilidad, von Liszt
sostiene que dicho problema puede ser solucionado a través de la sustitución de dicho
concepto, como ocurre en el derecho anglosajón, con el concepto de culpabilidad por
defecto de organización, que permite sancionar a las personas jurídicas por no tener la
organización suficiente para prevenir, perseguir y sancionar a sus mismos miembros que
cometen delitos1164. Hernández rechaza la incompatibilidad de la responsabilidad de las
personas jurídicas, con el principio de culpabilidad, porque nadie pone en duda la
legitimidad de la imposición a las personas jurídicas de sanciones administrativas que
suelen tener un contenido equivalente al de las penas previstas por la ley 20.393 y no se
cuestiona su constitucionalidad. Agrega que por la naturaleza de las personas jurídicas, sólo
puede exigirse un equivalente funcional al principio de culpabilidad aplicable a las personas
naturales, de manera que el alcance del principio de culpabilidad que razonablemente
pueden reclamar para sí las personas jurídicas, consiste en la proscripción de la
responsabilidad objetiva, esto es, de una responsabilidad que no admite que el sujeto pueda
eximirse de la misma observando un cierto tipo de comportamiento1165.
En cuanto a la temática de la pena, existen en la responasabilidad de la personas
jurídicas necesidades preventivas a satisfacer con la pena, porque la responsabilidad penal
individual, o la colectiva del derecho administrativo sancionador, tienen escaso efecto
preventivo en la empresa; sólo las sanciones penales societarias tienen capacidad para
repercutir negativamente sobre la sociedad en términos funcionales y de reputación, con lo
que se afecta directamente sobre socios y administradores1166.
De otro lado, no se infringe el principio de personalidad, porque la personalidad
jurídica es una realidad social, de modo que la sanción se aplica sobre el ente colectivo y no
sobre los administradores, por lo que hay que aceptar una estructura de imputación distinta
para las personas jurpidicas, distinta de las aplicables a las personas naturales1167.
4. Ámbitos de delitos incluidos en la Ley
1164
Balmaceda, Manual de Derecho penal... p. 113.
1165
Hernández, “La introducción de la responsabilidad...”, p. 213.
1166
Diéz Ripolles replica este argumento señalando que: “Pero razones de necesidad de pena no están en
condiciones, por sí solas, de fundamentar la responsabilidad de comportamiento alguno, ni de personas
jurídicas ni de personas físicas, ni en el ámbito de lo injusto ni en el de la culpabilidad7. Es una vez
establecida la responsabilidad por un comportamiento cuando cabe plantearse la necesidad de penarlo y en
qué medida. En cualquier caso, la superación de los déficits de motivación de socios y administradores puede
lograrse con instrumentos, jurídicos o no, muy diversos.” (Diéz Ripolles, “La responsabilidad penal…”, p. 4).
1167
Balmaceda, Manual de Derecho penal... pp. 113-114.
273
En cuanto a los delitos que dan lugar a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, la ley contempla un catálogo cerrado de tipos penales, que contempla los
siguientes delitos (art. 1º): a. Lavado de dinero (art. 27 de la Ley Nº 19.913, ley que crea la
Unidad de Análisis Financiero); b. Financiamiento del terrorismo (art. 8º de la Ley Nº
18.314, ley sobre conductas terroristas); c. Soborno o cohecho activo tanto de empleados
públicos nacionales (art. 250 del Código Penal) como de funcionario público extranjero
(art. 251 bis Cp.); y d. Receptación (456 bis A del Cp).
El catálogo es sumamente restringido, salvo el delito de receptación, las figuras
escogidas tienen escasa aplicación práctica, quedando fuera los delitos de mayor
trascendencia relacionados con la actividad empresarial.
5. Personas jurídicas a las cuales se les aplica la Ley 20.393

Conforme al art. 2º de la Ley Nº 20.3936 pueden ser penalmente responsables las
personas jurídicas de derecho privado y las empresas del Estado. La vinculación a la
personalidad jurídica, al menos en cuanto se la entienda en términos formales estrictos,
genera riesgos obvios de elusión de la responsabilidad penal1168.
Una solución consiste en entender la expresión “persona jurídica” que emplea la ley
en un sentido amplio, no circunscrito a la existencia formal de una personalidad jurídica,
sino que extensivo a cualquier organización empresarial susceptible de ser objeto de las
sanciones previstas por la ley, pero dicha solución toma con la exigencia de personalidad
jurídica que parece deducirse de los términos preciso del art. 2° de la ley, sino que además,
el art. 8°, referido al catálogo de penas, se establece como primera pena la disolución de la
persona jurídica o la cancelación de la personalidad jurídica, haciéndose cargo de ese
modo de las distintas formas de término de la personalidad jurídica, y cuya regulación
detallada se encuentra en el art. 9º1169.
Otra solución consiste en realizar una interpretación atenta a los fines legislativos
del vínculo que debe existir entre la persona natural que incurre en el delito relevante y la
persona jurídica cuya responsabilidad está en cuestión, toda vez que una interpretación
amplia, favorecida por los términos amplios y poco formales, con que la ley señala a las
personas naturales cuyas conductas son relevantes para la responsabilidad de la persona
jurídica. En lo que concierne al primer grupo de sujetos, esto es, aquellos cuya conducta
puede acarrearle directamente responsabilidad a la persona jurídica (inciso primero del art.
3º), los únicos conceptos estrictamente jurídicos que emplea la ley son los de “dueño” y
“representante”, más allá de lo cual emplea conceptos mucho más amplios y susceptibles de
una interpretación fáctica como los de “controlador”, “responsable” o “ejecutivo principal”,
para terminar refiriéndose en general a “quienes realicen actividades de administración y
1168
Piénsese, por ejemplo en organizaciones empresariales que carecen de personalidad jurídica, o en una
configuración jurídica de la organización que impida que concurran respecto de una misma persona jurídica
todos los requisitos de la responsabilidad penal, como por ejemplo, si la persona natural que incurre en el
delito relevante no se desempeña en la persona jurídica en cuyo beneficio (al menos también) se comete tal
delito, o bien en la creación de personas jurídicas especialmente destinadas a servir de base para la comisión
de los delitos y para responder penalmente por los mismos, en circunstancias de que los verdaderos o
principales beneficios se radican en otras (Hernández, “Desafíos de la ley de responsabilidad penal de las
personas jurídicas”, en REJ, Nº 16, 2012, p. 78).
1169
Hernández, “Desafíos de la ley...”, p. 80.
274
supervisión”, lo que permite hacerse cargo de cualquier forma de “administración de
hecho” ejercida por un sujeto perteneciente a los cuadros directivos de la persona jurídica.
Con esta fórmula se podría superar la fuerte dependencia de la responsabilidad de las
posiciones jurídicas formales de los sujetos, dando paso a un concepto más amplio fundado
en el ejercicio fáctico de un rol directivo1170.
6. El modelo de responsabilidad de la Ley 20.393.

El cuerpo normativo contiene una serie de disposiciones tanto de orden sustantivo
como procedimental. Para la comprensión de sus disposiciones, hay que determinar cual es
el “modelo” en que se funda. Una vez que se ha tomado la decisión de establecer la
responsabilidad de las personas jurídicas, el paso siguiente es determinar qué clase de
modelo se adoptará para hacerla operativa1171.
Las opciones en Derecho comparado pueden agruparse, básicamente, en dos: un
modelo de responsabilidad derivada, conforme al cual se hace recaer sobre la persona
jurídica la responsabilidad penal de una persona natural en virtud de algún criterio de
conexión entre una y otra, generalmente la circunstancia de ser la persona natural órgano o
al menos subordinado del ente moral1172. Por la otra un modelo de responsabilidad
autónoma u originaria, de acuerdo con el cual la responsabilidad surge directamente de una
conexión entre el hecho prohibido y una característica de (o un cierto estado de cosas en) la
entidad, siendo irrelevante la eventual responsabilidad de una persona natural. Esa
responsabilidad de la sociedad se puede fundar en cuatro criterios de imputación. El
1170
Hernández, “Desafíos de la ley...”, pp. 81-82.
1171
Gómez Jara, “Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases
teóricas, regulación internacional y nueva legislación española”, Buenos Aires, Editorial B de F, 2010, p. 7.
1172
A juicio de Diéz Ripollés este modelo infringe el principio de responsabilidad por un hecho propio,
porque se hace responder a la persona jurídica por un hecho delictivo ajeno, propio de sus representantes o
empleados: el mismo injusto cometido por estos es el que se imputa asimismo a la persona jurídica, pese a
que el injusto de los representantes o empleados es un injusto propio, pues tales representantes o empleados
no se consideran meros instrumentos materiales de ejecución de un injusto en realidad propio de la persona
jurídica, lo que llevaría a tener que declararlos irresponsables. Tampoco se atribuye a representantes o
empleados y a la persona jurídica una intervención conjunta pero diferenciada en un mismo hecho delictivo,
lo que implicaría configurar modalidades de autoría y participación en un hecho propio de todos. A tal
conclusión no es obstáculo que los representantes o empleados hayan actuado por cuenta o en provecho de la
persona jurídica. La constatación precedente reconduce la cuestión a si rige el principio de exclusión de la
responsabilidad penal por el hecho ajeno para las personas jurídicas. La cuestión decisiva residiría en si el
sistema de creencias de España admite responsabilizar a la persona jurídica por hechos realizados por otras
personas por cuenta y en provecho de ella y la impresión de Diéz Ripollés es que la sociedad española está
dispuesta, dada la trascendencia social de las actividades de los entes colectivos, a aceptar tal responsabilidad
societaria. Si esto es así, se trataría de encontrar el modo socialmente más convincente de estructurar esa
responsabilidad. Agrega que la renuncia al principio de exclusión de la responsabilidad por el hecho ajeno
tiene buenos argumentos para ser el hilo conductor de la imputación penal a las personas jurídicas: Podría
admitirse que un ente colectivo, como construcción jurídica que es, debe responder por el hecho cometido por
una persona física a él estrechamente conectada, lo que, sin embargo, no se admitiría entre personas físicas.
Ello tendría la ventaja añadida de que, al producirse la mera transferencia de una responsabilidad individual
ajena, se deja intacto el actual sistema de imputación. Sin embargo, esta opción elude el núcleo del problema,
que es valorar el contenido de injusto específico de los entes colectivos con independencia del injusto
específico de sus representantes o empleados. Sin olvidar, complementariamente, que no es en los términos
pragmáticos antes aludidos, la solución más convincente (Diéz Ripolles, “La responsabilidad penal…”, pp. 5-
7).
275
primero imputa a la persona jurídica el hecho materialmente realizado por sus
representantes o empleados, que se considera un hecho delictivo propio de la sociedad; en
consecuencia, es en ella en quien ha de darse el injusto culpable del hecho, sin perjuicio de
que la persona física ejecutora material deba responder por un injusto propio ligado a ese
mismo hecho. El segundo imputa al ente colectivo un defecto de organización concreto, el
cual ha facilitado o no ha impedido que sus representantes o empleados hayan realizado un
hecho delictivo singular; será ese defecto de organización concreto lo que constituya el
hecho delictivo propio de la sociedad. El tercero imputa a la sociedad una cultura
corporativa defectuosa, la cual fomenta o no impide a lo largo del tiempo la realización por
sus representantes o empleados de hechos delictivos como el concreto acaecido; esa cultura
societaria defectuosa constituirá el hecho delictivo propio de la sociedad. El cuarto imputa a
la persona jurídica una reacción defectuosa frente al hecho delictivo, ya realizado, por sus
representantes o empleados, y es la ausencia de ese comportamiento post-delictivo
adecuado lo que constituye el hecho delictivo propio de la sociedad1173/1174.
1173
Diéz Ripolles, “La responsabilidad penal…”, pp. 7-8.
1174
Diéz Ripolles sostiene que “los dos últimos criterios, el de cultura corporativa defectuosa y el de reacción
defectuosa al delito, configuran un Derecho Penal de autor, desligado del hecho delictivo concreto y, por ello,
opuesto al principio de responsabilidad por el hecho concreto. La variante de defecto de organización
concreto no logra una convincente imputación subjetiva de la persona jurídica por el hecho delictivo realizado
en su seno por la persona física porque en realidad ese hecho delictivo, que es el que primariamente queremos
castigar, no se le puede imputar a la sociedad de acuerdo a este criterio; lo que se le imputa es otro injusto
ligado a su organización defectuosa en el momento de cometerse ese hecho delictivo. Si se pretende imputar a
la sociedad, a partir de su defecto de organización concreto, no otro injusto sino el hecho delictivo realizado
por su representante o empleado, hay que prescindir de la imputación subjetiva: Para unos, el dolo o la
imprudencia se sustituyen por la presencia de un mayor o menor defecto de organización, para otros la
responsabilidad de la sociedad se basa en su culpabilidad, asentada sobre el injusto de la persona física. El
primero de los criterios mencionados (variante del hecho delictivo societario), no ha sido aún capaz de
construir un sistema de imputación ex novo de la persona jurídica: En lugar de dedicarse a delimitar y dotar de
sustantividad al sujeto de la imputación, la persona jurídica, y a identificar las bases propias de su
responsabilidad, ha centrado sus esfuerzos en encontrar equivalentes en la persona jurídica al injusto culpable
de la persona física. Ello le ha conducido a una fuerte e inmanejable normativización de conceptos propios de
la imputación individual. En último término, ninguna de las cuatro variantes explica bien por qué se mantiene
la responsabilidad de la persona física junto a la de la persona jurídica. En las variantes de cultura corporativa
defectuosa y reacción defectuosa al delito la existencia de una persona física responsable sirve simplemente
para asegurar una correcta identificación de la persona jurídica, constituyendo pues un mero elemento de la
punibilidad. En la variante del defecto de organización concreto no se explica, si asumimos que el hecho
delictivo de la persona física es distinto del de la persona jurídica, por qué el injusto de aquella es requisito
necesario y determinante para que responda la persona jurídica; y si partimos de que la responsabilidad de la
sociedad se asienta sobre el injusto, al menos objetivo, de la persona física, no se entiende por qué no se
reconoce que hay cierta transferencia del injusto de la persona física a la persona jurídica. A su vez, en la
variante de hecho delictivo societario, la persona física, al ser mero instrumento de ejecución de la persona
jurídica, no debería responder del hecho delictivo de esta última; se podría objetar que la persona física,
además de instrumento ejecutor de la sociedad, tiene un injusto de participación propio, pero entonces se da
un concurso de leyes a favor de su papel como mero e imprescindible ejecutor de la conducta de autoría de la
sociedad. Naturalmente detrás de todas estas inconsecuencias late una justificada preocupación político-
criminal, que la introducción de la responsabilidad de la persona jurídica abra campos de impunidad a las
personas físicas. En opinión de Diéz Ripollés, la variante del hecho delictivo societario, que imputa a la
sociedad, como hecho delictivo propio, el ejecutado materialmente por sus representantes o empleados, marca
la vía correcta a seguir. Ello exige configurar un nuevo sujeto de imputación, la persona jurídica, y un sistema
de responsabilidad penal ajustado a sus características, sin que la deseable semejanza de ese modelo de
autorresponsabilidad al vigente para la responsabilidad de la persona física deba condicionar decisivamente su
construcción. En todo caso, ya hay antecedentes de modelos específicos de responsabilidad penal bien
276
Además, se suele hablar de un modelo mixto, que en en realidad es una variante
morigerada del modelo de responsabilidad derivada, porque no se satisface con una
conexión meramente formal entre la entidad y la persona natural responsable y exige algún
tipo de aporte propiamente organizacional al delito. Como la responsabilidad de la persona
natural sigue siendo presupuesto de la de la persona jurídica, se trata de una responsabilidad
derivada1175.
El sistema adoptado por la Ley 20.393 corresponde a un modelo atenuado de
responsabilidad derivada, en que adicionalmente al nexo entre el individuo responsable y
su hecho con la persona jurídica, es necesario que ésta haya contribuido al hecho por
haberse organizado de un modo defectuoso, ya sea favoreciendo, no impidiendo o
dificultando que se produjera, configurando así su responsabilidad por defecto de
organización1176/1177.
El modelo chileno se centra en obtener la colaboración de las empresas en la labor
de prevención de la comisión de delitos, estableciéndo modelos de organización,
administración y supervisión, que de ejecutarse de manera adecuada a la ley permiten a la
persona jurídica eximirse de la responsabilidad penal correspondiente en el evento que tales
delitos fueren cometidos en el seno de la persona jurídica. La imposición de penas a la
persona jurídica exige el cumplimiento de ciertas condiciones, constituidas por la
obligación que recae sobre esta para implementar programas de prevención de delitos, los
que de no existir o en caso de funcionar inadecuadamente, permiten imponer sanciones
penales a dichas entidades.
La exigencia de un “defecto de organización”, puede sugerir un modelo de
responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica, lo que encontraria apoyo en el art.
5º, que afirma esa autonomía, pero desde un punto de vista material o sustancial no hay
ninguna hipótesis de responsabilidad de la entidad sin persona natural responsable, por lo
que el art. 5º no altera el modelo del art. 3º, sino que aclara que el requisito de delito
cometido por un sujeto relevante puede tenerse por cumplido desde que constan
fehacientemente sus extremos, aunque no se imponga condena a dicho sujeto, porque los
términos restringen significativa e innecesariamente esa posibilidad, reforzando aún más el
carácter derivado y dependiente de la responsabilidad del ente1178. La ley restringe los
conectados con el sistema de imputación individual normal, como en el caso del Derecho penal de menores o
de las medidas de seguridad para peligrosos. En su estructuración, por último, no deberán olvidarse, aunque
sea en un plano complementario, las razones pragmáticas tan presentes en este debate” (Diéz Ripolles, “La
responsabilidad penal…”, pp. 8-10).
1175
Hernández, “La introducción de la responsabilidad …”, pp. 216-217.
1176
Hernández, “La introducción de la responsabilidad…”, p. 217.
1177
En contra de esta opinión, Balmaceda sostiene que la Ley 20.393, instaura un modelo autónomo o directo
de culpabilidad de la empresa en el cual corresponde que la persona jurídica se haga responsable de sus
propios actos, así como también de su propia culpabilidad, sin que exista un traslado de ésta. Agrega que la
procedencia de esta culpabilidad por parte de la empresa se funda, principalmente, en el hecho de que la
persona jurídica no se hubiere organizado de forma interna para prevenir la comisión del delito. Este modelo,
a diferencia de lo planteado en el sistema vicarial, contempla la posibilidad de hacer responsable a la empresa
por el delito, a pesar de que no exista una responsabilidad por parte del sujeto que desempeña sus funciones al
interior de ésta. La culpabilidad se basa en la actividad empresarial, ya que esta responsabilidad no se
encontraría determinada en base a un disturbio de naturaleza empresarial, sino que más bien “en un
management defectuoso de los riesgos” (Balmaceda, Manual de Derecho penal... p. 115).
1178
Hernández, “La introducción de la responsabilidad…”, p. 222.
277
casos en que la ausencia de condena de la persona natural no obsta a la responsabilidad de
la entidad, a los siguientes: a) Cuando la responsabilidad penal del sujeto se ha extinguido
por su muerte o por la prescripción de la acción penal (inciso primero Nº 1); b) Cuando se
le sobresee temporalmente por su rebeldía o su enajenación sobreviniente (inciso primero
Nº 2) y c) Cuando, habiéndose acreditado la existencia del delito, no se logra establecer la
identidad del responsable individual, siempre y cuando “se demostrare fehacientemente que
el delito debió necesariamente ser cometido dentro del ámbito de funciones y atribuciones
propias” de las personas relevantes (inciso segundo).
En el último supuesto, que la ley exija prueba de que el delito debió haberse
cometido necesariamente “dentro del ámbito” de funciones y atribuciones de los sujetos
relevantes en vez de “por” uno de dichos sujetos, que es lo que la naturaleza del problema
hubiera sugerido, puede dar lugar a importantes dudas interpretativas. En cuanto a que
dicho extremo deba estar acreditado “fehacientemente”, fórmula con la cual se quiso aludir
a una alta exigencia de prueba, no se aprecia, sin embargo, cómo se puede superar la
exigencia del estándar general de ausencia de duda razonable del art. 340 Cpp. En todos los
demás casos de ausencia de condena al sujeto individual decae al mismo tiempo la
responsabilidad penal de la persona jurídica, lo que no siempre resulta razonable. El caso
más problemático, que al parecer tiene su origen en un lamentable error en la redacción del
proyecto original, es el de las eximentes de responsabilidad.
Desde el punto de vista del procedimiento, la subordinación general de la
responsabilidad penal de la persona jurídica a la de una persona natural perteneciente al
círculo relevante de sujetos se refleja en que, salvo los casos del art. 5º, la formalización de
la investigación contra la entidad supone la formalización al menos simultánea de la
investigación o bien un requerimiento en procedimiento simplificado contra la persona
natural que “pudiese comprometer la responsabilidad de la persona jurídica” de acuerdo
con el art. 3º (art. 22).
7. Requisitos para la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica en la

Ley 20.393
El art. 3 bajo el título “Atribución de responsabilidad”, señala los requisitos o
condiciones que deben cumplirse para que se pueda imputar a la persona jurídica alguno de
los delitos que se menciona en el art. 1 de la misma ley:
a. Que el delito haya sido cometido por personas vinculadas a la persona jurídica
acorde con los nexos que la propia ley define, a saber, los dueños, controladores,
responsables, ejecutivos principales, representantes de la empresa o quienes realicen
actividades de administración y supervisión en ella, o bien por otras personas naturales que
estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de dichos sujetos.
b) Que los delitos se hayan cometido directa e inmediatamente en interés de la
persona jurídica o para su provecho, lo que viene reiterado luego cuando se señala que las
entidades “no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los
278
incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor
de un tercero”1179.
c) Y siempre que la comisión del delito sea consecuencia del incumplimiento, por
parte de la entidad, de sus deberes de dirección y supervisión, a lo que se opone
expresamente la previa adopción e implementación de un modelo de organización,
administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, esto es, más
sintéticamente, de un modelo de prevención de delitos.
El modelo de responsabilidad por defecto de organización constituye una estrategia
de control del delito vía autorregulación forzada, esto es, imponiéndole a las empresas en
cuyo seno se produce la actividad delictiva el deber de organizarse y regularse de modo que
sirvan también como instancias de prevención y detección de la misma, concretamente
mediante la adopción e implementación de programas de cumplimiento (compliance
programs).
a. Comisión del delito por parte de un sujeto relacionado

Consiste en que el delito haya sido cometido por una persona relacionada con la
persona jurídica, es decir, por los dueños, los órganos directivos de la entidad
(controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o, en general, quienes
realicen actividades de administración y supervisión) y cualquier otra persona natural que
se encuentre bajo la dirección o supervisión directa de los dueños u órganos directivos. Se
trata de un círculo amplio de sujetos relacionados.
El hecho de que entre tales órganos directivos se cuenten quienes realicen
actividades de administración y supervisión, permite incluir casos de delegación de
funciones, por lo que la exigencia no se limita a la dirección o supervisión directa entre
agente y órgano directivo.
b. Actuación directa e inmediata en interés de la empresa o para su provecho

Consiste en que el sujeto relacionado haya cometido el delito en interés o para
provecho de la persona jurídica, exigencia con la que en el Derecho comparado sólo se
quiere excluir que actuaciones que no son susceptibles de reportarle ningún beneficio,
especialmente aquéllas contrarias a los intereses de la organización, le acarreen
adicionalmente responsabilidad penal, sin embargo la exigencia adicional de actuación
“directa e inmediata”, introduce confusión, sino se interpreta a la luz del inciso final, que
1179
La exigencia de la comisión del delito en directo e inmediato interés o para el provecho de la persona
jurídica, puede producir un efecto contraproducente, en especial respecto de ciertos delitos de los incluidos en
el art. 1° en la Ley 20.393. En tal sentido, García, Cavero afirma: “Por ejemplo: uno de los posibles delitos
que puede cometer una persona jurídica es el lavado de activos. Si un banco no desarrolla un programa de
prevención del lavado y esto permite que un funcionario suyo proceda a lavar dinero de un cliente sin ser
detectado, entonces el banco podrá alegar que, aun cuando no ha cumplido con incorporar un programa de
prevención que habría impedido el delito de lavado, no será penalmente responsable, pues el funcionario
bancario no actuó en interés suyo (en caso de que el titular de los fondos sólo haya pagado al miembro
individual por los actos de lavado), sino del cliente titular de los fondos” (García Cavero, “Esbozo de un
modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en REJ, Nº 16, 2012, p. 69).
279
sólo deja fuera la comisión del delito exclusivamente en ventaja del agente o a favor de un
tercero. La redacción adoptada “en su interés”, “para su beneficio”, no es incompatible con
la existencia de otros propósitos que incluso pueden ser principales, conforme a las reglas
generales de imputación subjetiva, si el hecho objetivamente tiende a beneficiar a la
entidad, dicha imputación debería decaer sólo en hipótesis plausibles de error, las que
probablemente serán muy escasas1180.
c. Que la comisión del delito sea consecuencia del incumplimiento, por parte de la
entidad, de sus deberes de dirección y supervisión
El requisito en comento es el elemento neurálgico en el modelo chileno, toda vez
que la persona jurídica no responde simplemente porque un sujeto relevante haya cometido
un delito en su interés o para su beneficio, sino porque dicho delito es consecuencia del
incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión, de manera que la persona
jurídica se convierte en garante de vigilancia respecto de su personal y asume entre los
deberes de dirección y supervisión la prevención de delitos. Por lo tanto, si la persona
jurídica cumple con sus deberes no tiene responsabilidad alguna, aunque se cometa algún
delito con las características previstas, porque a lo imposible nadie está obligado. La ley
entiende que se ha cumplido con los deberes cuando con anterioridad a la comisión del
delito la entidad ha adoptado e implementado un modelo de prevención con las
características señaladas en el inciso 3°, del art. 3º que dispone: “Se considerará que los
deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión
del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización,
administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, conforme a los
dispuesto en el artículo siguiente”, y, en efecto, el art. 4º emplea la fórmula más sintética
de “modelo de prevención”. Si bien el art. 4° presenta un modelo de prevención, no es la
única forma de cumplir con los deberes en cuestión, toda vez que la misma disposición
afirma que las personas jurídicas “podrán adoptar” el modelo de prevención previsto, de
manera que, de no seguir formalmente el modelo del art. 4°, será la jurisprudencia la que
deberá precisar cuándo las medidas de prevención adoptadas por la persona jurídica son
equivalentes a dicho modelo, para liberarse de responsabilidad. Para que el modelo de
prevención libere de responsabilidad debe constituir una herramienta idónea de prevención,
esto es, un sistema que razonable y conforme con lo que es exigible bajo las condiciones
jurídicas y fácticas de la empresa para obstaculizar significativamente la comisión de
delitos, que es lo que se desprende de las exigencias básicas del modelo previstas en el art.
4º, donde destacan las notas de autonomía y de suficiencia de medios con que se debe dotar
a la estructura de prevención, así como especialmente la necesidad de establecer métodos
para la “aplicación efectiva” del modelo, considerando su supervisión, corrección y
actualización ante cambios de circunstancias1181.
La ley dispone en el art. 4 Nº 4 letra b), que las personas jurídicas puedan obtener la
certificación del hecho de haber adoptado e implementado el modelo1182, certificación que,
1180
Hernández, “La introducción de la responsabilidad…”, pp. 220-221.
1181
Hernández, “La introducción de la responsabilidad…”, pp. 225-226.
1182
Según lo prevenido en el art. 4 N°4 letra b) de la ley, dichas certificaciones deberán ser emitidas por cierta
clase de organismos externos a la persona jurídica. Las personas naturales que realizan la tarea de
certificación se entiende que cumplen una función pública para tales efectos, en los términos que señala el art.
280
conforme a los antecedentes legislativos, debería fundar una presunción de cumplimiento
de los deberes de dirección y supervisión en favor de la entidad, que debería ser una
presunción simplemente legal que podría ser desvirtuada por el Ministerio Público1183. En
caso de no contar con certificado, la empresa debe demostrar que ha cumplido con sus
deberes de dirección y supervisión. El delito cometido por un sujeto especialmente
relacionado con una persona jurídica directa e inmediatamente en interés de ella o para su
provecho, cumple la función de indicio de incumplimiento de los deberes de dirección y
supervisión de la persona jurídica, es decir, probablemente los controles de la entidad no
están funcionando adecuadamente y, por lo tanto, debe acreditar, a través de antecedentes
plausibles, el debido cumplimiento de sus deberes, debiendo el Ministerio Público en tanto,
acreditar los dos primeros requisitos de la responsabilidad.
8. Elementos del modelo de prevención de delitos previsto en el art. 4º

El término compliance proviene del verbo en inglés “to comply with” que significa
“cumplir con” y se ha difundido para caracterizar la adopción de medidas internas en la
empresa, destinadas a asegurar la observancia de las leyes, estándares y directivas
empresariales. En el campo jurídico, el término compliance se emplea en el mismo sentido
que el que tiene en el ámbito empresarial se circunscribe a la actuación en consonancia con
la normativa legal vigente. El compliance constituye un mecanismo interno de supervisión
en la empresa, cuya finalidad es asegurar la observancia de la ley en las actividades
corporativas. El compliance tiene por función la prevención de delitos y conlleva la
implementación de un conjunto de medidas organizativas y de vigilancia al interior de la
empresa, tendentes a evitar que se produzcan infracciones legales. Se lleva a cabo una
prevención situacional de dichas infracciones a nivel de la estructura empresarial,
colocando la prevención de las infracciones legales en un punto razonable, partiendo de la
base que la empresa cuenta con los recursos y el conocimiento suficiente para monitorear y
controlar adecuadamente sus riesgos de infracción legal, por lo que no tiene que esperar
que los riesgos salgan de la actividad empresarial para neutralizarlos, sino que cabe
260 del CP. Los organismos de control en comento serán aquellos se encuentren validados ante la autoridad
regulatoria respectiva (la Superintendencia de Valores y Seguros), siguiendo los lineamientos que esta última
establezca para tal cometido.
1183
Otra posibilidad es la de conceder una mera atenuanción de la pena. En tal sentido, Matus refiere: Luego,
mi impresión es que, en el mediano plazo, aún en sistemas como el nuestro sólo será posible esperar de la
certificación el efecto de eximir de la pena en los casos de hechos ajenos evitables con el modelo de
prevención, que por burla o un hecho objetivamente imprevisible, no se pudo evitar, pues no resulta tolerable,
más allá de que así lo demuestra la práctica real de los tribunales italianos y norteamericanos, la exención
anticipada de un delito del que se es responsable, como un hecho propio de la persona jurídica, esto es,
decidido y mandado a cometer por los órganos directivos de la empresa o aprobados, consentidos o
deliberadamente ignorados por éste, por el beneficio que le reporta. Salvo por nuestra tradición respecto de la
atenuante que existe para las personas naturales, incluso es difícil en tales casos admitir esta atenuante de
buena conducta anterior corporativa. Es más, aún en los casos de hechos ajenos evitables, es dudoso que en el
largo plazo se siga admitiendo la exención y no se derive también en una simple atenuación, por dos razones
fundamentales: primero, porque la comisión del delito demuestra la ineficacia del modelo de prevención en el
caso concreto; y segundo, porque si del delito cometido se derivan beneficios para la empresa (uno de los
requisitos del Art. 3º), resultará intolerable para la práctica que se los apropie y, además, no responda por ellos
(Matus, “Sobre el valor de las certificaciones de adopción e implementación de modelos de prevención de
delitos frente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Diritto penale conctemporaneo, 2012,
pp. 8-14. Documento disponible en internet, página: http://www.penalecontemporaneo.it/.
281
controlar su gestación en la fuente misma de riesgo. Las medidas deben evitar que un
miembro de la empresa se decida a actuar ilegalmente en el marco de la actividad
empresarial y en caso se decida a hacerlo, se debe impedir que la mecánica de grupo lleve
al resto a participar en dicha ilegalidad. Finalmente, debe evitarse también que sea la propia
organización empresarial la que provoque que la conjunción de los aportes individuales,
por sí mismos inocuos, devenga en una infracción legal. Para lo anterior, hay que establecer
mecanismos confiables y seguros para la detección interna de las irregularidades cometidas,
así como la realización de actos de reparación y de denuncia a las instancias
correspondientes. Dado que ningún programa de cumplimiento normativo excluye de
manera absoluta la posibilidad de una infracción legal, se deben adoptar medidas frente a
una situación de infracción legal. A nivel interno, la empresa debe contar con mecanismos
de detección de las irregularidades, esclarecer la forma en la que han tenido lugar y
proceder, en su caso, a imponer las sanciones internas a los responsables. Hacia afuera, la
empresa debe asumir los deberes compensatorios que correspondan por los daños
producidos y, en caso de ser necesaria una decisión de la autoridad, poner en su
conocimiento la infracción detectada y los elementos de acreditación pertinentes1184.
El modelo chileno se funda en el concepto de responsabilidad por “defecto de
organización”, estableciendo el deber de la persona jurídica de implementar un modelo
preventivo de comisión de delitos, fundado en el cumplimiento de ciertos deberes de
dirección y supervisión, los cuales de ser incumplidos acarrean la responsabilidad criminal
de la entidad si en ese contexto alguna persona relacionada comete alguno de los detos
señalados en el art. 1° de la ley, en directo e inmediato interés de la empresa o para su
provecho1185.
Desde un punto organizacional tales “modelos de prevención” o “programas de
cumplimiento” consisten en una serie de medidas y procedimientos adoptados por la
persona jurídica para evitar que se cometan ciertos delitos por parte de los sujetos
vinculados a ella, constituyéndose así en un “sistema de calidad” de la actividad de la
1184
García Cavero, Criminal Compiance, Editorial Palestra, 2014, pp. 9-24.
1185
García Cavero, destaca la función de los programas de cumplimiento o modelos de prevención respecto a
la idea de defecto de organización, como criterio de determinación de riesgo permitido y no meramente
situaciones de exclusión de punibilidad, ya que si la persona jurídica implemento algún programa de
prevención adecuado, de cometerse no obstante a ello un delito, se estaría ante un riesgo tolerado por la
actividad de la entidad. Al respecto afirma García Cavero: “Sin entrar en los detalles de cómo tendrían que
organizarse los programas de cumplimiento para generar la exoneración de responsabilidad penal a la persona
jurídica, me gustaría discutir de manera general y muy brevemente la naturaleza de esta disposición. Podría
pensarse que es una causa de exclusión de la punibilidad, de manera tal que, aunque exista un delito, a la
persona jurídica no se le podrá punir por ello. Es evidente que difícilmente se puede considerar que los
programas de cumplimiento son causas de exclusión de la punibilidad, no sólo porque no son supuestos
posteriores al delito, sino porque no responden a una falta de necesidad de pena en el caso concreto, sino a
que no podrá sustentarse la defectuosa organización en dichos casos. En realidad con los programas de
cumplimiento se estarían estableciendo criterios de determinación del riesgo permitido, de manera tal que si la
persona jurídica incorporó programas de prevención adecuados, el riesgo de que, pese a todo, se pueda
cometer un delito en el marco de su actuación, se convierte en un riesgo tolerado, pues, de lo contrario, lo que
habría que proceder es a suprimir la actividad de la persona jurídica, lo que evidentemente paralizaría la
dinámica de la economía y la sociedad moderna”, (García Cavero, “Esbozo de un modelo de atribución de
responsabilidad penal de las personas jurídicas”, p. 69).
282
entidad1186. Su contenido concreto debe estimarse variable de acuerdo al área de actividad
en que se desenvuelva la persona jurídica1187.
Los elementos considerados en el art. 4º son los siguientes:
a) La designación de un encargado de prevención dotado de autonomía. Esta
exigencia de autonomía no rige respecto de empresas pequeñas, es decir, personas jurídicas
cuyos ingresos anuales no excedan de cien mil unidades de fomento, en cuyo caso el dueño,
el socio o el accionista controlador pueden asumir personalmente las tareas del encargado
de prevención (Art. 4°, 1. b).
b) La provisión de los medios y facultades suficientes para el desempeño de sus
funciones, entre los que deben considerarse a lo menos:
1. Los recursos y medios materiales necesarios, en consideración al tamaño y
capacidad económica de la persona jurídica.
2. Acceso directo a la administración para informar oportunamente por un medio
idóneo, de las medidas y planes implementados en el cumplimiento de su cometido y para
rendir cuenta de su gestión y reportar a lo menos semestralmente.
c) El establecimiento de un sistema de prevención de delitos, que debe ponerse en
conocimiento de todos los trabajadores y colaboradores1188 y contemplar a lo menos:
1. La identificación de las actividades o procesos de la entidad en cuyo contexto se
genere o incremente el riesgo de comisión de los delitos del art. 1° de la ley.
2. El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos específicos que
permitan a quienes intervengan en tales actividades o procesos programar y ejecutar sus
tareas o labores de una manera que prevenga la comisión de delitos.
3. La identificación de los procedimientos de administración y auditoría de los
recursos financieros que permitan a la entidad prevenir su utilización en delitos.
4. La existencia de sanciones internas, así como de procedimientos de denuncia o
persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que incumplan el
sistema de prevención de delitos.
9. Subsistencia de la persecución de la responsabilidad penal de la persona jurídica

ante circunstancias que afecten la responsabilidad penal del agente individual, o la
prueba de la participación de este último.
1186
Artaza, “Sistemas de prevención de delitos o programas de cumplimiento. Breve descripción de las reglas
técnicas de gestión del riesgo empresarial y su utilidad en sede jurídico penal”, en Polít. crim. Vol. 8, Nº 16,
(Diciembre 2013), Art. 6, p. 548.
1187
Artaza, “Sistemas de prevención de delitos o programas de cumplimiento. Breve descripción de las reglas
técnicas de gestión del riesgo empresarial y su utilidad en sede jurídico penal”, p. 550.
1188
En tal sentido, Hernández afirma que: “Los elementos del sistema (obligaciones, prohibiciones, sanciones,
etc.) deben incorporarse en los reglamentos que la persona jurídica dicte al efecto y comunicarse a todos los
trabajadores, además de ser incorporada expresamente en los respectivos contratos de trabajo y de prestación
de servicios de todos los trabajadores, empleados y prestadores de servicios de la persona jurídica, incluidos
los máximos ejecutivos de la misma” (Hernández, “La introducción de la responsabilidad…”, p. 228).
283
Bajo la ambigua etiqueta “Responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica”
el art. 5 de la ley regula lo que sucede con la responsabilidad de la entidad ante la
ocurrencia de ciertos supuestos de caracter procesal, que afecten la responsabilidad del
agente individual, declarando la ley ante tales escenarios la subsistencia de la
responsabilidad penal de la persona jurídica, frente a casos de extinción de la
responsabilidad individual del agente que cometiere el delito (por su muerte o por
prescripción de la acción penal); sobreseimiento temporal decretado sobre dichas personas
naturales en virtud de ciertas causales ( rebeldía y enajenación mental sobreviniente luego
de haber cometido el delito); o cuando habiéndose acreditado la existencia de alguno de los
delitos del art. 1° y concurriendo los demás requisitos previstos en el art. 3°, no haya sido
posible establecer la participación de él o los responsables individuales, siempre y cuando
en el proceso respectivo se demostrare fehacientemente que el delito debió necesariamente
ser cometido dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias de las personas
señaladas en el inciso primero del art. 3°. En cualquiera de dichas hipótesis si bien no se
puede perseguir la responsabilidad de la persona natural que cometió el delito, ello no
obstará a la persecución de la responsabilidad criminal de la persona jurídica.
10. Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas
La ley señala en el art. 6, que son circunstancias atenuantes de la responsabilidad de
las personas jurídicas, la de haber procurado con celo reparar el mal causado o haber
impedido sus ulteriores perniciosas consecuencias (art. 11 N° 7 del Cp.); la de haber
colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos (art. 11 N° 7 del Cp). En este
último caso la ley establece en el art. 6.2 un ligero matiz al referir que se entiende
especialmente que la persona jurídica colabora sustancialmente cuando, en cualquier estado
de la investigación o del procedimiento judicial, sus representantes legales hayan puesto,
antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, el hecho punible en
conocimiento de las autoridades o aportado antecedentes para establecer los hechos
investigados. Por último, el art. 6.3. contempla la circunstancia minorante consistente en
haber adoptado la persona jurídica, antes del comienzo del juicio, de medidas eficaces para
prevenir la reiteración de la misma clase de delitos objeto de la investigación.
Por su parte, el art. 7 establece como circunstancia agravante de la persona jurídica,
el haber sido condenada, dentro de los cinco años anteriores, por el mismo delito.
11. Sistema de penas en la Ley 20.393

El Título II denominado “Consecuencias de la Declaración de Responsabilidad
Penal de la Persona” regula estas materias en dos párrafos, signados correlativamente con
los números 1 y 2.
El primero de los párrafos mencionados bajo el epígrafe “De las penas en general”
contiene en el art. 8 el catálogo de aquellas que son aplicables a las personas jurídicas, las
que pueden ser clasificadas en penas principales (arts. 8 a 12) y penas accesorias (art. 13).
La ley deja expresa constancia que podrá ser aplicada a la persona jurídica una o más de
aquellas consignadas en la enumeración del art. 8, sin perjuicio de las limitaciones que para
284
ello se señalan posteriormente dentro del apartado de las reglas de individualización
judicial de la pena.
a. Penas principales
Las penas principales, son las indicadas en el art. 8 numerales 1 a 4:
a.1. Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica

Constituye la más grave de las penas aplicables a la persona jurídica , por lo que el
legislador ha incluido condiciones especiales para su aplicación, que hacen presumir su
imposición, en principio, será excepcional. En primer lugar, el inciso 2° del N° 1 del art. 8
señala que esta pena no se aplica a las empresas del Estado ni a las personas jurídicas de
Derecho privado que presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere
causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, como
resultado de la aplicación de dicha pena. En segundo lugar, el inc. final del art. 9 indica que
esta pena se puede imponer únicamente en los casos de crímenes en que concurra la
circunstancia agravante establecida en el art. 7° (condena previa impuesta a la persona
jurídica dentro de los cinco años anteriores por el mismo delito). Asimismo, agrega el
mismo precepto, que se puede aplicar cuando se condene por crímenes cometidos en
carácter de reiterados, de conformidad a lo establecido en el art. 351 del Cpp.
La ley además se preocupa de detallar los efectos de esta sanción, esto es, la pérdida
definitiva de la personalidad jurídica e indica los contenidos que debe contener la sentencia
que la declara, principalmente en lo referente a la realización y liquidación de sus bienes y
pago de sus deudas. La sentencia que declara la disolución o cancelación debe designar, de
acuerdo a su tipo y naturaleza jurídica y a falta de disposición legal expresa que la regule, al
o a los liquidadores encargados de la liquidación de la persona jurídica. Asimismo, y en
iguales condiciones, les encomienda la realización de los actos o contratos necesarios para:
1) Concluir toda actividad de la persona jurídica, salvo aquellas que fueren indispensables
para el éxito de la liquidación; 2) Pagar los pasivos de la persona jurídica, incluidos los
derivados de la comisión del delito. Los plazos de todas esas deudas se entienden
caducados de pleno derecho, haciéndolas inmediatamente exigibles, y su pago debe
realizarse respetando plenamente las preferencias y la prelación de créditos establecidas en
el Título XLI del Libro IV del Código Civil, particularmente los derechos de los
trabajadores de la persona jurídica, y 3) Repartir los bienes remanentes entre los
accionistas, socios, dueños o propietarios, a prorrata de sus respectivas participaciones. Lo
anterior se entiende sin perjuicio del derecho de los afectados para perseguir el
resarcimiento de los perjuicios sufridos contra los responsables del delito. En el caso de las
sociedades anónimas se aplica lo establecido en el art. 133 bis de la ley Nº18.046. Sin
embargo, cuando así lo aconseja el interés social, el juez, mediante resolución fundada,
puede ordenar la enajenación de todo o parte del activo de la persona jurídica disuelta como
un conjunto o unidad económica, en subasta pública y al mejor postor. Ésta debe efectuarse
ante el propio juez (art. 9 incs. 2 y 3).
285
a.2. Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos
del Estado
Para determinar esta pena, el tribunal debe ceñirse a la siguiente escala: 1)
Prohibición perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado. 2)
Prohibición temporal de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado. Su
duración se graduará del siguiente modo: a) En su grado mínimo: de dos a tres años. B) En
su grado medio: de tres años y un día a cuatro años. C) En su grado máximo: de cuatro años
y un día a cinco años. La prohibición rige a contar de la fecha en que la resolución se
encuentre ejecutoriada. El tribunal debe comunicar tal circunstancia a la Dirección de
Compras y Contratación Pública. Dicha Dirección debe mantener un registro actualizado de
las personas jurídicas a las que se les haya impuesto esta pena (art. 10 incisos 2° y 3°).
a. 3. Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción

de los mismos por un período determinado
Para estos efecto se entiende por “beneficios fiscales”, aquellos que otorga el
Estado o sus organismos por concepto de subvenciones sin prestación recíproca de bienes o
servicios y, en especial, subsidios para financiamiento de actividades específicas o
programas especiales y gastos inherentes o asociados a la realización de éstos, sea que tales
recursos se asignen a través de fondos concursables o en virtud de leyes permanentes o
subsidios, subvenciones en áreas especiales o contraprestaciones establecidas en estatutos
especiales y otras de similar naturaleza (art. 11, inc. 1°). La pena se graduará del siguiente
modo: 1) En su grado mínimo: pérdida del veinte al cuarenta por ciento del beneficio fiscal.
2) En su grado medio: pérdida del cuarenta y uno al setenta por ciento del beneficio fiscal.
3) En su grado máximo: pérdida del setenta y uno al cien por ciento del beneficio fiscal
(Art. 11. inc. 2°).
En caso que la persona jurídica no sea acreedora de beneficios fiscales, se establece
la prohibición absoluta de percibirlos por un período de entre dos y cinco años, el que se
cuenta desde que la sentencia que declare su responsabilidad se encuentre ejecutoriada (art.
11 inciso 3°).
El tribunal debe comunicar que ha impuesto esta sanción a la Secretaría y
Administración General del Ministerio de Hacienda y a la Subsecretaría de Desarrollo
Regional y Administrativo del Ministerio del Interior, con el fin de que sea consignada en
los registros centrales de colaboradores del Estado y Municipalidades que, respectivamente,
la ley Nº 19.862 les encomienda administrar (art. 11 inciso 3°, segunda parte).
a.4. Multa a beneficio fiscal

Esta pena se gradúa del siguiente modo: 1) En su grado mínimo: desde doscientas a
dos mil unidades tributarias mensuales. 2) En su grado medio: desde dos mil una a diez mil
unidades tributarias mensuales. 3) En su grado máximo: desde diez mil una a veinte mil
unidades tributarias mensuales. El tribunal puede autorizar que el pago de la multa se
efectúe por parcialidades, dentro de un límite que no exceda de veinticuatro meses, cuando
la cuantía de ella pueda poner en riesgo la continuidad del giro de la persona jurídica
sancionada, o cuando así lo aconseje el interés social. El tribunal, una vez ejecutoriada la
286
sentencia condenatoria, debe comunicar la aplicación de la multa a la Tesorería General de
la República, quien se hace cargo de su cobro y pago (art. 12).
b. Penas accesorias
Las penas accesorias se encuentran en el art. 13 y son las siguientes:
b.1. Publicación de un extracto de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria en
el Diario Oficial u otro diario de circulación nacional
La persona jurídica sancionada debe asumir los costos de esa publicación (inc. 2°
del N°1 del art. 13).
b.2. Comiso
El producto del delito y demás bienes, efectos, objetos, documentos e instrumentos
del mismo deben ser decomisados (art. 13 N° 2).
b.3. Depósito del entero en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión
realizada
En los casos que el delito cometido suponga la inversión de recursos de la persona
jurídica superiores a los ingresos que ella genera, se impone como pena accesoria el entero
en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión realizada (art. 13 N° 3).
12. Marco general

De acuerdo con lo preceptuado en el art. 14 de la ley, la pena que se impone a la
persona jurídica se determina en relación a la prevista para el delito correspondiente
señalado en el art. 1°, de conformidad a la siguiente escala general:
1. Penas de crímenes.
a) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.
b) Prohibición de celebrar actos y contratos con organismos del Estado en su grado
máximo a perpetuo.
c) Pérdida de beneficios fiscales en su grado máximo o prohibición absoluta de
recepción de los mismos de tres años y un día a cinco años.
d) Multa a beneficio fiscal, en su grado máximo.
En estos casos siempre se aplican como accesorias las penas mencionadas en el art.
13.
2. Penas de simples delitos.
a) Prohibición temporal de celebrar actos y contratos con organismos del Estado en
su grado mínimo a medio.
287
b) Pérdida de beneficios fiscales en su grado mínimo a medio o prohibición absoluta
de recepción de los mismos de dos a tres años.
c) Multa en su grado mínimo a medio.
En estos casos siempre se aplican como accesorias las penas mencionadas en el art.
13.
13. Reglas de determinación legal de la pena en la Ley 20.393

En cuanto a la determinación legal de la pena aplicable al delito, la ley establece
que a los delitos sancionados en los arts. 250 y 251 bis del Cp., y en el art. 8° de la ley Nº
18.314, se les aplica las penas previstas en esta ley para los simples delitos, de conformidad
a lo dispuesto en el art. 14 de la Ley 20.393. Al delito contemplado en el art. 27 de la ley Nº
19.913 le son aplicables las penas de crímenes, según lo dispuesto en el art. 14 de la Ley
20.393. Tratándose del delito contemplado en el art. 456 bis A del Cp., le son aplicables las
penas previstas en esta ley para los simples delitos, de conformidad a lo dispuesto en el art.
14 de la Ley 20.393. En caso de reincidencia configurada en los términos del art. 7º, se
puede imponer, además, la pena de disolución de la persona jurídica, regulada en el art. 9º
(art. 15).
14. Circunstancias modificatorias de responsabilidad en la determinación de la pena

El art. 16 de la ley establece las siguientes reglas:
En caso de concurrir una circunstancia atenuante y ninguna agravante, tratándose de
simples delitos se debe aplicar sólo dos de las penas contempladas en el art. 14, debiendo
imponerse una de ellas en su grado mínimo. Tratándose de crímenes, el tribunal debe
aplicar sólo dos de las penas contempladas en dicho art. en su mínimum, si procediere.
En caso de concurrir la circunstancia agravante contemplada en esta ley y ninguna
atenuante, tratándose de simples delitos el tribunal debe aplicar todas las penas en su grado
máximo. Tratándose de crímenes debe aplicar las penas en su máximum, si procediere, o la
disolución o cancelación.
Si concurren dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, tratándose
de simples delitos el tribunal debe aplicar sólo una pena, pudiendo recorrerla en toda su
extensión. Tratándose de crímenes debe aplicar dos penas de las contempladas para los
simples delitos.
Si concurren varias atenuantes y la agravante prevista en esta ley, ésta se compensa
racionalmente con alguna de las atenuantes, debiendo ajustarse las penas conforme a las
reglas anteriores.
15. Reglas de individualización judicial de la pena en la Ley 20.393
288
En una tendencia ya presente en otras áreas del Derecho penal nacional1189, el
legislador establece criterios de mayor concreción para la fijación de la pena exacta que
deberá imponer el tribunal en caso de arribar a condena, los que van más allá de aquellos
establecidos en la regla del art. 69 del Cp.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 17 de la ley, para regular la cuantía y
naturaleza de las penas a imponer, el tribunal debe atender, dejando constancia
pormenorizada de sus razonamientos en su fallo, a los siguientes criterios:
1) Los montos de dinero involucrados en la comisión del delito.
2) El tamaño y la naturaleza de la persona jurídica.
3) La capacidad económica de la persona jurídica.
4) El grado de sujeción y cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria y de
las reglas técnicas de obligatoria observancia en el ejercicio de su giro o actividad habitual.
5) La extensión del mal causado por el delito.
6) La gravedad de las consecuencias sociales y económicas o, en su caso, los daños
serios que pudiere causar a la comunidad la imposición de la pena, cuando se trate de
empresas del Estado o de empresas que presten un servicio de utilidad pública.
16. Aplicación de las penas impuestas a la persona jurídica en hipótesis en que esta
experimente transformaciones
Conforme a lo establecido en el art. 18 de la ley, en el caso de transformación,
fusión, absorción, división o disolución de común acuerdo o voluntaria de la persona
jurídica responsable de uno o más de los delitos a que se refiere el art. 1°, su
responsabilidad derivada de los delitos cometidos con anterioridad a la ocurrencia de
alguno de dichos actos se transmite a la o las personas jurídicas resultantes de los mismos,
si las hubiere, de acuerdo a las reglas siguientes, todo ello sin perjuicio de los derechos de
terceros de buena fe. Al respecto se establecen las siguientes reglas:
1) Si se impone la pena de multa, en los casos de transformación, fusión o absorción
de una persona jurídica, la persona jurídica resultante debe responder por el total de la
cuantía. En el caso de división, las personas jurídicas resultantes son solidariamente
responsables del pago de la misma.
2) En los casos de disolución de común acuerdo de una persona jurídica con fines de
lucro, la multa se transmite a los socios y partícipes en el capital, quienes responden hasta
el límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiere asignado.
3) Si se trata de cualquiera otra pena, el juez debe valorarla, atendiendo a las
finalidades que en cada caso se persiguen, su conveniencia. Para adoptar esta decisión debe
atender sobre todo a la continuidad sustancial de los medios materiales y humanos y a la
actividad desarrollada.
1189
Véase, por ejemplo, el hito que representa en dicho sentido la ley 20.084 sobre responsabilidad penal
adolescente.
289
4) Desde que se hubiere solicitado la audiencia de formalización de la investigación
en contra de una persona jurídica sin fines de lucro y hasta la sentencia absolutoria o
condenatoria y en tanto ésta no esté cumplida, no puede concederse la autorización del
inciso primero del art. 559 del CC.
17. Extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica

La responsabilidad penal de la persona jurídica se extingue por las mismas causales
señaladas en el art. 93 del Cp., salvo la prevista en su número 1°, esto es, con excepción de
la muerte, atendida la naturaleza de la entidad (art. 19).
18. Reglas de procedimiento en la Ley 20.393

El título III de la Ley 20.393 (arts. 20 a 29) se ocupa del régimen procedimental
aplicable. Atendido el objetivo de este texto, centrado fundamentalmente en algunos
aspectos sustantivos de la misma ley, el tratamiento de los aspectos procesales de este
cuerpo legal será esquemático. En dicho sentido en tales disposiciones se menciona: las
particularidades que presenta la investigación en estos casos; la aplicación supletoria a las
personas jurídicas de ciertas reglas en materia de derechos y garantías del imputado dentro
del Código Procesal Penal; requisitos especiales para la audiencia de formalización; reglas
sobre representación de la persona jurídica en estos procesos; improcedencia del principio
de oportunidad; reglamentación de la suspensión condicional del procedimiento;
determinación del procedimiento aplicable; las reglas específicas del procedimiento
abreviado; posibilidad de que la persona jurídica sea representada judicialmente en el
proceso por defensor penal público en caso de no contar con medios suficientes para
dotarse de defensa privada; e incluso la hipótesis de que se decrete la suspensión de la
condena ( solo para el evento que esta sea por simple delito), distinguiéndose al respecto
entre las clases de persona jurídica de que se trate, sin perjuicio que aquello no afecte a la
responsabilidad civil derivada del delito.
290
CAPITULO XII
EVOLUCIÓN DEL TIPO PENAL, SU RELACIÓN CON LA ANTIJURIDICIDAD;
FUNCIONES DEL TIPO PENAL
Sumario: 1. Objetivos.— 2. Caso práctico.— 3. Evolución del tipo penal y su relación con la
antijuridicidad.— a. Escuela causalista (sistema de Liszt-Beling).— a.1. Tipo comprende sólo los elementos
objetivos.— a.2. El tipo es valorativamente neutro.— b. Escuela neokantiana (Fischer, Hegler, Mayer y
Mezger).— c. Teoría de los elementos negativos del tipo.— d. Escuela finalista (Welzel).— d.1. Relación
entre tipo y antijuridicidad en la escuela finalista.— d.2. Tipo subjetivo en la escuela finalista.— 3. Funciones
del tipo.— a) Función de motivación.— b) Función sistemática.— c) Función político-criminal o de
“garantía”.— d) Función dogmática del tipo.—
1. Objetivos
a. Conocer la evolución del tipo penal
b. Determinar la relación que existe entre el tipo penal y la antijuridicidad
c. Apreciar la distinción entre norma primaria prohibitiva o imperativa y norma permisiva y
ámbito en el que cada una de ellas opera.
d. Conocer y distinguir las funciones del tipo penal
Blade Runner Pistorius fue arrestado luego de matar a su novia.
El atleta paraolímpico asegura que disparó por error contra su novia al
confundirla con un ladrón. La policía está realizando la investigación.
El atleta paraolímpico sudafricano Oscar Pistorius fue arrestado el jueves
después de matar por error a su novia, Reeva Steenkamp, en su residencia en Pretoria, al
confundirla con un ladrón, informó la prensa sudafricana. La policía Sarah Mcira afirmó
a la edición internet de un diario que la mujer recibió disparos en la cabeza y en un brazo,
y murió en la residencia. El atleta -llamado Blade Runner, por las láminas de fibra de
carbono que usa para correr- hizo historia el año pasado en Londres al convertirse en
el primer corredor amputado a participar en una edición de Juegos Olímpicos, además de
ganar una medalla de oro en los relevos 4x100 en los Juegos Paraolímpicos. Un portavoz
de la policía confirmó el hecho, que se produjo hacia las 4H00 de la mañana (02h00
GMT) pero rehusó confirmar la identidad del homicida: "Un hombre de 26 años fue
encarcelado por haber matado aparentemente a una mujer", declaró el portavoz Katlego
Mogale, y añadió que el hombre comparecerá este mismo jueves ante un tribunal de
Pretoria. Las primeras indicaciones dan a entender que la persona muerta era la novia del
acusado, añadió. Pistorius había nacido sin peronés y fue sometido a una operación
para amputarlo por debajo de las rodillas a la edad de 11 meses. Pistorius aprendió a
caminar con prótesis, y siempre quiso desde su infancia medirse con deportistas válidos.
Se decidió por el atletismo a los 16 años, tras haber quedado lesionado en una rodilla
jugando al rugby.
3. Evolución del tipo penal y su relación con la antijuridicidad
291
El tema responde a la pregunta: ¿El tipo penal es ratio cognoscendi (indiciario) o
ratio essendi (la esencia) de la antijuridicidad?
La pregunta apunta a determinar si el tipo penal es meramente descriptivo o
involucra una valoración (elementos normativos del tipo) en torno al injusto del hecho y se
responde de distinta manera según la escuela dogmática.
a. Escuela causalista (sistema de Liszt-Beling)

El concepto de tipo, fue acuñado por Beling a partir de sus estudios sobre el delito
publicados en 1906. Este autor causalista, advirtió que tradicionalmente se definía el delito
como hecho penado por la ley, en vez de conceptuar a un hecho que por ser delito merecía
ser sancionado con una pena. Beling distinguió al tipo de la tipicidad, entendiendo que el
primero estaba compuesto por la descripción del delito, y la tipicidad por la congruencia
entre el hecho concreto y uno de dichos tipos. Con ello la tipicidad aparece junto a la
antijuridicidad y a la culpabilidad, como la tercera característica especificadora de la
conducta punible, adquiriendo de esta forma significación autónoma en la estructura del
delito1190. Antes de Beling, el delito era concebido como una conducta antijurídica culpable
conminada con una pena.
El tipo es neutro, libre de valor o no valorativo. El tipo es el objeto de la
valoración que se produce luego en la antijuridicidad entendida como un juicio objetivo de
reprobación del ordenamiento jurídico en general sobre el comportamiento exterior1191.
Para Beling el sentido del tipo penal se agota en la descripción de la imagen exterior de una
acción cualquiera1192 y, por lo tanto, se caracteriza porque comprende solo los elementos
objetivos y porque es valorativamente neutro.
a.1. El tipo comprende sólo los elementos objetivos

El tipo es objetivo por lo que se excluyen los elementos subjetivos, esto es, la
posibilidad del sujeto de representarse en su mente la situación ante la cual se encuentra, y
quererla, aceptarla o rechazarla, por cuanto, Beling es un autor causalista, y por lo tanto,
sigue la teoría psicológica de la culpabilidad, la cual ubica los elementos del dolo y la culpa
en la teoría de la culpabilidad y no en el tipo. Para Beling, el dolo y la culpa son especies de
culpabilidad1193.
a.2. El tipo es valorativamente neutro

Beling sostiene que cuando el legislador describe la conducta no dice nada acerca de
la antijuridicidad, no emite un juicio de valor respecto de la ilicitud, por lo tanto, para el
legislador el tipo es neutro. Dicho juicio de valor se realiza en el análisis de la
1190
1191
1192
Jescheck y Weigeng, Tratado de DP, p. 262.
1193
292
antijuridicidad o contradictoriedad de la conducta con el Derecho. En tal sentido, el tipo
sería el objeto valorado, y la antijuridicidad la valoración del tipo1194.
En este sistema la frontera entre la tipicidad y la antijuridicidad se encuentra
nítidamente trazada. El tipo no encierra ningún juicio de valor porque la verificación de la
tipicidad no implica la de la antijuridicidad.
Relación entre tipo y antijuridicidad penal

Tipo penal Antijuridicidad
El tipo es neutro, no encierra ningún
juicio de valor
Norma primaria: Norma permisiva es independiente de la
Prohibitiva: Delito de acción norma primaria
Imperativa: Delito de omisión
b. Escuela neokantiana (Fischer, Hegler, Mayer y Mezger)

Al introducir la idea de valor en la teoría del delito, Sauer y Mezger sustituyeron la
concepción valorativamente neutra del tipo por su entendimiento como un juicio
provisional de desvalor o de antijuridicidad1195.
Mayer advierte la presencia de los elementos normativos en el tipo. Señalaba que
son elementos impropios del tipo, ya que por su naturaleza pertenecen al ámbito de la
antijuridicidad1196.
Estos elementos no son descriptivos porque no pueden captarse por la mera
experiencia sensorial y requieren de una doble valoración de parte del juez: como objeto
que debe ser abarcado por el dolo y como objeto de la antijuridicidad penal, toda vez que se
trata de conceptos que anticipan el juicio de antijuridicidad al examen del tipo penal.
Así, por ejemplo en el delito de hurto, el elemento normativo de la ajenidad de la
cosa adelanta en el examen del tipo penal, la determinación de la antijuridicidad, porque si
la cosa es propia, ya no es posible concebir un hecho antijurídico constitutivo de hurto.
Mayer sostiene que en la teoría del tipo existen tipos normales y anormales:
Los tipos normales o regla general, son aquellos tipos valorativamente neutros,
tanto para el legislador como para el juez. Es decir, los tipos generalmente contienen
elementos descriptivos apreciables sensorialmente por los sentidos y, por lo tanto, son
meramente descriptivos y objetivos. Fisher, Mayer y Mezger señalan que el tipo es neutro
respecto del juez cuando la constatación de los elementos de la descripción solamente
requiere de una percepción sensorial1197. Ej.: la percepción de que el sujeto pasivo del
delito está muerto, en el tipo de homicidio.
1194
1195
1196
Mayer, Derecho penal, Parte General, Editorial B de F, 2007, p. 228.
1197
Roxin, Derecho penal..., p. 281
293
Los tipos anormales o excepcionales, son aquellos que tienen elementos
valorativos, los cuales son cuerpos extraños al tipo y que se encuentran ubicados en la
descripción por que el legislador lo decidió, pero que naturalmente pertenecen a la teoría de
la antijuridicidad. El juez debe realizar una valoración respecto de los elementos
normativos del tipo, como sucede por ejemplo, respecto del concepto de cosa mueble, el
cual se encuentra definido en una norma legal; el concepto de ajeno, se encuentra
determinado por las normas respecto del modo de adquirir el dominio, etc.
Por lo tanto, en cuanto a la relación entre el tipo y la antijuridicidad, Mayer
sostiene que la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad. Frente a la realización de una
conducta que objetivamente satisface un tipo, lo más probable es que termine siendo
antijurídica, a menos que concurra una causal de justificación (tipo justificado). “si hay
humo, presumo que hay fuego”.
La tipicidad es ratio cognocendi de la antijuridicidad, esto es la razón que permite
presumir la antijuridicidad.

El tipo es ratio cognoscendi o indiciario de la antijuridicidad
Además, esta etapa se encuentra marcada por el descubrimiento de los elementos

subjetivos especiales del tipo y fue planteada por Mayer en la segunda parte de su obra1198,
y por Mezger.
Estos elementos subjetivos no son el dolo y la culpa, los cuales se ubican en la
escuela neokantiana en la categoría de la culpabilidad. Los elementos subjetivos especiales
son aquellos que se encuentran mencionados expresamente por el legislador en los tipos de
la Parte Especial y por lo tanto, obligan al juez a hacerse cargo en el análisis de la tipicidad,
de los estados de ánimo del autor, sin que pueda trasladarse dicho examen a la categoría de
la culpabilidad. Ej.: en el antiguo tipo de abusos sexuales. Un tipo mira desde la ventana del
edificio de enfrente como un hombre realiza actos en la vagina de una mujer. Si el sujeto
que realiza la conducta es ginecólogo, ¿Cómo se podría determinarse si la conducta que
realiza es o no típica sin recurrir al ánimo con que la lleva a cabo?1199
Mezger, señala que es imposible determinar si estamos en presencia de un
homicidio frustrado, o de unas lesiones consumadas sin recurrir a la finalidad con que el
sujeto llevó a cabo la conducta. En este ejemplo la determinación de la figura delictiva ante
la cual nos encontramos depende del ánimo del sujeto. Mezger justifica el análisis subjetivo
de estos elementos en la teoría de la tipicidad y no en la culpabilidad, señalando que lo que
1198
Mayer, Derecho penal..., p. 231.
1199
294
sucede es que en estos casos el dolo se comporta excepcionalmente como elemento del
tipo.
c. Teoría de los elementos negativos del tipo

Erick Wolf, probó que en sus fronteras hasta elementos descriptivos como hombre
o cosa también son normativos, requieren de una valoración judicial orientada a la
Si el tipo contiene en su estructura elementos de valor y del ser: ¿Por qué el tipo
contiene sólo una parte del injusto total (elementos normativos) y deja el resto para la
sección “antijuridicidad” (causas de justificación)?
Mezger postula que la tipicidad es un juicio provisorio de antijuridicidad, esto es,
es la ratio essendi de la antijuridicidad. Dice que la división entre tipicidad y antijuridicidad
es antinatural, porque el legislador incorpora en el tipo todos los elementos de los cuales
depende la ilicitud del delito. Por lo tanto, la tipicidad es un juicio provisorio de ilicitud, el
juicio definitivo depende de si concurre o no alguna causal de justificación1201.
Merkel formuló la “teoría de los elementos negativos del tipo” la cual consiste en
que las causales de justificación se han sacado de la Parte Especial del Derecho penal y se
antepusieron en la Parte General por razones de técnica legislativa, para no tener que
repetirlas en cada precepto penal, pero hay que incluirlas en los tipos concretos según su
sentido1202.
La tipicidad es un juicio incondicional o definitivo de la ilicitud, porque los tipos
penales contienen materialmente las causas de justificación, las cuales son elementos
negativos del tipo, toda vez que su no concurrencia es presupuesto del cumplimiento del
tipo. La concurrencia de las causales de justificación excluye el tipo y con ello la
El legislador describe en el tipo los elementos en que se funda el injusto, esto es,
los elementos descriptivos y además, expresa que no concurran los elementos de una causal
de justificación. Así, las causales de justificación y los elementos de hecho que las
componen, son elementos no expresados que forman parte del tipo, esto es, elementos
negativos del tipo. Tipo y antijuridicidad se funden en una sola categoría llamada “tipo
global o total de injusto” que contiene elementos positivos que fundamentan positivamente
el injusto y elementos negativos consistentes en la ausencia de causales de justificación1204.
Ej.: el tipo total de homicidio consistiría en dar muerte a una persona, sin que concurran la
legítima defensa propia, de parientes, de terceros, calificada, etc. El tipo total de injusto
contendría todos los elementos de la antijuridicidad1205.
Hoy tiene varios adeptos esta teoría. Hay quienes la rechazan, pero aceptan sus
efectos prácticos. Ej.: Para la teoría finalista el dolo como elemento del tipo comprende el
1200
1201
Mezger, Derecho penal..., p. 145.
1202
1203
1204
1205
295
conocimiento de los elementos del tipo, más la voluntad de realización del objetivo, pero no
comprende la conciencia de ilicitud, por lo tanto, si existe un error ante la creencia de que
se actúa amparado en una causal de justificación que en realidad no concurre, o que no
existe, o cuyos efectos se han extendido más allá de los casos señalados en la ley habría
para la teoría finalista un error de prohibición que excluye, siguiendo a la teoría extrema de
la culpabilidad, la culpabilidad, si es inevitable, y que puede atenuar la responsabilidad de
ser evitable2. En cambio para la teoría de las causales de justificación como elementos
negativos del tipo, habría un error de tipo, que de ser vencible excluye el dolo pero subsiste
la culpa, y de ser invencible excluye el dolo y la culpa.
Como se aprecia, esta concepción conduce a un sistema bipartito del delito que
distingue entre tipicidad y culpabilidad. La tipicidad que pasa a ser la esencia de la
antijuridicidad o ratio essendi, porque desaparece la frontera entre la tipicidad y la
La norma permisiva que subyace a las causales de justificación, tiene una
existencia dependiente de la norma prohibitiva o prescriptiva o norma primaria que
subyace al tipo penal de acción o de omisión.
Esta teoría se critica porque tipo y antijuridicidad tienen distintas funciones
político-criminales. En efecto, el tipo penal da cuenta del merecimiento de pena por la
realización de un hecho que ha sido previamente seleccionado por el legislador por su
especial gravedad, en defensa de un determinado bien jurídico y, por lo tanto, debe estar
claramente descrito en el tipo penal para cumplir con las exigencias del principio de
legalidad. La antijuridicidad en cambio, implica la resolución de conflictos contrapuestos
en base a principios de orden social (principio de ponderación de bienes, de autoprotección,
etc.) susceptible de realizarse en todos o en la mayoría de los tipos penales. Por ello, la
antijuridicidad realiza un análisis concreto de la dañosidad social del suceso, por lo que no
se refiere específicamente a la clase de delito. Además, parte de la doctrina sostiene que
2
Las teorías de los efectos del error de prohibición son: la tradicional, teoría extrema del dolo, teoría limitada
el dolo, teoría extrema de la culpabilidad, teoría limitada de la culpabilidad. Según Cury, la ley adopta el
criterio de la teoría extrema de la culpabilidad, por cuanto según lo dispuesto en el art. 11 N° 1 del CP, si
alguien a causa de un error evitable, cree hallarse en alguna de las situaciones que justificarían su conducta
con arreglo a los preceptos respectivos del art. 10, no quedará exento de responsabilidad por falta de alguno
de los requisitos para ello. Y en tal evento, la ley no dispone el castigo a título de culpa, sino que solo concede
una atenuación de la pena que corresponda al delito doloso de que se trate. Por lo tanto como la conducta del
que obra en error de prohibición inevitable es antijurídica y sólo se la excusa a causa de que en el caso
concreto no es posible extender al autor el juicio de desvalor que recae sobre el acto, son punibles aquellos
coautores y participes en quienes concurre la conciencia de la ilicitud. Según la teoría extrema de la
culpabilidad, consecuencia de la teoría final de la acción, el dolo es un concepto libre de valoraciones que se
ubica en la parte subjetiva del tipo, en tanto que la posibilidad de conocer lo injusto pertenece, como elemento
autónomo, a la culpabilidad. Por ende, el error de prohibición y el consiguiente desconocimiento de la
antijuridicidad no pueden influir sobre el dolo, puesto que este existe o no con independencia de aquél. Por lo
tanto, un error de prohibición inevitable (excusable) no puede afectar al dolo, pero determina la desaparición
de la culpabilidad. Por otra parte como la culpabilidad se satisface con un conocimiento potencial de la
injusto, el error de prohibición evitable (inexcusable) no excluye la responsabilidad y el sujeto será castigado
a título correspondiente doloso o culposo, según se haya establecido, con antelación, en la esfera de la
tipicidad; con todo en ciertos casos procederá una atenuación de la pena, en consideración a la medida en que
el error, no obstante su excusabilidad, se ha debido a anormalidades en la motivación del agente (Cury,
Derecho penal..., T. II, p. 75).
1206
296
podrían concurrir causales de justificación extrapenales, cuestión imposible de sostener
respecto de los tipos, en virtud del principio de legalidad1207.

Tipo total
(El tipo es ratio essendi o esencia de la antijuridicidad. El tipo es un juicio definitivo de
antijuridicidad)
• Elementos positivos del tipo
o Norma primaria
• Elementos negativos del tipo
o Causales de justificación
o Norma permisiva tiene existencia dependiente de la norma primaria
d. Escuela finalista (Welzel)

Welzel define el tipo como la descripción concreta de la conducta prohibida por la
norma penal, es decir, la materia de la prohibición1208.
El Derecho debe acotar las conductas prohibidas bajo la amenaza de una pena,
porque esta es la única forma de hacer efectivo el principio de legalidad. Para ello las
conductas se acuñan en tipos penales que describen la conducta prohibida por la norma1209.
d.1. Relación entre tipo y antijuridicidad en la escuela finalista

Detrás de cada tipo hay una norma prohibitiva que subyace al tipo penal. Por lo
tanto, la conducta que se ajusta al tipo penal siempre será una conducta contraria a la norma
prohibitiva.
Sin embargo, en el ordenamiento penal existen también normas permisivas que
autorizan a realizar la conducta típica que viola la norma prohibitiva, las primeras son las
causales de justificación.
Por lo tanto, la realización de un tipo penal implica una violación de la norma
prohibitiva (ejemplo no matar), que no necesariamente contradice el ordenamiento jurídico
porque existen normas permisivas (causales de justificación) que permiten en determinadas
circunstancia realizar la conducta típica.
Ejemplo: Tipo penal: “el que mate a otro…”; norma jurídica: No matar;
Tipicidad: Pedro mata a Juan. Se cumple con el tipo penal violando la norma jurídica;
causal de justificación: Pedro mata a Juan en legítima defensa. Se cumple con el tipo penal
violando la norma jurídica, pero no se contradice el ordenamiento jurídico porque existe
1207
Roxin, Derecho penal..., pp. 286-289.
1208
Welzel, DP alemán, Editorial jurídica de Chile, 2002, p. 60.
1209
Welzel, DP alemán, pp. 58-59.
297
una norma permisiva, que es la causal de justificación de la legítima defensa, que permite a
Pedro realizar la conducta típica de dar muerte a Juan.
Con la realización del tipo penal se infringe una norma jurídica específica. En
cambio con la antijuridicidad se infringe, además de una norma jurídica específica, el
ordenamiento jurídico en su conjunto.
Para actuar típicamente el autor debe realizar tanto la parte objetiva como la parte
subjetiva del tipo penal, con ello el autor ha infringido la norma prohibitiva, lo cual es un
indicio de antijuridicidad o ratio cognscendi. Para el juez, el tipo tiene carácter indiciario,
no tiene que salir a buscar elementos negativos del tipo, le basta con constatar que no
concurren causales de justificación. Por lo tanto, para Welzel el tipo es valorativamente
neutro, y autónomo e independiente del juicio de antijuridicidad. Sin embargo, desde otro
punto de vista, el tipo no es para nada neutro, ya que, al seleccionarse lo tipos penales, se
eligen las conductas más intolerables para la convivencia social.
La antijuridicidad es la contradicción de la realización del tipo con el
ordenamiento en su conjunto. En las causales de justificación subyacen normas permisivas
que justifican en determinadas condiciones la realización del tipo. Estas normas permisivas
son independientes de las normas prohibitivas.
La frontera entre la tipicidad y la antijuridicidad es nítida.
Con estos planteamientos toma fuerza en el injusto la consideración del desvalor
del acto.
Se critica al finalismo porque pareciera que con la neutralidad del tipo, es lo
mismo una conducta típica que una atípica.
d.2. Tipo subjetivo en la escuela finalista

Para Welzel existen estructuras lógico-objetivas de carácter ontológico que son
preexistentes a toda configuración jurídica. El Derecho penal se debe conformar a ellas para
ser eficaz porque obedecen a la naturaleza de las cosas. La principal estructura lógico
objetiva es la acción final, acorde con la cual, el hombre mediante su anticipación mental y
la selección de los medios, controla el curso causal dirigiéndolo hacia un determinado
objetivo. La acción es una actividad final, es decir, un obrar orientado conscientemente
desde un fin1210.
El tipo al describir la acción prohibida debe abarcar el aspecto objetivo y el
aspecto subjetivo o la finalidad de la acción, por eso se trasladó el dolo y la culpa desde la
culpabilidad hasta la parte subjetiva del tipo.
El dolo es saber y querer la realización del tipo. El conocimiento se refiere al
hecho que integra el tipo, acompañado por la voluntad de realizarlo o, al menos, por la
aceptación de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuación voluntaria.
Hay acción de matar si el autor pone rumbo al objetivo con conocimiento y voluntad, o sea
si mata dolosamente1211.
1210
Welzel, DP alemán, pp. 39 y ss.
1211
Welzel, DP alemán, pp. 77 y 78.
298
El dolo de la voluntad de la acción que se dirige inmediatamente en contra del
mandato de la norma es el núcleo central del injusto personal del delito de acción1212. El
dolo así considerado, es un dolo avalorado porque no incluye la conciencia de la ilicitud, la
cual permanece en el ámbito de la culpabilidad.
Dicha diferenciación permitió dar un tratamiento adecuado a la teoría del error,
prescindiendo así la dogmática penal de las anticuadas categorías civilistas y pasando ahora
a distinguir entre error de tipo y error de prohibición. Si el error se produce respecto del
conocimiento de algunos de los elementos del tipo objetivo, el error será de tipo, mientras
que si el error recae sobre la antijuridicidad de la conducta del sujeto activo, el error será de
prohibición. La importancia radica en que si el error es invencible o inevitable, el error de
tipo dará lugar a la exclusión del tipo, mientras que el error de prohibición conlleva la
exclusión de la culpabilidad. En cambio, si el error es evitable o vencible, el error de tipo da
lugar a un delito imprudente y si el error es de prohibición éste conllevará únicamente una
atenuación de la responsabilidad penal.
Si bien la idea de que existen ciertas estructuras lógico-objetivas de carácter
ontológico no logró imponerse, la estructura finalista que ubica al dolo y la culpa en el tipo
subjetivo se conserva en la actualidad aunque por razones distintas a las sostenidas por
Welzel. En tal sentido, hoy se afirma que los tipos penales de la parte especial contienen en
sí mismo las referencias al dolo o a la imprudencia. Así, por ejemplo, el tipo penal del art.
391 N° 2 del Cp., castiga al autor de un delito consumado y doloso de homicidio simple,
con lo cual se admite que el dolo forma parte del tipo y no de la culpabilidad.

Tipo objetivo
• Elementos descriptivos
1212
Welzel habla de injusto personal como una consecuencia de haber trasladado el dolo y la culpa al tipo
subjetivo, toda vez que con ello, el tipo pasa de ser objetivo a la imputación subjetiva sobre el sujeto en
particular, ya sea a título de dolo o de culpa.
299
• Elementos normativos
Tipo subjetivo
• Dolo
• Culpa
El tipo es ratio cognoscendi o indiciario de la antijuridicidad
4. Funciones del tipo

El tipo penal debe cumplir con los siguientes cometidos:
a. Función de motivación
Con la tipificación de una conducta, el legislador, mediante la selección de
determinados comportamientos humanos1213, pretende orientar o motivar a los ciudadanos
para que se abstengan de realizar conductas lesivas o peligrosas para ciertos bienes
jurídicos, a fin de lograr una convivencia pacífica1214. El Estado emite, a través de los tipos
penales, un determinado mensaje preceptivo a los destinatarios de la norma o eventuales
sujeto activos, para evitar la realización de determinados comportamientos penalmente
relevantes, en defensa de determinados bienes jurídico-penales, anunciando que en caso de
realizar el supuesto de hecho contenido en el precepto penal, reaccionará a través de una
pena1215.
b. Función sistemática
Señala los presupuestos o elementos que nos ayudan a determinar de qué tipo
penal se trata. Es decir, conforme al tipo sistemático, la conducta de matar a otro
corresponde al delito de homicidio y la de dañar una cosa ajena al delito de daños. Antes de
su introducción, se hablaba de acción, antijurídica, culpable y amenazada con una pena.
Beling en 1906 introduce la categoría de la “tipicidad”, para superar el carácter difuso de la
concepción de delito anterior, asignando una posición sistemática a elementos que antes no
tenían una posición fija en la teoría del delito, tales como el resultado, la causalidad, el
objeto material, etc.,1216.
c. Función político-criminal o de garantía
1213
1214
1215
Al respecto ver Mir Puig, Derecho penal..., pp. 74-75.
1216
300
Consiste en que no hay delito sin descripción legal de la conducta prohibida u
ordenada por la norma penal1217 1218. El “tipo penal” (tatbestand) o “supuesto de hecho”
introducido por Beling, da cuenta de los elementos conjunto de características objetivas y
subjetivas que condicionan la aplicación de una pena. Sólo los comportamientos
subsumibles en el tipo penal pueden ser castigados con una pena1219. Conforme al principio
de legalidad, aquello en que el supuesto de hecho esencialmente consiste debe estar
debidamente descrito legalmente. En un “Derecho penal del hecho” y no “de autor”, la
conducta prohibida o materia de la prohibición debe estar claramente descrita en la ley, así
como la correspondiente pena. Tiene preeminencia la formulación típica en vez de la
referencia a las características personales del autor.
Conforme a la prohibición de analogía y de tipos abiertos, debe evitarse el arbitrio
del intérprete en la selección de las conductas que pueden ser castigadas.
d. Función dogmática del tipo

Señala cuales son los elementos del tipo sistemático que deben ser abarcados por
el conocimiento del autor en los delitos dolosos. Su importancia es prevalerte en la teoría
del error de tipo1220.
Los elementos que deben ser abarcados por el elemento cognoscitivo del dolo, son
los elementos objetivos del tipo, si hay error respecto de alguno de estos elementos hay
error de tipo. Si, además, el error es invencible, se excluye el dolo y la culpa y con ello la
tipicidad, si es vencible, en cambio, se excluye el dolo pero subsiste la culpa y, por lo tanto,
dicha conducta será punible únicamente en la medida que el legislador haya creado
legalmente el respectivo tipo penal imprudente.
1217
1218
Bacigalupo, Derecho penal..., p.221.
1219
1220
301
CAPÍTULO XIII
CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES
SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Delitos de mera actividad y delitos de resultado.— 3. Delitos de peligro y

delitos de lesión.— 4. Delitos de tipo simple o compuesto.— 5. Delitos de un solo acto o de varios actos,
delitos mixtos o con pluralidad de hipótesis y de emprendimiento.— 6. Delitos de forma libre o vinculada.—
7. Delitos de acción y delitos de omisión.— 8. Tipos calificados, tipo básico y tipo privilegiado.— 9. Delitos
comunes y delitos especiales.— 10. Delitos instantáneos, permanentes y de estado.— 11. Delitos de dominio,
de infracción de deber y de propia mano.— 12. Conclusiones.
1. Introducción
Sin perjuicio de que varios de estos temas serán analizados con mayor profundidad
en el transcurso de éste y de los próximos capítulos, conviene comenzar por analizar la
forma en la cual el legislador configura los diversos tipos penales, tomando para ello en
cuenta la clasificación de los tipos penales, para efectos de claridad expositiva.
2. Delitos de mera actividad y delitos de resultado

En atención a si el tipo requiere o no de un resultado para su consumación, los
delitos pueden ser delitos de mera actividad o de resultado1221.
Los delitos de mera actividad, son aquellos para cuya consumación basta con la
realización completa de la actividad descrita en el tipo, toda vez que el tipo de injusto se
agota en la conducta del autor sin que el resultado potencial o efectivo, separado de la
conducta, deba sobrevenir1222. Así, por ejemplo, se dice que el delito de tráfico ilícito de
drogas es un delito de mera actividad, toda vez que el tipo requiere que el sujeto activo
realice cualquiera de las conductas descritas en el tipo penal, para que se considere
delictiva, sin necesidad de acreditar que, en el caso concreto, ha existido un resultado
separado de la conducta1223/1224. Sin embargo, el hecho de que sean delitos de mera
actividad no significa que no se deba acreditar la peligrosidad ex ante de la conducta1225.
Además, son tipos de mera actividad, por ejemplo, los delitos de falso testimonio, perjurio
y falsificación de instrumento público.
Por su parte, los delitos de resultado, son aquellos que requieren para su
consumación de la producción de un resultado, separado de la conducta que lo produce1226.
Estos tipos penales exigen un cambio, un resultado, modificación o alteración del mundo
exterior ocasionado por la conducta en que se manifiesta la lesión o el peligro del bien
1221
1222
Jescheck y Weigend, Tratado..., p. 282; Villamor Lucía, Delitos de peligro abstracto, una aproximación
al DP del enemigo, p. 1 y Mir Puig, Derecho penal..., p. 221.
1223
Corcoy Bidasolo (Dir.), Manual práctico de DP, Parte Especial, Editorial Tirant lo Blanch, 2ª ed.,
Valencia, 2004, p. 966.
1224
Romeral Moraleda y García Blázquez, Tráfico y consumo de drogas, aspectos penales y médico-forenses,
Editorial Comares, Granada, 1993, p.3.
1225
Joshi, Los delitos de tráfico de drogas I, un estudio analítico del art. 368 del CP, Editorial Bosch,
Barcelona, 1999, pp. 45-46.
1226
302
jurídico protegido separado espacial y temporalmente de la acción del autor1227. El
menoscabo del bien jurídico puede consistir, por lo tanto, en la lesión o daño efectivo o en
la puesta en peligro del mismo. Por ejemplo, la muerte del ofendido respecto del delito de
homicidio. Se entiende por resultado, la modificación del mundo exterior como
consecuencia de la conducta que lo produce.
3. Delitos de peligro y delitos de lesión

Según la intensidad del menoscabo para el bien jurídico, los delitos de resultado
pueden ser delitos de daño o de lesión, que son aquellos en que la ley describe una
conducta que trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de un bien jurídico1228. Por
lo tanto, en estos delitos el bien jurídico es conculcado, deteriorado, destruido, afectado o
dañado efectiva o materialmente. Así por ejemplo sucede en el caso del bien jurídico de la
vida en el homicidio o de la libertad sexual en la violación.
En cambio, los delitos de peligro, son aquellos en que el legislador considera
suficiente para la incriminación la puesta en peligro del bien jurídico, es decir la
probabilidad de una lesión concreta al bien jurídico tutelado, el hecho sólo supone una
amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción1229. En estos delitos el tipo se
satisface con la puesta en peligro del bien jurídico, el cual permanece incólume pero se
afecta su seguridad. El peligro consiste en un estado desacostumbrado o anormal de la vida,
en que razonablemente, es probable que en una situación determinada, descrita en el tipo
penal, resulte dañado, en resumen, es una probabilidad normativa y no matemática de
lesión del bien jurídico penal1230. El peligro es normativo por cuanto sólo tiene relevancia
cuando puede ser calificado como un riesgo, esto es, como un peligro potencial1231 o
estadístico1232, cognoscible y controlable1233.
Los delitos de peligro pueden ser delitos de peligro concreto, en los que la ley
requiere expresamente la creación de una efectiva situación de peligro constatable ex post o
resultado de peligro1234. Es decir, la efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico,
se juzga sobre la base de la experiencia común y permite concluir (ex post) que existió un
curso probable que conducía al resultado temido el cual fue impedido por un factor con el
cual no era seguro contar. De esta forma, si de acuerdo con la experiencia, era razonable y
normal confiar con el factor que impediría el resultado, quiere decir que no hubo un peligro
concreto1235. Todas estas hipótesis llevan implícita o explícitamente incorporada la
efectividad del peligro en la descripción legal, razón por la cual es posible sostener que en
esta clase de delitos el peligro del bien jurídico es un elemento del tipo; de modo que el
delito queda sólo consumado cuando ex post se ha producido realmente el peligro para el
1227
1228
1229
1230
Barbero Santos, p. 492; Corcoy Bidasolo, “Límites...”, p. 43.
1231
Joshi Jubert, Los delitos de tráfico de drogas I, un estudio analítico del art. 368 del Código Penal, p. 42.
1232
1233
Corcoy Bidasolo, Límites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el control de riesgos, pp. 43-
44.
1234
1235
303
objeto de tutela1236. Por su parte, los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que el
legislador prohíbe ciertas conductas que considera portadoras de un peligro potencial, sin
que sea necesaria la verificación, en sede procesal, del riesgo que se pretende evitar. El
merecimiento de pena descansa en la peligrosidad general de la conducta típica para
determinados bienes jurídicos1237. La peligrosidad potencial ex ante de una conducta es la
ratio legis1238, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la producción
real y verificable ex post de un peligro para el bien jurídico1239. Parte de la doctrina sostiene
que en los delitos de peligro abstracto la ley presume de derecho que la realización de la
conducta típica pone en peligro el bien jurídico. Por ello se señala que se trata de delitos
formales o de mera desobediencia o de lesión de un deber, los cuales serían un desliz del
legislador1240, por cuanto implicarían una presunción juris et de iure de la peligrosidad del
comportamiento. Con ellos, un número considerable de hechos no delictivos terminaría
incluido en el ámbito de lo delictivo, ya que se limitarían a castigar una conducta, aunque
ella, en concreto, carezca de toda probabilidad de lesión de un bien jurídico,
sancionándose, de este modo, la mera desobediencia e infringiéndose con ello el principio
nulla poena sine iniuria y la prohibición constitucional de presumir de derecho la
responsabilidad penal. Ello es refutado por Beristain, quien sostiene que en estos delitos, si
bien no se necesita que se verifique el peligro para que el delito se entienda consumado, se
requiere que se acredite la idoneidad de la conducta para provocar el peligro, aunque en
concreto no lo provoque1241. Las acciones u omisiones que se describen en la figura,
concretadas a veces en un resultado, son típicamente adecuadas para crear una situación
peligrosa1242. Como la ley prohíbe la ejecución de una conducta peligrosa, faltará, por lo
tanto, la tipicidad, cuando la que se realiza ha perdido ese significado porque fue orientada
con cuidado, esto es, orientando una expresión de voluntad de evitación manifestada
exteriormente. Para calificar una conducta como peligrosa, desde una perspectiva penal,
habrá que verificar la probabilidad de lesión en el caso concreto, esto es, habrá que realizar
una evaluación del riesgo potencial. La cuestión radicaría en determinar la concurrencia de
la peligrosidad normativa e intrínseca de la conducta y, por lo tanto, sí es admisible prueba
de descargo en el sentido de establecer con seguridad que, en ese caso concreto, la conducta
del sujeto activo no hubo ni pudo haber peligro alguno para el bien jurídico1243. Si se
admite la prueba de que en el caso concreto no se presenta el peligro de un bien jurídico,
entonces, no se infringe el principio de legalidad; de no ser así, comprendería en el tipo
conductas que no son materialmente antijurídicas, se infringiría el principio de legalidad o
se produciría un menoscabo de la seguridad jurídica1244. A ello Roxin contra argumenta
señalando que ello transformaría los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro
concreto; sin embargo, ello no es así, por cuanto en los delitos de peligro concreto el
1236
1237
1238
Cerezo Mir, Obras completas, T. I, p. 495.
1239
1240
Von Hippel, citado por Politoff y Matus, Lavado de dinero y tráfico ilícito de estupefacientes, Editorial
LexisNexis, Santiago, 1999, p. 18.
1241
Hernández, Las drogas Ilegales en el DP chileno, análisis crítico de dogmática y política criminal,
memoria de prueba, PUC., 1992, p. 133.
1242
Barbero Santos, Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto, en ADPCP, 1973, p. 489.
1243
1244
Cerezo Mir, citado por Villamor Lucía, Delitos de peligro abstracto, una aproximación al DP del
enemigo, p. 2, documento disponible en internet, página: www.cienciaspenales.net.
304
peligro dice relación con un resultado separado de la conducta, el cual, por lo tanto, debe
ser apreciado ex post, en cambio, en los delitos de peligro abstracto el concepto de peligro
dice relación con un juicio de previsibilidad objetiva apreciada ex ante conforme al criterio
normativo del hombre medio puesto en el lugar del autor, en el momento del comienzo de
la conducta y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles
por esa persona inteligente, más las conocidas por él y la experiencia común de la época
sobre los cursos causales o saber nomológico1245. El principio nulla poena sine iniuria o de
lesividad, exige acreditar que la conducta desplegada por el sujeto activo constituye ex
ante, un riesgo normativo conocido y controlable, típicamente relevante para el objeto de
tutela penal, para que concurra el desvalor del acto, conforme a la teoría de la imputación
objetiva1246. Así, hay que desplazar el análisis desde el desvalor del resultado, propio de los
delitos de lesión o de daño, hacia el desvalor de la conducta, exigible tanto en los delitos de
mera actividad como en los delitos de resultado. Por lo tanto, en aquellos casos en que no
concurra el requisito normativo de la creación de un determinado grado de riesgo para el
bien tutelado decae la tipicidad de la conducta y en consecuencia, no puede sostenerse que
los delitos de mera actividad sean tipos formales o de mera desobediencia. De esta forma,
la situación de peligro ex ante opera como límite a la actuación incriminadora del
legislador, ya que sólo en la medida en que se incriminen conductas con suficiente
peligrosidad normativa, en abstracto, se respetarán los postulados del Estado de Derecho,
en particular el principio de mínima intervención y ultima ratio del DP1247.
4. Delitos de tipo simple o compuesto

Según el número de bienes jurídicos protegidos por la disposición penal existen
delitos simples, que son aquellos tipos que sólo protegen un bien jurídico, por ejemplo la
vida en el caso del delito de homicidio1248.
Por su parte, los delitos compuestos, son aquellos tipos en los cuales son varios los
bienes jurídicos tutelados1249. Así, en el delito de robo con intimidación, se protege la
propiedad y la libertad.
5. Delitos de un solo acto o de varios actos, delitos mixtos o con pluralidad de hipótesis
y de emprendimiento
De acuerdo con el número de conductas recogidas en el tipo, es posible
diferenciarlos en:
Delitos de un solo acto, que son aquellos que requieren una sola conducta en el
hecho, por ejemplo el delito de daños1250.
1245
1246
Mir Puig, Derecho penal..., p. 250; Torio López, Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación
objetiva, en ADPCP, 1986, pp. 33-48 y Luzón Peña, Curso de Derecho penal..., Editorial Universitas,
Madrid, 1996, p. 387.
1247
Corcoy Bidasolo, Límites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el control de riesgos, p. 43.
1248
1249
1250
305
Por su parte, los delitos de varios actos, son aquellos que requieren dos o más
conductas en el hecho, como sucede, por ejemplo, en el tipo de robo, el cual requiere para
su consumación de la realización por parte del sujeto activo, de varios actos. Así, al primer
acto (violencia o intimidación) ha de seguir una sustracción como segundo acto1251.
Los delitos mixtos, alternativos o con pluralidad de hipótesis son aquellos en los
que la ley prevé la posibilidad de aplicar a distintas conductas opcionales o alternativas una
misma conminación penal1252. Mediante la consignación de una misma pena se da una
unidad externa a varios supuestos cuya conexión se expresa gramaticalmente por la
conjunción “o”, como sucede, por ejemplo en el caso de los tipos de hurto del art. 447 del
Código Penal.
Los delitos de emprendimiento son aquellos en los cuales el autor participa una y
otra vez en una empresa criminal iniciada o no por él, en la cual cada participación es
punible por sí sola, pero, en atención al sentido de la ley, su reiteración no puede ser
sometida a las reglas concursales comunes, como sucede, por ejemplo, en el caso del delito
de tráfico ilícito de estupefacientes, por cuanto el hecho de que una misma persona compre,
venda, importe o distribuya a distintas personas sustancias prohibidas no supone la
realización de tantos delitos como personas intervienen, sino de una única empresa criminal
especialmente penada por la ley1253.
6. Delitos de forma libre o vinculada

En atención a la forma o modo de comisión, los delitos pueden ser delitos de forma
libre o vinculada.
Son delitos de forma o modo libre, aquellos que pueden cometerse a través de
cualquier medio que cause o provoque el resultado exigido por el tipo penal1254. Así, por
ejemplo, el delito de homicidio se describe simplemente como “el que mate a otro”, no
indicando el legislador medios o forma alguna a través de los cuales debe llevarse a cabo la
conducta descrita en el tipo penal.
Son delitos de forma vinculada, aquellos en que la clase de actividad a través de la
cual debe llevarse a cabo el tipo penal ha sido descrita por el legislador1255.
Esta clasificación tiene importancia para determinar la naturaleza del delito en
atención a la clasificación siguiente.
7. Delitos de acción y delitos de omisión

Atendiendo a la estructura del tipo penal, es decir, a la naturaleza de la norma
infringida, los delitos pueden ser de acción o de omisión.
1251
1252
1253
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal, parte general, p. 191-192.
1254
1255
306
Son delitos de acción, aquellos en que la ley prohíbe la realización de una conducta
que se estima nociva para un bien jurídico1256. Por ejemplo, el robo.
Por su parte, los delitos de omisión son aquellos en los cuales la ley ordena,
prescribe o exige actuar en determinado sentido que se estima beneficioso y se castiga el
no hacerlo1257. El delito consiste en desobedecer una norma preceptiva, en no realizar la
conducta esperada, lo cual implica desarrollar una conducta positiva que se realiza en lugar
de la ordenada, toda vez que quedarse quieto, es también una forma o modo de conducta.
Los delitos de omisión pueden ser delitos de omisión pura, que son aquellos que se
consuman por la no realización de la conducta típica ordenada y, a la que no es necesario
imputar resultado lesivo alguno1258. En esta clase de delitos no es parte del tipo la
producción de un resultado típico determinado, por lo que se trata de delitos de mera
actividad, como sucede en el caso de la omisión de socorro.
Los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, en cambio, son
aquellos que consisten en no impedir un resultado, pudiendo hacerlo y pese al deber de
garante que obligaba a actuar1259. La conducta que está descrita en la norma en forma de
acción, se entiende que puede cometerse también por omisión, y por ello se denominan
también de comisión por omisión. Como se aprecia son delitos de resultado1260.
Los delitos de omisión también se clasifican en omisión prevista como tal en la ley
y omisión no descrita expresamente por la redacción legal. En el primer grupo se contienen
tanto formas de omisión puras como de comisión por omisión. En el segundo grupo cabe
sólo la comisión por omisión, porque el asiento legal -indirecto- ha de buscarse en los tipos
de resultado, que se entienden realizados tanto por conducta positiva como por la no
evitación del resultado en ciertas condiciones.
Esta clasificación es importante porque tanto en los delitos de acción como en los de
omisión concurre una conducta positiva, que en el caso de la omisión, consiste en llevar a
cabo una conducta distinta en lugar de la esperada y, por lo tanto, la diferencia radica en el
plano normativo, en la clase y contenido de la norma jurídica infringida: si la norma
infringida prohíbe una conducta nociva, origina un delito de acción y si la norma infringida
preceptúa una conducta beneficiosa, origina un delito de omisión1261.
En Chile se cuestionan los delitos de comisión por omisión, porque conforme a lo
dispuesto en los incisos 7° y 8° del art. 19 N° 3 de la Constitución Política de la República,
los delitos deben estar expresamente descritos en la ley y por lo tanto, si se concluye que la
acción no abarca a la omisión se hace constitucionalmente discutible montar un delito de
omisión sobre una hipótesis de acción, ya que como decía Radbruch, en el plano
ontológico, entre el hacer y el no hacer, no puede haber ningún concepto que abarque
ambas cosas, lo que es, es, y no puede dejar de ser, y viceversa, así entre la acción y la
omisión no puede haber un concepto superior, ya que naturalmente acción y omisión son
1256
Mir Puig, Derecho penal... pp. 224-225.
1257
Ídem, pp. 224-225.
1258
Ídem, p. 225.
1259
Ídem, p. 225.
1260
Ídem, p. 225.
1261
Ídem, pp. 225-226.
307
conceptos antagónicos y deben ser tratados de manera diferente1262. No obstante lo anterior,
la inmensa mayoría de la doctrina y la jurisprudencia chilena, no han tenido problema
alguno para admitir la construcción de la comisión por omisión tomando como base las
conductas activas, toda vez que los tipos penales son formulaciones normativas de
atribución de responsabilidad penal y no meras descripción descripciones naturalísticas.
En España como la constitucionalidad, es decir, la compatibilidad de los delitos de
comisión por omisión con el principio de legalidad, no estaba totalmente fuera de duda, se
introdujo el art. 11 del Código Penal español1263, el cual ofrece cobertura legal a la
construcción doctrinal y jurisprudencial de la comisión por omisión, equiparado esta
categoría jurídica a los delitos de resultado, imponiéndoles la misma pena y determina las
fuentes de la posición de garante, atendiendo a la hoy en día superada teoría formal del
deber jurídico, que decide la posición de garante atendiendo a las fuentes formales de la
ley, el contrato y el actuar precedente, sin embargo, el sólo deber jurídico específico de
actuar no puede ser suficiente para afirmar la posición de garante que suponga equiparar la
omisión a la acción y por ello Mir Puig propone interpretar el precepto de manera tal que,
además de exigir el deber jurídico específico, se requiera la efectiva concurrencia de
equivalencia entre la acción y la omisión que empieza por exigir el propio art. 11 del
Código Penal español1264.
Por su parte, el Código Penal alemán en los parágrafos 13 y 49, consagra
expresamente la comisión por omisión, con una clara atenuación de la pena,
correspondiéndole a la doctrina concretar los supuestos en que el específico deber jurídico
de evitar el resultado (posición de garante) y la equivalencia de acción y omisión tienen
lugar. Pero la ley autoriza ya la posibilidad de que un tipo formulado positivamente se
realice por omisión.
8. Tipo básico, tipo calificados y tipo privilegiado

Los tipos cualificados o privilegiados sólo añaden circunstancias agravantes o
atenuantes al tipo básico, que obligan a una consideración independiente del tipo
autónomo1265, pero que no modifican sus elementos fundamentales (como sucede en el caso
de la calidad de las personas y las circunstancias del hecho, en el tipo privilegiado de las
lesiones leves respecto del tipo base de las lesiones menos graves)1266. Por el contrario, el
tipo autónomo constituye una estructura jurídica unitaria, con un contenido y un ámbito de
aplicación propio, con un marco penal autónomo, etc.,1267
NOTA: eventualmente poner excurso en letra chica con criterios de distinción tipos
calificados versus agravantes y consecuencias en orden de aplicación circunstancias
modificativas
1262
1263
1264
1265
1266
1267
308
9. Delitos comunes y delitos especiales
Atendiendo a la calidad de los sujetos activos los delitos pueden ser delitos comunes
o especiales.
Los delitos comunes son aquellos en que el sujeto activo puede ser cualquier
persona, lo que se expresa sucintamente con la fórmula “el que”1268, como sucede por
ejemplo en el caso del delito de homicidio.
Por su parte, los delitos especiales o de sujeto activo calificado, son aquellos en que
sólo pueden ser sujetos activos quienes reúnan determinadas condiciones que requiere la
ley, como sucede en el caso de los delitos en contra de la administración pública, en los que
la condición de autor se restringe a quienes posean la cualidad de “autoridad” o la de
“funcionario”, ambos términos definidos con carácter general por el legislador en el art.
241269.
A su vez, los delitos especiales pueden ser delitos especiales propios o impropios.
Los delitos especiales propios son aquellos que describen una conducta que sólo es
punible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos, de modo que los demás que la
ejecuten no puedan ser autores ni de éste ni de ningún otro delito común que castigue para
ellos la misma conducta, como sucede, por ejemplo en el caso de la prevaricación del art.
446 del Código Penal español, ya que la sentencia injusta dictada por quien carece de la
condición de juez es impune en cuanto tal1270.
Por su parte, los delitos especiales impropios son aquellos en que el elemento
característico del autor solo opera agravando o privilegiando la pena y, por lo tanto,
guardan correspondencia con un delito común, del que puede ser autor el sujeto no
cualificado que realiza la acción, como ocurre, por ejemplo, con el vínculo de parentesco en
el parricidio y el infanticidio en Chile (arts. 390 y 394 del Código Penal) o con el delito de
malversación de caudales públicos por parte de autoridad o funcionario público (art. 432),
ya que, si el que realiza la sustracción no es autoridad o funcionario competente, cometerá
el delito común de hurto (art. 234)1271.
10. Delitos instantáneos, permanentes y de estado

Según que la actividad o el resultado determinen la aparición de un estado
antijurídico de cierta duración o no1272, los delitos pueden clasificarse en:
Delitos instantáneos que son aquellos en que el hecho punible se perfecciona con
una conducta y, en su caso, un resultado y cuya realización es inmediata, como sucede por
ejemplo con el falso testimonio que se consuma con la declaración mendaz (arts. 206 y
siguientes del Código Penal) o bien con el homicidio, el cual se consuma en el instante en
1268
1269
Ortiz de Urbina, “Delitos contra la administración pública”, en Silva Sánchez (Dir.), Lecciones de DP,
Parte Especial, Editorial Atelier, Barcelona, 2009, pp. 310-311.
1270
1271
Ídem.
1272
Ídem, pp. 223-224.
309
que se produce el resultado, sin que éste determine la creación de una situación antijurídica
duradera, ya que la muerte, como estado naturalístico, no puede considerarse antijurídica
porque no puede ya ser removida por el hombre1273.
Son aquellos en los que la conducta típica supone el mantenimiento de una situación
antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor, que se prolonga en el tiempo
mientras subsista la lesión del bien jurídico penalmente afectado1274. Dicho mantenimiento
sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la
situación antijurídica1275.
Por su parte, los delitos de estado, son aquellos en los cuales, aunque crean también
un estado antijurídico duradero, la consumación cesa desde la aparición de éste, porque el
tipo sólo describe la producción del estado y no su mantenimiento, como sucede por
ejemplo, en el caso de la falsificación de documentos, arts. 390 y ss., matrimonios ilegales,
arts. 217 y ss.1276
Esta distinción importa siempre que la ley asigna efectos al momento de
consumación del delito (prescripción, deslinde de complicidad y encubrimiento, actualidad
de la legítima defensa, tiempo del delito) y en particular, por lo que se refiere a la
prescripción, ya que sólo en el delito permanente empieza a correr el plazo al cesar el
mantenimiento del estado antijurídico, a diferencia de lo que ocurre en los delitos de estado
(art. 132 del Código Penal español), en cambio, en la bigamia, delito de estado, el plazo de
la prescripción se computará a partir de la celebración del matrimonio ulterior, sin que deba
esperarse a que cese el estado antijurídico por él creado y representado por la subsistencia
del matrimonio bígamo1277.
11. Delitos de dominio, de infracción de deber y de propia mano

En atención al tipo penal de autoría los delitos se clasifican en delitos de dominio,
de infracción de deber y de propia mano.
Los delitos de dominio son aquellos constituidos por una actividad que lesiona o
pone en peligro un bien jurídico, sin que ello implique un quebrantamiento de un deber
jurídico extrapenal, como sucede, por ejemplo, en el caso de los delitos de homicidio,
violación, robo, hurto, estafa, secuestro, etc. Razón por la cual, es posible afirmar que
constituyen la regla general1278.
Los delitos de infracción de un deber son los que lesionan o ponen en peligro un
bien jurídico mediante el quebrantamiento de un deber extra penal, como sucede, por
ejemplo, en los delitos especiales propios como los delitos funcionarios, pero también en el
delito de bigamia, falso testimonio, etc.1279
1273
1274
Mir Puig, Derecho penal..., p. 224; Jescheck y Weigend, Tratado..., pp. 766-767; Labatut, DP, T. I, p.165.
1275
1276
Ídem.
1277
Ídem.
1278
Cury, Derecho penal..., p. .
1279
310
Los delitos de propia mano son aquellos que sólo pueden ser realizados mediante
una intervención corporal del autor en la ejecución del hecho típico (intervención de propia
mano), razón por la cual, no admiten autoría mediata, y ni siquiera la autoría directa
mediante instrumentalización de un tercero no doloso o en que se lo emplea como un puro
objeto. El ejemplo que se cita frecuentemente es el incesto del art. 375 del Código
Penal1280.
1280
311
CAPÍTULO XIV
EL TIPO DOLOSO DE ACCIÓN
Tema 1
EL TIPO OBJETIVO
Sumario: 1. Objetivos.— 2. Casos prácticos.— 3. Tipo objetivo y subjetivo.— 4. El tipo objetivo.— 5.

Elementos descriptivos y normativos del tipo.— 6. Elementos descriptivos.— a. La conducta típica.— a.1
Esquema de la estructura de los delitos de resultado material.— a.2. Elementos de la conducta típica.—
a.2.1. Verbo rector.— a.2.2. Sujeto activo.— a.2.3. Sujeto pasivo.— a.2.4. Objeto material.— a.2.5. Medios
de comisión.— a.2.6. Circunstancias de tiempo y lugar.— b. El resultado.— c. La causalidad o nexo
causal.— d. La imputación objetiva.— 7. Elementos normativos del tipo.— 8. Esquema del tipo objetivo.— 9.
Esquema del tipo en atención a la exigencia del resultado para la consumación del tipo.—
1. Objetivos
a. Conocer los elementos del tipo objetivo
b. Determinar la importancia de la conducta típica en la estructura de la teoría del delito
c. Diferenciar la conducta típica como elemento objetivo descriptivo del tipo penal, de la
conducta como elemento del delito
d. Distinguir las estructuras básicas que se desprenden a nivel de tipo objetivo.
Pedro es presentado como testigo en un juicio oral en lo penal y bajo juramento
miente ante el tribunal y por su testimonio falaz el acusado Juan termina condenado a una
pena de siete años de presidio mayor en su grado mínimo.
Diego conduce su vehículo en estado de ebriedad y a exceso de velocidad por una
carretera interior de la sexta Región. Sube una loma y al bajar de la misma atropella a
Manuel quien harto de su vida y de sus problemas sentimentales, se encontraba acostado
en la mitad de la carretera a la espera de que alguien lo atropellara y pusiera fin a su dura
agonía.
3. Tipo objetivo y subjetivo

Si bien la conducta típica constituye una unidad, de factores externos y subjetivos
que no se puede romper, si se puede distinguir momentos para efectos de análisis y de ahí
que la dogmática moderna distingue entre tipo objetivo y subjetivo1281. Por lo tanto, hay
que asumir que la distinción entre parte objetiva y parte subjetiva del tipo es relativa, debe
entenderse de forma flexible y advirtiendo la interdependencia de lo objetivo y lo
subjetivo12821283.
1281
1282
312
De esta manera, el tipo se encuentra conformado tanto por elementos objetivos
como lo es la cosa ajena en el delito de hurto y por elementos subjetivos como lo es el
ánimo de apropiación en el mismo delito.
4. El tipo objetivo
Es el conjunto de elementos que describen la parte exterior de la conducta
típica1284. Ello define aquello que se encuentra prohibido por el legislador, toda vez que en
el ordenamiento jurídico penal, se pueden prohibir conductas, no resultados. Lo anterior es
suficiente en los llamados delitos de mera actividad, los cuales se consuman con la sola
realización completa de la conducta típica. Sin embargo, existen otros tipos penales que
requieren además, de la concurrencia de un resultado separado de la conducta y posterior a
ella1285. La distinción anterior es relevante, debido a que en esta última clase de tipos
penales, es necesario que concurra un vínculo de causalidad y la imputación objetiva del
resultado entre la conducta típica y el resultado lesivo para el bien penalmente tutelado.
Por lo tanto, la mera voluntad maliciosa no es castigada por sí misma, toda vez
que los pensamientos no son punibles, lo que el autor ha querido hacer debe aparecer
externamente a través de una conducta típica.
En el ámbito del tipo, atendiendo a la norma infringida, la conducta típica puede
aparecer como un delito de acción, en cuyo caso la norma infringida corresponde a una
norma prohibitiva, o como un delito de omisión, en cuyo caso la norma infringida dice
relación con una norma imperativa1286. Dicha distinción es importante, toda vez que los
requisitos del tipo objetivo en uno y otro caso son distintos. Así por ejemplo, en el caso de
los delitos de comisión por omisión, es necesario que concurra un elemento adicional,
consistente en la existencia de una posición de garante.
También en el ámbito del tipo penal distinguiremos entre el tipo tentado,
consumado y frustrado, clasificación que también adquiere relevancia en virtud de los
requisitos que deben concurrir en cada una de estas estructuras penales. Así, por ejemplo, el
delito tentado implica en el tipo objetivo, que el sujeto activo de principio a la ejecución del
crimen o simple delito por hechos directo y que la conducta típica no esté completa, es
decir, faltan uno o más actos para su complemento. En cambio en el tipo frustrado, se
requiere que el sujeto activo realice la conducta típica en su plenitud y que pese a que el
sujeto puso de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume,
esto no se verifique por causas independientes de su voluntad.
5. Elementos descriptivos y normativos del tipo
1283
Así, por ejemplo, aun cuando la imputación objetiva se analiza entre los elementos descriptivos del tipo,
deben considerarse los conocimientos especiales del autor, con los cuales cuenta al momento de llevar a cabo
la conducta típica.
1284
Stratenwert, Derecho penal..., p. 142; Mir Puig, Derecho penal..., p. 166; Frister Derecho penal..., p. 166.
1285
1286
Ídem, p. 228.
313
Los elementos descriptivos son aquellos que el autor puede conocer y percibir a
través de sus sentidos; puede verlos, tocarlos u oírlos1287, porque reproducen determinados
datos o procesos corporales que son verificados de modo cognoscitivo. Así, por ejemplo,
sucede con una casa, un hombre, el día, la noche o con un animal.
Los elementos normativos en tanto, son aquellos que exigen un determinado juicio
de valor o compresión espiritual por parte del autor para ser captados1288. Dichos elementos
aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social. Ejemplos de esta clase
de elementos culturales o jurídicos, son las expresiones legales sin derecho (art.141); ajena
(art. 432); buenas costumbres, etc.
6. Elementos descriptivos
Entre los elementos descriptivos del tipo, partiremos examinando la conducta
típica, continuaremos con el resultado, para dar cuenta de aquellos tipos penales que lo
exigen para que el delito se encuentre consumado, seguiremos con el análisis del vínculo o
relación de causalidad y terminaremos con el análisis de la teoría de la imputación objetiva.
Es el comportamiento descrito en algún tipo penal de la Parte Especial y, por lo
tanto, es la esencia de la parte descriptiva, porque comprende lo prohibido u ordenado por
el tipo penal, dependiendo de si se trata de un delito de acción u omisión.
En un Derecho penal de actos y en respeto por el principio de tipicidad, la
conducta típica no puede faltar en el tipo penal. Así el artículo 19 número 3 de la
Constitución Política de la República exige que la conducta este expresamente descrita.
La conducta típica es aludida al interior de cualquier tipo de la Parte Especial,
mediante un verbo rector, que ocupa el núcleo de la descripción. Así, por ejemplo, en los
delitos de hurto y robo el verbo rector es “apropiarse”, y en el homicidio “matar”, etc.
En los delitos de acción, la conducta únicamente puede llevarse a cabo de manera
activa como sucede en las lesiones graves (art. 397 del Cp.), cuyas formas verbales son
“herir, golpear o maltratar de obra a otro”. En los delitos de omisión propia, la conducta
sólo pueda llevarse a cabo mediante una omisión como acontece en el art. 494 N° 14 del
Cp., que sanciona el “no socorrer a otro”. En general, los tipos penales descritos sólo por
el resultado, pueden cometerse tanto por acción como por comisión por omisión. En estos
casos, el verbo rector es determinado interpretativamente, ya que detrás de la expresión “el
que mate a otro”, concurre tanto la conducta homicida activa como todas aquellas
conductas distintas de la que la ley en ciertos casos exige, para evitar la lesión del bien
jurídico vida.
Si bien para efectos de análisis dividiremos el estudio de la parte objetiva de la
conducta típica de su parte subjetiva, no se debe perder de vista que ambas partes deben
1287
Bacigalupo, Derecho penal..., p. 226
1288
Roxin, Derecho penal..., p. 306;
314
encajar en la parte objetiva y en la parte subjetiva del tipo penal de la parte especial para
que concurra una conducta típica.
Tal como hemos señalado, en los delitos de mera actividad sólo es necesario que
el sujeto activo lleva a cabo la conducta descrita en el tipo. En los delitos de resultado en
cambio, además de la conducta, el tipo penal describe un resultado, por lo que debe existir
un vínculo de causalidad y de imputación objetiva entre la conducta típica y el resultado
lesivo o peligroso.
a.1 Esquema de la estructura de los delitos de resultado material
Delitos de resultado material

Conducta 1° Vínculo de causalidad Resultado
2° Imputación objetiva
a. Imputación objetiva de la conducta
b. Imputación objetiva del resultado
a.2. Elementos de la conducta típica

Son elementos de la conducta típica el verbo rector, el sujeto activo, sujeto pasivo,
medios de comisión, el objeto material, las condiciones de tiempo y lugar de comisión.
Verbo rector
Es el núcleo de la descripción, define el comportamiento del sujeto activo para que
la conducta constituya delito, según cada una de las figuras penales de la Parte Especial.
Así, por ejemplo, en el delito de hurto, el verbo rector es “apropiarse” (art. 432 del Cp.) y
en el homicidio “Matar” (art. 391 del Cp).
Sujeto activo
Es la persona que realiza la conducta descrita en el tipo penal 1289; es el
protagonista del suceso, es el autor del hecho típico.
La mayoría de los delitos puede ser cometido por cualquier persona en calidad de
autor y es por eso que en la mayor parte de los delitos de la Parte Especial del Código
Penal, los tipos penales se refieren al sujeto activo con la expresión “el que”. Éstos son los
1289
315
llamados delitos comunes1290, como lo es el delito de homicidio simple (art. 391 N° 2 del
Cp).
Sin embargo, hay ciertos delitos que requieren la concurrencia de ciertas y
determinadas características en el sujeto activo, como la calidad de funcionario público en
el delito de usurpación de atribuciones (art. 221 del Cp.), estos son los llamados delitos
especiales.
En los delitos especiales sólo puede ser autor, aquel en el cual concurre una
determinada calidad exigida expresamente en el tipo penal de que se trate1291. Esta clase de
delitos pueden ser pueden ser delitos especiales propios o impropios.
Los delitos especiales propios son aquellos en los cuales el elemento especial de la
autoría opera como fundamento de la pena. Un ejemplo de esta categoría es la
prevaricación judicial la que sólo puede ser cometida por el juez.
Los delitos especiales impropios son aquellos en los que el elemento característico
del autor sólo opera agravando o atenuando la pena. Un caso de esta clase de delitos es el
delito de parricidio en el que el vínculo de parentesco opera como elemento calificante del
delito base de homicidio simple.
La importancia de esta clasificación radica en la delimitación entre la autoría y
participación y en los problemas de comunicabilidad e incomunicabilidad
Sujeto pasivo
Es la persona sobre la cual recae dicha conducta típica1292. Es el titular o portador
del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito1293. Es el titular del bien jurídico
penal, el afectado o la víctima de la conducta típica.
Cualquier tipo penal supone la presencia de sujetos que se encuentran en una
determinada relación recíproca: el sujeto activo es quien realiza el tipo y el sujeto pasivo es
en quien recae la actuación del sujeto activo, existiendo unas expectativas recíprocas entre
ellos1294.
Objeto material
Es la cosa o persona sobre la cual recae físicamente la conducta lesiva1295.
Debemos comenzar por diferenciar correctamente el objeto jurídico del objeto
material de la conducta típica. El primero se identifica con el concepto de bien jurídico u
objeto de tutela penal.
El objeto material a veces se identifica con el sujeto pasivo dependiendo de la
clase de delito1296. Por lo común, este elemento no aparece con mayor especificación en las
1290
1291
1292
1293
1294
García y García-Cervigón, Delito de lesiones, Tipos agravados y cualificados, p. 31.
1295
316
descripciones legales, así en los delitos contra la propiedad por medios materiales, se suele
hablar de “cosa mueble ajena” (art. 432, en relación con el art. 446 del Cp.), y en los
delitos contra las personas, de “personas” o de “otro” en general (arts. 391 y 397 del Cp).
Excepcionalmente, aparece una descripción más próxima, como ocurre por
ejemplo en el delito de daños calificados, previsto en el art. 485 del Cp., en los cuales la
conducta recae sobre puentes, caminos, etc. En la falsificación de moneda prevista en el art.
166 del Cp., también ocurre lo mismo, toda vez que en este delito la conducta recae sobre
moneda de oro o plata. En la violación de correspondencia, descrita en el art. 146 del Cp.,
la conducta recae sobre cartas o papeles de otro.
Medios de comisión
La conducta es llevada a cabo por el sujeto activo a través de los medios de
comisión que son las formas, modalidades o procedimientos activos u omisivos a través de
los cuales el sujeto activo lleva a cabo la conducta típica.
En atención a la forma o modo de comisión, los delitos pueden ser delitos de forma
libre o vinculada.
Son delitos de forma vinculada, aquellos en que la clase de actividad a través de la
cual debe llevarse a cabo el tipo penal ha sido descrita por el legislador1297, como sucede,
por ejemplo, en el caso del delito de lesiones graves gravísimas (art. 397 del Cp.), en el cual
el tipo penal limita los medios de comisión a las formas activas herir, golpear o maltratar
de obra a otro.
Son delitos de forma o modo libre aquellos que pueden cometerse a través de
cualquier medio que cause o provoque el resultado exigido por el tipo penal 1298 y, por lo
tanto, pueden cometerse tanto por acción como por omisión. Así sucede, por ejemplo, en el
homicidio simple (art. 391 N° 2 del Cp.) se describe la conducta típica como “el que mate a
otro”, no indicando el legislador medios por los cuales debe llevarse a cabo la conducta
descrita en el tipo penal y, por ello puede ser cometido tanto por acción como por omisión
(comisión por omisión u omisión impropia)1299.
Circunstancias de tiempo y lugar

Existen delitos en los cuales hay que comprobar la concurrencia de determinadas
circunstancias de tiempo, como sucede en el delito de infanticidio, el cual consiste
1296
1297
1298
1299
Los delitos de omisión pueden ser de omisión propia o impropia. Según la doctrina nacional, los delitos de
omisión propia son aquellos en los cuales la forma omisiva se encuentra especialmente penada en los tipos
penales de la Parte Especial, como sucede, por ejemplo en el caso de la omisión de socorro, tipificada en el
art. 494 N° 14 del CP. En los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, en cambio, la forma
omisiva se deduce de la no exigencia de algún medio comisivo en particular, como sucede en aquellos delitos
en los cuales el legislador se limita a exigir un cierto resultado, sin señalar medio alguno a través del cual
debe realizarse la conducta típica, como acontece en el homicidio simple tipificado en el art. 391 N° 2 del CP.
317
precisamente en dar muerte al fruto de la concepción, dentro de las 48 horas después del
parto (art. 394 del Cp).
El lugar de comisión cumple un papel de importancia en muchos delitos de la Parte
Especial1300. Así por ejemplo, el lugar de comisión tiene relevancia en los delitos en contra
de la propiedad por medios materiales como el delito de robo en lugar habitado o destinado
a la habitación (art. 440 del Cp).
b. El resultado
Es el efecto exterior de la conducta típica, diferenciable espacio-temporalmente de
la conducta típica1301, en el cual se concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
tutelado1302. No es un elemento de la conducta típica pero si es un elemento objetivo
descriptivo del tipo.
Se requiere en los delitos de resultado pero no en los de mera actividad como la
injuria o la violación de morada. Tampoco se requiere en el tipo tentado, ni menos en el
delito frustrado. Por lo tanto, la referencia de la conducta típica al resultado es
accidental1303.
Como dijimos, los delitos de resultado, son aquellos que requieren para su
consumación de la producción de un resultado, separado de la conducta que lo produce1304.
Según la intensidad del menoscabo para el bien jurídico, los delitos de resultado
pueden ser delitos de daño o de lesión, que son aquellos en que la ley describe una
conducta que trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de un bien jurídico1305. Por
lo tanto, en estos delitos el bien jurídico es conculcado, deteriorado, destruido, afectado o
dañado efectiva o materialmente. Así por ejemplo sucede en el caso del bien jurídico de la
vida en el homicidio.
En cambio, los delitos de peligro, son aquellos en que el legislador considera
suficiente para la incriminación la puesta en peligro del bien jurídico, es decir la
probabilidad de una lesión concreta al bien jurídico tutelado, el hecho sólo supone una
amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción1306. En estos delitos el tipo se
satisface con la puesta en peligro del bien jurídico, el cual permanece incólume pero se
afecta su seguridad.
El peligro consiste en un estado desacostumbrado o anormal de la vida, en que
razonablemente, es probable que en una situación determinada, descrita en el tipo penal,
resulte dañado, en resumen, es una probabilidad normativa y no matemática de lesión del
bien jurídico penal1307. El peligro es normativo por cuanto sólo tiene relevancia cuando
1300
1301
1302
1303
Ídem.
1304
1305
Ídem, p. 229.
1306
1307
Barbero Santos, Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto, en ADPCP, tomo XXVI,
Fasc. III, septiembre – diciembre, 1973, p. 492; Corcoy Bidasolo, “Límites...”, p. 43.
318
puede ser calificado como un riesgo, esto es, como un peligro potencial1308 o estadístico1309,
cognoscible y controlable1310.
Los delitos de peligro pueden ser delitos de peligro concreto y abstracto.
Los delitos de peligro concreto son aquellos en los cuales la ley requiere
expresamente la creación de una efectiva situación de peligro constatable ex post (resultado
de peligro)1311. Es decir, la efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico, se juzga
sobre la base de la experiencia común y permite concluir (ex post) que existió un curso
probable que conducía al resultado temido (el cual fue impedido por un factor con el cual
no era seguro contar)1312. De esta forma, si de acuerdo con la experiencia, era razonable y
normal confiar con el factor que impediría el resultado, quiere decir que no hubo un peligro
concreto1313. La realización del tipo presupone que el objeto de la acción se haya
encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se produce el
resultado, sea sólo por casualidad1314. Ej.: el art. 318 del Cp., sanciona al que “pusiera en
peligro la salud pública por infracción a las reglas higiénicas o de salubridad,
debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”;
los arts. 313 y 314 del Cp. sancionan la fabricación o expendio de sustancias peligrosas
para la salud. Todas estas hipótesis llevan implícita o explícitamente incorporada la
efectividad del peligro en la descripción legal, razón por la cual es posible sostener que en
esta clase de delitos el peligro del bien jurídico es un elemento del tipo; de modo que el
delito queda sólo consumado cuando se ha producido realmente el peligro para el objeto de
tutela1315. En estos casos la antijuridicidad del hecho punible viene dada por la prueba de la
existencia efectiva del peligro que la ley quiere evitar.
Por su parte, los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que el legislador
prohíbe ciertas conductas que considera portadoras de un peligro potencial, sin que sea
necesaria la verificación, en sede procesal, del riesgo que se pretende evitar. El
merecimiento de pena descansa en la peligrosidad general de la conducta típica para
determinados bienes jurídicos1316. Son hipótesis en las que el legislador le basta con la
ejecución de una conducta a la cual ex ante se le reconoce eficacia para provocar, por lo
general, la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico. En los delitos de peligro
abstracto la peligrosidad potencial ex ante de una conducta es motivo para su penalización,
es la ratio legis1317, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la
producción real y verificable ex post de un peligro para el bien jurídico1318.
Se discute en doctrina cual es la naturaleza de los delitos de peligro abstracto. Para
un sector de la dogmática se trata de delitos formales o de mera desobediencia o de lesión
1308
Joshi Jubert, Los delitos de tráfico de drogas I, un estudio analítico del artículo 368 del CP, p. 42.
1309
1310
Corcoy Bidasolo, “Límites...”, pp. 43-44.
1311
1312
1313
Ídem.
1314
1315
Cerezo Mir, Obras completas, pp. 495 - 496
1316
Jesceck y Weigend, Derecho penal..., p. 283
1317
Cerezo Mir, Obras completas, p. 495.
1318
319
de un deber, los cuales serían un desliz del legislador1319, por cuanto implicarían una
presunción juris et de iure de la peligrosidad del comportamiento. Con ellos, un número
considerable de hechos no delictivos terminaría incluido en el ámbito de lo delictivo1320, ya
que se limitarían a castigar una conducta, aunque ella, en concreto, carezca de toda
probabilidad de lesión de un bien jurídico, sancionándose, de este modo, la mera
desobediencia e infringiéndose con ello el principio nulla poena sine iniuria y la
prohibición constitucional de presumir de derecho la responsabilidad penal contemplada en
el art. 19 N° 3° de la Cpr.1321. Para este sector de la dogmática, el delito de tráfico de drogas
sería, en realidad, un delito de peligro concreto1322.
No obstante lo anterior, hoy en día variados autores refutan la idea de que los delitos
de peligro abstracto sean delitos formales o de mera desobediencia. Así, Hernández cita, en
su tesis de grado, la opinión de Beristaín, para quien en estos delitos, si bien no se necesita
que se verifique el peligro para que el delito se entienda consumado, sí requieren que, al
margen de la valoración legislativa, se acredite la idoneidad de la conducta para provocar
el peligro, aunque en concreto no lo provoque1323/1324. Como la ley prohíbe la ejecución de
una conducta peligrosa, faltará, por lo tanto, la tipicidad, cuando la que se realiza ha
perdido ese significado porque fue orientada con cuidado, esto es, orientando una expresión
de voluntad de evitación manifestada exteriormente1325. Para calificar una conducta como
peligrosa, desde una perspectiva penal, habrá que verificar la probabilidad de lesión en el
caso concreto, esto es, habrá que realizar una evaluación del riesgo potencial. Como se
aprecia, la cuestión radica en determinar la concurrencia de la peligrosidad normativa e
intrínseca de la conducta y, por lo tanto, sí es admisible prueba de descargo en el sentido de
establecer con seguridad que, en ese caso concreto, la conducta del sujeto activo no creo ni
pudo crear peligro alguno1326 para el bien jurídico. En el mismo sentido, se dice que si en
este tipo de delitos se admite la prueba de que en el caso concreto no se presenta el peligro
de un bien jurídico, entonces, no se infringe el principio de legalidad; de no ser así,
comprendería en el tipo conductas que no son materialmente antijurídicas, se infringiría el
principio de legalidad o se produciría un menoscabo de la seguridad jurídica1327. A ello
Roxin contra argumenta señalando que ello transformaría los delitos de peligro abstracto en
1319
Politoff y Matus, citan esta frase de Von Hippel (Politoff y Matus, (Coord.), Tratamiento penal del tráfico
ilícito de estupefacientes, Editorial LexisNexis, Santiago, 1998, p. 18).
1320
Politoff y Matus, citan en este sentido a Binding (Politoff y Matus, Tratamiento penal del tráfico ilícito de
estupefacientes, p. 18).
1321
Politoff, DP, T. I, p. 182.
1322
En tal sentido, Zaffaroni denuncia la inconstitucionalidad de los delitos de peligro abstracto señalando que
el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente, y por imperativo constitucional, debe partir de la
premisa de que solo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que, en estos últimos, siempre debe haber
existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real. Agrega que en el Derecho penal no se admiten
presunciones juris et de jure que, por definición, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para
considerar que hay ofensa cuando no la hay (Zaffaroni, Derecho penal..., pp. 491-492).
1323
Hernández Basualto, Las drogas Ilegales en el DP chileno, análisis crítico de dogmática y política
criminal, memoria de prueba, PUC., 1992, p. 133.
1324
Las acciones u omisiones que se describen en la figura, concretadas a veces en un resultado, son
típicamente adecuadas para crear una situación peligrosa (Barbero Santos, Contribución al estudio de los
delitos de peligro abstracto, p. 489).
1325
Cury, Derecho penal..., pp. 292 – 293.
1326
Politoff, Derecho penal…, T. I, p. 182.
1327
Cerezo Mir, citado por Villamor Lucía, Delitos de peligro abstracto, una aproximación al DP del
enemigo, disponible en www.cienciaspenales.net, p. 2.
320
delitos de peligro concreto1328; sin embargo, ello no es así, por cuanto en los delitos de
peligro concreto el peligro dice relación con un resultado separado de la conducta, el cual,
por lo tanto, debe ser apreciado ex post, en cambio, en los delitos de peligro abstracto el
concepto de peligro dice relación con un juicio de previsibilidad objetiva1329 y el baremo
conforme al cual debe medirse la previsibilidad objetiva del peligro para el bien tutelado
debe realizarse ex ante, por cuanto resulta evidente que si ex post el resultado no se produjo
es porque no concurrían las condiciones necesarias para ello y, por ello, la acción no era
peligrosa1330 1331. Además, el desvalor de la conducta se debe a la peligrosidad para el bien
jurídico que un espectador objetivo (el hombre medio) puede advertir en la conducta en el
momento de realizarse, ex ante1332 y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso
concreto cognoscibles por esa persona inteligente, más las conocidas por el autor1333. Así
las cosas, una autora sostiene que los delitos de peligro abstracto son aquellos en los cuales
efectivamente hay, ex ante, un peligro de que acontezca el daño (potencialidad del daño),
es decir delitos en los que el peligro a pesar de ser lejano para el bien jurídico, concurre,
razón por la cual, no son delitos de peligro presunto ni delitos de mera desobediencia o
formales1334.
Una excelente sentencia del Tribunal Supremo español, dictada con fecha 25 de marzo de 1993,
cuyo ponente es Conde Pumpido, sostiene que: “aunque esté jurisprudencialmente reconocido
que la figura del art. 344 constituye un tipo de peligro abstracto, no cabe confundir ese peligro
abstracto con un peligro presunto, pues ello vulneraría el esencial derecho constitucional a la
presunción de inocencia. El peligro ha de ser siempre una potencialidad de daño, por lo que el
peligro abstracto sólo quiere decir que en el momento de la consumación anticipada con que se
configura el tipo no están concretados o determinados -ni tienen por qué estarlo- los sujetos
cuyo bien jurídico de la salud puede verse afectados por el agotamiento de la acción, pero no
que pueda faltar la posibilidad remota del daño. Por ello, si en el caso concreto puede excluirse
que no hay peligro efectivo para la salud de otras personas, faltará el sustrato de antijuridicidad
del acto, por lo que no se da en él la adecuación al tipo, pues de otro modo, lo que aparece
construido por el Legislador como un delito de peligro abstracto pasaría a convertirse en una
figura de mera desobediencia, y, por ende, sin contenido material de antijuridicidad o, si se
1328
Politoff, Derecho penal..., T. I, pp. 182-183.
1329
Es objetiva porque depende de las circunstancias del caso concreto cognoscibles por esa persona
inteligente, más las conocidas por el autor (saber ontológico) y la experiencia común de la época sobre los
cursos causales (saber nomológico). No se trata de la mera impresión de la víctima, del autor o de un tercero.
(Cerezo Mir, Obras completas, T. I, p. 498).
1330
Villamor Lucía, citando a Rodríguez Devesa y Serrano Gómez, refiere que “la naturaleza peligrosa de la
acción no puede percibirse sino acudiendo a una consideración ex ante, porque el peligro existe en un juicio
de probabilidad cuyo objeto es comparar la situación concreta creada por la acción o la omisión del sujeto,
con aquello quod plerumque accidit. Un juicio de tal clase carece de sentido cuando se formula ex post. El
peligro pasado ya no es peligro, pues, presupuesto lo que realmente ha ocurrido, nunca “pudo” pasar otra cosa
que lo efectivamente ha sucedido” (Villamor, Delitos de peligro abstracto, una aproximación al DP del
enemigo, p.1).
1331
Zaffaroni rechaza lo que él denomina el recurso de entender por peligro abstracto el que sólo existió
juzgado ex ante y por peligro concreto, el que existió valorado ex post, por considerar que no es satisfactorio,
dado que en cierto sentido todo peligro es abstracto ex ante y concreto ex post. Por ello dice que todos los
peligros deben ser valorados ex ante, a condición de que no se trate de una pura imaginación sin sustento real
alguna o de una falta de tipo por inexistencia del bien jurídico (Zaffaroni, Derecho penal..., p. 492).
1332
1333
En el mismo sentido, Cerezo Mir, Obras completas, p. 497. En el mismo sentido, Sola Reche, La
peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto penal, en ADPCP, tomo XLVII, Fasc. I, enero-
abril, 1994, pp. 175 – 177.
1334
Joshi, Los delitos de tráfico de drogas I, un estudio analítico del artículo 368 del CP, p. 42.
321
quiere, con sólo un contenido de antijuridicidad subjetiva incompatible con el Derecho penal
post-constitucional. Y resulta evidente que el acto de compartir una dosis mínima de droga
entre personas ya drogodependientes, que vienen consumiendo tal droga y que continuarán
consumiéndola, no genera un riesgo perceptible para la salud de esas personas o, si lo genera, es
tan nimio que no resulta acreedor el reproche de antijuridicidad del tipo del art. 344, reproche
de antijuridicidad que ha contener, cuando menos, un riesgo o peligro apreciable para el bien
jurídico tutelado.
Por el contrario sería apreciable el peligro ínsito al tipo en los casos en que, ya por lo elevado
de las dosis de la droga compartida, ya por invitarse a compartir el consumo a un no iniciado o
no adicto, el acto específico encerrara un riesgo para la salud del consumidor o para su porvenir
como adicto. Y si desde el punto de vista de la antijuridicidad material, ésta no se puede
entender presente en aquella clase de conducta, tampoco puede afirmarse la existencia de una
culpabilidad acorde con la exigida para integrar los actos de tráfico punible, pues quien
comparte su pequeña porción de droga con un mínimo número de drogadictos de su entorno,
para realizar conjuntamente un acto comunitario de consumo, que para cada uno de ellos
individualmente considerado es impune, ni en puridad puede decirse que tenga un verdadero
propósito de difundir la droga, dado el reducido ámbito en el que el acto de compartir se
ejecuta, ni puede estimarse que sea consciente de estar realizando un acto de tráfico vedado de
drogas, ni, desde el punto de vista social, recibe el reproche que suele dirigirse a los verdaderos
traficantes, aunque lo sean en pequeña órbita. Por lo que, siendo la antijuridicidad fundamento
de la pena y la culpabilidad medida de la misma, la ausencia del verdadero contenido de
antijuridicidad del tipo del art. 344 en aquellas conductas, y el déficit de culpabilidad de quien
las realiza, debe trascender, por imperativo del principio de proporcionalidad, al área de su
punición.
Así lo han entendido las Sentencias de 2 de noviembre y 18 de diciembre de 1992, en base a la
insignificancia de la conducta, y ya, con más fuerte apoyo dogmático, la de 22 de febrero de
1993, la que, en resumen, viene a afirmar que no debe ser suficiente con la mera desobediencia
formal a la norma, sino que la adecuación de una acción al tipo del art. 344 C.P., requiere que
ésta reúna los elementos que la caracterizan como para el bien jurídico. Y para determinar los
supuestos en que tal inadecuación al tipo se produce, se acude a la corrección interpretativa de
excluir la tipicidad en aquellos casos de mínimas infracciones en que la acción en sí misma no
es apropiada para crear un peligro para el bien jurídico. Y esto ocurre en los casos en que está
descartada la difusión de la droga entre el público, no existe ni se exige contraprestación y el
partícipe consume la droga voluntariamente y en presencia del que la entrega. La adquisición de
la pequeña cantidad de heroína hecha por el acusado, drogadicto reconocido, con la intención
de consumirla él mismo e invitar a sus compañeros de adicción, Milagros y Juan Antonio, que
lo estaban esperando en el interior del vehículo a que se refiere el factum - espera que indica un
previo acuerdo, al menos tácito, y una voluntad común de compartir la droga para consumirla-,
es un comportamiento que cabe incluir en el supuesto que hemos examinado, sin que, en
consecuencia, pueda estimarse que encierre el elemento tendencial propio del tráfico de drogas
ni que excede de la materialidad de un autoconsumo compartido, que ni por la trascendencia y
peligro para la salud colectiva del acto específico, ni por el grado de reproche culpabilístico de
la acción se haga acreedor a la pena que a las conductas constitutivas de aquel tráfico señala el
art. 344 Cp.”.
De esta forma, la situación de peligro ex ante opera como límite a la actuación

incriminadora del legislador, ya que sólo en la medida en que se incriminen conductas con
suficiente peligrosidad normativa, en abstracto, se respetarán los postulados del Estado de
Derecho, en particular el principio de mínima intervención y ultima ratio del Derecho
penal.1335
1335
Corcoy Bidasolo, Límites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el control de riesgos, p. 43.
322
c. Causalidad o nexo causal e imputación objetiva
Tanto la causalidad como la imputación objetiva merecen un estudio separado
(remisión al TEMA correspondiente).
7. Elementos normativos del tipo

Son aquellos exigen juicios de valor para ser captados. Su concurrencia depende
de una valoración, de un concepto, de una operación intelectiva.
Estos elementos se clasifican en elementos normativos jurídicos o culturales.
Los elementos normativos jurídicos son aquellos que merecen una valoración en
base a una norma jurídica, por ejemplo, la expresión “sin derecho” contenida en el art. 141
del Cp; o la ajenidad de la cosa descrita en el art. 432 del Cp.
Los elementos normativos culturales son aquellos en los cuales la valoración se
realiza en base a una norma cultural o social, por ejemplo, la frase “buenas costumbres”
contenida en el art. 373 del Cp.
8. Esquema del tipo objetivo
Tipo penal
• Tipo objetivo
– Elementos descriptivos
• Conducta típica. Elementos:
– Verbo rector:
• La conducta típica es aludida mediante un verbo rector o núcleo de la descripción.
– Sujeto activo:
• Cualquiera (delitos comunes) o con ciertas características (especiales propios e
impropios)
– Sujeto pasivo:
• Titular del bien jurídico puesto en riesgo o lesionado
– Objeto material:
• Persona (sujeto pasivo) o cosa sobre la que recae físicamente la acción, distinto del
objeto o bien jurídico
– Medios comisivos:
• Formas, modalidades o procedimientos activos u omisivos a través de los cuales el
sujeto activo lleva a cabo la conducta típica
– Circunstancias de tiempo y lugar
• Resultado:
– Sólo en los delitos de resultado material, de daño o de lesión y en los delitos de peligro
concreto o abstracto. No se requiere en los delitos de mera actividad.
• Causalidad
– Método de la supresión metal hipotética
323
• Imputación objetiva
– Imputación objetiva de la conducta
– Imputación objetiva del resultado
– Elementos normativos
• Culturales
• Jurídicos
9. Esquema del tipo en atención a la exigencia del resultado para la consumación del
tipo
Conducta típica Causalidad Resultado

Imputación objetiva de la conducta Imputación del resultado
Delitos de mera actividad Delitos de resultado
Injuria Homicidio
Perjurio Lesiones
324
CAPITULO XIV
TEMA 2
EL TIPO OBJETIVO
CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA
1. Objetivos.— 2. Casos prácticos.— 3. Introducción.— 4. Elementos de la relación entre la conducta y el

resultado lesivo.— 5. Relación entre el vínculo causal y la imputación objetiva.— 6. Relación o vínculo de
causalidad.— 7. Imputación de la conducta (presupuesto de imputación).— a. Concepto normativo de peligro
en el marco de la teoría de la imputación objetiva.— b. Juicio de peligro objetivo-subjetivo.— c. Presupuesto
de imputación.— d. Criterios de interpretación del presupuesto de imputación.— d.1. Principio de
disminución del riesgo.— d.2. Criterio del riesgo permitido.— d.3. Principio de insignificancia.— d.4.
Adecuación social.— d.5. El principio de confianza.— d.5.a. Restricciones al principio de confianza.—
d.5.a.1. Sólo puede confiar quien se ha comportado correctamente.— d.5.a.2. Principio de defensa.—
d.5.a.3. No se puede confiar cuando se evidencia un comportamiento antijurídico de un tercero.— d.5.a.4.
Sólo se puede confiar si no existe un deber de evitar o compensar la conducta incorrecta del tercero.— d.4.
Autopuesta en riesgo de la víctima.— d.4.a. Casos de autopuesta en peligro.— d.4.a.1. Autopuesta en peligro
voluntarias en ocasiones de salvación arriesgada.— d.4.a.2. Autopuesta en peligro en el cumplimiento de un
deber.— d.4.a.3. Autopuesta en peligro dolosa.— d.4.a.4. Provocación imprudente de suicidio.— 8.
Imputación objetiva del resultado (relación de riesgo) .— 8.a. Conducta alternativa adecuada a Derecho.—
8.a.1. Grupos de casos.— 8.a.2. Distinción de las perspectivas ex ante y ex post.— 8.a.3. Solución:
Evitabilidad ex post del resultado como criterio de imputación.— 8.a.4. Incremento del riesgo.— 8.b.
Conductas concurrentes de terceros o de la víctima.— 8.b.1. Intervención de conductas posteriores de
terceros.— 8.b.1.a. Intervención dolosa de terceros.— 8.b.1.b. Intervención imprudente de terceros.— 8.b.1.c.
Casos de daños sobrevenidos con posterioridad.— 8.b.1.d. Casos en que se produce un segundo daño o una
agravación del primero no imputable al autor.— 8.b.2. Puestas en peligro de un tercero aceptada por éste.—
8.c. Fin de protección de la norma.— 8.c.1. Fin de protección de la norma penal o del deber objetivo de
cuidado.— 8.c.1.a. Criterios para delimitar el ámbito de protección.— 8.c.1.a.1. Idoneidad general del deber
de cuidado para luchar contra determinados peligros.— 8.c.1.a.2. Búsqueda de la específica dirección de
protección.—
1. Objetivos
a. Describir el significado de la tipicidad objetiva como exigencia del injusto.
b. Comprender la causalidad, sus teorías y su método
c. Conocer el ámbito de aplicación de la causalidad
d. Distinguir problemas de causalidad en casos problemáticos.
e. Comprender la importancia de la imputación objetiva en la dogmática actual
f. Conocer el plano en el que actúa la imputación objetiva
g. Distinguir la diferencia entre causalidad e imputación objetiva
h. Discernir los niveles de aplicación de la imputación objetiva
i. Diferenciar y aplicar sistemáticamente los criterios de exclusión de la tipicidad por falta
de imputación objetiva de la conducta típica y del resultado
325
“El conductor de un camión con acoplado, que iba a una velocidad de 26-27
km/h. en una calle de 6 mts. de ancho, sobrepasa a un ciclista sin respetar la distancia
mínima prudente (1/1,5 mts.), alcanzando una distancia de sólo 75 ctms. entre el acoplado
y el codo izquierdo del ciclista durante la maniobra de adelantamiento. El ciclista cae con
su cabeza bajo las ruedas traseras del lado derecho del acoplado, provocándose
inmediatamente su muerte. Se determina posteriormente que el ciclista conducía en estado
de ebriedad (1,96 alcohol/sangre). Según la declaración de un perito en el juicio, sería
probable que en un primer instante el ciclista no se percató del ruido del camión hasta que
estuvo cerca, asustándose en ese momento y reaccionando de modo imprevisto e
irracional, con un giro hacia la izquierda, conducta que sería típica en ciclistas muy
ebrios” (BGHSt. 11, 1; 09/1957).
3. Introducción
Una de las características más marcadas de la evolución de la dogmática penal,
consiste precisamente en la normativización de los elementos de la teoría del delito y, en
particular del tipo penal1336.
La escuela neokantiana, a partir de Mayer aceptó la existencia en el tipo de los elementos normativos,
dejando de ser concebido como una categoría valorativamente neutra. Mayer partía del carácter no
valorativo del tipo, la realización del tipo era un indicio de antijuridicidad, el tipo se relaciona con la
antijuridicidad como el humo con el fuego. El humo no es fuego, ni contiene fuego, pero permite
extraer la conclusión de que hay fuego salvo prueba en contrario. Según Mayer, el tipo es solo ratio
cognoscendi, un indicio denotador de antijuridicidad pero no es componente de ella. Para él, en
principio, los elementos del tipo son descriptivos, no contienen su valoración, la que sólo se produce en
la antijuridicidad. Según Mayer, los elementos normativos son “auténticos elementos de la
antijuridicidad. Puesto que una circunstancia que no señala la antijuridicidad, sino que la
fundamenta, que no es, por consiguiente, ratio cognoscendi sino ratio essendi, pertenece a la
antijuridicidad, es parte integrante de ésta1337. Pero esos elementos son impropios, porque la ley los
convierte en objeto del dolo. Los elementos normativos del tipo tienen, para Mayer, una doble
posición: aparecen como si estuvieran fijadas con un gancho a la tipicidad y con otro a la
antijuridicidad, tienen un doble carácter: son elementos normativos (y con ello inauténticos) de la
tipicidad y, a la vez, auténticos elementos de la antijuridicidad 1338. Para Mayer excepcionalmente los
tipos tienen elementos valorativos, los cuales son cuerpos extraños al tipo y que se encuentran
ubicados en la descripción porque el legislador lo decidió, pero naturalmente pertenecen a la teoría de
la antijuridicidad. Al admitir, de manera excepcional, elementos valorativos en la esfera del tipo penal,
se había abandonado la afirmación de la escuela positivista, consistente en que el tipo penal tenía un
carácter no valorativo1339. El descubrimiento de los elementos normativos del tipo se impuso
rápidamente, poniéndose de manifiesto que el número de los elementos normativos era mucho mayor
de lo que inicialmente se había supuesto. Así, la clasificación que Mayer hacía en tipos normales, que
eran aquellos que sólo contenían elementos descriptivos, y tipos anormales que, en cambio, eran
aquellos que contenían o integraban elementos normativos o subjetivos, perdió sentido, toda vez que
del solo recorrido por el CP resulta que, de seguir esta clasificación, los tipos anormales serían más que
1336
Cancio Meliá, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,
2004, p. 22.
1337
Mayer, Derecho penal, Parte General, Editorial B de F, Buenos Aires, 2007, p. 231.
1338
1339
326
los tipos normales, por cuanto es frecuente que el legislador utilice elementos normativos para
describir la conducta típica. La evolución de la admisión de los elementos normativos llegó a su punto
culminante al probar Wolf que incluso elementos presuntamente descriptivos puros, como “hombre”
(ser humano) o “cosa” son normativos, al menos en sus ámbitos fronterizos, o sea, que requieren de
una valoración judicial orientada a la antijuridicidad, y, ello es correcto, ya que, por ejemplo, para
determinar desde cuándo el sujeto adquiere la calidad de ser humano es la ley la que entrega elementos
para determinar desde cuándo hay un ser humano 1340. El tipo aparece como una figura normativa, un
“inseparable entramado estructural donde se entrelazan elementos de valor y elementos del ser”. De
ello se deriva que ya no es posible sostener el carácter no valorativo del tipo. Mezger sostuvo que la
antijuridicidad consiste en un juicio impersonal y objetivo sobre la contradicción existente entre el
hecho y el ordenamiento jurídico en su conjunto, lo cual no excluye el hecho de que el DP a través del
tipo destaque o delimite un campo especial del injusto al cual asocia una pena. Mezger concibe el tipo
penal como tipo de injusto, que al describirlo adquiere una significación material, constituyendo el
fundamento del injusto, la ratio essendi. Cuando una conducta típica que se beneficia con una causa de
exclusión del injusto no viene a convertir en legítima una situación antijurídica, sino que la conducta
no es antijurídica desde un principio1341. Mezger, partiendo de una concepción imperativa monista de
las normas, niega autonomía a las normas permisivas. Las normas permisivas que subyacen a las
causales de justificación sólo tienen sentido en referencia a un mandato o a una prohibición, sólo hay
un permiso para hacer lo prohibido o lo ordenado, no hay un permiso independiente en sí mismo. Dice
que la división entre tipicidad y antijuridicidad es antinatural, porque el legislador incorpora en el tipo
todos los elementos de los cuales depende la ilicitud del delito. Por lo tanto, la tipicidad es un juicio
provisorio de ilicitud, el juicio definitivo depende de si concurre o no alguna causal de justificación.
Las causales de justificación están en la parte general sólo por razones de economía legislativa para no
repetirlas en cada tipo de la parte especial. Esta teoría desemboca en la teoría de las causales de
justificación como elementos negativos del tipo, para la cual el legislador describe en el tipo los
elementos en que se funda el injusto, esto es, los elementos descriptivos y, además, expresa que no
concurran los elementos de una causal de justificación. Así, las causales de justificación y los
elementos de hecho que las componen son elementos no expresados que forman parte del tipo, esto es,
elementos negativos del tipo. Cada tipo especial sólo adquiere sentido cuando se vinculan sus
elementos positivos y negativos en una unidad llamada tipo total. El tipo total de injusto contendría
todos los elementos de la antijuridicidad llenándose de valoraciones. Hoy tiene varios adeptos esta
teoría1342. Hay autores que la rechazan, pero aceptan sus efectos prácticos 1343. Esta teoría, que
experimentó un impulso decisivo por parte del pensamiento referido al valor del neokantismo, sigue
siendo dominante en un sector de la doctrina actual. Sin embargo, el reconocimiento de la
normatividad del tipo ha dado lugar a que se plantee la cuestión de si realmente puede mantenerse la
concepción del tipo como característica sistemática autónoma frente a la antijuridicidad 1344.
En efecto, luego del fracaso de las teorías individualizadoras de la causalidad de

corte ontológico, la doctrina intentó limitarla con criterios normativos como la teoría de la
acción social formulada por Welzel1345 y más recientemente con la llamada teoría de la
1340
1341
Mezger, Derecho penal..., T. I, pp. 131-162.
1342
Así por ejemplo, Luzón Peña, Curso de Derecho penal..., pp. 329 y ss.; Berdugo Gómez de la Torre,
Curso de Derecho penal, parte general, Editorial Experiencia, Barcelona, 2004, pp. 21 y ss. etc.
1343
1344
1345
Welzel sostiene que quedan fuera del concepto de injusto todas aquellas acciones que se mueven
funcionalmente dentro del orden históricamente constituido. Welzel propone llamar sintéticamente a estas
acciones “socialmente adecuadas”; la adecuación social es el significado social de un comportamiento de no
estar prohibido; por ello, este comportamiento tampoco puede constituir un injusto penal ; este, según Welzel,
só1o comienza una vez traspasada la adecuación social (Cancio Meliá, “La teoría de la adecuación social en
Welzel”, en ADPCP, 1993, pp. 698-699; Cancio Meliá, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva,
p. 36; Feijóo Sánchez, Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de la responsabilidad penal
327
imputación objetiva, ideada por Larenz y Mayer, a partir de la idea de acción e imputación
de la teoría filosófica hegeliana1346, tomada por Honing años más tarde1347 y desarrollada
por Roxin quien sentó las líneas básicas de la teoría en estudio, a través del llamado
principio de la creación de un riesgo jurídicamente relevante1348.
Roxin intentó, en los delitos imprudentes, establecer limitaciones político-criminales que evitaran
soluciones injustas, a través de filtros normativos de análisis ex post, que determinaran cuándo se debe
imputar resultados a una conducta descuidada. Pretendía, con una interpretación teleológica de los
tipos penales, limitar la imputación del resultado marcada por la causalidad. Plantea conseguir la
delimitación de infracciones del deber que fundamentan el tipo, dejando a fuera a aquellas que son
irrelevantes para el mismo. Su primera propuesta fue rechazada por la doctrina en Alemania y en
España. Roxin intentó resolver los problemas de las “conductas alternativas adecuadas a Derecho”,
aceptándola cuando es seguro que el resultado es consecuencia del riesgo permitido, incluso
rechazando la consideración de cursos lesivos hipotéticos. Pero cuando sólo se puede probar que
probable o posiblemente se hubiera producido también el resultado, Roxin propone la “teoría del
incremento del nesgo”, cuyo método consiste en comparar una hipotética conducta que observe el
riesgo permitido con la conducta realizada por el autor. Si la conducta del autor incrementa la
probabilidad de lesión con respecto a la hipotética permitida, la lesión del deber encaja en el tipo y, por
tanto, tendremos un tipo imprudente consumado. Si no se incrementa el riesgo no se puede imputar el
resultado. Es decir, en caso de duda sobre si el riesgo no permitido se ha realizado en el resultado, éste
se imputa, si se constata que el autor ha creado un riesgo no permitido. Se intenta morigerar las
consecuencias extremas exigiendo que el incremento sea importante, sustancial, considerable,
relevante, etc. Pero, ¿Qué nivel de riesgo es importante? En los supuestos de infracciones leves en
ámbitos muy reglados como el tráfico viario la “teoría del incremento del riesgo” convierte la
imputación del resultado en algo prácticamente automático. Además, ¿Cómo se determina la
probabilidad de lesión de la conducta hipotética adecuada a Derecho? ¿Cómo se mide la diferencia de
probabilidades entre la conducta defectuosa efectivamente realizada y la conducta hipotética adecuada
a Derecho? Esta teoría supone una interpretación desmedida de los tipos penales que no respeta el
límite literal posible de los preceptos de la parte especial. El que crea un riesgo no permitido “practica
todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado”, pero no “mata” o no causa una
lesión o, por lo menos, no se prueba que mate o cause una lesión. Realiza una conducta que se puede
calificar como tentativa acabada, pero que no se sabe si se ha consumado como homicidio o lesiones.
Si la “tentativa imprudente” es impune, se debe respetar esa decisión del legislador. La impunidad no
justifica convertir toda tentativa dudosa de haberse consumado en un delito consumado, en el cual es
esencial constatar que el resultado es consecuencia de un riesgo no permitido. No se desvalora la
producción típica (mediante un riesgo típico) de un resultado, sino generar riesgos determinados
estadísticamente, con lo cual se incurre en la idea versarista de que no es posible diferenciar en una
conducta una parte permitida y otra prohibida, y por tanto el autor responde de todo lo que sea
consecuencia de su comportamiento antijurídico. La norma penal no protege a los bienes jurídicos
frente a todo tipo de riesgos. Ni siquiera aunque ciertos riesgos no desvalorados se creen mediante una
conducta antijurídica. De lege data la “teoría del incremento del riesgo” no respeta las exigencias
mínimas del principio de legalidad. Los tipos exigen causar un resultado por imprudencia. La creación
de un riesgo no permitido no es un elemento suficiente para sostener la presencia de un delito
consumado, aun cuando se aluda a razones político-criminales atendibles de lege ferenda. Los
ciudadanos tienen el deber de no crear o evitar riesgos no permitidos, pero para poder imputar ex post
el resultado e imponer una pena por un delito imprudente, el tipo exige que ese riesgo no permitido sea
precisamente el que explica el resultado sin lugar a dudas razonables. Para castigar la no prevención de
por imprudencia y el criterio del, “Fin de protección de la norma de cuidado”, Editorial Bosch, Barcelona,
2001, pp. 155-160 y Martínez Escamilla, Imputación objetiva del resultado, Editorial Edersa, Madrid, 1992,
pp. 22-30).
1346
Martínez Escamilla, Imputación objetiva del resultado, pp. 19-22 y Feijóo Sánchez, Resultado lesivo e
imprudencia, pp. 151-160.
1347
Feijóo Sánchez, Resultado lesivo e imprudencia, pp. 151-160.
1348
Martínez Escamilla, Imputación objetiva del resultado, pp. 35-36; Cancio Meliá, Líneas básicas de la
teoría de la imputación objetiva, p. 40 y Feijóo Sánchez, Resultado lesivo e imprudencia, pp. 162-171.
328
riesgos no permitidos y la existencia de una situación de peligro concreto están los delitos de peligro
(Feijóo Sánchez, Resultado lesivo e imprudencia, op. cit., pp. 162-171).
Sin embargo, no existe en la actualidad consenso en la doctrina, respecto a que

debe entenderse y cuál es el alcance que ha de darse a la teoría imputación objetiva. En
efecto, se discute, si la teoría de la teoría de la imputación objetiva, tiene únicamente por
finalidad limitar la extensión desmesurada de la causalidad, en los delitos de resultado1349 o
si es un elemento nuclear de la tipicidad que, conforme a una concepción funcional de la
teoría del delito1350, gobierna todo el tipo objetivo1351. Por el contrario, un sector de la
doctrina, en cambió, incluso niega a la teoría de la imputación objetiva relevancia en
dogmática de la parte general1352. Kaufmann discute que la teoría de la imputación objetiva,
que nació en el ámbito de los delitos imprudentes1353, pueda ser traspasada al ámbito de los
delitos dolosos1354. Además se cuestiona el supuesto carácter objetivo de la teoría de la
imputación objetiva, toda vez que desde el punto de vista del baremo con el cual ha de
1349
En tal sentido entendía la imputación objetiva Honig (Cancio Meliá, Líneas básicas de la teoría de la
imputación objetiva, p. 24.
1350
Así, Mir Puig afirma que la teoría de la imputación objetiva desarrolla un planteamiento fructífero con
carácter general. No se trata sólo de un correctivo a veces necesario de la causalidad, sino de una exigencia
general de la realización típica. Es más, En los delitos de acción la relación de causalidad, es necesaria pero
no suficiente para la imputación objetiva del resultado. En los delitos de comisión por omisión la imputación
objetiva no requiere una propia relación de causalidad, sino sólo que el sujeto no hubiese impedido el
resultado cuando debió hacerlo en virtud de su posición de garante. La relación de causalidad ni es suficiente
(en los delitos de acción) ni es siempre necesaria (en los delitos de omisión): lo único común a todo tipo de
resultado es la necesidad de su imputación (Mir Puig, Derecho penal..., pp. 236-238).
1351
De esta manera, Jakobs y Frisch han intentado desarrollar una teoría de la imputación objetiva que se
extienda más allá de la imputación de resultados y han desarrollado también una normativización de la
imputación de conductas (Feijóo Sánchez, Resultado lesivo e imprudencia, p. 218 y ss.). En efecto, para
Jakobs el tipo se divide en tipo objetivo y tipo subjetivo. El tipo objetivo es la parte externa del delito, con el
tipo objetivo surge el delito como magnitud social, y por tanto, penalmente relevante. Tratar el tipo objetivo
antes que el subjetivo responde sólo a una razón expositiva, el tipo objetivo es el objeto del tipo subjetivo, en
su configuración anticipada (dolo) o anticipable (imprudencia), el tipo objetivo es un parte de la psiquis del
autor y por tanto, si se procediese de otro modo, debería exponérsele a partir de su reflejo psíquico, es decir,
indirectamente (Jakobs, Derecho penal..., p. 223). La interpretación de los tipos objetivos es función de la
parte especial, en la cual deben según Jakobs tratarse los elementos normativos del tipo, los elementos de la
autoría y los elementos que describen una conducta (Jakobs, Derecho penal..., p. 224). Luego, el tipo
objetivo abarca tanto a la acción entendida como la causación evitable de un resultado y la teoría de la
imputación objetiva.
1352
Kaufmann en Alemania y Cuello Contreras en España (Cancio Meliá, Líneas básicas de la teoría de la
imputación objetiva, p. 24)
1353
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, Editorial B de F, Buenos Aires, 2005, p. 1.
1354
Kaufmann, para negarse a que la “imputación objetiva” se traspasara, también como teoría del tipo, al
ámbito del delito doloso, afirma que: “tiene escrito en la frente que proviene del delito imprudente” (Feijóo
Sánchez, Resultado lesivo e imprudencia, p. 162). No cabría, por lo tanto, realizar una teoría conjunta de la
teoría de la imputación objetiva para el ámbito de los delitos dolosos e imprudentes.
Además, Hisrch señala que en el ámbito de los delitos imprudentes, la teoría de la imputación objetiva carece
de relevancia, ya que sus propuestas sólo reproducirían los contenidos ya elaborados por la dogmática de la
imprudencia con la infracción del deber objetivo de cuidado y con la relación de contrariedad a deber (Cancio
Meliá, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, pp. 56-59).
329
apreciarse la situación en concreto, se acude a los conocimientos especiales del autor, con
lo cual, la teoría perdería su pretensión de objetividad1355.
En todo caso hay que señalar que Jakobs ha separado de una forma tan radical la “imputación
objetiva” de la subjetiva y ha desarrollado criterios objetivos de imputación ajenos a aspectos
personales. A diferencia de Roxin, que en este caso tenía que ceder a una cierta subjetivación,
Jakobs, a diferencia de la doctrina dominante, considera que los conocimientos y capacidades
superiores a los correspondientes al rol social que desempeña una persona no deben ser tenidos
en cuenta. Su punto de partida es que sólo deben tomarse en consideración los conocimientos o
capacidades que forman parte del rol social en el que actúa el sujeto, ya que si no existe
obligación de adquirir dichos conocimientos y facultades no tiene sentido que exista una
obligación de activarlos una vez adquiridos. Si la persona no es garante de adquirirlos no existe
expectativa de que los ponga en funcionamiento. Sin embargo, sus conclusiones no son
satisfactorias en los casos límite1356.
A lo anterior, se suma el hecho de que entre los partidarios de la teoría de la

imputación objetiva, no existe acuerdo en cuáles son los criterios que la teoría comprende y
cuál es la ubicación sistemática de los mismos.
Roxin, máximo representante de la imputación objetiva, vinculada a la teoría del “principio del
riesgo”, sostiene que un resultado causado por el sujeto que actúa solo debe ser imputado al
causante como su obra y solo cumple el tipo objetivo cuando el comportamiento del autor haya
creado un riesgo no permitido para el objeto de acción, cuando el riesgo se haya realizado en el
resultado concreto y cuando el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo. Roxin
propone como criterios, en el ámbito de la creación de un riesgo típicamente relevante: a) la
disminución del riesgo, b) la falta la creación de peligro, c) la creación de peligro y cursos
causales hipotéticos d) el riesgo permitido. Luego en la realización del riesgo no permitido en el
resultado lesivo, Roxin plantea los siguientes criterios: a) la falta la realización del peligro, b) la
falta la realización del riesgo no permitido, c) el fin de protección de la norma de cuidado, d) la
conducta alternativa conforme a Derecho y e) la combinación teoría del incremento del riesgo y
fin de protección. Por último, en la esfera del alcance del tipo, Roxin señala los siguientes
criterios: a) Cooperación en una autopuesta en peligro dolosa, b) la puesta en peligro de un
tercero aceptada por éste y c) la atribución a la esfera de responsabilidad ajena. En el ámbito de
los delitos imprudentes Roxin considera además el principio de confianza. Estos criterios
cristalizaron la fórmula según la cual para que un resultado sea objetivamente imputable a un
comportamiento causal en relación con dicho resultado, es necesario que el comportamiento
incorpore un riesgo jurídicamente desaprobado que sea el que se realiza en el resultado 1357.
Jakobs, por su parte, intenta crear una teoría general del comportamiento imputable. Postula que
el sistema de la teoría del delito debe tomar como punto de referencia la esfera de
administración autónoma que corresponde al ciudadano. La teoría de la imputación objetiva es
un mecanismo de determinación de ámbitos de responsabilidad dentro de la teoría del delito,
que permite constatar cuando una conducta tiene carácter objetivamente delictivo. Mediante la
teoría de la imputación objetiva, se determina si concurre una expresión de sentido típica que ha
de entenderse en sentido general, en cuanto expresión de sentido del portador de un rol, como
contradicción de la vigencia de la norma en cuestión. La teoría de la imputación objetiva se
divide en dos niveles: la calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva del
comportamiento), y la constatación en el ámbito de los delitos de resultado, de que el resultado
producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable
(imputación objetiva del resultado). En el primer nivel, se proponen los siguientes criterios: a)
el riesgo permitido, b) el principio de confianza, c) la actuación a riesgo propio de la víctima y
1355
Cancio Meliá, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, pp. 59-62.
1356
Feijóo Sánchez, Resultado lesivo e imprudencia, p. 162.
1357
Roxin, Derecho penal..., T. I, pp. 362 y ss. y 1004 y ss.
330
d) la prohibición de regreso. Jakobs configura el riesgo permitido partiendo de una definición
normativa del “riesgo permitido”, el cual se define como el estado normal de interacción, es
decir, como el vigente status quo de libertades de actuación, desvinculado de la ponderación de
intereses que dio lugar a su establecimiento, es decir, se refiere más a la identidad de la
sociedad que a procesos expresos de ponderación. El principio de confianza determina cuándo
existe, con ocasión del desarrollo una actividad generadora de un cierto riesgo permitido, la
obligación de tener en cuenta las fallas de otros sujetos que también intervienen en dicha
actividad, de modo que si no se procediera así, el riesgo dejaría de ser permitido, y cuándo se
puede confiar lícitamente en la responsabilidad de esos otros sujetos. La “actuación a riesgo
propio” o “competencia de la víctima”, mediante la cual Jakobs propone tener en cuenta la
intervención de la víctima en el suceso, tan solo ha sido esbozada en algún trabajo monográfico
y en su tratado sobre la PG aún presenta un tratamiento disperso y poco coherente en algunos
puntos. La “prohibición de regreso” pretende enmarcar de forma sistemática la teoría de la
participación dentro de la imputación objetiva. Satisface la necesidad de limitar el ámbito de la
participación punible, tanto para comportamientos imprudentes como dolosos, con base en
criterios objetivo-normativos; de este modo, la prohibición de regreso se presenta en cierto
modo como el reverso de la participación punible. Para Jakobs, la prohibición de regreso se
refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la comisión de un delito por
parte de otro sujeto no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir, que puede ser
“distanciado” de él. Por otro lado, el segundo nivel de imputación, la realización de riesgos o
imputación objetiva del resultado, sostiene que para que el resultado sea típico, este debe
presentarse como emanado del riesgo típico, que constituirá la explicación de éste. En este
sentido, en caso de concurrir varios riesgos alternativos, solo sirve de explicación del resultado
aquel riesgo cuya omisión hubiera evitado de modo planificable el resultado (Cancio Meliá,
Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op. cit., pp. 50-54).
A pesar de las dificultades antes enunciadas y de que se trata de un tema que por
su importancia y complejidad ha sido fruto de muchas y extensas investigaciones, es
necesario analizar el problema de la causalidad y de la teoría de la imputación objetiva en
un acápite separado, por la importancia que tiene dicho tema en la actualidad y porque hay
que clarificar aquellas situaciones que han de resolverse en la tipicidad y no en el análisis
de las causas de justificación, como clásicamente se solía hacer en la doctrina nacional.
4. Elementos de la relación entre la conducta y el resultado lesivo

En los delitos de resultado, la concurrencia de un delito consumado requiere del
acaecimiento del resultado típico separado en tiempo y espacio de la conducta del autor, en
este caso consistente en una lesión para el bien penalmente tutelado1358. Por lo tanto, la
principal cuestión a resolver consiste en aclarar qué elementos vinculantes deben concurrir
entre la conducta típica llevada a cabo por el sujeto activo y resultado lesivo, para poder
imputarle, el resultado como una obra suya1359. A la constatación de los presupuestos con
los que es lícito considerar un resultado como obra de un determinado sujeto, se la
denomina imputación al tipo objetivo1360.
Para poder imputar jurídicamente un hecho como realizador del tipo objetivo, en
los delitos de acción (más no en los de omisión) es necesario que el resultado haya sido
causado por la conducta típica (relación o vínculo de causalidad), sin embargo, ello no
1358
Jescheck y Weigend, Tratado…, pp. 296-297 y Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 345.
1359
1360
Ídem, pp. 345 y ss.
331
basta, por cuanto es necesaria la creación de un riesgo típicamente relevante y una
determinada relación de riesgo entre el resultado y la conducta típica ex ante idónea para
provocar el resultado lesivo (imputación objetiva)1361.
Por lo tanto, en el análisis categorial de la teoría del delito, debemos partir por
establecer la relación de causalidad y luego el resto de los presupuestos de imputación1362.
5. Relación entre el vínculo causal y la imputación objetiva

La relación de causalidad y la imputación objetiva no son categorías penales
contrapuestas, sino dos instituciones autónomas y válidas, con naturaleza y finalidades
distintas y propias1363.
La relación de causalidad es una institución penal ontológica, pertenece al mundo
de lo fáctico y que desde una perspectiva científico-naturalista, nos sirve para explicar
cómo han acontecido los hechos y que razones no pueden explicarlos1364. Sin embargo, no
nos encontramos ante un juicio absoluto, como pretendían los positivistas a fines del siglo
XIX y principio del siglo XX, sino ante un juicio de carácter probabilístico, como fue
demostrado en el campo de las llamadas ciencias exactas1365.
Conforme al principio de presunción de inocencia, el ente acusador, mediante la
prueba de cargo, debe acreditar racionalmente, conforme a los estándares probatorios
exigidos por la ley y de acuerdo con las leyes científicas de la probabilidad, la relación o
vínculo de causalidad que debe existir entre la conducta típica del sujeto activo y el
resultado típico, así como la relación de autoría y todos los elementos típicos que
fundamentan la comisión de un delito y, por lo tanto, la causalidad debe ser excluida
cuando no pueda ser explicada conforme a los hechos probados en el juicio, toda vez que lo
contrario significa invertir la carga de la prueba y, con ello, obligar al acusado a probar
negativamente la inexistencia de la causalidad, cuestión que, evidentemente, vulnera la
presunción de inocencia1366. La relación de causalidad constituye, por lo tanto, un primer
momento referido a la determinación de los hechos, que más tarde, en un segundo
momento, deberán ser valorados, conforme a la teoría de la imputación objetiva1367. En este
orden de prelación, si el ente acusador no logra probar la relación de causalidad entre la
conducta y el resultado, no es necesario analizar la imputación objetiva, toda vez que no
existen, en tal situación, hechos probados que deban ser valorados, así podemos afirmar que
la relación de causalidad opera como un límite previo a la imputación objetiva, necesario
para cumplir con los principios de seguridad jurídica y presunción de inocencia1368.
1361
1362
1363
Corcoy Bidasolo, “La distinción entre causalidad e imputación objetiva y su repercusión en el proceso –
presunción de inocencia e indubio pro reo”, en La ciencia del DP ante el nuevo siglo, LH al profesor Dr.
Cerezo Mir, Editorial Tecnos, Madrid, 2002, p. 594.
1364
Corcoy Bidasolo, “La distinción entre causalidad...”, p. 595.
1365
Bustos Ramírez, Obras completas, T. I, pp. 71-72.
1366
Corcoy Bidasolo, “La distinción entre causalidad...”, pp. 593-606.
1367
Ídem.
1368
Ídem.
332
La imputación objetiva en cambio, es un doble juicio de atribución de
responsabilidad penal, de naturaleza normativa, que busca evaluar tanto la relevancia típica
de la conducta, como la relación entre el riesgo típicamente relevante generado por la
conducta típica y el resultado lesivo y, por lo tanto, su finalidad apunta a determinar la
relevancia jurídico penal de unos determinados acontecimientos y, por ende, guarda
relación con la fundamentación jurídica1369. En un sistema funcional de Derecho penal,
protector de bienes jurídicos, en donde las normas penales buscan motivar al ciudadano en
orden a abstenerse de llevar a cabo conductas lesivas o peligrosas para los objetos
penalmente tutelados, la imputación objetiva sólo considera como jurídico-penalmente
relevante aquellos riesgos derivados de tales comportamientos y, por ello, solo pueden
imputarse resultados lesivos derivados de esta clase de riesgos1370. La naturaleza normativa
o teleológica de la imputación objetiva, permite abarcar el juicio sobre el injusto típico
doloso o imprudente, así como a la imputación del resultado, restringiendo la intervención
del Derecho penal, a aquellos supuestos en los cuales es posible la protección del bien
jurídico1371.
La objetividad de la imputación objetiva se refiere únicamente a la clase de juicio
que se realiza, es decir un juicio objetivo, sin embargo abarca tanto a los aspectos objetivos
como subjetivos del tipo, toda vez que un riesgo que no es doloso ni imprudente o doloso e
imprudente, no es penalmente relevante, por así prohibirlo el principio de
culpabilidad1372/1373.
6. Relación o vínculo de causalidad

El Derecho penal aspira a la conservación de bienes jurídicos haciendo
responsable a quien los menoscabe, por lo que si alguien mediante su comportamiento no
ha contribuido al quebrantamiento del objeto del bien jurídico protegido (prescindiendo de
los casos de tentativa punible) tampoco puede ser castigado y, por ello la causalidad del
comportamiento del autor para el advenimiento del resultado es condición necesaria para
que pueda serle imputable el resultado acaecido1374.
La primera formulación de relevancia que responde la pregunta de cuándo una
conducta es causa de un resultado típico, es la teoría de la equivalencia de las condiciones
cuyo método es el de la supresión mental hipotética1375. Esta teoría parte por preguntarse
cuáles de las distintas condiciones concurrentes en la producción de un resultado son,
1369
Ídem.
1370
Ídem.
1371
Ídem.
1372
Ídem.
1373
En tal sentido, vale la pena tener en consideración la opinión de Mir Puig, quien advierte que la distinción
entre parte objetiva y parte subjetiva del tipo es relativa. La parte objetiva del tipo depende de elementos
subjetivos, como el conocimiento que tiene el sujeto de la situación y de la intención manifestada del sujeto.
Podría cuestionarse, pues, la corrección de la distinción, tal vez reminiscencia a superar de la división
causalista del delito en una parte objetiva y otra subjetiva. Si se mantiene, por razones pedagógicas, debe
entenderse de forma flexible y a condición de que se advierta la interdependencia de lo objetivo y lo subjetivo
(Mir Puig, Derecho penal..., p. 236).
1374
1375
Mir Puig, Derecho penal..., pp. 238 y ss., Roxin, Derecho penal..., T. I, pp. 347 y ss., y Jescheck y
Weigend, Tratado…, p. 298 y ss.
333
además, causas del mismo1376. Para la prueba del nexo causal, recurre al procedimiento de
la supresión mental hipotética, en atención al cual, son causas de un resultado aquellas
condiciones que excluidas o suprimidas mentalmente hacen desaparecer el resultado1377.
Por lo tanto, a la pregunta de ¿qué condiciones son causas de un resultado?, esta teoría
responde: todas, no existe en esta teoría diferencia entre condición y causa, y por ello son
todas equivalentes1378. De esta forma, “causa” es aquella condición que no se puede
suprimir mentalmente sin que el resultado, en la forma concreta en que se produjo, también
desaparezca1379. Así, es causa del resultado toda condición concurrente a su producción,
que al ser suprimida mediante una operación mental hipotética, determina la supresión del
resultado1380/1381.
El problema que se produce con esta teoría es que su postulado central, según el
cual toda condición del resultado es igualmente causa del mismo, conduce a una
determinación amplísima de la causalidad que tiende al infinito1382. Así, por ejemplo, puede
ocurrir que el automovilista que atropella levemente a alguien, dejándole lesiones, llame a
la ambulancia para que traslade al herido al hospital, pero en el trayecto choca y demora la
atención, al llegar por fin al hospital, no pueden ingresar porque acaba de comenzar un
incendio y así sucesivamente, pueden establecerse causas hasta el infinito (atropello,
choque, incendio, incluso la fabricación del auto).
La fórmula de la conditio sine qua non encuentra dificultades en ciertos casos,
como cuando se desconoce el modo en que la causa desencadena el efecto, ya que la
supresión hipotética nada dice acerca de si aquella ha tenido o no influencia sobre el
resultado1383. En tales circunstancias, se desconoce, por lo tanto, si la circunstancia fue
condición del resultado1384. Un ejemplo claro es el caso alemán de la thalidomida o
contergan o el caso español del aceite de colsa, en los que se acusa a la fórmula de petición
de principio, ya que presupone el conocimiento de la eficacia causal de la supuesta
condición, acudiendo a la llamada causalidad general1385.
1376
1377
1378
1379
1380
Roxin, Derecho penal..., T. I, pp. 347 y ss.; Mir Puig, Derecho penal..., pp. 242 y ss. y Jescheck y
Weigend, Tratado…, pp. 297 y ss.
1381
El primer defensor de esta teoría como teoría para la imputación fue el procesalista Julius Glaser, quien ya
en 1858 escribía que: “hay un punto de apoyo seguro para examinar el nexo causal; si se intenta suprimir
mentalmente al supuesto originante de la suma de los acontecimientos y entonces se ve que a pesar de eso se
produce el resultado, que a pesar de eso la serie sucesiva de las causas intermedias sigue siendo la misma, está
claro que el hecho y su resultado no pueden reconducirse a la eficacia de esa persona...” (Roxin, Derecho
penal..., pp. 348-349).
1382
1383
Ídem.
1384
Ídem.
1385
De acuerdo con esta teoría Hernández Basualto considera legítima la acreditación judicial de un nexo
causal aun en un contexto de disenso científico, en la medida en que se adopte un riguroso método de
fundamentación, cuyos componentes se desarrollan, que excluya “dudas razonables” (Hernández, “El
334
Además, el carácter hipotético de la fórmula puede conducir a negar la causalidad
en supuestos en los cuales sin duda concurre, lo que sucede en los casos de causalidad
hipotética y de la causalidad alternativa1386. La causalidad hipotética consiste en aquellos
casos en los cuales el resultado causado se hubiere producido igual y en el mismo momento
por otra causa1387, como sucedería si se reprocha haber realizado un fusilamiento ilícito en
situación de guerra y el acusado alega que si se hubiera negado, otro habría realizado el
fusilamiento, entonces se puede suprimir mentalmente su hecho sin que desaparezca el
resultado1388. Sin embargo, es claro que en el ejemplo anterior no falta la causalidad a la
conducta del autor y el fusilamiento efectuado por el segundo agente, tampoco podría ser
considerado causal, con lo que llegaríamos al absurdo de que la muerte de la víctima no
tendría causa1389. Lo mismo ocurre en el caso de causalidad alternativa en que el resultado
fue causado por dos o más condiciones cada una de las causales resultó suficiente por sí
sola para producirlo1390. Así por ejemplo ocurriría si A y B, actuando independientemente
uno del otro ponen veneno en el café de C, si C muere por ello, pero ya la dosis puesta por
A o por B hubiera provocado por sí sola la muerte exactamente del mismo modo, se puede
suprimir mentalmente la conducta de cada uno de ellos sin que desaparezca el resultado,
por lo que volvería a faltar la causalidad respecto de la muerte de C1391.
Sin embargo, a pesar de sus falencias, la doctrina actual reconoce que en el plano
de la causalidad es correcta la teoría de la equivalencia de las condiciones, en cuanto
permite descartar aquellos supuestos en los cuales no es posible demostrar el vínculo
causal, pero ha debido ser corregida o complementada por la fórmula de Engisch de la
condición ajustada las leyes generales de la naturaleza, leyes fenoménicas, leyes científicas
o reglas de la experiencia, acorde con la cual, un comportamiento es causa del resultado
cuando dicho comportamiento está vinculado con el resultado a través de una serie de
modificaciones con arreglo a leyes1392.
Para restringir los resultados de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la doctrina
elaboró las llamadas teorías individualizadoras de la causalidad, las cuales parten de la
distinción de los conceptos de causa y condición. Para ellas no toda condición del resultado
puede considerarse causa del mismo, sino sólo aquella condición que se distingue por poseer
una mayor eficacia causal que las demás. La teoría de la causa necesaria sostiene que sólo es
causa del resultado aquella condición de la cual éste es consecuencia necesaria. Si conforme a
la teoría de la equivalencia todos son causa de todo, conforme a la de la causa necesaria todos lo
son de nada. Porque en los complejos vitales la necesidad causal es algo muy difícil de afirmar.
Una herida considerada por lo general como causa necesaria de la muerte, dejará de serlo tan
pronto un cirujano demuestre que es capaz de salvar a quien la ha recibido. Tropieza con el
obstáculo de que la mayor o menor eficacia causal de una condición constituye una cuestión
físico naturalística que no puede decidir la cuestión jurídico penal. La teoría de la relevancia
típica, planteada por Mezger, parte de la distinción entre la causalidad en sentido de la teoría de
la condición y la cuestión de la responsabilidad penal del autor por el resultado. Sostiene que de
problema de la “causalidad general” en el DP chileno (con ocasión del art. 232 del APCPCH)”, en Política
criminal, Nº 1, 2006, pp. 1-33, documento disponible en internet, página http://www.politicacriminal.cl,
visitada por última vez, el día 20 de julio de 2010, a las 17:48 horas).
1386
1387
1388
1389
1390
1391
1392
335
la equivalencia de todas las condiciones del resultado no se sigue su mismo peso jurídico para
la cuestión de la imputación y afirma que lo importante es comprobar que condición del
resultado corresponde al sentido del tipo cuya aplicación se cuestiona. Lo importante es
establecer cuando la acción típica debe considerarse causa del resultado típico y mientras no se
compruebe que concurren tanto la acción como el resultado típico es inútil reflexionar hacer del
nexo causal, porque ninguna relación típica puede surgir donde no hay dos elementos típicos
que relacionar. Así será necesario encontrar una acción heridora, golpeadora o maltratadora
para poder enlazarla al resultado lesivo (art. 397 del Cp). Sostiene que en la mayor parte de los
casos de laboratorio no hay acción típica. Así, por ejemplo en el caso del golpe de puños en que
el sujeto muere porque la ambulancia choca, esta acción no es típica del delito de homicidio, y
por lo tanto, de nada sirve plantearse el problema de la causalidad. Por ello no plantea criterios
generales para la restricción de la conexión causal, sin embargo hoy se establecen criterios
precisos para la imputación del resultado causado por el autor. La teoría de la adecuación o de
la condición adecuada, planteada por el lógico y médico friburgués Johannes v. Kries, sostiene
que en sentido jurídico penal sólo es causa una conducta que posee una tendencia general a
provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que sólo por casualidad han
desencadenado el resulto son jurídicamente irrelevantes. Para que la acción pueda ser
considerada causal, el acaecimiento del resultado producido por el autor en el desarrollo de su
acción debe poder ser considerado probable. La condición debe ser adecuada al resultado y
adecuadas son sólo aquellas condiciones que típicamente son idóneas para producir aquel. Esta
teoría evita el regressus ad infinitum de la teoría de la equivalencia. También permite la
exclusión de los cursos causales extravagantes. Originariamente fue entendida como una teoría
de la causalidad y fue criticada porque no establecía un criterio para decidir, en el caso
concreto, cuál de entre las distintas condiciones que concurrieron a la producción del resultado
es la que aparece como adecuada a provocarlo de acuerdo con la experiencia general. Así, Cury
la tilda de no ser más que una abstracción, una fórmula vaga, inaplicable a la situación
específica; un criterio al que es fácil referirse, pero cuya fuente es imposible precisar. Sin
embargo, hoy se admite su fundamento material el cual reside en que sólo la aceptación de un
riesgo jurídicamente desvalorado puede corresponderse con el sentido de la norma de
prohibición, por lo que sólo son imputables aquellos resultados en los que dicho riesgo se ha
realizado. Por lo tanto, hoy se dice que una condición es adecuada si la misma ha aumentado la
posibilidad del resultado de modo no irrelevante. La adecuación del comportamiento del autor
al resultado producido es entendida de acuerdo con el criterio de la probabilidad como
presupuesto para que dicho resultado pueda ser objetivamente imputado al autor 1393.
En definitiva, aun acreditado el vínculo o relación de causalidad, ello no es

suficiente, toda vez que nada se ha dicho aun, respecto del juicio de imputación jurídico,
que debe operar en el plano normativo, en un segundo nivel de análisis y que corresponde a
la teoría de la imputación objetiva, ya que tratándose de un delito de resultado, el vínculo o
relación de causalidad y luego, la creación de un riesgo típicamente relevante (presupuesto
de imputación), así como la relación de riesgo entre la conducta típica y el resultado lesivo
(imputación en sentido estricto), son condiciones necesarias, para la imputación al tipo
objetivo.
7. Imputación de la conducta (presupuesto de imputación)

Casi toda conducta puede comportar la presencia o producción de condiciones
capaces de lesionar un bien jurídico, pero ello no puede bastar para desaprobarla, pues de lo
contrario las limitaciones de la libertad alcanzarían una magnitud tal, que ya nadie estaría
1393
Sobre las teorías individualizadoras, ver Mir Puig, Derecho penal..., pp. 250-253; Roxin, Derecho
penal..., T. I, pp. 347-362; Jescheck y Weigend, Tratado…, pp. 298-307.
336
interesado en participar en la sociedad1394. Así, la prohibición y la limitación de la libertad
serán idóneas, necesarias y adecuadas en relación con los principios jurídicos vigentes para
impedir sólo determinadas lesiones de bienes jurídicos1395.
Para que la conducta típica causante de un resultado típico pueda considerarse
realizadora de la parte objetiva del tipo, es necesario que ex ante aparezca como creadora
de un riesgo jurídico típicamente relevante1396. Un resultado causado por el agente sólo se
puede imputar al tipo objetivo, si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien
jurídico, no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el
resultado concreto1397.
La creación del riesgo es un presupuesto del desvalor intersubjetivo de la conducta
(a decidir ex ante) y de la infracción de la norma primaria que prohíbe la conducta 1398. Si
falta no solo no se imputará el resultado, sino que tampoco existirá conducta alguna
calificable de tentativa, mientras que si la habrá cuando concurra la creación del riesgo
dolosa y sólo falte la realización en el resultado, como ocurre cuando en un hecho doloso
sólo falta la relación de causalidad1399.
a. Concepto normativo de peligro en el marco de la teoría de la imputación objetiva

En el juicio de imputación de la conducta se analiza la creación de un riesgo
típicamente relevante, desde un punto de vista normativo, por lo tanto, es importante
determinar cuál es el concepto teleológico de peligro, que se utilizará, en Derecho penal al
momento de evaluar la peligrosidad ex ante1400/1401 de la conducta1402. En tal sentido,
1394
Frisch y Robles, Desvalorar e Imputar, p. 41.
1395
Frisch y Robles, Desvalorar e Imputar, p. 41.
1396
1397
Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 363. En el mismo sentido, Mir Puig expresa que cuando la conducta co-
causante del resultado tiene el sentido de evitar otro riesgo en un mismo bien jurídico, se dice que disminuye
el riesgo y, por lo tanto, que no crea un nuevo riesgo que permita la imputación objetiva (Mir Puig, Derecho
penal..., p. 255).
1398
1399
1400
Con razón afirma Mir Puig que: “En Derecho penal esto significa que la prohibición de delinquir solo
tiene sentido si se entiende dirigida al ciudadano antes de que haya delinquido (ex ante), puesto que llegaría
tarde si se refiriese al delito ya producido (ex post). Y significa, previamente, que la conminación penal no
puede limitarse a cumplir la función de respuesta frente al delito una vez cometido, sino que ha de poder ser
captada por el ciudadano en el momento de actuar, si es que la pena quiere incidir en su conducta. Todo esto
conduce a una concepción preventiva de la pena y a un enfoque ex ante de la teoría del delito, en sus dos
pilares básicos de antijurídica y culpabilidad” y agrega que: “Si lo que fundamentos la conminador, penal en
un Estado social y democrático de Derecho es la necesidad de prevenir delitos, esto solo se puede intentar por
parte de una normas penal tratando de motivar a los ciudadanos a que no realicen conductas constitutivas de
delito. Ello supone que la evitación de resultados lesivos para la sociedad solo puede set intentada por las
normas penales motivando a la evitación de conductas que puedan producir aquellos resultados. El Derecho
no puede prohibir que se produzcan resultados dañosos -; no puede prohibir que los hombres mueran o
enfermen!-, sino solo que los ciudadanos lleven a cabo voluntariamente comportamientos capaces de
ocasionar dichos resultados. Un resultado, en sí mismo, no puede infringirlas normas jurídicas ni ser, por
tanto, contrario a Derecho -por mucho que pueda suponer la lesión de un bien protegido jurídicamente” (Mir
Puig, “La perspectiva “ex ante” en DP”, en ADPCP, 1983, pp. 5-22).
En el mismo sentido, Martínez Escamilla sostiene que conforme al efecto motivador de los preceptos
penales, si la norma quiere cumplir su fin de prevenir el menoscabo de bienes jurídicos, tendrá que actuar en
337
podemos señalar que el peligro es una característica que describe la relación de medio a fin,
entre el sujeto y su conducta y como tal, es un atributo del comportamiento típico, el cual,
así determinado, no tiene una existencia independiente de una conducta situada en un
determinado momento1403.
En este contexto, el peligro dice relación con un comportamiento peligroso, en el
cuál, el autor, no está en situación de decidir evitar o permitir con seguridad un daño que se
tiene por posible1404. Por lo tanto, para el Derecho penal, un concepto normativo de peligro,
dice relación con la probabilidad de lesión de un bien jurídico1405/1406.
La creación de un riesgo típicamente relevante implica por una parte, desde un
punto de vista objetivo-normativo, la existencia de un peligro ex ante, consistente en la
probabilidad de lesión de un bien jurídico que no puede ser evitada con certeza por el autor
y por la otra, desde un prisma subjetivo, que el peligro sea conocido o cognoscible por el
autor, toda vez que, en este segundo aspecto, sólo son típicamente relevantes los riesgos
dolosos o imprudentes, o bien, dolosos e imprudentes1407.
el momento en que el menoscabo aún no se ha producido, ha de influir en el ciudadano antes de que éste
delinca. Esto presupone, que objeto de la norma entendida como mandato o prohibición sólo puede ser el
comportamiento humano y no resultados o procesos causales, pues sólo sobre aquél puede ejercerse
influencia, y que dado que la norma debe servir como pauta de conducta, el criterio determinante del desvalor
de la acción, ha de ser reconocible para el individuo ex ante; éste ha de poder saber qué es lo que está
prohibido para así amoldar su comportamiento a los deseos del Derecho. La primera consecuencia de este
planteamiento es que el criterio que decide la materia de prohibición no puede ser algo tan sólo constatable ex
post como es el que el comportamiento haya producido el menoscabo del bien jurídico. La relación causal
queda, por tanto, excluida como criterio” (Martínez Escamilla, La imputación objetiva del resultado, p. 75).
1401
Siguiendo el concepto de Jakobs, Feijóo Sánchez suscribe un concepto empírico de riesgo, como un
conjunto de condiciones que permiten explicar un suceso y sostiene que la determinación de lo que es un
riesgo es una cuestión puramente naturalista de acuerdo con las leyes de la naturaleza o de la experiencia
reconocidas como válidas, pero la imputación del riesgo o de una parte de un riesgo a una persona es ya una
cuestión puramente valorativa, que depende de criterios valorativos. Agrega que se pretende defender un
juicio objetivo de adecuación o idoneidad previo a la valoración de la vinculación subjetiva del autor con su
hecho. Sostiene que los denominados “conocimientos especiales” pueden hacer que el autor conozca la
lesividad de su conducta -que, a lo mejor, la inmensa mayoría de las personas sería incapaz de reconocer-
pero no puede convertir lo que es objetivamente inocuo en lesivo. En este sentido, dice que la “teoría de la
adecuación” sigue manteniendo vigencia a través de lo que modernamente se conoce como “principio del
riesgo”, convirtiéndose en uno de los requisitos de los tipos puros de resultado (Feijóo Sánchez, Homicidio y
lesiones imprudentes: Requisitos y límites materiales, Editorial Edijus, Zaragoza, 1999, pp. 34-37).
1402
El riesgo, entendido como peligrosidad de la conducta, es el elemento determinante del desvalor de la
acción y desempeña un papel básico en la fundamentación del injusto porque constituye la exigencia mínima
que ha de satisfacer un comportamiento para poder ser calificado de disvalioso, es decir, el DP sólo puede
prohibir conductas peligrosas (Martínez Escamilla, La imputación objetiva del resultado, pp. 76-77).
1403
Martínez Escamilla, La imputación objetiva del resultado, p. 54-58.
1404
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., p. 178.
1405
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., pp. 178-179.
1406
Adhiriendo a un concepto normativo de riesgo, Castaldo afirma que por “riesgo jurídicamente relevante”
o “significativo” debe entenderse la creación de un estado de peligro, capaz de provocar la reacción del
ordenamiento jurídico que, con la concurrencia de ulteriores condiciones, permitirá imputar a su autor el
hecho producido como consecuencia. De ahí que la no superación del umbral de la relevancia excluye de
partida, aun en presencia de acciones peligrosas, la subsistencia del hecho típico (Castaldo, “La concreción
del riesgo jurídicamente relevante”, en Política criminal y nuevo DP, Editorial Bosch, Barcelona, 2002, p.
234).
1407
338
Así, por ejemplo, en el caso de la tentativa, aun cuando no existe un resultado
lesivo, su punición requiere de la creación dolosa de un riesgo típicamente relevante.
b. Juicio de peligro objetivo-subjetivo

El peligro objetivo necesario para fundamentar la creación de un riesgo
típicamente relevante, se establece mediante un juicio de probabilidad objetiva determinado
en base a la frecuencia con que tales acontecimientos han tenido lugar en el pasado 1408. La
probabilidad objetiva, debe restringirse por la probabilidad subjetiva, entendida como
posibilidad de conocimiento por el sujeto del grado de probabilidad objetiva1409.
El grado de probabilidad penalmente relevante se determinará en base al bien
jurídico en riesgo (aspecto cualitativo) y según la amplitud de riesgo permitido en el sector
de actividad de que se trate (aspecto cuantitativo)1410.
Por lo tanto, en este acápite nos referiremos a un concepto normativo de peligro
obtenido a través de un juicio de carácter objetivo-subjetivo, el peligro objetivo dice
relación con su peligrosidad objetiva y se encuentra limitado por la probabilidad subjetiva,
consistente en su cognoscibilidad, y por el criterio del riesgo permitido, este peligro debe
valorarse ex ante por lo que se denominará “riesgo”, a diferencia del “peligro”,
determinable únicamente ex post, en el que se constata si el riesgo generado por la conducta
típicamente relevante, sea materializado o no en el resultado lesivo1411/1412.
c. Presupuesto de imputación
El presupuesto de imputación es un juicio ex ante de carácter objetivo-subjetivo
que recae sobre la conducta1413. En los supuestos en los que el sujeto realiza
conscientemente la conducta peligrosa para un bien jurídico, aceptando su posible lesión, es
decir, en los casos de creación de un riesgo típico doloso, si bien es más sencillo probar la
tipicidad de la conducta que en los imprudentes, en muchos casos tal como ocurre con
deportes como el boxeo, en donde gana precisamente quien logra dejar inconsciente a su
rival (Knockout), se crean riesgos típicos de lesión que pese a todo no se consideran
típicamente relevantes1414. Los problemas de imputación en los delitos dolosos, incluso de
1408
Al respecto hay que tener en cuenta que en la actualidad la evolución tecnológica ha determinado un
apreciable cambio en la aproximación a la temática del peligro. La configuración de la sociedad como
“organización de riesgo”, provoca el aumento del número de situaciones de peligro. Y su masificación como
consecuencia del progreso científico (ambiente, química, genética) ha supuesto una crisis profunda -y
forzosamente irreversible- del modelo clásico de intervención penal (Castaldo, “La concreción del riesgo
jurídicamente relevante”, p. 234).
1409
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., pp. 182 y ss.
1410
1411
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., pp. 206.
1412
Castaldo, por su parte, postula determinar el riesgo típicamente relevante, ponderando los factores de
cantidad de riesgo, utilidad social de la actividad y la cualidad o especie de riesgo (Castaldo, “La concreción
del riesgo jurídicamente relevante”, pp. 234-239).
1413
1414
Ídem.
339
homicidio o lesiones, se repiten en cualquier ámbito cuando la creación del riesgo se
produce en el seno de organizaciones1415.
Por lo tanto, siempre se debe probar que la conducta del sujeto era relevante
desde una perspectiva jurídico-penal, en tanto era no permitida, suficiente y adecuada ex
ante para lesionar el bien jurídico protegido en ese precepto penal, y no sólo la
concurrencia formal de los elementos típicos1416.
d. Criterios de interpretación del presupuesto de imputación

Son aquellos que permiten restringir el ámbito del tipo penal, tanto en los delitos
dolosos como en los imprudentes, por no concurrir en el caso concreto el desvalor de la
conducta1417.
Los criterios de exclusión del presupuesto de imputación son: el principio de
disminución del riesgo, el criterio del riesgo permitido, el principio de insignificancia, el
criterio de la adecuación social, el principio de confianza y la autopuesta en peligro de la
víctima.
Prohibición de regreso
Señala que cuando una persona realiza una conducta imprudente, irrelevante o
inocua para el Derecho penal y con ello facilita, propicia o estimula la comisión de un
delito doloso o imprudente por parte de otro, no le es imputable tal delito, porque como
dice Roxin “la cooperación no dolosa en delitos dolosos es impune”1418 a lo que habría que
agregar que no existe participación imprudente.
Lo anterior, sin embargo, tiene excepciones:
1) Si el sujeto se encuentra en posición de garante;
2) Excede los límites del riesgo permitido, o bien,
3) Conoce la posibilidad de comisión de delito doloso o imprudente.
El rol social es un elemento de la realidad que puede ayudar a interpretar el sentido
objetivo de una conducta.
d.1. Principio de disminución del riesgo

Falta una creación de riesgo y con ello la posibilidad de imputación, si el autor
modifica un curso causal de tal manera que aminora o disminuye el peligro ya existente
para la víctima, y por tanto mejora la situación del objeto de la acción1419.
1415
Ídem.
1416
Ídem.
1417
Ídem.
1418
1419
Roxin, DP, PG., T. I, p. 365.
340
Así, en las operaciones quirúrgicas llevadas a cabo de acuerdo con la Lex Artis, no
pueden constituir el tipo objetivo de un delito de lesiones, ya que, disminuyen el riesgo para
la salud individual. Piénsese por ejemplo en las arduas sesiones de quimioterapia a que
debe someterse un enfermo de cáncer o bien en el caso de intervenciones destinadas a
extirpar las amígdalas, un tumor canceroso, o una pierna con gangrena. Todas estas
conductas miradas no desde el prisma médico, afectan la integridad corporal como bien
jurídico instrumental de la salud individual, pero no deben ser consideradas conductas
típicas, ya que no redunda en un perjuicio, sino en un beneficio para la salud individual1420.
Así, si el tratamiento médico tiene éxito, visto desde el punto de vista de la salud, no puede
constituir el tipo objetivo de un delito de lesiones, ya que para que la conducta causante del
resultado típico pueda considerarse realizadora de la parte objetiva del tipo de lesiones, es
necesario que ex ante aparezca como creadora de un riesgo típicamente relevante, lo cual
no sucede en los casos de disminución del riesgo, es decir, cuando la conducta causante del
resultado lesivo tiene el sentido de evitar otro riesgo en el mismo bien jurídico, no creando
un nuevo riesgo que permita la imputación objetiva del resultado1421.
A igual conclusión debiésemos llegar en caso de que alguien sustituya un peligro
existente por otro, cuya realización en definitiva es menos dañosa para el sujeto que lo que
hubiera sido el peligro inicial, lo que sucede en el ejemplo propuesto por Roxin1422, cuando
alguien tira a un niño por la ventana de una casa que sufre un incendio y con ello le causa
considerables lesiones, pero de esa manera le salva de la muerte entre las llamas1423.
Respecto de las intervenciones médicas los profesores Politoff, Grisolía y Bustos, distinguen
tres tipos de situaciones: a) Tratamiento dirigido al amparo de la salud, realizado de acuerdo
con las reglas del arte médica, con resultado exitoso, en el cual la expresión fructuoso o buen
éxito tiene un carácter relativo y no puede ser identificada con el estado ideal de salud, sino con
lo mejor alcanzable de acuerdo con las circunstancias en el plano de la salud. Así entendido, el
resultado de la intervención, unido al acatamiento por el médico de las normas de su arte y a la
finalidad perseguida, lo que se encuentra ausente es la tipicidad y no la antijuridicidad, ya que
el tratamiento contradice el sentido mismo del tipo de lesiones. Así, la amputación de un
miembro importante para salvar la vida no puede ser mirada como un daño a la salud, que es el
bien jurídico tutelado. b) Tratamiento dirigido al amparo de la salud y realizado de acuerdo
con las reglas del arte médica, sin resultado exitoso. La conducta conforme a la Lex Artis es
atípica también en esta situación, ya que el margen de probabilidad del buen éxito, juzgado ex
ante, excluye la idea de atentado contra la salud. Lo único que se juzga ex post es la concreta
adecuación del tratamiento a las reglas del arte médica. Hay casos, sin embargo, en que la falta
de buen éxito de la operación no surge de no lograr el resultado propuesto, sino en razón de
efectos concomitantes que origina la intervención médica. Sin embargo, toda operación
comporta peligros y lo único que podría interesar jurídicamente es lo que el médico dejó de
hacer para impedir tales riesgos. Mientras se mantuvo en la órbita de lo adecuado a las reglas de
su arte, la relación puramente material entre la operación y algún resultado dañoso para el
paciente es irrelevante. Además, se podría impugnar la tipicidad también en la faz subjetiva, ya
que no hay dolo en el herir técnico (lege artis) para salvar la salud; tampoco hay culpa
(negligencia), desde que el médico se ha ceñido a las reglas impuestas por su profesión. c)
Tratamiento dirigido al amparo de la salud, que no es realizado de acuerdo con las reglas del
arte médica. Admitido que hubo infracciones a la Lex Artis, esto no significa todavía
incriminación a título de lesiones, ya que se requiere un daño en la salud y que la inobservancia
1420
Vives Antón, Boix Reig, Orts Berenguer, Carbonell Mateu, González Cussac, Derecho penal..., pp. 121-
122.
1421
Mir Puig, Derecho penal..., p. 254 - 255.
1422
1423
En el mismo sentido se pronuncia García Arán, Mercedes, “De las lesiones”, p. 131.
341
de las reglas profesionales pueda ser imputada a negligencia culpable (art. 491 del Cp). El
descuido culpable, si no se causa daño, se castiga como falta (art. 494, N° 10 del Cp). La
asimilación entre las ideas de desviación de las normas técnicas y negligencia culpable carece
de fundamento y bien puede existir la primera sin la segunda (se piense en el médico no
especialista llamado a practicar una operación impostergable, etc.)1424.
Lo mismo cabe decir respecto a la atipicidad de las intervenciones que no tienen

un efecto inmediato de mejora de la salud física, como la cirugía estética, pero que en
cualquier caso no causan un menoscabo en la misma y pueden incluso contribuir
positivamente a la salud psíquica del individuo1425/1426. Sólo, cuando el tratamiento médico
es realizado fuera del marco de la Lex Artis, y su resultado es negativo para la salud puede
plantearse el problema de la tipicidad del delito de lesiones1427.
d.2. Criterio del riesgo permitido

El criterio del riesgo permitido fue elaborado por la jurisprudencia alemana en la
segunda mitad del siglo XIX, precisamente en relación con las muertes y lesiones
imprudentes en el ámbito de la industria y como necesidad de favorecer la industrialización
con los riesgos que esta conlleva1428. Así, mientras que en ámbito de los delitos dolosos fue
generalmente rechazado, se desarrolló considerablemente en el ámbito de los delitos
imprudentes1429.
Roxin entiende por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo
jurídicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto)
está permitida y por ello, a diferencia de las causales de justificación, excluye la
tipicidad1430. Para Rehberg, en cambio, es el peligro concreto que el hombre puede crear sin
que por ello o por la lesión del bien jurídico que de ello se derive pueda ser hecho
responsable penalmente1431. Cancio Meliá por su parte, entiende por riesgo permitido
aquella institución dogmática que determina el “estado de interacción normal” en el trato de
determinados riesgos, en el sentido de que se trata de una determinación general para
determinados tipos de actividad, no vinculada (a diferencia del ámbito de la justificación) al
contexto particular, y, en ese sentido, implica la “legitimación de espacios de libertad de
actuar generales”, en cuanto elemento del tipo objetivo de los delitos dolosos e
1424
Politoff, Grisolía y Bustos, Derecho penal chileno, pp. 182 -184
1425
Tamarit Sumalla, Josep María, “De las Lesiones”, p. 139.
1426
Por su parte, García Arán coincide en que se trata de un caso de atipicidad expresando que: “…la cirugía
estética es un tratamiento dirigido a preservar la salud en su acepción más amplia y, siendo consentida, no
necesita el rodeo de considerarla una lesión típica para luego justificarla por el ejercicio legítimo de la
profesión médica”, “…deben excluirse de la expresión “delitos de lesiones” utilizada por el art. 155 del CP
como comportamientos atípicos o justificados (y, por tanto, no susceptibles de atenuación) los siguientes
grupos de supuestos cuando cuenten con el consentimiento del sujeto pasivo: a) Obviamente, los tratamientos
médicos no curativos que se dirigen a preservar o mantener el personal concepto de salud decidido con
arreglo al libre desarrollo de la personalidad, que no pueden considerarse típicos” (García Arán, Mercedes, en
“De las Lesiones”, pp. 132 y 134).
1427
Berdugo Gómez de la Torre, citado en Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal..., p. 109.
1428
1429
1430
Roxin, Derecho penal..., T. I, pp. 371.
1431
Rehberg, citado en Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., p. 297.
342
imprudentes1432. Por último, para Martínez Escamilla, el riesgo permitido es todo aquel que
acompaña a una conducta objetivamente prudente1433.
La vida moderna, el desarrollo de la economía, la creación de nuevos puestos y
métodos de trabajo, el desarrollo de la medicina, las investigaciones científicas, la creación
de nuevas tecnologías, de nuevos productos alimentarios, sanitarios, etc., el tráfico aéreo,
rodado, por ferrocarril de personas y de mercancías, la explotación de minas y de canteras,
la fabricación productos químicos y explosivos, la utilización con diferentes fines de gas,
dinamita, etc., la producción de energía nuclear, etc., implican aceptar una gran cantidad de
riesgos necesarios para poder mantener los actuales niveles de desarrollo1434/1435. Así, por
ejemplo, pese a que una de las mayores causas de lesiones, muerte y de daños materiales, se
produce en la actividad de tráfico rodado, muy pocas personas estarían dispuestas a
eliminar tal actividad, argumentando para ello, que se trata de un ámbito que genera un
altísimo nivel de riesgo para la vida y para la salud individual de las personas y lo mismo
sucede en la actividad industrial, la cual produce contaminación que puede afectar la salud
de las personas, y sin embargo, en virtud de los beneficios que de esta clase de actividades
se generan para el bien de la sociedad, no solo se permiten, dentro de ciertos márgenes, si
no que se las estimula, a pesar de los riesgos que involucran, por estimar que la utilidad
social es mayor que los costos asociados a la misma1436.
Al respecto hay que tomar en consideración que el Derecho penal es un
ordenamiento fragmentario y la ultima ratio del ordenamiento1437. La función preventiva
del Derecho penal no significa protección absoluta de los bienes jurídicos, los cuales, en
todo caso, no representan exclusivamente valores individuales1438. Por ello, a la hora de
establecer los límites de intervención, debe tenerse en cuenta que las normas extrapenales
toleran, permiten, o incluso, fomentan o favorecen ciertas actividades que encierran un
peligro abstracto o que estadísticamente son idóneas para lesionar bienes protegidos por el
Derecho penal1439. Por esta razón, el Derecho penal no puede considerar intolerable para la
convivencia la realización de estas actividades riesgosas, ya que sería absurdo considerar
penalmente relevantes aquellas conductas que se hallan integradas en el funcionamiento del
orden social1440. Los adelantos técnicos y científicos de los que hoy gozamos, han costado
un número elevado de lesiones, las cuales no siempre se encontraban fuera de un cálculo de
1432
Cancio Meliá, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, p. 74.
1433
Martínez Escamilla, La imputación objetiva del resultado, p. 137.
1434
Martínez Escamilla, La imputación objetiva del resultado, pp. 131-132.
1435
En tal sentido, respecto de los tipos imprudentes, Feijóo Sánchez afirma que el deber de cuidado se
adecúa a la vida social para no convertir el Derecho penal en un lastre y para no convertirse en una limitación
de la libertad de actuación que en el marco del ordenamiento jurídico tendría necesariamente que ser
considerada como inadecuada y que, además, tendría un carácter disfuncional por conducir ineludiblemente a
la inactividad social. En ciertos casos la libertad de actuación queda reconocida como algo interesante para el
conjunto de la sociedad (Feijóo Sánchez, Resultado lesivo e imprudencia, pp. 274-275).
1436
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., pp. 298 y ss.
1437
1438
1439
1440
343
probabilidad1441. Por lo tanto, hay que admitir los riesgos que la actividad socialmente útil
entraña pero sólo hasta la medida de lo que se entiende por socialmente soportable1442.
No obstante lo anterior, el hecho de que el ordenamiento jurídico admita o tolere
de forma genérica ciertas actividades que encierran peligros, no impide que se castiguen las
imprudencias que se puedan producir en el marco de dichas actividades, ya que sólo se
admite el ejercicio correcto de ciertas actividades o profesiones que encierran peligros1443.
El riesgo ínsito en esta clase de actividades, trae como consecuencia, que en
algunas el legislador permita reglamentariamente un determinado grado de riesgo, como en
el caso del límite de velocidad máxima en el tráfico rodado o la fijación de un nivel
máximo de contaminantes en el caso de las industrias1444. La actuación dentro del riesgo
permitido impide la imputación al tipo objetivo y, por lo tanto, respetando las reglas
previamente establecidas, la actividad se puede desarrollar libremente, pese a que ésta
implica un nivel de riesgo nada despreciable1445/1446. Así por ejemplo, si A es atropellado
por B pese a observar el cuidado necesario en el tráfico, B habrá causado lesiones o, incluso
la muerte de aquél, pero no le ha lesionado o matado en el sentido de los tipos penales de
lesiones o de homicidio, ya que sólo el hecho de rebasar el riesgo permitido crea un peligro,
cuya realización hace imputable el resultado como acción típica1447. Sin embargo, el
ejemplo anterior debe ser matizado. En efecto, imaginemos que A conduce su coche a la
velocidad permitida de 60 km/h., de repente un niño aparece inesperadamente de detrás de
unos coches aparcados y cruza la carretera corriendo; A hubiera tenido tiempo de frenar y
evitar la colisión o por lo menos disminuir la fuerza de la embestida, sin embargo no lo
hace confiando en que el niño, al ver el coche, acelerará la carrera y alcanzará a tiempo la
otra orilla1448. Si afirmamos que riesgo permitido es aquel que se crea a pesar de la
observancia de las reglas establecidas, tendríamos que aceptar que el peligro creado por el
comportamiento de A no permite que le sea imputada la muerte o lesiones del niño, sin
embargo, tratándose de un menor, se establece una excepción al principio de confianza, y
por lo tanto, no basta con cumplir las normas reglamentarias, sino que tratándose de sujetos
con ciertas características, resulta exigible un mayor deber de cuidado, incluso por sobre el
límite del riesgo permitido1449. De esta manera, podríamos decir que el riesgo que se ha
realizado en la muerte o lesiones del niño era un riesgo no permitido y, por tanto, el
resultado le es imputable a A, pues de la observancia de las normas de cuidado no se deriva
1441
Feijóo Sánchez, Resultado lesivo e imprudencia, pp. 271.
1442
1443
1444
Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 372 y Cancio Meliá, Líneas básicas de la teoría de la imputación
objetiva, p. 72.
1445
Roxin, Derecho penal..., T. I, pp. 371-372 y Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., pp. 298-299.
1446
En tal sentido, Cancio Meliá incorpora en este acápite aquellos supuestos en los que una actividad
generadora de riesgos es permitida en determinadas circunstancias, bien existiendo una reglamentación
expresa, por ejemplo: el tráfico rodado, el funcionamiento de industrias, la realización de competiciones
deportivas, etc., o sin tal reglamentación como ocurre por ejemplo con las “normas de cuidado” conocidas del
delito imprudente: los supuestos de lex artis en la actividad médica, en la construcción, las precauciones en la
educación de los hijos, etc., (Cancio Meliá, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, p. 72). De
acuerdo, Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 372.
1447
1448
1449
344
automáticamente el carácter diligente de la conducta, sino que constituyen tan sólo un
indicio al respecto, ya que la observancia de determinadas medidas no puede constituir una
carta en blanco para el menoscabo gratuito de bienes jurídicos, es decir, para la realización
de lesiones evitables sin necesidad de renunciar a la actividad declarada de interés
social1450.
También nos encontramos dentro del criterio del riesgo permitido, en supuestos de
causalidad imprevisible, en los que el elemento preponderante es la normalidad social de la
conducta generadora de riesgos, toda vez que no se pueden imputar riesgos normales de la
vida1451. Así por ejemplo, sucede si A persuade a B para que realice un viaje en avión con
la esperanza, que luego efectivamente se cumple, de que aquél se estrelle, no se realiza el
tipo objetivo del delito de homicidio, pese a haber llevado a cabo su conducta
dolosamente1452. Lo mismo sucede en el caso, de que alguien motive a otro a dedicarse a
profesiones peligrosas, por mucho que con ello persiga malas intenciones, ello no es
jurídicamente abarcable, por ejemplo, como tentativa de lesiones o de homicidio1453. En
ambos casos, si no concurre una circunstancia anómala, el riesgo propio de viajar en avión
o de dedicarse a una profesión peligrosa, no son riesgos típicamente relevantes, no hay
presupuesto de imputación y, por tanto, no tiene sentido hacer referencia a la causalidad o a
la posibilidad de imputar el resultado1454/1455.
La cantidad de riesgo que es considerado como permitido en una actividad
depende de tres factores: a) La utilidad social preponderante de esa conducta1456. Se plantea
1450
1451
Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 308
1452
Compartiendo esta opinión, Martínez Escamilla afirma que la presencia de dolo no puede convertir un
comportamiento objetivamente correcto en uno disvalioso, porque cualquier conducta que ateniéndose a las
reglas establecidas se desarrolle en el marco de dicha actividad ha de considerarse permitida sin que sea
necesario, a diferencia de lo que ocurre en las causas de justificación, una ponderación de intereses en el caso
concreto. Por tanto, conducir está permitido incluso cuando sirve para la consecución de objetivos
desvalorados como por ejemplo, la preparación de un delito. El cirujano que opera irreprochablemente no
puede ser amenazado con la imposición de una sanción, aun cuando hubiera deseando un resultado lesivo o
letal para su paciente. De lo contrario, llegaríamos al absurdo de tener que castigar al cirujano por homicidio
frustrado cuando gracias a su buen desempeño la operación resultara un éxito. La presencia de intención, en el
caso de la punición dolosa, es requisito necesario para el castigo de un determinado comportamiento, pero no
puede ser considerado la razón última de la punición desde la perspectiva de un DP cuya misión es la
evitación preventiva de lesiones a bienes jurídicos. El DP no puede pretender erradicar los malos
pensamientos y deseos de la mente del sujeto. Con ello no se habría dado ningún paso hacia delante en la
protección de bienes jurídicos, puesto que la acción ha sido perfectamente ejecutada. Por lo tanto, el riesgo
permitido excluye también la tipicidad de las acciones presididas por el dolo (Martínez Escamilla, La
imputación objetiva del resultado, p. 159-161).
En contra de esta opinión, Feijóo Sánchez afirma que el riesgo permitido, en el marco de los delitos de
resultado, sólo tiene relevancia en el ámbito del delito imprudente, ya que a su juicio, la creación dolosa de un
riesgo subsumible en el tipo objetivo suele ser penalmente relevante, por lo que la relevancia del riesgo
permitido cuando se conoce una situación de peligro concreto es escasa (Feijóo Sánchez, Resultado lesivo e
imprudencia, pp. 276-277).
1453
1454
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., pp. 299-300 y Cancio Meliá, Líneas básicas de la teoría de la
imputación objetiva, pp. 72-73.
1455
Cancio Meliá incluye en el riesgo permitido al principio de confianza (Cancio Meliá, Líneas básicas de la
teoría de la imputación objetiva, pp. 75-79), pero, a mi juicio, dicho principio presente características
particulares, que merecen un tratamiento diferenciado.
1456
345
un conflicto de intereses entre la mayor o menor utilidad social y el riesgo que se entiende
no puede ser previsto (en realidad, que no es exigible prever)1457. La permisión del riesgo
va estrechamente vinculado a las ventajas o utilidades generales o interpersonales que
reporta un determinado tipo de actividad (libertad de actuación, posibilidades de desarrollo
personal o económico, etc.)1458. Cuanto más valore la sociedad los fines a perseguir por una
determinada modalidad de conducta o actividad, más riesgos estará dispuesta a aceptar, ya
que la idea del riesgo permitido supone el reconocimiento colectivo de que, junto con las
consecuencias que se persiguen con una determinada actividad hay que asumir otras que no
se persiguen1459; b) Las posibilidades técnicas de controlar el peligro inherente a la
actividad, toda vez que el riesgo solo es permitido si la conducta es útil y no existe otro
medio o forma de llevarla a efecto1460; y c) Los costos que la evitación de todos los riesgos
posibles conllevaría para la sociedad en general, para la empresa, en particular, o para los
trabajadores, harían imposible el desarrollo de la actividad y, así por ejemplo, nadie duda
que los aviones podrían estar construidos con mejores materiales o que las medidas de
seguridad en un vuelo podrían ser mayores, pero ello supondría tal subida de costos que
impediría que los aviones fueran medios de transporte con precios razonables o asequibles
y así, las medidas y la utilización de materiales suelen ser fruto de las mejores posibilidades
que puede ofrecer la técnica, sin que por ello la aviación civil deje de desempeñar su
función, ya que si bien las empresas de aviación buscan aumentar sus beneficios, ello es
correcto mientras se mantengan dentro de los márgenes asumidos por el ordenamiento1461.
En general, la frontera entre el riesgo permitido y no permitido hay que buscarla
en una valoración global ex ante entre la utilidad social de la actividad en que se desarrolla
la conducta y la entidad de los bienes jurídicos amenazados, así como de la amplitud y
proximidad de la lesión del bien jurídico o grado de probabilidad de lesión, lo que a su vez
depende de las posibilidades de exigir medidas de cuidado que la técnica ofrece para el
control de los riesgos y de los costos asociados a estas medidas1462. Así por ejemplo, si la
administración de fármacos en periodo de prueba es para curar el cáncer será mayor el
riesgo en que se puede situar al paciente que prueba el medicamento, respecto al que se
admitiría si la finalidad del fármaco fuese curar la calvicie1463.
La comparación de intereses debe realizarse en base a un juicio objetivo, realizado
en el momento de ejecución de la conducta, teniendo en cuenta todas las circunstancias
concurrentes conocidas ex ante, que permitan determinar la probabilidad de lesión1464 y los
bienes jurídicos amenazados1465. El juicio es objetivo, en tanto abarca tanto el riesgo
típicamente relevante propio del juicio objetivo-subjetivo, como los riesgos “previsibles”
propios de la actividad, según la experiencia en supuestos similares, pero inevitables, dado
el estado de conocimientos, razón por la cual, no se exige que sean previstos en el caso
1457
Corcoy Bidasolo, “La distinción entre causalidad... ”, p. 608.
1458
1459
1460
1461
1462
1463
Ídem.
1464
A favor de considerar la probabilidad de lesión de bienes jurídicos se pronuncia Martínez Escamilla, La
imputación objetiva del resultado, pp. 133-135. En contra, Feijóo Sánchez, Resultado lesivo e imprudencia,
pp. 272-274.
1465
346
concreto y, por lo tanto, pueden considerarse dentro del ámbito del riesgo permitido, así
como también, aquellos que, aun siendo evitables, sería excesivamente costoso excluir, es
decir, riesgos previsibles pero inexigibles1466.
El Derecho penal no puede pretender evitar todos los peligros que se creen para
bienes jurídicos, ya que existe un ámbito de riesgo permitido cuyo contenido depende de
una ponderación de los intereses en juego, que pueden ser muy variados, económicos,
culturales, sanitarios, etc., y así, por ejemplo, la viabilidad de las empresas, no afectan solo
a sus dueños, sino también a la sociedad, porque de aquello depende el desempleo, el precio
de los productos, etc., y por ello ciertos peligros podrían estar abarcados directamente por
el ámbito del riesgo permitido, toda vez que el control total de los riesgos paralizaría la
actividad económica, de esta manera, la sociedad no estaría dispuesta a admitir la
explotación y utilización de energía atómica si de ello se derivaran el mismo número de
víctimas que produce el tráfico rodado, ya que la sociedad se ha acostumbrado ya al riesgo
que comporta el tráfico por carretera, además los conductores piensan que pueden evitar los
riesgos, creen que son ellos quienes determinan los riesgos a sufrir y, a diferencia de la
energía nuclear, el beneficio que comporta el tráfico rodado es apreciado directa y
diariamente por el particular1467. Un ejemplo de aquello es la SAP de Barcelona, de 23 de
septiembre de 1992, en la que se absuelve a los responsables de las obras de uno de los
cinturones de ronda en Barcelona, en donde tras unas lluvias torrenciales se desprendió un
talud de contención y murieron dos trabajadores, pese a lo cual, en la sentencia se afirma
que el riesgo era evitable pero su evitación hubiera sido tan costosa que no era exigible
porque hubiera hecho inviable la realización de esas obras1468.
d.3. Principio de insignificancia

La exigencia general de una mínima peligrosidad aparente ex ante en los delitos de
lesión, se fundamenta en el hecho de que no tiene sentido prohibir conductas que en el
momento de realizarse no parezcan suficientemente dañosas1469.
Este criterio, comprende aquellos supuestos en que ex ante no existe un riego
cuantitativamente suficiente1470 y, por lo tanto, aun en los casos en que concurra un riesgo
no permitido, cabe acudir al estudio de la “cantidad” de riesgo, ya que la mayor o menor
probabilidad objetiva de que el peligro se convierta en lesión del bien jurídico permitirá, en
determinadas circunstancias, negar la relevancia típica del riesgo, pese a su “cualidad” de
no permitido, con base en el principio de insignificancia1471.
El concepto de insignificancia refleja la idea de “mínimo riesgo”, es decir, no
suficiente para alcanzar relevancia penal, aun cuando cualitativamente no se trate de un
riesgo permitido y así, en los delitos imprudentes, el principio de insignificancia es válido,
únicamente, en el juicio sobre la relevancia típica del riesgo, pero no en la determinación
1466
Ídem.
1467
1468
1469
Mir Puig, “La perspectiva “ex ante” en DPP”, p. 11.
1470
1471
347
del deber objetivo de cuidado1472. Por lo tanto, hay dos valoraciones que realizar respecto
de la conducta: un primer juicio consiste en determinar si el riesgo que genera la conducta
es o no cualitativamente permitido, dependiendo fundamentalmente de la mayor o menor
utilidad social y un segundo juicio consiste en establecer si el riesgo inherente a la
conducta es insignificante o suficiente1473. El aspecto cualitativo se examina de acuerdo con
el principio del riesgo permitido, mientras que el aspecto cuantitativo lo será según el
principio de insignificancia, así por ejemplo, el hombre que planta un árbol con un fruto
venenoso, independientemente de que espere que un niño se envenene, puede crear un
riesgo no permitido según si lo planta en el camino a la escuela por el que pasan todos los
niños, en el propio patio de una escuela, o en una quebrada de difícil acceso1474.
Pero ¿qué ocurre cuando el autor obró con la intención de producir el resultado,
mediante una conducta que ex ante se presentaba como insuficientemente peligrosa para
considerarla “adecuada” para causar el resultado?1475
Un ejemplo de esta situación, es el llamado “caso del tirador inexperto”, en el
cuál un sujeto inexperto en armas, dispara en contra de un tercero, con el ánimo de
lesionarlo o de matarlo, pero desde una distancia tal que incluso a un buen tirador le sería
difícil acertar. El supuesto plantea la cuestión de si en la determinación del primer elemento
de la relación de imputación objetiva: concurrencia de un riesgo jurídico-penalmente
relevante, debe seguirse el mismo baremo en los delitos dolosos e imprudentes o no1476.
Al respecto pueden adoptarse dos puntos de vista, ya que por un lado, es posible
entender que la relación de imputación objetiva se conforma de modo idéntico en los
delitos dolosos e imprudentes, de manera que si el riesgo no muestra objetivamente la
entidad que sería suficiente para fundar la imputación del resultado en un hecho cometido
sin dolo, tampoco podría imputarse objetivamente el resultado a la conducta en los casos
dolosos, ya que esta postura plantea la separación de imputación objetiva e imputación
subjetiva, entendiendo que la imputación objetiva y, en suma, el grado de peligrosidad
objetiva cuya concurrencia es precisa para la imputación objetiva ha de ser la misma en los
delitos dolosos e imprudentes1477.
El segundo punto de vista, sostiene que la presencia de dolo influye sobre la
imputación objetiva, de manera que, dado un riesgo que en un hecho no doloso no sería
suficiente para la imputación del resultado, concurriendo dolo, ese mismo riesgo sí pueda
resultar suficiente para la imputación del resultado, porque la presencia de dolo
determinaría por sí sola un aumento de la peligrosidad del hecho, de manera que un riesgo
insuficiente para la imputación se haría suficiente al concurrir el dolo, porque éste
incrementa la peligrosidad objetiva, de manera que desde una perspectiva más subjetivista,
la presencia de dolo exigiría un menor riesgo objetivo1478.
1472
1473
Ídem.
1474
Ídem.
1475
Mir Puig, “La perspectiva “ex ante” en DP”, p. 11.
1476
Silva, Corcoy y Baldó, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales. DP, pp. 120-121;
1477
Silva, Corcoy y Baldó, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales. DP, p. 121.
1478
348
Si el sujeto obrara sin dolo de matar, esto es, se dispusiera, por ejemplo, a cazar, a
sabiendas de que en su línea de disparo se halla una persona, pero a una distancia tal que
incluso un buen tirador que se lo propusiera no podría alcanzarla, sería difícil advertir la
existencia de un riesgo jurídicamente relevante que permitiera imputar a ese cazador
inexperto la muerte de la otra persona, en el caso de que efectivamente la produjera1479.
Dada la total improbabilidad ex ante (por la inadecuación de los disparos) de un
impacto en la persona, no cabría hablar de homicidio imprudente1480. Si el tirador inexperto
obra con dolo, la doctrina mayoritaria se inclina por imputar el hecho al sujeto activo, de
manera que si el disparo impacta en su víctima se le imputará un homicidio doloso, ya que,
además de la relación de causalidad (cuya determinación no plantea problemas) podría
afirmarse la imputación objetiva (un riesgo jurídicamente relevante y su realización en el
resultado producido), lo que trae como consecuencia que si el tirador inexperto no hace
impacto en su víctima, ello permitirá excluir el elemento de “realización del riesgo en el
resultado”, pero no, en cambio, el elemento de “creación de un riesgo jurídicamente
relevante” y dado este riesgo ex ante y el dolo de consumación, habría que concluir que el
tirador inexperto es responsable de un delito frustrado punible, y no en cambio autor de una
conducta impune, sin embargo, es discutible que la presencia de dolo tenga tanta fuerza
como para convertir en delito frustrado punible un riesgo que, en sí mismo, y ausente el
dolo, no sería suficiente para fundamentar la imputación del resultado a título de
imprudencia es discutible y de ahí que un sector de la doctrina señale que la “infracción
del deber de cuidado” es un elemento típico común a los delitos imprudentes y dolosos,
singularizándose estos últimos por añadirse a la infracción del deber de cuidado la
presencia de dolo1481. En estos supuestos en los que el riesgo es remoto y sólo la presencia
de dolo los convierte en jurídico penalmente relevantes debería atenuarse la responsabilidad
del autor de modo trascendente respecto a los supuestos estándares de riesgo jurídicamente
relevante1482.
d.4. Adecuación social

Welzel fue el primero en desarrollar el concepto de adecuación social al considerar
que las normas contienen descripciones de conductas sociales1483. Para Welzel las formas
de conducta seleccionadas por los tipos tienen un carácter social; por lo que “inadecuadas
socialmente” serán aquellas conductas que se aparten gravemente de los órdenes históricos
de la vida social1484.
La adecuación social, como causa de exclusión del tipo, se fundamenta en que el
legislador no puede prohibir “comportamientos adecuados socialmente”, ya que los bienes
jurídicos penales no se protegen de manera absoluta, sino que en relación con las
obligaciones sociales y según las necesidades del conjunto de la vida social, las cuales
1479
Ídem.
1480
Silva, Corcoy y Baldó, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales. DP, pp. 121-122.
1481
1482
Silva, Corcoy y Baldó, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales. DP, p. 122; Mir
Puig, Derecho penal..., 252-253.
1483
1484
Ídem.
349
pretenden delimitar aquellos supuestos en que se protege el bien jurídico respecto de
aquellos en los que no1485.
Existen ciertas actividades que pese a los riesgos que comportan se encuentran
legitimadas social e históricamente han sido admitidas por el Derecho como integrantes del
orden social en beneficio de la libertad general de actuación, aun cuando en muchos casos
pueda ser discutible su utilidad social1486. Estos riesgos no son relevantes para el Derecho
penal, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que la persona no tenga datos
objetivos concretos que le indiquen la especial peligrosidad de su actuación; o bien b) que
no se actúe de forma dolosa (con conocimiento de la situación de peligro concreto) creando
un riesgo distinto de aquellos que son consustanciales a la actividad de que se trate1487. Los
casos de la letra a), son riesgos que la sociedad acepta para que las personas puedan
relacionarse entre sí, como sucede, por ejemplo, con el contagio de enfermedades
habituales por vías aéreas, tales como la gripe, ya que, además de tratarse de un riesgo
cuantitativamente menor, las medidas de cuidado serían especialmente drásticas
(aislamiento al primer síntoma) y afectarían más a la vida social las soluciones al problema
que el propio problema (por ejemplo, las bajas laborales serían continuas)1488.
Lo mismo sucede en el caso de enfermedades de transmisión sexual no graves e
incurables, en las cuales los contactos son irrelevantes para el Derecho penal, mientras el
enfermo no tenga motivos objetivos concretos para sospechar de su enfermedad, de manera
que no existe obligación de realizar controles del estado de salud o de no contraer
enfermedades contagiosas, sino que el deber de cuidado obliga a no convertirse en fuente
de contagio o a avisar de dicha posibilidad de contagio sólo si se tienen datos sobre el
padecimiento de la enfermedad1489.
Del mismo modo, en los casos de shock, en los cuales por ejemplo, se da una mala
noticia que puede provocar un ataque de nervios en otra persona, sólo se infringe el deber
de cuidado si se conocen datos sobre los factores de riesgo especiales en el caso concreto,
como la especial constitución de la víctima y así por ejemplo, el TS de Stuttgart, negó la
comisión de un delito imprudente de lesiones por parte de un conductor que realizó un
adelantamiento antirreglamentario en el que rozó al vehículo adelantado y, pese a la
levedad de los daños materiales, el conductor del automóvil adelantado se alteró de tal
manera que pocas horas después la crisis nerviosa le provocó un infarto al que logró
sobrevivir mediante cuidados médicos, sin embargo, el autor del accidente carecía de datos
sobre la propensión especial de la víctima, razón por la cual no es posible imputarle las
lesiones derivadas del trauma psíquico1490.
También son un ejemplo de adecuación social, los casos que se producen en el
ámbito de ciertas posiciones de garantía como las relaciones paterno-filiales y las tutorías
de incapaces, en donde es necesario permitir ciertos riesgos para que no se obstaculice el
desarrollo de niños e inimputables a quienes no se les debe proporcionar fuentes de peligros
que no puedan comprender en todo su alcance o que no puedan dominar, pero en su
1485
Ídem.
1486
1487
En un sentido similar, Feijóo Sánchez, Resultado lesivo e imprudencia, p. 280.
1488
1489
1490
Feijóo Sánchez, Resultado lesivo e imprudencia, p. 281-282.
350
proceso de educación y aprendizaje deben ir enfrentando riesgos cada vez mayores, ya que
es la única manera de adquirir el carácter de persona autoresponsable y, en este sentido es
normal irles facilitando gradualmente el acceso a fuentes de peligro: bicicletas, patines,
utilización de cubiertos para comer, ir sin compañía al colegio, hacer recados en la calle,
practicar deportes, nadar en el mar, etc., toda vez que la protección absoluta de los niños y
adolescentes impediría su desarrollo hacia la madurez y su desarrollo físico, por lo que es
preciso asumir ciertos riesgos en estos procesos de maduración1491.
Los casos referidos en la letra b), dicen relación con supuestos en los que la
creación de un riesgo sólo cobra relevancia penal cuando al menos existe un
comportamiento doloso que crea un riesgo distinto de aquellos propios de la actividad,
como sucede, por ejemplo, en los deportes en los que el contacto corporal es constante
como en el caso del fútbol, rugby, balonmano, etc., en los cuales la fuerza física
protagoniza las relaciones entre personas, lo que supone una excepción en el marco de la
vida social cotidiana, toda vez que la valoración social de estas conductas impide
considerarlas típicamente relevantes a pesar de los riesgos que involucran para la salud
individual o incluso, en ciertos casos, como en el del alpinismo, para la vida1492/1493. En las
actividades deportivas que implican contactos físicos o incluso golpes intencionales que
literalmente caben en el delito o falta de lesiones, según sea el caso, la exclusión de la
tipicidad penal procede de la irrelevancia penal de la lesividad del hecho, por ser
socialmente admitida, atendido el contexto en que se produce, sin embargo, lo que se
acepta es el riesgo de padecer las lesiones derivadas de la práctica del deporte, no las que se
produzcan dolosamente con absoluto apartamiento de sus normas (por ejemplo, recibir un
puntapiés dirigido intencionalmente hacia la nariz del odiado contrincante, durante un
partido de fútbol, mientras la víctima se encontraba en el suelo y lejos del balón de fútbol) y
que, por tal razón, pueden ser constitutivas de responsabilidad penal1494.
La menor protección de los bienes jurídicos tiene, en parte, su apoyo en que nadie
que no quiera jugar un determinado deporte resulta lesionado1495. Es decir, el interés de la
actividad deportiva mezclado con la asunción voluntaria de los riesgos de dicha actividad,
por parte de los perjudicados hace que golpes, derribos o patadas que supondrían un injusto
en otro contexto, en el ámbito deportivo se consideren una desdicha1496. Lo anterior tiene
plena aplicación en tanto no se cree dolosamente un riesgo distinto de aquellos que
1491
1492
Al respecto, García Arán coincide en que se trata de un caso de atipicidad, expresando que: “parece
innecesario para mantener la impunidad de una práctica socialmente admitida y oficialmente regulada, como
es el boxeo”, y agrega que: “…estamos ante contextos situacionales en que la realización voluntaria de una
actividad que lesiona o pone en riesgo la salud, forma parte de un ámbito en que la sociedad reconoce la
disponibilidad sobre el propio cuerpo y que pueden considerarse adecuados socialmente… que evita su
consideración como típicos, pero si ello es así, es sólo porque se encuentra presente el consentimiento del
sujeto pasivo. Dicho en términos más gráficos, la agresión lesiva que constituye la práctica del boxeo
realizada fuera de dicho contexto y contra el consentimiento de quien la padece sería indudablemente típica”
(Córdoba Roda y García Arán, Comentarios al CP español, PE, T. I, p. 132).
1493
Corcoy Bidasolo sostiene que la opinión pública, más o menos manipulada, será la que determine que una
conducta pase de ser socialmente adecuada a inadecuada y, por tanto, no permitida, o que de ser socialmente
inadecuada pase a considerarse adecuada y, por consiguiente, permitida (Corcoy Bidasolo, “La distinción
entre causalidad...”, p. 610).
1494
García Arán, “De las Lesiones”, p. 134.
1495
1496
351
naturalmente pertenecen a la actividad de que se trate, en cuyo caso el dolo
descontextualizaría la lesión deportiva, equiparándola a una lesión producida en cualquier
otro ámbito de la vida1497.
Otro campo en que es apropiada la utilización del criterio de adecuación social, es
el sector de la salud pública donde la opinión ciudadana va restringiendo al máximo los
peligros que considera aceptables, siendo un ejemplo de ello el fumar, pero también las
exigencias de medidas de higiene alimenticia, como que el pan o la fruta vayan siempre
envasados, que los pescados y mariscos sean pasados por desinfección antes de su venta,
que son decisiones que afectan a todos y que aun cuando restrinjan los peligros, suponen
perder calidad de vida, por ejemplo por el mayor costo de los productos que por ello dejan
de estar a disposición de todos los sectores de la sociedad, razón por la cual, ésta ha de ser
informada, para poder decidir sobre los riesgos que está dispuesta a asumir1498. Otro ámbito
en el que es válida la restricción del tipo a través del criterio de la adecuación social es el de
las injurias, donde dependerá del lugar, la forma de expresión, el autor, la presunta víctima,
etc., que una misma expresión sea considerada lesiva para el honor y, por tanto, típica, o,
por el contrario, considerarse socialmente adecuada1499.
d.5. El principio de confianza

El origen del principio de confianza lo encontramos en la jurisprudencia alemana
de mediados de los años sesenta del siglo pasado y fue concebido para determinar la
responsabilidad jurídico penal en el contexto del tráfico viario1500. En este contexto, la
jurisprudencia lo definió como aquel en virtud del cual el participante que cumple con las
reglas del tráfico puede confiar en que los demás se comporten de manera reglamentaria,
siempre que no se desprenda otra cosa de las circunstancias del caso concreto1501.
Habiendo surgido como un principio destinado, fundamentalmente, a determinar la
responsabilidad de un sujeto cuando la producción del resultado lesivo se encuentra
condicionada por la intervención de terceras personas, dicho principio se extendió a otras
actividades en las cuales se diera la misma problemática y así, por ejemplo, se ha aplicado
en todas aquellas actividades en las cuales concurren distintas conductas peligrosas en una
misma situación y, sobre todo, en supuestos en que, con la actuación infractora de un
sujeto, se entremezclan otros participantes en la actividad de que se trate, como sucede en
1497
1498
1499
1500
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., p. 314; Maraver Gómez, El principio de confianza en DP. Un
estudio sobre la aplicación del principio de autoresponsabilidad en la teoría de la imputación objetiva,
Editorial Civitas, Pamplona, 2009, p. 46 y 60; Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 1004; Puppe, “División del
trabajo y de la responsabilidad en la actuación médica”, en InDret, 4/2006, p. 3 y Stratenwerth, Derecho
penal..., p. 436.
1501
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., p. 315; Maraver Gómez, El principio de confianza en DP, p. 61
y Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 1004; Puppe, “División del trabajo y de la responsabilidad en la actuación
médica”, p. 3 y Jakobs, “La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico-
penales del “riesgo permitido”, la “prohibición de regreso” y el principio de confianza”, en Estudios de DP,
Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 218.
352
los ámbitos en que existe división del trabajo, tales como la medicina, los accidentes
laborales o en el marco de la responsabilidad por el producto1502.
El principio de confianza sirve como criterio de selección de conductas peligrosas
de terceros o de la víctima que deberán ser abarcadas por el deber objetivo de cuidado,
entre las cuales sólo podrán considerarse, las que ex ante fuesen cognoscibles para el
autor1503. El principio de confianza se configura como una forma particular de aparición del
riesgo permitido, delimitando los riesgos propios de la actividad peligrosa, procedentes de
terceros, que el sujeto no tiene el deber de controlar y de esta forma, podemos señalar que
ocupa un lugar en el ámbito de la imputación objetiva como límite a la creación de un
riesgo típicamente relevante1504.
En la vida moderna tiene vital importancia la división del trabajo, dicho método se
utiliza en múltiples ámbitos1505. Sin embargo dicha forma de organización del trabajo sería
imposible o inviable si cada uno tuviese que controlar a absolutamente todo
comportamiento de quienes cooperan con él, toda vez que con ello nadie llegaría a cumplir
con plena dedicación sus propias obligaciones y el resultado sería, con bastante seguridad,
peor que el que se produce si se reconoce el principio de confianza y con ello, el reparto de
responsabilidades1506, el cual, en todo caso, dependerá del orden completo de que se trate,
así por ejemplo, deberá recurrirse a las reglas de un equipo médico que efectúa una
operación, a las disposiciones vigentes para el personal de vuelo de una compañía aérea, al
reparto de las actividades entre varias empleadas de un jardín infantil, etc., 1507.
En el ámbito de la medicina, el desarrollo técnico y científico experimentado, así
como el alto grado de especialización que este desarrollo lleva, han hecho que la actuación
médica curativa se lleve a cabo mediante un reparto de tareas o una división del trabajo
entre varios sujetos que actúan conjuntamente de manera sucesiva o simultánea y que
asumen diversas tareas, ya sea en una relación de igualdad o bien, en una relación de
superioridad o de subordinación, en trabajo en equipo, de manera que en cada tratamiento
clínico trabajan conjuntamente médicos y enfermeras; en cada operación, en la mesa de
quirófano están, junto al cirujano, por lo menos, el anestesista y la enfermera de quirófano y
cada médico ayudante subordinado a un médico adjunto al que debe recurrir en caso de que
sus conocimientos y experiencias no sean suficientes para tomar la decisión necesaria1508.
Esta situación implica que, por lo general, se vean involucradas varias personas en la
producción del resultado lesivo, lo que obliga a valorar en qué medida la responsabilidad de
cada una de esas personas puede depender de lo que hagan las demás1509. En otras
1502
Maraver Gómez, El principio de confianza en DP, pp. 97 y ss.; Roxin, Derecho penal..., T. I, pp. 1005-
1006; Puppe, “División del trabajo y de la responsabilidad en la actuación médica”, p. 3 y Jakobs, “La
imputación objetiva...”, p. 218.
1503
1504
De acuerdo con esta afirmación, Maraver Gómez, El principio de confianza en DP, p. 148. De otra
opinión, Puppe, La imputación objetiva. Presentada mediante casos ilustrativos, Granada, 2001, pp. 116-117.
1505
1506
Puppe, “División del trabajo y de la responsabilidad en la actuación médica”, p. 3
1507
Jakobs, “La imputación objetiva...”, p. 219.
1508
Maraver Gómez, El principio de confianza en DP, p. 101.
1509
353
situaciones se plantea la cuestión de en qué medida quienes intervienen se exoneran
recíprocamente de responsabilidad y cuando son conjuntamente responsables1510.
Así por ejemplo, Stratenwerth sostiene que hay que permitir que el médico confíe
en la conducta correcta de terceros, ya que el principio de confianza se fundamenta, en la
responsabilidad de terceros y en la posibilidad de diferenciar un ámbito de responsabilidad
primario basado en una relación directa con el hecho y un ámbito de responsabilidad
secundario basado en una relación con el hecho mediada por la actuación responsable de un
tercero1511. El principio de confianza supone, en ese sentido, una delimitación del ámbito de
responsabilidad primario en los casos en los que interviene una tercera persona responsable
a la que el ordenamiento jurídico le impone determinados deberes de cuidado, lo que puede
ser fundamentado en el principio de la autorresponsabilidad, según el cual el ámbito de
responsabilidad del individuo se limita básicamente a su propio actuar y sólo en caso de
circunstancias especiales abarca también el actuar de otros, con la consecuencia de que,
como regla, no hay por qué tomar en cuenta la posibilidad del actuar descuidado y no
precavido de otros, sin embargo tal principio no es absoluto, ya que el sujeto que confía en
que el tercero actuará cumpliendo con su deber de cuidado sólo puede ser penalmente
responsable si incumple deberes de cuidado de carácter secundario o derivado, así, según
Stratenwerth, tales deberes surgen cuando el riesgo ya ha aparecido como consecuencia de
la conducta descuidada del tercero, cuando se aprecia una falta de atención o cualquier otra
circunstancia que haga temer una conducta incorrecta por parte del tercero o cuando el
propio sujeto provoca la conducta indebida del tercero1512/1513.
Además, la especial relación entre el médico y los miembros del equipo puede
generar deberes de selección, formación, coordinación, control o supervisión que limitan el
alcance del principio de confianza, fundamentalmente cuando existe una división vertical
del trabajo y se produce una relación de subordinación entre los distintos intervinientes1514.
Así, el médico que ha prescrito una medicación tiene que cerciorarse de que la enfermera
ha entendido correctamente su prescripción; cuando un médico joven en período de
formación tiene que realizar por primera vez una determinada operación, el médico adjunto
asume el rol de asistirle y, del mismo modo, la enfermera experimentada en una
determinada clase de medicación actúa contrariamente a cuidado cuando sigue sin
reflexionar la prescripción de un médico, pese a que podría haberse dado cuenta fácilmente
de que el médico se confundió al indicar la dosis1515.
1510
Puppe, “División del trabajo y de la responsabilidad en la actuación médica”, p. 3 y Maraver Gómez, El
principio de confianza en DP, p. 99.
1511
1512
Maraver Gómez, El principio de confianza en DP, pp. 101-102.
1513
Así por ejemplo, la SAP Barcelona (secc. 8ª) de 12 de mayo de 2000, en un caso en que tras una
operación exitosa, el médico cirujano abandona la sala de operaciones para rellenar unos formularios y deja a
la paciente bajo la vigilancia de la anestesista; la anestesista comete un error al manipular el grifo que
suministra oxígeno a la paciente y le produce la muerte. La Audiencia Provincial absuelve al cirujano
aplicando el principio de confianza: “Por lo que se refiere al cirujano acusado, debemos acudir al denominado
principio de confianza. En efecto, la división del trabajo descrito genera una confianza en el actuar diligente
de los demás profesionales de manera que a cada uno de los miembros del equipo no se les puede
responsabilizar de los fallos de otro, salvo que la confianza en su actuación sea estimada infundada en
atención a la entidad del error, o a la ausencia de cualificación o fiabilidad del directamente responsable”.
1514
1515
Puppe, “División del trabajo y de la responsabilidad en la actuación médica”, p. 4.
354
En Alemania, el BGH agrega como limitación la afirmación de que quien se
comporta infringiendo su deber de cuidado no puede confiar en que los demás respeten los
propios1516. Sin embargo, el hecho de que alguien se comporte descuidadamente no es un
fundamento para intensificar hasta tal punto los deberes de cuidado para él vigentes que
tenga que prepararse para el comportamiento descuidado de otros intervinientes, ya que ello
sería aceptar el versari in re ilicita1517. La frase del BGH, ha sido interpretada en el sentido
de evitar que quienes mediante su comportamiento descuidado han realizado una
aportación necesaria para un daño se exoneren recíprocamente, alegando cada uno de ellos
que había confiado en que los demás iban a respetar sus deberes de cuidado y así, por
ejemplo, si al coser la herida, el cirujano deja una pinza arterial en la zona operada y el
médico que se encarga de continuar el tratamiento omite ordenar una exploración con rayos
X para el control ulterior de la operación y la pinza sólo se descubre cuando ya ha generado
complicaciones masivas que se podrían haber evitado retirando antes el cuerpo extraño, el
cirujano no se puede exonerar de responsabilidad alegando que podía confiar en el cuidado
del médico encargado del tratamiento posterior, ya que el principio de confianza tiene la
función de restringir los deberes de cuidado de cada interviniente, pero no su
responsabilidad1518. Por tanto, el principio de confianza no es aplicable cuando consta que
quien interviene se ha comportado contrariamente a cuidado y así pues, para fundamentar
que este último responde de todas las consecuencias que haya causado, no es necesaria una
proposición cuyo contenido sea que quien se comporta contrariamente a cuidado no se
puede acoger al principio de confianza1519.
Las actividades realizadas en el seno de una empresa, sobre todo en el ámbito de la
construcción, es una actividad especialmente peligrosa en la que la producción del
resultado lesivo suele verse condicionada por la intervención de varias personas, debido a la
complejidad de la actividad y al alto de grado de especialización necesario para llevarla a
cabo, de manera que el empresario o el constructor, se sirve de la actuación de una
pluralidad de personas, dando lugar a una división de trabajo, en una actividad en donde los
riesgos, se generan principalmente sobre las personas que realizan la actividad en un nivel
jerárquico más bajo, ejecutando las indicaciones del empresario o de su encargado y, por lo
tanto, en la cual, el problema es determinar la responsabilidad del empresario o del
encargado por los resultados lesivos que puedan sufrir los trabajadores en la ejecución1520.
El empresario constructor o dueño de la obra, deja normalmente la realización de la
actividad en manos de la empresa contratista y al no tener una relación de dominio material
sobre la actividad y no ejercer la dirección empresarial, no es penalmente responsable de
las actuaciones realizadas por el contratista o por el encargado de la obra, pero si el
empresario asume la responsabilidad de dirección de la actividad, los deberes de cuidado se
extienden respecto de las actuaciones de los terceros tanto en el momento de abrir la
empresa, al seleccionar e instruir a las personas que van a tomar parte en la misma, como
durante el ejercicio de la actividad empresarial, quedando obligado a vigilar o controlar la
actuación de sus trabajadores1521. Los deberes de control del empresario durante el ejercicio
1516
1517
1518
Puppe, “División del trabajo y de la responsabilidad en la actuación médica”, pp. 4-5.
1519
1520
1521
355
de la actividad le imponen la obligación de encargar el trabajo a personas cualificadas y
está sometido a restricciones relacionadas con la distinta categoría profesional de las
personas que participan en la actividad, surgiendo con ello una relación de confianza con
los encargados o especialistas de alto nivel que cuentan con una mayor cualificación
técnica1522.
Frente a ellos, el principio de confianza sólo se ve limitado cuando resulta
previsible la conducta descuidada del tercero, cuando el peligro de la conducta descuidada
ya se ha manifestado o cuando las normas reguladoras de la actividad imponen un
“principio de desconfianza” en atención a determinadas situaciones en las que deban
esperarse comportamientos arriesgados por parte de los terceros1523. Con respecto al resto
de trabajadores, en cambio, el empresario no puede confiar en una conducta correcta, sino
que debe complementar su falta de cualificación con una mayor información y vigilancia,
porque resulta previsible la conducta incorrecta del trabajador, ya sea por su falta de
cualificación, o por su propensión al comportamiento descuidado en determinados trabajos
en los que resulta complicado mantener la atención, lo que permite afirmar que la conducta
incorrecta es un fenómeno previsible en concreto1524. Además, el trabajador se encuentra
subordinado a las decisiones del empresario o del encargado sobre la forma en la que debe
realizar su trabajo, por lo que no se le puede considerar “señor de su propio riesgo” y
también hay que considerar la mayor cualificación del empresario o encargado, así como su
superior posición jerárquica, lo cual justifica, que en el ámbito de los accidentes laborales
se siga un criterio de solución basado en la desconfianza, conforme al cual puede
reconocerse en el empresario un deber de vigilancia o supervisión sobre las actuaciones de
sus trabajadores, razón por la cual el principio de confianza tiene un alcance muy limitado
en el ámbito de los accidentes laborales, reservado a la relación entre el encargado y sus
colaboradores más cualificados, así como a la relación entre los propios trabajadores o entre
los trabajadores y sus superiores cualificados1525/1526.
1522
Ídem.
1523
Ídem.
1524
1525
Maraver Gómez, El principio de confianza en DP, pp. 109.
1526
La jurisprudencia es recelosa en este ámbito. La STS de 19 de octubre de 2000, después de explicar que
este tipo de casos deben resolverse conforme a los criterios de la teoría de la imputación objetiva, entre los
que se incluye el principio de confianza y el criterio de la autopuesta en peligro de la propia víctima, sostiene
que en el caso objeto de análisis no es la víctima la que se introduce voluntariamente, asumiendo el riesgo
existente, en el peligro ya creado previamente por el acusado al ordenarles trabajar en las proximidades de
unos cables de alta tensión. Es el acusado y nadie más quien crea un peligro sobre la víctima que debería
haber previsto, si hubiera adoptado las medidas de precaución y cautela exigibles y que le hubieran permitido
tomar las medidas de seguridad imprescindibles para evitar el resultado, máxime cuando se trata de un
profesional de la construcción, con larga experiencia en obras como la que se estaba realizando, sin que sea de
recibo pretender achacar a la propia víctima, un joven de dieciocho años y sin experiencia en trabajo alguno,
el que no hubiera adoptado unas medidas de precaución que no le habían sido informadas. En cambio, la SAP
Madrid (secc. 17ª) 6 de octubre de 2003, reconoce abiertamente la posibilidad de aplicar el principio de
confianza en el ámbito de la construcción realizando un detallado y exhaustivo estudio de los problemas que
se plantean en este ámbito como consecuencia de la necesaria división del trabajo, llama la atención sobre el
paralelismo que puede establecerse con respecto al ámbito de la medicina, pues ninguno de los intervinientes
controla la actividad en su totalidad, y trabaja bajo los principios de “complementariedad” y “de confianza”
en la normalidad y corrección del cometido encomendado a los demás. Señala, en este sentido, que en
relación con la división del trabajo, es preciso dar una respuesta adecuada para evitar tanto que se diluyan las
responsabilidades como que se exaspere insoportablemente el deber de vigilancia y control del jefe del
356
La responsabilidad penal por el producto se refiere a la gran variedad de personas
que participan en el sistema productivo por los riesgos o lesiones que ocasionan los
productos destinados al consumo1527.
Ello hace necesario estudiar la forma en la que la responsabilidad de cada una de
esas personas puede verse afectada por la conducta de las demás1528. Normalmente, el
correcto uso del producto requiere del consumidor la adopción de ciertas medidas de
cuidado, por ello se debe analizar si los sujetos que toman parte en el proceso productivo
deben adaptar su comportamiento a la posibilidad de que el consumidor, haciendo un uso
incorrecto del producto, contribuya a la causación de un resultado lesivo sobre sí mismo o
sobre un tercero1529. En la medida en que dentro del proceso productivo se reconoce la
existencia de un reparto de tareas o una división del trabajo (por ejemplo, entre fabricantes,
transportistas y comerciantes), hay que determinar también si el sujeto que se ocupa de una
concreta tarea tiene el deber de controlar o evitar los riesgos que pueden generarse por la
incorrecta actuación de quienes se encargan de una tarea distinta1530.
La aplicación del principio de confianza se basa, en que se trata de situaciones que
se producen en el ejercicio de una actividad con división del trabajo, en donde el sujeto es
responsable, principalmente, de su propia actuación, pero el hecho de que las conductas de
los distintos intervinientes estén integradas en un plan común y respondan a un
determinado programa de actuación puede favorecer que los sujetos tengan una mayor
posibilidad de conocer los riesgos que encierra la actividad, pero no ha de conducir
necesariamente a un deber de prever y evitar los riesgos ocasionados por las conductas
incorrectas de los demás intervinientes en el proceso1531. La división del trabajo que se
establece en el proceso productivo permite afirmar que los sujetos sólo son responsables de
su propia tarea y pueden “confiar” en la conducta correcta de los demás, salvo que posean
un conocimiento extraordinario que legitime la ampliación de su ámbito de responsabilidad,
sin embargo, la inclusión en un proceso previamente organizado puede dar lugar a una
mayor previsibilidad y evitabilidad de los riesgos ocasionados por los terceros, y puede
también implicar la asignación de posiciones especiales de las que resulte un específico
deber de controlar las conductas de determinados intervinientes en el proceso1532. Así, por
ejemplo, el empresario que fabrica un secador de pelo puede confiar en que el usuario no lo
utilizará dentro de la ducha, pero esta confianza no puede ser irracional y, por consiguiente,
el empresario deberá atender a un cuidado previo, como por ejemplo, adjuntar al secador un
manual de instrucciones en el que se advierta de los peligros de su uso en mojado1533/1534.
equipo. A partir de ahí, aunque advierte de la gran cantidad de deberes “secundarios” de control y vigilancia
que se presentan en el ámbito de la construcción, reconoce que, tanto en la división vertical como en la
división horizontal, “las relaciones entre los diferentes miembros del equipo se rigen, como regla general, por
el principio de confianza en la presumible y esperable corrección de la actuación de los colegas y del personal
auxiliar, a menos que existan circunstancias que inclinen a cuestionar la solidez de esa expectativa.
1527
1528
1529
1530
Ídem.
1531
1532
1533
1534
En la STS de 23 de abril de 1992, en la que se resuelve el caso del aceite de colza, aunque se niega la
posibilidad de aplicar el principio de confianza, no queda claro si el motivo se encuentra en las circunstancias
357
d.5.a. Restricciones al principio de confianza
d.5.a.1. Sólo puede confiar quien se ha comportado correctamente

El primer límite proviene la máxima jurisprudencial según la cual: “Quien infringe
el deber de cuidado exigido por el tráfico, no puede apelar, para sí, al principio de
confianza”1535. Ello es superfluo, ya que es evidente que el que se comporta de forma
antijurídica no puede alegar que se le está haciendo responder de un injusto ajeno, ya que
con su infracción al deber de cuidado ya ha generado un riesgo típicamente relevante. 1536
Sin embargo, ello no significa que el sujeto deba responder de todos los resultados lesivos
condicionados de alguna manera por su conducta incorrecta, es decir, el hecho de que el
sujeto infrinja su deber de cuidado, no autoriza al resto a infringir también los suyos, toda
del caso concreto -dado que existía un efectivo conocimiento del carácter tóxico del aceite- o en el tipo de
actividad que representa la comercialización de productos destinados al consumo humano. Cuando el TS
analiza la responsabilidad del encargado de la empresa que vende el aceite no concede importancia, en contra
de lo pretendido por la defensa, al hecho de que la empresa que le había suministrado ese aceite tuviera
conocimiento de que iba a comercializarse como aceite comestible. Según el TS, “esta cuestión sólo sería
importante si fuera aplicable al caso el principio de confianza, es decir, aquel principio según el cual un
comportamiento conforme al cuidado exigido autoriza a suponer que otros participantes del tráfico se
comportarán de acuerdo con las obligaciones que les incumben, sin que tal suposición implique por sí misma,
una infracción del deber de cuidado. Sin embargo, en el presente caso se trata precisamente de la participación
del recurrente en una actividad que, en general, se puede calificar de peligrosa para los bienes jurídicos
personales de los consumidores, lo que excluye la aplicación del principio de confianza. A este respecto se
debe señalar que si bien los proveedores del aceite conocían el destino final del mismo, no se puede poner en
duda el conocimiento del recurrente relativo al origen de dicho aceite”. Así pues, aunque el TS termina
haciendo referencia al hecho de que el recurrente tuviera conocimiento del tipo de aceite que estaba
adquiriendo, no queda del todo claro si la razón principal por la que se niega la posibilidad de confiar radica
en ese conocimiento -lo cual supondría cumplir con una de las limitaciones propias del principio de
confianza- o si lo que excluye la aplicación del principio de confianza es la participación en una actividad
que, en general, puede calificarse de especialmente peligrosa.
En un caso de responsabilidad por el producto en el que se analiza la posible comisión de un delito
contra la salud pública, la SAP de Badajoz (Secc. 1ª) de 14 de febrero de 2006, aplica el principio de
confianza apelando a la división de trabajo que existe entre los distintos intervinientes en el proceso
productivo. En este caso, una mujer había tomado un medicamento para adelgazar que contenía un producto
especialmente peligroso, prohibido por la Agencia Española del Medicamento. La Audiencia Provincial
absuelve a la representante legal de la empresa productora del medicamento por entender que podía confiar en
la correcta actuación de la directora técnica, que es quien estaba encargada de controlar que los comprimidos
no tuvieran ningún producto nocivo: “Como complemento del principio de división del trabajo, el principio
de confianza es criterio para concretar los deberes de cuidado, o, por mejor decir, el ámbito de riesgo
permitido por el autor (...). Conforme al principio de confianza, con carácter general no se responde por la
falta de cuidado ajeno, sino que el Derecho autoriza a confiar en que los otros –con específicas funciones y
responsabilidades en el concreto aspecto o cometido generador del riesgo- cumplirán sus deberes de cuidado,
esto es, el principio de confianza excluye la imputación objetiva del resultado por quien ha obrado al amparo
de aquella confianza, respondiendo solamente cuando concurren circunstancias especiales que deben hacer
perder la confianza en el cumplimiento del deber ajeno. No es el caso presente, en el que, como se dice, la
empresa disponía de un Director Técnico, en posesión del título y especializados conocimientos para llevar a
efecto específicos cometidos y asumir correspondientes y directas responsabilidades”.
1535
1536
358
vez que de lo contrario, se estaría sosteniendo una tesis versarista reñida con el principio de
culpabilidad1537.
Por lo tanto, hay que limitar el alcance de este requisito o presupuesto de
aplicación, exigiendo una especial relación entre la conducta del sujeto y la conducta del
tercero, en virtud de la cual, la conducta incorrecta del primer sujeto debe motivar la
conducta incorrecta del tercero o bien debe contravenir una norma de cuidado que pretenda
precisamente evitar los riesgos que se derivan de la posible conducta incorrecta del
tercero1538. En realidad, la cuestión de si los resultados lesivos pueden o no imputarse al
sujeto que infringió primeramente su deber de cuidado, no es una cuestión que afecta al
principio de confianza, sino sólo a la imputación del resultado, es decir, a la relación de
riesgo, toda vez, que puede suceder que el riesgo realizado en el resultado, no sea el propio
de la conducta del autor, sino el de un tercero o el de la víctima1539/1540.
d.5.a.2. Principio de defensa

Sirve a la protección de los miembros de la sociedad que se encuentran más
amenazados o, más necesitados de protección: niños, ancianos o minusválidos, al sostener
que el interviniente en el tráfico queda obligado a prevenir el defectuoso comportamiento
1537
Sin embargo, la jurisprudencia ha atendiendo exclusivamente a la infracción cometida por el sujeto que
apela a la confianza. Así, por ejemplo, la SAP de Vizcaya (secc. 2ª) de fecha 5 de junio de 2003, en la que se
condena a un conductor que, circulando con exceso de velocidad, había atropellado a un peatón que cruzaba
con el semáforo en rojo. En esta sentencia se declara concretamente que: “la víctima, al cruzar la calle como
lo hace, vulnera el principio de confianza, el cual impone la esperanza de mutuo cumplimiento de las reglas
dirigidas a cada parte implicada en la circulación, pero el conductor del vehículo que, por su parte, conduce de
noche por vía urbana, rebasando la velocidad permitida dentro de la población y sin prestar la debida atención
puesto que no llega a ver a las dos peatones a las que atropelló pese a tener distancia suficiente para haberlas
visto, viola, a su vez, el principio de conducción dirigida consagrado en el arto 17 del Código de la
Circulación y el principio de seguridad que obliga a prevenir, hasta donde es posible, el defectuoso
comportamiento de los demás usuarios de la vía pública. Produciéndose un entrecruce de principios que
obliga a una verdadera valoración causal de las respectivas conductas para deducir el coeficiente de cada una
en la producción del resultado, sin perder de vista que en esta comparación de comportamientos contrasta el
poderío de la máquina con la debilidad frente a ella del organismo humano”.
1538
1539
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., pp. 317-318; Maraver Gómez, El principio de confianza en DP,
pp. 120-125; Reyes Alvarado, Imputación objetiva, Editorial Temis, Bogotá, 1994, pp. 149-150 y Feijóo
Sánchez, “El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el DP: fundamento y
consecuencias”, en RDPC, 2ª época, 2000 (nº 1 extraordinario). También publicado en: Revista Ibero-
Americana de Ciencias Penais 2000 (Nº 1), pp. 116-119.
1540
En la jurisprudencia española se encuentran numerosas sentencias en las que el TS, si bien sostiene que la
conducta antirreglamentaria del sujeto permite descartar la aplicación del principio de confianza, considera
que la concurrencia de culpas permite reducir la gravedad de la imprudencia. Así se aprecia claramente, por
ejemplo, en la STS de 15 de octubre de 1979. En este caso, un conductor que circulaba por la noche con
exceso de velocidad había atropellado, al salir de una curva, a un grupo de trabajadores que se encontraban en
la calzada sin hacer uso de “cinturones o manguitos reflectantes y sin señal de tráfico que indicase su
presencia”. El TS considera que tal conducta “merece la calificación de culpa grave o imprudencia temeraria
(...), dada la conculcación evidente de todo el complejo normativo que hemos visto es preciso observar en la
circulación nocturna por la especial peligrosidad que la misma genera en determinadas circunstancias y que
indudablemente concurren en el caso de autos; calificación de la culpa que, sin embargo, es preciso degradar a
la de simple con infracción de reglamentos dado que, en el plano causal, la conducta de las propias víctimas
contribuyó de manera igualmente decisiva al luctuoso resultado”
359
de los demás, sobre todo en el caso de niños, ancianos y minusválidos1541. Este principio se
cumple a través del principio de seguridad, que en el tráfico se conoce como principio de
conducción dirigida, acorde con el cual todo conductor ha de estar atento a las condiciones
del tránsito1542. Más que de la edad concreta, esta limitación depende de una edad gradual y
de las circunstancias personales del sujeto, así como de los indicios y de la actitud que se
aprecien en el caso concreto1543/1544.
En todo caso hay que tener presente que frente a inimputables no existe la
expectativa garantizada jurídicamente de que éstos respetarán las normas de conducta, por
lo que frente a ellos han de ampliarse los deberes de cuidado, en beneficio del menor para
otorgarle mayor protección1545. La amplitud del deber de cuidado depende de los factores
de riesgo que se conozcan y así, por ejemplo, si se está pasando por delante de un colegio a
la hora de salida, el conductor debería bajar considerablemente la velocidad del auto y
prestar mayor atención a la situación y el mismo conductor tal vez deberá, incluso
interrumpir la conducción si ve pasar una pelota y los autos estacionados en la calle
estrecha le dificultan la visión1546.
Feijóo Sánchez agrega en este acápite, a las personas incapacitadas sectorialmente,
así por ejemplo, el médico no puede delegar la administración de un tratamiento o de una
medicina a la madre de un niño o al propio paciente si aprecia su incapacidad para
desempeñar bien esa misión y lo mismo sucede en el caso de incapacidades puntuales que
pueden ocurrir, por ejemplo cuando el médico se da cuenta de que la enfermera,
normalmente competente, a la que le va a dar una instrucción muestra síntomas de
agotamiento o se encuentra saturada de trabajo1547.
d.5.a.3. No se puede confiar cuando se evidencia un comportamiento antijurídico de

un tercero
Dice relación con aquellas situaciones en las cuales en base a las evidencias del
caso concreto es previsible la existencia de un comportamiento contrario a Derecho1548.
1541
1542
Ídem.
1543
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., p. 319 y Jakobs, “La imputación objetiva...”, pp. 219-220.
1544
En la sentencia de 8 de junio de 1985 se dice que: “El principio de confianza conforme al cual quien
desarrolla una conducta de riesgo común puede esperar que los demás se comporten conforme a las
exigencias del tráfico, sin que todo conductor de vehículo haya de prever las infracciones reglamentarias que
cometan los demás, tal principio es relativo y flexible, viniendo excepcionado por el de conducción dirigida o
de seguridad y por el de defensa, en los supuestos de posibles enfrentamientos en la circulación urbana con
niños, ancianos o minusválidos psíquicos, debiendo tenerse presente su presunta inconsciencia, su
impulsividad azarosa, su desconocimiento de las disposiciones regladas y sus repentinos cambios de actitud,
ha de contarse con su impensado proceder contra las normas de tráfico” (sentencia citada en Corcoy Bidasolo,
El delito imprudente..., pp. 319-320).
1545
Feijóo Sánchez, “El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el DP: fundamento
y consecuencias”, pp. 123-124.
1546
y consecuencias”, p. 124.
1547
y consecuencias”, 126-129.
1548
y consecuencias”, pp. 119-120.
360
Ello sucede cuando existen motivos objetivos concretos, sólidos y concluyentes, para
sospechar de un comportamiento antijurídico de un tercero, como sucede, por ejemplo,
cuando el cirujano sabe que todos los bisturí que ha ocupado están fallados o cuando la
enfermera recibe una instrucción distinta de la habitual de parte del médico que se
encuentra ebrio, el peatón ha empezado a cruzar la carretera por donde no debía, o bien
cuando antes de la operación el paciente le entrega un frasco con sustancias no indicadas
que tomó1549.
También pueden concurrir situaciones especiales, críticas o poco claras, como
cuando hay condiciones meteorológicas adversas, la señalización es deficiente, se ha
producido un accidente que perturba el desarrollo normal del trafico, es un día festivo y es
probable que la gente haya ingerido grandes cantidades de alcohol o cuando existen
circunstancias que permiten afirmar que la situación resulta especialmente peligrosa1550.
Se puede confiar mientras no se evidencia que el que infringió la norma no puede
o no quiere evitar definitivamente la lesión y así por ejemplo es posible confiar en que el
conductor que traspasa el eje de la calzada en un lugar indebido, volverá a su posición
correcta, hasta el momento en que se evidencia de que no lo hará1551.
d.5.a.4. Sólo se puede confiar si no existe un deber de evitar o compensar la conducta

incorrecta del tercero
Existe el deber de evitar la conducta incorrecta de terceros cuando un sujeto, por
su posición, tenga asignadas tareas de prevención de posibles conductas incorrectas de los
terceros y así sucede, cuando en el ámbito de la medicina, se hace alusión a la división
vertical del trabajo o en la relación jerárquica entre el empresario y sus trabajadores o
entre los distintos trabajadores, en donde se reconoce la superior posición que ostentan
algunos sujetos en su relación con los terceros, la que implica un mayor poder de decisión o
dirección y puede generar ciertos deberes de cuidado sobre la actuación de los
subordinados1552. En tal caso, el principio de confianza, si bien no llega a desaparecer por
completo, opera con menor intensidad que en el tráfico viario o que en contextos en los que
los sujetos mantienen una relación de carácter horizontal1553. Dentro de esos deberes de
cuidado relacionados con la actuación de los terceros subordinados la doctrina alude,
concretamente, a los deberes de selección, instrucción, coordinación, vigilancia, control y
supervisión y, de esta manera, quien ostenta la posición superior y tiene asignados estos
deberes se encuentra obligado, desde un principio, a prestar atención a determinados
aspectos que pueden dar lugar a la conducta incorrecta del tercero1554.
Hay dos clases de deberes, los primeros son los deberes de selección, instrucción o
coordinación, de acuerdo con los que el sujeto que selecciona a las personas que van a
1549
Jakobs, “La imputación objetiva...”, p. 220; Maraver Gómez, El principio de confianza en DP, pp. 130-
131 y Feijóo Sánchez, “El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el Derecho Penal:
fundamento y consecuencias”, pp. 125-129.
1550
1551
y consecuencias”, p. 121.
1552
1553
Ídem.
1554
361
formar parte de una determinada actividad tiene el deber de procurar que esas personas
cuenten con la capacidad técnica y personal necesaria para realizar la tarea que les va a ser
asignada y si el sujeto no comprueba esa capacidad, no podrá apelar al principio de
confianza y será responsable de los resultados lesivos ocasionados por los terceros 1555. Las
personas que disponen de un mayor conocimiento técnico tienen un deber de instrucción
frente a los terceros, bien puntualmente para una tarea concreta, bien con carácter general,
por lo que la posibilidad de confiar requiere que la instrucción se haya realizado conforme a
los estándares exigidos y que el tercero haya recibido y comprendido correctamente las
indicaciones1556. El deber de coordinación implica la obligación de establecer
correctamente el reparto de tareas en función de las circunstancias materiales, temporales y
personales presentes en cada caso para garantizar que la actividad resulte suficientemente
segura y evitar, por ejemplo, que se produzcan conflictos de competencia1557. Estos deberes
limitan la posibilidad de confiar, toda vez que el sujeto sólo puede confiar en la medida en
que haya cumplido previamente con esos deberes1558.
Otros deberes que pueden limitar la aplicación del principio de confianza son los
deberes de vigilancia, control o supervisión, en base a los cuales el sujeto no puede esperar
a que se presenten en el caso concreto circunstancias que hagan pensar que el tercero se va
a comportar incorrectamente, sino que ha de comprobar positivamente que no haya
determinados aspectos que pueden dar lugar a la conducta incorrecta del tercero y si el
sujeto no cumple con estos deberes, no puede ampararse en el principio de confianza e
incurre en responsabilidad a pesar de la infracción del tercero1559. La supervisión conlleva
una mayor limitación de la posibilidad de confiar, pues se mantienen hasta el momento en
el que el tercero realiza su conducta, sin embargo, no se trata de garantizar las condiciones
necesarias para establecer un reparto de tareas, sino de velar para que el tercero realice
correctamente su tarea1560. El sujeto puede confiar en la medida en que haya realizado los
controles oportunos, los que pueden estar referidos a aspectos concretos de la actividad o
pueden tener un alcance general pero limitado temporalmente, pero, una vez efectuado el
control, el sujeto puede confiar en que el tercero realice correctamente su tarea, aunque en
ocasiones, el sujeto tiene el deber de controlar completamente la conducta del tercero para
comprobar que ejecuta correctamente su tarea1561. En tal caso, sí puede decirse que existe
un deber de prevenir o evitar la conducta incorrecta del tercero que resulta incompatible
con la posibilidad de confiar y esto es lo que sucede, por ejemplo, en el ámbito de la
medicina con respecto a la actuación de los estudiantes en prácticas, y lo que, en cierta
medida, podría plantearse también en el ámbito de los accidentes laborales con respecto a la
actuación de los trabajadores1562.
El otro deber existente es el deber de compensar la conducta incorrecta del
tercero (medidas de doble aseguramiento en relaciones de carácter horizontal), de acuerdo
con el cual, en el marco de la división horizontal del trabajo los sujetos también pueden
1555
1556
Ídem.
1557
Ídem.
1558
1559
1560
Ídem.
1561
Ídem. p. 142.
1562
Ídem.
362
tener deberes de cuidado sobre la conducta de los terceros y así, por ejemplo, es posible
que, dentro del sistema de producción, una empresa tenga el deber de comprobar el buen
estado del producto que recibe de otra empresa o que, en el ámbito de la actividad médico-
quirúrgica, un enfermero tenga la obligación de volver a contar los instrumentos utilizados
en la operación para asegurarse de que el cirujano no ha dejado ninguno abandonado en el
cuerpo del paciente1563. Su deber consiste en compensar los riesgos que pueda generar la
conducta incorrecta del tercero y con ello comparte con él el deber de controlar un
determinado tipo de riesgo; de tal manera que puede decirse que los deberes de cuidado
quedan superpuestos, de manera de tratar de evitar por distintas vías que el resultado lesivo
llegue a producirse1564.
d.4. Autopuesta en riesgo de la víctima
d.4.a. Casos de autopuesta en peligro
d.4.a.1. Autopuesta en peligro voluntarias en ocasiones de salvación arriesgada

A, es deslumbrado por B y choca contra un árbol, C, tercero, va a salvarlo y en ese
momento explota la gasolina y mueren C y A. B ha generado con su conducta un riesgo
típicamente relevante, pero ¿le es imputable la muerte de C?
B, ve a un montañista que ha sufrido un accidente, emprendiendo una escalada
muy arriesgada y en el intento de rescatarle, se rompe una pierna. El montañista ha
generado con su conducta un riesgo permitido.
En primer lugar hay que señalar que la distinta cualidad del riesgo no puede
influir en la solución ya que lo contrario supondría la aplicación del principio del versari in
re illicita1565. Luego, en ambos casos, el sujeto al ponerse en peligro voluntariamente asume
el riesgo como propio y la situación sólo puede calificarse como autopuesta en peligro y,
como tal, impune, con total indiferencia respecto a la procedencia del riesgo, ya que quien
se expone a un riesgo sin estar jurídicamente obligado no puede cargar de ese modo a otro
con el peso de consecuencias penales, además en la mayoría de los casos el sujeto en
problemas (montañista) no puede influir para nada en su decisión del salvador1566. Un
salvador concienzudo sólo se sentiría abrumado por la conciencia de exponer a aquel a
quien quiere ayudar a un riesgo de ser castigado por ello1567. Además, el juicio sobre qué
acciones salvadoras siguen siendo (más o menos) “razonables” depende de tantos
imponderables que ya en atención al principio de certeza no se debería vincular a ello la
1563
1564
Jakobs, “La imputación objetiva...”, p. 220 y Maraver Gómez, El principio de confianza en DP, pp. 143-
144.
1565
1566
1567
Ídem.
363
punibilidad1568. Por lo tanto, estamos en presencia de una autopuesta en peligro y como tal
impune1569.
d.4.a.2 Autopuesta en peligro en el cumplimiento de un deber

Por ejemplo, un delincuente huye y es perseguido por un policía, éste en la
persecución se rompe una pierna.
A incendia una casa. Durante los trabajos de extinción del fuego un bombero
muere.
También aquí se puede hablar de una autopuesta en peligro, aun cuando ésta no se
fundamente en el libre consentimiento del sujeto, sino en el deber de actuar, ya que cuál sea
la causa última de la autopuesta en peligro -siempre que no sea por engaño- es indiferente
de cara al primer autor, toda vez que el bombero asume el mismo riesgo cuando apaga un
incendio fortuito, que cuando éste es imprudente o doloso1570/1571.
1568
Ídem.
1569
1570
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., p. 557-558.
1571
Schünemann sostiene la imputación del resultado a la persona que creó el riesgo cuando existe un deber
jurídico que obliga al titular del bien jurídico lesionado a actuar, puesto que dada la existencia de dicho deber,
no puede hablarse de una autopuesta en peligro libre. Esta regla se matiza en el sentido de que sólo puede
hablarse de un deber jurídico de actuar cuando la ponderación de los bienes en juego arroje un saldo favorable
a la intervención, ponderación que se llevará a cabo sopesando el valor del objeto de la medida de salvamento
y la peligrosidad de la intervención. Por lo que se refiere a las acciones de salvamento voluntarias nada se
opone a que éstas sean consideradas como autopuestas en peligro libres, sin embargo el causante imprudente
de la fuente de peligro también habrá de acarrear con los resultados lesivos de dichas intervenciones cuando
éstas se consideren razonables y ello porque el sujeto que se arriesga con su intervención también está
limitando o excluyendo la responsabilidad del causante del peligro. No se le imputará, por el contrario, el
resultado si la intervención del que se introduce en el peligro es temeraria, pues “ni la comunidad ni el autor
necesitan contar con heroicidades”. No obstante, algunos siguen afirmando la imputación cuando, a pesar del
gran peligro objetivamente existente, la intervención del salvador era comprensible dadas las circunstancias
porque, por ejemplo, el que se introduce en las llamas es el padre de la eventual víctima del incendio o
porque, dada la necesidad de tomar rápidamente una decisión, no se ponderan bien las circunstancias
concurrentes. Roxin, niega la imputación objetiva en todos los supuestos: en ningún caso responderá el
causante del incendio por las lesiones o muertes de aquellas personas que intervinieron en las labores de
salvamento a que el incendio dio lugar, ni cuando no exista deber de intervenir porque en este caso el autor no
tiene por qué soportar las consecuencias del heroísmo de nadie, ni siquiera cuando concurra dicha obligación,
ya que “si el legislador impone un deber de actuar no puede endosar a terceras personas la responsabilidad por
las eventuales consecuencias dañinas que de ello se deriven”, lo cual no es obstáculo para que por vía civil se
pueda reclamar al causante del incendio eventuales gastos médicos o indemnizaciones. La solución contraria
conllevaría, según este autor, que “aquel que ha creado la situación de peligro se vea forzado a hacer un
cálculo indigno si tiene que reflexionar si le conviene pedir auxilio cuyo fracaso le puede acarrear más
penas”. También se esgrime el argumento de que en estos casos no se puede imputar a un sujeto las
consecuencias de unas actuaciones cuando no le está permitido oponerse a ellas. Como consecuencia de estas
consideraciones se extrae la conclusión de que ni el tipo homicidio ni el tipo lesiones abarcan dentro de su
ámbito de protección resultados producidos de esta manera. Martínez Escamilla, coincide con Roxin porque
los supuestos estudiados no dejan de ser, por regla general, contribuciones imprudentes a autopuestas en
peligro libres y conscientes. Esta libertad o voluntariedad en la aceptación del riesgo que el trabajo de
bombero conlleva, ha de suponerse que se mantiene mientras el sujeto no exprese su voluntad de separarse del
cuerpo. Lo mismo sucede con los médicos que en el ejercicio de su deber deontológico se ponen a sí mismos
en peligro al asistir, por ejemplo, a pacientes contagiosos. La libertad de la concreta autopuesta en peligro
364
d.4.a.3. Autopuesta en peligro dolosa
Un médico que regresa de un viaje a la India infectado de viruela y, aunque se
siente muy enfermo, se pone a trabajar en su clínica sin someterse previamente a
reconocimiento. Una serie de médicos y pacientes fueron infectados y enfermaron de
viruela. También enfermó el sacerdote de la clínica, que con conocimiento del riesgo se
había sometido voluntariamente a cuarentena.
Aquí, se ha realizado un riesgo típicamente relevante creado por el médico, quien
al infectar a un grupo de médicos y de pacientes, quienes no sabían que éste era portador de
la viruela, cometió el delito de lesiones imprudentes1572. Pero el sacerdote se puso a sí
mismo en peligro dolosamente y por propia decisión, por lo que no se puede imputar al
médico las consecuencias derivadas de ello, ya que el sacerdote con su propia actuación se
expone voluntariamente a un peligro ya existente, cuyas posibles consecuencias no son
abarcadas por el fin de protección del delito de lesiones1573.
A le entrega a B para su propio consumo heroína, cuya peligrosidad tienen clara
ambos. B se inyecta la sustancia y muere por ello o queda gravemente lesionado.
Siguiendo a Schünemann, la jurisprudencia alemana ha rechazado la imputación
de tales casos al tipo objetivo, refiriendo que: “Las autopuestas en peligro queridas y
realizadas por propia responsabilidad no son subsumibles en el tipo de un delito de lesiones
o de homicidio si se realiza el riesgo conscientemente corrido con la puesta en peligro.
Quien meramente incita, posibilita o facilita tal autopuesta en peligro no es punible por un
delito de lesiones o de homicidio”1574.
La jurisprudencia más reciente no imputa la cooperación en una autopuesta en
peligro responsable, sólo si el sujeto que se pone en peligro a sí mismo es consciente del
riesgo, en la misma medida que el cooperador, sin embargo, si el incitador o promotor “se
da cuenta de que la víctima no es consciente plenamente del alcance de su decisión”, crea
un riesgo que ya no está cubierto por la voluntad de la víctima y cuya realización debe
imputársele por tanto al cooperador1575.
Se discute en Alemania la cuestión de si también debe excluirse la imputación de
la cooperación en una autopuesta en peligro ajena cuando el que se pone en peligro, aunque
no es inimputable, tiene considerablemente disminuida su imputabilidad, Roxin distingue:
si el que se pone a sí mismo en peligro es plenamente consciente del riesgo y sólo tiene
disminuida su capacidad de inhibición, el cooperador ha de quedar impune, pues el que se
pone a sí mismo en peligro sigue siendo dueño de sus decisiones, aunque le sea más difícil
podrá reconducirse en este caso al acto voluntario en virtud del cual se decidieron por el ejercicio de la
profesión médica, asumieron el juramento de Hipócrates y, por ejemplo, firmaron un contrato con una
determinada clínica para trabajar en la sección de enfermos de hepatitis X altamente contagiosa al transmitirse
por vía respiratoria. Al ser posible hablar en estos supuestos de una autopuesta en peligro libre y consciente
siguen siendo aplicables las consideraciones realizadas en el epígrafe anterior en pro de la impunidad de la
contribución imprudente a dichas autopuestas en peligro que desembocaban en muerte o lesiones (Martínez
Escamilla, La imputación objetiva del resultado, pp. 358-365).
1572
1573
Roxin, Derecho penal..., T. I, pp. 388-389; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., pp. 558-559.
1574
1575
365
la decisión1576. Si, por el contrario, tiene disminuida su capacidad de intelección, de tal
modo que ya no es correctamente consciente del riesgo, se le debe imputar el resultado al
extraño1577.
d.4.a.4. Provocación imprudente de suicidio

A, convive con su amiga que sufre depresiones y melancolía. Tras una fuerte
discusión, ésta presa de una grave crisis y en presencia de A ingiere una gran dosis de
herbicida que poseía A. A, intentó atajar los efectos del herbicida pero no recabó ayuda de
terceros. Su amiga muere. ¿Responde A como autora de un homicidio imprudente?
Estos casos deben resolverse conforme a los criterios de autoría y participación,
distinguiendo entre suicidio libre y no libre1578. Si se considera que el suicida es libre para
tomar su decisión, sería autor, tendría el dominio del hecho y por lo tanto el segundo sujeto
sería un partícipe en un hecho impune, sin que sea necesario pasar al examen de los
criterios de imputación, pero si se considera que el suicidio no es libre, el sujeto que ha
creado el riesgo se convierte en autor mediato, al poseer el dominio del hecho, y le será
imputable la muerte como homicidio imprudente, siempre que se pruebe la relación de
riesgo1579.
En el caso de las amigas, si se considera que existe posición de garante, el riesgo
que debería de controlar el garante son las consecuencias de la ingestión del herbicida1580.
A, al sufrir la víctima los efectos del herbicida la atiende sólo parcialmente sin recabar
ayuda médica, sin embargo, el control del riesgo de la ingestión del herbicida, no entraría
dentro de la posición de garante puesto que, de acuerdo con los hechos probados, no era “ex
ante” previsible para el sujeto1581. El riesgo que estaría obligado a controlar son las
consecuencias que se derivan de esa ingestión que sí que son conocidas o cognoscibles por
el autor y que además tiene la posibilidad de evitar con un simple llamado telefónico al
hospital informando la gravedad de la situación y solicitando la ayuda correspondiente y
que son las que se realizan en el resultado1582.
8. Imputación objetiva del resultado (relación de riesgo)

En los delitos que exigen un resultado separado, además de una conducta
generadora de un riesgo típicamente relevante, que cause materialmente el resultado, es
necesario que éste pueda verse como la realización del riesgo inherente a la conducta típica
del sujeto activo1583. Debe concurrir una específica relación de riesgos entre la conducta
típicamente relevante del autor y el resultado producido1584. Los menoscabos de bienes
1576
Ídem.
1577
Ídem.
1578
1579
1580
1581
1582
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., p. 559-552 y Martínez Escamilla, La imputación objetiva del
resultado, pp. 344-352.
1583
1584
Frisch y Robles, Desvalorar e imputar, pp. 45-46.
366
exigidos en los delitos de resultado sólo interesan como expresión de injusto de resultado
en la medida en que éste se muestre como una discrepancia de la situación jurídicamente
garantizada1585. No concurre la imputación objetiva de un resultado cuando, pese a haber
sido causado por una conducta que creó un riesgo típicamente relevante, no supone la
realización de este riesgo, sino de otro factor, es decir, no es su consecuencia específica.
A continuación analizaremos los criterios aportados por la doctrina y la
jurisprudencia para estimar que en el hecho no concurre la mencionada relación de riesgos
entre la conducta típicamente relevante y el resultado lesivo.
8.a. Conducta alternativa adecuada a Derecho

Conforme al criterio de conducta alternativa adecuada a Derecho, se afirma que no
es imputable el resultado producido por el comportamiento contrario a deber que, con una
probabilidad cercana a la seguridad, también habría acaecido en el supuesto de haberse
desarrollado una conducta adecuada al Derecho1586. Por lo tanto, habría que negar la
relación de antijuridicidad cuando a pesar de que el resultado típico ha sido causado por el
comportamiento del autor, aquél hubiera sobrevenido de igual modo con una conducta
adecuada a Derecho1587.
Las conductas alternativas adecuadas a Derecho están íntimamente relacionadas
con la relevancia penal que se dé a la evitabilidad del resultado, ya que la constatación ex
post de que el resultado se hubiera producido aun con una conducta adecuada a Derecho no
afecta a la peligrosidad de la conducta, sino al nexo entre ésta y el resultado, toda vez que la
realización igual del resultado sea segura, probable o posible, es un problema posterior y el
examen sobre la infracción de la norma de cuidado se ha de realizar ex ante, deduciéndola
de la posibilidad o imposibilidad de evitar el resultado1588. En los delitos de actividad
dolosos la pregunta sobre la conducta alternativa adecuada a Derecho no suscita interés,
toda vez que requieren para su concurrencia de la creación de un riesgo típicamente
relevante1589. Si se entiende que la imputación se limita a la relación de riesgo y que el
resultado no forma parte del injusto típico, la imputación objetiva strictu sensu será
aplicable por igual al tipo doloso y al imprudente1590.
8.a.1. Grupos de casos

El conductor de un camión adelanta a un ciclista sin guardar la distancia de
seguridad señalada en la ley, donde se prevé una distancia lateral reglamentaria de
adelantamiento de 1 metro, el camionero adelantó a 0,75 metros y durante el
adelantamiento, debido a que el ciclista, que estaba muy bebido, gira la bicicleta hacia la
izquierda y cae bajo las ruedas del remolque del camión, muriendo a consecuencia del
accidente, luego se prueba que el resultado mortal se habría realizado igualmente, casi con
1585
Frisch y Robles, Desvalorar e imputar, p. 46.
1586
1587
1588
1589
1590
367
completa seguridad, aunque el conductor hubiese mantenido la distancia reglamentaria; y
ello porque por una reacción automática en “corto circuito”, debido a su estado de
embriaguez, el ciclista en aquél momento habría girado inconscientemente a la izquierda,
con lo que hubiera muerto, con gran probabilidad, aun cuando el camionero hubiera
guardado la distancia reglamentaria1591.
Durante una operación, a un niño le administraron, como anestesia cocaína, en
lugar de la novocaína prescrita, el niño muere, pero en la autopsia se descubre que tenía la
glándula linfática anormal, lo que le habría producido rechazo contra cualquier tipo de
anestesia y, por lo tanto, habría muerto igual si se le hubiese suministrado la anestesia
adecuada, sin embargo, el Tribunal alemán del Reich casó la sentencia en que se absolvía al
médico y dictó una nueva, condenándolo1592.
Un farmacéutico despachó una vez con receta médica un preparado de fósforo a la
madre de un niño raquítico; luego continuó vendiendo el producto repetidas veces a la
simple petición de la madre, sin exigir la entrega de la receta reglamentaria, pero a
consecuencia del tratamiento, el niño tuvo una intoxicación aguda que le produjo la muerte,
sin embargo, en la prueba pericial se supo que el envenenamiento no estuvo precedido de
síntomas que lo hicieran previsible, por lo que no se excluye, que el médico, de ser
consultado, habría ordenado la continuación del tratamiento, razón por la cual el Tribunal
alemán del Reich absuelve al farmacéutico1593.
El acusado, comerciante, había adquirido para su fábrica de pinceles, pelo de cabra
y pese a la advertencia de la firma comercial, sobre la necesidad de desinfectar el pelo, el
acusado lo entregó a la operarías, para transformar el producto, sin efectuar la operación de
desinfección, luego cuatro operarías enfermaron y murieron como consecuencia de la
infección contraída al manipular el pelo de cabra, sin embargo, durante el proceso se probó,
pericialmente, que aunque se hubiera realizado la adecuada desinfección, de acuerdo con
las disposiciones vigentes, el bacilo de carbunclo, causante de la infección, no habría
muerto por su particular resistencia a la desinfección reglamentaria, pero el Tribunal
alemán del Reich casa la sentencia en la que se absolvía al procesado y condena, porque no
basta la simple posibilidad de realizar el resultado también en caso de comportamiento
alternativo adecuado a Derecho, exigiendo en su lugar la seguridad o al menos la
probabilidad rayana en la seguridad y posteriormente, el Tribunal, ante nuevas apelaciones
absuelve al comerciante, por faltar la previsibilidad ex ante del resultado lesivo1594.
Para solucionar adecuadamente estos casos debemos partir por distinguir las
perspectivas ex ante y ex post.
8.a.2. Distinción de las perspectivas ex ante y ex post

Desde una perspectiva ex ante, el problema de las conductas alternativas
adecuadas a Derecho carece de significado, ya que la circunstancia de que igual se hubiera
producido el resultado no elimina el hecho de que el autor ha creado con su conducta un
1591
Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 398 y Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., pp. 451-452.
1592
Jescheck y Weigend, Tratado..., p. 629 y Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., pp. 452-453.
1593
Jescheck y Weigend, Tratado..., p. 629 y Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., p. 453.
1594
Jescheck y Weigend, Tratado..., p. 629 y Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., pp. 453-454.
368
riesgo típicamente relevante al infringir la norma de cuidado, y ese peligro se ha realizado
en el resultado, por lo tanto, lo importante es determinar si la pretensión del Derecho penal,
de proteger bienes jurídicos se consigue directamente evitando resultados o mediatamente
evitando conductas peligrosas1595. Partimos de la segunda posición, ya que lo esencial para
la prevención general es motivar a la evitación de conductas peligrosas; por lo que nos
tendremos que preguntar si era evitable la conducta peligrosa no el resultado1596. Desde esta
perspectiva, en el injusto, no tiene sentido preguntarse sobre la inevitabilidad del resultado,
sin embargo, si cabría, en estos casos, cuestionar la relevancia penal del resultado
producido y por lo tanto, la inevitabilidad del resultado puede afectar, de este modo al
desvalor del resultado, así las cosas, la cuestión se ha de plantear en el nivel de imputación
objetiva, entendida como problema de imputación del resultado, no en relación con el
presupuesto de la imputación que ha de quedar incuestionado1597.
La solución del problema pasa por la separación de la pregunta sobre la relación de
antijuridicidad, perspectiva ex ante y la pregunta sobre el fin de protección de la norma
perspectiva ex post, la primera, se efectuará en relación con la conducta y, la segunda, en
relación con el resultado, de esta manera, como conducta alternativa, sólo se puede tener en
cuenta la del propio autor actuando de forma adecuada a Derecho, es decir, todas aquellas
conductas de la misma clase que se encuentran dentro del riesgo permitido y la
consideración alternativa de conductas de terceros, de la víctima o de factores naturales
escapa a la problemática aquí examinada1598.
8.a.3. Solución: Evitabilidad ex post del resultado como criterio de imputación

La evitabilidad puede considerarse ex ante o ex post y estos dos momentos deben
de estar diferenciados1599. Si la causación de un resultado ex ante aparece como inevitable
excluye la relevancia penal del riesgo creado por el autor, ya que no tiene sentido prohibir
una conducta, cuya no realización se advierte, ya ex ante, que no evitará que se produzca el
resultado lesivo1600. La posibilidad de evitar el resultado, es un elemento esencial en el
delito de omisión, pero también lo es en la comisión1601. La relevancia penal del riesgo
creado por la conducta, o no controlado por la acción indicada en la omisión, según la
evitabilidad o no del resultado, depende del momento en que se advierte la inevitabilidad
del resultado: a) Si ex ante se advierte que el resultado se va a producir, o no se va a poder
evitar, se realice o no la conducta adecuada a Derecho, el peligro que se crea es irrelevante
penalmente y en este sentido, la inevitabilidad ex ante del resultado afecta al injusto
eliminando, al desvalor del acto, tanto en los tipos omisivos como en los comisivos; y b) Si
sólo ex post se conoce que el resultado, en el caso concreto, tampoco se hubiera evitado con
una conducta, ello no afecta a la relevancia penal de la conducta realizada, se mantiene el
injusto típico creado1602. Sólo en el supuesto de que, conforme a los criterios del incremento
1595
1596
Ídem.
1597
1598
1599
1600
Ídem.
1601
1602
369
del riesgo y de la finalidad de protección de la norma se afirme la existencia de relación de
riesgo, la inevitabilidad ex post del resultado puede excluir el desvalor de éste como
elemento del tipo penal y, en consecuencia, la impunidad del sujeto en los casos de
comportamiento alternativo adecuado a Derecho y, por lo tanto, la inevitabilidad es una
especie de condición negativa de punibilidad, que más que afectar a la relación de riesgo,
lo hace respecto al desvalor del resultado1603.
Cuando se busca la solución, a través de la teoría del incremento del riesgo o de la
finalidad de protección de la norma, de lo que se trata es de comprobar la existencia de la
relación de riesgo, con lo que se niega la relevancia de la inevitabilidad ex post del
resultado1604. La afirmación de que no habrá imputación cuando se pruebe, con una
probabilidad rayana en la seguridad, que el comportamiento alternativo adecuado a
Derecho no habría dado lugar al resultado, exige aceptar la relevancia de la inevitabilidad
ex post del resultado como criterio de exclusión de la imputación1605.
En el caso del fabricante de pinceles, si se prueba que la infección, que producen
los pelos de cabra en las trabajadoras, proviene del carbunclo y que la desinfección no lo
habría destruido, se está afirmando que no hay un incremento del riesgo ex post y no hace
falta acudir a la conducta alternativa, en el caso de la novocaína, si la muerte se produce
por un incidente de narcosis, por la supersensibilidad del paciente a todo tipo de narcosis, y
no por la específica toxicidad de la cocaína se excluye también la relación de riesgo por
falta de incremento del riesgo ex post, en caso de duda sobre cuál sea el riesgo que se ha
realizado en el resultado, es decir, sobre la existencia o no de un incremento ex post del
riesgo, será suficiente para excluir la imputación que no se pueda probar con una
probabilidad rayana en la seguridad ese incremento del riesgo, en atención al principio in
dubio pro reo y, en base a la exigencia de relación de riesgo, como elemento esencial para
la imputación del resultado1606.
En todo caso en el examen del incremento del riesgo, o de la finalidad de
protección de la norma infringida, se valorará lo realmente acontecido, sin tener en cuenta
las hipotéticas conductas adecuadas a Derecho, ya que si con una probabilidad rayana en la
seguridad ha existido un incremento del riesgo ex post estará probada la relación de riesgo
y sólo entonces será necesario acudir al examen sobre la evitabilidad del resultado 1607. La
evitabilidad del resultado, como criterio de imputación, funciona pues como una excepción
al principio general de que la relación de riesgo resulta probada por el incremento
comprobado ex post del riesgo y como excepción, se deberá probar que con una
probabilidad rayana en la seguridad tampoco se hubiera evitado el resultado con una
conducta adecuada1608.
El hecho de que la evitabilidad no fundamente, sino que, por el contrario, excluya
la relación de riesgo permite que en su prueba se acuda a la conducta alternativa hipotética,
1603
Ídem.
1604
1605
Ídem.
1606
1607
Ídem.
1608
370
única forma, por otro lado, con la que es posible determinar la evitabilidad ex post del
resultado1609.
En el caso del ciclista, es posible probar tanto el incremento ex post del riesgo,
como que la finalidad de la norma infringida era evitar un resultado como el acaecido, y,
por lo tanto, podemos afirmar la existencia de relación de riesgo junto a la relación de
causalidad1610. Será necesario pues pasar a examinar la evitabilidad ex post del resultado y,
para ello, la conducta alternativa adecuada a Derecho y en este caso, el primer problema es
determinar cuál será esta conducta alternativa, ya que el deber de cuidado no siempre es
igual al reglamento o regla técnica y, por consiguiente, no podemos decir que la conducta
correcta hubiera sido adelantar a 1 ó 1,5 metros de distancia lateral, tal y como se prevé la
ley y, por lo tanto, la conducta adecuada será la que atiende el deber de cuidado
determinable ex ante, según las circunstancias concurrentes y los poderes individuales del
autor, en tanto éstos sean conocidos o cognoscibles por éste1611. El deber de cuidado
dependerá de la posibilidad que tenía el camionero de conocer el estado de embriaguez del
ciclista, si éste era cognoscible, la conducta adecuada no sería ya adelantar a 1 ó 1,5 metros,
sino a 3 metros, 5 metros o incluso no adelantar y de esta manera, la determinación del
deber de cuidado objetivo-subjetivo, nos indica de forma inmediata cuál sería la conducta
adecuada hipotética1612. En el cálculo de probabilidad sobre lo que hubiera acontecido con
dicha conducta se deberá probar que, con una probabilidad rayana en la seguridad se
hubiese producido igualmente el resultado y sólo en este caso será relevante la evitabilidad
ex post del resultado, que afectará al desvalor del resultado, que se habría de entender
como inexistente1613. Afirmar la relevancia de lo que propiamente se entiende por conducta
alternativa adecuada a Derecho, supone aceptar que en determinados supuestos desaparezca
el desvalor del resultado efectivamente producido, existiendo relación de riesgo entre la
conducta típica y ese resultado, en base a razones de política-criminal1614.
8.a.4. Incremento del riesgo

El principio del incremento del riesgo se relaciona con la cuestión de si se debe
imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a Derecho el
mismo hubiera sido evitado, no con seguridad, sino sólo probable o posiblemente1615.
Ello sucede en el ejemplo recién citado caso del conductor del camión y del
ciclista ebrio, en donde se comprueba que probable o posiblemente el accidente también se
habría producido aunque el conductor se hubiera guardado una distancia de separación
lateral suficiente según las normas de tráfico a la hora de adelantar al ciclista1616.
Según Roxin en el caso del ejemplo, es obligada la imputación, porque una
conducción correcta habría salvado la vida del ciclista, cierto que no con seguridad, pero sí
1609
1610
Ídem.
1611
Ídem.
1612
Ídem.
1613
1614
1615
Roxin, DP, DP, T. I, p. 379.
1616
Ídem.
371
posiblemente, y por tanto la superación del riesgo permitido por no guardar la distancia de
separación lateral ha incrementado de modo jurídicamente relevante la posibilidad de un
accidente mortal1617. Agrega, que si a pesar de guardar la distancia requerida el ciclista
hubiera muerto, también se habría realizado en ese curso del hecho un riesgo como el que
siempre existe en los adelantamientos; pero de ese riesgo le hubiera liberado al conductor el
legislador al autorizarlo, por lo que el resultado no sería imputable, pero si por el contrario
el autor rebasa el riesgo permitido y se produce entonces el resultado como consecuencia
del peligro existente en el adelantamiento, el mismo es imputable como realización de un
peligro prohibido, ya que a su juicio, no existe ningún motivo para liberar también aquí al
autor del riesgo y absolverle; pues el límite máximo del riesgo tolerable lo traza la distancia
legal de separación lateral y según Roxin, todo incremento de ese riesgo hace recaer las
consecuencias sobre el autor1618.
Sin embargo la teoría del riesgo en la concepción de Roxin ha sido cuestionada
con razón por ir en contra del principio in dubio pro reo y por convertir los tipos de lesión
en tipos de peligro, toda vez que con la teoría del incremento del riesgo, sólo se prueba que
se ha sobrepasado el riesgo permitido y en este dato fundamenta la sospecha sobre la
existencia de relación de riesgo, sin embargo, para la existencia de relación de riesgo no es
suficiente con que se cree un riesgo no permitido, sino que además este riesgo no permitido
debe haberse realizado efectivamente en la lesión del bien jurídico; lo cual no sucede
cuando el peligro específico del riesgo no permitido no sea efectivo, porque su posible
eficacia sea sobrepasada o desplazada a través del efecto real de otro curso concurrente
peligroso, ya que con el incremento del riesgo, lo único que se prueba es la existencia del
primer juicio de imputación consistente en la creación de un riesgo típicamente relevante,
como apariencia ex ante, y como efectivo riesgo comprobado ex post, pero no se prueba
que el resultado sea imputable a ese riesgo1619.
Cualquier incremento del riesgo, propio del sujeto, que ex post se ha realizado en
el resultado es suficiente para fundamentar la relación de riesgo y, por tanto,
eventualmente, la imputación del resultado, ya que, la consideración del comportamiento
alternativo adecuado a Derecho es admisible, en orden a excluir la imputación del
resultado, sólo si es seguro, con una probabilidad rayana en la seguridad, que esta conducta
hipotética hubiera causado igualmente el resultado y la valoración sobre la seguridad o alta
probabilidad en la realización de un resultado en un curso alternativo hipotético, debe ser
llevado a cabo, discrecionalmente por el juez, en un momento ex post, atendiendo a todas
las circunstancias conocidas, con la diferencia de que se partirá de la misma modalidad de
conducta cuando se hubiera cumplido el deber de cuidado y que, respecto al resultado, será
necesaria su abstracción, así en los supuestos en que el juez albergue dudas sobre la elevada
probabilidad, deberá acudir al principio in dubio pro reo, adoptando, la solución más
favorable al imputado y, por ende, excluyendo la imputación del resultado y ello sólo sería
posible si se aprecia la posibilidad cierta de que con la conducta alternativa hipotética
tampoco se hubiera evitado el resultado1620.
1617
Ídem
1618
Roxin, DP, DP, T. I, pp. 379-380.
1619
1620
372
La utilización de la teoría del incremento del riesgo, con carácter exclusivo, para
probar con certeza la existencia o no de la relación de riesgo, exige la aplicación
complementaria del criterio del fin de protección de la norma1621. La imputación del
resultado y, por lo tanto, la prueba de la relación de riesgo, se realiza complementando los
criterios del incremento del riesgo y de finalidad de protección de la norma infringida1622.
En el juicio, sobre la existencia o no de incremento del riesgo, valorado ex post, no se
puede probar la clase de riesgo que se ha realizado en el resultado, es decir, la procedencia
de ese riesgo que efectivamente se ha verificado en evento lesivo1623. Este aspecto de la
prueba de la relación de riesgo sólo se puede obtener por medio del criterio del fin de
protección de la norma; por tanto, ambos criterios, no sólo no son contrapuestos sino que,
por el contrario, son complementarios, y han de ser aplicados, de forma coetánea o
sucesiva, para la imputación del resultado a la conducta que infringe la norma de
cuidado1624. En los supuestos en que hay una distancia temporal entre la conducta y el
resultado, el juicio ex post sobre la clase y gravedad del riesgo se debe llevar a cabo tras la
realización de la conducta, no cuando se produce el resultado último; aun cuando, el juicio
ex post strictu sensu, dirigido a probar la relación de riesgo, se efectúe en un segundo
momento, teniendo en cuenta ya ese primer juicio sobre la clase y gravedad del riesgo
creado1625.
De esta manera si se analizan los casos según el criterio del incremento del riesgo
y de la evitabilidad del resultado, llegaremos a las siguientes conclusiones: en el caso del
ciclista, hay un incremento del riesgo, no sólo ex ante, sino también ex post1626. El ciclista
durante el adelantamiento giró a la izquierda por una reacción en corto-circuito, a
consecuencia de su embriaguez, cayendo bajo las ruedas del remolque, por lo tanto, en el
juicio ex post sobre el riesgo, concurren dos riesgos en la muerte del ciclista: la conducta de
adelantar a una distancia menor a la adecuada por parte del camionero y el de la propia
víctima, realizándose ambos riesgos en el resultado, ya que es suficiente que un mínimo
riesgo que se realice en el resultado para que exista relación de riesgo, sin embargo ello
puede ser negado si concurre otro riesgo mucho mayor, en cuyo caso el problema se
desplaza a la solución que se dé a estos supuestos de conductas concurrentes de terceros o
de la víctima1627.
En el caso de la novocaína, ex ante existe incremento relevante de riesgo, como
consecuencia de la infracción de la norma de cuidado, ya que con la utilización de cocaína
para anestesiar el médico infringe el deber de cuidado y crea un riesgo no permitido, sin
embargo, en el juicio ex post sobre el riesgo se advierte que no es el riesgo propio de la
cocaína el que se ha realizado en el resultado sino aquél que procedía de la especial
constitución de la víctima1628. Por lo tanto, ex post, atendiendo a todas las circunstancias
concurrentes, no se puede probar que el riesgo creado con la inyección de cocaína haya
supuesto un aumento del riesgo, en relación con la muerte del niño, por lo que no resulta
1621
1622
Ídem
1623
Ídem.
1624
Ídem.
1625
Ídem.
1626
1627
1628
373
probada la relación de riesgo, sin que sea necesario acudir a la conducta alternativa
adecuada a derecho1629.
El caso del farmacéutico, previo al juicio de imputación del resultado, es necesario
resolver la existencia o no de la creación de un riesgo típicamente relevante, respecto de la
muerte del niño, por el hecho de la venta de determinado medicamento sin receta y la
respuesta no es inequívoca y puede variar según las circunstancias que se daban ex ante,
así, para resolver este caso hay que tener en cuenta que en la especie concurren dos riesgos:
uno es el del farmacéutico que vendió en varias ocasiones el medicamento sin receta
médica y el otro es la conducta de la madre de no acudir al médico con el fin de asegurarse
de la conveniencia de continuar el tratamiento, con lo que estamos ante un supuesto en el
que la solución ha de pasar por el juicio sobre la infracción de la norma de cuidado,
teniendo en cuenta al mismo tiempo la relación de autoría, por lo tanto, sólo en el caso en
que se pruebe el presupuesto de imputación y la relación de riesgo, podremos analizar si
subsiste su eficacia, luego del análisis de exclusión o no de la imputación, conforme al
criterio de la inevitabilidad del resultado1630.
En el caso de los pelos de cabra, parece fuera de duda que el comerciante, al
entregar los pelos de cabra sin desinfectar a las trabajadoras, creo un riesgo típicamente
relevante, ya que con esta conducta infringió el reglamento que prescribe la desinfección y
creó un riesgo no permitido para la vida y la salud de las trabajadoras, infringiendo con ello
la norma de cuidado, pero en cuanto a la relación de riesgo hay que verificar la clase de
riesgo que se materializó en el resultado y como ex post aparece probado, el riesgo
realizado en el resultado, es el propio del carbunclo y no él de las bacterias; el riesgo creado
consistente en la infección por bacterias, es distinto al realizado en el resultado, esto es,
infección por el bacilo del carbunclo, por lo que no hay aumento del riesgo ex post1631.
8.b. Conductas concurrentes de terceros o de la víctima
8.b.1. Intervención de conductas posteriores de terceros
8.b.1.a. Intervención dolosa de terceros

A construye un edificio sin cumplir las medidas reglamentarias para la prevención
de incendios y por esta causa se produce un fuego que es aprovechado por un tercero para
matar o lesionar dolosamente a otro. Para decidir si A debe o no ser sancionado, deben
considerarse todas las circunstancias presentes ex ante en el hecho, por lo tanto, debe ser
previsible ex ante que esa infracción de la norma de cuidado constituiría un riesgo
típicamente relevante respecto de la vida o de la salud de las personas, sí el incendio fue
provocado por el tercero, y la infracción de reglamentos de A, sólo fue un riesgo
coadyuvante a la extensión del fuego, la conducta de A se debería ser calificada como
participación imprudente en un hecho doloso, siempre que esta calificación se admita y
1629
1630
1631
374
siempre que A conociese la posibilidad de esta intervención dolosa1632. De no admitirse esta
modalidad de participación, habría que probar la creación de un riesgo típicamente
relevante de homicidio o de lesiones, a través de la infracción de la norma de cuidado por
A, pero para que hubiese infracción de la norma de cuidado por parte de A, es necesario
que fuese cognoscible el riesgo de muerte que implicaba su conducta y luego, conforme al
criterio del incremento del riesgo ex post, habría que probar que es el riesgo creado por A y
no el del tercero el que se ha realizado en el resultado1633.
8.b.1.b. Intervención imprudente de terceros

A dirige su coche de manera descuidada contra un árbol, el acompañante resulta
lesionado y muere en el Hospital a causa de una desatención médica.
En este caso resulta evidente que, con sus conductas, tanto A como el médico han
generado ex ante, riesgos típicamente relevantes, pero una vez determinados los riesgos
anteriores, habrá que determinar ex post, cuál de los dos riesgos fue el que se materializó en
el resultado lesivo, conforme al criterio de incremento del riesgo (relación de riesgos)1634.
En este caso, la lesión que sufrió el acompañante fue de rotura de una pierna, riesgo que en
general, no supone un peligro para la vida, sino que sólo para la salud individual, luego, el
juicio ex post deberá realizarse en dos momentos: un primer juicio se efectuará una vez
realizada la conducta, determinando la clase y gravedad del riesgo, en este caso un riesgo
de lesiones que no hace previsible un riesgo general para la vida y el juicio ex post, strictu
sensu, en el que se prueba la relación de riesgo que se realizará tras la producción del
segundo resultado lesivo, considerando para ello, los resultados obtenidos de el primer
juicio sobre la clase y gravedad del riesgo, el resultado de este segundo juicio permite
afirmar que el riesgo de muerte efectivamente realizado, no corresponde a la clase de riesgo
obtenida en el primer juicio ex post, es decir, un riesgo propio del delito de lesiones1635.
8.b.1.c. Casos de daños sobrevenidos con posterioridad

Un farmacéutico despacha erróneamente un medicamento, lo que provoca una
intoxicación de vitaminas en la víctima; al recibir ésta el tratamiento médico necesario en el
Hospital, sufre una grave infección gripal que le causa la muerte. En este supuesto se
produce un resultado más grave que aquél que en el primer juicio ex post se podía prever y
el resultado último es consecuencia de la concurrencia de factores naturales, sin embargo,
se deberá excluir la imputación porque el riesgo que se ha realizado en el resultado es
distinto del propio del envenenamiento por vitaminas, que es el valorado en el primer juicio
ex post1636. Si en el juicio ex post, strictu sensu, en el momento de la muerte, se advierte
que no es ese el riesgo realizado en el resultado, que en este caso sería una debilidad
especial del paciente frente al virus de la gripe, es indiferente que ese segundo riesgo, que
es el que produce el incremento de riesgo ex post, provenga de factores naturales, de la
1632
1633
1634
1635
1636
Ídem.
375
constitución del enfermo no cognoscible o de conductas de grave o leve imprudencia o
dolosas de terceros y lo mismo sucede cuando la conducta inicial es dolosa y las
consecuencias posteriores surgen por factores naturales o por intervención de terceros
desconectadas con la conducta dolosa precedente, por lo tanto, la solución ha de ser la
misma: exclusión de la imputación1637.
8.b.1.d. Casos en que se produce un segundo daño o una agravación del primero no
imputable al autor
Un coche accidentado en la autopista provoca que los que van detrás, sin respetar
la distancia reglamentaria, lo embistan causándose los daños consiguientes. Si el primer
accidente fuera fortuito y el causante del accidente toma todas las medidas de seguridad que
están a su alcance para evitar otras posibles consecuencias, no se le puede imputar los
resultados sobrevenidos al primer conductor (independientemente de la posible
responsabilidad civil objetiva que se pudiera reclamar en un juicio civil), por lo que
tampoco en este caso se podrá imputar ese último resultado, ya que cualquier accidente
acorta la esperanza de vida sin que por ello se impute la muerte del que queda ciego o cojo
y muere por este defecto1638. Respecto de la imputación del último resultado ha de ser
indiferente que el primer accidente sea doloso, imprudente o fortuito, toda diferenciación
según la calificación del primer accidente o del segundo es una aplicación de criterios
versaristas1639.
Otro caso, que según Roxin debe resolverse conforme al fin de protección de la
norma y que dice relación con aquellos resultados cuya evitación cae dentro de la esfera de
responsabilidad de otro, consiste en que A conduce en la oscuridad un camión cuya parte
trasera va sin alumbrado, y es detenido por una patrulla de policía, que le denuncia para que
se le imponga la correspondiente multa, sin embargo, a efectos de seguridad frente a otros
vehículos que pudieran llegar, uno de los policías coloca una linterna con luz roja en la
calzada y la policía le ordena a A que prosiga la marcha hasta la próxima gasolinera, para lo
que el coche patrulla marchará detrás para seguridad del camión sin alumbrado trasero,
pero antes de que A arrancara, el policía vuelve a quitar la linterna de la calzada; y a
continuación el camión sin alumbrado es embestido por otro camión, cuyo copiloto resulta
lesionado mortalmente1640.
Roxin señala que pese a que en este caso el tribunal condenó al chofer por
homicidio imprudente y a que concurre la causalidad, el ciudadano no tiene el deber de
prever los errores que puedan cometer los policías y agrega que una vez que la policía había
asumido la seguridad del tráfico, el suceso ulterior entraba dentro de su esfera de
responsabilidad y por ello no se puede imputar a A, ya que el alcance del tipo no abarca el
suceso posterior1641.
Si bien A infringió la norma de cuidado creando un riesgo típicamente relevante
mientras conducía sin luz posterior, tras la intervención de la policía, A confía en el control
1637
1638
1639
1640
1641
Ídem.
376
del riesgo que asume la actuación de la policía y esta confianza es el contenido del deber de
cuidado a que A estaba obligado en ese segundo momento y lo cumple sin que, por tanto,
pueda decirse que infringe la norma de cuidado, luego respecto del accidente ocurrido no es
posible sostener que A infringió una norma de cuidado, porque imputar al riesgo previo
implicaría sostener una tesis versarista1642.
Otro tanto sucede en aquellos casos en los cuales hay que rechazar la imputación
del resultado cuando la víctima de una lesión se niega a recibir el auxilio que aún era
posible con plena conciencia del riesgo y, por tanto, si A ha lesionado a B en un accidente
de tráfico y B muere de las secuelas del accidente, porque por razones religiosas rechaza la
transfusión sanguínea salvadora, A no debe ser castigado por homicidio imprudente, sino
sólo por lesiones, ya que B por su propia decisión se ha expuesto a un mayor peligro
distinto del creado con la conducta típicamente relevante de A 1643. En estos casos también
rige la exclusión de la imputación por hechos imprudentes o dolosos por igual y así, si por
motivos políticos A quiere eliminar a B mediante un atentado y éste sólo sufre lesiones
leves, pero para morir como un mártir rechaza todo auxilio y se desangra, sólo debe
castigarse a A por tentativa de asesinato, siendo indiferente si era previsible o no tal curso
del hecho, ya que como B ha decidido por propia responsabilidad sobre su muerte, la
causación de su muerte por A no está abarcada por el fin de protección de la norma1644 .
8.b.2. Puestas en peligro de un tercero aceptada por éste

Alude al grupo de casos en que alguien no se pone dolosamente en peligro a sí
mismo, sino que se deja poner en peligro por otro con conciencia del riesgo, lo que sucede
si, por ejemplo, un acompañante conmina al conductor a que vaya a velocidad excesiva y
prohibida, porque quiere llegar a tiempo a una cita, pero a consecuencia de la excesiva
velocidad se produce un accidente, en el que resulta muerto o herido el acompañante y lo
mismo ocurre cuando un automovilista que ya no estaba en condiciones de conducir por el
consumo de alcohol, admite que le acompañe en su coche otro de los asistentes a la fiesta a
petición expresa de éste, sin embargo, el acompañante resulta muerto o herido en un
accidente causado por el estado alcohólico del conductor1645.
Dentro del campo de la puesta en peligro de un tercero aceptada por éste, cabe
encuadrar también el caso de que alguien tenga contactos sexuales con riesgo de
sida1646/1647. Frecuentemente se trata estos casos desde el punto de vista de que el infectado
1642
1643
1644
Roxin, DP, DP, T. I,p. 393.
1645
1646
Al respecto, Córdoba Roda y García Arán, coincidiendo en que se trata de un caso de atipicidad expresan
que: “Los supuestos de autopuesta en peligro en los que es dicho peligro el que se consiente y no la lesión
propiamente dicha, como los citados más arriba (relaciones sexuales con seropositivo, etc.). En tales casos, como
afirma Muñoz Conde, si la situación pertenece al ejercicio del libre desarrollo de la personalidad, deben
considerarse impunes los comportamientos de terceros que intervengan en ella. Tal conclusión, por otra parte, no
es extraña a los principios que mantiene el propio CP, puesto que, como se ha repetido, éste reconoce plena
relevancia al consentimiento del lesionado en las faltas imprudentes aunque su resultado esté definido como
delito” (Córdoba Roda y García Arán, Comentarios al CP, PE, T. I, p. 132).
1647
En efecto, en el mismo sentido, Muñoz Conde señala que: “El individuo tiene un amplio margen de
autonomía en la realización de actividades peligrosas o en la creación de situaciones de peligro, en las que puede
377
participa en una autopuesta en peligro de su pareja, pero como la puesta en peligro parte
exclusivamente del infectado y la pareja únicamente se expone a la misma, por lo que se
trata de una puesta en peligro de un tercero aceptada por éste, que sería comparable al caso
de que alguien deje que otro le inyecte una droga1648. Ello significa que tal contacto sexual
(incluso en caso de relación sexual sin protección) es impune si ambos sujetos están
informados del riesgo de contagio y son responsables conjuntamente de su actuación1649.
En cambio, deben imputarse las consecuencias al enfermo de Sida si oculta su contagio en
un contacto sexual sin protección, pero también si obliga a la pareja, aún no infectada y que
se resiste a exponerse a la arriesgada aventura1650.
8.c. Fin de protección de la norma

Roxin afirma que el fin de protección de la norma típica (o sea, de la prohibición
de matar, lesionar, dañar, etc.), no abarca resultados de la clase de los producidos, en que el
tipo no está destinado a impedir tales sucesos1651. Por su parte, Jescheck y Weigend,
sostienen que la imputación objetiva falta cuando el resultado se encuentra fuera del ámbito
de protección de la norma que el autor ha infringido con su acción, porque en este caso no
configurar su propio ámbito de responsabilidad, exonerando de la misma al tercero que coopera o que incluso
realiza personalmente la actividad peligrosa contando con el consentimiento del titular de los bienes jurídicos que
pone en peligro. Surge así un extenso número de casos, cuya peculiaridad común consiste en que, a diferencia de
lo que sucede en el suicidio o en los supuestos de autolesión o de lesión consentida, se trata de conductas de mero
riesgo consentido o creado por su propio titular, que, como ya se ha dicho, no entran dentro del ámbito de
aplicación del art. 155 del CPes. Casos de este tipo son el rechazo de una transfusión sanguínea o tratamientos
vitales o las huelgas de hambre. En estos casos el titular del bien jurídico no quiere directamente el resultado
(generalmente la muerte o una grave lesión), pero asume voluntariamente el riesgo de que ésta se produzca. En
supuestos como éstos, el consentimiento del titular de los bienes jurídicos en peligro sólo puede exonerar de
responsabilidad penal al tercero que realiza la actividad peligrosa o contribuye de alguna manera en su realización,
cuando se trata de un consentimiento válidamente prestado que sirva al libre desarrollo de la personalidad y
siempre que la conducta del tercero se mueva en el ámbito de lo consentido. Desde esta perspectiva sería impune,
por ejemplo, el seroportador que contagia a quien conociendo esta circunstancia, decide voluntariamente mantener
con él relaciones sexuales; o el médico que respetando la voluntad del paciente, se abstiene de realizar un
tratamiento (por ejemplo una transfusión) cuya omisión causa una lesión. No sería impune, en cambio, la
utilización del paciente para fines experimentales del propio médico, aunque también en este caso habrá que
diferenciar si se trata de una experimentación de una vacuna contra el resfriado, o de la inoculación de un
peligroso virus para experimentar una vacuna contra el cáncer” (Muñoz Conde, Derecho penal, parte especial,
pp. 124-126).
1648
Roxin, DP, DP, T. I, pp. 394-396.
1649
Luzón Peña, siguiendo la postura de Schünemann, sostiene que en los casos de transmisión de Sida en que
el tercero no infectado, responsable y libre, consiente en mantener relaciones sexuales, sin protección, con
conocimiento de que su pareja tiene el virus de Sida, y por lo tanto, de sus riesgos de infección y sus
consecuencias, puede excluir la autoría de homicidio consumado o intentado o lesiones consumadas o
intentadas, por cuanto la autoría requiere dominio del hecho, es decir, el control determinante del curso del
acontecimiento. Pero si el sujeto pasivo, con pleno conocimiento de las circunstancias, acepta el riesgo de la
infección, que puede contraer con su propia actividad, entonces el otro sujeto ya no tiene el dominio o control
del hecho y por ello no es autor de homicidio o lesiones, sino que se limita a cooperar en la causación de sus
propias lesiones o muerte por la víctima (Luzón Peña, “Problemas de la transmisión y prevención del Sida en
el Derecho Penal español”, p. 93).
1650
1651
Roxin, DP, DP, T. I, pp. 386-387.
378
se ha realizado en el resultado un riesgo creado por el autor y jurídicamente desaprobado,
sino otro que resulta ser diverso1652.
El criterio del incremento del riesgo ha de ser complementado por el criterio del
fin de protección de la norma, para conseguir una fundamentación correcta de la relación de
riesgo1653. En la prueba de la relación de riesgo es preponderante la utilización de uno u
otro criterio, así frente a los supuestos de conductas alternativas adecuadas a Derecho, la
preeminencia del criterio del incremento del riesgo es indiscutible con independencia de la
eficacia adicional que también pueda brindar el criterio del fin de protección de la norma y,
en particular en esos casos, el de la evitabilidad ex post del resultado, sin embargo, en la
prueba de la relación de riesgo de los casos de conductas concurrentes de terceros o de la
víctima tiene mayor relevancia el criterio del fin de protección de la norma1654.
La función inmediata del criterio del fin del protección de la norma es determinar
la finalidad concreta y típica del deber de cuidado lesionado y la clase de daños que éste
debe de impedir o evitar, para ello introduce la perspectiva ex ante en el juicio sobre la
relación de riesgo, eminentemente ex post1655. Para saber cuál es el fin de la norma es
necesario indagar en los motivos que llevaron a determinar ese deber de cuidado y no otro,
de esta manera, la función mediata del criterio del fin de protección es política-criminal, ya
que se trata de evitar, que pese a la introducción en el injusto de la infracción de la norma
de cuidado y pese a la utilización de principios regulativos, como el riesgo permitido, en el
juicio sobre el injusto típico, continúen existiendo castigos que tengan connotaciones
versaristas1656.
Esta problemática tiene importancia tanto en los delitos imprudentes como en los
hechos dolosos1657. Los casos en que se evidencia la utilidad de los criterios de imputación
en los delitos dolosos son los conocidos como supuestos de error en el golpe y de error
sobre el curso causal, en particular1658. El deber objetivo de cuidado surge siempre como
consecuencia de la existencia de una norma penal, para evitar su infracción; en los delitos
dolosos el deber objetivo de cuidado se determina de acuerdo con lo que en el caso
concreto, aparezca como necesario para evitar la infracción del correspondiente tipo
doloso1659.
8.c.1. Fin de protección de la norma penal o del deber objetivo de cuidado

Para decidir sobre cuáles son los fines de la norma infringida, primero debe
precisarse que se entiende por norma, la cual debe ser entendida como deber objetivo de
cuidado1660. La finalidad se encontrará entre los propósitos que condujeron a la
determinación del deber objetivo de cuidado, así los fines de las reglas generales de
1652
1653
1654
1655
1656
1657
1658
Ídem.
1659
Roxin, DP, DP, T. I, p. 387; Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 308 y 330-331 y Corcoy Bidasolo, El
delito imprudente..., p. 568.
1660
379
cuidado, reglas técnicas que configuran el deber objetivo de cuidado en el caso concreto,
son los que se tendrán en cuenta en la aplicación del criterio del fin del protección de la
norma1661. En la determinación del deber objetivo de cuidado se buscan las reglas generales
de cuidado que, dadas las circunstancias conocidas ex ante, aparecen como más adecuadas
para evitar la lesión del bien jurídico y su elección se realiza según las concretas
circunstancias del caso a partir de las clases de riesgo que ex ante son previsibles, con lo
que se está atendiendo ya en ese momento a los fines propios de esas reglas de cuidado, las
cuales reglamentadas o no, son consecuencia de la experiencia que nos dice que, del
incumplimiento de esas regla, la estadística prueba, que se derivan unos determinados
resultados lesivos y por ello, la regla surge para evitar esos riesgos 1662. Los peligros que se
consideran en la concreción del deber objetivo de cuidado han de ser los mismos que
efectivamente se producen para que pueda decirse que ese resultado está dentro de los que
la norma trataba de evitar1663. La finalidad de la norma penal, es evitar que se lesione el
bien jurídico protegido por la norma penal, sin embargo, la producción del resultado
previsto en el tipo doloso o imprudente de que se trate, no es suficiente para la imputación
del resultado, ya que es necesario que, además, que el riesgo que se realice en el resultado
sea uno de los que el deber objetivo de cuidado trataba evitar1664.
8.c.1.a. Criterios para delimitar el ámbito de protección
8.c.1.a.1 Idoneidad general del deber de cuidado para luchar contra determinados
peligros
La prueba de la idoneidad general de un deber de cuidado para luchar contra una
determinada clase de peligros se realiza a través de la prueba de la probabilidad estadística
de su eficacia para disminuir o aumentar el peligro1665. Si un deber de cuidado frente a una
clase de peligro en unos casos los evita y en otros no, en principio, aparece como un medio
inadecuado para luchar contra ese peligro y que, si en ocasiones lo logra, es a través de
otras circunstancias concurrentes en aquel caso concreto, así, por ejemplo, los límites de
velocidad tienen como finalidad que el sujeto pueda controlar el vehículo ante
circunstancias extraordinarias pero previsibles, pero si con la limitación de la velocidad se
evitaría el accidente por llegar más tarde al lugar en que ocurre, esto no entra en la
idoneidad general de este deber de cuidado, sino que, únicamente, es idóneo en ese caso
concreto por las circunstancias particulares que se dan, en cambio, el límite de velocidad es
idóneo y tiene por finalidad inmediata: a) Disminuir la longitud de frenada ante un
obstáculo en la calzada; b) Facilitar la posibilidad de desviar el vehículo; c) Disminuir los
efectos lesivos de un accidente inevitable; d) Evitar errores, en vehículos o peatones, sobre
el riesgo de un eventual cruce1666. El límite de velocidad no es idóneo y no tiene por
finalidad inmediata: a) Llegar más tarde al lugar del accidente; b) Llegar en otro momento
1661
1662
1663
Ídem.
1664
1665
1666
380
al lugar en el que un peatón cruza ciegamente la calzada o que un suicida se tira a ella; y c)
El límite de velocidad no rige cuando se prevé para evitar una clase de riesgo que, en el
caso particular, no existe realmente1667.
8.c.1.a.2. Búsqueda de la específica dirección de protección

La específica dirección de protección está directamente relacionada con la
idoneidad general del deber de cuidado para luchar contra una determinada clase de
peligros1668. La idoneidad general para disminuir una clase de riesgo es la primera
condición para que un determinado deber de cuidado tenga la finalidad de evitar ese riesgo
y es, por lo tanto, la premisa necesaria para encontrar la finalidad específica1669. Una vez
comprobada esta idoneidad general de ese deber de cuidado frente a esa clase de riesgo es
cuando se utilizarán los métodos generales de interpretación y, en particular, la
interpretación teleológica, que es la clave en la determinación del fin de protección y la
herramienta para 1670. Con la interpretación teleológica se pretende distinguir entre ámbito
de protección y motivo de protección1671. El motivo de la colocación de un semáforo
delante de una escuela es disminuir los cruces peligrosos de los niños, en tanto que el
ámbito de protección de ese semáforo es disminuir los riesgos propios del cruce de una
calzada1672. Si un conductor pasa en rojo y atropella a una señora, que ocasionalmente ha
1667
1668
1669
Ídem.
1670
Asigno un valor menor a la interpretación histórica. Si bien la historia de la ley pudiera ser un antecedente
a tener en cuenta a fin de entender el sentido de la ley, dicha problemática no puede solucionarse atendiendo a
dicho criterio, toda vez que la misma no puede definirse como la voluntad del legislador, ya que una vez
dictada la ley, se independiza del legislador, adquiere existencia autónoma y pasa a tener vida propia
(Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Tratado de Derecho civil, partes preliminar y general, Editorial jurídica
de Chile, Santiago, 1998, p. 178). En el mismo sentido, al referirse a los límites en la interpretación de los
tipos penales, Fernández Cruz otorga un valor segundario a la teoría subjetiva (voluntad del legislador) en el
marco de un Estado Democrático de Derecho. Este valor secundario que la mayoría de la doctrina otorga a la
teoría subjetiva resulta de especial importancia, toda vez que las exposiciones de motivos, en no pocas
ocasiones, contradicen lo realmente preceptuado en la ley; las afirmaciones en los debates son, a lo sumo,
indicios de las presuposiciones de algunos parlamentarios que, incluso por falta de conocimiento técnico o de
interés carecen de la suficiente información sobre el objeto de la regulación; la denominada voluntas
legislatoris, también en no pocas ocasiones, resulta realmente un conglomerado de voluntades, donde
participan los autores del proyecto o comisiones de codificación, el ministerio o gobierno que lo impulsó,
diversos grupos parlamentarios, por lo que resulta inviable hablar de una única voluntas legislatoris. Pero, sin
duda, la principal razón que otorga un valor secundario a la teoría subjetiva reside en su inviabilidad en una
democracia por falta de determinación vinculante de las presuposiciones de las respectivas mayorías
parlamentarias. Recordemos que el principio de legalidad, es decir las leyes penales y no sus previas
deliberaciones, supone la principal garantía que el Ordenamiento Jurídico otorga a los ciudadanos de la
República. Por lo tanto, la interpretación histórica no puede constituir el factor determinante en la resolución
del caso y, a lo sumo, sirve de apoyo para establecer el sentido de la ley (Al respecto ver Fernández Cruz,
“Los delitos de violación y estupro del art. 365 bis CP: una racionalización desde el mandato de lex stricta y
el principio de lesividad. Especial referencia a la introducción de dedos u otras partes del cuerpo”, pp. 110-
118).
1671
1672
Ídem.
381
utilizado ese cruce previsto inicialmente para los niños, ese resultado entra dentro del
ámbito de protección, aunque no del motivo de protección1673.
Un dentista administra anestesia total, a una señora sin realizar los exámenes
pertinentes por un internista, máxime cuando la señora le había comunicado que padecía
del corazón. La señora muere de paro cardíaco por la anestesia. En el examen, por el
internista, no se hubiera descubierto la lesión y sólo se hubiera conseguido retrasar la
muerte unos días.
La norma infringida por el dentista tiene por finalidad inmediata evitar que se
aplique anestesia total en personas en las que, por su particular estado físico, la anestesia
pueda provocar la muerte y este es, precisamente, el riesgo que se ha realizado en el
resultado1674. Roxin afirma que, pese a la infracción del deber por el dentista, que crea un
peligro no permitido para la vida de la mujer, no se puede imputar el resultado porque el
deber de hacerla examinar por un internista no tiene la finalidad de alargar unos días la vida
de la mujer, sin embargo, esta interpretación de la finalidad de la norma ha sido realizada
desde una perspectiva ex post, lo que es totalmente erróneo1675. La finalidad de la norma
existe ya ex ante y no puede variar ex post por criterios de evitabilidad del resultado, sin
perder con ello todo el significado que se quiere dar a este criterio de imputación1676. La
impunidad, en su caso, sólo sería posible a través del criterio, subsidiario, de la
inevitabilidad ex post del resultado1677.
1673
Ídem.
1674
1675
Ídem.
1676
1677
382
CAPÍTULO XIV
TEMA 3
TIPO SUBJETIVO: “EL DOLO”
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Caso de introducción. — 3. El tipo subjetivo. — 4. Contenido del tipo subjetivo.
— 5. Relación entre el tipo objetivo y subjetivo. — 6. Ubicación sistemática del dolo y la culpa
(imprudencia). — 7. Referencias legales de los elementos subjetivos comunes o generales. — 8. Referencias
legales de elementos subjetivos especiales. — 9. El dolo. — 10. Críticas al concepto tradicional de dolo. —
11. Concepciones actuales de Dolo. — 12. Elementos del dolo. — a. Esquema de los elementos del dolo. — b.
Elemento cognoscitivo del dolo. — b.1. Conocimiento de los elementos descriptivos del tipo. — b.2.
Conocimiento de los elementos normativos del tipo. — c. La conducta típica, el resultado, el vínculo causal y
la relación de riesgos como objeto de dolo. — d. Momento en que debe concurrir el conocimiento requerido
por el dolo. — 15. Elemento volitivo del dolo. — 16. Pasajes legales en los que se fundan ambos elementos
del dolo. — 17. Clases de dolo. — 18. Dolo directo de primer grado. — 19. Dolo directo de segundo grado o
de las consecuencias necesarias. — 20. Dolo eventual o condicionado. — 21. Delimitación entre de segundo
grado y dolo eventual. — 22. Delimitación entre el dolo eventual y la imprudencia consciente. — a. Teoría de
la aprobación o del consentimiento. — b. Teoría de la probabilidad o de la representación. — c. Decisión por
la posible lesión de bienes jurídicos. — d. La teoría de la indiferencia. — e. Teoría de la no puesta en
práctica de la voluntad de evitación. — f. La no improbable producción del resultado y la habituación al
riesgo de Jakobs. — g. Tesis unitaria del dolo. — h. Tesis del conocimiento ex ante del riesgo inherente a la
conducta. — i. Teoría mixta de Mir Puig. —
1. Objetivos
• Distinguir entre problemas de tipicidad objetiva y subjetiva
• Reconocer la evolución del dolo y de la imprudencia en la teoría del delito.
• Justificar la inclusión del dolo en el tipo.
• Conocer la clasificación de los elementos subjetivos del tipo
• Determinar el concepto de dolo y distinguir sus formas.
• Distinguir el concepto de dolo eventual de la imprudencia consciente.
• Aplicar el concepto de dolo en casos problemáticos.
“El sujeto activo consiguió, por medios violentos, primeramente penetrar a la
víctima por el ano y seguidamente introdujo su pene en la vagina. Consumada y finalizada
la violación anal y consumada ya, pero no agotada, la violación vaginal, la violentada
consiguió desprenderse de la cinta que le tapaba la boca, circunstancia que le permitió
gritar. En ese momento, el procesado, como aún no había alcanzado el orgasmo que
pretendía, tomó un almohadón colocándolo sobre la cara de Monserrat, oprimiendo
fuertemente sobre ella con tal presión que obstaculizó sus vías respiratorias ocasionándole
con ello la muerte de la que no llegó a percatarse hasta que sus pasiones quedaron
satisfechas tras la eyaculación”
383
STS 24 octubre 1989.
Preguntas
¿Se trata de un caso de dolo, imprudencia o de combinación entre dolo e
imprudencia?
¿Tiene importancia penológica distinguir entre el dolo directo y el dolo eventual?
¿Por qué es importante distinguir entre el dolo eventual y la imprudencia
consciente?
¿Qué importancia tiene determinar que en la provocación de la muerte concurra
imprudencia inconsciente, más allá de la deferencia de pena entre la imprudencia y el dolo?
3. El tipo subjetivo
Es la faz interna de la conducta del sujeto activo.
4. Contenido del tipo subjetivo

El tipo subjetivo comprende el análisis del dolo, de la imprudencia (culpa) y de los
elementos subjetivos especiales que concurren en algunos delitos de la Parte Especial de
Código Penal o en leyes especiales y que permiten diferenciar, por ejemplo, un delito
sexual de una actividad médica propia de la ginecología1678.
5. Relación entre el tipo objetivo y subjetivo

Si bien para efectos metodológicos, se distingue entre tipo objetivo y subjetivo, la
conducta típica constituye una unidad de factores externos (tipo objetivo) e internos (tipo
subjetivo) que no se puede romper. Como apunta Mir Puig, la distinción entre parte objetiva
y parte subjetiva del tipo es relativa. La parte objetiva del tipo depende de elementos
subjetivos, como el conocimiento que tiene el sujeto de la situación y si se mantiene, por
razones pedagógicas, debe entenderse de forma flexible y a condición de que se advierta la
interdependencia de lo objetivo y lo subjetivo1679.
6. Ubicación sistemática del dolo y la culpa (imprudencia)

A partir del finalismo y como una consecuencia de la teoría de la acción final1680, se
postula que en la tipicidad, junto al tipo objetivo existe un tipo subjetivo. El elemento
1678
1679
1680
Como la acción final consiste en un obrar dirigido desde y hacia un fin, si el tipo penal debe captar el
contenido externo y el contenido interno de la acción final, ya no puede seguir siendo meramente objetivo,
por lo que Welzel debió trasladar el dolo y la culpa desde la categoría de la culpabilidad hacia el tipo
subjetivo.
384
subjetivo del tipo por definición es el dolo. La imprudencia y el dolo pasan de la
culpabilidad a la parte subjetiva del tipo penal1681.
El dolo ubicado en la culpabilidad, era un dolo valorado o dolo malo, ya que
comprendía además del conocimiento de los elementos del tipo y del querer o voluntad de
realización, la conciencia de la ilicitud. Con el finalismo, el dolo pasa a ser un dolo
avalorado porque alberga sólo el conocimiento de los elementos descriptivos y normativos
del tipo y el querer o voluntad de realización1682.
En la actualidad, pese a que la teoría finalista y en particular la existencia de
estructuras lógico objetivas, no se impuso, se mantiene la pertenencia del dolo y de la
imprudencia en el tipo penal por distintas razones de las esgrimidas por Welzel. En efecto,
no se puede decidir el tipo penal de la Parte Especial del Código Penal a analizar sin
determinar el tipo subjetivo, como sucede, por ejemplo en el engaño en el delito de estafa.
Además, el delito tentado presupone que el sujeto actuó con dolo. La mayor parte de las
figuras típicas son descritas por el legislador, mediante verbos rectores que suponen la
actuación dolosa: “matar”, “apropiarse”, “simular”, etc. A igual conclusión nos lleva la
ubicación en algunos tipos penales de la Parte Especial, de ciertos elementos subjetivos
especiales como “el ánimo de lucro”1683.
Ubicación sistemática del dolo y la culpa

Sistema causalista Sistema finalista y funcionalismo
• Conducta • Conducta
• Típica • Típica
Tipo objetivo
Tipo subjetivo
Dolo: Conocer y querer el hecho típico
Imprudencia: Infracción de una norma de
cuidado
• Antijurídica • Antijurídica
• Culpable • Culpable
• Imputabilidad • Imputabilidad
• Dolo • Conciencia de la ilicitud
Conocer y querer el Hecho • Exigibilidad
Conciencia de la ilicitud
• Imprudencia: Infracción del deber
de cuidado
• Exigibilidad
1681
Bustos Ramírez, Obras completas, T. I, p. 435.
1682
1683
Roxin, Derecho penal..., T. I, pp. 308.310.
385
7. Referencias legales de los elementos subjetivos comunes o generales
Elementos subjetivos comunes o generales

Dolo Imprudencia
Art. 2 Cp.: Regla general:
“Las acciones u omisiones que cometidas con dolo * Art. 2
o malicia importarían un delito, constituyen un * Art. 10 N° 13:
cuasidelito si solo hay culpa en quien las comete”
“Están exentos de responsabilidad criminal:
13° El que cometiere un cuasidelito, salvo en los
casos expresamente penados por la ley”
Regla especial:
Númerus clausus del Art. 490 y ss. Cp.
“El que por imprudencia temeraria ejecutare
un hecho que, si mediara malicia, constituiría un
crimen o un simple delito contra las personas, será
penado…”
*Otros tipos penales en que aparece especialmente
castigada la imprudencia
8. Referencias legales de elementos subjetivos especiales
Otros elementos subjetivos especiales

Elementos que denotan la exigencias de un dolo Elementos que se refieren a un objeto que no
especial coincide con el tipo objetivo
• Art. 395 • Art. 432
“El que maliciosamente castrare a otro será Hurto en relación al “animo de lucrar”
castigado con presidio mayor en sus grados • Art. 470
mínimo a medio”.
El “ánimo de defraudar”
• Art. 342
• Art. 269
“El que maliciosamente causare un aborto será
castigado”. El “objetivo de causar injuria u otro mal a otra
persona (...)” en el delito de desórdenes
• Art. 345 públicos, el cual va más allá del querer y conocer
“El facultativo que, abusando de su oficio, la realización de dichos desordenes, etc.
causare el aborto o cooperare a él…”
9. El dolo
386
El dolo es sin lugar a dudas un tema que ha sucintado gran atención en la dogmática
penal, la cual ha discutido latamente acerca de su conceptualización, esencia y, sobre todo,
respecto de su delimitación con la imprudencia.
Tradicionalmente el dolo ha sido definido como conocer y querer los elementos
objetivos que pertenecen al tipo legal1684.
Atendiendo a la importancia que se asigna al elemento volitivo u objetivo del dolo,
dos han sido las teorías principales que han discutido acerca de cuál es la esencia del dolo.
Para la teoría de la voluntad o del consentimiento, la esencia del dolo es la voluntad
de realización del hecho1685 y, por lo tanto, lo que define al dolo eventual es una actitud
interna que consiste en la aprobación del autor de la posibilidad de que devenga el
resultado.
Para la teoría de la representación la esencia del dolo radica en la no motivación del
autor ante la representación de la realización del tipo1686. Lo decisivo es el grado de
probabilidad del resultado advertido por el autor1687. Lo importante es que el autor actuó
pese a conocer el peligro inherente a la acción1688.
10. Críticas al concepto tradicional de dolo

Pese a que la definición tradicional de dolo requiere además de la representación o
el conocimiento de la realización del tipo (elemento cognitivo), también un elemento
volitivo (querer o voluntad de realización), ello ha sido puesto en duda por un importante
sector de la doctrina actual1689. En efecto, incluso partidarios de mantener en el concepto de
1684
1685
Bacigalupo, Derecho penal..., pp. 315-316.
1686
1687
1688
1689
Así, Puppe sostiene que la teoría de la voluntad no ha justificado su tesis inicial de que el dolo es querer;
no lo ha hecho normativamente, ni ha definido su contenido ni lo ha mantenido en forma consecuente. Se
basa en el significado del lenguaje cotidiano de la palabra dolo, pero defiende un concepto de dolo más
amplio, que se aleja mucho de aquel. Todas las expresiones con las cuales se debería describir este concepto
más amplio de querer -aceptar en la voluntad, consentir, asumir aprobarlo- son usadas de modo ambiguo, es
decir, por un lado, en un sentido descriptivo-psicológico, por otro, en uno de imputación normativa. Son
usadas en un sentido normativo, para construir el concepto de dolo en el sentido más amplio, y legitimar esa
descripción como sustituto de la voluntad. En su aplicación al caso concreto, ellas aparecen en un sentido
descriptivo-psicológico. A la postre, de la contraposición entre ilícito querido y no querido, en la que se
basaría la diferencia valorativa entre dolo e imprudencia consciente, no queda nada que no sea la diferencia
entre un confiar sólo vagamente en que no se realice el tipo y un confiar en ello de modo serio. Esta distinción
entre lo serio y lo sólo vago, si es que tiene sentido, es demasiado insignificante como para fundamentar la
diferencia valorativa entre dolo e imprudencia. Finalmente, la teoría de la voluntad también fracasa en el
cometido de denotar alguna relación real que debería existir entre el sustituto de la voluntad -es decir, el
confiar sólo vagamente o no confiar en absoluto en que no se realice el tipo y el hecho mismo. Los intentos al
respecto, como la 1ª fórmula de Frank, la voluntad de evitación, se han revelado como inidóneos. Al respecto,
se ha puesto de manifiesto que el dolo tiene que ser compatible con una voluntad decidida, en el sentido
descriptivo del lenguaje cotidiano, cuyo contenido sea que el resultado no se produzca. Por tanto, el no
confiar o el confiar sólo vagamente en que no se produzca el resultado, no es más que un estado espiritual del
autor concomitante al hecho, sin influencia en el. Un elemento volitivo así definido carece de importancia para
la imputación del resultado. La consecuencia práctica es la total falta de calculabilidad y la manipulabilidad
387
dolo tanto el querer como el conocer han señalado que la voluntad que aspira a la
consecución del resultado sólo es parte integrante de la forma más frecuente de dolo: la
intención o dolo de primer grado, ya que en el dolo de segundo grado o de las
consecuencias necesarias y en el dolo eventual el autor no pretende alcanzar el resultado
sino que, simplemente, sabe que el mismo está vinculado de forma necesaria o posible con
la conducta desarrollada voluntariamente1690.
Por otro lado, el dolo es un juicio de imputación penal y, por lo tanto, debe
probarse, sin embargo, no pueden probarse las intenciones, ya que lo que el sujeto quiera o
no es algo que pertenece a su fuero interno, a su intimidad psíquica, cuestión que no puede
ser objeto de valoración1691/1692. Además, la voluntad que llevó al sujeto a actuar puede no
guardar ninguna relación con la realización típica. Así, por ejemplo, el sujeto puede
cometer un delito de violación con la voluntad de perjudicar el buen nombre del padre de la
víctima al que odia, u otro puede asaltar un banco con la voluntad de salir en los periódicos,
etc.; sin entrar ya en finalidades más ocultas del subconsciente que podría descubrirse en el
examen de la psiquis del sujeto y que, probablemente, ni siquiera él conoce 1693. De otro
lado, la prueba de un proceso psíquico, tendrá que fundamentarse, en todo caso, en los
indicios que muestran los hechos externos. Para probar la existencia del elemento volitivo,
sobre todo en los casos de dolo eventual, la jurisprudencia muchas veces decide la
existencia o no de dolo, en base a criterios totalmente ajenos a éste, presumiendo el dolo en
determinadas personas que por sus antecedentes, por su personalidad o por realizar una
actividad no aceptada socialmente, se parte de la base de que “querían” o “aceptaban”
cualquier resultado lesivo y niega el dolo respecto de aquéllas personas que realizan una
de la decisión entre dolo e imprudencia, en la cual pueden influir puntos de vista político-criminales
discrecionales (Puppe, La distinción entre dolo e imprudencia, pp. 70-72).
1690
Por esta razón, Jescheck, partidario de mantener ambos elementos del dolo, renuncia a dar un concepto
general del mismo (Jescheck y Weigend, Tratado..., pp. 314-315).
1691
Corcoy Bidasolo, “Fallo...”, p. 4.
1692
Hruschka señala que si aceptamos que el dolo o, cuando menos, sus componentes singulares, deben
incluirse en la categoría de los hechos, deberemos admitir también que tanto el dolo como sus componentes se
presentan ante el juez encargado de valorar las pruebas y de formar con ellas su convicción con una serie de
llamativas peculiaridades que los distinguen de los hechos externos. Así sucede con el elemento volitivo, que
es tratado por la actual doctrina procesalista alemana como un componente del dolo que ostenta el mismo
rango que el denominado elemento cognitivo. Hruschka afirma que con semejante equiparación se pasa por
alto que entre estos dos elementos existe una relación de dependencia según la cual, siempre que un autor
lleva a cabo una determinada conducta bajo unas determinadas circunstancias, conociendo el carácter de la
acción y las circunstancias, quiere también realizar tanto la conducta como las circunstancias en cuestión. De
acuerdo con la relación de implicación según la cual, siempre que alguien lleva a cabo una conducta
determinada bajo determinadas circunstancias conociendo las características tanto de la conducta como de las
circunstancias, quiere a la vez realizar la conducta con dichas circunstancias, cuando alguien ha realizado un
hecho siendo consciente de tal realización y de sus circunstancias relevantes, pero sostiene que no quiso
realizarlo, incurre en un venire contra factum proprium y, por lo tanto, en una auto-contradicción pragmática.
Hruschka agrega que cuando un juez está convencido de que el acusado ha cometido el hecho y de que al
cometerlo era consciente de tal hecho y de sus circunstancias relevantes, queda también plenamente
demostrado que quiso cometer el hecho en cuestión y por ello no es casual que una teoría sustantiva más
reciente, bastante extendida, elimine el elemento volitivo de la definición del dolo y lo defina recurriendo sólo
al elemento cognitivo. Con ello no se está negando que el dolo contenga un elemento volitivo, sino sólo la
igualdad de rango sugerida por la fórmula usual de dolo como conocer y querer la realización del tipo con su
inalterada conjunción de estos dos elementos (Hruschka, “Sobre la difícil prueba del dolo”, en Imputación y
DP. Estudios sobre la teoría de la imputación, Editorial Aranzadi, Navarra, 2005, pp. 146-148).
1693
Corcoy Bidasolo, “Fallo... ”, p. 7.
388
actividad normal y generalmente aceptada por su utilidad social (médicos, jueces, notarios,
abogados respecto de los cuales se aplica un criterio restrictivo), en estos casos se presume
que “en ningún caso querían” y, por lo tanto, se excluye la punición dolosa por la
presunción de imprudencia, tales presunciones se condicen con un Derecho penal de autor,
no válido en un Derecho penal de acto1694. Tal problemática resulta insoluble para las
teorías que exigen la concurrencia de elementos de índole volitiva, máxime si se considera
que un concepto que no resulte aplicable no es válido en una disciplina eminentemente
práctica como la dogmática penal1695. Ello traería como consecuencia la necesidad de
prescindir de elementos volitivos o al menos con el contenido que le dan las teorías del
consentimiento.
11. Concepciones actuales de dolo

Las críticas respecto del elemento volitivo del dolo, han traído como consecuencia
un notorio alejamiento de la teoría del consentimiento. En la actualidad, se percibe una
tendencia a reducir al máximo o incluso a excluir el elemento volitivo del dolo. Así, por
ejemplo Gimbernat, propone un dolo reducido a la representación del sujeto, con la llamada
teoría de la probabilidad1696. Luzón Peña, con su teoría restringida del consentimiento o
aceptación, sugiere mantener la teoría de la voluntad, pero sosteniendo que la aceptación
no se excluye por una confianza irracional en la no producción del hecho1697. Mir Puig,
afirma que el dolo eventual requiere un querer o aceptar, pero sostiene que dicha forma de
querer concurre necesariamente siempre que se impulsa o mantiene voluntariamente la
conducta que se advierte como suficientemente peligrosa en el caso concreto y agrega que
la aceptación de la concreta probabilidad de que se realice el peligro es necesaria para el
dolo eventual, pero sólo si no se exige la aceptación del resultado delictivo, sino sólo de la
conducta capaz de producirlo1698. Así, Mir Puig, sostiene que el dolo se exige como
elemento de la conducta peligrosa ex ante, que no incluye el resultado y supone el
conocimiento de la concreta capacidad de la conducta típica para producir el resultado
típico fuera del marco del riesgo permitido1699. Frisch, por su parte, sostiene que para
admitir el actuar doloso, se requiere la aprehensión del peligro típicamente desaprobado por
parte del autor; lo que significa que el autor debe haber captado en su comportamiento todo
aquello que sustenta el juicio de desaprobación típico, habiendo debido captar la conducta
en su idiosincrasia normativamente relevante1700. La captación de este sustrato que soporta
el juicio normativo del ordenamiento jurídico resulta imprescindible, y también
suficiente1701. Materialmente, esto significa que el autor tiene que haber apreciado no sólo
que su comportamiento entrañaba la posibilidad de desencadenar consecuencias típicas;
sino que debe añadirse la captación de aquellos datos imprescindibles para calificar la
1694
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente…, pp. 267-269. En el mismo sentido, Sancinetti, Teoría del delito
y disvalor de acción, Buenos Aires, 2004, pp. 172-174.
1695
Ragués i Vallés, El dolo y su prueba en el proceso penal, Editorial Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2002, p. 199.
1696
Citado por Bacigalupo, Derecho penal..., pp. 318-319.
1697
Luzón Peña, Curso de DP, p. 426.
1698
1699
1700
Frisch, Comportamiento típico e imputación del resultado, p. 621.
1701
389
conducta como creación de riesgo desaprobada: esto es, que determinado objeto de bien
jurídico ha sido expuesto, mediante la conducta, a un curso causal incontrolable; que se
trata de riesgos a los que uno suele ajustarse en el sentido de evitarlos, y no sólo de riesgos
que uno asume como riesgos generales de la vida1702. Bacigalupo, en cambio, adopta una
postura más radical, toda vez que prescinde de elementos volitivos en su concepto de dolo,
afirmando que éste se caracteriza por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es
decir, de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro
jurídicamente desaprobado que afecta de manera concreta un determinado objeto
protegido1703. Señala que quien conoce el peligro concreto generado por su acción riesgosa
para otra persona, obra con dolo, pues sabe lo que hace, pero si ignora la creación de este
peligro concreto de realización del tipo objetivo o tiene un error sobre el mismo obrará
imprudentemente1704. Así, obra con dolo quien sabe lo que hace, es decir, quien actúa
conociendo el peligro concreto que genera su acción1705. El dolo, por lo tanto, sólo depende
del conocimiento del autor de la peligrosidad concreta de loa realización del tipo1706.
También concibe el dolo exento de elementos volitivos Silva Sánchez, quien sostiene que el
contenido del dolo es cognoscitivo, la voluntariedad no es un elemento del dolo, sino que
de la acción, común, por tanto, a los delitos dolosos e imprudentes, siendo lo específico del
dolo frente a la imprudencia, que el sujeto que actúa conociendo el significado típico de la
conducta que realiza voluntariamente, en cambio en la imprudencia, el sujeto desconoce en
toda su dimensión ese significado1707/1708.
Como en este curso, nos decantamos por una concepción objetiva del injusto, como
injusto del hecho, la prohibición se fundamenta en la peligrosidad ex ante de la conducta
para el bien jurídico protegido, conocida y querida por el autor. El desvalor de acto se
fundamenta en la creación de un riesgo típicamente relevante conocido y aceptado por el
agente y, por lo tanto, es irrelevante la intención específica del autor que le mueve a
actuar1709. Las normas penales son imperativos de prohibición o de mandato, establecidos
con la finalidad de motivar al ciudadano en orden a que se abstenga realiza conductas
externas idóneas para lesionar bienes penalmente tutelados1710. El querer del dolo debe
entenderse en el sentido de realizar el sujeto activo un comportamiento típico voluntario, a
pesar de que percibe el riesgo inherente a la conducta típica. En el delito doloso, el
contenido de la voluntad del autor, consiste en la existencia de un comportamiento
1702
1703
1704
1705
1706
Bacigalupo, Derecho penal..., pp. 320.
1707
1708
Sostienen también conceptos de dolo carentes de elementos volitivos o con este elemento reducido a la
mínima expresión para que concurra la acción en tanto acción voluntaria, Ragués, El dolo y su prueba en el
proceso penal, p. 353; Kindhäuser, “El tipo subjetivo”, en Kindhäuser, Polaino - Orts y Corcino Barrueta,
Imputación objetiva e imputación subjetiva en DP, Editorial Jurídica Grijley EIRL, Lima, 2009, pp. 173 y ss.;
Jakobs, Derecho penal..., pp. 312-316; Struensee, “Consideraciones sobre el dolo eventual”, en InDret,
Barcelona, 2009, pp. 10-12, documento disponible en internet, página www.indret.com, visitada por última
vez, el día 16 de agosto de 2010; Zielinski, Dolo e imprudencia. Comentario a los && 15 y 16 del Código
Penal alemán, pp. 41 y ss.; Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 207-210; Magariños, El
límite entre el dolo y la imprudencia, Buenos Aires, 2010, pp. 18 y ss.; entre otros.
1709
Mir Puig, “Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto”, ADPCP, 1988, p. 663.
1710
390
voluntario unido al conocimiento de la relevancia típica de su conducta1711. El sujeto
reconoce que el riesgo ínsito en su conducta constituye la probabilidad de lesionar un bien
jurídico, razón por la cual, es mayor la contradicción de la norma y el desvalor del injusto
en comparación al delito imprudente, dado el distinto nivel de conocimiento existente en
uno y otro caso1712. En el delito imprudente, el sujeto o bien no conoce la idoneidad de su
conducta para producir el resultado típico (imprudencia inconsciente) pudiendo y debiendo
conocerla o bien, conociéndola, yerra sobre la virtualidad concreta de la peligrosidad
inherente a su conducta o sobre su capacidad de evitación (imprudencia consciente)1713.
Por lo tanto, no somos partidarios de eliminar el elemento volitivo del dolo, toda
vez que la propia ley contiene expresiones que aluden a la intensificación del tipo subjetivo
en base al elemento volitivo, como lo es la palabra “maliciosamente”, la que restringe la
tipicidad subjetiva al dolo directo en el delito de castración, previsto y sancionado en el art.
395 del Cp. Además, el elemento subjetivo es importante para diferenciar adecuadamente al
dolo de la imprudencia, toda vez que a diferencia del primero, en la imprudencia el sujeto
carece de la voluntad de realizar el tipo objetivo1714. Por lo tanto, de lo que se trata es de no
sobrevalorar la importancia del elemento subjetivo, porque con ello se corre el peligro de
suplir las dificultades de prueba1715, con Derecho penal de autor.
12. Elementos del dolo

Como dijimos, el dolo se encuentra constituido tanto por un aspecto cognoscitivo,
constituido por el conocimiento, como por un elemento volitivo, constituido por el querer
la realización de la conducta típica. De ahí que normalmente, el dolo sea definido como
conocer y querer los elementos objetivos que pertenecen al tipo legal1716.
a. Esquema de los elementos del dolo
Elementos del dolo
Elemento cognoscitivo Elemento volitivo

(Cada vez más importante)
Saber o conocer: Voluntad o querer la realización del hecho típico
Los elementos descriptivos y
Los elementos normativos del tipo
b. Elemento cognoscitivo del dolo
1711
1712
Ídem.
1713
Corcoy Bidasolo, “Fallo...”, pp. 8-9.
1714
1715
Así, comúnmente se señala que “al dolo nunca nadie lo ha visto”.
1716
Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 308; Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 314 etc.
391
El elemento cognoscitivo del dolo se encuentra constituido tanto por el
conocimiento de los elementos descriptivos como por el conocimiento de los elementos
normativos del tipo objetivo1717.
El contenido del dolo típico comprende el conocimiento de:
• Los elementos descriptivos del tipo • Los elementos normativos del tipo objetivo
• En especial la conducta y la posibilidad • Jurídicos
de acaecimiento del resultado • Culturales
b.1. Conocimiento de los elementos descriptivos del tipo

Los elementos descriptivos, es decir, aquellos que requieren de una percepción
sensorial para ser captados1718, por ser objetos del mundo real son fácilmente reconocibles
por el autor. Así sucede por ejemplo con los términos persona, animal, hombre, mujer, los
cuales deben ser entendidos en su sentido natural1719. Al momento de realizar la conducta
típica, el autor debe tener un conocimiento cierto y actual de los elementos descriptivos.
b.2. Conocimiento de los elementos normativos del tipo

Los elementos normativos del tipo, esto es, aquellos que requieren de una
valoración jurídica, como el carácter ajeno de una cosa que se apropia, documento público
o funcionario público, o la violencia o la intimidación en el robo o cultural, como en el
caso de la expresión buenas costumbres o reprobable1720. Requieren de un conocimiento
cierto y actual. Sin embargo, no es necesario que el autor conozca la definición jurídica del
concepto, porque de lo contrario sólo los juristas, y más específicamente los penalistas,
podrían actuar dolosamente. Basta con que el autor posea una idea de cuáles son los hechos
a los que el legislador quiso extender la protección de la norma penal. El autor debe
vislumbrar por sí mismo, a su propio nivel de comprensión, la valoración del legislador
materializada en el concepto correspondiente1721. Por otro lado, el conocimiento de los
elementos normativos culturales puede variar según la apreciación del grupo social o,
incluso, dependiendo de la persona de que se trate. Por lo tanto, habrá que determinar qué
grado de conocimiento de los elementos normativos del tipo, será exigible para que
concurra dolo, desde el prisma o baremo del hombre medio1722. Mezger graficó el nivel de
conocimientos exigidos en el autor para obrar dolosamente con la fórmula: “Valoración
paralela en la esfera del profano”1723. Por lo tanto, basta con que el autor del hecho típico
conozca el significado que posee el elemento normativo al nivel del profano, es decir, del
no especialista y debe concretarse todavía más, acudiendo al nivel social en que se
encuentra el autor1724.
1717
1718
1719
1720
1721
1722
Mir Puig, Derecho penal..., p. 263
1723
1724
392
No es preciso, sin embargo, que el sujeto efectúe una calificación jurídica correcta
de los hechos, sino que es necesaria su comprensión al nivel social al que pertenezca. Por lo
tanto, el error de subsunción no excluye el dolo, aun cuando puede dar lugar a un error de
prohibición1725. Los elementos normativos sociales o culturales, son aquellos que aluden a
una realidad determinada por una norma social o cultural y, por lo tanto, requieren de una
valoración de esta especie, por parte del autor1726. Los elementos objetivos de las
circunstancias agravantes, dado que integran el tipo objetivo (sean genéricas o especificas),
deben ser conocidos por el autor1727.
c. La conducta típica, el resultado, el vínculo causal y la relación de riesgos como

objeto de dolo
Como al momento de actuar, el resultado, el vínculo causal y la relación de riesgos
o imputación objetiva del resultado aún no han acontecido y, por lo tanto, son un suceso
futuro, el elemento cognoscitivo del dolo debe extenderse al conocimiento del riesgo
típicamente relevante o apto para lesionar o poner en riesgo el bien jurídico penalmente
tutelado, creado por la conducta típica del autor. Para ello hay que verificar todas las
circunstancias fácticas objetivas y reales que tenía a la vista el sujeto activo, al momento de
actuar. Así las cosas, el objeto del dolo es la conducta típica, es decir, el conocimiento del
riesgo típico o idoneidad para producir un determinado resultado. Si el autor conoce el
riesgo pero no su idoneidad para lesionar o poner en peligro el bien jurídico, no hay dolo
respecto del resultado1728. Sin embargo, el conocimiento del riesgo típicamente relevante
inherente a la conducta típica, implica la previsión del resultado, del vínculo causal y de la
relación de riesgo o imputación objetiva del resultado por parte del autor. Por lo tanto, no se
trata de afirmar que estos elementos no tengan importancia, muy por el contrario. Afirmar
que el objeto de conocimiento del dolo es el riesgo propio de la conducta típica, implica
exigir que el resultado, el vínculo causal y la relación de riesgos sean previsibles para el
autor, es decir, el conocimiento propio del hecho doloso comprende la previsibilidad
individual del resultado1729. En la imprudencia consciente, junto a la previsibilidad del
resultado por el agente, se ha de constatar la exclusión en su conciencia de la efectiva
realización1730. Así las cosas, el dolo es conocimiento ex ante por el autor del efectivo
riesgo concurrente en su conducta sumado a la voluntad o querer llevarla a cabo, pese a
dicho conocimiento y la imprudencia consciente, supone conocimiento del riesgo pero error
sobre su efectividad1731.
d. Momento en que debe concurrir el conocimiento requerido por el dolo
1725
1726
Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 306; Mir Puig, Derecho penal..., p. 232 y Bacigalupo, Derecho penal...,
p. 321.
1727
1728
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente…, p. 253.
1729
1730
Ídem.
1731
393
La determinación de la existencia de dolo ha de considerarse ex ante, en el momento
en que se desarrolla la conducta típica del sujeto, siendo irrelevante un dolo antecedente o
subsiguiente1732. Por lo tanto, no es actual el dolo fundado en el conocimiento previo a la
conducta, como sucede cuando el sujeto habiendo querido matar a su jefe y luego de haber
abandonado su proyecto delictivo, lo atropella imprudentemente en la calle (dolus
antecedens), ni tampoco es actual el dolo fundado en el conocimiento posterior a la
conducta, como sucede en el caso del sujeto que habiendo imprudentemente atropellado a
su amigo, y luego de una serie de improperios proferidos por este último, el autor le señala
que tiene muy merecido el daño (dolus subsequens)1733.
La idea de que el dolo debe estar presente en a la época de la comisión del hecho
antijurídico, se desprende del art. 2 del Cp., el que dispone que: “Las acciones u omisiones
que cometidas con dolo o malicia importaría un delito...”.
El dolo es, en su parte cognoscitiva, conocimiento ex ante por el autor del efectivo
riesgo concurrente en su conducta1734 y, por lo tanto, requiere un conocimiento efectivo y
actual. Efectivo, en tanto no se trata de un conocimiento meramente potencial y actual1735,
porque se trata de un conocimiento presente o coetáneo a la realización de la conducta
típica1736.
El elemento cognoscitivo del dolo abarca tanto, la persecución ex ante del resultado
típico, como sucede en el dolo directo, como la segura realización del tipo o dolo de las
consecuencias necesarias y la representación o consideración como posible lesión del bien
jurídico o dolo eventual.
Respecto del resultado y del vínculo ontológico de la causalidad, como al momento
de llevar a cabo la conducta típica aún no han acaecido, el dolo se comporta sólo como una
prognosis o representación de un suceso futuro, más que como un conocimiento seguro y
actual y de ahí que centremos el foco de análisis en el conocimiento del riesgo inherente a
la conducta típica.
15. Elemento volitivo del dolo

El querer no exige que el autor necesariamente desee la realización del suceso
típico, basta con que el sujeto activo cuente seriamente con la realización del hecho o del
resultado típico como consecuencia de la realización de la conducta típica. El dolo implica
la aceptación de realización de la conducta típica, a pesar de que el sujeto cuenta
seriamente con la posibilidad de que el hecho típico se realice, es decir, es un dolo de
consumación de algún delito de la Parte Especial del Código Penal, acompañado de la
capacidad de arbitrar los medios para que ese hecho efectivamente se realice en todas sus
etapas.
La mayor intensidad del elemento volitivo, es importante para diferenciar las clases
de dolo que distingue la dogmática penal y, en particular para determinar la forma más
1732
Jescheck y Weigend, Tratado…, 315; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente…, p. 256, etc.
1733
Hernández, “Comentario al art. 1° del CP”, p. 55.
1734
1735
Bacigalupo, Derecho penal..., pp. 321; Garrido, Derecho penal..., T. II, p. 99.
1736
Cury, Derecho penal..., p. 309
394
frecuente de dolo, esto es, el dolo directo o intensión, en el que la voluntad de realizar la
conducta típica, aspira a la consecución del resultado1737.
16. Pasajes legales en los que se fundan ambos elementos del dolo
Dolo
Conocer Querer o voluntad de realización
Art. 1 inc. 3° Cp. Art. 2 del Cp.

“no se tomarán en consideración las “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o
circunstancias, no conocidas por el delincuente, malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito
que agravarían su responsabilidad” si sólo hay culpa en el que las comete.”
Art. 17 Cp. Art. 490 y ss. Cp.
“Son encubridores los que con conocimiento de la “El que por imprudencia temeraria ejecutare un
perpetración de un crimen o de un simple delito o hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen
de los actos ejecutados para llevarlo a cabo” o un simple delito contra las personas, será
Art 64 inc. 2° Cp. penado…”
“Las (circunstancias) que consistan en la ejecución Art. 1° inc. 3° del Cp.
material del hecho o en los medios empleados para “El que cometiere delito será responsable de él e
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal
responsabilidad únicamente de los que tuvieren recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se
conocimiento de ellas antes o en el momento de la proponía ofender.
acción o de su cooperación para el delito Art. 7: “Causas independientes de su voluntad”
Art. 8: “El que ha Resuelto cometer”
17. Clases de dolo

Tradicionalmente se reconocen tres formas de dolo: dolo directo de primer grado;
dolo directo de segundo grado y dolo eventual. Sin embargo, dicha clasificación hoy está en
tela de juicio por aquellas teorías que pretenden eliminar el elemento volitivo del dolo y
centrar el análisis únicamente en el elemento cognoscitivo1738.
Clases de dolo
• El dolo directo de primer grado
• El dolo directo de segundo grado o de las consecuencias necesarias
• El dolo eventual
18. Dolo directo de primer grado

En el dolo directo de primer grado o intensión el autor persigue con la realización
de la conducta típica, la consumación del delito1739. En el dolo directo, el autor ejecuta la
1737
Jescheck y Weigend, Tratado…, 314.
1738
1739
395
conducta típica con el fin de producir el resultado típico1740. La realización del tipo es la
meta de la conducta típica1741. Si el delito es de mera actividad, el autor persigue la
realización completa de la conducta típica y si es de resultado, persigue como objetivo,
tanto la realización de la conducta típica como la del resultado1742.
Da lo mismo que el delito se persiga como medio para otros fines, es decir, cuando
el delito sea un presupuesto o estadio intermedio para alcanzar la verdadera meta de la
conducta típica1743, seguirá habiendo dolo directo de primer grado1744. Es la única forma de
dolo que requiere un complemento volitivo o una relación volitiva del autor con las
consecuencias de su conducta típica1745 1746.
En esta clase de dolo domina en la conducta típica, el elemento volitivo. Lo
característico es que el autor ajusta su comportamiento al fin propuesto y actúa movido por
el interés de su consecución1747. Así por ejemplo sucede cuando Juan dispara en contra del
cuerpo de Pedro con la finalidad de matarlo y lo mata.
No interesa cual sea el motivo personal que el sujeto tuvo para cometer el delito1748,
como sería por ejemplo, la posibilidad de heredar al pariente que se le da muerte, la
intensión existe cuando la producción del resultado previsto por la ley es importante para el
autor1749.
Cuando lo que le importa al sujeto y, por lo tanto, lo que busca con la realización de
la conducta típica es el resultado, es seguro que existe intención, aun cuando su producción
no se represente como segura, sino como posible. Así, por ejemplo, sucede si el ladrón
quiere matar a un testigo del robo por medio de golpes con la culata de su escopeta, pero no
está seguro de si conseguirá ese resultado mediante tales golpes1750.
Tampoco es dudoso que cuando el legislador exige una determinada intención. En
dicho caso sólo ha de ser abarcado por la correspondiente intención el resultado y no
además las circunstancias que lo acompañan. Así, por ejemplo sucede con las expresiones
“ánimo apropiación”, en el delito de hurto o con la voz “maliciosamente”, contenida en el
art. 395 del Cp. o bien, con el término “a sabiendas”, referido en el art. 375 del mismo
cuerpo legal1751. En todos estos casos, la intensión del sujeto debe coincidir con el resultado
de la conducta típica.
1740
Frister, Derecho penal..., p. 224; Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 417.
1741
Stratenwert, Derecho penal..., p. 190.
1742
1743
1744
1745
1746
Por ello, parte de la doctrina sostiene que la intención, es un elemento agravatorio del injusto, que
convierte al dolo directo de primer grado en un dolo cualificado y no un elemento esencial del concepto de
dolo, mientras que, el dolo eventual, pasaría a constituir la modalidad básica de dolo, puesto que contiene
todos los elementos esenciales de éste (Corcoy Bidasolo, “Fallo...”, p. 10 y Silva Sánchez, Aproximación...,
pp. 401-402).
1747
1748
1749
1750
1751
Garrido, Derecho penal..., p. 101.
396
Dolo Directo
Tipo Subjetivo
Conocer Querer
(Prima el elemento
subjetivo)
19. Dolo directo de segundo grado o de las consecuencias necesarias

En el dolo directo de segundo grado o de las consecuencias necesarias el autor no
busca la realización del tipo pero sabe y advierte como seguro o casi seguro que su
conducta típica dará lugar al delito1752. El autor no persigue la comisión del delito, pero se
la representa como consecuencia necesaria1753. En tanto conocida la consecuencia accesoria
como necesaria, es suficiente para considerar que ha sido dolosamente producida 1754. Obra
dolosamente el autor, respecto de las consecuencias colaterales cuya producción es
considerada como inevitable, en caso de que se cumpla con la meta buscada con la
realización de la conducta típica1755.
Abarca las consecuencias cuya realización no es buscada con la realización de la
conducta típica, pero cuya producción o concurrencia con seguridad se percata el sujeto,
ocasionándolas conscientemente1756. Incluso el sujeto puede realizar la conducta típica con
la esperanza de que no se produzcan las consecuencias colaterales por un golpe de suerte,
pero siendo extremadamente probable la producción del resultado típico, el autor habrá
obrado con dolo de segundo grado1757.
Como se aprecia, en esta clase de dolo domina el elemento cognoscitivo, pero le
falta lo característico de la intensión, esto es, la determinación de la conducta típica hacia
un objetivo propuesto. Así, por ejemplo, si A hace cargar explosivos en un barco para que
se hunda y cobrar el seguro previsto en caso de hundimiento, la muerte de la tripulación
aunque no querida, es una consecuencia necesaria o extremadamente probable del
hundimiento del barco1758. El sujeto del ejemplo pudo no querer las muertes de los
tripulantes del barco, incluso pudo haberlas lamentado, pero en todo caso, hay dolo directo
de segundo grado.
Dolo directo de segundo grado

Tipo subjetivo
Conocer Querer
1752
1753
1754
1755
1756
1757
1758
Caso Thomas, relativo a la estafa de seguros, ocurrido en 1875, Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 320.
397
(Domina el elemento cognoscitivo)
20. Dolo eventual o condicionado

Existe dolo eventual, cuando el sujeto cuenta o considera seriamente la posibilidad
de realizar el tipo penal, como consecuencia de su conducta típica y a pesar de ello actúa y
se resigna a la posibilidad de que se realice el delito, es decir, se conforma con ello 1759. En
el dolo eventual el autor no busca ni desea la realización del tipo, pero ésta aparece como
un resultado posible de su conducta típica, no obstante lo cual la lleva a cabo. Se caracteriza
porque la decisión del autor de actuar, incluye la posibilidad de que a consecuencia de la
conducta típica, ocurra la lesión de un bien jurídico. El autor se resigna, acepta o cuenta con
la posibilidad de que se produzca un resultado lesivo jurídicamente relevante y pese a ello
actúa1760.
El injusto en el dolo eventual es menor que en las otras formas de dolo, porque aquí
el auto no actúa ni con la intención de dañar el bien penalmente tutelado, ni se lo representa
como algo seguro o casi seguro. Sin embargo, la ley no establece, a priori, una menor
penalidad para el dolo eventual1761. No obstante lo anterior, como ya lo hemos dicho, hay
tipos penales en los cuales el legislador restringe la imputación subjetiva al dolo directo.
El elemento cognoscitivo del dolo eventual, implica reconocer la entidad y cercanía
del peligro y el elemento volitivo, consiste en que el autor se toma en serio dicho peligro1762
o bien actúa conformándose con la posibilidad de que resulte dañado el bien jurídico como
consecuencia de la realización de la conducta típica.
Dolo eventual
Tipo subjetivo
Elemento cognoscitivo Elemento volitivo
Reconocimiento la entidad y cercanía “Conformarse con”
del peligro y, por lo tanto, “Tomarse en
serio”
de la realización del tipo
21. Delimitación entre de segundo grado y dolo eventual

Cuando falta la intención y el sujeto no está seguro o casi seguro que una
determinada circunstancia del hecho concurre o de si se producirá una consecuencia típica,
existe dolo eventual y no dolo directo de segundo grado.
22. Delimitación entre el dolo eventual y la imprudencia consiente
1759
Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 427; Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 321.
1760
1761
1762
398
Se trata de un problema con enorme importancia práctica, pero uno de los más
difíciles de solucionar, tanto para la dogmática como para la praxis judicial. Es la llamada
zona gris del Derecho penal constituida por la delimitación entre el dolo eventual y la
imprudencia consciente.
El problema consiste en que en ambas estructuras existen elementos comunes, tales
como: a) ni en el dolo eventual, ni en la imprudencia consiente el sujeto desea el resultado y
b) en ambos casos el autor reconoce la posibilidad de que se produzca el resultado 1763. Sin
embargo, en la imprudencia consciente, si bien el autor reconoce el peligro, niega por un
descuido o negligencia, la existencia del riesgo concreto para el bien penalmente tutelado,
es decir, no se lo toma en serio, ya sea por defecto de sus propias capacidades, por el
cálculo equivocado del grado de peligro existente o porque confía que por alguna razón el
resultado no acaecerá1764. En el dolo eventual, el sujeto arriesga, es decir, se conforma con
la posibilidad de que se produzca el resultado típico, en la imprudencia consciente en
cambio, pese a que el sujeto reconoce el riesgo de que se produzca el resultado típico,
infringe un deber de cuidado externo que lo obliga a evitar que el riesgo previsto no se
materializara en la lesión del bien jurídico penalmente tutelado.
Imprudencia consciente
Elemento cognoscitivo: Elemento volitivo:
• Mero reconocimiento del riesgo o de • No querer el resultado típico

la posibilidad de realización del tipo • Ausencia de voluntad
• Conocimiento débil • Confianza en la capacidad de evitación
del resultado
a. Teoría de la aprobación o del consentimiento

Como señalamos al referirnos al concepto tradicional de dolo, para la teoría de la
voluntad o del consentimiento, la esencia del dolo es la voluntad de realización del
hecho1765 y, por lo tanto, lo que distingue al dolo eventual de la imprudencia consciente es
que el autor apruebe la posibilidad del resultado, según la fórmula hipotética siguiente: si el
autor hubiera podido anticiparse a los acontecimientos y hubiera sabido que su conducta
había de producir el resultado típico, ¿la habría realizado igual? Si la respuesta es
afirmativa, existe dolo eventual y hay imprudencia consciente si el autor sólo lleva a cabo
su actividad abrazándose a la posibilidad de que no se produzca el delito, y diciéndose: “si
yo supiese que ha de tener lugar el resultado delictivo, dejaría enseguida de actuar”1766. Esta
es la llamada primera fórmula de Frank, quien debido a las críticas postuló una segunda
fórmula según la cual “Si el sujeto se dice: sea de una forma u otra, pase esto o lo otro, yo
actúo en todo caso, entonces su culpabilidad es dolosa”, conforme con la cual el sujeto
1763
1764
1765
1766
399
actúa dolosamente aun cuando sólo por necesidad se resigna a la producción del
resultado1767.
Se critica la teoría del consentimiento porque la aprobación que exige la teoría del
consentimiento distingue el dolo eventual de la imprudencia consciente en base a una
actitud interna del autor consecuencia inadmisible en un Derecho penal democrático, que
no castiga la esfera íntima del autor, sino sólo sus actos externos1768. Además, esta teoría
afirma el dolo eventual en supuestos de escaso peligro objetivo, si el autor no se oponía
interiormente al resultado y obliga a estimar imprudencia consciente en actividades
extremadamente peligrosas, si el autor, pese a ser consciente de su gran peligrosidad,
desease que no produjese el resultado, lo cual es contradictorio con la función de protección
de bienes jurídicos que corresponde al Derecho penal1769. Perjudica a quien toma en serio
todas las posibilidades que se representa, y mostraría menos consideración con quien hace
gala de un comportamiento descuidado. La fórmula hipotética propuesta es distinta del
hecho que debe juzgarse por lo que es incorrecto compararla con las de inseguridad típica
en que se cuestiona el dolo eventual1770. Además, ante la duda de si se producirá un delito
que no desea u otro resultado que le interesa, el sujeto puede estar dispuesto a probar suerte
aun aceptando sin reservas que pueda producirse el delito, aun cuando éste incluso pueda
perjudicar sus planes1771. Así, por ejemplo, sucedería si A apuesta a B que logrará alcanzar
con un disparo el vaso que tiene camarera en la mano; el tiro causa la muerte de la chica
(caso Lacmann). Aunque el sujeto aceptara la posibilidad de errar el disparo, no lo deseaba
y de haber sabido seguro que se hubiese producido, hubiera perdido todo sentido la apuesta
y no habría disparado.
b. Teoría de la probabilidad o de la representación

Para la teoría de la representación la esencia del dolo radica en la no motivación del
autor ante la representación de la realización del tipo1772. Lo decisivo es el grado de
probabilidad del resultado advertido por el autor1773. Afirma la presencia de dolo eventual
cuando el autor advirtió una gran probabilidad de que se produjese el resultado, y de
imprudencia consciente cuando la posibilidad de éste reconocida por el autor era muy
lejana.1774 Lo importante es que el autor actuó pese a conocer el peligro inherente a la
acción1775. La representación de la posibilidad debería hacer desistir al sujeto de seguir
actuando y la confianza en la no producción del resultado encierra la negación de su
posibilidad.
Se critica esta teoría porque resulta difícil decidir si concurre dolo eventual o
imprudencia consciente en los casos límites, es decir, cuando la probabilidad advertida no
1767
1768
1769
1770
Ídem.
1771
1772
1773
1774
Ídem.
1775
Ídem.
400
es ni muy elevada ni muy pequeña1776. Es imposible cuantificar los porcentajes de
posibilidades y, aunque fuese posible, no existe ninguna razón para elegir una cifra, ¿el
20%, o el 50%? Por otra parte, se objeta que para afirmar la presencia de dolo no basta con
el conocimiento de la peligrosidad de una acción, sino que es preciso probar la concurrencia
de una verdadera voluntad1777. Aquel conocimiento concurriría también en la imprudencia
consciente.
c. Decisión por la posible lesión de bienes jurídicos

Roxin postula que quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocida
por él como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha decidido
conscientemente en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo. Esta
decisión por la posible lesión de bienes jurídicos es la que diferencia al dolo eventual en su
contenido de desvalor de la imprudencia consciente y la que justifica su más severa
punición. La considerable diferencia de punibilidad entre el dolo eventual y la imprudencia
consciente se fundamentaría en esta decisión. Si el autor pese a su conciencia del riesgo,
confía en poder evitar el resultado, porque por ejemplo él mismo sería la primera víctima de
su conducta (como sucedería de producirse una accidente de tránsito), esta confianza en un
desenlace airoso, que es más que una débil esperanza, no permite llegar a una decisión en
contra del bien jurídico protegido y, por lo tanto, únicamente podría ser imputables a título
de negligencia o ligereza, con un reproche penal más atenuado. Afirma el dolo eventual
cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la realización del tipo, pero a
pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna así —sea de buena
o de mala gana— a la eventual realización de un delito, se conforma con ella. En cambio,
actúa con imprudencia consciente quien advierte la posibilidad de producción del resultado,
pero no se la toma en serio y en consecuencia tampoco se resigna a ella en caso necesario,
sino que negligentemente confía en la no realización del tipo. Acepta la delimitación según
las parejas conceptuales “tomarse en serio vs negligencia o ligereza” o “resignarse a vs
confiar en”, las cuales dice, se ha impuesto hoy ampliamente en la doctrina científica y
refiere que a menudo se utilizan como criterios del dolo eventual el “contar con el
resultado o conformarse con él”.
Se critica esta postura porque la terminología “tomar en serio” y “negligencia o
ligereza” presuponen la conciencia de la antijuridicidad por parte del sujeto y por tanto
contradirían la teoría de la culpabilidad, pero Roxin replica que la conciencia de la lesión de
bienes jurídicos que se deriva del dolo típico coloca ya al sujeto en el caso normal ante la
situación de decidir. Otra objeción consiste en que esta concepción perjudicaría a quien
toma en serio todas las posibilidades que se representa, y en esa medida aún mostraría al
menos consideración, frente al que hace gala de descuidada negligencia o ligereza. Roxin
responde que quien se toma en serio la posibilidad por él conocida de producción del
resultado está en una posición ventajosa frente a quien no lo hace, porque ve claramente las
razones que le exigen desistir de su actuación, lo que fundamenta el mayor merecimiento
de pena en relación con el que actúa negligentemente. El quebrantamiento calculado del
1776
1777
401
Derecho denotaría un mayor grado de hostilidad al Derecho que la capacidad de represión
(inhibición o contención) del que es fiel al Derecho según el fin que se ha fijado1778.
d. La teoría de la indiferencia
La teoría de la aprobación en su versión más estricta resulta cercana a la teoría de la
indiferencia, desarrollada por Engisch, según quien debe apreciarse dolo eventual cuando
“el sujeto da por buenas o recibe con indiferencia las consecuencias accesorias negativas
meramente posibles, y sin embargo, no cuando considera indeseables esas consecuencias y
tienen por ello la esperanza de que no se producirán”. Sería acertada en cuanto a que la
indiferencia es un indicio seguro de que el sujeto se ha resignado al resultado y por tanto ha
actuado dolosamente, pero no es acertada en tanto la ausencia de tal indiferencia conduce a
la exclusión del dolo1779.
e. Teoría de la no puesta en práctica de la voluntad de evitación

Desarrollada a partir del concepto final de acción de Armin Kaufmann, sostiene que
cuando el sujeto que se ha representado la posibilidad del resultado, pretende negar el dolo
eventual, puede hacerlo sólo cuando (pero siempre en ese caso) la voluntad conductora del
sujeto estuviera dirigida a la evitación del resultado. Concurre imprudencia consciente
cuando el sujeto, en su acción influyente en el resultado, establece simultáneamente
factores en contra, con cuya ayuda intenta conducir el suceso de manera “que no se
produzca una consecuencia accesoria representada como posible”1780.
f. La no improbable producción del resultado y la habituación al riesgo de Jakobs

Jakobs conecta elementos de la teoría de la probabilidad con la teoría del tomarse
en serio. El dolo eventual se da cuando el sujeto en el momento de la acción juzga que la
realización del tipo como consecuencia de su acción no es improbable. Aunque hasta aquí
se fija solo en el elemento intelectual del dolo, reconoce que las condiciones del acto de
conocimiento no son sólo de tipo intelectual. Quien negligentemente confía en que todo irá
bien considera precisamente por eso improbable la producción del resultado. Luego, Jakobs
no se dirige contra el criterio de tomarse en serio como tal, sino que sólo advierte contra el
hecho de menospreciar la repercusión de la negligencia o ligereza, la represión, etc., en la
faceta intelectual”. La particularidad de esta posición radica en el intento de ligar la
imprudencia consciente a la suposición de falta de probabilidad1781.
g. Tesis unitaria del dolo

Bacigalupo estima que hay que eliminar el elemento volitivo del análisis del dolo y
como todas las formas de dolo tienen el denominador común del conocimiento del peligro
1778
1779
1780
1781
402
concreto, sólo habría una forma de dolo. Afirma, que con el concepto de dolo definido en
base al elemento cognoscitivo, resulta sumamente simple la distinción entre dolo y culpa.
En efecto, a partir de la concepción del dolo eventual como conocimiento de que el
resultado no es improbable, Bacigalupo sostiene que sólo cabe admitir como imprudencia
la inconsciente, es decir aquella en la que el autor no tuvo ese conocimiento, por lo que la
distinción entre dolo y culpa no se debe buscar en la antinomia voluntario e involuntario
sino en el par de conceptos conocimiento y desconocimiento1782. Por lo tanto, Bacigalupo
sostiene una teoría unitaria del dolo, que incluye a la imprudencia consciente, dejando
únicamente en el ámbito de la imprudencia, a la imprudencia inconsciente.
h. Tesis del conocimiento ex ante del riesgo inherente a la conducta

Para Frisch, el objeto del dolo no son los elementos pertenecientes al tipo objetivo,
pues el saber del sujeto no podría referirse al resultado típico simplemente por la sencilla
razón de que éste no se ha producido en el momento de la acción. Objeto del dolo sería solo
la conducta típica. Para el dolo eventual bastaría por tanto el conocimiento del riesgo no
permitido sin que sea necesario elemento volitivo de ninguna clase. Sin embargo, el mismo
sostiene que quien adopta una decisión de actuar siendo consciente del riesgo típico tomaría
por tanto una “decisión en contra del bien jurídico”, por lo que en definitiva está
implícitamente admitiendo la existencia de un elemento volitivo referido a la conducta
típica. Habría imprudencia en cambio, cuando, tras representarse un peligro concreto, el
autor se dice "que por esta o la otra razón no puede pasar nada", es decir, se decidiría por
una conducta subjetivamente no peligrosa. Se excluye el dolo, pese a existir una
representación del peligro, cuando el sujeto confía en un desenlace airoso1783.
i. Teoría mixta de Mir Puig

Mir Puig sostiene que el dolo exige conocimiento de la concreta capacidad de la
conducta para producir el resultado típico fuera del marco del riesgo permitido. Esta
peligrosidad concreta y típicamente relevante es la base objetiva a que debe referirse la
representación intelectual necesaria para el dolo. No se trata de cuantificar un determinado
grado de probabilidad que deba advertir el sujeto, si no de preguntar si el sujeto que
advierte la posibilidad del delito cree que en su caso puede realizarse dicha posibilidad o lo
descarta. Importa el pronóstico concreto de lo que puede ocurrir en el caso particular. Si el
sujeto está convencido de que, pese a la peligrosidad estadística inherente a su conducta
típica, en su caso no va a acaecer el delito, en base a elementos objetivos como la
posibilidad de control del peligro que tiene el sujeto u otra persona, habrá imprudencia
consciente. En el dolo eventual, en cambio, concurre un “querer” o “aceptar”, siempre
que el elemento volitivo se refiera a la conducta típica que se advierte como
suficientemente peligrosa en el caso concreto. Si el autor toma en serio o se conforma con
la probabilidad de que con la realización de su conducta típica acaezca el delito, en sentido
de que no lo descarta, acepta necesariamente dicha probabilidad si se decide por realizar la
conducta peligrosa. En el dolo eventual, el autor acepta realizar la conducta típica, a pesar
1782
1783
403
de percibir la concreta probabilidad de que se realice el peligro capaz de producir el
resultado. El dolo se exige como elemento de la conducta peligrosa ex ante, para que la
conducta pueda ser desvalorada intersubjetivamente y sea prohibible al hombre medio.
Concurre dolo eventual cuando el sujeto no descarta que su conducta pueda lesionar un
bien jurídico-penal, ni cree posible confiar en que no vaya a ser así y, pese a tal conciencia
de su virtualidad concretamente lesiva, lleva adelante su conducta peligrosa, única cosa que
puede prohibir la norma de determinación. Así, por ejemplo Mir Puig, ejemplifica esta
situación señalando que debe afirmarse la presencia de dolo eventual si A considera muy
probable el resultado y cree que no es posible confiar en que no se producirá, aunque actúe
con la esperanza de que no se produzca el resultado. En este caso el sujeto acepta el riesgo,
en el sentido de que no le detiene la posibilidad de que se produzca el resultado, pero es
difícil decir que “quiere” el resultado1784.
1784
Mir Puig, Derecho penal..., pp.
404
CAPÍTULO XIV
TEMA 4
TIPO SUBJETIVO
“TEORÍA DEL ERROR DE TIPO”
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Caso de introducción. — 3. Introducción. — 4. Conocimiento del tipo objetivo.

— 5. Concepto de dolo. — 6. Error y error de tipo y error de prohibición. — 7. Error sobre los supuestos
fácticos de las causales de justificación. — a. Caso práctico. — +8. Esquema del error de tipo y error de
prohibición. — 9. Efectos del error de tipo. — a. Error de tipo invencible o inevitable. — b. Error de tipo
vencible o evitable. — 10. Modalidades particulares de error. — a. Error in persona o in objecto. — a.1.
Caso práctico. — a.2. Preguntas. — b. Aberratio ictus o desviación en el golpe. — b.1. Caso práctico: Blade
Runner Pistorius fue arrestado luego de matar a su novia. — b.2. Soluciones en casos de aberratio ictus. — c.
Error sobre el proceso causal. — c.1. Caso práctico. — c.2. Preguntas. — d. Dolus generalis o dolo de
Weber y casos de consumación anticipada. — d.1. Solución en casos de dolus generalis. — d.1.a. Primera
solución. — d.1.b. Segunda solución. — d.2. Consumación anticipada. — d.2.a. Primera solución
consumación anticipada. — d.2.b. Segunda solución consumación anticipada. — d.3. Conclusión casos de
dolus generalis y de consumación anticipada. —
1. Objetivos
• Identificar las distintas clases de error
• Distinguir el error de tipo del error de prohibición
• Identificar la posición sistemática del error de tipo
• Diferenciar el error de tipo vencible o evitable, del error de tipo invencible o inevitable
• Determinar el tratamiento del error de tipo
• Distinguir el error en la persona del Aberratio ictus
• Conocer que se entiende por error en el curso causal, Dolo de Weber y por
consumación anticipada y como soluciona la doctrina dichas clases de error
“El día 17 de agosto de 2005, a las 17:00 horas aproximadamente, en Avenida El
Salto N° 1844, comuna de Recoleta, el acusado Miguel, apuntó desde el exterior, en contra
de Pedro y de Juan, quienes se encontraban en el interior de la botillería “The Gunners”,
procediendo a disparar un arma de fuego de tipo revólver, calibre punto 38 en dos
ocasiones. Ninguno de los dos proyectiles dieron en los cuerpos de Pedro y de Juan, pero
uno de los proyectiles atravesó el panel que hacía las veces de muro divisorio entre el local
de atención de una pequeña bodega, al interior de la cual se encontraba la víctima J. A. E.
D., quien resultó herido en la cabeza, al lado frontal parietal derecho provocándole una
lesión craneana sin salida de proyectil con pérdida de masa encefálica, lo que le causó la
muerte”.
3. Introducción
405
En la teoría del delito podemos distinguir tres esferas esenciales de conocimiento,
respecto de las cuales es posible que el autor se represente ideas equivocadas con diversas
consecuencias sistemáticas y de punibilidad1785: a. en el ámbito de la tipicidad subjetiva, se
exige el conocimiento del tipo objetivo del tipo penal, requisito que dice relación con el
elemento cognoscitivo del dolo. Un error que diga relación con este ámbito, da lugar a un
error de tipo. b. En la esfera de la antijuridicidad, se encuentra el conocimiento de los
elementos fácticos de las causales de justificación, cuyo desconocimiento da lugar a un
error sobre los supuestos fácticos de las causales de justificación, cuyos efectos se discute si
se trata de un error de tipo o de un error de prohibición. c. En el ámbito de la culpabilidad,
destaca el conocimiento o conciencia de la ilicitud y su desconocimiento da lugar a un error
de prohibición.
4. Conocimiento del tipo objetivo

El elemento subjetivo del tipo por definición es el dolo. A partir del finalismo el
dolo pasa a formar parte del tipo, como dolo avalorado por cuanto albergaba sólo el
conocimiento de los elementos descriptivos y normativos del tipo. Hasta la teoría normativa
compleja de la culpabilidad, el dolo era tratado como un dolo valorado o dolus malus,
porque se ubicaba en el ámbito de la culpabilidad y, por lo tanto, comprendía además del
querer y del conocimiento de los elementos descriptivos y normativos del tipo, la
conciencia de la ilicitud1786, la que con la llegada del finalismo de Welzel, quedó como un
elemento independiente en el ámbito de la culpabilidad, luego del traspaso del dolo al tipo
subjetivo.
Un adecuado tratamiento de los casos de error, supone reconocer que en el ámbito
del injusto existen elementos subjetivos cuyo desconocimiento lo excluyen, de manera que
no es posible guardar el análisis de todos los casos de error para el estudio de la
culpabilidad. El reconocimiento de los elementos subjetivos especiales (como el ánimo de
apropiación en el delito de hurto), el castigo de la tentativa inidónea y, sobre todo, el
traslado del dolo al tipo subjetivo por Welzel, como consecuencia de la estructura lógico
objetiva de la acción final y de la teoría personal de injusto, puso de manifiesto en
Alemania la existencia en el injusto de elementos subjetivos y, por lo tanto, la negación de
su carácter meramente objetivo. Como el dolo pasa a ser una característica de la conducta
típica, los errores que lo excluyen no repercuten en la culpabilidad, sino que eliminan el
injusto específico en los delitos dolosos. Lo anterior obligó a dogmática a determinar en
qué casos el error excluía el injusto y en cuales lo excluido se excluía la culpabilidad. Así,
un error sobre la prohibición del hecho antijurídico, no afecta al injusto personal y cuando
mucho, podría repercutir en el ámbito de la culpabilidad. Tampoco afecta en nada un error
1785
1786
Como lo esencial de la culpabilidad era el aspecto subjetivo, la ubicación sistemática de las diferentes
formas de error no presentaban mayor problema, porque se entendía como algo evidente, que no podía afectar
al injusto, sino tan sólo a la esfera de la culpabilidad. Si el error tenía algún efecto, éste se producía en el
ámbito de la culpabilidad dolosa, excluyéndola o atenuándola. El problema central, por lo tanto, no era la
ubicación sistemática de los problemas de error, sino la delimitación entre aquellos que excluían o atenuaban
la culpabilidad dolosa y los que no tenían ese efecto (Frisch, “El error como causa de exclusión del injusto y/o
como causa de exclusión de la culpabilidad”, en El error en el DP, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, pp.
14-15).
406
sobre las circunstancias de exculpación, el que, en todo caso, podría hacer decaer o
disminuir la culpabilidad. Si bien el finalismo ayudó a clarificar el análisis de la teoría del
error, se sigue discutiendo fuertemente a qué lugar de la sistemática de la teoría del delito,
corresponde el error que recae en los supuestos fácticos de las causales de justificación1787.
5. Concepto de dolo
Como lo señalamos en el apartado anterior, clásicamente se entiende por dolo
típico, el conocimiento o saber y la voluntad o querer los elementos descriptivos y
normativos correspondientes a la parte objetiva del tipo.
Por lo tanto, el dolo tiene dos componentes:
Elemento Cognoscitivo Elemento volitivo

Conocer Querer
Conocimiento de: Voluntad de realización de la conducta
• Los elementos descriptivos (en típica, a pesar de conocer el riesgo
particular la conducta típica y la inherente a la misma de lesión o puesta en
probabilidad de que acaezca el peligro de un bien penalmente tutelado
resultado, así como el vínculo causal y
la relación de riesgos)y
• Los elementos normativos del tipo
objetivo
El conocimiento del dolo típico, se refiere a los elementos del tipo que corresponda.
El conocimiento de los elementos descriptivos del tipo presupone una percepción
sensorial de las circunstancias descriptivas del hecho1788 y, por lo tanto, debe ser efectivo,
es decir, no meramente potencial. Además, dicho conocimiento debe ser actual, esto es
debe existir en el momento de la ejecución de la conducta, ya sea que se ha adquirido en
ese momento o en uno precedente. Si se aceptará que el conocimiento del autor fuese sólo
potencial, esto es, aquel conocimiento de los elementos objetivos del tipo, que si bien no
concurren en el sujeto, al momento de realizar la conducta típica, podría haberlos conocido,
la frontera entre las clases de dolo e imprudencia desaparecerían.
El conocimiento de los elementos normativos del tipo presupone una comprensión
intelectual1789 de las normativas jurídicas y culturales1790. Se trata de un conocimiento no
especializado, que debe verificarse conforme a la fórmula de Frank, es decir, con una
valoración paralela en la esfera del profano.
1787
Frisch, “El error como causa de exclusión del injusto…”, pp. 24-31).
1788
1789
Ídem.
1790
Los elementos normativos jurídicos hacen referencia a otras partes del ordenamiento jurídico y los
culturales deben ser vistos desde la perspectiva de determinados parámetros valorativos de la vida social y
han de ser concretados en virtud de ellos (Frisch, “El error como causa de exclusión del injusto…”, p. 19)
407
La ausencia de conocimiento, el conocimiento equivocado o, al menos, la falta de
representación de algunos de los elementos a los cuales debe extenderse el dolo, trae como
consecuencia, la ausencia de dolo.
6. Error y error de tipo y error de prohibición

En materia penal, el concepto de error comprende también el de ignorancia, aunque
sean nociones distintas. Ignorancia es carecer de conocimiento sobre una cosa o situación;
en el error se tiene conocimiento, pero es equivocado, no corresponde a la realidad o juicio
falso1791. Ignorar es no saber, errar es conocer mal. Para los efectos penales, ambas
posibilidades se equiparan1792.
La dogmática moderna, trata los casos de ausencia de conocimiento o de
conocimiento equivocado, distinguiendo mayoritariamente, entre error de tipo y error de
prohibición, atendiendo a si el error recae sobre el objeto de la valoración, es decir, la
conducta típica realizada por el sujeto activo en sus circunstancias concretas, o bien, sobre
la valoración del objeto que el ordenamiento jurídico efectúa de dicha conducta1793.
El error de tipo, consiste en el desconocimiento o en el conocimiento equivocado
respecto de alguno de los elementos a los cuales debe extenderse el dolo1794. Es la negación
de la imputación subjetiva dolosa por el desconocimiento del autor, de una situación
penalmente relevante de la conducta típica. En el error de tipo, el sujeto no advierte en su
hecho, alguno de los elementos objetivos del tipo penal1795.
El error de prohibición en cambio, es aquél que recae sobre el conocimiento del
carácter ilícito del hecho antijurídico1796 1797. Por lo tanto, dice relación con la exclusión o
atenuación de la pena, en base al análisis de la conciencia de la ilicitud, entendida como un
elemento autónomo de la culpabilidad.
Por lo tanto, el error de tipo tiene lugar, cuando el autor del hecho lleva a cabo una
conducta típica errando en los presupuestos sobre los cuales toma la decisión de actuar, sea
por no conocimiento o por padecer de un error de percepción de una cosa o de la situación.
El error de tipo, en tanto, es la ignorancia, desconocimiento o equivocación respecto
de todos o de alguno de los elementos del tipo de injusto, ya sea que se trate de elementos
descriptivos (cosa, arma, etc.,) o normativos (ajeno, empleado público) y consiste en la
1791
Diccionario de la Rae, 22° ed., 2001, T. I, p. 948.
1792
Garrido, Derecho penal..., T. XXX, p. 118
1793
1794
1795
Frister, Derecho penal..., p. 232; Hernández, “Comentario al art. 1° del CP”, p. 57.
1796
Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 490; Hernández, “Comentario al art. 1° del CP”, p. 89.
1797
Su reconocimiento en la jurisprudencia alemana se produjo en 1952 cuando el BGH, adoptó la teoría de la
culpabilidad y sostuvo el efecto excluyente de la culpabilidad en caso de error inculpable de prohibición,
solución que hoy en día ha asumido también el legislador alemán, en el & 17, párrafo 2°, StGB, acorde con el
cual el error de prohibición inevitable excluye la culpabilidad, mientras que el error evitable sólo puede
atenuarla. La misma solución sostuvo el legislador, respecto del error que recae en una circunstancia de
exculpación, según el & 35, párrafo 2°, StGB (Frisch, “El error como causa de exclusión del injusto…”, p.
32).
408
negación de la imputación subjetiva dolosa por el desconocimiento del autor, de una
situación penalmente relevante de la conducta típica.
Error sobre los elementos descriptivos sería por ejemplo disparar sobre una cosa
cuando en realidad se trata de un apersona1798
Error sobre los elementos normativos sería por ejemplo si alguien, como dice
Roxin, es acusado de daños, porque ha sacado el aire de las ruedas de un coche que no le
pertenece para retener a su propietario durante algunas horas, no puede discutir con éxito su
dolo en relación con el elemento "dañar" con la fundamentación de que él siempre se había
representado sólo como daño la agresión en la substancia de una cosa (Por ejemplo el rajar
las ruedas). Porque la en Alemania la jurisprudencia entiende por dañar cualquier
menoscabo no irrelevante, aunque sea pasajero, de la utilidad de la cosa1799.
Habría un error sobre el elemento normativo ajenidad de la cosa, si A cree estar
tomando una cosa ajena creyéndola de su propiedad.
Quien creyendo erróneamente que la ley lo permite, da muerte al delincuente que
huye, actúa en error de prohibición1800.
7. Error sobre los supuestos fácticos de las causales de justificación

a. Caso práctico
Blade Runner Pistorius fue arrestado luego de matar a su novia.
El atleta paraolímpico asegura que disparó por error contra su novia al
confundirla con un ladrón. La policía está realizando la investigación.
El atleta paraolímpico sudafricano Oscar Pistorius fue arrestado el jueves después
de matar por error a su novia, Reeva Steenkamp, en su residencia en Pretoria, al
confundirla con un ladrón, informó la prensa sudafricana. La policía Sarah Mcira afirmó
a la edición internet de un diario que la mujer recibió disparos en la cabeza y en un brazo,
y murió en la residencia.
Un portavoz de la policía confirmó el hecho, que se produjo hacia las 04:00 de la
mañana pero rehusó confirmar la identidad del homicida: "Un hombre de 26 años fue
encarcelado por haber matado aparentemente a una mujer", declaró el portavoz Katlego
Mogale, y añadió que el hombre comparecerá este mismo jueves ante un tribunal de
Pretoria. Las primeras indicaciones dan a entender que la persona muerta era la novia del
acusado, añadió”.
Si bien, la teoría mayoritaria hoy en día adhiere a la teoría limitada de la

culpabilidad, la que sostiene que en esta clase de error, constituye una clase de error de
prohibición pero que por sus especiales características debe ser tratada como si fuese error
de tipo1801 1802, creemos que en verdad no es necesario recurrir a esta alambicada
1798
1799
1800
1801
409
construcción para otorgar a esta clase de error la naturaleza jurídica que le corresponde, es
decir, la de un verdadero error de tipo. Las vías por las cuales es posible llegar a esta
conclusión son varias.
Desde luego, para la teoría de los elementos negativos del tipo, que el error sobre
los supuestos fácticos de las causales de justificación es una clase de error de tipo, es una
consecuencia lógica de su sistemática, ya que si la ausencia de los presupuestos de una
causa de justificación es necesaria para que concurra el tipo negativo y ésta, a su vez, para
que se dé el tipo total de injusto (tipo positivo + tipo negativo), la suposición errónea de
que concurren aquellos presupuestos supone un error sobre el tipo negativo y, por tanto,
relativo al tipo total de injusto: es un error de tipo, el cual, no recae sobre la admisión por el
Derecho de una causa de justificación, sino que sobre la situación fáctica que la constituye.
Será, en cambio, un error de prohibición el de quien, sin errar sobre la situación, cree
equivocadamente que le asiste una causa de justificación que el Derecho no admite o cuyos
límites legales sobrepasa.
Mir Puig, sin necesidad de acoger la terminología de la teoría de los elementos
negativos del tipo1803, efectúa un planteamiento paralelo. En efecto, señala que igual como
el error de tipo (positivo) se distingue del error de prohibición (directo) en que el primero
afecta a la situación y el segundo al hecho de estar prohibida su realización, en el ámbito de
1802
En todo caso, resulta contradictorio afirmar que en estos casos debe aplicarse un tratamiento penal más
benévolo porque el sujeto ha errado en el mismo sentido del Derecho, incluso afirmar que ha sido “fiel al
Derecho” y al mismo tiempo sostener que ha obrado antijurídicamente. En el mismo sentido, Frisch en “Error
como causa de exclusión de injusto y/o como causa de exclusión de la culpabilidad”, pp. 61-69.
1803
Mir Puig sostiene que la tipicidad y la ausencia de causas de justificación son requisitos de la
antijuridicidad penal. La tipicidad es presupuesto de existencia de la antijuridicidad (rano essendi), pero no
basta para la antijuridicidad, que requiere además la ausencia de causas de justificación. El tipo reúne los
elementos específicos que fundamentan positivamente la antijuridicidad penal de un hecho y al hacerlo
describe el comportamiento penalmente relevante. Esta relevancia procede de que supone una lesión opuesta
en peligro de un bien jurídico valioso para el Derecho penal. Las causas de justificación impiden considerar
globalmente desvalorado el hecho típico realizado bajo su amparo, pero no pueden hacer desaparecer la lesión
o puesta en peligro del bien jurídico típico que en sí mismo puede verse como un «mal». El tipo penal,
contiene además de los elementos que fundamentan positivamente el injusto, los que condicionan su
«punibilidad». Este planteamiento supone rechazar el sentido amplio que da a la palabra «tipo» la llamada
«teoría de los elementos negativos del tipo». Sin embargo, reconoce que esta doctrina ha puesto de manifiesto
algo que es correcto: el supuesto de hecho antijurídico constituye una unidad con dos partes, una positiva
(para nosotros el tipo) y otra negativa (la ausencia de los presupuestos de la situación justificada). El tipo no
agota la descripción del supuesto de hecho antijurídico. Las causas de justificación son «elementos negativos
del supuesto de hecho». La parte positiva del supuesto de hecho equivaldría al «tipo», en el sentido aquí
acogido de lo «típico» de la figura de delito correspondiente; la parte negativa supondría la ausencia de causas
de justificación. Aquí «tipo positivo» y «tipo negativo» no significan «parte positiva y negativa del tipo», sino
«parte positiva y negativa del supuesto de hecho». La ausencia de tipicidad penal de una conducta puede
deberse tanto a que el legislador no haya tipificado la conducta por considerarla lícita en general, como a que
no la haya tipificado, pese a ser ilícita, por reputarla insuficientemente grave o por otras razones político-
criminales. La falta de tipicidad penal puede desprenderse de la mera redacción literal de los tipos, cuando la
conducta no encaja en la letra de ningún tipo penal, pero también de una interpretación restrictiva que excluya
la conducta del tipo pese a caber literalmente en ella, cuando se trata de hechos que no implican una
afectación suficiente del bien jurídico, por no ser imputable su lesión a una conducta suficientemente
peligrosa (falta de imputación objetiva), por consistir el bien jurídico típico en la facultad de disponer de algo
por parte de su titular y existir conformidad de éste o por ser los hechos adecuados socialmente o
insignificantes. Se habla en estos casos de causas de exclusión de la tipicidad. En cambio, las causas de
justificación, presuponen la existencia de tipicidad (Mir Puig, Derecho penal..., pp. 164-165).
410
las causas de justificación hay que distinguir entre error de tipo negativo que afecta a los
presupuestes típicos de la situación justificativa, y error de prohibición (indirecto o de
permisión), relativo a que el Derecho admita la justificación de la situación. Sólo el error
sobre el Derecho —no el que versa sobre la situación— ofrece las peculiaridades que
pueden explicar que sea tratado de forma distinta al error de tipo1804.
Mir Puig: Error supuestos fácticos causales de justificación

Tipicidad Antijuridicidad Culpabilidad
Tipo objetivo Error de tipo negativo Error de prohibición Conciencia de
• Elementos descriptivos indirecto o de la ilicitud
• Elementos normativos permisión
Error de
prohibición
Tipo subjetivo Error sobre los Error de prohibición
• Dolo supuestos fácticos de directo
o Conocimiento las causales de Error de prohibición
o Error de tipo justificación indirecto
• Error de tipo
Frisch, parte de la base de que una conducta injusta requiere que el sujeto se decida
por un comportamiento que, de acuerdo con su representación, muestra los caracteres de la
conducta que resulta captada en cada caso por los tipos de los delitos dolosos. La decisión
actualizada en favor de una conducta de tal índole es ya un injusto, porque existe un injusto
de la decisión. Por lo tanto, rechaza la afirmación de que realiza un injusto doloso todo
aquel que actúa con dolo de tipo, porque con ello se equipara de modo inadmisible injusto
doloso y dolo típico y agrega que así como en el plano objetivo la realización del tipo no
supone todavía el injusto, tampoco representa ya un injusto doloso la actuación con dolo
típico. La realización del tipo es injusto objetivo sólo si no se halla cubierta por causas de
justificación. El comportamiento en el que el sujeto actúa dolosamente con respecto a la
realización del tipo, comporta la realización de un injusto desde el punto de vista subjetivo
–y en este sentido, un injusto doloso- sólo en la medida que el autor no haya supuesto la
existencia de una situación que autorizase su decisión de realizar un comportamiento
típico. De esta manera, el error sobre los supuestos fácticos de las causales de justificación
sería un error de tipo, porque, desde el punto de vista subjetivo, en este caso no existe un
injusto de la decisión y por lo tanto falta también un injusto doloso. En cambio en el error
sobre el carácter prohibido de la conducta (error de prohibición), la suposición errónea de
normas permisivas o la errónea suposición de causas de exclusión de la culpabilidad, no
afectan el injusto de la decisión, ya que el autor se decide en contra del bien protegido en el
tipo correspondiente de un modo que se aparta de las normas de conducta del ordenamiento
jurídico incluidas las normas permisivas. En el error de prohibición, el autor capta la
dimensión típica de su conducta sin suponer la existencia de una causa de justificación
1804
411
reconocida por el ordenamiento jurídico y por lo tanto, actúa de manera antijurídica, de
modo que como máximo puede excluirse la culpabilidad1805.
Frisch: Error supuestos fácticos causales de justificación
Tipicidad Antijuridicidad Culpabilidad
Tipo objetivo Error sobre los Error de prohibición Conciencia de
• Elementos descriptivos supuestos fácticos de directo la ilicitud
• Elementos normativos las causales de Error de prohibición
justificación indirecto
Tipo subjetivo Dolo de injusto
• Dolo típico Error de tipo
o Conocimiento
o Error de tipo
8. Esquema del error de tipo y error de prohibición

Error de tipo Error de prohibición
Es aquel que recae sobre todos o algunos de los elementos del Es aquel que recae en el conocimiento de
tipo de injusto1806 que impide conocer la existencia de un carácter ilícito del hecho
peligro concreto de realización del tipo1807
Tipo objetivo Antjuridicidad
• Elementos descriptivos • No sabe que esta prohibido
o Conducta típica • Cree que existe una causa de
o Probabilidad justificación que no existe
Del resultado
Del vínculo causal
• La causal existe pero su campo es más
De la relación de riesgo restringido
• Elementos normativos
o Jurídicos
o Culturales
Tipo de injusto
• Error sobre los supuestos fácticos
de las causales de justificación
Tipo subjetivo Culpabilidad
• Dolo • Conciencia de la ilicitud
o Conocer
▪ Error de tipo
o Querer
9. Efectos del error de tipo

Atendiendo a la diligencia media que le era exigible al sujeto en cuestión, dada su
situación y sus propios conocimientos, el error de tipo puede ser invencible o inevitable, o
bien, vencible o evitable. En todo caso, hay que tener presente que cualquiera sea que se
trate de un error de tipo, vencible o invencible, éste siempre excluirá al menos el dolo1808.
1805
Frisch, “Error como causa de exclusión de injusto y/o como causa de exclusión de la culpabilidad”, pp.
61-69.
1806
1807
1808
Balmaceda, Derecho penal..., p. 165; Bacigalupo, Derecho penal..., p. 325.
412
a. Error de tipo invencible o inevitable
Es aquella clase de error imposible de prever, aun cuando el agente hubiese aplicado
la diligencia debida1809.
No puede imputarse subjetivamente al autor de la situación descrita en el tipo penal,
ya sea a título de dolo o de imprudencia, un comportamiento atribuible a un error no
imprudente, porque la mala suerte o el caso fortuito son situaciones que el sujeto no ha
podido evitar o superar, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 y en el art. 10 N° 13 del
Cp.
La invencibilidad del error, debe apreciarse desde la perspectiva del hombre medio
u observador imparcial, colocado en la misma situación en que se encontraba el sujeto y
con la misma información.
Así las cosas, habría error de tipo invencible si en tal escenario, un observador
imparcial habría incurrido en el mismo error que el sujeto activo.
Así sucedería, por ejemplo, si A en una juguetería toma un revólver que estaba entre
las armas de juguete y lo dispara, pero resulta que era uno verdadero que se le había
quedado al dueño entre los juguetes, y, en consecuencia, hiere a un transeúnte.
En este caso, el sujeto activo incurre en un error en el medio comisivo, toda vez que
no sabía que éste era apto para matar a un ser humano, elemento esencial para el injusto del
delito de homicidio.
Lo mismo ocurriría si A no sabía que la sustancia que transportaba era droga porque
en un local establecido compró azúcar flor y en vez de azúcar el dueño del local al ver que
viene la policía le pasa pasta base envasada en una bolsa al cliente para evitar ser
descubierto.
En este caso el error de tipo inevitable, recae sobre el objeto material sobre el cual
recae la conducta, en este caso, la sustancia ilícita, elemento esencial en el delito de tráfico
ilícito de drogas.
En los ejemplos que acabamos de ver un observador imparcial puesto en el lugar del
sujeto que realiza la conducta podría haber incurrido en el mismo error y, por lo tanto, se
trata de un error de tipo inevitable o invencible.
En cuanto a los efectos que produce el error de tipo inevitable o invencible, hay
consenso en que excluye tanto al dolo como a la imprudencia, porque no hubo falta de
diligencia de parte del sujeto activo. En tal caso, se elimina la tipicidad razón por la que el
comportamiento del sujeto quedará impune1810.
b. Error de tipo vencible o evitable
Es aquella clase de error de tipo que el sujeto está en condiciones de evitar, si
hubiese empleado el cuidado debido, porque le era posible prever y no lo hizo.
1809
Mir Puig, Derecho penal..., p. 273; Garrido, Derecho penal..., T. II, p. 122.
1810
413
Debe apreciarse desde la perspectiva del hombre medio u observador imparcial
colocado en la misma situación en que se encontraba el sujeto al momento de realizar la
conducta típica. En dicho escenario, y teniendo la misma información, un observador
imparcial se habría percatado de la realidad y, por lo tanto, no habría cometido error de
tipo. Así sucedería, por ejemplo, si A toma una pistola que había descargado el día anterior
y la dispara, sin saber que su hijo la había cargado en la mañana, hiriendo a otra persona. Se
trata de un error sobre la aptitud del medio comisivo, elemento esencial, en el delito de
homicidio, pero es vencible, porque podría haber superado fácilmente su error revisando el
arma, mínimo deber de cuidado exigible a quien utiliza armas de fuego.
El error de tipo vencible o evitable en tanto, elimina el dolo, pero deja subsistente la
imprudencia, porque hubo falta de diligencia en la infracción de una norma de cuidado. En
caso de existir un tipo imprudente paralelo, el hecho será sancionado a este título, por lo
que generalmente el error de tipo vencible determinará la impunidad del hecho, toda vez
que en nuestro ordenamiento rige un sistema de numerus clausus, conforme al cual la
imprudencia solo se castiga cuando ha sido expresamente sancionada por el legislador1811.
10. Modalidades particulares de error

Al tratar el dolo dijimos que como al momento de realizar la conducta típica el
resultado aún no se había producido, el elemento cognoscitivo y la voluntad debían abarcar
la conducta típica y únicamente la probabilidad de que se produzca el resultado. Por lo
tanto el juicio probabilístico recae sobre el resultado, el vínculo causal y sobre la relación
de riesgo o imputación objetiva de la conducta. En este entendido es que podemos
distinguir las siguientes modalidades particulares de error, las cuales (salvo el error in
persona) tienen en común la existencia de una divergencia entre el curso causal que el autor
se representó en el momento en que realizó la conducta típica y el que realmente ocurrió.
Por lo tanto, esta clase de errores tiene importancia en los delitos de resultado de lesión1812:
Modalidades particulares de error

• Error in persona
• Aberratio ictus o desviación en el golpe
• Error sobre el proceso causal
• Dolo de Weber
a. Error in persona o in objecto
a.1. Caso práctico
1811
1812
414
“Pedro disparó a tres metros de distancia y oculto, dos proyectiles con una pistola,
sobre Carlos, quien salió a abrir la puerta del establecimiento de propiedad de Daniel,
porque el propio imputado había llamado a las tres de la mañana, con el fin de que saliera
Daniel con quien había tenido una disputa acalorada horas antes. Al salir Carlos a ver
quién llamaba, con la oscuridad de la noche, Pedro lo confundió con Daniel, abriendo
fuego en su contra, alcanzándole uno de los disparos en el pecho, cuestión que le provocó
la muerte”
a.2. Preguntas
¿Cuál es el error que comete Pedro?
¿Tiene alguna importancia penal el error que comete Pedro?
¿Cuál es la norma que regula la clase de error que comete Pedro?
El error in persona es aquel que recae sobre la identidad de la víctima o sobre el cual
recae la conducta típica, quien es confundida con otra persona. Por lo tanto, no existe aquí
un error en el curso causal, sino en la identidad del objeto material de la agresión1813. Este
error es irrelevante porque, por ejemplo, la conducta típica en el delito de homicidio castiga
al que mata a “otro”, es decir, cualquier sujeto con vida humana independiente, sin importar
si es Pedro, Juan o Diego. El desarrollo del acontecer real se corresponde con el
esperado1814, el autor dirige su conducta típica sobre una persona y alcanza a una persona
de la manera en que quiere hacerlo1815.
Si Pedro inducido por su jefe, quiere matar a Juan, quien es el acreedor del primero,
y en el crepúsculo de la noche lo confunde con Miguel, y ultima a este último, comete
delito de homicidio, aun cuando se equivocó de víctima.
La identidad del sujeto pasivo o víctima no es un elemento del tipo, ni de su
modalidad de la conducta típica, por lo que un error en la identidad del afectado no acarrea
la eliminación del dolo ni de la tipicidad.
Esta clase de error, se encuentra regulado en el art. 1° inc. 3° del Cp., el que señala
que: “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender”.
También es irrelevante el error in objecto (en la identidad del objeto) el cual existe
en el caso del irritado amante que, en la casa de su voluble amiga, destroza una valiosa
pieza de arte, que él creía que pertenecía a ésta, ignorando que ella sólo tenía ese objeto en
préstamo1816.
b. Aberratio ictus o desviación en el golpe
1813
1814
Stratenwerth, Derecho penal..., p. 188.
1815
1816
415
b.1. Caso práctico:
Salto N° 1844, comuna de Recoleta, el acusado Miguel, apuntó desde el exterior, en contra
de Pedro y de Juan, quienes se encontraban en el interior de la botillería “The Gunners”,
procediendo a disparar un arma de fuego de tipo revólver, calibre punto 38 en dos
ocasiones. Ninguno de los dos proyectiles dieron en los cuerpos de Pedro y de Juan, pero
uno de los proyectiles atravesó el panel que hacía las veces de muro divisorio entre el local
de atención de una pequeña bodega, al interior de la cual se encontraba la víctima J. A. E.
D., quien resultó herido en la cabeza, al lado frontal parietal derecho provocándole una
lesión craneana sin salida de proyectil con pérdida de masa encefálica, lo que le causó la
muerte”.
En los supuestos de Aberratio ictus, el autor proyecta una conducta sobre un objeto
determinado, pero a causa de la deficiente realización de la misma, ésta recae sobre otro
objeto de la misma especie1817. Es una forma de error sobre el curso causal. Consiste en que
el sujeto dirige su conducta hacia un objeto del resultado, pero, a causa de una desviación
del curso causal, es lesionado otro equivalente, de una manera también equivalente1818. En
esta clase de error, hay un desvío en la dirección de la conducta que produce que la persona
a la que iba dirigida la acción no se vea lesionada, sino otra distinta.
Así, por ejemplo, si A quiere matar a su enemigo B y contra él apunta su arma, pero,
sea que apunta mal, sea que el aparato de puntería del arma es defectuoso, etc., el caso es
que no es B quien resulta muerto sino C, que se hallaba en las proximidades.
b.2. Soluciones en casos de aberratio ictus

Si el autor quería matar a la víctima, la bala se desvía y ultima a un tercero que
caminaba junto a ella, ha de castigarse por delito frustrado de homicidio1819 en concurso
ideal con un homicidio imprudente consumado, porque era previsible y, por lo tanto
evitable el resultado; si, en cambio, quien murió se encontraba oculto entre unos matorrales,
de suerte que el autor no podía prever su presencia en el lugar, sólo se ha de condenar por el
homicidio frustrado, respecto del sujeto a quien iba efectivamente dirigido el disparo,
porque el resultado fatal respecto de quien estaba oculto en los matorrales, no fue
previsible.
1817
Bacigalupo, Derecho Especial DP, p. 331.
1818
1819
La doctrina nacional en muchos casos habla de tentativa, pero si A dispara a B con dolo homicida y por
error en el golpe le da a otra persona, respecto del primer objetivo del disparo, ¿acaso la conducta típica no
está completa?, ¿Será necesario exigir que el sujeto activo de en el blanco y que B quede sólo lesionado por el
azar, para sostener que la conducta esté completa?, ¿Será ese el sentido de la expresión “hechos directos”? La
aptitud de la conducta típica para lesionar o poner en riesgo el bien penalmente tutelado, en este caso la vida
humana independiente, debe ser analizada ex ante, porque con ella el desvalor de acto está completo. En
cambio, el resultado depende de muchos factores que pueden ser ingobernables para el agente (si la víctima se
movió o no, se agachó, si el arma estaba bien calibrada, etc.,). Además, cuando la doctrina extranjera habla de
“tentativa”, para referirse a esta clase de situaciones, se está refiriendo a la tentativa acabada, es decir, a
nuestro delito frustrado.
416
Pero si el resultado producido no sólo era previsible y evitable, sino que además el
autor ex ante tomo seriamente en cuenta, que a raíz del riesgo inherente a su conducta,
existía la posibilidad de que el resultado se produjera y de todas formas actuó con total
indiferencia no habría error sobre el curso causal, pues el autor no desconoce las
circunstancias de su actuar y las consecuencias del mismo, sino dolo eventual, por lo que
tal hecho típico y antijurídico debería ser castigado como un delito frustrado de homicidio,
respecto de la persona que pretendía ultimar y como un homicidio doloso consumado con
dolo eventual, respecto de la persona que recibió el disparo mortal1820 1821.
En Chile la jurisprudencia mayoritaria sanciona los casos de aberratio ictus de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 inc. 3° del Cp., porque confunde el error en la persona,
con el error en el curso causal. Sin embargo, se trata de dos institutos muy diferentes. En el
error en la persona, la conducta típica se orienta, exclusivamente a la lesión de un bien
jurídico. En cambio, en el aberratio ictus, la conducta del autor se orienta a lesionar un bien
jurídico, creando además un peligro para otros, al no prever la posibilidad de una
desviación del curso causal, que sin embargo era imaginable (previsible) o bien no lo era
(imprevisible). De esta forma, la jurisprudencia, desatendiendo la solución propuesta por la
doctrina, consistente en diferenciar si el resultado era o no previsible y, siendo el resultado
previsible, sancionar de acuerdo con la norma del concurso ideal1822, ha aceptado la tan
cuestionada frase de Farinaccio: “quería matar a alguien, mató a alguien”,
desentendiéndose de esta forma la exigencia de los elementos de la parte subjetiva del tipo
penal y atendiendo únicamente al desvalor del resultado1823.
En nuestro concepto en los casos de Aberratio ictus, hay que distinguir si el
resultado fue o no previsible.
Efectos del Aberratio ictus
1820
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., pp. 266-267.
1821
Señala Roxin: “Por regla general el plan del hecho está tan ligado, también en una valoración objetiva, al
objeto de la acción elegido por el sujeto, que ha de considerarse fracasado el hecho cuando no se alcanza a
aquél. Si A quiere matar de un disparo en una pelea de taberna a su amigo B, pero en vez de a éste alcanza a
su propio hijo C, el plan se ha frustrado, no sólo según el juicio subjetivo de A, sino también según
parámetros objetivos. Ello sigue siendo válido también cuando el disparo no alcanza precisamente al propio
hijo, sino a un tercero desconocido. Concurre en efecto entonces, respecto de la víctima muerta, una
realización de u n peligro y con ella una realización del tipo objetivo del § 212, que puede constituir la base
de una condena por homicidio imprudente; pero la imputación del resultado al dolo no es posible por falta de
realización del plan, de modo que en esa medida el resultado pretendido sólo puede motivar la punición por
una tentativa”, (Roxin, Derecho penal..., p. ).
1822
Cury Urzúa, Derecho penal..., p. 313; Politoff, DP, T. I, p. 351; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de
DP chileno, p. 266; Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 494; Maurach y Zipf, Derecho penal..., T. I, p. 410;
Jakobs, Derecho penal..., p. 365; Jescheck y Weigend, Tratado..., pp. 335-336; Stratenwerth, Derecho
penal..., pp. 186-187; Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal..., p. 277; Mir Puig, Derecho penal..., pp.
275-276; Zaffaroni, Derecho penal..., p. 539.
1823
Bustos y Caballero, “Comentarios a los arts. 1 a 4 del CP”, en Politoff y Ortiz (Dir.), Texto y comentario
del Código Penal chileno, pp. 58-59.
417
Resultado previsible Resultado no previsible
• Delito frustrado en concurso ideal con • Sólo debe castigarse el delito
un delito imprudente frustrado.
• Se resuelve de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 75 del Cp.
La aberratio ictus se distingue de la aberratio delicti, en que en este caso, la lesión

del objeto material verdaderamente afectado concreta un ataque contra bienes jurídicos de
mayor o menor entidad que el que hubiera realizado la lesión del objeto material contra el
cual se dirigía la conducta; o que, siendo los objetos equivalentes, la lesión producida sea
de distinta naturaleza, o que, por fin, tanto los objetos como la lesión sean diferentes.
Ej.: quiero quebrar un ventanal y la piedra le llega en la cabeza a una persona; o
bien, quiero lesionar en la rodilla a Juan, la disparo y lo mato. Estos casos se resuelven
unánimemente de acuerdo a las reglas del concurso ideal establecidas en el art. 75 del
Cp1824.
No concurre Aberratio ictus, si alguien, para organizar un tumulto, quiere matar de
un disparo a un manifestante cualquiera y alcanza mortalmente a uno distinto de aquel al
que había apuntado. Porque aquí, pese a la desviación del curso causal, sigue concurriendo
una realización del plan del hecho según un juicio objetivo y lo mismo rige si un joven
lanza bolas de nieve por travesura a los transeúntes y la bola no da a la víctima a la que ha
apuntado, sino en la cara de un peatón que iba detrás de ésta. Por lo tanto, la regla general
de que el aberrado ictus no excluye la imputación dolosa cuando, según el plan del hecho,
la identidad de la víctima carece de relevancia; porque el sujeto también habría actuado si
hubiera contado con la desviación puede constituir u n indicio al respecto1825.
c. Error sobre el proceso causal
c.1. Caso práctico

A apuñala a su enemigo B, en venganza por una afrenta a su honra. Luego,
creyendo que estaba muerto el hombre apuñalado, quien en realidad sólo estaba herido, le
arroja al río para borrar huellas del supuesto homicidio. La víctima muere realmente
ahogada entre las aguas de aquél.
c.2. Preguntas
¿Qué clase de error comete A?
¿En este caso hay dolo, imprudencia o una combinación de dolo e imprudencia?
¿Qué importancia o efectos tiene el error en este caso?
1824
1825
418
El error sobre el proceso causal consiste en la discrepancia entre el curso causal
previsto por el sujeto y el curso causal que efectivamente ha conducido al resultado. El
problema consiste en determinar si tal discrepancia constituye un error excluyente de
dolo1826.
Muchos de los casos aquí discutidos pueden ser resueltos conforme a la teoría de la
imputación objetiva, ya que lo importante es determinar si en el caso concreto el sujeto
generó con su conducta un riesgo típicamente relevante y fue este riesgo y no otro el que se
materializó en el resultado lesivo1827. De esta manera, como lo señalamos al tratar el tipo
objetivo, no basta el vínculo causal ontológico para atribuir el resultado, sino que además
ha de concurrir un requisito de orden normativo, constituido por la imputación objetiva, de
acuerdo con la cual, en primer término, para que exista el desvalor de acto, el sujeto con su
conducta típica, debe crear un riesgo típicamente relevante. Si el sujeto no ha creado con su
conducta un riesgo doloso y típicamente relevante para la vida humana independiente, sino
que sólo para la salud individual de la víctima, no tiene sentido preguntarse por la
posibilidad de imputar responsabilidad penal al sujeto por el delito de homicidio, porque a
su respecto no concurre el desvalor de acto, el cual es una característica esencial de la
conducta típica, la que en el caso propuesto, es constitutiva sólo del delito de lesiones. Por
lo tanto, Si A hiere a B provocándole lesiones no aptas para producir la muerte, pero ésta se
produce porque la ambulancia choca y luego el hospital se incendia, la muerte no es
objetivamente imputable al sujeto que ocasionó las lesiones, porque el riesgo creado y
aceptado no es apto para provocar la muerte, sino que únicamente lesiones. Con ello
desaparece un elemento esencial de la conducta típica y, por lo tanto, siendo la teoría del
delito un método categorial por niveles, hasta aquí debería llegar el análisis del delito de
homicidio, sin perjuicio de que también podría decirse que lo anterior da cuenta de que el
peligro creado por el sujeto activo, no fue el que se materializó en el resultado fatal.
Ahora bien, si concurre la creación del riesgo típicamente relevante y además existe
un vínculo causal entre la conducta típica y el resultado, aun no se puede afirmar la
existencia de una relación de riesgos o imputación objetiva del resultado, elemento que
únicamente podrá tenerse por acreditado, cuando se constate que el riesgo creado por la
conducta típica, fue aquél que se materializó en el resultado.
Como lo señalamos a propósito del dolo, éste sólo puede exigir el conocimiento del
riesgo ex ante inherente a la conducta típica y que el sujeto se represente el resultado como
consecuencia de la misma, toda vez que cuando el sujeto realiza su conducta, ni el
resultado, ni, por lo tanto, el curso causal, ni menos la relación de riesgos, han todavía
ocurrido, por lo que malamente se podría exigirse un conocimiento actual y efectivo del
curso causal. De ahí que sólo cuentan como error excluyente de dolo, las discrepancias
esenciales entre el curso causal representado y el efectivamente acaecido1828 1829.
1826
1827
1828
18291829
No obstante lo dicho, no es ésta la postura mayoritaria en la dogmática chilena, la cual afirma que el
curso causal debe ser abarcado por el elemento cognoscitivo del dolo (Balmaceda, Manual de DP, p. 165).
419
Por lo tanto, si en lugar del curso causal esperado por el autor es imputable
objetivamente al mismo, ha tenido lugar un curso causal distinto que resulte imputable del
mismo modo, la desviación operada frente al curso proyectado no excluye el dolo y resulta,
por lo tanto, ser una desviación inesencial, porque en tales casos, el riesgo todavía
inherente a la conducta típica, se traduce típicamente en una lesión del objeto material
protegido1830.
No sería esencial aquella desviación en que el riesgo provocado era previsible para
el autor, como ocurre, por ejemplo, cuando Juan lesiona a Pedro con un hacha, pero este no
muere directamente por el golpe sino por un desangramiento o por la infección de las
graves heridas provocadas por la conducta típica de Juan. Tampoco sería esencial la
desviación del curso causal si A a previsto matar a B empujándolo al río para que se
ahogue, pero al hacerlo, B golpea su cabeza en contra de las rocas y fallece antes de caer al
agua. En este caso, resulta evidente que A conocía y quería realizar la conducta típica pese
a conocer ex ante, el peligro que ésta conlleva para el bien jurídico penalmente tutelado de
la vida humana independiente1831.
d. Dolus generalis o dolo de Weber y casos de consumación anticipada

Consiste en que el autor se equivoca sobre cuál de varias conductas realizadas en un
mismo contexto, es la que produjo el resultado buscado1832. El sujeto activo cree
equivocadamente haber sido exitoso en la provocación del resultado, el que en realidad se
produce al emprender el sujeto una segunda conducta en que, por ejemplo, el autor pretende
ocultar a la víctima por creer haberla matado1833.
Ej.: Carlos Monzón, un campeón mundial de Boxeo, fue acusado el año 1998 de
matar a su esposa, la modelo Alicia Muñiz. La sentencia del juicio oral señala que Monzón
estrangulo a su esposa con el objetivo de matarla, la que se desvaneció. Éste creyéndola
muerta intentó simular un suicidio, para lo cual la arrojó desde el balcón.
d.1. Solución en casos de dolus generalis
d.1.a. Primera solución:

Sancionar a un sujeto por un hecho anterior ilícito, sin atribución subjetiva del acto
por el que se sanciona, constituiría una infracción al principio de culpabilidad. Como
alternativa presentan la solución del concurso real (art. 74 del Cp.) entre el delito doloso
frustrado y el segundo no querido, pero previsible y no evitado, y, por lo tanto,
imprudente1834. Vargas rechaza la posibilidad de que pueda existir un concurso de delitos
en contra del mismo bien jurídico y la misma víctima1835.
1830
1831
1832
1833
Jescheck y Weigend, Tratado…, pp. 336-337; Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 498.
1834
En tal sentido Cury señala: “En este caso, denominado generalmente "dolo de Weber", hay un error al
420
d.1.b. Segunda solución:
En el dolus generalis, se niega toda relevancia a las desviaciones que pueda sufrir el
plan del autor, quien cree erróneamente que consumó su delito, cuando en realidad sólo lo
hace, sin advertirlo, a través de actos posteriores1836. La jurisprudencia alemana admite aquí
un acontecimiento unitario en el que el dolo, aunque referido sólo al primer acto, engloba
también al segundo. Una parte de la doctrina se remite a la teoría del Derecho común sobre
el dolus generalis y, de acuerdo con ella, acepta un suceso real indivisible con un dolo
general comprensivo de todo el evento que no merece ninguna consideración jurídica
privilegiante1837.
Roxin critica esta posición, señalando que es imposible extender el dolo original de
matar a acciones posteriores, en las que ya no existía, con el concepto superado en la
historia del Derecho de un dolo general.
d.2. Consumación anticipada

Se presenta cuando la desviación entre el desarrollo producido y el pensado por el
autor, consiste en que el resultado se produce antes del momento en que el autor planeaba
producirlo, con un primer acto1838. Así por ejemplo sucedería si Juan le da un somnífero a
Pedro, para posteriormente matarlo, pero Pedro muere antes, como consecuencia de una
sobredosis de somnífero.
d.2.a. Primera solución consumación anticipada

Debe distinguirse si la primera acción era sólo un acto preparatorio o se trata ya de
una tentativa inacabada. Si se trata sólo de un acto preparatorio, no podría castigarse por
injusto doloso consumado. Si se trata de una tentativa inacabada, habría que castiga por
delito doloso consumado, mientras que una opinión minoritaria discrepa, castigando por un
concurso ideal a título de imprudencia y tentativa, porque de lo contrario se cortaría
prematuramente al sujeto la posibilidad de desistimiento. Sin embargo, Roxin critica esta
posición porque si cualquier fracaso prematuro cortara la posibilidad de desistimiento, con
mayor razón debería poder hacerlo la producción del resultado1839.
d.2.b. Segunda solución consumación anticipada

Roxin señala que en estos casos hay que apreciar con la jurisprudencia (alemana) y
la opinión dominante, una desviación inesencial del curso causal y por tanto un homicidio
revés en perjuicio del agente respecto de la primera acción y un error excluyente del dolo -pero nunca de la
culpa- en relación con la que alcanzó el resultado. Luego, tentativa de homicidio (delito frustrado) en
concurso con un homicidio culposo. La interposición de una acción final no incluida en el curso causal
representado por el agente, rompe la unidad de la representación” (Cury, Derecho penal..., p. 315).
1835
1836
Ídem.
1837
1838
1839
Ídem.
421
consumado, porque lo acontecido sigue presentándose, en una valoración objetiva, como
realización del plan del hecho1840.
d.3. Conclusión casos de dolus generalis y de consumación anticipada
Se trata sólo de un problema de actualidad del dolo, por lo que la solución consiste
en determinar si el dolo de la conducta ejecutada comprendía el riesgo que significaba la
conducta realmente producida. Si es así, no se presenta un problema de actualidad del dolo
y, por lo mismo, se trataría de un error inesencial que no excluye
1840
422
CAPÍTULO XV
TEORÍA DEL DELITO IMPRUDENTE
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Casos de introducción. — 3. Introducción. — 4. El delito imprudente en el

sistema penal chileno. — 5. Naturaleza y ubicación sistemática de la imprudencia. — 6. Concepto de
imprudencia. — 7. Clasificación de la imprudencia. — a. Atendiendo a la naturaleza de la norma infringida.
— a.1. Delitos imprudentes de acción. — a.2. Delitos imprudentes de omisión. — b. Atendiendo a si el tipo
requiere de la concurrencia de un resultado para su consumación. — b.1. Delitos imprudentes de resultado.
— b.2. Delitos imprudentes de mera actividad. — c. Atendiendo el contenido cognoscitivo de la acción
imprudente. — c.1. Imprudencia consciente o con representación. — c.1.a. Imprudencia consciente y dolo
eventual. — c.2. Imprudencia inconsciente o sin representación. — c.3. Importancia de la clasificación. — d.
Clasificación legal. — d.1. Imprudencia grave o temeraria. — d.2. Imprudencia leve o “negligencia
culpable” o “mera imprudencia o negligencia. — d.3. Importancia de la clasificación. — 8. Estructura del
tipo imprudente. — a. El tipo objetivo en el delito imprudente. — a.1. Conducta: Infracción de la norma de
cuidado (desvalor de la conducta) . — a.1.a. Naturaleza de la norma de cuidado. — a.1.b. Contenido del deber
de cuidado. — a.1.c. Deber de cuidado interno. — a.1.d. Deber de cuidado externo. — a.1.d.1. Deber de
omitir conductas peligrosas. — a.1.d.2. Deber de preparación e información previa. — a.1.d.3. Deber de
actuar prudentemente en situaciones de riesgo. — a.1.e. Criterio o baremo para determinar la infracción al
deber de cuidado. — a.1.e.1. Criterio objetivo. — a.1.e.2. Criterio subjetivo. — a.1.e.3. Tesis intermedia. —
a.1.e.4. Opinión personal. — a.2. El resultado. — a.3. Causalidad e imputación objetiva. — a.3.a.
Presupuesto de imputación o desvalor de la conducta. — a.3.b. Relación o vínculo de causalidad. — a.3.c.
Relación de riesgos o imputación objetiva del resultado. — b. El tipo subjetivo en el delito imprudente. — b.1.
Elemento volitivo. — b.2. Cognoscibilidad. — b.3. Evitabilidad. — b.3.a. Distinción entre dolo e
imprudencia. — b.3.b. Error sobre la capacidad de evitación. — 9. Conducta imprudente y resultados
múltiples. — 10. Iter criminis. — 11. Concurrencia de partícipes en las conductas imprudentes. —
1. Objetivos
1. Comprender el concepto de imprudencia
2. Conocer la estructura del tipo imprudente
3. Identificar las particularidades del delito imprudente
a. Hechos
“Un farmacéutico despacha erróneamente un medicamento, lo que provoca una
intoxicación de vitaminas en la víctima; al recibir ésta el tratamiento médico necesario en el
Hospital, sufre una grave infección gripal que le causa la muerte”
a.1. Preguntas
1) ¿Que instituciones penales son aplicables al caso?
2) ¿En qué escalón o categoría de la teoría del delito operan?
3) ¿Qué normas del Código Penal podrían aplicarse en este caso?
423
4) ¿Es constitutiva de delito imprudente la conducta del farmacéutico?
5) ¿Es atribuible penalmente al farmacéutico la muerte del paciente?
b. Hechos
“Marcos, novel conductor, manejaba su vehículo, atravesando la localidad de
Malloco, en la que a ambos costados de la calzada, existe un paso peatonal pavimentado.
Debido a su inexperiencia y falta de atención, invadió el paso peatonal, precipitándose
sobre tres peatones que caminaba en sentido contrario. Pedro y Verónica lograron esquivar
el vehículo, resultando atropellado Samuel, quien murió a consecuencia de las heridas,
Verónica espantada por lo sucedido, salió corriendo presa del pánico y llamando a la esposa
de Samuel, quien se había separado del grupo, yendo a precipitarse bajo las ruedas de un
vehículo que transitaba en sentido contrario, cuyo conductor no pudo hacer nada por
evitarlo. Verónica sufrió lesiones que tardaron 93 días en sanar y quedó con diversas
secuelas”.
b.1. Preguntas
1) ¿Que instituciones penales son aplicables al caso?
2) ¿En qué escalón o categoría de la teoría del delito operan?
3) ¿Qué normas del Código Penal podrían aplicarse en este caso?
4) ¿Es atribuible la muerte de Samuel al primer conductor?
5) ¿A qué título?
6) ¿Son atribuibles al segundo conductor las lesiones de Verónica?
3. Introducción
Si bien la estructura típica más frecuente y estudiada es el delito doloso, la
importancia práctica de la imprudencia ha aumentado considerablemente con la
tecnificación y los riesgos que ésta conlleva, como ocurre por ejemplo con el tráfico vial,
con la contaminación de las empresas, con los avances de la medicina, etc. Del mismo
modo, el delito imprudente pasó de estar muy desatendido por la dogmática a ocupar un
lugar destacado. La imprudencia o “culpa” para los clásicos, era un elemento subjetivo
excepcional de la culpabilidad, sin embargo en la concepción moderna es una estructura
típica autónoma1841.
El desarrollo de la sociedad y de la vida moderna implica el uso de nuevas
tecnologías, medicinas, terapias alternativas, técnicas de construcción y de producción, etc.
que generan nuevos riesgos cuya prohibición significaría paralizar el progreso1842, lo que no
resulta posible, pero merced a ello se suelen establecer ciertos estándares de cuidado para
evitar que dichos riesgos se materialicen en un resultado lesivo. El ordenamiento jurídico
1841
Roxin, DP. DP, T. I, pp. 996-997; Jescheck y Weigend, Tratado..., p. 606.
1842
Cury, DP, DP, p. 332.
424
permite la realización de estas actividades riesgosas, siempre y cuando el sujeto las ejecute
con el mayor cuidado o atención posible, para evitar o reducir razonablemente los peligros
que conllevan. En ciertos casos, la realización de la actividad, precisa de autorización legal
que permita acreditar que ex ante, el sujeto está en condiciones físicas y técnicas para
cumplir el deber legal de atención y cuidado en el desarrollo de la conducta como forma de
evitar, dentro de lo razonable, la concreción de ciertos peligros o detrimentos a bienes
penalmente tutelados, como ocurre, por ejemplo, en el caso del tráfico vial y la exigencia de
licencia de conducir.
4. El delito imprudente en el sistema penal chileno

El tratamiento general de la imprudencia en nuestro Código penal se encuentra en
los arts. 2°, 4° y 10, N° 13. La regla general, consiste en que la ley castiga al autor cuando
su conducta estaba dirigida a la realización dolosa de un hecho típico y antijurídico. Por
ello, para la mayor parte de los delitos se construyen como tipos dolosos.
El Código penal chileno establece una incriminación limitada, cerrada y excepcional
de los delitos imprudentes o numerus clausus, que castiga en forma excepcional la
imprudencia, existiendo un número determinado de delitos imprudentes previstos en la ley.
Por lo tanto, en principio sólo se castigan los hechos dolosos, salvo los casos en los que
expresamente se tipifica la comisión imprudente.
Esta técnica legislativa tiene la virtud de permitir conocer con seguridad cuándo es
punible la imprudencia, a diferencia de lo que ocurre con el sistema de incriminación
abierta, en el que es dudoso si una serie de delitos admiten o no esta modalidad típica1843.
Por lo tanto, el sistema numerus clausus se aviene mejor con el principio de legalidad (lex
certa) y de última ratio, si se considera que el desvalor de la conducta imprudente es
inferior al de la dolosa1844.
5. Naturaleza y ubicación sistemática de la imprudencia

La imprudencia es ante todo una infracción de un deber de cuidado1845 y su estudio
pertenece al ámbito del tipo1846. Sin embargo, para llegar al actual estado de la cuestión en
materia de imprudencia, hubo una extensa evolución.
La teoría causalista adhería a la teoría psicológica de la culpabilidad, por lo tanto,
sostenía que la culpa (imprudencia) era una forma de culpabilidad y, en consecuencia, una
relación subjetiva entre la psiquis del autor y su hecho antijurídico. La culpa concurría en
aquellos hechos negligentes que causan un mal o un peligro para un bien jurídico protegido,
por lo que el criterio se centraba en el análisis en el desvalor de resultado1847.
1843
1844
Ídem.
1845
Por todos, Hernández, “Comentario al art. 2° del CP”, en Couso y Hernández (Dir.), CP Comentado,
Editorial Thomson Reuters, 2011, p. 108.
1846
1847
Siguiendo una teoría causalista, Labatut, Derecho penal..., T. I, p. 123, Novoa, Curso de Derecho penal
chileno, T. I, pp. 493 y ss. p. 493 y Etcheberry, Derecho penal..., T. I, pp. 312 y ss. Por su parte, Politoff,
Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal Chileno, parte general, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p.
425
Desde Engisch, la inobservancia del cuidado debido propio de los delitos
imprudentes, debe ser tratada como un elemento del tipo, por cuanto la norma de
determinación que emana del tipo penal y que persigue la evitación de lesiones de bienes
jurídicos –a través de la motivación a los ciudadanos a no realizar conductas constitutivas
de delitos-, no puede prohibir la mera causación, sino solo una determinada conducta
contraria al cuidado debido1848. Así, acorde con la tesis central de Engisch, hoy aceptada
por la mayoría de los autores alemanes, no puede ser antijurídica una conducta ajustada a la
norma de cuidado1849.
El finalismo1850, con la teoría de la acción final, trasladó el análisis al desvalor de la
conducta y, con ello, la imprudencia al tipo penal, siendo, por lo tanto, la concepción
personal del injusto una contribución a la ubicación sistemática actual de la imprudencia en
el tipo subjetivo1851.
La imputación objetiva también asentó el análisis de la imprudencia en el tipo penal,
porque la imputación objetiva del resultado, presupone la realización de un peligro creado
por el sujeto, que supera el riesgo permitido en el marco del fin de protección de la norma.
Por lo que el resultado no se imputa únicamente con ayuda de la teoría de la equivalencia
de las condiciones, sino en virtud de criterios que fundamentan la imputación penal en la
realización de una conducta imprudente1852. El riesgo permitido marca un límite a partir de
cuya superación comienza la imprudencia, de manera que lo que está amparado por el
riesgo permitido no es imprudente, desapareciendo, en consecuencia, el injusto1853.
En la actualidad la esencia de la imprudencia es de naturaleza normativa y radica en
la infracción de la norma de cuidado. La lesión o infracción del cuidado objetivo como
contenido del desvalor de la conducta constituye el núcleo del injusto imprudente1854.
6. Concepto de imprudencia
En el tipo imprudente el sujeto realiza una conducta contraria al deber de cuidado,
creando con ello un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico típicamente
protegido 1855. Actúa imprudentemente quien sin buscarlo, realiza un tipo penal a
consecuencia de la infracción de un deber de cuidado y, contrariamente a su obligación, o
no se percata del riesgo inherente a su conducta o percatándose del riesgo, cree que en el
caso concreto el resultado no se producirá1856.
282 y ss., si bien dan a la imprudencia una ubicación sistemática de “forma excepcional de culpabilidad”,
estiman que lo hacen, en parte, porque la tipicidad y la culpabilidad constituyen juicios objetivos y rechazan
la teoría del injusto personal, p. 165.
1848
Corcoy, El Delito Imprudente, p. 55 y Roxin, Derecho penal..., T. I, p 997.
1849
1850
Con detalle, sobre la evolución finalista de la imprudencia en Náquira, DP, Teoría del Delito, pp. 159 y
ss. Sigue una postura eminentemente finalista, en nuestro país, Cury, Derecho penal..., pp. 326 y ss.
1851
Roxin, Derecho penal..., T. I, pp. 997 – 998.
1852
1853
Ídem.
1854
Corcoy, El Delito Imprudente...., pp. 27 – 28.
1855
Frister, Derecho penal..., p. 250.
1856
426
El contenido del injusto y de la culpabilidad del delito imprudente es inferior al de
un hecho doloso, porque en la imprudencia el autor no contraviene voluntariamente la
norma jurídico penal, sino que la quebranta distraídamente. Por este motivo dolo e
imprudencia se excluyen recíprocamente1857, lo que significa que quien, por ejemplo, se
resigna o toma en serio la posibilidad de la realización del tipo, pero a pesar de ello sigue
actuando para alcanzar el fin perseguido y se resigna, actúa con dolo eventual y quien
advierte la posibilidad de producción del resultado, pero no se toma en serio y en
consecuencia tampoco se resigna a ella, sino que negligentemente confía en la no
realización del tipo, realiza la conducta con imprudencia consciente1858.
7. Clasificación de la imprudencia
a. Atendiendo a la naturaleza de la norma infringida
a.1. Delitos imprudentes de acción

En los delitos imprudentes de acción, el sujeto infringe una norma de carácter
prohibitivo. Esta estructura típica se desprende del art. 2° del Cp.
a.2. Delitos imprudentes de omisión

Los delitos imprudentes de omisión, por su lado, consisten en la infracción
descuidada de una norma prescriptiva o preceptiva, lo que emana del propio art. 2 del Cp.,
pero también del texto del art. 492 del Cp.
b. Atendiendo a si el tipo requiere de la concurrencia de un resultado para su

consumación
b.1. Delitos imprudentes de resultado

La regla general en materia de delitos imprudentes, es que además de la conducta
negligente, se produzca un determinado resultado típico1859.
b.2. Delitos imprudentes de mera actividad

Son aquellos en los cuáles el tipo imprudente únicamente requiere para su
concurrencia, la realización de una conducta que infringe un determinado deber de cuidado.
Así, por ejemplo sucede en el caso del art. 494 N° 10 o en el del art. 224 N° 1, ambos del
Cp.
1857
Ídem.
1858
1859
427
c. Atendiendo el contenido cognoscitivo de la acción imprudente
Esta clasificación está en estrecha relación con el tipo subjetivo de la imprudencia.
c.1. Imprudencia consciente o con representación

En la imprudencia consciente el sujeto pese a que advierte que con su conducta crea
un riesgo no permitido, confía en la no producción del hecho delictivo,1860. En esta clase de
imprudencia, el sujeto reconoce el peligro de la situación, pero confía en que no dará lugar
al resultado lesivo, porque deja de confiar en la no producción del resultado, entonces
obrará con dolo eventual1861.
En la imprudencia consciente, el sujeto se da cuenta de la existencia del riesgo de la
conducta para el bien penalmente tutelado, pero a consecuencia de la sobre valoración de
sus grados o de sus fuerzas, confía contrariamente a deber, en que no se realizará el tipo
penal1862. Pero la confianza con que actúa el sujeto, requiere de un fundamento objetivo.
Para que exista un riesgo jurídicamente relevante, no basta con la mera afirmación de haber
confiado en la capacidad de evitación, si no hay un dato o elemento objetivo que la
respalde, por lo que una confianza infundada o basada, única y exclusivamente, en el acaso,
el azar o la fortuna, es irracional e indicativa de dolo eventual y no de imprudencia
consciente1863. En tal sentido, la doctrina nacional mayoritaria coincide en que concurre
imprudencia consciente cuando el agente rechaza la posibilidad representada de realización
típica, de modo paradigmático porque confía sobre las bases mínimamente racionales o
fundamentos razonables en que su conducta no la acarreará1864.
c.1.a. Imprudencia consciente y dolo eventual

La importancia de definir la imprudencia consciente, reside en la necesidad de
diferenciarla del dolo eventual, lo que trae consigo grandes consecuencias prácticas, por
cuanto la realización del tipo imprudente en la mayoría de los casos no es punible y cuando
lo es, se castiga con menor pena que en el caso del delito doloso1865.
Al igual que en el dolo, la imprudencia consciente no solo puede aparecer referida a
un resultado material, sino que también puede vincularse a un resultado de peligro (delitos
de peligro concreto), caso en el que el autor estima posible la puesta en peligro del bien
penalmente tutelado, pero confía en que éste no tendrá lugar1866.
En esta clase de imprudencia el sujeto infringe su deber de cuidado externo o
elemento objetivo normativo conductual, que lo obliga a adoptar medidas y resguardos
adecuados y exigibles en atención a la naturaleza y circunstancias de la actividad en
1860
1861
1862
1863
Naquira, DP chileno, PG, Editorial Thomson Reuters, 2015, p. 251
1864
1865
1866
428
cuestión para conjurar el riesgo de daño, el deber de informarse y prepararse especialmente
antes de empezar a realizar cierto tipo de conductas que no se han realizado antes y, en
algunos casos, simplemente el deber de abstenerse de la actividad peligrosa que no se está
en condiciones de realizar en forma segura1867. Así, por ejemplo, un médico internista, no
debe iniciar un tratamiento o efectuar una operación quirúrgica cuando la índole de la
enfermedad y el estado de su evolución aconsejan y permiten la intervención de
especialistas; pero cuando un médico de campo advierte que es indispensable y urgente
operar y no se dispone de medios para trasladar al paciente o para obtener el concurso de un
cirujano, puede y debe tomar el riesgo de ejecutarla. Así, la regla general prescribe que la
magnitud del riesgo permitido es directamente proporcional a la necesidad social del acto,
deducida de su naturaleza y la del caso concreto en que se la ejecuta1868.
En el dolo eventual el autor mira con indiferencia la producción del hecho delictivo,
lo deja librado al azar, lo toma en serio, cuenta con ello, etc., según la fórmula que se elija,
y, aunque no lo quiere, está dispuesto a afrontarlo si se llega a producir, en la imprudencia
consciente, en cambio, el sujeto actúa en base a una negligente confianza en que podrá
evitarlo. En el dolo eventual el agente acepta realizar la conducta que se advierte como ex
antes como suficientemente peligrosa para el bien jurídico y pese a ello la ejecuta, en la
imprudencia consciente en cambio, si bien el sujeto advierte tal posibilidad el sujeto confía
en que su conducta no dará lugar al hecho delictivo, por lo que no lo acepta. En el dolo
evenrual el sujeto deja entregada la producción del hecho delictivo al azar, en tanto que en
la imprudencia consciente, por el contrario, confía descuidadamente sobre bases
mínimamente racionales o con fundamentos razonables, en que el hecho delictivo no se
producirá, de modo que en tal esenario no opera el la imprudencia consciente el azar1869.
c.2. Imprudencia inconsciente o sin representación

En el tipo de imprudencia inconsciente el sujeto no busca la producción de un hecho
delictivo y ni siquiera prevé su posibilidad como consecuencia del riesgo creado con su
actuar descuidado, pese a que ello era previsible. Es decir, debido al incumplimiento de un
deber de cuidado, el agente no advierte el riesgo de su comportamiento1870.
Existe por lo tanto, imprudencia inconsciente, cuando el autor del hecho, actúa sin
consciencia del riego creado por su conducta descuidada, pudiendo y debiendo
representarse (previsibilidad) la factibilidad de la producción del hecho delictivo que no
buscaba ni perseguía1871.
En esta clase de imprudencia el sujeto infringe su deber de cuidado interno o
elemento objetivo normativo intelectual, que le obliga en determinadas circunstancias, a
prever la posibilidad de producción de un resultado lesivo. Así, por ejemplo, un anestesista
está obligado a prever las consecuencias que para la salud del paciente puede tener una
sobredosis de lidocaína y si no lo prevé, responderá por homicidio imprudente si el riesgo
creado con su conducta negligente, se materializa en el resultado fatal del paciente. En todo
1867
1868
1869
Cfr. Velásquez, Derecho penal..., T. I, p. 799.
1870
1871
Náquira, DP, Teoría del Delito, p. 251.
429
caso, existe acuerdo en la doctrina nacional, en cuanto a que este deber rige sólo respecto
de lo que se puede prever, esto es, respecto de lo que es objetivamente previsible, en base a
la experiencia común1872.
c.3. Importancia de la clasificación

La diferenciación entre imprudencia consciente e inconsciente no posee gran
relevancia, pues el legislador nunca vincula a ellas diferentes consecuencias jurídicas1873,
sin embargo, dependiendo del caso concreto, es posible considerar dicha diferenciación a la
hora de graduar la pena, en atención a la menor injusto del hecho imprudente, conforme a
lo dispuesto en el art. 69 del Cp. En tal sentido Roxin afirma que la imprudencia consciente
resulta, ceteris paríbus, más merecedora de pena que la inconsciente, de modo que la
diferencia repercutirá en la medición de la pena. Si bien no existe una verdadera “relación
gradual” si se toma por base el mismo grado de creación de riesgo no permitido, la
imprudencia consciente resulta más merecedora de pena que la inconsciente, porque la
representación de una posible realización del tipo proporciona al sujeto un motivo en contra
de la misma sustancialmente más fuerte que los indicios que se daban al sujeto para advertir
el peligro procedente de él en la imprudencia inconsciente. En ambas clases de imprudencia
el contenido de injusto reside en la ausencia de una atención obligada porque también la
imprudencia consciente descansa sobre un desconocimiento contrario a deber que, si bien
no está referido a la existencia del peligro, sí lo está al grado de éste, de la extensión del
deber de cuidado o de las limitaciones de las propias capacidades1874/1875.
d. Clasificación legal
El Código penal chileno distingue en el Título X “De los cuasidelitos” entre
imprudencia temeraria y mera imprudencia o simplemente negligencia con o sin infracción
de reglamentos. Esta clasifiocación dice relación con la gravedad de la infracción de la
norma de cuidado.
d.1. Imprudencia grave o temeraria

Es aquella que importa una infracción grave al deber legal de cuidado por la
ausencia u omisión de las más elementales medidas de cuidado o atención o bien por
violación de las normas básicas o elementales de cuidado1876. Es la omisión de aquel
1872
1873
1874
Ídem.
1875
En tal sentido Mir Puig afirma: “Por otra parte, condiciona la imputación subjetiva de la infracción del
deber objetivo de cuidado: a igual gravedad de esta infracción, mayor imputación subjetiva de la misma en la
culpa consciente. Pero, por supuesto, la culpa inconsciente podrá ser tan grave o más que la consciente si la
infracción del deber objetivo de cuidado que su] es mayor que la realizada con culpa consciente” (Mir Puig,
Derecho penal..., pp. 287-288).
1876
Náquira, Derecho penal, Teoría del Delito, p. 252.
430
cuidado que puede exigirse a las personas menos diligentes al realizar una actividad
creadora de riesgos1877.
Para estos efectos, deben tenerse en cuenta tanto la peligrosidad de la conducta
como la valoración social del riesgo. Para determinar la peligrosidad de la conducta debe
considerarse la entidad del bien jurídico penalmente tutelado, toda vez que si se trata de
aquellos que exigen un especial deber de diligencia, por tratarse de un objeto jurídico de
vital importancia como la vida, la infracción del deber de cuidado puede ser determinante y
la imprudencia temeraria. Luego hay que considerar el grado mayor o menor de
probabilidad de la lesión (a igual probabilidad de lesión, mayor gravedad si se refiere a un
bien jurídico más importante). La valoración social del riesgo depende de si se produce en
ámbitos en que se admiten determinados grados de riesgo permitido: un grado de
peligrosidad que podría ser grave fuera de uno de estos ámbitos puede ser leve dentro de
ellos. Así las cosas, habrá imprudencia temeraria si la conducta ha quebrantado una norma
de cuidado elemental, creando un peligro elevado incontrolable o controlable pero con
insuficientes resguardos de protección. Si el bien jurídico es troncal o fundamental, la
tenmeridad no requerirá de un elevado riesgo o peligro, en cambio si el bien jurídico no es
troncal, la temeridad exige la concurrencia de un grave peligro1878.
Puede constituir imprudencia grave tanto la culpa consciente como la inconsciente,
siendo a veces gravemente imprudente el emprender una conducta muy peligrosa sin
haberse preocupado de advertir siquiera los riesgos que evidentemente supone1879.
d.2. Imprudencia leve o “negligencia culpable” o “mera imprudencia o negligencia

La imprudencia leve o simple supone la infracción de normas de cuidado no tan
elementales como las vulneradas por la imprudencia grave, normas que respetaría no ya el
ciudadano menos diligente, sino uno cuidadoso1880. Habrá, por lo tanto, imprudencia leve o
simple, si se ha quebrantado una norma de cuidado no elemental o se ha cometido una
violación menor de una norma de cuidado fundamental, lo que determina un peligro bajo,
pero con un insuficiente grado de control1881.
Comprende los casos de imprudencia leve regulados en los art. 491 y 492 del Cp.
La infracción de un deber de cuidado, se dirige en el caso del art. 491, inc. 1° del
Cp., a personas que, por ejercer una profesión en sí misma riesgosa, estan sometidos a un
deber más estricto de evitar las consecuencias indeseables que pudieran derivar de la
práctica de aquella1882.
Dicho concepto de negligencia o descuido culpable, se identifica en el área de la
responsabilidad médica, con una infracción a la lex artis, entendiendo por tal, la suma de
reglas generales de carácter técnico, máximas de experiencia y conocimientos emitidos, que
han sido aceptados y aprobados por la comunidad científica y que resultan aplicables al
1877
Garrido, Derecho penal..., T. II, p. 224.
1878
1879
1880
1881
1882
431
conjunto de la actividad médico sanitaria1883. Dichas reglas se aceptan para casos similares,
pero han de ajustarse a las circunstancias especiales del caso concreto valoradas ex ante y
que, en buena medida, dependen del juicio que de la adecuación de la conducta del médico
o personal sanitario realicen los expertos en el área de que se trate (peritos o, como ocurre
en este caso, testigos expertos), más que de la opinión de los juristas1884. No obstante, el
concepto de la lex artis es ambiguo, ya que en medicina es difícil determinar en cada caso
qué es una actuación correcta, dado que no es una ciencia exacta, y siempre puede surgir lo
imprevisible y lo fortuito1885. Por lo tanto, se trata de un concepto eminentemente dinámico,
sometido a un constante proceso de evolución y cambio, porque continuamente se está
redefiniendo lo que es científicamente correcto1886. No obstante lo anterior, en la actualidad
se aprecia una progresiva protocolización de los procedimientos de médicos y del personal
sanitario, con el fin de fijar en documentos las directrices o recomendaciones que un grupo
de expertos (sociedades científicas de ámbito nacional o internacional) o especialistas
(responsables de un área de sanidad de un centro hospitalario o de un servicio concreto)
establecen para orientar la labor de los profesionales, con el objeto de mejorar la calidad y
eficacia de la praxis médica y, en general, de toda la actuación sanitaria1887. Se plantea la
conveniencia de que tales documentos sean acogidos por los Tribunales para identificar el
deber objetivo de cuidado emanado de una regla general de cuidado, exigible en cada
situación concreta, con el argumento de que así se contar con directrices técnicas
consideradas idóneas para la práctica correcta de la conducta enjuiciada, facilitando la labor
de los peritos en la causa1888. Sin embargo, su mayor cualidad consistente en el alto nivel
científico y especificidad no implica bloquear el desarrollo de la ciencia médica1889 y, por
lo tanto, lo normal es que dichos protocolos se vayan actualizando y constituyan
únicamente un indicio de haber cumplido con el deber de cuidado1890, ya que en esta
materia no se pueden establecer principios o generalidades inmutables1891. Sin embargo, el
tema no es fácil, ya que no parece que cuando la Administración determina los niveles de
cuidado debido, sea exigible a los particulares que prescindan de la valoración efectuada y
procedan a analizar por su cuenta si el riesgo que generan con la conducta debe ser o no
permitido, pero si existe un claro estándar objetivo de conducta en la comunidad científica
o técnica que resulta más exigente que la normativa administrativa, cabría imputar
imprudencia de no seguirse el referido estándar, ya que, la integración del concepto
jurídico-penal infracción del deber de cuidado no tiene por qué recurrir a una normativa
administrativa eventualmente incompleta u obsoleta, cuando resulta que existen estándares
objetivos sectoriales de conducta más exigentes1892. La excepción a lo anterior, se da en el
1883
Hava García, La imprudencia médica, Editorial Tirant lo Blanch, 2001, pp. 55-56
1884
Barreiro, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, Editorial Tecnos, Madrid, 1990, p.
25.
1885
Hava García, La imprudencia médica, p. 57.
1886
Barreiro, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, p. 26 y Hava García, La
imprudencia médica, p. 57.
1887
1888
Ídem.
1889
Barreiro, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, p. 26.
1890
Gómez Rivero, La responsabilidad penal del médico, Editorial Tirant lo Blanch, 2003, pp. 335-336 y
Silva Sánchez, Medicinas alternativas e imprudencia médica, Editorial Bosch, 1999, p. 16.
1891
Ventas Sastre, “Imprudencia médica y Derecho Penal”, en CPC, 2005, p. 176.
1892
Silva Sánchez, Medicinas alternativas e imprudencia médica, p. 19 y Gómez Pavón, Tratamientos
médicos: su responsabilidad penal y civil, Editorial Bosch, Barcelona, 2004, p. 331
432
caso en que el tipo penal incorpore como elemento integrante de la conducta delictiva la
vulneración de normas administrativas (leyes penales en blanco), ya que, en tal caso, la
adecuación al estándar administrativo tiene un efecto de bloqueo de la tipicidad, porque se
confiere a la Administración, la facultad de establecer espacios de riesgo jurídico-
penalmente permitidos, omitiendo el dictado de la correspondiente regulación1893.
Los casos de “mera imprudencia o negligencia”, dicen relación con actividades a
las que es inherente un cierto riesgo para la vida, la salud individual de las personas, que
por lo mismo suelen estar reguladas en reglamentos en los términos del artí. 492 del Cp.,
por lo que basta con la imprudencia leve para fundamentar la responsabilidad penal del
autor sea que éste obre por acción o por omisión1894.
Por debajo de la culpa leve no hay relevancia para el Derecho penal1895.
d.3. Importancia de la clasificación

La distinción entre imprudencia temeraria y simple es un problema de injusto y no
de culpabilidad, asignando al deber de cuidado un carácter objetivo de antijuridicidad. Sin
embargo, otros creen que es abordable en el plano de la culpabilidad, asignando al deber de
cuidado un carácter subjetivo.
El quantum en abstracto de la sanción penal de la imprudencia, no depende de que
el sujeto haya protagonizado una imprudencia temeraria o simple, sino de si el hecho
imprudente es un crimen o simple delito expresamente tipificado (arts. 4° y 10° N° 13, en
relación con lo dispuesto en el art. 490, todos del Cp).
8. Estructura del tipo imprudente

Al igual que la estructura del tipo doloso, presenta un tipo objetivo y uno subjetivo.
Sin embargo, mientras en el tipo doloso, lo buscado o aquello con lo que se cuenta desde el
punto de vista del dolo coincide con lo que sucede desde el prisma del tipo objetivo, no
sucede lo mismo en el tipo imprudente en el cual, no existe coincidencia entre una y otra
clase de tipo penal1896, toda vez que el sujeto realiza los elementos objetivos del tipo
imprudente, de manera descuidada, defectuosa o incumpliendo el deber de cuidado exigido
por la norma jurídico penal, confiando en su capacidad de evitar el resultado típico o ni
siquiera representándose la posibilidad de su acaecimiento, como consecuencia de su
infracción al deber de cuidado.
La infracción del deber objetivo de cuidado supone la infracción, mediante una
acción u omisión, de la norma de cuidado exigible en la actividad o sector del tráfico de
que se trate (desvalor de la acción) que impone el deber de prever el peligro y de acomodar
la conducta a tal previsión; y la creación de un riesgo objetivo para un bien jurídico penal
(desvalor de resultado)1897.
1893
Silva Sánchez, Medicinas alternativas e imprudencia médica, pp. 19-20.
1894
Hernández, “Comentario al art. 2° del CP”, pp. 116-117.
1895
1896
1897
433
La infracción del deber subjetivo de cuidado, en tanto, requiere que el autor haya
actuado descuidadamente, ya sea advirtiendo la peligrosidad inherente a su conducta, pero
creyendo erróneamente, que puede evitar la producción del resultado lesivo1898
(imprudencia consciente); o sin conocimiento del peligro ínsito en su comportamiento
descuidado (imprudencia inconsciente) 1899.
El delito imprudente requiere, además, la causación de un resultado típico imputable
objetivamente a la conducta peligrosa, sin el cual el hecho permanecerá impune (no caben
las formas imperfectas de ejecución en el tipo imprudente)1900.
a. El tipo objetivo en el delito imprudente

El delito imprudente supone la infracción de la norma de cuidado (desvalor de la
conducta) y una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal (desvalor
de resultado)1901.
a.1. Conducta: Infracción de la norma de cuidado (desvalor de la conducta)

La conducta en el delito imprudente es aquélla que infringe un deber de cuidado.
Sin perjuicio que dicha infracción es el centro de la imprudencia, ello no basta, porque
deben cumplirse los requisitos objetivos establecidos por la ley en la Parte Especial y que el
delito respectivo admita su realización imprudente1902.
Todo delito imprudente supone la infracción de una norma de cuidado, las cuales
abarcan todas las posibles conductas capaces de crear un riesgo de lesión no permitido para
un bien jurídico, en razón de la previsibilidad ex ante del resultado lesivo1903. Por lo tanto,
el primer juicio de imputación, deberá ir dirigido a comprobar la vulneración de la norma
de cuidado1904.
El fundamento legal de la exigencia en el tipo imprudente de la vulneración de la
norma de cuidado, se encuentra en el art. 10 del Cp. que prescribe: “Están exentos de
responsabilidad criminal: 8° El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida
diligencia, causa un mal por mero accidente.” De ahí que si se actúa con la debida
diligencia al realizar un acto lícito no se responde aun cuando se produzca el resultado
lesivo, por cuanto no es posible imputar responsabilidad penal en caso de caso fortuito.
Contrario sensu, si el sujeto actúa descuidadamente responde a título de imprudencia
(grave o leve según el caso) y no de caso fortuito, siempre que se cumplan, además, los
requisitos restantes objetivos y subjetivos del tipo imprudente respectivo. De esta forma se
1898
1899
1900
Tamarit Sumalla, “De las lesiones”, en Quintero Olivares, (Dir.), Comentarios a la PE del DP, Editorial
Aranzadi, 2009, pp. 127-128.
1901
1902
Hernández, “Comentario al art. 2° del CP”, p. 109, Garrido, Derecho penal..., T. II, p. 166 y Roxin,
Derecho penal..., T. I, p. 1029. En un sentido similar, pero que puede llevar a equívocos si se estima la
“finalidad”, Bullemore y MacKinnon, Curso de DP, 1ª edición, 2005, T. II, p. 39.
1903
Gómez Pavón, Tratamientos médicos..., p. 330.
1904
En tal sentido se pronuncia Gómez Pavón, siguiendo para ello de cerca a Corcoy Bidasolo (Gómez Pavón,
Tratamientos médicos..., p. 330).
434
consigue un fundamento dogmático normativo de la imprudencia y la exclusión del caso
fortuito como forma de atribución subjetiva de responsabilidad penal.
En la infracción del deber de cuidado, se examina con un doble criterio: deber de
cuidado interno y un deber de cuidado externo1905.
a.1.a. Naturaleza de la norma de cuidado

La norma de cuidado, como elemento integrante del tipo imprudente es una norma
de determinación que persigue motivar a los ciudadanos para que se abstengan de realizar
conductas jurídicamente relevantes a fin de evitar la lesión de un bien jurídico que ex ante,
el autor tenía la posibilidad de prever y evitar1906. En cada supuesto particular, el deber
objetivo de cuidado comprende tanto los deberes genéricos de cuidado reglados como
aquellos que emanan de la común experiencia que aparecen ex ante como adecuados para
evitar la lesión del bien jurídico1907. La norma de cuidado se conforma de acuerdo con el
cuidado general exigible para evitar la realización de conductas que crean o incrementan
riesgos de forma penalmente relevante o la no realización de una prestación positiva
estimada ex ante como necesaria para la salvaguarda de un bien jurídico1908. El injusto del
hecho imprudente se fundamenta en la lesión de una norma de cuidado. Para el injusto
imprudente lo relevante no es que el autor haya advertido el peligro -culpa consciente-, sino
la posibilidad y el deber de advertir ese peligro. De ahí que el tipo básico imprudente es el
de imprudencia inconsciente1909. La norma de cuidado abarca todas las posibles conductas
capaces de crear un riesgo no permitido de lesión de un bien jurídico y tiene carácter
general frente a todos los sujetos y en cualquier circunstancia1910. El riesgo será típicamente
relevante cuando sea adecuado para causar la lesión de un bien jurídico determinado y
fuese posible y exigible al sujeto su evitación1911. La calificación de un riesgo como
típicamente relevante es fruto de un juicio de imputación a través del cual se atribuye a una
conducta el carácter de realización de un tipo, afirmándose con ello, la infracción de la
norma de cuidado1912. Para probar la existencia de infracción de la norma de cuidado, hay
que atender, por regla general, al criterio del a un hombre diligente, razonable y prudente,
puesto en la misma posición del autor1913, a partir de un juicio ex ante que tome en cuenta
las circunstancias concurrentes en el caso concreto y los conocimientos generales y los
especiales del autor, su nivel cultural, profesional, etc, es decir del mismo circulo del autor.
Por lo tanto, el baremo con el cual apreciar si en el caso concreto el sujeto cumplió con la
objetiva norma de cuidado, correspondería. El autor ha de atender a todas las reglas
generales de cuidado que se le exigen en razón del peligro que está creando su propia
conducta, las que se derivan del peligro que suscitan los factores físicos concurrentes en el
1905
Jescheck y Weigend, Tratado..., p. 622 y ss.
1906
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente…, p. 55-123 y Mir Puig, Introducción a las bases…, pp. 106-107.
1907
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente…, pp. 123-124.
1908
1909
1910
1911
Ídem.
1912
1913
435
hecho -lluvia, noche- y aquellas que proceden del peligro creado por un tercero o por la
propia víctima, siempre que todo ello sea conocido o cognoscible por él.
a.1.b. Contenido del deber de cuidado

Existen dos deberes derivados del deber objetivo de cuidado, que son los deberes de
cuidado interno y externo. Existe acuerdo en torno a que el deber de cuidado emana del
conjunto del ordenamiento jurídico como medio de salvaguarda de bienes jurpídicos y en
contrapartda de la libertad de que gozan los individuos1914, sin perjuicio de que en ciertos
casos existan reglamentos o regulaciones expresas dedicadas a ciertas actividades
riesgosas1915 o emanen de normas ajenas al derecho positivo, como la lex artis. En general,
crea un peligro suficiente quien infringe una norma jurídica positiva que persigue la
evitación del resultado producido1916, siempre y cuando dicha conducta tenga la aptitud ex
ante, para lesionar o poner en peligro el bien penalmente tutelado.
Se entiende, por lex artis, el conjunto de principios y normas técnicas cuyo dominio
es exigido a quienes ejercen la actividad en razón de la cual se despliega la conducta
creadora de peligro1917. En dicho sentido, se acepta que la observancia de la lex artis se
muestra idónea para reducir en la medida de lo posible los riesgos 1918, de forma tal que
actuar dentro de los límites de la lex artis, conlleva observar el cuidado debido.
Finalmente, antes de analizar el deber de cuidado interno y el deber externo, es
relevante indicar que ambos deberes son independientes, lo que se justifica, toda vez que no
se dispensa del deber de cuidado externo, no obstante no se prevea –con infracción del
deber de cuidado- el peligro, lo que ocurre en la imprudencia inconsciente1919.
a.1.c. Deber de cuidado interno

Obliga a advertir la presencia del peligro en su gravedad aproximada, como
presupuesto de toda conducta prudente”1920. Castiga la infracción de la norma de cuidado
que obliga a advertir el peligro que encierra para un bien jurídico la conducta que se piensa
desarrollar1921. Precisamente por la existencia de este deber de advertir el peligro puede
castigarse la imprudencia inconsciente, que supone la negligente falta de previsión del
peligro del resultado. El deber de cuidado interno, es una directriz normativa para la
formación de una correcta representación de la situación objetiva y para la previsión de las
consecuencias causales de las diversas formas de conducta posibles en la concreta
situación1922.
1914
1915
Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 1001, en relación al tráfico vial. Las prohibiciones impuestas por el
legislador implican que su infracción significa creación de un riesgo no permitido.
1916
1917
1918
1919
1920
1921
1922
436
El deber de cuidado interno exige una completa consideración de las circunstancias
que en el momento de la realización de la conducta están a disposición del autor1923, lo que
implica evaluar la naturaleza del riesgo y la posibilidad o proximidad de que dicho riesgo
se materialice en la lesión del bien jurídico penal. Si se infringe el cuidado interno y se
actúa en base a esta falsa representación de las circunstancias concurrentes, el sujeto no
advertirá el efectivo peligro creado por su conducta y actuará, por consiguiente de forma
imprudente1924.
Además, partiendo de la base que toda norma jyrídica pretende motivar a sus
destinatariospara que obren conforme a Derecho, es indispensable que se funde en hechos
previsibles y evitables. Si no es previsible o, siéndolo, es inevitable, se trata de un caso
fortuito y a lo imposible nadie está obligado. De esta forma, la imprudencia no incide sólo
en la posibilidad de previsión del riesgo, sino en la infracción del deber de representárselo y
de evitar su concreción1925. Sólo puede exigirse adoptar resguardos o medidas de cuidado a
quien, con anterioridad, ha advertido o podido advertir la presencia de un riesgo o peligro.
Tal como es posible constatar, la exigencia se satisface con una capacidad de conocimiento
virtual o potencial. El agente, en el ámbito de riesgo determinado, debe haber tenido la
posibilidad real de representarse la producción del hecho delictivo que en concreto se
produjo. Si el autor tuvo dicha representación y, no obstante, actuó hay imprudencia
consciente, si no la tuvo, pero pudo tenerla, y obró hay imprudencia inconsciente1926.
a.1.d. Deber de cuidado externo

Consiste en el deber de comportarse externamente conforme a la norma de cuidado
previamente advertida. Puesto que presupone haberla advertido, sólo puede imputarse
subjetivamente en la imprudencia consciente1927. Por lo tanto, de la identificación del peligro
(deber de cuidado interno) se deriva el deber de desarrollar un comportamiento externo
adecuado, con la finalidad de evitar la lesión de un bien jurídico1928 (deber de cuidado
externo). Así las cosas, el deber de cuidado externo presupone el deber de cuidado interno. El
sujeto que realiza la actividad riesgosa a conciencia de los peligros que ella implica, debe
asumir los resguardos que demande la naturaleza y las características de la actividad riesgosa
a realizar, con el fin de controlar y evitar, en un marco razonable, la concreción de los peligros
que dicha actividad encierra1929.
El cuidado externo puede ser equiparado al cuidado objetivo que nos indica la forma
en que ha de comportarse el sujeto para que su conducta se caracterice como correcta o
adecuada1930. El autor tendrá que realizar esta conducta de acuerdo con sus posibilidades, está
obligado a cumplir el cuidado objetivo en la medida en que ello sea posible1931.
1923
Ídem.
1924
Ídem.
1925
Garrido, Derecho penal..., T. II, p. 168. En igual sentido, aunque sistemáticamente diverso, Politoff,
Matus y Ramírez, Lecciones de DP Chileno, PG, p. 286.
1926
Naquira, DP chileno, PG, p. 223.
1927
1928
1929
1930
1931
437
La proyección del cuidado interno al mundo exterior (cuidado externo) puede conducir
a que un sujeto deba adoptar alguna de las siguientes decisiones:
a.1.d.1. Deber de omitir conductas peligrosas

Consisten en el deber de abstenerse de una conducta peligrosa que no está en
condiciones de realizar en forma segura y que por lo mismo es adecuada para la realización
del tipo imprudente1932. Hay conductas cuya peligrosidad es tan elevada que no pueden ser
emprendidas sin lesionar ya el deber de cuidado, por ejemplo por falta de preparación
técnica para desarrollar una determinada actividad1933. Así, por ejemplo, el conductor
principiante no debe tomar curvas a velocidades altas1934 o el conductor con exceso de
cansancio o bajo la influencia del alcohol debe abstenerse de conducir y el médico cirujano
recién recibido frente a una intervención quirúrgica compleja y dificil propia de un
especialista debe abstenerse de ejecutarla, porque quien no omite una conducta peligrosa
para la cual no está suficientemente preparado puede incurrir en responsabilidad penal por
culpa por asunción de un peligro1935, a menos que las circunstancias excepcionales de
emergencia lo hagan indispensable luego de realizar una ponderación entre el riesgo y la
necesidad de la operación.
En nuestra legislación este deber se relaciona con la llamada “impericia”, concepto
que se relaciona con las profesiones que exigen preparación1936 y que se la puede definir
como la insuficiencia o falta de aptitud para el ejercicio de un arte o profesión1937.
a.1.d.2. Deber de preparación e información previa

Consiste en la obligación de tomar medidas externas de preparación y de
información antes de emprender ciertas conductas que pueden resultar peligrosas 1938. El
autor debe se procurarse a tiempo los conocimientos, experiencias y capacidades sin los
cuales la realización de la conducta sería una irresponsabilidad a causa del riesgo vinculado
con ella1939. Dependiendo del riesgo inherente a la actividad de que se trate, puede implicar
un examen rápido del caso concreto o una permanente formación especializada1940. De la
naturaleza de la actividad depende el periodo de aprendizaje al cual el sujeto debe cumplir.
Así, por ejemplo, el médico tiene la obligación de revisar la ficha clínica del paciente o de
practicar determinados exámenes antes de operar en virtud del protocolo médico, o bien,
tiene la obligación de realizar un programa de capacitación que le permita desarrollar
adecuadamente la actividad riesgosa1941 como lo sería el transplante de órganos o cirugías
1932
Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 624; Hernández, “Comentario al art. 2° del CP”, p. 111.
1933
1934
Ídem.
1935
1936
1937
Labatut, Derecho penal..., 1995, T. I, p. 126.
1938
1939
1940
Ídem.
1941
438
reconstructivas1942. Cuando hay una reglamentación que regula la actividad riesgosa se
facilita el enjuiciamiento del hecho (Por ejemplo, la Ley de tránsito, la Ordenanza de
Aduanas, las Ordenanzas Sanitarias, etc.), pero ello no siempre es posible ni aconsejable
toda vez que podría caerse en un casuismo exacerbado y a la vez insuficiente1943.
Generalmente los reglamentos regulan situaciones normales, sin embargo, suelen ocurrir
casos atípicos, en los cuales lo prudente y aconsejable sea precisamente actuar de manera
diferente a lo ordenado por el reglamento1944. Así, por ejemplo si hay un accidente o un
incendio en la carretera que indique la necesidad de evacuar rápido el lugar para evitar
resultados lesivos, puede ser aconsejable que al alejarse los conductores tengan que ocupar
el espacio aledaño a la calle misma.
a.1.d.3. Deber de actuar prudentemente en situaciones de riesgo

Pese a que la vida moderna impone la obligación de afrontar situaciones riesgosas
(riesgo permitido), dichas actividades deben realizarse con la máxima atención para evitar que
el peligro se convierta en lesión1945. Por lo tanto, el deber de cuidado consiste aquí en emplear,
con ocasión de la ejecución de la acción, todas las medidas necesarias de precaución, control
y supervisión para eliminar así el riesgo vinculado a aquélla o, al menos, para mantenerlo
dentro de sus límites1946. La conducta peligrosa puede ser llevada a cabo por sí misma porque,
a causa de su utilidad social en la vida de la sociedad moderna, no puede prescindirse de ella;
así sucede con el empleo de medios veloces de transporte, la utilización de máquinas
1942
1943
Al respecto Corcoy Bidasolo distingue entre norma de cuidado, deber de cuidado y reglas generales de
cuidado o reglas técnicas. La norma de cuidado es una norma penal y, como tal, prevista en los tipos penales.
La norma de cuidado penal persigue evitar la producción de aquellas lesiones del bien jurídico que ex ante el
sujeto tenía la posibilidad de prever. Por tanto, en cada caso concreto, el deber objetivo de cuidado abarcará
todas aquellas reglas de cuidado, regladas o de común experiencia, que ex ante aparecen como adecuados
para evitar la lesión del bien jurídico. El deber de cuidado, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, no es,
en sí mismo, una norma penal sino que sólo determina una de las formas posibles en que se debe realizar la
conducta para que ésta sea correcta. La infracción del deber objetivo de cuidado no fundamenta, por si sola, la
lesión de la norma de cuidado siendo, necesario que concurra además el deber subjetivo de cuidado junto a la
posibilidad de atribución del carácter típicamente relevante. Tampoco es suficiente para el deber objetivo de
cuidado la existencia de alguna regla técnica. En los distintos ámbitos del tráfico las reglas generales de
cuidado se establecen para aquellos supuestos en que la experiencia general de la vida demuestra la gran
probabilidad de que una acción de este tipo lesione efectivamente un bien jurídico. Son las llamadas reglas
técnicas, normas de seguridad o reglas de conducta. También puede hablarse, en este sentido, de reglas
generales de cuidado. El fundamento jurídico de éstas es muy diverso. Pueden tener su origen en leyes,
reglamentos, principios jurisprudenciales o usos y costumbres del ámbito de la vida social de que se trate, que
surgen por la vía del derecho consuetudinario. El contenido de las reglas de cuidado previstas legalmente, ya
sea por ley, reglamento u ordenanza, es el que usualmente se conoce como reglas técnicas. En el caso de
reglas técnicas no reglamentadas, la jurisprudencia exige que la regla de experiencia sea condición
tácitamente admitida y guardada. Estas reglas generales de cuidado, surgen no sólo como consecuencia del
riesgo inherente a la conducta del autor sino que también pueden provenir del peligro que representan factores
distintos concurrentes al hecho de carácter natural (noche, lluvia...) o provenientes del peligro creado por
conductas de terceros o de la propia víctima. Ello siempre que todos estos datos sean conocidos o
cognoscibles por el autor (Corcoy Bidasolo, El delito imprudente…, pp. 75-95).
1944
1945
1946
439
peligrosas en la industria, el uso de medicamentos tóxicos en la medicina, el uso de pistas de
ski donde se permite el deslizamiento a alta velocidad1947.
En consecuencia, estas actividades se permiten, siempre que al realizarlas se
observe el cuidado debido, es decir, el deber de realizarlas con la máxima atención, para
evitar que el peligro se convierta en lesión1948.
a.1.e. Criterio o baremo para determinar la infracción al deber de cuidado

¿Qué estándar debe tener el juez al momento de determinar si se infringió o no un
deber de cuidado?
En el delito imprudente hay que determinar el del criterio o patrón a emplear para
establecer la violación del deber de cuidado, a fin de precisar si el agente en el caso
concreto, bajo las circunstancias en las cuales se encontraba, tomó o no las precauciones
resguardos necesarios para mantener la actividad peligrosa en el marco del riesgo
permitido.
Básicamente existen dos grandes criterios, uno objetivo y uno subjetivo. El primero
de ellos, indica que el cuidado debido se exige conforme a la diligencia que puede emplear
por un hombre medio1949. En el criterio subjetivo, al contrario, se atienden a los
conocimientos y también a las destrezas o habilidades especiales del agente1950.
a.1.e.1. Criterio objetivo

La doctrina mayoritaria alemana1951 y española1952 y nacional1953 distingue entre la
infracción del deber objetivamente exigible, que analiza en la antijuridicidad y el poder
individual del autor de cumplir aquel deber, que es reservado para el análisis de la
imputación personal (culpabilidad)1954.
Se considera antijurídico el comportamiento que infringe el deber objetivo de
cuidado que el ordenamiento jurídico impone, en una situación concreta, a los individuos
razonables que pertenecen al círculo del autor, a los ojos de los cuales el resultado aparece
1947
Ídem.
1948
1949
Novoa, Curso de DP Chileno, DP, T. I, p. 505.
1950
van Weezel, “Parámetros para el enjuiciamiento de la infracción al deber de cuidado en los delitos
imprudentes”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, N° 2, 1999, pp. 328 y ss., siguiendo un punto de vista
subjetivo, aunque reconociendo que la distinción entre un criterio generalizador y uno individualizador carece
de sentido, toda vez que se referiría a un “sujeto irreal”. Bustos, El Delito Culposo, Editorial Jurídica de
Chile, 1995, p. 40. Aunque con argumentos diversos, sigue un criterio subjetivo. Labatut, DP. Tomo I. DP, p.
215, indicando que el criterio objetivo es insuficiente.
1951
Welzel, Derecho penal aleman, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 158; Jescheck y Weigend, Tratado…,
p. 623.
1952
Cerezo Mir, Obras completas. Derecho penal..., Editorial Ara, 2006, pp. 554 y ss; Luzón Peña, Curso de
Derecho penal..., pp. 500 y ss; Diéz Ripollés, Esquemas de Derecho penal español, Parte general, Editorial
Tirant lo Blanch, 2007, pp. 194-195; Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal..., p. 284 y ss.
1953
Por todos, Hernández, “Comentario al art. 2° del CP”, pp. 113–114.
1954
440
como previsible, con independencia de sus facultades especiales1955. Por lo tanto, el baremo
con el cual apreciar si en el caso concreto el sujeto cumplió con la objetiva norma de
cuidado, correspondería a un hombre diligente, razonable y prudente, puesto en la misma
posición del autor1956, a partir de un juicio ex ante que tome en cuenta las circunstancias
concurrentes en el caso concreto y los conocimientos generales y especiales del autor, su
nivel cultural, profesional, etc, es decir del mismo circulo del autor. La pregunta a
responder en consecuencia, consiste en si tal entidad ideal, habría tomado los mismos
resguardos o medidas de cuidado que el actor. Este es un deber general y objetivo de
cuidado, cuyo contenido, alcance y exigibilidad es igual para todos. El cuidado debido
emana de la naturaleza y características de la actividad riesgosa de que se trate y es el
objetivamente necesario para evitar, dentro de un marco razonable, la concreción del
peligro de que es portadora una determinada actividad, razón por la cual puede exigir de
todos los que pretendan incursionar en dicho ámbito, a fin de mantener la confianza social
en el desarrollo de actividades que, aunque riesgosas, son permitidas en virtud de la
utilidad social que prestan1957.
Se argumenta que este criterio se aviene mejor a la protección de los bienes
jurídicos, porque el grado de diligencia o cuidado viene dado por el grado de peligro
inherente a la conducta que puede afectar al bien jurídico y no por la mayor o menor
capacidad personal para controlar un ámbito de riesgo determinado1958.
Se esgrime que lo lícito o ilícito lo determina el legislador atendiendo a la necesidad
de controlar el riesgo ínsito a una actividad peligrosa específica y no según la capacidad
personal del autor; porque una conducta no puede ser jurídica o antijurídica según quien sea
el sujeto que la realiza, porque lo debido no varía en función de la mayor o menor
capacidad personal del agente. De esta manera, lo que una persona debe o no debe hacer se
analiza en la antijuridicidad y lo que puede o no hacer es materia de la culpabilidad. Si
existe en el sujeto una especial capacidad puede dar origen a un mayor juicio de
imputación personal y recibir una mayor sanción.
Además, se argumenta que el tipo penal tienen una función de garantía con
pretensión de alcance general por su función de la prevención general y si el tipo no
señalare líneas generales de acción, no podría pretender un reconocimiento general1959.
También se señala que el deber de cuidado es normativo, por lo que su existencia se
encuentra en el deber ser, en lo debido, aquello objetivamente es necesario para la
protección de un bien jurídico1960.
Del mismo modo, se afirma que si la infracción al deber de cuidado se determina
conforme a la capacidad individual del actor y éste carece de ella, su actuar sería atípico y
no sería factible aplicar a dicho sujeto una medida de seguridad que supone una actuación
típica y antijurídica1961.
1955
1956
1957
Cfr. Naquira, DP chileno, PG, pp. 267-268.
1958
Cfr. Naquira, DP chileno, PG, pp. 268-269.
1959
1960
Ídem.
1961
Cerezo Mir, Obras completas. Derecho penal..., Editorial Ara, 2006, p. 561.
441
La mayoría de la doctrina nacional se inclina por un criterio objetivo, pero
considerando las circunstancias concretas del sujeto y, si bien no sus habilidades o
destrezas naturales, sí los conocimientos que puede haber adquirido. Del mismo modo, si
existen defectos en el sujeto, no hay obstáculo a la imputación de la imprudencia, toda vez
que si el sujeto tenía una capacidad inferior a la del hombre medio, debería haberse
abstenido de actuar. Si el sujeto pudo comportarse en sus circunstancias de acuerdo a lo que
le era exigible a él, se aprecia en el juicio de culpabilidad1962.
El criterio objetivo ha sido criticado en Alemania, a raíz de los casos en que se ven
involucrados médicos cirujanos, sosteniendo que tratándose de profesionales altamente
calificados debe aplicarse un criterio personal subjetivo. Por ejemplo, un sujeto necesita
operarse y un médico que ocupa una técnica tradicional cobra un precio promedio y otro
médico altamente calificado cobra el doble porque utiliza un método innovador y el
paciente lo prefiere, pero el día de la operación el médico llega cansado y trasnochado y
decide opera con el método tradicional, porque dura menos, pero la operación no resulta
bien y el paciente muere. De haberse realizado la intervención más moderna, para la cual el
médico experto estaba capacitado, tal vez el paciente se habría salvado1963. La doctrina
dominante valora en la culpabilidad el poder subjetivo del autor de ajustarse a la norma de
cuidado, cuando el poder depende solo de características que no cabe imaginar en el
hombre diligente normal1964. Si el poder personal del autor es inferior al del hombre medio,
disminuye o se excluye su culpabilidad, pero si el poder del autor es superior al normal ello
no lo perjudica, porque la culpabilidad presupone que se ha constatado ya la antijuridicidad,
en la que sólo se verificó que el sujeto llevó a cabo el cuidado exigible al hombre medio y,
por lo tanto, si en el injusto el sujeto actuó con el cuidado objetivamente adecuado al poder
del hombre medio y el resultado igual acaeció, habría que eximirlo de responsabilidad aun
cuando el sujeto en particular y personalmente hubiese podido actuar con mayor
prudencia1965, porque cuando el legislador prohíbe una conducta imprudente lo hace
considerando la naturaleza de la actividad y no el perfil del sujeto que la realiza.
a.1.e.2. Criterio subjetivo

Parte de la base que una persona sólo está legalmente obligada a evitar lo que
personalmente puede evitar, de manera que la violación del deber de cuidado es subjetiva,
porque la norma de cuidado es un imperativo dirigido, en forma individual, a cada
destinatario y su límite es la capacidad o poder personal del agente. La noma es un
imperativo dirigido a cada persona y, por lo tanto, su obligatoriedad y cumplimiento queda
condicionado a la capacidad personal de cada sujeto. Si un sujeto por carecer de la
capacidad de un hombre medio ideal, no puede actuar diligentemente, su actuación no se
puede calificar de típica ni antijurídica, porque el deber de cuidado es individual-
subjetivo1966. En tal sentido, Jakobs sostiene que el injusto depende de las capacidades del
autor respectivo para evitar la acción porque sus efectos vayan a realizar un tipo. Esta
individualización se corresponde con la función del Derecho penal, que no garantiza
1962
1963
1964
Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 608 y Stratenwerth, Derecho penal..., p. 515.
1965
1966
Cfr. Naquira, DP chileno, PG, p. 270.
442
expectativas de que todos los hombres estén capacitados por igual, sino sólo la expectativa
de motivación fiel al Derecho1967. Kindhäuser afirma que si una persona distinta del autor
(el hombre medio ideal puesto en el lugar del agente) se hubiera comportado de un modo
diferente al agente en el caso concreto, no podría jamás fundamentarse el reproche de que
el autor se ha comportado incorrectamente, porque el autor podría con razón aducir que él
no es idéntico a la persona en cuestión y que sus disposiciones son distintas, porque los
seres humanos son diferentes entre sí1968.
Kindhäuser sostiene además que para poder ver cómo habría reaccionado una figura
estándar, uno tendría que proveer a ésta de una configuración psicofísica que incluyera
representaciones concretas. Un participante abstracto en el tráfico que al conducir no esté
pensando, por ejemplo, en la cena que acaba de tener, en sus últimas vacaciones o en una
discusión en la oficina, simplemente no existe, porque la imputación jurídico-penal no es
un experimento en el cual las variables puedan ser llenadas bajo condiciones de laboratorio
constantes, de manera que una sustitución del autor concreto por una figura estándar no
sólo no es posible, sino que tampoco es jurídico-penalmente interesante1969.
Corcoy Bidasolo critica también el baremo del hombre medio por las dificultades
prácticas de encontrar este baremo ficticio, porque una persona normal con deberes
normales, además de no existir ni poder ser pensable, es una medida no concretizable en el
caso concreto1970 y si fuera posible su utilización supondría privilegiar a los inteligentes,
reconocer las malas costumbres usuales del hombre medio y un trato especialmente duro
para los no inteligentes, ya que les obliga a actuar según la pauta de ese hombre medio, lo
que es contrario al principio de igualdad y de justicia material, porque implica tratar a los
desiguales como iguales ya que obliga a todos a realizar el mismo grado de esfuerzo pese a
que unos pueden más y otros menos1971. Afirma que se pretende salvar estos obstáculos
situando el cuidado en la categoría social del autor, transformando al hombre medio, en el
deportista medio, el médico medio, etc., pero en muchas situaciones no es un problema de
profesión, ya que dentro de ésta las diferencias entre unos y otros son enormes y, en todo
caso, la creación de un criterio bajo consideraciones de un área del tráfico es siempre
ficticio y arbitrario1972. Por ello se persigue buscar una mayor individualización creando
sub-áreas del tráfico, en el sentido del médico jefe-cirujano1973, incorporando las
capacidades superiores en la determinación del cuidado1974. Agrega que individualizar no
implica subjetivizar y generalizando no siempre se objetiviza1975, ya que puede ser mucho
más arbitrario, subjetivo y difícil de prueba la búsqueda de un hombre ficticio 1976, de
manera que sería más seguro partir del individuo en concreto para objetivizar entresacando
todo aquello que se exterioriza en la conducta y que es disponible a voluntad por el
1967
Jakobs, Derecho penal..., 388-389.
1968
Kindhäuser, “ El tipo subjetivo en la construcción del delito. Una crítica a la teoría de la imputación
objetiva”, en InDret, 2008, pp. 19-20.
1969
Kindhäuser, “ El tipo subjetivo en la construcción del delito. Una crítica a la teoría de la imputación
objetiva”, p. 19.
1970
1971
1972
1973
1974
1975
1976
Ídem.
443
sujeto1977. Es más accesible para el destinatario de la norma, conocer cuál es el esfuerzo que
de él exige la sociedad, por lo que la mayor capacidad o los especiales conocimientos del
autor condicionan la existencia de la infracción del deber objetivo de cuidado1978. Si el
sujeto tiene poderes inferiores, no es efectivo que la teoría de los poderes individuales
privilegia al incapaz y desatento y obliga en mayor medida al cuidadoso, porque si un
sujeto no tiene capacidad para realizar una determinada conducta peligrosa, la imprudencia
se fundamenta en la aceptación de la realización de la conducta pese a que el sujeto conoce
o debería conocer su falta de capacidad para ejecutarla sin infringir la norma de cuidado, o
bien, en la decisión de realizar dicha conducta riesgosa, aun cuando está consciente de la
falta de preparación previa requerida por la norma de cuidado y ello es así, porque los
conocimientos y capacidades personales del autor pertenecen a las circunstancias del caso
concreto y concurren en el momento en que el autor del hecho se dispone a realizar la
conducta peligrosa1979. La teoría de los poderes individuales obliga al sujeto con menor
capacidad, a no actuar en algunos casos y en otros a actuar con niveles de atención
superiores a los requeridos respecto de un sujeto de capacidades normales1980. Si el sujeto
tiene poderes superiores, la utilización del baremo del hombre medio lo privilegia, porque
les exige lo mismo que al hombre medio, aun cuando sus capacidades son superiores a las
del criterio utilizado1981 con consecuencias, político-criminales inaceptables, ya que si el
autor con capacidad por encima de la normal no la utiliza, pero cumple con el estándar del
hombre medio, el hecho es atípico y el autor quedaría libre de responsabilidad penal,
porque al trasladar el análisis al injusto, no se alcanza a tratar el problema en la
culpabilidad1982.
Sostiene que la solución no consiste en la estandarización de las especiales
capacidades para adecuar el baremo del hombre medio a las exigencias de especialización
del espectador objetivo1983, porque pormenorizar la capacidad especial hasta el límite, es
equiparable a introducir el poder individual del autor en la medida del cuidado1984.
Además, la estandarización de las capacidades especiales no es posible respecto de
aptitudes sin función de imagen estándar, como los sentidos de la percepción (capacidad de
ver o de oír) y por ello la doctrina mayoritaria incluye a los especiales poderes de los
sentidos en la medida del cuidado, limitándo la generalización de la medida de cuidado, lo
que también ocurre con la introducción de los conocimientos especiales del autor en la
prognosis jurídica objetiva posterior de la relación de adecuación -relación de riesgo-, aun
cuando la individualización del juicio de adecuación ex post, junto a una generalización del
juicio ex ante, no es coherente sistemáticamente1985.
Refiere que el criterio individual evita que en la medida del cuidado, unos sujetos
tengan que realizar un esfuerzo mayor que otros para no infringir el deber objetivo de
cuidado, teniendo en cuenta, en el mismo momento ex ante y con el mismo significado
1977
Ídem.
1978
Ídem.
1979
1980
1981
1982
Ídem.
1983
Ídem.
1984
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente…, p. 119
1985
444
tanto los conocimientos especiales como las capacidades; con los únicos límites de que
ambos sean actuales y de la posibilidad de emplear voluntariamente las facultades
personales por parte del sujeto1986. La medida del cuidado objetivo que se exige al autor
debe determinarse ex ante teniendo en cuenta la capacidad del sujeto -comprendiendo tanto
los conocimientos como las aptitudes-, siempre que éste pueda emplearla voluntariamente
en el momento de realizar la conducta, junto a las circunstancias externas concurrentes
conocidas o cognoscibles por el autor1987. La bipartición del cuidado en objetivo y subjetivo
viene determinada por la necesidad metodológica de distinguir entre tipo objetivo y
subjetivo, pero sin olvidar que es innegable la íntima interrelación entre uno y otro, que
implica que, aun cuando se examinen por separado, se condicionan totalmente entre sí1988.
En la determinación del cuidado objetivo sólo se tendrán en cuenta las capacidades y
circunstancias concurrentes conocidas o cognoscibles por el autor1989.
Según Stratenwerth, si la capacidad de reacción de un conductor está sensiblemente
disminuida como consecuencia de una esclerosis cerebral progresiva, el sujeto actúa de
modo típicamente antijurídico si produce un accidente inevitable para él, porque debía
omitir completamente la actividad peligrosa, pero no se entiende que en una operación
riesgosa, un cirujano especialmente capacitado debiera estar obligado a emplear sólo
aquellas técnicas y habilidades que configuran el estándar mínimo para cualquiera que
quiera actuar como cirujano, porque en la omisión, si un guardavidas que es un excelente
nadador, va en auxilio de un bañista que está a punto de morir ahogado sólo con la destreza
de un nadador intermedio y por ello llega demasiado tarde, nadie dudaría de la
responsabilidad, de manera que si en el caso de conocimientos especiales debe procederse
en forma individual también en el ámbito de la imprudencia respecto de las capacidades,
por lo que el especialmente capacitado debe emplear todo su poder instrumental. Al igual
que en el delito de omisión, en el delito imprudente la conducta correcta de la que el autor
se aparta cumpliendo el tipo, tiene que definirse en virtud de las posibilidades de acción del
autor. Por lo tanto, en los delitos imprudentes de resultado integra la tipicidad, más allá de
la causación del resultado, la infracción de un deber de cuidado que se debe medir según las
capacidades individuales del autor1990.
a.1.e.3. Tesis intermedia

Roxin sostiene que las capacidades inferiores a la media no pueden excluir el tipo y
la antijuridicidad, mientras que las capacidades superiores a la media deben emplearse en el
análisis del injusto. Se debe generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba. Las
capacidades inferiores a la media no puedan excluir el injusto, sino sólo la culpabilidad, por
la sistemática del delito. La imposibilidad individual de actuar de otro modo es un
problema de culpabilidad, mientras que la imputación al tipo objetivo se vincula a los
baremos de la creación del peligro y del fin de protección, que son independientes de la
individualidad del sujeto. Si la realización del tipo depende de baremos individualizadores,
se anula la separación entre injusto y culpabilidad, porque resta analizar la imputabilidad, el
1986
Ídem.
1987
Ídem.
1988
Ídem.
1989
1990
Stratenwerth, Derecho penal..., pp. 504-505
445
conocimiento de la prohibición y la exigibilidad en la culpabilidad y, por lo tanto, la
concepción individualizadora también necesita un baremo general para fundamentar la
antijuridicidad, porque la tipicidad de la conducta que contraviene el baremo general,
consiste en el peligro de producción de un injusto imprudente. Así, por ejemplo, si un
conductor padece de esclerosis, problemas de visión o está ebrio, y por su defecto causa un
accidente para él inevitable, conforme a un criterio subjetivo individualizador actuaría
conforme a Derecho. Si la incapacidad no excluyera el tipoi, sino que la culpabilidad, no se
entiende por qué la necesidad de sanción referida al sujeto concreto sería un problema de
injusto y no de responsabilidad (imputación personal o culpabilidad). Además, no se
pueden vincular medidas de seguridad eventualmente necesarias a una conducta que ni
siquiera representa un injusto jurídico penal1991.
Roxin rechaza que el mandato legal sólo podría dirigirse a hacer lo individualmente
posible, porque la norma se dirige a todos ya que debe dejar claro a aquel cuya capacidad
de rendimiento es dudosa lo que como mínimo se espera de él, a fin de hacerle abstenerse
de ejecutar una conducta imprudente. Sostener que el poder evitar la infracción de la norma
es una cuestión de culpabilidad, no permite entender por qué la inimputabilidad o el error
de prohibición invencible no excluirían también la tipicidad, lo que supondría unificar el
injusto y la culpabilidad1992.
Pero, Roxin le da la razón a la teoría individualizadora en el terreno de las
capacidades especiales, porque un conductor medio no actúa imprudentemente si un
transeúnte se le echa encima del auto de tal modo que un conductor dotado de capacidades
normales no habría podido esquivarlo y por eso un experto conductor de rallies, cuyas muy
superiores habilidades en la conducción le permiten aún esquivar y dominar su auto cuando
derrapa, debe hacer uso de estas capacidades y se le debe castigar por homicidio
imprudente si no lo hace. Tampoco un cirujano de primera calidad, respecto de cuyas
técnicas y destreza no existe competencia posible en el plano internacional, puede operar a
su paciente con resultado mortal, por rendir en la medida -muy por debajo de su nivel-
correspondiente al estándar mínimo vigente para cirujanos medios. No sucede aquí algo
distinto a lo que sucede en los delitos de omisión: un campeón del mundo de natación, que
trabaja además como socorrista y puede nadar el doble de rápido que sus colegas, no puede
dejar ahogarse a un accidentado por ir sólo a la velocidad de los demás, porque han de
evitarse las lesiones evitables de bienes jurídicos, de manera que los conocimientos
especiales puede fundamentar la imprudencia. Quien conduce un automóvil cuyo defecto
de motor advierte o debería haber advertido por determinados síntomas actúa
imprudentemente; aquel que no poseía indicios de ese daño se mueve en el riesgo
permitido. ¿Por qué lo que rige para el conocimiento especial no debería ser igualmente
correcto en la capacidad especial? Los defensores del baremo generalizador en la
imprudencia efectúan una individualización bastante amplia mediante la construcción de
“sectores del tráfico”. Así se distingue, por ejemplo, entre las exigencias a un médico y a
un médico especialista, a un “conductor ordinario de automóvil” y a un piloto de carreras, a
un pequeño comerciante y al presidente del consejo de administración de una sociedad
anónima”. Cuando un médico desarrolla un método mejorado de operación que sólo es
dominado por unos pocos cirujanos, Schünemann propugna elevar sin más las destrezas de
1991
1992
446
esos escasos cirujanos de primera calidad a baremo objetivo para todos y amplía demasiado
las exigencias que se ponen al cirujano normal representativo. Pero ¿qué sucede si el
mencionado cirujano es el único en el mundo que domina el nuevo método? Si entonces se
determina según él el baremo objetivo o se construye para él un sector propio del tráfico de
maestro mundial de la cirugía, se desemboca por completo a efectos prácticos en la
individualización hacia arriba. Uno debería declararse partidario de ella, porque de todos
modos no existe un límite para la construcción de sectores del tráfico cada vez más
específicos, graduados según las capacidades individuales de los intervinientes1993.
Roxin afirma que la objeción de que tampoco se podría exigir siempre rendimientos
de primerísima calidad al especialmente capacitado no es acertada, porque al especialmente
hábil se le exige sólo su capacidad de rendimiento superior en promedio y no un esfuerzo
adicional. Es cierto que las capacidades especiales existentes con frecuencia no son
demostrables; pero en tal caso tampoco pueden tomarse como base1994.
Por último, sostiene que el que se emplee un baremo general en caso de capacidades
inferiores a la media y en cambio uno individual en el caso de las superioras tampoco
supone un cambio arbitrario de manera de ver las cosas, porque los argumentos que apoyan
la existencia de tipicidad cuando no se llega al estándar objetivo mínimo, no se pueden
trasladar al terreno de las capacidades superiores a la media, porque se trata de problemas
radicalmente distintos1995.
Mir Puig sostiene que si se sigue el criterio del hombre diligente situado en la
misma posición del autor, debe tomarse en cuenta el poder especial del sujeto, ya que si
han de considerarse los conocimientos especiales del autor al actuar, ha de considerarse su
experiencia personal y el fruto de un aprendizaje particularmente intenso, siempre y cuando
el sujeto maneje ese mayor poder a voluntad1996. Para la averiguación de si hubo infracción
de una norma de cuidado debe preguntarse qué hubiera hecho el hombre diligente en la
misma situación del sujeto, es decir, contando con el dato de su especial preparación 1997. En
aquellos casos en los cuales concurren aptitudes excepcionales en el autor pueden
distinguirse dos supuestos:
a) El autor conoce sus aptitudes especiales, pero deja de utilizarlas conscientemente,
aunque sin intención de causar el resultado lesivo ni aceptando su posibilidad, porque de lo
contrario hay dolo. El autor infringe la norma de cuidado que exige comportarse del modo
más diligente posible1998.
b) El autor especialmente dotado no estuvo, sin proponérselo, a la altura de sus
aptitudes y no se comportó mejor que cualquier otro hombre, es decir, no demostró su
especial habilidad. Es difícil demostrar que hubo infracción de la norma de cuidado, sólo
porque el día de los hechos el autor no se encontraba en sus normales condiciones
excepcionales1999.
1993
1994
1995
Ídem.
1996
1997
Ídem.
1998
1999
Ídem.
447
Por lo tanto, en aquellos casos en los cuales concurren facultades personales
sobresalientes, lo decisivo es la posibilidad del sujeto de emplear las facultades
voluntariamente y si pudiendo utilizarlas cuando fuera necesario el agente no lo hizo, el
mismo no aplicó el cuidado debido desde el prisma de un observador objetivo, por lo que
su conducta sería contraria a la norma de cuidado y, en su caso antijurídica2000. En cambio,
si el sujeto no puede disponer del poder excepcional a voluntad, la norma de cuidado no
puede motivarlo a utilizarlo2001. En cambio una capacidad inferior del sujeto en
comparación a una persona normal, no disminuye ni excluye la antijuridicidad pero sí la
imputación personal (culpabilidad) del sujeto2002.
a.1.e.4. Opinión personal:

La regla general consiste en aplicar un criterio objetivo-general de manera que el
cuidado debido corresponde al exigible a un hombre diligente, razonable y prudente, puesto
en la misma posición del autor2003, a partir de un juicio ex ante que tome en cuenta las
circunstancias concurrentes en el caso concreto y los conocimientos generales y especiales
del autor, su nivel cultural, profesional, etc., es decir del mismo circulo del autor. La
pregunta a responder en consecuencia, consiste en si tal entidad ideal, habría tomado los
mismos resguardos o medidas de cuidado que el actor2004. Este es un deber general y
objetivo de cuidado, cuyo contenido corresponde al mínimo necesario en determinado
ámbito para evitar incurrir en un comportamiento imprudente y cuyo alcance y exigibilidad
es igual para todos.
Si el sujeto al realizar el comportamiento cuya diligencia se dicute presenta una
capacidad inferior a la del criterio del hombre medio prudente antes referido, ello no
disminuye ni excluye la antijuridicidad, por lo tanto rige el mismo baremo aplicable a una
persona normal y la menor capacidad sólo podría repercutir en el juicio de imputación
personal (culpabilidad) del sujeto.
Si el sujeto presenta conocimientos sobresalientes, siendo coherentes con el criterio
del hombre diligente situado en la misma posición del autor, debe tomarse en cuenta el
poder especial del sujeto, porque deben considerarse los conocimientos especiales del autor
al momento de actuar, de manera que ha de valorarse su experiencia personal y el fruto de
un aprendizaje particularmente intenso, siempre y cuando el sujeto maneje ese mayor poder
a voluntad. Para la averiguación de si hubo infracción de una norma de cuidado debe
preguntarse qué hubiera hecho el hombre diligente en la misma situación del sujeto, es
decir, contando con el dato de su especial preparación2005. Ello es así porque los
conocimientos especiales permiten al sujeto contar al momento de actuar, objetivamente,
con un mayor grado de previsibilidad.
Si concurren aptitudes excepcionales (habilidades, destrezas y pericias), lo decisivo
es la posibilidad del sujeto de emplear las aptitudes voluntariamente y si pudiendo
2000
Ídem.
2001
Ídem.
2002
Ídem.
2003
Ídem, p. 292.
2004
Welzel; Jescheck
2005
Ídem.
448
utilizarlas cuando fuera necesario el agente no lo hizo, el mismo no aplicó el cuidado
debido desde el prisma de un observador objetivo, por lo que su conducta sería contraria a
la norma de cuidado y, en su caso antijurídica. Si el sujeto no puede disponer del poder
excepcional a voluntad, la norma de cuidado no puede motivarlo a utilizarlo y, por lo tanto,
no es posible imputar responsabilidad penal.
a.2. El resultado
Constantemente al conceptualizar la imprudencia, la doctrina hace referencia al
resultado2006. Así, por ejemplo, actúa con imprudencia quien al realizar su conducta con
infracción del deber de cuidado, produce un resultado lesivo.
La mayoría de los delitos imprudentes son tipos de resultado, en los que además, la
infracción de la norma de cuidado, se exige la concurrencia de un resultado. Sin embargo,
existen delitos imprudentes de mera actividad que se satisfacen con la realización de la
conducta típica. Así ocurre , por ejemplo, en el caso de los arts. 494 N° 10 y 228 inc. 2° del
Cp.
El resultado en los delitos imprudentes es igual que en los delitos dolosos2007. Sin
embargo, el delito imprudente se define como infracción al deber de cuidado, por lo que
cabe preguntarse por el real valor dogmático del resultado2008.
La infracción del deber de cuidado en la mayoría de los casos debe tener como
resultado la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal. Dicho resultado consiste
en el efecto exterior de la conducta típica. En este caso, es necesario que el hecho resultante
haya sido causado por la infracción del deber de cuidado y pueda imputarse objetivamente
a la misma2009.
Excepcionalmente el legislador se satisface únicamente con la realización de la
conducta típica imprudente o descuidada, es decir, fórmula el tipo penal como delito de
mera actividad, lo que no equivale para sostener que se trata de meras figuras formales,
toda vez que, como en todos los delitos, el principio de lesividad, implica exigir que la
conducta típica tenga ex antes, la aptitud para lesionar o poner en riesgo el bien penalmente
tutelado.
Si consideramos que no siempre es necesaria la producción de un resultado, que el
delito imprudente es, en primer término, una infracción al deber de cuidado y que tan
imprudente es la conducta de quien pasa a gran velocidad con cemáforo en rojo un cruce
concurrido si causa un resultado como si tiene la suerte de no causarlo que2010, desde el
finalismo Welzel considera el resultado en los delitos imprudentes como una condición
objetiva de punibilidad, esto es, como un elemento ajeno a la estructura del delito y que, de
concurrir, permitiría el castigo del delito, en virtud de una decisión político criminal del
legislador. Así, la gravedad de la infracción de la norma de cuidado no aumentaría ni
2006
En el sentido indicado, de forma expresa, Del Río, Explicaciones de DP, T. I, p. 297, Labatut, Derecho
penal..., T. I, p. 123 y Novoa, Curso de Derecho penal Chileno…, T. I, pp. 493–494 y 502.
2007
Bullemore y MacKinnon, Curso de Derecho penal, Teoría del Delito, T. II, p. 39.
2008
Hernández, “Comentario al art. 2° del Cp.”, p. 118.
2009
2010
Ídem.
449
disminuiría con la presencia o ausencia del resultado. Cury se inclina por esta postura,
indicando que el resultado carece de importancia sustantiva y, a lo más, puede ser un
elemento de selección de punibilidad, de forma que no fundamenta el injusto del hecho
imprudente2011. Esta postura es, sin embargo, minoritaria.
Mayoritariamente la doctrina considera que el desvalor de la conducta es mayor que
el desvalor de resultado en el delito imprudente2012 y si bien es cierto que la causación del
resultado no aumenta la gravedad de la infracción de la norma de cuidado, la gravedad de la
imprudencia depende, sí, del bien jurídico a que afecta, pero no de su efectiva lesión. Sin
embargo, la exigencia de efectiva lesión se justifica en el delito imprudente como garantía
de seguridad, como prueba necesaria para dirigir un proceso en contra de una persona y
decidir acerca de la importancia de un hecho. La exigencia del resultado limita la
responsabilidad, excluyendola en hechos que puede ser igualmente imprudentes pero que
no causan un resultado lesivo. Esta función de límite de garantía tiene un sentido
políticocriminal positivo en la mayor parte de sectores, pero en ámbitos o esferas de
actuación, como el tráfico vial, en donde el peligro para bienes jurídicos importantes
aumenta considerablemente y la experiencia acumulada permite, atendida su naturaleza,
tipificar mejor los límites de la norma de cuidado, se puede juzgar con cierta seguridad la
imprudencia de una conducta por sí misma, de manera que la necesidad de acreditar la
efectiva causación del resultado lesivo disminuye y es posible ya acudir a la técnica de los
delitos de peligro, en que se castiga la imprudencia sin necesidad de que sobrevenga un
resultado lesivo. La no producción del resultado podría dar la razón al sujeto que no creía
que su conducta fuese tan peligrosa como otros pudiesen pensar, pero ello no siempre es
así, porque la falta del resultado lesivo puede ser producto de la suerte. Sin embargo, no es
fácil decidir si una conducta no seguida de resultado era o no tan peligrosa como la que
realmente lo produjo, por lo que político criminalmente es importante considerar en el
delito imprudente la causación de una lesión como indicio de peligrosidad ex ante de una
conducta. Las circunstancias que pueden desencadenar el resultado, tales como la
experiencia del sujeto, sus facultades personales, su conocimiento de la situación, pueden
ser tan variables que parece razonable, en virtud de la segundad jurídica y por el principio
in dubio pro libértate, que no sea punible el hecho hasta que se cuente con la base indiciaría
del resultado, que por lo menos demuestra siempre que algo ha escapado al control del
sujeto y que su conducta era objetivamente defectuosa. En sectores de la vida en que no
están suficientemente tipificadas jurídica o socialmente las normas de cuidado que deben
observarse, como por ejemplo, en el ámbito de los cuidados que requieren los niños
pequeños, tan discutibles y variables en cada caso en función del conocimiento previo del
niño, conocimiento que difícilmente podrá atener el observador, resulta de gran aplicación
la verificación del resultado, partiendo de la base del principio de confianza, esto es,
confiando en el criterio del sujeto, que no quiere producir la lesión, lo que impide abrir un
proceso penal salvo cuando la conducta se demuestre lesiva2013.
2011
Cury, Derecho penal..., pp. 346–347.
2012
Por todos, Hernández, “Comentario al art. 2° del CP”, p. 118. Roxin, por su parte, se inclina por una
concepción intermedia, en que tanto desvalor de acción como de resultado son integrantes del tipo imprudente
(Roxin, Derecho penal..., T. I, p. 998).
2013
450
a.3. Causalidad e imputación objetiva
El Derecho penal no prohibe la mera causación de resultados, sino que pretende
motiva a los destinatarios para que se abstengan de realizar conductas que lesionen o
pongan en riesgo bienes penalmente tutelados. A consecuencia de aquello no se castiga el
caso fortuito y se encuentra proscrito el versari in re illicita.
La imputación objetiva consiste en un requisito de caracter normativo que funciona
en dos niveles: uno en el ámbito del desvalor de la conducta y otro en el del desvalor del
resultado.
El presupuesto de imputación o imputación objetiva de la conducta, requiere la
creación de un riesgo típicamente relevante, a través de la infracción del deber de
cuidado2014. La relación de riesgos o imputación objetiva del resultado en cambio, requiere
comprobar si fue el riesgo creado por la conducta típica imprudente el que se materializó en
el resultado lesivo. La relación de riesgos o imputación objetiva del resultado, debe
verificarse sólo en los delitos de resultado lesivo y supone establecer previamente el
vínculo o relación de causalidad.
Por ello partiremos con el presupuesto de imputación, porque resulta aplicable tanto
a los delitos de mera actividad como a los delitos de resultado y luego continuaremos con el
vínculo ontológico de la causalidad, para concluir con la relación de riesgos o imputación
objetiva del resultado.
a.3.a. Presupuesto de imputación o desvalor de la conducta

Exige comprobar que el sujeto, con su infracción del deber objetivo de cuidado,
creó un riesgo jurídicamente relevante. La creación del riesgo típico viene exigida por la
necesidad de la infracción de la norma de cuidado.
Los criterios en virtud de los cuales es posible excluir el presupuesto de imputación,
fueron analizados en extenso al tratar el tipo objetivo del delito doloso, por lo que nos
remitimos a lo señalado en esa sede.
a.3.b. Relación o vínculo de causalidad

El resultado lesivo debe haber sido producido causalmente por la conducta
imprudente, por lo que el delito imprudente requiere probar la existencia de un nexo o
vinculo causal entre la conducta imprudente y el resultado lesivo. Debe decidirse conforme
a la teoría de la equivalencia de las condiciones y al método de la supresión mental e
hipotética2015. La causalidad constituye un juicio de carácter ontológico que debe ser
acreditado en el juicio penal por el persecutor más allá de toda duda razonable en el campo
de los hechos probados, conforme a los principios procesales in dubio pro reo y presunción
de inocencia. La causalidad se requiere sólo en los delitos imprudentes de resultado lesivo y
debe ser establecida de manera previa a la relación de riesgos o imputación objetiva del
resultado.
2014
2015
Mir Puig, Derecho penal..., p. 298. En el mismo sentido, Jescheck y Weigend, Tratado..., p. 628.
451
a.3.c. Relación de riesgos o imputación objetiva del resultado
En los delitos imprudentes que exigen un resultado separado, además de una
conducta generadora de un riesgo jurídicamente relevante, que cause materialmente el
resultado, es necesario que éste pueda verse como la realización del riesgo inherente a la
conducta típica del sujeto activo2016. Debe concurrir una específica relación de riesgos entre
la conducta jurídicamente relevante del autor y el resultado producido2017. Los menoscabos
de bienes exigidos en los delitos de resultado sólo interesan como expresión de injusto de
resultado en la medida en que éste se muestre como una discrepancia de la situación
jurídicamente garantizada2018. No concurre la imputación objetiva de un resultado cuando,
pese a haber sido causado por una conducta que creó un riesgo típicamente relevante, no
supone la realización de este riesgo, sino de otro factor, es decir, no es su consecuencia
específica.
Los criterios en virtud de los cuales es posible excluir la relación de riesgos, en
particular los criterios del ámbito de protección de la norma o la conducta alternativa
ajustada a derecho, fueron largamente analizados al tratar el tipo objetivo del delito doloso,
por lo que nos remitimos a lo señalado en esa sede.
b. El tipo subjetivo en el delito imprudente

Si se puede o no hablar de tipo subjetivo en los delitos imprudentes es un tema
controvertido. Hay quienes niegan esta posibilidad2019, otros, como Roxin, lo aceptan sólo
en la imprudencia consciente2020 y, finalmente hay quienes lo aceptan totalmente2021/2022.
2016
2017
Frisch y Robles, Desvalorar e imputar, pp. 45-46.
2018
Frisch y Robles, Desvalorar e imputar, p. 46.
2019
Críticamente sobre la posibilidad de hablar de tipo subjetivo en el delito imprudente, Cerezo Mir, al
afirmar que: “Tampoco me parece convincente el intento de Struensee de distinguir un tipo subjetivo en los
delitos de acción imprudentes, que estaría constituido por la finalidad. Esta última no iría referida al resultado
delictivo, sino al conjunto de condiciones, delimitadas normativamente, de las que el ordenamiento jurídico
hace depender la existencia de un peligro intolerable (riesgo no permitido) para el bien jurídico (el
conocimiento de que se adelanta en cambio de rasante, se corta una curva sin visibilidad, no se respeta un stop
o un semáforo en rojo). El desvalor de la acción (infracción del cuidado debido) estaría constituido por la
realización de una acción finalista teniendo conocimiento de los factores de riesgo normativamente
relevantes. En realidad Struensee transforma los delitos de acción imprudentes en delitos dolosos de peligro
abstracto. En la imprudencia inconsciente puede suceder, sin embargo, que el sujeto no tuviera conocimiento,
pero pudiera tenerlo de los factores de riesgo (no se dio cuenta, por ejemplo, de la existencia de un semáforo,
o de que estaba en rojo o de la existencia de una señal de tráfico, aunque podría haberlo advertido). El
argumento de Struensee de que en estos casos de imprudencia de conocimiento o de falta del cuidado interior,
el desvalor de la acción lo constituye el actuar en una situación abierta, incierta, en relación con determinados
factores de riesgo, no me parece convincente. El desvalor de la acción iría referido a un sector de la realidad, a
unos factores poco significativos para el peligro de los bienes jurídicos, pues sólo podrían ser tenidas en
cuenta las circunstancias conocidas por el sujeto” (Cerezo Mir, Curso de DP español, Editorial Tecnos, 2005,
T. II, pp. 166-167). También Gil Gil, en “Acción, Norma, Injusto y Delito imprudente”, en icade, Revista
cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, nº 74, mayo-agosto
2008, pp. 87-111.
2020
Roxin sostiene que: “Lo adecuado es reconocer en la imprudencia consciente un tipo subjetivo, que
consiste en la epresentación de todas las circunstancias del hecho como un peligro no permitido y en la
452
Sin embargo, resulta innegable la presencia de contenidos subjetivos en el delito
imprudentes2023.
Al igual que en la estructura típica delito doloso, se exige la imputación subjetiva
del hecho típico, por lo que se hace necesario distinguir un tipo objetivo y un tipo
subjetivo2024. No hacer dicha distinción y no considerar la existencia de tipo subjetivo sería
inadmisible, toda vez que significaría negar el principio de culpabilidad y, en consecuencia,
reconocer la existencia de responsabilidad objetiva.
Desde el punto de vista subjetivo el ordenamiento jurídico no puede reclamar un
deber subjetivo de cuidado respecto de un peligro objetivo no cognoscible para el autor2025.
Para la existencia del tipo imprudente, además de la constatación de un peligro objetivo, es
necesario que ese peligro sea cognoscible por el sujeto2026. Si el resultado era ex ante
previsible individualmente (esto es, tomando en consideración tanto las circunstancias
concurrentes, como los conocimientos y capacidades que el autor concreto tiene o debería
tener), a partir de la conducta realizada, surge el deber de obrar con la diligencia suficiente
confianza en la ausencia de realización del tipo. Pues esto es lo que se corresponde con el dolo en el dolus
eventualis y explica tanto la estrecha contigüidad como la diferencia de ambas formas de tipo subjetivo. En
cambio, en la imprudencia inconsciente falta el tipo subjetivo, porque precisamente el sujeto no ha incluido en
su representación los elementos y presupuestos del tipo objetivo” (Roxin, Derecho penal..., T.I, pp. 1021-
1022).
2021
Así, por ejemplo, Struensee, sostiene que: “Como exige el concepto de la doctrina final de la accion,
aunque hasta ahora no se habia conseguido plenamente, la finalidad juridícamente desaprobada (concepto
personal del injusto) constituye tambien el injusto del delito imprudente. Con ello muestran el injusto doloso y
el injusto imprudente una estructura homogenea. Objeto de referencia de la fmalidad es un hecho-disvalor
situado en la esfera previa a la producción del resultado típico (síndrome de riesgo); su elaboracion (tarea
axiológica de la formation del tipo), una vez producido el resultado, solo es necesariacomo medida del tipo
subjetivo (contrariedad a cuidado) . Sustancialmente, aunque no elaboradas teóricamente, las consecuencias
dogmáticas resultantes de ahí han sido aceptadas. La previsibilidad objetiva, la adecuacion, el riesgo no
permitido o la falta de cuidado, como requisitos del injusto imprudente, se construyen sobre el falsamente
designado saber especial y el punto de vista ante actum o sea, sobre el proyecto de acción en la psique del
autor- subordinando, asi, al concepto de injusto la finalidad de la acción. La ausencia de saber especial
conduce necesariamente al error sobre el tipo de imprudencia que excluye la punibilidad, y que forma, como
tal, imperceptiblemente, el tipo de autorizacion de riesgo que privilegia el error. En relación con que factores
relevantes de riesgo merece la impunidad (autorizacion de riesgo) el desconocimiento, es una cuestión
normativa de la formación del tipo no prejuzgada por la estructura del injusto; el temor de que la creation de
normas de cuidado deba capitular ante la ignorancia del sujeto actuante está, por razones metodológicas, fuera
de lugar. Decisivo (en el sentido estricto de la palabra) es el tipo subjetivo del delito imprudente como
relación entre la finalidad y una parte, normativamente elegida, de un círculo mínimo de condiciones del
resultado, también para la atribución objetiva; más precisamente: la atribucion de circunstancias objetivas, es
decir, del resultado (Erfolg) como resultado (Resultat) de factores intermedios conscientes. Se trata de la
atribución de to objetivo al tipo subjetivo, de congruencia. Esta tesis, no desarrollada aqui en detalle, puede
ilustrarse, como panorámica, sólo brevemente, de manos de la sentencia del BGH 11, 1, que ha
desencadenado la moderna discusion sobre la atribución”, (Struensee, “El tipo subjetivo en el delito
imprudente“, en ADPCP, fasc. II, 1987, pp. 423 y ss.
2022
Aceptan la idea de tipo subjetivo en los delitos imprudentes, orcoy Bidasolo, El delito imprudente, pp.
225 y ss. y Hava García, La imprudencia médica, pp. 88 y ss.
2023
2024
Bullemore y MacKinnon, Curso de DP, T. II, p. 40.
2025
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., pp. 207 y ss.; Hava García, La imprudencia médica, pp. 88-89 y
Gómez Rivero, La responsabilidad penal del médico, p. 334.
2026
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., pp. 218-219 y Hava García, La imprudencia médica, pp. 88-89.
453
para evitar que el riesgo degenere en daño2027. El deber subjetivo delimita el contenido del
deber objetivo de cuidado, al mismo tiempo que no puede determinarse el deber subjetivo
de cuidado sin atender al peligro objetivo concurrente2028. Esta interrelación implica la
necesidad de acudir a un concepto de previsibilidad individual2029 y, por tanto, a una
valoración normativa, objetiva-subjetiva, es decir, individual. La concreción del cuidado
exigible a alguien que se halla inmerso en una situación determinada, solo puede lograrse
definiendo con carácter previo el espectro de consecuencias previsibles de la conducta u
omisión realizadas2030.
Por lo tanto, el resultado lesivo producido no será imputable a imprudencia, cuando
acaece de manera imprevisible, sin embargo, aun en casos en que el resultado se produzca
de modo previsible, no siempre ha de surgir una atribución de responsabilidad penal, dada
la eficacia especial de la figura del riesgo permitido, como reverso del riesgo penalmente
relevante2031/2032.
En el ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, dado lo arriesgado de la praxis, son
múltiples las conductas que, pese a que su realización haga previsible la producción de un
resultado lesivo, no constituyen infracción del deber objetivo de cuidado, sino que, en una
ponderación global de costes y beneficios, se hallan amparadas por la referida figura del riesgo
permitido2033. En tales casos, no es posible fundamentar la responsabilidad penal por el
resultado, a pesar de que este acabe produciéndose 2034, toda vez que, en términos civiles, la
obligación del médico es de medios y no de resultado. El paciente no puede esperar, ni mucho
menos exigir del médico, la garantía de la curación de su dolencia, sino únicamente que,
conforme a los conocimientos del momento y las posibilidades a su alcance, realice de forma
cuidadosa todos los actos terapéuticos y ponga en práctica todo el arsenal de medios y
posibilidades de que dispone en un determinado momento para su curación, toda vez que
ninguna ciencia puede presumir por entero de su exactitud 2035. Si pese a ello no consigue curar
al paciente o si éste empeora, el médico habrá realizado una conducta amparada por el riesgo
permitido y el resultado negativo no será más que fruto de la mala fortuna, del puro azar o,
incluso, de la impotencia de la ciencia en su grado de evolución actual. Pero de eso ni es ni
puede hacerse responsable al médico2036. Por lo demás, hay que considerar que cuanto más
aprecie la sociedad la utilidad de una actividad, en este caso la médico-sanitaria y más necesaria
sea la realización del acto médico2037, mayores serán los riesgos que se estarán dispuestos a
aceptar2038. Además, en numerosas ocasiones los niveles de permisividad de un riesgo
determinado se hallan en correlación directa con el avance tecnológico de un país y el estado de
desarrollo de la ciencia; de ahí que algunos riesgos que antes eran prácticamente imposibles de
permitir lleguen en un momento determinado a ser tolerados por el ordenamiento jurídico 2039.
2027
2028
2029
2030
2031
Silva Sánchez, Medicinas alternativas e imprudencia médica, op- cit., pp. 11-12.
2032
En tal sentido, Gómez Pavón recuerda que de acuerdo con la teoría del riesgo permitido, no toda puesta en
peligro ha de ser necesariamente prohibida penalmente, sino sólo cuando se supera la medida de lo tolerable,
podrá prohibirse por el ordenamiento jurídico (Gómez Pavón, Tratamientos médicos..., p. 329).
2033
Silva Sánchez, Medicinas alternativas e imprudencia médica, p. 12.
2034
Silva Sánchez, Medicinas alternativas e imprudencia médica, p. 12.
2035
Gómez Rivero, La responsabilidad penal del médico, pp. 325-326.
2036
Gómez Rivero, La responsabilidad penal del médico, p. 326.
2037
Romeo Casabona, El médico ante el Derecho penal. La responsabilidad penal y civil del médico,
Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid 1990, p. 71.
2038
Ventas Sastre, “Imprudencia médica y DP”, p. 176.
2039
454
De esta manera, el concepto de riesgo permitido sirve para valorar si ha existido una infracción
al deber de cuidado2040.
b.1. Elemento volitivo

El elemento volitivo presenta un elemento positivo y uno negativo. El primero de
ellos consiste en haber querido realizar la conducta descuidada, mientras que el segundo,
exige que el agente no haya querido la realización del hecho típico, toda vez que dicha
circunstancia significaría que la conducta se cometió, no con imprudencia, sino con
dolo2041.
b.2. Cognoscibilidad
Consiste en la previsibilidad de resultado típico o posibilidad de conocer el riesgo
inherente a la conducta típica, necesario para fundar la imprudencia inconsciente o en el
conocimiento del peligro a que se somete un bien jurídico a través de la conducta riesgosa,
con la confianza en que no se materializará en el resultado lesivo, debido a la capacidad de
evitación, como ocurre en la imprudencia consciente2042.
El deber subjetivo de cuidado, concebido como cognoscibilidad del peligro objetivo
concurrente, como consecuencia de la existencia del presupuesto objetivo del deber de
cuidado implica una estrecha relación entre los aspectos objetivos y subjetivos del tipo2043.
Para la existencia del tipo imprudente, además de la constatación de un peligro objetivo, es
necesario que ese peligro sea cognoscible por el sujeto2044. De esta forma, el deber
subjetivo delimita el contenido del deber objetivo de cuidado, al mismo tiempo que no
puede determinarse el deber subjetivo de cuidado sin atender al peligro objetivo
concurrente2045. Esta interrelación implica la necesidad de acudir a un concepto de
previsibilidad individual2046.
La previsibilidad como elemento del juicio de peligro pertenece al presupuesto de
imputación, es decir, al injusto típico2047. La medida de la previsibilidad objetivo-subjetiva
corresponde a una previsibilidad individual2048. El fundamento de ello es doble: el principio
de determinación del tipo de injusto y la función de garantía, que ha de estar dirigida, en
primer lugar, a respetar los derechos del individuo y el principio de igualdad en su acepción
material, que implica tratar a los desiguales como desiguales2049.
2040
2041
En el mismo sentido, aunque respondan a una sistemática distinta, Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones
de DP Chileno, DP, 2ª edición, 2004, pp. 286 – 287.
2042
Bullemore y MacKinnon, Curso de DP, T. II, pp. 40 – 41.
2043
2044
Ídem.
2045
Ídem.
2046
Ídem.
2047
Ídem.
2048
Ídem.
2049
Ídem.
455
La previsibilidad individual se concibe, en la culpa inconsciente, como deber de
prever aquello que al sujeto le era posible prever ex ante, que será únicamente aquello que
tenía posibilidad de conocer2050.
La cognoscibilidad entendida como: lo que es exigible de conocer al sujeto, es el
límite máximo de la previsibilidad individual2051. Conocimiento o cognoscibilidad son dos
perspectivas del deber subjetivo de cuidado en el tipo imprudente2052. El deber subjetivo ha
de ser limitado por arriba, respecto del dolo eventual, y, por abajo, determinando hasta
donde llega la cognoscibilidad2053. El conocimiento propio de la culpa consciente no lo es
nunca del efectivo riesgo creado, por lo que no es tampoco un conocimiento cierto sino
cognoscibilidad del riesgo efectivo2054. La cognoscibilidad es el fundamento del deber
subjetivo de cuidado en ambas modalidades de culpa2055. La fundamentación de la
punición de la culpa inconsciente consiste en que el riesgo típicamente relevante se crea en
el momento de emprender la actividad peligrosa sin conocimiento suficiente, siempre que
éste sea exigible2056. Si se comprende el hecho como un todo objetivo-subjetivo y se
examina desde una perspectiva ex ante adquiere todo el sentido dirigir a los ciudadanos el
mandato de que adviertan la peligrosidad de sus acciones2057. El núcleo del tipo subjetivo
imprudente es la cognoscibilidad de la posibilidad de realización típica2058.
El objeto del conocimiento, en la culpa consciente, es la posibilidad de realización
típica, mientras que en la culpa inconsciente es la posibilidad del conocimiento de esa
realización2059. El elemento fundamental, del tipo subjetivo imprudente es la
cognoscibilidad de la concreta previsibilidad de la realización típica y en el doloso el
conocimiento de la concreta previsibilidad de la realización típica2060. Para la calificación
de un hecho como imprudente es necesario el desconocimiento de la efectiva situación de
peligro (en concreto) y que ese desconocimiento sea imputable, para lo cual, junto a la
cognoscibilidad, como ignorancia vencible de la situación de peligro, ha de existir un
deber de evitar ese desconocimiento y éste es el deber subjetivo de cuidado2061. Se ha de
entender, por tanto, la cognoscibilidad como exigibilidad del conocimiento del peligro2062.
La determinación del deber subjetivo se logra con ayuda del criterio de
exigibilidad2063. La exigibilidad, como principio regulativo general, permite trazar un límite
a la exigencia de conocimiento del peligro2064. La base del juicio sobre el deber de conocer
versará sobre: 1°) el conocimiento de la efectiva situación; 2°) la previsión de su propia
conducta y de su eficacia en la situación; 3°) el conocimiento de las reglas de experiencia y
2050
Ídem, p. 274.
2051
Ídem.
2052
Ídem.
2053
Ídem.
2054
Ídem.
2055
Ídem.
2056
Ídem.
2057
Ídem.
2058
Ídem.
2059
Ídem, p. 275.
2060
Ídem.
2061
Ídem.
2062
Ídem.
2063
Ídem.
2064
Ídem.
456
de su aplicación a la situación concreta2065. El examen recae, exclusivamente, sobre los
datos que representan un riesgo para un elemento típico2066.
El desconocimiento del peligro es siempre desconocimiento de una circunstancia
objetiva que concurre en la situación, por lo que se trata de una modalidad de error de tipo
y la infracción de la norma de cuidado se deriva del desconocimiento de un factor que
condiciona la relevancia típica de la conducta2067. Será cierta la afirmación de que: decidir
sobre la exigibilidad del conocimiento equivale a pronunciarse sobre la vencibilidad o
invencibilidad del error2068. El dolo presupone el conocimiento de la efectiva virtualidad
lesiva de la conducta2069. El objeto del dolo es la creación de un riesgo como tipicidad de la
conducta, es decir, los hechos externos en cuanto peligrosos2070.
b.3. Evitabilidad
b.3.a. Distinción entre dolo e imprudencia

La distinción entre dolo e imprudencia debe hacerse desde la imprudencia,
preguntando: si dados una misma conducta y un mismo conocimiento de su peligrosidad se
puede encontrar un elemento que fundamente la imprudencia2071. Muchos hechos
imprudentes son tales y no dolosos por la sobrevaloración, por el autor, de su posibilidad
de control de la situación2072. Siempre que el autor mantiene el control del peligro, la
dominabilidad de éste puede fundamentar un error sobre la capacidad de evitación2073. En
los casos en que no existe este control, y el sujeto conoce el concreto riesgo, la conducta
será dolosa, siempre que no concurra un error sobre la efectiva peligrosidad de la
conducta2074.
b.3.b. Error sobre la capacidad de evitación

El error, como elemento esencial del tipo subjetivo imprudente, puede recaer: 1)
sobre la valoración del autor sobre su capacidad de evitar la lesión, cuando tiene el control
del riesgo; 2) sobre el desconocimiento de la efectiva peligrosidad de la conducta, en los
casos en que no mantiene el control del riesgo, siempre que ese desconocimiento tenga un
fundamento racional y en todos los supuestos de culpa inconsciente2075.
El contenido del deber subjetivo de cuidado se determina, desde una perspectiva
negativa -por arriba-, delimitándolo del dolo y desde una perspectiva positiva -por abajo-
2065
Ídem.
2066
Ídem.
2067
Ídem.
2068
Ídem.
2069
Ídem.
2070
Ídem.
2071
2072
2073
2074
Ídem.
2075
Ídem.
457
delimitándolo de la ausencia de deber: a) Perspectiva negativa: conocimiento de la
posibilidad de realización típica con: 1) error sobre la capacidad de evitación -en los casos
en que el autor tiene control sobre el riesgo de la conducta-; 2) error sobre la efectiva
peligrosidad de la conducta -cuando el autor no tiene el riesgo bajo control-2076. El autor
infringe el deber subjetivo de cuidado al no evitar el error sobre la efectiva virtualidad
lesiva de la conducta. b) Perspectiva positiva: desconocimiento del riesgo con deber de
conocer -cognoscibilidad-2077. El autor infringe el deber subjetivo de cuidado al no evitar el
desconocimiento -que es una forma error, por ser equivalente al falso o erróneo
conocimiento2078. En ambos casos, la evitabilidad o inevitabilidad del error y el
conocimiento del peligro deben ser exigibles al sujeto2079. En la decisión sobre la
vencibilidad o invencibilidad del error, y sobre la existencia o no de deber de conocer -
cognoscibilidad-, se utilizará el principio regulativo de la exigibilidad2080.
9. Conducta imprudente y resultados múltiples

Si una lancha de paseo tiene capacidad máxima para doce personas. Se suben
quince y la lancha se hunde, falleciendo diez personas. ¿Hay un delito imprudente o diez?
Náquira, sostiene que habrá tantos delitos imprudentes como resultados existan.
Ello no significa estimar en la imprudencia solo el desvalor de resultado, sino considerar el
sistema adoptado por el Código Penal, así, “el delito imprudente no solo se estructura, en
cuanto a su tipo de injusto, sobre la base del desvalor de acción, sino además, y tratándose
de delitos de resultado, sobre el desvalor del resultado, el cual es un elemento del tipo penal
y no juega un rol de mera condición objetiva de punibilidad”2081. Siguiendo esta postura,
podría tratarse de un caso de delito imprudente reiterado y castigarse según las reglas del
art. 351, inc. 1° del Cpp.
Por otra parte, podría sostenerse que existe un delito imprudente porque existe una
sola infracción al deber de cuidado con resultados múltiples y tomar en cuenta la cantidad
de muertos para los efectos del art. 69 del Cp. No obstante la producción de más de un
resultado, la infracción al deber de cuidado es solo una y, en consecuencia, uno el delito
imprudente2082.
En atención a que en este trabajo se estima que la función del resultado es de
garantía, es decir, de limitación del delito imprudente por las razones ya explicadas, parece
razonable inclinarse por la segunda postura, toda vez que el núcleo y centro de esta
estructura típica es la infracción del deber de cuidado.
2076
Ídem.
2077
Ídem.
2078
Ídem.
2079
Ídem.
2080
Ídem.
2081
Náquira, DP, Teoría del Delito, pp. 298-300. El autor agrega que siendo el resultado un elemento
integrante del tipo imprudente, es evidente que la producción de varios resultados es determinante a la hora de
establecer la existencia de uno más delitos y que, tratándose de delitos resultativos, es decir, aquéllos en que
la conducta prohibida el legislador se sirve únicamente del resultado (p. ej., “el que mate a otro”), habiendo
más de un resultado, se comete más de un delito.
2082
458
10. Iter criminis
Como la esencia del delito imprudente está en la falta de cuidado objetivo requerido
o exigido de manera normativa, no es posible hablar de tentativa o de frustración 2083 como
en el delito doloso, el cual implica una determinada voluntad de realización de la conducta
típica, a lo menos contando con la posibilidad de acaecimiento del resultado.
La tentativa consiste en dar principio de ejecución al crimen o simple delito por
hechos directos, faltando uno o más para su complemento. Por lo tanto, el sujeto ejecuta
una conducta jurídicamente desaprobada objetiva y subjetivamente. Objetivamente porque
es apta para lesionar o poner en riesgo el bien penalmente tutelado y subjetivamente porque
debe ser realizada con dolo directo2084. En cambio, la imprudencia se castiga en virtud de la
infracción del deber de cuidado, de forma que no es aceptable un delito imprudente en una
etapa imperfecta2085.
11. Concurrencia de partícipes en las conductas imprudentes

Como se fundamenta en la falta de cuidado objetivo, es imposible hablar de
partícipes, ya que ello requiere intervenir con conocimiento y querer en un hecho
principal2086. Luego, en el delito imprudente solo hay autores y no rige la noción de coautor
o autor mediato. Tampoco puede aplicarse la noción de encubrimiento porque éste supone
el conocimiento de hecho punible o el conocimiento de tratarse de delincuentes, lo cual
supone dolo, entonces, al preguntarse, ¿puede haber inductores, cómplices o encubridores
imprudentes? La respuesta general es no y todo aquél que contribuya a causación de un
resultado de forma imprudente, será considerado autor2087.
Por lo tanto, el principio a aplicar es que cada cual responde por su imprudencia.
Así, rige el principio de confianza por lo que el médico jefe puede confiar en que el
personal auxiliar observará el cuidado objetivamente debido, mientras no tenga motivos
para pensar lo contrario. Ello tiene como límite el hecho que el médico jefe haya observado
el cuidado objetivamente debido al momento de asignar adecuadamente las tareas, al
coordinar la labor del equipo, al seleccionar al personal auxiliar y al supervisar las primeras
actuaciones. Si, pese a ello, se produce el resultado por imprudencia del auxiliar, solo éste
será responsable de aquél. Lo mismo se sigue en caso de autonomía de funciones, por
ejemplo, entre un médico cirujano y un anestesista2088.
2083
En la misma postura, Jescheck y Weigend, Tratado..., p. 617. Véase, además, con bibliografía, Cury,
Derecho penal..., p. 563.
2084
Cury, Tentativa y Delito Frustrado (El proceso ejecutivo del delito), 1ª edición, 1977, p. 100.
2085
Náquira, “¿Autoría y participación en el delito imprudente?”, Schweitzer (coordinador), Nullum crimen,
nulla poena sine lege. Homenaje a grandes penalistas chilenos, 1ª edición, 2010, pp. 233 y 237 concibe la
posibilidades de hipótesis de tentativas de delitos imprudentes, pero agregando que, por motivos de política
criminal, la imprudencia solo se castiga en casos de consumación.
2086
En el mismo sentido, Cury, Derecho penal..., p. 564.
2087
Náquira, “¿Autoría y participación en el delito imprudente?”, p. 222, refiriéndose a la postura mayoritaria
en la materia.
2088
Bustos, El Delito Culposo, pp. 95 y ss.
459
Náquira, fundado en un respecto de los principios limitadores del Derecho penal y,
en base a un estudio comparativo con la autoría y la participación en el delito doloso,
concluye que no hay verdaderas razones para excluir la participación imprudente2089
considerándola siempre autoría. No obstante ello, indica que la punibilidad de la
participación imprudente no es aceptable, toda vez que la extensión de la tipicidad y
posterior punición que se hace respecto de los partícipes es pensada respecto del delito
doloso y en el delito imprudente se castiga excepcionalmente y solo al “protagonista” del
hecho, es decir, al autor, por lo que debe distinguirse autoría y participación en el delito
imprudente, ya que el partícipe de éste debe ser considerado impune2090.
Esquema del tipo de acción imprudente
Tipo de acción imprudente

Tipo objetivo
Supone la infracción de una norma de cuidado (desvalor de la conducta)
b. Un resultado
2089
Con detalle, Náquira, “¿Autoría y participación en el delito imprudente?”, pp. 221–240.
2090
Náquira, “¿Autoría y participación en el delito imprudente?”, pp. 239–240.
460
Consistente en una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
penal (desvalor del resultado)
c. Relación de causalidad
b. Imputación objetiva del resultado
Tipo subjetivo
a. Elemento volitivo
Haber querido realizar la conducta descuidada pero el acaecimiento del resultado
b. Elemento cognoscitivo
b.1. Imprudencia consciente
Con conocimiento del peligro que en general entraña la conducta típica, pero
confiando en la capacidad de evitación del resultado o en que éste no se producirá o
b.2. Imprudencia inconsciente
Sin siquiera haber previsto la posibilidad de que dicho resultado acarecería, pero
debiendo haberlo anticipado
Esquema de la conducta típica imprudente: Infracción del deber de cuidado (desvalor

de la conducta):
Infracción del deber de cuidado
Deber de cuidado interno:

Obligación de prever el riesgo Funda la imprudencia inconsciente
Deber de cuidado externo u objetivo:

Deber de omitir conductas peligrosas Fundamenta la imprudencia consciente
Deber de preparación e información previa

Deber de actuar prudentemente en situaciones de riesgo
461
CAPÍTULO XVI
EL DELITO OMISIVO
1. Introducción – 2. Concepto de omisión y ubicación sistemática - 3. Fundamento del castigo – 4. Distinción

entre los tipos de acción y de omisión en casos límites – 5. Clasificación de la omisión – 5.1. Delitos de omisión
propia o pura – 5.2. Delitos de omisión impropia o de comisión por omisión – 6. Delito de omisión simple o pura
– 6.1. Clasificación del delito de omisión simple o pura - a) Delitos comunes de omisión pura - b) Delitos
especiales de omisión pura – c) ¿Delitos de omisión propia de resultado? - 7. El tipo de omisión pura – 8.
Esquema del delito de omisión pura – 9. Particularidades del tipo objetivo – 10. Peculiaridades del tipo subjetivo
– a) conocimiento actual de la situación peligrosa y conocimiento de su capacidad personal para actuar – b)
dimensión volitiva – 11. El artículo 10 N°12 – 11.1. La justificación en el delio omisivo – 11.2. La culpabilidad en
el delito omisivo – 12. “Inter criminis” y autoría y participación
Objetivos
1. Comprender el concepto de omisión como una categoría típica, valorativa y autónoma
2. Determinar la ubicación sistemática de la omisión
3. Distinguir entre delitos de acción y de omisión
4. Conocer las clasificación de la omisión
5. Conocer el concepto y estructura típica de la omisión propia o pura
6. Entender el concepto y estructura típica del tipo de omisión impropia o comisión por
omisión
7. Precisar las teorías sobre las fuentes de la posición de garante
6. Determinar cuales son las fuentes de la posición de garante según la teoría de las
funciones.
1. Introducción
La teoría de los delitos omisivos ha estado caracterizada, desde hace mucho tiempo,
por un debate cuyos resultados han contribuido sólo en pate a la solución de su
problemática y entendimiento. Sin duda, el tema la omisión es uno de los sectores más
oscuros, confusos y debatidos en la estructura delictiva2091.
La definición legal de delito como acción u omisión es relevante, entre otras
razones, porque señala el sustrato básico de lo que puede eventualmente llegar a ser
considerado delito, antes de cualquier consideración sobre la posible aplicación del tipo
penal2092. Sin embargo ello no dilucida todos los problemas dogmáticos y prácticos que se
producen en el terreno de la omisión. Así, por ejemplo, se discute si: ¿Es posible construir
un concepto pretípico de omisión?, ¿de que depende la distinción entre delitos de acción y
de omisión?, ¿la omisión es un concepto naturalistico o normativo?, ¿como se diferencian
los delitos activos de lo omisivos?. Estas primeras preguntas no siempre han sido
2091
2092
Hernández, “Comentario al art. 1°”..., p 16.
462
respondidas de la misma manera por la dogmática y constituyen la base sobre la cual debe
desarrollarse el estudio de la categoría dogmática en estudio. La idea que la acción y la
omisión formaban parte de la primera categoría del delito, fue sostenida por la teoría
causalista, pero rechazada desde un punto de vista naturalístico por que lo que es, no puede
al mismo tiempo no ser, de manera que la omisión no puede ser incluida en el concepto de
acción. La norma primaria dirigida al ciudadano puede ser prohibitiva o imperativa
(mandato), la vulneracción de las primeras dan lugar a los delitos de acción y la vulneración
de las segundas dan paso a los delitos de omisión2093. Sin embargo, no siempre es sencillo
distinguir cuándo nos encontramos frente a un delito de acción y cuándo ante un delito
omisivo. En el “caso de los pelos de cabra’’, el propietario de una fabrica entregó a sus
empleados pelos de cabra sin someterlos al proceso de desinfección antes de ser
manipulados, según exigen las normas de seguridad muriendo cuatro trabajadoras porque
los pelos de cabra estaban contaminados con bacilos de ántrax2094. Más allá de la pregunta
relativa a la imputación del resultado de si el proceso de desinfección que ordenaba la
norma servía o no para eliminar los bacilos de ántrax, la pregunta a responder es si la
estructura a analizar corresponde a un delito de acción (distribucion de los pelos de cabra
contaminados) o a un delito de omisión (omisión del proceso de desinfeccion). En otros
términos: ¿Ha causado el empresario el resultado activamente al distribuir pelos de cabra
contaminado o éste ha devenido por no haber respetado el empresario su deber jurídico que
lo obligaba a someter a las materias primas a procesos de desinfección antes de ser
manipuladas? La respuesta a esta pregunta es relevante porque los delitos de comisión por
omisión tienen más requisitos que los delitos de acción. Así, por ejemplo, en los primeros
se requiere la concurrencia de una posición de garante en el sujeto activo.
Sin perjuicio de la importancia de las preguntas esbozadas, el problema práctico
básico en los delitos de omisión consiste en determinar bajo qué presupuestos la no
evitación del acaecimiento de un resultado típico puede ser equiparada a su producción
mediante un hacer positivo2095. Esta cuestión no es facil de responder y, por ejemplo en los
delitos de comisión por omisión, se distcute aun: ¿vulnera el principio de legalidad la
aceptación de los delitos de comisión por omisión?, ¿Conforme a qué teoría deben
establecerse las fuentes de la posición de garante?, ¿Cuáles son las fuentes de la posición de
garante?, ¿es necesrio establecer la causalidad en los delitos omisvos? o ¿basta con la
posibilidad de imputar objetivamente el resultado típico?
A la respuesta de estas preguntas nos abocaremos en este capítulo.
2. Concepto de omisión y ubicación sistemática

De acuerdo con el art. 1° del Cp: “Es delito toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley”. De esta forma, el tipo penal puede manifestarse como tipos de acción o
de omisión. Ambas clases de tipos se diferencian tanto en la norma que los fundamenta
como en su estructura típica. Mientras en los delitos de acción existe una infracción de una
norma prohibitiva mediante una intervención activa que lesiona o pone en peligro un bien
jurídico penal, en los delitos de omisión concurre la infracción de una norma preceptiva que
2093
2094
Roxin, Derecho penal..., T. II, pp. 78º-781.
2095
Jesheck y Weigend, Tratado..., p. 646.
463
obliga a una determinada conducta de salvaguarda en favor de un bien penalmente
tutelado2096. Mientras el injusto en los delitos de acción consiste en la intervención activa
nociva prohibida por la norma, en los delitos de omisión dice relación con realizar una
conducta distinta de la prestación en favor de un bien jurídico penal, a que se estaba
obligado en virtud de una norma preceptiva.
De lo dicho hasta aquí, es posible asentar algunas bases conceptuales. En primer
lugar, conforme a la concepción que defendemos, la omisión es un concepto normativo
valorativo o axiológico, referido a un juicio de deber2097, de modo que omite quien no hace
aquello que jurídicamente debía realizar2098 y, por lo tanto, no depende del caracter óntico
activo o pasivo de la conducta2099, sino que precisamente el delito omisivo, suele cometerse
mediante la realización de una conducta activa distinta de la ordenada. En segundo lugar, la
omisión es un juicio de imputación jurídico-penal que se produce a nivel de tipo2100 y por
eso afirmamos que existen tipos de acción y tipos de omisión según la naturaleza de la
norma infringida.
Los tipos penales no tienen un sentido meramente descriptivo, sino que son
fórmulas normativas de atribución de responsabilidad penal establecidas con la finalidad de
proteger bienes jurídicos2101. Así, por ejemplo, aun cuando el art. 391 del Cp., castiga al
que mate a otro, el tipo penal no se limita a sancionar a aquellos que causen la muerte, sino
que castiga todos aquellos comportamientos a los cuales es posible atribuir jurídico
penalmente un resultado de muerte, por lo que castiga toda conducta a la que podamos
adscribir aquel proceso que finalizó con la muerte de la persona, ya sea que lo haya causado
físicamente o que no lo haya evitado pudiendo y debiendo jurídicamente hacerlo2102.
Si bien la ley penal es decisiva para afirmar la existencia de una omisión jurídico-
penal, los meros pensamientos no son punibles conforme al principio cogitationis poenam
nemo patitur y, por lo tanto, tanto en los tipos de acción como en los de omisión, siempre
es necesaria la concurrencia de un comportamiento positivo previo con los requisitos de una
conducta humana y voluntaria2103, el cual faltará por las mismas causas que excluyen la
2096
Velásquez, Derecho penal..., T. I, p. 760; Jesheck y Weigend, Tratado..., p. 648; Mir Puig, Derecho
penal..., pp. 308-309.
2097
En el mismo sentido, en la doctrina española, Mir Puig, Derecho penal..., pp. 308-309; Silva Sánchez, El
delito de omisión. Concepto y sistema, Editorial Bosch, 1986, pp. 158 y ss. Gimbernat, “Causalidad, omisión
e imprudencia“, en ADPCP, 1994, pp. 5 y ss.; Gracia Martín, “La comisión por omisión en el Derecho penal
español”, en nuevo foro penal, N° 61, 1999, pp. 125 y ss. En la doctrina nacional, Labatut, Derecho penal...,
T. I, p. 78 ss.; Novoa, Curso de Derecho penal, T. I, 324-327; Etcheberry, Derecho penal..., T. I, p. 200;
Vargas, Manual de Derecho penal práctico, Editorial Thomson Reuters, 2011, pp. 56 y ss; Piña, Derecho
penal..., p.183 y ss.; Cousiño, Derecho penal..., T. I, pp. 104 y 495 y ss.; Carnevali, El delito de omisión. En
particular, la comisión por omisión, en Revista de Derecho, N° 9, UCN, 2002, pp. 69-80; Navas, “Acción y
omisión en la infracción de deberes negativos en Derecho penal”, en Polít. crim. Vol. 10, Nº 20 (Diciembre
2015), Art. 8, pp. 678-693.
2098
Cury, Derecho penal..., p. 674; Hernández, “Comentario al art. 1°”, p. 21.
2099
Rojas, “La comisión por omisión”, en Revista Penal, N° 21, 2008, p. 192.
2100
Silva Sánchez, El delito de omisión..., p. 158; Mir Puig, Derecho penal..., pp. 308-309; Quintero Olivares
y Morales Prat, Parte general del Derecho penal, pp. 368-369.
2101
Así Roxin refiere que el contenido de sentido relevante para el derecho penal viene dado por el tipo
(Roxin, Problemas básicos de Derecho penal, p. 94).
2102
Carnevali, El delito de omisión..., p. 75.
2103
464
conducta en los tipos de acción, es decir, fuerza irresistible2104/2105, actos reflejos o
inconsciencia2106. Así, comete delito de omisión de socorro tanto el sujeto que en
despoblado se queda parado mirando como alguien se ahoga, pudiendo prestar la ayuda
necesaria para rescatar a la persona en peligro de perecer, sin detrimento propio, como
quien al ver esta situación se retira de prisa del lugar, porque en ambos casos (quedarse
parado mirando y retirarse a toda prisa del lugar), el sujeto realiza comportamientos
humanos voluntarios que luego deben analizarse a nivel de tipicidad, comparando la
conducta efectivamente cometida con el tipo penal del art. 494 N° 14, a fin de dilucidar si
cabía jurídicamente esperar que el sujeto actuara2107 en el sentido requerido por el tipo. Así
las cosas, el sujeto comete delito de omisión en tanto ejecute cualquier conducta distinta de
la ordenada por el Derecho2108 en favor de un bien jurídico-penal.
De esta manera podemos afirma que en materia penal, la omisión es un juicio
normativo de imputación de responsabilidad jurídico penal que recae sobre el sujeto a cuya
conducta se atribuye la no realización de una prestación positiva y obligada, estimada ex
ante como necesaria para la salvaguardia de un bien jurídico2109/2110.
3. Distinción entre los tipos de acción y de omisión en casos límites

La distinción entre los delitos de acción y de omisión tiene gran importancia
práctica, ya que los elementos del tipo son mayores en el caso de la comisión por omisión
que agregan un elemento adicional consistente en la posición de garante del autor2111.
Hay casos en los cuales una conducta parece infringir a la vez una norma
prescriptiva y otra prohibitiva. Ello se produce con frecuencia en los delitos imprudentes,
2104
Así por ejemplo ocurriría en el caso del padre que, encerrado en una cabaña junto a un lago, observa cómo
su hijo va a sufrir un accidente que él podría evitar con facilidad si estuviera fuera. En este caso al padre le
falta ya el carácter de conducta en relación esa omisión. En otras direcciones, si podrá actuar. Pero el «estar
dentro», como alternativa (opuesta) al «estar fuera», no ha sido decisión suya, no ha constituido una opción
entre alternativas. De ahí que el «quedarse dentro» no sea una acción sobre la que poder proyectar la
imputación típica omisiva (Silva Sánchez, El delito de omisión…, p. 138).
2105
De acuerdo con Silva Sánchez y en contra de lo afirmado por Jescheck, Mir Puig afirma que en el ejemplo
del espectador berlinés que contempla por televisión un accidente deportivo muy alejado en el espacio, pese a
su evidente falta de capacidad de intervención, el espectador realiza una conducta humana consistente en
contemplar la televisión, por lo que no es la falta de capacidad de actuación según lo ordenado, ni siquiera
cuando se trate de incapacidad para todo hombre lo que falta en este caso. Si esta conducta no constituye
omisión es porque la ley penal no puede imponer al autor el deber de auxiliar. De ahí que éste no realice
ningún tipo de omisión. La incapacidad de realizar la conducta ordenada (mal llamada «incapacidad de
acción» porque no es incapacidad de efectuar toda acción, sino sólo la esperada), sea objetiva o subjetiva, es
solamente un límite tácito del deber de actuar que en principio supone el tipc de omisión (Mir Puig, Derecho
penal..., p. 310).
2106
Silva Sánchez, El delito de omisión…, p. 138.
2107
2108
2109
Silva Sánchez, El delito de omisión..., p. 158.
2110
Etcheberry define omisión como “la no ejecución de la acción mandada por la ley”, y critica a Garrido
Montt, quien añade al concepto omisivo, un tercer elemento, consistente en la capacidad de ejecutar la acción
que la ley ordenaba. Adherimos a Etcheberry, en cuanto a que la capacidad del sujeto es indispensable para
castigar la omisión a nivel de tipo, pero no forma parte del concepto jurídico (Etcheberry, Derecho penal..., T.
I, pp. 200-201).
2111
465
cuando la causación del resultado implica la inobservancia u omisión del cuidado
debido2112. En casos ambivalentes, la dogmática mayoritaria utiliza el criterio de la
causalidad. Así Roxin afirma que conforme a este criterio se debe discutir desde el punto
de vista de un delito de comisión siempre que un empleo activo de energía es causal para el
resultado o al menos debe serlo según el dolo del autor2113. Jescheck y Weigend sostienen
que, si alguien ha causado el resultado dolosa o imprudentemente por medio de un hacer
positivo típicamente objetivo, entonces dicho hacer constituye para el Derecho penal un
punto de partida decisivo2114 para establecer la concurrencia de un delito de acción. Por su
parte, Mir Puig señala que en estos casos debe empezarse preguntando si el resultado se ha
causado por una acción positiva, sea dolosa o imprudente, que constituya delito; cuando la
respuesta sea positiva deberá afirmarse la presencia de un delito de acción2115/2116.
Así, casos como el del fabricante de pinceles que entrega pelos de cabra a sus
obreros sin desinfectarlos o del farmacéutico que expende un medicamento sin requerir la
receta médica, plantean el problema de determinar si estamos ante un delito de acción, esto
es la entrega de los pelos de cabra sin desinfectar o la entrega del medicamento; o en
presencia de un delito de omisión, es decir, no haber realizado el proceso de desinfección o
no exigir la receta que le hubiera permitido saber del respaldo del médico. En estos
ejemplos, la aplicación de este criterio de la causalidad conduce a la afirmación de delitos
de acción, porque la entrega de pelos de cabra a los obreros y el expender el medicamento
son causa del resultado porque, suprimiendo estas conductas mentalmente, aquél no se
hubiera producido (conditio sine qua non)2117.
Si en lugar de novocaína, que era lo indicado para anestesiar al paciente, se le
suministra cocaína, por la que se muere, puesto que el resultado letal es imputable a una
acción positiva —suministro de cocaína— que constituye delito, no cabe plantear la
existencia de un delito de omisión por no haber suministrado novocaína. Si por amabilidad
A lleva en su auto a B, que se encuentra bajo los efectos del alcohol, pero cuando éste le
insiste en querer conducir, deja que lo haga, lo que motiva un accidente, el resultado lesivo
no se debe a ninguna conducta positiva de A que constituya delito, pues el acceder a que B
tome el volante sólo tiene el significado omisivo de no haberlo impedido2118.
No obstante lo anterior, existen casos en los que además de un delito de acción
puede concurrir un delito de omisión, cuando exista una fase omisiva cuyo desvalor no
resulta abarcado por el delito de acción, como podría ocurrir en el caso del art. 195 inc. 3°
de la Ley 18.290, si un conductor atropella a un sujeto imprudentemente (delito de acción)
y pese a que se da cuenta de que el afectado quedó mal herido huye del lugar dolosamente
(delito de omisión).
En los casos de interrupción de un tratamiento médico que mantiene artificialmente
con vida a un paciente que no tiene posibilidad alguna de sobrevivir por sí solo, porque por
2112
2113
2114
2115
2116
Bacigalupo adopta el mismo criterio de distinción entre los delitos de acción y de omisión (Bacigalupo,
2117
Bacigalupo, Derecho penal..., pp. 534-535
2118
466
ejemplo tiene daño cerebral muy severo, ha perdido irreversiblemente el conocimiento y
presuntamente estaría de acuerdo con la interrupción de más esfuerzos para prolongar la
vida, la suspensión del tratamiento puede consistir en una omisión de un deber de
actuación, por ejemplo mediante la no conexión de dispositivos de apoyo o soporte a la
circulación, o bien, en la interrupción del tratamiento causado a través de un “hacer
positivo” como por ejemplo, apagar el respirador de ventilación asistida en donde la presión
del botón exigida para ello es, aunque pequeño, un empleo de energía positivo y según las
reglas generales de delimitación entre comisión y omisión, debería existir un hecho
comisivo punible según el art. 391 del Cp. (homicidio). En estos casos, la doctrina
mayoritaria estima que la interrupción debe considerarse una modalidad de omisión de
socorro, tanto en los casos en que se deja de suministrar el medicamento como cuando se
desconecta la máquina, considerando que dicha conducta puede considerarse atípica o
justificada si se niega el deber jurídico penal de prolongar una vida que carece de
expectativas de subsistencia independiente, a fin de evitar castigar por homicidio al que
realiza o participa en la desconexión del paciente, lo cual sería inevitable si se afirma que la
muerte se produce por acción positiva2119. En tal sentido, si bien Roxin opina que la
desconexión del respirador se presenta externamente como un hacer, normativamente debe
ser tratado según las reglas de la omisión y que por ausencia de un deber de actuación es
impune, lo que valdría para todos los casos en los que ya no se exigen ulteriores esfuerzos
de salvación. No obstante lo anterior, Roxin reconoce que una extendida opinión insiste en
la admisión de calificarlo como un homicidio doloso derivado de la causalidad
comisiva2120.
4. Clasificación de la omisión
Los delitos omisivos, al igual que los delitos de acción, se clasifican en delitos
omisivos de mera actividad y de resultado. Los primeros se consuman con la no realización
de la conducta jurídicamente debida y necesaria para la salvaguarda de un bien penalmente
tutelado y los segundos se consuman con la realización del riesgo creado con la omisión en un
resultado separado en tiempo y espacio de la conducta típica.
Los delitos omisivos pueden delitos de omisión propia que son aquellos cuyo
contenido se agota en la no realización de una conducta exigida por la Ley2121. En esta clase
de delitos, los tipos se limitan a la descripción de una omisión, prevén para ella un marco penal
propio, ya que respecto de estas omisiones no hay una contrafigura en forma de delito comisivo2122.
En la omisión propia el legislador no vincula el acaecimiento de un resultado determinado
como un elemento del tipo y, por lo tanto, son equivalentes a los delitos de mera actividad2123.
Ejemplos de esta clase de delitos omisivos es el delito falta de omisión de socorro consistente
en no dar resguardo, no socorrer al que en despoblado se haya herido o en peligro de perecer,
prevista en el art. 494 N° 14 del Cp. y el delito de hurto de hallazgo, cuya conducta típica
consiste en no entregar a la autoridad o a su dueño la especie mueble al parecer perdida,
2119
2120
2121
2122
2123
467
constandole al sujeto activo quien es el dueñopor hechos coexistentes o posteriores al
hallazgo, previsto en el art. 448 del Cp.
En los delitos de omisión impropia en cambio, al garante le es impuesto un deber de
evitar el resultado. El acaecimiento de éste pertenece al tipo y el garante que infringe dicho
deber es responsabilizado penalmente por el resultado típico sobrevenido. Los delitos de
omisión impropia son, por ello, el equivalente a los delitos de resultado2124. Se denomina
omisión impropia porque la punición deriva de un tipo comisivo (por ejemplo el delito de
homicidio simple), además, se castiga conforme a la pena prevista en el mismo tipo comisivo
(según lo prevenido en el art. 391 N° 2 del Cp.) y porque la omisión tiene su contrafigura
correspondiente en el homicidio a través de una actuación positiva2125/2126.
5. El tipo de omisión propia o pura

El tipo de omisión pura, como todo tipo penal, tiene una parte objetiva y otra subjetiva.
Desde el punto de vista del tipo subjetivo, el tipo de omisión puede ser doloso o imprudente.
En el tipo omisivo imprudente hay qye agregar en la parte objetiva del tipo, como elemento de
la conducta típica, la infracción del deber de cuidado y en la parte subjetiva hay que distingir
si el sujeto actúa con o sin conciencia del peligro, para diferenciar entre imprudencia
consciente e inconciente2127.
a. Tipo objetivo de omisión propia

El tipo objetivo de omisión propia requiere los siguiente presupuestos o elementos: 1.
Situación típica, 2. Ausencia de la conducta debida (la no realización de la conducta requerida
y 3. La capacidad de realizar esa conducta (capacidad individual de conducta).
a.1. Situación típica

El tipo de omisión presupone que se haya dado una situación que exige una
intervención por parte del omitente en favor de un bien penalmente tutelado. En los delito de
omisión propia, es la ley la que describe la manera en que debe configurarse esta situación, ya
sea a partir de una situación de peligro para un bien jurídico, como un accidente, o una
emergencia, en el que se necesita ayuda o socorro2128.
Si tomamos como ejemplo el tipo penal de omisión de socorro, del art. 494 N° 14, la
situación típica consiste en que una persona se encuentra en despoblado herida, maltratada o
en peligro de perecer.
2124
Ídem.
2125
2126
Respecto de esta clasificación, en la doctrina nacional, Bullemore y MacKinnon sostienen que es
imprescindible comprender que, en toda omisión, lo que existe es una infracción a una norma imperativa, una
negativa del sujeto activo en orden a hacer o ejecutar aquello que el ordenamiento jurídico expresa (omisión
propia) o implícitamente (omisión impropia) le ordena hacer o ejecutar (Bullemore y MacKinnon, Curso de
Derecho penal, T. II, p. 43).
2127
2128
Roxin, Derecho penal…, T. II, p. 814.
468
a.2. Ausencia de la conducta debida (la no realización de la conducta requerida
El tipo omisivo requiere que el sujeto activo deje de realizar la conducta requerida en
la situación típica. De qué clase de conducta se trata, en los delitos de omisión propia se
desprende nuevamente de la ley2129.
Si tomamos otra vez como ejemplo el tipo penal de omisión de socorro, del art. 494 N°
14, la conducta debida que el sujeto omite, consiste en no socorrer o auxiliar a la persona que
está en riesgo de perecer. Por lo tanto el sujeto incumple su deber de realizar la conducta
jurídicamente requerida, en tanto realiza cualquier clase de conducta en lugar de la de socorrer
a la persona que se encuentra en peligro de perecer.
a.3. La capacidad de realizar esa conducta

Por último, condiciona el deber de socorro el que el autor pudiera hacerlo. En tal
sentido el tipo penal de omisión de socorro, del art. 494 N° 14, establece como requisito de la
tipicidad, que el sujeto activo hubiese podido realizar la conducta salvadora, sin detrimento
propio.
En cuanto al baremo con el que ha de juzgarse este elemento del delito omisivo, tal
como en los delitos imprudentes hay que determinar si hay que estar al poder de evitación del
hombre normal o al del sujeto concreto, si éste es superior o inferior al de aquél. Nuevamente
hay que partir del baremo de un hombre medio, mentalmente normal pero situado en la
posición del autor, con sus conocimientos anteriores y de la situación como base de
imposibilidad de advertir la presencia de la situación típica y del poder actuar externo, con las
fuerzas físicas y mentales mayores o menores que pueden concurrir en una persona normal.
Por lo tanto, debe tenerse en cuenta las facultades superiores de las que el sujeto pueda
disponer voluntariamente y respecto de las facultades inferiores, hay que tomar en
consideración las que son imaginables en una persona mentalmente normal, pero no las que no
son compatibles con esta normalidad2130.
b. Tipo subjetivo de omisión propia

b.1. Dolo
Tanto en los delitos de acción como en los de omisión es necesario decidir realizar una
conducta, pero en el caso de la omisión, el sujeto decide realizar una conducta distinta en lugar
de la indicada, la que no ha de ser necesariamente activa, ni suponer un cambio respecto de
otra anterior. En efecto, la conducta del omitente puede consistir, por ejemplo, en el
mantenimiento de un comportamiento no activo, en cuyo caso, basta con que el sujeto decida
dicho mantenimiento, sabiendo que implica o puede implicar la realización del tipo omisivo.
Ello es sólo una consecuencia de las posibles conductas típicas objeto del dolo en los delitos
de omisión, y no supone ninguna alteración de la estructura misma del dolo en dichos
2129
Ídem.
2130
469
delitos2131, toda vez que en los delitos omisivos el dolo es igual de posible que en los delitos
comisivos, de manera que también la omisión se puede presentar como la realización del plan
en sus tres manifestaciones de intención o dolo directo, dolo de segundo grado o de las
consecuencias necesarias o dolo eventual. El omitente actúa intencionadamente cuando la
finalidad de su inactividad en la forma debida consiste en permitir que se produzca el resultado
típico. Actúa con dolo de segundo grado o de las consecuencias necesarias cuando pese a que
no quiere la producción del resultado, la cual, por ejemplo, le resulta indiferente, reconoce que
con su permanecer inactivo en el sentido del tipo omisivo (porque bien podría decidir realizar
una conducta activa diferente de la ordenada por la norma jurídico penal) éste se producirá con
seguridad. Por último, actúa con dolo eventual cuando reconoce que, como consecuencia de su
no intervención exigida por la norma jurídico penal, posiblemente se produzca el resultado
típico y cuyo desenlace el sujeto no pretende, pero toma en serio esta posibilidad y se
conforma con su eventual producción, concurriendo una decisión a favor de la posible lesión
del bien jurídico, como la que también caracteriza al dolo eventual. El dolo debe referirse a
todos los presupuestos del tipo objetivo en los delitos omisivos, de manera que el sujeto activo
debe haber reconocido la situación típica; tiene que haber acogido en su dolo la ausencia de la
conducta requerida u ordenada y ser consciente de su capacidad de actuación individual2132.
Respecto de la omisión dolosa es suficiente con que el sujeto que permanece inactivo
en el sentido del tipo omisivo, parta de la base de que podrían darse posibilidades de salvación
con perspectiva de éxito, que a él no le interesan, con lo cual el sujeto estaría aceptando la
vinculación de la producción del resultado con la propia inactividad en el sentido exigido por
la norma jurídico penal y con su ulterior postura de permanecer inactivo se decide contra el
bien jurídico protegido.
b.2. Imprudencia
Si el omitente no reconoce ninguna posibilidad de salvación, no puede ser castigado
por un hecho omisivo doloso, pues no se han dado los presupuestos de ninguna de las tres
formas de dolo. No concurre dolo eventual porque el autor no se decide en contra del bien
jurídico protegido si él no contempla ninguna posibilidad de evitación del resultado. La
mayoría de los supuestos de desconocimiento de las situaciones se deben a simple falta de
atención, es decir, a una típica imprudencia y el desconocimiento de la situación típica (es
decir, el no reconocimiento del peligro) también puede deberse a una indiferencia
desconsiderada que fundamenta una imprudencia.
En los delitos de omisión imprudente la parte subjetiva se distingue porque el sujeto
realiza una conducta distinta a la exigida en el tipo penal, con infracción de una norma de
cuidado, con conciencia del peligro (imprudencia consciente) o sin conciencia de aquel
(imprudencia inconsciente). Así las cosas, los elementos del delito imprudente omisivo son:
b.2.a. Elemento cognoscitivo
2131
Ídem, p. 317.
2132
470
El sujeto conoce los elementos del tipo objetivo de la omisión propia, pero confía en
que la no realización de la conducta exigida en el tipo no implicará la realización del tipo
de omisión pura (imprudencia consciente) o sin ese conocimiento (imprudencia
inconsciente). De esta manera, concurrirá en el sujeto imprudencia en la omisión propia si
por falta de cuidado no adquiere conocimiento de la situación que lo obliga a actuar (por
mala apreciación de los hechos, por ejemplo) y cuando cumple con la obligación de
conocer el riesgo de su inactividad en el sentido del tipo, pero actúa sin la diligencia que le
era exigible, o los medios que emplea son inadecuados o defectuosos2133.
b.2.b. Elemento volitivo

El elemento volitivo presenta un elemento positivo y uno negativo. El primero de
ellos consiste en haber querido realizar descuidadamente una conducta distinta de la
requerida por el tipo, mientras que el segundo, exige que el agente no haya querido la
realización del hecho típico, toda vez que dicha circunstancia significaría que la conducta
se cometió, no con imprudencia, sino con dolo
6. Esquema de la estructura del tipo doloso de omisión propia
Estructura del tipo doloso de omisión propia

Tipo objetivo Baremo:
a) Situación de típica de peligro Hombre medio, mentalmente normal situado en la posición del autor con sus
conocimientos anteriores y de la situación como base de la posibilidad de advertir
b) Ausencia de una conducta determinada la presencia de la situación típica y del poder actuar externo y con las fuerzas
c) Capacidad de realizar esa conducta físicas y mentales mayores o menores que pueden concurrir en una persona
normal. Hay que considerar las facultades superiores de que pueda disponer
voluntariamente el sujeto. Respecto de las facultades inferiores, hay que tomar en
consideración las que son imaginables en una persona mentalmente normal, pero
no las que no son compatibles con esa normalidad.
Tipo subjetivo
a. El omitente actúa mediante su inactividad en la forma debida, con la finalidad de que se produzca el resultado típico;
b. Pese a que no quiere la producción del resultado, reconoce que con su permanecer inactivo en el sentido del tipo omisivo, éste se producirá
con seguridad.
c. El sujeto reconoce que, como consecuencia de su no intervención exigida por la norma jurídico penal, posiblemente se produzca el resultado
típico y cuyo desenlace el sujeto no pretende, pero toma en serio esta posibilidad y se conforma con su eventual producción, concurriendo una
decisión a favor de la posible lesión del bien jurídico.
El dolo debe referirse a los presupuestos del tipo objetivo. El sujeto activo debe reconocer la situación típica; tiene que haber acogido en su
dolo la ausencia de la conducta requerida u ordenada y ser consciente de su capacidad de actuación individual.
7. Esquema de la estructura del tipo imprudente de omisión propia
2133
Idem. 186.
471
Estructura del tipo imprudente de omisión propia
Parte objetiva del tipo Baremo:

a) Situación de típica Hombre medio, mentalmente normal situado en la posición del autor
b) Ausencia de una acción determinada con sus conocimientos anteriores y de la situación como base de la
posibilidad de advertir la presencia de la situación típica y del poder
c) Capacidad de realizar esa acción actuar externo y con las fuerzas físicas y mentales mayores o menores
d) Infracción del cuidado debido que pueden concurrir en una persona normal. Hay que considerar las
facultades superiores de que pueda disponer voluntariamente el
sujeto. Respecto de las facultades inferiores, hay que tomar en
consideración las que son imaginables en una persona mentalmente
normal, pero no las que no son compatibles con esa normalidad.
Parte subjetiva del tipo
a) Elemento cognoscitivo
El sujeto por falta de cuidado no adquiere conocimiento de la situación que lo obliga a actuar (por mala apreciación
de los hechos, por ejemplo)
El sujeto cumple con la obligación de conocer el riesgo de su inactividad en el sentido del tipo, pero actúa sin la
diligencia que le era exigible, o los medios que emplea son inadecuados o defectuosos
b) Elemento volitivo
Haber querido realizar descuidadamente una conducta distinta de la requerida por el tipo,
El agente no debe haber querido la realización del hecho típico.
8. Tipos de omisión impropia o comisión por omisión

Son aquellos tipos penales no regulados expresamente en la ley en términos
omisivos y que, por lo tanto, se construyen por el intérprete a partir de un tipo de resultado
redactado en términos activos2134. En estos casos, la omisión de la conducta jurídicamente
debida y posible, es equiparable a la realización activa del tipo penal respectivo. En la
doctrina nacional, Cury afirma que en esta clase de delitos la conducta que infringe una
norma imperativa (mandato) ocasiona, como consecuencia, el quebrantamiento de una
prohibitiva (prohibición)2135.
9. Omisión impropia y principio de legalidad

Como en la omisión impropia no existe una expresa e inequívoca referencia a la
omisión en los delitos descritos en forma comisiva, la tipicidad de la conducta omisiva se
desprende interpretativamente a partir de un tipo de resultado redactado en términos
comisivos, por lo que se ha cuestionado su conformidad con el principio de legalidad, toda
vez que conforme a lo dispuesto en los incs. 7° y 8° del art. 19 N° 3 de la Cpr., los delitos
deben estar expresamente descritos en la ley.
Novoa sostiene que la teoría de comisión por omisión pertenece por entero a la doctrina penal,
porque el legislador chileno no menciona esta clase de delitos2136, por lo que afirma la omisión
impropia es incompatible con el principio de legalidad al concluir que no es posible admitír que
el contenido de los tipos quede finalmente librado a interpretaciones llevadas a cabo por los
jueces, siendo que la delimitación de los típos está entregada, por mandato constítucíonal
(segun sucede en la mayoría de los países), al legíslador. La funcíón cle declarar los hechos que
2134
Bustos Ramírez, Obras completas, T. I, p. 977.
2135
2136
Novoa, Curso de Derecho Penal…, T. I, p. 326.
472
son típicos y que serán la base de una responsabilidad penal y de la aplicacíón de una pena, está
reservada en forma exclusíva a la ley misma. Será el texlo claro de la ley, y no interpretaciones
que procuran estirar o ampliar sus términos, el que haya de determinar la responsabílidad penal
en un Estado de Derecho2137. Además, sostiene que muchos casos de omisión impropia no son
más que formas combinadas de actuar y omitir y que, por tanto, es el actuar voluntario que
desencadena el curso causal el que debe ser valorado y no las supuestas omisiones. En tal
sentido refiere que „Como existen casos en los cuales concurren simultaneamente movimientos
corporales determinantes de un resultado típico y abstención de movimientos que habrían
podido evitar ese resultado, hay una tendencia que cree posibleaplicar para ellos un criterio de
predominio del aspecto activo, en razón de estimarse que jurídicamente hay mayor gravitación
de una conducta activa que de una omisiva. En esta virtud, Schröder, Spendel y Arthur
Kaufmann recomiendan que la conducta sea considerada, en la duda, como un hacer positivo.
Este criterio nos parece en general aceptable”2138.
No obstante, la doctrina mayoritaria sostiene que la Cpr. se refiere a conductas lo

que comprende tanto acciones como omisiones, de manera que el texto constitucional no
restringe las modalidades de comisión de un resultado punible, por lo que puede admitirse
tanto la comisión como la omisión sin contrariar las garantías constitucionales2139. Además,
se argumenta que el art. 492 del Cp. incrimina a título de delito imprudente a quien
ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un
crimen o un simple delito contra las personas. En general son crímenes o simples delitos
contra las personas los delitos contra la vida y la salud individual incardinados en el Título
VIII del Libro II del Código penal, los cuales se encuentran todos redactados en términos
comisivos, por lo que la referencia del art. 492 del Cp., presupone la legitimidad de
construir sobre esa base los correspondientes tipos de comisión por omisión, pese a que no
lo dijera expresamente el legislador, por lo que lo mismo ocurre en otros tipos de comisión
que, no atentando contra las personas, no son alcanzados por la disposición del art. 492 del
Cp2140.
Carnevali sostiene que los verbos que emplea la ley tienen un carácter atributivo o
adscriptivo, de manera que suponen algo más que describir un proceso causal. Los tipos
penales comprenden todos aquellos comportamientos a los que se les puede atribuir
responsabilidad por un determinado resultado, ya sea que lo haya causado físicamente o
que no lo haya evitado pudiendo. Tanto la acción como la omisión son modos de creación o
de aumento de riesgos típicos sobre un determinado bien jurídico ya que entre ambos existe
identidad en cuanto son títulos de imputación de un resultado y ambos son medios que
permiten ejercer un control sobre ciertos riesgos típicos. Los tipos penales prohíben
aquellos comportamientos que suponen crear o aumentar un riesgo sobre un determinado
bien jurídico y aun cuando ese riesgo no haya sido creado directamente por el sujeto, si
asume como barrera de contención y vulnera ese compromiso, poniendo en peligro ese bien
jurídico, debe asumir los riesgos que ese comportamiento ha creado, como si los hubiera
creado. Así, quien activamente crea un riesgo típico tiene el control de evitación del
resultado, quien vulnera su compromiso de evitación del riesgo típico, crea ese riesgo, esto
2137
Novoa, Fundamentos de los delitos de omisión, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 189.
2138
Novoa, Fundamentos de los delitos de omisión, pp. 206-207.
2139
Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de DP chileno, PG, p. 198.
2140
Cfr. Cury, Derecho penal…, p. 680.
473
es, genera un dominio sobre ese riesgo jurídicamente relevante, realizando con ello el tipo
penal2141/2142.
Hay casos en los que la asimilación de la acción a la omisión es excluida por la ley,
cuando el tipo no se satisface sólo con la producción de un resultado y puede suceder que
algunas exigencias típicas hagan impensable la ejecución del delito por omisión: tal acontece
con las figuras que suponen un comportamiento personal o corporal, como la bigamia (art.
382) o el incesto (art. 375) o que por otra razón no son concebibles por omisión (p. ej., la
figura de extorsión del art. 438) 2143. Además, hay casos en los que el legislador especificó los
medios o formas a través de las cuales debe ejecutarse la conducta típica y, por lo tanto, si
dichas formas son activas, es el legislador quien ha exscluido la comisión por omisión. Así,
por ejemplo, las lesiones graves son delitos de forma vinculada, según la opinión
mayoritaria de la doctrina nacional2144, es decir, la clase de actividad de la que derivará el
resultado dañoso, fue descrita por el legislador2145 y por lo tanto, no podrían cometerse
mediante cualquier clase de medio, sino sólo a través de los descritos en los arts. 397 y 398
del Cp., esto es, hiriendo, golpeando, maltratando de obra a otro, o bien, administrando a
sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu
de la víctima, como dichos medios son activos la inclusión de la comisión por omisión
podría constituir una analogía in malam partem. En tales casos la estructura del tipo
impedirá su ejecución por omisión.
10. Elementos del tipo penal de omisión impropia
a. Tipo objetivo de omisión impropia
2141
Carnevali, El delito de omisión..., pp. 75-77.
2142
Carnevali distingue tres posturas dogmáticas: a. Sostiene la necesidad de establecer un sistema de
numerus clausus, en el que la ley especifique las omisiones punibles, entre otros Cury (Cury, Derecho
penal..., p. 680); b. Incorporar en la parte general del Cp., una cláusula general que autorice la comisión por
omisión de los delitos descritos en la parte especial, tendencia seguida por el Cpesp. en el art. 11 que dispone:
Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando
la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del
texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una
específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo
para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente; y c. Afirma que no hay
razones para estimar que los tipos penales se construyen en un sentido causal-naturalístico, ya que los tipos
penales son fórmulas normativas de atribución de responsabilidad penal que comprenden todos aquellos
comportamientos a los cuales es posible adscribir un determinado resultado, de manera que no es necesario
suscribir ninguna de las dos primeras opciones dogmáticas (Carnevali, El delito de omisión, pp. 73 y ss.). En
el mismo sentido: Silva Sánchez, El delito de omisión..., p. 359 y ss.; Mir Puig, Derecho penal..., p. 308 y ss.;
Gracia Martín, La comisión por omisión..., p. 125 y ss.; Gimbernat, “Causalidad, omisión e imprudencia”, p.
p. 5 y ss. etc.
2143
Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, p. 199.
2144
Etcheberry, Derecho penal, parte especial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3ª ed., 1998, T. III, p.
125; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno, parte especial, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2ª ed., 2004, p. 125; Bullemore y Mackinnon, Curso de Derecho penal, parte especial,
Editorial LexisNexis, T. III, Santiago, 2005, pp. 46-47.
2145
Cobo del Rosal y Vives Antón, Derecho penal..., p. 409.
474
En el tipo de comisión por omisión, a los tres elementos del tipo objetivo de omisión
pura, esto es, a. situación típica; b. ausencia de la acción determinada y c. capacidad de
realizarla; hay que agregar otros elementos para la imputación objetiva del hecho: d) la
posición de garante, e. la producción de un resultado y f. la posibilidad de evitarlo. La posición
de garante integra la situación típica de los delitos de comisión por omisión. A la ausencia de
conducta determinada debe seguir la producción de un resultado y la capacidad de conducta
debe comprender la capacidad de evitar dicho resultado.
a.1. Situación típica y posición de garante

En los delitos de omision impropios la situacion típica consiste en el peligro de produccion
del resultado, de manera que para el padre existe una situacion tipica que obliga a una actuacion
si su hijo pequeño corre peligro por el agua, el fuego, por una avalancha o por los riesgos del trafico
vial o por una amenaza generada por hombres y la frontera a partir de la cual los riesgos llegan a ser
una situacion tipica queda trazada por el comienzo de la tentativa de omision2146.
En la comisión por omisión, integra la situación típica la posición de garante del autor
que concurre cuando bajo determinados presupuestos denominados fuentes de la posición de
garante, el agente se encuentra jurídicamente obligado a actuar para evitar que se produzca un
determinado resultado2147/2148.
a.2. Teorías sobre las fuentes de la posición de garante
a.2.a Teoría formal del deber jurídico

A principios del siglo XX, con la llegada del método referido a valores del
neokantismo se impuso en jurisprudencia y doctrina la teoría del deber jurídico formal2149/2150,
para la que una omisión de impedir el resultado se considera equivalente a causarlo cuando
impedir el resultado provenía de alguna de las tres fuentes de deberes de evitación del
resultado2151, consistentes en la ley, el contrato y el actuar precedente2152. En los años 30 se
añadieron las estrechas comunidades de vida y de peligro, las que no dependen de la
existencia de deberes de protección legales o contractuales. Así, por ejemplo, en Alemania el
abandono de un enfermo grave acogido en casa era sin más castigado como delito de omisión
impropia y se impuso la opinión de que los participantes de una expedición o alpinistas
2146
2147
Ídem, pp. 844-845.
2148
En el mismo sentido, Hernández en “Comentario al art. 1° del CP”, p. 25.
2149
El origen de esta teoría se encuentra en Feuerbach y en la concepción liberal del derecho cuyo punto de
partida suponía que el ciudadano no está oristnariamente obligado a omitir, razón por la cual un delito de
omisión presupone siempre un fundamentojurídico (ley o contrato), mediante el cual se fundamenta la
obligación de actuar. Sin éste no se llega a ser delincuente por omisión (Bacigalupo, Derecho penal..., p. 543).
2150
Afirma Feurbach: Hay un crimen omisivo siempre que una persona tiene un derecho a la exteriorización
efectiva de nuestra actividad. Dado que siempre la omisión surge de una obligación originaria del ciudadano,
el crimen omisivo siempre presupone un especial fundamento jurídico (ley o contrato), que da base a la
obligatoriedad de la comisión. Sin esto no puede haber ningún crimen por omisión (Feuerbach, Tratado de
Derecho penal, p. 57).
2151
2152
475
ocupan una posición de garante frente a los participantes del grupo que de pronto se
encuentren en una situación de necesidad2153.
Esta teoría resultó demasiado estrecha porque chocaba contra el sentido de justicia
cuando se comproba por ejemplo, el sobrino huérfano, criado por su tía y que había crecido en
su casa no tenía hacia ella, por imperio de la ley, los deberes que le incumbían respecto de sus
padres. Si el novio no impide el suicidio de la novia no habría delito de homicidio en comisión
por omisión porque un deber semejante entre novios no surge de la ley ni del contrato2154.
Respecto del contrato, desde siempre se ha reconocido que éste no basta para que surja
responsabilidad jurídico-penal mientras los deberes que resultan de él no se asuman
efectivamente, asi, por ejemplo, el guía alpino que en contra de su obligación no comparece en
una excursión estipulada no responde por lesiones u homicidio en comisión por omisión si el
turista hace solo el camino y tiene una desgracia y si el guia alpino acompana de hecho al turista,
existe posición de garante aunque el contrato civil sea ineficaz por cualquier razón, por lo que la
obligacion civil no es lo que fundamenta la posicion de garante2155. De otro lado, tampoco era
clarocual es el fundamento legal en la injerencia que normalmente se deducía no de la ley,
sino que del principio neminem laedere. En otro sentido esta teoría no permitía distinguir la
omisión de socorro de la comisión por omisión de homicidio. Lo anterior produjo la necesidad
de ampliar la teoría formal, extendiendo los deberes de solidaridad a las estrechas
comunidades de vida, lo que permitía superar la estrechez de los meros deberes legales.
También se prescindió del negocio jurídico en el sentido de la ley civil y se estableció como
fuente del deber la libre aceptación de un deber de actuar, todo lo cual puso de manifiesto que
ya ninguna de las fuentes del deber de actuar provenían exclusivamente de una ley formal,
porque esta nada decía sobre las relaciones de estrecha convivencia, la libre aceptación o el
hecho anterior. La necesidad de encontrar un fundamento a estos criterios de los que dependía
la equivalencia entre acción y omisión era evidente2156.
a.2.b. Teoría de las funciones

Fundamenta la posición de garante en la relación funcional materialmente existente
entre el sujeto y el bien jurídico. Este es el planteamiento mayoritario en Alemania2157. Fue
formulada por Armin Kaufmann, quien distingue entre posiciones de garante de protección y
de vigilancia o control.
Kaufmann sostiene: “La posición de garante consiste, pues, en una posición de protección con
respecto a un bien jurídico. La tarea de defensa del garante puede orientarse en dos direcciones: por
una parte, el sujeto del mandato puede tener que estar «vigilante» para proteger determinado bien
jurídico contra todos los ataques, vengan de donde vengan; aquí la función de protección consiste
en la «defensa en todos los flancos» del concreto bien jurídico contra peligros de todo género. Esta
imposición de tareas prevalece en aquellas posiciones de garante que están reconocidas
directamente en un precepto jurídico, así como en aquellas basadas en la asunción fáctica de
deberes contractuales. Por otra parte, la posición de garante puede consistir en la supervisión de
detenmnsLda fuente de peligros, no importando a qué bienes jurídicos amenazan peligros desde
2153
2154
2155
2156
2157
En España siguen también esta teoría Mir Púig (Mir Puig, Derecho penal..., p. 318); Bacigalupo
(Bacigalupo, Derecho penal..., p. 546-547)
476
esta fuente. La misión de protección del garante tiene por contenido el «poner coto a la concreta
fuente de peligros»; sólo secundariamente, como efecto reflejo, se deriva la garantía de aquellos
bienes jurídicos amenazados por esta fuente de peligros. Desde la perspectiva del bien jurídico
concreto, la función protectora del garante se reduce a una sola dirección de ataque: a aquella que
amenaza al bien jurídico desde la fuente a la que hay que controlar. De esta manera se plantea la
misión de protección casi siempre en los supuestos de injerencia y para los peligros que surgen en
el ámbito social de dominio de una persona, así como en las posiciones de garante derivadas de
relaciones de confianza especiales”2158. “Ciertamente, es constitutivo del delito de omisión
impropia que se haya infringido un mandato de evitar lesiones o puestas en peligro de un bien
jurídico; pero no toda infracción de un mandato en tal sentido realiza el tipo del delito de omisión
impropia, sino sólo la infracción por parte de un garante. Sólo si concurrecurre la relación de
garante puede responderse positivamente la cuestión de la equiparación. De donde se deduce la
secuencia de las consideraciones axiológicas que conducen a la fijación del tipo del delito de
omisión impropia: a) Punto de partida es la existencia de un tipo de acción, que veda la realización
de una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. b) Ha de existir un mandato que tenga por
contenido evitar esta lesión o puesta en peligro de bien jurídico. c) La infracción de este mandato
tiene que asemejarse al menos aproximadamente al delito comisivo descrito en a) en cuanto a
contenido de ínjusto y magnitud del reproche de culpabilidad (y, por tanto, en merecimiento de
pena). Aquí es precísamente donde está la sede del auténtíco problema de la equiparación; en la
formulación usual: aquí ha de plantearse la existencia o no de relación de garantía2159”. “Con
respecto a la separación entre ambos ámbitos de problemas, la fundamentación del deber, por una
parte, y la fundamentación subsiguiente de la equiparación al delito comisivo, por otra, el § 14.1 del
Proyecto de Bonn de 1959 contiene un planteamiento notable al requerir, además de la obligación
legal de impedir el resultado, que el omitente, «en función de las circunstancias, tenga que
responder de que el resultado no vaya a producirse». Este segundo requisito, que tomado
aisladamente es equívoco, ha de comprender, con arreglo a la Exposición de Motivos (p. 21), «una
especial función de garante» en virtud de la «posición (del garante) en la comunidad»; con arreglo
al tenor literal, no basta que «la evitación del resultado se encuentre en el ámbito de deberes del
omitente». Así, el Proyecto culmina la distinción entre fundamentación del deber y fundamentación
de la posición de garante2160”.
Al sujeto le corresponde una específica función de protección del bien jurídico

afectado o una función personal de control de una fuente de peligro, cuando ciertas
condiciones, lo convierten en garante de su indemnidad2161. No basta cualquier deber jurídico
específico de actuar para afirmar una posición de garante que suponga equiparar la omisión a
la acción. Así, los padres tienen con sus hijos menore un deber de garante, pero ello no basta
cuando el hijo es capaz de valerse por sí mismo. Además del deber jurídico específico, debe
concurrir una efectiva equivalencia entre la acción y la omisión, de manera que la cuestión
decisiva consiste en determinar cuándo concurre esa equivalencia material. El fundamento
común a los criterios que permiten afirmar que la función de protección de un bien jurídico o
de control de una fuente de peligro, consiste en dos ideas2162/2163: a) la creación o aumento de
2158
Kaufmann, Dogmática de los delitos de omisión, Editorial Marcial Pons, 2006, pp. 289-290.
2159
Ídem, pp. 290-291.
2160
Ídem, p. 293.
2161
2162
Roxin, siguiendo a Schünemann, afirma que en los delitos de comisión el autor posee el “dominio del
hecho” y si el legislador equipara determinadas omisiones con el hecho comisivo, esto sólo puede suceder por
la vía de un argumento de semejanza o similitud, mediante un criterio próximo al dominio del hecho en los
delitos comisivos. Así sucede en el “dominio sobre el fundamento del resultado”, que es elevado por esta
teoría a elemento central de la posición de garante. Si este “fundamento” reside en el “desamparo del bien
477
un peligro atribuible a su autor y b) que tal peligro determine, en el momento del hecho, una
jurídico’ o, respectivamente, en la “condición achacosa de la víctima”, el hecho de permanecer inactivo el

obligado a vigilar y atender en una situación de necesidad de ayuda ciertamente no fundamenta un dominio
del hecho en el sentido de control y conducción activa del curso causal, pero sí algo análogo, a saber, la
provocación del resultado debido a la falta de protección de la víctima que está bajo el propio dominio (
vigilancia, custodia, control). Lo propio rige para el “dominio material sobre el foco de peligro”: quien
emprende una actividad peligrosa y omite las precauciones de seguridad exigidas, si a continuación de esto
ocurre un accidente, ha tenido el dominio sobre el fundamento del resultado y debe ser castigado como autor
omisivo. Se puede hablar por tanto de un “dominio de control” que caracteriza a todas las posiciones de
garante, y que se descompone en las dos formas de “dominio de protección” (dominio por custodia) y
“dominio de aseguramiento” (dominio por supervisión) y se aproxima tanto al “dominio de conducción” de
los delitos comisivos que una equiparación es acorde a las exigencias de determinación y precisión legal. El
dominio de control en los delitos omisivos rige aun cuando existan delitos de dominio, de infracción de un
deber o de propia mano, porque en los delitos de infraccion de deber ya en los delitos comisivos caracterizan
al autor no por el dominio del hecho, sino mediante un dominio de control que corresponde al del delito
omisivo que fundamenta la equivalencia entre acción y omisión y en los delitos de propia mano, su tipo no
puede cumplirse mediante omisión. No hay un falso testimonio por omision, asi que en los delitos de propia
mano no puede presentarse un problema de equivalencia (Roxin, Derecho penal..., pp. 852-853).
2163
Schünemann, en su monografía sobre fundamento y límite de los delitos de omisión improfia, afirma que:
“Hemos dividido el dominio sobre el fundamento del resultado en primer lugar en dos subgrupos: el del
dominio sobre una causa esencial del resultado y el del dominio sobre el desvalímiento de la víctima. Como
elemento básico común de ambas fomas de dominio conceptuábamos a la voluntad de dominio, la cual
distingue al ámbito de dominio, pleno de sentido social, del «ciego» curso causal. a) Para el primer grupo,
encontramos los dos subtipos del poder de dominio sobre cosas o actívidades peligrosas y del poder de control
sobre incapaces. Del primer subtipo obtuvimos los deberes de tráfico, y del segundo los deberes de control,
como concreciones de los deberes generales de garantía. La concreción ulterior de los deberes del tráfico se
realizó en dos direcciones: según su origen y según su alcance. Origen del dominio puede ser la asunción
propia o la cesión (esto es, la asunción del dominio pleno, o del dominio parcial de un predecesor. El alcance
de los deberes del tráfico lo caracterizábamos en el sentido de que siempre se trata de meros deberes de
aseguramiento (en contraste con los deberes de socorro del § 330 c), estando marcada decisivamente por la
teoría del dominio nuestra concepción de los deberes de aseguramiento, un poco discrepante de la habitual.
En virtud de esta sistemática, hemos clasificado las categorías o tipos de acontecer, haciendo avanzar así la
desnomativización tanto como lo han permitido el plan y la extensión de esta obra. El poder de control lo
hemos dividido en el dominio fáctico sobre incapaces penales y el poder jurídicode mando sobre sujetos con
capacidad penal. dando así cuenta de la diferencia de estructuras que en cada caso deteminan la adquisición,
el alcance y la pérdida del poder de dominio. Al mismo tiempo, ello nos ha pemitido amonizar en la práctica
dos principios penales superiores, el del dominio y el de responsabilidad. b) El dominio sobre el
desvalimiento de la víctima lo hemos dividido para empezar en función de si el desvalimiento es connatural
(lo que significa: consecuencia de una incapacidad natural de protegerse frente a peligros de cualquier clase) o
simplemente parcial (esto es: sólo existe con respecto a determinados peligros). El sentido de esta
sistematización sólo se deducirá plenamente en la elaboración (que nos es imposible ya en este marco) de las
concretas categorías de acontecer (pues entonces se pondrá de relieve que el alcance de estos deberes de
garantía depende de ellos), pero con el ejemplo del abandono del dominio hemos evidenciado o al menos
sugerido la importancia de esta distinción. La ulterior concreción se realizó en virtud de la clase de
fundamentación del dominio, que puede tener lugar mediante asunción por uno mismo o mediante un acto de
confianza del sujeto desvalido o de un garante; en el supuesto especial de la relación matemo-filial, el
dominio está existencialmente dado. Mientras que la asunción por uno mismo sobre un sujeto parcialmente
desvalido tiene que ser potencialmente causal del resultado que acecha, en los demás casos basta una mera
modificación de la situación, la cual requiere simplemente una alteración de la estructura del desvalimiento
mediante un acto de disposición de la persona en peligro o de un garante. Como no teníamos disponible más
espacio para ilustrar estos criterios mediante una tipología más concreta, la panorámica que hemos
proporcionado tiene que reemplazar de entrada a este examen jurídico pormenorizado; apenas es menester
subrayar que aquí queda mucho trabajo de detalle por hacer” (Schünemann, Fundamento y límites de los
delitos de omisión impropia, Editorial Marcial Pons, 2009, pp. 409-410).
478
situación de dependencia personal del bien jurídico respecto del agente. Este fundamento
permite afirmar que el omitente es responsable del peligro y está obligado personalmente a
evitar que se convierta en lesión. Sólo cuando determinadas personas que se hallan respecto
del bien jurídico en riesgo en una específica posición de garante, puede equipararse la no
evitación de un resultado lesivo a su causación positiva, por lo que no todo el que omite evitar
la producción de un resultado lesivo puede ser castigado como si lo hubiera causado
positivamente. No obstante lo anterior, si quien omite no está en posición de garante su
conducta puede constituir un delito de omisión pura, si algún precepto penal le obliga a actuar,
como ocurre, por ejemplo, en el caso del delito-falta de omisión de socorro. Por ejemplo, si un
traseunte no socorre al niño que camina hacia un río torrentoso no incurren en comisión por
omisión ni puede ser castigado, por tanto, como autor de su muerte, pero sí puede cometer el
delito-falta de omisión pura de omisión de socorro del art. 494 N° 14. Como la equiparación
de la omisión a la propia causación positiva del resultado, depende la concurrencia de la
posición de garante, hay que determinar los casos en que concurre2164.
a.3. Fuentes de la posición de garante

El actual estado de la ciencia jurídico-penal permite distinguir entre garantes de
protección y garantes de vigilancia.
a.3.a. Garantes de protección

Los garantes de protección se caracterizan porque su función es proteger un
determinado bien jurídico de los riesgos (indeterminados) que puedan acecharlo2165.
Contempla situaciones en que la relación familiar o social, o una conducta voluntaria,
somete a un bien jurídico determinado a la dependencia de un sujeto o en que el titular del
bien jurídico haya soportado un riesgo mayor por confiar en la disponibilidad del garante o
haya renunciado a cualquiera otra cautela destinada a su protección2166, en términos en que
éste se hace responsable (garante) del mismo2167. Como sucede en las relaciones de los
padres hacia sus hijos, de los conyuges entre si, de las personas que actuan como
supervisores o vigilantes sobre sus protegidos, el bien juridico a proteger por el garante
tiene que ser defendido frente a todos los peligros pertenecientes al ambito de
proteccion2168.
a.3.a.1. La existencia de una estrecha vinculación familiar

Incluye las relaciones familiares más próximas que implican una absoluta dependencia
existencial de unas personas respecto de otras, para evitar entre sí el acaecimiento de peligros
2164
2165
Garrido, Derecho penal..., T. II, 246; Carnevali, El delito de omisión, p. 78; Hernández, “Apuntes sobre la
responsabilidad penal (imprudente) de los directivos de empresa”, en REJ, Nº 10, 2008, p. 187 y Piña,
Derecho penal..., 210.
2166
2167
2168
479
para la vida o la salud individual2169, como ocurre con la protección que los padres deben a sus
hijos recién nacidos, quienes deben ser cuidados, alimentados y protegidos de la situación de
desamparo, preservandolos de los peligros, dentro y fuera de la casa y de comportamientos
autolesivos como suicidios, consumo de drogas, el tráfico vehicular, una enfermedad que
requiera de atención médica y rescatados de los peligros ya acontecidos, hasta que no puedan
valerse por sí mismos y si los padres no actúan, pueden ser castigados por delito doloso o
imprudente de homicidio o lesiones en comisión por omisión. Mientras más pequeños son los
niños mayores serán las precauciones que deberán adoptarse, en cambio a medida que van
crecien es necesario ir dotandolos de mayor libertad y autonomía como parte del proceso
educativo. La posición de garante de uno de los padres existe también si el peligro proviene
del otro padre y sólo puede evitarse por medio de una denuncia. Los padrs pueden traspasar en
parte sus deberes de protección a otras personas en guardadores, el colegio, pero ello no libera
a los hijos del ámbito de control de los padres quienes deben intervenir, por ejemplo si sus
hijos están siendo maltratados2170. Más allá de estos supuestos es más discutible la existencia
de una posición de garante, como ocurre en la situación de dependencia en que se encuentran
los padres ancianos respecto de sus hijos adultos. Sin emgargo, no basta con la concurrencia
de un estrecho vínculo familiar para que la inactividad en el sentido del tipo constituya
comisión por omisión, porque además, debe concurrir una situación de absoluta dependencia
personal en el caso concreto, de manera que sí el recién nacido queda a cargo de un
facultativo, no comete necesariamente parricidio por omisión la madre que desatiende a su
hijo, aunque luego se demuestre que de otro modo hubiera evitado su muerte. La necesidad de
concreta y efectiva dependencia personal debe ser más intensa en los supuestos más
discutibles, como el de los padres ancianos, respecto de los cuales sólo se hallan en posición
de garante los hijos que los tengan a su cargo. Sin embargo, puede concurrir la asunción
voluntaria del riesgo, pero en caso de duda, es preferible negar la posición de garante. Lo
decisivo es que concurra una efectiva dependencia absoluta de una persona respecto de otra,
materialmente asumida por parte de ésta. Si las formas de parentesco distintas a la de los
padres respecto de sus hijos pequeños, pueden originar posición de garante, debe resolverse en
función de la presencia concreta de la dependencia existencial, la que, de concurrir, puede
fundamentar la posición de garante entre cónyuges (si existe una comunidad de vida o
convivencia efectivamente puesta en práctica2171) o hermanos o entre familiares más lejanos,
pero cuanto más se aleje la relación familiar, mayores precauciones deben tomarse para
estimar la comisión por omisión2172.
a.3.a.2. La comunidad de peligro

Consiste en la participación voluntaría en una actividad peligrosa en que intervienen
varias personas tácitamente obligadas socorrerse entre sí en caso de producirse el peligro
inherente a la actividad, por ejemplo, una expedición alpina, en la que si algun expedicionista
sufre un accidente relacionado con el riesgo típico de la actividad compartida, los demás se
encuentra en posición de garante y lo mismo ocurriría con el guía experto de la excursión
2169
2170
2171
2172
480
respecto de posibles accidentes que pudieran sufrir los turistas inexpertos2173. La función de
protección presupone la existencia de relaciones recíprocas de dependencia respecto del sujeto
a proteger y de protección en cuanto al garante2174. Tal relación existe si alguien confiando en
el protector se expone a peligros, con los que el solo no hubiera podido o si él a causa de su
desamparo depende de un protector y por confianza en él omite otras medidas de
seguridad2175. El fundamento último de este grupo de casos descanza en la asunción
voluntaria de la función de protección de los demás participantes y, por eso, no surje posición
de garante de una comunidad de peligro no elegida voluntariamente, como sería, por ejemplo
un terremoto un incendio o un naufragio, accidentes en los que quienes se ven involucrados no
tienen que responsabilizarse los unos de los otros2176 y ni, aun siendo voluntaria la
comunidad, nace la posición de garante frente a riesgos de los que expresa o tácitamente no se
hace responsable el sujeto2177.
a.3.a.3. La asunción voluntaria de una función de protección

Consiste en asumir voluntariamente la protección de una persona que sufre un peligro,
llevando al sujeto u objeto protegido a una situación de decisiva dependencia, en términos
tales que el afectado, confiando en la disponibilidad para la intervención del garante, se
expone a un riesgo mayor de lo que en otro caso haría o renuncie a cualquier otra
protección2178.
La mera existencia formal de un contrato no es siempre necesaria ni suficiente para dar
lugar de hecho a la equivalencia real entre la acción y la omisión, ya que lo decisivo sigue
siendo la asunción voluntaria del riesgo que aumente en virtud de tal asunción, porque no
existe ningún motivo para obligar a aquel que intenta ayudar, por ejemplo, llevando a un ebrio
hasta su casa, a continuar en su papel de buen samaritano bajo amenaza de pena si ello se le
vuelve demasiado esforzado, en tanto su intervención no haya incrementado el peligro para el
afectado, ni impedido otras ayudas2179.
La posición de garante no depende de la validez civil del eventual contrato. Así, por
ejemplo, aunque resulte nulo el contrato entre los padres y el profesor de natación, éste es
garante de la vida del niño que de hecho se le ha confiado. Tampoco puede derivarse la
posición de garante de cualquier relación contractual, sino sólo de aquellos contratos cuyo
contenido esencial atribuye a una de las partes una posición de confianza, con deberes de
protección, custodia o vigilancia2180.
a.3.b. Garantes de vigilancia (deber de control de una fuente de peligro)
2173
2174
2175
2176
2177
2178
Jescheck y Weigend, Tratado..., p. 670 y Mir Puig, Derecho penal..., p. 322.
2179
2180
481
Los garantes de vigilancia tienen la función de impedir que una determinada fuente de
peligro que está a su cargo afecte los bienes jurídicos circundantes (indeterminados)2181. En
estos casos, la indemnidad del bien jurídico depende personalmente, del control de
determinadas fuentes de peligro por parte de quien las ha creado o de aquél a quien se ha
atribuido su vigilancia2182. La extensión del deber de garante se origina por la cercanía del
peligro siendo más estrecha que la del círculo de deberes que surgen de la posición destinada a
proteger un bien jurídico determinado, porque el garante de vigilancia sólo tiene que mantener
bajo control la fuente de peligro misma2183. Así, por ejemplo, el conductor debe controlar el
vehículo y es garante de los riesgos que implica para bienes jurídicos, porque le bastaría dejar
de efectuar dicho control para que el peligro se convirtiese en lesión de los ciudadanos
legítimamente confiados. Esta lesión posee la misma gravedad que la causada por vía positiva
y, por lo tanto, el sujeto responsable del control se halla en posición de garante y su conducta
constituirá comisión por omisión2184/2185.
a.3.b.1. El actuar precedente o injerencia

Consiste en atribuir a quien ha creado con su conducta precedente y antinormativa, un
riesgo relevante para un bien jurídico, la obligación de evitar que ese riesgo se materialice en
un resultado típico2186, so pena de considerar que su producción le sea imputable como si lo
hubiese provocado positivamente. Quien ha provocado, por una conducta precedente, una
situación de peligro para un bien jurídico, está obligado a evitar que el peligro se convierta
en lesión2187.
Si bien su existencia, fundamentación y configuración son discutidas, la posición de
garante derivada de un actuar precedente es equiparable, bajo determinados supuestos a la
producción positiva de un resultado, toda vez que si hay que prevenir o evitar en principio
la causación de peligros para bienes jurídicos ajenos, se debe evitar, que su desarrollo
posterior se materialice en el resultado típico. Si el sujeto en los delitos comisivos es
responsable del peligro desde el comienzo del hecho como autor, con mayor razón tendrá
que ser responsable de evitar el resultado en caso de que siga operando y aumentando el
riesgo de la conducta, porque la continuación dominable del foco de peligro que se debe
vigilar y controlar (ya sea el propio cuerpo, un automóvil, un niño, un animal, o una casa)
pertenece a su ámbito de dominio que debe ser asegurado antes de su transformación en un
resultado típico, porque de lo contrario el ingerente,que con su actuar precedente infringe su
deber, deja desprotegida a la víctima si luego toma la decisión de omitir una actuación posterior (el
salvamento de la víctima), cuestión que fundamenta lógicamente un dolo omisivo2188. Sin embargo
2181
Garrido, Derecho penal..., T. II, p. 246; Carnevali, El delito de omisión..., p. 78 ; Hernández, “Apuntes
sobre la responsabilidadl..., p. 187; Vargas, Manual de Derecho penal..., p. 62; Piña, Derecho penal..., p. 210.
2182
2183
2184
2185
Hernández afirma que la recepción de esta categoría dogmática en Chile tiene gran potencial práctico para
imputar responsabilidades en el ámbito de la actiuvidad empresarial, entendiendo que los órganos directivos,
pueden, bajo ciertos supuestos, ser garantes de vigilancia (Hernández, “Comentario al art. 1°”, p. 26 y
Hernández, “Apuntes sobre la responsabilidad..., p. 187 y ss.).
2186
2187
2188
482
no basta con la mera creación de un peligro, sino que el actuar precedente debe haber
provocado el peligro cercano o adecuado del ocasionamiento del daño; la conducta previa
debe haber sido contraria a deber (aunque no sea culpable) desde un punto de vista objetivo
y la contrariedad a deber debe consistir en la infracción de la norma que sirve precisamente
para la protección del bien jurídico afectado2189.
El ejemplo más importante en la práctica de la injerencia es la causación de un
accidente de tráfico vial, caso en el que Roxin afirma que quien atropella imprudentemente
a otro y con ello pone en peligro su vida, tiene según la teoría de la ingerencia una posición
de garante que le obliga a evitar la muerte de la víctima del accidente. En consecuencia, él
tiene que llevarlo al hospital o salvarlo de alguna otra manera. Si omite hacerlo y como
consecuencia de ello esto la víctima fallece, puede ser castigado, en función de su actitud
subjetiva, por homicidio imprudente o doloso por omisión. Sin embargo en Chile, el Art.
195 de la ley de tránsito ya se hizo cargo expresamente de este supuesto, toda vez que si
luego del accidente de tránsito, el conductor incumple su obligación de detener la marcha,
prestar la ayuda posible a la víctima y dar cuenta a la autoridad del accidente y las
lesiones producidas fuesen de las señaladas en el N° 1º del art. 397 del Cp. (lesiones graves
gravísimas) o se produjese la muerte de alguna persona, el responsable debe ser castigado
penalmente con una pena distinta de la que corresponda por la responsabilidad que le pueda
caber en el respectivo delito o cuasidelito, de conformidad con lo dispuesto en el art. 74 del
Cp. (concurso real de delitos).
En todo caso, la Corte Suprema ha acogido la injerencia como fuente de posición de
garante en el caso de un sujeto que disparó a otro creyendo encontrarse en una situación de
legítima defensa de parientes y luego huyó del lugar por temor a la reacción del entorno de
la víctima, la que había quedado malherida y murió por falta de atención. La Corte negó la
legítima defensa pero apreció un error de prohibición invencible en virtud del cual absolvió
por el disparo; pero condenó por delito imprudente de homicidio por omisión fundado en la
posición de garante que habría surgido del actuar precedente ilícito y doloso (disparo
doloso no justificado sino sólo exculpado) y en la no evitación del resultado mortal (SCS de
fecha 4 de agosto de 1998, Gaceta Jurídica N° 218, 1998, 962190). Si bien los fundamentos
de la sentencia son discutibles desde un punto de vista dogmático, lo cierto es que nuestro
máximo abrió la puerta a la injerencia como fuente de la posición de garante.
a.3.b.1.a. Restricciones a la posición de garante por injerencia

La posición de garante por ingerencia está sujeta a ciertas restricciones.
a. Procede la posicion de garante siempre que la conducta previa sea objetiva y
subjetivamente imputable al ingerente, porque sólo de esa manera es posible aseverar que
la situacion de necesitado de la victima es obra suya y podrá luego, hacerle responsable de
no impedir las consecuencias ulteriores. Pero si alguien participa sólo de manera causal en
el hecho que, por lo tanto, no es consecuencia de un riesgo juridicamente relevante creado
2189
2190
Hernández, “Comentario al art. 1°”, p. 31.
483
por el, el suceso para el será una casualidad, de la cual no se puede deducir responsabilidad
alguna que vaya mas alla del deber jurídico-penal general de socorro2191.
b. No hay posicion de garante si la accion previa se mantiene dentro del riesgo
permitido. En este caso se excluye la imputacion del agente cuando ni siquiera es posible
afirmar la tipicidad de la conducta previa que si bien crea un riesgo, este se mantiene dentro
del límite de lo permitido, de manera que si alguien se vale de ese riesgo para cometer un
delito, el primero no se encuentra en posición de garante en el sentido de tener que evitar
que el riesgo se materilice en el resultado típico. Roxin ejemplifica con el siguiente caso: si
A pone a disposición de B una navaja con la que éste imprevisiblemente apuñala a C y lo
hiere poniendo en peligro su vida y A huye del lugar en vez de realizar esfuerzos para
salvar a la víctima, hay omision de socorro y no homicidio en comisión por omisión,
porque la actuacion precedente no fue siquiera objetivamente imprudente, sino totalmente
legal, puesto que según el principio de confianza todo el mundo puede licitamente confiar,
salvo en caso de reconocible predisposicion al hecho delictivo, en que otros no cometeran
delitos dolosos y como aqui no era reconocible tal propensión al hecho, el suceso
subsiguiente de antemano no podia ser imputado al acusado, de modo que falta la creacion
de peligro no permitido. El prestar una navaja fundamento un riesgo permitido, de modo
que de antemano quedaba descartada una posicion de garante para impedir las
consecuencias del abuso del cuchillo. El criterio de la actuación dentro del riesgo permitido
es apolicable también a accidentes ocurridos en el ámbito del funcionamiento de
maquinarias, la contrucción, etc. En los cuales el sujeto únicamente responde como garante
si con su conducta un riesgo derivado de una fuente de peligro insuficientemente
supervisada y controlada2192.
c. Tambien hay que rechazar la posición de garante si la conducta previa no se
mueve en el riesgo permitido, pero la superación del riesgo no repercute en el resultado,
porque si, el acusado aun manteniéndose dentro del riesgo permitido no habria podido
evitar el accidente, la superacion del riesgo por sobre el nivel de lo permitido no está en
conexion inmediata con el accidente. Una conducta previa que fundamente un deber de
garante presupone un nexo de riesgo en el sentido de que la accion precedente ha de haber
creado precisamente el riesgo, cuya evitación era el fin de la norma infringida. Así, si el
propietario de una vivienda se cae por las escaleras del sotano buscando a un ladron que ha
penetrado en ella y se lesiona, el ladron no es garante de la evitacion de las consecuencias
resultantes del accidente, pues el fin de la prohibicion del robo infringida no es evitar las
lesiones del propietario. Si el conductor que con infraccion de las normas del trafico
provoca la caida al suelo de un ciclista, de forma que este queda tirado en la cuneta, no está
obligado a impedir como garante que un tercero no hurte la cartera del ciclista, porque no
es el fin de los preceptos de trafico rodado evitar hurtos2193.
d. No hay posición de garante si el peligro provocado por la conducta previa reside
exclusivamente en el ámbito de responsabilidad del sujeto puesto en peligro, porque de una
autopuesta en peligro realizada con total consciencia del riesgo siempre tiene que responder
únicamente el que se pone en peligro y ello se puede trasladar a todos los casos de
autopuestas en peligro responsables y emprendidas con plena conciencia del riesgo. Así, si
el suministrador de la droga no está en posicion de garante si el destinatario a consecuencia
2191
2192
2193
484
del disfrute de la droga cae en un estado en que necesita auxilio, pues el peligro surgido no
se le puede imputar al suministrador, sino al cliente mismo2194.
e. La antinormatividad condiciona la posibilidad de imputar al sujeto el peligro
creado por su conducta, ya que la posición de garante requiere que tenga lugar una
creación o aumento del peligro que sea atribuible a su autor, lo que no ocurre si el agente
no pudo o no debió prever el peligro, lo que sucede cuando falta imprudencia, de manera
que la falta de antinormatividad anterior excluye en este caso la posición de garante2195.
f. No hay posición de garante si la creación del peligro está justificada por legítima
defensa. La lesión del agresor no convierte, por regla general, al agredido en garante de la
vida del agresor. Si la conducta previa del agredido está condicionada por una legítima
defensa, la puesta en peligro hacia el agresor se encuentr en su exclusivo ámbito de
responsabilidad, por lo que no puede imputarse al que se defiende, porque de lo contrario,
el agresor ilegítimo gozaría de mayor protección que el agredidodo. Ello implicaría
privilegiar injustamente a quien actúa antijurídicamente, lo que es contrario al sentido de la
legítima defensa, porque el que se defiende sirve a la protección individual y al
prevalecimiento del Derecho en interés de la generalidad, por lo que a cambio no se le
pueden imponer las obligaciones de una posición de garante. La necesariedad de la legítima
defensa no concurre frente al agresor que ahora necesita ser socorrido, pero tampoco le está
autorizado al que se defendió dejar desangrarse al agresor abatido, no en calidad de garante,
pero si en base a la obligación general de auxilio si se dan los requisitos del tipo de omisión
propia de omisión de socorro. Si bien el agresor, ahora en peligro ha agredido
ilegítimamente al autor de la legítima defensa, no está situado frente a éste de la misma
forma que un accidentado inocente, la humanidad prohíbe que incluso a un agresor
antijurídico se lo deje indefenso a merced de la muerte, porque la tolerancia de tal pena de
muerte va más allá de toda proporcionalidad2196.
g. Concurre la posición de garante si la conducta precedente está justificada por
estado de necesidad. Si quien en situación de necesidad y para evitar un accidente con
seguridad mortal, termina lesionando gravemente a un tercero, puede estar justificado, pero
está en posición de garante frente al tercero y deberá ser castigado por homicidio en
comisión por omisión si a raíz de las lesiones el tercero fallece por no haber recibido
atención médica oportuna, toda vez que el peligro no acontece en el ámbito de
responsabilidad del tercero que es ajeno a su origen, siendo el sujeto que obra en estado de
necesidad quien ha interferido el espacio de libertad de una persona que no tiene
responsabilidad en la situación de necesidad, por la que ha tenido que sacrificar sus bienes
jurídicos. Si bien el autor del hecho cometido en estado de necesidad está justificado; la
justificación está ligada a una ponderación de intereses, que obliga a tratar con la mayor
consideración y protección posible a la víctima, por lo que el autor del acto en estado de
necesidad tiene el deber de actuar cuidando por que el daño de la víctima sea lo más leve
posible. De esta manera, el autor del acto en estado de necesidad debe responsabilizarse de
impedir ulteriores consecuencias no cubiertas por el estado de necesidad, máxime si como
sucede la mayoría de las veces, es al mismo tiempo el beneficiario del hecho y por ello es
políticocriminalmente adecuado que la persona que se ha salvado a expensas de otro, sea
2194
2195
2196
485
posteriormente responsable del rescate de su víctima en la medida de lo que le sea
posible2197.
h. Concurre la posición de garante si, en caso de una conducta previa justificada
con efecto permanente, posteriormente desaparecen los presupuestos de la justificación. Si
alguien encierra a un borracho agresivo y peligroso para la comunidad, esto puede estar
justificado, pero el apresador debe dejarlo en libertad cuando el borracho este nuevamente
sobrio y ya no represente ningun peligro, porque de lo contrario, debe ser castigado por el
delito de detencion ilegal, ya que con la desaparicion de los presupuestos del estado de
necesidad la ulterior encierro se convierte en ilegal, de tal forma que el apresador tiene que
encargarse de suprimir este peligro no permitido2198.
i. Concurre la posición de garante si existe una omision precedente que infringe el
deber de garante. Si un transeunte es herido por caerle encima una teja que el propietario
de la casa omitio asegurar para que estuviera bien sujeta incumpliendo su obligacion, este
ha de responsabilizarse de la asistencia medica del herido2199.
a.3.b.2. El deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de

dominio
Quien posee en su esfera de dominio una fuente de peligro para bienes jurídicos, es
responsable de que tal peligro no se realice2200. La posición de garante, se fundamenta en que
el sujeto tiene el control del que depende la indemnidad de los bienes jurídicos y la comunidad
confia en que, quien dispone sobre un ámbito de dominio o sobre un espacio delimitado
abierto a los demás, domina los peligros que pueden derivarse de estados, situaciones,
animales, dispositivos o instalaciones peligrosos2201. Así, por ejemplo, es garante quien asume
la supervisión de los automóviles de una empresa para preservar la seguridad del tráfico o
quien ante una parada repentina debe advertir al tráfico que le sigue o el encargado de
mantener cerrada y segura la jaula del león del zoológicolos empresarios respecto de la
supervisación y control para evitar accidentes del trabajo en la empresa, obras o trabajos de
construcción.
a.3.b.3. Deberes de control respecto de actos de terceros (deber de asegurar a la

comunidad ante hechos antijurídicos de terceros
En virtud del principio de autorresponsabilidad, en principio no existe ningun deber
de controlar el comportamiento de otras personas, no obstante hay casos excepcionales en los
que alguien debe hacerse responsable como garante para impedir delitos de terceros, cuando
existe una relacion de dominio basada en la inexistente o limitada responsabilidad de la
persona que debe ser vigilada o en relaciones de subordinacion juridica2202. De esta manera, en
ciertas condiciones, quienes deben vigilar a otras personas, se hallan en posición de garante
respecto de los males que éstas puedan provocar, como ocurre, por ejemplo en el caso del
2197
2198
2199
2200
2201
Jescheck y Weigend, Tratado..., pp. 675.
2202
486
deber de vigilancia de los hijos menores por parte de sus padres2203 o con el deber de
vigilancia y control que recae en el director o en el personal del establecimiento psiquiátrico
respecto de los enfermos mentales o el profesor de manejo de vehículo motorizado respecto
del alumno2204, sin embargo es peligroso, extender la posición de garante, a todos los casos en
que concurre el deber de vigilancia (superiores jerárquicos, militares, respecto de los actos de
sus subordinados, los funcionarios de Gendarmería respecto de los reclusos). Para que rija el
deber de control de una fuente de peligro es necesario que el deber de vigilancia abarque, en
particular, la obligación de controlar una específica peligrosidad que encierre el vigilado, lo
que no sucede, en principio, respecto de los superiores jerárquicos, ni siquiera de los militares,
pero sí cuando los sujetos a vigilar son menores irresponsables o enfermos mentales
peligrosos, con independencia de quiénes sean los encargados de su vigilancia (padres, tutores,
maestros, enfermeros, médicos)2205. En todo caso, una supervision y control ininterrumpido de
los niños generalmente no es posible y, dado que éstos deben ser educados pretendiendo su
autonomia, educativamente tampoco es deseable, por lo que deben ponderarse los intereses de
la generalidad de conservacion del bien frente a los intereses de desarrollo de la libertad de los
hijos en la educacion parental2206.
a.2. La no realizacion de la conducta requerida

La omision tipica requiere que el sujeto deje de realizar la conducta requerida en la
situacion tipica. El tipo de conducta que el agente debe realizar en favor del bien jurídico penal
en peligro, se desprende, en los delitos de omisión impropia, de los tipos penales de resultado
y de medios abiertos de la parte especial del Código Penal, dependiendo de lo que sea
necesario para evitar el resultado en la situacion respectiva, por lo que el garante podría tener
varias alternativas a su disposicion, tales como echar una mano con intervencion propia o
recabar ayuda o auxilio ajeno. Si el omitente elige una alternativa de conducta que considera
equivocadamente adecuada para evitar el resultado, como sería, por ejemplo, en lugar de
realizar medidas de salvamento por si mismo, llama a la Policia, que en ningun caso puede
intervenir a tiempo-, podría concurrir un delito de omisión imprudente si se logra establecer la
infracción del deber de cuidado.
a.3. La capacidad de realización de la conducta

La comisión por omisión exige, tal como lo vimos en la omisión pura, la capacidad de
realización de la conducta, por lo que nos remitimos a lo ya dicho.
a.4. La producción de un resultado

A la ausencia de la conducta debida, debe seguir en los de comisión por omisión la
producción de un resultado, toda vez que los delitos de comisión por omisión son tipos de
resultado. Sin embargo, no basta con el acaecimiento del resultado derivado de una omisión
2203
2204
2205
2206
487
jurídico penal, sino que han de concurrir además, la posición de garante y la capacidad de
evitar el resultado en el autor2207. De esta manera, aun cuando se produzca la muerte del que
estaba en peligro de perecer comete omisión de socorro quien omite auxiliarlo si en el caso
concreto no concurre la posición de garante. Si no concurre el resultado que exige el tipo
penal, a lo sumo prdría concurrir un delito de omisión propia, toda vez que son delitos de mera
actividad.
a.5. Que el autor hubiese podido evitar el resultado

Junto a la capacidad de realizar la conducta debida, en los de comisión por omisión es
preciso que el autor hubiese podido evitar el resultado, de haber interpuesto la conducta
jurídicamente debida.
Una imputacion del resultado en el sentido del delito de comision solo entra en
consideracion en los delitos de omision impropios. La realizacion de un riesgo no permitido en
el resultado lesivo, también es un requisito en los delitos de omisión impropia consumado,
pero aqui el omitente encuentra previamente el riesgo ilicito en la situación tipica y no lo crea
el mismo2208.
Por lo tanto, decae la imputación penal, si, por ejemplo, la conducta positiva
jurídicamente esperada de nada servía para evitar el resultado, porque de todas formas se
hubiese producido2209 (conducta alternativa adecuada a Derecho).
No hace falta, en la comisión por omisión, demostrar la presencia de una verdadera
relación de causalidad entre la omisión y el resultado, porque lo decisivo en la comisión por
omisión no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino
sólo la virtualidad causal de la conducta que hubiera debido realizarse para evitarlo causalidad
hipotética, ya que hubiera concurrido en el caso hipotético de que hubiese podido evitar el
resultado y porque es imposible sostener que un resultado positivo pueda haber sido causado,
en el sentido de las ciencias de la naturaleza, por un puro no hacer.
a.5.a. Baremo para establecer la posibilidad de evitar el resultado

En los delitos de comisión por omisión, la imputación objetiva del resultado
producido, sólo requiere que el sujeto hubiera podido evitar dicho resultado cuando el sujeto
se hallaba en posición de garante. Sin embargo, lo anterior implica la realización de un juicio
hipotético que, sin perjuicio de estar sometido a un margen de error, impca la necesidad de
establecer el baremo con el cual ha de juzgarse si era posible en el caso concreto la evitación
del resultado.
La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia alemana2210 y la doctrina mayoritaria
española2211 exige que constatar que la realización de la conducta debida hubiese evitado el
resultado con una probabilidad rayana en la seguridad o certeza.
2207
2208
2209
2210
Entre los autores que seguen esta postura, Roxin menciona a Jescheck y Weigend y a Shünemann (Roxin,
488
Otro sector doctrinal considera necesario y suficiente que la interposición de la
conducta esperada hubiera supuesto un aumento de las posibilidades de evitación del
resultado (disminución del riesgo)2212. Al respecto se argumenta que existe ya deber de actuar
en cuanto aparece como posible que la intervención evite el resultado, aunque no sea seguro
que va a conseguirlo. Si bien es cierto que el deber de auxilio existe ya con tal de que ex ante
ofrezca posibilidades de éxito, la imputación objetiva del resultado necesario para la comisión
por omisión consumada requiere ademásque el riesgo se realice efectivamente en el resultado,
cuestión que sólo puede decidirse afirmativamente si ex post se comprueba que el resultado se
habría evitado (al menos con práctica seguridad) mediante la intervención omitida. En otro
caso cabe únicamente apreciar tentativa2213.
Para Roxin en una fórmula intermedia sostiene que hay que atender a si una
disminucion del riesgo unicamente parecia posible desde una perspectiva ex ante (y entonces
no hay imputacion del resultado) o si tambien desde una perspectiva ex post se habria
producido realmente una disminucion del riesgo (y entonces imputacion)2214.
b. Tipo subjetivo
Lo dicho respecto de la omisión pura respecto del tipo sujeto vale también para la
comisión por omisión, con la salvedad que el dolo debe abarcar no sólo la ausencia de la
conducta debida, sino también la posibilidad y necesidad de evitación del resultado mediante
aquella conducta y habrá de extenderse a la situación que determina la presencia de posición
de garante. La conciencia de que la situación en que se encuentra el autor da lugar a dicha
posición de garante integra el conocimiento del significado antijurídico del hecho y su
ausencia constituye error de prohibición y no de tipo2215.
2211
Entre los autores que seguen esta postura en España, se cuentan a Bacigalupo Derecho penal…, p. 551;
Gimbernat, “Causalidad, omisión e imprudencia”, p. 38; Mir Puig, Derecho penal…, pp. 329-33, entre otros.
2212
Entre los autore que según Roxin siguen esta linea dogmática, se cuentan Stratenwerth, Rudolphi y Otto
(Roxin, Derecho penal…, p. 772).
2213
2214
2215
Mir Puig, Derecho penal…, pp. 330.
489
Esquema delitos omisivos
Tipos de omisión
Tipo de omisión propia Tipo de omisión impropia
Tipo de omisión Tipo de omisión Tipo de omisión impropia Tipo de omisión impropia
propia doloso propia imprudente doloso imprudente
Esquema tipo doloso de omisión impropia

Tipo de omisión impropia doloso
Tipo Objetivo
a. Situación típica
b. Ausencia de una acción determinada
c. Capacidad de realizar esa acción
d. Posición de garante
e. Producción del resultado
f. Posibilidad de evitar el resultado
Tipo subjetivo
Dolo
a. Directo
b. Consecuencias necesarias
c. Eventual
Esquema de las fuentes de la posición de garante según la teoría de las funciones

Fuentes de la posición de garante según la teoría de la funciones
490
a. Garantes de protección
• Función de protección de un bien jurídico
– a´. La existencia de una estrecha relación familiar
– b´. La comunidad de peligro
– c´. La asunción voluntaria de una función de protección
b. Garantes de vigilancia
• Deber de control de una fuente de peligro
– a´. El actuar precedente (o injerencia)
– b´. El deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio
– c´. La responsabilidad por las conductas de otras personas
Esquema del tipo imprudente de omisión impropia

Tipo de omisión impropia imprudente
Tipo Objetivo
a. Situación típica
b. Ausencia de una acción determinada
c. Capacidad de realizar esa acción
d. Infracción de un deber de cuidado
e. Posición de garante
f. Producción del resultado
g. Posibilidad de evitar el resultado
g.1. Baremo: Constatación de que la realización de la conducta debida hubiese evitado el resultado con una
probabilidad rayana en la seguridad
Tipo subjetivo
Imprudencia
a. Consciente
b. Inconsciente
11.1. La justificación en el delio omisivo

Es posible omitir en legítima defensa o en estado de necesidad. Aparte de eso, la ley
ha consagrado, una causal de exclusión del injusto en el art. 10 N°12, primera parte del Cp.,
que, en la práctica, abarca todas las otras situaciones posibles de omisión justificada, y
constituye un correlato de la que establece la ley en N°10 de ese mismo precepto para los
491
delitos de acción.2216 El que incurre en omisión por causa legítima realiza el tipo omisivo,
pero su conducta está permitida por el ordenamiento jurídico; está justificada por el art. 10
N°12.2217
Un buen ejemplo proporcione Jescheck: la colisión de deberes justificantes: Un
deber de acción puede entrar en conflicto con otro (por ejemplo, los deberes plurales de un
médico llamado a atender a la vez diversos pacientes). Al optar por uno de ellos está
cumpliendo con su deber, ya sea que se trate de un deber que supere aunque se
mínimamente al otro, ya sea en el caso de dos deberes equivalentes de acción. “El
ordenamiento deja libre, en cierta manera, la decisión, de modo que el autor estaría
justificado en todo caso, cumpla un deber u otro”.2218
Garrido Montt sostiene que la omisión por causa legítima se rige, generalmente, por
el principio del conflicto de intereses, donde prima el preponderante que en el caso del
médico que debe atender varios pacientes, los intereses serían iguales en su valor, por ende
esos principios no operarían, pero el medico al atender a un paciente y dejar de entender a
los otros, no incurre en omisión, porque ya se encuentra cumpliendo con el imperativo de
actuar (velando por la vida y salud de sus pacientes), de modo que no es posible que
coetáneamente que esté incurriendo en omisión respecto del mismo deber.2219
La causa “legítima” que impide obrar puede ser expresa prohibición legal, o la
existencia de un deber jurídico precedente (no prestar testimonio, por la obligación del
secreto profesional). En cambio, cuando la ley simplemente autoriza la omisión, habría que
invocar el “ejercicio de un derecho”, ya que el que tiene la facultad de obrar o no obrar, a
voluntad, no puede decirse que esté “impedido”.2220
Otra forma de verlo es entender que la primera parte del N° 12 se refiere
exclusivamente al problema de justificación especifico de las omisiones que es la “colisión
de deberes”, entendiendo que en lo demás una posible justificación descansa en los
restantes supuestos del art. 10, incluyendo el N° 10, con lo cual se resuelve la situación del
que, por incurrir en una omisión a la cual tiene derecho, no puede decirse que ha estado
“impedido” de actuar. Cualquiera que sea el alcance que se le reconozca a la primera parte
del N° 12, al menos existe acuerdo en cuanto a que la llamada “colisión de deberes” está b
por él. Por colisión de deberes se entiende genéricamente (y nuestra doctrina, a diferencia
de lo que se observa en el derecho comparado, no ha restringido el concepto) la situación
en que un sujeto no puede cumplir otro u otros.2221
La colisión de deberes puede asumir las siguientes modalidades: a) colisión de
deberes de actuar equivalentes en jerarquía (por ejemplo, en una playa están aprendiendo a
nadar un grupo de niños de corta edad; de improviso dos menores están en peligro de
ahogarse y el salvavidas sólo puede acudir en auxilio de uno de ellos y dejar al otro librado
a su suerte), b) colisión de deberes de actuar no equivalentes en jerarquía (por ejemplo, en
un edificio en llamas se encuentran en peligro de morir calcinados tres menos, y la única
2216
2217
Garrido Montt, Derecho penal..., T. II, p. 159.
2218
Politoff, Matus, Ramirez, Lecciones de DP chileno, PG, p. 241.
2219
Cfr. Garrido Montt, DP, PG., p. 159.
2220
2221
Hernández, “Comentario al art. 1°”, p. 277.
492
persona adulta que puede auxiliarlos es el padre de uno de ellos –deber de protección
versus deber de auxilio) y c) colisión entre un deber de actuar y un deber de omitir
(protectores de bienes jurídicos equivalentes) (por ejemplo, el padre omite dar muerte a un
náufrago para quitarle su salvavidas y proporcionárselo a su hijo que está en peligro de
ahogarse).2222
11.2. La culpabilidad en el delito omisivo

La estructura de los delitos omisivos es la misma de los delitos de acción, y por
consiguiente, también requieren imputabilidad, conciencia de ilicitud y exigibilidad de otra
conducta conforme derecho.
Respecto de la conciencia de la ilicitud, Cury nos plantea que en los delitos
omisivos se trata de conciencia del mandato (en el sentido de saber que el ordenamiento
jurídico “espera” cierta conducta y no otra). Por ende, la teoría del error de prohibición, se
construiría en estos casos, como una teoría del error del mandato (erro sobre el deber de
actuar), cuyas consecuencias son las mismas que en la acción.2223 El deber de evitación –
como deber genérico- es un elemento de la antijuridicidad porque incide en aspectos
normativos. Si se incurre en error al respecto, ese error es de prohibición (la niñera que
ignora que debe evitar que los menores se accidenten), porque importa ausencia de la
obligación que la afectaba.2224
A nivel de exigibilidad de otra conducta, el Código Penal ha contemplado en su art.
10 N° 12, segunda parte, la omisión por causa insuperable. Una parte minoritaria de la
doctrina, Labatut, Novoa y Garrido Montt, piensan que la omisión por causa insuperable es
un correlato del art. 10 N° 9, y por ende, se referiría a un caso de ausencia de omisión. Para
ellos se trataría de una circunstancia especial de atipicidad por ausencia de omisión porque
la “causa insuperable” se referiría a condiciones o circunstancias de índole material, en que
causa se entiende en su sentido fenoménico, como impedimento material no susceptible de
superación por el sujeto.
Empero, la interpretación anterior es errónea, el concepto de “causa insuperable” se
identifica con la que califica el miedo del 10 N° 9, segunda parte, la cual sin duda se
considera causal de inexigibilidad. Por causa insuperable, en consecuencia, ha de tenerse
toda aquella que excluye, en el caso concreto, la exigencia general de obrar conforme a la
voluntad de derecho, cuyos criterios de causa y sus efectos, son los mismos que rigen para
los delitos de acción.2225
No hay discrepancia entre los autores de que el concepto de causa insuperable
comprende también la vis moral. Ello se explica no sólo por el sentido natural y obvio de la
expresión, sino además por la índole esencialmente normativa de la omisión. Mientras en
los delitos propiamente comisivos se exige por la ley que el sujeto se abstenga de una
conducta determinada lo que se traduce, a lo más, en una tensión moral, en los delitos
omisivos la ley exige más que ese esfuerzo moral: la ley exige un actuar físico, un hacer
2222
Naquira, “Artículo N° 12”, en Politoff, Ortiz y Matus (Dir.), Texto y Comentario del CP Chileno, p. 161.
2223
Cfr. Cury, Derecho penal..., p. 687.
2224
2225
Cfr. Cury, Derecho penal..., p. 687.
493
positivo. La causa insuperable que impide hacer algo se admite más fácilmente que la
fuerza moral que impulse a actuar.2226
Por último, de acuerdo con lo que sugiere la sistemática y el tenor literal de las
distintas hipótesis del art. 10, también se ha sostenido que la segunda parte del N12 es una
fórmula sintética que recoge y adapta para las omisiones todas las causas de exculpación
que rigen para las acciones, esto es, la locura o demencia, la privación total de razón, la
fuerza irresistible y el miedo insuperable.2227
7. “Inter criminis” y autoría y participación

La postura de la catedra es clara al admitir la posibilidad de tentativa y frustración
en la omisión, ya que se entiende la acción y la omisión como una conducta o
comportamiento humano externo y final, que falta en los casos de exclusión del
comportamiento, tales como la fuerza física irresistible, la inconciencia y los movimientos
reflejos. Comportamiento, que el caso de la omisión, es distinto al esperado u ordenado por
el ordenamiento jurídico penal.
En este sentido, ambos reciben el mismo tratamiento en cuanto a la estructura y a
los tipos imperfectos de ejecución (conceptos que se explicarán en la unidad respectiva).
Sin embargo, no existe unanimidad en la doctrina respecto al “inter criminis” en materia de
omisión. Cury, concibe la posibilidad de tentativa en la omisión, pero la entiende como la
omisión de una tentativa inidónea de impedir el resultado típico, o sea, una tentativa que, de
haber ido emprendida, habría fallado necesariamente, ya porque el resultado típico era
inminente o habría sido detenido el resultado por un tercero o el que no actuó no estaba en
situación de impedir el resultado (esto casos no son admisible entre nosotros en virtud que
la cuestión queda resuelta a nivel de tipicidad tanto en la omisión propia como impropia).
Empero, rechaza su punibilidad, en virtud de su concepto naturalista de omisión, que lleva
le lleva a concluir que en los delitos omisivos no puede darse el principio de ejecución
exigido por el art. 7 del Cp.
Respecto a la coautoría y participación, Cury nos dice que son impensables en
materia de omisión, en base a su concepto naturalista de omisión-entendiéndola como
inactividad- y teoría final de la acción. Nos plantea, que no podría darse la complicidad
porque es imposible que se pueda cooperar en una actividad si falta la voluntad de obrar
conjuntamente y, por otra parte, si dos personas se encuentran en posición de garante
respecto a un bien jurídico, e incurren en omisión, estarán cometiendo delitos distintos.
2226
Politoff, Matus, Ramirez, Lecciones de DP chileno, PG, p. 349.
2227
Hernández, “Comentario al art. 1”, p. 280.
494
495
CAPITULO XVII
ITER CRIMINIS
TEMA 1
“LOS ACTOS PREPARATORIOS”
Sumario. 1.- Actos preparatorios punibles en general. a.- Planteamiento y concepto de actos preparatorios.
b.- Ubicación sistemática.- c.- La inserción de los actos preparatorios en la distinción de las fases internas y
fases externas de realización de delito. d.- Fundamento de punición de las fases anteriores a la consumación.
e.- Consecuencias político criminales de adherir a una vertiente objetiva del fundamento de punición del acto
previo a la consumación. 2.- Comentario particular respecto a la proposición y la conspiración en la
legislación nacional. a.- La proposición delictiva. a.1.- Regulación legal y concepto. a.2. Concepto de
proposición. a.3.- Ámbito de aplicación de la proposición. a.4.- Elementos del tipo de proposición. b.- La
conspiración.b.1.- Regulación legal. b.2.- Ámbito de aplicación. b.3.- Elementos del tipo de conspiración.
b.4.- Diferencia entre la conspiración y la asociación ilícita. 3.- La regla del desistimiento en materia de
proposición y conspiración.
1. Objetivos
a. Distinguir la fase interna, impune, de la fase externa.
b. En la fase externa nuevamente has que distinguir entre los actos preparatorios, castigados
en forma excepcional, de los actos ejecutivos siempre punibles.
c. Definir actos preparatorios y, en particular, la proposición y la conspiración.
d. Establecer la ubicación sistemática de la proposición y conspiración como tipos penales
dependientes.
e. Determinar los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales de proposición y
conspiración
2. Introducción
En la inmensa mayoría de los casos el Código penal tipifica delitos consumados2228,
es decir, supuestos en los que el tipo se realiza plenamente2229, sin embargo, el iter criminis
o camino del delito o itinerario criminal, comprende el estudio de los tipos penales que
consisten en la realización de conductas dirigidas a la consumación de un delito doloso y
que pueden alcanzar tal objetivo (delito consumado) o quedar en fases anteriores a la
consumación (actos preparatorios y actos ejecutivos distintos de la consumación). Desde
ya, hay que dejar sentado que por sus caracteristicas particulares (falta la resolución de
realizar los elementos del tipo imprudente2230), no cabe hablar de tentativa, ni de actos
2228
El delito consumado puede concurrir con la sóla realización de la totalidad de los actos ejecutivos (delitos
de mera actividad) o, como sucede en los delitos de resultado, con la concurrecia adicional de un resultado, lo
que supone además, la existencia de un vínculo causal entre la conducta típica y el resultado y una relación de
riesgos entre ambos (Cfr, Diez Rilpollés, Derecho penal…, p. 515).
2229
Romeo Casabona y Baldova Pasamar, Derecho penal…, p. 185.
2230
Diez Rilpollés, Derecho penal…, p. 515.
496
preparatorios en el delito imprudente2231. En el iter criminis hay que distinguir entre la fase
interna y externa y al interior de esta última, entre los actos preparatorios y ejecutivos. Los
tipos preparatorios se delimitan de los tipos ejecutivos por el principio de ejecución, a partir
del cual comienza la tentativa, en la que el autor no alcanza a realizar la conducta típica en
su totalidad. Luego, si el sujeto ha realizado la conducta típica completa pero no se produce
el resultado por causas ajenas a su voluntad, el delito estará frustrado. Si el sujeto activo, en
cambio, realiza completamente el delito, el tipo penal estará consumado. La pregunta en el
iter criminis, consiste en determinar en qué momento debe intervenir el Derecho penal y de
qué manera debe hacerlo en cada clase de conducta2232.
3. Esquema de iter criminis
Iter criminis (Itinerario criminal)
Actos preparatorios Actos ejecutivos
Conspiración Proposición Tentativa Frustración Consumación Agotamiento
Principio de ejecución
4. Concepto y ubicación sistemática de los actos preparatorios

Los actos preparatorios son tipos penales consistentes en la realización de conductas
externas que consisten en organizar y preparar la ejecución del delito con miras a la
consumación de alguno de los tipos dolosos de la parte especial del Código penal, pero que
no alcanzan a constituir un principio de ejecución. Tradicionalinente se estudian como
formas de aparición del delito, pero en realidad son clases de tipos penales que se
distinguen del delito consumado por su estructura típica, pero coinciden en la conducta,
antijuridicidad y en la culpabilidad, de manera que se trata de tipos penales distintos pero
relacionados. El castigo de las fases anteriores a la consumación, supone que no se ha
realizado un delito consumado, sino que un hecho típico distinto al que le falta por lo
menos el resultado de la consumación2233. Así, por ejemplo, hay conspiración si varios
sujetos se reúnen y deciden ejecutar un homicidio, pero este delito no llega a realizarse. En
los delitos imprudentes en cambio, sólo puede castigarse la consumación.
Los actos que no alcanzan a constituir un principio de ejecución de un crimen o
simple delito por hechos directos, tales como comprar un arma, procurarse cómplices,
estudiar el lugar y tiempo más favorable para cometer el delito, observar el comportamiento
de la víctima, son generalmente impunes, pero excepcionalmente se castiga la proposición
2231
Gil Gil y otros, Curso de Derecho penal…, p. 323 y Diez Ripollés, Derecho penal…, p. 515 y.
2232
Cfr. Gil y otros, Curso de Derecho penal…, p. 323.
2233
Mir Puig, Derecho penal..., pp. 335 y 339.
497
y la conspiración para cometer determinados delitos2234, por regla general políticos, en
virtud del mayor peligro para los bienes jurídicos en juego o por la eventual participación
de dos o más personas en la planeación y ejecución de un delito futuro.
5. Fase interna y fase externa de realización de delito

En el proceso previo a la consumación del delito doloso, es posible distinguir varias
etápas. La primera etapa consiste en la fase interna o ideación, ya que como toda conducta
humana, el delito nace en la mente del autor. Esta etapa consiste en un proceso interno en el
que el autor elabora el plan del delito y propone los fines que serán meta de su acción,
eligiendo a partir del fin los medios para alcanzarlo2235. La deliberación entre los motivos a
favor y en contra de cometer el delito2236, puede ser más o menos breve, e incluso faltar,
pero la resolución, más o menos lúcida, es presupuesto de todo delito doloso. Si la fase
interna no se traduce en una exteriorización de la conducta no puede ser castigada en virtud
del principio cogitationis poenam nemo partitur2237 o los pensamientos no son punibles2238,
toda vez que su punición es contraria a la seguridad jurídica, ya que como son difíciles de
captar, su prueba sería difícil porque es imposible introducirse en la cabeza del sujeto para
conocer lo que piensa y hacerlo implicaría el uso de métodos contrarios a los derechos
humanos y al Estado democrático de Derecho2239, además, las bases de una convivencia
humana pacifica no se ve perturbada por un mero pensamiento criminal. Sólo la
exteriorización de la conducta típica implica alguna clase de riesgo para el bien penalmente
tutelado y, por último, la impunidad de la fase interna favorece la posibilidad de que el
sujeto se desista de su plan criminal2240.
En la fase externa, podemos distinguir la preparación que constituye un momento
intermedio entre la fase interna y el principio de ejecución del tipo de la parte especial2241.
En la preparación el autor se procura los medios elegidos, observa el lugar, se proporciona
cómplices, con miras a crear las condiciones para la obtención del fin 2242, pero debido a su
carácter aun insipiente, los actos preparatorios se castigan sólo cuando la ley lo prevé
expresamente. La ejecución que consiste ya en la utilización concreta de los medios
elegidos en la realización del plan y abarca tanto la tentativa o tentativa inacabada, en que
el autor da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero
faltan uno o más para su complemento como el delito frustrado o tentativa acabada, en que
el autor realiza completamente la conducta típica pero el resultado no se produce por causas
2234
Mera, “Comentario al art. 1° del Cp“, en Couso y Hernández (Dir.), Editorial Thomson Reuters, 2011,
pp. 165-166.
2235
2236
Gil Gil y otros, Curso de Derecho penal…, p. 323.
2237
2238
Este principio marca la diferencia entre las normas morales y las normas jurídicas desde la revolución
francesa, sin que resultara afectado por las ideologías autoritarias del siglo XX, a diferencia de lo que sucedió
con otros principios básicos penales (Diez Ripolles, Derecho penal..., p. 516.)
2239
2240
Romeo Casabona y Baldova Pasamar, Derecho penal…, pp. 185-186 y Cerezo Mir, Obras completas…,
p. 1042
2241
Idem, p. 336.
2242
498
externas a su voluntad. Por último, se distingue la consumación o realización de todos los
elementos del tipo objetivo a través de los medios utilizados por el autor2243.
6. Fundamento de la punición en etapas previas a la consumación

Es válido preguntarse por qué es necesario castigar a quien con su conducta no ha
logrado lesionar un bien jurídico penal. Para contestar esta pregunta la dogmática ha
construido las teorías que analizaremos a continuación.
a. Teorías objetivas
Fueron defendidas por la doctrina clásica durante el siglo XIX, principalmente por
Feurbach, Frank, Von Lizst en Alemania y por Carrara en Italia. Postula que el fundamento
del castigo de las etapas previas a la consumación en la puesta en peligro del bien jurídico
por la conducta típica ejecutada2244. Como la preparación, la ejecución imperfecta y la
consumación se encuentran dirigidas por una misma finalidad subjetiva, justifican la
impunidad en general de los actos preparatorios y la diferencia penológica entre la
preparación (cuando ha sido especialmente tipificada), la tentativa, la frustración y la
consumación en la mayor o menor proximidad objetiva respecto de la lesión del bien
jurídico2245. Sus consecuencias político-criminales consisten en la impunidad, por regla
general, de los actos preparatorios, por la mayor lejanía de la lesión del bien jurídico; el
menor castigo de la tentativa y del delito frustrado respecto de la consumación, ya que
objetivamente es menor grave la puesta en peligro que la lesión del bien jurídico y la
impunidad de la tentativa absolutamente inidónea, porque no resulta objetivamente
peligrosa2246.
b. Teorías puramente subjetivas

Sostienen que el fundamento del castigo en las fases anteriores a la consumación se
encuentra en la voluntad contraria a Derecho manifestada en la conducta típica. Afirma
que lo decisivo no es la puesta en peligro del bien jurídico, sino en el injusto de la conducta
que se realiza a través de la puesta en marcha del dolo2247. Sus consecuencias político
criminales consisten en la ampliación de la esfera de los actos ejecutivos punibles,
adelantando el momento de su comienzo, el castigo de los actos preparatorios que pongan
de manifiesto una voluntad criminal2248, debido a que desde el principio se manifestaría la
voluntad criminal; la igual punición de la tentativa, frustración y consumación, porque la
ausencia del resultado no supone una voluntad delictiva menos disvaliosa y la punición de
2243
Ídem.
2244
Jescheck, Tratado…, p. 551.
2245
2246
Idem, pp. 336-337.
2247
2248
Romeo Casabona y Baldova Pasamar, Derecho penal…, p. 187.
499
la tentativa absolutamente inidónea, puesto que la inidoneidad objetiva no afecta a la
presencia de una perfecta voluntad criminal2249.
c. Teorías Mixtas
Parten de la voluntad delictiva como fundamento del castigo, pero limitada por
exigencias objetivas, como que el hecho produzca conmoción en la colectividad y de ahí se
conozca con el nombre de teoría de la impresión o conmoción. El objeto de la punición es
la voluntad, pero el merecimiento de pena de la conducta dirigida al hecho sólo es afirmado
si con ésta se ve afectada la confianza de la colectividad en la validez del ordenamiento
jurídico y el sentimiento de seguridad jurídica, pudiéndose menoscabar así la paz
jurídica2250. Sus consecuencias político-criminales consisten en la adopción de criterios
objetivos para delimitar los actos preparatorios de los actos ejecutivos. Las consecuencias
político criminales de las teorías mixtas son: sólo se deben castigar los actos que producen
una objetiva conmoción social; la atenuación facultativa de la pena de la tentativa según se
aminore o no la conmoción y la impunidad de la tentativa irreal, porque no determina
alarma social alguna2251.
e. Posición más adecuada al Derecho penal chileno

En Chile predomina el criterio objetivo en la justificación del castigo de las fases
anteriores a la consumación, ya que en nuestro ordenamiento jurídico los actos
preparatorios son impunes, por regla general, en virtud de su menor peligrosidad objetiva;
además, el delito tentado y frustrado tienen asignada en la ley menor penalidad en
comparación al delito consumado, por la menor proximidad objetiva a la lesión del bien
jurídico, en comparación a la consumación y la tentativa irreal no es punible. El art. 7 del
Cp. confirma lo anterior porque requiere para que exista tentativa, que el culpable de
principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, lo que es coherente,
con que el respeto que el Derecho penal debe tener con el Estado democrático de Derecho y
con la idea que han de castigarse comportamientos externos por su peligrosidad objetiva ex
ante para bienes jurídicos y no voluntades. La peligrosidad objetiva implica que en otras
circunstancias la conducta hubiera conducido a la consumación, ya que la prevención opera
mediante normas que prohíben o mandan conductas en el momento en que pueden
realizarse (ex ante), por lo que el fundamento del castigo de las fases anteriores a la
consumación se encuentra en la peligrosidad objetiva de determinadas conductas dirigidas a
consumar el delito, en la medida en que la peligrosidad se manifieste ex ante. Para que un
determinado acto aparezca ex ante como preparación o intento de consumación, debe
realizarse con la voluntad de consumar el delito y tal voluntad que es parte del tipo en las
fases anteriores a la consumación y que necesariamente deben ser dolosas y, salvo en el
delito frustrado (tentativa acabada), requieren la decisión de continuar el iter criminis2252.
2249
2250
2251
2252
Cfr. Mir Puig, Derecho penal..., pp. 338-339.
500
7. Casos legalmente regulados de punición en etapas previas
Como dijimos, los actos preparatorios son generalmente impunes, pero
excepcionalmente, se castiga la proposición y la conspiración para cometer determinados
delitos contra la seguridad exterior del Estado (art. 111 y Art. 250 del CJM) y contra su
seguridad interior (art. 125). Además, el CJM castiga también la proposición y conspiración
para cometer sedición y motín (art. 279). En términos más generales, la Ley N° 12.927
sobre Seguridad del Estado (art. 23) y la Ley N° 18.314 sobre Conductas terroristas (Art. 7)
establecen el castigo para la proposición y la conspiración para todos los delitos en ellas
contemplados. La penalidad de la conspiración se ha ampliado fuera del ámbito de los
delitos políticos a los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, por disposición del Art. 17
de la Ley N° 20.000, por discutibles razones preventivas2253.
La penalidad por la proposición y la conspiración se encuentra determinada en cada
caso especial, por la Ley que establece su castigo2254.
8. La proposición delictiva
El art. 8 del Cp., establece que la proposición se verifica cuando el que ha resuelto
cometer el crimen o simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas2255.
El ámbito de aplicación de la proposición se reduce a los crímenes y simples
delitos, de manera que se encuentra expresamente excluidas las faltas, las que, por lo
general, únicamente se castigan cuando se encuentran consumadas, según lo dispuesto en el
art. 9 del Cp.
La proposición requiere para su verificación el rechazo de la misma por parte de las
personas a quienes va dirigida porque de ser aceptada estaríamos ante un caso de
conspiración2256.
En la proposición el sujeto ha resuelto cometer el delito, lo que implica una decisión
de intervenir a título de autor, ya que la referencia legal a cometer un crimen o delito, debe
2253
2254
Mera, “Comentario al art. 8° del Cp.”, pp.165-166.
2255
Politoff afirma que el Cp chileno extendió el ámbito de la proposición y conspiración más allá de lo que lo
hacía el Cp español a determinados crímenes contra la seguridad exterior (arts. 106 a 111 del Cp), con arreglo
al art. 111 del mismo texto legal, y a los crímenes de rebelión (arts. 121, 122 y 124), según el art. 125, no
obstante ya comentaristas nacionales como Fuenzalida en dicho entonces se pronunció críticamente respecto a
la real necesidad de la incriminación la proposición por estimarla carente de suficiente dañosidad social. Sin
perjuicio de ello, leyes posteriores aumentaron considerablemente la sanción en el terreno político. Así en el
contexto de los delitos políticos, se añadieron en primer término, figuras punibles en el CJM, que castiga la
proposición y la conspiración para cometer los delitos de los arts. 244 a 249, del Título III del Libro II, sobre
traición, espionaje y otros delitos contra la seguridad exterior del Estado, y respecto de los delitos de sedición
y motín a que aluden los arts. 272 a 277, del párrafo 1 del Título V, sobre delitos contra el orden seguridad del
ejército, todo ello de conformidad a los arts. 250 a 278 del mismo Código. Adicionalmente, se ha ampliado
también el ámbito de figuras en comento en la legislación especial sobre seguridad del Estado, así por
ejemplo en el art. 23 de la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado. Igual situación se produce en la Ley
18.314 sobre conductas Terroristas, en su art. 7 (Politoff, Los actos preparatorios del delito, tentativa y
frustración. Estudio de dogmática penal y de Derecho penal comparado, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p.
60.
2256
501
entenderse como a ejecutarlo, de manera que no hay proposición si se invita a otros a
participar en la comisión de un delito en el que el proponente no va a intervenir2257. Luego,
el proponente solicita a otra u otras personas que participen o cooperen, conjuntamente con
él, en la realización del hecho típico que está resuelto a ejecutar2258, lo que supone la
realización conjunta del delito entre el proponente y los propuestos2259, de manera que no se
trata de cualquier forma de cooperación sino que sólo de aquellas que concurran o incidan
en la ejecución del crimen o simple delito, por lo que sólo procede respecto de los
ejecutores o de quienes controlan el delito, tales como el autor material, autor mediato,
coautor o cooperador necesario, por lo que no constituye proposición la simple petición de
consejo o parecer ajeno, ni la simple deliberación acerca de la conveniencia o
inconveniencia de cometer un delito2260, ni la mera inducción a cometer un delito por parte
de otro2261 porque la inducción es una forma de participación y en la proposición el
proponente ha decidido cometer el delito como autor. En cambio, sí constituye proposición
el solicitar el auxilio ajeno a través de actos ejecutivos para realizar el proponente con el
propuesto conjuntamente el crimen o simple delito2262.
La proposición debe ser seria, es decir debe estar destinada a la ejecución de un
delito determinado, por lo que no es proposición la simple provocación genérica a cometer
delitos.
No siempre la proposición es para que la persona a quien va dirigida ejecute
materialmente el delito, ya que el proponente podría proponer a otro que conjuntamente con
él, ejecute el delito como autor mediato.
a. Tipo de proposición
Como todo tipo penal, la proposición tiene un tipo objetivo y otro subjetivo.
a.1. Tipo objetivo
a.1.a. Conducta típica

La conducta típica consiste en proponer a otro u otros seriamente la ejecución de un
crimen o simple delito determinado, solicitando una concreta forma de intervención en la
ejecución del crimen o simple delito comunicando el plan delictivo y sus circunstancias a
quien va dirigida la proposición. Ésta exigencia se deriva del inc. final del art. 8 del Cp., el
que requiere para que opere el desistimiento en la proposición, que el culpable, denuncie a
la autoridad pública el plan y sus circunstancias.
2257
Diez Ripollés, Derecho penal..., p. 520.
2258
2259
Diez Ripollés, Derecho penal..., p. 520.
2260
Etcheberry, Derecho penal…, T. II, p. 55 y Novoa, Curso de Derecho penal..., T. II. P. 114
2261
Mera, “Comentario al art. 8° del Cp.”, pp.165-166.
2262
Etcheberry en cambio, estima que el instigar a otro para que realice el comportamiento es proposión, caso
en el que si la proposición es aceptada y el delito llega a ejecutarse, la proposición se llamaría inducción
(Etcheberry, Derecho penal…, T. II, p. 55).
502
La proposición no requiere que el destinatario la acepte, ya que se sanciona por sí
misma2263; pero si concurre la aceptación por parte del destinatario, por lo general
concurrirá conspiración (caso en el que la conspiración absorbe a la proposición) pero no
inducción porque las conductas de autoría consumen a las de participación y hay que
recordar que en la proposición el proponente ha decidido cometer el delito como autor2264.
Bien podría ocurrir en la proposición que el destinatario no la acepte, o bien, que,
aceptándola, no vaya más allá de los actos materiales de preparación, sin llegar a dar
comienzo a la ejecución del crimen o simple delito, o que, habiendo dado comienzo a la
ejecución, se desista voluntariamente de ésta. Si la proposición aceptada llega a constituir
una instigación, es posible que, no obstante ello, sea castigada como proposición (y no
como conspiración, por falta de concierto previo), lo que ocurrirá si el aceptante no comete
el delito propuesto ni da principio a su ejecución o comete otro diferente, casos en los que
no cabe sancionar al proponente por principio de exterioridad y accesoriedad, como
instigador de un delito que no se ha cometido ni comenzado a cometer, pero sí procedería el
castigo por la proposición. En cambio, si quien ha aceptado la propuesta comete el delito
objeto de la misma o da principio a su ejecución y se trata de una instigación, el proponente
responderá como instigador del delito cometido o de la tentativa del mismo y no como
autor de la proposición, la que es absorbida por la instigación2265.
a.1.b. Sujeto activo

El sujeto activo es el proponente, esto es, quien ha resuelto cometer un delito
determinado y luego propone a otro u otros su ejecución, por lo que no puede ser
sancionado por proposición el destinatario que la acepta, ya que el tipo penal se dirige en
contra del proponente. Ello es importante para determinar el alcance de la exención de pena
por la proposición a que da lugar el desistimiento de la ejecución del delito2266.
a.2. Tipo subjetivo

La proposición requiere, por su naturaleza, dolo directo y se refiere a los elementos
típicos objetivos del delito de proposición, más alla de que el proponente pretende que el
delito propuesto se ejecute, elemento que falta en el caso del agente provocador. Por lo
tanto, en la proposición, el sujeto conoce y quiere proponer a otro u otros, la ejecución del
crimen o simple delito que ha resuelto cometer.
9. Distinción entre proposición e inducción

Mientras la inducción debe ser eficaz, lo que implica que el inducido ha de haber
comenzado la ejecución del delito, la proposición se limita a la invitación por parte del
propopnente a otro u otros a ejecutar el delito en compañía del proponente, no siendo
preciso para la punición del proponente que los receptores de la propuesta comiencen a
2263
Ídem.
2264
Diez Ripollés, Derecho penal..., pp. 520-521.
2265
Mera, “Comentario al art. 8° del CP”, p.168.
2266
Ídem, p. 169.
503
ejecutar el delito, ni siquiera que hayan aceptado la proposición y si comienzan a ejecutar el
delito de mutuo acuerdo, el proponente será probablemente coautor, al menos, de una
tentativa, dado que habrá un acuerdo de ejecución en común, quedando sin consideración la
inducción, porque las conductas de autoría consumen a las de participación, y la
proposición, pues las conductas de ejecución consumen a las preparatorias. Además, en la
inducción no se exige que inductor haya resuelto intervenir él mismo en la ejecución del
delito2267.
10. La conspiración
Conforme a lo dispuesto en el inc. 2° del art. 8° del Cp., existe conspiración cuado
dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simpole delito.
Su ámbito de aplicación se reduce a los crímenes y simples delitos, por lo que no
existe conspiración respecto de las faltas.
Todos los partícipes en la conspiración deben tomar parte en la ejecución del delito
para el que se conspira, por lo que debe excluirse el castigo de la conspiración en cadena y
la conspiración para la inducción, porque la inducción no es un acto de ejecución y lo
mismo ocurre con la inducción a la conspiración, complicidad, tentativa o encubrimiento de
la misma, porque se trata de un anticipo de la punibilidad especialmente regulado 2268. La
inducción es para ejecutar el hecho típico; la cómplices cooperan a la ejecución del hecho
típico; y el encubrimiento supone el conocimiento de la perpetración de un crimen o simple
delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo (tentativa), por lo que se excluye la
posibilidad de que se refiera a una conspiración, acto preparatorio que es anterior a la
tentativa2269.
La conspiración requiere de la existencia de un concierto entre los conspiradores, es
decir, debe concurrir un acuerdo activo en el que se determina la forma en la que
cooperarán los concertados en la ejecución del crimen o simple delito, de manera que no
basta con la simple aquiescencia, aprobación o consejo2270 o un simple plan hipotético de
comisión, porque se requiere acuerdo acerca del lugar, modo y tiempo de ejecución de un
delito determinado y la decisión seria de ponerlo por obra, aunque no es necesario un
acuerdo acerca de todos y cada uno de los detalles de su ejecución. La seriedad del acuerdo
excluye de la conspiración el concierto que tenga lugar con un agente encubierto porque
tiene el propósito de evitar el delito2271.
El objeto del concierto debe ser para la ejecución del crimen o simple delito, por lo
que debe determinarse la manera en que cada uno de los concertados va a participar en la
ejecución del delito, lo que implica división del trabajo entre personas de igual rango, en el
sentido del art. 15 N° 1 del Cp., lo que significa, básicamente, división del trabajo2272, ya
que la excepcionalidad del castigo de la conspiración por el notable anticipo de la
2267
Diez Ripollés, Derecho penal..., pp. 520-521.
2268
2269
Mera, “Comentario al art. 8° del Cp.”, p.173.
2270
Mera, “Comentario al art. 8° del Cp.”, p.173.
2271
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, pp. 388-389.
2272
504
punibilidad que implica, aconseja realizar una interpretación restrictiva, en respeto del
principio de legalidad2273.
a. Tipo penal de conspiración
El examen de este acto preparatorio en nuestro Código penal permite arribar al
siguiente esquema relativo a las exigencias del tipo de conspiración:
a.1. Tipo objetivo
a.1.a. Conducta típica

Consiste en concertarse para cometer un crimen o simple delito.
Requiere un acuerdo activo, de manera que no basta con la simple aprobación o
consejo, sino que la determinación de la forma de cooperación de los concertados en la
ejecución del crimen o simple delito, lo que implica realizar una distribución de funciones
entre sujeto del mismo rango y precisar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de
ejecución de un delito determinado.
La seriedad del acuerdo excluye al agente encubierto que no tiene el propósito de
cometer el delito sino de evitarlo.
a.1.b. Sujeto activo

Son las personas que se conciertan para la ejecución de un crimen o simple delito.
a.1.c. Objeto del acuerdo

El objeto del concierto debe ser para la ejecución del crimen o simple delito, por lo
que debe determinarse la manera en que cada uno de los concertados va a participar en la
ejecución del delito, lo que implica división del trabajo entre personas de igual rango a
través de la realización de actos ejecutivos, en el sentido del art. 15 N° 1 del Cp.
a.2. Tipo subjetivo

El tipo penal de conspiración debe ejecutarse con dolo directo, los sujetos deben
conocer los elementos del tipo objetivo y decidir ejecutar el delito concertado.
11. Diferencia entre la conspiración y la asociación ilícita.

El Código penal contempla la incriminación genérica de la conducta de aquellos que
se asocian para delinquir, a través de un tipo penal autónomo, a partir del art. 292 y
siguientes. Como este mismo precepto señala ella se configura por el hecho de organizarse
con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las
2273
Mera, “Comentario al art. 8° del Cp.”, p. 174.
505
personas o las propiedades, sin que sea necesario para la punición de esta figura típica que
se hayan realizado actos punibles concretos.
El tratamiento punitivo que se otorga en el Código a los miembros de dicha
agrupación, diferencia según sea la entidad de los ilícitos para la cual se ha formado, según
se trate de crímenes o simples delitos (art. 293), estableciendo además un tratamiento
punitivo diferenciado con penas más severas para aquellos que ejercen funciones de mando
o que operen como provocadores de dicha organización que aquellas sanción prevista para
los subordinados o aquellos que cooperen voluntariamente con ellas a sabiendas o le
provean de medios delictivos. Paralelamente, se contemplan figuras específicas de
asociación ilícita en cuerpos legales especiales, dentro de las cuales se destaca, entre otras,
la asociación ilícita terrorista en el art. 2.5 de la Ley 18.314, mientras que el art. 16 de la
Ley 20.000, contempla la figura de la asociación ilícita para cometer delitos de la Ley de
Trafico de Estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
La configuración de la tipicidad de las asociaciones ilícitas a través de la simple
conducta de organizarse u agruparse, pudiere llevar a pensar que se trata de casos
especiales de conspiración. Sin embargo, ello no es correcto. Las diferencias entre ambos
tipos de incriminación son múltiples. La asociación ilícita requiere una cierta organización,
con una estructura jerárquica entre sus miembros, de carácter estable, que constituye una
estructura de operación entre sus integrantes con reparto de tareas y funciones2274, que
supone una unión de cierta duración con la finalidad de cometer una pluralidad de delitos,
elementos que no concurren a propósito de la conspiración2275.
12. Eximente de pena por la proposición y conspiración en caso de desistimiento de la

ejecución del delito
De acuerdo con lo dispuesto en el inc. final del art. 8 del Cp.: “Exime de toda pena
por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el
desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el
plan y sus circunstancias”.
La exención de pena por la proposición y por la conspiración requiere que el
culpable se desista de la ejecución del delito objeto de la proposición o de la conspiración,
antes de principiar a ponerlo por obra y de iniciarse procedimiento judicial en su contra, y
que el sujeto denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.
Es imposible concebir un desistimiento de la proposición misma, puesto que si ya
está hecha, no es dable cesar en ella ni deshacerla2276, por lo que de lo que se trata es de
desistir de la ejecución del delito, antes de que exista tentativa2277.
El desistimiento de la ejecución del delito debe realizarse antes de principiar a
ponerlo por obra. Existe desistimiento de la ejecución del delito, por el solo hecho de
2274
Diez Ripollés, Derecho penal…, pp. 519-520.
2275
Politoff, Los actos preparatorios..., pp. 94-95.
2276
Etcheberry, Derecho penal..., T. II, p. 56, citando a Gandarillas, sesión 119 de la Comisión Redactora;
Garrido, Derecho penal..., II, pp. 374 y ss.
2277
Etcheberry, Derecho penal..., T. II, p. 56; Garrido, Derecho penal..., T. II, pp. 374-375.
506
renunciar a su realización, aunque no se hayan emprendido todavía actos preparatorios, de
manera que el propósito de no cometer el delito propuesto constituye desistimiento, porque
a diferencia de lo que ocurre en el caso de la tentativa y la frustración, la proposición se
sanciona por sí misma, ni siquiera requiere de la aceptación, pero si han comenzado a
realizar actos preparatorios, el desistimiento supone el abandono de los mismos2278.
La exención de pena sólo beneficia al autor de la proposición porque así se deduce
del texto de la ley, ya que la eximente de pena en caso de desistimiento se refiere a la
proposición para cometer un delito, por lo que sólo puede alcanzar al autor de la
proposición2279/2280. Quien acepta la proposición y se desiste voluntariamente de los actos
preparatorios del delito objeto de aquélla, no podría ser castigado como autor de
proposición para cometer un delito, porque no es él el autor de la proposición, sino la
persona a quien ésta va dirigida. El sujeto activo de la proposición es el proponente, el que
ha resuelto cometer un delito y propone su ejecución a otra u otras personas, y no el
receptor de la propuesta delictiva, quien de desistirse voluntariamente de los actos
preparatorios de la ejecución del delito objeto de la proposición (en caso de que se
encuentren sancionados), está exento de responsabilidad penal por dichas conductas porque
los actos preparatorios no son por lo general punibles, y en caso de que lo sean, el
desistimiento voluntario de los mismos acarrea la impunidad, ya que si esto es así en la
tentativa y el delito frustrado, con mayor razón tratándose de actos preparatorios2281. Por lo
tanto la exención de pena se refiere a la proposición y el proponente es el único sujeto
activo de la misma, quien podría tener buenos motivos para desistirse de la ejecución del
delito propuesto, en el caso de haber realizado actos preparatorios que se encuentren
penados y aunque no lo estén, podría estar interesado en liberarse de pena por la
proposición, desistiéndose de cometer el delito propuesto y denunciando el plan y sus
circunstancias. Además, parece deseable que los que han hecho proposiciones delictivas se
desistan de las mismas, denunciando el plan y sus circunstancias2282/2283.
En lo que dice relación con la eximente de pena por la conspiración, originada en el
desistimiento de la ejecución del delito, antes de principiar a ponerlo por obra, basta con
renunciar a la ejecución del delito y, en el caso de que se hayan comenzado a realizar actos
preparatorios, es necesario el abandono de los mismos, esto es, no persistir en ellos2284.
2278
Mera, “Comentario al art. 8° del CP”, p. 170.
2279
2280
En contra, Garrido piensa que el desistimiento de la comisión del delito libera de pena a cualquiera de los
intervinientes (Garrido, II, 374).
2281
2282
Mera, “Comentario al art. 8° del CP”, pp. 171-172.
2283
Para Etcheberry en cambio, la disposición del inciso final del Art. 8o es "prácticamente inaplicable" a la
proposición, porque si la proposición es aceptada estaríamos frente a una "conspiración", no a una
proposición y si, por el contrario, la proposición es rechazada, habría sólo dos posibilidades: o el denunciante
es quien rechazó la proposición "y en tal caso no se advierte por qué habría de eximirse de pena al
proponente", o es el proponente mismo, y en ese evento se producirá la situación que Gandarillas temía: "no
habrá peligro en hacer proposiciones criminales, pues si éstas no son aceptadas, siempre el proponente podría
ponerse a salvo denunciándose inmediatamente a la autoridad y quedando impune" (ETCHEBERRY, II, 56,).
2284
En contra, Politoff, Matus y Ramírez, sostienen que no basta el arrepentimiento del conspirador, sino que
debe realizar los esfuerzos suficientes y eficaces, en sentido contrario, para impedir que se dé comienzo a la
ejecución del delito; obtener el desistimiento de quienes ya han dado comienzo a la ejecución del delito, pero
aún no llegan a consumarlo; o, si el hecho se le ha escapado de las manos, denunciar el plan y sus
circunstancias a la autoridad (Politoff, Matus y ramírez, PG, 393). Sion embargo, no es aceptable que el
507
Respecto de la denuncia del plan y sus circunstancias, se trata de una exigencia aplicable en
todos los casos en los que el desistimiento tiene lugar, y no sólo para el evento de que al
conspirador arrepentido se le haya escapado el hecho de las manos2285.
No cabe desistimiento de la conspiración misma, ya que producido el concierto, la
conspiración se encuentra perfeccionada, por lo que no es posible desistirse de ella, de
manera que la impunidad de la conspiración deriva del desistimiento de la ejecución del
delito objeto del concierto antes de principiar a ponerlo por obra y de que se inicie
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el
plan y sus circunstancias2286.
Si en caso de ser uno de los concertados el que delata, la eximente beneficia sólo al
2287
delator .
desistimiento de la ejecución del delito objeto del concierto constitutivo de la conspiración tenga más
exigencias que el desistimiento de la tentativa (Mera, “Comentario al art. 8° del CP”, p. 175)
2285
2286
2287
Etcheberry, sin perjuicio de reconocer que el tenor de la ley no aclara la duda, apoya esta conclusión por
la razón de ser de la causal y por la similitud con la regla establecida respecto de las asociaciones ilícitas, de
un tenor casi idéntico en el art. 295 del Cp, (Etcheberry, Derecho penal..., T. II, p. 57)
508
CAPITULO XVII
ITER CRIMINIS
TEMA 2
EL DELITO TENTADO
1. Objetivos. — 2. Caso de introducción (STS español, de fecha 12 julio de 1995). — a. Problemas jurídico
penales que derivan del caso. — b. Sentencia de la Audiencia Provincial. — c. Sentencia del Supremo
Tribunal Español. — d. Opinión personal. — 3. Introducción. — 4. Esquemas del delito tentado y frustrado.
— 5. Regulación legal. — 6. Ámbito de aplicación. — 7. Penalidad para el delito tentado en atención a la
autoría y participación. — 8. Estructura del delito tentado. — A. Tipo objetivo. — a.1. Conducta típica: Dar
principio a la ejecución de un crimen o simple delito por hechos directos. — a.1.a Teoría subjetiva. —
a.1.a.1. Planteamientos subjetivistas menos radicales (Teorías del “dolus ex re” y de la “univocidad o
equivocidad”). — a.1.b. La teoría objetivo-formal. — a.1.c. Teoría mixta. — a.1.c.1 Criterios objetivos de
valoración del plan del autor. — a.1.c.2. Caso práctico. — a.1.d. Teoría de la impresión o de la conmoción
social. — a.2. El principio de ejecución debe realizarse por hechos directos. — a.3. Ejecución parcial de la
conducta típica. — B. Tipo subjetivo. — 9. Tentativa inidónea. — a. La tentativa absolutamente inidónea. —
a.1. Ejemplos de tentativa absolutamente inidónea. — a.2. Efectos de la tentativa absolutamente inidónea. —
a.2.a Tesis mayoritaria. — a.2.b Tesis minoritaria. — b. La tentativa relativamente inidónea. — b.1. Ejemplo
de tentativa relativamente inidónea. — b.2.a Tesis mayoritaria. — b.2.b. Tesis minoritaria. — 10. El delito
putativo. — 11. Paralelo entre tentativa, frustración, tentativa inidónea, tentativa irreal y delito putativo. —
1. Objetivos
a. Comprender qué es la tentativa y en qué se diferencia de los actos preparatorios y del
delito frustrado.
b. Precisar la ubicación sistemática de la tentativa, su ámbito de aplicación y penalidad.
c. Analizar el tipo objetivo y subjetivo del tipo de tentativa.
d. Determinar qué es la tentativa inidónea, cuál es su tratamiento legal y distinguir la
tentativa absolutamente inidónea de la tentativa relativamente inidónea.
d. Diferenciar la tentativa inidonea de la tentativa irreal o superticiosa y del delito putativo.
“Cuando Susana, de 23 años de edad, caminaba a su trabajo, fue abordada por el
acusado quien, luego de preguntarle la hora, esperó que se subiera a su moto y le dijo que
le iba a hacer el amor y como Susana no hizo caso a su propuesta, el imputado le dijo que
iba en serio y le exhibió una navaja con gesto amenazador. La atacada reaccionó
rápidamente y aprovechando un descuido del acusado, salió corriendo y se escondió en un
local, desde donde fue acompañada hasta el trabajo por un conocido”2288.
a. Problemas jurídico penales que derivan del caso
2288
Adaptación a los modismos chilenos, del caso extraído de la jurisprudencia española contenido en Silva,
Baldó y Corcoy, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios, Derecho penal, Editorial Bosch, 1997, p.
366.
509
¿Qué criterios interpretativos consideraría para determinar si el sujeto dio
principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, esto es, si pasó o no
de la fase preparatoria a la fase ejecutiva?
¿Manifestó el sujeto subjetivamente su voluntad de consumar el delito de violación?
¿Desarrolló el sujeto alguna acción ejecutiva de la conducta típica del delito de
violación?
¿Realizó el sujeto una conducta materialmente peligrosa para el bien jurídico
penalmente tutelado?
¿Existe una inmediatez temporal entre la conducta y la lesión del bien jurídico?
¿Qué hubiese sucedido si la víctima hubiese cedido a la intimidación realizada por
el sujeto activo?
¿Si la víctima se hubiese defendido en vez de huir habría legítima defensa?
b. Sentencia de la Audiencia Provincial

Condenó por tentativa de violación
c. Sentencia del Supremo Tribunal Español

La sentencia absolvió por la tentativa de violación.
Condenó por un delito de amenazas condicionales.
Dicha condena evito la impunidad de la conducta, a la que habría conducido la
afirmación de que aquí no se desbordó la frontera de los actos preparatorios del delito de
violación.
d. Opinión personal
En la medida en que el sujeto dio inició a la realización de la conducta descrita en el
tipo penal por actos directos, consistentes en manifestar su voluntad en orden a penetrar a la
víctima y tal manifestación fue acompañada de una intimidación con un elemento corto-
punzante lo que demuestra la seriedad de la amenaza, resulta sumamente difícil negar que
en este caso no se haya producido el comienzo de la tentativa de violación. Por lo tanto,
concuerdo con el criterio de la Audiencia Provincial, en el sentido de afirmar la presencia
de actos ejecutivos.
3. Introducción
Si el autor traspasa la frontera de los actos preparatorios se inicia la fase ejecutiva,
con el principio de ejecución. Concurre el tipo de tentativa cuando el autor comienza a
practicar los actos dirigidos o encaminados a la consumación de alguno de los delitos
dolosos del Libro II del Código penal, que conforman la parte especial de dicho cuerpo
legal, pero no alcanza a realizar todos los necesarios para completar la conducta típica. Por
510
lo tanto, la tentativa (inacabada) es la ejecución parcial del delito2289. Si seguimos la
definición de tentativa del art. 7 del Cp., podemos afirmar que la tentativa (inacabada)
consiste en dar principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero
faltando uno o más para su complemento. Roxin siguiendo de cerca el texto de los arts. 22
y 23 del Cp. alemán2290 y la teoría de la representación del autor, define tentativa como una
actuación próxima al tipo con dolo de realización típica2291/2292 y agrega que la tentativa es
2289
Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho penal, T. VII, p. 386.
2290
Los parágrafos 22 y 23 del Cp alemán prescriben: Precisión de términos § 22 Intentará realizar un hecho
penado el que, de acuerdo a su concepción del hecho, se proponga inmediatamente realizar la acción
tipificada.
Culpabilidad de la tentativa § 23 1. La tentativa de un criminal será siempre punible. La tentativa de una falta
será punible sólo cuando la ley lo determine así expresamente. II. La tentativa podrá ser penada de forma más
atenuada que la consumación (§ 49, apartado I). III. Cuando el autor, por incomprensión básica, haya
ignorado que la tentativa, por el tipo de objeto o de los medios que debían emplearse para realizar el delito, no
puede llevar a la realización de este, el tribunal podrá prescindir de aplicar la pena o atenuarla según su justo
parecer (§ 49, apartado II).
2291
2292
A partir del texto legal del art. 22 del Cp. alemán, Roxin afirma que la actuación próxima al tipo debe ser
determinada sobre la base de la representación del autor (“según su representación del hecho”) y de este
elemento del concepto de tentativa extrae tres tesis acerca de la tentativa: a) Toda tentativa exige una decisión
(o resolución) de actuar dirigida a la consumación del delito. Esta decisión de actuar (= dolo) no es, sin
embargo, idéntica a la “representación del hecho” requerida por el § 22. E1 elemento intelectual del dolo sí
que se corresponde con la representación del autor acerca del hecho. Quien crea un peligro próximo a la
realización típica sólo de un modo imprudente, según su representación, no está iniciando la realización de la
conducta típica, porque o bien no ve el peligro (imprudencia inconsciente), o bien confía en que el mismo no
llegará a realizarse (imprudencia consciente). Así pues, una tentativa imprudente no puede existir, según el
Derecho alemán. La misma puede ser, a lo sumo, tratada como un delito de peligro (por ejemplo: puesta en
peligro imprudente de la seguridad vial, §315 c). b) Con “representación del hecho” no se quiere hacer
referencia únicamente a un elemento del dolo, sino también a la clase y características de la realización del
hecho. Cuando alguien dirige su fusil contra una persona, la existencia de una tentativa de homicidio no
depende tan sólo de si se ha actuado con dolo de matar o únicamente con el fin de amenazar. Depende
también de si el autor -existiendo dolo- quiere disparar inmediatamente, o más bien pretende hacerlo después
de largo tiempo (por ejemplo, al final de una larga discusión). En el primer caso, existe ya tentativa al apuntar
con el fusil. En el segundo, todavía no, debido a la falta de inmediatez de la realización típica. Así pues, la
existencia de una tentativa debe determinarse conforme a un criterio objetivo, aunque la perspectiva de
enjuiciamiento sea subjetiva. La "representación del hecho” abarca, según esto, también la “representación del
curso de los hechos” del autor, su plan de actuación. c) Por fin, de la adecuación a la representación del autor
se deriva también la punibilidad de todas las formas de tentativa inidónea. Pues cuando alguien con intención
de matar echa en el café de un tercero una sustancia conocidamente inocua, pero tenida por mortal por el
autor, no ha iniciado de forma inmediata la realización efectiva de la conducta típica realmente, aunque sí
según su propia representación. Que esto es, de acuerdo con el Derecho alemán vigente, una tentativa punible
se deriva no sólo del § 22, sino también del § 23 III. Pues si en dicho precepto se otorga al juez un ámbito
mayor de discrecionalidad en la determinación de la pena en relación con la punición de las tentativas
particularmente insensatas, ello presupone que hay que admitir que existe en principio una tentativa punible.
De la fundamentación de la ley, se puede inferir, pues, que ello debería tener también expresión en el § 22. La
puesta en peligro así descrita debe estar próxima al tipo, pero no necesariamente al bien jurídico; pues debe
existir el inicio inmediato de la “realización de la conducta típica” (§ 22). El punto de referencia para la
punición de la tentativa no es, por lo tanto, el bien jurídico protegido, sino el tipo penal. Esto es importante,
porque, según ello, las acciones pueden ser consideradas como tentativas incluso si, en relación con el bien
jurídico protegido, se hallan todavía alejadas del mismo, en el ámbito de la mera preparación. Así, existe una
tentativa punible de falsificación de moneda (§ 146) cuando el autor inicia el acto de falsificación; el bien
jurídico protegido (el sistema monetario), sin embargo, se vería afectado tan sólo cuando se produjese la
introducción de la moneda falsa en el tráfico. Finalmente, solamente existe tentativa cuando el autor, para la
consecución de sus fines, emplea medios materiales. La tentativa supersticiosa realizada con medios irreales
511
la creación, a través de medios materiales, de un peligro que, enjuiciado sobre la base de la
representación del autor, resulta próximo a la realización típica; o bien, cuando ya ex ante
es previsible la carencia de peligrosidad de dicha acción, una infracción típica de la norma
que, a juicio del legislador, constituya una perturbación del Derecho de cierta entidad”2293.
La frustración (tentativa acabada) en cambio, supone que el autor ha realizado todos
los actos de ejecución de la conducta típica (ha puesto todo de su parte para que el crimen o
simple delito se consume) y, sin embargo, no ha logrado la consumación del ilícito.
Si el castigo de los actos preparatorios, consistentes en la proposición y en la
conspiración, es excepcional debido a que, en nuestro sistema, de acuerdo con lo señalado
en el art. 8 del Cp. rige un sistema de incriminación específica2294, la sanción de la tentativa
es la regla general. Por lo tanto, rige en Chile un sistema de incriminación general de la
tentativa.
En Derecho comparado se prescinde de la clásica distinción entre delito tentado y
frustrado y en cambio se extiende el concepto de tentativa a todo proceso de ejecución,
desde su comienzo hasta su terminación, sin consumación y se distingue entre la tentativa
inacabada (actual concepto de tentativa en el Cp. chileno) y tentativa acabada (actual
frustración del art. 7 del Cp. nacional)2295.
(por ejemplo, el esfuerzo para dañar a otro mediante brujería) resulta por principio impune. Esto no resulta
directamente del tenor literal de la ley, cuyo § 23 III permitiría en principio subsumir la tentativa
supersticiosa. Pero sí ha de deducirse del fundamento de la punición de la tentativa, a tenor del cual en las
acciones de esta clase no existe nunca necesidad de pena: el Derecho Penal moderno considera merecedora de
represión la actividad dirigida a la realización de la conducta típica solamente cuando se apoya en bases
reales. En la tentativa supersticiosa faltan tanto la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, que
caracteriza a la tentativa peligrosa, como también el quebrantamiento de la paz jurídica (la “infracción de la
norma que perturba el Derecho”) en el que se fundamenta la punibilidad de la tentativa no peligrosa (Roxin,
Derecho penal…, T. II, pp. 434-435).
2293
Idem.
2294
La misma nomenclatura es utilizada en Quintero Olivares, Parte general del Derecho penal, pp. 594-595.
2295
Así, por ejemplo, sucede en el caso del art. 16.1. del Cp. español, el cual dispone que: “Hay tentativa
cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o
parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por
causas independientes de la voluntad del autor”. Lo anterior tiene importancia penológica en el ordenamiento
español, toda vez que conforme a lo prevenido en el art. 62 del Cp. español, a los autores de tentativa debe
imponérseles la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en la ley para el delito consumado, en la
extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución
alcanzado. Así las cosas, en España, la distinción penológica entre la tentativa acabada o inacabada es
facultativa y no obligatoria para el tribunal como sucede en Chile respecto de la distinción entre el delito
tentado y el frustrado.
512
4. Esquemas del delito tentado y frustrado
Tentativa Frustración
El autor da principio a la ejecución del El autor pone de su parte todo para que se
crimen o simple delito por hechos directos, consume el crimen o simple delito y esto no se
pero faltan uno o más actos para su produce por causas ajenas a su voluntad. Por
consumación. Por lo tanto, en la tentativa la lo tanto, la conducta típica está completa,
conducta típica está incompleta. pero pese a ello el resultado que conduce a la
consumación del delito no se produce.
5. Regulación legal
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 7 inc. 3° del Cp., hay tentativa cuando el
sujeto activo da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos,
pero faltan uno o más para su complemento.
6. Ámbito de aplicación
Se aplica sólo a los crímenes o simples delitos, toda vez que de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 9 del Cp., las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas.
Se entiende por crimen un delito cuya pena sea superior a 5 años de presidio y por
simple delito, aquél cuya pena es superior a 61 días, pero inferior a 5 años de presidio.
A diferencia del delito frustrado, el tipo dependiente de tentativa, puede concurrir
tanto en los delitos de mera actividad2296 como en los delitos de resultado2297. Como el
2296
Son aquellos para cuya consumación basta con la realización completa de la actividad descrita en el tipo,
toda vez que el tipo de injusto se agota en la conducta del autor sin que el resultado potencial o efectivo,
separado de la conducta, deba sobrevenir (Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 282; Villamor Lucía, Delitos de
peligro abstracto, una aproximación al Derecho penal del enemigo, p. 1 y Mir Puig, Derecho penal..., p. 221)
513
delito frustrado supone que el sujeto activo desarrolla la conducta típica completamente,
pero pese a ello el resultado no se produce, la frustración tiene sólo aplicación en los delitos
de resultado, más no en los de mera actividad.
Sin embargo, no todos los delitos de la parte especial admiten tentativa. Así, por
ejemplo, si el delito de mera actividad se consuma de manera inmediata en un solo acto, no
es posible apreciar la tentativa porque con su realización estaremos ya en presencia de un
delito consumado. Ello ocurre en el delito de injuria2298. No obstante, en el delito de
violación tipificado en el art. 361 del Cp., el sujeto puede haber manifestado de palabra o
con sus actos el dolo de consumar el acceso carnal, por ejemplo, mediante el uso de la
intimidación, pero no haber alcanzado a realizar todos los actos que directamente lo
conducen a la consumación de la conducta típica. Si bien en ambos casos (delito de injuria
y de violación) estamos en presencia de delitos de mera actividad, sólo en el segundo, es
posible el delito tentado.
7. Penalidad para el delito tentado en atención a la autoría y participación

El autor de tentativa de crimen o simple delito, es castigado, de acuerdo con lo
prevenido en el art. 52 del Cp., con la pena inferior en dos grados a la que señala la ley
para el crimen o simple delito de que se trate.
El cómplice de tentativa de crimen o simple delito en tanto, recibe, conforme a lo
preceptuado en el art. 53 del Cp., una pena inferior en tres grados a la que señala la ley
para el crimen o simple delito.
El encubridor de tentativa de crimen o simple delito, es sancionado, en atención a lo
prevenido en el art. 54 del Cp., con la pena inferior en cuatro grados a la señalada para el
crimen o simple delito.
Además, hay que considerar, que conforme a lo señalado en el art. 55 del Cp., las
disposiciones generales contenidas en los arts. 52, 53 y 54, no se aplican en aquellos casos
en los cuales la tentativa se halla especialmente penada por la ley, como sucede, por
ejemplo, en el delito de robo contenidos en el párrafo 2° del Título IX, del Libro II del
Código penal y en el contenido en el art. 440 del párrafo tercero del mismo título, los cuales
se castigan como consumados, desde que se encuentran en grado de tentativa, según lo
prevenido en el art. 450 del Cp. Por lo tanto, la regla contenida en ésta última disposición,
opera en el ámbito de la determinación de la pena, lo que se desprende claramente de la
expresión “se castigarán” y, por ello, no corresponde a una presunción de Derecho, que
permita presumir que los delitos antes referidos, están consumados, aun cuando estemos en
presencia de un delito tentado. Dicho precepto podría dar lugar a un problema de
proporcionalidad de la pena, porque permite castigar con la pena del delito consumado, un
tipo penal tentado2299. Sin embargo, es discutible que éste principio se encuentre contenido
en nuestro texto constitucional.
2297
Son aquellos que requieren para su consumación de la producción de un resultado, separado de la
conducta que lo produce (Mir Puig, Derecho penal..., p. 221).
2298
Quintero Olivares, Parte general del Derecho penal, p. 593.
2299
Al respecto sostenemos que los delitos en contra de la propiedad por medios materiales, son delitos de
mera actividad. En el mismo sentido, Oliver, Delitos contra la propiedad, p. 123.
514
Esquema de la penalidad del delito tentado
Autores de tentativa Pena inferior en 2 grados a la que señala la ley
Cómplices de tentativa Pena inferior en 3 grados a la que señala la ley
Encubridores de tentativa Pena inferior en 4 grados a la señalada en la ley
art. 55 del Cp. Las disposiciones generales contenidas en los arts. 52, 53 y
54, no se aplican en aquellos casos en los cuales la tentativa
se halla especialmente penada por la ley.
8. Estructura del delito tentado

El delito tentado y el frustrado sólo se distinguen del delito consumado en su
estructura típica, pero coinciden en el resto de los elementos de la teoría del delito
(conducta, antijuridicidad y culpabilidad). Por lo tanto, los delitos tentado y frustrado son
tipos dependientes o subordinados de alguno de los delitos de la parte especial del Código
penal, porque no existe el tipo penal de tentativa a secas, sino delito tentado, por ejemplo,
de homicidio2300, sin embargo, son tipos o estructuras típicas diferentes reguladas
expresamente en la parte general del Código penal y no sólo meras formas de aparición del
delito2301/2302, como suele presentarse2303.
Lo anterior es importante toda vez que los tipos penales de la parte especial del
Código penal, suelen castigar al autor de un delito consumado doloso y, por lo tanto, si no
se hubiese tipificado expresamente el tipo de tentativa y el de frustración, estaríamos ante
casos de atipicidad, que deberían conducir a la impunidad en respeto del principio Nullum
crimen nulla poena sine lege certa o principio de tipicidad2304, contemplado en el art. 19 N°
3 de la Cpr. y en el art. 8° del Cp. Por lo tanto, los preceptos que tipifican los delitos
tentado y frustrado, son reglas generales de extensión de la incriminación2305.
Estructura del delito tentado

I. Conducta
II. Tipo
A. Tipo objetivo
2300
Velásquez, Derecho penal..., T. II, p. 1115.
2301
En tal sentido, por ejemplo, Garrido Montt denomina al capítulo del iter criminis como “Etapas de
concreción del delito” (Garrido Montt, Derecho penal..., p. 341) y Bullemore y Mackinnon, como “Etapas de
desarrollo del delito” (Curso de Derecho penal, T. II, p. 142).
2302
En sentido inverso, Zaffaroni sostiene que “No hay un delito de tentativa sino tentativas de delitos”,
(Zaffaroni, Derecho penal..., p. 809)
2303
2304
En el mismo sentido, Cury, Derecho penal..., pp. 550-551.
2305
Quintero Olivares, Parte general del Derecho penal, p. 593.
515
a. Conducta típica
1. Dar principio a la ejecución de un crimen o simple delito
2. El principio de ejecución debe realizarse por hechos directos
3. Ejecución parcial de la conducta típica
B. Tipo subjetivo
Dolo
III. Antijuridicidad
IV. Culpabilidad
A. Tipo objetivo
a.1. Conducta típica: Dar principio a la ejecución de un crimen o simple delito
El comienzo de ejecución requiere que se traspase la frontera que separa los actos
preparatorios de los actos ejecutivos2306.
La distinción entre una u otra clase de actos se ha determinado con diversos criterios
según las teorías que pretenden determinar cuando estamos en presencia de un comienzo de
ejecución.
Las teorías subjetivas se centran en la realización de una voluntad mala, contraria a
Derecho o en el plan del autor. La principal consecuencia político criminales de las teorías
objetivas consiste en un castigo generalizado de la tentativa inidónea por concurrir también
en ella, una voluntad contraria a Derecho.
Las teorías objetivas en cambio, ponen el foco de atención en el peligro objetivo
para el bien jurídico, en virtud de una concepción de Derecho penal de acto, toda vez que
los pensamientos no son punibles. Las consecuencias político criminales de las teorías
objetivas consisten en que la tentativa sólo podría castigarse si el comienzo de ejecución se
trasunta en un peligro para el bien jurídico; por lo que la tentativa absolutamente inidónea
debe ser impune; el delito tentado debe tener menos pena que el consumado y los actos
preparatorios deben ser impunes por regla general2307.
Roxin sostiene que no es posible desarrollar ninguna solución para la delimitación
entre la preparación no punible y la tentativa punible que pueda derivarse de los criterios
que determinan el fundamento de la punición de la tentativa, porque todos estos
fundamentos concurren también en mayor o menor medida en los actos preparatorios. Así,
en las teorías subjetivas, la voluntad de comisión del delito y el quebrantamiento expresivo
de la norma se manifiestan también en los actos preparatorios, por lo que se les reprocha
que favorecen la fijación de un momento de inicio de la tentativa demasiado temprano. Las
teorías objetivas en tanto, dan cuenta que la tentativa es más peligrosa que la mera
preparación, por lo que la peligrosidad del comportamiento del autor cumple un papel
importante en la delimitación de entre la preparación y la tentativa, por lo que estas teorías
son más adecuadas para distinguir entre preparación y tentativa, pero tampoco
proporcionan una delimitación más exacta, pues la puesta en peligro por la conducta del
autor concurre también en la fase preparatoria y se va incrementando continuamente hasta
2306
2307
Velásquez, Derecho penal..., T. II, pp. 1116-1117
516
la consumación. Si se establece una escala de 1 a 100 para los grados de puesta en peligro,
queda claro que a partir de la puesta en peligro no es posible extraer ningún criterio para
determinar en qué punto de la escala se supera el límite para estar en presencia de una
tentativa. A lo sumo, se puede decir que cuanto más pronto concurra una tentativa, más
peligrosa será la conducta del autor, pero esta fórmula no proporciona una delimitación más
exacta2308.
Teorías para determinar el comienzo de ejecución

a.1.a. Teoría subjetiva
a.1.a.1. Planteamientos subjetivos menos radicales
a.1.a.2. Teoría del quebrantamiento de la norma
a.1.b. Teoría objetivo-formal
a.1.c. Teorías mixtas
a.1.c.1. Teoría de la impresión o conmoción social
a.1.c.2. El plan del autor valorado conforme a criterios objetivos
a.1.c.3. La teoría de los actos parciales, concretada
a.1.a Teoría subjetiva

Defendida por von Buri en el siglo XIX, fundamenta la tentativa en la
comprobación de una puesta en marcha por parte del autor de una voluntad enemiga, hostil
o contraria al Derecho. La tentativa debe ser castigada porque la voluntad criminal es el
fenómeno contra el que se dirige la ley penal y no es posible distinguir entre tentativas
peligrosas y no peligrosas, porque en cualquier tentativa falta la causalidad del resultado
por lo que todas las tentativas son no peligrosas2309. Para diferenciar los actos ejecutivos de
los actos preparatorios propone atender al plan del autor. Por lo tanto, son actos
ejecutivos, los que para el sujeto constituyen la fase decisiva de su plan2310. Los efectos
político criminales son indeseables toda vez que castiga tanto la tentativa idónea como la
inidónea, porque si ésta hubiese sido idónea, el delito estaría consumado. Incluso habría
que castigar la tentativa irreal o supersticiosa porque en ellas el autor también exterioriza su
voluntad de lesionar el bien jurídico2311. Además, el delito tentado debería ser castigado con
la misma pena que el delito consumado, porque en ambos la voluntad criminal es la misma,
de manera que la lesión del bien jurídico aparece como secundaria2312. Por último, amplía
en demasía el ámbito de aplicación de la tentativa en perjuicio de los actos preparatorios,
porque bastaría con que éstos exteriorizaran la voluntad delictiva para que pudieran ser
castigados como tentativa, con lo que el deslinde se hace casi imposible2313. Así por
ejemplo, para saber cuándo comenzó la ejecución del homicidio habría que considerar si el
sujeto perseguía matar a la víctima con un arma blanca, con una pistola o con veneno2314. El
2308
Cfr. Roxin, Derecho penal..., T. II, pp. 465-466.
2309
2310
2311
Bacigalupo, Derecho penal..., pp.464-465
2312
Stratenwerth, Derecho penal..., p. 332; Garrido, Derecho penal..., p. 345.
2313
2314
517
problema es que con ello la determinación del momento a partir del cual los actos son de
ejecución dependería del autor y no de la ley2315, lo que pugna con el principio de legalidad
ya que no corresponde al autor determinar a partir de qué momento los actos que realiza
son ejecutivos y, por tanto, punibles2316. Además, es incompatible con el carácter objetivo
de la expresión “dar principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos
directos”, contenida en el art. 7 del Cp. chileno y con la regla que indica que los actos
preparatorios de la conspiración y de la proposición son castigados excepcionalmente, de
acuerdo con lo preceptuado en el art. 8° del Cp.2317. Por otro lado, no explica por qué la
tentativa es penada de forma más atenuada que la consumación; por qué no se castiga la
tentativa absolutamente inidónea y por qué la tentativa supersticiosa es impune, ya que en
todos estos casos existe una voluntad contraria al Derecho, por lo que las diferencias sólo
pueden ser explicadas en virtud de la graduación de la puesta en peligro. Tampoco permite
entender por qué los actos preparatorios son generalmente impunes, ya que también en ellos
se manifiesta una voluntad contraria al Derecho, pero su impunidad generalizada se
justifica en su menor peligrosidad. Por regla general la tentativa constituye un paso y un
estadio previo hacia la consumación, y es ya un ataque material al bien jurídico, aunque sea
sólo en forma de puesta en peligro, de manera que ex ante, es posible distinguir entre
conductas peligrosas y conductas no peligrosas, como lo hacen la teoría de la adecuación y
la teoría de la imputación objetiva2318.
a.1.a.1. Planteamientos subjetivistas menos radicales (Teorías del “dolus ex re” y de la

“univocidad o equivocidad”)
La tentativa comienza con la práctica de los actos que revelan suficientemente el
propósito delictivo del autor. El problema es que conduce a una ampliación excesiva del
ámbito de la tentativa a costa de la preparación. Así, por ejemplo, comprar una pistola para
matar al enemigo, en el futuro, cuando se presente una ocasión idónea, no es tentativa de
homicidio, aunque el plan del autor indique que es el principio de la ejecución, ya que el
principio de legalidad impide afirmar que comprar una pistola es empezar a matar, porque
el peligro para el bien jurídico de la vida está muy lejano, por lo que se trata de un acto
preparatorio impune2319.
a.1.a.2. Teoría del quebrantamiento de la norma

Según Roxin la interpretación de Jakobs es una variante de la teoría subjetiva. Esta
teoría sostiene que el fundamento de la punición de la tentativa es la expresión de un
quebrantamiento de una norma, que estaría ausente en el caso de la tentativa supersticiosa,
porque una norma realmente existente no es quebrantada si el autor, al constituir su dolo,
especialmente al elegir los medios, parte de una configuración del mundo
comunicativamente no relevante. Roxin afirma que esta teoría explicaría adecuadamente la
punición de la tentativa inidónea no peligrosa (punible según el art. 23 III del Cp. alemán),
2315
2316
2317
2318
Roxin, Derecho penal…, pp. 445-446.
2319
518
en la medida en que mediante la referencia a la “expresividad” también se toma en
consideración su aspecto objetivo y evita también la separación estricta entre una
consumación orientada hacia el resultado y una tentativa portadora de voluntad, al ver tanto
en la tentativa como en la consumación una agresión perfecta a la vigencia de la norma,
pero apenas establece diferencia entre el delito consumado y las diversas clases de
tentativa, convirtiéndose éstas en el prototipo del injusto. En la medida en que Jakobs
concibe el delito como “lesión de la vigencia de la norma”, se aleja de los fundamentos
objetivos del Derecho penal del hecho, en favor de una subjetivización, que se aproxima al
Derecho penal del carácter. Así, las diferencias en los niveles de punición entre la
consumación, la tentativa y la tentativa irracional no pueden ser explicadas, si se parte de
que todas estas formas de acción constituyen en sí mismas “agresiones perfectas a la
vigencia de la norma”. También sería una consecuencia de este punto de partida la
punición de los actos preparatorios, en tanto “quebrantamientos expresivos de la norma”,
pero Jakobs intenta evitar esto exigiendo un quebrantamiento de la norma “próximo al
tipo”, sin embargo, esta restricción, en sí misma correcta, no puede ser fundamentada a
partir de su concepción teórica, toda vez que no se explica ¿Por qué habría que exigir que el
quebrantamiento de la norma fuera próximo al tipo, si la lesión del bien jurídico protegido
por los tipos penales, no es relevante para el injusto? Como dice Weigend: “Si el injusto
merecedor de pena se basa en la rebelión contra un valor social jurídico-penalmente
protegido, entonces no sólo falla a la hora de establecer una delimitación entre preparación
y tentativa a partir de criterios teóricamente fundados, sino incluso cuando se trata de
explicar el hecho de que las acciones que son “claramente” preparatorias sean excluidas de
la punición”2320.
a.1.b. La teoría objetivo-formal

Para esta teoría, la tentativa comienza con el inicio de la conducta descrita en el
tipo en sentido estricto. Son actos ejecutivos los comprendidos en la conducta descrita en el
tipo, para lo cual debe atenderse al verbo rector, de manera que los actos que estén fuera del
sentido del verbo típico son preparatorios y aquellos que comprendidos en el verbo típico
(matare en el homicidio) o que están en la zona periférica (modos o formas de realización
del comportamiento como fuerza o la violencia o la intimidación en el delito de robo) son
ejecutivos porque pertenecen a la esfera del tipo2321. Se critica porque no determina con
precisión el inicio de la ejecución2322. Así, por ejemplo, en el delito de homicidio la
ejecución y, por lo tanto, la tentativa de homicidio, empezaría con el comienzo de la
conducta de “matar”, que es el verbo empleado en el tipo del art. 391 del Cp. La ventaja de
esta teoría, consiste en el respeto por el principio de legalidad, pero presenta el problema de
acudir al comienzo de la conducta típica para resolver cuándo comienza la ejecución del
delito lo que es una tautología, porque precisamente es lo que se trata de determinar:
¿Cuándo comienza la conducta típica homicida? ¿Al sacar la pistola, al apuntar o al apretar
el gatillo? En esta clase de delitos de acción instantánea, resultativos, sin medios
legalmente determinados, no cabría la tentativa, porque se “mata” en el instante en que se
2320
Roxin, Derecho penal…, pp. 448-449.
2321
Romeo Casabona y otros, Derecho penal…, p. 192 y Diéz Ripollés, Derecho penal…, p. 525.
2322
Cerezo Mir, Obras completas, T. I, p, 1054 y Diez Ripollés, Derecho penal…, p. 525.
519
produce la muerte, por lo que no cabría la tentativa, porque el verbo “matar” no puede
realizarse parcialmente: se mata o no se mata2323.
Esta conclusión es inaceptable, la conducta debe entenderse en sentido más amplio
que el de su realización, porque ésta supone la consumación y, además, porque el art. 7 del
Cp., exige que el culpable de principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos
directos, expresión más amplia que la sola realización de actos ejecutivos de la conducta
descrita en el tipo penal2324/2325.

Hay principio de ejecución cuando la realización del plan del autor (punto de vista
subjetivo) representa, para un tercero imparcial, un peligro para un bien jurídico concreto,
ejecutado mediante hechos directos u objetivamente idóneos para causar el resultado típico
(punto de vista objetivo). Por lo tanto, no es necesaria la realización de algún “elemento del
tipo legal” para configurar la tentativa (modelo objetivo- formal), pero tampoco es
suficiente la sola “representación del autor” (modelo subjetivo)2326/2327.
a.1.c.1. Teoría de la impresión o de la conmoción social

El castigo de la tentativa se sustenta en la impresión perturbadora del Derecho
ocasionada por el comportamiento del autor. Aunque falte el resultado, el comportamiento
del autor provocaría un quebrantamiento de la paz social que exige castigo. Se ubica entre
lo subjetivo y lo objetivo, entre el injusto de la voluntad y el injusto de la puesta en peligro,
en la medida en que toma como motivo para la punición no sólo la voluntad delictiva
demostrada, sino también su impresión sobre la generalidad; sin exigir, sin embargo, una
puesta en peligro efectiva, que no concurre en todas las tentativas. Explica las diferencias
en la punición de la consumación, de la tentativa común, de la tentativa burdamente
irracional y de la tentativa supersticiosa, porque la impresión perturbadora del Derecho, y
con ello la necesidad de pena, disminuye progresivamente en cada una de las modalidades
de la enumeración anterior. Del mismo modo, permite explicar que las conductas
preparatorias permanecen impunes, porque todavía no dan lugar a una impresión
perturbadora del Derecho o la impresión es tan fugaz que no exige sanción2328.
2323
2324
2325
En Chile, siguen la teoría objetivo formal, autores como Labatut, Derecho penal…, T. I, p. 184;
Etcheberry, Derecho penal…, T. II, p. 60, Mera Figueroa, “Comentario del art. 7° del Cp.”, p. 144, etc.
2326
En el mismo sentido, Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal, parte general..., p. 379.
2327
En un sentido similar al propuesto, Bustos, aludiendo al art. 16.1. del Cp español, afirma: “Como puede
apreciarse, a este concepto del Cp vigente se le puede aplicar sin mayor problema el criterio de determinación
que da la teoría objetivo-individual, para diferenciar la la tentativa de los actos preparatorios, ya que
precisameme «el principio de ejecución directamente por hechos exteriores» sólo se puede establecer sobre la
base del plan el autor. Sólo abría que introducir la corrección que, si bien así puede quedar determinada la
tipicidad de la téntativa, no significa todavía que haya un injusto, sino sólo un indicio, es necesario, además,
que signifique una afección real al bien jurídico (un peligro, con eso basta), ya que el desvalor del resultado,
como hemos señalado, es fundamental para la configuración del injusto delictivo (Bustos, Obras compltas...,
T. I, p. 1051).
2328
520
Por lo tanto, conforme a esta teoría,hay tentativa si los actos ejecutados son
apropiados para conmover la confianza de la generalidad en la vigencia del
ordenamiento2329. La voluntad puesta en marcha frente a la norma de comportamiento es el
fundamento de la tentativa, pero el merecimiento de pena de la conducta dirigida al hecho
sólo es afirmado si afecta la confianza de la colectividad en la validez del ordenamiento
jurídico y el sentimiento de seguridad jurídica, pudiendo menoscabar así la paz jurídica2330.
Se critica esta teoría porque la tentativa tutelaría un bien jurídico diferente del que
quería lesionar el autor, que sería sólo el sentimiento de seguridad y la confianza en el
Derecho, lo que importa subestimar la afectación de los bienes jurídicos individuales, para
reemplazarlos por otro bien jurídico de naturaleza estatal2331.
Stratenwerth tilda a esta teoría de una mera etiqueta para apelar directamente a la
teoría de la pena, según puntos de vista de la prevención general positiva y recurre para
desacreditarla a la absoluta falta de conocimiento empírico fiable acerca de cuándo sería
necesaria la pena, y en qué medida, desde el punto de vista de la prevención general. Por lo
tanto, nadie puede decir cuándo una tentativa, en los casos-límite, podría causar una
impresión efectivamente conmovedora de la vigencia. Dicha teoría se agotaría en
conclusiones circulares: La tentativa pone en peligro la confianza en la vigencia del
ordenamiento jurídicamente protegido cuando aparece como merecedora de pena, y a la
inversa2332.
Además si se es coherente con esta teoría, habría que castigar como tentativa actos
preparatorios que provocan conmoción social. También habría que castigar, solo de
manera facultativa, con menor pena a la tentativa que la consumación, dependiendo de la
mayor o menor conmoción social que provocó la conducta del sujeto para la confianza de la
generalidad en la vigencia de ese ordenamiento y, por último, la tentativa inidónea debería
ser punible, porque el autor supone que realiza una conducta idónea con medios aptos o
sobre un objeto realmente protegido, pero por su falta de cuidado emplea otros que frustran
su plan o dirige su conducta sobre un objeto no protegido. Así, no importa si la tentativa es
inidónea, sólo queda sin sanción la tentativa irreal o supersticiosa2333.
Roxin critica esta teoría porque es demasiado cambiante e indeterminada para que
sirva para explicar algo, porque no se trata de partir de las impresiones de observadores
reales, que no tienen por qué estar presentes en el momento del hecho, toda vez que lo
decisivo es si la conducta del autor resulta adecuada para producir una impresión
perturbadora a un observador medio y sensato que conociese todos los hechos externos e
internos, de manera que se trata de un juicio de valor, que sigue siendo vago y no es más
que una descripción del juicio legal de merecimiento de pena. Esta concepción sirve para
2329
Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, p. 333.
2330
Jescheck y Weigend, sostienen que el Derecho alemán vigente se comprende mucho mejor desde la óptica
de la teoría de la impresión por la importante acentuación de la puesta en marcha del hecho (§ 22), la
atenuación facultativa de la pena (§ 23 II) y la posibilidad de prescindir de la sanción punitiva en el caso de
una tentativa completamente irracional. Esta visión fundamentaría correctamente la punibilidad de la tentativa
a través de la necesidad de la preservación del Ordenamiento jurídico. Añaden que en la tentativa el objeto de
punición es la voluntad antijurídica del autor Trasladada al hecho, esto es, el injusto doloso de acción del tipo
correspondiente (Jescheck y Weigend, Tratado…, pp. 552-553).
2331
2332
2333
521
todas las formas de aparición de la conducta delictiva, incluyendo la consumación, de
manera que no aporta ningún criterio específico que diferencie a la tentativa y reconduce
todas las conductas punibles a un punto único de vista. Sólo de forma inexacta es posible
delimitar tentativa y actos preparatorios a partir de la impresión perturbadora del Derecho
porque también los actos preparatorios son adecuados para desestabilizar el sentimiento
general de seguridad jurídica. Si bien la impresión perturbadora del Derecho se va
volviendo más duradera a medida que se aproxima la consumación, no es posible
determinar dónde se delimita la impunidad y el castigo de acuerdo con el criterio de la
impresión2334.
a.1.c.2. El plan del autor valorado conforme a criterios objetivos

Un primer criterio para determinar el principio de ejecución, lo ofreció Frank, con
su concepción natural, acorde con la cual, son actos ejecutivos los que se hallan de tal
forma unidos a la conducta típica en su núcleo o a la zona periférica, que según una
concepción natural aparecen como parte suya2335. Sin embargo, dicha fórmula es
excesivamente vaga, ya que deja sin concreción cuando se da dicha unión natural2336, lo que
ha llevado a establecer criterios para precisarla.
Un criterio objetivo de valoración del plan del autor, viene dado por la puesta en
peligro inmediata, conforme al cual la tentativa comienza cuando se produce una inmediata
puesta en peligro del bien jurídico2337. La puesta en peligro próxima al tipo, caracteriza a la
tentativa idónea, pero también la tentativa inidónea peligrosa, ya que, puesto que la
peligrosidad de una tentativa sólo puede ser juzgada ex ante, porque ex post, toda tentativa
fracasada aparece como no peligrosa, también es peligrosa una tentativa, en la medida en
que un observador ajeno y atento, que conociese los objetivos del autor y dispusiera de sus
eventuales conocimientos especiales, debiera contar con la producción del resultado. Así
por ejemplo, cuando alguien dispara un revólver con intención de matar, sin que le sea
posible conocer que un tercero subrepticiamente lo había descargado, estamos ante una
tentativa peligrosa, aunque también ante una realizada mediante un instrumento inidóneo.
Así es como fue considerado en la moderna teoría de la peligrosidad, dominante en 1930 y
defendida por von Liszt y por von Hippel y así lo sostienen también en la discusión
moderna Hirsch, Mir Puig y Herzberg2338/2339/2340.
2334
Roxin, Derecho penal…, T. II, pp. 449-450.
2335
Romeo Casabona y otros, Derecho penal…, p. 192 y Diéz Ripollés, Derecho penal…, p. 525.
2336
Romeo Casabona y otros, Derecho penal…, p. 192 y Mir Puig, Derecho penal..., p. 346
2337
2338
Roxin, Derecho penal…, T. II, p.
2339
Defendiendo tambien un criterio delimitador de la tentativa, basado en la peligrosidad ex ante de la
conducta, Alcácer Guirao afirma: “En suma, si la punición de las acciones peligrosas ex ante se quiere
considerar punible bajo el principio de protección de bienes jurídicos (y no haría falta agregar: de bienes
jurídicos tipificados en la parte especial en sus concretas formas de ataque), sólo puede hacerse, como a mi
juicio es correcto, bajo un criterio de merecimiento de pena basado en la lesividad potencial para esos bienes
jurídicos, la cual existe y es penalmente suficiente -si bien en grado mínimo- con la creación de una
peligrosidad ex ante. Desde el fin paralelo de la protección de la vigencia de las normas también hallarán esas
acciones un fundamento adicional de punición, pero éste sólo concurrirá en la medida en que exista esa
peligrosidad, puesto que sólo acciones susceptibles de lesionar los bienes jurídicos conllevarán una puesta en
duda penalmente relevante de la confianza social en esa vigencia. En todo caso, como ya he afirmado, y dada
522
Conforme al criterio de la inmediatez temporal o inicio inmediato de la realización
típica (teoría de los actos intermedios de Welzel)2341, hay tentativa cuando se efectúa un
acto inmediatamente anterior a la plena realización de la conducta típica. Son ejecutivos los
comportamientos que están tan estrechamente ligados a la conducta típica, que no existen
pasos intermedios esenciales entre ellos y las conductas que realizan el verbo típico. En
estos casos se podría hablar ya de un comienzo de la conducta típica en sentido amplio. Es
decir, el concepto de ejecución se entendería en un sentido más amplio que en el de la
realización de la conducta típica en su sentido literal2342. Si el tipo describe una sola
conducta, la tentativa comienza cuando se efectúa un acto inmediatamente anterior a la
plena realización de la conducta típica. Así por ejemplo, en el delito de homicidio, la
conducta anterior a la de matar podría ser, apuntar a la víctima con un arma de fuego o
acercarse a la víctima a con el arma de fuego cargada. En los tipos que describen varios
actos como sucede con el delito de robo con intimidación, habría tentativa, cuando se
efectúa un acto inmediatamente anterior a alguno de los descritos en el tipo. En cambio,
una tentativa inidónea no es peligrosa cuando el mencionado observador ajeno y atento ya
ex ante sabría que la misma no puede conducir a la realización del tipo. Así ocurre, por
ejemplo, en el caso de un intento de envenenamiento mediante un medio que resulta, según
el conocimiento general, inocuo; o en el caso de una tentativa de homicidio que un autor
muy corto de vista comete contra quien para cualquier persona de vista normal resultaría
evidente que se trata de una figura de cartón. Luego, es una decisión político criminal del
legislador castigar o no la tentativa no peligrosa. Así, por ejemplo, el Derecho penal
alemán, considera punible la tentativa inidónea no peligrosa, ya que el § 22 se remite a la
representación del autor y el § 23 III declara en principio punible incluso la tentativa
burdamente irracional2343. Sin embargo, resulta evidente que en nuestro contexto el
legislador chileno no ha tomado la decisión expresa de castigar la tentativa no peligrosa y,
por lo tanto, no estamos obligados a seguir en esto al Cp. alemán, de manera que a nuestro
su prioridad teleológica, el fin de protección de bienes jurídicos conformará la construcción del sistema del
delito, así como, por tanto, la configuración dogmática de la antijuridicidad” (Alcácer Guirao, La tentativa
inidónea. Fundamento de punición y configuración del injusto, Editorial Marcial Pons, 2013, p. 289).
2340
Sigue también un criterio delimitador de la tentativa, basado en la peligrosidad ex ante de la conducta,
Farré Trepat al sostener que: “La acción capaz de producir el resultado constituye una acción peligrosa y por
consiguiente, prohibida. En cambio aquella que, ex ante, parezca incapaz de producirlo deberá permanecer
impune, ya que su falta absoluta de peligrosidad en relación al bien jurídico le convierte en una acción
permitida por el Derecho...”, “La determinación de la peligrosidad objetiva de una acción, cuya existencia se
desprende de la observación de la vida social y que es recogida expresamente por el legislador penal en
algunos preceptos, sólo puede establecerse a través de un juicio de probabilidad de la producción del
resultado…”, “el análisis de la peligrosidad de la conducta deberá realizarse en un momentó ex ante, es decir,
en el momento de ejecución de la misma, no importando la peligrosidad resultante ex post…”, “el juicio
deberá realizarse por un espectador objetivo, diferente del autor, pero que tenga los conocimiento que tenía el
autor en el momento de realizar el hecho…”, “el observador tiene los mismos conocimientos que el autor pero
no se confunde con aquél, podrá determinar en estos casos la poca, o incluso la falta, de peligrosidad objetiva
de la conducta. Cuando no concurra peligrosidad, estos supuestos constituirán lo que, aplicando la teoría
expuesta debería denominarse tentativa inidónea, que vendría a coincidir con la llamada tentativa irreal,
siempre que no se identifique a ésta con la tentativa supersticiosa, como en alguna ocasión se ha hecho. Serían
aquellos supuestos en los que concurre una falta absoluta de peligrosidad ex ante y que, por consiguiente, no
hay necesidad de prohibir”, (Farré Trepat, La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Editorial Bosch,
1986, pp. 389-396).
2341
2342
Ídem.
2343
523
juicio la tentativa burdamente irracional debe ser impune por carecer de la peligrosidad ex
ante en la conducta que la origina.
Más allá de si se debe o no castigar la tentativo no peligrosa, lo cierto es que el
principio de la puesta en peligro ocupa un lugar privilegiado, porque la tentativa es penada
más levemente que la consumación, porque la puesta en peligro es menos grave que la
lesión del bien jurídico y por la misma razón, en general, son impunes las puestas en
peligro imprudentes. Además, las conductas dirigidas a completar la tipicidad, pero que no
son en absoluto peligrosas, no son penadas, ni tampoco la tentativa irreal o supersticiosa a
pesar que, en estos casos de acuerdo con la representación del autor, habría conductas de
ejecución delictiva, por lo que no basta con la consideración de este componente subjetivo.
Por otro lado, sólo es posible explicar la punición de conductas preparatorias porque el
legislador considera dichos comportamientos particularmente peligrosos, a pesar de su gran
distancia respecto del resultado, como sucede por ejemplo en el caso de la conspiración
para delinquir en virtud al especial peligro que se deriva del compromiso contraído con otra
u otras personas en la formación del acuerdo. Por último, sólo la punición de la tentativa
peligrosa resulta compatible con los fundamentos político-jurídicos y dogmáticos del
Derecho penal chileno. La tentativa no peligrosa es irrelevante desde el punto de vista de la
tipicidad y, por lo tanto, no puede conducir a ninguna consecuencia ulterior de acuerdo con
la teoría de la imputación objetiva, en la que sólo tiene cabida la tentativa peligrosa, que
crea un riesgo no permitido2344.
a.1.c.2.a. Caso práctico

Un terrorista se aproxima a un político llevando una pistola que tiene una bala en
la recámara, siendo detenido por la policía. La sentencia del Tribunal Supremo N°
1071/2003, de fecha 17 de julio de 2013, señaló: armado con una pistola y ya con una bala
en la recámara, había ocupado esa posición. Así, es claro que había llevado a cabo un
segmento objetivable de la acción proyectada (de significación sin duda homicida), y
claramente idóneo y funcional a la plena realización de la misma. Y, al hacerlo, había
invadido de manera actual y efectiva el ámbito de seguridad del sujeto pasivo, generando
un peligro grave y real para su vida”.
Según este planteamiento, aunque el autor todavía no ha empezado a matar ha
realizado actos (aproximarse a la víctima y preparar el arma) que están estrechamente
vinculados a la conducta de matar y que la preceden de forma inmediata, lo que permite
calificar su comportamiento como tentativa de homicidio2345.
Otra sentencia del ST. esp. Considera que los actos ejecutivos son “aquellos que
suponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no
constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica, siempre que en tal
caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalístico con ella” (STS
1479/2002, de fecha 16 de septiembre).
2344
Cfr. Roxin, Derecho penal…, pp. 437-439.
2345
Manjón-Cabeza Olmeda, “La tentativa de delito”, en Quintero, Carbonell, Morales, García y Álvarez
(Dir.), Esquemas de teoría jurídica del delito y de la pena, Editorial Trant lo Blanch, 2008, p. 87
524
a.1.c.3. La teoría de los actos parciales, concretada
Uno de los criterios seguido por la jurisprudencia alemana es la teoría de los actos
parciales o de los actos intermedios, que vincula el comienzo de la tentativa al último acto
parcial antes de la verdadera conducta típica, ya que tras la entrada en la fase de la tentativa
no tiene lugar ningún acto intermedio más, sino que la siguiente conducta es ya aquella que
desencadena el resultado2346. Roxin sostiene que el último bloque de acto parcial debe ser
descrito a través de los conceptos auxiliares de conexión temporal estricta y de incidencia
sobre la esfera de la víctima o del tipo. Por ejemplo, si alguien quiere sustraer algo de un
automóvil y, con dicho fin, palpa a través de una ventanilla abierta en el interior del
vehículo, concurre una tentativa de hurto, porque existe conexión temporal estricta (el
apoderamiento se va producir ya, en el mismo sitio) y el autor se ha entrometido en la
esfera de la víctima (el interior del coche, el ámbito de custodia de quien va a ser hurtado).
Los “actos intermedios” de esta clase resultan irrelevantes, ya que se cumplen los dos
criterios decisivos. Roxin afirma que deben concurrir ambos criterios conjuntamente. Si el
ladrón está delante del automóvil en el que quiere meter la mano, concurre la conexión
temporal estricta, pero falta la intromisión en la esfera de la víctima. Si alguien exhibe una
pistola ante un tercero, pero no pretende por el momento disparar, no comete aún tentativa
de homicidio porque falta la conexión temporal estricta. Si el autor que tiene planeado un
robo llama a la puerta de la casa de la víctima y de acuerdo con su plan, él debería entrar en
la casa, “irse a la cama” con ella y, acto seguido, “aprovechando una oportunidad”, dejar
entrar a dos cómplices, con los que llevaría a cabo el robo, pero la puerta de la casa no llegó
a abrirse, si bien el acto de llamar a la puerta produce la afectación a la esfera de la víctima,
dado que el robo debía tener lugar aprovechando una oportunidad posterior, falta aún la
conexión temporal estricta que es necesaria para la tentativa y tampoco habría tentativa si el
autor hubiera conseguido entrar en la casa, porque tan sólo con la llegada de los cómplices
habría empezado la tentativa. Si el sujeto quería entrar en la casa de una mujer, con el fin de
(como ya había ocurrido en el pasado) “forzarla a mantener relaciones sexuales y
apoderarse de su dinero para su propio uso”, pero no lo logró debido a que la ventana del
sótano, que pretendía abrir, estaba asegurada con una barra metálica, hay que apreciar el
comienzo de la tentativa en los distintos delitos de modo diferenciado. Concurre un robo en
lugar habitado intentado (hurto agravado), porque con el esfuerzo de abrir la ventana se
produce ya la afectación a la esfera de la víctima en su ámbito de custodia, pero no cabe
apreciar aún una tentativa de violación, ya que la esfera corporal de la mujer no ha sido
tocada, debido a la presencia de los dispositivos de protección establecidos por ella2347.
Si bien es posible criticar que sólo es posible examinar la esfera de la víctima en
aquellos tipos en los que existe víctima, Roxin sostiene que cuando falte una “esfera”
especial en el lado del atacado, se debe tomar como punto de referencia la esfera del tipo.
Así, por ejemplo, la falsificación de moneda mediante imitación, comienza al ponerse a
realizar el acto de falsificación: por ejemplo, al disponer de los objetos para preparar la
falsificación de moneda y de sellos, con el fin de ponerse al trabajo sin demora para realizar
la falsificación2348.
2346
2347
2348
525
Respecto de la conexión temporal estricta, debe concurrir en relación con la
conducta típica, pero no necesariamente respecto del resultado. Quien inicia la perforación
de la caja de caudales que se quiere forzar está ya en la fase de tentativa, a pesar de que aún
deba trabajar durante horas hasta que la caja sea abierta. Debe concurrir, no obstante, una
conexión con el resultado en aquellos casos en los que, según el plan del autor, aquél
debería seguir de manera ininterrumpida, ya que si falta la conexión, habrá entonces tan
sólo un acto preparatorio, a pesar de la “realización parcial”2349.
Como se aprecia, la teoría de los actos parciales concretada, toma muchos
elementos de otras teorías y fórmulas que resultan insatisfactorias tan sólo por su
parcialidad. Así, se vincula a la referencia a la esfera de la víctima o del tipo, para lo cual es
necesario remitirse a la estructura e interpretación de los tipos en particular2350.
A continuación, Roxin se refiere a una seria de casos problemáticos para establecer
el comienzo de la tentativa conforme a los criterios por el propuestos.
a. Casos de aproximación
Roxin sostiene que si el autor se aproxima a su víctima portando una pistola con
intención de matar, hay tentativa si él además pretende disparar, aunque deba dar todavía
algunos pasos más, porque la conexión temporal estricta se cumple y la afectación a la
espera de la víctima se ha producido ya con su amenaza y, por lo mismo, hay tentativa si el
autor apoya una escalera en la casa, para subir acto seguido y entrar por la ventana abierta,
ya que en tal escenario, todos los posibles pasos intermedios necesarios no resultan
esenciales, pero existe sólo preparación si apoya la escalera y pretende emplearla para subir
tan sólo unas horas más tarde, cuando esté oscuro. Si dos sujetos quieren robar una oficina
de correos y mientras uno espera en las cercanías con el motor en marcha, con el fin de
asegurar la huida, el otro se dirige a la sala de las ventanillas, en donde había muchos
clientes, por lo que decide esperar hasta que se fuesen y para pasar el tiempo, escribe en un
impreso de giro postal, que pretendía entregar a la empleada, la petición de la entrega del
dinero y las palabras: “Sin resistirse, porque, si no, disparo” y como la sala no se vacía
porque entran más clientes, y cree que en su presencia no podrá llevar a cabo el robo, por lo
que el autor abandona la oficina sin lograr su propósito, Roxin estima que no hay tentativa
porque el autor se dijo: “Por desgracia, no se puede seguir adelante, puesto que hay clientes
en la sala” y porque antes de la realización típica faltaba todavía como acto intermedio
esencial del que dependía la ejecución del plan, aproximarse a la ventanilla sin ser
observado por los clientes. Además, falta la conexión temporal estricta con la realización
típica, ya que a dicha continuidad ininterrumpida se opone la presencia de clientes durante
un tiempo imposible de determinar y tampoco concurre todavía una incidencia en la esfera
de la víctima, mientras el autor permanece de forma ordinaria en el vestíbulo accesible a
cualquiera, por lo que la incidencia habría aparecido con la entrega de la nota. Caminar por
una tienda o por unos almacenes con la intención de robar es todavía una preparación, pero
hay tentativa si el sujeto entra en el vestíbulo de un banco armado y enmascarado, porque
en este caso, la manera de entrar en el banco constituye ya una intromisión en la esfera de
la víctima, y se da también la conexión temporal estricta, porque no existe ningún momento
2349
2350
Roxin, Derecho penal…, T. II, . 481.
526
previo a que se inicie la amenaza. Preparar, ocultar y sacar los instrumentos del delito que
van a servir para allanar la entrada en una esfera de custodia no constituye todavía tentativa,
de manera que si el sujeto se acerca a una gasolinería con una con una herramienta grande
para cortar metal, pero antes de comenzar la fractura de los garrotes que protegen la
ventana para lograr el acceso, se toma su tiempo para fumarse un cigarro no habría
tentativa, porque esta se hubiese iniciado con la fractura. Si el autor quiere matar a S a tiros
y para ello fuerza con la culata del arma la puerta de la habitación en la que éste se
encontraba y entra, pero mientras tanto S había huido por la ventana, como la entrada en la
habitación es una intromisión duradera en la esfera de la víctima; y se da también la
conexión temporal estricta con la conducta de disparar planeada, ya que el autor partía de la
base de la presencia de la víctima y pretendía avanzar inmediatamente hasta el hecho típico,
de manera que traspasó el umbral subjetivo del “Vamos ya”, por lo que el BGH estimó la
concurrencia de tentativa. Si un sujeto quiere secuestra a una señora con fines extorsivos y
planea ir a su casa simulando ser un repartidor, llamar a su puerta y, cuando abriese,
secuestrarla, pero queda con su cómplice de acuerdo en interrumpir el secuestro si la señora
está con su hijo de diez meses de edad y cuando abre la puerta, resulta que la señora tiene el
niño en brazos, por lo que el sujeto se marcha, bajo el pretexto de que se había equivocado
de paquete, Roxin estima que ya con llamar al timbre existe tentativa, a causa de la
intromisión en la esfera de la víctima y la conexión temporal estricta con la ejecución,
porque lo que concurre es una tentativa con reserva de desistimiento, en cuyo caso el
desistimiento puede ser voluntario (lo es si A se retira en atención al niño, pero no, sin
embargo, si temía que le descubrieran por su llanto), pero ello no lo convierte en un mero
acto preparatorio2351.
b. Casos de estar al acecho y de espera

Son casos en que el del autor dispuesto a atacar espera la aparición de la víctima,
pero ésta no se presenta. Si los sujetos quieren asaltar a un cobrador y lo esperan en auto a
poca distancia de la parada en la que el cobrador solía esperar el tren y de acuerdo con sus
cálculos, él debía llegar en seguida y portaban la pimienta que le iban a arrojar en los ojos,
y cada vez que llegaba un tren encendían el motor del auto, para largarse en cuanto
realizasen el hecho, pero después de haber esperado a cuatro trenes, se percatan que ese día
el cobrador había fallado y se van, Roxin estima que no hay tentativa, porque entre la
conducta del autor y el robo restaba todavía el acto intermedio de aproximarse con el auto y
este acto resulta esencial. Si bien se podría afirmar la conexión temporal estricta, si la
representación del autor se basaba en que el cobrador llegaría en seguida, la incidencia en la
esfera de la víctima habría comenzado únicamente con la esperada aparición del cobrador y
la consiguiente partida inmediata del automóvil. En cambio hay tentativa si el sujeto
armado y enmascarado llama a la puerta de la víctima, para dispararle cuando abra la puerta
porque en tales circunstancias, se da la conexión temporal estricta y con el hecho de llamar
a la puerta concurre ya la intromisión en la esfera de la víctima que constituye el prólogo a
la ejecución. También hay tentativa si un ladrón armado y disfrazado llama al timbre de la
puerta de un joyero al que se pretende robar. Pero habría un acto preparatorio si el sujeto
llama a la casa sólo para saber si se encuentra en casa la persona a la que pretende robar. Si
2351
527
el sujeto pretende asaltar a una contable cuando fuera a cobrar el dinero para salarios en una
sucursal bancaria y la espera en un lugar próximo, pero cuando ella aparece él no la
reconoce, hay un acto preparatorio porque para el comienzo de la tentativa hay que referirse
a la representación del autor y, de acuerdo con ésta, la víctima aún no había aparecido2352.
c. Casos de prueba y examen

Son casos en los que el autor investiga si la realización del hecho es posible o
beneficiosa y en los que mediante dicho examen ya es contrariado. Si un sujeto examina
una estatua, cuya cabeza será robada si se valora que su material es valioso o si una mujer
se hace examinar para decidir si todavía es posible un aborto que no resulte peligroso o si el
carterista que palpa el bolsillo del abrigo de su víctima potencial, para determinar si hay o
no una cartera dentro de él, Roxin estima que con el examen existe ya una incidencia en la
esfera de la víctima (el titular de la custodia, el embrión, la persona del abrigo). Si el hecho
debe ser realizado de forma subsiguiente al examen en continuidad ininterrumpida, hay que
afirmar además la existencia de conexión temporal estricta. En los casos de investigación
puede haber una mera preparación, cuando falta cualquiera de las dos condiciones
necesarias para la tentativa. Si el curandero que examina a la embarazada pretende llevar a
cabo la intervención en una semana, falta la conexión temporal, por lo que el examen no
resulta todavía punible y si el hombre que desea sustraer la parte valiosa de la estatua
funeraria, se limita a contemplarla como cualquier paseante, no hay tentativa ya que faltaría
una intromisión en la esfera de la víctima2353.
d. Casos de reducción de la protección

Son casos en los que el autor remueve o se inmiscuye en la protección con la que la
víctima ha rodeado su esfera y como aquí existe ya una entrada en la esfera de la víctima, la
apreciación de una tentativa depende de si existe una conexión lo suficientemente estrecha
con la conducta típica. En estas hipótesis la reducción de la protección constituye una
perspectiva de delimitación particularmente importante en relación con la esfera de la
víctima. Si el sujeto entra en una granja para robar, pero debido a que el perro que estaba
encadenado en el patio ladraba, lo desata y lo saca fuera de la granja para regresar
inmediatamente, pero no puede volver porque es sorprendido afuera mientras soltaba al
perro, Roxin estima que hay tentativa porque la eliminación del perro guardián disminuyó
el nivel de protección de la granja y la estrecha conexión temporal con el apoderamiento
existió si el autor, tras agarrar al perro, pretendía en continuación ininterrumpida continuar
con el apoderamiento, porque si bien faltarían varios pasos intermedios, éstos no son
esenciales, en comparación con la intromisión en la esfera de custodia llevada a cabo con el
acto de eliminación del perro2354.
e. Casos de abusos
2352
2353
2354
528
En casos de abusos sexuales de menores, Roxin distingue si se pretenden ejecutar
acciones sexuales dirigidas a un menor en contra de su voluntad, la tentativa comienza tan
pronto como el autor, plenamente decidido a la comisión del hecho, conduce al menor a un
lugar particularmente adecuado para la realización de actos sexuales, siempre que se
pretenda llevar a cabo el delito sin demora una vez llegados al lugar buscado, porque con la
conducción del menor a ese lugar, éste pierde la protección del entorno en el que confía y
cada paso ulterior le dirige directamente hacia la consumación. En esta disminución de la
protección se produce una intromisión en la esfera de la víctima, y la conexión temporal se
deriva de la continuidad ininterrumpida de la ejecución del hecho. Si el autor pretende
realizar los actos sexuales sobre la base de la voluntariedad y respetar la eventual negativa
del menor, la tentativa comienza cuando tiene lugar el asentimiento de la víctima, porque
mientras el menor no “co-realiza” el hecho, su esfera propia permanece intacta y el delito
no sigue adelante2355.
f. Cualificaciones y supuestos agravados

Roxin sostiene que la tentativa de un delito agravado no comienza con la realización
de la agravación o del tipo básico, sino que es necesario que el autor haya empezado a
realizar el tipo básico y la agravación, por lo que se requiere, junto con la realización del
tipo básico, la entrada en la esfera de la cualificación, y junto con la realización del
elemento cualificante o del supuesto agravatorio, una estrecha conexión temporal con la
realización del tipo básico. Sin embargo, con la realización iniciada de un elemento
agravatorio generalmente concurre también una tentativa del tipo básico2356.
a.2. El principio de ejecución debe realizarse por hechos directos

Los hechos constitutivos de tentativa deben ser idóneos o adecuados para la
consumación del delito2357, debe tratarse de una actividad que directamente se vincule con
su concreción2358. Los actos deben encaminarse derechamente a la consumación del
delito2359. La actividad realizada debe ser objetivamente apta o idónea2360 para lesionar o
poner en peligro el bien jurídico penalmente tutelado, exigencia que se deriva nítidamente
del principio de lesividad, toda vez que de lo contrario se estaría castigando únicamente la
voluntad criminal y sabido es que los pensamientos no son punibles, conforme al principio
cogitationis poenam nemo partitur. Ello se sustenta en que la aptitud o idoneidad de la
conducta típica para lesionar o poner en riesgo el bien penalmente tutelado, funda el
desvalor de acto necesario para castigar toda clase de conducta, sea ésta tentada, frustrada o
consumada, sea que se trate de un delito de mera actividad o de resultado, nunca puede
faltar el desvalor de acto, por tratarse de un elemento de la imputación objetiva de general
aplicación, lo cual supone rechazar de plano la existencia de delitos meramente formales.
Por lo demás, la exigencia en comento, también puede deducirse de la expresión legal
2355
2356
2357
Mera Figueroa, “Comentario del art. 7° del Cp.”, p. 147.
2358
2359
Novoa, Curso de Derecho penal chileno, T. II, p. 123.
2360
Politoff y Matus, “Comentarios del artículo 7°”, en Texto y comentario del Código Penal chileno, p. 82.
529
contenida en el art. 7° del Cp., el cual señala expresamente que el culpable debe dar
principio de ejecución del crimen o simple delito por hechos directos. Así por ejemplo, por
mucho que alguien crea estar vendiendo droga, cuando en realidad se trata de una sustancia
inocua, no comete tentativa, porque ex ante, dicha conducta no tiene aptitud alguna para
lesionar o poner en peligro bien jurídico alguno2361.
Por lo tanto, la tentativa cabe tanto en los delitos de mera actividad como en los de
resultado, aunque la conducta típica, no conste de varios actos externamente apreciables
como distintos y separados en el tiempo. Así, por ejemplo, en el delito de violación es
concebible la tentativa, porque el sujeto puede alcanzar a realizar variados actos que
conducen directamente al acceso carnal de la víctima, pese a no haber alcanzado a traspasar
los labios menores de la vagina de la víctima, por haber sido sorprendido justo en el
instante en que se disponía a hacerlo. Del mismo modo, procede en delitos de resultado
como en el delito de homicidio porque la conducta de matar admite realización incompleta,
es decir, que el sujeto activo hubiere dado principio a la ejecución del crimen por hechos
directos, pero falten uno o más para su complemento2362.
a.3. Ejecución parcial de la conducta típica

Es un requisito de índole negativa, que consiste en faltar uno o más hechos para el
complemento de la conducta típica. Lo que caracteriza a la tentativa, es precisamente que
en ella el sujeto activo no ha llevado a cabo todos los actos que objetivamente conducirían
a la realización del tipo legal, y, por lo tanto, la conducta típica está incompleta.
Ya sea que estemos en presencia de un delito de mera actividad o de resultado, es
necesario, para que concurra el delito tentado, que el sujeto de principio a la ejecución del
crimen o simple delito por hechos directos, pero falten uno o más actos para completar la
conducta típica. En los delitos de resultado, como apunta Etcheberry, falta que el sujeto
activo realice uno o más actos para completar la conducta típica y, en consecuencia, el
sujeto tampoco ha logrado producir el resultado. Por lo tanto, la ausencia del resultado, es
una característica común a los delitos tentados y frustrados2363.
Una cuestión difícil de dilucidar es desde cuando hay tentativa cuando el autor
mediato utiliza a un instrumento para que éste termine, sin saberlo ni quererlo, la ejecución
del plan. Lo anterior sucede, por ejemplo, si A pone veneno en el café que B servirá a C. Si
B no sirve el café o si la víctima no lo toma una vez servido, existe tentativa desde que el
autor mediato puso el veneno en el café, es decir, cuando el autor mediato termina su
comportamiento para que a partir de ese momento el instrumento comience a materializar
el plan del primero, porque con ello el autor mediato ha realizado una parte decisiva de su
plan (colocar el veneno) y no cuando el instrumento comienza a realizar los actos decisivos
del plan del autor mediato2364. Si B sirve el café con veneno, pero C no se lo toma, la
conducta típica del autor mediato estará completa y pese a ello no se habrá consumado el
2361
Al respecto ver Rettig, “Naturaleza jurídica del delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de
sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas”, en Revista Doctrina y Jurisprudencia Penal, año 2013.
2362
En el mismo sentido, aunque utilizando la expresión “delitos formales”, Mera Figueroa, “Comentario del
art. 7° del Cp, en Couso y Hernández (Dir.), Código Penal Comentado, pp. 147-148.
2363
Etcheberry, Derecho penal…, T. II, p. 62.
2364
Mir Puig, Derecho penal..., pp. 349-350¸384-385.
530
delito, por lo que estaremos en presencia de un delito frustrado, conforme al texto del art.
7° del Cp. En el mismo sentido, Roxin defendiendo la teoría de la salida del ámbito de
dominio del autor mediato como criterio decisivo de delimitación, afirma que si la
influencia sobre el mediador del hecho ha finalizado, de manera que éste deba actuar a
partir de ese momento (consciente o inconscientemente) por su cuenta, desde la perspectiva
del sujeto de atrás, existirá ya en todo caso una tentativa acabada, porque desde el punto de
vista del sujeto de atrás, es irrelevante si los acontecimientos posteriores conducen al
resultado a través de la concurrencia de otros factores causales, o bien son las conductas de
la víctima inocente o de un “instrumento” humano las que contribuyen a ello2365.
B. Tipo subjetivo
Existe acuerdo en la doctrina nacional en que la tentativa, supone que el sujeto
activo actúa con dolo de consumar el delito de la parte especial de que se trate. Por lo tanto,
no existe un “dolo de tentativa”, el dolo como elemento subjetivo del tipo, es por lo tanto,
común a la tentativa y al delito consumado2366, por lo que el conocimiento y la voluntad del
sujeto activo, deben dirigirse a la consumación del delito, de manera que se encuentra
excluida la posibilidad de concebir el delito tentado imprudente.
Más discusión admite la pregunta de si puede o no admitirse el delito tentado
cometido con dolo eventual. La mayoría de la doctrina nacional se inclina por negar la
posibilidad de fundamentar la tentativa con dolo eventual, porque la tentativa implica, por
definición, una búsqueda del hecho típico, cuya realización es el objetivo directo de la
conducta del autor, lo que es incompatible con el dolo eventual y porque dicha limitación se
desprende del propio texto del art. 7° inc. 3° del Cp., que exige que el sujeto haya dado
principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, es decir, los actos
realizados deben orientarse a la consumación del delito, lo que sólo resulta compatible con
el dolo directo2367. Sin embargo, parte de la doctrina admite que la tentativa pueda
cometerse con dolo eventual. Se argumenta que la expresión “hechos directos”, se refiere a
la tipicidad objetiva de la tentativa, a la concreción material del delito en el mundo externo,
a la ejecutividad y no a la dimensión subjetiva de la tentativa 2368, por lo que perfectamente
podría cometerse un delito tentado con dolo eventual, por ejemplo si el sujeto tiene dudas
respecto de la edad de la menor a la que accede carnalmente. Por lo tanto, según esta
postura dogmática, habría que ver si el tipo de la parte especial admite o no dolo eventual,
para determinar si puede o no castigarse la tentativa con dolo eventual.
En nuestra opinión si desde el punto de vista del tipo objetivo, el sujeto con su
conducta ejecuta hechos idóneos o adecuados para la consumación del delito, esto es, un
comportamiento que directamente se vincula con la concreción del tipo penal, mediante
actos encaminados derechamente a la consumación del delito, subjetivamente ello es
compatible únicamente con el dolo directo.
2365
2366
Cury, Derecho penal..., p. 562; Garrido Montt, Derecho penal..., p. 353; Novoa, Curso de Derecho penal,
T. II, p. 126.
2367
En este sentido, se pronuncian Cury, Derecho penal..., p. 562; Etcheberry, Derecho penal…, T. II, p. 64;
Labatut, Derecho penal…, T. I, p. 185.
2368
En tal sentido, Naquira, ¿Tentativa con dolo eventual?, en Rodríguez Collao (Coord.), Delito, Pena y
Proceso, Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 276.
531
9. Tentativa inidónea
Cuando hablamos del término tentativa inidónea, hay que tener una precaución, toda
vez que éste instituto penal, no se refiere a si el sujeto activo realizó sólo en parte la
conducta típica (tentativa) o si por el contrario, alcanzó a realizar la conducta típica
completa y, sin embargo, el resultado no se produjo (frustración).
La expresión “tentativa inidónea” dice relación con una característica de la
conducta típica, que consiste en evaluar si ésta tiene o no la aptitud para lesionar o poner en
riesgo el bien jurídico penalmente tutelado, cuestión que debe valorarse ex ante,
independientemente de que, en el hecho concreto, el sujeto activo hubiere alcanzado a
realizar sólo en parte o completamente, la conducta descrita en el tipo penal respectivo de
la parte especial del Código penal.
Por lo tanto, a nuestro juicio, el nombre asignado no es el mejor, porque da la
impresión equivocada de que, con él, se alude al comienzo de ejecución, faltando, al sujeto
activo, actos por realizar para completar la conducta típica.
Las teorías subjetivistas postulan que toda tentativa debe ser castigada, ya sea que el
plan del autor sea o no objetivamente idóneo para producir el resultado, porque la
resolución de voluntad puesta de manifiesto por actos externos supone un ataque al
ordenamiento jurídico y una tentativa inidónea revela que ese sujeto la próxima vez elegirá
un medio idóneo, por lo que debe prevenirse su conducta2369.
La teoría de la impresión sostiene que es la voluntad hostil del autor hacia el
Derecho la que resulta decisiva para la punibilidad de la tentativa, entendida como efecto
que surge del hecho y se proyecta sobre la comunidad porque la confianza de la
colectividad en la vigencia del ordenamiento jurídico sería menoscabada si permaneciera
impune aquel que proyecta seriamente un delito importante y se pone en marcha para su
ejecución. Así, también un hecho que no puede ser consumado a causa de que el autor pasó
por alto un obstáculo esencial puede poseer ese efecto, puesto que el autor se ha mostrado
capaz para cometerlo y la ausencia del resultado puede descansar en el azar, de manera que
el perjuicio para la comunidad ocasionado tanto por la tentativa idónea como por la
inidónea reside en el menoscabo de la conciencia de una paz jurídica asegurada, aunque a la
primera de ellas se añade la puesta en peligro del objeto de la acción tutelado penalmente.
Jescheck y Weigend sostienen que esta teoría derivada de la prevención general como
misión del Derecho penal es actualmente dominante en Alemania2370. Sin embargo, se
critica porque convierte en bien jurídico la confianza de la colectividad en la vigencia del
ordenamiento jurídico, fuera de los márgenes del injusto del delito en particular y porque,
en principio, toda tentativa inidónea que provoque la impresión en la colectividad que
sustenta esta teoría debe ser castigada, pese a que en el hecho la tentativa no hubiese
generado riesgo alguno para el bien jurídico penal, por lo que sus consecuencias político
criminales son excesivas. Por último, ¿cómo se determina tal nivel de impresión en la
colectividad?, ¿conforme a que parámetros?
2369
2370
532
Las teorías objetivas, en su formulación más correcta y moderna, se denomina
teoría de la peligrosidad y considera como punible sólo la tentativa peligrosa y determina
la existencia de peligro del modo que hacía la teoría de la adecuación y que hoy lo hace la
teoría de la imputación objetiva, es decir, una tentativa es peligrosa cuando un observador
medio cuidadoso que conociera los objetivos del autor y que tuviera, eventualmente, sus
conocimientos especiales debería considerar, ex ante, como muy posible la producción del
resultado. Intuitivamente, el suceso sería comentado por el mencionado observador
hipotético en la siguiente forma: en la tentativa peligrosa, gritaría al autor “¡Detente!”, en la
no peligrosa, “¡Estúpido!2371.
El problema radica en cómo definir la tentativa inidónea y sobre qué clase de
tentativa inidónea debe quedar impune.
Las principales diferencias se basan en el examen ex ante o ex post de la idoneidad
del intento.
Teorías que examinan la idoneidad ex post

En el siglo XIX predominaban las teorías que examinaban la idoneidad de la
tentativa desde un punto de vista ex post, y aún en la actualidad nuestra doctrina maneja
variantes de este tipo de análisis. Examinan el intento cuando todo ha pasado y tenemos por
lo tanto todos los datos que nos indican por qué ese intento falló. Sin embargo, ex post toda
tentativa es inidónea, porque a posteriori siempre sabremos qué factor hizo que el plan no
funcionara (la pólvora estaba húmeda, la víctima estornudó y al moverse la bala le pasó por
encima, la mirilla del arma estaba torcida, lo que provocó el tiro desviado, un tercero
derramó por accidente el plato envenenado que la víctima debía injerir, etc.,). Por ello estas
teorías distinguían y distinguen entre la tentativa absolutamente inidónea, impune, y
tentativa relativamente inidónea, punible. La tentativa absolutamente inidónea sería
aquella que ya desde un inicio no puede llegar hasta la consumación2372. El factor que hizo
fallar el intento habría impedido el resultado para cualquier otro caso similar aunque
variásemos otros factores concurrentes. La tentativa relativamente inidónea en cambio,
existiría cuando un medio en sí mismo idóneo se muestra inidóneo sólo en su empleo en el
caso concreto2373. Si el factor hizo que el intento fallara en el caso concreto, pero podría
haber llevado al resultado en otras circunstancias, la tentativa se consideraba relativamente
inidónea y punible.
En base a estos criterios se distinguían (y distinguen aun en la doctrina nacional):
1. Casos de inidoneidad de los medios
En los que la tentativa es absolutamente inidónea si el medio en ningún caso podía
llevar al resultado, como sucedería si alguien intenta envenenar a otra persona poniéndole
una cucharada de harina en la sopa, porque el sujeto creyó tomar un frasco de arsénico
confundiéndolo con el de harina. Se trataría de una tentativa absolutamente inidónea, ya
que la harina es una sustancia inocua que no puede causar la muerte. Lo mismo ocurriría si
un sujeto intenta provocar un aborto haciendo beber a la embarazada una infusión inocua
2371
2372
2373
533
para el feto, creyendo que la planta tenía efectos abortivos, por lo que concurriría una
tentativa absolutamente inidónea e impune. En cambio, la tentativa sería relativamente
inidónea si el medio fue ineficaz en el caso concreto, pero hubiese producido el resultado
en otras circunstancias, como ocurriría si se intenta envenenar a alguien poniéndole
arsénico en la sopa, pero la cantidad es insuficiente dada la complexión física de la víctima,
aunque hubiera podido matar a otra persona más delgada y más débil2374.
2. Casos de inidoneidad del objeto
En los que la tentativa es absolutamente inidónea e impune en caso de inexistencia
del objeto, como ocurriría si se intenta provocar el aborto de una mujer que en realidad no
está embarazada o si se dispara sobre el cuerpo de una persona que se cree está durmiendo
en la cama, pero en realidad estaba muerta producto de un ataque al corazón justo diez
minutos antes. La tentativa sería relativamente inidónea y punible en casos de ausencia
ocasional del objeto, por ejemplo, si se dispara sobre un bulto en la cama, pensando que se
trata de la víctima, pero en realidad es la almohada que aquella ha dejado cubierta por las
sábanas al levantarse de la cama o si se asalta una sala de fiestas para llevarse el dinero de
la caja, pero la recaudación del día ya ha sido sacada del local y la caja se encuentra
vacía2375.
Roxin incluso estima que la teoría objetiva antigua, dominante en Alemania antes de
1870, que distingue entre tentativa relativamente inidónea y absolutamente inidónea, tiene
hoy un mero valor histórico, ya que no parece sostenible o al menos, no resulta
convincente, porque ¿debería considerarse sólo relativamente inidónea (y, por consiguiente,
peligrosa) una tentativa de matar con una única píldora para dormir, tan sólo por el hecho
de que veinte píldoras para dormir sí que serían mortales?2376.
Por otro lado, se critica a esta teoría que ex post no tiene sentido preguntarse si hubo
riesgo o no, porque la constatación de que no se produjo el resultado, por falta de las
condiciones necesarias, ya prueba que no hubo riesgo en ningún caso, de manera que ex
post toda tentativa es absolutamente inidónea2377.
Teorías que examinan la idoneidad ex ante

En la actualidad en España y en Alemania predominan las teorías objetivas que
examinan la idoneidad del intento ex ante, en función de su peligrosidad, de acuerdo a un
juicio de previsibilidad objetiva en el momento de dar comienzo a la conducta típica.
Cuando un observador medio cuidadoso que conociera los objetivos del autor y que tuviera,
eventualmente, sus conocimientos especiales debería considerar, ex ante, como muy posible
o probable la producción del resultado la tentativa será idónea, y si aparece como
improbable será inidónea e impune.
Sin embargo las opiniones no son pacíficas a la hora de concretar el grado de
probabilidad con la que debe preverse el resultado para considerar la tentativa punible,
debido a que, por lo general, los defensores de estas teorías no se conforman con que el
2374
2375
Gil Gil y otros, Curso de Derecho penal…, pp. 347-348.
2376
2377
534
resultado aparezca como posible, lo que excluiría solamente a la tentativa irreal, es decir, a
los planes mediante los cuales el sujeto pretende causar un resultado a través un curso
causal que no responde a la leyes de la naturaleza, y que por ello es imposible que produzca
el resultado2378. Así, por ejemplo, si un sujeto que encuentra una tarjeta de crédito, con
ánimo de extraer todo el dinero que pueda, accede a un cajero automático y teclea al azar
tres combinaciones distintas de cuatro números sin conseguir acertar con el número secreto,
momento en el que la tarjeta le es retenida, tenía una probabilidad de acertar de 3 entre
10.000, por lo que no es imposible desde una contemplación ex ante que acierte la
combinación y consiga apoderarse del dinero y, por lo tanto, sería un caso de tentativa
idónea si se considera suficiente para afirmar la peligrosidad una mera posibilidad de
realización del tipo2379.
En cambio, si se requiere de un grado de probabilidad mayor se considerará que se
trata de una tentativa inidónea, por no ser la conducta peligrosa ex ante2380. Así, por
ejemplo, en opinión de Cerezo Mir, el criterio correcto consiste en exigir que la producción
del resultado aparezca ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable y, por
lo tanto, si la producción del resultado aparece ex ante como no absolutamente improbable,
la conducta es peligrosa. En todo caso, Cerezo Mir aclara que no se requiere que se
produzca un resultado de peligro, que haya corrido realmente peligro un bien jurídico, ya
que hay que distinguir la peligrosidad de la conducta de la del resultado de peligro. Para
que pueda hablarse de un resultado de peligro es preciso que el sujeto haya llevado cabo
todos los actos de ejecución, que un bien jurídico haya entrado en el radio de acción de su
conducta y que la lesión del bien jurídico aparezca en ese momento como no absolutamente
improbable. En consecuencia, la conducta puede ser peligrosa ex ante y no producirse un
resultado de peligro. Así, en la definición de tentativa del art. 16 del Cp. español y en el art.
62 del mismo cuerpo legal, se exige únicamente la peligrosidad de la conducta (que
objetivamente deberían producir el resultado, peligro inherente al intento) y no la
producción de un resultado de peligro, el que faltará, por ejemplo, en los supuestos de
inexistencia o falta de presencia del objeto. Si la inexistencia, o falta de presencia del objeto
no era objetivamente cognoscible ex ante, o aparece ex ante como absolutamente
improbable (la caja de caudales están vacíos; la persona contra la que se dispara acaba de
fallecer de un ataque al corazón; o ha colocado una almohada o un bulto en el lugar que
ocupaba; el feto estaba muerto, o la mujer no estaba, en realidad, embarazada) la conducta
es peligrosa, aunque ningún bien jurídico haya corrido peligro, por lo que se trata de
supuestos de tentativa idónea o peligrosa2381. En el mismo sentido , Romeo Casabona
sostiene que existe tentativa inidónea cuando el sujeto tiene voluntad de consumar el delito,
pero la conducta no es peligrosa porque ex ante, para una persona inteligente (por ejemplo,
el juez) colocada en la posición del autor en el momento de realizar la conducta y teniendo
en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles para esa persona inteligente,
más las conocidas por el autor y la experiencia común de la época sobre los cursos
causales, aparece como absolutamente improbable la realización del tipo -la producción del
resultado, si se trata de un delito de resultado- o, a la inversa, si desde esa perspectiva la
2378
2379
2380
2381
535
realización del tipo aparece como una consecuencia no absolutamente improbable, la
conducta será peligrosa y la tentativa, por tanto, idónea2382.
Como se aprecia, en España los partidarios de las teorías objetivas modernas, suelen
exigir algo más que la mera posibilidad, es decir, para que exista tentativa idónea se
requiere un determinado grado de probabilidad de realización del tipo, de manera que, si la
producción del resultado se prevé como una consecuencia que, aunque no es imposible, es
absolutamente improbable, la tentativa se califica como inidónea e impune. En cambio, si
el resultado aparece como una consecuencia no absolutamente improbable en el juicio de
previsibilidad objetiva, entonces la tentativa será idónea y, por tanto, típica2383.
Los resultados de aplicar esta teoría pueden variar mucho respecto de aquellas que
partían de la comprobación ex post. Así, por ejemplo, si el observador imparcial colocado
en la posición del autor en el momento en que este dispara a la víctima, con los
conocimientos del autor más los que podría tener una persona inteligente, no hubiera
podido saber tampoco que la víctima ya estaba muerta, entonces la conducta de disparar
aparece en ese momento como peligrosa y, por lo tanto, como idónea para causar la
muerte2384.
La tentativa inidónea en la doctrina chilena

La doctrina chilena sigue la teoría objetiva clásica por lo que distingue, entre
tentativa absolutamente inidónea y relativamente inidónea.
a. La tentativa absolutamente inidónea

Concurre cuando los medios empleados por el autor son totalmente inadecuados
para lograr la consumación del delito (el medio empleado es absolutamente ineficaz para
conseguir el fin buscado), como pretender hacer abortar con té o cuando el bien objeto del
ataque es inexistente en la realidad (falta el objeto material sobre el cual recae la conducta),
como pretender matar a una persona ya fallecida o cuando falta en el sujeto activo una
característica personal establecida en la ley2385.
La tentativa absolutamente inidónea, comprende también los casos de tentativa
ridícula, irreal o supersticiosa, en los que se pretende cometer el delito por medios que
para cualquier observador carecen totalmente de posibilidad para lograr la consumación2386.
Así ocurre, por ejemplo, en el caso del sujeto que pretende matar a otro con oraciones,
magia negra, amuletos, enterrando agujas en su fotografía o en muñecos. Estos medios son
absolutamente ineptos para consumar el delito y, por lo tanto, son casos de tentativa
impunes.
La tentativa sería absolutamente inidónea cuando el medio empleado es
absolutamente ineficaz para conseguir el fin buscado, como ocurriría si un hombre
2382
2383
2384
Gil Gil, Curso de Derecho penal…, pp. 348-349.
2385
Garrido, Derecho penal..., p. 379-382.
2386
536
administra a otro una sustancia inofensiva como azúcar en vez de arsénico2387 o si una
persona creyendo llevar cocaína a un reo, le proporciona un polvo inocuo2388.
Del mismo modo, habría tentativa absolutamente inidónea, cuando falta el objeto
material sobre el cual recae la conducta, como sucedería si A realizara maniobras abortivas
respecto de un feto muerto o intenta matar a una persona que ya falleció2389.
Lo mismo sucede si falta en el sujeto activo una característica personal establecida
en la ley. Como ocurre cuando un tercero redacta en su casa una sentencia injusta y
contraria a Derecho, sin ser juez2390.
a.2. Efectos de la tentativa absolutamente inidónea

a.2.a Tesis mayoritaria
La doctrina nacional mayoritaria postula la impunidad de la tentativa absolutamente
inidónea o delito imposible, por no cumplir con el requisito de la idoneidad de los actos
realizados para lograr la consumación, exigencia que se deriva de la definición de tentativa
contenida en el art 7° del Cp., que exige que el sujeto de principio a la ejecución del crimen
o simple delito por “hechos directos”, lo que supone la aptitud de la conducta típica para
consumar el delito2391, porque de lo contrario se estaría castigando la mera voluntad
criminal2392. A ello hay que agregar que la idoneidad de la conducta ex ante, es un requisito
exigido por el principio de lesividad y por el desvalor de acto, necesario en toda conducta que
se pretenda castigar. Por lo tanto, la aptitud para poner en peligro2393 o para lesionar es un
requisito inherente a la tentativa.
a.2.b Tesis minoritaria

Cury postula la punibilidad de la tentativa inidónea, incluida la absolutamente
inidónea y argumenta que la antijuridicidad de la tentativa y del delito frustrado se
caracteriza por el desvalor de acción. Por lo tanto, debe sancionarse la ejecución parcial de
la conducta prohibida por el tipo si, atendidas las circunstancias cognoscibles para un
observador razonable disminuye el respeto del grupo social por los valores elementales o
quebranta su confianza en la protección que se les ha otorgado2394.
Sin embargo, precisamente porque cuando la conducta ex ante, no tiene la aptitud
para lesionar o poner en riesgo el bien penalmente tutelado, es que hay que concluir la falta
2387
Mera Figueroa, “Comentario al art. 7° del Cp.”, p. 155.
2388
2389
2390
Garrido, Derecho penal..., T. II, pp. 381-382.
2391
Novoa, Curso de Derecho penal Chileno, T. II, pp. 127 y ss.; Garrido Montt, Derecho penal..., T. II, p.
380; Labatut, Derecho penal, T. I, p. 190; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno,
parte general, p. 373.
2392
Labatut, Derecho penal, T. I, op cit., p. 190
2393
Etcheberry, utiliza la expresión “inexistencia de peligro corrido”, para referirse a casos en los que “el acto
no es idóneo causalmente para lograr el resultado”, porque nunca existió peligro de que éste se verificara
(Etcheberry, Derecho penal..., T. II, p. 67).
2394
537
de tipicidad por ausencia de imputación objetiva de la conducta, razón por la que la tesis de
Cury no parece convincente. Por lo demás, ¿cómo se demuestra que la tentativa inidónea
disminuye el respeto del grupo social por los valores elementales o quebranta su confianza
en la protección que se les ha otorgado?, nada indica esta tesis al respecto.
b. La tentativa relativamente inidónea

Existe tentativa relativamente inidónea cuando los medios que ha usado el sujeto
activo, siendo intrínsecamente aptos para alcanzar la consumación del delito, no lo son en
el momento de actuar por las circunstancias concretas concurrentes o bien cuando
existiendo el objeto de la agresión, por circunstancias accidentales no se encuentra en el
lugar del ataque2395.
Existe tentativa relativamente inidónea, cuando los medios usados por el sujeto son
aptos para consumar el delito, pero no en el momento de actuar por las circunstancias
concretas concurrentes. Así por ejemplo, sucede si A, el mayordomo de la casa, quiere
matar a B, su patrón, pero es detenido por la policía cuando le llevaba un té con un potente
veneno. Sin embargo, B en conocimiento de la situación, había tomado el correspondiente
antídoto, por lo que se encontraba protegido ante tal situación.
¿El resultado sería el mismo si el mayordomo hubiese alcanzado a dar el té y B lo
hubiese bebido? Sí, porque en la tentativa inidónea, el análisis no se centra en determinar si
el sujeto activo realizó la conducta parcialmente o en su totalidad, sino en precisar la
idoneidad o aptitud para lesionar o poner en peligro el bien jurídico penal.
El problema es que para la teoría objetiva clásica el análisis debe realizarse
conforme a un baremo ex post, incompatible, con la concepción de tentativa sustentada en
este libro, de acuerdo con la cual lo importante es analizar si concurre o no en la tentativa,
el desvalor del acto, cuestión que ha de valorarse conforme a un criterio ex ante, al
momento de llevar a cabo la conducta, porque ex post todas las tentativas son inidóneas. Si
como ocurre en el caso de análisis, no había posibilidad alguna de consumar el hecho,
porque como B había tomado el correspondiente antídoto, en el momento en que el agente
llevó a cabo la conducta típica, entonces el medio empleado por no era apto para provocar
el resultado, pese a su aptitud general para provocarlo, de manera que es posible concluir
que ex ante la conducta típica si era portadora de un riesgo jurídicamente relevante por lo
que debe ser castigada y lo mismo sucedería si A quiere envenenar a B para lo cual se
dirige hacia su habitación con un medio idóneo, como por ejemplo veneno, pero en una
dosis insuficiente para provocar su muerte2396.
Además, habría tentativa relativamente idónea cuando existe el objeto de la
agresión, pero por circunstancias accidentales no se encuentra en el lugar del ataque. Así
por ejemplo, sucede cuando A quiere matar a B, para lo cual concurre de noche hasta su
lecho pero es detenido por la policía cuando apuntaba con un arma de fuego en contra de la
cama. Sin embargo, B, acababa de abandonar el lugar antes de que llegara A, porque C, le
había dicho que A concurría a darle muerte esa noche.
2395
2396
538
¿El resultado habría sido el mismo si A hubiese alcanzado a disparar en contra de la
cama? Sí, porque como B había salido del lugar y, por lo tanto, en el momento en que el
agente realizó la conducta típica, no había ninguna posibilidad de consumar el delito por
no existir, en ese preciso momento, el objeto de la agresión. Por lo tanto, la conducta típica,
se castiga únicamente en virtud del peligro ex ante.
Lo mismo sucedería, por ejemplo, si A intenta sustraer el dinero desde una caja de
caudales, pero había sido retirado.
Efectos de la tentativa relativamente inidónea
b.2.a Tesis mayoritaria

La mayoría de nuestra doctrina opina que la tentativa relativamente inidónea es
punible debido a la existencia, en estos casos, de un peligro objetivo 2397 inherente ex ante a
la conducta típica. En estos casos, como señala Garrido Montt, existe por lo demás, un
medio apto para lograr la consumación del delito, como el objeto material sobre el cual
recae la conducta típica, por lo que se cumple con éste elemento del tipo de tentativa, pero
el sujeto se equivoca al pensar que en el momento de actuar concurría la idoneidad del
medio o la presencia del objeto agredido, lo que no era así2398.
b.2.b. Tesis minoritaria

Mera Figueroa, sostiene que castigar la tentativa relativamente inidónea es
sancionar la mera voluntad criminal. Así, por ejemplo, si el objeto material en contra del
cual se dirige el ataque no existe porque la persona había abandonado el lecho, el delito
representado por el autor nunca pudo consumarse. Además, afirma que el art 7°, inc. 3° del
Cp., exige que el sujeto de principio a la ejecución del delito por “hechos directos”, es
decir, el medio empleado debe ser idóneo para consumar el delito en el caso concreto,
considerando las circunstancias reales efectivamente verificadas y no las circunstancias
hipotéticas o que en abstracto hubiesen podido tener lugar en otro contexto factual.
No concordamos con la tesis objetiva clásica que defiende Mera, toda vez que la
misma supone realizar un análisis ex post de los medios o del objeto material y resulta que
como lo dijimos, ex post todas las tentativas son inidóneas, porque de lo contrario el delito
se habría consumado. Sin embargo, ex ante, en los casos de tentativa relativamente
inidónea, los medios son aptos para lesionar o poner en peligro el bien penalmente tutelado
y el objeto material existe, por lo que es posible concluir que la conducta típica ex ante
considerada, cumple objetivamente con lo preceptuado en el art. 7 del Cp., concurriendo, de
esta forma, el desvalor de acto, que habilita el castigo de la tentativa. Así por ejemplo,
cuando A se arranca por la ventana momentos antes de que llegue B, porque C le avisó que
B venía armado a matarlo y en la oscuridad de la noche B dispara sobre la cama de A,
creyendo que éste estaba ahí durmiendo, no parece razonable sostener que el castigo de este
comportamiento como delito tentado de homicidio, implica sancionar la mera voluntad
2397
Labatut, DP, T. I, 190.
2398
539
criminal, porque es evidente, que A ejecutó actos tales como proveerse de un arma apta
para el disparo, estudio el lugar de comisión del ilícito y los movimientos de la víctima,
procedió en horas en que está normalmente dormía irrumpió en su hogar con el arma que se
había prodigado, apuntó hacia la cama en donde pensaba dormía la víctima y jaló del
gatillo. Por lo lo tanto, puesto un observador imparcial y objetivo en el lugar del autor al
momento de ejecutar la conducta típica, es decir, conforme a un criterio ex ante, es
innegable que el bien penalmente tutelado estaba en peligro y sin embargo, el delito no se
consumó únicamente por el azar.
10. El delito putativo

Consiste en que el autor cree punible una conducta que no está prevista en la ley
como delito. Por lo tanto, el sujeto se equivoca en la antijuridicidad de su conducta,
cayendo en un error de prohibición al revés2399. Como con su conducta el sujeto no pone en
riesgo bien jurídico alguno y como se trata de una situación de atipicidad, no se puede
castigar el delito putativo, en virtud del principio de legalidad. Así sucede, por ejemplo, si
una mujer practica actos de lesbianismo suponiéndolos punibles.
11. Opinión personal

Siendo coherentes con la idea que en un Estado democrático de Derecho, la función
del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos a través de la función motivadora de
las normas jurídico penales establecidas para prevenir la lesión o puestas en peligro de los
objetos de tutela, por lo tanto, pensamos que la postura objetiva moderna o teoría de la
peligrosidad es la que mejor se aviene a los lineamientos de este libro. Así las cosas,
únicamente debe ser punible la tentativa que ex ante crea un peligro en los términos de la
imputación objetiva de la conducta, esto es, aquellas tentativas que tengan la aptitud ex ante
para lesionar o poner en peligro un bien jurídico penal. El baremo con el cual ha de
valorarse la peligrosidad de la conducta en la tentativa, es el del hombre medio o
espectador u observador objetivo e imparcial, diferente del autor, colocado en la posición
de éste con las circunstancias del caso concreto y con los conocimientos generales a una
persona inteligente y los especiales que eventualmente tenga el sujeto en cuestión. Si en el
caso de análisis tal espectador contaría con la realización del tipo o, en su caso, con la
producción del resultado, entonces la tentativa es idónea y por tanto punible. En cambio,
una tentativa es inidónea cuando para el mencionado observador ajeno y atento, ya ex ante,
la tentativa no puede conducir a la realización del tipo o, en su caso, al la producción del
resultado, de manera que es posible afirmar que no es peligrosa y, por lo tanto, no debe ser
castigada. Para afirmar la idoneidad de la tentativa, no basta con determinar que la
realización del tipo o del resultado en su caso, era meramente posible, porque el delito
tentado requiere que la conducta típica cree un riesgo jurídicamente relevante, ya que el
Derecho penal es un ordenamiento fragmentario, de manera que no protege a los bienes
jurídico penales de toda clase de riesgos, por lo que la conducta debe implicar un grado de
probabilidad mayor de realización del tipo que el de la mera posibilidad. De esta forma,
2399
Garrido Montt, Derecho penal..., T. II, pp. 382-383.
540
para que la conducta sea idónea es necesario establecer que la realización del tipo o del
resultado -si el delito es de resultado- es más que posible, probable.
De esta manera, si en el caso ya propuesto, el sujeto tenía una probabilidad de
acertar de 3 entre 10.000, si bien no es imposible desde una contemplación ex ante que el
sujeto acierte la combinación y consiga apoderarse del dinero, lo cierto es que ello es
altamente improbable de manera que no encontramos ante una tentativa inidónea impune,
por no ser la conducta peligrosa ex ante.
Si la inexistencia, o falta de presencia del objeto no era objetivamente cognoscible
ex ante, o no era improbable ex ante (la caja de caudales están vacíos; la persona contra la
que se dispara acaba de fallecer de un ataque al corazón; o ha colocado una almohada o un
bulto en el lugar que ocupaba; el feto estaba muerto, o la mujer no estaba, en realidad,
embarazada) la conducta era peligrosa, aunque ningún bien jurídico haya corrido
efectivamente peligro, porque de lo que se trata en la tentativa es de valorar la peligrosidad
de la conducta ex ante y no la del resultado ex post, de manera que en los ejemplos citados
son casos de tentativa idónea o peligrosa, que por lo tanto, deben ser castigados.
Si nos encontramos ante una tentativa burdamente irracional, como se trata de
supuestos de tentativas en los que la falta de peligrosidad de la conducta es evidente, no
deben ser castigados2400. Así, por ejemplo si una mujer intenta realizar un aborto sobre sí
misma, a pesar de que debería resultarle evidente, aun con el conocimiento más elemental
de las leyes naturales, que no se haya embarazada o que de ningún modo va poder eliminar
su embarazo con los medios que está empleando, la tentativa no es peligrosa y, por lo tanto,
no procede castigarla y lo mismo sucedería si un hombre joven e inexperto lleva a cabo un
intento de aborto sobre su compañera usando una infusión de manzanilla o si un sujeto
intentase derribar un avión que vuela a gran altura con una carabina de aire comprimido o
envenenar a alguien con sustancias que es de sobra conocido que son inofensivas. Por lo
tanto, se trataría de tentativas que no cometería ningún hombre sensato, porque el error
debe alejarse notoriamente de lo razonable, esto es, debe resultar evidente para cualquier
ser humano con un conocimiento medio acerca de la realidad, de manera que la carencia de
peligrosidad de la tentativa se ignora a causa de una particular necedad, en términos tales
que un observador externo prudente exclamaría: “¡Cómo es posible!”2401. Al mismo
resultado de impunidad debe llegarse en el caso que la falta de representación absurda del
autor sea compartida por varios sujetos o por muchas personas, como suele acontecer con
ciertas creencias populares, como ocurre, por ejemplo, en el caso de baños de mostaza o
con agua jabonosa consideradas por algunos sectores de la población como adecuadas para
provocar un aborto, ya que la insensatez no se convierte en sensatez por su difusión2402. En
estos casos, la falta de peligrosidad ex ante de la conducta, determina la no existencia de
necesidad de pena2403. Dado que se trata en estos casos de hechos que ninguna persona
sensata se tomaría en serio, falta en ellos el efecto perturbador del Derecho, sin el cual no
2400
De acuerdo con el § 23 III del Cp. alemán, en los casos de tentativa inidónea derivada de una burda, tosca
o completa falta de comprensión, el tribunal puede “eximir de pena o atenuarla a su libre arbitrio”.
2401
2402
Jakobs, Derecho penal…, pp. 894-895.
2403
Pese a que Jescheck y Weigend reconocen que en estos casos hay que negar la necesidad de pena, afirman
que la restricción de la punibilidad de la tentativa inidónea por medio del § 23 III del Cp. alemán, no conduce,
a la completa impunidad, sino tan sólo a la posibilidad de remisión de la pena o a una atenuación facultativa
de acuerdo con el § 49 II; no obstante, sostienen que la primera de las alternativas debe constituir la regla
general (Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 572).
541
existe fundamento suficiente para penar una tentativa no peligrosa. En todo caso, el castigo
de esta clase de hipótesis se parecería bastante a penar la mera voluntad criminal, lo que no
se condice con el principio cogitationis poenam nemo partitur.
En la tentativa irreal o supersticiosa como el sujeto intenta lograr su finalidad
delictiva empleando medios sobrenaturales, aplicando métodos que quedan completamente
fuera de las leyes naturales, tales como invocar a los espíritus, fórmulas de conjuro o
fórmulas mágicas como clavar agujas a un muñeco para intentar matar a alguien, tampoco
es posible afirmar que la conducta típica cree algún riesgo jurídicamente relevante de
realización típica, de manera que tal como ocurre en la tentativa irracional, la tentativa
irreal debe conducir a la impunidad2404. No debe confundirse la tentativa irreal con la
irracional, ya que, como dice Roxin, el que pretende provocar la expulsión del feto con la
ayuda de una infusión de manzanilla, no es supersticioso, sino tan sólo estúpido2405. Sin
embargo, en ambos casos el fundamento de impunidad es el mismo: para el hombre medio
puesto en el lugar del sujeto, el intento debe ser ex ante apto, capaz o idóneo para realizar el
tipo o producir el resultado, porque en un Estado democrático de Derecho, el Derecho penal
debe limitarse a prevenir los hechos externos socialmente nocivos, sólo puede conminar
con pena la realización de conductas que en el momento de ser llevadas a cabo aparezcan
como peligrosas para bienes jurídicos para el observador objetivo situado en el lugar del
autor2406.
En el caso del delito putativo, el autor se representa erróneamente la punibilidad de
su comportamiento2407, asumiendo equivocadamente que su conducta infringe un mandato
jurídico penal2408. La impunidad en el delito putativo, se fundamenta en que los límites de
la punibilidad son determinados por la ley y no por las creencias del autor2409. Así las cosas,
en último término la impunidad del delito putativo se deriva del principio de legalidad
penal, porque tanto la tentativa como la consumación resultan imposibles2410 debido a la
atipicidad de la conducta2411. Como el error recae en este caso en la prohibición penal del
hecho parte de la doctrina sostiene que se trata de un error de prohibición al revés o
inverso2412. Habría delito putativo por ejemplo, si el marido cree equivocadamente que con
su adulterio ha cometido un hecho penado por la ley o cuando dos mujeres creen que
cometen delito por realizar actos de lesbianismo.
La postura aquí mantenida es plenamente compatible con la definición de tentativa
del art. 7 del Cp. y sobre todo con la exigencia legal consistente en que el culpable en la
tentativa debe dar “principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos
directos…”. Por lo demás, la distinción entre tentativa relativamente inidónea y
2404
Roxin critica este planteamiento de Herzberg, sin embargo, la crítica está condicionada por el tenor del
art. 23 III del Cp. Alemán, que, pese a todo, castiga en principio la tentativa completamente irracional, de
manera que el fundamento de impunidad de la tentativa irreal debería ser distinto en Alemania (Roxin,
Derecho penal…, T. I, p. 567). Evidentemente el tenor del art. 7 del Cp. chileno no contempla tal limitación
de manera que es perfectamente posible establecer un fundamento común de impunidad tanto para la tentativa
irracional como para la tentativa irreal o supersticiosa.
2405
2406
Cfr. Mir Puig, Derecho penal…, p. 355.
2407
2408
2409
2410
2411
Gil Gil y otros, Curso de Derecho penal, …, p. 349.
2412
Mir Puig, Derecho penal…, p. 356; Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 572.
542
absolutamente inidónea a la que suele recurrir la doctrina nacional no se desprende de parte
alguna de la regulación legal de la tentativa y conduce a resultados político criminalmente
indeseados, como el sostener que disparar al cuerpo de una persona que había fallecido tan
sólo momentos antes del disparo es impune por inidoneidad del objeto debido al
equivocado análisis ex post con el que evalúan la peligrosidad de la conducta2413.
12. Paralelo entre tentativa, frustración, tentativa inidónea, tentativa burdamente

irracional, tentativa irreal y delito putativo
Tentativa: Es la ejecución parcial y dolosa de la conducta típica.
Frustración: Es la realización de todos los actos de ejecución que supone la conducta típica, pese a lo cual el sujeto no
logra la consumación del ilícito, por faltar el resultado típico.
Tentativa absolutamente inidónea o delito imposible: Es aquella que ya desde un inicio no puede llegar hasta la
consumación. El factor que hizo fallar el intento habría impedido el resultado para cualquier otro caso similar, aunque
variásemos otros factores concurrentes. Falta el objeto material de la acción, el medio empleado es absolutamente
ineficaz o falta en el sujeto activo una característica personal establecida en la ley (un hombre administra a otro una
sustancia inofensiva creyéndola venenosa).
Tentativa relativamente inidónea: Existe cuando un medio en sí mismo idóneo se muestra inidóneo sólo en su empleo
en el caso concreto. Si el factor hizo que el intento fallara en el caso concreto, pero podría haber llevado al resultado en
otras circunstancias, la tentativa se consideraba relativamente inidónea y punible. No puede producirse el delito por
utilizarse medios idóneos pero insuficientes o inadecuados en el caso concreto (querer matar a alguien con dosis
insuficiente de veneno) o bien el objeto material existe, pero no al momento en que el agente realiza la conducta típica.
Tentativa burdamente irracional: Se trata de supuestos de tentativas en los que la falta de peligrosidad de la conducta
es evidente, no deben ser castigados. Se trata de tentativas que no cometería ningún hombre sensato, porque el error
debe alejarse notoriamente de lo razonable, esto es, debe resultar evidente para cualquier ser humano con un
conocimiento medio acerca de la realidad, de manera que la carencia de peligrosidad de la tentativa se ignora a causa
de una particular necedad (intentar abortar, a pesar de que es evidente, con el conocimiento más elemental de las leyes
naturales, que no se haya embarazada).
Tentativa irreal o supersticiosa: El sujeto intenta lograr su finalidad delictiva empleando medios sobrenaturales,
aplicando métodos que quedan completamente fuera de las leyes naturales, tales como invocar a los espíritus, fórmulas
de conjuro o fórmulas mágicas (querer matar haciendo vudú o mediante hechizos y maldiciones).
Delito putativo: El autor se representa erróneamente la punibilidad de su comportamiento, asumiendo
equivocadamente que su conducta infringe un mandato jurídico penal. El sujeto cree estar cometiendo un delito, pero
su conducta no está prevista como delito en el Cp. Es un error al revés que no pone en peligro bien jurídico alguno. El
principio de legalidad impide su castigo (dos hombres practican actos homosexuales creyendo que con ello cometen
delito).
2413
Mera Figueroa, “Comentario del art. 7° del Cp.”, p. 147.
543
CAPÍTULO XVII
ITER CRIMINIS
TEMA 3
ITER CRIMINIS
“El frustrado, el delito consumado y el agotamiento”
1. Objetivos. — 2. Casos de introducción. — 3. Introducción. — 4. Esquemas del delito tentado y frustrado.
—5. Concepto de delito frustrado. — 6. Ámbito de aplicación. — 7. Penalidad. — 8. Esquema: Penalidad
para el delito frustrado. — 9. Estructura del delito frustrado. — I. Tipo objetivo de frustración. — A.
Conducta típica. — a. Realización total de la conducta típica. — a.1. ¿Cómo se determina cuando se han
llevado a cabo todos los actos ejecutivos?. — a.1.a. Teoría subjetiva. — a.1.a.1. Critica a la teoría subjetiva.
— a.1.b. Teoría objetiva. — b. Que el resultado no se produzca, por causas ajenas a la voluntad del agente.
— II. Tipo subjetivo de frustración. — “El delito consumado”. — 1. Relación entre la consumación, tentativa
y frustración. — 2. Ámbito de aplicación. — 3. Penalidad. — 4. Momento en que se verifica la consumación.
— a. Delitos de mera actividad. — b. Delitos de resultado. — c. Delitos instantáneos. — d. Delitos
habituales. — e. Delitos continuados. — f. Delitos permanentes. — f.1. Problema. — g. Delitos de estado. —
5. Importancia de determinar el momento en que se verifica la consumación. — “Agotamiento del delito”. —
1. Importancia. —
1. Objetivos
a. Identificar y diferenciar los conceptos de tentativa, frustración, consumación y
agotamiento.
b. Precisar, en cada caso, la regulación legal, ámbito de aplicación, penalidad y estructura
típica objetiva y subjetiva.
c. Comprender la distinción legal entre tentativa y frustración
d. Distinguir entre consumación y agotamiento
A compra un revolver, lo carga, se dirige al domicilio de su enemigo, espera que
salga, al divisarlo le apunta, jala el gatillo, pero el proyectil balístico no sale de la recamara
La misma situación, pero producto de la vibración de la mano con el disparo, éste se
desvía y pasa por el lado de la víctima.
La misma situación, pero el disparo da en un encendedor que el afectado llevaba en
el bolsillo de su camisa
La misma situación, pero el disparo da en el rostro y la víctima queda gravemente
lesionada.
¿En los casos antes señalados concurre una tentativa o una frustración?
Respuesta: Frustración, porque en todas estas situaciones la conducta está completa
y, sin embargo, no se produjo el resultado.
544
3. Introducción
Hay delito frustrado, si el autor realiza dolosamente la ejecución completa de la
conducta típica, pero el resultado con el cual se consuma el delito no se produce por causas
independientes de la voluntad del autor2414.
Si el castigo de la tentativa es la regla general en los delitos de la parte especial del
Código penal, toda vez que procede tanto respecto de delitos de mera actividad o de
resultado, el castigo de la frustración es excepcional, toda vez que procede únicamente en
los delitos de resultado material2415.
En Derecho comparado se habla de tentativa acabada para referirse al delito
frustrado del art. 7 del Cp. nacional2416/2417/2418.
4. Esquemas del delito tentado y frustrado

Tentativa Frustración
El autor da principio a la ejecución del El autor pone de su parte todo para que se
crimen o simple delito por hechos directos, consume el crimen o simple delito y esto no se
pero faltan uno o más actos para su produce por causas ajenas a su voluntad. Por
consumación. Por lo tanto, la conducta típica lo tanto, la conducta típica está completa,
está incompleta. pero pese a ello el resultado no se produce.
2414
Es concepto corresponde al de tentativa acabada regulada en el art. 62 del del Cp. español.
2415
Cury, Derecho penal…, p. 565; Garrido, Derecho penal…, pp. 349-350; Etcheberry, Derecho penal…, T.
II, p. 65; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal, parte general, p. 383; Labatut, Derecho
penal…, p. 188.
2416
Así, por ejemplo, sucede en el caso del art. 16.1. del Cp. español, el cual dispone que: “Hay tentativa
cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o
parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por
causas independientes de la voluntad del autor”. Lo anterior tiene importancia penológica en el ordenamiento
español, toda vez que conforme a lo prevenido en el art. 62 del Cp. español, a los autores de tentativa debe
imponérseles la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en la ley para el delito consumado, en la
extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución
alcanzado. Así las cosas, en España, la distinción penológica entre la tentativa acabada o inacabada es
facultativa y no obligatoria para el tribunal como sucede en Chile respecto de la distinción entre el delito
tentado y el frustrado.
2417
En tal sentido, Mir Puig, señala que el actual Cp. español ha precindido de la distinción tradicional entre
tentativa y frustración y agrega que tanto el intento inacabado (la anterior tentativa) como el acabado fallido
(la anterior frustración) se incluyen ahora en el concepto legal de tentativa. De esta manera, el concepto de
tentativa se extiende a todo proceso de ejecución, desde su comienzo hasta su terminación sin consumación,
siguiendo así el criterio dominante en Derecho comparado (Mir Puig, Derecho penal…, p. 345).
2418
Bullemore y Mackinnon, Curso de Derecho penal, T. II., p. 151.
545
5. Concepto de delito frustrado

De acuerdo con lo prevenido en el art. 7°, inc. 2° del Cp., hay crimen o simple delito
frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
A diferencia de la tentativa, en el delito frustrado la conducta típica está completa,
al sujeto no le resta nada por hacer y pese a ello el delito no se consuma, por faltar el
resultado, por causas independientes de su voluntad2419.
Hay que aclarar que el núcleo del delito frustrado no está en que el delincuente
ponga de su parte subjetivamente todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume, porque en la tentativa puede ocurrir lo mismo, es decir, que el autor dolosamente
compre el arma, la cargue, la pruebe, se dirija hasta el domicilio de su enemigo, lance una
piedra en el techo para que éste salga, pero cuando la víctima se asoma al antejardín y ve al
autor apuntándolo con el arma homicida directo al rostro, un tercero se abalance sobre éste
último y logre quitarle el arma de fuego. ¿Podría alguien dudar que en este caso el
delincuente ha puesto subjetivamente todo de su parte para que el crimen o simple delito se
consume? Y, sin embargo, concurre una tentativa del delito de homicidio simple.
La diferencia, por tanto, entre la tentativa y la frustración radica en distinguir
cuando la conducta dolosa del autor está incompleta (tentativa) y cuando a pesar de haber
realizado todos los actos ejecutivos, el autor no ha logrado consumar el delito, porque el
resultado exigido en el tipo penal no ha acaecido por causas independientes a su voluntad
(frustración).
2419
Mera Figueroa, “Comentario del art. 7° del Cp.”, p. 161; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de
Derecho penal chileno, parte general, p. 383 y Cury, Derecho penal…, p. 564.
546
El delito frustrado procede únicamente respecto de los crímenes y simples delitos,
porque conforme a lo previsto en el art. 9 del Cp., las faltas sólo se castigan cuando han
sido consumadas2420.
Además, debemos recordar que, tal como lo dijimos, la frustración procede sólo en
los delitos de resultado material2421, toda vez que esta estructura típica, concurre cuando a
pesar de completar el sujeto activo la conducta típica, no deviene el resultado exigido por el
tipo, por causas independientes de su voluntad. En los delitos de mera actividad, en cambio,
la ejecución total de la conducta típica se confunde con la consumación2422.
7. Penalidad
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 51 del Cp., a los autores de crimen o simple
delito frustrado, se impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la
ley para el crimen o simple delito.
De conformidad con lo prevenido en el art. 52 del Cp., a los cómplices de crimen o
simple delito frustrado se impondrá la pena inferior en 2 grados a la que señala la ley para
el crimen o simple delito.
Según lo dispuesto en el art. 53 del Cp., a los encubridores de crimen o simple
delito frustrado, se impondrá la pena inferior en 3 grados a la que señala la ley para el
crimen o simple delito.
Conforme a lo señalado en el art. 55 del Cp., las disposiciones generales contenidas
en los cuatro artículos precedentes no tienen lugar en los casos en que el delito frustrado se
halle especialmente penado por la ley.
8. Esquema: Penalidad para el delito frustrado

Penalidad para el delito frustrado
Autores de frustración Pena inferior en 1 grado a la que señala la ley
Cómplices de frustración Pena inferior en 2 grados a la que señala la ley
Encubridores de frustración Pena inferior en 3 grados a la señalada en la ley
Art. 55 del Cp. Las disposiciones generales contenidas en los cuatro artículos
precedentes no tienen lugar en los casos en que el delito frustrado se halle
especialmente penado por la ley.
2420
Garrido, Derecho penal…, T. II, pp. 350-351.
2421
Labatut, Derecho penal…, T. I, p. 188; Novoa, Derecho penal…, T. II, p. 125; Etcheberry, Derecho
penal…, T. II, pp. 65 y ss.; Cury, Derecho penal…, p. 565; Garrido, Derecho penal…, T. II, p. 349 ; Politoff,
2422
547
9. Estructura del delito frustrado
Conducta
Típica
• Tipo objetivo
• Conducta típica
• Realización total de la conducta típica
• Que el resultado no se produzca, por causas ajenas a la voluntad del agente
• Tipo subjetivo
• Dolo directo
Antijurídica
Culpable
I. Tipo objetivo de frustración

A. Conducta típica
a. Realización total de la conducta típica
El delito frustrado exige una realización total de la conducta típica, pero se discute
cómo se determina cuando se han llevado a cabo todos los actos ejecutivos.
a.1.a. Teoría subjetiva

La determinación de cuando se han llevado a cabo todos los actos ejecutivos
depende de la representación del sujeto2423. Se entiende que el sujeto ha ejecutado toda la
conducta cuando, desde el punto de vista de su representación, con el conocimiento de que
dispone en el momento de obrar, ésta se encuentra concluida2424.
Se critica esta teoría porque deja entregada la determinación del tipo frustrado al
autor y no a la ley. Quien sirve a otro un café con veneno es autor de delito de homicidio
frustrado si la víctima lo bebe y al sentirse mal concurre a un centro médico donde le
suministran un antídoto que evita el resultado fatal, porque ha realizado objetivamente toda
la conducta típica y sin embargo, el resultado no se ha producido2425.
a.1.b. Teoría objetiva

Se trata de una teoría defendida fundamentalmente por Carrara, de acuerdo con la
cual el sujeto ha realizado toda la conducta típica cuando objetivamente ha ejecutado todos
los actos de la descripción típica, independientemente de la apreciación del sujeto2426.
2423
Afirma Roxin: “Existe tentativa acabada cuando el autor ha realizado todo lo que de acuerdo con su
representación, era necesario para la causación del resultado” (Roxin, Derecho penal…, T. I., p. 501).
2424
2425
En el mismo sentido, Mera Figueroa, “Comentario al art. 7° del Cp.”, p. 162.
2426
548
La determinación de cuando se han llevado a cabo todos los actos ejecutivos
depende de la descripción del tipo. El art. 7° inc. 2º del Cp. exige, para que exista
frustración, que el autor realice objetivamente toda la conducta típica al disponer: “Que el
sujeto ponga de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume”.
Si el sujeto cree haber realizado completamente la conducta, pero ello no es así
incurre en una tentativa punible, pero respecto del delito frustrado, habría error de tipo al
revés, impune a título de frustración2427.

Mir Puig sostiene la adopción de un punto de vista objetivo, el del espectador
imparcial, pero a la vista del plan del autor, de acuerdo con el que los actos de ejecución
han finalizado, cuando un espectador imparcial lo consideraría así, habida cuenta del plan
del autor2428.
Roxin plantea como mayoritaria en Alemania, la teoría según la cual existe tentativa
acabada (delito frustrado) cuando el autor bien hace salir el curso de los acontecimientos
de su propia esfera de dominio, o bien la víctima es puesta en peligro de un modo
inmediato, de manera que, en estrecha conexión temporal con la realización típica, se
penetra en su esfera. Así, por ejemplo, si el autor se aleja despues de envenenar la bebida o de
colocar el artefacto explosivo, o cursa la carta de chantaje, existira tentativa, pues entonces los
acontecimientos adoptaran, por regla general, un curso independiente del autor. Si, por el contrario,
el curso causal previsible se mantiene dentro de su ambito de control (la carta de chantaje tiene que
ser llevada al dia siguiente por un empleado al correo, la esposa mantiene la botella de whisky bajo
su custodia hasta el regreso del marido al que pretende envenenar), entonces no existira tentativa, ya
que el autor mantiene todavía bajo su control el curso de los acontecimientos, igual que sucede
durante la preparacion de una tentativa inacabada, por lo que el delito se halla aun en la etapa previa
a la realizacion tipica2429.
Jescheck y Weigeng, sostienen que la tentativa acabada sólo comienza cuando el
autor deja definitivamente fuera de su dominio el suceso, como cuando, por ejemplo, el
dispositivo de incendio está colocado de tal forma que puede conseguirse el encendido con
un cortocircuito o el accionamiento del intettuptor de la luz por un tercero2430.
a.1.d. Opinión personal

En nuestra opinión el autor ha llevado a cabo todos los actos ejecutivos, cuando
conforme al criterio de un hombre medio o espectador u observador objetivo e imparcial,
diferente del autor, colocado en la posición de éste con las circunstancias del caso concreto
y con los conocimientos generales a una persona inteligente y los especiales que
eventualmente tenga el sujeto en cuestión, consideraría que los actos de ejecución han
finalizado, porque el autor ha hecho salir el curso de los acontecimientos de su propia
esfera de dominio. Con la salida del suceso del area de dominio del autor, queda ejecutado
2427
2428
2429
2430
549
el ultimo acto parcial antes de la causacion del resultado, de manera que no es preciso
ningun criterio adicional para descartar los pasos intermedios no esenciales. Además debe
concurrir la conexion temporal, en el caso de la tentativa acabada, con la conducta típica.
Hay tentativa acabada con el hecho de “ponerse en el camino” de un curso causal que
desembocara en el resultado sin ulterior actividad del autor2431.
La postura aquí mantenida es plenamente compatible con la definición de tentativa
del art. 7 del Cp. y sobre todo con la exigencia legal consistente en que el delincuente haya
puesto de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto
no se verifique por causas independientes de su voluntad.
b. Que el resultado no se produzca, por causas ajenas a la voluntad del agente

Una causa ajena a la voluntad del agente, sería la eficaz intervención médica a la
víctima de envenenamiento2432. Si, en cambio, la consumación no se verifica por causas
dependientes de la voluntad del agente no existe frustración posible, porque faltaría un
elemento del tipo objetivo de frustración. Si realizados todos los actos ejecutivos, el sujeto
se desiste y logra evitar el resultado, hay un arrepentimiento eficaz.
II. Tipo subjetivo de frustración

Es el mismo tipo subjetivo de la tentativa y del delito consumado. Por lo tanto,
exige que la conducta típica se realice desde el punto de vista subjetivo con dolo dirigido a
la consumación del delito.
La frustración implica una búsqueda del hecho típico, cuya realización es el
objetivo directo de su actividad, incompatible con el dolo eventual. Así, el art. 7° inc. 2° del
Cp., exige que el delincuente ponga de su parte todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume, cuestión que sólo coincide con el dolo directo. Por lo tanto,
también se excluye la frustración en los delitos imprudentes.
El delito consumado
Consiste en la realización del hecho típico2433. El autor ha satisfecho íntegramente,
desde un punto de vista objetivo y subjetivo, la descripción de una figura delictiva. Así por
ejemplo, el delito de homicidio se consuma con la muerte de la víctima (delito de resultado)
y la violación se consuma con el acceso carnal (delito de mera actividad).
La descripción típica y las sanciones aludidas en los delitos de la Parte Especial
del Código Penal, se refieren al autor de un delito consumado.
1. Relación entre la consumación, tentativa y frustración
2431
2432
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal, parte general, p. 379.
2433
550
La construcción de los tipos dependientes de tentativa y frustración se realiza
interpretando el tipo autónomo de consumación de la Parte Especial del Código Penal o de
ley penal extra Código Penal (por ejemplo la ley 20.000 sobre tráfico ilícito de drogas y
sustancias estupefacientes) y los preceptos establecidos en el artículo 7° inciso 2° o 3°.
Como se puede apreciar, en estos casos la norma primaria2434 puede surgir de la
puesta en relación de varios enunciados legales. Así por ejemplo, en el delito de homicidio
simple frustrado, cometido dolosamente por varios sujetos concertados para cometer el
delito, surge de la puesta en relación de los siguientes artículos 391 N° 2, 7 inciso 2° y 15
N° 1 del Código Penal. Dichos artículos son referidos en la parte resolutiva de la
sentencia2435.
El delito consumado procede respecto de crímenes, simples delitos y faltas. En
cuanto a las faltas, el art. 9 del Cp. señala que las faltas sólo se castigan cuando han sido
consumadas.
3. Penalidad
De acuerdo con lo prevenido en el art. 50 del Cp., a los autores de crimen o simple
delito consumado se impondrá la pena que para éste se hallare señalada por la ley. Por lo
tanto, siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito
consumado.
Las faltas se encuentran reguladas en el Libro Tercero del Cp., en los arts. 494 y
siguientes. La regla general consiste en que las faltas se castigan con la pena de multa. La
excepción se encuentra constituida por el art. 494 bis del Cp., referido al hurto falta,
castigado con la pena de prisión en su grado mínimo a medio.
4. Momento en que se verifica la consumación

El momento en que se verifica la consumación del delito, se determina en atención a
la estructura de los tipos penales.
a. Delitos de mera actividad

Son aquellos para cuya consumación basta con la realización completa de la
actividad descrita en el tipo, toda vez que el tipo de injusto se agota en la conducta del autor
sin que el resultado potencial o efectivo, separado de la conducta, deba sobrevenir2436.
2434
Es decir, aquella que se dirige al ciudadano a fin de motivarlo para que se abstenga de realizar conductas
riesgosas o lesivas para determinados bienes penalmente tutelados.
2435
Mir Puig, Derecho penal…, pp. 70-71
2436
Jescheck y Weigend, Tratado..., p. 282; Villamor Lucía, Delitos de peligro abstracto, una aproximación
al DP del enemigo, op. cit., p. 1 y Mir Puig, Derecho penal…, p. 221.
551
En esta clase de delitos no es necesario que se produzca algún resultado
diferenciable espacio temporalmente de la conducta típica. Así sucede, por ejemplo, en el
delito de falso testimonio, previsto en los arts. 206 y 207 del Cp.
b. Delitos de resultado
Son aquellos que requieren para su consumación de la producción de un resultado,
separado de la conducta que lo produce2437. Estos tipos penales exigen un cambio, un
resultado, modificación o alteración del mundo exterior ocasionado por la conducta en que
se manifiesta la lesión o el peligro del bien jurídico protegido separado espacial y
temporalmente de la acción del autor2438.
En esta clase de delitos, el tipo penal se consuma con el menoscabo del bien
jurídico protegido que puede consistir, en la lesión o daño efectivo (homicidio) o en la
puesta en peligro del bien penalmente tutelado (el delito de peligro concreto del art. 318 del
Cp).
c. Delitos instantáneos:
Son aquellos que se perfeccionan de manera inmediata ya sea con la sola
realización de la conducta (delitos de mera actividad) o con la sola producción de un
resultado en su caso (delitos de resultado)2439. Así por ejemplo, el delito de falso
testimonio, castigado en el art. 206 del Cp., se consuma con la declaración mendaz. En
cambio, el delito de homicidio simple, descrito en el art. 391 N° 2 del Cp., se consuma con
la muerte del sujeto activo.
d. Delitos habituales
Son aquellos que se perfeccionan con la repetición de una determinada conducta
del agente. Por lo tanto, es la repetición la que da origen a la incriminación o a la
calificación del tipo penal. Así, por ejemplo sucede con la antigua redacción del
favorecimiento de la prostitución de menores exigía habitualidad para la incriminación de
la conducta, según el art. 367 del Cp. Hoy la habitualidad es un requisito del tipo calificado
art. 367, inc. 2° del Cp.
e. Delitos continuados
Son aquellos que constituyen una unidad delictiva de carácter normativo (un solo
delito), cuando concurren los siguientes elementos: a. Unidad de sujeto activo; b.
Pluralidad de conductas, cada una de las cuales configura por si misma un delito
independiente; c. Una cierta separación temporal entre las realizaciones típicas; d. Una
cierta identidad entre los tipos penales que se integran a la continuidad delictiva; e. Unidad
2437
2438
2439
552
de sujeto pasivo, en el supuesto de atentado en contra de bienes jurídicos personalísimos
(exigencia que, de todas formas, es discutida) y f. Una conexión específica entre la
pluralidad de conductas en solución de continuidad. Así, por ejemplo sucede si un sujeto
sustrae, cada vez que concurre a la casa de un amigo, una pieza de ajedrez, hasta completar
el suyo. En tales casos concurre un solo delito y no tantos delitos de hurto como piezas de
ajedrez fueron sustraídas. El delito continuado se consumaría con la sustracción de la
última pieza de ajedrez.
Tratándose de una figura jurisprudencial y doctrinaria, se discute respecto de que
clase de delitos concurre. La mayoría acepta el delito continuado en delitos cuyo bien
jurídico no es personalísimo, pero se rechaza, por la jurisprudencia mayoritaria, que este
instituto penal sea aplicable a los delitos sexuales.
f. Delitos permanentes
Son aquellos que suponen el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta
duración por la voluntad del autor, como sucede, por ejemplo, con el delito de secuestro,
tipificado en el art. 141 del Cp.; dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el
delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica2440.
f.1. Problema:
¿Desde cuándo se comienza a contar la prescripción?
Desde que cesa el estado antijurídico.
g. Delitos de estado
Son aquellos en los cuales, aunque crean también un estado antijurídico duradero, la
consumación cesa desde la aparición de éste, porque el tipo sólo describe la producción del
estado y no su mantenimiento, como sucede por ejemplo, en el caso de la falsificación de
documentos, arts. 390 y ss., matrimonios ilegales, arts. 217 y ss.2441
5. Importancia de determinar el momento en que se verifica la consumación

La ley le asigna efectos a la consumación del delito en materias tales como la
prescripción y el deslinde entre la complicidad y el encubrimiento.
Sólo en el caso del delito permanente el plazo de la prescripción comienza a correr
cuando cesa el mantenimiento del estado antijurídico, a diferencia de lo que ocurre en los
delitos de estado.
Agotamiento del delito
2440
2441
553
Es una etapa posterior a la consumación del delito, en la que el autor logra el
resultado perseguido con la comisión de la conducta típica2442.
El delito está agotado cuando el sujeto consiguió ese propósito ulterior. Así, por
ejemplo, habrá agotamiento en el delito de homicidio cometido con fines hereditarios,
cuando el autor consigue la posesión de la herencia; habrá hurto agotado, cuando el agente
logre efectivamente el lucro perseguido; etc.
1. Importancia
El delito agotado cobra importancia en algunas hipótesis de participación criminal
(encubrimiento), así como en materia civil, al transformar la obligación de restituir en la de
indemnizar2443.
2442
2443
554
555
CAPÍTULO XVII
ITER CRIMINIS
TEMA 4
“El desistimiento”
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Casos de introducción. — a. Preguntas. — 3. Concepto de desistimiento. — 4.

Esquema de desistimiento en la tentativa y en la frustración. — 5. Clasificación del desistimiento. — a.
Desistimiento pasivo. — b. Desistimiento activo. — c. Esquema del desistimiento pasivo y activo. — 6.
Fundamento legal del desistimiento voluntario. — 7. Tentativa calificada. — 8. Fundamento de la impunidad
del desistimiento. — I. Teorías político criminales. — a) Teoría del puente de oro. — b) Teoría del perdón o
teoría premial. — c) Teoría del fin de la pena. — II. Teoría jurídica. — a. Teoría de la culpabilidad. — 9.
Naturaleza del desistimiento. — a. Causal de atipicidad. — b. Excusa legal absolutoria. — 10. Estructura del
desistimiento pasivo. — a. Elementos objetivos del desistimiento pasivo. — a.1. Que el agente no haya
realizado todos los actos ejecutivos, pudiendo hacerlo. — a.2. La renuncia al plan delictivo debe ser
definitiva, no tratarse de una suspensión en la ejecución a la espera de un mejor momento. — b. Elemento
subjetivo del desistimiento pasivo: La voluntariedad. — 11. Efectos del desistimiento. — 12. Desistimiento
activo o arrepentimiento eficaz. — 13. Estructura del desistimiento activo o arrepentimiento eficaz. — a.
Elementos objetivos del desistimiento activo. — a.1. El desistimiento en la frustración debe ser activo. — a.2.
El desistimiento activo debe ser definitivo. — a.3. el desistimiento activo debe ser eficaz. — b. Elemento
subjetivo del desistimiento activo. — 14. Tentativa calificada en el arrepentimiento eficaz. —
1. Objetivos
• Comprender en que consiste el desistimiento y cuál es su naturaleza
• Clasificar las formas de desistimiento que reconoce nuestra doctrina
• Determinar cuál es el fundamento del desistimiento
• Precisar cuál es la estructura objetiva y subjetiva del desistimiento
• Establecer cuáles son los efectos del desistimiento
• Definir qué se entiende por tentativa calificada
“A quiere matar a B, compra una pistola va al domicilio de la víctima, espera que
ésta salga, apunta con el arma hacia el cuerpo de B, pero al verla a la cara decide no
disparar y se retira del lugar, mientras B llama a la policía”.
“A le dispara a B, acierta en el blanco y lo deja herido, pero luego llama a un
servicio de asistencia pública para que lo atiendan y le salven la vida, pero finalmente B
muere”.
“A escala y logra entrar a una propiedad por la ventana, pero se da cuenta de que
en dicho domicilio no hay nada de valor que valga la pena robar y se va del lugar sin
sustraer especie alguna”
“A entra a robar mediante escalamiento a la casa de B, pero en una foto que estaba
en el living identifica al fiscal del Ministerio Público, razón por la que se asusta y se
arranca sin sustraer especie alguna”
556
“Primero: El día 13 de Sep. de 2013, Pilar se encontraba sola en el portal de su
domicilio y al ingresar al ascensor, entró el acusado detrás de ella, la amenazó con un
cuchillo y le exigió que se sentara y que se bajara los pantalones, rechazando las ofertas
de dinero que le hacia la víctima, a quien repetidamente reiteró “que si no hacía lo que le
ordenaba, la mataría”, sin embargo, al presentarse el esposo de la afectada, que venía
ligeramente retrasado por la pérdida de tiempo sufrida en el estacionamiento, el acusado
huyó del lugar.
Segundo: El día 16 del propio mes y año, el acusado abordó a Isabel, con idénticos
móviles, puso un cuchillo en su espalda, la empujó y la hizo ingresar violentamente al
ascensor del edificio en que vivía, le ordenó repetidas veces que se quitara el vestido, lo
que no pudo conseguir por la tenaz resistencia de su víctima, por lo que salió corriendo sin
conseguir su propósito.
Tercero: El día 18 del propio mes y año, encontrándose Antonia en su vivienda, se
presentó el acusado preguntando por un tal Antonio, vecino de un piso superior, pero,
aunque inició el ascenso regresó de inmediato, sacó un cuchillo y le ordenó a la víctima
violentamente que se sentara en la escalera, pero al echarse a llorar la afectada, el
acusado salió corriendo, sin conseguir el torpe propósito que guiaba sus acciones.
Cuarto: El día 20 octubre del mismo año, cuando Carmen se encontraba en el
ascensor de su domicilio, ingresó el acusado y amenazándola con un cuchillo, que apoyó
sobre su costado, le dijo imperativamente “me tienes que hacer un favor”, abandonando su
propósito cuando la víctima le dijo que se encontraban muy próximos su padre y novio,
quienes le darían una paliza”.
a. Preguntas
¿En qué casos cabe afirmar que el desistimiento es voluntario?
¿Respecto de qué delito se estaría desistiendo el agente?
¿Han de considerarse las razones éticas para evaluar si concurre la voluntariedad en el
desistimiento?
¿Impide la apreciación del desistimiento voluntario la condena del agente por los actos
punibles ya consumados?
¿Qué tratamiento jurídico-penal debe recibir el desistimiento ineficaz?
3. Concepto de desistimiento
Consiste en evitar voluntariamente la consumación del delito, ya sea desistiendo de
realizar los actos que queden (en la tentativa) o impidiendo el resultado tras haber realizado
todos los actos ejecutivos (en la frustración).
557
4. Esquema de desistimiento en la tentativa y en la frustración
En el tipo tentado el sujeto da principio a la ejecución del crimen o simple delito por
hechos directos, pero se desiste voluntariamente antes de completar la conducta típica.
Actos ejecutivos Conducta típica

Desistimiento
En el delito frustrado el agente no sólo da principio a la ejecución del crimen o

simple delito por hechos directo, sino que además completa la ejecución de la conducta
típica y sin embargo, luego se arrepiente y, por lo tanto, debe realizar otra conducta que
logre impedir la materialización del riesgo creado en el resultado lesivo.
Actos ejecutivos Resultado

Conducta típica Desistimiento
5. Clasificación del desistimiento

Por lo tanto, el desistimiento puede ser de dos formas:
a. Desistimiento pasivo
Consiste en dar principio de ejecución al crimen o simple delito por hechos directos,
pero frenar voluntariamente dicha ejecución antes de completar la conducta típica.
Tiene aplicación en el delito tentado.
b. Desistimiento activo
Consiste en realizar voluntariamente una conducta que impide el resultado, luego
de haber concluido la ejecución del delito. En el desistimiento activo, la conducta típica
está completa y, sin embargo, el resultado no se ha producido.
Por lo tanto, tiene aplicación en el delito frustrado.
558
c. Esquema del desistimiento pasivo y activo
Clasificación del desistimiento
Desistimiento pasivo Desistimiento activo o

arrepentimiento eficaz
• Consiste en frenar la ejecución del delito • Consiste en realizar una conducta que impide el
• Tiene aplicación en el delito tentado resultado, luego de haber concluido la ejecución del
delito
• Recibe aplicación en el delito frustrado
6. Fundamento legal del desistimiento voluntario

El fundamento legal para aplicar el desistimiento voluntario se desprende de la
definición del delito frustrado contenida en el inc. 2º del art. 7º del Cp., acorde con el cual
si la consumación del delito no se verifica por causas “independientes” de la voluntad del
autor, existe delito frustrado. Por lo tanto, a contrario sensu, si la consumación no se
verifica por una causa dependiente de la voluntad del autor, no existe delito frustrado ni
responsabilidad penal, salvo que los actos que el sujeto alcanzó a realizar constituyan otro
delito. Si esto es así en la frustración, con mayor razón en la tentativa porque en ella el
agente se detiene de propia iniciativa, cuando ni siquiera ha ejecutado todos los actos
necesarios para completar la conducta típica2444/2445.
7. Tentativa calificada
Si pese al desistimiento, el agente alcanzó a realizar actos que por sí mismos
configuran un hecho punible, deben ser castigados a ese título. Por lo tanto, la impunidad
que supone el desistimiento voluntario no se extiende a los hechos constitutivos de delitos
consumados subyacentes al delito desistido. Así, por ejemplo, si A intenta robar, ingresa a
la casa por la ventana, fracturándola y luego se desiste, no será castigado por la tentativa de
robo, pero si por la violación de morada y por los daños que ocasionó. Del mismo modo, el
desistimiento de la violación no obsta a la punibilidad de las lesiones corporales causadas a
2444
2445
A diferencia de nuestro decimonónico Código penal, el Código penal español de 1995, regula
expresamente el desistimiento, por lo que no es necesario realizar a su respecto una interpretación a contrario
sensu. En efecto, el art. 16.2 de dicho cuerpo legal refiere: “Quedará exento de responsabilidad penal por el
delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya
iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber
incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta”.
559
la víctima para vencer su resistencia y el que se desiste del homicidio no se libera de la
pena por posesión ilegal del arma de fuego con que intentaba ultimar a su víctima2446.
8. Fundamento de la impunidad del desistimiento

Fundamento de la impunidad del desistimiento voluntario
• I. Teorías político criminales
• a) Teoría del puente de oro
• b) Teoría del perdón o teoría premial
• c) Teoría del fin de la pena
• II. Teoría jurídica
• a) Teoría de la culpabilidad
I. Teorías político criminales
a) Teoría del puente de oro

La promesa de liberación de la pena suministra al autor un estímulo para abandonar
la ejecución de la conducta típica o para evitar el resultado. Sin embargo, esta teoría ha sido
criticada, porque la promesa de impunidad no influye en la resolución del autor, porque es
desconocida por la población. En la práctica todos los motivos posibles juegan un papel en
el desistimiento pero no la consideración de liberarse de una pena merecida2447.
b) Teoría del perdón o teoría premial

Según Jescheck es la teoría mayoritaria en Alemania y afirma que debe seguirse.
Sostiene que quien se desiste voluntariamente y evita la consumación o se esfuerza
seriamente en ello, aun cuando de todos modos aquella tiene lugar, en la comunidad,
compensa parcialmente la impresión jurídicamente perturbadora de su hecho, por lo que
merece indulgencia. El injusto de lo realizado es compensado con la actuación meritoria.
La ley se conforma con la voluntariedad del desistimiento, no exige un valor ético en el
motivo del desistimiento2448.
Stratenwert critica esta teoría porque mantiene abierta la cuestión de porqué la ley
mantiene una recompensa tan amplia en caso de tentativa2449.
c) Teoría del fin de la pena
2446
Garrido, Derecho penal…, T. II., p. 364; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal, parte
general, p. 378; Cury, Derecho penal…, p. 571.
2447
2448
2449
Stratenwert, Derecho penal…, p. 354.
560
El desistimiento produce la desaparición del fin de la pena. El autor demuestra que
su voluntad hostil al Derecho no ha sido suficiente. La pena no es aconsejable, ni por
motivos preventivos especiales ni por razones preventivas generales, porque en tales casos
la justicia no demanda una pena2450. Se critica esta teoría porque la voluntad del autor en el
momento de la tentativa puede haber sido suficientemente intensa para la consumación,
pues a menudo el desistimiento es provocado por circunstancias externas puramente
azarosas2451.
II. Teoría jurídica
a) Teoría de la culpabilidad
Quien se desiste, debe ser objeto de un juicio de reproche insignificante, porque
existe un acto contrario que compensa el reproche por los actos ejecutivos cometidos. Por
lo tanto, trata al desistimiento como una causa de exculpación2452.
Se critica esta teoría porque los actos que el sujeto alcanzó a realizar luego del
principio de ejecución, al menos son constitutivos del tipo penal de tentativa respecto de la
cual existe una conducta, típica, antijurídica y culpable. Por lo tanto, el desistimiento opera
con posterioridad al análisis de la culpabilidad, compensando tanto el injusto y como el
juicio de reproche, con el esfuerzo del autor por evitar la lesión o el peligro del bien
jurídico, lo que es recompensado con la impunidad.
9. Naturaleza del desistimiento
a. Causal de atipicidad
Cury postula que el desistimiento de la tentativa y el delito frustrado constituyen
causales de atipicidad por insuficiencia del elemento subjetivo, esto es, del dolo. Agrega
que dolo consiste en una voluntad que se exterioriza haciéndose acción al propio tiempo
que dirigiéndola. La tentativa se sólo se castigaría a causa de que la finalidad persiste,
transformada en mera tendencia hacia el objetivo antijurídico. Para que exista una tentativa
punible es preciso que la voluntad de consumar permanezca presente hasta el momento en
que la acción se interrumpe o el resultado se frustra, lo que no ocurre en la tentativa. El
desistimiento operaría como un “elemento negativo” de los tipos subordinados respectivos,
de modo que, cuando aparece en el caso concreto, determinaría una situación de “ausencia
de tipicidad”2453.
Hay que rechazar esta teoría porque hasta el momento en que el sujeto se desiste, ha
realizado una conducta típica antijurídica y culpable, por lo que no se ve como una
2450
2451
2452
2453
561
conducta posterior como lo es el desistimiento, podría desplazar la tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad que ya han nacido legalmente2454/2455.
b. Excusa legal absolutoria
El desistimiento es una causa de exclusión de la punibilidad y más concretamente
una excusa legal absolutoria, lo que se desprende del inciso 4 del art. 8º del Código Penal,
conforme al cual, el desistimiento voluntario “exime de toda pena”. De esta manera, nos
encontramos ante una conducta típica, antijurídica y culpable, pero impunes2456.
Naturaleza del desistimiento

Punibilidad
Desistimiento: Excusa legal absolutoria
Efecto: Impunidad a menos que en sí misma, la
conducta sea constitutiva de otro delito
Culpable
Antijurídica
Típica
Conducta
10. Estructura del desistimiento pasivo

Estructura del desistimiento pasivo
• Elementos objetivos
• Conducta:
• Que el agente NO haya realizado todos los actos ejecutivos, pudiendo hacerlo
(tentativa)
• Que la renuncia al plan delictivo sea definitiva
• Que no sea una suspensión en la ejecución
• Elemento subjetivo
2454
Garrido, Derecho penal…, p. 365.
2455
En contra de esta objeción Zaffaroni afirma: “No parece tener mayor sustento la objeción a la falta de
tipicidad objetiva o subjetiva que estaría dada por la imposibilidad de que el desistimiento tenga la virtualidad
de dejar atípica una conducta que ya lo era toda vez que si el comienzo de ejecución es objetiva y
subjetivamente típico, no se comprende cómo un acto posterior puede eliminar lo que antes se afirmó como
prohibido, y ello se debe a que no se identifica el acto de desistimiento voluntario como una modificación del
hecho, pues la revocación cancela el peligro de lesión que ocurre porque el plan en una etapa posterior sufre
una evolución dialéctica extrema: el autor decide anular voluntariamente una tipicidad iniciada. El
pensamiento que objeta la ausencia de tipo llega a esa conclusión porque parte de la equiparación del dolo del
delito consumado con el del delito tentado”. Sin embargo, la respuesta de Zaffaroni no tiene cabida entre
nosotros, toda vez que la doctrina nacional opina que el dolo del delito tentado es dolo de consumar el delito
(Hernández, “Comentario al art. 1° del Cp.”, p. 148).
2456
En tal sentido, Politoff, Matus y Ramírez, refieren: “Es ampliamente mayoritaria la doctrina y la
jurisprudencia que concluyen que el desistimiento voluntario “exime de toda pena”. Ya Fuensalida afirmaba
que "las leyes y la jurisprudencia de nuestros tribunales antes del Código Penal no castigaban a la tentativa
cuando el culpable se arrepentía de su intento". También es mayoritario el parecer de que el desistimiento
opera como causa de exclusión de la pena o excusa legal absolutoria y afecta sólo al que se desiste” (Politoff,
Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal, parte general, p. 376).
562
• Voluntariedad
a. Elementos objetivos del desistimiento pasivo
a.1. Que el agente no haya realizado todos los actos ejecutivos, pudiendo hacerlo
El sujeto da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos,
pero abandona la ejecución de la conducta típica cuando le faltaban por realizar actos
necesarios para acabarla. Por lo tanto, para el desistimiento en la tentativa es suficiente con
que el sujeto activo se abstenga de seguir actuando faltando actos para la consumación del
delito2457. Para evaluar si el autor ha o no realizado todos los actos ejecutivos, hay que
ocupar un criterio mixto que considere, tanto el plan del autor, como el peligro de lesión
para el bien penalmente tutelado.
Por lo tanto, no hay desistimiento en caso de tentativa fracasada, es decir cuando es
materialmente imposible completar la conducta o la consecución del delito representa un
riesgo muy grande que lo hace inconveniente por razones físicas, como sería, por ejemplo,
el caso en que A está robando una casa y tratando de abrir la puerta con una ganzúa y ésta
se quiebra, o bien, razones psíquicas, como por ejemplo pasaría si A está ingresando al
domicilio mediante escalamiento, pero se da cuenta de que la policía está en su interior, por
lo que se asusta y se va.
a.2. La renuncia al plan delictivo debe ser definitiva, no tratarse de una suspensión en
la ejecución a la espera de un mejor momento
El desistimiento debe ser definitivo2458. No hay desistimiento, si los actos realizados
por el autor siguen siendo eficaces para proseguir la conducta típica, pero el agente
suspendió la ejecución del delito, para continuarla en una mejor oportunidad2459. Así
ocurre, por ejemplo, si el ladrón concurre en horas de la tarde al domicilio y deja instalada
una escalera para entrar en la noche por una ventana que está abierta en el segundo piso.
Tampoco existiría desistimiento si el ladrón se queda dormido en el patio de la casa, a la
espera de que los moradores salgan o se duerman.
b. Elemento subjetivo del desistimiento pasivo: La voluntariedad

Según la fórmula de Frank, el desistimiento es voluntario cuando el sujeto piensa:
“Puedo pero no quiero”, no, cuando dice “quiero pero no puedo”. Existe desistimiento
cuando el sujeto no persevera en la realización de la conducta típica ya iniciada, en
circunstancias que podría continuar, con posibilidades de éxito, la ejecución del crimen o
simple delito hasta consumarlo, independientemente de los motivos que le asistan, los
2457
2458
2459
Garrido, Derecho penal…, pp. 370-371; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal, parte
general, p. 377.
563
cuales no tienen que corresponder a consideraciones éticas o altruistas2460. El desistimiento
no debe estar motivado por impedimentos forzosos, sino que debe desarrollarse por una
razón autónoma o autoimpuesta, lo que presupone que el autor “era todavía señor de sus
decisiones” y que no fue obligado al desistimiento de su conducta por la presión
insuperable de la situación fáctica2461.
Por lo tanto, no hay desistimiento si el delito no se consuma porque el autor fue
reconocido por la víctima y huye por miedo a la pena. Tampoco hay desistimiento si la
conducta típica es abandonada por inadvertencia del autor, como sucedería si A da vuelta la
taza en que iba el veneno o porque cree erróneamente que el delito se ha consumado, como
acontecería si al ver caer a su víctima, el agente deja de disparar creyéndola muerta, aunque
sólo está herida levemente2462.
11. Efectos del desistimiento

Como excusa legal absolutoria, exime de la pena por los hechos punibles realizados
no constitutivos de algún otro delito.
Existe una discusión de los efectos del desistimiento voluntario en materia de
autoría y participación. El problema consiste en determinar si el desistimiento voluntario de
uno de los intervinientes favorece a los restantes. Según Cury, Politoff, Matus y Ramírez, si
el partícipe aún no ha realizado su aporte al plan común basta con abstenerse de efectuarla.
Si ya realizó su contribución, debe anularla2463. El desistimiento de uno de los partícipes, no
beneficia a aquellos en quienes no concurre. Garrido exige para que operen los efectos del
desistimiento, que además, el partícipe evite que el hecho se consume; o sea, en este caso
correspondería aplicar los principios que rigen el arrepentimiento en el delito frustrado
(desistimiento activo) o por lo menos lograr la anulación de su aporte, conclusión que
encontraría respaldo en el artículo 8°, toda vez que en el caso de la proposición y la
conspiración, para el arrepentimiento del proponente o de uno de los conspiradores es
insuficiente el mero abandono del plan delictivo; requiere, además, que realice acciones
dirigidas a evitar la consumación del delito proyectado. Por lo tanto, si esto es así respecto
del conspirador y del proponente, con mayor razón debería regir la misma exigencia para
uno de los correalizadores del hecho2464.
12. Desistimiento activo o arrepentimiento eficaz

Consiste en realizar voluntariamente un acto que evita la lesión del bien jurídico,
luego de haber concluido la ejecución de la conducta típica2465 2466.
2460
2461
2462
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal, parte general, pp. 377-378.
2463
Cury, Derecho penal…, p. 570; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal, parte general, p.
377.
2464
Garrido, Derecho penal…, T. II, pp. 369-370.
2465
2466
Explica Jescheck el desistimiento de la tentativa acabada señalando que: “si de acuerdo con la
representación del autor se han creado todas las condiciones del resultado de modo que el acaecimiento de
564
En el desistimiento activo el agente realizó todos los actos necesarios para consumar
el delito, por lo tanto la conducta típica está completa, pero falta aún la producción del
resultado, por lo que el sujeto tiene que realizar un acto para impedir que el riesgo creado
por su comportamiento se materialice en el resultado lesivo. Así por ejemplo sucedería si A
le da un antídoto a quien le había suministrado el veneno, a fin de evitar una muerte segura.
13. Estructura del desistimiento activo o arrepentimiento eficaz

Estructura del desistimiento activo o arrepentimiento eficaz
• Elementos objetivos
• Debe ser activo
• Debe ser definitivo
• Tiene que ser eficaz
• Los arrepentimientos malogrados NO se toman en cuenta
• Ej.: A arroja a alguien al río para ahogarle, luego se arrepiente y se arroja al río para
salvarle, pero el sujeto ya había muerto. En este caso el agente responde de
homicidio consumado.
• Elemento subjetivo
• Voluntario
a. Elementos objetivos del desistimiento activo
a.1. El desistimiento en la frustración debe ser activo

En cuanto al elemento objetivo, el desistimiento en el delito frustrado es más
exigente que en la tentativa, porque en la frustración el hecho se caracteriza por haber
alcanzado el término de la conducta típica, por lo que el autor debe evitar la producción del
resultado por medio de una actividad propia o, en su caso, con la ayuda de un tercero que,
por ejemplo, actúe impidiendo la disposición patrimonial lesiva para el estafado por un
apoderado. En este caso, la intervención del tercero debe ser determinada por el autor,
mediante un obrar de su parte, por lo que no basta con no entorpecer la labor salvadora que
espontáneamente emprendió un tercero2467.
Para evaluar si el autor ha realizado todos los actos ejecutivos, hay que ocupar un
criterio mixto que considere, tanto el plan del autor, como el peligro de lesión para el bien
penalmente tutelado.
Para que opere el desistimiento activo con eficacia excluyente de punibilidad, el
sujeto debe actuar antes de que se produzca el resultado típico, Sin embargo, el
arrepentimiento tardío puede dar lugar a la atenuante contemplada en el artículo 11 número
este sólo dependa de la eficacia autónoma de factores causales o de la actuación de un tercero, entonces el
sujeto debe desarrollar para el desistimiento una actividad contraria destinada a evitar el resultado”
(¿Dónde?).
2467
Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 586; Cury, Derecho penal…, p. 572; Garrido, Derecho penal…, p.
372.
565
7 del Código Penal, referida a la reparación celosa del mal causado o impedir sus ulteriores
consecuencias2468.
a.2. El desistimiento activo debe ser definitivo

Su actividad, además, debe dirigirse a la evitación del resultado, no es imaginable
un desistimiento sin la voluntad de renunciar al hecho o de interrumpirlo. Resulta equívoca
la expresión “arrepentimiento activo” utilizada con frecuencia para el desistimiento de la
tentativa acabada, pues el arrepentimiento no tiene por qué haber sido el motivo del
desistimiento ni aquí ni en la tentativa inacabada2469.
a.3. el desistimiento activo debe ser eficaz

El desistimiento también debe ser exitoso, si a pesar del comportamiento realizado
por el autor, con el fin de evitar el resultado, el riesgo creado con la ejecución de la
conducta típica se materializa en la lesión del bien penalmente tutelado, entonces el agente
será castigado como autor de delito consumado2470. Este requisito se deduce de la propia
definición legal de frustración, la que consiste precisamente en que el resultado no se
verifique.
Según Garrido, la conducta evitadora del resultado puede ser en sí misma un delito,
sin perder por ello su efecto excluyente de punibilidad que correspondería al resultado
típico evitado. Así por ejemplo, el que habiendo colocado en las graderías de un estadio un
poderoso explosivo con un sistema retardado de relojería, se arrepiente, entra nuevamente
al recinto, lesionando a un guardia que trata de impedir su reingreso al lugar, quedaría
liberado de pena en relación a la colocación de la bomba, pero respondería por el atentado
consumado en contra del vigilante2471.
b. Elemento subjetivo del desistimiento activo

El desistimiento del delito frustrado, al igual que en el caso de la tentativa, debe ser
voluntario. Debe ser el propio autor quien, pudiendo elegir no evitar el resultado, realiza los
esfuerzos necesarios para evitarlo2472, lo que se traduce en contribuir de manera
determinante a la evitación del resultado. En efecto, si la dosis de antídoto que se
suministra la víctima se suma a la que le proporcionó el autor del envenenamiento y entre
ambas le salvan la vida al afectado, debe calificarse el desistimiento como eficaz y
excluyente de la punibilidad, aunque la evitación no sea producto exclusivo de la
intervención del autor2473.
2468
Cury, Derecho Penal…, p. 572; Garrido, Derecho penal…, p. 372.
2469
2470
2471
Garrido, Derecho penal…, p. 373.
2472
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal, parte general, p. 380.
2473
566
14. Tentativa calificada en el arrepentimiento eficaz
Tal como sucede en el caso del desistimiento en la tentativa, en el delito frustrado es
posible que pese a concurrir un desistimiento activo exitoso, los actos constitutivos de la
conducta típica, sean a su vez constitutivos de otro u otros delitos, de manera que si bien el
autor no será castigado por el delito desistido, debido a que ha impedido la materialización
del riesgo credo por la conducta típica en el resultado lesivo, si será castigado por el delito
o delitos consumados inherentes a la conducta típica realizada. De esta manera, concurre en
estos casos la tentativa calificada, pese a tratarse de un delito frustrado, porque este
instituto dice relación con una característica de la conducta, que puede concurrir tanto en el
desistimiento activo como pasivo2474.
2474
567
CAPÍTULO XVIII
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
TEMA 1
“La autoría”
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Caso de introducción 1. — a. Preguntas. — 3. Caso de introducción 2. — 4.

Introducción. — 5. Posición sistemática de la teoría de la autoría y de la participación. — 6. Clasificación de
los tipos de autoría y participación. — a. Tipos de autoría y tipos de participación. — b. Tipos de
concurrencia necesaria y eventual. — 7. Autoría y participación en general. — 8. El concepto de autor. — a.
Teorías causales de la autoría. — b. Teorías Teleológicas de autoría. — c. Teorías ontológicas de autoría. —
9. teoría sobre el concepto de autor en particular. — a. Concepto unitario de autor. — b. Concepto extensivo
de autor. — b.1. Teoría del dolo. — b.2. Teoría del interés. — c. Concepto restringido de autor. — c.1. Teoría
objetivo formal. — c.2. Teoría objetivo material. — c.3. Teoría del dominio del hecho. — 1. Teorías
ontológicas. — 1. a. Teoría ontológica subjetiva. — 1.b. Teoría ontológica objetiva. — 2. Teorías normativas
del dominio del hecho. — 2.a. Teoría normativa de Roxin. — 2.b. Teoría de la competencia. — a. Delitos de
organización. — b. Delitos de infracción de deber. — 10. Esquema de los conceptos de autor. —
1. Objetivos
• Identificar la ubicación sistemática de la autoría y participación
• Precisar cuál es el concepto de autor acorde con las distintas teorías
• Comprender la distinción entre autoría y participación
2. Caso de introducción 1
Operación Albania:
Miembros de la Central Nacional de Informaciones (C.N.I), a través de un grupo
especial denominado “Brigada Azul”, en marzo de 1989, ordenaron realizar el seguimiento
y marcación diaria de Jécar Neghme Cristi.
A continuación ordenaron neutralizarlo, lo que importó la eliminación física de la
víctima, llevada a cabo por Oficiales del Servicio, los que posteriormente fueron premiados
y siguieron ascendiendo en sus carreras.
El motivo era que Neghme Cristi asomaba como un líder de su organización,
M.I.R., la cual pretendía abrir espacios públicos, lejos de la clandestinidad, y asomarse a los
importantes cambios políticos que vivía el país.
SCS, 28/01/2009, Rol 4427-07
a. Preguntas
1. ¿Cómo deberían ser sancionados los miembros del grupo especial denominado
“Brigada Azul”?
568
2. ¿Deberían ser sancionados los Miembros de la Central Nacional de
Informaciones, que dieron las instrucciones, considerando que no realizaron directamente la
conducta descrita en el tipo penal?
3. ¿A qué título deberían ser sancionados los Miembros de la Central Nacional de
Informaciones?
4. ¿Cómo hubiese sancionado usted a los involucrados, si las ordenes de los
Miembros de la Central Nacional de Informaciones hubiesen consistido sólo en vigilar a la
víctima y, sin embargo, los miembros del grupo especial denominado “Brigada Azul”
hubiesen ultimado al afectado?
Verónica mata a un niño recién nacido a solicitud de la madre del pequeño, de
nombre María, por interés de ésta.
Sentencia del Supremo Tribunal Alemán, condenó a Verónica como cómplice, y no
como autor.
a. Pregunta
¿Qué razones pudo haber tenido el tribunal para condenar a Verónica como
cómplice y no como autora del ilícito?
4. Introducción
Hasta acá hemos visto como una conducta, típica, antijurídica es posible de ser
imputada personalmente a su autor, si éste es el único interviniente, podrían presentarse
problemas desde un prisma procesal, pero desde el punto de vista penal, que es el que ahora
nos interesa, es decir, una vez que sabemos quién es el agente de la conducta, típica,
antijurídica y culpable, no es problemática la respuesta a la pregunta ¿Quién ha sido?, es
decir, aquella interrogante que nos lleva a determinar quién es el autor. Los temas a
resolver en este capítulo, comienzan cuando entran en escena varios sujetos que actúan, por
ejemplo, conjuntamente, como acontecería si A sostiene a B mientras C la accede
carnalmente, o bien realizando alguna clase de aporte, que podría prestarse en nuestro
ordenamiento, antes, durante o después. Así, por ejemplo, habría una colaboración previa,
si A le entrega un cuchillo a B para que ataque a C. En todos estos casos deberemos
identificar si los roles cumplidos por cada uno de los sujetos que colaboran o ejecutan
objetivamente el plan criminal pueden ser catalogados de autoría o de participación2475.
Evidentemente la autoría no se determina mediante criterios naturalísticos, sino que
en base a criterios valorativos de la realidad. Tras una larga discusión, se impone la tesis de
que autor es quien domina el hecho2476. Conforme a este criterio debemos valorar si Pedro
2475
Sánchez e Iñigo, Delictum 2.0, Editorial Thomson Reuters, Pamplona, 2014, p. 205.
2476
Si bien el concepto fue acuñado, en materia de autoría y participación, por la teoría finalista de Welzel, su
máxima expresión fue alcanzada por Roxin, con su tratado denominado “Autoría y dominio del hecho”.
569
es autor por haberle clavado un cuchillo a Juan y, en tal situación, podremos afirmar la
autoría si el sujeto activo controló el iniciar o interrumpir la conducta típica, escogió entre
una modalidad u otra, es decir si fue o no Pedro, quien creó un riesgo típicamente relevante
para la vida, cuestión, que en el tipo objetivo del delito consumado de homicidio, conlleva
el análisis que permita determinar que el riesgo creado por Pedro, fue aquel que se
materializó en la muerte de Juan. Si el sujeto crea un riesgo típicamente relevante, al menos
controlará el origen del riesgo, si posee además el control sobre el desarrollo de la conducta
típica, podremos concluir que Pedro tiene el dominio del hecho2477, de manera que en casos
de agente único, autor es el que domina el hecho.
Sin embargo, cuando concurren pluralidad de intervinientes, el dominio puede
existir de manera compartida, porque todos los sujetos activos tienen el dominio repartido,
como sucedería si A intimida a B, mientras C sustrae las especies y D, observa y presta
cobertura para avisar en caso de que venga la policía o para intervenir si la víctima se
resiste al ataque. En tal escenario, podríamos decir que A, C y D tienen objetiva y
subjetivamente el dominio del hecho, por concurrir un acuerdo de voluntades o dolo común
y existir entre ellos, una distribución de funciones2478.
Por último, es posible que el control de la situación, no lo tenga quien desarrolla
materialmente los actos ejecutivos, sino que éstos sean manejados desde atrás, por el autor
mediato.
5. Posición sistemática de la teoría de la autoría y de la participación

En los capítulos anteriores, hemos analizado distintas clases de tipos penales, con
independencia del sujeto activo que realiza la conducta típica. Ahora nos corresponde
analizar aquellos tipos penales que se refieren, precisamente a la autoría y a la participación
penal2479. Por lo tanto, la autoría y participación es una parte de la teoría del tipo, ya sea que
el sujeto responda penalmente por haber realizado el tipo penal de la Parte Especial o por
haber participado en el injusto típico del comportamiento del autor.
6. Clasificación de los tipos de autoría y participación
a. Tipos de autoría y tipos de participación

Atendiendo a si el sujeto tiene el dominio del hecho o sólo participa en el hecho de
otro, los tipos penales se clasifican en tipos de autoría y tipos de participación. La
importancia de esta clasificación radica en que los tipos penales de la parte especial, se
refieren en su mayoría únicamente al autor, por lo que de no existir normas que permitan
abarcar las conductas de cada uno de los intervinientes en el hecho delictivo, quedarían
impunes por atipicidad la mayor parte de las intervenciones realizadas por los partícipes.
2477
Sánchez e Iñigo, Delictum 2.0, p. 205-206.
2478
Cury, Derecho penal..., pp. 610 y ss.
2479
570
Clasificación
Tipos de autoría
Aquéllos cuyo sujeto recibe el nombre de autor
Tipos de participación
Aquéllos cuyo sujeto es un partícipe de un tipo de autoría
b. Tipos de concurrencia necesaria y eventual

Por regla general, las disposiciones de la Parte Especial del Código Penal, describen
conductas realizadas por una única persona, en donde el autor es quien realiza en su propia
persona la totalidad de los elementos del tipo, sin perjuicio de que la conducta típica pueda
realizarse conjuntamente por dos o más personas. No obstante lo anterior, existen tipos
penales en los que necesariamente deben concurrir dos o más personas en la realización de
la conducta típica2480
Clasificación
Tipos de concurrencia necesaria
Son aquellos cuya estructura presupone la concurrencia de 2 o más personas
Incesto (art. 375)
Tipos de concurrencia eventual
Son aquellos cuya descripción típica permite cometerlos por una o por varias personas
Homicidio (art. 391)
7. Autoría y participación en general

Nuestro ordenamiento penal sanciona en el artículo 14 del Código Penal, no sólo al
autor de la conducta típica, sino también al cómplice y a los encubridores. Por lo tanto,
además de la autoría, se castigan verdaderas formas de participación como lo son la
complicidad y la inducción y, además, como encubridor, a quien actúa con posterioridad a
la comisión del delito y que, por lo tanto, en estricto rigor, no es un participe.
La autoría es la forma principal o base sobre la cual se construye el concurso de
personas. La participación es accesoria a la autoría, no existe participación a solas, sino
participación en el hecho de un autor. Como vimos en la introducción, autor es el que tiene
el dominio del hecho y, por lo tanto, cumple con esa característica, el autor ejecutor, el
autor mediato y el coautor.
2480
Jescheck y Weigeng, Tratado de Derecho penal..., p. 692.
571
El cómplice es un participe que actúa con o sin concierto previo, en el hecho del
autor, ya sea antes o durante la comisión del delito.
El inductor actúa formando en otro la voluntad delictiva, por lo que su participación
es anterior a la ejecución del hecho típico. Sin embargo, puede ocurrir que luego de la
inducción, el inductor decida participar en la ejecución del ilícito junto al inducido,
realizando un aporte funcional a la realización del plan en su conjunto, en cuyo caso su
participación mutaría desde la inducción hasta la coautoría, pero esta forma de autoría
subsumiría a la inducción, por concurrir un concurso de leyes penales, de manera que no
sería posible castigarlo por las dos formas de intervención criminal.
Nuestra ley penal, castiga también como partícipe, al encubridor, cuya conducta,
además de no corresponder a la participación criminal, debería ser sancionada como un
delito independiente en la Parte Especial, en el acápite de delitos en contra de la
administración de justicia, toda vez que consiste, precisamente en buscar impedir que el
delito o la participación, puedan ser debidamente acreditados2481.
2481
Así ocurre en el CP español de 1995, cuyo art. 451 dispone: Será castigado con la pena de prisión de seis
meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo
como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: 1º
Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin
ánimo de lucro propio. 2º Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un
delito, para impedir su descubrimiento. 3º Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la
investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra
alguna de las circunstancias siguientes: a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del
Rey, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del
Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe heredero de la Corona, genocidio, delito de lesa
humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo,
homicidio, piratería, trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos. b) Que el favorecedor haya obrado
con abuso de funciones públicas. En este caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto
fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si aquél fuera grave.
572
Autoría Es la forma fundamental de intervención Son El autor
delictiva autores: inmediato
Sobre ella se erige el concurso de El autor mediato
personas y
Los coautores
Participación La ley sanciona Inductor Actúa con anterioridad a la ejecución
la conducta de del hecho
personas que no Forma en otro la voluntad delictiva
han verificado
materialmente Cómplice Actúa con anterioridad o durante la
parte alguna del ejecución del hecho típico colaborando
hecho punible y en un hecho ajeno
que no detentan
el dominio del
hecho
Encubrimiento La ley también sanciona conductas desarrolladas con posterioridad a la
ejecución del delito
No es un partícipe
Es una conducta en contra de la administración de justicia.
Principio de La participación es accesoria a la autoría
accesoriedad Es posible concebir autoría sin participación pero no al revés
8. El concepto de autor
Si bien dijimos que en la actualidad rige un concepto normativo de autor que
entiende por tal, aquél que tiene el dominio del hecho, la evolución del concepto se
encuentra teñida por la evolución de la dogmática penal, la cual ha transitado tanto por
teorías ontológicas como por aquellas de origen normativo. La determinación del término
en comento, es fundamental para precisar cuando estamos en presencia de un autor y
cuando en presencia de un partícipe y en clase de tipos penales es posible realizar dicha
distinción2482. Por lo tanto, la determinación del término jurídico penal “autor” tiene como
objetivo formular criterios dogmáticamente operativos para decidir, en base a la entidad del
aporte de cada uno de los que ejecutan o colaboran en la realización del delito, si deben ser
castigados como autores o como partícipes con las diferencias penológicas y dogmáticas
que ello trae consigo2483 2484. Si bien las posiciones dogmáticas coinciden en que autor es
quien realiza la conducta típica, las opiniones difieren cuando se trata de determinar que se
entiende por “realización de la conducta típica”. Así por ejemplo, mientras algunos
2482
En tal sentido, es posible afirmar que respecto de los delitos imprudentes, rige en Chile un concepto
unitario de autor.
2483
2484
Así por ejemplo, si bien el inductor es castigado como autor en nuestro CP, es importante tener claro que
se trata de un partícipe, por cuanto, como tal, rigen a su respecto los principios de la participación criminal, a
saber, accesoriedad, comunicabilidad, exterioridad y convergencia.
573
postulan que el autor es quien realiza la conducta descrita en el tipo penal2485, otros afirman
que ello no es necesario y que incluso, puede ser autor, quien no ha realizado en forma
alguna la conducta descrita en el tipo penal2486.
Para determinar el concepto de autoría y delimitarlo con respecto a las demás
formas de intervención se han adoptado teorías de distinta naturaleza. A continuación,
revisaremos la naturaleza de las teorías que ha formulado la dogmática, para a continuación
explicar cada una de ellas.
a. Teorías causales de la autoría

Corresponden al positivismo naturalista y analizan la autoría y participación desde
el punto de vista de su aportación causal a la producción del resultado. Formulada por Von
Bar, convocó tanto a representantes de las teorías subjetivas como objetivas defendidas por
v. Buri y Birkmeyer. Dio lugar a dos corrientes: A1) Considera equivalentes todas las
condiciones del resultado y por lo tanto, niega la diferencia entre autores, cómplices e
inductores y parte de un concepto unitario de autor. Entre sus exponentes contamos a Von
Lizt. A2) Aquellas que pretenden reconducir cada una de las formas de participación a
distintas formas de causación. Parten de la idea de que es posible distinguir entre causa y
condición la cual debe ser la base para distinguir entre autoría y participación. Los
planteamientos causales han sido rechazados porque el que alguien sea autor o partícipe
sólo puedo decirlo si capto el sentido de los preceptos que parten de esta distinción. Nada
tiene que aportar la causalidad en el significado jurídico de la autoría y participación, ya
que es ciega al sentido y a los valores2487.
b. Teorías Teleológicas de autoría

Surgen en los años veinte con la superación del naturalismo causalista y con la
llegada de la escuela neokantiana en su vertiente de la llamada filosofía de los valores de
Alemania Suroccidental y fue suscrita por Mayer, Mezger y Merkel. Mezger sostenía que la
distinción entre autoría y participación, sólo es posible de alcanzar por la vía de la
valoración jurídico-normativa de las aportaciones individuales al hecho. Por su parte
Schmidt refiere que los conocimientos jurídico penales deben obtenerse mediante
consideraciones normativas. Así, sostiene que el legislador formula los tipos para anunciar
juicios de valor sobre lesiones de bienes jurídicos, por lo tanto, lo esencial es la “lesión de
intereses” y por ello cualquiera que lleva a cabo antijurídicamente y culpablemente una
realización de tipo y con ella una lesión de un bien jurídico, debería ser declarado autor.
Resulta indiferente que emprenda por sí mismo una acción coincidente con la descripción
típica o que de lugar a ella, pues en ambos casos determina igualmente una lesión de bien
jurídico. Con ello se obtiene un concepto extensivo de autor el que incluiría al inductor y al
cómplice. Sin embargo, Schmidt considerando que la ley efectúa distingos entre el
inductor, el cómplice y el autor, sostiene que mientras el tratamiento especial que la ley le
2485
Si así fuera, no podría castigarse al autor mediato, quien no realiza de propia mano conducta alguna
descrita en el tipo penal.
2486
2487
Roxin, Autoría y dominio del hecho, en DP, Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000, pp. 23-26.
574
otorga al cómplice tiene su fundamento material debido a la escasa peligrosidad de su
comportamiento con vistas al bien jurídico lesionado, la distinción entre el inductor y autor
es absolutamente doctrinal, pero con todo ha de realizarse igualmente, en consideración al
tenor literal de la ley, y según criterios objetivos. Con ello Schmidt llega al resultado de que
todo aquel que causa una lesión típica de bien jurídico, si no es inductor o cómplice, ha de
ser declarado autor, así sostiene que todos los tipos pueden cometerse en autoría mediata.
Como se aprecia el concepto extensivo de autor, obtenido de manera valorativa, apenas se
diferencia del concepto unitario causalista de autor. Las posturas de base teleológica
tomaron rumbos distintos. Mientras Beling fue el principal representante de la teoría
objetivo formal, declarándose partidario de la formación exclusivamente teleológica de
conceptos, sostenía sin embargo que autor sólo es aquel que ha realizado la acción típica de
un modo acorde con el sentido del lenguaje común. Sin embargo, la idea de que hay que
determinar el concepto de autor con auxilio de un planteamiento valorativo, no arroja
conclusión alguna sobre con arreglo a que criterios ha de llevarse a cabo esta valoración.
Así al distinguir entre autoría, inducción y complicidad no son evidentes en absoluto los
puntos de vista valorativos de la ley, por cuanto existe el peligro de que de que todos
inadvertidamente, interpreten la ley contaminándola arbitrariamente con su propia opinión.
Así un planteamiento normativo puede ser de utilidad en este ámbito sólo si se indica a la
vez una vía por la que encontrar los criterios valorativos correctos. La postura de Beling es
criticable por cuanto no permite aclarar que puntos de vista valorativos materiales se ponen
de manifiesto verdaderamente al atender al sentido del lenguaje común2488.
c. Teorías ontológicas de autoría

Surgen en los años treinta del siglo pasado, con la superación del neokantismo.
Sostiene que en los ámbitos materiales regulados por el Derecho, se puede descubrir
principios de ordenación deducibles únicamente a partir de la materia jurídica. Agrupa a
corrientes tan distintas como la “Escuela de KieI” quienes creían poder concebir el
concepto de delito y los fenómenos jurídicos por la vía de una “observación intuitiva del
ser” y por medio de una “consideración global y concreta”. Por su parte, Carl Schmitt
sostenía que el ordenamiento jurídico es un componente de un ordenamiento ya dado en el
pueblo. Welzel, señalaba que los conceptos jurídicos no son “configuraciones
metodológicas de un material amorfo, sino descripciones de un ser configurado
ónticamente”. Estas teorías tendrían que llevar a determinar el concepto de autor
recurriendo a estructuras ontológicas o formaciones de sentido previas al ordenamiento
jurídico. Tal consideración ya fue tenida en cuenta por Beling para quien los conceptos
“autor, autor mediato, inductor, partícipe” están ya ahí, y sólo hace falta captarlos
correctamente. Sin embargo Beling agrega que el método correcto es aquel que concibe los
conceptos como conceptos funcionales en el sentido del fin del legislador. Sin esto, nunca
se podría despejar la falta de claridad entre los pretendidos contenidos de conceptos y la
niebla que los envuelve. Sostiene que el legislador debe primero fijar lo que quiere
materialmente y después acuñar los conceptos racionalmente de modo que tengan su
dignidad dada en feudo por él mismo. Carl Schmitt rechazó la diferenciación entre las
formas de participación señalando que la separación de “conceptos generales”, como
2488
Roxin, Autoría y dominio del hecho, en DP, pp. 26-32.
575
complicidad, con respecto a los delitos concretos no parece una clarificación terminológica,
sino más bien una abstracción artificiosa y absurda que quiebra los hechos vitales naturales
y realmente existentes. Con ello es posible sostener que a partir de un planteamiento causal,
teleológico o que atienda a los ordenamientos concretos, es posible llegar, con medios
metodológicos absolutamente distintos, al mismo resultado: el concepto unitario de autor.
Los primeros puntos de partida para una teoría basada en relaciones objetivas previamente
dadas sobre la distinción de las diversas formas de participación, se encuentran en la obra
de Langue sobre el moderno concepto de autor. Este autor Materialmente, llega al resultado
de que para averiguar quién es autor en caso de participación causal de varios en un hecho
punible; hay que preguntar ¿de quién es obra el delito?, solución cercana a la posterior
doctrina del dominio del hecho, en la que ha influido. Langue dice que él concepto de autor
ha de formarse al margen de los preceptos de Derecho positivo sobre la participación.
Agrega que el concepto de autor debe ser también válido para cualquier otro sistema que
trabaje con tipos. Welzel fue el primero que intentó llevar a la práctica un concepto
ontológico de autor en estado puro. Aseveraba que las diferencias determinantes para
distinguir entre autoría y participación se encuentran en las diferencias ontológicas y de
categoría entre las respectivas acciones. En 1939 desarrolló en su “Estudios sobre el
sistema del derecho penal” de modo general y amplio su “teoría final de la autoría” sobre
la base de la doctrina de la acción y los resultados alcanzados por Langue. Parte de que el
concepto de acción ontológicamente dado, no es susceptible de modificación a través de
ideas teleológicas de1 1egislador, consistentes en la dirección del curso causal por medio de
la voluntad humana finalista2489.
9. teoría sobre el concepto de autor en particular

Las teorías que en particular han intentado dilucidar el concepto de autor, pueden
sintetizarse en el siguiente cuadro.
Teorías sobre el concepto de autor

a. Concepto unitario de autor
b. Concepto extensivo de autor
c. Concepto restringido de autor
c.1. Teoría objetivo formal
c.2. Teoría objetivo material
c.3. Teoría del dominio del hecho
a. Concepto unitario de autor

Se trata de una teoría causalista fundada en la teoría de la equivalencia de las
condiciones, para la cual autor es el que aporta una condición para la causación del
resultado típico. Para la teoría de la equivalencia de las condiciones, es causa del resultado
2489
Roxin, Autoría y dominio del hecho, en DP, pp. 32-38.
576
cualquier condición que suprimida mentalmente2490, hace desaparecer el resultado y si
varias condiciones tienen la misma capacidad son todas equivalentes. Por lo tanto no es de
extrañar que en materia de autoría y participación sostenga un razonamiento similar, acorde
con el cual, todo sujeto que aporte alguna condición que suprimida mentalmente hace
desaparecer el resultado debe ser considerado autor del mismo2491.
Evidentemente, adoptar un concepto de autoría como el que se propone, implica
negar toda relevancia al principio de accesoriedad, lo que trae como consecuencia una clara
dificultad para distinguir entre autoría y participación. Además, trae como consecuencia la
ampliación forzada de los conceptos que describen las conductas ejecutivas en la Parte
Especial del Código Penal, toda vez que tiende a equiparar la autoría con la complicidad, al
desconocer la necesidad de matizar las responsabilidades según la objetiva importancia de
la contribución realizada por el interviniente. De otro lado, no se puede desconocer que los
Códigos Penales distinguen expresamente entre autores y partícipes, por lo que el concepto
en comento, en general, no tiene sustento legal2492. Por último, el concepto unitario de autor
es inadecuado para tratar los delitos de especiales, toda vez que la concurrencia causal no
puede convertir en obligado a un tercero en quien no concurre la cualificación2493.
No obstante lo anterior y dadas las características particulares del delito imprudente,
se admite en Alemania2494 y en nuestro país, un concepto unitario de autor en los delitos
imprudentes, los cuales no contienen una descripción determinada de la conducta, por lo
que toda colaboración es autoría accesoria, de manera que no puede hablarse de un dominio
funcional del hecho. Discrepa un importante sector de la doctrina y jurisprudencia española,
para quienes es posible distinguir entre autor y partícipe también en los delitos imprudentes.
Así por ejemplo, si A incita a B para que conduzca a exceso de velocidad, podría ser
castigado como inductor del delito imprudente que se produzca a consecuencia del obrar
descuidado de B2495.
b. Concepto extensivo de autor

Parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones, afirmando que todos los
sujetos que aportan alguna intervención que afecta al hecho son igualmente causas del
mismo y, por lo tanto, los tipos de la Parte Especial del Código Penal abarcan todas las
formas de tomar parte en el hecho. Sin embargo, reconoce que la ley obliga a distinguir
distintos grados de responsabilidad, de manera que los tipos legales de participación son
causas de restricción de la pena, sin las cuales debería castigarse a todos los intervinientes
como autores.
2490
Recordemos que el método con el que trabaja la teoría causalista de la equivalencia de las condiciones es
el de la equivalencia de las condiciones.
2491
2492
2493
2494
2495
577
b.1. Teoría del dolo
Como en el plano objetivo, todos quienes toman parte en el hecho son autores
potenciales, la diferencia entre autor y participe debe buscarse en el plano subjetivo. De
esta forma, es autor quien obra con ánimo, dolo o voluntad de autor (animus auctorís) y es
partícipe quien actúa con ánimo, dolo o voluntad de partícipe (animus socii)2496.
b.2. Teoría del interés

La teoría subjetiva de la participación, es el complemento usual del concepto
extensivo de autor. Sin embargo, la distinción subjetiva entre autoría y participación
condujo a la jurisprudencia alemana, a resultados criticables porque tiende a subjetivizar la
responsabilidad penal. Así, fueron castigaron como partícipes a sujetos que realizaron por
sí mismos todos los elementos del tipo y consideró autores a quienes no tuvieron
intervención material en el hecho. Por ejemplo, quien mató a un niño recién nacido a
solicitud y “por interés”2497 de la madre, fue castigada como cómplice, en tanto que la
madre fue castigada como autora2498.
c. Concepto restringido de autor

Parte de la idea de que no todo el que interpone una condición del resultado es autor
del delito, porque no todo el que interpone una condición causal del hecho realiza el tipo.
Causación no es igual a realización del delito. Los tipos de participación como la
complicidad o la inducción, contenidos en la Parte General del Código Penal, son causas de
extensión de la pena, a conductas que se encuentran fuera del tipo y que de no estar
previstas en la ley no serían punibles2499. Por lo tanto, la diferencia entre autor y partícipe es
objetiva, porque depende de la clase de contribución del sujeto a la realización del
hecho2500 2501. Por lo tanto, el concepto de autor descansa principalmente en la descripción
de la conducta típica contenida en los tipos delictivos de la Parte Especial del Código Penal,
los cuales se refieren en su mayor parte al autor del hecho. Sin embargo, esta afirmación
debe ser matizada dependiendo de la clase de delito y de la clase de dominio del hecho que
se ejerza. Así por ejemplo, a diferencia del autor inmediato, el autor mediato no realiza en
forma alguna la conducta típica, pero es autor, por tener las riendas corta del hechos, al
manejar la conducta del instrumento.
No obstante el consenso anterior, las teorías restrictivas se dividen a la hora de
precisar el criterio para decidir cuándo la contribución debe ser valorada como una
contribución de autor y cuando de partícipe. Para así decidirlo, la doctrina ha aportado tres
teorías que se resumen en el esquema siguiente2502.
2496
Cury, Derecho penal..., p. 587-588.
2497
La teoría del interés en la ejecución del delito, es otra variante de la teoría subjetiva (Bacigalupo, Derecho
penal..., p. 493)
2498
Mir Puig, Derecho penal..., pp. 368- 369.
2499
2500
2501
2502 Mir Puig, Derecho penal..., p. 370.
578
Concepto restrictivo de autor
La teoría objetivo formal
La teoría objetivo material
a. Teoría ontológica subjetiva
b. Teoría ontológica objetiva
La teoría del dominio del a. Teoría normativa de Roxin
hecho b. Teoría de la competencia
c.1. Teoría objetivo formal

Fue creada por Beling, quien como era de esperarse, debido a que fue él quien creó
la noción de tipo penal, entendía por autor, aquél que ejecuta todo o parte de la acción
contenida en el verbo rector del tipo penal, en tanto que los comportamientos accesorios
deben castigarse a título de instigación o de complicidad2503.
Se atiene rigurosamente al tenor literal de las definiciones de cada conducta típica
contenidas en los tipos penales de la parte especial, por lo que considera autor a quien
realiza todos o algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente en el tipo legal2504.
Cualquier otra aportación causal al hecho sólo podía ser necesariamente participación2505.
Así, por ejemplo, es autor quien clava el puñal en el pecho de la víctima, quien toma el
dinero de la caja; quien sujeta a la mujer en la violación o amenaza con un arma a la
víctima de un robo mientras toma el dinero otro coautor2506.
Al sujetarse expresamente a los términos de la conducta típica, tiene el mérito de
otorgar seguridad jurídica y vincular la autoría a la tipicidad, por lo que es posible afirmar
que es un concepto restringido de autor, extraído positivamente de la Parte especial, de
manera que las formas de participación son complementos especialmente legislados.
Es criticada porque en los delitos de resultado material, sin medios típicamente
determinados, no ofrece criterio alguno que permita distinguir entre mera causación y
autoría, por lo que conduce a la misma amplitud del concepto extensivo de autor. En esta
clase de delitos, la conducta típica consiste sólo en la causación del resultado típico y, en
consecuencia, conforme a esta teoría, faltaría una adecuada descripción del injusto de
acción para poder diferenciar entre la autoría y la participación2507. Por ejemplo, todo el que
contribuye a la muerte de una persona es causa de su muerte, por lo que se mata, aunque la
contribución haya consistido en inducir a otro a disparar o en prestarle la pistola. Además,
no permite fundamentar la autoría mediata, toda vez que el autor mediato no realiza parte
alguna de la conducta descrita en un tipo penal de la Parte Especial, pero domina el hecho a
través del instrumento2508. Tampoco explica adecuadamente la coautoría cuando alguno de
2503 Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, T. II, p. 390.

2504 Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 698.
2505 Velásquez, Derecho Penal, Parte General, T. II, p. 1027.
2506 Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, p. 370.
2508 Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, p. 492.
579
los intervinientes principales no realiza un acto típico en sentido estricto. Así por ejemplo,
si una hermosa mujer distrae a la víctima para que no se percate de que el coautor le está
sacando la billetera, resulta que la mujer no realiza parte de la conducta típica, pero su
aportación a la ejecución es tan decisiva, que resulta imposible no tenerla por coautora. Por
último, resulta excesivamente limitada, en los delitos de medios determinados2509.
Autor Es quien realiza, todos o algunos de los actos ejecutivos previstos en el tipo
legal
Ejemplos:
Autor es quien clava el puñal en el corazón de la víctima
Quien toma el dinero de la caja
Quien sujeta a la mujer en la violación
Quien intimida a la víctima con un arma mientras el coautor saca el
dinero desde sus ropas
Partícipes Despliegan conductas preparatorias o coetáneas que en sí son atípicas, pero
que la ley tipifica mediante la creación de los tipos subordinados de
instigación y complicidad
c.2. Teoría objetivo material

Tiene su origen en las teorías que pretendían limitar la causalidad distinguiendo
entre causa y condición, de manera que sólo las condiciones especialmente importantes
serían causa del resultado. Por lo tanto, para esta teoría, autor es el que realiza una
aportación objetivamente imprescindible, sin la cual el hecho no se habría podido
ejecutar2510. Así las cosas, la distinción entre autor y partícipe, depende de la mayor o
menor intensidad de la relación causal, de manera que autor es el que aporta una causa del
resultado, mientras que el cómplice sólo aporta una mera condición del mismo2511. Dicho
de otro modo, esta teoría pretendió fundar la diferencia entre autor y partícipe en la mayor o
menor peligrosidad de la contribución2512 2513.
Se critica esta teoría porque no considera la importancia en materia de autoría y
participación, del elemento subjetivo. Así, por ejemplo, para decidir si concurre autoría
mediata es decisivo determinar si el ejecutor material conoce o desconoce la situación.
Además, se objeta la vaguedad de la fórmula “mayor importancia causal” o “mayor
peligrosidad objetiva”, porque no ofrece ningún criterio delimitador de autoría y
participación2514. Además, hoy se admite que en el plano ontológico la teoría de la
causalidad y la equivalencia de las condiciones son correctas, pero insuficiente para

580
imputar, desde un prisma normativo, responsabilidad penal al autor de un hecho
antijurídico.
Si A presta una escalera para que otros entren por la ventana de una casa. Si sin la
escalera no hubiera sido posible cometer el delito, su contribución seria indispensable por
lo que conforme a esta teoría A tendría que ser castigado como autor.
c.3. Teoría del dominio del hecho

Sin perjuicio de que es la opinión dominante en la doctrina alemana actual, carece
de una única formulación y no está exenta de críticas. En cuanto a su formulación es
posible distinguir teorías ontológicas del dominio del hecho y teorías de corte normativo,
según se explica en el cuadro siguiente.
Teorías del dominio del hecho
a. Teoría ontológica subjetiva
1. Teorías ontológicas b. Teoría ontológica objetiva
a. Teoría normativa de Roxin
2. Teorías normativas b. Teoría normativa de la competencia de Jakobs
1. Teorías ontológicas
1. a. Teoría ontológica subjetiva
Surge con el finalismo de Welzel con un marcado tinte subjetivo a partir de la teoría
de la acción final2515. En efecto, si la acción consiste en un acontecer conducido finalmente
dominado por la voluntad que actúa conforme a metas, será autor quien ha dominado el
acontecer en virtud de la conducción final2516. Por lo tanto, autor para Welzel, es quien
conduce dolosa y conscientemente el acontecer causal en dirección al resultado típico.
Para Welzel la autoría es “la forma más amplia de dominio final”. El autor final es
señor de su decisión y de la ejecución de ésta y así señor de “su” hecho, que configura,
consciente del fin, en su existencia y forma de ser concreta. El inductor y el partícipe tienen
también cierto dominio del “hecho”, pero sólo sobre su participación. El hecho como tal
está sometido sólo al dominio final del autor. Por eso la participación de éstos es sólo
participación en un hecho ajeno. El inductor instiga el hecho ajeno y el participe lo apoya,
pero el dominio final sobre éste, el dominio sobre la decisión y su ejecución real sólo lo
tiene el autor. Metodológicamente Welzel establece la diferencia estructural entre autoría y
participación no en preceptos de Derecho positivo, sino en manifestaciones esenciales del
actuar final dentro del mundo social que constituyen diferencias básicas, que no son
productos reales del ser comunitario ya dado. Welzel orienta su concepto de autor a la
estructura de la acción, ontológicamente ya dada, es decir, inamovible. Parte de que la
estructura ontológica de la acción reside en la supradeterminación final del curso causal y el
2515 Roxin, Autoría y dominio del hecho en DP, p. 35.

2516 Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, p. 374.
581
legislador, al menos en los delitos dolosos de comisión, sólo puede someter al juicio de
antijuridicidad realizaciones de tipo dolosas finales2517.
Así las cosas, la estructura del tipo de autor en la teoría de Welzel, quedaría
conformada en la forma siguiente:
Autor: es quien domina finalmente la ejecución del hecho

Elemento objetivo:
Conducción o configuración del hecho
Elemento subjetivo:
Voluntad de realización
Partícipe en tanto, es quien auxilia dolosamente el acto dominado finalmente por el

autor o incita a la decisión y, por lo tanto es inconcebible en un hecho no doloso, porque se
parte de la existencia de conducción final.
Evidentemente el elemento subjetivo de la finalidad funciona adecuadamente en los
delitos dolosos, pero no así en los delitos imprudentes, en los cuales el sujeto, por
definición, no controla conscientemente el curso causal, por lo que malamente podría
diferenciarse entre autor y partícipe. Aquí la dogmática ha debido recurrir al concepto
unitario de autor2518.
Para Welzel la finalidad es idéntica al dolo y como también inductores y cómplices
han de obrar dolosamente en relación con el resultado típico, precisamente de la finalidad
no se desprende diferencia alguna entre los copartícipes. Así Jescheck señala que la
finalidad no puede equipararse aquí simplemente al dolo pues justo éste lo tiene el mero
partícipe. Sin embargo, no aclara Welzel cómo podría modificar algo en esto el concepto de
finalidad y mediante que estructuras materiales quedarían esbozadas tales diferencias. Por
otra parte, dejando al margen el elemento final y atendiendo sólo al concepto de dominio
2517 Roxin, Autoría y dominio del hecho en DP, pp. 35-37.

2518 Señala Stratenwerth: “Pero, en el delito imprudente, sólo se podría trazar un paralelo de la distinción
entre autoría y participación propia del delito doloso si fuera posible y tuviera sentido hacer responsable en
forma primaria a uno de los participantes por el curso del acontecer que realiza el tipo. A ese respecto, el
criterio de la autoría referido a la conducción del curso del acontecer parece de antemano inaplicable, dado
que el resultado típico, precisamente, no es producido de modo final. Tampoco sería admisible visto a partir
de las consecuencias. Por tanto, probablemente sólo quede la posibilidad de delimitar o graduar la
responsabilidad de los intervinientes por otras vías, p. ej., desde el punto de vista de si el deber de cuidado se
refiere a la propia conducta o también a la conducta de otro. De ese modo entraría en juego nuevamente el
principio de la autorresponsabilidad, de cuya problemática ya se ha hablado aquí. Pero se plantea sobre todo
la cuestión de quién de aquellos que actúan con imprudencia en forma concurrente debe ser el realmente
responsable del resultado. Si a ese respecto uno se basa en el dominio de la acción que lleva directamente al
resultado, decidirá en última instancia la secuencia temporal de los actos individuales, que aquí no puede ser
determinante. Hasta ahora no se ven otros criterios que sean más convincentes, si es que la consecuencia
deseada no debe decidir retroactivamente sobre el rol de la intervención. Como consecuencia de esto, la
doctrina completamente predominante defiende, en el delito imprudente, un concepto unitario de autor, según
el cual autor es, como principio, todo aquel que haya contribuido descuidadamente a causar el peligro
realizado en el resultado” (Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, pp. 527-528).
582
del hecho, al decaer la teoría de la acción como fundamento, falta la aclaración de por qué
el legislador ha de estar vinculado necesariamente a este elemento2519.
1.b. Teoría ontológica objetiva

Para Maurach autor es quien tiene en sus manos, consciente y materialmente, el
curso del acontecer típico. Es quien tiene la posibilidad fáctica de dirigir en todo momento
la configuración típica del hecho, por lo que puede impedirlo o hacerlo continuar2520. El
dominio del hecho es el mantener en las propias manos, abarcado por el dolo, el curso del
hecho típico. Tiene el dominio del hecho, todo cooperador que puede impedir o hacer
continuar, a su albedrío la realización del resultado total; es configuración del hecho
sustentada por la voluntad. Para Maurach no es necesariamente exigible alguna cooperación
en la ejecución del hecho mismo, aunque sea en la fase de preparación o de modo
insignificante. Señala que coautor es aquel que, sin poner manos a la obra, supervisa el
curso del hecho, dirigiéndolo; inductor, aquel cuya aportación al hecho llega hasta
determinar a cometer el hecho al aún no decidido; cómplice, aquel cuya cooperación se
limita a reforzar al que está decidido a cometer el hecho, y con tal resultado estos dos
últimos dejan de su mano el hecho. Para él es coautor el jefe que dirige desde lejos la
intervención de los miembros de su banda2521.
Como se aprecia, Maurach pone el acento en una cuestión objetiva material,
consistente en determinar si el sujeto tiene materialmente el control del hecho, pero subsiste
un componente subjetivo consistente en el dolo. Así por ejemplo, para la coautoría no basta
la voluntad incondicionada de realización en el instante de la resolución común del hecho,
sino que es necesaria la dirección reguladora del curso del hecho, o sea, un factor
configurador del hecho y objetivamente más aprehensible2522.
Así las cosas, la estructura del tipo de autor en la teoría de Maurach, quedaría
conformada en la forma siguiente:
Autor: es quien tiene en sus manos, consciente y materialmente, el curso del acontecer típico
Elemento objetivo:
Tener en las manos, materialmente, el curso del acontecer típico
Elemento subjetivo:
Dolo
Conocimiento de los elementos objetivos
Voluntad de dominio fáctico del hecho Voluntad de realización
En cambio el participe es un mero colaborador y por lo tanto, no tiene el dominio

del hecho.
2519 Roxin, Autoría y dominio del hecho en DP, pp. 37-38.

2520 Maurach, Derecho penal..., T. II, p. 317.
583
2. Teorías normativas del dominio del hecho
2.a. Teoría normativa de Roxin

Desde 1963, se ha impuesto gracias a la obra de Roxin “Autoría y Dominio del
Hecho”, como una teoría objetivo - subjetiva, acorde con la cual si bien el dominio del
hecho supone un control final, por ende subjetivo, no requiere sólo la finalidad sino
también una posición objetiva que determine el efectivo dominio del hecho2523. Para esta
teoría, autor es la figura central del suceso2524. Surge a partir de un criterio metodológico
que implica realizar una síntesis entre lo ontológico representado por la autoría inmediata y
lo teleológico representado por la autoría mediata. La figura central del suceso es el sujeto
que tiene materialmente el dominio del hecho conforme a criterios valorativos y político-
criminales que deben determinarse en cada tipo de la Parte Especial del Código Penal. Por
lo tanto, el problema de la autoría y la participación es una cuestión de determinación del
tipo consistente en determinar a quien se aplica el tipo penal de autor y a quien los tipos de
participación. En consecuencia, se trata de un concepto formal o desprovisto de contenido,
el cual debe determinarse en cada tipo específico.
Jescheck sostiene que la teoría del dominio del hecho tiene las siguientes
consecuencias2525: 1° siempre es autor quien ejecuta por su propia mano los elementos del
tipo; 2° es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento o autoría
mediata; 3° es autor el coautor, quien realiza una parte necesaria de la ejecución del plan
global o dominio funcional del hecho aunque no sea un acto típico en sentido estricto, pero
participando en todo caso de la común resolución delictiva. Como se ve la teoría del
dominio del hecho permite combinar el punto de partida del concepto restrictivo de autor
con una cierta flexibilidad que da cabida en la autoría no sólo al ejecutor material, sino
también a la autoría mediata y a casos de coautoría sin un acto típico en sentido estricto2526.
La distinción entre autoría y participación sólo puede presentarse en los delitos
dolosos. En ellos, la autoría supone la conducción final (dolosa) del acontecimiento típico
por el autor, lo cual es una precondición del dominio del hecho. En opinión de Cury como
en los delitos irnprudentes no se da una finalidad configuradora del acontecimiento sino tan
sólo la causación del resultado típico, toda contribución al desencadenamiento causal de
este último es autoría; para ellos, por consiguiente, rige el concepto extensivo de autor y a
su respecto sólo puede concurrir autoría simultanea2527. En Alemania en cambio, incluido
Roxin, la doctrina sostiene que en materia de imprudencia rige la teoría unitaria de

2524 Roxin, Autoría y dominio del hecho, en DP, p. 44.
2525 Jescheck y Weigend, Tratado de DP, p. 898
2527 Cury Urzúa, Derecho penal..., pp. 592-593.
584
autor2528, lo cual es criticado por la doctrina española que tiende a distinguir entre autores y
participes, también en los delitos imprudentes2529.
La cuestión de quien es autor se resuelve con arreglo a la teoría del dominio del
hecho en los delitos de dominio. En cambio, hay que determinarla de acuerdo a otros
criterios en los delitos de infracción de un deber y en los delitos de propia mano2530.
Por delitos de dominio se entienden aquellos constituidos por una actividad que
lesiona o pone en peligro un bien jurídico, sin que ello implique quebrantamiento de un
deber jurídico extrapenal. Entre los ejemplos pueden mencionarse la mayoría de los hechos
punibles (homicidio, violación, lesiones, robo, hurto, estafa, secuestro, etc.). Constituyen,
pues, la regla general. Los delitos de infracción de un deber, a su vez, son los que lesionan
o ponen en peligro un bien jurídico mediante el quebrantamiento de un deber extra penal.
El ejemplo más obvio lo constituyen el grupo de los delitos especiales propios de los
funcionarios públicos pero constituye un error limitarlos sólo a ellos. A título ejemplar
pueden citarse, entre los que no pertenecen a esa clase, la bigamia, el falso testimonio o la
deserción. Los delitos de propia mano, son aquellos que sólo pueden ser realizados
mediante una intervención corporal del autor en la ejecución del hecho típico (intervención
de propia mano). Su existencia, así como la razón de ser de la misma, pertenecen a los
pormenores de su tratamiento2531.
La teoría de la autoría de Roxin puede resumirse en el siguiente esquema2532:
1. El autor es la figura central del suceso concreto de la acción.
2. La figura central se caracteriza por los elementos del dominio del hecho, del
quebrantamiento de un deber especial o de la comisión de propia mano.
3. El dominio del hecho, que en los delitos dolosos de comisión determina el concepto
general de autor, presenta las manifestaciones del dominio de la acción, del dominio de la
voluntad y del dominio funcional del hecho.
4. El dominio de la acción consiste en la realización del tipo final y de propia mano.
5. El dominio de la voluntad, que corresponde a la autoría mediata, se clasifica en las
formas de configuración del dominio de la voluntad en virtud de coacción, en virtud de
error y del dominio de la voluntad en virtud de maquinarias de poder organizadas.
6. El dominio del hecho funcional, que expresa el contenido de la línea directriz de la
coautoría, se presenta como cooperación en división del trabajo en la fase ejecutiva.
7. El criterio del quebrantamiento del deber especial es determinante para la autoría.
8. La autoría mediata en los delitos de infracción de deber se caracteriza porque el obligado
produce el resultado típico por medio de un no obligado.
9. La coautoría en los delitos de infracción de deber aparece como quebrantamiento
conjunto de un deber especial conjunto.
2528 Stratenwerth, Derecho penal..., p. 528.

2530 Roxin Autoría y dominio del hecho en DP, pp. 569-570
2531 Cury, Derecho penal..., p. 593.
2532 Roxin Autoría y dominio del hecho en DP, pp. 569-570.
585
10. Los delitos de propia mano se encuentran en el Derecho vigente como delitos de autor
jurídico-penal y como delitos vinculados a comportamiento sin lesión de bien jurídico.
11. La participación es un concepto secundario con respecto al de la autoría. Por eso ha de
caracterizarse como cooperación sin dominio, sin deber especial y sin ser de propia mano.
12. La participación en un hecho principal cometido sin finalidad típica por principio está
excluida en los delitos de propia mano, es posible en los delitos de infracción de deber y en
los delitos de dominio se circunscribe a la suposición errónea de circunstancias
fundamentadoras de dominio del hecho en la persona del ejecutor directo. Esta síntesis
expresada en principios, reproduce el armazón de la teoría de Roxin, se presenta
esquemáticamente así:
Autor: Figura central

Delitos de dominio Delitos de infracción de deber especial Delitos de propia mano
Dominio Dominio de Dominio Infracción Producción Quebrantamiento Delitos Delitos
de la la voluntad del hecho de deber de común de un de vinculados a
acción (Autoría funcional individual resultados deber común autor comportamientos
(Autoría mediata) (Coautoría) por medio jurídico sin lesión de
inmediata) de no penal bien jurídico
obligados
(distinción
entre
sujeto
activo
intraneus y
extraneus
Coacción
Error
Maquinarias
organizadas
de poder
Autor
Elemento objetivo:
Es quien tiene el señorío sobre el hecho
Elemento subjetivo:
Es quien controla dolosamente el desarrollo del hecho
Pone en un plano equivalente lo objetivo y lo subjetivo

El autor controla subjetivamente el desarrollo del hecho, orientándolo hacia la
lesión o peligro del bien jurídico y objetivamente goza del poder de interrumpir su
desarrollo
586
En los delitos especiales de infracción de deber y en los de omisión impropia o
comisión por omisión la autoría se define en función de la omisión en el cumplimiento de
un deber exigido por la ley
En los delitos especiales de infracción de deber el tipo exige que concurra una
calidad especial en el sujeto activo, por tanto no basta con que concurra el dominio del
hecho
En los delitos de omisión impropia el tipo exige que el sujeto activo se encuentre en
posición de garante, por lo que tampoco basta con que concurra el dominio del hecho
Aun cuando se domine una conducta típica, si no se tiene la calidad especial
requerida en el tipo, el sujeto no es autor
La figura central del suceso es quien tiene el deber
2.b. Teoría de la competencia

Jakobs, asumiendo un criterio normativo, postula que la determinación de la
intervención delictiva debe realizarse en virtud de la competencia por el hecho, la que a su
vez depende del tipo de rol infringido por el sujeto activo. Distingue entre delitos de
organización y de infracción de deber, en base a la clase de deber que recae sobre el sujeto
en virtud del rol de que se trate2533.
a. Delitos de organización
El rol general de ciudadano le autoriza a organizarse libremente sin afectar a otras
personas y, por lo tanto, la infracción a ese rol da lugar a los delitos de dominio. La
competencia en esta clase de delitos (que son la mayoría), se sustenta en haber afectado a
otra persona mediante una configuración prohibida de la propia esfera de organización. Si
en esa organización participan de manera vinculante varias personas, todas serán
competentes por el hecho conjunto. El autor es un competente preferente por la mayor
cantidad de dominio en la configuración del delito entendida en sentido normativo, por lo
que el aporte esencial puede encontrarse en una etapa anterior a la ejecución del hecho,
como sucedería con el jefe de la banda que ha planeado hasta el último detalle pero no
participa en la ejecución del robo del banco. Por lo tanto, la ejecución del delito propia del
autor debe configurarse normativamente en función de la relevancia del aporte y no de la
cercanía espacio temporal con la consumación del delito. El autor tiene una competencia
preferentemente por el hecho, en la medida en que configura el delito con un dominio
cuantitativamente mayor2534 2535.
2533
García Cavero, Lecciones..., p. 561.
2534
Ídem, pp. 561-562.
2535
Jakobs sostiene que: “El dominio del hecho caracteriza a la autoría porque, con su comportamiento de
dominio del hecho, un partícipe configura su ámbito de organización a costa del perjudicado por el delito:
Fundamento de responsabilidad es la responsabilidad de que la propia organización no sea dañosa. Por eso, el
dominio del hecho como característica de la autoría ha de limitarse a delitos en los que la relación con el
afectado se agota en que ésta no sea dañosa. Sólo aquí —es decir, en la mayoría de los delitos— la
587
Delitos de dominio
• Son aquellos en los cuales el sujeto infringe el deber más general, consistente en la
obligación de no lesionar a los demás en sus bienes o neminem laede
• Fundamento de la imputación:
o Organización defectuosa:
▪ La libertad en la organización implica responsabilidad por las
consecuencias de la mala organización
▪ Es posible atribuir responsabilidad penal al sujeto que hace un uso
arbitrario de su libertad, dañando los bienes de los demás.
▪ El sujeto responde en razón del quantum de lo organizado
Jakobs remite el dominio del hecho a las posibilidades de división del trabajo, es
decir a distintos principios, en su caso acumulables: Junto al dominio del hecho mediante la
realización de la acción ejecutiva (dominio del hecho formal, es decir, vinculado al tipo),
están presentes el dominio del hecho a través de la decisión sobre si se realiza el hecho
(dominio del hecho material como dominio de la decisión) y el dominio del hecho a través
de la configuración del hecho (dominio del hecho material como dominio de la
configuración). El autor único decide sobre el hecho y lo ejecuta de propia mano con una
determinada configuración. Cuando intervienen varias personas pueden distribuirse todos
los elementos por partes iguales: Cada uno toma parte en los tres ámbitos de dominio. El
dominio también cabe dividirlo según su clase, en tanto que por ejemplo, uno solo
configura (mediante la fabricación de un artefacto explosivo) y otro decide y ejecuta
(activando el artefacto). En la medida en que el titular del dominio del hecho formal no se
ve dominado por un autor mediato, en él reside al mismo tiempo el dominio de la decisión.
Esto es, a su vez, lo mínimo que el autor mediato usurpa. A las múltiples variantes que se
derivan de las posibilidades de dominio y división del trabajo no pueden darles solución
fórmulas que se orientan a modelos únicos. La autoría hay que definirla más bien como
dominio en al menos uno de los ámbitos de configuración, decisión o ejecución del hecho,
no siendo relevante el hecho del dominio per se, sino en tanto que fundamenta una plena
responsabilidad por el hecho. Por eso, con la distribución en ámbitos de dominio diferentes
en su contenido no es que se reúnan elementos heterogéneos ni siquiera nominalistamente,
sino que todos los elementos son homogéneos en un aspecto: Son los actos de organización
que fundamentan plena responsabilidad2536 2537.
responsabilidad es consecuencia de un acto de organización. Ejemplos lo constituyen los delitos de resultado

comisibles por cualquiera, cuando los comete cualquiera” (Jakobs, Derecho penal..., p. 791).
2536
Jakobs, Derecho penal..., pp. 741-742.
2537
Afirma el maestro de Bonn: “A cada uno compete, en virtud de su status general, esto es, como sinalagma
de su derecho de organización, garantizar que en el contacto con una organización ajena la propia tenga una
configuración que se mantenga dentro del riesgo permitido. Con otras palabras: todos tienen que asegurar su
propia organización de tal modo que de ella no se desprendan riesgos que excedan del nivel permitido. Qué
significa este deber de aseguramiento en el caso concreto es algo que depende del respectivo estado de la
organización. Si ese estado es inocuo, el aseguramiento se produce sencillamente por el hecho de no
modificarlo en un sentido nocivo, es decir, por la omisión de una conducta arriesgada. Si ese estado es, por el
588
Por lo tanto, autor es aquel que domina al menos uno de los siguientes tres ámbitos:
Ámbitos de autoría en los delitos de organización

i) Dominio del hecho formal:
Vinculado al tipo y referido a la realización de la acción descrita en él
ii) Dominio del hecho material:
Como dominio de decisión, es decir, la persona decide si el hecho se realiza o no;
iii) Dominio de configuración:
La persona decide cómo se realiza el hecho o que configuración concreta tendrá.
b. Delitos de infracción de deber

Además del rol general que fundamenta los delitos de dominio, se encuentran los
roles especiales, derivados de instituciones sociales elementales que vinculan de manera
especial a una persona con otra, como sucede, por ejemplo con las relaciones paterno-
filiales de la institución de la familia o con otra situación socialmente deseable, como lo es
la recta administración de justicia de la institución Estado. Estas vinculaciones se
manifiestan mediante relaciones de deber cuya infracción da lugar a los delitos de
infracción de deber, en los que el competente sólo es quien está vinculado
institucionalmente por la posesión de un determinado estatus como lo sería por ejemplo el
contrario, peligroso, el aseguramiento se produce por una reorganización activa, esto es, por medio de una
acción. La lesión del deber de aseguramiento acaece en el caso citado en primer término por una acción
arriesgada contraria a una prohibición. En el último caso, es una omisión contraria a un mandato de actuar lo
que lesiona el deber y, por tanto, ello conduce al ámbito del delito omisivo. No obstante, esta diferencia en
cuanto a la conducta —en el primer caso, la lesión de la prohibición de constituir una organización peligrosa
mediante un hacer positivo y, en el último, la lesión, por medio de una omisión, del deber de efectuar una
reorganización— es superficial y, por consiguiente jurídicamente irrelevante, ya que tal distinción se orienta
al estado en que casualmente se encuentra la organización. El fundamento jurídico de la responsabilidad no
depende en cambio de ello, sino que hay que encontrarlo más bien, por lo que respecta al status general que
aquí nos interesa, de un modo unitario para las infracciones de prohibiciones (delitos de comisión activa) y las
de mandatos (delitos de omisión), en que, como sinalagma de la libertad de organización, se tiene la
obligación de evitar una configuración de la propia organización que exceda del riesgo permitido. Puesto que
tanto en el delito comisivo como en el omisivo el fundamento de la responsabilidad se encuentra en la lesión
de las reglas del status general y puesto que este status viene determinado por el derecho a configurar
libremente la organización dentro del riesgo permitido y por el deber de evitar riesgos que superen ese nivel,
se puede efectuar la siguiente formulación: todo titular de un círculo de organización es garante de la
evitación de un out-put que exceda del riesgo permitido, sólo que, por tratarse de un deber que incumbe a
cualquiera, no constituye ello ninguna especialidad y, por cierto, ni en el delito de comisión activa, ni en el de
omisión. Tampoco sucede que u n autor en comisión activa sea per se garante, mientras que un autor por
omisión solo lo sea en ocasiones. Un autor en comisión activa es en efecto siempre garante por lo que a su
propia organización respecta, pero no en relación con procesos que haya que atribuir a otras organizaciones;
y un autor por omisión es igualmente siempre garante del out-put de su organización, pero sólo lo es también
hasta ese punto (si no es garante ello significa de nuevo que el proceso no se atribuye a su propia
organización). Lo decisivo no es la clase de conducta realizada, sino la atribución o no atribución del curso
del daño a la organización del sujeto” (Jakobs, “La competencia por organización en el delito omisivo”, en
Jakobs, Estudios de DP, Editorial Civitas, 1997, pp. 349-351).
589
del padre o el de un juez, cuya competencia no admite cuantificaciones. Autor es en los
delitos de infracción de un deber, el institucionalmente obligado, con independencia de su
poder de configuración sobre el hecho que ha dado lugar a la realización del delito de
infracción de deber2538 2539.
Delitos de infracción de un deber

• Son aquellos en los cuales el sujeto infringe el deber especial que le impone el
ordenamiento jurídico en virtud de su rol social.
• Fundamento de la imputación
o Consiste en una lesión de los deberes de comportamiento solidario que se exigen
en favor de un interés
o Se trata de garantizar solidariamente la existencia del interés
o La defraudación de expectativas se realiza con el incumplimiento de un deber que
surge de un rol determinado
o El autor se determina por la lesión del deber
Los delitos de omisión que se cometen vulnerando tales deberes encuentran su

reverso, en el plano de los delitos de comisión activa, en los delitos de infracción de un
deber y siguen las mismas reglas que estos, es decir, por falta de relevancia del quantum
organizativo decae la diferenciación entre autoría y participación basada en este quantum.
Todo sujeto especialmente obligado está inmediatamente, esto es, sin accesoriedad,
sometido al deber y es por ello autor si no le falta alguna otra cualificación para la autoría.
A la inversa, el sujeto no especialmente obligado no es nunca autor e interviene
cualitativamente de un modo sólo restringidamente accesorio. Las consecuencias que de
ello hay que extraer gozan de tanto mayor reconocimiento cuanto más claramente resulta en
la Parte Especial la formulación del hecho como delito de infracción de un deber. Tanto si
2538
García Cavero, Lecciones..., pp. 562-563.
2539
Jakobs afirma que: “… hay delitos en los que determinadas personas tienen que responder de la existencia
de un bien y no sólo de que la propia organización no afecte a un bien, menoscabándolo (delitos de infracción
de deber). En estos casos, la relación del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, sin mediación
accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto de autor, y además sin tener en cuenta en absoluto un hacer.
El interviniente es al menos autor por omisión y, en caso de aportación mediante hacer, por incidental que sea,
autor por comisión; la distinción entre comisión y omisión pierde, pues, su sentido. Entre los delitos de
infracción de deber se cuentan todos los delitos cuyos autores están obligados, en tanto que garantes, a la
tutela, institucionalmente asegurada, de un bien. Ejemplo: El tutor, a quien un tercero le da el consejo, que
resulta exitoso, de cómo esa tercera persona puede sustraer el patrimonio del pupilo confiado a su cuidado, es
autor del delito de administración desleal, aun cuando a él le falte el dominio del hecho en lo que se refiere a
la sustracción. Para los mencionados garantes, incluso los delitos comisibles por cualquiera se convierten en
delitos de infracción de deber, hasta en caso de comisión; así pues, la participación decae en favor de una
autoría más amplia. Ejemplo: La muerte de su hijo menor de edad es delito de infracción de deber para los
padres, de modo que siempre se da autoría, sin tener en cuenta si se da o no intervención, y en qué medida; si
la muerte sobreviene mediante entrega de un medio para suicidarse, a la responsabilidad por el delito de
infracción de deber se añade la responsabilidad por autoría mediata” (Jakobs, Derecho penal..., pp. 791).
590
los padres provocan un ataque a la vida de su hijo (inducción), como si auxilian en un
ataque semejante (complicidad), no son solamente partícipes por organización en el
homicidio, sino autores (independientes) por un delito de infracción de deber. E incluso
están obligados al salvamento, so pena de una responsabilidad a título de autor, si no evitan
un ataque que se ha producido sin su intervención2540.
10. Esquema de los conceptos de autor
Conceptos de autor
Concepto unitario Es el que aporta una condición para la causación del resultado
típico
Concepto extensivo Es el que de cualquier manera realiza el tipo y la lesión del
bien jurídico protegido
Objetivo formal Es quien realiza, todos o algunos de los actos ejecutivos
previstos en el tipo legal
Objetivo material Es el que realiza una aportación objetivamente imprescindible,
sin la cual el hecho no se habría podido ejecutar.
Ontológico subjetivo Es quien conduce dolosa y conscientemente el acontecer causal
en dirección al resultado típico
Ontológico objetivo Es quien tiene en sus manos, dolosa y materialmente, el curso
del acontecer típico
Normativa de Roxin Es la figura central del suceso. Es el que tiene el dominio del
hecho
De la competencia Es el que infringe un deber general de no dañar a otro o un
deber especial impuesto por el ordenamiento jurídico en virtud
de su rol social
2540
Jakobs, “La competencia por organización en el delito omisivo”, pp. 362-363.
591
CAPÍTULO XVIII
TEMA 2
“Formas de autoría”
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Casos de introducción. — a. Preguntas. — b. Solución jurisprudencial. — c.

Crítica de la doctrina a la solución jurisprudencial. — c.1. Bolea Bardon. — c.2. Stratenwerth. — 3. La
autoría en particular. — 4. El autor inmediato o directo. — 5. El autor mediato. — 5.1. Casos de autoría
mediata. — a. Autoría mediata por error del instrumento. — a.1. Error de tipo del ejecutor (instrumento obra
sin dolo). — a.2. Error sobre una autolesión atípica (instrumento no obra típicamente). — a.3. Error de
prohibición del ejecutor (Ejecutor obra sin conciencia de la antijuridicidad). — a.4. Error sobre la
concurrencia del presupuesto fáctico de una causa de justificación (¿error de tipo o de prohibición?). — a.5.
Error sobre una causa de exculpación (inexigibilidad por estado de necesidad exculpante, fuerza moral
irresistible o miedo insuperable). — a.6. Error sobre el sentido concreto del hecho (instrumento obra típica,
antijurídica y culpablemente). — b. Autoría mediata mediante instrumento no cualificado (Delitos especiales:
infracción de un deber especial). — c. Dominio del hecho mediante el forjamiento de una situación de
justificación (Antijuridicidad). — d. Autoría mediata por coacción (inexigibilidad de otra conducta). — e.
Dominio de la voluntad en la utilización de inimputables y menores. — f. Empleo de un aparato organizado
de poder. — 5.2. Iter criminis y autoría mediata. — 5.3. Autoría mediata y delito omisivo. — 6. El coautor. —
a. Estructura típica de la coautoría. — a.1. El acuerdo de voluntades o decisión común al hecho (requisito
subjetivo). — a.2. Contribución funcional a la realización del hecho común. —
1. Objetivos
• Precisar el concepto de autoría inmediata

• Definir la autoría mediata
• Conocer los casos de autoría mediata, su anclaje legal y posición de la doctrina y
jurisprudencia nacional sobre este importante institución jurídico-penal
• Deslindar la autoría mediata de la inducción
• Determinar el concepto, requisitos y supuestos de la coautoría.
“El rey de gatos”

“El policía Michael R vivía junto con Bárbara H y Peter P. R era sumamente
influenciable por H debido al profundo amor no satisfecho que sentía hacia ella. H y P se
aprovecharon de ello, al principio sólo como diversión para hacerle creer en
supersticiones. A través de simulaciones y de misticismos consiguieron que creyera en un
“Rey de los gatos” que personificaba la maldad y que amenazaba a la humanidad. Al
enterarse H de la boda de su ex-novio sintió celos y odio.
592
Decidió aprovecharse de su poder sobre R para conseguir que éste diera muerte a
la esposa Annemarie N. Junto con P, hizo creer a R que el rey de los gatos exigía el
sacrificio de una víctima humana con las características de N, y que le había escogido a él
para, en breve, llevar a cabo el hecho. Si se negaba, tendría que dejarla a ella, se
condenaría eternamente después de la muerte, y el rey de los gatos aniquilaría a millones
de personas. R luchaba con su conciencia y buscaba una salida, pero H y P le decían que
la prohibición de matar no regía para él: el encargo tenía carácter “divino” porque
“tenían la misión de salvar a la humanidad”. Finalmente se decidió R a realizar el hecho.
Equipado con un cuchillo de excursionista que le proporcionó P, y siguiendo el plan
trazado por H y P, buscó R a N en su tienda de flores y le clavó una serie de puñaladas en
el cuello, cara y cuerpo para matarla. Como algunos vinieron a socorrer a la víctima, cesó
en su acción, contando con que N moriría de las puñaladas, pero N sobrevivió a las graves
lesiones”.
a. Preguntas
1. ¿Quién tiene el dominio del hecho en este caso?
2. ¿En qué calidad actúa R?
3. ¿Padece R de error en su actuar?
4. Si su respuesta es afirmativa: ¿Qué clase de error sería?
5. Si opina que R actuó bajo alguna clase de error, ¿éste sería vencible o invencible?
6. A su juicio, el anterior análisis ¿Tiene importancia para determinar si H y P tienen
responsabilidad penal en el hecho como autores mediatos?
7. Para que H y P tengan responsabilidad penal ¿Es necesario que R actúe sin culpabilidad?
8. ¿Cómo resolvería usted el presente caso?
9. Si considera que R no actuó en error de prohibición, ¿cabría imputar responsabilidad
penal a H y P?
10. Si la respuesta anterior es afirmativa ¿a qué título?
11. ¿Cuál sería su solución si en el proceso se hubiese demostrado que R era inimputable?
b. Solución jurisprudencial
La jurisprudencia del TS Alemán, admitió la autoría mediata en la célebre Sentencia
de 15.9.1988, conocida como el “caso del Rey de los Gatos”, en base a la necesidad de
tener en cuenta la falta de conocimiento actual del injusto en el momento del hecho del
autor inmediato, y no los conocimientos que podría haber tenido y que no tuvo en el caso
concreto, que no cambian en nada el dominio del hecho del hombre de detrás.
El criterio general que propone el Tribunal para constatar la autoría mediata del
hombre de detrás parte «del dominio objetivo del hecho portado por la voluntad de autor».
“La admisión de esta figura «no depende de reglas rígidas, sino que sólo puede ser
determinada valorativamente en función de la concreta configuración del caso individual»”.
593
En especial, recomienda el Tribunal tener en cuenta la clase y alcance del error y la
intensidad de la influencia del hombre de detrás.
c. Crítica de la doctrina a la solución jurisprudencial

c.1. Bolea Bardon2541
Aunque el Tribunal en esta sentencia parte de la existencia de un error de
prohibición evitable, es cuestionable afirmar que el policía actúa en error de prohibición
(siquiera vencible).
El sujeto no sólo es consciente de que matar va en contra del ordenamiento jurídico,
sino que el deber que él cree que debe cumplir viene impuesto por una creencia en la
divinidad que nada tiene que ver con pensar que el derecho autoriza a actuar de una
determina forma en una concreta situación.
El sujeto no actúa confiando en que el derecho le permite matar a una persona para
salvar a la humanidad y, por consiguiente, no incurre en un error de prohibición (indirecto o
de ermisión)
c.2. Stratenwerth2542
Considerando que H y P, no sólo inducen a R (agente directo) a cometer el hecho,
sino que además rigen su planificación y ejecución hasta en sus particularidades y le
proporcionan el medio empleado, es posible concluir que todos son coautores del ilícito.
3. La autoría en particular
Según la teoría restrictiva predominante, existe dominio del hecho: a. En la
conducta del autor inmediato que realiza y controla objetiva y subjetivamente el hecho de
propia mano; b. En el dominio de la voluntad como sucede en los casos de autoría mediata;
c. En los casos de dominio funcional, como acontece en la coautoría y a estos casos Roxin
y parte de la doctrina seguida por considerable jurisprudencia nacional y extranjera, se
agrega una cuarta forma de dominio del hecho consistente en el dominio mediante
organizaciones de poder, la cual suele ser analizada dentro de los casos en los que se
discute la procedencia de la autoría mediata.
En adelante, analizaremos estas tres formas de dominio del hecho, en tanto que la
cuarta forma formulada por Roxin, será revisada dentro de los casos en los cuales se discute
la posibilidad de considerar la autoría mediata. Por lo tanto, el orden será el siguiente:
a. El autor inmediato
b. El autor mediato
c. El coautor
2541
Bolea, Autoría Mediata en DP, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 205- 209
2542
Stratenwerthh, Derecho penal..., pp. 388-389)
594
4. El autor inmediato o directo
Es quien realiza directa, materialmente o de propia mano, en todo o en parte2543, la
conducta descrita en el tipo penal, siéndole objetiva y subjetivamente imputable el hecho
punible2544 2545. El autor inmediato es el señor del hecho, porque conserva el poder de
decidir autónomamente sobre la prosecución del acontecimiento delictivo hasta su
consumación2546.
En estos supuestos, como el sujeto actúa dolosamente y por sí mismo2547, el dominio
de la conducta típica es incuestionable2548. El sujeto activo obra directa, libre e
independiente, realizando todos los elementos del tipo de propia mano, de manera que es
posible concluir que es la figura central del suceso y que, en consecuencia, tiene el dominio
del hecho2549. Como hay un único agente si su conducta es típica, es autor, porque coincide
con la autoría extraíble de cada tipo penal de la Parte Especial2550 2551 y, por lo tanto, no es
necesario recurrir al artículo 15 del Código Penal, porque de no existir este precepto legal,
el sujeto igual sería castigado por el delito expresamente tipificado2552. En los delitos
especiales propios, si el sujeto activo no presenta las necesarias cualificaciones de autor
exigidas en el tipo penal respectivo (extraneus), puede ser a lo sumo partícipe en el hecho
de otro interviniente, pero no autor2553.
Casos de autoría inmediata
2543
El delito puede estar tentado, frustrado o consumado.
2544
Hernández, “Comentario al artículo 15 del CP”, en Hernández y Couso (Dir.), Código penal comentado,
p. 387.
2545
En Derecho comparado y en materia de autoría, el artículo 28 del CP español prescribe: ”Son autores
quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como
instrumento”. En tal sentido, Muñoz Conde señala que la expresión: “quienes realizan el hecho por sí solos”,
sirve como punto de referencia a la descripción del sujeto activo que se realiza en cada tipo delictivo de la
Parte Especial, por ejemplo “El que mate a otro” (Muñoz Conde, Derecho penal..., pp. 434-435).
2546
Maurach, Derecho penal..., T. II, p. 317.
2547
Stratenwerthh, Derecho penal..., pp. 377-378; Jakobs, Derecho penal..., p. 744.
2548
2549
Roxin, Autoría y dominio del hecho en DP, pp. 151-153.
2550
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP Chileno, p. 396.
2551
Sin embargo, la práctica judicial insiste en remitirse al artículo 15 número 1 del CP, para aludir al autor
individual, por haber tomado parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y directa (Hernández,
“Comentario al artículo 15 del CP”, p. 388).
2552
Hernández, “Comentario al artículo 15 del CP”, p. 388; Cury, “Comentario a los artículos 14 a 17 del
CP”, en Politoff y Ortiz (Dir.), en Texto y comentario del Código Penal chileno, p. 232.
2553
Bacigalupo, Derecho penal..., p. 500; Jakobs, Derecho penal..., p. 745.
595
1º El que ejecuta materialmente el hecho2554
Ej.: A dispara sobre B
2º El que mediante fuerza física irresistible (vis absoluta), utiliza como mero objeto o
instrumento a un tercero para obtener la realización del delito2555
A empuja B quien cae sobre unos finos jarrones chinos
3º El que infringe su deber especial de garante (delitos de infracción de deber, como
sucede cuando la madre no amamanta a su hijo) o su deber general de cuidado (delitos de
dominio, como ocurriría si A impide violentamente a B tomar la medicina que le salvaría
la vida)
5. El autor mediato
Es quien ejecuta un hecho propio a través de otro cuya conducta instrumentaliza2556
2557
. Es el que dominando el hecho y poseyendo las demás características especiales de la
autoría, se sirve de otra persona denominada instrumento, para ejecutar la conducta
típica2558. En la autoría mediata el dominio del hecho presupone que el acontecimiento
global se presenta como obra de la voluntad directiva del hombre de atrás y que éste
controla la conducta del ejecutor por medio de su influencia sobre él 2559. Se caracteriza por
la realización de un tipo de autoría, a través de otra persona2560 2561. En la inducción la
persona de atrás es sólo un partícipe (inductor) ya que se limita a crea en el autor inmediato
o realizador material, la voluntad delictiva. En la autoría mediata sucede precisamente lo
contrario2562, porque el papel fundamental, el que permite imputar el hecho a alguien como
autor, deja de tenerlo el realizador material, para pasar a la persona de atrás 2563. El límite de
la autoría mediata se encuentra donde el instrumento es un autor plenamente responsable,
por lo que debe responsabilizarse personalmente del hecho, lo que impide considerarlo
simultáneamente como un mero instrumento en manos de otro2564. No hay autoría mediata
en los delitos imprudentes porque en éstos concurre una ausencia de voluntad directiva, por
2554
2555
2556
Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, p. 379; Bolea, Autoría mediata, pp. 23 y ss., Hernández,
“Comentario al artículo 15 del CP”, p. 388.
2557
Su origen viene de la figura del Mandat desarrollada por la ciencia italiana del Derecho Penal a fines de la
Edad Media, la teoría del autor mediato se sustenta en gran medida por causa de la accesoriedad extrema que,
al exigir al autor material también el requisito de la culpabilidad, produce que quien induce a un autor
inculpable quede impune salvo que pueda reputársele autor mediato y el cual, instaurada ya la accesoriedad
limitada, mantiene vigencia porque se demuestra que se trata esencialmente de casos de autoría (Bacigalupo,
Derecho penal..., p. 505; Ríos, “De la autoría mediata en general y de si en Chile su inexpresividad legal
constituye una laguna de punibilidad”, en Política criminal, nº 2, p. 2.
2558
2559
Jescheck y Weigend, Tratado de DP, p. 715.
2560
Bolea, Autoría mediata, pp. 23.
2561
El CP español, trata expresamente la autoría mediata al mencionar directamente el término “instrumento”,
en el artículo 28, inciso 1°.
2562
Bolea, Autoría mediata, pp. 27.
2563
2564
El otro interviniente podría actuar, en este caso, como coautor, como inductor o como cómplice según sea
la situación concreta.
596
lo que no es posible el dominio del hecho. En estos casos la autoría mediata es prescindible,
porque cualquier interviniente que actúa con infracción del deber de cuidado
coproduciendo el resultado, es considerado responsable a título de autor2565, conforme a la
teoría unitaria. Como el autor mediato debe ser sujeto plenamente calificado para cometer
el hecho y, por lo tanto, deben concurrir en él los presupuestos objetivos y subjetivos del
dominio del hecho, no es posible la autoría mediata en los delitos de propia mano2566.
Se reconoce ampliamente su status dogmático como forma autónoma de autoría en
la doctrina y jurisprudencia nacional, pero respecto de su anclaje legal las opiniones están
divididas. Algunos sostienen que, al igual que la autoría inmediata, su tipicidad se
desprende de los tipos penales de la Parte Especial del Código Penal y otros la extraen de
distintos pasajes del artículo 15 del Código Penal2567.
5.1. Casos de autoría mediata

En la mayoría de los casos de autoría mediata el instrumento actúa sin libertad o sin
conocimiento de la situación, lo que ha sido provocado o aprovechado por el autor mediato,
coaccionando o engañando al instrumento o utilizando su falta de libertad o de
conocimiento de la situación2568. De acuerdo con el principio de accesoriedad media, para
que el autor pueda convidar responsabilidad penal a un partícipe, el primero debe realizar al
menos una conducta, típica y antijurídica. De ahí que sea más fácil, desde un punto de vista
político criminal, justificar la necesidad de recurrir a la autoría mediata, en aquellos casos
en los que el autor material (instrumento) ni siquiera ha llegado a cometer una conducta
típica y antijurídica, por concurrir alguna causa de exclusión del injusto, toda vez que de no
reconocer en estos casos la autoría mediata, el hombre de atrás, que actuó a través del
instrumento, dominando su voluntad, quedaría impune. Dicho de otro modo: si el autor
ejecutor no realiza una conducta típica y antijurídica, no cabe la sanción del inductor. De
ahí que los casos más discutidos de autoría mediata son, por lo tanto, aquellos en los cuales
el ejecutor material (instrumento) actúa de manera dolosa y responsable, ya que en tales
situaciones es discutible sostener que sea necesario sacrificar el principio de
responsabilidad, para considerar al hombre de atrás como un autor mediato y no como un
inductor.
En todo caso, es posible señalar que en la doctrina y en la jurisprudencia los casos
en los cuales se ha discutido la posibilidad de admitir autoría mediata, son los siguientes:
2565
Jescheck y Weigend, Tratado de DP, pp. 715-716.
2566
Bacigalupo, Derecho penal..., p. 512; Ríos, “De la autoría mediata en general y de si en Chile su
inexpresividad legal constituye una laguna de punibilidad”, en Política criminal, nº 2, p. 3 y Jescheck y
Weigend, Tratado de DP, p. 715.
2567
Hernández, “Comentario al artículo 15 del CP”, pp. 389-390.
2568
597
Casos de autoría mediata2569
Autor Es el que tiene un a. Instrumento actúa sin responsabilidad2570:
mediato dominio indirecto del • Por falta de tipicidad (Ej.: falta de dolo),
hecho, porque es
capaz de determinar su • Por falta de antijuridicidad (Ej.: detención
realización, utilizando motivada por orden falsa)
como su instrumento a • Por falta de culpabilidad (Ej.: inimputable o
otro individuo. Los miedo insuperable)
casos en los cuales se b. Instrumento actúa con responsabilidad
ha discutido la atenuada
posibilidad de aceptar
la autoría mediata, • Error de tipo vencible
pueden agruparse de la • Error de prohibición vencible
siguiente manera:
c. De forma plenamente responsable
• Autor detrás del autor (Ej.: Dominio de
organización)
Instrumento Es el sujeto que ejecuta materialmente el delito y que se encuentra
subordinado al “hombre de atrás” quien ostenta el señorío del hecho y a
quien deben reconducirse todos los presupuestos de la punibilidad
a. Autoría mediata por error del instrumento

Se trata de casos de errores en los cuales cae el instrumento, provocados o
aprovechados por el autor mediato para cometer el hecho típico. Los casos de errores
pueden agruparse en las siguientes modalidades: a. un error de tipo; b. un error sobre la
autolesión atípica; c. Error de prohibición; d. error sobre los presupuestos fácticos de las
causales de justificación; e. Error sobre una causa de exculpación y f. Error sobre el sentido
concreto del hecho.
a.1. Error de tipo del ejecutor (instrumento obra sin dolo)

El autor mediato provoca o se aprovecha de un error de tipo en el instrumento, para
hacerlo ejecutar el hecho, sin conocimiento del verdadero sentido del acontecimiento y, por
2569
Dice Roxin: “El dominio del hecho en virtud de poder volitivo configurador del curso del hecho cabe
imaginarlo mediante la utilización de un agente no libre, es decir, ejerciendo una considerable presión
motivadora sobre el ejecutor; también, si el sujeto de detrás se sirve de quien sufre un error, o sea, se
encuentra en situación de superioridad intelectual in concreto con respecto al que obra directamente;
asimismo, si se da la combinación de elementos de superioridad psíquicos e intelectuales, como la que existe
en la relación con menores o enfermos mentales; además, en los casos hasta ahora poco tratados en que el
sujeto de detrás, con auxilio del poder superior de un aparato organizativo que tiene a su disposición, domina
el curso del suceso” (Roxin, Autoría y dominio del hecho en DP, p. 166).
2570
Si el autor utiliza el cuerpo del instrumento como objeto para dirigirlo mediante el uso de la fuerza física
irresistible, en contra de la víctima que resulta lesionada, hay falta de conducta de parte del instrumento, y por
lo tanto, autoría directa de parte del autor inmediato y no autoría mediata (Bacigalupo, Derecho penal..., p.
504).
598
lo tanto no cumpliendo con los requisitos del tipo subjetivo2571 2572. En estos casos, se priva
al instrumento por desconocimiento, del dominio de su comportamiento, el cual es
detentado por el autor mediato, por gozar del conocimiento del sentido del acontecimiento
o por tener un dominio más amplio del elemento cognoscitivo en comparación al
instrumento. El error de tipo en el que incurre el instrumento, puede ser vencible o
invencible2573 2574 2575. En el primer caso, el autor mediato mantiene el dominio del hecho
(actúa dolosamente), sin embargo, el ejecutor obra imprudente y, por lo tanto,
responsablemente, por lo que deberá ser castigado, de existir, por el tipo imprudente
2571
2572
Stratenwerthh, Derecho penal..., p. 380.
2573
Para Cury se trata de casos de autoría inmediata (Cury, Derecho penal..., op, cit., p. 601).
2574
Respecto de los casos de imprudencia inconsciente, señala Roxin: “el legislador hace también responsable
del resultado al ejecutor allí donde la imprudencia sea punible. Pero la imputación se basa en circunstancias
que son irrelevantes para el dominio de la voluntad por parte del sujeto de detrás. Lo que acarrea el juicio de
desvalor jurídico al que obra con imprudencia inconsciente es precisamente el hecho de que se ha dejado
ajustar al plan del sujeto de detrás como mero factor condicionante debido a una falta de cuidado; dicho de
otro modo: que le ha dejado el dominio del suceso por su negligencia, si bien empleando el cuidado debido
habría podido interrumpir o redirigir el curso causal conducente al resultado. La calificación de imprudencia
no excluye, pues, el dominio del hecho del sujeto de detrás; antes al contrario, lo requiere precisamente. En
efecto, sin la imprudencia del ejecutor el autor mediato no habría podido dominar el acontecer. También aquel
que, ante un ejecutor que actúa con imprudencia consciente, aporta una condición del resultado es autor
mediato en todo caso. De esta idea se deduce una consecuencia forzosa para la tan discutida cuestión de la
accesoriedad: como en tanto que el ejecutor directo obra inculpablemente o con imprudencia inconsciente,
con arreglo a la teoría del dominio del hecho, toda condición, sea de la clase que sea, convierte en autor
mediato al sujeto de detrás que entrevé la situación, en estos casos está descartada la participación por este
motivo. Así pues, esta solución no se basa en la posición sistemática del dolo ni en admitir que la esencia de
la participación consista en subordinarse a la decisión del hecho ajena o que la inducción y la complicidad ya
no serían delimitables, sino sólo en el concepto de dominio del hecho debidamente entendido. De este modo,
sin embargo, aún no se ha contestado definitivamente a la cuestión de si es posible la participación en un
hecho principal no doloso, pues por una parte, incluso para la teoría del dominio del hecho, quedan por
analizar los hechos imprudentes conscientes, y por otra habrá que investigar si es que en los delitos especiales
y en los de propia mano, que generan problemas de accesoriedad especialmente complicados, la idea del
dominio del hecho posibilita una delimitación coherente; La única diferencia entre la utilización de un
instrumento inculpable y de otro que obre con imprudencia inconsciente reside, para la doctrina de la
participación, en que en este segundo caso también el ejecutor puede ser autor, siempre que exista el
correspondiente tipo imprudente. Sin embargo, ello carece de influencia sobre el dominio del sujeto de detrás
y sobre su fundamentación, pues el “instrumento” en todo caso no es autor del tipo por el que se pune al
sujeto de detrás; y en el que le es aplicable a él, su autoría se basa, como se expondrá más adelante, en
criterios absolutamente distintos al del dominio del hecho (Roxin, Autoría y dominio del hecho en DP, pp.
203-204).
2575
Stratenwerth, extiende la autoría mediata a casos de imprudencia consciente, al señalar: “ se trata en
primer lugar de la cuestión de si el hombre de atrás también ha de ser autor mediato cuando, en el
intermediario, no falta el conocimiento requerido para el dolo, sino sólo la voluntad de realización, es decir,
cuando actúa de modo temerario (con imprudencia consciente). Como ejemplo puede servir el caso
LACMANN del “puesto de tiro al blanco”, si se le introduce la variante de que el tirador confía en que n o
lesionará a la muchacha, pero, para quien hace la apuesta, lo que está en juego es precisamente la lesión (o al
menos la asume como tal). Si ambos intervinientes divisan la situación de hecho de igual forma, se plantea la
pregunta de si la diferencia en la actitud interior basta para convertir al hombre de atrás en autor mediato; sólo
entonces entra en consideración respecto de él una responsabilidad por dolo. Sin embargo, se puede decir que
también aquel que utiliza la temeridad de otro conduce el acontecer. (Stratenwerth, Derecho penal..., p. 320).
599
correlativo2576. En el segundo caso, como el error de tipo es invencible, la conducta típica
del instrumento es atípica y por ende impune.
Ejemplo de esta categoría de autoría mediata son, por ejemplo, si A es demasiado
pequeño para sustraer con facilidad el abrigo ajeno, por lo que pide convincentemente a B,
un tercero de buena fe, que le alcance el abrigo que le pertenece, lo que éste hace. B actúa
sin ánimo de apropiación y sin dolo (por error de tipo), ya que yerra acerca de la ajenidad
de la cosa, por lo que A es el autor mediato y B, el instrumento al primero como una larga
mano2577. Lo mismo sucedería si A introduce en el vehículo de un amigo que lo desconoce
una importante cantidad de dinero, con objeto de aprovechar el hecho de que el vehículo ha
de pasar la frontera hacia el Perú y proceder así a la ilícita evasión del capital2578 o si A
envía a B que actúa de buena fe a atravesar la frontera con mercancías que deben ser
declaradas, cometiendo un delito de contrabando en autoría mediata2579. Autor mediato de
homicidio es el médico que dolosamente le instruye a su enfermera, que le inyecte morfina
a un paciente, ignorando la enfermera que la dosis de la inyección, preparada por el autor,
es letal2580 y lo mismo sucede si A entrega a B un arma para gastar una broma a C, a
sabiendas de que está cargada, siendo A autor mediato de un homicidio doloso2581.
También hay que negar la aceptación de la autoría mediata en el supuesto de engaño
sobre el ejecutor doloso acerca de la gravedad del injusto típico que realmente ha realizado
(por ejemplo, acerca del valor de la pintura destruida)2582.
a.2. Error sobre una autolesión atípica (instrumento no obra típicamente)

En estos casos, el ejecutor no puede emprender por sí mismo la conducta ejecutiva
típica porque el tipo correspondiente exige la muerte o la lesión de otro2583, por lo que el
dominio del hecho del hombre de atrás consiste en que éste controla al instrumento como
consecuencia del desconocimiento de que su conducta repercutirá en su propia lesión.
Así, por ejemplo, concurre homicidio doloso si A induce a B a tocar un cable de alta
tensión sin que éste lo sospeche o si la B ignora que al activar el interruptor se va a
electrocutar, por los mecanismos eléctricos que preparó A o si A engaña a B, haciéndole
creer que el revolver está descargado, B se dispara en un pie y se produce la herida o si A
induce a B a tomar una bebida a la que se le ha agregado un veneno mortal. En todos estos
casos, A es autor mediato de la lesión o de la muerte de B2584 2585.
2576
2577
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., pp. 404-405; Ríos, “De la autoría mediata en
general y de si en Chile su inexpresividad legal constituye una laguna de punibilidad”, en Política criminal, nº
2, p. 6.
2578
Mir Puig, cita un ejemplo similar extraído de la jurisprudencia española.
2579
2580
Hernández, “Comentario al artículo 15 del CP”, p. 390.
2581
2582
2583
2584
Stratenwerthh, Derecho penal..., p. 395; Hernández, “Comentario al artículo 15 del CP”, p. 390;
Bacigalupo, Derecho penal..., p. 509; Jescheck y Weigend, Tratado de DP, p. 717.
2585
Cury, siguiendo a Roxin, en cambio, entendía que estos casos son en realidad ejemplos de autoría
inmediata, (Cury, Derecho penal..., p. 596). Al respecto Roxin, reconociendo que la doctrina mayoritaria ve
600
a.3. Error de prohibición del ejecutor (Ejecutor obra sin conciencia de la
antijuridicidad)
Se produce cuando el autor mediato provoca o se aprovecha dolosamente de la
creencia del instrumento de que su conducta no está prohibida por el ordenamiento jurídico,
de manera que su actuar no lesiona ningún bien penalmente tutelado, o le hace creer
fundadamente, que si bien, por lo general la conducta está prohibida, en su caso tiene
derecho a realizar el hecho2586 2587. En estos casos el instrumento no ha podido, en el ámbito
de la imputación personal (culpabilidad), motivarse por la norma, mientras que el autor
mediato se ha servido de tal incapacidad2588. Como el hombre de atrás, dispone del
conocimiento sobre el significado antijurídico del acontecimiento que ejecuta el
instrumento, cuenta con un dominio superior sobre su configuración y, por consiguiente, es
autor mediato2589 2590 2591.
Así ocurriría, por ejemplo, si A, autor mediato, incita a B, quien ignora que para
conducir comercialmente el taxi de A, que lo incita a remplazarlo en su trabajo, requiere
una licencia especial, si pretende transportar pasajeros2592. Lo mismo ocurre si la joven
extranjera embarazada, procedente de un país en que el aborto se encuentra legalizado, e
incluso es estimulado por la autoridad, es inducida por un tercero a practicárselo en Chile,
argumentando que tampoco aquí dicha intervención es ilícita2593.
a.4. Error sobre la concurrencia del presupuesto fáctico de una causa de justificación
(¿error de tipo o de prohibición?)
Es autor mediato el sujeto de atrás que provoca o se aprovecha el error de otro
acerca de requisitos materiales de causas de justificación. Quien persuade a otro de que la
figura que se encuentra detrás de un arbusto le está apuntando con un arma, determinándole
así a abatir al tercero en legítima defensa putativa, o quien a alguien que sufra ese mismo
en estos casos supuestos de autoría mediata, sostiene El que yerra no domina la situación y actúa de manera
causal, ciega (Roxin, Autoría y dominio del hecho en DP, p. 195).
2586
2587
El instrumento comete un hecho antijurídico pero su imputación personal se encuentra en tela de juicio.
2588
2589
2590
Cury, afirma que cuando el error de prohibición del ejecutor es invencible y su comportamiento, por
consiguiente, inculpable; la autoría mediata es preponderante, pero no así en las hipótesis, más frecuentes en
la práctica, de un error vencible en las que se apreciaría participación del inductor. Cury critica esta solución
porque traslada injustificadamente al campo de la delimitación entre autor y partícipe una distinción referente
al merecimiento de pena, cuando lo relevante es que, tanto en los casos de error vencible como invencible,
para el ejecutor permanece oculta la dañosidad social del hecho y, por eso, se encuentra privado de motivos
para inhibirse de ejecutarlo. A su juicio, una solución correcta debe prescindir de la excusabilidad o no
excusabilidad del error del ejecutor, en cambio, precisa que hay autoría mediata si el error de prohibición es
material, es decir, el instrumento desconoce la lesividad social de su conducta, y no sólo la reprobabilidad
jurídica del hecho (error de prohibición formal) (Cury, Derecho penal..., p. 602).
2591
En contra de la opinión de Cury, Jescheck sostiene que si para el ejecutor inmediato del hecho el error es
de naturaleza vencible entonces, ciertamente, actúa con una culpabilidad disminuida pero penalmente sigue
siendo plenamente responsable; la aportación al hecho del hombre de atrás es, en consecuencia, tan sólo
enjuiciable como participación (Jescheck, Tratado de DP, p. 720).
2592
Hernández, “Comentario al artículo 15 del CP”, p. 390
2593
601
error, conociendo la situación, le procure el arma, es siempre autor mediato. Si se aprecia
aquí un error de tipo excluyente del dolo, el ejecutor no es autor de un delito de comisión y
ni siquiera posee el dominio del hecho de primer grado2594. Un claro ejemplo de esta
clase de autoría medita, ocurre si un policía cree que efectivamente existe la orden judicial
de detención que en realidad no existe, situación que le hizo creer el autor mediato2595.
a.5. Error sobre una causa de exculpación (inexigibilidad por estado de necesidad
exculpante, fuerza moral irresistible o miedo insuperable)
Se trata de casos en los que, el autor mediato provoca o se aprovecha de un error en
el instrumento quien supone erróneamente que concurren circunstancias que excluyen la
culpabilidad. Se trata de casos en que, por ejemplo el instrumento cree que su vida está en
grave peligro y sólo puede salvarse provocando la muerte de otro, situación que le hizo
creer el autor2596. Así sucedería si en un naufragio A ha conseguido salvarse aferrándose a
la tabla de Carneades y B pese a que desde su ubicación en la que se encuentra a salvo en
un escollo, se percata de que viene una embarcación a salvarlos, se guarda esta información
e insta a C (quien desde su ubicación no ve la embarcación de rescate) para que de muerte a
A para salvarse2597.
a.6. Error sobre el sentido concreto del hecho (instrumento obra típica, antijurídica y
culpablemente)
Se trata de casos en los cuales el autor mediato provoca o se aprovecha de un error
en el instrumento que recae en el sentido concreto de su comportamiento, el cual, en todo
caso ejecuta dolosa y responsablemente2598, advirtiendo por completo el ilícito típico de su
conducta2599. Aquí el autor mediato puede hacer padecer un error sobre el sentido concreto
de la acción al ejecutor directo reforzando a éste realizar el delito que sí ansía pero
produciendo otro resultado del deseado y que es, en realidad, el querido por el hombre de
atrás2600. En estos casos, hay autoría mediata en el hombre de atrás, junto con la autoría
inmediata del hombre de adelante, esto es, del autor inmediato, quien cumple todas las
exigencias del tipo delictivo, de la antijuridicidad y de la culpabilidad, en una genuina
hipótesis de “autor detrás del autor”2601. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el instrumento es
inducido a incurrir en error in persona. De este modo, si Juan quiere matar a María y su
plan es aprovechar su asistencia a un recital en que concurrirá mucha gente, pero al tratar
de ubicarla se da cuenta que no llevó sus lentes y que le será imposible encontrarla y Pedro
se ofrece a ayudar, diciéndole que cuando la gente salga por la puerta principal él le dará
2594
Roxin, Autoría y dominio del hecho en DP, p. 230.
2595
2596
2597
2598
2599
Stratenwerthh, Derecho penal..., p. 391, quien, sin embargo concluye que: “esta forma especial de autoría
mediata no es necesaria para llegar a un resultado defendible pues el hombre de atrás responde siempre al
menos por instigación”.
2600
Ríos, “De la autoría mediata en general y de si en Chile su inexpresividad legal constituye una laguna de
punibilidad”, en Política criminal, nº 2, p. 7.
2601
602
una señal para disparar, pero sin embargo, al ver Pedro a María la deja salir y le da la señal
cuando pasa su enemigo personal Rodrigo, entonces Juan es autor inmediato y Pedro es
autor mediato2602 2603.
b. Autoría mediata mediante instrumento no cualificado (Delitos especiales: infracción

de un deber especial)
En los delitos especiales o de infracción de deber el sujeto calificado o intraneus
(Juez, funcionario público, etc.) se vale de otro no cualificado o extraneus para que realice
la conducta. En estos casos no hay razón para negar el castigo al intraneus, como autor
mediato del delito, en cuanto él tenga el dominio sobre el hecho materialmente ejecutado
por el instrumento. En los delitos de infracción de deber el intraneus debe reputarse
simplemente el autor del delito por haber infringido el deber especial personal que sobre él
recae, sin importar el quantum de su aportación a la ejecución del hecho 2604. Si el
instrumento desconoce el sentido el hecho, obrará de manera impune, pero se actúa
dolosamente, hay que distinguir si estamos en presencia de un delito especial propio o
impropio. Si el delito especial es propio, es decir, la calidad especial exigida por el tipo
penal, respecto del sujeto activo, fundamenta injusto, en términos que de no concurrir el
sujeto no comete delito alguno, entonces el extraneus no puede ser castigado como autor, a
pesar de que como autor material detente el dominio del hecho, ya que como sobre sus
hombros no recae el deber especial, únicamente podría ser castigado como partícipe, esto es
como cómplice castigado o no como autor2605, según si concurren los requisitos del artículo
15 número 3 o los del artículo 16 del Código Penal, a diferencia del autor mediato
cualificado quien será castigado como autor. En cambio, si se trata de un delito especial
impropio, vale decir la calidad exigida por el tipo penal en el sujeto activo sólo opera
agravando la sanción penal, subsistiendo de no concurrir la cualificación mencionada un
tipo base, entonces el autor mediato cualificado, es decir quién tiene el dominio del hecho,
será castigado por el delito calificado, en tanto que el instrumento no cualificado será
castigado por el delito base, toda vez que en caso de que fuera sancionado por el delito
calificado, se estaría infringiendo con ello el principio de legalidad.
Si Pedro, funcionario público, le pide a su secretaria que destruya una
documentación que en razón de su cargo él está obligado a custodiar, puede ocurrir que la
secretaria no conozca el sentido real del hecho. Pedro sería autor intraneus, en tanto que la
secretaria sería autor material extraneus impune por carecer su conducta típica de dolo.
Si Pedro, funcionario público, le pide a su secretaria que destruya una
documentación que en razón de su cargo él está en obligación de custodiar y la secretaria
conoce el sentido real del hecho, el instrumento doloso extraneus, que no posee una
característica especial del tipo legal, que sí concurre en el intraneus, sólo puede ser
2602
2603
Un punto de vista distinto sostiene Jescheck, para quien hay que negar la existencia de autoría mediata
cuando A ocasiona un error in persona en B. A es inductor si por medio de su influencia hace que el autor B
alcance a una víctima distinta de aquella a quien se disponía a ultimar, pero yerra a causa de un engaño en su
identidad.
2604
Rodríguez y Ossandón, Delitos contra la función pública, Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 140.
2605
603
castigado como partícipe (cómplice, considerado o no autor, en el sistema de nuestro
Código). El funcionario público en tanto, es autor mediato.
Si en cambio, es el extraneus, quien utiliza a un instrumento cualificado para
cometer el delito, en principio de los delitos especiales propios, el extraneus no podría ser
castigado como autor mediato, toda vez que no cumple con la cualidad personal exigida por
el delito especial, sin embargo la amplitud de la fórmula utilizada por el legislador en el
artículo15 número 2 del Código Penal, en que se consideran autores “lo que fuerzan a otro
ejecutarlo”, hace posible el castigo del extraneus, por ejemplo, cuando un particular obliga
mediante fuerza a un juez a dictar una sentencia injusta2606.
c. Dominio del hecho mediante el forjamiento de una situación de justificación

(Antijuridicidad)
Se trata de casos en los que el autor mediato “forja” una situación en razón de la
cual el instrumento, ejecuta el hecho típico deseado por el autor mediato, amparado por una
causal de justificación2607. Así sucedería, por ejemplo, si A, desea vengarse de B, lo
convence de que ataque por sorpresa a C con un cuchillo, pero luego avisa a este último,
quien se defiende legítima y exitosamente dando muerte a B.
d. Autoría mediata por coacción (inexigibilidad de otra conducta)

Casos en que la coacción ejercida por el autor mediato, provoca la exculpación del
instrumento por inexigibilidad de otra conducta, ya sea por fuerza irresistible o por miedo
insuperable, en los términos del Art. 10 N° 9 del Código Penal2608. En estos casos el
instrumento comete el delito dolosamente, pero coaccionado2609 y, por lo tanto, pese a que
es un autor material, no es culpable por concurrir a su respecto una causal de exculpación
por inexigibilidad de otra conducta. El autor mediato tiene el dominio de la voluntad del
sujeto instrumentalizado, en un auténtico caso de autor derás del autor2610, ya que domina
directamente sólo al coaccionado y por lo tanto, sólo controla indirectamente el hecho, en
virtud de la coacción que ejerce sobre el instrumento, quien es el que en verdad tiene
dolosamente en sus manos, el curso del hecho2611. Sin embargo, no todo el que ejerce una
2606
Rodríguez y Ossandón, Delitos contra la función pública, Editorial Jurídica de Chile, pp. 142-243.
2607
Cury, Derecho penal..., pp. 607-608 y Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., pp. 403-
404.
2608
Explica Jescheck: “Quien coloca a otro intencionadamente en una situación de estado de necesidad § 35
es
responsable como autor mediato del hecho cometido en tales circunstancias, puesto que el interviniente
inmediato sólo puede salir de la situación de conflicto mediante la perpetración del hecho cuya comisión se
propuso el hombre de atrás” (Jescheck y Weigend, Tratado de DP, p. 720). Para entender bien la cita, hay que
considerar que en Alemania la causa de general de exculpación por inexigibilidad de otra conducta es el
estado de necesidad exculpante, tal y como debería tender a ocurrir en nuestro país con la norma que emana
del precepto incorporado a nuestro CP en el artículo 10 número 11.
2609
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., p. 405; Cury, Derecho penal..., p. 598;
2610
2611
Roxin, Autoría y dominio del hecho en DP, p. 167; Ríos, “De la autoría mediata en general y de si en
Chile su inexpresividad legal constituye una laguna de punibilidad”, en Política criminal, nº 2, p. 3.
604
influencia más o menos intensa sobre la decisión del que ejecuta directamente el hecho lo
domina, ya que tal influencia concurre tienen en el inductor y el cómplice que corrompen al
agente y le apoyan con consejos. El criterio conforme al cual debe determinarse si la
existencia de autoría mediata en estos casos y, por tanto, la delimitación con la
participación criminal, debe ser de carácter normativo, es decir, hay que limitarlo a casos en
que la decisión determinante y última sobre lo que debe ocurrir reside en el sujeto de
detrás2612. El autor mediato tendrá el dominio de la voluntad, no sólo cuando al agente ya
no le es posible, desde el punto de vista psíquico, una decisión autónoma, sino cuando el
Derecho penal ya no la exige de él2613, porque el margen de libertad con que cuenta es tan
bajo, que ya no le es posible motivarse por la norma y, por lo tanto tampoco puede dirigirse
en su contra un juicio de imputación personal (culpabilidad).
Existe autoría mediata si A amenaza de muerte a B si éste no le quita la vida a C,
cuestión que B realiza. En este caso, el que coacciona es autor mediato y el instrumento es
un autor material impune por haber obrado bajo una causal de exculpación por
inexigibilidad de otra conducta. En cambio existe inducción2614, si A persuade a B con darle
muerte a C a cambio de una suma de dinero, cuestión que B realiza. En este caso A es
inductor, porque se limita a formar en B la voluntad delictiva y B es autor material punible,
porque actúa en situación de normalidad motivacional. Del mismo modo, existe autoría
mediata, si A coacciona a B para que se quite la vida o se autolesione, siempre y cuando la
coacción sea de una cierta intensidad, de manera que constituya una violencia considerable
o una amenaza o peligro para la vida o salud individual del instrumento coaccionado o para
una persona cercana2615.
La opinión dominante, sitúa estos casos de autoría mediata en el número 2 del
artículo 15 del Código Penal, bajo la expresión: “Los que fuerzan... directamente a otro a
ejecutarlo el hecho”, entendiendo la fuerza como vis compulsiva2616.
e. Dominio de la voluntad en la utilización de inimputables y menores

Trata aquellos supuestos en los cuales el autor mediato “abusa” de la
inimputabilidad del ejecutor, motivándolo para cometer por su intermedio el delito que se
propone. Como el hecho antijurídico lo comete un inimputable, el instrumento no será
castigado por obrar bajo una causal de exculpación, toda vez que no ha podido motivarse
por la norma. Lo determinante es que el dominio del hecho se encuentre en el hombre de
2612
En tal sentido dice Bacigalupo: “…podrá admitirse autoría mediata en los casos en que el coaccionado
haya perdido, por la intensidad del efecto de la coacción, “la última y relevante decisión sobre lo que
ocurrirá”, de tal forma que ésta se traslada a las manos del que ejerce la coacción (Bacigalupo, Derecho
penal..., p. 508).
2613
2614
Afirma Jescheck: “ quien se encuentra ya con una situación de necesidad y sencillamente la promueve por
medio de la indicación al ejecutor de la vía para la solución del conflicto o mediante el auxilio de cualquier
otro tipo y, además, no modifica la situación externa en perjuicio de la víctima del hecho cometido bajo
estado de necesidad, comete respectivamente una inducción o una complicidad en el hecho realizado bajo tal
estado de necesidad y, por ende, resulta también punible” (Jescheck y Weigend, Tratado de DP, pp. 720-721).
2615
Roxin, Autoría y dominio del hecho en DP, pp. 172-192; Ríos, “De la autoría mediata en general y de si
en Chile su inexpresividad legal constituye una laguna de punibilidad”, en Política criminal, nº 2, p. 4.
2616
Cury, Derecho penal..., p. 601; Hernández, “Comentario al artículo 15 del CP”, p. 391.
605
atrás2617 que actúa induciendo al inimputable a cometer el hecho para sí y no solo si lo
ayuda. En cambio, si concurre únicamente una imputabilidad disminuida, la capacidad de
culpabilidad se encuentra reducida pero no suprimida, por lo que en tales casos, el hombre
de atrás sólo actúa como un inductor2618, en tanto que el que ejecuta el hecho es autor
material de un hecho típico, antijurídico y culpable, pero será acreedor de una circunstancia
atenuante, conforme a lo prevenido en el artículo 11 número 1, en relación con lo dispuesto
en el artículo 10 número 1 y 73 del Código Penal.
Comprende el caso del autor mediato que actúa a través de un inimputable que sufre
un trastorno mental permanente o transitorio, en los términos del artículo 10 número 1 del
Código Penal. La utilización de un inimputable puede basarse en la provocación intencional
previa de la inimputabilidad por parte de la persona de atrás, como sucedería, por ejemplo
si A emborracha a B plenamente para que delinca; o un aprovechamiento de la
inimputabilidad ya existente en el instrumento, como acontecería si A utiliza a un niño de
corta edad para que provoque un incendio2619. En nuestro ordenamiento el caso del autor
mediato que actúa a través de un niño, comprende a los menores de catorce años de edad,
según lo prevenido en el artículo 10 número 2 del Código Penal2620 2621.
Así ocurriría, por ejemplo, si Juan convence a un niño de diez años de que le
comprará unas golosinas si le trae el bolso de su madre, del cual se apodera una vez
cumplido lo prometido.
f. Empleo de un aparato organizado de poder
El sujeto de atrás dispone de una maquinaria perfectamente ordenada, de carácter
estatal, paramilitar o mafiosa, con cuya ayuda puede cometer multiplicidad de delitos a
través del intermediario, quien realiza la conducta plenamente consciente, sin coacción o
error2622.
En estos casos el “instrumento” que posibilita al hombre de atrás la ejecución de las
órdenes del autor mediato, es el aparato como tal, que está compuesto por una pluralidad de
personas que están integradas en estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas
funciones relativas a la organización y cuyo entramado asegura al hombre de atrás el
dominio sobre el resultado. El que actúa individualmente no desempeña un papel decisivo
para el actuar de la organización porque puede disponer sobre muchos ejecutores dispuestos
a hacer lo que se les pide, de manera que el autor mediato puede a través del aparato que
está a su disposición producir el resultado con mayor seguridad que incluso en el supuesto
2617
2618
2619
2620
Ríos, “De la autoría mediata en general y de si en Chile su inexpresividad legal constituye una laguna de
punibilidad”, en Política criminal, nº 2, p. 9 y Hernández, “Comentario al artículo 15 del CP”, p. 391.
2621
En estos casos, además, nuestro CP dispone de un tratamiento penal agravado para el que se prevale de
un menor (art. 72) o de un enajenado mental (art. 456 bis, N° 5).
2622
Al respecto dice Roxin: “Se alude así a los supuestos que en la posguerra han ocupado en creciente
medida a la jurisprudencia y que se caracterizan por que el sujeto de detrás tiene a su disposición una
“maquinaria” personal (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crímenes sin
tener que delegar su realización a la decisión autónoma del ejecutor.” (Roxin, Autoría y dominio del hecho en
DP, p. 270).
606
de dominio mediante coacción y error, que son reconocidos casi unánimemente como casos
de autoría mediata2623.
Las condiciones del dominio de la organización pueden resumirse en: 1. El poder de
mando del autor mediato quien tiene autoridad para dar órdenes para causar realizaciones
del tipo. De ahí que puedan encontrarse en los distintos niveles de la jerarquía de mando
varios autores mediatos en cadena. Por el contrario, el personal de servicio en un Campo de
Concentración semejante sólo puede ser castigado por complicidad. 2. La desvinculación
del ordenamiento jurídico del aparato de poder en el marco de los tipos penales realizados
por él, tales como acciones como la de “impedir la huida de la República Democrática
Alemana disparando contra los que pretendían saltar el Muro de Berlín” o, por citar sólo el
caso más terrible, la llamada “solución final de la cuestión judía”, entonces se trata de
actividades completamente desvinculadas del Derecho. 3. La fungibilidad del ejecutor
inmediato, esto es, la sustituibilidad de los que en el actuar delictivo de aparatos
organizados de poder ejecutan el último acto parcial que realiza el tipo, fue siempre para mí
una característica esencial del dominio de la organización. La ejecución de órdenes del
hombre de atrás se asegura, en gran parte, precisamente porque muchos ejecutores
potenciales están disponibles, de modo que la negativa u otro fallo de un individuo no
puede impedir la realización del tipo. 4. La considerablemente elevada disponibilidad al
hecho del ejecutor, toda vez que el autor mediato tiene una posición distinta a un autor
individual que se tiene que desenvolver por sí mismo. Aquél se halla sometido a numerosas
influencias específicas de la organización, que, en modo alguno excluyen su
responsabilidad, pero lo hacen, sin embargo, “más preparado para el hecho” que otros
potenciales delincuentes y que, vistas en conjunto, incrementan la probabilidad de éxito de
una orden y contribuyen al dominio del hecho de los hombres de atrás. Un fenómeno típico
de la organización es también un empeño excesivo en prestar servicio, sea por arribismo,
sea por afán de notoriedad, por ofuscación ideológica o también a causa de impulsos
criminales sádicos o de otro tipo, a los que el miembro de una organización tal cree poder
ceder impunemente. Al mismo tiempo, hay una participación de miembros también
interiormente más bien contrarios como consecuencia de la resignada reflexión: “Si no lo
hago yo, lo hace de todas formas otro”2624.
Casos de autoría mediata
2623
Roxin, “El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata”, en Revista de
Estudios de la Justicia, N° 7, 2006, pp. 14-15.
2624
Roxin, “El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata”, pp. 15-20.
607
a. Autoría mediata a.1. Error de tipo del ejecutor (Instrumento obra sin dolo)
por error del
instrumento a.2. Error sobre una autolesión atípica (Instrumento no obra
típicamente)
a.3. Error de prohibición del ejecutor (Ejecutor obra sin conciencia

de la antijuridicidad)
a.4. Error sobre la concurrencia del presupuesto fáctico de una

causa de justificación (¿Error de tipo o de prohibición?)
a.5. Error sobre una causa de exculpación (Inexigibilidad por

estado de necesidad exculpante, fuerza moral irresistible o miedo
insuperable)
a.6. Error sobre el sentido concreto del hecho (Instrumento obra

típica, antijurídica y culpablemente)
b. Autoría mediata mediante instrumento no cualificado (Delitos de infracción de un

deber especial)
c. Dominio del hecho mediante el forjamiento de una situación de justificación

(Antijuridicidad)
d. Autoría mediata por coacción (Inexigibilidad de otra conducta)
e. Dominio de la voluntad en la utilización de inimputables y menores (Culpabilidad)
6. Empleo de un aparato organizado de poder (Instrumento obra típica, antijurídica,

culpablemente y sin error)
5.2. Iter criminis y autoría mediata

En la autoría mediata la tentativa comienza cuando el autor mediato pone en marcha
el proceso que incide o ha de incidir definitivamente en el instrumento. Así por ejemplo, si
la mujer ha echado veneno en la sopa del marido comienza la tentativa, ya sea que se
marche del lugar y espera que el marido se tome la sopa o bien si se queda vigilando en
espera de que la tome2625. El hecho se principia a ejecutar cuando el autor mediato
comienza a influir sobre el instrumento. En cambio, hay delito frustrado en la autoría
mediata, si el instrumento ya hizo todo lo que el hombre de atrás le había propuesto, no
obstante lo cual el resultado no se produce, porque sólo en ese momento la actividad
ejecutiva estará concluida. Así, por ejemplo, si A es sorprendido cuando está convenciendo
al niño B para que le traiga la cartera de su madre hay tentativa de hurto. Si el inimputable
2625
608
A, estimulado por B, para matar a C, dispara sobre éste pero no da en el blanco, A comete
delito de homicidio frustrado2626.
5.3. Autoría mediata y delito omisivo

Si el sujeto está en posición de garante y omite detener al no responsable que va a
cometer un delito, es más bien autor directo por omisión del hecho consumado por éste2627.
Si, por ejemplo, en un establecimiento sanitario el enfermero omite impedir que un enfermo
mental ataque a otro paciente, concurre una autoría inmediata por omisión, porque el deber
de vigilancia del enfermo convierte a su cuidador en garante de que aquél no dañe a nadie;
por lo que no es necesario acudir a la autoría mediata para castigar al enfermero2628.
6. El coautor
Son quienes ejecutan conjuntamente y de mutuo acuerdo (expreso o tácito) el
2629
hecho , dividiéndose la realización del hecho, en términos tales que disponen del
codominio del hecho, sobre cuya consumación deciden en conjunto, porque cada una de las
contribuciones separadamente consideradas es funcional a la ejecución del hecho en su
totalidad2630.
En la coautoría existe un dominio funcional, porque los autores se reparten la
realización del hecho, se “dividen el trabajo”2631, de manera que ninguno de ellos dispone
de su total realización, sino que lo cometen entre todos, por lo que no opera el principio de
accesoriedad limitada, propio de la participación2632. La coautoría no es accesoria, tiene un
contenido injusto propio que deriva de codominio del hecho por parte de los coautores.
Como los coautores intervienen en un hecho propio ejecutando un aporte funcional2633 a la
realización mancomunada o colectiva2634 del plan en su conjunto, rige el principio de
imputación recíproca, conforme al cual, todo lo que haga cada uno de los coautores dentro
del marco del acuerdo de voluntades, le es imputable a los demás2635.
2626
2627
2628
Jescheck y Weigend, Tratado de DP, pp. 724-725.
2629
2630
En términos similares Cury, Derecho penal..., p. 610
2631
Al respecto afirma Jescheck: “la coautoría consiste en una "división del trabajo" que hace posible el
delito, lo facilita o disminuye sustancialmente el riesgo del hecho” (Jescheck y Weigend, Tratado de DP, p.
726).
2632
2633
El carácter funcional de la contribución a la realización del plan, es lo que diferencia o delimita a la
coautoría de la simple participación (Cury, Derecho penal..., p. 611).
2634
Velásquez, Derecho penal..., T.II, p. 1054.
2635
En tal sentido dice Jescheck: “Para la coautoría no rige el principio de la imputación en virtud de la
accesoriedad, sino la imputación recíproca inmediata de todas las aportaciones al hecho realizadas en el
marco de la resolución delictiva común. No se trata de que el coautor coopera en un hecho ajeno, sino de que
jurídicamente todas las aportaciones de los coautores son consideradas equivalentes y son imputadas en su
totalidad a cada uno de ellos” y agrega “Dado que la imputación recíproca en la coautoría no tiene lugar de
acuerdo con las reglas de la accesoriedad, el enjuiciamiento jurídico de las aportaciones individuales puede
609
a. Estructura típica de la coautoría
Sabiendo que lo esencial en la coautoría es el codominio o dominio funcional del
hecho, en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del
hecho a través de la parte que le corresponde en la división del trabajo2636, podemos
desmenuzar dicho concepto en los siguientes elementos:
El tipo objetivo de coautoría requiere la prestación de una contribución objetiva que
sea funcional a la realización del hecho común. El tipo subjetivo, en cambio, requiere la
existencia de un acuerdo de voluntades o decisión común al hecho2637.
Entendiendo que del objeto del acuerdo se derivan una serie de límites en materia de
coautoría empezaremos por el análisis de este elemento.
a.1. El acuerdo de voluntades o decisión común al hecho (requisito subjetivo)

Se trata de un requisito eminentemente cognoscitivo que fundamenta y limita la
coautoría. Fundamenta la autoría porque produce una conexión subjetiva entre las partes
del hecho de varios intervinientes en un delito que permite imputar a cada uno de ellos el
aporte funcional realizado por los demás (principio de imputación recíproca). Puede
acreditarse por conductas expresas de los coautores o deducirse de conductas concluyentes
en el sentido de denotar una actuar común2638, como podría extraerse de un actuar
coordinado y planificado de varios asaltantes que actúan en un atraco, en el que uno de
ellos intimida y le quita el armamento a un guardia, mientras otro intimida a los clientes y
empleados de un banco, otro coacciona al agente del banco para que abra la caja fuerte, otro
retira el dinero y, finalmente todos huyen velozmente en un vehículo que los espera afuera.
Por lo tanto, no basta el mero acuerdo reciproco, porque éste también puede concurrir entre
un autor y un cómplice, sólo hay coautoría si los intervinientes realizan conscientemente el
plan conjunto, sabiendo que su intervención constituye una parte funcional del mismo2639.
En la complicidad en cambio, el participe conoce que su aporte se encuentra claramente
subordinado a la conducta típica del autor, como acontecería si Pedro al enterarse de que
Juan se dirige a matar a Miguel, le pasa un cuchillo cocinero de grandes proporciones y le
desea éxito en su cometido, reconociendo, de esta forma, desde un punto de vista fáctico
que presta su contribución en un hecho ajeno, porque en este ejemplo resulta evidente que
es Juan quien tiene el dominio inmediato del hecho.
El acuerdo de voluntades puede ser previo o coetáneo a la ejecución de la conducta
2640
típica , sin embargo, ello no obsta a la concurrencia de una coautoría sucesiva, la que
precisamente consiste en que el sujeto se suma con posterioridad a un hecho ya iniciado
diferir en la medida en que se mantenga la unidad del acontecimiento en el marco de la resolución delictiva
común” (Jescheck y Weigend, Tratado de DP, pp. 727-728).
2636
2637
Garrido, Derecho penal..., pp. 408-409; Hernández, “Comentario al artículo 15 del CP”, p. 399; Jescheck
y Weigend, Tratado de DP, pp. 730 y ss.; Cury, Derecho penal..., p. 611; Politoff, Matus y Ramírez,
Lecciones de Derecho penal..., pp. 416 y ss.
2638
2639
2640
Jescheck y Weigend, Tratado de DP, p. 730; Cury, “Comentario a los artículos 14 a 17 del CP”, en Texto
y comentario del Código Penal chileno, p. 233.
610
para continuar ejecutando el delito junto con los otros, siempre y cuando el delito no esté
consumado2641. Sin embargo, no se puede atribuir al recién incorporado a título de
coautoría, las conductas típicas que ya fueron realizadas antes de su intervención, porque el
codominio del hecho implica que el coautor domina junto con otros la ejecución del hecho,
lo que presupone una interdependencia recíproca en la que cada uno sólo puede actuar junto
con los demás, pero, en virtud de la función que desempeña en el marco del plan global,
tiene su realización en sus manos, lo que no ocurre cuando alguien, después de realizar
conductas típicamente relevantes, encuentra un compañero que hasta ese momento no ha
realizado aporte alguno imputable objetiva y subjetivamente a la ejecución del hecho2642.
Además de imputar las conductas previas al que recién se incorpora, se estaría castigando el
dolus subsequens y sabido es que la decisión común al hecho, no puede tener efectos
retroactivos2643.
Por lo tanto, este requisito subjetivo, limita la coautoría porque conforme al
principio de convergencia, la coautoría llega hasta donde alcanza el acuerdo o dolo común,
con dolo directo o eventual, expreso o tácito. Así las cosas, por el exceso de dolo o la
desviación de uno de los coautores, ejecutados fuera del plan acordado, no responden los
demás, sino que sólo afecta al interviniente que los ha realizado por sí solo 2644. Si A, B y C,
acuerdan cometer un delito de robo en lugar habitado pero C sube al segundo piso y en la
pieza más aislada de la inmensa casa, se encuentra con una hermosa joven durmiendo, a
quien le tapa la boca y procede a accederla carnalmente, mientras A y B registran el primer
piso de la casa, sin enterarse de la agresión sexual cometida por C, todos son coautores de
robo en lugar habitado, pero únicamente C, autor único y de propia mano, que se excedió
en el acuerdo de voluntades, deberá responder por el delito de violación2645.
Distinta es la situación de la autoría accesoria, simultánea o paralela, que consiste
en que varias personas provocan conjuntamente el resultado típico sin estar vinculadas por
una resolución delictiva común, modalidad poco habitual en los delitos dolosos, pero
frecuente en la imprudencia porque la infracción de deberes de cuidado entre varias
personas es una manifestación cotidiana del delito. Sin embargo, no se trata de un problema
de coautoría sino de concurrencia casual de varios casos de autoría única, esto es de
distintas contribuciones que confluyen en la provocación del resultado común. Así
ocurriría, por ejemplo, si dos cazadores disparan negligentemente, independientemente uno
del otro, a algo que se mueve en la vegetación ubicada justo al lado de la caseta del guarda
parque, quien resulta gravemente herido de bala. Del mismo modo, debe rechazarse la
coautoría cuando una persona plenamente responsable, se aprovecha de un comportamiento
imprudente de otro para conseguir su objetivo criminal2646.
a.2. Contribución funcional a la realización del hecho común

Los intervinientes deben prestar una contribución funcional a la realización del plan
en su conjunto, que los hace corresponsables de la totalidad del hecho, porque si uno de los
2641
Velásquez, Derecho penal..., T. II, p. 1056.
2642
2643
2644
Velásquez, Derecho penal..., T. II, pp. 1055-1056.
2645
2646
611
intervinientes retira su contribución el proyecto fracasa o se dificulta su consecución2647.
Los coautores pueden ejecutar en común la misma acción típica (Por ejemplo: varios
sujetos dan golpes de pie y puño a la víctima) o bien actuar en base a una distribución de
funciones (por ejemplo: asalto a un banco con perfecta división del trabajo). Lo importante
es que la coautoría requiere un aporte objetivo al hecho2648. El dominio conjunto del
individuo resulta de su función en el marco del plan global y concurre en primer lugar
cuando coautor realiza una aportación en la fase ejecutiva que representa un requisito
indispensable para la realización del resultado pretendido, es decir, con cuyo
comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido, sin importar su
disposición subjetiva, que “ponga manos a la obra” en sentido externo o que esté presente
en el lugar del hecho, porque el jefe de la banda puede impartir las instrucciones por
teléfono a sus secuaces y sin su coordinación toda la empresa caería en la confusión y
fracasaría2649. Existe coautoría aun cuando uno solo de los coautores realice la conducta
típica, mientras que el otro realiza una contribución esencial al plan en su conjunto2650. Así
por ejemplo, si la hermosa mujer de generosas formas y ajustadas ropas engatusa a la
víctima, mientras su compinche le sustrae la billetera, aun cuando ella no realice parte
alguna del tipo penal respectivo, no cabe duda que su contribución fue coetánea y esencial.
Hay coautoría si uno de los intervinientes realiza de propia mano al menos una parte de la
conducta ejecutiva descripta en el tipo2651, por lo que habría coautoría si, por ejemplo,
Juana afirma firmemente de los brazos a Luisa mientras Pedro la accede carnalmente. Si se
considera que según el dominio del hecho, puede ser coautor sólo quien participa de ese
dominio, es decir, quien lo ejerce en común con otros, el aporte al hecho según el plan
conjunto, debe configurar, en el estado de la ejecución, un presupuesto imprescindible para
la realización del resultado pretendido, por tanto, cuando es tan importante que de él
depende toda la empresa (dominio funcional del hecho). Por lo tanto, la comprobación de si
un aporte al hecho fue esencial en la ejecución del hecho común, no puede basarse en el
momento en el cual fue prestado sino solamente en la forma en que siga repercutiendo
durante la ejecución. De esta forma, si el líder de la banda, distribuye los roles que
cumplirán los ejecutores del plan común, entrega los planos del banco, indica los horarios
de cambio de guardia y el lugar exacto en que se distribuyen los guardias, proporciona la
ubicación y la clave de la bóveda, además de un rápido vehículo en el cual llegarán y
escaparán sus secuaces, es claramente un coautor, aun cuando el organizador ya no esté
durante la ejecución en comunicación telefónica con los autores: el plan predetermina la
conducta del interviniente en el estadio de la ejecución, conforma los roles individuales y
hace intervenir al organizador, por eso mismo, en el dominio del hecho. En cambio si un
sujeto se limita a suministrar los instrumentos, armas, etc., o indicar las oportunidades para
cometer el delito, por el contrario, no significa una decisión anticipada acerca de si será
ejecutado el delito y, en su caso, de qué modo, por tanto, queda como mera complicidad.
En el caso del sujeto que presta un apoyo dado durante la ejecución, como sucedería con el
chofer del vehículo que proporcionará la fuga o el caso del “loro”, habrá que analizar si en
las circunstancias concretas del hecho su contribución aparece o no como
2647
2648
2649
2650
2651
612
imprescindible2652. Así, por ejemplo, hay complicidad y no coautoría, si “el loro” es un
primerizo que es llevado por el delincuente más avezado para que aprenda el oficio ilícito
y, por lo mismo, el robo se realiza en una casa de veraneo en un lugar de veraneo solitario y
oscuro, su contribución no es esencial, porque el plan se ejecutará de todas formas aun sin
la actividad del delincuente primerizo2653. Del mismo modo, habrá inducción si el amante
induce a la mujer a deshacerse de su marido, o bien la fortalece en su decisión, pero es ella
quien la toma y ejecuta por si sola la conducta típica colocando un fuerte veneno en el plato
favorito de su marido.
Es posible la coautoría en una tentativa, si uno de los coautores da principio a la
ejecución del hecho en el marco de la resolución común, como una consecuencia de la
imputación inmediata de las aportaciones de los intervinientes. La coautoría presupone que
los ortos intervinientes han asumido sus aportaciones al hecho de conformidad con la
división de funciones determinada en la resolución delictiva común, que habrían concurrido
al dominio del hecho y que habrían contribuido a completar la conducta cometida en grado
de tentativa2654. El delito frustrado, en cambio, requiere que todos los intervinientes
ejecuten su contribución funcional a la realización del plan común, pero pese a aquello no
se produzca el resultado exigido por el tipo penal de resultado respectivo2655.
2652
Stratenwerth, Derecho penal..., pp. 403-404.
2653
2654
2655
613
CAPÍTULO XVIII
TEMA 2
“Autoría en el Código Penal chileno”
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Casos de introducción. — 3. Introducción. — 4. La autoría en el Código Penal

chileno. — a) Interpretación amplia. — b) Interpretación restrictiva. — 5. Las formas de autoría en el
Código Penal chileno. — 6. Autoría inmediata o directa. — 7. Autor mediato. — a) Casos de producción o
aprovechamiento de error. — b) Casos de aprovechamiento de un instrumento que obra amparado por una
causa de justificación. — c) Casos de aprovechamiento de un inimputable, persona menor de 14 años (Art. 10
N° 2), o de quien padece un trastorno mental permanente o transitorio en los términos del Art. 10 N° 1. — d)
Casos de coacción. — e) Autoría mediata mediante instrumento no cualificado (Delitos especiales: infracción
de un deber especial) . — f) Casos del instrumento que actúa con dolo y de modo plenamente responsable,
pero en el marco de un aparato organizado de poder. — 8. Coautoría. — 9. Esquema autoría y participación.
— 10. Esquema del artículo 15 del Código Penal. —
1. Objetivos
• Estudiar la estructura y tratamiento de la autoría en el Código Penal chileno
3. Introducción
El Código Penal chileno distingue, en el artículo 14, entre autores, que responden
por el hecho propio y partícipes, que son figuras accesorias que responden por el hecho del
autor. La Ley diferencia distintas hipótesis de autoría, tales como la autoría directa o
inmediata, la autoría mediata y la coautoría. Además, castiga al inductor, quien a pesar de
ser un partícipe, es castigado de forma equivalente al autor, en el artículo 15 número 2 del
Código Penal. También se reconoce entre los partícipes, a los cómplices, definidos en
términos residuales respecto de la autoría, en el artículo 16 del Código Penal y se castiga a
los encubridores, como si fuera una forma de participación, aun cuando éstos realizan su
contribución con posterioridad a la ejecución del delito, con la finalidad de evitar que el
hecho o los partícipes sean descubiertos y, por lo tanto, su conducta debería castigarse
como un delito independiente en contra de la administración de justicia, en la Parte
Especial del Código Penal, tal como acontece en los códigos modernos como el español. La
diferencia entre autoría y participación, rige sólo en los delitos dolosos, ya que en los
delitos imprudentes, rige un concepto unitario de autor, por tratarse de una infracción de un
deber individual de cuidado2656, por lo que en materia de imprudencia, todos los
2656
Mañalich, “Intervención múltiple”, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, número 2,
2005, pp. 468-469; Cury, Derecho penal..., pp. 623 y 640; Etcheberry, Derecho penal..., T. I, p. 323; Politoff,
Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., p. 423; Garrido, Derecho penal..., T. II, pp. 228-229 y p.
411; Soto, en “La noción de autor en el CP chileno”, en Doctrinas esenciales, Gaceta Jurídica, T. II, p. 226.
614
intervinientes son autores. No obstante lo anterior, se trata de un tema debatido hoy en día
tanto en España como en Chile2657.
No obstante lo anterior, en materia de encubrimiento, es posible distinguir esta clase
de conducta de la autoría en los delitos imprudentes, porque se trata de un comportamiento
posterior a la ejecución del delito y, por lo tanto, no de una forma de participación.
Diferenciar entre autores y partícipes es importante porque, además de que por regla
general, existe una diferencia penológica, en atención a lo prevenido en los artículos 50 a
54 del Código Penal, rige para los partícipes la aplicación de los principios de la
participación, desarrollados a partir de su carácter accesorio, los cuales serán estudiados al
final de este capítulo.
4. La autoría en el Código Penal chileno

Existe acuerdo en la doctrina nacional en que la inducción, incluida en el art 15
número 2, segunda parte, es una forma de participación castigada como autoría. Ello tiene
importancia, porque siendo una forma de participación, rigen a su respecto los principios de
convergencia, accesoriedad, exterioridad y comunicabilidad.
No obstante este consenso inicial, la doctrina y la jurisprudencia se distancian en la
interpretación de los supuestos contemplados en el artículo 15 número 1, 2ª parte y en las
hipótesis contenidas en el artículo 15 número 3 del Código Penal, existiendo dos
posiciones:
a) Interpretación amplia
Sostiene que el artículo 15 número 3 del Código Penal, incluye supuestos de
complicidad castigados como autoría, lo cual sería una decisión consciente del legislador,
que se expresa en la frase “se consideran autores”2658 2659.
b) Interpretación restrictiva
2657
Abogando por la distinción entre autor y partícipe, también en los delitos imprudentes, se pronuncia en
España, Mir Puig (Mir Puig, Derecho penal..., op, cit., pp. 375 y ss.) y en Chile Horvitz, “Seminario
internacional. Los delitos imprudentes en el ámbito empresarial”, en Revista de Estudios de la Justicia, N° 10,
2007).
2658
Así por ejemplo, Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., p. 426; Cury, Derecho
penal..., p. 623.
2659
Vargas sostiene que tanto en el número 1 segunda parte, como en el número 3 del artículo 15 del CP, el
legislador castiga como autoría hipótesis de complicidad. Al respecto sostiene que: “Se contemplan en el art.
15 N° 3, quienes “concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en él”. Facilitan medios o simplemente lo presencian sin tomar parte en
el hecho. Es una conducta de cooperación que corresponde a los cómplices. Sin embargo, se sancionan como
autores por ese concierto previo que implica que debía contarse con ese aporte. La conducta corresponde a lo
que en doctrina se llama “cooperación necesaria”. En los mismos términos se halla la colaboración de la
segunda parte del art. 15 N° 1. La principal diferencia entre el cómplice sancionado como tal y el cómplice-
autor está en el acuerdo previo señalado. Rige principio de convergencia de voluntades. El acuerdo supone un
plan donde se distribuyen tareas para la realización de la conducta que pertenece a todos. De hecho, el art. 16
no señala exigencias particulares, sino que los trata en forma residual, es cualquier cooperador que no cumpla
con los requisitos del art. 15: cooperador no necesario” (Vargas, Manual de DP, Práctico, p. 272).
615
En base a la postura sostenida por Yáñez2660, postula que las hipótesis del artículo
15, incluido el número 3, son formas de coautoría y por tanto, hay que comprobar que
efectivamente se cumplen los requisitos de este instituto penal. El encabezado del artículo
15 del Código Penal, que señala: “se consideran autores”, se explicaría porque incluye al
inductor, único caso de participación sancionado como autor. Las cuatro hipótesis de
autoría contempladas en los números 1 y 3, se encuentran precedidas de exigencias
generales, consistente en tomar parte en la ejecución del hecho (Nº 1) o en estar concertado
para la ejecución del delito (Nº 3)2661.
Las diferencias doctrinales en la interpretación de estos supuestos se refieren al
alcance que se atribuye a éstos encabezados.
5. Las formas de autoría en el Código Penal chileno

El artículo 15 del Código Penal, comienza afirmando: “se consideran autores”, con
lo cual refleja de inmediato la idea de que en las seis hipótesis que el artículo contempla,
existen casos de partícipes castigados como autores. Al respecto resulta discutible si el
inductor es el único caso de participación castigado como autoría, o si además, existen
hipótesis de participación equiparadas penológicamente a la autoría. Del mismo modo, no
resulta pacifico en la doctrina nacional, si dicha disposición regula todos los casos de
ejecución delictiva, incluido el autor individual, o si solamente contempla aquéllos casos en
que interviene más de una persona y, por último, que forma de autoría se regula en cada
uno de los números del artículo 15 del Código Penal2662.
6. Autoría inmediata o directa

Como dijimos en el apartado anterior, el autor inmediato es quien realiza directa,
materialmente o de propia mano, en todo o en parte2663, la conducta descrita en el tipo
penal, siéndole objetiva y subjetivamente imputable el hecho punible2664.
La tipicidad de la autoría inmediata, se desprende directamente de cada tipo penal
de la Parte Especial del Código Penal, sin necesidad de acudir al artículo 15 del Código
Penal2665, porque el que realiza el delito del Libro Segundo del Código Penal, es castigado
2660
Yáñez, “Problemas básicos de la autoría y de la participación en el CP chileno”, en Revista de Ciencias
Penales, T. XXXIV, N° 1, 1975.
2661
Así, por ejemplo, en la actualidad, Soto, en “La noción de autor en el CP chileno, en Doctrinas esenciales,
Gaceta Jurídica, T. II, p. 342; Mañalich, “Intervención múltiple”, en Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibáñez, número 2, 2005, p. 469; Hernández, “Comentario al artículo 15 del CP”, pp. 401 y ss.;
Balmaceda, Manual de Derecho penal..., pp. 279-280; Bullemore y MacKinnon, Curso de Derecho penal...,
T. II, pp. 127-128.
2662
2663
El delito puede estar tentado, frustrado o consumado.
2664
2665
Yáñez, “Problemas básicos de la autoría y de la participación en el CP chileno”, en Revista de Ciencias
Penales, T. XXXIV, N° 1, 1975, p. 56.
616
por éste aun cuando no existiera dicho artículo, por cuanto el problema de autoría pertenece
al tipo penal2666 2667 2668.
En cuanto al autor individual de un delito imprudente, como el artículo 490 y
siguientes, además de establecer un sistema de numerus clausus, castigan al que ejecuta un
hecho que, si mediara malicia, constituiría un “crimen o simple delito contra las personas”,
es posible también desprender al autor en esta clase de delitos, de la puesta en relación de
los artículos que regulan la imprudencia, en la Parte General del Código Penal, con los
tipos penales respectivos de la Parte Especial del mismo cuerpo legal.
También se comprende en esta hipótesis de autoría, no solo al autor que obra en
solitario, sino que también a aquél que obra favorecido por el aporte de otro sin que exista
concierto previo o autor accesorio2669 2670. En tal situación, faltando el acuerdo de
voluntades, ambos sujetos son autores de su propio e individual hecho y, por lo tanto, no
son coautores, sin perjuicio de que al complementarse sus conductas hayan alcanzado el
resultado que cada uno independientemente perseguía. La situación del autor accesorio,
cuya conducta puede no coincidir con la descrita en el tipo penal de la Parte Especial,
puede ser incardinada en el número 1 del artículo 15 del Código Penal2671 2672.
2666
Soto, sostiene que la noción de autor se desprende de la puesta en relación del artículo 14 del CP con los
distintos tipos de autor que se contemplan en la Parte Especial y con el artículo 50 del mismo cuerpo legal
(Soto, en “La noción de autor en el CP chileno, en Doctrinas esenciales, Gaceta Jurídica, T. II, p. 328 y ss.).
2667
En tal sentido, Naquira sostiene que cuando el legislador penal tipifica una conducta como delictiva, lo
hace pensando en el autor como protagonista de su consumación; en consecuencia, por ello, es posible
sostener que los tipos penales de la Parte Especial son tipos de autor (Naquiera, “El dominio funcional del
hecho: ¿coautoría o coparticipación?, en El Penalista Liberal, Editorial Hammurabi, 2004, p. 520).
2668
En contra de esta opinión, Garrido sostiene que el autor inmediato se desprende del artículo 15 número 1
del CP. Afirma que los tipos penales no se refieren a comportamientos unipersonales; son descripciones
neutras que comprenden tanto la actuación individual como la de sujeto múltiple. Lo que pretende el art. 15 es
explicar —no extender ni restringir— lo que se entiende por autor para los efectos normativos, y ello es
imprescindible en una legislación de índole garantizadora, toda vez que la voz "autor" puede tener una
multiplicidad de sentidos desde una perspectiva semántica. (Garrido, Derecho penal..., p. 395).
2669
2670
En tal sentido, Jescheck al referirse a la autoría accesoria afirma: “También hay que tener en cuenta que
varias personas pueden intervenir en el mismo hecho como autores de modo recíprocamente independiente”
(Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal..., p. 693).
2671
Garrido define la autoría accesoria como la cooperación de varios en la producción de un resultado sin
entendimiento previo y ubica al autor accesorio en el artículo 15 número 1 del CP. En efecto, Señala que aquí
se observa la conveniencia de determinar cuándo se es autor y cuándo se es coautor o cómplice, pues puede
concurrir más de una persona en la comisión de un hecho y ser todos autores al mismo tiempo, y no coautores
ni cómplices y de ahí la conveniencia del N° 1° del art. 15, que precisa una noción genérica de autor,
aplicable preferentemente a la autoría singular, pero también extensiva a la coautoría. Señala como ejemplos:
Pedro sabe que Juan hará estallar un avión de pasajeros durante el vuelo, Pedro quiere matar a su padre y le
regala un pasaje para ese vuelo; tanto Juan como Pedro son autores de la muerte del padre, pero no coautores.
Situación más compleja se presenta cuando el delincuente coloca una dosis de veneno insuficiente en la taza
de café de la víctima, y otro, poco después y sin saber lo sucedido, que también pretende matar a la víctima,
coloca el resto de la dosis que encontró abandonada; así, ambos provocan el deceso por los dos perseguido.
Cada porción era insuficiente para matar, pero al juntarlas adquieren poder letal. En este caso no puede
hablarse de coautoría; son autores singulares y cada uno responde por su hecho: el primero en colocar el
veneno sería autor de tentativa, el segundo de delito consumado de homicidio, pues colocó veneno con ese fin
y objetivamente en las circunstancias concretas su actividad tenía poder letal. Sin embargo, el mismo
reconoce que esta solución es discutida (¡y con razón!), pues como señala Maurach, el segundo sujeto
617
Por lo tanto, todas las hipótesis del artículo 15 implican una pluralidad de sujetos2673
2674
. Sin embargo, la jurisprudencia insiste en incardinar al autor individual en la primera
parte del número 1, del artículo 15 del Código Penal, bajo la expresión “los que toman parte
en la ejecución del hecho... de una manera inmediata y directa”2675.
7. Autor mediato
Es quien ejecuta un hecho propio a través de otro cuya conducta instrumentaliza2676.
La doctrina y la jurisprudencia chilena reconocen la autoría mediata como forma autónoma
de autoría, pero respecto de su anclaje legal las opiniones están divididas. Mientras algunos,
como Soto, sostienen que su tipicidad se desprende de los tipos penales de la Parte
Especial2677, otros como Cury, subsumen los distintos supuestos de autoría mediata, en los
números del artículo 15 del Código Penal2678.
A continuación, revisaremos uno a uno en que partes del Código Penal, incardina la
dogmática los supuestos de autoría mediata.
a) Casos de producción o aprovechamiento de error

Comprende situaciones de error del instrumento provocado o aprovechado por el
autor mediato. Como vimos en el apartado anterior, puede tratarse de casos de error de tipo,
de error sobre una autolesión atípica, de error de prohibición, de error sobre la concurrencia
del presupuesto fáctico de una causa de justificación o sobre una causa de exculpación o de
un error in persona.
La autoría mediata por error de tipo del instrumento, es citado como un caso clásico
de autoría mediata, porque en él el autor mediato se aprovecha o crea una situación de
error, para realizar a través del instrumento, el delito2679 2680, sin embargo, Cury, entiende
también es autor de tentativa, toda vez que su acción aisladamente observada era inidónea para alcanzar el
resultado muerte (Garrido, Derecho penal..., p. 417).
2672
Incardina esta hipótesis dentro del artículo 15 del CP, al parecer, en el número 1, Balmaceda, quien señala
que esta voluntad legislativa se ve reflejada en que dicho artículo no establece como requisito esencial la
existencia de un concierto previo entre los sujetos que cometen el delito (Balmaceda, Manual de Derecho
penal..., p. 274).
2673
Cury, Derecho penal..., p. 597; Politoff, Matus, y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., p. 394; Yáñez,
“Problemas básicos de la autoría y de la participación en el CP chileno”, p. 56.
2674
Garrido en cambio, sostiene que la autoría individual está regulada en el artículo 15 número 1 (Garrido,
Derecho penal..., T. II, pp. 396 y ss.).
2675
2676
Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, p. 379; Bolea, Autoría mediata, pp. 23 y ss., Hernández,
2677
Soto, en “La noción de autor en el CP chileno, en Doctrinas esenciales, Gaceta Jurídica, T. II, p. 328;
2678
Así, por ejemplo Cury, respecto de la autoría mediata por coacción (Cury, Derecho penal..., 600).
2679
2680
En contra Etcheberry sostiene que: En el caso del error, hay que distinguir algunas situaciones. Si se crea
en la otra persona el error, se trata de una inducción (se invita a otro a disparar, asegurándole que el arma está
descargada, cuando en realidad está cargada, sea porque el incitante la cargó o porque sabía que otro, con
cualquier propósito, lo había hecho). Si no se crea el error en la otra persona, sino que hay aprovechamiento
de uno ya existente, es preciso distinguir nuevamente. Si se actúa sobre su voluntad para que realice el acto,
618
que en realidad estamos en presencia de casos de autoría directa del que controla el
acontecimiento, puesto que el instrumento ignora la orientación real del curso causal, que
puede incardinarse en el respectivo tipo penal de la Parte Especial2681.
Respecto del caso de autoría mediata a través de un instrumento que actúa bajo un
error in persona, quienes se refieren a ella, coinciden, por lo general, en que hay autoría
mediata por parte del autor detrás del autor y autoría inmediata por parte del hombre de
adelante, porque el instrumento decide libremente realizar el hecho, pero como el autor
mediato le oculta su significado real (identidad del sujeto pasivo) lo priva del dominio total
del comportamiento, que ostenta el hombre de atrás2682. En cuanto a la ubicación que a esta
clase de autoría mediata le corresponde en el Código Penal, Cury sostiene que podría
subsumirse en el artículo 15 N° 1 segunda parte del Código Penal, es decir, bajo la
expresión “Los que toman parte en la ejecución del hecho… sea impidiendo o procurando
impedir que se evite”, en tanto que el instrumento realizaría el tipo penal del artículo 15
número 1 del Código Penal, primera parte, porque toma parte en la ejecución del hecho de
una manera inmediata y directa2683.
Garrido, en cambio, sostiene que la conducta del hombre que emplea a un
instrumento doloso que actúa en error in persona, debe ser incardinada en el artículo 15
número 1 del Código Penal, bajo la frase “Los que toman parte en la ejecución del hecho…
sea de una manera inmediata y directa”, porque ejecuta el hecho empleando al efecto un
instrumento humano y por lo tanto, su forma de cometerlo es recurriendo a otra persona
para que consume su designio, de igual modo que si empleara un artefacto o un animal. El
autor mediato emplea a otro sujeto como “medio” de ejecución, de modo que este sujeto
ignore lo que realmente está realizando o va a realizar. En el caso que nos ocupa, según
Garrido, el instrumento doloso, pero si bien el instrumento actúa con dolo, su voluntad no
está dirigida al objetivo verdadero del proceso causal en que actúa, y que sí lo sabe y
persigue el autor mediato, de modo que el instrumentalizado siempre está en la ignorancia
del verdadero sentido de su actuar2684.
Otra opción que ya señalamos es la que propone Soto, es decir, teniendo a la vista
que el problema de autoría pertenece a la teoría del tipo penal, optar por incardinar todos
los casos de autoría mediata en los tipos penales de la Parte Especial del Código Penal 2685
2686
. Podría argumentarse a favor de esta posición, que los tipos penales son formas de
hay siempre inducción. Si no se actúa sobre su voluntad, hay ejecución material, del artículo 15 N° 1° (el que
actúa sería un mero instrumento, igual que una material, de que el tercero se sirve) (Etcheberry, DP, Parte
Especial, T. II, op cit., pp. 97-98).
2681
2682
Cury, Derecho penal..., pp. 601-604; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., p. 406.
2683
Cury, Derecho penal..., pp. 601-604, lo sigue en este planteamiento, Balmaceda, Manual de Derecho
penal..., pp. 277-278.
2684
2685
Soto, en “La noción de autor en el CP chileno, en Doctrinas esenciales, Gaceta Jurídica, T. II, p. 328.
2686
Naquira sostiene que autor es el protagonista que realiza la conducta prohibida y puede asumir tres
modalidades: autoría individual, autoría mediata y coautoría. Todas estas formas de autoría encuentran su
fundamento legal en el correspondiente tipo penal de la Parte Especial porque, todas y cada una de ellas, son
auténticas formas de autoría. Por lo tanto, el artículo 15 del CP chileno, tipifica conductas de participación
sancionadas con la penalidad de un autor, y por ello el encabezamiento de la disposición legal es: “Se
consideran autores” (y no son autores) (Naquira, “El dominio funcional del hecho: ¿coautoría o
coparticipación?, pp. 520-521).
619
atribución normativa de responsabilidad penal y no la descripción de meros procesos
causales, razón por la que comete el delito de la Parte Especial del Código Penal, tanto
quien realiza la conducta típica de manera individual, directa o de propia mano, como aquel
que se vale de un instrumento para ejecutar el delito, porque normativamente le es
imputable al autor mediato, la instrumentalización de la conducta típica ejecutada por el
instrumento, cuya voluntad domina. En todo caso, no parece necesario recurrir al artículo
15 del Código Penal, para incardinar la conducta del instrumento que actúa en error in
persona, porque éste realiza de propia mano el tipo penal de la Parte Especial del Código
Penal y, por lo tanto, regirá a su respecto el precepto del libro II del Código Penal que
corresponda.
b) Casos de aprovechamiento de un instrumento que obra amparado por una causa de

justificación
Se trata de casos en los que el autor mediato “forja” una situación en razón de la
cual el instrumento, ejecuta el hecho típico deseado por el autor mediato, amparado por una
causal de justificación2687. Si bien tanto Cury, como Politoff, Matus y Ramírez reconocen
su aplicación, no refieren que número del artículo 15 del Código Penal, subsume la
conducta del autor mediato. Dominando el autor mediato un ámbito global de conocimiento
de la situación creada por él, pienso que su conducta podría ser incardinada en el artículo
15 N° 1 segunda parte del Código Penal, es decir, bajo la expresión “Los que toman parte
en la ejecución del hecho… sea impidiendo o procurando impedir que se evite”, ya que
cuenta con todos los elementos para evitar que la situación por el creada se concrete en el
hecho delictivo. La otra opción ya referida, consiste en incardinar esta y otras hipótesis de
autoría mediata en los tipos penales de la Parte Especial.
c) Casos de aprovechamiento de un inimputable, persona menor de 14 años (Art. 10

N° 2), o de quien padece un trastorno mental permanente o transitorio en los términos
del Art. 10 N° 1
Trata aquellos supuestos en los cuales el autor mediato “abusa” de la
inculpabilidad por inimputabilidad del ejecutor, motivándolo para cometer por su
intermedio el delito que se propone. Si bien la doctrina chilena admite en esta hipótesis la
autoría mediata, al menos cuando la inimputabilidad excluye la culpabilidad del
instrumento2688, Cury no señala el precepto en el que se subsume la conducta del autor
mediato en este caso2689. Garrido en cambio, incardina este caso, en el N° 1° del art. 15,
porque el autor mediato toma parte directa e inmediata en la ejecución del hecho
empleando al efecto un instrumento demente o menor de edad; quien consuma su designio,
de igual modo que si empleara un artefacto o un animal2690.Como ya dijimos, para Soto
2687
Cury, Derecho penal..., pp. 607-608 y Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., pp. 403-
404.
2688
En tal sentido, Cury sostiene que si en el instrumento concurre una inimputabilidad disminuida, la
capacidad de autodeterminación está reducida pero no suprimida, por lo que el hombre de atrás sólo es
inductor y quien ejecuta es autor, puesto que conserva el dominio de la decisión al hecho (Cury, Derecho
penal..., p. 607).
2689
2690
620
todas las hipótesis de autoría mediata pueden desprenderse de los tipos penales de la Parte
Especial. Minoritariamente Etcheberry sostiene que la conducta del hombre de atrás,
corresponde a la de un inductor2691. Tratándose de un caso en donde no resulta exigible al
inimputable motivarse por la norma penal, ya sea por su edad o por trastornos mentales
patológicos o accidentales, el supuesto de autoría mediata en comento podría subsumirse en
el artículo 15 número 2 del Código Penal, bajo la expresión “los que fuerzan”, entendiendo
que la voz “fuerzan” incluye los casos de utilización de personas con un déficit
considerable en su capacidad de motivación. En términos de la doctrina de la culpabilidad
como poder actuar de otro modo, podría sostenerse que existe un déficit de libertad.
d) Casos de coacción
Se trata de casos en que la coacción ejercida por el autor mediato, provoca la
exculpación del instrumento por inexigibilidad de otra conducta, ya sea por fuerza
irresistible o por miedo insuperable, en los términos del Art. 10 N° 9 del Código Penal.
Para Garrido, se trata de un caso de inducción en el cual la vis compulsiva se encuentra
regulada en el artículo 15 número 22692. Sin embargo, la opinión dominante ve en estos
casos una hipótesis de autoría mediata subsumible en el precepto del artículo 15 número 2,
bajo la expresión: “los que fuerzan... directamente a otro a ejecutarlo”, entendiendo la
fuerza como vis compulsiva”2693, que disminuye la posibilidad de motivarse por la norma a
tal punto, que ya no es posible realizar respecto del instrumento, un juicio de imputación
personal. Por último, Soto considera que las hipótesis de autoría mediata pueden extraerse
de los tipos penales de la Parte Especial2694 2695.
e) Autoría mediata mediante instrumento no cualificado (Delitos especiales: infracción

de un deber especial)
En los delitos especiales o de infracción de deber el sujeto calificado o intraneus
(Juez, funcionario público, etc.) se vale de otro no cualificado o extraneus para que realice
la conducta. Si bien se reconoce en la doctrina chilena su aplicación como hipótesis de
autoría mediata2696, no se indica en que número del artículo 15 del Código Penal, debería
incardinarse la conducta del autor mediato. Sin embargo, queda la opinión ya referida, en el
sentido de incardinar esta y otras hipótesis de autoría mediata en los tipos penales de la
Parte Especial.
2691
Etcheberry, Derecho penal..., T. II, p. 97.
2692
Garrido, Derecho penal..., T. II, p. 405. Incardina la hipótesis en comento, en este precepto, también
Novoa, Curso de DP chileno, T. II, p. 186.
2693
Cury, Derecho penal..., pp. 600-601 y Yáñez, “Problemas básicos de la autoría y de la participación en el
CP chileno”, p. 62.
2694
2695
Gimbernat, respecto de los delitos de resultado, en los que no se hace referencia a la conducta concreta
que ha de causar la lesión del bien jurídico, acepta la posibilidad de incluir directamente en la figura delictiva,
algunos supuestos de autoría mediata y afirma que determinar cuáles son éstos supuestos, es tarea de la Parte
Especial (Gimbernat, Autor y cómplice en DP, Editorial B de F, 2006, p. 220).
2696
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., pp. 402-403;; Rodríguez y Ossandón, Delitos
contra la función pública, p. 137 y ss. Cury, Derecho penal..., pp. 616- 620.
621
Como en los delitos de infracción de deber el intraneus debe reputarse simplemente
el autor del delito por haber infringido el deber especial personal que sobre él recae, sin
importar el quantum de su aportación a la ejecución del hecho2697, no es necesario recurrir a
la figura de la autoría mediata para castigar su conducta, bastando con la autoría inmediata
y con el tipo penal de la Parte Especial para subsumir su conducta en el tipo.
f) Casos del instrumento que actúa con dolo y de modo plenamente responsable, pero
en el marco de un aparato organizado de poder
Si bien es acogida por un sector de la doctrina2698, la opinión mayoritaria postula
que el hombre de atrás sólo es un inductor o eventualmente coautor, entendiendo que, a
pesar del contexto, el dominio del hecho sigue perteneciendo al instrumento ejecutor que
actúa de manera responsable, libre y consciente de la naturaleza y significado de su
conducta2699. Otros fundamentan esta tesis en base al principio de (auto) responsabilidad
para fundamentar la autoría individual del ejecutor por el delito de la Parte Especial2700.
8. Coautoría
Son quienes ejecutan conjuntamente y de mutuo acuerdo (expreso o tácito) el
hecho2701, dividiéndose la realización del hecho, en términos tales que disponen del
codominio del hecho, sobre cuya consumación deciden en conjunto, porque cada una de las
contribuciones separadamente consideradas es funcional a la ejecución del hecho en su
totalidad2702.
Parte de la doctrina entienden que la coautoría, al igual que las otras formas
de autoría, puede desprenderse de los tipos penales de la Parte Especial2703. Dicha posición
parece discutible toda vez que el coautor no realiza ni mediata ni inmediatamente el hecho
típico en su conjunto, incluso el aporte funcional esencial puede no consistir en la
realización de la conducta típica, por lo que se hace difícil sostener que el fundamento de
atribución de responsabilidad penal se encuentre en el caso de la coautoría, en los tipos
penales de la Parte Especial.
Otra parte de la doctrina chilena, postula que en el número 3 del artículo 15 del
Código Penal, a pesar de la exigencia expresa de concierto, recogen hipótesis de
complicidad castigadas como autoría por razones de conveniencia político-criminal, porque
las formas de intervención mencionadas expresamente en tal disposición no necesariamente
constituirán aportes funcionales2704 2705.
2697
Rodríguez y Ossandón, Delitos contra la función pública, Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 140.
2698
Yáñez, “Problemas básicos de la autoría y de la participación en el CP chileno”, 62; Politoff, Matus y
Ramírez, Lecciones de DP chileno, DP, pp. 407 y ss.
2699
Cury, Derecho penal..., pp. 606.
2700
2701
2702
En términos similares Cury, Derecho penal..., p. 610
2703
Naquira, “El dominio funcional del hecho: ¿coautoría o coparticipación?, pp. 520-521.
2704
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP chileno, DP, p. 430 y Vargas, Manual de DP Práctico, p.
272.
622
Por nuestra parte, concordamos con el sector de la dogmática nacional, que entiende
que la coautoría está regulada tanto en el número 1 como en el número 3 del artículo 15 del
Código Penal.
El número 1 del artículo 15 del Código Penal, se refiere a: “los que toman parte en
la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o
procurando impedir que se evite”.
Como ambos casos dan cuenta de supuestos de coautoría, el aporte funcional debe
interpretarse armónicamente con la exigencia de que el sujeto tome parte “en la ejecución
del hecho”, que la ley exige en ambas hipótesis, entendida esta fórmula en términos
amplios, no coincidentes necesariamente con la mera ejecución del “hecho típico”2706.
Por lo tanto, el artículo 15 número 1 del Código Penal, el sujeto activo:
a. Debe tomar parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y directa.
Esta primera hipótesis, consiste en la realización de conductas ejecutivas funcionales al
plan en su conjunto estén o no descritas en el tipo penal respectivo. Por lo tanto, caben en
esta hipótesis, conductas tales como matar en el delito de homicidio, mientras el coautor
afirma a la víctima para que no se arranque, o bien, intimidar o ejercer violencia en la
víctima, mientras el coautor sustrae las especies muebles que ésta porta, en el delito de
robo, acceder carnalmente a la víctima en el delito de violación, mientras la coautora la
inmoviliza2707, defraudar en el delito de estafa, mientras el coautor agrega un detalle
indispensable al engaño para que la víctima no salga de su error y disponga de su
patrimonio2708, romper el vidrio de un vehículo y acto seguido el coautor saca la radio,
varios coautores golpean o hieren a la víctima, ayudar a otro para que ingrese al lugar del
robo, etc.
b. debe tomar parte en la ejecución del hecho impidiendo o procurando impedir que
se evite el delito. En esta segunda hipótesis, el coautor debe realizar otro tipo de conductas
ejecutivas dirigidas o encaminadas a evitar que se impida el delito, como ocurriría, por
ejemplo si un sujeto detiene mediante violencia, a un tercero que pretende auxiliar a una
víctima de violación o le dispara al perro que viene en defensa de su amo mientras el
coautor le da muerte2709.
Si bien este precepto no exige en su número 1, expresamente acuerdo de
voluntades, la prescindencia se explica porque aun sin ese concierto, quienes ejecutan el
hecho son para la ley, autores accesorios2710. Sin embargo, la exigencia subjetiva en
2705
Si bien Cury adhiere a esta postura dogmática, reconoce que algunos supuestos captados por el número 3
del artículo 15 del CP, pueden satisfacer las exigencias de la coautoría (Cury, Derecho penal..., pp. 615 ss.).
2706
Cury, Derecho penal..., p. 616; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., 412, 416, 417.
2707
La violación a mi juicio, es un delito de dominio y no de propia mano, por lo tanto, cabe la coautoría y la
autoría mediata, siendo la única restricción exigible por el tipo penal, que el verbo rector consistente en
“acceder carnalmente” lo realice un hombre. Por lo tanto, puede ser coautora de violación la mujer que sujeta
de los brazos a la víctima, para que un hombre la acceda carnalmente y puede ser autora mediata de violación
la mujer que coacciona a un hombre con un arma de fuego para que acceda carnalmente a la víctima. Acepta
expresamente la posibilidad de autoría mediata, en virtud de la amplitud del artículo 15 del CP, Rodríguez
Collao, en su obra, Delitos Sexuales, Editorial Jurídica de Chile, 2014, pp. 214-216).
2708
2709
2710
623
análisis es indispensable, porque de lo contrario no habría forma de imputarle como propio
el delito consumado a quien, pese a realizar un acto ejecutivo, no ha efectuado parte alguna
de la conducta descrita en el tipo penal2711. Por lo tanto, para que opere el principio de
imputación recíproca entre los distintos coautores que ejecutan el hecho, debe concurrir
una decisión conjunta explícita o implícita sobre su comisión, de manera que pueda
afirmarse que cada uno de ellos responde por él, por tratarse de un hecho propio, aun
cuando la organización conjunta del hecho no presuponga una coordinación previa de
carácter explicito2712, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 15 número 3.
En el número 3 del artículo 15 del Código Penal, referido a los “que, concertados
para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian
sin tomar parte inmediata en él”, se regulan casos de auténtica coautoría, por lo que resulta
exigible, en ambas hipótesis (a. Facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho y b.
Presenciarlo sin tomar parte inmediata en él), tanto el concierto previo como el aporte
funcional a la realización del plan en su conjunto.
El concierto previo, exigido por el precepto, es relevante porque permite unir las
conductas parciales de las varias personas que ejecutan diferentes funciones y aportes en un
hecho unitario2713. El concierto previo determina la distribución de funciones esenciales
para la ejecución del hecho común, por lo que puede concluirse que quienes reciben tareas
distribuidas en el marco del concierto, participan en la realización común y poseen dominio
funcional del hecho. En las hipótesis del artículo 15 número 3 del Código Penal, quienes
intervienen en el hecho no han ejecutado, necesariamente, conductas típicas, pero en virtud
de la planificación del hecho, mediante la distribución de tareas, su aporte resulta esencial y
determinante aunque consista en un mero apoyo psicológico del que se limita a
presenciarlo2714, porque habiendo mediado concierto previo, es posible que el mero
refuerzo psicológico del que presencia el hecho, puede ser tan esencial para la ejecución del
plan en su conjunto, que puede afirmarse que tiene el dominio del hecho. Por lo tanto, para
aplicar el artículo 15 número 3 del Código Penal, hay que exigir una determinada
importancia o intensidad en el concierto previo, entendido como una planificación relevante
con distribución de funciones; en la facilitación de medios (como cuando el conductor,
previamente concertado, espera a los coautores de un delito de robo y les proporciona la
fuga) o en la mera presencia del coautor, cuyo aporte debe ser esencial para la realización
del plan en su conjunto (como cuando un sujeto robusto escolta a otro de frágil contextura,
mientras éste sustrae especies desde un pequeño local comercial). El concierto previo
exigido por el artículo 15 número 3 debe referirse a la distribución de las tareas ejecutivas y
el aporte de cada interviniente debe representar una contribución significativa o esencial, en
virtud del contexto en que se realiza la contribución y la relevancia que presenta ésta en la
ejecución del hecho común. Lo anterior permite diferenciar en mejor medida a la coautoría
de la complicidad y ampliar el campo de aplicación del artículo 16 del Código Penal.
9. Esquema autoría y participación
2711
2712
Al respecto ver Mañalich, “Condiciones generales de la punibilidad”, p. 476.
2713
Yáñez, “Problemas básicos de la autoría y de la participación en el CP chileno”, 59.
2714
624
AUTOR 1) Inmediato Se desprende de la PE, de cada tipo específico
(Jurisprudencia: art. 15 N° 1)
2) Mediato 15 Nº 1 y 15 Nº 2
3) Coautor Art. 15 N° 1 y N° 3 del Cp.
PARTICIPE 1) Inductor Art. 15 N° 2 del Cp.

Es un partícipe castigado como autor en la mayoría de
las legislaciones
2) Cómplice Art. 16 del Cp.
3) Art. 17 del Cp.
Encubridor
10. Esquema del artículo 15 del Código Penal
Art. 15 Se consideran autores:
1° Los que toman parte en la ejecución del hecho,

a. Sea de una manera inmediata y directa,
b. Sea impidiendo o procurando impedir que se evite
2° a. Los que fuerzan o
b. inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3° Los que, concertados para su ejecución,
a. Facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o
b. Lo presencian sin tomar parte inmediata en él
625
CAPÍTULO XVIII
TEMA 3
“Formas de participación”
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Casos de introducción. — 3. Introducción. — 4.

Características de la participación criminal. — 5. Fundamento del castigo en la
participación. — a. Teoría de la corrupción. — a.1. Crítica. — b. Teoría de la
participación en el injusto. — b.1. Críticas. — c. Teoría de la causación o del
favorecimiento. — 6. Formas de participación. — 6.1. La inducción. — a. Requisitos de la
inducción. — 1. El instigado debe actuar libremente. — 2. Debe ser directa. — 3. La
inducción debe ser eficaz. — 4. Debe ser determinante. — 5. Debe ser determinada. — 6.
Debe referirse a la ejecución de un hecho típico y antijurídico. — 6.2. La complicidad. —
a. Requisitos de la complicidad. — 1. Debe tratarse de una aportación dolosa a la tarea
común. — 2. Debe prestarse un aporte concreto a la realización del delito. — 3. Debe ser
efectivamente aprovechada. — 4. Debe realizarse por actos anteriores o simultáneos a la
ejecución. — b. Tratamiento legal de los cómplices. — 6.3. El encubrimiento. — a.
Requisitos comunes a las formas de encubrimiento. — 1. Intervención posterior a la
ejecución del crimen o simple delito. — 2. La intervención del encubridor es subsidiaria. —
3. El hecho encubierto debe ser un crimen o un simple delito. — 4. El encubridor debe
tener conocimiento de la perpetración del hecho delictivo concretamente ejecutado o de los
actos ejecutados para llevarlo a cabo. — 5. El encubridor debe haber actuado de alguno
de los modos especialmente previstos en los números 1 a 4 del artículo 17 del Código
Penal. — b. Formas de encubrimiento. — 1. Aprovechamiento real o de los efectos del
delito. — 2. Favorecimiento real. — 3. Favorecimiento personal ocasional. — 4.
Favorecimiento personal habitual o de delincuentes. —
1. Objetivos
• Determinar el concepto, características y el fundamento de castigo de la participación

penal
• Conocer las distintas formas de participación penal que reconoce nuestro ordenamiento
penal chileno (inducción, complicidad y encubrimiento), precisando en cada caso el
concepto, características y requisitos.
• Conocer el tratamiento penal que el Código Penal le otorga a la participación criminal
• Descubrir cuáles son los efectos de diferenciar entre autor y partícipe
“Pedro maneja su taxi, lo hacen parar cuatro sujetos. Uno le da la dirección de
destino, mientras otro señala a viva voz que en tal dirección había muchas cosas de valor y
626
afirma que según un amigo que trabaja en el sector, ese día no había nadie en dicho
domicilio, porque los moradores se habían ido de vacaciones. Una cuadra antes de llegar
al lugar, uno de los sujetos le pide al taxista que se detenga y se queda con él, mientras los
otros tres se bajan y caminan en dirección al domicilio. Pasan 20 minutos y los sujetos
regresan con costosos equipos electrónicos y con un televisor. Luego, le piden a Pedro que
los lleve de regreso al lugar en que los tomó. Al llegar al lugar los sujetos se bajan con las
cosas y hacen un ademán de irse, pero Pedro exige el valor de la carrera, uno de los
sujetos le dice que se quede con el televisor, pero Pedro se niega y vuelve a exigir el valor
de su carrera. En eso aparece la policía y los detiene a todos”.
a. Preguntas
¿El taxista realiza una conducta lícita o ilícita?
¿Tiene algún grado de participación el taxista?
Si su respuesta es afirmativa, ¿Qué grado de participación le otorgaría al taxista?
¿Tiene importancia el hecho de que el taxista se mantuviera firme en su decisión de cobrar

únicamente el valor de su carrera?
b. Solución
Conductas neutrales: Es una institución penal estudiada en el ámbito de la
complicidad, relativa a comportamientos que se realizan de manera adecuada a un rol,
estándar o estereotipo –en este caso el rol de taxista– y en las cuales existe el conocimiento
por parte de quien las lleva a cabo de su idoneidad para, directa o indirectamente, producir
un resultado delictivo, (Así por ejemplo, el taxista puede deducir de la conversación de sus
pasajeros, que transportan droga).
Externamente el conducir un taxi y trasladar por una suma de dinero a otra persona,
es una conducta lícita o inocua, de aquellas que externamente no lesionan el ordenamiento
jurídico y en las cuales los sujetos que interaccionan se adaptan al estándar de conducta
definido previamente por un conjunto de reglas, pautas, o normas de actuación y que
orientan a todo el que entre en el contexto sobre el contenido de la relación y en donde la
actividad se encuentra disponible por cualquier persona en todo momento por tratarse de
negocios normales de la vida cotidiana.
A la parte externa debe añadirse un elemento derivado de los conocimientos que el
ejecutor de la conducta neutral tiene respecto a su idoneidad para causar o contribuir a
causar un resultado delictivo, cuestión que le otorga apariencia de antijuridicidad, toda vez
627
que el sujeto que ejecuta la conducta neutral conoce que ésta terminará participando en un
hecho definido como delito en el Código Penal2715.
3. Introducción
Partícipe es el que interviene dolosamente en un hecho ajeno2716, sin contar con el
dominio del hecho o sin haber estado obligado por el deber especial en los delitos de
infracción de un deber2717, realizando actos descritos en la ley normalmente como
preparatorios o coetáneos al hecho2718.
En nuestro ordenamiento, se contemplan como formas de participación la
inducción, que es una forma de participación castigada como autoría en el artículo 15
número 2 y la complicidad o forma de cooperación o ayuda para la ejecución de un hecho
antijurídico ajeno, sancionada en el artículo 16 del Código Penal.
Por último, el Código Penal chileno describe una forma de colaboración posterior a
la consumación, toda vez que inserta, como forma de participación criminal, el
encubrimiento, conducta que en realidad no es una forma de participación, toda vez que el
encubridor ejecuta su contribución, una vez que el delito ya se ha realizado y que en los
ordenamientos modernos es tratada como un tipo penal en la Parte Especial del Código
Penal.
4. Características de la participación criminal

El partícipe se caracteriza en primer término porque no tiene el control sobre la
ejecución del hecho. Luego, su intervención es subsidiaria, es decir, sólo opera una vez que
se decide que el sujeto no es autor, lo que se desprende del propio texto de los artículo 16 y
17 del Código Penal, los cuales establecen cláusulas de subsidiariedad expresa2719, al
señalar el primero de ellos: “Son cómplices los que no hallándose en el artículo
anterior…2720” y el segundo: “…sin haber tenido participación en él, ni como autores, ni
como cómplices…”. Además, el partícipe adopta una posición secundaria, toda vez que
participa en un hecho ajeno2721, que se encuentra en control de otro respecto de cuya
realización no decide. Del mismo modo, es posible afirmar que la participación es una
actuación dolosa, por lo que no existe participación imprudente, pero si participación con
dolo eventual2722. También es posible sostener que las formas de participación son causas
de extensión de la pena a hechos distintos de los tipificados en la Parte Especial del Código
2715
Robles Planas, la participación en el delito: fundamentó y límites, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2003,
pp. 33 y ss. y Jakobs, la imputación objetiva en Derecho Penal, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 107.
2716
Mir Puig, Derecho penal..., p. 396; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., p. 417.
2717
2718
2719
2720
La referencia es al artículo 15 del CP, que contempla casos de coautoría, de autoría mediata y y de
inducción.
2721
2722
Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal..., p. 693; Cury, Derecho penal..., p. 623.
628
Penal2723 y, por último, hay que indicar que en virtud del principio de legalidad, sólo es
punible en los casos señalados expresamente en la ley.
5. Fundamento del castigo en la participación

Como dijimos, la inducción y la complicidad son, frente a la autoría, causas de
extensión de la pena, por lo que su punibilidad requiere fundamentación especial. Las
teorías que fundamentan el castigo en la participación criminal, son: a. La teoría de la
corrupción; b. La teoría de la participación en el injusto y c. La teoría de la causación o del
favorecimiento.
a. Teoría de la corrupción
La punibilidad del partícipe se asienta en la culpabilidad del partícipe que convierte
o contribuye a convertir a otra persona en delincuente, haciéndolo culpable del hecho. La
culpabilidad y la pena del partícipe, se derivan de la influencia que éste ejerce sobre el
autor del hecho. La medida de la culpabilidad del partícipe depende de la existencia y
medida de la culpabilidad del autor2724.
a.1. Crítica
No es compatible con un sistema legislativo en el que la culpabilidad del partícipe
es independiente de la del autor2725.
Es incompatible con el texto legal, el cual conecta el marco penal de la participación
con el hecho del autor, es decir, atiende al injusto del hecho y no a la culpabilidad del
autor2726.
No concuerda con el principio de accesoriedad media o limitada, toda vez que para
que el partícipe sea castigado, el autor debe haber realizado, una conducta típica
antijurídica. No se requiere que la conducta típica y antijurídica del autor, sea además
culpable, toda vez que el participe lo hace en un hecho antijurídico, como se desprende del
texto de los artículos 15 y 16 del Código Penal, los cuales hacen alusión a la intervención
penal en un “hecho”, no en un delito. De hecho el artículo 72 del Código Penal, castiga con
mayor pena a los individuos mayores de dieciocho años de edad que aparecen como
responsables en un mismo delito, junto a menores de edad. Si se exigiera que además de
realizar una conducta típica y antijurídica, el autor actuara además culpablemente, la
participación sería impune si faltara la culpabilidad en el autor, aun cuando éste cometiera
un hecho antijurídico. Además, la pena del partícipe depende del autor conforme a lo
prevenido en los artículos 50 a 54 del Código Penal.
b. Teoría de la participación en el injusto
2723
Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal..., p. 737; Cury, Derecho penal..., p. 623.
2724
Mir Puig, Derecho penal..., p. 397; Bacigalupo, Derecho penal..., p. 518.
2725
2726
629
El fundamento de la participación radica en que el partícipe infringe la prohibición
derivada de los tipos de la Parte General, que tipifican las conductas consistentes en inducir
a otro a realizar una conducta adecuada a un delio determinado o en apoyarlo en dicha
conducta2727. El injusto de la participación, se determina por su actuación individual en el
ilícito del autor y por eso sostiene que su punibilidad deriva de las normas de la Parte
General, es decir, es autónoma porque no de los delitos de la Parte Especial2728.
b.1. Críticas
Renuncia a la accesoriedad de la participación y a la estructura de la inducción y de
la complicidad como tipos dependientes de los tipos de la Parte Especial. La relación del
partícipe con el resultado del hecho principal es irrelevante porque el injusto de su conducta
es independiente del injusto del hecho principal2729.
c. Teoría de la causación o del favorecimiento

Se fundamenta en el reconocimiento del principio de accesoriedad de la
participación, conforme al cuál, los tipos penales de inducción y de complicidad, son
dependientes o accesorios a los tipos penales de la Parte Especial. El partícipe contribuye
en el hecho antijurídico del autor, ya sea determinando su actuación dolosa en él
(inducción) o apoyándolo psíquica o materialmente (complicidad); lo que determina la
actuación culpable del partícipe. Por ello se dice que esta teoría funda el desvalor de la
participación en la provocación (inducción) o en el favorecimiento (complicidad) la lesión
no justificada del bien penalmente tutelado, por parte del autor, razón por la que basta para
la punibilidad del partícipe que actúa culpablemente (él sí), con que el autor realice una
conducta, típica y antijurídica, esto es, es suficiente con que el autor cometa un hecho
antijurídico2730. No se trata de castigar al partícipe como como causante directo de la lesión
del bien jurídico, sino a través del hecho principal del autor, lo que permite la participación
en los delitos especiales por parte de un extraño2731.
La voluntad del partícipe debe dirigirse a la ejecución del hecho principal y por eso
se afirma que la participación es dolosa, aun cuando se afirma que basta con el dolo
eventual2732.
Es compatible con la Ley, porque el partícipe no infringe por sí mismo la norma
contenida en el tipo delictivo, su injusto consiste en intervenir en la infracción de la norma
2727
2728
2729
Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal..., p. 738; Jakobs, Derecho penal..., p. 795.
2730
2731
Mir Puig, citando a Ruiz Antón y a Rodríguez Mourullo, a pie de página (Mir Puig, DP DP, p. 397
2732
En tal sentido Mañalich, siguiendo a Kindhäuser, afirma que en la complicidad, basta con el grado de
conocimiento que hace posible la imputación como contraria a deber, grado de conocimiento que constituye
el dolo eventual, que exige que el sujeto reconozca los elementos esenciales que definen el injusto del hecho
principal y reconozca la contribución de su propia prestación a la posibilidad concreta de consumación de
ese hecho principal, lo que vuelve irrelevante que el autor del hecho principal conozca o no la contribución
del sujeto al cual el hecho puede imputarse a título de complicidad (Mañalich, “Condiciones generales de
punibilidad”, p. 472).
630
llevada a cabo por el autor. El injusto del hecho del partícipe es dependiente del injusto del
hecho principal. Por lo tanto, esta teoría es compatible con el principio de accesoriedad
media y su mayor distancia con el resultado lesivo, determina su menor punibilidad2733.
Es la postura mayoritaria tanto en Alemania como en España2734
6. Formas de participación
Nuestra ley contempla tres formas de participación:
Formas de participación
a. Inducción a. Art. 15 N° 2
a. Complicidad b. Art. 16
a. Encubrimiento c. Art. 17
6.1. La inducción
La inducción consiste en formar en otro de manera directa, la decisión de cometer
un delito2735. Dicha exigencia es requerida por expresa disposición legal, según se
desprende del artículo 15 número 2 del Código Penal. El inductor es el que, de manera
directa, incita, persuade, impulsa2736 o forma en otro la resolución de ejecutar dolosamente,
una conducta, típica y antijurídica2737. El inductor se caracteriza porque no ejecuta por él
mismo el hecho, ni tiene en sus manos el dominio del hecho, sino que se trata de un
partícipe y no de un autor, pese a que el legislador equipara al autor para efectos
penológicos, en el artículo 15 número 2 del Código Penal2738.
a. Requisitos de la inducción
Para que la inducción sea punible debe cumplir con los siguientes requisitos:
Requisitos de la inducción
1. El instigado debe actuar libremente

2. Debe ser directa
2733
2734
2735
Hernández, “Comentario del artículo 15 del CP”, p. 408.
2736
2737
2738
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones DP chileno, DP, pp. 423-424.
631
3. Debe ser eficaz
4. Debe ser determinante
5. Debe ser determinada
6. Debe referirse a la ejecución de un hecho típico y antijurídico
1. El instigado debe actuar libremente

A diferencia de la autoría mediata, el inductor es un partícipe y, por lo tanto, no
tiene el dominio del hecho, sino que actúa en un hecho ajeno. El inducido debe adoptar su
decisión delictiva consciente de sus alcances2739. El instigado o inducido controla el hecho,
decidiendo sobre si lo ejecuta o no en forma libre y sin error2740, haciendo suya la decisión
delictiva creada en él, por la intervención del inductor.
La instigación es una forma de intervención accesoria en un hecho ajeno, esto es, en
un delito cometido por otro2741, por lo que en tal dinámica, el instigado es autor directo y el
instigador es un participe sancionado como autor.
2. Debe ser directa

El inductor debe obrar por actos positivos y dolosos orientados a formar la voluntad
delictiva del autor. No existe la instigación omisiva, toda vez que no basta con no disuadirá
aquél que está considerando cometer un delito2742. Tampoco existe inducción imprudente
porque el inductor debe obrar por actos positivos orientados a crear en el inducido la
voluntad delictiva, por lo que no se trata de un dicho al pasar, que el autor adopta como
razón para delinquir2743.
La instigación puede ser tácita o implícita, siempre que se actúe positivamente con
el propósito de formar en el tercero la resolución delictual, con acciones o expresiones que
sin invitar explícitamente a la comisión del delito, estén destinadas a hacer nacer dicha
resolución en el instigado2744. Así por ejemplo, A le dice a B que no sabe qué hacer, que
está desecho, que tiene ira en contra de su amigo C, con quien su amada esposa lo engaña y
agrega que C es un traidor porque era su mejor amigo y en quien él más confiaba. B sin
decir nada, antes de retirarse, deja al lado de A un arma de fuego2745.
Además, otra consecuencia de este requisito, consiste en que no es punible la
inducción a inducir a otro a cometer un delito o “inducción en cadena o sucesiva”.
2739
2740
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones DP chileno, DP, p. 424.
2741
Novoa, Curso de DP chileno, DP, T. II, p. 187.
2742
2743
2744
Etcheberry, Derecho penal..., p. 93.
2745
Se suele poner como ejemplo de inducción tácita el siguiente: “Cuando Yago hace sustraer el pañuelo que
Otelo había obsequiado a Desdémona, entregándolo luego a Casio con el objeto de que el moro crea que su
cónyuge lo engaña con su lugarteniente y se decida a darle muerte, incurre en instigación” (Politoff, Matus y
Ramírez, Lecciones DP chileno, DP, p. 424; Cury, Derecho penal..., p. 625.
632
3. La inducción debe ser eficaz
Debe lograr formar efectivamente en el inducido, la voluntad de cometer el delito,
de manera que no es inducción típica, el mero reforzamiento de una decisión ya tomada2746.
La resolución delictual debe exteriorizarse al menos en un principio de ejecución o
tentativa. Si el autor no alcanza a realizar ni siquiera el principio de ejecución o si abandona
o se desiste una vez principiada la ejecución del delito, no será punible el inductor2747. Por
lo tanto, sólo es punible la inducción exitosa, no la “tentativa de inducción”2748.
Así, por ejemplo, si el inducido rechaza la instigación, o si ya se había formado por
sí solo la voluntad de ejecutar el delito, antes de que interviniera el inductor, o si la
incitación va dirigida a cometer un hecho totalmente distinto, el inductor no es punible2749.
Sin embargo, la instigación no aceptada es una proposición a delinquir, generalmente
impune, conforme a lo prevenido en el artículo 8 del Código Penal, por lo que únicamente
será castigado el inductor cuando este acto preparatorio este especialmente castigado.
4. Debe ser determinante

Sólo existe inducción a la realización precisa de un delito doloso consumado, aun
cuando luego, se traduzca únicamente en un delito tentado. Por lo que se excluyen los
consejos vagos sobre la conveniencia de dedicarse a la carrera delictual. Si el inductor sólo
pretende que el autor intente realizar el hecho porque está seguro de que fracasará, la
inducción es impune2750 2751.
2746
2747
2748
2749
Etcheberry, Derecho penal..., pp. 93-94.
2750
2751
Al respecto, hay que tener en consideración la actuación del agente provocador o revelador reconocida en
el art. 25 de la Ley 20.000, que consiste precisamente en que un sujeto, coludido con la policía, mueve a otro
a realizar conductas delictivas, tales como vender droga, con la intención de impedir la su consumación, una
vez comenzada su ejecución y de poner a los autores a disposición de la justicia, con pruebas para hacerlos
castigar. En efecto, para prevenir el delito de tráfico ilícito de drogas, el Ministerio Público puede autorizar
que funcionarios policiales se desempeñen como agentes encubiertos o agentes reveladores y a particulares
para que actúen como informantes. Los agentes encubiertos son funcionarios policiales que se infiltran en
organizaciones criminales y, por lo tanto, para ganarse la confianza del grupo, debe incluso cometer ciertos
delitos. Los agentes reveladores son funcionarios policiales que simulan ser adquirentes de drogas. Los
informantes particulares que actúan con conocimiento de la policía. El agente revelador, haciéndose pasar por
comprador de droga, sólo debería incautar aquella sustancia que apareciera de ese operativo, la que
normalmente incluirá no sólo la droga vendida en el acto particular, sino que aquella que se encuentre en el
domicilio allanado con orden judicial o accediendo, el traficante voluntariamente, a la realización de la
diligencia policial. Sin embargo, el artículo 25 no autoriza en forma alguna al agente revelador, por ejemplo, a
ofrecer una cuantiosa suma de dinero para que el pequeño traficante le consiga una gran cantidad de cocaína,
porque al ofrecer comprar droga, el vendedor le señaló que sólo tenía unos cuantos papelillos para vender y
sabe que con esa evidencia sólo se podrá condenar al traficante por tráfico de pequeñas cantidades. En un
Estado Democrático de Derecho, no se puede permitir un proceder así de la policía, primero porque a ésta le
compete prevenir la comisión de ilícitos, pero no elegir, tentando al vendedor, el delito por el cual quiere que
el sujeto sea condenado, porque de lo contrario caeríamos en un verdadero Estado de policía, en donde sería
lícito testear hasta donde las personas son capaces de mantener su acatamiento al Derecho.
633
5. Debe ser determinada
Debe dirigirse a una persona determinada, aunque no necesariamente conocida por
el inductor, por lo que no hay inducción al público a delinquir2752. Además el requisito en
comento implica la incitación a la realización de un hecho delictivo concreto y
determinado, por lo que no basta la invitación genérica a delinquir2753. Evidentemente los
detalles del plan y la ejecución concreta del hecho dependerán del autor, pero las
desviaciones esenciales y el exceso del autor no agravan al instigador2754.
6. Debe referirse a la ejecución de un hecho típico y antijurídico

Ello se desprende del texto legal que exige que la inducción sea a “Ejecutar” y como
el ejecutor es un autor, no existe inducción a la inducción o inducción a la complicidad2755.
Por lo tanto, el inductor, incita al autor, a realizar dolosamente un hecho, típico,
antijurídico, doloso y consumado.
6.2. La complicidad
La complicidad consiste en la cooperación dolosa, material o intelectual (planes,
información, etc., aunque no meramente anímica o apoyo moral) a la ejecución del delito
de otro por actos anteriores o simultáneos2756.
La complicidad se caracteriza porque es una forma de participación en el hecho de
otro y por lo tanto es accesoria a la autoría. Además, del texto expreso del artículo 16 del
Código Penal, se desprende que la complicidad es una figura residual o subsidiario2757,
toda vez que dicho precepto define la complicidad por exclusión al referir: “Son cómplices
los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior…”. De esta forma, la extensión
de la complicidad, depende de los alcances que se asignen al artículo 15 del Código Penal
y, en particular, a su numeral tercero2758. Como dijimos al referirnos a la coautoría, en
nuestro concepto, el artículo 15 número 3 del Código Penal, describe hipótesis de coautoría
y no de complicidad, interpretación que debería ampliar el circulo de la complicidad, al
establecer mayores requisitos a las hipótesis del artículo 15 número 3, propias del dominio
funcional del hecho.
Requisitos de la complicidad
2752
2753
Novoa, Curso de DP chileno, DP, T. II, p. 187.
2754
2755
2756
Cury, Derecho penal..., p. 628; Hernández, “Comentario al artículo 15 del CP”, p. 414.
2757
Novoa, Curso de Derecho penal..., T. II, p. 191.
2758
634
1. Debe tratarse de una aportación dolosa a la tarea común
2. Debe prestarse un aporte concreto a la realización del delito
3. Debe ser efectivamente aprovechada
4. Debe realizarse por actos anteriores o simultáneos a la ejecución

a. Requisitos de la complicidad
1. Debe tratarse de una aportación dolosa a la tarea común

Desde el punto de vista subjetivo, la complicidad exige que al menos esté en
conocimiento que su conducta podría implicar un aporte a la ejecución del delito por el
autor y sin embargo, decide realizarla, por lo que basta con la concurrencia de dolo
eventual. Sin embargo se encuentra excluida la imprudencia del ámbito de la complicidad,
por lo que si A colabora con B con la convicción de que el hecho no se configurará, no es
punible la complicidad2759.
2. Debe prestarse un aporte concreto a la realización del delito

La complicidad debe facilitar o hacer más expedita la ejecución del hecho, aun
cuando sin ésta el hecho hubiera podido realizarse2760. La aportación puede ser material
como sucedería, por ejemplo si la colaboración consiste en dinero o bien intelectual, como
si la colaboración consistiera en información relevante para los propósitos delictivos2761. La
aportación puede ser activa u omisiva, cuando el que omite se encuentra en posición de
garante2762, como sucedería en el caso del policía que obligado a actuar no lo hace o como
cuando el sirviente deja abierta la puerta, etc.2763.
3. Debe ser efectivamente aprovechada

La tentativa de complicidad es impune. La ayuda prestada debe ser empleada de
algún modo por el autor2764 2765. Por lo tanto, no existe complicidad punible, por ejemplo, si
2759
2760
2761
2762
2763
2764
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP chileno, DP, p. 430; Etcheberry, Derecho penal..., p. 96
Novoa, Curso de DP chileno, DP, p. 191; Cury, Derecho penal..., p. 628 y Hernández, “Comentario al
artículo 15 del CP”, p. 414.
2765
Garrido sostiene que basta con que el autor considere, esto es, tome en cuenta la colaboración del
cómplice empleándola realmente o, por lo menos, sirviéndole como un elemento que lo haya determinado a
635
A entrega un cuchillo a B, pero el autor usa otro medio para lesionar a la víctima C.
Además, este requisito debe traducirse en que la conducta del autor haya alcanzado al
menos el umbral de la tentativa2766.
Este requisito no precisa que el autor consienta en la colaboración que le presta el
cómplice o que esté enterado de ella. El cómplice colabora en un hecho ajeno por lo que no
es imprescindible que exista acuerdo de voluntades que sí es necesario en el caso de la
coautoría2767.
4. Debe realizarse por actos anteriores o simultáneos a la ejecución

Dicha exigencia emana del artículo 16 del Código Penal y es de toda lógica por
cuanto, consumado el delito ya no es posible colaborar ni participar en él, toda vez que
dichos actos son propios de una conducta posterior, que puede ser constitutiva de
encubrimiento2768. La cooperación anterior al hecho puede consistir en actos preparatorios,
con tal que el auxilio sea aprovechado por el autor y que éste efectúe actos ejecutivos2769.
b. Tratamiento legal de los cómplices

El artículo 51 del Código Penal, sanciona al cómplice con la pena inferior en un
grado a la del autor.
6.3. El encubrimiento
Los encubridores son los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación
en él, como autores, ni como cómplices, intervienen con posterioridad a su ejecución
realizando alguna de las conductas descritas en el artículo 17 del Código Penal.
Tal como lo señalamos en los apartados anteriores, el encubrimiento no es una
forma de participación criminal, toda vez que el encubridor desarrolla la conducta típica
con posterioridad a la ejecución del delito y, por ello en los Códigos Penales modernos, es
tratado como una figura independiente en la Parte Especial del Código Penal, entre los
delitos que afectan la correcta administración de justicia, bien penalmente tutelado diferente
del afectado por el delito que se encubre2770.
a. Requisitos comunes a las formas de encubrimiento
continuar o concretar el delito, de modo que sería cómplice quien facilitó una daga aun cuando el autor del
delito de homicidio utilizó una pistola, pues aunque no utilizó la daga, la consideró al ejecutar la conducta
delictiva (Garrido, Derecho penal..., p. 420).
2766
2767
2768
2769
2770
Etcheberry, Derecho penal..., T. II, p. 101; Novoa, Curso de Derecho penal..., T. II, p. 193; Politoff,
Matus y Ramírez, Lecciones de DP chileno, DP, p. 433 y Cury, Derecho penal..., p. 631.
636
Del texto del artículo 17 inciso primero del Código Penal es posible extraer los
siguientes requisitos comunes a las cuatro formas de encubrimiento:
Requisitos comunes a las formas de encubrimiento (art. 17 inc. 1 Cp.)
1. Intervención posterior a la ejecución del crimen o simple delito
2. La intervención del encubridor es subsidiaria
3. El hecho encubierto debe ser un crimen o un simple delito
4. El encubridor debe tener conocimiento de la perpetración del hecho delictivo

concretamente ejecutado o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo (excepto el N°
4).
5. El encubridor debe haber actuado de alguno de los modos especialmente previstos en

los números 1 a 4 del art. 17.
1. Intervención posterior a la ejecución del crimen o simple delito

Precisamente es esta la característica que excluye al encubrimiento de las formas de
participación criminal y lo instituye como un hecho punible autónomo2771. Sin embargo,
hay que considerar que para que opere el encubrimiento no es necesario que el hecho esté
consumado, por lo que también es posible encubrir un delito tentado o frustrado, toda vez
que conforme al texto del artículo 17, inciso primero del Código Penal, “pueden encubrirse
los actos llevados a cabo para ejecutarlo”.
Así, por ejemplo, existe encubrimiento real si A oculta el arma de fuego utilizada
por B, para disparar en contra de C con la finalidad de matarlo, pero no obstante lo anterior,
C quedó gravemente herido y se encuentra vivo gracias a la oportuna intervención médica.
En este ejemplo, si bien la conducta típica está completa, el resultado fatal exigido por el
delito de homicidio, no se ha producido y, por lo tanto, el delito está frustrado. Así las
cosas, B es autor de homicidio frustrado, conforme a lo prevenido en el artículo 391
número 22772 en relación con lo prevenido en el artículo 7 y 51 del Código Penal y A es
encubridor, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 número 2, en relación con lo
prevenido en los artículos 7 y 53 del Código Penal.
2. La intervención del encubridor es subsidiaria
2771
2772
Al respecto, hay que considerar que el 17 de septiembre de 2014, se publicó en el Diario Oficial de la
República de Chile, la Ley 20.779 que modificó el artículo 391 del CP, relativo al delito de homicidio. En el
caso del homicidio calificado eliminó el grado medio, quedando la pena en presidio mayor en su grado
máximo a perpetuo (de quince años y un día a presidio perpetuo) y en el caso del homicidio simple eliminó el
grado mínimo, quedando la pena en presidio mayor en su grado medio (de diez años y un día a quince años).
637
Conforme a la cláusula expresa de subsidiariedad contenida en el artículo 17 inciso
primero, el encubridor no debe haber intervenido en la ejecución del delito ni como autor
(ni como inductor) ni como cómplice. Por lo tanto, el encubrimiento sólo acarrea
responsabilidad penal a quien no ha tenido otra participación más importante. Quien ha
tenido participación como autor o como cómplice y luego efectúa actos posteriores de
encubrimiento, únicamente responderán por los primeros, más no por los segundos porque
el autoencubrimiento no es punible, de manera que nadie puede ser encubridor de sí
mismo2773. De esta manera, el legislador ha resuelto expresamente un posible concurso
aparente de leyes penales2774.
3. El hecho encubierto debe ser un crimen o un simple delito

El texto del artículo 17 del Código Penal, señala expresamente que: “Son
encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito”,
por lo que queda excluida la posibilidad de perseguir penalmente el encubrimiento de las
faltas. Coherente con lo dicho, los artículos 52, 53, 54 y 4982775 del Código Penal, no
establecen regla alguna sobre el tratamiento penal con que habría que castigar al encubridor
de una falta2776. Algo distinto ocurre con los delitos imprudentes, los cuales perfectamente
pueden ser encubiertos2777.
Así ocurriría si A esconde el auto de B, quien llega a su domicilio luego de haber
atropellado a C, mientras conducía a exceso de velocidad y haberse dado a la fuga. C
falleció a consecuencia del accidente. En tal caso, B sería autor del delito de homicidio
imprudente, conforme a lo prevenido en los artículos 391 número 2, en relación con lo
prevenido en los artículos 490 número 1 y 492 del Código Penal y autor de la figura
contempla da en el artículo 195 inciso tercero, introducido por la llamada Ley Emilia (Ley
20.770), que castiga el incumplimiento de la obligación de detener la marcha, prestar la
ayuda posible y dar cuenta a la autoridad de todo accidente, con una mayor penalidad
cuando, a raíz del accidente se producen lesiones señaladas en el número 1º del artículo 397
del Código Penal o la muerte de alguna persona. A en cambio será encubridor conforme a
lo prevenido en el artículo 17 número 2 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el
artículo 391 número 2, 490 número 1, 492 y 52 del Código Penal.
4. El encubridor debe tener conocimiento de la perpetración del hecho delictivo

concretamente ejecutado o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo
Este requisito de orden subjetivo, sólo es aplicable a las tres primeras formas de
encubrimiento contenidas en el artículo 17 del Código Penal, porque en la cuarta hipótesis,
el legislador se contenta con que el encubridor sepa que está protegiendo o auxiliando
malhechores2778. El conocimiento debe referirse a los crímenes o simples delitos
2773
2774
2775
Esta norma se limita a establecer el castigo correspondiente al cómplice de una falta, pero guarda silencio
respecto del encubridor.
2776
2777
2778
638
determinados cometidos, estén estos consumados, tentados o frustrados2779 y, en particular,
a la conducta típica, al menos en sus circunstancias más relevantes, bastando para ello con
el dolo eventual como forma de imputación subjetiva2780. No se requiere del conocimiento
de los detalles del pan ejecutivo, ni de las circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal, ni menos de aquellos carentes de relieve jurídico2781.
5. El encubridor debe haber actuado de alguno de los modos especialmente previstos

en los números 1 a 4 del artículo 17 del Código Penal
Dichos modos, constituyen las formas de encubrimiento contempladas en el artículo
17 del Código Penal, las cuales pasamos a explicar a continuación.
b. Formas de encubrimiento
Formas de encubrimiento:
1. Aprovechamiento real o de los efectos del delito (Art. 17 N°1)
2. Favorecimiento real (Art. 17 N°2)
3. Favorecimiento personal ocasional (Art. 17 N°3)
4. Favorecimiento personal habitual o de delincuentes (Art. 17 Nº 4)
1. Aprovechamiento real o de los efectos del delito

El artículo 17 número 1 del Código Penal, castiga como forma de encubrimiento, a
quienes con posterioridad al delito se aprovechan por sí mismo2782 o facilitan a los
delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
Comprende el aprovechamiento realizado por el encubridor y la facilitación de los medios,
para que los demás intervinientes aprovechen, siempre que la facilitación de medios sea
directa y de importancia, por lo que se excluyen los meros consejos o el apoyo moral o
2779
Novoa, Curso de Derecho penal..., T. II, pp. 194-195.
2780
2781
2782
En tal sentido, la SCS, de fecha 06 de diciembre de 2005, dictada em causa Rol N°: 6096-2005, afirma:
“Tampoco puede seguirse el criterio según el cual la mujer es encubridora del secuestro, porque el secuestro
en cuanto delito permanente no estaba consumado cuando ella subió al móvil, sino que seguía consumándose,
que es cosa distinta. Y de hecho no terminó de consumarse sino hasta que el ofendido recuperó su libertad.
Luego, la mujer participó directa e inmediatamente en la ejecución, sin importar que ésta se haya iniciado
antes de su intervención, como sí interesaría en un delito instantáneo, cuyo no es el caso.
Si es encubridora del robo, pues actúa después de consumado tal ilícito por el condenado, ya que éste
sí es un delito instantáneo. Pero su participación concreta no consiste en ocultar efectos del ilícito, sino en
aprovecharse por sí misma y en facilitar medios al co-procesado para que éste también se aprovechara, del
producto del delito”.
639
intelectual2783. Se pueden encubrir autores, instigadores y cómplices, pero no existe
encubrimiento de un encubridor2784.
Se entiende por aprovechar obtener una ganancia o utilidad económica o pecuniaria
de los efectos del crimen o simple delito, es decir, su objeto material (por ejemplo, el objeto
sustraído) y los anexos de éste2785. La opinión dominante en la actualidad rechaza la
llamada “receptación sustitutiva”, es decir, aquella que recae no en los efectos del delito,
sino en los objetos por los que han sido sustituidos los primeros2786.
En todo caso, hay que considerar que a Ley N° 19.413, de fecha 20 de septiembre de
1995, incorporó al Código Penal, bajo el epígrafe “De la receptación”, el artículo 456 bis-A,
aplicable a los supuestos de aprovechamiento de las cosas hurtadas o robadas2787. También hay que
tener presente, que en la actualidad existen figuras relacionadas con conductas propias de
encubrimiento, reguladas especialmente por la normativa asociada al delito de blanqueo de
capitales, tratadas en la Ley número 19.913, publicada el día 18 de diciembre de 2003, que
crea la unidad de análisis financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado
y blanqueo de activos.
2. Favorecimiento real
El artículo 17 número 2, castiga al que oculta o inutiliza el cuerpo, los efectos o
instrumentos del crimen o simple delito con el fin de impedir su descubrimiento. Por lo
tanto, en este caso, el encubridor persigue evitar que el hecho sea descubierto2788.
2783
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP, chileno, DP, p. 637.
2784
2785
2786
2787
El artículo 456 bis A, ha sufrido varias modificaciones a través de la Ley 20.253 de fecha 14 de marzo de
2008; de la Ley 20596 de fecha 04 de julio de dos mil doce y de la Ley 20.639. En la actualidad el texto
vigente es el siguiente: “El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder,
a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida
del artículo 470, número 1°, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun
cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de
cinco a cien unidades tributarias mensuales.
Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor de las
especies, así como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el autor.
Cuando el objeto de la receptación sean vehículos motorizados o cosas que forman parte de redes de
suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores
de aguas lluvia o telefonía, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de cinco a
veinte unidades tributarias mensuales. La sentencia condenatoria por delitos de este inciso dispondrá el
comiso de los instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o para transformar o
transportar los elementos sustraídos. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o transformados en
algún establecimiento de comercio con conocimiento del dueño o administrador, se podrá decretar, además, la
clausura definitiva de dicho establecimiento, oficiándose a la autoridad competente.
Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya
incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteración o reincidencia en
la receptación de los objetos señalados en el inciso precedente, se aplicará la pena privativa de libertad allí
establecida, aumentada en un grado.
Tratándose del delito de abigeato la multa establecida en el inciso primero será de setenta y cinco a
cien unidades tributarias mensuales y el juez podrá disponer la clausura definitiva del establecimiento.
2788
640
Por inutilizar, debe entenderse destruir o alterar la cosa para que no sirva al fin a
que estaba destinada o reconocida de manera que pierda su valor probatorio2789 y por
ocultar, esconder el cuerpo del delito u objeto material sobre la que recae la conducta y su
resultado2790 2791. Por efectos, deben entenderse las consecuencias del delito que puedan
conducir a su descubrimiento, y por instrumentos, los medios de ejecución del hecho
punible en sentido amplio2792.
No procede esta forma de favorecimiento una vez que ya se ha descubierto el delito,
sin perjuicio de que pueda ser aplicable el favorecimiento personal2793 2794 2795.
3. Favorecimiento personal ocasional
De acuerdo con lo establecido en el artículo 17 número 3 del Código Penal, constituye
encubrimiento el albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable. Por lo tanto, se trata de
una conducta típica encaminada a evitar que el delincuente sea descubierto y se utiliza el
término “ocasional”, para diferenciarlo de la hipótesis del artículo 17 número 42796. La
conducta típica constitutiva de esta clase puede cometerse por acción o por omisión, si el
encubridor está obligado jurídicamente a actuar. Por albergar debe entenderse dar
hospedaje, por ocultar, impedir la identificación del hechor y por proporcionar la fuga, dar
auxilio para que el hechor se aleje del lugar del delito con el objeto de eludir la acción de la
justicia2797. También aquí es posible un ocultamiento a través de informaciones falsas o
cualquier conducta tendiente a ocultar o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del
delito una vez que éste ya ha sido descubierto, hipótesis que ya no constituye favorecimiento
2789
Cury y Matus, “Comentario a los artículos 14 a 17”, en Politoff y Ortíz (Dir.), Texto y Comentario del
Código Penal chileno, pp. 252-253.
2790
2791
Si bien por regla general, la actividad consistirá en el ocultamiento o destrucción material de cosas, el
ocultamiento también puede realizarse mediante afirmaciones falsas, tales como asegura que la víctima del
homicidio se encuentra en otra ciudad o que no hay nada en un lugar que se acaba de revisar o que se fue
testigo de su suicidio en circunstancias que se trató de un homicidio (Hernández, “Comentario al artículo 15
del CP”, p. 420).
2792
2793
2794
Garrido considera discutible este criterio, pero no señala las razones para sostener aquello (Garrido,
2795
En tal sentido, la SCS, de fecha 27 de octubre de 2003, em causa Rol N°: 4395-2003, sostuvo que: “1)
Corresponde absolver a la encausada como encubridora de delito de homicidio, por el hecho de haber
escondido el cuchillo con que se perpetró el delito, pues para que se produzca la figura del encubrimiento, es
menester que concurran los siguientes requisitos: a) Conocimiento de la perpetración de un crimen o simple
delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo; b) No haber sido autor ni cómplice del mismo; c)
Intervenir con posterioridad a la ejecución de alguno de los modos que la ley señala, ellos son: 1.
Aprovecharse por sí mismo o facilitar a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del
crimen o simple delito; 2. Por favorecimiento. Este puede ser de dos clases: real y personal. El primero,
consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su
descubrimiento y el segundo, referido a albergar, ocultar o proporcionar la fuga al culpable. De esta manera,
el encubrimiento imputado, es la de favorecimiento real, por cuanto aquélla ha ocultado el medio utilizado
para la ejecución del delito materia de autos, sin embargo, esta forma de encubrimiento aparece integrada por
un requisito subjetivo especial, cual es, que la acción desplegada por el encubridor ha de tener por fin,
impedir el descubrimiento del delito, mas no del culpable, elemento que no concurre en la especie, pues el
acto de ocultamiento, tuvo por finalidad impedir que se encontrara y acusara al hechor, no al delito.
2796
2797
641
real y sólo puede tener por objeto la impunidad del delincuente y lo mismo rige si se destruye,
inutiliza o interfiere en la posible prueba, también de carácter no material, por ejemplo,
ejerciendo influencia sobre potenciales testigos, etc.2798 2799.
4. Favorecimiento personal habitual o de delincuentes

El artículo 17 número 4, contempla como hipótesis de encubrimiento, el acoger,
receptar o proteger habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento
de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitarles los medios de
reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrarles auxilios o noticias para que se guarden,
precavan o salven. Se caracteriza porque se encuentra regulado con mayor autonomía respecto
del delito encubierto, ya que no requiere que el encubridor tenga conocimiento de los delitos
perpetrados, sino sólo de la condición de malhechores y, en cuanto a la pena se sanciona
con una pena independiente de la que corresponde al autor, consistente en la de presidio
menor en cualquiera de sus grados, conforme a lo prevenido en el artículo 52, inciso 3º del
Código Penal, en tanto que las demás hipótesis de encubrimiento, se sancionan con la pena
inferior en dos grados a la del autor, según lo dispuesto en el artículo 52 del Código
Penal2800. También, el tipo de encubrimiento en comento, se caracteriza por requerir la
habitualidad en la realización de la conducta típica, por lo que al menos deberá ser
realizada en dos o más ocasiones para ser castigada2801.
2798
2799
Así, la jurisprudencia ha señalado respecto de esta forma de encubrimiento, en SCS, de fecha 13 de
septiembre de 2001, em causa Rol N°: 1082-2001, que: “1) No habiendo tenido participación ni como autores
ni como cómplices con conocimiento de la perpetración del crimen, intervinieron con posterioridad a la
ejecución de los actos homicidas ayudando a arrastrar el cuerpo del occiso hasta una vía pública, con el
manifiesto propósito, según lo comprueban sus primeras indagatorias, de atribuir la responsabilidad de la
muerte a terceros, mediante el subterfugio de crear las apariencias de que había sido atropellado por algún
vehículo. La conducta descrita en el razonamiento anterior satisface las exigencias del artículo 17 N° 3 del
CP, ya que la maniobra expuesta tenía por objeto esconder la identidad del verdadero culpable, lo cual, dados
los términos amplios en que está concebida actualmente la disposición, es una de las múltiples formas
imaginables en que se puede "ocultar al culpable”.
2800
Cury, Derecho penal..., pp. 637-638; Hernández, “Comentario al artículo 15 del CP”, p. 421.
2801
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP, chileno, DP, pp. 440-441.
642
CAPÍTULO XVIII
TEMA 4
“Principios de la participación criminal”
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Caso de introducción. — a. Solución jurisprudencial. — 3. Introducción.

— 4. El principio de convergencia. — 5. El principio de accesoriedad. — 6. El principio de exterioridad. —
7. El principio de comunicabilidad (incomunicabilidad). — a. Teoría de la comunicabilidad absoluta o
extrema. — b. Teoría de la incomunicabilidad absoluta o extrema. — c. Teoría de la comunicabilidad
limitada. — 8. Cuadro resumen de los principios de la participación penal. —
1. Objetivos
• Precisar cuáles son los principios que rigen la participación criminal
• Determinar en qué consisten los principios de la participación criminal
• Identificar cuáles son las consecuencias que producen estos principios en materia de
autoría y participación
• Conocer cuáles son las tendencias nacionales y extranjeras que intentan solucionar los
problemas dogmáticos y prácticos a que da lugar la discusión sobre la aplicación de
estos principios
SCS de 2 de mayo de 2011 (N° LegalPublishing: 48668) Contra María del Pilar Pérez
López y José Mario Ruz Rodríguez
“La imputada contrató a su coimputado para que entrara a robar a una casa y
matara a los miembros de la familia, informándole de los movimientos habituales en el
lugar, entre los que se contaban la asistencia diaria de la víctima, quien no era miembro
de la familia pero pasaba a buscar a su novia. Aprovechando la llegada de la víctima, el
sicario logra entrar a la casa y tras un forcejeo le da muerte (dolosamente) a la víctima,
para luego salir huyendo”.
a. Solución jurisprudencial
La Corte razonó que aunque la muerte de la víctima no formaba parte del encargo
preciso que había hecho la inductora, dicha muerte estaba cubierta al menos por su dolo
eventual, atendida la regularidad de la presencia de la víctima en el lugar, de lo que ella
misma había informado al sicario (considerandos 26° y 27°). De este modo la Corte no
643
necesitó hacerse cargo de los efectos para la inductora de un posible error in persona del
sicario, sobre el que, en todo caso, no se abundó2802.
3. Introducción
Como señalamos el partícipe se caracteriza porque interviene dolosamente en un
hecho ajeno, por lo que no cuenta con el dominio del hecho. El inductor se limita a crear en
otro la voluntad delictiva, el cómplice realiza comportamientos colaborativos anteriores o
coetáneos a la realización de la conducta típica, en tanto que el encubridor colabora con
posterioridad a la realización de la conducta típica y, por lo tanto, no es propiamente un
partícipe, por lo que es normal que en los ordenamientos modernos su conducta sea
castigada centímetro un tipo específico en la Parte Especial del Código Penal en contra de
la administración de justicia, toda vez que el encubridor persigue evitar que el hecho o el
delincuente no sean descubiertos. Por lo tanto, la participación es accesoria o subsidiaria a
la autoría, de manera que sólo puede ser partícipe quien no es autor. Principalmente a partir
del carácter accesorio de la participación en relación a la autoría, se han formulado los
principios que pasaremos a explicar a continuación.
4. El principio de convergencia
Afirma que para que exista participación criminal, la voluntad de los partícipes debe
coincidir con la de los autores, por lo que el partícipe debe saber o conocer que está
contribuyendo en el hecho del autor2803. Los distintos intervinientes en la ejecución de la
conducta típica deben orientarse a la realización del hecho típico, por lo que debe existir un
concierto de voluntades o dolo común2804 2805 2806, bastando para ello con la concurrencia de
un dolo eventual2807. El acuerdo de voluntades puede ser expreso o tácito, explícito o
implícito, siempre que se derive de actos concluyentes, como sucedería por ejemplo, si A le
cuanta a B que desea matar a C y, sin decir nada, antes que de que A se retire a cumplir su
cometido B le entrega un cuchillo carnicero (complicidad) o si A le ofrece a B un vehículo
para que se dirija a vender las especies que B dijo haber robado desde el domicilio de C
(encubrimiento) o, por último, Si luego de que A le cuenta a B lo malo que ha sido su
pareja C al engañarla con la bella D y luego de decirle que no sabe cómo vengarse de C, B
pone una arma de alto impacto sobre la mesa y se retira del lugar sin decir una palabra
(inducción). La participación admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, es decir,
la aceptación de llevar a cabo la conducta típica a pesar de conocer el considerable riesgo
de que se produzca el delito.
2802
Hernández, “Comentario al artículo 14 del CP”, en Couso y Hernández (Dir.), Código Penal Comentado,
pp. 370-371.
2803
Hernández, “Comentario al artículo 14 del CP”, p.369.
2804
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., p. 422; Cury, Derecho penal..., p. 639.
2805
Para Novoa no se requiere un acuerdo de voluntades, sino sólo el conocimiento de que la propia actuación
importa una colaboración en tal hecho, que será realizado conjuntamente con otro u otros, (Novoa, DP, T. II,
pp. l74 y ss). Por su parte, Garrido sostiene los instigadores y el cómplice actúan con su propio dolo, por lo
que no hay convergencia con los autores. Sólo habría convergencia entre los coautores (Garrido, Derecho
penal..., p. 428)
2806
Balmaceda, siguiendo a Garrido Montt, sostiene que este principio es aplicable a los coautores, pero niega
que permita basar en fundamentos sólidos las diferencias entre coautoría y autoría complementaria o entre
autoría y complicidad (Balmaceda, Manual de Derecho penal..., p. 290).
2807
644
La aceptación de este principio trae como consecuencia que: a. La ausencia de
concierto entre los partícipes origina responsabilidades individuales2808; b. Además, se
excluye la participación en los delitos imprudentes2809, en los cuales rige el concepto
unitario de autor y, por lo tanto, a lo más pueden concurrir en un mismo hecho varias
infracciones al deber de cuidado paralelas como sucedería si A, B, C y D son un equipo
médico que en una operación tienen claramente divididas su funciones en atención a la
especialidad que dominan, pero el día de la operación ninguno está a la altura de las
circunstancias, lo que desencadena una serie de infracciones a la lex artis, en cada uno de
ellos y, por lo tanto, cada uno de ellos responderá por su propia infracción a la norma de
cuidado; c. No existe participación imprudente en un hecho doloso de un tercero2810; d. La
colaboración del partícipe debe ser aceptada por el autor; la falta de aceptación de la
cooperación origina una tentativa de complicidad impune en nuestro sistema penal 2811; e.
Por último, el exceso de dolo o su desviación en uno de los partícipes no agrava a los
demás2812, de manera que cada cual responde hasta donde alcanza su dolo en el hecho
realizado y lo mismo rige para los coautores2813. Así, por ejemplo, si A induce al sicario B a
matar a C a cambio de dinero, A responde por el delito planificado, en nuestro ejemplo la
muerte de C, pero no por los hechos delictivos que B comete por su cuenta fuera del plan
delictivo trazado con A, como sería, por ejemplo, dar muerte no sólo a C sino que también
a todas las personas que se encontraban en el lugar, habiendo incluso violado a una de ellas
antes de darle muerte. En el ejemplo propuesto, la desviación será de carácter cualitativo,
toda vez que uno de los intervinientes se extralimitó cometiendo un delito distinto del
abarcado por la voluntad conjunta2814. Sin embargo, la mentada desviación también puede
ser cuantitativa, como sucedería por ejemplo, si A y B se conciertan para golpear a C, pero
en la ejecución del plan B, se sale de contexto, saca de entre sus ropas un cuchillo, del cual
A no tenía ningún conocimiento, y procede a enterrarlo en el pulmón de C, quien resulta
con una lesión mucho más grave que la prevista en el plan2815.
5. El principio de accesoriedad
Postula que la punibilidad de los partícipes es accesoria de la conducta típica
desplegada por el autor, la que debe cumplir con determinados elementos del delito, para
que el comportamiento de los partícipes pueda ser castigado2816. Según la doctrina
mayoritaria, rige el principio de accesoriedad media, acorde con el cual, para que un
participe pueda ser castigado, el autor debe haber realizado al menos una conducta, típica y
2808
2809
2810
2811
2812
2813
Hernández, “Comentario al artículo 14 del CP”, p.369.
2814
2815
En tal sentido, la SCS de 6 de septiembre de 1945, RCP T. IX, 49: en un caso en donde un sujeto recibió
el encargo pagado de darle unas bofetadas a la víctima, pero al cumplir el encargo hizo uso de un arma
cortante y le cercenó la oreja; la Corte entendió correctamente que quien hizo el encargo no podía ser
considerado inductor de la mutilación, aunque arribó al resultado desconcertante de considerarlo cómplice de
la misma (Sentencia citada en Hernández, “Comentario al artículo 14 del CP”, p.369).
2816
645
antijurídica2817. Sin embargo, hay otras posturas. Así para el principio de accesoriedad
mínima, basta con que el autor realice una conducta típica, esto es, que el hecho calce con
el tipo2818 2819. En cambio para el principio de accesoriedad máxima que defiende la teoría
del injusto culpable, el autor debe realizar una conducta, típica, antijurídica y culpable, para
compartir responsabilidad penal al partícipe. Por último, para la teoría de la
hiperaccesoriedad, el autor debe llevar a cabo una conducta, típica, antijurídica, culpable y
punible para convidar responsabilidad penal al partícipe, por lo tanto, además de la
conducta, típica, antijurídica y culpable, deben concurrir las condiciones objetivas de
punibilidad o la excusas legales absolutorias en su caso2820.
Apoyan la accesoriedad media, el texto de los artículos 15 y 16, los cuales se
refieren a la participación en un hecho, y no en un delito, y lo dispuesto en los artículos 72
y 456 bis N° 5° todos del Código Penal, que agrava la pena de quienes ejecutan el hecho
junto con inimputables, reconocimiento expreso de la participación punible en hechos
principales inculpables2821. En cambio, la referencia del artículo 17 al encubrimiento de un
crimen o simple delito tiene por finalidad afirmar que no es punible el encubrimiento de
faltas2822.
6. El principio de exterioridad
Sostiene que la conducta de los partícipes sólo es punible si el autor ha dado
principio de ejecución al hecho típico y antijurídico en que se participa, esto es, si ha
incurrido cuando menos en una tentativa2823. La ley sanciona en el artículo 50 la
participación en la tentativa, pero no es punible la tentativa de participación, la cual sólo
excepcionalmente puede tener lugar, como supuestos de inducción fracasada, en los casos
de proposición para delinquir, conforme a lo señalado en el artículo 8, inciso tercero, o
como conspiración, según lo prevenido en el artículo 8, inciso 4°, en los casos en que sólo
existe concierto para delinquir, pero no se ha dado comienzo a la ejecución del delito2824.
7. El principio de comunicabilidad (incomunicabilidad)

Consiste en determinar si junto a un autor intraneus, pueden ser partícipes punibles
en un delito especial aquellos intervinientes que carecen de la calidad personal exigida por
el tipo2825, es decir un extraneus. En otros términos, dicho principio tiende a precisar si los
elementos o calidades personales que determinan la incriminación de una conducta o su
calificación jurídica, pueden comunicarse a los partícipes en quienes no concurren, en cuyo
caso hablaremos de comunicabilidad o si el extraneus debe quedar impune o bien ser
2817
y limitada en la de Politoff (2000:382) Garrido II, 329, utilizamos
2818
Es lo menos que se puede exigir conforme al principio de legalidad.
2819
2820
Garrido, Derecho penal..., T. II, pp. 429-430.
2821
2822
Etcheberry sostiene que se trata de un caso de accesoriedad máxima, por razones de texto legal.
(Etcheberry, Derecho penal..., T. II, p. 81).
2823
2824
2825
646
sancionado conforme a un título distinto, caso en el cual hablamos de
incomunicabilidad2826.
Conforme a lo prevenido en el artículo 64 del Código Penal: “Las circunstancias
atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus
relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o
agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes
concurran. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados
para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para
el delito”. Por lo tanto, en principio, no se discute la incomunicabilidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes en estricto sentido, pero sí el régimen de las
circunstancias comprendidas en las descripciones típicas de la Parte Especial. La aceptación
y alcance de este principio son discutidos2827.
Más discutible resulta determinar si pueden ser partícipes punibles en un delito
especial aquellos que carecen de la calidad personal exigida por el tipo. Al respecto
subsisten en la doctrina y en la jurisprudencia tres teorías:
a. Teoría de la comunicabilidad absoluta o extrema

Sostiene un respeto total por el principio de unidad o indivisibilidad del título de
imputación, conforme al cual, los partícipes debe responder por el mismo título de castigo
que el autor de la conducta típica, con tal que hayan sido conocidas por los partícipes 2828.
De esta forma, los elementos del tipo de carácter personal del intraneus, deben comunicarse
al partícipe extraneus. Se argumenta que la regla del artículo 64 del Código Penal sólo es
aplicable a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, por lo que no hay
inconveniente en adoptar una solución distinta cuando se trata de elementos del tipo,
materia que no está expresamente regulada. Se entiende que conforme al principio de
accesoriedad, la punibilidad del partícipe debe definirse en relación con el hecho típico y
antijurídico al que se subordina2829.
b. Teoría de la incomunicabilidad absoluta o extrema

Sostiene que en tanto no exista norma expresa al respecto, las calidades personales
nunca pueden comunicarse al extraneus, de modo que éste sólo puede responder por el
delito común que le sea aplicable, si lo hay, debiendo quedar impune en caso contrario, que
es precisamente lo que pasa con los delitos especiales2830. Plantea que si el Código Penal
establece la imposibilidad de comunicar una circunstancia modificatoria, cuyo efecto sólo
2826
Rodríguez y Ossandón, Delitos contra la función pública, p. 127; Cury, “Comentario a los artículos 14 a
17 del CP”, en Politoff y Ortíz (Coord.), en Texto y comentario del Código Penal chileno, p. 234.
2827
Cury, “Comentario a los artículos 14 a 17 del CP”, p. 234.
2828
En este sentido, se pronunciaba Novoa, pero hacía excepción en el delito de parricidio (Novoa, Curso de
DP, T. II, pp. 210 y ss.).
2829
Rodríguez y Ossandón, Delitos contra la función pública, p. 128.
2830
Rodríguez y Ossandón, Delitos contra la función pública, p. 128; Van Weezel, Los delitos tributarios,
Editorial jurídica de Chile, 2007, pp. 115 y ss.; por mucho tiempo la sostuvo Cury adoptó esta teoría, pero la
abandonó en la última edición de su libro (Cury, Derecho penal..., pp. 646-647).
647
incide en el quantum de la pena, con mayor razón no puede comunicarse un elemento del
tipo, cuyo efecto se proyecta sobre la existencia misma de la pena. Por lo tanto, cada
interviniente debe ser castigado según la naturaleza del injusto en que ha incurrido, el que
no puede materializar circunstancias personales que no se presentan en el sujeto2831. Esta
teoría ha adquirido fuerza desde que empezó a imponerse la tesis de que por “atenuantes” o
“agravantes” no debían entenderse sólo aquéllas designadas explícitamente con ese carácter
(fundamentalmente en los artículos 11 a 13 Código Penal), sino también los elementos del
tipo que tuvieran el efecto de aumentar o disminuir la pena2832.
c. Teoría de la comunicabilidad limitada

La doctrina mayoritaria propone distinguir entre delitos especiales propios e
impropios2833. En los delitos especiales propios, es decir, aquellos en los cuales la calidad
especial exigida por el tipo fundamenta el injusto, de manera de que de no concurrir no
existe delito alguno2834, regiría el principio de comunicabilidad, de manera que el
extraneus, respondería por el delito especial, aun cuando no cumple con la característica
especial exigida por el tipo penal. Ello parece fundarse en el argumento de Beling, en el
sentido de que la ausencia de un delito común de base impide aplicar la regla del artículo
64 del Código Penal y fundamenta la decisión de comunicar al extraneus la calidad especial
exigida por el tipo al intraneus. Por su parte, Politoff, Matus y Ramírez, afirman que en los
delitos especiales propios, existe una prohibición erga omnes de contribuir a que el
especialmente obligado infrinja su deber2835. Sin embargo esta teoría pareciera fundarse
más bien en razones político criminales en el sentido de evitar dejar sin sanción al
extraneus2836. En los delitos especiales impropios, es decir, aquellos en los cuales la calidad
especial exigida en el tipo penal, sólo sirve para calificar o privilegiar una figura penal
existente, de manera que de no concurrir subsiste un tipo base2837, regiría el principio de
incomunicabilidad, es decir únicamente el intraneus respondería por el delito especial, en
tanto que el extraneus sólo respondería por el delito común respectivo 2838, por lo que tendrá
plena aplicación lo dispuesto en el artículo 64 del Código Penal.
Sin perjuicio de lo dicho, no hay que olvidar que en los delitos especiales autor es
quien infringe un deber, por lo que pese a que sea el Extraneus quien tenga el dominio del
hecho, el autor es quien infringe su deber especial, en tanto que el extraneus sólo puede ser
castigado a título de partícipe. Esta discusión, que analizamos en los capítulos anteriores, se
refiere, por lo tanto, a la determinación de la autoría según la clase de delito de que se trate,
es decir, si el delito es de dominio, de infracción de deber o de propia mano. En cambio, la
discusión que en este capítulo analizamos, se refiere a cuál debe ser el título de castigo que
debemos aplicar cuando en el hecho concurren sujetos intraneus y extraneus.
2831
Rodríguez y Ossandón, Delitos contra la función pública, p. 128.
2832
Hernández, “Comentario al artículo 14 del CP”, pp. 378.
2833
Etcheberry, Derecho penal..., T. II, p. 81 y ss.
2834
El ejemplo más característico es el delito de prevaricación judicial, contemplado en el artículo 223 N° 1
del CP.
2835
2836
2837
Un ejemplo clásico de delitos de esta especie es el de malversación por apropiación, previsto en el artículo
233 del CP.
2838
Hernández, “Comentario al artículo 14 del CP”, pp. 374.
648
Rodríguez y Ossandón critican esta solución desde un punto de vista valorativo,
porque implica imponer en los delitos especiales propios, al extraneus, la misma pena que
al intraneus, a pesar de que en el primero no concurren las circunstancias personales que
fundamentan el ilícito en cuestión y que en su caso no existe una infracción a un deber
específico del autor. Además el resultado es insatisfactorio porque se atenúa la pena del
extraneus cuando la calidad especial sólo modifica la gravedad del hecho, mientras que se
aplica el rigor de la pena asignada al delito especial, cuando la calidad exigida por el tipo
fundamenta el injusto2839.
Para solucionar estas injusticias tanto en Alemania como en España el legislador
incorpora una atenuación especial obligatoria para otorgar un tratamiento penal más
benévolo al partícipe extraneus, aplicable en los delitos especiales propios.
Si el autor es un extraneus y el partícipe es un intraneus, la tendencia es castigar al
primero por el delito común realmente ejecutado (por ejemplo, homicidio) y a quien reúne
la calidad especial, se le sanciona en virtud del delito especial impropio que recoge el
mayor desvalor que dicha calidad representa (por ejemplo, parricidio), primando la
naturaleza de la conducta individual en la determinación del título de castigo. Frente a esta
postura, se plantea que a ambos debe aplicarse el tipo penal que realmente se ha cometido.
Así en el caso propuesto, si el autor es un extraneus y el partícipe, por ejemplo inductor es
un intraneus, habría que castigarlos a ambos a título de homicidio simple, porque fue ese el
delito cometido y no puede castigarse al partícipe intraneus por un delito que no se ha
cometido, sin infringir el principio de accesoriedad2840.
8. Cuadro resumen de los principios de la participación penal

Principio de comunicabilidad a. Teoría de la comunicabilidad absoluta
b. Teoría de la incomunicabilidad absoluta
c. Teoría de la comunicabilidad limitada
Principio de accesoriedad a. Teoría de la accesoriedad mínima
b. Teoría de la accesoriedad media
c. Teoría de la accesoriedad máxima
d. Teoría de la hiperaccesoriedad
Principio de convergencia
Principio de exterioridad
2839
Rodríguez y Ossandón, Delitos contra la función pública, pp. 129-130.
2840
Rodríguez y Ossandón citan un voto de minoría de Künsemüller, pronunciado en una sentencia dictada
como abogado integrante de la CA de San Miguel, con fecha 31 de enero de 1990 (GJ N° 117, p. 68).
649
CAPÍTULO XIX
ANTIJURIDICIDAD
Sumario: 1. Objetivos.—2. Concepto de antijuridicidad penal.—3. Relación entre antijuridicidad y

tipicidad.—a. La tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad.—a.1 Causalismo.—a.2 Neokantismo.—
a.3 Teoría de los elementos negativos del tipo.—a.4 Finalismo.—4. Antijuridicidad e injusto.—5.
Antijuridicidad formal y material.—a. Importancia de la antijuridicidad material. —6. Sistematización de las
causas de justificación.—a. Teorías monistas.—b. Teorías pluralistas.—7. Elementos subjetivos de las causas
de justificación.—a. Concepción objetiva.—b. Concepción subjetiva (finalista).—c. Concepción objetiva-
subjetiva.—d. Elementos subjetivos en el Código Penal chileno.—8. Teoría del Error en las causales de
justificación. —a. Error sobre los presupuestos fácticos de las causales de justificación.—a.1. Teoría estricta
o extrema de la culpabilidad.—a.2. Teoría moderada o limitada de la culpabilidad.—a.3. Teoría de los
elementos negativos del tipo.—a.4. Teoría moderna de Mir Puig.-
1. Objetivos
a. Conocer el significado de la antijuridicidad como presupuesto de la teoría del delito
b. Distinguir entre antijuridicidad formal y material
c. Precisar cuáles son los fundamentos de la antijuridicidad y las causas de justificación
e. Identificar cuáles son las causas de justificación
f. Distinguir entre antijuridicidad e injusto
g. conocer la explicación de las distintas teorías acerca del error sobre los presupuestos
fácticos de una causal de justificación.
h. Conocer la importancia de la antijuridicidad material
2. Concepto de antijuridicidad penal

No existe un concepto único de antijuridicidad penal. Hay autores finalistas como
Welzel que la definen como la contradicción de la realización del tipo de una norma
prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto2841, sin embargo, la antijuridicidad
en materia penal supone otros aspectos. En definitiva, para que la antijuridicidad penal se
configure, es necesario que infrinja, sin causa justificada, la prohibición de hacer o de
omitir expresada por la norma y que lesione y ponga en peligro el bien jurídico que con
ella se intenta proteger.
3. Relación entre antijuridicidad y tipicidad
a. La tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad
a.1 Causalismo
2841
Welzel, DP Alemán, DP, Editorial Jurídica de Chile, 11a Edición, 1976, p. 77
650
Cuando Beling expuso su concepción sobre el tipo, afirmó que éste no encerraba
ningún juicio de valor. Es decir, de acuerdo con su punto de vista la verificación de que un
hecho realiza la descripción contenida en un tipo no nos dice nada sobre su antijuridicidad,
y, al parecer, tampoco sobre el carácter prohibido de la conducta2842. El tipo es el objeto de
la valoración que se produce luego en la antijuridicidad entendida como un juicio objetivo
de reprobación del ordenamiento jurídico en general sobre el comportamiento exterior2843.
Con esto, Beling intentaba asegurar la independencia de la tipicidad respecto de la
antijuridicidad -y también de la culpabilidad- para consagrarla como elemento autónomo y
claramente diferenciado en la estructura del delito2844.
En este sentido, se desprende ya de la teoría causalista, que la tipicidad no implica la
antijuridicidad de la acción2845, pero aun no podemos hablar de una conexión indiciaria.
a.2 Neokantismo
Posterior a la escuela causalista de Beling, la escuela neokantiana, al introducir la
idea de valor en la teoría del delito, llevó a autores como Sauer y Mezger a sustituir la
concepción valorativamente neutra del tipo de Beling, por su entendimiento como juicio
provisional de desvalor2846.
Si bien la escuela neokantiana introduce en el tipo elementos subjetivos, Mayer
sigue partiendo en principio del carácter no valorativo del tipo, asegurado en que el tipo
contiene elementos descriptivos susceptibles de percibirse sensorialmente. De todas formas,
según él, la realización del tipo ciertamente es un indicio de la antijuridicidad, guardando
una relación como la existente entre el humo y el fuego; el humo no es el fuego ni contiene
fuego, pero permite extraer la conclusión de que hay fuego salvo “prueba en contrario”.
Según Mayer, el tipo es sólo ratio cognoscendi, o sea un indicio denotador de la
antijuridicidad, pero no es componente de la misma2847.
a.3 Teoría de los elementos negativos del tipo
Esta teoría busca responder a la pregunta de por qué hay elementos del injusto que
se valoran en el tipo y hay otra categoría reservada a la antijuridicidad 2848. Dado que los
elementos del injusto en el tipo y los elementos de la antijuridicidad cumplían la misma
función, Merkel construye la teoría de los elementos negativos del tipo, señalando que
causas de justificación se han sacado de los tipos de la Parte especial y se les han
antepuesto sólo por razones de técnica legislativa (para no repetirlas en cada tipo penal)
2842
Cury, Derecho penal..., Ediciones UC, 10a ed., 2001, p. 284
2843
2844
2845
Mir Puig, Derecho penal..., Editorial Reppertor, 7a Edición, 2005, p. 161
2846
Mir Puig, Derecho penal..., p.161
2847
Roxin, Derecho penal..., Editorial Civitas, Tomo I, 1997, p. 281
2848
Roxin, Derecho penal..., p.283
651
pero materialmente ello no cambia el hecho de que hay que incluirlas en los tipos concretos
según su sentido2849.
De este modo, los presupuestos de las causas de justificación son entendidos aquí
como elementos negativos del tipo. Aquéllas son incluidas en el tipo por el hecho de que
sólo su ausencia posibilita el juicio definitivo sobre la antijuridicidad del hecho. De este
modo, los elementos del tipo y los presupuestos de las causas de justificación son reunidos
en un tipo global y vienen a situarse sistemáticamente en el mismo nivel2850. La tipicidad de
la acción no es en manera alguna mera ratio cognoscendi, sino auténtica ratio essendi de la
antijuridicidad; convierte a la acción en acción antijurídica, aunque es cierto que no por sí
sola, sino sólo en unión con la falta de causas concretas de exclusión del injusto2851.
a.4 Finalismo
El finalismo ha regresado a un concepto de tipo próximo al ideado por Beling: el
tipo como mero indicio (ratio cognoscendi) de la antijuridicidad, que no sólo puede
desvirtuarse por la concurrencia de causas de justificación, sino que tiene un significado
independiente de la antijuridicidad. De ahí que vuelva a preferir la separación de la
tipicidad y la antijuridicidad en la definición del delito2852.
A diferencia de Beling, no sólo se concibe el tipo como portador de elementos
subjetivos, sino como dotado de un significado valorativo. Tal significado es, para Welzel
el servir de selección de los hechos relevantes para el Derecho penal, relevancia que
procederá, según su opinión de infringir las normas prohibitivas de la lesión de los bienes
jurídicos2853.
Finalmente, aun que no sea antijurídico, el hecho seguirá siendo típicamente
relevante porque es “antinormativo”2854.
La teoría finalista es la más seguida actualmente.
4. Antijuridicidad e injusto
Hay doctrina que tiene a utilizar las expresiones “antijuridicidad” e “injusto” de
manera análoga, sin embargo es preciso delimitar y diferenciar ambos conceptos.
Por un lado, la antijuridicidad designa una propiedad de la acción típica, que es la
contradicción con las normas prohibitivas y mandatos del Derecho penal2855. Sin embargo,
la antijuridicidad no se remite únicamente al Derecho penal, sino que es una sola para todo
el ordenamiento. De esta forma, Welzel la entiende como una mera contradicción entre el
2849
2850
Jescheck, Tratado de Derecho penal..., Editorial Comares, 2002, p.266
2851
2852
2853
Mir Puig, Derecho penal..., op.cit., p. 162
2854
Mir Puig, Derecho penal..., op.cit., p. 163
2855
652
tipo y los mandatos del Derecho2856-2857. Para estos efectos entenderemos a la
antijuridicidad (al menos formalmente) como la valoración o propiedad de un tipo penal.
Por otro lado, el injusto es la configuración del binomio entre tipo y antijuridicidad,
es decir, el objeto valorado con su predicado de valor expresado como acción típica y
antijurídica. El injusto penal, dado que presupone un tipo penal, es siempre materia
específicamente jurídicopenal, como podría serlo específicamente en otras ramas del
ordenamiento2858.
Propiedad de
la acción
típica
CONDUCT TÍPICA ANTIJURÍ CULPABLE

A DICA
Injusto
5. Antijuridicidad formal y material

La antijuridicidad no se limita solamente a la contravención normativa. En el
Derecho penal al menos, existen dos clases de antijuridicidad que importan al momento de
analizar esta etapa en la teoría del delito, a saber, la formal y la material.
Una acción es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una
prohibición o mandato legal2859.
Por otro lado, es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma
una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir
suficientemente con medios extrapenales2860.
La distinción proviene de Von Liszt, quien habla de ilegalidad formal y material,
definiendo ambas en los mismos términos que aquí se expresan2861. También señala uno de
los elementos que fundamentan la exclusión de la antijuridicidad, a saber, la ponderación
de bienes.
En estricto rigor, es la antijuridicidad material, entendida como la lesión o puesta en
riesgo al bien jurídico que produce un daño social, la que permite entender que si el
ordenamiento protege bienes jurídicos relevantes a través de sus normas, dicha protección
2856
Welzel, DP Alemán, DP, p. 77
2857
Entiéndase lo relativo a “Derecho” como el mandato respecto de normas que no necesariamente son
penales, extrayéndose de esa amplia configuración injustos de cualquier tipo (civiles, administrativos, etc). En
este sentido lo ha entendido Roxin, Derecho penal..., p. 558, cuya afirmación es extraída de Welzel, DP
Alemán, DP, p. 77
2858
2859
2860
2861
Von Liszt, Tratado de DP, Instituto Editorial Reus, 20a Edición, p.336
653
puede ser construida sacrificando un bien con una menor valoración concreta en aras de
impedir una dañosidad mayor.
En términos de Liszt, el fin de la convivencia humana requiere que ante la pugna de
bienes, se sacrifique el interés menos valioso si sólo a ese precio se puede preservar el
interés más valioso. De ahí se sigue que: la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
sólo es materialmente antijurídica cuando es contraria a los fines del ordenamiento
jurídico regulador de la convivencia2862
a. Importancia de la antijuridicidad material

Se destaca la importancia de la antijuridicidad material por tres aspectos: permite
realizar graduaciones del injusto y aprovecharlas dogmáticamente; proporciona medios
auxiliares de interpretación para la teoría del tipo y del error y para solucionar otros
problemas dogmáticos; hace posible formular los principios en los que se basan las causas
de exclusión del injusto y determinar su alcance
Primero, la antijuridicidad formal no permite aumentos ni distinciones cualitativas.
Por ejemplo, el robo de una manzana es formalmente igual de antijurídico que el robo de
100 kilos de manzanas de exportación, sin embargo, la dañosidad social de una u otra es
cualitativamente distinta. Además, para las ponderaciones de intereses, que se plantean para
la comprobación de la antijuridicidad también desempeñan un papel considerable la clase y
medida de los daños materiales que amenazan producirse. En este sentido, la antijuridicidad
material permite graduar el injusto según la gravedad2863.
Si bien no parece haber dudas sobre la importancia, ésta tesis no está exenta de
críticas por quienes consideran que darle este nivel de relevancia a la antijuridicidad
material significaría otorgarle un poder a la judicatura que podría resultar en
interpretaciones amplias o arbitrarias. Liszt señala en este sentido que la antijuridicidad
formal es una categoría de derecho positivo y que la antijuridicidad material se remite
únicamente a aspectos político-criminales2864, sin embargo, esta crítica en la legislación
chilena tiene su contrapartida en la legislación, ya que el propio Código Penal reconoce la
posibilidad de hacer ponderaciones en virtud de la dañosidad del acto2865.
Por otro lado, la antijuridicidad material resulta útil para la interpretación del tipo
sobre todo en los casos en que una conducta se podría subsumir en el tenor literal de un
precepto legal, pero materialmente, o sea según el contenido de su significado social, no
concuerda con el tipo de delito2866.
En la teoría del error, la vencibilidad o invencibilidad del error de prohibición
dependen esencialmente de si, y hasta qué punto, el sujeto ha comprendido el injusto
material de su conducta2867.
2862
Von Liszt, Tratado de DP, pp. 336-337
2863
2864
2865
Artículo 69 del CP chileno
2866
2867
654
Finalmente, respecto de la sistematización de las causales de justificación y para la
configuración de su contenido, serán los criterios de la antijuridicidad material los que
establecerán los marcos de su concurrencia2868.
6. Sistematización de las causas de justificación
a. Teorías monistas
Las teorías monistas intentan reconducir las causales de justificación a una idea
rectora omnicomprensiva2869. En otras palabras, el fundamento es único para todas las
causales de justificación.
Esta idea, según la teoría del fin, esgrimida por Zu Donha2870 es la del “medio
adecuado para conseguir un fin reconocido por el legislador como justificado”2871o “empleo
de medios adecuados para un fin lícito”2872.
Dicha idea rectora varía según varían los autores. Así, Sauer plantea la idea de “más
beneficio que perjuicio” o “más utilidad que dañosidad”2873. Por su parte Noll, plantea la
“ponderación de valores”2874 El principio según Schmidhauser, más bien acorde con la
teoría del fin, señala que no es injusto "el empleo de los medios adecuados para alcanzar
alguno de los fines reconocidos por el orden jurídico"2875
Es probable que ninguna de las tesis sostenidas pueda ser calificada como
incorrecta, sin embargo, sostener una sola idea fundamentadora debe quedar en el plano
abstracto y suele ser ambiguo2876.
b. Teorías pluralistas
Las teorías pluralistas conducen los fundamentos de la justificación a dos principios que
buscan dar explicación a las distintas causales. Estos principios son el de interés
preponderante y el de ausencia de interés.
El interés preponderante comprende el derecho preponderante y la necesidad
preponderante de protección, en el cual falta lo injusto al hecho, porque al lado de su
contenido se encuentra un derecho eficaz, teniendo aplicación el interés preponderante en
casos de derechos particulares para actuar (legítima defensa y estado de necesidad
justificante) y en casos de deberes particulares para actuar (cumplimiento de un deber)2877.
2868
2869
2870
Cousiño, DP Chileno, DP, Editorial Jurídica de Chile, Tomo II, 1979, p. 128
2871
2872
Muñoz Conde, Derecho penal..., Editorial Tirant Lo Blanch, 2004, p. 311
2873
Jescheck, Tratado de Derecho penal..., p. 348
2874
Jescheck, Tratado de Derecho penal..., p. 348
2875
Cousiño, DP Chileno, DP, p. 128
2876
Roxin, DP, PG p. 573
2877
655
El principio de ausencia de interés, por su parte, supone ausencia de injusto o
ausencia de necesidad de protección, que se da cuando falta al hecho una característica
propia que elimina lo injusto de la conducta. Se suele citar al consentimiento como causal
de justificación que se funda en este principio, sin embargo, el consentimiento opera más
bien dentro del ámbito de la atipicidad2878.
Ahora bien, estos principios, introducidos por Mezger, constituyen parte de la
mirada tradicional de los fundamentos de las causales de justificación en orden a
sistematizarlas, sin embargo, el enfoque pluralista, puede llevarse a cabo a través de la
elaboración de principios numerosos que respondan a cada una de las causales de
justificación. Debido a la pluriformidad y a los cambios de la vida social no es posible ni un
numerus clausus de los principios reguladores ni una sistematización cerrada y concluyente
de las causales de justificación2879.
7. Elementos subjetivos de las causas de justificación
a. Concepción objetiva
La concepción objetiva parte de la base de que la acción es concebida como un
acontecimiento perteneciente al ámbito mecánico causal, esto es, sólo en sus aspectos
exteriores aprehensibles inmediatamente por los sentidos. El tipo, a su vez, se agota en la
descripción objetiva del hecho2880.
En este sentido, para verificar la concurrencia de las causales de justificación, se
requiere únicamente que objetivamente se haya producido la causal sin la necesidad de un
elemento subjetivo adicional.
La consecuencia de la ausencia del cualquier elemento subjetivo es exactamente la
misma, ya que la teoría indica que no son necesarios para la configuración de la
justificante. De esta forma, quien se encuentra en una situación de desamparo económico y
roba un pan y se lo entrega a sus hijos o hurta un medicamento de alto costo que entrega a
su esposa, quien padece de una grave enfermedad, actúa en estado de necesidad justificante,
sin perjuicio de que pudo haber tenido un conocimiento de la situación justificante distinta,
o en definitiva, una finalidad distinta2881.
El derecho chileno, como veremos más adelante, no permite este tipo de
concepción, toda vez que el tenor literal de las justificantes exige elementos subjetivos.
b. Concepción subjetiva (finalista)
Esta concepción mezcla ambos elementos (objetivos y subjetivos) señalando que
una conducta será adecuada a derecho cuando no sólo en su faz objetiva se identifique con
la situación descrita por la causal de justificación, sino también su finalidad.
2878
2879
2880
2881
656
Acción típica justificada es aquella que desde el punto de vista material realiza
todos los presupuestos de una causal de justificación y cuya finalidad se orienta a esa
realización2882.
Lo que analiza esta teoría en definitiva es la finalidad del autor con su actuar, la
cual debe ser una finalidad justificante, es decir, la motivación intrínseca de la conducta
debe ser la de actuar amparado en una causal e justificación.
La ausencia del elemento subjetivo en la conducta trae como consecuencia la
producción dolosa de un delito consumado. De cualquier forma, esta concepción no está
exenta de críticas, pues considera muy de cerca elementos subjetivos para hacer juicios
sobre lo antinormativo, lo que resulta peligroso en el marco de un Derecho penal de actos.
Además la finalidad o motivación del agente es especialmente difícil de probar.
c. Concepción objetiva-subjetiva
Esta concepción, sostenida por Roxin, resulta más ecléctica respecto de los
elementos subjetivos.
El autor señala que la justificante debe abarcar los elementos objetivos y los
elementos subjetivos deben limitarse al conocimiento de la situación justificante, mas no
necesariamente a una finalidad de actuar conforme a la causal. Esto porque la conciencia de
producir algo conforme a Derecho elimina ya el desvalor de la acción y por tanto el
injusto2883.
Habría que oponerse a la opinión de que para la justificación sea preciso algo más
que la comprensión de los límites objetivos de la justificación y el conocimiento de la
situación de justificación. No tiene sentido exigir una motivación cuya “completa
desaparición” no puede probarse prácticamente nunca. Además, como ya hice mención,
señala Roxin que el castigar a alguien que produce dolosamente una situación conforme a
Derecho sólo porque no hace lo permitido con una actitud interior “correcta” conduce a una
pena, prohibida, por la actitud interna2884.
d. Elementos subjetivos en el Código Penal chileno

Del tenor literal de las causales de justificación en el Código Penal chileno se puede
extraer la concurrencia de elementos subjetivos2885.
La legítima defensa del artículo 10 N°4, 5 y 6 requieren que se obre en defensa de la
propia persona o derechos, de un pariente o los de un extraño. Sin embargo, debemos
entender que la voz “en” significa una exigencia subjetiva en los términos no
motivacionales o finalistas, sino que requieren el conocimiento y la voluntad de obrar
justificadamente.
2882
2883
2884
2885
657
Así mismo sucede en el caso de la justificante de cumplimiento de un deber o el
ejercicio legítimo de un derecho y sobre todo en el caso del estado de necesidad justificante
al señalar que debe actuarse por quien “para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca
daño en la propiedad ajena”.
En este sentido, la persona debe actuar con dolo de actuar conforme a una causal de
justificación, si necesariamente tener que existir un fin noble o una motivación adecuada,
pues dicha explicación lleva a conclusiones dogmáticas contradictorias con nuestro estudio
como ya se señaló más arriba.
8. Teoría del Error en las causales de justificación
El error sobre las causales de justificación corresponde, por regla general, al estudio
del error de prohibición en el ámbito de la conciencia de la ilicitud.
El sujeto obra en la creencia errada de que su acción no está prohibida, en general,
por el ordenamiento; el sujeto sabe que su conducta está, en general, prohibida, pero cree
que en el caso concreto se encuentra justificada en virtud de una causal que, en realidad, no
se halla consagrada en la ley; el sujeto sabe que su conducta está, en general, prohibida,
pero supone que en el caso concreto se encuentra legitimada por una causal de justificación
efectivamente vigente, pero cuyos efectos, en realidad, no alcanzan a esa situación.
Estos son casos casi indiscutidos de error de prohibición, sin embargo, el caso más
discutido en la doctrina es el error sobre los presupuestos fácticos de las causales de
justificación, tomándose partido por decir que es un error de tipo o un error de prohibición
de acuerdo a las distintas teorías.
a. Error sobre los presupuestos fácticos de las causales de justificación

a.1. Teoría estricta o extrema de la culpabilidad
Es una teoría proveniente del finalismo ortodoxo, cuyo planteamiento señala que la
suposición errónea de que concurren los presupuestos fácticos de una causa de justificación
constituye un error de prohibición, pues el sujeto cree actuar justificadamente, cuando
realmente el derecho, en dicha circunstancia, no permite actuar típicamente2886. De esta
forma, se considera como una infracción a la norma prohibitiva sin más.
En definitiva, quien supone los presupuestos de una causa de justificación sabría
siempre que realiza un tipo y que por tanto hace algo prohibido “en sí”.2887
De esta forma, el error no excluye nunca el dolo, sino únicamente la culpabilidad,
en caso de ser invencible y atenuará la pena del delito doloso en caso de ser vencible2888.
a.2. Teoría moderada o limitada de la culpabilidad
2886
2887
2888
658
Según esta teoría, puede admitirse la teoría de la culpabilidad para el error de
prohibición consistente en el creer que una conducta no esté tipificada por la ley, pero no
para la suposición errona de los presupuestos fácticos de una causa de justificación2889.
Esta teoría supone que es un error de prohibición, pero por razones político-
criminales, lo trata como un error de tipo, pues sostiene la teoría que quien supone
circunstancias cuya concurrencia justificaría el hecho, actúa en razón de una finalidad que
es completamente compatible con las normas del Derecho. Finalmente, quien se guía por
representaciones que también en un enjuiciamiento objetivo se dirigen a algo jurídicamente
permitido, y produce un resultado indeseado por falta de atención y cuidado, le es aplicable
el reproche de la imprudencia2890. Las consecuencias del error de tipo, en este sentido, serán
más beneficiosas para el imputado.
a.3. Teoría de los elementos negativos del tipo

Recordemos que la teoría de los elementos negativos del tipo configura a la
tipicidad y la antijuridicidad en un tipo total o global. Por lo tanto, si la ausencia de los
presupuestos de una causa de justificación es necesaria para que concurra el tipo negativo,
y ésta, a su vez, para que se dé el tipo total de injusto, la suposición errónea de que
concurren los presupuestos fácticos u objetivos de una causal de justificación debe
entenderse como un error sobre el tipo negativo, y por ello, relativo al tipo global. Como
consecuencia de esto, se trata de un erro de tipo2891.
a.4 Postura moderna de Mir Puig

Dentro de la discusión en la legislación española respecto del tratamiento que
debiese recibir el error sobre los presupuestos fácticos de las causales de justificación, Mir
Puig, acertadamente ha señalado que el error recaería sobre los hechos.
Señala que un error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación,
aun que suponga una infracción penal, no implica el desconocimiento del actuar ilícito, sino
más bien es un error sobre un elemento normativo, lo que supone un error sobre un hecho
de la infracción penal2892.
En virtud de esto, el error antes mencionado no puede ser si no un error de tipo2893.
2889
2890
2891
Mir Puig, Derecho penal..., p.544
2892
2893
659
CAPÍTULO VIII
CUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR
LEGÍTIMA DEFENSA
Sumario: 1. Objetivos 2. Concepto de legítima defensa. —3. Fundamento de la legítima defensa. —4.
Elementos que configuran la legítima defensa. —5. Legítima defensa propia. —a. Agresión ilegítima. —a.1
Conducta humana. —a.2 Capacidad de lesionar o poner en peligro un bien jurídico. —a.3 Objeto del ataque.
—a.4 Ilegalidad o antijuridicidad del ataque. —a.5 Actualidad del ataque. —b. Necesidad racional del medio
empleado. —c. Falta de provocación suficiente. —d. Exceso en la legítima defensa. —6. Legítima defensa de
parientes (10 n°5). —7. Legítima defensa de extraños (10 n°6). —8. Legítima defensa privilegiada (10 n°6
inc. 2°)
1. Objetivos
a. Comprender el concepto de legítima defensa
b. Estudiar los elementos de la legítima defensa
c. Entender cómo opera el fundamento de las causales de justificación
d. Estudiar las discusiones doctrinarias sobre cada justificante
f. Comprender el marco dentro del cual opera la legítima defensa
g. Estudiar cada tipo de legítima defensa contemplada en el Código Penal.
2. Concepto de legítima defensa

“Consiste en ejecutar una conducta típica, racionalmente necesaria, para repeler o
impedir una agresión ilegítima, no suficientemente provocada por quien ejecuta dicha
acción y dirigida en contra de su persona o derechos, o de los de un tercero”2894.
Si bien la definición de Cury es acertada, debemos tener extremo cuidado al
interpretar la expresión “para” dentro de su definición. Como ya viéramos en el acápite
sobre el elemento subjetivo de las causales de justificación, esta expresión no debe ser
entendida como una motivación que signifique un juicio sobre el fuero interno del que se
defiende, sino más bien se refiere al conocimiento y el querer de la situación defensiva.
Ya en 1978, Jiménez de Asúa lo definía en términos no muy distantes de lo que
entendemos hoy por legítima defensa y sin hacer alusión al elemento subjetivo. El autor la
define como la “repulsa o impedimento de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el
atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasarla necesidad de la defensa y dentro
de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla”2895.
Como vemos, la definición de Jiménez de Asúa abarca algunos de los elementos
que contempla nuestro propio Código Penal, cuya referencia haremos más adelante. Por
2894
Cury, Derecho penal..., Ediciones Universidad Católica de Chile, 10 a Edición, 2011, p. 372
2895
Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, Editorial Losada, 3a Edición, 1976, p. 26
660
ahora, parece que la definición de Cury responde mejor a la realidad legislativa actual, sin
perjuicio de la mencionada salvedad.
3. Fundamento de la legítima defensa

La doctrina en general es conteste en señalar que existen dos principios que fundamentan la
legítima defensa, a saber, la protección individual y el prevalecimiento del derecho2896.
Sin embargo, la discusión radica en el contenido de cada uno de los fundamentos.
Por un lado, Cury, señala que dentro del aspecto individual se encuentra la
impotencia del derecho para evitar todo atentado antijurídico, por lo que el ordenamiento
jurídico se ha visto en la necesidad de facultar al propio ofendido o a un tercero cualquiera
para que asuma la defensa del interés en peligro, incluso mediante la ejecución de una
conducta típica2897.
Por su parte Garrido Montt sostiene que se ha descartado dicho criterio sobre una
supuesta autorización del Estado a actuar con facultades de policía ante la imposibilidad de
intervención de ésta. Sin embargo, el autor fundamenta el aspecto individual desde el punto
de la prevención general, lo que más bien se condice con el aspecto social o de
prevalecimiento del derecho como señala Roxin. Sin embargo, Montt resulta ilustrativo al
nombrar doctrina disidente en este sentido.
Ahora bien, tanto Mir Puig en España como Roxin en Alemania sostienen una
visión distinta respecto de la protección individual. Para los autores, la legítima defensa
supone siempre que la acción típica sea necesaria para impedir o repeler una agresión
antijurídica a un bien jurídico individual. De ello se deriva la consecuencia de que no sean
protegibles por la legítima defensa los bienes colectivos en la medida que no sean
simultáneamente lesionados los derechos individuales.
De cualquier forma, la lesión a bienes jurídicos por el actuar defensivo no supone
una imposición de “pena natural” al sujeto, sino que únicamente se limita a la prevención
de ataques, dejando la facultad de sancionar exclusivamente al Estado, quien tiene el
monopolio punitivo2898.
Por otro lado, el aspecto social o de prevalencia del derecho se funda, en palabras
de Mir Puig, en el aforismo hegeliano: “el Derecho no tiene por qué ceder ante el injusto”.
En el fondo, la fórmula que explica la prevalencia según el autor es que ambos sujetos se
encuentran en una situación desigual, pues el agresor niega el derecho y el defensor lo
afirma2899. Sin embargo, la explicación hegeliana de la negación del derecho ha sido más
bien desechada en la doctrina actual.
En este sentido Roxin señala que la prevalencia del derecho persigue un fin
preventivo general; pues considera deseable que el orden legal se afirme frente a agresiones
a bienes jurídicos individuales aunque no estén presentes los órganos estatales que estarían
2896
Roxin, Derecho penal..., Tomo I, Editorial Civitas, 1997, p. 608
2897
2898
Etcheberry, Derecho penal..., Editorial Jurídica de Chile, 3a Edición, 1998, p. 249
2899
661
en condiciones de realizar la defensa2900. Toda agresión repelida en legítima defensa pone
de manifiesto que no se vulnera sin riesgo el ordenamiento jurídico y estabiliza el orden
jurídico2901.
4. Elementos que configuran la legítima defensa

Los elementos que configuran la legítima defensa son básicamente dos. Debemos
entender estos requisitos de forma distinta de lo que son los requisitos legales, cuyo análisis
abordaremos oportunamente.
Los elementos básicos son: Agresión ilegítima y reacción defensiva.
Entendemos como agresión ilegítima aquella que amenaza o pone ante un riesgo
inminente a un bien jurídico2902. Por su parte, la reacción defensiva será aquella
racionalmente necesaria para impedir o repeler el ataque2903.
A continuación analizaremos cada requisito legal con más detalle.
5. Legítima defensa propia

La legítima defensa propia está regulada en el artículo 10 N°4, señalando lo
siguiente:
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende
Ahora, debemos conocer el contenido de cada uno de estos requisitos.
a. Agresión ilegítima
La agresión ilegítima consiste, como ya lo mencionamos, en una conducta humana
capaz de lesionar o poner en peligro un bien jurídico.
Ahora bien, debemos descomponer cada uno de los elementos que configuran la
agresión ilegítima para entender su sentido y alcance.
2900
2901
Roxin, Derecho penal..., pp. 608-609
2902
2903
662
a.1 Conducta humana
Para que ocurra una “agresión” que pueda ser calificada de “ilegítima”, es preciso al
menos que se halle constituida por un comportamiento humano. Será necesario, pues, que
concurra una voluntariedad no excluida por fuerza irresistible, acto en inconsciencia o acto
reflejo2904.
Además, de la limitación de la agresión a la conducta humana se desprende en
primer lugar, que el ataque de un animal no constituye agresión ilegítima. Sin embargo, la
situación es diferente cuando se sirve de un animal para la agresión; en tal caso el animal
será sólo el instrumento del hombre agresor, y matarlo si es necesario para la defensa estará
justificado exactamente igual que la destrucción de otros medios agresivos2905.
Igualmente serán agresiones las producidas mediante omisión. Un homicidio puede
producirse por omisión, ya que la omisión supone un hacer activo y no hay razones para
entender que un homicidio en comisión por omisión no sea una agresión2906.
Resulta discutible, por último, la voluntariedad de dicha conducta humana. No
existen razones para creer que dicha conducta deba tener un ánimo lesivo, o que, en
definitiva, la conducta sea dolosa, sino que requiere únicamente ser una agresión
objetivamente idónea para lesionar un bien jurídico2907. Ni el término “agresión” excluye
literalmente la posibilidad de imprudencia, ni cabe descartar la posibilidad práctica de una
agresión imprudente que permita legítima defensa según los requisitos legales2908.
a.2 Capacidad de lesionar o poner en peligro un bien jurídico

Cuando hablamos de capacidad de lesionar o poner en peligro un bien jurídico nos
referimos a si la agresión es real o imaginaria.
Sobre esto hay acuerdo conceptual en que la agresión debe ser real, no pudiendo
invocarse la legítima defensa putativa, es decir, la realizada bajo la creencia errónea de que
se era objeto de una agresión, que sólo se imaginó, si bien es objeto de discusión cuál debe
ser el criterio para apreciar si la agresión era real o no2909.
El tratamiento penal del que creía defenderse concierne a las preguntas sobre los
efectos del error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación2910. Por lo
tanto, dicho error, al recaer sobre elementos de hecho, correspondientes al tipo, se calificará
y se tratará penalmente como un error de tipo, es decir, excluye el dolo y subsiste la
imprudencia en caso de ser vencible y excluirá el dolo y la imprudencia si fuese invencible.
2904
2905
2906
2907
2908
2909
Hernández y Couso, Código Penal Comentado, Editorial AbeledoPerrot, 1a Edición, 2011, p. 216
2910
Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de DP Chileno, DP, Editorial Jurídica de Chile, 2a Edición, 2003, p.
218
663
a.3 Objeto del ataque
La formulación legal del art. 10 N° 4 permitiría concluir que cualquier derecho de la
persona es susceptible de ser agredido y, por tanto, defendido. Ello es claramente así
respecto de los derechos de una persona, esto es, los tradicionalmente llamados derechos
individuales, pero mucho menos evidente en los llamados derechos colectivos. Se podrán
defender bienes colectivos en la medida que la agresión tenga un carácter individual. Por
ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Un sujeto podrá
defenderse si es afectado por una sustancia tóxica cuya emisión no está permitida por el
ordenamiento2911.
No cabe, por su parte, la defensa de bienes suprapersonales como el orden público,
ya que escapan de la esfera de afectación personal susceptible de ser defendida por el
individuo.
Cousiño, escéptico ante la posibilidad de proteger todos los derechos, señala que
existen bienes jurídicos más valiosos y otros menos valiosos y que existen bienes que no
necesariamente son protegidos a través de la legítima defensa2912, lo que actualmente podría
parecer insostenible.
Couso interpretando esas palabras, señala acertadamente que no debe atenderse en
el sentido de que, conforme a su naturaleza, existan bienes o derechos no defendibles, sino
que frente a agresiones insignificantes o irrelevantes no cabe la defensa, sino en la medida
que sea posible a través de medios muy poco perjudiciales2913. Obviamente, este autor no
hace nada más que volver a la regla general, exigiendo proporcionalidad entre el ataque y la
defensa.
a.4 Ilegalidad o antijuridicidad del ataque

La ilegitimidad de la agresión, por su parte, se ve satisfecha con su carácter
antijurídico, sin necesidad de que se trate de una acción delictiva; ni siquiera, de una
típica2914. Ilegítima es la agresión ilícita, contraria al derecho en general2915. Por lo tanto,
puede ser antijurídica en otros aspectos (civil, administrativo, etc.)
Roxin añade que respecto una agresión ilegítima en el marco de la teoría del delito,
la exigencia es la antijuridicidad únicamente y no la culpabilidad. Precisamente para que
sea culpable una conducta, se supondría de ésta su antijuridicidad y por lo tanto el
legislador no hubiese añadido el elemento de ilegitimidad o ilegalidad2916. Como
consecuencia de esto, una persona se puede defender legítimamente una persona contra el
ataque del loco, del niño, del que obedece órdenes, del que erróneamente cree no estar
agrediendo o tener derecho para ello, etc2917.
2911
Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de DP chileno, DP, op.cit., p. 219
2912
Cousiño, DP chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1979, p. 220
2913
Hernández y Couso, Código Penal Comentado, p. 211
2914
2915
2916
2917
Etcheberry, Derecho penal..., p. 253
664
a.5 Actualidad del ataque
Un elemento esencial que fundamenta la necesidad de defenderse, es que la agresión
sea actual. Según la propia expresión del Código Penal chileno, al decir “en defensa de su
persona o derechos”, será necesario que ya haya o que todavía haya posibilidad de defensa,
o lo que es lo mismo, que sea posible evitar la lesión al bien jurídico amenazado. Ello exige
que la agresión suponga ya un peligro próximo y que dicho peligro no haya desaparecido al
convertirse en lesión consumada2918.
Politoff se refiere a la expresión impedirla o repelerla para hacer alusión a lo que
señala Mir Puig en orden a la posibilidad actual de defensa2919.
Como vemos, mientras no existe una consumación y agotamiento de la agresión,
aun es posible la defensa. Así, la agresión subsiste siempre, naturalmente, en los delitos
permanentes, como el secuestro, y en la repetición de los actos constitutivos de delitos
habituales y continuados2920.
Por otro lado, el Código habla de inminencia del ataque, refiriéndose a que una
agresión sea lógicamente previsible, no requiriendo el legislador que se espere la
producción del daño, sino que permite actuar si hay indicios evidentes de su proximidad.
Una mayor espera podría frustrar las posibilidades de la defensa y no sería razonable exigir
al agredido que mida la fuerza de quien lo agrede antes de defenderse2921.
En cuanto a aquellos medios que son puestos en forma de defensa permanente,
llamados ofendículas, podrían de alguna manera considerarse no legitimados en tanto el
daño previsto es previo a cualquier agresión. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha
admitido la legitimidad de dichos mecanismos, en la medida que sean ostensibles y
anunciados, no pongan en peligro a personas inocentes, actúen sólo cuando se produzca la
agresión, y la gravedad de sus consecuencias no resulte desproporcionada a la agresión2922.
b. Necesidad racional del medio empleado

En la doctrina extranjera suele estudiarse como la necesidad de defensa o defensa
necesaria. Aquí se habla de la necesidad racional de los medios empleados para la
defensa, ya que en esos términos se encuentra en el Código Penal.
Este requisito dice relación con la subsidiariedad de los medios que se utilizan en la
defensa. En definitiva, el defensor debe elegir, de entre varias clases de defensas posibles,
aquella que cause el mínimo daño al agresor2923. Ahora bien, quien se defiende no debe
recurrir única y exclusivamente al medio menos dañino, pues éste puede ser una de las
opciones posibles como formas de repeler el ataque, sin embargo, ante la imposibilidad del
2918
2919
2920
2921
2922
2923
665
medio para la repulsión, sigue siendo posible una defensa segura con un medio más
duro2924.
En Chile, la circunstancia segunda del art. 10 N° 4 supone una valoración del acto
defensivo en relación con la agresión sufrida, o visto desde otro punto, determina el límite
de la autorización concedida para defenderse: no en todo caso, no de cualquier manera, no
con cualquier medio, sino cuándo y con los medios que sean racionalmente necesarios para
impedir o repeler esa agresión concreta y determinada que se sufre2925.
En todo caso, la posibilidad de disponer concretamente de un medio menos lesivo
implica valorar la totalidad de las circunstancias, teniendo en cuenta que éstas pueden hacer
razonable un medio que bajo condiciones distintas sería desproporcionado2926. Así, la
racionalidad no consiste en un análisis matemático, sino que debe atenderse a las
circunstancias concretas del caso2927.
Sin perjuicio de lo anterior, lo que sea necesario para la defensa es algo que debe
juzgarse según baremos objetivos, es decir, en relación a las circunstancias objetivas y no a
lo que pudo haber imaginado el autor2928. El análisis se efectúa ex ante desde el punto de
vista de un observador sensato, por lo tanto, si un “gangster” (dice Roxin) amenaza a un
grupo de rehenes con un arma descargada, es dable que un observador sensato pueda pensar
que el arma está cargada y por lo tanto sea legítima la defensa a través de un disparo2929.
Evidentemente, para la realización de la conducta por parte el que se defiende es
necesario el elemento subjetivo que ya analizamos respecto de la antijuridicidad en general,
esto es, requiere un conocimiento de la situación de defensa, mas no una motivación
especial.
c. Falta de provocación suficiente

Con este requisito se quiere dejar fuera del ámbito de la legítima defensa a quien,
siendo objeto de una agresión ilegítima, con su conducta ha provocado suficientemente
dicha agresión. La provocación suficiente, en el fondo, puede generan una necesidad de
defensa por parte del agredido, por lo tanto, dicha agresión defensiva estaría justificada y
no procedería por parte del primer agresor defenderse amparado en la justificante2930.
Ahora bien, es claro que el provocador no está por ello obligado a soportar
impávido el ataque contra su vida. El sujeto puede, aun que no en legítima defensa,
responder por el exceso de la agresión por parte del provocado 2931. En tal caso, según
Politoff, podría configurarse una eximente incompleta. Por otro lado, según sean los riesgos
para la vida del provocador, podría actuarse en conformidad del miedo insuperable en el
2924
2925
2926
2927
Hernández y Couse, Código Penal Comentado, p. 218
2928
En este sentido Roxin, Derecho penal..., p. 631 y en la doctrina nacional Hernández y Couso, Código
Penal Comentado, p. 219
2929
2930
Hernández y Couso, Código Penal Comentado, pp. 219-220
2931
666
ámbito de inexigibilidad de otra conducta. Si bien es discutible, es una posición sostenida
por parte de la doctrina chilena2932.
Es discutido, sin duda, el alcance de la expresión “suficiente”, ya que el concepto no
satisface por sí mismo el principio de legalidad. En este sentido, es un aspecto normativo
cuya valoración debe hacerla el juez en virtud de las circunstancias concretas. Sin embargo,
es preciso dar cierto alcance para su verificación. En este sentido, entenderemos como
suficiente aquella que baste para explicar humanamente el ataque que el provocado
descarga en seguida sobre su provocador", sin llegar a justificarla, "sino solamente a
hacerla en parte excusable"2933.
Dentro de estas consideraciones, debemos excluir la legítima defensa en caso de
existir provocación suficiente por parte del que se defiende.
Además, no podrá otorgarse la justificante en caso de una provocación intencionada,
esto es, aquel caso en que un sujeto, para agredir maliciosamente a una persona, provoca
una situación defensiva a través de la incitación de aquel sujeto que pretende finalmente
agredir2934.
d. Exceso en la legítima defensa

Por un lado, dentro del requisito de actualidad del ataque, se sostiene la figura del
exceso extensivo de la legítima defensa, esto es, que el sujeto reacciona defensivamente
cuando el peligro ya ha cesado2935. Por ejemplo, cuando un sujeto es golpeado fuertemente
en la calle y luego persigue por varias cuadras a su agresor, no podemos hablar ya de
legítima defensa, toda vez que la agresión ya se consumó y el sujeto que se defiende
erróneamente no se encuentra ya en posición de repeler o impedir el ataque.
Por otro lado, al existir los límites de la racionalidad del medio empleado es posible
concebir un exceso intensivo, esto es, el empleo irracional de medios que producen daños
innecesarios al agresor2936. Por ejemplo, una persona que se defiende de otra que intenta
asaltarla con la amenaza de los puños, le da reiteradas puñaladas en las piernas para evitar
la concreción del peligro. En este caso deja de existir una necesidad racional, puesto que si
bien, en virtud de las circunstancias del caso, el cuchillo pudo haber sido necesario para
intimidar al agresor, las puñaladas exceden de lo racionalmente esperable dentro de los
medios de los que dispone el que se defiende.
6. Legítima defensa de parientes (10 n°5)

La legítima defensa de parientes, en términos generales, es similar a la legítima
defensa propia, con algunas salvedades.
2932
2933
2934
2935
2936
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP chileno, DP, op.cit., p. 220
667
El artículo 10 N°5 exige que concurran las dos primeras circunstancias del artículo
10 N°4, es decir, la agresión ilegítima y la necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla.
Respecto del último requisito, la ley exige que si procedió provocación por parte de
la persona agredida, podrá actuarse en legítima defensa siempre y cuando el defensor no
hubiese participado de la provocación. Respecto de la provocación y la suficiencia, es
pertinente remitirnos a lo ya explicado al respecto.
Por último, la legítima defensa de parientes tiene especial importancia por las
personas que pueden ser defendidas como requisito para invocar la eximente.
El art. 10 N° 5 del Código señala entre ellos al cónyuge, los consanguíneos
legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, los afines
legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y los
padres o hijos naturales o ilegítimos.
Sin embargo, la ley 19.595 del año 1998 derogó la distinción entre hijos legítimos e
ilegítimos, por lo que dicha distinción para efectos del Código Penal es irrelevante.
Ahora bien, Politoff plantea una crítica acerca de la relación de parentesco, pues señala que
difícilmente alguien que se encuentre en una situación defensiva va a detenerse a calcular
fríamente su grado de parentesco para efectos de verificar si es procedente la eximente, por
lo que la distinción que hace el Código es absurda2937. Sin embargo, de existir un error
sobre dicha circunstancia, siempre podrá entenderse comprendida la conducta dentro de la
eximente de legítima defensa de extraños.
7. Legítima defensa de extraños (10 n°6)

A la legítima defensa de extraños le es aplicable la misma explicación que en la
legítima defensa de parientes. Es decir, se requiere la agresión ilegítima, la necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla y el requisito de que si existe
provocación por parte del defendido, no debe haber intervenido el defensor.
La gran diferencia de esta justificante es el elemento subjetivo respecto de que el
defensor no debe estar impulsado por venganza, resentimiento y otro motivo ilegítimo.
De cualquier forma, no debemos entender ese elemento subjetivo como un elemento
motivacional en un sentido finalista, sino que la referencia a este tipo de móviles sólo
conduce a negar la legítima defensa cuando el autor haya obrado impulsado exclusivamente
por esas motivaciones y no simplemente, cuando, además de un genuino interés en salvar al
agredido, el autor alimente, adicionalmente, venganza, resentimiento u otra motivación
"ilegítima"2938.
8. Legítima defensa privilegiada (10 n°6 inc. 2°)
2937
2938
668
La legítima defensa privilegiada indica que se presumen legalmente las
circunstancias previstas en el artículo 10 N°4, 5 y 6, cualquiera sea el daño que se ocasione
al agresor respecto de las situaciones que describe el código.
La primera de estas situaciones es la de aquel que rechaza el escalamiento en los
términos indicados en el número 1° del artículo 440, es decir, “entendiéndose que lo hay
cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o
techos, o fractura de puertas o ventanas”. El impedimento se refiere tanto a una casa,
departamento u oficina o en sus dependencias. En caso que sea de noche, puede ser en un
local comercial o industrial.
Existe discusión sobre si el requisito de que sea de noche se extiende a la expresión
“y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en…”, pero la
doctrina ha señalado que no existen razones para entender que sería distinta la situación de
noche o de día, por lo tanto respecto de ese listado de delitos puede efectuarse la defensa
tanto de día como de noche con el objeto de impedirla2939.
Por otra parte, la presunción que hace el Código es meramente legal, por lo que
deberá probarse lo contrario dentro del proceso.
Además, la presunción recae, a juicio de Cury, únicamente sobre la necesidad
racional del medio empleado, ya que el propio Código señala “cualquiera que sea el daño
que se ocasione al agresor”. Señala el autor que es claro que el propósito del legislador es
dar por concurrente la legítima defensa aunque falte la relación de necesidad racional entre
la agresión ilegítima y la reacción defensiva2940.
Con todo, el requisito de la agresión ilegítima y la falta de provocación deberán se
acreditadas en el proceso, pues de darse por acreditada la agresión ilegítima, caeríamos en
el absurdo de afirmar que obra en legítima defensa el que, con el objeto de evitar su propia
captura, da muerte al policía premunido de una orden judicial competente que descerraja la
puerta de la casa en que se ha refugiado para huir de la justifica y de la que se niega a
salir2941. Una interpretación así sería al menos discutible.
Finalmente, opera esta presunción para quien impide la consumación de los delitos
de secuestro, sustracción de menores, violación, parricidio, homicidio, robo con violencia o
intimidación en las personas y robo por sorpresa.
2939
Hernández y Couso, Código Penal Comentado, p. 230. También en este sentido Cury, Derecho penal..., p.
377
2940
2941
Cury, Derecho penal..., pp. 376-377
669
CAPÍTULO VIII
CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR
ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
Sumario: 1. Objetivos. —2. Regulación legal. —3. Concepto. —4. Fundamento del estado de necesidad. —5.
Derechos o bienes jurídicos en colisión. —6. Requisitos del estado de necesidad justificante. —a. Realidad o
peligro inminente del mal que se trata de evitar. —a.1 Concepto de mal. —b. Que sea mayor que el causado
para evitarlo. —c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. —7. Tipo
subjetivo de la justificante. —8. Error sobre los presupuestos fácticos en el estado de necesidad justificante.
—9. Efectos civiles del estado de necesidad. —10. Justificante incompleta. —11. Paralelo entre estado de
necesidad justificante y estado de necesidad exculpante. —
1. Objetivos
a. Estudiar la regulación legal del estado de necesidad justificante
b. Comprender el conflicto de bienes
c. Estudiar los requisitos de concurrencia
d. Abarcar la discusión sobre los efectos civiles.
e. Estudiar el concepto de estado de necesidad justificante.
f. Comprender las diferencias entre el estado de necesidad justificante y el exculpante.
2. Regulación legal
El estado de necesidad justificante se encuentra en el artículo 10 N°7 del Código
Penal chileno y en el 145 del mismo cuerpo normativo.
Es de vital importancia atender a los términos utilizados por el Código, pues es eso
lo que lo diferencia del estado de necesidad exculpante y, además, del estado de necesidad
en el derecho comparado.
El mejor ejemplo de esto es España, cuyo Código Penal contempla en el artículo 20
N°4 el estado de necesidad sin calificación alguna, diferenciándose dogmáticamente entre
justificante y exculpante en virtud del resultado de la ponderación de males. Este modelo de
estado de necesidad en la legislación española es digno de ser imitado en nuestro sistema y
así aumentar exponencialmente el ámbito de protección de la norma. Sin embargo, este
proceso parece poco prioritario para el legislador penal y por el momento debemos
conformarnos, a pesar de su escasa aplicación, con explicar los elementos que configuran el
estado de necesidad justificante.
670
3. Concepto
Existen diversos conceptos de estado de necesidad justificante, sin embargo, los
conceptos de la legislación comparada parecen no se completamente útiles, pues son
incompletos respecto de los bienes jurídicos susceptibles de afectación.
Así, en España se ha definido como “estado de peligro actual para legítimos
intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de los intereses legítimos de
ora persona”2942. Como puede intuirse, esta definición es un tanto amplia y no nos otorga
mayores elementos que puedan diferenciarlo de la legítima defensa. Mir Puig por su parte
ha intentado definirlo en términos negativos como “estado de peligro actual para legítimos
intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos
y que no da lugar a legítima defensa ni al ejercicio de un deber”2943. Esta definición, si bien
es menos vaga, parece no ser suficiente, pues las definiciones negativas nos otorgan
indicios sobre lo que no es, sin embargo necesitamos saber qué es.
Parte de la doctrina nacional ha señalado que “obra en estado de necesidad quien
ataca el bien jurídico de un tercero con el objeto de evitar la lesión de uno más valioso,
perteneciente a sí mismo o a otro”. Este concepto describe la eximente desde una
perspectiva finalista, cuestión que resulta discutible desde el punto de vista de los
elementos subjetivos de la eximente.
De este modo, la mejor forma de definir al estado de necesidad justificante es a
través de sus elementos.
El estado de necesidad justificante es aquella norma permisiva o causa de
justificación que ampara a quien actúa para evitar un mal a un bien jurídico, propio o
ajeno, ejecutando una conducta típica que cause un daño en la propiedad ajena de menor
entidad que el mal que se trata de evitar y no dispone de otro medio practicable y menos
perjudicial para impedirlo o que afecta la inviolabilidad de la morada para evitar un mal
grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero.
4. Fundamento del estado de necesidad

Como fundamento del estado de necesidad justificante se suele invocar, al igual que
respecto de la legítima defensa, el principio del interés preponderante que legitima su
preservación, en este caso, por medio de la producción de un mal menor2944.
El orden jurídico aprueba el sacrificio de un bien jurídico a costa de otro, a cuyo
titular se le impone el deber de soportar el daño. Si el acto realizado para salvar un bien
jurídico se sale de los límites fijados por el derecho, dicho deber desaparece y el
perjudicado puede oponer lícitamente resistencia al sacrificio de sus bienes2945.
2942
2943
2944
Hernández y Couso, Código Penal Comentado, Editorial AbeledoPerrot, 1a Edición, 2011, p. 234
2945
Politoff, Texto y Comentario del Código Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 141
671
5. Derechos o bienes jurídicos en colisión
El estado de necesidad justificante en Chile tiene la particularidad de limitar los
bienes jurídicos susceptibles de ser afectados para la protección de otros.
Los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un bien de mayor valor son
únicamente la propiedad (art. 10 N° 7) y la inviolabilidad de la morada (art. 145)2946.
Sin embargo, todos los bienes pueden ser protegidos a través de la afectación de la
propiedad o la inviolabilidad de la morada. Sobre eso no existe límite alguno, pero la
reducida cantidad de bienes que pueden afectarse acota su aplicación y ha hecho que la
doctrina le dé poco espacio de discusión, centrándose más en el estado de necesidad
exculpante2947.
6. Requisitos del estado de necesidad justificante
a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar

Es un requisito esencial para la configuración del estado de necesidad justificante.
Real significa actual, es decir, directamente perceptible por los sentidos. La
inminencia se refiere al alto grado de probabilidad. Esto último importa hacer un juicio
sobre un curso futuro, apoyado en la experiencia causal humana, que debe lograrse con la
ayuda de una consideración generalizadora ex post2948.
Un mal imaginario solo generará un error sobre un presupuesto fáctico de la causal
de justificación, el que será tratado como error de tipo, según el estudio que hemos hecho al
respecto.
Como característica especial del mal que se trata de evitar, es que ésta no
necesariamente debe tratarse de una agresión ilegítima2949 y tampoco debe tratarse de un
mal grave. Es más, ni siquiera debe tratarse de una agresión proveniente de otra persona. Es
irrelevante el origen del mal, esto es, puede venir de un suceso natural, de un animal e
incluso será relevante si la persona imprudentemente se puso en una situación de
necesidad2950.
a.1 Concepto de mal

Al decir el Código, “el que para evitar un mal…”, surge la duda de lo que debemos
entender por la voz “mal”.
2946
Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de DP chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 228
2947
2948
Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de DP chileno, p. 229
2949
2950
Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de DP chileno, p. 230
672
Existen dos formas de entender el concepto. Por un lado, podemos entenderlo en
términos naturalísticos, siendo todo aquello que daña, causa un resultado materialmente
lesivo, aunque la sociedad lo valore positivamente2951.
Por otro lado, en un sentido netamente valorativo, no importaría el daño material,
sino sólo lo que la sociedad valore negativamente. Al parecer de Mir Puig, no puede existir
un mal naturalístico para explicar la expresión de la norma, pues tanto el “mal” como el
“bien” presuponen necesariamente una valoración que hace el hombre2952.
Ahora bien, surge el problema de qué valoración debe hacerse. En resumen, la
valoración debe ser jurídica, toda vez que un daño socialmente nocivo que la norma valore
positivamente no puede ser objeto de estado de necesidad justificante. Así, un reo no puede
alegar estado de necesidad justificante para escaparse del recinto penal, en consideración
del mal que le produce dicha situación2953.
b. Que sea mayor que el causado para evitarlo

Este requisito expresa una versión muy estricta del principio de proporcionalidad
como límite característico del estado de necesidad2954.
El mal causado al lesionar la propiedad supone no sólo un menoscabo de ésta, sino
además una injerencia anormal en la esfera del lesionado2955.
De todos modos, la ponderación de los bienes jurídicos no es matemática, pero debe
haber desde luego una indudable superioridad del bien que se trata de salvar. No hay que
considerar el valor y magnitud de los daños, sino también el significado funcional de los
bienes en juego y la eventual irreparabilidad del daño2956.
El juicio funcional implica por cierto una ponderación de los valores
individualmente considerados. No debe confundirse con esto la diferencia entre valoración
subjetiva y valoración relativa. La primera consiste en apreciar el valor que subjetivamente
le da el autor o titular del derecho a los bienes afectados, cuya propuesta debe rechazarse
para efectos de la ponderación. La segunda consiste en hacer una relación entre el daño y
las circunstancias del titular, así, un daño producido a un humilde campesino no será igual
que el mismo daño producido a un multimillonario. A mi juicio, ahí radica la esencial
diferencia cuando queremos hablar de estado de necesidad justificante y exculpante2957.
La ponderación, por tanto, debe ser jurídica, en consideración a la valoración que
haga el derecho respecto de los bienes jurídicos, debe ser objetiva, es decir, sin atender a la
valoración subjetiva del daño por parte del titular del bien y, por último, es relativa, esto es,
considerando objetivamente el mayor valor de uso del bien, la naturaleza, gravedad y
2951
2952
2953
2954
2955
2956
Politoff, Texto y Comentario del Código Penal chileno, p. 143
2957
Con la salvedad de que en el estado de necesidad exculpante se debe afectar la propiedad para hacer una
comparación equivalente y sensata.
673
trascendencia de cada uno de los males, la reparabilidad o irreparabilidad del daño y nivel
de afectación real y concreta a sus titulares.
c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo

Como último requisito para la concurrencia de la causal de justificación, el artículo
10 N°7 exige que no haya otro medio practicable o menos perjudicial para impedirlo,
debiendo entenderse que aun que teóricamente existan otras posibilidades de acción, no
debe privarse de la justificante a quien optó por sacrificar un interés ajeno cuando
concretamente no disponía de medios distintos de los cuales echar mano para evitar el
mal2958.
Este requisito expresa, en definitiva, el carácter subsidiario de los medios
efectivamente practicables con los que cuenta el sujeto en el caso concreto2959, conforme a
un baremo objetivo ex ante, que disminuyan relevantemente las posibilidades de que el
peligro amenazante se realice en el interés del amenazado2960.
Para dicha consideración concreta, debe analizarse la idoneidad del medio. Según
Lenckner, los medios que no incrementan o que sólo incrementan de modo irrelevante las
posibilidades de salvación tendrán la consideración de inidóneos y, por tanto, no se
considerarán necesarios2961. Esto es de especial relevancia por el carácter subsidiario de los
medios disponibles, ya que los criterios de determinación de la idoneidad o inidoneidad del
medio implicarán poder contabilizar los medios que deben ser ordenados según su
dañosidad y finalmente determinar cuál de todos es el que debió haber sido usado. En
definitiva, un medio que objetivamente parezca idóneo, pero que en el caso concreto
hubiese producido un efecto irrelevante sobre el mal que se trata de evitar, no puede ser
considerado como un medio susceptible de ser imputado a la utilización subsidiaria del
sujeto2962.
7. Tipo subjetivo de la justificante

Respecto de los elementos subjetivos del estado de necesidad, es preciso remitirse a
lo ya estudiado acerca de éstos en la teoría de la antijuridicidad y a lo eventualmente
mencionado al respecto en la legítima defensa.
8. Error sobre los presupuestos fácticos en el estado de necesidad justificante

La discusión acerca de su naturaleza y el tratamiento penológico que recibe es
idéntica al ya estudiado.
9. Efectos civiles del estado de necesidad
2958
2959
2960
Baldó, Estado de Necesidad y Legítima Defensa, Editorial Bosch, 1994, p. 148
2961
Baldó, Estado de Necesidad y Legítima Defensa, pp. 148-149
2962
Baldó, Estado de Necesidad y Legítima Defensa, p. 149
674
La discusión sobre los efectos civiles radica en si los daños producidos a raíz del
estado de necesidad deben ser indemnizados o no. Al respecto existen varias posturas.
Según Enrique Cury, quien obra justificado por un estado de necesidad al que la
propia ley acuerda tal eficacia, no incurre en ilícito de ninguna especie; la unidad del
ordenamiento jurídico impide, por ende, que se le reclamen indemnizaciones civiles o de
otra índole2963/2964. Es decir, lo que no es antijurídico en Derecho penal, no lo es tampoco
para el resto del ordenamiento jurídico.
Otro sector de la doctrina considera que aun si la acción se justifica a efectos
penales, por ser racionalmente necesario el sacrificio de un bien ajeno de menor valor, para
salvar uno propio de mayor valor, la responsabilidad civil puede mantenerse, no por
solidaridad con el titular del bien afectado, sino porque de lo contrario se impone
injustificadamente una carga de soportar unos costos que el azar puso sobre los hombros de
otro y que, sin fundamento, se estarían reasignando completamente en perjuicio suyo2965.
10. Justificante incompleta

La justificante incompleta del estado de necesidad o estado de necesidad putativo,
existe cuando falta alguno de los requisitos para su concurrencia.
En este caso se aplican idénticas reglas para la legítima defensa.
Si llegase a faltar uno de los elementos del art. 10 N° 7 Cp., se aplicará entonces el
artículo 11 N°1 que señala: Son circunstancias atenuantes; 1. “Las expresadas en el artículo
anterior (eximentes), cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad penal en sus respectivos casos”.
Ahora bien, el tratamiento penológico tiene una especial mención en el artículo 73
del Código. El precepto señala que se aplicará la pena inferior en uno, dos o tres grados al
mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta
de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los
respectivos casos de que trata el artículo 10, imponiéndola en el grado que el tribunal
estime correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o
concurran.
Igual tratamiento reciben las demás eximentes incompletas.
2963
Cury, Derecho penal..., Ediciones Universidad Católica de Chile, 10 a Edición, 2011, p. 381
2964
Etcheberry, Derecho penal..., Editorial Jurídica de Chile, 3a Edición, 1998, p.269
2965
675
11. Paralelo entre estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante
Estado de necesidad justificante Estado de necesidad exculpante

• Causal de justificación (antijuridicidad) • Causal de exculpación
(inexigibilidad de otra conducta:
elemento de la culpabilidad)
• La acción queda justificada si produce un
mal de menor entidad que el que se • Se pueden causar males iguales e
pretendía evitar. Ej.: El hurto famélico: incluso superiores, aunque no
“cuando es la única posibilidad para la “sustancialmente”.
conservación de la vida del ladrón o de su • Caben también males menores a
mujer o de sus hijos”. bienes jurídicos de menor jerarquía
y sin el límite al daño para la
propiedad ajena.
• El objeto susceptible de afectación puede
ser la propiedad o la inviolabilidad del • El objeto susceptible de afectación
hogar puede ser cualquiera
• No requiere que se trate de un mal grave • Requiere expresamente que el mal
(10 N° 7) que se trata de evitar sea grave,
restringiendo su campo de
aplicación a un mal significativo,
que tome en cuenta las
circunstancias del caso concreto, lo
que concuerda con la inexigibilidad
de otra conducta.
• No lo exige
• Requiere expresamente que se trate
de un mal grave para su persona o
derecho o los de un tercero, con lo
cual se restringe el campo de
aplicación a la preservación de
bienes jurídicos individuales
• No lo exige • Exige expresamente que el sacrificio
del bien amenazado por el mal no
pueda ser razonablemente exigido al
que lo aparta de sí o, en su caso, a
aquel de quien se lo aparta siempre
que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que actúa
676
CAPÍTULO IX
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
“Unidad de delitos”
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Casos de introducción. — 3. Introducción. — 4. Esquema unidad y pluralidad de

delitos. — 5. Casos de unidad delictiva. — 6. Unidad de hecho o de conducta. — a. Criterios para determinar
la unidad de hecho. — 7. Unidad jurídica de hecho. — a. Delitos complejos. — b. Delitos permanentes. — c.
Delitos habituales. — d. Delitos de emprendimiento. — e. Delitos de tipicidad reforzada. — f. Tipos mixtos
alternativos. — III. El delito continuado. — a. Origen. — b. Ubicación sistemática. — c. El delito continuado
en Chile. — d. Problema fundamental del delito continuado en Chile. — d.1. Teoría negativa. — d.2. Teoría
subjetiva. — d.3. Teoría objetiva. — d.4. Teoría valorativa del fraccionamiento necesario. — d.5. Teoría de
la alternación. — e. Requisitos del delito continuado. — e.1. Unidad de sujeto activo. — e.2. Pluralidad de
conductas. — e.3. Una cierta separación cronológica, entre las diversas conductas. — e.4. Que los delitos en
conexión de continuidad sean de una misma especie. — e.5 Unidad de sujeto pasivo, si se trata de atentados
en contra de bienes jurídicos personalísimos. — e.6. Una especial conexión entre las diversas conductas. —
1. Objetivos
• Distinguir entre unidad de hecho y unidad jurídica
• Precisar los casos en que concurre una unidad jurídica de acción
• Determinar los casos en los cuales procede estimar la presencia de un delito continuado
Pedro ingresa al domicilio de María por la ventana y desde el interior sustrae
especies muebles de María, Diego y Juan.
Juan pone una bomba en el bar nacional, la bomba explosiona y mueren 27
personas
Un bus toma a exceso de velocidad una curva y se vuelca falleciendo 3 personas,
quedando 15 con lesiones menos graves y 5 con lesiones graves gravísimas
¿Cuántos delitos se cometen en cada caso?
3. Introducción
En buena parte de los casos sucede que un autor individual realiza un hecho que da
cuenta de los elementos objetivos y subjetivos de un tipo penal, ejecutado de manera
antijurídica y culpable, por el cual será castigado, sobre la base de la pena asignada en la
ley para ese delito específico establecido en la Parte Especial del Código Penal. En este
caso nos encontraremos ante una unidad de hecho. Sin embargo ello no siempre es así, pues
hay casos como los llamados delitos complejos o compuestos, en los que es el propio
legislador quien establece una unidad jurídica, al reunir en un mismo tipo penal, diversas
conductas que, individualmente consideradas, podrían perfectamente encuadrase en dos o
más delitos distintos. Son también casos de unidad jurídica, los delitos permanentes,
habituales, con pluralidad de conductas y los tipos mixtos, alternativos o de tipicidad
677
reforzada. Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia nacional, ven un caso de unidad
jurídica en el llamado delito continuado.
También puede ocurrir que el sujeto activo ejecute diversos hechos, constitutivos a
su vez, de distintos delitos, respecto de ninguno de los cuales se ha pronunciado sentencia
firme y ejecutoriada, como sucede en el caso del concurso real, o bien que un hecho
delictivo que realice los elementos objetivos y subjetivos de un mismo tipo penal varias
veces, en cuyo caso estaremos en presencia de un concurso ideal homogéneo, o bien, que el
único hecho delictivo realice los elementos objetivos y subjetivos de dos o más delitos
diversos, como sucede en el caso del concurso ideal heterogéneo. Además, puede ocurrir
que el sujeto activo realice un hecho constitutivo de un delito, que luego, en la ejecución de
un hecho distinto, sirva como medio para la comisión de un delito distinto y, por lo tanto,
estaremos ante un caso de concurso real (dos o más hechos constitutivos de dos o más
delitos), pero que merced a la especial relación de medio a fin que existe entre ambos
delitos, este concurso es tratado con un régimen penológico más benigno correspondiente al
contemplado para el concurso ideal.
Tanto en el caso del concurso real, como en el del concurso ideal, estamos en frente
de situaciones en las que el sujeto activo comete varios delitos, situación diametralmente
distinta de aquella en que existe un problema de interpretación de la ley penal y que dice
relación con el llamado concurso aparente de leyes penales, que tiene por finalidad
determinar cuál de los diversos preceptos, aparentemente aplicables, es el que deberá
utilizarse para resolver el caso en cuestión, desplazando a los demás. Por lo tanto, este
instituto penal concurre cuando un hecho parece satisfacer los requisitos objetivos y
subjetivos de dos o más delitos, pero sin embargo, únicamente será uno de ellos el que
resulte aplicable, en virtud de los principios interpretativos de consunción, especialidad,
subsidiariedad y alternatividad.
Como se ve, el tema a tratar en este capítulo es complejo, porque implica determinar
primero, cuando estamos en presencia de uno o de varios hechos y conforme a que criterio
o criterios debemos realizar tal valoración. Además, hay que determinar que tratamiento
recibirán los casos de unidad jurídica, tema que por ejemplo, no es pacífico en el caso del
delito continuado. También hay que precisar que la teoría del concurso de delitos marca un
punto de unión entre la teoría del hecho punible y la teoría de la medición de la pena2966,
toda vez que deberemos señalar que tratamiento penal debe otorgarse al concurso real, al
concurso real medial y al concurso ideal. Finalmente, como en el concurso aparente de
leyes penales, es un precepto el que desplaza a los demás, será la sanción penal establecida
en el delito específico de la Parte Especial, la que resultará aplicable al caso, de manera
que, el problema a dilucidar, se encuentra en la elección del precepto penal a aplicar y no
en la determinación de la pena.
2966
Frister, Derecho Penal, Parte General, p. 664.
678
4. Esquema unidad y pluralidad de delitos
Unidad y pluralidad de delitos
A. Casos de a. Realización única de la descripción del tipo penal.
unidad delictiva I. Unidad de hecho o de b. Realización repetida de la conducta típica, en un mismo
conducta contexto espacio-temporal.
c. Apropiación de diversas especies ajenas, pertenecientes a
distintos titulares, en un mismo contexto espacio-temporal.
II. Unidad jurídica de a. Delitos complejos o compuestos
conducta b. Delitos permanentes
c. Delitos habituales
d. Delitos con pluralidad de acciones
e. Tipos mixtos alternativos o de tipicidad reforzada
III. El delito continuado

B. Casos de I. Pluralidad de delitos a. Concurso real (Art. 74 Cp.)
pluralidad de constituida a través de b. Concurso real medial (Art. 75, inc. 2° del Cp.)
delitos dos o más hechos
c. Regla de la acumulación jurídica de penas del Art. 351 del Cpp.
d. Casos de concursos especialmente regulados por la Ley penal
II. Pluralidad de delitos Concurso ideal de delitos (Art. 75 Cp.)
constituida a través de a. Homogéneo
un solo hecho
b. Heterogéneo
5. Casos de unidad delictiva

Son aquellos en los cuales, la valoración de la conducta humana penalmente
relevante, trae como resultado la comisión de un único delito2967, por lo que el tratamiento
penal corresponderá a la imposición de la o las penas con las cuales se encuentra castigado
el único delito cometido.
Comprende los siguientes casos:
Casos de unidad delictiva

I. Unidad de hecho o de conducta a. Realización única de la descripción del tipo penal.
2967
Couso, “Comentario previo a los artículos 74 y 75”, en Couso y Hernández (Dir.), CP comentado, p. 627.
679
b. Realización repetida de la conducta típica, en un mismo contexto
espacio-temporal.
c. Apropiación de diversas especies ajenas, pertenecientes a distintos
titulares, en un mismo contexto espacio-temporal.
II. Unidad jurídica de conducta a. Delitos complejos o compuestos
b. Delitos permanentes
6. Unidad de hecho o de conducta

Debemos partir por dilucidar cuando estamos en presencia de uno o de varios
hechos y para ello debemos determinar conforme a qué criterios deberemos concluir la
existencia de un hecho.
Desde ya diremos que debe descartarse la aplicación de criterios naturalísticos, toda
vez que no es posible encontrar en el ámbito ontológico, una solución adecuada para
apreciar la existencia de un hecho, en atención a la cantidad de movimientos fisiológicos
realizados por el autor. La determinación de un hecho para el Derecho penal, dice relación
con un problema jurídico normativo, que debe resolverse conforme a criterios valorativos
que permiten apreciar los distintos movimientos musculares realizados por el autor como
una unidad dotada de sentido2968.
a. Criterios para determinar la unidad de hecho

La doctrina y jurisprudencia alemana mayoritaria adhieren al criterio de la
concepción natural de la vida, conforme al cual los distintos actos parciales se apoyan
sobre una resolución unitaria de la voluntad y se encuentran en una relación temporal y
espacial tan estrecha que son percibidos como una unidad por un observador ajeno según
los usos normales de la sociedad2969. Sin embargo, no hay unidades sociales de acción de
naturaleza prejurídica y su utilización implicaría un debilitamiento del principio de
legalidad, por lo que el Derecho penal, debe elegir un criterio jurídico normativo para
definir cuándo concurre un hecho, consistente en el sentido de los correspondientes tipos
legales infringidos, lo que debe determinarse a través de la interpretación de la ley
penal2970. Por lo tanto, hay unidad de hecho, cuando el autor cumple con los presupuestos
objetivos y subjetivos del tipo legal, más allá de que la ejecución implique la realización de
uno o varios actos, ya que cada tipo es una unidad valorativa dotada de sentido que
determina la concurrencia de un hecho típico2971. En particular hay que centrar la atención a
2968
2969
Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal..., p. 765.
2970
Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, p. 633 y Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal..., pp.
765-766.
2971
Bacigalupo, Derecho penal..., p. 583; Stratenwerth, Derecho penal..., p. 534.
680
la realización de la conducta típica para determinar la concurrencia del hecho, aun cuando
los resultados sean múltiples2972.
De esta manera, existe unidad de hecho y un único delito cuando se realiza una sola
vez la descripción del tipo legal con independencia del número de acciones naturalmente
realizadas. Existe además un hecho y un único delito cuando el autor realiza repetidamente
la conducta típica, en un mismo contexto espacio-temporal, aun tratándose de atentados en
contra de bienes jurídicos personalísimos, siempre que se dirijan en contra de un mismo y
único sujeto pasivo, como es de normal ocurrencia en los delitos sexuales, en los cuales tal
reiteración no aumenta el desvalor de acto , ni la intensidad de la lesión del bien jurídico,
porque ésta ya ha sido considerada por el legislador al establecer la pena asociada al delito
en particular2973. En cambio, tres fuertes golpes de puño en el rostro inferidos a tres sujetos
pasivos distintos, constituyen tres delitos de lesiones, toda vez que si bien al igual que en el
caso anterior, el bien jurídico de la salud individual, es personalísimo, pero fueron tres los
afectados. Concurre un hecho y un único delito, la apropiación de diversas especies ajenas,
pertenecientes a distintos titulares, en un mismo contexto espacio-temporal, porque el
número de titulares o de cosas sustraídas, no fue considerado por el legislador al describir la
figura de hurto o robo, sino que basta con que la cosa mueble objeto de la apropiación sea
ajena2974. En el caso del delito de hurto, la pena se establece en virtud del valor del objeto
sustraído, según queda claro del tenor de los artículos 446 y 494 bis del Código Penal 2975.
7. Unidad jurídica de hecho
Comprende aquellos casos en los que la Ley o los principios jurídicos, valoran de
forma unitaria el comportamiento2976.
Casos de unidad jurídica de hecho
a. Delitos complejos o compuestos
2972
Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, p. 634.
2973
Rodríguez Collao, Delitos Sexuales, pp. 354-356.
2974
Couso, “Comentario previo a los artículos 74 y 75”, pp. 631-632.
2975
No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta que en el delito de hurto existe una regla especial, pero
que dice relación con los casos de concursos especialmente regulados por la ley. En efecto, de acuerdo con la
regla del artículo 451 del CP, establecida para la reiteración de hurtos a una misma persona, o a distintas
personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar, el tribunal
debe calificar el ilícito y hacer la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos
sustraídos e imponerla en su grado superior (Garrido, Derecho penal..., T. II, pp. 451-452). Ello representa
una forma de absorción de la pena, en la que no se trata de aumentar la pena en un grado sino de imponer el
grado máximo de los contemplados por el marco penal. Por lo tanto, si la pena tiene un único grado, la pena
debe imponerse en ese grado.
2976
Couso, “Comentario previo a los artículos 74 y 75”, p. 632.
681
d. Delitos con pluralidad de acciones o de emprendimiento
e. Tipos mixtos o alternativos
a. Delitos complejos
Existe un delito compuesto o complejo, cuando los elementos que le integran
figuran, además, como tipos autónomos en el propio cuerpo legal o en leyes especiales2977.
Así por ejemplo ocurre con el delito de robo con homicidio, previsto en el artículo
433 número 1 del Código Penal, en el que la substracción violenta propia del robo y el
homicidio suministran los dos ingredientes, en sí mismos delictivos, que la ley reúne en una
unidad dando vida a este tipo criminoso. Por lo pronto, el robo con homicidio representa un
delito de conducta doble, cuya ejecución requiere necesariamente dos comportamientos,
robar y matar, que deben hallarse en una especial relación, en la que el animus rem sibi
habendi y la búsqueda de un enriquecimiento económico presiden las actividades del
delincuente, les sirven como enlace y determinan el dolo y en donde la actuación típica,
tanto objetiva como subjetivamente, tiende al robo, no al homicidio, sólo que se mata para
robar o durante un robo2978.
Así las cosas, el delito complejo desplaza a las figuras penales simples que lo
componen, por concurrir un concurso aparente de leyes penales resuelto por el criterio
interpretativo de especialidad2979.
Son aquellos en los que la conducta típica supone el mantenimiento de una situación
antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor, que se prolonga en el tiempo
mientras subsista la lesión del bien jurídico penalmente afectado2980.
2977
Jiménez de Asúa, Tratado de DP, Editorial Losada, 5° ed., T. II, 1992, pág. 561; Garrido, Derecho
penal..., p. 437; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP chileno, DP, p. 451.
2978
; Guzmán Dalbora, “Sobre el exceso del coautor en el robo con homicidio”, en Guzmán Dalbora, Estudios
y defensas penales, Editorial Legal Publishing, 3° ed., 2009, pp. 473-474.
2979
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP chileno, DP, p. 451.
2980
Mir Puig, Derecho penal..., p. 224; Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal..., pp. 766-767;
Labatut, DP, T. I, p.165.
682
Durante la situación antijurídica subsiste la posibilidad del agente de hacerla cesar o
prolongar, reiterando conductas y omisiones dirigidas a mantener el estado antijurídico, las
que individualmente consideradas, bastarían para configurar nuevamente el delito, pero por
su valoración jurídica unitaria, vienen a prolongar el período de consumación del único
delito cometido2981.
No obstante la valoración unitaria del delito permanente, hay que considerar que la
duración del estado antijurídico intensifica la lesión al bien afectado2982 cuestión que puede
considerarse en la determinación de la pena, en atención a la antijuridicidad material de la
conducta típica.
Son ejemplos de esta clase de unidades jurídicas, el delito de secuestro2983 y el de
sustracción de menores y la detención ilegal, previstos el primero en el artículo 141 y el
segundo en el artículo 142 y el tercero en el artículo 148, todos del Código Penal.
Los delitos permanentes no deben confundirse con los delitos instantáneos de
efectos permanentes, los que se caracterizan porque se consuman en un solo momento, pero
que al hacerlo crean un estado de cosas que subsiste en el tiempo; como sucede, por
ejemplo, con el delito de bigamia, previsto en el artículo 382 del Código Penal2984.
Tampoco hay que confundirlos con los delitos de lesiones de efectos permanentes, los
cuales una vez realizada la conducta típica y materializado objetiva y subjetivamente el
resultado típico, se consuma y termina el hecho delictivo, con independencia de la duración
de sus efectos, como sucede con el delito de lesiones graves gravísimas, previsto en el
artículo 397 número 1 del Código Penal, con independencia de la duración de sus
efectos2985.
Son aquellos tipos penales que presuponen la ejecución reiterada de la conducta
típica, por parte del sujeto activo, de modo que una vez realizado el tipo con la primera
reiteración, en adelante es indiferente el número de veces que la conducta se realice, porque
valorativamente el autor comete un sólo delito2986.
Puede ocurrir que la repetición de la conducta le confiera al delito el carácter
habitual y que éste sea el fundamento del injusto2987, como ocurre en el caso del tipo penal
de encubrimiento por favorecimiento habitual, previsto en el artículo 17, número 4, del
Código Penal.
Sin embargo, puede ocurrir que la realización de la conducta típica por una sola vez,
constituya el tipo básico y que la habitualidad, sirva de base al tipo penal agravado, como
sucede en el caso del delito de favorecimiento de la prostitución, prevista en el artículo 367,
2981
2982
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP chileno, DP, pp. 449-450.
2983
No obstante lo señalado, hay que tener presente que el delito de secuestro tiene una figura calificada,
contemplada en el inciso 4° del artículo 141 del CP, que castiga con la pena de presidio mayor en su grado
medio a máximo, cuando el encierro o la detención se prolongare por más de quince días.
2984
2985
2986
Cury, Derecho penal..., p. 653; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP chileno, DP, p. 450.
2987
Ortiz y Arévalo, Las consecuencias jurídicas del delito, Editorial Jurídica de Chile, 2013, p. 320.
683
cuyo inciso primero tipifica como delito base la conducta individual consistente en
promover o facilitar la prostitución de menores de edad y cuyo inciso segundo contempla
como tipo agravado, la realización habitual de la conducta antes descrita, así como el abuso
de autoridad o confianza y el uso de engaño2988.
d. Delitos de emprendimiento
Son aquellos en que las distintas conductas realizadas en diferentes momentos, son
modalidades independientes de una misma actividad criminal, compuesta de una serie
indeterminada de conductas, iniciadas o no por el autor, y en las que éste participa una y
otra vez. El criterio de unificación, consiste en estos casos en la identidad subjetiva del
autor que opera en una empresa criminal existente o iniciada por él, como ocurre, por
ejemplo, en el delito de tráfico ilícito de estupefacientes o de sustancias psicotrópicas,
regulado en la Ley 20.000 o en el delito de falsificación de monedas, previsto en los
artículos y 162 y ss. Del Código Penal, en los que la pluralidad de realizaciones típicas,
aunque se encuentran separadas espacial y temporalmente, constituyen un único delito2989.
e. Delitos de tipicidad reforzada

Son aquellos en los cuales el tipo contempla varias posibles de conductas típicas, de
manera que la ejecución de cualquiera de ellas lo satisface y la ejecución de las restantes,
realizadas en momentos diferentes, pero vinculadas entre sí, sólo vienen a reforzarlo, de
manera que el sujeto activo únicamente comete un único delito, como sucedería si el mismo
autor toca campanas para excitar al pueblo al alzamiento, dirige, con igual fin, discursos a
la muchedumbre y reparte impresos, en el caso del delito a que se refiere el artículo 123 del
Código Penal2990.
Esta clase de delitos no deben confundirse con los tipos mixtos acumulativos, en los
que la realización de las diversas conductas enumeradas en la ley, aparecen como diversas
modalidades delictivas, pero pueden configurar delitos independientes, que entran en
concurso ideal o real, porque afectan a bienes jurídicos distintos y lo único que las agrupa
es la calidad del sujeto que incurre en ellas, por lo que se dice que en realidad son distintas
figuras reunidas con una etiqueta común, como ocurre, por ejemplo, con el delito de
prevaricación judicial, previsto en el artículo 223 del Código Penal, que protege bienes
jurídicos tan disímiles como la recta administración de justicia, la probidad y la libertad de
autodeterminación sexual2991.
f. Tipos mixtos alternativos

Son aquellos en que las diversas conductas típicas son modalidades de realización
del mismo tipo penal, por lo que carecen de independencia, enumeradas en forma
2988
Ortiz y Arévalo, Las consecuencias jurídicas del delito, p. 320.
2989
2990
Cury, Derecho penal..., p. 653; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP chileno, DP, p. 452;
2991
684
casuistica2992, resultando indiferente a la calificación unitaria del delito, que el sujeto activo
utilice una o varias de ellas para ejecutar el delito2993.
Así, por ejemplo, en el delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 391
número 1 del Código Penal, la realización de una de las modalidades típicas serviría para
configurar el delito, pero la realización de varias de ellas resulta indiferente a efectos de la
configuración unitariamente el mismo delito2994. Sin embargo, la realización de una
pluralidad de hipótesis alternativas en la comisión de un hecho puede tenerse en cuenta en
la determinación de la pena, conforme al artículo 69 del Código Penal, debiendo apreciar
un mayor daño y una pena concreta más grave en el marco penal que resulte aplicable2995.

Consiste en la realización de una pluralidad de conductas ejecutadas en tiempos
distintos, cada una de las cuales, considerada en forma independiente, reúne los requisitos
necesarios para ser considerada como delito independiente, pero que presentan ciertos
rasgos comunes que permiten establecer una conexión especial2996, tanto en el plano
objetivo como desde un punto de vista subjetivo2997, en virtud de la cual, quedan excluidas
de las reglas concursales y han de ser tratadas jurídicamente como una unidad delictiva2998
y castigadas como un hecho punible2999 3000.
a. Origen
Es una creación de los glosadores y prácticos italianos, especialmente Baldo,
Bartolo, Farinaccio, debido a que la ley castigaba con pena de muerte, mediante
ahorcamiento, al que incurría en tres o más hurtos3001. Para evitar resultados
desproporcionados, los prácticos formularon la regla de que no existen tres hurtos, sino
uno, cuando las sustracciones, aunque ejecutadas en tiempos diversos, eran realizadas en un
solo lugar continuada y sucesivamente3002 3003. En la actualidad, el Código Penal español
2992
Matus, “Comentario preliminar a los artículos 74 y 75”, en Politoff y Ortiz, (Dir.) Texto y comentario del
Código Penal chileno, pp. 386-387.
2993
2994
En contra Couso, opina que no parece necesario tratar este caso como una hipótesis de unidad jurídica de
acción que viene a unificar, por una valoración jurídica, lo que de otro modo podría llegar a considerarse una
pluralidad -y reiteración— delictiva (Couso, “Comentario previo a los artículos 74 y 75”, p. 635).
2995
Politoff, Grisolía y Bustos, DP, Parte Especial, Editorial Congreso, 2006, pp. 164-166.
2996
Besio, “El delito continuado en el sistema penal chileno: criterios y tendencias”, en Razonamiento Penal,
2012, p. 118.
2997
Rodríguez Collao, Delitos Sexuales, p. 358.
2998
2999
3000
En tal sentido, Besio afirma: “…una vez verificados sus requisitos de configuración, el delito continuado
tiene la virtualidad de transformar una pluralidad de realizaciones típicas –cada una de las cuales constituye
por sí misma un delito autónomo, igual o semejante al resto- en un supuesto de unidad delictiva, esto es, en un
solo delito…” (Besio, “El delito continuado en el sistema penal chileno: criterios y tendencias”, en
Razonamiento Penal, 2012, p. 118).
3001
Novoa, Curso de DP chileno, DP, T. II, op cit., pp. 236-237; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP
chileno, DP, p. 452.
3002
Novoa, Curso de DP chileno, DP, T. II, op cit., pp. 236-237
685
regula expresamente el concurso ideal en el artículo 743004 3005. En Alemania en cambio, el
Código Penal no contempla regla expresa que regule el delito continuado, sin embargo, la
jurisprudencia aplica este instituto penal3006.
b. Ubicación sistemática
No existe consenso sobre la ubicación sistemática del delito continuado. Parte de la
literatura afirma que se trata de un caso de unidad natural de acción3007. Además, se
sostiene que, como en este libro, que se trata de un caso de unidad jurídica de conducta3008
3009
, también se afirma que dice relación con un supuesto formal de concurso de delitos3010.
Incluso se indica que podría ser considerado como una regla extra-normativa de
individualización de la pena para ciertas hipótesis de concurso real (o de reiteración de
delitos de una misma especie)3011.
c. El delito continuado en Chile

El delito continuado, si bien no está contemplado expresamente en el Derecho positivo
chileno, es ampliamente acogido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Si bien su
aplicación no genera mucho revuelo respecto de los delitos patrimoniales, la jurisprudencia ha
3003
Cury, alude a que el requisito que constituía la abrazadera común, consistía en la existencia de un
propósito unitario (Cury, Derecho penal..., p. 654.
3004
El artículo 74 del CP español establece: “Artículo 74. 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el
que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de
acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de
igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada
para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de
la pena superior en grado. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo
en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la
pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria
gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en
los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones
contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se
atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva”.
3005
El artículo 74 del CP español acoge la posición mayoritaria, declarando expresamente inadmisible el
delito continuado, respecto de ofensas a bienes eminentemente personales", pero permitiendo aplicarla en los
delitos contra el honor y la libertad sexual. Pese a lo categórico de esta declaración, un sector de la doctrina
española sigue sosteniendo la imposibilidad de vincular esta figura con las infracciones de carácter sexual
(Rodríguez Collao, Delitos sexuales, pp. 357-358).
3006
Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal..., p. 769.
3007
Maurach, Tratado de DP, Editorial Ariel, 1962, T. II, pp. 428 y ss.
3008
En tal sentido, Cury sostenía que se trata de un caso de unidad jurídica de acción (Cury, Derecho penal...,
pp. 653-654).
3009
Sostienen además este punto de vista, Etcheberry (Etcheberry, Derecho penal..., T. II, p. 110); Garrido,
(Garrido, Derecho penal..., T. II, p. 437); Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP chileno, DP, pp. 452 y
ss.
3010
Besio, “El delito continuado en el sistema penal chileno: criterios y tendencias”, pp. 117-118.
3011
Ortiz y Arévalo, Si bien señalan que se trata de un caso de unidad jurídica delictiva, tratan el delito
continuado, en la determinación de la pena (Ortiz y Arévalo, Las consecuencias jurídicas del delito, pp. 321 y
ss.).
686
resistido su aplicación cuando se trata de delitos que atentan en contra de bienes jurídicos de
índole estrictamente personal, planteamiento que, por lo general, se hace extensivo a los delitos
sexuales3012.
d. Problema fundamental del delito continuado en Chile

Consiste en determinar cuál es y qué naturaleza tiene el vínculo que permite unificar
las distintas conductas. Al respecto se han planteado las siguientes teorías:
Teorías sobre el vínculo entre las conductas en el delito continuado
• Teoría negativa
• Teoría subjetiva
• Teoría objetiva
• Teoría valorativa del fraccionamiento necesario
• Teoría de la alternación
d.1. Teoría negativa

Novoa Monreal sostenía que el delito continuado no es más que un “fetiche
jurídico”. Afirma que su delimitación es vaga e imprecisa, por lo que es muy poco lo que
se puede avanzar en la determinación de su naturaleza y requisitos, porque no hay un
concepto más confuso y anárquico que el del delito continuado, lo que genera grandes
diferencias en las legislaciones penales y enormes discrepancias de parte de los tratadistas,
así como una apreciación muy inestable en la jurisprudencia. Por último, siendo una
construcción legislativa utilitaria y foránea que no encuentra sustento en el ordenamiento
jurídico chileno, propone prescindir de ella, porque genera un peligro de abuso en su
aplicación y un tratamiento injusto a ciertos casos3013.
d.2. Teoría subjetiva

Sostiene que la conexión consiste en la unidad de designio o dolo común único con
que se encuentran orientadas las distintas conductas típicas3014. Cury critica esta posición
porque el dolo de realizar el hecho típico se renueva cada vez que se ejecuta cada una de las
conductas, por lo que no persiste durante el período en que no se está ejecutando delito
alguno. Además, sostiene que esta tesis no explica por qué habría que castigarse conforme a
un concurso real al sujeto débil de carácter que cede a tentaciones ocasionales en diversas
oportunidades, concediendo un tratamiento más benévolo como autor de un delito único, al
3012
Rodríguez Collao, Delitos sexuales, p. 357-358.
3013
Novoa, Curso de DP chileno, DP, T. II, op cit., pp. 236 y ss.
3014
Novoa, Curso de DP chileno, DP, T. II, op cit., p. 237.
687
que manifiesta una voluntad criminal perseverante, proponiéndose, desde un principio, la
ejecución de varias conductas delictuales de una misma especie3015.
d.3. Teoría objetiva

Establece el vínculo de conexión en factores objetivos tales como la unidad
temporal, de lugar, de objeto material, de sujeto pasivo o de bien jurídico atacado. Sin
embargo, la unidad temporal debe descartarse, porque una de las características del delito
continuado es que las distintas conductas deben ejecutarse en tiempos diversos. Además, no
se ve por qué hay que contemplar un delito único cuando el agente, inadvertidamente, entra
a robar en dos noches diferentes a una misma casa o cuando ataca varias veces la propiedad
ajena mediante una forma de actuar equivalente. Lo que parece haber detrás de esta teoría
es que a partir de factores objetivos se pretende afincar el vínculo de continuidad en una
presunta conexión subjetiva, sin aludirla3016.
d.4. Teoría valorativa del fraccionamiento necesario

El delito continuado consiste en una pluralidad de conductas, cada una de las cuales
satisface todas las características de un tipo legal, pero que han de ser valoradas
conjuntamente, porque constituyen la violación, necesariamente fraccionada, de una misma
norma de deber. La violación de la norma sería única cuando, conforme a la representación
del autor, no era posible consumarla sino en forma fraccionada. De esta manera, la norma
violada ha de ser idéntica para todas las acciones típicas en que se descompone el delito
continuado, lo que no significa que deba concurrir una identidad de figura delictiva o una
unidad de sujeto pasivo, ya que no son condiciones indispensables para que la norma
vulnerada sea única. Así, cometería delito continuado, por ejemplo, el sujeto que desea
apoderarse de todo el mobiliario de una casa deshabitada, pero sólo dispone para
transportarlo de un vehículo que, conforme a su representación, no basta para cargarlo en
un viaje y, por esto, se ve obligado a ejecutar varios, cada uno de ellos en una noche
distinta3017.
La consecución exitosa de la ejecución de delito, descarta como origen de la
necesidad de división de la conducta el objetivo asociado al aseguramiento de la
impunidad, es decir, si el sujeto fracciona el comportamiento en varios actos con la
finalidad de disminuir las posibilidades de ser descubierto, no existiría delito
continuado3018. Como se aprecia, la tesis de Cury resulta sumamente exigente3019.
3015
3016
3017
3018
3019
Sin embargo, la teoría del fraccionamiento necesario encuentra apoyo en algunas decisiones
jurisprudenciales. Así por ejemplo, la SCS dictada en causa Rol N° 1494-2007, el día 20 de noviembre de
2007, sostiene la exigencia de una “unidad de propósito y de fraccionamiento necesario”, rechazando la
existencia de un delito continuado de estafa, por falta de “unidad de propósito del agente (...) desde que no es
verosímilmente creíble sostener que los encausados (...) hayan previsto en forma precisa y determinada
realizar, durante un cierto lapso de tiempo, veintidós conductas de uso malicioso de instrumento público falso,
y otras tantas de estafa” y porque “no se aprecia una vulneración, necesariamente dividida, de una misma
688
En cambio en una versión paralela Etcheberry admite la persecución y
aseguramiento de la impunidad como causa de la división del comportamiento, poniendo el
acento en que el autor hubiese podido ejecutar el delito en una conducta, por lo que el
fraccionamiento se debió a la fuerza de las circunstancias poco propicias o al deseo de
asegurar un mejor resultado o la impunidad3020 3021.
Garrido, por su parte, tilda, con razón, de extrema la tesis del fraccionamiento
necesario de Cury, ya que, por ejemplo, si el campesino requiere de cuatro sacos de semilla,
y en la imposibilidad material de transportarlos en una ocasión única, va sacando en
distintos días un saco de por vez, habría que castigarlo por un concurso de delitos, solución
que resulta desproporcionada. Afirma Garrido, que la continuidad se satisface con el dolo
global, presente en el proyecto global del autor, en orden a alcanzar determinados logros
mediante la ejecución de una serie de actos típicos. Además, sostiene que puede existir
continuidad de acciones por igualdad en la motivación, como sucedería, por ejemplo, si el
sujeto, sin que sus actividades delictivas respondan a un plan genérico, son consecuencia de
iguales motivaciones (el empleado de confianza que en cada oportunidad que enfrenta una
necesidad que no está en condiciones de cubrir con sus ingresos, se apodera de una suma de
dinero de la caja de su empleador; o el aficionado a las bebidas alcohólicas, que en las
ocasiones que se exhiben muestras de licor en el exterior de los negocios del ramo, se tienta
y se apodera de unas botellas)3022. De esta manera, la tesis de Garrido es bastante más laxa
que la del fraccionamiento necesario y, por lo tanto, le otorga un mayor campo de acción al
delito continuado.
d.5. Teoría de la alternación

Estima como suficiente que el sujeto activo obre con un dolo continuado en cada
uno de los actos separados que integran la continuidad delictiva, esto es, en concreto, que la
ejecución de cada uno de ellos se encuentre vinculado por una igual motivación del agente,
excluida la exigencia de un plan preconcebido requerida por Garrido 3023. La idea base
consiste en requerir una la homogeneidad subjetiva entre los diferentes comportamientos,
derivada de obedecer cada hecho a situaciones motivacionales equivalentes3024. Por lo
tanto, no exige que el sujeto obre en virtud de un plan preconcebido, es decir, no resulta
necesario que el sujeto activo hubiese planificado todos los actos que ejecuta en tiempos
norma (...) porque se fueron cometiendo a medida que se presentaban aisladamente las condiciones necesarias
para su comisión” (Críticamente, Couso, “Comentario previo a los artículos 74 y 75”, pp. 641-642).
3020
Etcheberry, Derecho penal..., T. II, p. 112; Besio, “El delito continuado en el sistema penal chileno:
criterios y tendencias”, pp. 118-119.
3021
Así, por ejemplo, se acogió la tesis del delito continuado, en causa RUC Nº 1010027313-1; RIT Nº 44–
2013, por el delito de uso malicioso de instrumento privado mercantil, seguida ante el 2° Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal de Santiago, en un caso en que el acusado se apersonó el mismo día, en diversas sucursales
bancarias de la Región Metropolitana, a efectos de presentar a cobro, en cada una de ellas, un cheque falso
por montos no excesivamente altos (cercanos a los $500.000 mil pesos), de manera de no levantar, en ninguna
de las sucursales, sospecha de la antijuridicidad de su conducta. De esta forma, el acusado logró defraudar a la
víctima en una suma total que bordeaba los dos millones de pesos.
3022
Garrido, Derecho Penal, Parte General, pp. 443-444; Besio, “El delito continuado en el sistema penal
chileno: criterios y tendencias”, pp. 119-120.
3023
Garrido, Derecho Penal, Parte General, p. 444.
3024
689
diversos, sea o no dicha división necesaria en su representación previa para asegurar la
consumación. Basta con que cada acto sea ejecutado en razón de una situación fáctica
idéntica o al menos semejante3025. Así las cosas, la tesis de la alternación exige una
vinculación subjetiva aún más tenue que las anteriores, ya que se construye sobre la base de
una motivación delictiva generada una y otra vez, sucesivamente en cada hecho, a partir de
situaciones fácticas equivalentes: el sujeto no obra en razón de un plan concebido sino que
sólo aprovecha una idéntica o semejante ocasión para ejecutar cada uno de los actos típicos
que integran el delito continuado3026.
La Corte Suprema, en SCS Rol N° 2863-03, 30 de enero de 2006, acogió la teoría
de la alternación, con arreglo a la cual la reunión de las diversas conductas “presupone
subjetivamente que el autor renueve la misma resolución delictiva o una similar, bajo el
efecto motivador de circunstancias equivalentes o esencialmente equivalentes”, sea que
aquél se haya propuesto o no, desde un principio, la ejecución de todas las acciones a las
que luego se reconoce vínculo de continuidad, de modo que también se da ese vínculo en el
caso en que “el procesado (...) no obró realizando un dolo único y conjunto como el exigido
por la vieja teoría, sino que más bien renovó la misma resolución delictiva de apoderarse de
los caudales públicos que le habían sido confiados, bajo el efecto motivador de
circunstancias equivalentes, como ciertamente lo eran su estrechez económica, las escasas
perspectivas que le ofrecía su situación en el servicio, la ubicación apartada de su oficio, las
necesidades impuestas por sus obligaciones domésticas y otras semejantes”; razonamiento
en el que implícitamente se descarta la exigencia de “fraccionamiento necesario”. Al
respecto, Couso apunta que ello es especialmente significativo, si se considera que el fallo
fue redactado por Cury, quien precisamente, en doctrina, había planteado dicha
exigencia3027.
e. Requisitos del delito continuado

Hasta aquí, nos hemos centrado sólo en el requisito fundamental del delito
continuado, consistente en la abrazadera o vínculo o conexión entre las distintas conductas
típicas. A continuación procederemos a revisar los restantes requisitos normalmente
exigidos para que concurra este instituto penal.
Requisitos del delito continuado
• 1. Unidad de sujeto activo
3025
Besio, “El delito continuado en el sistema penal chileno: criterios y tendencias”, p. 120.
3026
3027
690
• 2. Pluralidad de conductas
• 3. Una cierta separación cronológica, entre las diversas conductas
• 4. Que los delitos en conexión de continuidad sean de una misma especie
• 5. Unidad de sujeto pasivo, si se trata de atentados en contra de bienes

jurídicos personalísimos
• 6. Una especial conexión entre las diversas conductas
e.1. Unidad de sujeto activo

Existe acuerdo dogmático y jurisprudencial en exigir unidad de sujeto activo para
que concurra delito continuado3028. Ahora bien, el sujeto activo puede haber actuado en los
diferentes hechos ya sea como autor individual, coautor, inductor o cómplice3029.
e.2. Pluralidad de conductas

Cada una de las conductas debe satisfacer las exigencias del tipo respectivo3030. Los
distintos comportamientos típicos, pueden consistir en acciones u omisiones y pueden
encontrarse tentadas, consumadas o frustradas3031.
e.3. Una cierta separación cronológica, entre las diversas conductas
Cada hecho típico debe tener una cierta independencia espacio temporal, pues de lo
contrario podríamos estar en presencia de una unidad ya sea de hecho o jurídica 3032. En
efecto, si los distintos comportamientos se ejecutan en un contexto unitario la unidad
delictiva puede afirmarse de un modo más patente3033. Al contrario, mientras más
prolongada sea la separación entre la pluralidad de actos habrá mayores razones para tonar
en inconsistente o imposible el vínculo de continuidad3034.
e.4. Que los delitos en conexión de continuidad sean de una misma especie
Entendiendo por tales los que atentan en contra de un mismo bien jurídico mediante
un modo de comisión semejante. No requiere que exista identidad de figura punible, por lo
que puede haber continuidad entre una figura simple y otra agravada3035. De esta forma,
3028
3029
Garrido, Derecho Penal, Parte General, p. 441; Besio, “El delito continuado en el sistema penal chileno:
criterios y tendencias”, p. 120.
3030
3031
Garrido, Derecho Penal, Parte General, pp. 441-442.
3032
3033
3034
3035
691
podría haber delito continuado entre un delito de giro doloso de cheques y un delito de
estafa3036.
e.5 Unidad de sujeto pasivo, si se trata de atentados en contra de bienes jurídicos

personalísimos
Existe acuerdo en admitir la procedencia del delito continuado en el caso de delitos
patrimoniales, más no cuando el bien jurídico penalmente tutelado es de carácter
personalísimo, en cuyo caso la jurisprudencia tiende a rechazar la posibilidad de admitir la
procedencia del delito continuado, sobre todo en casos en que el bien jurídico es la libertad
o la indemnidad sexual3037 . Los autores que sostienen la procedencia del delito continuado
también en casos en los que el bien jurídico es personalísimo, exigen además la unidad de
sujeto pasivo3038 3039 3040 3041. Couso, por ejemplo, sostiene que es preferible que la
3036
3037
Así por ejemplo, la SCA de San Miguel, dictada en causa Rol N° 63-2007, de fecha 31/07/2007) afirma:
“Se acepta que el delito continuado puede recaer en bienes jurídicos de contenido patrimonial y aquellos que
pueden lesionar la fe pública pero, se ha establecido que no hay continuidad en aquellos casos en que se
verifican infracciones a bienes jurídicos personalísimos o si lo injusto del tipo se asienta en la lesión de
valores enraizados en la personalidad o en la reprobabilidad de relaciones personalísimas”. En el mismo
sentido, la SCA de Talca, dictada en causa Rol N° 370-2010, de fecha 23/09/2010, sostiene: “Siendo el bien
jurídico de la indemnidad sexual uno personalísimo, por definición se vulnera con cada ataque no pudiendo,
en ningún caso fraccionarse en diversos actos”.
3038
3039
Ortiz y Arévalo, Las consecuencias jurídicas del delito, pp. 323 y ss.
3040
Garrido Montt, señala sobre el punto: “Hay numerosas acciones prohibidas con la finalidad de amparar
bienes altamente personales, como la libertad sexual, la vida y otros; la acción dirigida a atacar bienes de esa
clase, junto con satisfacer el tipo respectivo, lo colman, de manera que no puede haber un delito doloso
continuado de homicidio. Si un sujeto provoca el deceso de dos o más personas en oportunidades distintas,
como cada vida está protegida individualmente, al atentar contra cada una de ellas se comete un delito y el
tipo queda agotado, colmado con cada muerte; la continuidad no es concebible. Por ello tampoco puede haber
continuidad en los delitos plurisubjetivos, como el robo con violencia, pues aquí si bien secundariamente está
afectada la vida o la integridad personal (la protección principal se dirige al patrimonio), las acciones
respectivas —al lesionar esos bienes personales— marginan la unidad de continuidad. Se presenta cierta
ambigüedad, quizá, para determinar cuando proceda calificar un bien jurídico como personal; ello será
materia de análisis en la situación concreta considerando la naturaleza del mismo y, sobre todo, que afecte a la
persona en cuanto a su calidad de humano. Bustos, tratando de precisar la noción, expresa: "El criterio básico
será siempre si hay una afección directa a la mantención y desarrollo de la personalidad de otro". No obstante
lo anterior, el mismo afirma que Se acepta, sin embargo, que puede existir continuidad en atentados en contra
de bienes personales, cuando su titular es un mismo sujeto pasivo, lo que podría tener particular importancia
en delitos de índole sexual repetidos en contra de la misma víctima (Garrido, Derecho penal..., pp. 442-443).
3041
En cuanto a la procedencia del delito continuado en los delitos sexuales, Rodríguez Collao, luego de
enumerar los requisitos de este instituto penal, afirma: “Bajo estas condiciones, y al menos desde un punto de
vista conceptual, no vemos inconveniente para admitir la aplicabilidad de esta figura respecto de la
generalidad de los delitos sexuales; si bien reconocemos que las situaciones en que ello puede ocurrir son
francamente excepcionales. Tal vez la única situación imaginable sea la del sujeto que atenta en varias
oportunidades en contra de una misma persona (sea a título de violación, estupro o abuso sexual),
aprovechando, durante toda la secuencia delictual, la persistencia de una misma situación de desvalimiento de
la víctima. Con todo, es preciso tener en consideración tres cosas. Primero, que la figura del delito continuado
tiene su razón de ser en el propósito de no agravar la situación penal del individuo que ejecuta varias
conductas en el marco de una misma resolución delictiva, 1° de manera que la pena aplicable por este
concepto, nunca puede ser superior a la que resulte de considerar en forma aislada esas mismas conductas.
Segundo, que el delito continuado supone que las varias acciones sean ejecutadas en tiempos u ocasiones
692
aplicación de la figura del delito continuado, tratándose de atentados en contra de bienes
jurídicos personalísimos, incluso si afectan a un mismo sujeto pasivo, se circunscriba a
hipótesis excepcionales en las que, conforme al sentido del tipo penal, la reiteración no
incremente de modo sensible la intensidad de la afectación del bien jurídico3042.
e.6. Una especial conexión entre las diversas conductas

Nos remitimos a lo referido en la letra “d” de este apartado sobre delito continuado.
f. Tratamiento penal del delito continuado

De acuerdo con lo establecido por nuestra doctrina y jurisprudencia el delito
continuado constituye, valorativamente, un único delito, por lo que una vez decidida su
procedencia corresponde aplicar la pena asociada a ese delito de la Parte Especial3043 3044.
CAPÍTULO IX
Pluralidad de delitos
Reiteración de delitos excluidos del régimen concursal común
distintos, de manera que la repetición de una misma conducta dentro de un mismo contexto situacional no es
un caso de 6ntinuidad delictiva, sino un ejemplo de unidad de acción, que da lugar a la configuración de un
solo delito, según lo explicado en el acápite precedente.12 Y, tercero, que varios tipos admiten -e, incluso,
algunos exigen- la realización plural de un mismo comportamiento, como sucede en el caso del
favorecimiento de la prostitución” (Rodríguez Collao, Delitos sexuales, 358-359).
3042
3043
Besio, “El delito continuado en el sistema penal chileno: criterios y tendencias”, p. 145; (Garrido,
Derecho penal..., pp. 442-443); Ortiz y Arévalo, Las consecuencias jurídicas del delito, pp. 332-333; Politoff,
Matus y Ramírez, Lecciones de DP chileno, DP, pp. 452-453; Etcheberry, Derecho penal..., T. II, p. 113.
3044
Aisladamente Cury, como consecuencia de su tesis sobre la exigencia de fraccionamiento necesario para
la verificación de la continuidad delictiva, sobre la base de la relación de medio a fin que supone
estructuralmente dicha idea entre las diferentes conductas que integran el delito continuado, propone su
sanción de acuerdo a la regla establecida para el concurso real medial, contenida en el artículo 75 del CP, que
castiga al sujeto con la pena mayor asignada al delito más grave (Cury, Derecho penal..., p. 658.).
693
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Casos de introducción. — a. Preguntas. — 3. Introducción. — 4. Esquema de los
casos de pluralidad de delitos. — 5. Reiteración de delitos excluidos del régimen concursal común. — a.
Regla especial de reiteración de hurtos, contenida en el artículo 451 del Código Penal. — a.1. Casos en que
resulta aplicable el artículo 451. — a.2. Exclusión de casos de delito continuado. — a.3. Tratamiento penal
de la reiteración de hurtos. — a.4. Aplicación subsidiaria del artículo 74 del Código Penal. — b. Regla de la
acumulación jurídica de penas del Artículo 351 del Código Procesal Penal. — b.1. Delitos de la misma
especie. — b.2. Que las infracciones puedan estimarse como un sólo delito. — b.3. Infracciones no pueden
estimarse como un solo delito. — b.4. Consideración de circunstancias modificatorias. — b.5. Forma de
hacer el aumento de la pena. — b.6. Regla de reenvío. — b.7 Aplicación conjunta de artículos 74 del Código
Penal y 351 del Código Procesal Penal. — b.8. Esquema del artículo 351 del Código Procesal Penal. —
1. Objetivos
• Conocer los casos en los que el legislador estableció reglas especiales de reiteración
de delitos excluidos del régimen concursal común.
• Establecer los fundamentos de esta decisión del legislador
• Determinar las reglas aplicables a los casos de reiteración de hurtos
• Precisar los casos en que resulta aplicable el artículo 351 del Código Procesal Penal,
que regula la reiteración de crímenes y simples delitos de la misma especie.
“En fechas no precisadas, entre los meses de enero a abril del año 2010, en el
interior del domicilio ubicado en calle Grumete Pantaleón Cortés Nº 2040, comuna de
Independencia, el acusado Manuel, realizó tocaciones en la zona genital y glúteos, en
diversas ocasiones en contra de su hija de iniciales A.D.H.O. de 9 años de edad, además
de obligarla a tomarle el pene. Además, el acusado introdujo su pene en la vagina de la
menor en reiteradas ocasiones”.
a. Preguntas
¿Cuántos hechos concurren?
¿Qué delitos concurren?
¿Cuál es el bien jurídico penalmente tutelado en estos delitos?
¿Qué normas resultan aplicables?
3. Introducción
Como señalamos en el apartado anterior, puede ocurrir que el sujeto activo ejecute
diversos hechos, constitutivos a su vez, de distintos delitos, respecto de ninguno de los
cuales se ha pronunciado sentencia firme y ejecutoriada. En este caso estaremos en
694
presencia de concurso real, que constituye el régimen concursal por defecto y que se
encuentra tratado en la ley en el artículo 74 del Código Penal.
También puede ocurrir, que el sujeto activo realice un hecho constitutivo de un
delito, que luego, en la ejecución de un hecho distinto, sirva como medio para la comisión
de otro delito y, por lo tanto, estaremos ante un caso de concurso real (dos o más hechos
constitutivos de dos o más delitos), pero que merced a la especial relación de medio a fin
que existe entre ambos delitos, este concurso es tratado con un régimen penológico más
benigno correspondiente al contemplado para el concurso ideal, castigado en el artículo 75
del Código punitivo, con la pena mayor asignada al delito más grave.
Como se aprecia, tanto en el concurso real, como en el concurso real medial,
estamos en presencia de una pluralidad de hechos constitutivos a su vez de varios delitos.
No obstante lo anterior, existen situaciones en las que el legislador, generalmente para
evitar resultados penológicos desproporcionados, ha creado reglas especiales para regular la
situación en comento, es decir, casos en los que existe una pluralidad de hechos,
constitutivos de varios delitos. Por lo tanto, partiremos por revisar estas reglas especiales de
reiteración de delitos excluidos del régimen concursal común, contenidas en el artículo 351
del Código Procesal Penal y en el artículo 451 del Código Penal, antes de analizar en el
apartado siguiente, aquellas que dicen relación con los concursos real, real medial e ideal de
delitos.
4. Esquema de los casos de pluralidad de delitos

Esquema de los casos de pluralidad de delitos
Pluralidad de Concurso real Tratamiento por defecto (art. 74 Cp.)
delitos Concurso real medial Regla de absorción agravada de la pena del concurso
constituida a medial (art. 75 del Cp.)
través de dos o
más hechos Reglas especiales a) Regla de la acumulación jurídica de penas del Art. 351
(Reiteración de delitos del Cpp., para la reiteración de crímenes y simples delitos
excluidos del régimen de la misma especie. (El art. 397 del Cpp. la hace
concursal común) aplicable a la reiteración de faltas de la misma especie).
b) Casos de concursos especialmente regulados por la Ley
penal (regla del art. 451 del CP)
Pluralidad de Concurso ideal Homogéneo (art. 75 CP)
delitos
constituida a Heterogéneo (art. 75 CP)
través de un
hecho
5. Reiteración de delitos excluidos del régimen concursal común

Comprende aquellos casos en los cuales resultan aplicables reglas especiales de
reiteración de delitos excluidos del régimen concursal común, en virtud de determinadas
circunstancias especiales consideradas por el legislador. Dicho casos se encuentra
695
regulados en el artículo 351 del Código Procesal Penal y en el artículo 451 del Código
Penal.
a. Regla especial de reiteración de hurtos, contenida en el artículo 451 del Código

Penal
El artículo 451 dispone:
“En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma
persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro
comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la
pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al
delincuente en su grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447”.
Es una regla especial de penalidad de un concurso real o material de delitos de la
misma especie y, por lo tanto, prevalece por sobre las reglas generales de los artículos 74
del Código Penal y 351 del Código Procesal Penal3045. Esta regla rige no sólo para los
simples delitos, sino también para los hurtos faltas3046 3047.
a.1. Casos en que resulta aplicable el artículo 451

El artículo 451 del Código Penal comprende los casos de reiteración de hurtos
cometidos en contra de una misma persona, cualquiera haya sido el lugar o los lugares de
ejecución o en contra distintas personas en un mismo lugar.
Politoff, Matus y Ramírez, afirman que por “lugar” se entiende todo sitio cerrado o
delimitado. Así, por ejemplo sería el caso de una casa, un establecimiento de comercio, un
centro comercial, una feria o recinto3048.
Oliver, en cambio, afirma que a diferencia de lo que ocurre en el delito de robo, en
el hurto no existen razones para restringir el término “lugar”, por lo que puede entenderse
como cualquier espacio, se encuentre delimitado y cerrado o no 3049, lo que se ve ratificado
con el uso de la voz “feria”3050. Concuerdo con esta afirmación, porque en el delito de robo
en lugar habitado previsto en el artículo 440 o no habitado, contenido en el artículo 442, el
término lugar dice relación con los mecanismos de resguardo que debe vencer el sujeto
activo, para apropiarse de la cosa mueble ajena y que fundamentan la intensificación del
3045
Oliver, Delitos contra la propiedad, Editorial Legal Publishing, 2013, p. 151.
3046
3047
Politoff, Matus y Ramírez, restringen la aplicación del precepto a los hurtos delitos (Politoff, Matus y
Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., p. 466).
3048
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 313.
3049
Oliver, “La exasperación de la pena en el concurso material de delitos: la reiteración de delitos de la
misma especie”, pp. 183-184.
3050
Oliver, Delitos contra la propiedad, p. 152.
696
injusto de la conducta apropiatoria3051, circunstancia que no es relevante en el delito de
hurto.
a.2. Exclusión de casos de delito continuado

La regla especial en comento, implica necesariamente que no estamos en presencia
de un caso en el que concurren los requisitos que vimos en el apartado anterior, dentro de
las hipótesis de unidad delictiva, para el delito continuado3052.
a.3. Tratamiento penal de la reiteración de hurtos

El artículo 451 del Código Penal, establece para los casos de reiteración de hurtos,
un régimen de absorción agravado. El tribunal debe calificar el ilícito y hacer la regulación
de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos e imponer la pena al
delincuente en su grado superior, como si fueran un solo delito todos los cometidos3053.
Ello solo es aplicable cuando el marco penal está compuesto de dos o más grados, lo
cual ocurre únicamente en los artículos 446 número 1 del Código Penal, que contempla una
penalidad de presidio menor en sus grados medio a máximo y en el artículo 494 bis del
Código Penal, que señala una pena de prisión en sus grados mínimo a medio. En el resto de
los casos tendrá la misma consecuencia penal que el delito continuado, es decir, si la pena
tiene un único grado, la pena debe imponerse en ese grado3054, toda vez que no se trata de
aumentar la sanción en un grado.
a.4. Aplicación subsidiaria del artículo 74 del Código Penal

Si bien el artículo 451 del Código Penal no lo señala expresamente, si su aplicación
conduce a una sanción cuya cuantía supere a la suma de las penas que correspondiera
imponer según el régimen de acumulación, establecido en el artículo 74 del Código Penal,
debe aplicarse de este precepto, por tratarse del régimen por defecto y, porque el sentido del
artículo 451 es crear un régimen especial de concursal material, más benigno para el
3051
En tal sentido Bascuñán sostiene que la delimitación física del espacio, que caracteriza al concepto de
“lugar”, en el sentido de los artículos 440 y 442 del CP, no sólo expresa comunicativamente una voluntad de
exclusión respecto de las cosas ubicadas en esos espacios, sino que por lo general impide físicamente el
ingreso a ellos y de ese modo hace fácticamente efectiva dicha voluntad de exclusión, lo que es
particularmente evidente en el supuesto del artículo 440 –“lugar habitado o destinado a la habitación”-
respecto del cual la fuerza en las cosas debe ser usada para “entrar”, al lugar donde se encuentra la cosa. En la
medida en que el supuesto del artículo 442 –“lugar no habitado”- contempla la fractura interior (armarios,
arcas, muebles), se abre también a la consideración de esos mecanismos de resguardo como impedimentos de
remoción (Bascuñán, “Delitos contra intereses instrumentales”, en Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibáñez, 2004, p. 305).
3052
3053
Garrido, Derecho penal..., T. II, pp. 451-452; Oliver, Delitos contra la propiedad, p. 152; Politoff, Matus
y Ramírez, Lecciones de Derecho penal..., p. 466.
3054
Oliver, Delitos contra la propiedad, pp. 152-153.
697
acusado, por lo que no tendría sentido imponer una pena superior a aquella que resultare de
aplicar el artículo 74 del Código Penal3055.
b. Regla de la acumulación jurídica de penas del Artículo 351 del Código Procesal
Penal
El artículo 351 del Código Procesal Penal, regula los casos de reiteración de
crímenes o simples delitos de una misma especie y dispone que: “En los casos de
reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena
correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola
en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como
un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada
aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor,
aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del
Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado
una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie
aquellos que afectaren al mismo bien jurídico.
El precepto en comento contiene un régimen de acumulación jurídica o
“exasperación”3056, inspirado en el principio de humanidad de las penas3057, con el objeto
de impedir sanciones draconianas o desproporcionadas3058. Tal régimen penológico
especial, resulta aplicable especialmente a ciertos casos de un concurso real o material de
3055
misma especie”, p. 185.
3056
Según Oliver, se conoce con el nombre exasperación una regla de determinación de penas de los
concursos de delitos propia del sistema de acumulación jurídica, que conduce a la imposición de una sanción
más severa que la correspondiente al delito más grave, pero inferior a la suma de las penas de todos los
cometidos. Concretamente, con dicha denominación se alude al mecanismo consistente en agravar la sanción
asignada a la figura más grave, por ejemplo, imponiendo la pena superior en un grado. La exasperación se
diferencia de la absorción en que mientras en esta la pena a imponer no puede exceder del marco de la pena
base (la del delito más grave), en aquella debe superarlo. También se distingue de la acumulación, ya que
mientras en esta se aplican varias sanciones, en la exasperación se impone solo una, de lo que se desprende la
importante consecuencia de que las penas accesorias que en este último sistema cabe aplicar son
exclusivamente las correspondientes a la única pena principal definitivamente impuesta (Oliver, “La
exasperación de la pena en el concurso material de delitos: la reiteración de delitos de la misma especie”, en
Revista de Derecho, Valdivia, Vol. XXVI – N° 2, p. 168).
3057
Matus, “Concurso real, reiteración de delitos y unificación de penas en el nuevo proceso penal”,
Microiuris, 2008, p. 2.
3058
Respecto de los delitos sexuales, Rodríguez Collao opina que en aquellos casos en los que concurren los
requisitos del delito continuado, la alternativa punitiva consistente en castigar las acciones ejecutadas como si
se tratara de un concurso real o material de delitos (de modo más específico, una reiteración), es una solución
draconiana y agrega que no es lo mismo, desde el punto de vista de la lesividad, agredir sexualmente a una
persona en tres oportunidades que agredir sexualmente a tres personas en tres oportunidades cada una de ellas,
porque en el primer caso, es uno solo el bien jurídico afectado; mientras que en el segundo los bienes
jurídicos comprometidos son tres (Rodríguez Collao, Delitos Sexuales, p. 360).
698
crímenes, simples delitos y por aplicación del artículo 397 del Código Procesal Penal3059, se
aplica también a las faltas. Por lo tanto, el artículo 351 del Código Procesal Penal,
prevalece por sobre las reglas generales de los artículos 74 del Código Penal, cuando
concurren sus presupuestos normativos. Los presupuestos generales de aplicación del
artículo 351 del Código Procesal Penal, son tres: a) los exigidos para la aplicación de la
regla concursal del artículo 74 del Código Penal (que se trate de un mismo imputado que ha
cometido dos o más delitos y no ha sido condenado por alguno de ellos previamente); b)
que estemos ante un caso de reiteración de delitos de una misma especie, y c) que la pena
resultante de aplicar la regulación específica que contempla, sea menor que la que resultaría
de aplicar las reglas del artículo 74 del Código Penal3060.
b.1. Delitos de la misma especie

El aspecto que distingue a estos casos, del régimen concursal por defecto, contenido
en el artículo 74 del Código Penal, consiste en que la regla del artículo 351 del Código
Procesal Penal, trata de casos de reiteración3061 de hechos constitutivos, cada uno de ellos,
de delitos de la misma especie.
A diferencia de lo que ocurría con el antiguo artículo 509 del Código de
Procedimiento Penal, el artículo 351 del Código Procesal Penal, se encargó de definir de
modo más específico, aunque insuficiente, que debe entenderse por delito de la misma
especie, al establecer en el inciso 4° de la disposición en análisis, que son delitos de la
misma especie “aquellos que afectan al mismo bien jurídico”.
Desde ya descartamos que la determinación sobre si los delitos son o no de la
misma especie, dependa del título o ley que los castiga, como lo refería el antiguo artículo
509 del Código de Procedimiento Penal, primero porque tratándose el nuestro, de un
Código Penal decimonónico, los delitos se encuentran agrupados conforme criterios que
distan bastante de los actuales, lo que se desprende, por ejemplo, de la simple mirada al
Título VIII del Código Penal, en el que nuestro legislador, no dudó en agrupar en el mismo
título a los delitos en contra de la vida, a los delitos en contra de la salud y a los delitos en
contra del honor, siguiendo una tradición que venía desde el Derecho Romano y que pasó
desde el Código Napoleónico a los códigos españoles del siglo XIX y desde el Código
Penal español de 1948 al Código Penal chileno de 1874. Además, con tal criterio,
tendríamos que llegar a conclusiones absurdas, porque habría que considerar como delitos
de la misma especie el delito de aborto (artículo 342 del Código Penal), el delito de
suposición de parto (artículo 353 del Código Penal), el delito de violación propia e
impropia (artículos 361 y 362 del Código Penal), porque todos estos delitos se encuentran
en el título VII del Código Penal que trata los “Crímenes y delitos contra el orden de las
familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual” y es evidente que los
bienes penalmente tutelados son distintos en los delitos antes referidos 3062. Así por ejemplo
3059
El artículo 397 del Código Procesal Penal dispone: “Reiteración de faltas. En caso de reiteración de faltas
de una misma especie se aplicará, en lo que correspondiere, las reglas contenidas en el artículo 351”.
3060
Matus, “Concurso real, reiteración de delitos y unificación de penas en el nuevo proceso penal”, p. 4.
3061
Por reiteración se entiende concurso material o real de delitos (Cury, Derecho penal..., pp. 659-660;
Oliver, “La exasperación de la pena en el concurso material de delitos: la reiteración de delitos de la misma
especie”, p. 168).
3062
Cury, Derecho penal..., p. 661; Politoff, Matus y Ramírez, pp. 466-467.
699
en el delito de aborto se protege la vida humana dependiente o en gestación3063, mientras en
la violación se protege la libertad o indemnidad sexual según sea el tipo específico de que
se trate3064 y en la suposición de parto se tutela el estado civil de las personas, entendido
como la calidad de individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 304 del
Código Civil3065.
Sin embargo, zanjado el problema anterior, resulta que en muchos casos nos
encontramos con delitos pluriofensivos, es decir, ante tipos penales que protegen más de un
bien jurídico, como sucede, por ejemplo con el tipo básico del delito de robo con
intimidación, previsto en el artículo 436 inciso primero del Código Penal, el que pese a ser
un delito contra la propiedad, protege además, la libertad de actuación del sujeto
coaccionado3066, lo que genera el problema de determinar si puede o no ser considerado
delito de la misma especie, esta clase de robo con un delito de hurto, tipo penal que tutela
únicamente el objeto jurídico de la propiedad.
El problema de fondo radica en dilucidar si es o no exigible una exacta identidad de
bien penalmente tutelado o si por el contrario, bastaría con que entre los diversos delitos
concurra una identidad parcial. Semejante problema se presenta con la interpretación de la
circunstancia agravante de reincidencia específica, contenida en el artículo 12 número 16
del Código Penal, para cuya aplicación, se suele exigir, no solo la identidad de bien
jurídico, sino también la misma forma de ataque, de manera que no serían delitos de la
misma especie, por ejemplo, el delito de estafa y el delito de robo con intimidación, pese a
que ambos afectan la propiedad3067. Por su parte Bustos y Hormazábal, proponen atender,
en los casos de delitos pluriofensivos, al bien jurídico que represente el núcleo central de la
desvaloración penal3068.
Siendo coherente con el carácter especial de la norma, entiendo que por “delito de
la misma especie”, debe interpretarse aquellos que tienen una identidad relativa atendido el
bien penalmente tutelado y la forma de ataque utilizada por el sujeto activo, de manera que
podrían considerarse delitos de la misma especie, por ejemplo, un delito de violación del
artículo 361 número 1 y un delito de abuso sexual del artículo 366 bis del Código Penal,
toda vez que los bienes jurídicos tutelados por ambas figuras penales, así como la forma de
ataque, son en ambos delitos equivalente, pero no serían delitos de la misma especie, un
delito de hurto y otro de robo con intimidación3069 o bien, un delito de estafa y otro de robo
con violencia o intimidación3070.
3063
Politoff, Grisolía y Bustos, DP chileno, Parte Especial, p. 137; Balmaceda, Manual de DP, Parte
Especial, Editorial Librotecnia, 2014, p. 59; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP, Parte Especial, p.
85.
3064
Rodríguez Collao, Delitos Sexuales, pp. 166 y ss.
3065
Garrido, DP, Parte Especial, T. III, p. 244.
3066
Bascuñán, “El robo como coacción”, en Revista de Estudios de la Justicia, N° 1, 2002, p. 57; De la
Fuente, “Delitos contra bienes instrumentales”, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, N° 2,
2005, p. 574; Oliver, Delitos contra la propiedad, p. 276.
3067
3068
Citados en Oliver, “La exasperación de la pena en el concurso material de delitos: la reiteración de delitos
de la misma especie”, en Revista de Derecho, Valdivia, Vol. XXVI – N° 2, p. 171.
3069
A esta conclusión llega Oliver (en Oliver, Delitos contra la propiedad, pp. 278-378); sin embargo,
modifica su postura (en Oliver, “La exasperación de la pena en el concurso material de delitos: la reiteración
700
b.2. Que las infracciones puedan estimarse como un sólo delito
Cuando ya hemos determinado el primer presupuesto en la reiteración de delitos, es
decir, que estamos en presencia de delitos de la misma especie, debemos precisar si las
diversas infracciones pueden o no ser estimadas como un solo delito, porque a partir de ello
es que podremos distinguir si corresponde aplicar el inciso primero o el inciso segundo del
artículo 351 del Código Procesal Penal. Este requisito de diferenciación se desprende del
inciso segundo del precepto en comento, el que dispone: “Si, por la naturaleza de las
diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito”. Por lo tanto, a
contrario sensu, el inciso primero trata casos de reiteración de delitos de la misma especie,
que por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas pudieren estimarse como un solo
delito. Tales delitos son aquellos que comparten una relativa identidad típica, en la forma
que de lesión del bien jurídico3071 y que tengan la misma pena en concreto, es decir,
consideradas las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran
respecto de cada delito reiterado de la misma especie, porque la referencia a la pena
correspondiente a las diversas infracciones, supone que sea la misma. De esta forma, a
partir de la pena de una de esas infracciones, hay que efectuar el aumento punitivo en uno o
dos grados, dependiendo del número de delitos de que se trate3072.
Por lo tanto, una vez que verificamos que las distintas infracciones comparten una
relativa identidad típica3073, en la forma que adopta la lesión del bien jurídico y que tienen
la misma pena en concreto, es decir, consideradas las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal que concurran respecto de cada delito reiterado de la misma especie,
debe partirse de la pena de una de esas infracciones, para a partir de esta pena efectuar el
aumento punitivo en uno o dos grados, dependiendo del número de delitos de que se
trate3074. Si bien hemos dicho que el criterio conforme al cual el tribunal decidirá el número
de grados en que aumentará la pena, dice relación, tanto en el inciso primero como en el
inciso segundo, con el número de delitos reiterados, hay que señalar que dicha regla sólo se
de delitos de la misma especie”, p. 171), al sostener: “A estas consideraciones debe agregarse el hecho de que,
en materia de reincidencia específica, hay quienes exigen, para aplicar esta circunstancia, además de que se
afecte el mismo bien jurídico, que se repita la misma forma de atentado en su contra, y algunos requieren,
adicionalmente, que haya identidad de móviles en el autor, lo que sería relevante si se pretendiera extraer de
la regulación de dicha agravante un criterio para la interpretación de la regla de punición de la reiteración de
delitos de la misma especie. No obstante, no parece razonable extender estos planteamientos, formulados en
la determinación del ámbito de aplicación de una agravante, a la regla del artículo 351 del Código Procesal
Penal, que ha sido creada para permitir un tratamiento punitivo más benigno que el de la acumulación
aritmética de las penas. En cualquier caso, frente a todas estas dudas, en principio, parece preferible efectuar
una interpretación extensiva del ámbito de aplicación de la mencionada regla, es decir, no ser demasiado
exigente en la constatación de la concurrencia de sus requisitos, ya que siempre será posible aplicar la regla
general de punición del concurso material de delitos (Art. 74 CP) si ello resulta más favorable para el
imputado (Art. 351 inc. 3º CPP)”.
3070
Couso, citando a Cury, en “Comentario previo a los artículos 74 y 75”, pp. 646-647.
3071
Solari y Rodríguez, citados por Couso, en “Comentario previo a los artículos 74 y 75”, p. 648.
3072
Garrido, Derecho penal..., pp. 449-450
3073
En contra de esta conclusión, Ortiz y Arevalo (en, Ortiz y Arevalo, Las consecuencias jurídicas del delito,
p. 339) sostienen que los delitos de la misma especie pueden ser estimados como un solo delito en la medida
en que se trate efectivamente de un mismo delito (por ejemplo, reiteración de hurtos, aun cuando puedan
encontrarse en distintos niveles de ejecución).
3074
Garrido, Derecho penal..., pp. 449-450
701
encuentra incluida en el inciso 2° del artículo 351 del Código Procesal Penal, pero la
doctrina coincide, con razón, en que, necesariamente, el mismo criterio debe seguirse para
adoptar esa misma decisión respecto del primer grupo de delitos, es decir, los del inciso
primero del artículo 351 del Código Procesal Penal3075.
b.3. Infracciones no pueden estimarse como un solo delito

Si las distintas infracciones no comparten una relativa identidad típica, en la forma
que de lesión del bien jurídico, o bien no tienen la misma pena en concreto, deberemos
recurrir al inciso segundo del artículo 351 del Código Procesal Penal. De acuerdo con este
precepto, el tribunal debe aplicar la pena señalada a aquella infracción que, considerada
aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos. Así, por ejemplo,
constituyen formas muy diferentes de lesión del bien jurídico de la propiedad, un delito de
apropiación, como el hurto y un delito de destrucción, como el delito de daños. En cambio,
muy similar es la forma que adopta la lesión del bien jurídico entre un delito de hurto y la
apropiación del artículo 470, número 1, del Código Penal. Tales delitos, entonces, deben
regirse por la regla del inciso segundo del artículo 351 del Código Procesal Penal, porque a
pesar de que también es aplicable a los delitos que, no obstante afectar del mismo modo al
bien jurídico, por lo que podrían estimarse como un solo delito, no tienen la misma pena, en
concreto, de manera que no podrían regirse por el inciso primero del artículo 351 del
Código Procesal Penal.
b.4. Consideración de circunstancias modificatorias

Si bien en el párrafo anterior afirmamos que tanto en el inciso primero como en el
inciso segundo del artículo 351 del Código Procesal Penal, el aumento penológico en uno o
dos grados, debe efectuarse únicamente después de que han sido consideradas las
circunstancias modificatorias concurrentes, no se puede desconocer que dicha afirmación
sólo se encuentra prevista expresamente en la ley, en el segundo inciso del artículo 351 del
Código Procesal Penal, que ordena tomar en cuenta “las circunstancias del caso” antes de
efectuar el aumento de grados de pena. No obstante lo anterior, dicha regla debe aplicarse
también al inciso primero del artículo 351 del Código Procesal Penal3076, para lograr una
interpretación armónica del precepto3077, toda vez que concurren las mismas razones
materiales para aplicarlo3078. En apoyo de lo anterior, Oliver afirma que originalmente, el
artículo 509 del Código de Procedimiento Penal contenía solo un inciso, el que ahora es el
primero de aquella disposición y cuyo tenor es idéntico al del primer inciso del artículo 351
del Código Procesal Penal (salvo en lo relativo al número de grados en que debe
aumentarse la pena), luego, el inciso siguiente se agregó para ampliar el ámbito de
aplicación de la regla de exasperación, no para alterarla, por lo que es posible afirmar que la
3075
En este sentido, Novoa, Curso de Derecho penal..., T. II, p. 227; Matus, “Concurso real, reiteración de
delitos y unificación de penas en el nuevo proceso penal”, p. 6.
3076
Matus, “Concurso real, reiteración de delitos y unificación de penas en el nuevo proceso penal”, p. 5.
3077
3078
Couso, “Comentario previo a los artículos 74 y 75”, pp. 651-652.
702
introducción de la frase “con las circunstancias del caso” vino a explicitar lo que el inciso
primero ordenaba en forma implícita, o sea, que el aumento debe hacerse después de
graduar la pena según las circunstancias modificatorias concurrentes3079.
b.5. Forma de hacer el aumento de la pena

Establecido el marco penal del cual se debe partir para efectuar los aumentos de
grado que ordena el artículo 351 del Código Procesal Penal, corresponde examinar la
manera de realizar la exasperación. Según dicho precepto, la pena correspondiente a las
diversas infracciones estimadas como un solo delito (inciso primero) o la señalada a aquella
que, considerada aisladamente, tuviere asignada una pena mayor (inciso segundo) debe
aumentarse en uno o dos grados. De ello se deduce que para que sea aplicable esta regla de
punición, es necesario que la pena a ser agravada se encuentre en alguna de las escalas
graduales de penas del artículo 59 del Código Penal. Por lo tanto, no podría aplicarse si
dicha pena fuera, por ejemplo, de multa3080.
En cuanto a la forma en que debe efectuarse el aumento de la pena, puede ocurrir
tanto en el inciso primero, como en el inciso segundo del artículo 351 del Código Procesal
Penal, que no concurran circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, o bien que
concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, éstas se compensen racionalmente, de
acuerdo con lo referido en el artículo 67 si se trata de una pena correspondiente a un grado
divisible o artículo 68 si se trata de dos o más grados divisibles. En el primer caso, como la
pena en concreto, será de un sólo grado divisible, es a partir de aquel que debe realizarse el
aumento en uno o dos grados según lo dispuesto en el artículo 351 del Código Procesal
Penal. En el segundo caso en cambio, es decir, tratándose de una pena correspondiente en
concreto, a dos o más grados divisibles, es la pena completa la que, en bloque, debe
aumentarse en uno o dos grados.
Grafiquemos lo anterior con algunos ejemplos:
A comete abusos sexuales reiterados en una persona mayor de catorce años de edad,
concurriendo alguna de las circunstancias del artículo 361 del Código Penal. La pena en
abstracto contenida en el artículo 366 del Código Penal, es la de presidio menor en su grado
máximo, es decir, un grado divisible. Si no concurren circunstancias modificatorias o si
concurre una circunstancia atenuante y una circunstancia agravante, éstas serán
compensadas racionalmente por el tribunal, por lo que al igual que en un principio, la pena,
ahora en concreto, será la de presidio menor en su grado máximo. A continuación, de
acuerdo con lo establecido en el inciso primero del artículo 351 del Código Procesal Penal,
el tribunal, tratándose de un caso de reiteración de infracciones de la misma especie que
pueden estimarse como un sólo delito, deberá aumentar la pena en uno o dos grados,
correspondiendo la pena a imponer al acusado, a la de presidio mayor en su grado mínimo
o a la de presidio mayor en su grado medio, según decida el tribunal, aumentar la pena en
uno o dos grados, en atención al número de delitos.
3079
3080
703
Ahora pensemos que A comete el delito reiterado de abuso sexual del artículo 366
bis del Código Penal. La pena en abstracto contenida en el artículo 366 bis del Código
Penal, es la de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo,
es decir, dos grados divisibles. Si no concurren circunstancias modificatorias o si concurre
una circunstancia atenuante y una circunstancia agravante, éstas serán compensadas
racionalmente por el tribunal, por lo que al igual que en un principio, la pena, ahora en
concreto, será la de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo. A continuación, de acuerdo con lo establecido en el inciso primero del artículo 351
del Código Procesal Penal, el tribunal, tratándose de un caso de reiteración de infracciones
de la misma especie que pueden estimarse como un sólo delito, deberá aumentar la pena en
uno o dos grados, correspondiendo la pena a imponer al acusado, a la de presidio mayor en
su grado mínimo a presidio mayor en su grado medio o a la de presidio mayor en su grado
medio a presidio mayor en su grado máximo, según decida el tribunal, aumentar la pena en
uno o dos grados, en atención al número de delitos.
Por último, pensemos que A comete el delito reiterado de abuso sexual del artículo
366 bis del Código Penal respecto de B y, además, comete el delito del artículo 366 del
Código Penal, respecto de C. La pena en abstracto contenida en el artículo 366 bis del
Código Penal, es la de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo, es decir, dos grados divisibles y la pena en abstracto contenida en el artículo 366
del Código Penal, es la de presidio menor en su grado máximo, es decir, un grado divisible.
Luego, si no concurren circunstancias modificatorias en ninguno de los dos delitos, o si
éstas han sido compensadas racionalmente, la pena señalada a la infracción que,
considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena
mayor, será la correspondiente al delito de abuso sexual del artículo 366 bis del Código
Penal, es decir, la de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo. A continuación, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo
351 del Código Procesal Penal, el tribunal, deberá aumentar la pena en uno o dos grados,
correspondiendo la pena a imponer al acusado, a la de presidio mayor en su grado mínimo a
presidio mayor en su grado medio3081, o bien la de presidio mayor en su grado medio a
presidio mayor en su grado máximo, según decida el tribunal, aumentar la pena en uno o
dos grados, en atención al número de delitos.
Por lo tanto, ya sea que se trate de una pena de un grado divisible o que se trate de
una pena compuesta de dos o más grados divisibles, no concurriendo circunstancias
modificatorias o bien si concurriendo atenuantes y agravantes, éstas se han compensado
racionalmente, será la pena completa (de un grado divisible, o bien, de dos o más grados
divisible), la que aumentará en su conjunto en uno o dos grados según estime el tribunal, en
consideración al número de delitos que concurran en el caso específico que se trata de
solucionar3082.
3081
Si bien el grado inferior de la pena aumentada (presidio mayor en su grado mínimo) ya estaba
comprendido en el marco penal disponible antes de efectuar el aumento, lo cierto es que el tribunal ha perdido
la facultad de aplicar la pena en el grado inferior del marco (presidio menor en su grado máximo), antes de
realizar el referido aumento.
3082
Otra opción interpretativa, consiste en afirmar que no concurriendo circunstancias que modifiquen un
marco penal compuesto de dos o más grados, el aumento puede hacerse a partir del grado mínimo de éstos,
asumiendo que éste corresponde a la pena determinada (Matus, “Concurso real, reiteración de delitos y
unificación de penas en el nuevo proceso penal”, p. 5). Si seguimos este criterio y la pena en concreto
704
A favor de esta interpretación, es posible afirmar que se encuentra en perfecta
armonía con el texto legal del artículo 351 del Código Procesal Penal, el cual en su inciso
primero permite concluir que es la pena asignada al delito, la que, de no concurrir
circunstancias modificatorias, o bien, compensadas racionalmente las concurrentes, debe
ser aumentada en uno o dos grados. En tanto que en el caso del inciso segundo del artículo
351 del Código Procesal Penal, es la pena asignada al delito más grave la que, de no
concurrir circunstancias modificatorias, o bien, compensadas racionalmente las
concurrentes, debe ser aumentada en uno o dos grados. Luego, determinado el marco penal
conforme a lo establecido en el artículo 351, el tribunal deberá determinar judicialmente la
pena de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 69 del Código Penal.
En contra de la postura aquí defendida, Oliver reconociendo que el punto es
discutible y que nuestra posición es mayoritaria en la doctrina nacional3083, sostiene que el
aumento que ordena el artículo 351 del Código Procesal Penal debe realizarse a partir del
grado máximo del marco penal, porque así lo sugeriría una interpretación sistemática que
tome en cuenta los efectos que la ley asigna a la concurrencia de dos o más agravantes y
ninguna atenuante cuando la pena de un delito consta de dos o más grados (Art. 68 inc. 4º
Código Penal).
No concordamos con esta opinión porque hace análogas dos situaciones del todo
diferentes. En primer lugar el texto del artículo 68 inciso cuarto del Código Penal, no es
equivalente al artículo 351 del Código Procesal Penal y tiene una finalidad muy distinta,
por lo que no pueden extrapolarse sus efectos.
El artículo 68 inciso cuarto del Código Penal, señala expresamente: “Cuando no
concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes, podrá imponer la
inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley”. Luego, en tal
situación el tribunal puede, ante una pena compuesta de dos o más grados divisibles, optar
por no imponer el grado mínimo de la pena o bien, por aplicar la pena inmediatamente
superior en grado al máximo de los designados por la ley. Por lo tanto, la agravación de la
pena a partir del grado máximo es facultativa para el juez y, además, dicha posibilidad se
desprende del texto expreso de tal disposición, que señala que la agravación de la pena se
realiza aplicando la pena inmediatamente superior en grado al máximo de los designados
por la ley3084. Nada de esto ocurre en el caso del artículo 351 del Código Procesal Penal,
acorde con el cual es “la pena” (sea de un grado divisible o de dos o más grados divisibles)
la que debe aumentarse en uno o dos grados. Por lo tanto, si la pena en concreto
corresponde a una pena compuesta de dos o más grados divisibles, no procede realizar el
aumento en uno o dos grados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 351 del Código
(considerada la no concurrencia de circunstancias o la compensación racional de las atenuantes y agravantes

que concurren), corresponde a la de presidio menor en su grado máximo a la de presidio mayor en su grado
mínimo y el tribunal decide subir la pena en un grado por aplicación del artículo 351 del Código Procesal
Penal, bastaría con suprimir el grado inferior de la pena, correspondiendo la pena a aplicar, a la de presidio
mayor en su grado mínimo. Si en cambio el tribunal quisiera aumentar la pena en concreto en dos grado, la
sanción a imponer correspondería a la de presidio mayor en su grado mínimo. Si bien esta tesis resulta más
favorable para el acusado y más conforme al sentido del precepto del artículo 351 del Código Procesal Penal,
no se aviene con el texto legal y, por lo tanto, debe ser desestimada.
3083
Son partidarios de esta forma de aumento, Novoa, Curso de DP chileno, DP, T. II, p. 358; Cury, Derecho
penal..., p. 762; Matus y Van Weezel, “Artículos 50 a 73”, en Texto y comentario del Código Penal chileno,
pp. 368-369; Garrido, Derecho penal..., T. I, p. 320.
3084
Matus y Van Weezel, “Artículos 50 a 73”, pp. 368-369.
705
Procesal Penal, a partir del grado máximo de la pena3085, ya que dicha interpretación se
aleja perjudicialmente para el acusado, del texto legal y, por lo tanto, constituye una
analogía in malam partem, proscrita en un Derecho penal en una Estado democrático de
Derecho.
Además, ambos preceptos tienen finalidades distintas. En efecto, el art. 68 inc. 4°
del Código penal, sólo tiene por finalidad regular el efecto que tendrán en un caso
determinado, dos o más circunstancias agravantes cuando no concurren minorantes de
responsabilidad penal y nos encontramos ante penas compuestas de dos o más grados, de
manera de establecer la pena en concreto. En cambio el art. 351 del Cpp., establece un
régimen de acumulación jurídica que busca morigerar el rigor punitivo en casos de
reiteración de crímenes y simples delitos de la misma especie, por lo que la interpretación
del aumento en uno o dos grados, debe realizarse sin perder de vista el principio de
humanidad de las penas. Sin embargo, el mismo ejemplo propuesto por Oliver demuestra
que la tesis que sustenta conduce a resultados desproporcionados. En efecto, dicho autor
afirma que si en una reiteración de dos o más robos por sorpresa, sin circunstancias
modificatorias concurrentes, o bien, compensadas las atenuantes con las agravantes, si el
aumento de la pena ordenado por el art. 351 del Cpp., se hiciera “en bloque” (como
sostenemos en este trabajo), el marco penal resultante del aumento en un grado sería de
presidio menor en grado máximo a presidio mayor en grado mínimo3086, es decir, dos
grados divisibles. En cambio si el aumento se realizara en la forma que propone Oliver, la
pena a imponer correspondería a la de presidio mayor en su grado máximo, es decir, ¡una
pena de crimen, que va desde los cinco años y un día a los diez años de presidio, por una
reiteración de hurtos agravados3087!, debiendo más encima el acusado cumplir dicha pena
3085
Si así se realizara en el segundo ejemplo, es decir, si A comete el delito reiterado de abuso sexual del
artículo 366 bis del Cp. La pena en abstracto contenida en el artículo 366 bis del Cp., es la de presidio menor
en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, es decir, dos grados divisibles. Si no concurren
circunstancias modificatorias o si concurre una circunstancia atenuante y una circunstancia agravante, éstas
serán compensadas racionalmente por el tribunal, por lo que al igual que en un principio, la pena, ahora en
concreto, será la de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. A
continuación, de acuerdo con este criterio más draconiano, el tribunal, debería realizar el aumento de uno o
dos grados a partir del grado superior de la pena en concreto, es decir, a partir de la sanción de presidio mayor
en su grado mínimo, correspondiendo la pena a imponer al acusado, a la de presidio mayor en su grado medio
si se aumenta en un grado o bien a la pena de presidio mayor en su grado máximo, si decide el tribunal,
aumentar la pena en dos grados, en atención al número de delitos.
3086
3087
Al respecto Oliver señala en su libro sobre delitos contra la propiedad: “En tomo al bien jurídico afectado
en el robo por sorpresa existe una discusión. Algunos afirman que, además de los intereses meramente
patrimoniales, se produce un atentado contra la integridad física de la víctima, que se ve expuesta a un
peligro. Otros sostienen que no se ve afectado ningún bien jurídico distinto del puramente patrimonial. Según
nuestra opinión, el bien jurídico que se ve lesionado en esta figura es el mismo que en el hurto. No nos parece
que las conductas a las que alude la disposición -que analizaremos más adelante- impliquen necesariamente
una afectación de intereses que vayan más allá de los meramente patrimoniales. En efecto, las. acciones a las
que la ley se refiere no constituyen sino modalidades de ataque contra la propiedad. Reconocemos que es
posible que efectivamente se vean comprometidos otros bienes jurídicos, pero ello no es imprescindible para
la comisión de este delito y, como lo veremos, en caso de que ello se produzca, podría eventualmente
configurarse un concurso de delitos. Esta identidad de bienes jurídicos afectados es importante, porque
permite considerar al hurto y al robo por sorpresa como delitos de la misma especie, para efectos de la
aplicación de la regla especial de penalidad prevista en el artículo 351 CPP. Además, al condenado por un
hurto que comete un robo por sorpresa, o viceversa, le perjudica la agravante de responsabilidad penal
706
privado de su libertad, porque dado el marco penal, no podrá optar a pena sustitutiva alguna
de la Ley 18.2163088. A mayor abundamiento, imaginemos que en el mismo caso el tribunal
decidiera aumentar la pena en dos grados, siguiendo la tesis de Oliver, la pena a imponer
por dos hurtos agravados del artículo 436 inciso 2° sería nada más y nada menos, que la de
presido mayor en su grado medio, esto es, diez años y un día de presidio, de manera que, a
nuestro juicio, tal interpretación se opone al principio de humanidad de las penas, que
inspira el régimen de acumulación jurídica establecida en el artículo 351 del Código Penal,
que busca, precisamente, evitar la desproporción de las penas. Así las cosas, resulta
preferible realizar el aumento de la pena en bloque, porque otorga mayores facultades al
tribunal para determinar judicialmente la pena, pudiendo evaluar el juez en el caso
concreto, el grado de injusto y de imputación personal del sujeto.
De otro lado, una interpretación sistemática, como exige Oliver, debería obligar a
interpretar el artículo 351 conforme a la regla general en que deben efectuarse los aumentos
de pena en casos de penas compuestas de dos o más grados divisibles, según la doctrina
inmensamente dominante, es decir, construyendo un nuevo marco penal, con tantas penas
como las que tenía el original, aplicando a cada una de ellas el aumento que
corresponda3089. Por lo tanto, la regla del artículo 68, inciso cuarto, constituye una
contemplada en el artículo 12 N° 16 CP. En cambio, el robo con violencia o intimidación en las personas y el
robo por sorpresa no podrían ser considerados como delitos de la misma especie para efectos del artículo 351
CPP, y al condenado por robo violento o intimidatorio que comete un robo por sorpresa, o viceversa, no le
alcanzaría la agravante del artículo 12 N° 16 CP. En otro orden de ideas, dado que el bien jurídico atacado en
el robo por sorpresa es de naturaleza patrimonial, pueden celebrarse acuerdos reparatorios entre el imputado y
la víctima, que impidan la persecución penal del hecho (art. 241 CPP)” (Oliver, Delitos contra la propiedad,
pp. 378-379).
3088
El propio Oliver reconoce los problemas prácticos a que conduce su tesis al señalar: “Debo reconocer que
la tesis que defiendo, al postular la supresión de todos los grados de pena de los marcos compuestos cuando
son aumentados de acuerdo con el citado artículo 351 y su sustitución por el inmediatamente superior al grado
máximo –cuando el aumento es de un grado– o por el siguiente –cuando el aumento es de dos grados–, podría
producir un problema práctico derivado de la reducción de la posibilidad del imputado de acceder a algunos
beneficios procesales o penales cuya admisibilidad depende, entre otras cosas, de la pena probable, solicitada
o impuesta, como la suspensión condicional del procedimiento, el procedimiento abreviado y las penas
sustitutivas. Sin embargo, dicho problema se ve notoriamente aminorado si se tiene presente que el inciso
tercero del mencionado artículo 351 efectúa una remisión al artículo 74 del CP, supeditada al hecho de que
con ello se obtenga un tratamiento punitivo más benigno, lo que a pesar de que la ley utiliza una fórmula
verbal que permitiría pensar que ello, es facultativo (Podrá), es entendido, con razón, por la doctrina, como
algo imperativo” (Oliver, “La exasperación de la pena en el concurso material de delitos: la reiteración de
delitos de la misma especie”, p. 180).
A mi juicio el problema práctico que produce esta tesis, no se ve en nada morigerado por el artículo
74 del CP, porque dicha norma parte de la base de que los hechos objeto de concurso se encuentran
determinados en su número y resulta que la práctica jurisprudencial aplica el artículo 351, en casos en los que
si bien se prueba que la conducta típica fue realizada en varias ocasiones, no es posible determinar la cantidad
de hechos reiterados, por lo que será imposible recurrir al concurso material de delitos del artículo 74, para
morigerar la dureza a que conduce la tesis defendida por Oliver.
3089
En tal sentido Couso, citando a Novoa, Garrido, Cury y Matus, afirma: “Cuando el marco penal original
está compuesto por dos o más penas ("grados de penalidad"), se plantea la duda de si corresponde "subir" o
"bajar" a partir del grado máximo o del mínimo del marco, respectivamente o si corresponde, en cambio,
construir un nuevo marco, con tantos grados de penalidad como el original, que hayan sido definidos
subiendo o bajando a partir de cada grado de penalidad del marco original; en el primer caso, por ej., para
imponer una pena inferior en dos grados a la del homicidio simple -que es de presidio mayor en sus grados
mínimo a medio- habría que partir del presidio mayor en su grado mínimo para desde ahí, "bajando" dos
grados en la Escala N° 1 del Art. 59, "llegar" a presidio menor en su grado medio; en el segundo, para
707
excepción expresa a la regla general, sobre la forma en que, de acuerdo con la doctrina,
deben efectuarse los aumentos de pena3090, que nada tiene que ver con la manera en que
debe realizarse el aumento de la pena en uno o dos grados según lo prevenido en el artículo
351 del Código Procesal Penal.
Además, la tesis de Oliver torna, en estos casos (pena en concreto compuesta de dos
o más grados divisibles), inaplicable el precepto del artículo 351 del Código Procesal Penal,
porque implica un aumento tan desproporcionado de la pena, que lo más probable es que, si
se encuentra determinado el número de hechos, la sanción a imponer será más draconiana
que la que resulte de aplicar el régimen por defecto establecido en el artículo 74 del Código
Penal, al cual habrá que acudir, para evitar, irónicamente, el resultado desproporcionado a
que conduciría la aplicación del régimen de acumulación jurídico establecido en el artículo
351 del Código Procesal Penal, según la interpretación que aquí se rechaza.
La última razón para desestimar la tesis del aumento a partir del grado superior de la
pena, dice relación con un aspecto práctico: a diario mi experiencia como juez, me indica
que la discusión sobre si el caso debe ser juzgado como delito continuado o como
reiteración de delitos de la misma especie, se produce en materia de delitos sexuales. En
estos casos, la tendencia jurisprudencial ha sido negar sistemáticamente, a pesar de las
críticas realizadas por parte de la doctrina3091, la procedencia del delito continuado en esta
alcanzar a realizar la misma rebaja, habría que disminuir en dos grados cada uno de los grados de penalidad
del marco penal del homicidio simple, de modo que el resultado sería una pena compuesta de dos grados, que
iría desde presidio menor en su grado medio a presidio menor en su grado máximo. Cuando se trata de rebajar
la pena, la mayoría de los casos están expresamente resueltos por la ley, y siempre en el sentido de que debe
partirse del grado mínimo del marco penal, y desde ahí bajar el número de grados que corresponda (así lo
disponen, por ej., el Art. 61, regla 2a, para las rebajas establecidas en los Arts. 5 1 a 54; el Art. 66, inc. 3°; el
Art. 68, inc. 3°; el Art. 68 bis; el Art. 73, todos del CP, y el Art. 21 de la Ley N° 20.084, sobre
Responsabilidad Penal del Adolescente); para los casos en que ello no está expresamente resuelto (un
ejemplo: la regla del Art. 1°, inc. 2o, de la Ley N° 20.000, que permite rebajar la pena en un grado para el
tráfico de drogas que no produzcan efectos tóxicos o dañinos para la salud) la doctrina aplica la misma
solución (así, GARRIDO, I, 320; CURY, 762; MATUS, Comentario, 404, afirmando que sobre ello "no hay
discusión"). En cambio, cuando se trata de aumentar la pena, y salvo en algún caso en que la Ley dispone
expresamente que el aumento debe efectuarse a partir del grado máximo (en el Art. 68, inc. 4°, cuando
concurre una pluralidad de agravantes, sin atenuantes), para los casos no regulados expresamente (como el del
Art. 345, que aumenta en un grado las penas del aborto, cuando el que lo practicare fuere un facultativo
"abusando de su oficio") la doctrina se inclina por la fórmula que consiste en construir un nuevo marco penal,
con el mismo número de penas que el original, pero aumentados, cada uno de ellos, en el número de grados
exigido por la regla respectiva” (Couso, “Comentario previo a los artículos 50 a 69 y 76 a 78”, en Couso y
Hernández (Dir.), “Código Penal comentado”, pp. 521-522).
3090
Couso, “Comentario al artículo 68 del CP”, en Couso y Hernández (Dir.), “Código Penal comentado”, p.
605.
3091
Rodríguez y Oliver sostienen que: “Según nuestra opinión, existen buenos argumentos para sostener que
cuando respecto de las varias acciones u omisiones típicas se da esta indeterminación procesal, con mayor
razón debe aplicarse la figura del delito continuado. Cuando la imputación de varios hechos delictivos
formulada en contra de una persona se hace en forma indeterminada, sin indicar su número exacto ni las
fechas precisas en que habrían tenido lugar (por ejemplo: “…el sujeto X, en varias ocasiones, entre el 10 de
enero de 2007 y el 10 de enero de 2008, ejecutó los hechos…”), resulta evidente que alguna afectación en su
derecho de defensa se produce. Es mucho más difícil defenderse de una imputación así de indeterminada que
de otra que señale con precisión el número de hechos y las fechas en que habrían sucedido. Ello, porque ante
una imputación de esta última clase, bastaría para desvirtuarla con acreditar que en las concretas fechas en
que los hechos habrían acaecido el imputado estaba en un lugar distinto al de la comisión del delito, o que la
víctima se encontraba en otro lugar, o cualquier otra circunstancia que hiciera imposible su comisión por parte
del imputado. Pero ante una imputación indeterminada en las fechas y número de los hechos, la labor de la
708
clase de delitos, por lo que la inmensa mayoría de los jueces chilenos tiende a aplicar el
precepto del artículo 351, estén o no determinados en el caso concreto la cantidad de
hechos constitutivos de delitos de la misma especie. De hecho, tratándose de violaciones
impropias del artículo 362 del Código Penal o de abusos sexuales reiterados del artículo
366 bis del Código Penal, lo normal es que por las características de la víctima, ésta no esté
en condiciones de precisar el número de veces que fue afectado por las diversas agresiones
sexuales, limitándose a referir, además del hecho constitutivo de violación o de abuso
sexual, el contexto general en que éstas se produjeron, de manera que el tribunal no podrá
recurrir al artículo 74 del Código Penal, es decir, al régimen concursal por defecto, debido a
que su aplicación parte de la base de que estamos en presencia de una cantidad de hechos
claramente determinada.
Así las cosas, la determinación del marco judicial dentro del cual el tribunal
determinará la pena exacta a imponer conforme a lo prevenido en el artículo 351 del
Código Penal, cobra suma importancia práctica, porque en esta clase de delitos, la práctica
jurisprudencial, tiende a excluir el delito continuado y el tribunal no puede recurrir en
muchos casos al artículo 74 del Código Penal, por no estar determinado el número de
agresiones sexuales, a pesar de que se encuentra probado que fueron más de una. Lo dicho
avala la tesis aquí sostenida, máxime si se considera las elevadas penas que nuestro
legislador ha ido contemplando en cada modificación de esta clase de delitos y que
tratándose de presidios mayores, la distancia entre cada grado es nada más y nada menos
que cinco años de diferencia.
b.6. Regla de reenvío

Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una
pena menor. Si de la aplicación de la acumulación de penas, dispuesta por el artículo 74 del
defensa se dificulta, ya que para desvirtuarla habría que probar dicha imposibilidad de comisión durante un
período prolongado. Pues bien, como una forma de compensar esta evidente perturbación en la tarea de la
defensa, parece razonable sostener la aplicabilidad de la figura del delito continuado en estas hipótesis de
indeterminación procesal. Además, existe una razón formal que avala este planteamiento, cual es el modo en
que está redactado el artículo 351 del Código Procesal Penal. Esta disposición, que establece la manera como
se sanciona la reiteración de delitos de la misma especie, señala en su inciso segundo que cuando por la
naturaleza de las diversas infracciones éstas no pudieren ser estimadas como un solo delito (lo cual, según la
doctrina mayoritaria, significa que las penas de los distintos delitos no se encuentran estructuradas sobre bases
acumulables que se puedan sumar, situación que es precisamente la de los hechos establecidos por el
tribunal), debe aplicarse la pena que corresponda al delito que tenga, en el caso concreto, una pena mayor, y
aumentarla en uno o dos grados, “según fuere el número de los delitos”. Esto es una demostración de que para
poder aplicar la regla de punición de la reiteración de delitos, es necesario saber cuál es el número de delitos
que se atribuyen al imputado. La mencionada regla opera sobre la base de que se tenga certeza acerca del
número de delitos de que se trate. Corrobora esta idea el hecho de que el inciso penúltimo de la citada
disposición contiene una remisión a la regla general de castigo del concurso material de delitos del artículo 74
del CP –regla de la acumulación aritmética–, que debe ser aplicada si así se llega a una pena menor. Pues
bien, la única manera posible de saber si la regla del artículo 74 del CP conduce a una pena menor, es
teniendo claro el número de delitos imputados. Si se aplicara la regla de la reiteración de delitos de la misma
especie del artículo 351 del Código Procesal Penal a las hipótesis de indeterminación procesal en lo que
respecta al número de delitos, lo dispuesto en su inciso penúltimo nunca podría aplicarse, convirtiéndose en
letra muerta (Rodríguez y Oliver, “Aplicabilidad de la figura del delito continuado en los delitos sexuales.
Comentario a un fallo”, Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, V. 16, N° 1, 2009, pp. 251-264).
709
Código Penal, resulta una pena inferior, debe aplicarse esta disposición en lugar del artículo
351 del Código Procesal Penal. Esta contra-excepción es imperativa para el tribunal, y no
facultativa como sugiere el uso de la expresión “podrá”3092.
6.7 Aplicación conjunta de artículos 74 del Código Penal y 351 del Código Procesal
Penal
Si bien un sector de la doctrina afirma que no resulta posible aplicar conjuntamente,
las reglas concursales de los artículos 351 del Código Procesal Penal y 74 del Código
Penal, de manera que si concurren delitos de la misma especie junto a otros que no lo son,
habría que aplicar a todos la acumulación del artículo 74 del Código Penal, concordamos
con Oliver, en que el argumento literal del artículo 74 no es suficiente. En efecto, el citado
precepto prescribe en su inciso primero, que al delincuente se le impondrán “todas las
penas correspondientes a las diversas infracciones, en tanto que el señalado artículo 351, en
sus dos primeros incisos, también alude a las diversas infracciones, lo que evidenciaría el
propósito de la ley de aplicar a todos los delitos objeto de una misma condena una u otra
regla de punición3093. Sin embargo, las diversas infracciones a las que alude el artículo 351
son las de la misma especie y las diversas infracciones a las que se refiere el artículo 74 son
las que no son de la misma especie. Además, Oliver afirma que no hay razones materiales
que justifique tal limitación ni se trata de una restricción que se observe en la práctica
judicial, por lo que si en un juicio se condena a alguien por varios delitos, algunos de los
cuales fueran de la misma especie y otros no, a los primeros les sería aplicable el artículo
351 del Código Procesal Penal y a los segundos, el artículo 74 del Código Penal3094.
b.8. Esquema del artículo 351 del Código Procesal Penal

Artículo 351 del Código Procesal Penal
Norma Hipótesis Tratamiento penal
3092
Garrido, Derecho penal..., T. II, p. 450, explicando que así lo entiende la jurisprudencia; en el mismo
sentido, Cury, Derecho penal..., p. 661.
3093
Solari y Rodríguez, “Determinación de la pena en los casos de reiteración de delitos (ámbito de aplicación
del artículo 509 del Código de Procedimiento Penal)”, pp. 268-269.
3094
710
Inciso Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma Se impondrá la pena correspondiente a las
primero especie diversas infracciones, estimadas como un
Son delitos de una misma especie aquellos que afectaren solo delito
al mismo bien jurídico Con las circunstancias del caso (Pena en
Por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas concreto)
pueden estimarse como un solo delito Aumentándola (en bloque) en uno o dos
Porque las distintas infracciones comparten una relativa grados.
identidad típica, en la forma que adopta la lesión del bien Según fuere el número de los delitos.
jurídico y tienen la misma pena en concreto
Inciso Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma El tribunal aplica la pena señalada a aquella
segundo especie infracción que, considerada aisladamente
Son delitos de una misma especie aquellos que afectaren Con las circunstancias del caso (pena en
al mismo bien jurídico concreto)
Por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no Tuviere asignada una pena mayor
pudieren estimarse como un solo delito Aumentándola (en bloque) en uno o dos
Porque las distintas infracciones no comparten una grados
relativa identidad típica, en la forma que adopta la lesión Según fuere el número de los delitos.
del bien jurídico o no tienen la misma pena en concreto
Inciso Si de aplicar el artículo 74 del Cp., hubiere de Debe aplicarse las penas en la forma
tercero corresponder al condenado una pena menor establecida en el artículo 74 del Cp.
Regla de
reenvío
CAPÍTULO IX
Concurso de delitos
711
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Caso de introducción. — a. Preguntas. — 3. Introducción. — 4. Esquema de los
concursos de delitos. — 5. Concurso real de delitos. — a. Requisitos del concurso real. — a.1. Unidad de
sujeto activo. — a.2. Pluralidad de hechos independientes entre sí. — a.3. Pluralidad de delitos. — a.4.
Ausencia de condena intermedia entre los hechos. — b. Tratamiento del concurso real. — 6. Concurso ideal
de delitos. — a. Clasificación. — b. ¿Cuándo los diversos delitos forman parte de un mismo hecho?. — 7.
Concurso ideal heterogéneo. — a. Casos de concurso ideal heterogéneo más tratados en la doctrina. — a.1.
Combinación de un delito doloso con uno imprudente (Delito preterintencional). — a.1.a. Caso práctico. —
a.2. Aberratio ictus (resultado previsible) “Desviación del golpe”. — a.2.a. Caso práctico. — a.3. Violación
e incesto. — b. Tratamiento penal del concurso ideal de delitos. — 8. Concurso ideal homogéneo. — a.
Tratamiento penal. — b. Delitos imprudentes con pluralidad de resultados. — b.1. Caso práctico. — b.2.
Preguntas. — 9. Concurso medial. — a. Tratamiento penal. —
1. Objetivos
• Identificar los casos en los cuales nos encontramos ante una pluralidad de delitos
constituida por dos o más hechos (concurso real, medial real)
• Conocer los casos en los cuales nos encontramos ante una pluralidad de delitos
constituida a partir de un hecho (concurso ideal homogéneo y heterogéneo)
• Conocer el tratamiento penal de cada tipo de concurso
“El día 15 de septiembre de 2005, aproximadamente a las 20:30 horas, el acusado
Carlos aprovechando que debía permanecer en la oficina después del horario normal,
trabajando sólo con su compañera de trabajo Verónica, quien se encontraba embarazada,
le propuso mantener relaciones sexuales, y ante la negativa de ésta, comenzó a golpearla
para que accediera a sus requerimientos, a pesar de que Verónica le preguntó si no se
daba cuenta que con los golpes podía provocar la muerte de su hijo, respondiéndole, el
acusado que si se daba cuenta pero que no le interesaba, porque quería cumplir su sueño
de tener relaciones con una mujer embarazada. Como Verónica no accedió, el acusado la
golpeó hasta dejarla inconsciente, procediendo a accederla carnalmente por vía vaginal. A
consecuencia de los golpes la víctima sufrió lesiones que fueron calificadas como graves
gravísimas”.
a. Preguntas
• ¿Cuántos hechos concurren?
• ¿Qué delitos concurren?
• ¿Cuál es el bien jurídico penalmente tutelado en estos delitos?
• ¿Qué normas resultan aplicables?
3. Introducción
En principio, concurre un concurso de delitos y no un concurso aparente de leyes
penales, cuando respecto de un sujeto concurren dos o más delitos. Si el sujeto activo
712
ejecuta diversos hechos, constitutivos a su vez, de dos o más delitos, respecto de ninguno
de los cuales se ha pronunciado sentencia firme y ejecutoriada, concurrirá un concurso real.
Además, puede ocurrir que el sujeto activo realice un hecho constitutivo de un
delito, que luego, en la ejecución de otro hecho típico, sirva como medio para la comisión
de un delito distinto y, por lo tanto, estaremos ante un caso de concurso real medial. Dicho
concurso es real, porque concurren dos o más hechos constitutivos de dos o más delitos y
es medial, porque merced a la especial relación de medio a fin que existe entre ambos
delitos, este concurso es tratado con un régimen penológico más benigno correspondiente al
contemplado para el concurso ideal.
Si en cambio, el sujeto, con la ejecución de un único hecho delictivo, realiza dos o
más delitos, concurrirá un concurso ideal de delitos. Es posible que con su hecho, el
acusado realice los elementos objetivos y subjetivos de un mismo tipo penal varias veces,
en cuyo caso estaremos en presencia de un concurso ideal homogéneo, o bien, que el único
hecho delictivo realice los elementos objetivos y subjetivos de dos o más delitos diversos,
como sucede en el caso del concurso ideal heterogéneo.
4. Esquema de los concursos de delitos

Concursos de delitos
Pluralidad de hechos Tratamiento por defecto Art. 74
Constitutiva de (Concurso material)
Pluralidad de infracciones Concurso real Concurso real medial Art. 75 inc. 2°
(Relación de medio a fin)
Reglas especiales Art. 351 Cpp.
Art. 451 Cp.
Unidad de hechos Homogéneo Art. 75 inc. 2°
Constitutiva de Concurso ideal
Heterogéneo
Pluralidad de infracciones
5. Concurso real de delitos

El Art. 74 del Cp. establece la regla general para el tratamiento de pluralidad
delictiva constituida a través de varios hechos (dos o más) al establecer:
“Art. 74. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible.
Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá
en orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala
respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales
se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la
escala gradual número 1”.
713
Existe concurso real de delitos, cuando una misma persona ejecuta dos o más
hechos jurídica y fácticamente independientes3095, que constituyen dos o más delitos, si
ninguno ha sido cometido después de haber recaído sentencia condenatoria firme y
ejecutoriada por alguno de ellos3096.
Constituye la regla general en nuestro sistema concursal y se encuentra inspirado en
el principio de acumulación material de las penas3097, según el aforismo “quot delictae, tot
poenae”, es decir, tantas penas como delitos3098. Habría, por ejemplo concurso real si A un
día comete un delito de hurto del artículo 446 número 3 del Código Penal y días más tarde
comete un delito de lesiones menos graves del artículo 399 del Código Penal3099. Como se
aprecia, en el caso en cuestión existen dos delitos autónomos, susceptibles de ser
enjuiciados en un mismo proceso penal3100.
a. Requisitos del concurso real
Requisitos del concurso real

a.1. Unidad de sujeto activo
a.2. Pluralidad de hechos independientes entre sí
a.3. Pluralidad de delitos
a.4. Ausencia de condena intermedia entre los hechos
a.1. Unidad de sujeto activo

Una misma persona debe haber participado en los distintos delitos que integran el
concurso, pero no es relevante para la determinación de esta clase de concurso, que el
sujeto tuviese participación en ellos en calidad de autor, inductor, cómplice o
encubridor3101, o que los distintos delitos se encuentren en grado tentado consumado o
frustrado3102. Nada se exige en relación al sujeto pasivo de los delitos, pudiendo tratarse,
entonces, de cualquier persona, por cuanto, lo que se persigue con el concurso real es el
establecimiento de un régimen de penalidad para la reiteración delictiva, siendo indiferente
el sujeto en contra del que recaen los diversos ilícitos3103.
a.2. Pluralidad de hechos independientes entre sí
3095
3096
Mir Pug, Derecho penal..., p. 646.
3097
3098
Novoa, Curso de Derecho penal..., p. 225.
3099
Frister, Derecho penal..., p. 665.
3100
Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal..., pp. 782-783.
3101
Etcheberry, Derecho penal..., T. II, p. 115; Ortiz y Arévalo, Las consecuencias jurídicas del delito, p.
334.
3102
3103
714
El sujeto activo debe haber realizado una pluralidad de hechos independientes entre
sí o no vinculados. Este requisito permite diferenciar al concurso real de la hipótesis de
unidad jurídica consistente en el delito continuado3104, figura cuya existencia ha sido
reconocida mayoritariamente por la jurisprudencia y que requiere entre sus elementos, la
concurrencia de un vínculo conectivo entre las diversas conductas delictivas, lo que
posibilita considerar tales casos como una hipótesis de unidad jurídica. También este
requisito permite diferenciar el régimen por defecto del concurso real, del concurso real
medial3105, en el que pese a existir una pluralidad de hechos delictivos, existe entre ellos
una relación de medio a fin.
a.3. Pluralidad de delitos

El sujeto activo único, debe ejecutar dos o más delitos. Tratándose de una
reiteración de crímenes o simples delitos o, incluso de faltas de la misma especie, conforme
a lo prevenido en el artículo 351 y 397 del Código Procesal Penal, o bien de una retiración
de hurtos, conforme al artículo 451 del Código Penal, concurre un concurso real
homogéneo3106, que debe ser solucionado conforme al régimen punitivo establecido en éstas
disposiciones especiales. Si en cambio concurre una pluralidad de delitos de distinta
especie, estaremos en presencia de un concurso real heterogéneo3107, es decir, frente a un
régimen de acumulación material de delitos, regulados por el artículo 74 del Código
Penal3108.
a.4. Ausencia de condena intermedia entre los hechos

Lo que persigue el concurso real de delitos es el establecer un régimen de penalidad
para la ejecución por un sujeto activo de varios hechos punibles, por lo que ninguno de los
delitos debe haber sido objeto de una sentencia condenatoria firme y ejecutoriada, porque
en tal caso, resultaría inoperante el fin legislativo ya que no podría acumularse el delito
respecto del cual ya ha sido determinada legal y judicialmente una pena. La sentencia debe
estar firme y ejecutoriada, porque mientras esto no suceda, procede recurso en su contra y
rige aun respecto del acusado, el principio de inocencia. Este requisito diferencia al
concurso real de la reincidencia, circunstancia agravante de responsabilidad penal, que para
operar, requiere que a la época de comisión del delito éste ya haya sido condenado por
sentencia firme y ejecutoriada por delitos a que la ley señale igual o mayor pena
(reincidencia propia genérica, regulada en el artículo 12 número 15) o bien, por delito de la
misma especie (reincidencia específica, establecida en el artículo 12 número 16)3109.
b. Tratamiento del concurso real
3104
3105
3106
Frister, Derecho penal..., p. 665; Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal..., p. 783.
3107
Frister, Derecho penal..., p. 665 Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal..., p. 783.
3108
Ortiz y Arévalo, Las consecuencias jurídicas del delito, pp. 334-335.
3109
715
El artículo 74 del Código Penal, establece un régimen de acumulación material o
aritmética de las penas, conforme al cual, al sentenciado se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones. Se trata de una solución coherente con una
perspectiva retribucionista, que puede conducir a conclusiones desproporcionadas o
inhumanas, porque una pena aplicada después de otra, es mucho más aflictiva que si se
cumple aisladamente, y una pena que se cumple ante la perspectiva de otra que empezará
cuando termine la primera, resulta más dura que si se viera el fin del sufrimiento más
próximo3110 3111. Sin embargo, la Comisión Redactora rechazó la propuesta de introducir
alguna limitación absoluta a la acumulación material3112, tan necesaria a fin de evitar la
deshumanización del condenado privado de su libertad, máxime si se considera la situación
de hacinación y pobreza del sistema penitenciario chileno3113. En tal escenario, resulta
evidente que el régimen en estudio se desentiende de la resocialización del delincuente,
acorde al fin de prevención especial de la pena3114.
El cumplimiento de las diversas penas acumuladas debe ser simultáneo cuando ello
sea posible3115, salvo si “de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas”. Por lo
tanto, sí podrían cumplirse simultáneamente una pena privativa de la libertad (contenidas
en la Escala N° 1 del artículo 59 del Código Penal) con una pena pecuniaria (como una
multa, una caución o la pena de comiso).
Sin embargo, hay casos en los que el cumplimiento simultaneo de las penas, puede
traer como consecuencia que el de una de ellas se haga ilusorio. Ello ocurrirá cuando la
imposibilidad de ejercer el derecho afectado por una de las penas, está implícito en la
afectación de aquél a que concierne a otra pena. Así sucederá, por ejemplo, cuando se
imponen dos o más penas privativas de libertad o una pena privativa de libertad junto a una
o más penas restrictivas de libertad3116 o junto a una pena de suspensión de licencia de
3110
Antón Oneca, citado por Mir Puig, en DP, Parte, General, pp. 650-651.
3111
La Corte Suprema, en sentencia de 10 de mayo de 1876, condenó a dos empleados del Servicio de
Correos a 126 años de presidio por 80 defraudaciones sucesivas, no obstante haber impuesto el mínimo por
cada una de ellas (Labatut, DP, T. I, p. 176).
3112
Couso, “Comentario al artículo 74 del CP chileno”, en Couso y Hernández (Dir.), Código Penal
Comentado, p. 668.
3113
En España, Bacigalupo sostiene que dicho límite penológico, consiste en el triplo más grave de las penas
en que se haya incurrido (Bacigalupo, Derecho penal..., p. 592), conforme a lo establecido en el artículo 76
del CP, el cual refiere: “Artículo 76. 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de
cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le
imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que
las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite
máximo será: a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos
esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años. b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido
condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20
años. c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos
estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años. d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido
condenado por dos o más delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del
Capítulo VII del Título XXII del
Libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años. 2.
La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su
conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo”.
3114
3115
Labatut, Derecho penal..., p. 176.
3116
Novoa, Curso de Derecho penal..., p. 226; Couso, “Comentario al artículo 74 del CP chileno”, p. 668.
716
conducir3117. En estos casos, el artículo 74, inciso 2° del Código Penal establece que el
cumplimiento de las penas debe realizarse en orden sucesivo, partiendo por “las más altas
en la escala respectiva”. La regla anterior tiene una excepción establecido en la parte final
del artículo 74 del Código Penal, acorde con la cual, si concurren penas restrictivas de
libertad (confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, comprendidas en las escalas
2 y 3 del| artículo 59 del Código Penal) con penas privativas de libertad (presidio, reclusión
y prisión), las primeras deben cumplirse a continuación de las segundas3118.
Así, por ejemplo, si un sujeto fuere condenado por un delito de homicidio en
concurso real con un delito de estafa, el tribunal debería partir por determinar cuál es la
pena en abstracto determinada por el legislador respecto de cada delito. Luego, respecto de
cada uno de los delitos por separado, tendría que seguir el siguiente procedimiento: a)
Ponderar el grado de desarrollo del delito y la intervención del sujeto; b) Sopesar la posible
concurrencia de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal y, finalmente, c)
Determinar la cuantía exacta de la pena a imponer en cada ilícito, fijando la pena dentro del
marco penal legal al cual hubiere arribado.
Luego, en aplicación del artículo 74 del Código Penal, una vez determinada
judicialmente la pena en ambos delitos, el tribunal procederá a acumular todas las penas y
ordenará su ejecución simultánea cuando ello fuere posible o sucesiva si de ejecutarlas
simultáneamente el cumplimiento de alguna de ellas se hiciere ilusorio.
6. Concurso ideal de delitos

El artículo 75 del Código Penal, regula dos especies de concursos de delitos, uno
ideal y el otro real medial. Por lo tanto, podremos la atención en la primera parte del inciso
primero que afirma que: “La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de
que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio
necesario para cometer el otro.
“En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave”.
Hay un concurso ideal de delitos cuando un sujeto a través de la ejecución de un
hecho comete varios delitos, por lo tanto, se trata de casos de unidad de hecho y pluralidad
de valoraciones jurídicas3119.
a. Clasificación
El concurso ideal puede ser de dos tipos.
El concurso ideal homogéneo, consiste en que el sujeto activo a través de la
ejecución de un hecho realiza un mismo tipo penal varias veces3120, de manera que existe
una unidad de hecho y una unidad de precepto que resulta afectado varias veces3121.
3117
3118
Garrido Montt, Derecho penal..., op, cit., p. 449.
3119
3120
717
El concurso ideal heterogéneo, consiste en que el agente a través de la ejecución un
hecho realiza dos o más tipos penales diferentes3122, por lo que existe unidad de hecho y
pluralidad de infracciones o valoraciones jurídicas3123.
b. ¿Cuándo los diversos delitos forman parte de un mismo hecho?

Si bien el término “hecho” utilizado en el artículo 75 del Código Penal, ha sido
controvertido en nuestra doctrina, hay coincidencia en que tiene un significado distinto y
más amplio que el de conducta. En efecto, al tratar la unidad de delitos, dijimos que existe
unidad de hecho, cuando el autor cumple con los presupuestos objetivos y subjetivos del
tipo legal, más allá de que la ejecución implique la realización de uno o varios actos, ya que
cada tipo es una unidad valorativa dotada de sentido que determina la concurrencia de un
hecho típico. En particular, dijimos que había que fijar la atención en la realización de la
conducta típica, para determinar la concurrencia del hecho, aun cuando los resultados
fuesen múltiples. Lo anterior coincide plenamente con la posibilidad de que al ejecutar el
agente la conducta típica, que a su vez puede estar integrada por múltiples acciones
naturalmente consideradas, lesione o ponga en peligro dos o más bienes jurídicos3124, sean
éstos equivalentes o distintos, según se trate de un concurso ideal homogéneo o
heterogéneo, siempre que se manifiesten en forma unitaria, diversos resultados lesivos
independientes y autónomos entre sí3125. Lo anterior se explica porque la conducta típica es
una unidad compleja y circunstanciada y, por lo tanto, su ejecución, en un ámbito unitario,
puede lesionar más de un bien penalmente tutelado, sean éstos idénticos o diferentes.
Por ejemplo: A quiere acceder carnalmente a B, pero al proponerle mantener
relaciones sexuales, ésta lo rechaza. Ante la negativa A no se conforma y mediante el uso
de la fuerza (medio contenido en el número 1 del artículo 361 del Código Penal) logra
accederla carnalmente, pero ante la férrea resistencia de B, la violencia física de A se ve
reflejada en un fuerte golpe en la cabeza de B, quien sufre lesiones graves gravísimas.
En tal caso, la ejecución de la conducta típica de A consistente en el acceso carnal
de B, en contra de su voluntad, implicó la realización de otro delito, el de lesiones graves
gravísimas del artículo 397 número 1, toda vez que el resultado típico lesivo de la salud
individual es de tal magnitud, que no puede ser absorbido, por el elemento normativo de la
fuerza, descrito en el número 1 del artículo 361 que tipifica el delito de violación. Por lo
tanto, en el caso que nos ocupa, existirá un concurso ideal heterogéneo (esto es, unidad de
hecho, pluralidad de valoraciones jurídicas y distintos bienes penalmente tutelados),
castigado conforme a lo dispuesto en el artículo 75 del Código Penal y no un concurso
aparente de leyes penales.
7. Concurso ideal heterogéneo
3121
Couso, “Comentario al artículo 75 del CP”, p. 675.
3122
3123
Del Río, “Los poderes de decisión del juez penal, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 169.
3124
Del Río, “Los poderes de decisión del juez penal, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 169.
3125
718
Como señalamos líneas atrás, el concurso ideal heterogéneo, consiste en que el
agente a través de la ejecución un hecho realiza dos o más tipos penales diferentes, por lo
que existe unidad de hecho y pluralidad de infracciones o valoraciones jurídicas.
En esta clase de concurso ideal, la ejecución de la conducta típica realiza las
exigencias de distintos tipos penales, como sucedería, por ejemplo, si A incendia una casa
para dar muerte a B, quien mora en ella.
a. Casos de concurso ideal heterogéneo más tratados en la doctrina
Casos de concurso ideal heterogéneo más tratados en la doctrina

a.1. Combinación de un delito doloso con uno imprudente (Delito preterintencional)
a.2. Aberratio ictus
a.3. Violación e incesto
a.1. Combinación de un delito doloso con uno imprudente (Delito preterintencional)
a.1.a. Caso práctico

“Aproximadamente a las 20:30 horas, en el interior de un bar, A en estado de
ebriedad, tras molestar a un cliente, se dirige a la víctima B, que conversaba con otra
persona, preguntándole: “dime que te está contando este viejo”, a lo que el afectado B
respondió que por favor lo dejara tranquilo, insistiendo el acusado A en distintas
ocasiones con la misma frase, hasta que B perdió la paciencia y empujó a A quien perdió
el equilibrio y se cayó, pero al pararse le dio con su mano derecha, en la que llevaba un
anillo con piedra incrustada, un puñetazo en el ojo derecho a B, quien a causa de la
agresión, sufrió lesiones consistentes en traumatismo ocular derecho con perforación del
globo ocular, herida contusa en ceja derecha y presentó un cuadro ansioso-depresivo de
tipo reactivo, habiendo precisado tratamiento médico consistente en pautas diagnóstico
exploratorias, desinfección y sutura de la herida de la ceja, intervención quirúrgica
reparadora de la herida perforante del globo ocular derecho. A causa de las lesiones le
han quedado como secuelas, pérdida completa de la visión del ojo derecho, deformidad del
globo ocular derecho que se muestra notablemente disminuido de tamaño, con prótesis y
con importante congestión conjuntival permanente, que genera un perjuicio estético. Poco
antes de los hechos, el acusado había ingerido bebidas alcohólicas que le afectaban
levemente sus facultades intelectivas y volitivas, sin llegar a anularlas”.
Normalmente este tipo de casos suelen incluirse en la expresión “delitos
preterintencionales”. La preterintencionalidad consiste en que el autor pretende realizar un
tipo doloso de distinta significación penal al que resulta (praeterintentionem = más allá de
la intención). Así por ejemplo, sucedería si A quería sólo causarle unas lesiones a B, pero
produce su muerte. Sin embargo, dicha expresión tiene la debilidad de implicar una
connotación fuertemente volitiva, que tiene a identificar al dolo con la intención, más que
con el elemento cognoscitivo, como ocurre en la actualidad. Por eso es mejor agrupar estos
casos bajo la expresión “combinación de doloso e imprudencia” cuando una sola conducta
719
realiza dos tipos distintos, uno doloso y otro imprudente3126. Tal supuesto de combinación
subjetiva, debe resolverse por las reglas del concurso ideal de delitos3127.
En estos casos el análisis de la conducta típica puede dividirse desde el punto de
vista subjetivo, en una primera etapa dolosa orientada a la realización de un determinado
resultado y una etapa imprudente consistente en la falta de cuidado que desencadena la
producción del resultado más grave. En todo caso, para que el resultado realmente
producido pueda ser imputado a título de imprudencia, es necesario que concurra ya sea la
imprudencia consciente, la que requiere que el autor pese a reconocer el peligro, en
abstracto, inherente a su conducta, actúe creyendo erróneamente, que puede evitar la
producción del resultado3128; o bien, la imprudencia inconsciente, en virtud de la cual el
autor desconoce la efectiva peligrosidad, en abstracto, de su conducta, razón por la cual, ni
siquiera prevé la posibilidad de un eventual resultado lesivo3129.
Ejemplos de normal ocurrencia de esta clase de concursos son el delito de aborto
doloso consumado o frustrado, seguido de la muerte de la embarazada atribuible a
imprudencia y los casos de lesiones dolosas de menor entidad, seguidas de lesiones
imprudentes más graves.
Cuando el resultado más grave se produce como consecuencia del empleo de los
medios, objetos, métodos o formas concretamente peligrosas para la salud individual, es
más fácil imputarlo a título de dolo, en la medida en que el sujeto sea consciente de su
peligrosidad3130. Sin embargo, complejos resultan los casos siempre frecuentes en los
cuales el medio empleado por el autor, para golpear dolosamente el rostro de la víctima,
son las manos y el resultado lesivo es la pérdida completa de la visión de uno de los ojos
como acontece en el caso práctico planteado más arriba, en el que dado el estado etílico del
sujeto activo, es difícil afirmar que fuera consciente del mayor daño que podía ocasionar el
objeto punzante que llevaba en el dedo, el anillo, ni que fuera incluso consciente de
llevarlo, pudiendo hacerlo. La imputación subjetiva a título de dolo del resultado más
grave, sólo es posible si se acredita con los elementos de prueba no solo que el golpe iba
dirigido hacia una zona tan delicada del rostro, sino que el autor conocía, era consciente de
que en sus manos llevaba un anillo. Lo anterior es de vital importancia, toda vez que el
elemento cognitivo del dolo debe referirse no sólo a la idoneidad de la conducta para poner
en riesgo el bien jurídico de la salud individual, sino que también debe abarcar la entidad
del peligro, de manera que sea previsible una lesión proporcional al riesgo generado. De
esta forma, si el sujeto activo no era consciente de que en sus manos llevaba un anillo,
pudiendo y debiendo haberlo hecho, en la especie estaríamos ante la concurrencia de un
delito doloso, consistente en agredir a otro en el rostro con las manos, siendo normalmente
previsible el tipo penal base del artículo 399 del Código Penal y un delito imprudente,
consistente en no haber previsto aquello que era previsible, es decir, que en sus manos
llevaba un elemento que, aunque decorativo, era idóneo para provocar el resultado lesivo
más grave que aquel que en realidad previó, sancionable en conformidad a lo prevenido en
los artículo 397 N° 1, en relación con lo dispuesto en el artículo 490 del Código Penal.
3126
Luzón Peña, Curso de Derecho penal..., p. 531.
3127
Luzón Peña, Curso de Derecho penal..., p. 531.
3128
3129
3130
Bustos Ramírez, Obras completas, Parte Especial, T. III, pp. 91-92.
720
Como se ve, en la especie existe un hecho que da lugar a una pluralidad de valoraciones
jurídicas, consistentes en un delito doloso de lesiones menos graves en concurso ideal con
un delito de lesiones graves gravísimas imprudentes, que debe ser resuelto en conformidad
al artículo 75 del Código Penal, con la pena mayor asignada al delito más grave.
a.2. Aberratio ictus (resultado previsible) “Desviación del golpe”
a.2.a. Caso práctico

Salto N° 1844, comuna de Recoleta, en circunstancias que se encontraba en las afueras de
la botillería de nombre “The Gunners”, el acusado, en compañía de otro individuo, apuntó
a dos personas que se encontraban en su interior, procediendo a disparar en dos ocasiones
un arma de fuego de tipo revólver, calibre 38. El proyectil atravesó el panel que divide el
local de atención de una pequeña bodega, al interior de la cual se encontraba Julio Andrés
Estay Dinamarca, quien resultó herido en la cabeza, al lado frontal parietal derecho
provocándole una lesión craneana sin salida de proyectil con pérdida de masa encefálica,
lo que le causó la muerte”.
Al tratar el tipo subjetivo y, en particular las modalidades de error, dijimos que en
los supuestos de aberratio ictus, el autor proyecta una conducta sobre un objeto
determinado, pero a causa de la deficiente realización de la misma, ésta recae sobre otro
objeto de la misma especie3131. Para solucionar esta clase de casos, distinguimos si el
resultado finalmente producido era o no previsible. Así, por ejemplo, si el autor quería
matar a la víctima, la bala se desvía y ultima a un tercero que caminaba junto a ella, ha de
castigarse por delito frustrado de homicidio3132 en concurso ideal con un homicidio
imprudente consumado, porque era previsible y, por lo tanto evitable el resultado; si, en
cambio, quien murió se encontraba oculto entre unos matorrales, de suerte que el autor no
podía prever su presencia en el lugar, sólo se ha de condenar por el homicidio frustrado,
respecto del sujeto a quien iba efectivamente dirigido el disparo, porque el resultado fatal
respecto de quien estaba oculto en los matorrales, no fue previsible. En Chile la
jurisprudencia mayoritaria sanciona los casos de aberratio ictus de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 1 inciso 3° del Código Penal, porque confunde el error en la
persona, con el error en el curso causal, como criticamos en su oportunidad.
a.3. Violación e incesto

Según parte de la doctrina nacional, habría un concurso ideal de delitos cuando el
agente accediere carnalmente, en contra de su voluntad, a un ascendiente o descendiente
3131
Bacigalupo, DP DP, p. 331.
3132
También aprecian un concurso ideal, resuelto en virtud de lo establecido en el artículo 75 del CP, Politoff,
Grisolía y Bustos, DP chileno, Parte Especial, p. 135; Cury, Derecho penal..., p. 313 y Politoff, Matus, y
Ramírez, Lecciones de DP chileno, DP, p. 267.
721
por consanguinidad o a un hermano consanguíneo, toda vez que habría un hecho
constitutivo de dos delitos distintos: violación (artículo 361) e incesto (375)3133.
Sin embargo, en este caso no hay incesto, sino que violación o estupro, por faltar el
consentimiento libre de alguno de los partícipes, que sería exigencia típica3134.
b. Tratamiento penal del concurso ideal de delitos

El inciso segundo del artículo 75 del Código Penal dispone: “En estos casos sólo se
impondrá la pena mayor asignada al delito más grave”.
Esta regla es conocida como absorción agravada de la pena y consiste en aplicar
una pena única agravada3135, correspondiente a la pena mayor asignada al delito más grave.
Por lo tanto, una vez asentado que nos encontramos ante un hecho susceptible de
pluralidad de valoraciones jurídicas, habrá que determinar cuál es el delito más grave. Si las
penas son de la misma naturaleza, el delito más grave es el que tiene la pena más alta en
grado3136.
Así por ejemplo el delito de lesiones graves gravísimas, castigadas en el artículo
397 del Código Penal, tiene una pena en abstracto, correspondiente a la de presidio mayor
en su grado mínimo, que va desde los cinco años y un día a los diez años. En cambio, la
pena asignada al delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 361 del Código
Penal, corresponde a la de presidio mayor en su grado mínimo a medio, es decir, aquella
que va desde los cinco años y un día hasta los quince años. De esta manera, es posible
concluir que entre las dos penas de la misma naturaleza, es mayor la del delito de violación,
por cuanto tratándose de una pena compuesta por dos grados divisibles, comprende en su
tramo superior, una pena equivalente a un grado superior a aquella asignada al delito de
lesiones graves gravísimas, correspondiente a la de presidio mayor en su grado medio.
Si ambos delitos se encuentran castigados con la misma pena en el tramo superior,
el delito más grave será el que tiene asignada esa pena como pena única o el que tiene
menos grados hacia abajo en su marco penal3137. Así sucedería por ejemplo, si el delito A
tiene asignada una pena de presidio mayor en su grado mínimo, mientras que el delito B
tiene asignada una pena correspondiente a presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo. En el ejemplo, el delito más grave será el delito A, cuya pena
corresponde a un grado divisible equivalente al límite superior de la pena compuesta por
dos grados divisibles del delito B.
Si ambos delitos tienen exactamente la misma pena, cualquiera de ellos puede
considerarse el delito más grave3138.
3133
Matus, “Comentario a los artículos 74 a 78”, en Texto y comentario del Código Penal chileno, p. 400.
3134
Garrido, DP, Parte Especial, T. III, pp. 356-357-357.
3135
Ortiz y Arévalo, Las consecuencias jurídicas del delito, p. 353 y Couso, “Comentario al artículo 75 del
CP”, p. 679.
3136
Couso, “Comentario al artículo 75 del CP”, p. 679; Cury, Derecho penal..., p. 667.
3137
Cury, Derecho penal..., p. 667; Couso, “Comentario al artículo 75 del CP”, p. 679.
3138
722
Por lo tanto, determinado el delito más grave, debe aplicarse la pena en su grado
máximo y, a partir de éste, considerar las circunstancias atenuantes y agravantes que
correspondan3139.
Si las penas de los diversos delitos son de distinta naturaleza, el delito más grave
sigue siendo el que tenga la pena más alta, de las respectivas escalas establecidas por el
Código Penal. Sin embargo, si la más alta es una pena restrictiva de la libertad y el otro
delito está sancionado con una pena privativa de la libertad, pero de menor duración, hay
que decidir el asunto caso a caso3140. Definido el delito más grave, si el delito más grave
tiene una pena única, ésa hace las veces de la más grave, por lo que no procede aumento
alguno de pena. Tratándose de penas que constan de grados de una divisible, la “pena
mayor” es todo el grado respectivo y no su mayor extensión. Así, por ejemplo, si la pena
mayor asignada al delito más grave es la de presidio menor en su grado máximo, el tribunal
podría recorrer todo el grado y, por lo tanto, no está obligado a imponer la pena ni en el
límite superior, correspondiente a cinco años de presidio3141 ni en su mitad superior
(máximum)3142.
Si la regla de absorción agravada del artículo 75 trae como resultado, una pena
mayor que aquella que resultaría de la aplicación de la regla de acumulación material del
artículo 74 del Código Penal, debe aplicarse este último régimen3143.
8. Concurso ideal homogéneo

Consiste en la ejecución por parte del agente de un hecho que realiza el mismo tipo
penal, varias veces3144. En estos casos, el hecho único realiza más de una vez el mismo
supuesto de hecho.
Así, por ejemplo, sucedería si Pedro coloca una bomba en un bar para que
explosione el día viernes a las 22:00 horas, porque a esa hora concurre siempre su enemigo,
queriendo, contando o aceptando, la muerte de las diversas personas que concurrirán al
lugar, incluso con la muerte de su mejor amigo, aunque ruega en su interior que no esté ahí
cuando se detone el explosivo. Luego, detona la bomba y mueren 54 personas.
a. Tratamiento penal
3139
Cury, Derecho penal..., p. 667; Ortiz y Arévalo, Las consecuencias jurídicas del delito, p. 353; Couso,
3140
Cury, Derecho penal..., p. 667; Matus, “Comentario a los artículos 74 a 78”, en Texto y comentario del
Código Penal chileno, p. 402; Couso, “Comentario al artículo 75 del CP”, p. 680.
3141
Ortiz y Arévalo, Las consecuencias jurídicas del delito, p. 354 y Couso, “Comentario al artículo 75 del
CP”, pp. 680-681.
3142
Este concepto se desprende de los artículo 67 del CP, pero se refiere a la concurrencia de una sola
atenuante o de una sola agravante respecto de una pena correspondiente a un grado divisible y, por lo tanto,
no dice relación con la regla de absorción agravada del artículo 75 del CP, de manera que no puede
extrapolarse sin infringir la prohibición de analogía en materia penal.
3143
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de DP, chileno, DP, p. 451; Garrido, Derecho penal..., T. II, op cit.,
p. 450-451.
3144
723
En estos casos, el tratamiento que debe darse no es pacífico en la doctrina. Parte de
la doctrina, señala que debe aplicarse la norma del concurso ideal en esta clase de casos.
Para sostener aquello, se apoyan en el elemento intencional, en los antecedentes de la
legislación comparada, la equidad y el espíritu general de la legislación que exigen aplicar
lo más favorable al reo3145 3146.
Otro sector de la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, sostienen que la regla del
artículo 75 del Código Penal, supone que haya un delito más grave. Ello excluye extenderla
para el caso en que se ha cometido varias veces el mismo delito. Además, se sostiene que
en estos casos, generalmente el bien jurídico afectado es altamente personal, por lo que el
delito se consuma con la lesión de cada bien jurídico individual. Así, por ejemplo, el delito
de homicidio se consuma con la muerte de una persona el delito de lesiones se colma con la
afectación de la salud individual de una persona3147. Se argumenta además, que si la lesión
va dirigida a provocar la muerte de dos o más personas, jurídicamente hay tantas acciones
como finalidades de realizar esos efectos3148. También se señala que cuando un sujeto
realiza una sola acción, que por su potencia o actitud es capaz de producir varios resultados
tipificados penalmente, no se puede sostener la presencia de un solo hecho. En tales casos
habría una pluralidad de hechos, pese a que, por ejemplo, hubo un comportamiento,
consistente en apretar una vez el disparador del arma, porque la potencialidad intrínseca de
ese movimiento y la pluralidad de resultados típicos que le siguen, conducirán a que se
aprecie en el caso, jurídicamente varias conductas3149.
b. Delitos imprudentes con pluralidad de resultados

Uno de los casos en los que se ha suscitado discusión en la doctrina y en la
jurisprudencia, dice relación con los delitos imprudentes con pluralidad de resultados.
b.1. Caso práctico

“El conductor de un bus toma a exceso de velocidad una curva y se vuelca. En el
accidente fallecen 3 personas, quedan 15 con lesiones graves gravísimas”.
3145
3146
Cury, quien si bien critica la aplicación del precepto a esta clase de casos, concluye que dado el tenor del
precepto en comento, no se puede excluir su aplicación. En tal sentido, Cury afirma: “Así, no se divisa un
argumento satisfactorio para defender un sistema con arreglo al cual se castiga más severamente al que mata a
tres de sus enemigos mediante acciones sucesivas, que a quien hace lo mismo colocando una bomba de gran
poder explosivo en el lugar en que las víctimas se encuentran reunidas. Sin embargo, a mi juicio, los términos
en que está concebido el artículo 75 del CP. no permiten excluir estas situaciones de entre las que regula. De
lege ferenda este defecto podría ser corregido mediante una mayor especificación de los requisitos exigidos al
concurso ideal. Pero es probable también que eso provocara dificultades hermenéuticas y condujera a una
casuística insatisfactoria. Por eso, seguramente lo más apropiado es intentar una modificación racional en el
régimen de punibilidad del concurso en general. Esto habilitaría para suprimir toda distinción entre sus
formas, sin perjuicio de que, si la norma es suficientemente flexible, pueda concederse, a los casos concretos
que así lo requieran, un tratamiento diferenciado” (Cury, Derecho penal..., p. 666).
3147
3148
3149
Novoa, Curso de DP chileno, T. II, p. 232.
724
b.2. Preguntas
¿Qué delitos podrían concurrir?
¿Cuántos delitos comete el conductor del bus?
¿Por qué?
Parte de la doctrina sostiene que cuando un sujeto realiza una sola conducta, que por
su potencia o actitud es capaz de producir varios resultados tipificados penalmente, no se
puede sostener la presencia de un hecho, por lo que habría que rechazar la posibilidad de
considerar en esta clase de casos, la concurrencia de un concurso ideal homogéneo, de
manera que habría que castigarlos como casos de concurso real de delitos3150 .
Otro sector de la doctrina nacional, opina que en los delitos imprudentes, la
conducta prohibida consiste en infringir un deber de cuidado y no en causar un resultado,
por lo que habría un único delito imprudente y no un concurso de delitos3151. Otra parte de
la dogmática nacional, si bien coincide en que el disvalor de la conducta en los delitos
imprudentes, es siempre idéntico, propone como excepción aquellos casos en los que para
el autor era previsible que si la conducta producía efectivamente un resultado típico, éste
sólo podía consistir en una lesión múltiple de bienes jurídicos, en los cuales debería
aplicarse un concurso ideal3152 3153.
9. Concurso medial
El artículo 75 del Código Penal dispone en la segunda parte del inciso primero, que:
“La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho
constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el
otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave”.
Por lo tanto, el concurso medial es un caso especial de concurso real, porque el
sujeto activo ejecuta varios hechos constitutivos de dos o más delitos, pero al cual el
3150
Novoa, Derecho penal..., T. II, p. 232
3151
Garrido, Derecho penal..., T. II, pp. 227-228; Etcheberry, Derecho penal..., T. I, p. 322
3152
3153
Couso cita dos sentencias que siguen este criterio: en SCS Rol N° 4112-2005, de fecha 15 de septiembre
de 2005, la Corte Suprema acogió la postura seguida por Garrido, Etcheberry y Cury, afirmando en un caso de
conducción en estado de ebriedad, en el que dos pasajeros del automóvil impactado, sufrieron lesiones
simplemente graves y lesiones menos, respectivamente, que trataba de un solo hecho imprudente que produjo
un resultado múltiple previsto en el artículo 492 y sancionado en el artículo 490 N° 2, y como la procesada
ejecutó una sola conducta imprudente, la penalidad se rige por la última disposición citada y no el artículo 75
del CP. En el mismo sentido, SCA de Santiago, Rol N° 7025-2006, de fecha 18 de junio de 2008 (Couso,
“Comentario al artículo 75 del CP”, pp. 677-678).
725
legislador le ha asignado un régimen penológico más benigno que el establecido en el
artículo 74 del Código Penal, en virtud de la necesaria relación de medio a fin que debe
existir entre los hechos concurrentes. La propia Ley ratifica que se trata de un caso de
pluralidad de valoraciones jurídicas porque afirma que el concurso en comento debe
castigarse con la pena mayor asignada al delito más grave, de lo que se deduce que los
distintos hechos deben constituir dos o más delitos3154.
La relación de medio a fin se debe juzgar “en concreto”, atendiendo a la conexión
ideológica entre los delitos, de acuerdo con el plan del autor., Así, por ejemplo, existe
concurso ideal de delitos entre un delito de estafa de más de 400 UTM, castigada en el
artículo 467, inciso final, del Código Penal y los delitos utilizados como medio para
cometerla, en particular la falsificación de documento público, castigada en el artículo 193
del Código Penal y de falsificación de sellos y timbres de una autoridad, sancionada en el
artículo 185 del mismo cuerpo legal. Al respecto hay que considerar que en la estafa el bien
penalmente tutelado es el patrimonio y, en cambio, en el delito de falsificación de
documento público y en la fasificación de sellos y timbres de autoridad, el bien jurídico
penalmente tutelado es, según la doctrina mayoritaria, la fe pública. Tratándose de varios
hechos constitutivos a su vez, de varios delitos, siendo los dos últimos los medios para
cometer el primero y siendo tan disimiles ambos bienes jurídicos en juego, debemos
afirmar la existencia de un concurso medial de delitos y no un concurso aparente de leyes
penales resuelto por consunción.
a. Tratamiento penal
El concurso medial recibe el mismo tratamiento privilegiado que el concurso ideal,
es decir un régimen de absorción agravada, consistente en imponer la pena mayor asignada
al delito más grave en la forma vista más arriba a propósito del concurso ideal.
CAPÍTULO IX
“Pluralidad de delitos”
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Casos de introducción. — 3. Introducción. — 4. Esquema. —
1. Objetivos
3154
726
“En fechas no precisadas, entre los meses de enero a abril del año 2010, en el
interior del domicilio ubicado en calle Grumete Pantaleón Cortés Nº 2040, comuna de
Independencia, el acusado Manuel, realizó tocaciones en la zona genital y glúteos, en
diversas ocasiones en contra de su hija de iniciales A.D.H.O. de 9 años de edad, además
de obligarla a tomarle el pene. Además, el acusado introdujo su pene en la vagina de la
menor en reiteradas ocasiones”.
Preguntas
¿Qué delitos concurren?
¿Cuál es el bien jurídico penalmente tutelado en estos delitos?
¿Qué normas resultan aplicables?
3. Introducción
4. Esquema de los casos de unidad y pluralidad de delitos
Unidad y pluralidad de delitos

A. Casos de I. Concurso aparente Problema de Criterios de interpretación a. Consunción
unidad delictiva de leyes penales interpretación b. Especialidad
de la ley penal
c. Subsunción
d. Alternatividad
a. Realización única de la descripción del tipo penal.

II. Unidad de hecho o b. Realización repetida de la conducta típica, en un mismo contexto
de conducta espacio-temporal.
c. Apropiación de diversas especies ajenas, pertenecientes a distintos
727
titulares, en un mismo contexto espacio-temporal.
III. Unidad jurídica a. Delitos complejos o compuestos

de conducta b. Delitos permanentes
IV. El delito a. Unidad de sujeto activo

continuado b. Pluralidad de conductas
c. Una cierta separación cronológica, entre las diversas conductas
d. Que los delitos en conexión de continuidad sean de una misma
especie
e. Unidad de sujeto pasivo, si se trata de atentados en contra de
bienes jurídicos personalísimos
f. Una especial conexión entre las diversas conductas
B. Casos de I. Pluralidad de a. Concurso real (Art. 74 Cp.)
pluralidad de delitos constituida a b. Concurso real medial (Art. 75, inc. 2° del Cp.)
delitos través de dos o más
hechos c. Regla de la acumulación jurídica de penas del Art. 351 del Cpp.
d. Casos de concursos especialmente regulados por la Ley penal
II. Pluralidad de Concurso ideal de delitos (Art. 75 Cp.)
delitos constituida a a. Homogéneo
través de un solo
hecho b. Heterogéneo
Esquema de los casos de pluralidad de delitos

Pluralidad Concurso real Tratamiento por defecto (Art. 74 Cp.)
de delitos Concurso real medial Regla de absorción agravada de la pena del
constituida concurso medial (Art. 75 del Cp.)
a través de
dos o más Reglas especiales a) Regla de la acumulación jurídica de penas del
hechos Art. 351 del Cpp., para la reiteración de
crímenes y simples delitos de la misma especie.
(El Art. 397 del Cpp. la hace aplicable a la
reiteración de faltas de la misma especie).
b) Casos de concursos especialmente regulados
728
por la Ley penal (regla del Art. 451 del Cp.)
Pluralidad Concurso ideal Homogéneo (Art. 75 Cp.)

de delitos
constituida Heterogéneo(Art. 75 Cp. )
a través de
un hecho
Reglas especiales
Regla de la acumulación jurídica de penas del Art. 351 Cpp.

Art. 351. Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los
casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la
pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito,
aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como
un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada
aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.
Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado
una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie
aquellos que afectaren al mismo bien jurídico.
El propio Art. 351, inc. 4° del Cpp., resuelve la cuestión de qué se entiende por
delitos de la misma especie:
Aquellos que afectan al mismo bien jurídico
En el inc. 1° del art. 351, los delitos de la misma especie que pueden estimarse
como uno solo, conforme a su naturaleza, son aquellos que comparten una relativa
identidad típica, especialmente en la forma que adopta la lesión del bien jurídico y que
tienen la misma pena en concreto (atendidas las reglas de determinación aplicables a cada
uno de ellos), lo que se deduce de la expresión:
“la pena correspondiente a las diversas infracciones”
A partir de ella se efectúa el aumento punitivo en uno o dos grados, según fuere el
número de delitos.
En el inc. 2° del art. 351 del Cpp., se incluyen las infracciones que, NO obstante ser
de la misma especie, NO pudieren estimarse como un solo delito, (formas muy diferentes
de lesión del bien jurídico, Ej.: entre una figura de apropiación y una de destrucción) y
delitos que, no obstante afectar del mismo modo al bien jurídico (razón por la cual podrían
729
estimarse como un sólo delito), NO tienen la misma pena, en concreto, de modo que NO
podrían quedar sujetos a la regla del inc. 1° del mismo precepto.
Luego el aumento de grados debe hacerse a partir de la pena correspondiente al
delito que concretamente determinada (aplicando las circunstancias del caso), resultare
mayor, debiendo aumentarse dicha pena en uno o dos grados, según fuere el número de los
delitos.
La regla es aplicable aun cuando en el universo total de “las diversas infracciones”
cometidas y por juzgarse, sólo algunas sean de la misma especie y otras no
La expresión las “diversas infracciones” puede aplicarse el art. 351 del Cpp. a las
conductas que correspondan a delitos de la misma especie y luego acumularlos conforme al
Art. 74, con las penas correspondientes a los delitos que no sean de la misma especie.
Inc. 3° del mismo art. 351
Si de la aplicación de la acumulación material de penas (art. 74 del Cp.) resulta
una pena inferior, a la que resulte de aplicar el art. 351 del CPP, debe aplicarse el art. 74
del Cp.
Esta contraexcepción es imperativa para el tribunal, y NO facultativa como sugiere
la expresión “podrá”
Lo anterior porque el art. 351 del Cpp., contempla un régimen de acumulación
jurídica que pretende evitar penas desproporcionadas (Principio de humanidad de las
penas).
Casos de concursos especialmente regulados por la Ley penal

Regla del Art. 451 del Cp., establecida para la reiteración de hurtos a una misma
persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro
comercial, feria, recinto o lugar
El tribunal debe calificar el ilícito y hacer la regulación de la pena:

Tomando por base el importe total de los objetos sustraídos
E imponerla en su grado superior
Garrido (T. II, p. 451)
Ello representa una forma de absorción de la pena
No se trata de aumentar la pena en un grado sino de imponer el grado máximo de
los contemplados por el marco penal
Si la pena tiene un único grado, la pena debe imponerse en ese grado.
730
731
CAPÍTULO X
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
“Circunstancias modificatorias en general.”
Sumario: 1. Objetivos. — 2. Caso de introducción. — a. Preguntas. — 3. Introducción. — 4. Concepto de

circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. — a. Naturaleza. — 5. Clasificación de las
circunstancias modificatorias. — a. Según sus efectos. — a.1. Atenuantes. — a.2. Agravantes. — a.3.
Mixtas. — b. Según la extensión de sus efectos. — b.1. Genéricas. — b.2. Específicas. — c. Según su
fundamento. — c.1. Aquellas que persiguen fines político criminales. — c.2. Aquellas relativas a la
personalidad del autor. — c.3. Aquellas que afectan a la antijuridicidad o culpabilidad del hecho. — d.
Según su naturaleza. — d.1. Subjetivas. — d.2. Objetivas. — e. Según la regulación de sus efectos. — e.1
Comunes. — e.2. Especiales. — 6. Circunstancias atenuantes. — a. Concepto. — b. Numeración en el Código
Penal chileno. — b.1. Eximentes incompletas. (Art. 11 n°1 C. P.) — b.2. Fundadas en los móviles del agente.
— b.2.a. Provocación o amenaza. (Art. 11 n° 3 C. P.) — b.2.b. Vindicación próxima de una ofensa. (Art 11
n°4 C. P.) — b.2.c. Estímulos poderosos. (Art 11 n°5 C. P.) — b.2.d. Celo de la justicia. (Art. 11 n° 10 C. P.)
— b.3. Fundadas en la personalidad del agente. — b.3.a. Conducta anterior irreprochable. (Artículo 11 n° 6
C. P.) — b.4. Fundadas en la conducta del sujeto posterior al delito. — b.4.a. Reparación celosa. (Artículo
11 n° 7 C. P.) — b.4.b. Denunciarse y confesar el delito. (Artículo 11 n° 8 C.P.) — b.4.c. Colaboración al
esclarecimiento de los hechos. (Artículo 11 n° 9 C. P.) — 7. Esquema de las circunstancias atenuantes. — 8.
Circunstancias agravantes. —
1. Objetivos
• Comprender el concepto de circunstancias modificatorias y sus características
generales.
• Distinguir clasificación de las circunstancias modificatorias según diversos criterios y
su importancia.
• Precisar el concepto, características y clasificación de las circunstancias atenuantes y
agravantes en específico, además de su tratamiento en el Código Penal chileno.
Pedro es detenido por la policía portando especies sustraídas desde el domicilio
ubicado en calle Las Rozas N° 2015, luego de que al sentir ruido en la casa del vecino, Juan
llamara al teléfono del plan cuadrante. Al inicio del juicio, Pedro renuncia a su derecho a
guardar silencio y en su declaración reconoce que “tocó el timbre en el domicilio afectado
por el robo y como no había nadie, saltó el portón porque la puerta estaba con llave e
ingresó a la casa habitación por una ventana corredera de un dormitorio, la cual forzó con
un destornillador y sustrajo desde el interior unas joyas de plata que estaban en un velador,
vio un casco de moto y lo dejó en la orilla del portón, se puso las joyas en el bolsillo y
empezó a salir. Justo en ese momento venía un radio patrulla de Carabineros, por lo que
cerró el portón y volvió a ingresar, escalando por los techos para arrancar. Sin embargo,
carabineros lo detuvo en una calle cercana al lugar del robo”.
a. Preguntas.
732
- ¿Existirían circunstancias que podrían atenuar la responsabilidad de Pedro?
- ¿Por qué?
- ¿Cuáles serían?
3. Introducción.
Nuestro Código Penal contempla ciertas circunstancias bajo las cuales los delitos
pueden agravar o disminuir su pena, con arreglo a ciertas reglas previamente establecidas.
Estas circunstancias que modifican la responsabilidad penal, se encuentran reguladas en su
mayoría, en el artículo 11 (circunstancias atenuantes), artículo 12 (circunstancias
agravantes) y artículo 13 (circunstancia mixta, que puede disminuir o agravar la pena,
según sea el caso).
Estas circunstancias son accidentales al delito, ya que de ellas no depende el ser del
delito, sino sólo su gravedad.3155 Su concurrencia no es necesaria para la presencia de un
delito, pues sólo se limitan a “circundarlo”, por lo que su importancia radica en su facultad
para modificar su gravedad.
En los hechos, existen circunstancias realmente accidentales, en el sentido de que no
determinan el ser del delito, pero tienen un carácter "sustancial" en cuanto alteran la forma
de algunos de sus elementos, como la antijuridicidad o la culpabilidad. 3156
Sin embargo, existen algunas circunstancias modificatorias que son ajenas a la
naturaleza y estructura del delito, cuya finalidad descansa en consideraciones político
criminales, como también otras referidas al estado personal del autor. Estas últimas, si bien
no afectan en la determinación de la concurrencia del delito, sí actúan sobre su forma de
realización, por lo que muchas veces tienen bastante injerencia en ellos.3157
Nuestra legislación penal señala el tratamiento de estas circunstancias en los
artículos 62 y siguientes del C. P., especificando cómo deben ser consideradas por el juez
en el caso concreto, cada una de ellas.
4. Concepto de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.

Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal son un grupo de
situaciones descritas por la Ley a las que ésta atribuye el efecto de determinar la magnitud
de la pena al caso concreto, ya sea aumentándola o disminuyéndola a partir de ciertos
límites preestablecidos en forma abstracta para cada tipo.3158
a. Naturaleza jurídica.
Respecto a su naturaleza, suele afirmarse que son accidentales al delito y que no
alteran su esencia, sino que sólo lo “circundan”. Existen, sin embargo, diversos tipos de
circunstancias modificatorias, teniendo cada una de ellas distintas razones de ser. Así, es
3155
3156
3157
3158
733
posible identificar dentro de nuestro sistema penal, circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal que efectivamente “circundan” el delito, basadas en consideraciones
político criminales; por otro lado, existen circunstancias modificatorias que si bien no
corresponden a la esencia del hecho punible, sí pueden alterar de forma sustancial la forma
de alguno de los elementos que componen el delito.
En consideración a lo expuesto, existen doctrinas que prefieren incluir estas
circunstancias dentro del estudio de la teoría de la pena, como la alemana, u otras, como la
española, que prefieren hacerlo dentro de la teoría del delito. Sin embargo, la mayoría de
las circunstancias modificatorias de la responsabilidad se basan en una mezcla de
consideraciones, siendo realmente complejo demarcarlas dentro de una sola naturaleza.
5. Clasificación de las circunstancias modificatorias.

Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal reciben diversas
clasificaciones, dependiendo del punto de vista del que se estudien. Así, podemos señalar
las siguientes clasificaciones:
a. Según los efectos que les atribuye la ley:
a.1. Atenuantes: Son aquellas cuya concurrencia determina la imposición de una pena más
benigna.
a.2. Agravantes: Son aquellas que al concurrir provocan que el hecho sea castigado más
severamente.
a.3. Mixtas: Son aquellas que si bien en algunos casos permitirán aumentar la pena, en
otros ocasionarán un tratamiento más favorable.
b. Según la extensión de sus efectos:
b.1. Genéricas: Aquellas que operan respecto de cualquier delito o de la mayoría de ellos.
Se encuentran reguladas en los artículos 11 y 12 C. P.
b.2. Específicas: Tienen aplicación sólo respecto de determinados delitos, señalados
expresamente. Están dispersas a lo largo de la ley, en la parte especial del Código Penal. Un
ejemplo es el artículo 456 bis que regula circunstancias agravantes específicas para los
delito de robo y hurto.
c. Según su fundamento.
734
c.1. Aquellas que persiguen fines político criminales: Existen varias atenuantes con este
fundamento, principalmente aquéllas referidas a la conducta posterior del sujeto, donde el
legislador p
c.2. Aquellas relativas a la personalidad del autor: Nuestro código penal sólo tiene una
de ellas, la irreprochable conducta anterior. Esta atenuante busca valorar la abstención de
conductas antisociales en el sujeto.
c.3. Aquellas que afectan a la antijuridicidad o culpabilidad del hecho: Se refiere a
aquellas circunstancias que en el caso concreto podrían presentar una exigibilidad
disminuida.
d. Según su naturaleza. Esta clasificación se desprende del artículo 64 C. P.

d.1. Subjetivas: “Son aquellas que consisten en la disposición moral del delincuente, en
sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal”, y sólo sirven para
atenuar o agravar la responsabilidad de aquellos intervinientes en el hecho en quienes
concurren; es decir, no se comunican.
d.2. Objetivas: Son aquellas que consisten en la ejecución material del hecho o en los
medios empleados para realizarlo. Servirán para atenuar o agravar la responsabilidad
únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o
de su cooperación para el delito; es decir, se comunican.
e. Según la regulación de sus efectos.

e.1 Comunes: Son aquellas respecto de las cuales se regulan de manera general sus efectos
los artículos 65 al 68 del C. P.
e.2. Especiales: Son aquellas que tienen consecuencias más significativas que se establecen
para cada una de ellas en diferentes disposiciones.
6. Circunstancias atenuantes.
Concepto.
Las circunstancias atenuantes, son aquellas que modifican la responsabilidad penal
del sujeto, cuya concurrencia determina la imposición de una pena más benigna3159.
2. Numeración en el Código Penal chileno.

Nuestra legislación penal regula las atenuantes de la responsabilidad penal
principalmente en el artículo 11 del código en cuestión.
Respecto a su tratamiento, en nuestro sistema opera el “numerus clausus”3160, de
manera que son atenuantes sólo aquellas que están expresamente reguladas por la ley, no
3159
735
aceptándose la atenuante analógica, como ocurre en España. A diferencia de Chile, el
Código Penal Español entrega la posibilidad al juez de aplicar la analogía, al señalar en su
artículo 21 n° 7 que “Son circunstancias atenuantes: cualquier otra circunstancia de análoga
significación que las anteriores”.3161
El artículo 11 C.P. enumera las atenuantes genéricas, las cuales según su
fundamento se pueden dividir en eximentes incompletas, atenuantes relacionadas con los
móviles del sujeto activo, aquellas con fundamento en la personalidad del agente y
atenuantes vinculadas con el comportamiento posterior del delincuente. 3162
El tratamiento que da el Código Penal chileno a las atenuantes se encuentra
regulado genéricamente en los artículos 62 y siguientes, sin perjuicio de casos
excepcionales referidos a las eximentes incompletas, regulado en los artículos 71, 72 y 73
del mismo código.
b.1. Eximentes incompletas. (Artículo 11 n°1 C.P.)

Las eximentes incompletas se encuentran reguladas en el art. 11 N°1, el cual expresa
que atenúan la responsabilidad penal las eximentes descritas en el art. 10 "cuando no
concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus
respectivos casos".
Este tipo de atenuantes busca tratar de manera más benigna aquellos casos en que
normalmente el autor estaría eximido de su responsabilidad penal, pero que por carecer de
uno o más de los elementos exigidos por la eximente no puede originar este efecto. En
efecto, y tal como señala Cury, estas son situaciones de exigibilidad disminuida a causa de
la anormalidad de las circunstancias.3163
Si bien el Código Penal en su artículo 11 n°1 habla de “requisitos”, ello no debe ser
entendido en el sentido numérico de la palabra, sino que se ha entendido que estos
requisitos pueden entenderse también divididos intelectualmente; por lo que si bien es
lógico que se refiere a aquellas eximentes de dos o más requisitos, su alcance también
abarca eximentes que consten de uno solo. Es por ello, que el artículo 11 n°1 comprende a
todas las eximentes del artículo 10, salvo aquellas expresamente excluidas (como la
eximente del artículo 10 n°8, que en caso de faltar alguno de sus elementos, tiene su propio
tratamiento regulado en el artículo 71 C.P.)3164 y las imposibles de graduar o de ser
divididas intelectualmente. Así, las eximentes que consten de un solo requisito, como el
artículo 10 n° 9 que exige la fuerza irresistible o el miedo insuperable, serán incompletas
cuando si bien existe una fuerza o un miedo que llevó al sujeto a actuar, éstos no son de la
intensidad a que se refiere el artículo.3165
La doctrina ha señalado que para que opere la atenuante es necesario que al
menos concurra el “elemento esencial” o “básico” de la eximente; no bastaría que se den
solamente elementos secundarios. Así, el clásico ejemplo que se utiliza para ilustrar esto es
3160
3161
3162
Garrido Montt, Derecho penal..., p. 148.
3163
3164
Mera Figueroa, “Comentario del artículo 11° del CP, en Couso y Hernández (Dir.), Código Penal
Comentado, p. 283,
3165
Cury, Derecho penal..., p. 477; Garrido Montt, Derecho penal..., p. 186.
736
la legítima defensa, en donde es imperativa la existencia de una agresión ilegítima. Cury
señala que este requisito del “elemento básico” debe estar presente ex-ante en la
representación del sujeto activo, aun cuando ex-post se acredite que dicha agresión, si
seguimos el ejemplo de la legítima defensa, no era ilegítima.3166
Es importante mencionar que las eximentes incompletas se aplican tanto a delitos
dolosos como también a delitos culposos.3167
Respecto al efecto atenuatorio de estas circunstancias, es importante señalar que si
bien están bajo la regulación genérica de toda atenuante (arts. 62 y ss. C.P.), las eximentes
incompletas podrían regirse en forma excepcional por lo señalado en los artículos 71, 72 y
73 del Código Penal, los cuales estipulan tratos más benignos para el imputado en caso de
estar frente a alguna de estas circunstancias.
De esta forma, el artículo 73 C.P. señala que la aplicación de estas atenuantes
dependerá cuántos de los requisitos que la eximente exige, fueron cumplidos, de manera
que mientras concurra un mayor número de requisitos, el tribunal aplicará la pena menor en
uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley3168. La rebaja es por tanto,
imperativa, mientras la determinación de la magnitud, facultativa; es decir, el tribunal debe
disminuir la pena siempre que se cumpla con la mayoría de los requisitos exigidos por la
eximente, pero podrá hacerlo en uno, dos o tres grados, teniendo en consideración la
entidad y cantidad de ellos.3169
Por su gran efecto atenuador en relación con las otras atenuantes, se dice que esta
atenuante es privilegiada.3170
Cuando si bien existen requisitos de la eximente que fueron cumplidos, pero ellos
no alcanzan para eximir de responsabilidad al agente, ni tampoco responden a la mayoría
de ellos (es decir, no es posible aplicar el artículo 73 C.P.), se aplica la regulación general
para las atenuantes (arts. 62 y ss. C.P.).3171
Finalmente, cabe hacer mención a que existe discrepancia en nuestra doctrina
respecto a la aplicación de esta atenuante en los casos de privación parcial de razón causada
por embriaguez, ya que, mientras en el Código Penal Español existe un numeral
especialmente destinado a estos casos3172 (art. 21 n° 2), en Chile nada se dice al respecto.
Al no existir en nuestro país un pronunciamiento de la ley sobre el tema, las opiniones entre
los autores son disimiles, aun cuando, en la práctica, en la mayoría de los casos la atenuante
no se aplica.3173
b.2. Fundadas en los móviles del agente. (Artículo 11 n° 3, 4, 5, 10 C. P.)
3166
Cury, Derecho penal..., p. 478; Mera Figueroa, “Comentario del artículo 11° del CP, en Couso y
Hernández (Dir.), Código Penal Comentado, p. 284.
3167
Garrido Montt, Derecho penal..., p. 187
3168
Cury, Derecho penal..., p.478.
3169
Hernández (Dir.), Código Penal Comentado, p. 286
3170
3171
Hernández (Dir.), Código Penal Comentado, p. 286
3172
Mir Puig, Derecho penal..., p. 608., citando al C.P.E.
3173
Comentado, p. 284.
737
Son atenuantes de este tipo, aquellas que encontramos mencionadas en el artículo 11
n° 3, 4, 5 y 10 del Código Penal. En estas circunstancias, el fundamento para atenuar la
responsabilidad del sujeto se encuentra en el móvil que induce al sujeto a delinquir.
Los tres primeros numerales de este tipo de atenuantes son las también conocidas
como atenuantes pasionales o emocionales, donde si concurren los requisitos exigidos, la
ley supone que el sujeto ha actuado motivado por una conmoción anímica, aun cuando sólo
en uno de los casos (art. 11 n°5 C. P.) sea una exigencia legal a demostrar dicha
conmoción3174.
Según señala Cury, en estas situaciones “la ley concede una atenuación a quien ha
obrado en circunstancias que, normalmente, provocan una perturbación anímica más o
menos profunda –y, por eso, una formación de la voluntad anómala- o al que lo ha hecho
efectivamente alterado de manera significativa por cualquier causa capaz de ocasionar ese
estado”3175. Se entiende entonces que por esa razón la ley contiene en los numerales 3 y 4
del artículo 11 una especie de presunción de exigibilidad disminuida que actúa en beneficio
del reo.
La doctrina está conteste en que estas atenuantes pasionales son incompatibles entre
sí, es decir, un hecho jamás podrá servir de fundamento a más de una de ellas, toda vez que
ello implicaría violar el principio del non bis in ídem.3176
De igual forma, entre los diversos autores existe consenso al señalar que este tipo de
atenuantes podría suscitarse en casos de delitos culposos3177, pues nada impide que en un
actuar motivado por alguna de las “emociones” aquí numeradas, pueda darse un resultado
en el que no medió el dolo del autor, sino la culpa.
b.2.a. Provocación o amenaza. (Artículo 11 n°3 C. P.)
El artículo 11 n° 3 del C. P. señala como circunstancia atenuante de la responsabilidad

penal, “la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido provocación o
amenaza proporcionada al delito".
Cuando el código habla de “provocación”, ésta no debe entenderse como una agresión,
en el sentido del art. 10 N° 4, 5 ó 6 C. P. (legítima defensa), sino que asimilada a “causar” u
“ocasionar”3178; es decir, apunta a “irritar o estimular a otro con palabras u obras para que
se enoje"3179, expresión o actuar capaz de crear en el sujeto una excitación conducente a la
comisión del delito.3180
Esta provocación, al igual que la amenaza, debe haber precedido la perpetración del
hecho, de forma contigua, inmediata; se entiende que la provocación causa en el sujeto
irritación temporal o pasajera ante la cual reacciona. Si dichas provocaciones o amenazas
provocaren en el sujeto un estado anímico más duradero que lo hiciere cometer el hecho
3174
Comentado, p. 287-288.
3175
3176
Cury, Derecho penal..., p. 481; Garrido Montt, Derecho penal..., p. 148; Mera Figueroa, “Comentario del
artículo 11° del CP, en Couso y Hernández (Dir.), Código Penal Comentado, p. 288.
3177
Cury, Derecho penal..., p. 481; Garrido Montt, Derecho penal..., p. 148; Mera Figueroa, “Comentario del
artículo 11° del CP, en Couso y Hernández (Dir.), Código Penal Comentado, p. 288.
3178
3179
Garrido Montt, citando a Novoa, en Derecho penal..., p. 189.
3180
738
punible, podría asimilarse de mejor forma con la atenuante del artículo 11 n°5 (la de obrar
por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato u obcecación),
probando eso sí la perturbación alegada.3181
Respecto a la “amenaza” recibida por el autor del delito, se entiende que es “la
advertencia que se hará víctima de un daño al autor o a un tercero con que se encuentre
vinculado”3182. No se requiere que estas amenazas sean graves o reales, sino que se exige
que sean racional y objetivamente proporcionales al delito –conforme al hombre medio- y
que el autor crea seriamente que puede ser víctima de ellas.3183
Si bien la provocación o amenaza pueden ser hechas tanto al autor del delito como a
personas vinculadas a él, la ley exige que la víctima del delito sea la misma persona que
realizó la amenaza o provocación.3184
Respecto a los delitos sexuales esta atenuante resulta de difícil aplicación. No sería
factible señalar que se violó o abusó sexualmente de alguien porque hubo provocación por
parte de la víctima. Se entiende que las relaciones sexuales llevan consigo un juego
amoroso de seducción e incitación, pero muy distinto es atribuir a ello el carácter de
provocación que induzca al sujeto a cometer un ilícito de carácter sexual. Sin embargo,
según el profesor Cury3185 existirían situaciones en donde esta atenuante sí podría ser
considerada en estos delitos, y sería en aquellos casos en que “la persona ofendida ha
buscado en forma deliberada
estimular sexualmente al autor más allá de límites razonables, sea con el propósito de
hacerlo sufrir, de satisfacer sus propios deseos de autocomplacencia o por cualquier otra
causa”. Ello, porque el Derecho penal no puede actuar por sobre la naturaleza humana y ha
de comprender que existen situaciones extremas en que el hombre –motivado por la
situación ya descrita- podría llegar a actuar irracionalmente, debiéndose concebir una
atenuante.
b.2.b. Vindicación próxima de una ofensa (Art. 11 N°4 Cp.)
El artículo 11 continúa enumerando las circunstancias atenuantes, señalando en el

n°4“la de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada
al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por consanguinidad o
afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus
padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.”
Lo fundamental de este numeral es que el autor del delito debe haber obrado en
“vindicación” de una ofensa, es decir, con un propósito de venganza. Este ánimo
vindicativo no se manifiesta necesariamente por una alteración psicológica, siendo
perfectamente compatible con una actitud fría.3186
3181
Hernández (Dir.), Código Penal Comentado, p. 289-290.
3182
Comentado, p.288.
3183
Cury, Derecho penal..., p. 483; Garrido Montt, en Derecho penal..., p.189.
3184
3185
3186
739
Lo que el sujeto pretende vengar es una ofensa, entendida en sentido amplio, es
decir, no sólo la injuria, sino también cualquier daño o mal que se infiera a otro. En este
sentido, podría encontrarse inmensa similitud con la legítima defensa, teniendo como única
diferencia el hecho de que este actuar es posterior a la ofensa, no siendo usado para
repelerla, sino para vengarla.3187
El numeral señala que esta ofensa debe ser grave, es decir, revestir de cierta
magnitud, trascendencia, lo cual será apreciado por el juez mediante un criterio objetivo.
Gravedad no es lo mismo que proporcionalidad, por lo que el autor del delito podría actuar
completamente desproporcionadamente ante una ofensa grave, y sin embargo, la ley le
concederá de igual forma la atenuante.3188
Este es un caso de exigibilidad disminuida de la conducta, y por lo mismo, la norma
no exige que la ofensa sea real, sino que basta que el sujeto víctima de ella se la haya
representado como verosímil.3189
Tal como claramente señala la norma, la ofensa debe haber sido dirigida contra el
autor del delito o contra alguna de las personas que enumera el artículo.
En cuanto al espacio temporal entre la ofensa y la vindicación, el numeral prescribe
que debe existir proximidad, cercanía cronológica, pero no la inmediatez que exigía la
circunstancia atenuante anterior. 3190
En nuestro país la doctrina mayoritaria señala que la ofensa debe proceder de la
misma persona sobre la cual recae la acción3191, sin perjuicio de que existen autores que
discrepan con esta postura, señalando que la venganza podría perfectamente provenir de un
tercero.3192
b.2.c. Estímulos poderosos. (Artículo 11 n° 5 C.P.)
El número 5 del artículo 11 del C.P. señala como circunstancia atenuante “la de
obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato u
obcecación.”
De las tres atenuantes emocionales (pasionales), ésta es la única que exige la
existencia real de una perturbación anímica en el sujeto.3193 En este caso, a diferencia de las
atenuantes anteriores, no importa la causa sino el resultado producido en el ánimo del
sujeto, lo cual deberá probarse en juicio.3194
Se entiende el “arrebato” como la perturbación intensa en la capacidad de
autocontrol de la persona. Por otro lado, la “obcecación” es una alteración de las facultades
3187
Hernández (Dir.), Código Penal Comentado, p. 291; Garrido Montt, en Derecho penal..., p. 190.
3188
Comentado, p. 292.
3189
3190
3191
Garrido Montt, en Derecho penal..., p. 191.
3192
Hernández (Dir.), Código Penal Comentado, p.292.
3193
3194
Cury, Derecho penal..., p. 486, Mera Figueroa, “Comentario del artículo 11° del CP, en Couso y
740
racionales que impiden una adecuada dirección de la conducta conforme a sentido.3195
Conforme a lo anterior, es posible divisar que ambos significados son diferentes, pudiendo
estar presente uno u otro en el sujeto, llegando en algunas situaciones incluso a ser
antagónicos.3196 Por lo mismo es que la doctrina mayoritaria estima que a pesar de que el
numeral señala la conjunción “y” entre arrebato y obcecación, la ley exigiría uno u otro.
Sumado a lo anterior, existe el antecedente del C. P. Español que cambió la conjunción “y”
por “o” y actualmente así se encuentra en el art. 21 n° 3 del texto legal ibérico.3197
Respecto al tipo de estímulo que precede la conducta, en primer lugar es importante
señalar que pueden ser tanto internos (como una crisis psicológica) como externos3198. En
relación a la licitud o ilicitud de ellos, la posición dominante estima que puede ser de
cualquier clase, sin que sea exigible que sea “lícito” o moralmente aceptable. El ejemplo
clásico mencionado por la doctrina, es el del sujeto que obra por un ataque de celos al ver a
su amante con un tercero; en este caso, si cometiera un delito, arrebatado u obcecado por la
situación, cabría aplicar la atenuante, aun cuando podría señalarse que el estímulo que lo
motivó era moralmente reprochable.3199
La norma exige que el estímulo sea “poderoso”, de tal índole que “naturalmente”
cause arrebato u obcecación considerando el baremo del hombre medio; es decir, estímulos
que comúnmente provocarían en el común de las personas estos estados.3200 Nuevamente
no se exige la realidad del estímulo, pudiendo tener la apariencia de verdad para el sujeto
que actúa, conforme al hombre medio.3201
La Ley no reguló una exigencia de tiempo en esta atenuante, lo importante es que el
estado de arrebato u obcecación perdure al momento de realizar el delito.3202
Es importante señalar que el arrebato u obcecación podrían adquirir la calidad de un
impulso irresistible, caso en el cual podría configurarse la eximente de responsabilidad de
privación total y transitoria de la razón o la de obrar violentado por una fuerza moral
irresistible, pero siempre y cuando se cumplan con los requisitos de la eximente. De no ser
así, se trataría de una eximente incompleta, pero primaría por especialidad la atenuante que
estamos analizando (Art. 11 n°5). En cualquier caso, siempre se aplicaría sólo una
atenuante y no dos, porque versan sobre el mismo hecho.3203
b.2.d. Celo de la justicia. (Artículo 11 n° 10 C. P.)
3195
3196
Cury, Derecho penal..., p. 486 ; Mera Figueroa, “Comentario del artículo 11° del CP, en Couso y
3197
Garrido Montt, en Derecho penal..., p. 193; Mera Figueroa, “Comentario del artículo 11° del CP, en
Couso y Hernández (Dir.), Código Penal Comentado, p. 293.
3198
Comentado, p. 294; Garrido Montt, en Derecho penal..., p. 191-192.
3199
3200
3201
3202
3203
Comentado, p.294-295.
741
La última de este tipo de atenuantes fundada en los móviles del agente es aquella
referida a que la motivación del delincuente fue “haber obrado por celo de la justicia.”, lo
que para el legislador resulta valioso. Esta atenuante es una innovación de nuestro
legislador, no estando presente en ninguno de los códigos que inspiraron el Código Penal
Chileno.3204
La hipótesis de este tipo de atenuantes apunta a que un sujeto, por amor a la justicia,
se excede en su persecución, lesionando otros bienes jurídicos.3205 La norma no le exige al
sujeto actuar con alguna alteración psíquica, concurriendo la atenuante aun cuando el sujeto
obre fría o serenamente3206.
Existen autores que consideran que esta atenuante aplicaría sólo respecto de
aquellos funcionarios que detentan un cargo público o ejercen funciones relacionadas con la
administración de justicia y que se excedieron en ellas. Sin embargo, la doctrina
absolutamente dominante, como también jurisprudencia de la Corte de Apelaciones, ha
considerado que esta atenuante es aplicable tanto a funcionarios de la administración de
justicia como a todos los particulares.3207 Ello, porque actualmente la norma no señala este
requisito, a pesar de que así fue en un principio.3208
En relación al sentido y alcance de la palabra “justicia”, existe consenso mayoritario
en que ésta se entiende en un sentido amplio, es decir, apunta a lo justo3209, a actuar
motivado por una razón justa3210. De la opinión minoritaria es Etcheberry, quien considera
que la expresión “justicia” se refiere en este artículo exclusivamente a la aplicación de la
ley, opinión no compartida por nosotros.3211
b.3. Fundadas en la personalidad del agente.

La única circunstancia modificatoria existente en nuestro ordenamiento que dice
relación con la personalidad del agente es la del artículo 11 n° 6 del C. P, la que se funda en
la conducta del sujeto con anterioridad a la comisión del delito y que a continuación
pasamos a revisar.
b.3.a. Conducta anterior irreprochable. (Artículo 11 n° 6 C.P.)
3204
3205
3206
3207
Comentado, p. 307.
3208
Cury, Derecho penal..., p. 488-489.
3209
3210
3211
Comentado, p. 307.
742
Nuestro Código penal, influenciado por el Código austríaco de 18033212, incorpora
la circunstancia atenuante de responsabilidad penal “si la conducta anterior del delincuente
ha sido irreprochable.”
Esta atenuante, para concurrir, exige una conducta anterior exenta de tacha, es decir,
no requiere acreditar que el sujeto ha tenido una vida virtuosa, sino solamente que el autor
se hubiere abstenido siempre de actuar mal.3213
Según Cury, la conducta intachable del sujeto anterior al delito, haría presumir la
existencia de un tipo de exigibilidad disminuida, toda vez que si siempre actuó conforme a
derecho, si lo quebrantó, lo hizo “en circunstancias extraordinarias que conmovieron su
capacidad para autodeterminarse.”3214 En este mismo sentido, Garrido Montt señala que un
comportamiento anterior sin infracciones permite inferir que el sujeto respeta la normativa
jurídico – penal, supuesto que evidentemente corresponde valorar.3215
La norma es bastante breve y deja espacio a la discrecionalidad del tribunal, el cual
deberá valorar la situación prudencialmente, acorde con las circunstancias concretas.3216
Así, los diversos autores entienden de manera distinta la irreprochabilidad: mientras Novoa
considera que la norma apunta a un comportamiento ejemplar en el respeto de la ley y la
moral, social y personal; la mayoría de los autores consideran que la norma se refiere a un
comportamiento intachable de respeto a la ley y a los requerimientos éticos con alcance
social.3217 Resulta importante juzgar con un criterio relativo a las circunstancias particulares
del sujeto3218 (no será lo mismo el joven disipador que al quedarse sin dinero realiza una
estafa, que el hombre mayor de bajos recursos que toda la vida ha trabajado honradamente
y en un momento de necesidad roba a su patrón)3219, toda vez que existe consenso en que lo
importante de esta atenuante es la perseverancia del delincuente para resistir a toda
tendencia criminal.3220
Generalmente se considera que se cumple con el requisito de irreprochabilidad
cuando la persona no tiene condenas anteriores, pero en los casos en que sí existan, podría
considerarse de igual forma la concurrencia de la atenuante cuando las sanciones han sido
por faltas o por cuasidelitos3221, casos que no denotan una tendencia a la actitud antisocial.
Según la sentencia de la Corte Suprema de 12 de noviembre de 2002, Rol 4216-2001, para
la concurrencia de la atenuante bastaría un extracto de filiación exento de constancias
condenatorias.3222
3212
3213
3214
3215
3216
3217
3218
3219
3220
3221
3222
Comentado, p. 297.
743
En relación al sentido de la expresión “anterioridad” dependerá del criterio del juez
qué entiende por ella, ya que al menos en la doctrina el tema no es tan pacífico. Existen
autores como Novoa, que entienden que esta expresión abarca toda la vida del sujeto3223,
sin perjuicio que la mayoría de la doctrina tiende a considerar que dentro de la
“anterioridad” no se encontrarían delitos cometidos en la adolescencia o juventud del
delincuente, entendiendo que esta es una etapa de cierta efervescencia, donde el entusiasmo
de la edad puede llevarlos a cometer errores que de no reiterarse en el tiempo no denotan
una actitud antisocial.3224
b.4. Fundadas en la conducta del agente posterior al delito.

Estas circunstancias atenuantes apuntan a castigar menos severamente la conducta
del delincuente si con posterioridad al delito, repara de cierta forma el daño ocasionado,
impide sus consecuencias o facilita la tarea de hacer justicia3225. Son aquellas reguladas en
el artículo 11 n° 7, n° 8 y n° 9 del C.P y tienen su fundamento en consideraciones político-
criminales, ya que con ellas, la ley estimula al delincuente a colaborar con ella en la tarea
de hacer justicia.3226
b.4.a. Reparación celosa. (Artículo 11 n° 7 C. P.).

El numeral 7 del artículo 11 señala que se considera circunstancia atenuante “si ha
procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias”.
Esta atenuante regula la conducta del sujeto una vez que el delito ya se encuentra
consumado o ha quedado en etapas imperfectas de realización como la tentativa o la
frustración, habiéndose realizado el último acto de ejecución y resultando ya evidente que
el acto no se consumará (por causas independientes de su voluntad, de lo contrario
estaríamos frente a un desisitimiento). 3227
El actuar que regula esta norma puede ser ejecutado por el mismo sujeto o por un
tercero a instancias de aquél.3228
Respecto al fundamento de esta atenuante, es relevante señalar que radica en proteger
los intereses de la víctima del delito, razón por la cual la motivación del sujeto para tomar
la actitud descrita por la norma no resulta trascendente.3229 Es por ello que existe
unanimidad en la doctrina en considerar que los motivos que originaron la causal para el
delincuente pueden ser tanto altruistas como con fines de disminuir su condena o cualquier
3223
Comentado, p. 297.
3224
Cury, Derecho penal..., p. 492; Garrido Montt, en Derecho penal..., p. 195-196; Mera Figueroa,
“Comentario del artículo 11° del CP, en Couso y Hernández (Dir.), Código Penal Comentado, p. 298.
3225
Cury, Derecho penal..., p. 493; Garrido Montt, en Derecho penal..., p. 197.
3226
3227
3228
3229
744
otro. Asimismo, tampoco es una exigencia para la concurrencia de esta atenuante que ella
sea espontánea, es decir, que surja del propio sujeto, pudiendo perfectamente ser
aconsejada por un tercero, siendo muy frecuente que lo haga su mismo abogado
defensor.3230 Sí será necesario que el actuar del sujeto sea voluntario, que provenga de una
decisión libre.3231
Será irrelevante el momento en que lleve a cabo la conducta, siempre que aún se
pueda cumplir con la finalidad perseguida por la norma. Por ello, a pesar de que algunos
autores lo discuten, podrá aplicarse esta atenuante aun cuando el sujeto haya llevado a cabo
la conducta descrita con posterioridad al inicio de su persecución penal y aun hasta la
dictación de la sentencia de término.3232
Esta atenuante exige la reparación “celosa” del mal causado. Con esta expresión, el
legislador pone énfasis en que el autor del delito debe realizar un esfuerzo personal
considerable, con el cual realmente, de acuerdo a su condición, demuestre intenciones
serias de reparar el daño, aun cuando el resultado no sea exactamente el perseguido.3233
Esta reparación puede ser de diversas formas, dependiendo del daño que se causó; de esta
forma, podría intentarse una reparación material, proporcionando un trabajo, medios de
curación, etc.3234
Esta atenuante es de aplicación general, no concurriendo en ciertas clases de delitos
expresamente exceptuados como los contemplados en la Ley de Tráfico de estupefacientes
(Ley 20.000) y en el delito de robo con violencia e intimidación en las personas (artículo
456 bis C. P.). La jurisprudencia, asimismo, ha considerado que esta atenuante no aplicaría
para el caso de los delitos de peligro como el porte de arma blanca.3235
Finalmente, es importante señalar que esta atenuante debe relacionarse con las
salidas alternativas contempladas en el Código Procesal Penal, y en especial con los
acuerdos reparatorios que proceden en los delitos culposos, en las lesiones menos graves y
en aquellos que afecten a bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial. En estos
delitos esta atenuante resulta fundamental puesto que en tal caso, su efecto será aún mayor
que el intrínseco a ella, ya que permitirá decretar el sobreseimiento definitivo en la causa y
con ello la extinción de la responsabilidad penal del sujeto.3236
b.4.b. Denunciarse y confesar el delito. (Artículo 11 n°8 C. P.)
3230
Comentado, p. 299.
3231
3232
3233
3234
Comentado, p. 301.
3235
Comentado, p. 300.
3236
Comentado, p. 303.
745
El artículo 11 n° 8 señala que será circunstancia atenuante “si pudiendo eludir la acción
de justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito”.
Resulta evidente advertir que esta atenuante tiene un fundamento utilitario, premiando al
delincuente porque su conducta beneficia la acción de la justicia.
Esta atenuante se basa en la hipótesis de que el sujeto, luego de haber cometido un
delito, podría haber eludido la acción de la justicia, y sin embargo no lo hace y se denuncia.
El numeral señala “pudiendo eludir”, por lo tanto, no es necesario que la haya eludido,
basta que en las circunstancias concretas haya tenido la posibilidad de hacerlo y no lo haya
hecho.3237
La norma exige que el sujeto se haya denunciado, lo que se entiende en un sentido
amplio, es decir, implica que el sujeto se haya presentado ante la justicia, comparezca ante
ella, aun cuando el procedimiento en su contra ya se encuentre iniciado.3238
Respecto de la “confesión”, se debe señalar que en ella no se requiere que el sujeto se
declare “culpable”, sino que la norma busca simplemente que confiese el delito. Ello es
importante porque esta declaración cumpliría con los requisitos de la atenuante aun cuando
incorpore elementos que lo eximan o atenúen su responsabilidad.3239
b.4.c. Colaboración al esclarecimiento de los hechos. (Artículo 11 n° 9 C. P.)

Finalmente, la última de estas atenuantes vinculadas a la conducta posterior del
sujeto es aquella que disminuye la responsabilidad “si se ha colaborado sustancialmente al
esclarecimiento de los hechos”.
Esta atenuante se incorpora a nuestra legislación en el año 2002, a través de la Ley
19.806, reemplazando a la antigua confesión espontánea.3240 Se trata de una atenuante con
un claro sentido político criminal3241, aún más que las dos anteriores, pues persigue
colaborar con la investigación y hacer mucho más expedito y menos cuantioso el
procedimiento penal.
La colaboración del sujeto en esclarecer los hechos no exige una motivación
especial, pudiendo el delincuente actuar de esta forma por las razones que quiera3242. Esta
colaboración puede prestarse ante el tribunal, el Ministerio Público o las policías,3243
debiendo ser ratificado, no obstante, ante el tribunal para su apreciación.
3237
Cury, Derecho penal..., p. 496; Garrido Montt, en Derecho penal..., p. 202; Mera Figueroa, “Comentario
del artículo 11° del CP, en Couso y Hernández (Dir.), Código Penal Comentado, p. 304.
3238
Cury, Derecho penal..., p. 495; Garrido Montt, en Derecho penal..., p. 202; Mera Figueroa, “Comentario
del artículo 11° del CP, en Couso y Hernández (Dir.), Código Penal Comentado, p. 304.
3239
3240
Cury, Derecho penal..., p.496; Mera Figueroa, “Comentario del artículo 11° del CP, en Couso y
3241
3242
Comentado, p. 305-306.
3243
Cury, Derecho penal..., p.496.-497.
746
La doctrina exige colaboración sustancial, es decir, un aporte real y significativo al
esclarecimiento de los hechos3244. Esto obviamente excluye informaciones secundarias que
no persigan realmente este fin. Sin embargo, esta exigencia no necesariamente implica que
con la declaración se obtengan resultados efectivos, lo que no obsta que para el sujeto
concurra la atenuante.3245
7. Esquema de las circunstancias modificatorias.
CLASIFICACIÓN
DE LAS
CIRCUNSTANCIAS
MODIFICATORIAS.
3244
Comentado, .p. 305.
3245
747
1. Según sus
efectos. a. Atenuantes. b. Agravantes. c. Mixtas.
2. Según la a. Genéricas.
extensión de sus b. Específicas.
efectos.
c. Según su a. Aquellas que b. Aquellas c. Aquellas que

fundamento. persiguen relativas a la afectan a la
fines político- personalidad antijuridicidad o
criminales. del autor. culpabilidad del
hecho.
d. Según su
naturaleza. a. Subjetivas. b. Objetivas.
e. Según la
regulación de a. Comunes. b. Especiales.
sus efectos.
CIRCUNSTANCIAS Regulación.
ATENUANTES
748
Se remiten a alguna eximente de del
art. 10 C. P., cuando no concurren Art. 11 n° 1 C. P.
Eximentes todos los requisitos para eximir de
incompletas. responsabilidad.
- Provocación o amenaza. Art. 11 n° 3 C. P.
- Vindicación próxima de una Art 11 n° 4. C. P.

Fundadas en los ofensa.
móviles del agente.
- Estímulos poderosos. Art. 11 n° 5 C. P.
- Celo de la justicia. Art. 11 n° 10 C. P.
Fundadas en la - Conducta anterior Art. 11 n° 6 C. P.

personalidad del irreprochable.
agente.
- Reparación celosa. Art. 11 n° 7 C. P.
Fundadas en la - Denunciarse y confesar el Art. 11 n° 8 C. P.

conducta del sujeto delito.
posterior al delito.
- Colaboración al Art 11 n° 9 C. P.
esclarecimiento de los hechos.
749
CAPÍTULO X
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
CIRCUSNTANCIAS AGRAVANTES Y MIXTAS
Sumario: 1. Objetivos.— 2. Introducción.— a. Concepto.— b. Clasificación.— 3.

Circunstancias agravantes.— 5 . La Circunstancias mixtas.
1. Objetivos:
1. Conocer el concepto de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, a su
vez distinguir entre las circunstancias agravantes y mixtas.
2. Conocer cuáles son las distintas agravantes y mixtas que contempla nuestro ordenamiento
jurídico penal.
3. Clasificar las distintas circunstancias agravantes y mixtas, atendiendo a los criterios
referidos en la dogmática nacional.
4. Analizar los problemas prácticos que según la doctrina y la jurisprudencia presentan las
circunstancias agravantes y mixtas.
a. Concepto:
Las circunstancias agravantes genéricas están taxativamente enumeradas en el

artículo 12 el que debe entenderse complementado por la norma del art. 72, inc. segundo
del C.P. También se encuentra regido bajo el sistema de numerus clausus y más aún no se
permite creación de agravantes porque ello violentaría el principio de legalidad (nulla
poena).
Los fundamentos de estas agravaciones son también extremadamente disímiles y
aquí se hace urgente una revisión del catálogo. Algunas de ellas implican un aumento de la
antijuridicidad; un gran número se basa, en efecto, en la existencia de una mayor
reprochabilidad; las hay que responden primordialmente a consideraciones político-
criminales, y existe, por fin, al menos una respecto de la cual es preciso reconocer que
carece de todo sustento razonable en un Derecho penal de culpabilidad y, posiblemente, en
cualquiera. El detalle pertenece al análisis de cada una en particular.3246
Las clasificaciones frecuentemente ofrecidas para las agravantes son tan disímiles
como sus respectivos fundamentos, por lo que no es mucho lo que se aporta destinándoles
demasiada atención. Sólo es imprescindible que, al igual que para las atenuantes, se tenga
siempre presente la disposición del art. 64 del Cp. respecto de la comunicabilidad de las
circunstancias modificatorias. Desde tal perspectiva, la única clasificación relevante de las
agravantes es la que distingue entra las objetivas y las subjetivas, pues las primeras se
comunican a los partícipes que saben de su concurrencia, mientras que las segundas solo
afectan a aquellos en quienes concurren.
3246
CURY, Derecho penal..., ed. UC, 2005, p. 499
750
b. Clasificación:
• Circunstancias agravantes personales o subjetivas: Basadas en características personales

del agente.
i. Premeditación (Artículo 12 n° 5)
Este numeral se refiere a los delitos contra las personas, ya sea en su primera parte
referida a la premeditación3247 o en la segunda parte que contempla circunstancias
agravantes, pero de tipo objetiva o material.
En cuanto a su naturaleza, la premeditación puede seguir diversos criterios, ya ser
cronológico, psicológico e incluso contendría según Labatut, un elemento Ideológico. El
criterio cronológico atiende al transcurso de un cierto plazo entre la decisión delictiva y la
ejecución del delito. “Consiste en el transcurso de un espacio de tiempo razonable entre la
decisión de cometer el delito y su ejecución, durante el cual, persiste la voluntad criminal” .
(incluso se trataban de fijar períodos de tiempo límites para su configuración) (Labatut);
mientras que el segundo criterio “hace radicar la esencia de la premeditación en el “ánimo
frío y tranquilo formado anticipadamente” Para Carrara, es “el propósito de matar, formado
anticipadamente, con ánimo frío y tranquilo, buscando y esperando la ocasión para que el
crimen tenga buen resultado”: y por último el elemento Ideológico, exigiría una
deliberación interna, decidida a favor de la comisión del delito y uno cronológico.3248
En realidad, Carrara no limita la premeditación al ánimo frío y tranquilo, sino que la
concibe de una manera más amplia, lo que no siempre se tiene en cuenta en las críticas que
se le han dirigido al llamado criterio psicológico.
La premeditación consistiría, para Carrara, en "el propósito de matar, formado
anticipadamente, con ánimo frío y tranquilo, buscando y esperando la ocasión para que el
crimen tenga buen resultado".3249 Es decir, el primer elemento que se requiere es que el
ofensor haya meditado, reflexionado con anterioridad a la comisión del delito, sin embargo
esta premeditación ha de verse complementada con una planificación que demuestre su
ánimo de perseverar en la decisión delictiva y que intente asegurar el resultado, así el mero
hecho de la meditación previa no es suficiente porque muchas veces esta puede encontrarse
(no todos los delitos se detonan en el mismo acto).
A primera vista resulta extraño que la ley haya exigido que la premeditación sea
«conocida». Sólo puede entenderse que se trata de una exigencia que exige que esta no
simplemente se presuma del lapso del tiempo entre la toma de la decisión y la ejecución del
hecho, sino que debe acreditarse.
Un aspecto relevante, es que esta circunstancia no es comunicable y sólo es
compatible con el dolo directo. También opera como calificante en el delito de homicidio.
En delitos complejos, como robo con homicidio el legislador ha consagrado
específicamente las agravantes en dichos casos. (Art. 456 bis CP).
También aplicaría en los delitos que por su naturaleza atentan contra otros bienes
jurídicos, pero de los cuales resulta un daño para las personas. (Arts. 140 y 433).
3247
También es una circunstancia calificante del homicidio.
3248
COUSO, HERNANDEZ, Código Penal Comentado, ed. Abeledo Perrot, 2011, Libro primero Art. 1 al
105, p. 320.
3249
COUSO, HERNANDEZ, Código Penal Comentado, Op Cit., p. 321
751
ii. Abuso de confianza (Artículo 12 n°7)3250.
La confianza presupone la existencia de un vínculo, en virtud del cual un tercero ha
depositado una fe especial en el sujeto activo del delito, esto es, una cierta esperanza en que
por sus condiciones personales le guardará lealtad. No es preciso que ese vínculo encuentre
su origen en una relación de carácter jurídico; puede también tenerlo en una familiaridad de
hecho. Tampoco importa permanencia, pues existen muchas situaciones en que se otorga
una auténtica confianza a personas con las cuales sólo se ha estado vinculado fugazmente,
porque existen motivos para esperar verosímilmente que se contará con su lealtad.
La confianza puede haberla otorgado no sólo la víctima del delito, sino también un
tercero, como, por ejemplo, el dependiente de aquélla. Esto cobra importancia
especialmente en los casos de ataque contra una persona jurídica. Así también para el
profesor Cury no es necesario que la confianza sea permanente, basta con que exista.
El abuso de confianza comparte naturaleza y fundamento del obrar a traición si bien
tiene un ámbito de aplicación más amplio que la alevosía (no hay limitación respecto de los
delitos en que puede aplicarse), por esto es incompatible con la agravante del 12 n° 1). En
definitiva este abuso de confianza implica que se sirva de ella para perpetrar el hecho
punible.
Del mismo modo, esta agravación es incompatible con aquellos delitos en que la
vulneración de la confianza está integrada en el injusto del delito como en el caso de la
apropiación indebida. La sujeción al non bis in idem impide que esa abuso de confianza
sirva para configurar el delito y luego para agravarlo.
En síntesis, para que concurra esta agravante es exigible la existencia de un vínculo
de confianza, la cual debe acreditarse sin que pueda deducirse sin más de ciertas relaciones
como las familiares o de relativa amistad y servirse de su abuso para la comisión misma
del delito, esto último es lo que fundamenta su incremento en la reprochabilidad, ya que no
solo no sólo ha tenido que vencer las tendencias inhibitorias opuestas por el rechazo legal
de la acción típica, sino también la repugnancia a quebrantar un vínculo de lealtad.
Al tratarse de una Agravante subjetiva no se comunica a los partícipes.
iii. Prevalerse de su carácter público (Artículo 12 N°8).
Prevalerse consiste en servirse de algo, en este caso es de ostentar la calidad de
funcionario público. Así el delincuente se aprovecha de su carácter de funcionario público
para realizar el delito o para ejecutarlo en condiciones más favorables, poniendo la función
pública, al servicio de sus fines particulares.
Mayoritariamente se estima que este “abuso” se use para cometer el delito o su
facilitamiento y no para otros fines, como la impunidad. En contra de esta idea está Garrido
y Cury.
El Código Penal ha definido a los funcionarios públicos en el art. 260, si bien se
generan problemas por la limitación contenida en tal artículo, ya que sólo da vigencia a la
definición para los delitos contemplados en el Título V y en el párrafo IV del Título III del
Libro II.
Al ser la base de esta agravante una característica subjetiva de carácter relacional,
su existencia depende si el sujeto la ostenta o no, por lo que no se comunica a los partícipes.
Por otra parte siguiendo lo preceptuado en el artículo 63 del CP, no se aplica para los
delitos que contienen como elementos del tipo tal calidad.
3250
CURY, Derecho penal..., p. 501.
752
iv. Reincidencia (Artículo 12 Nos 14, 15 y 16)
En términos muy generales, existe reincidencia cuando el sujeto que ha sido
condenado por uno o más delitos incurre, después de ello, en otra u otras conductas
punibles. La interposición de la sentencia condenatoria entre el o los delitos cometidos
antes de ella y el o los que se ejecutan con posterioridad, constituye la diferencia esencial
entre la reincidencia y la reiteración3251 o concurso de delitos. Es imprescindible que ya
haya sido condenado. Si no lo ha sido podremos estar frente a un concurso de delitos.3252
La reincidencia puede caracterizarse como el hecho de volver a cometer un delito
después de haber sido condenado anteriormente por el mismo o por otro delito.
Clasificación3253:
- Reincidencia impropia: Cometer el delito mientras se cumple una condena o después de

haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento
(art. 12 Nº 14º).
Aquella forma de reincidencia en que el delincuente ya ha cumplido la condena anterior.
- Reincidencia genérica: Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la
ley señale igual o mayor pena (art. 12 Nº 15º).
Aquella forma de reincidencia en que la condena anterior no se ha cumplido
(quebrantamiento).
- Reincidencia específica: Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la

misma especie. (art. Nº 16º).
Cuando los diferentes delitos cometidos son de la misma especie
Los fundamentos de la reincidencia pueden ser múltiples (profesionalización,
aumento del desprecio por las normas, peligrosidad, etc.), pero ninguno de ellos cuadra
cómodamente con el entendimiento actual del principio de culpabilidad.
Reincidencia impropia (Artículo 12 N°14)

Se agrava la pena de quien comete el delito mientras cumple una condena o después
de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede castigarse por el quebrantamiento.
Este artículo tiene un problema en la hipótesis de la agravación en caso de delinquir
habiendo quebrantado la condena y mientras puede ser perseguido por ese
quebrantamiento, pues el art. 90 establece el quebrantamiento como un delito sui generis
por lo que no puede volver a usarse para agravar (principio non bis in idem).
De acuerdo a ello y por exigencias del principio non bis in idem, solo queda la
hipótesis de delinquir mientras cumple la condena (lo que puede tener lugar en el recinto
penitenciario o durante una salida autorizada o respecto de otras penas que se cumplen en el
tiempo sin que haya privación de libertad, como las inhabilidades).
3251
En estos no hay condenas (diferencia sustancial con la reincidencia).
3252
CURY, Derecho penal..., p. 504.
3253
Nuestra ley acoge toda esta clasificación otorgando eficacia agravante a todas ellas.
753
Regla del art. 63:
- No sirve como agravante, porque el quebrantamiento de condena constituye en sí mismo un
delito.
- Para que opere la agravante es irrelevante si el nuevo delito cometido es uno semejante o
no.
- Cometer el delito mientras “se cumple condena” se trata entonces de supuestos de
prolongación en el tiempo de su ejecución (penas temporales).
Por último atendido su tenor “mientras cumple condena” la doctrina estima que es
aplicable a quienes cumplen penas temporal y no a las pecuniarias.
b.- Reincidencia genérica (Artículo12 N° 15)

Se agrava la pena de aquel que anteriormente ha sido castigado por delitos a los que
la ley asigna una pena igual o mayor. La expresión “ya ha de haber sido castigado”, quiere
decir que la pena ha de haberse cumplido, no importando la naturaleza del delito porque
solo importa la pena que tiene asociada (igual o mayor). Por eso es genérica. Esta
conminación penal es abstracta (se refiere a la pena conminada en la ley) no a la
efectivamente impuesta.
No importa que la responsabilidad penal del reincidente se haya extinguido por otro
medio que no sea el cumplimiento, como el indulto (93n°4), pero no opera en caso de la
amnistía porque se borra todo el delito y sus efectos.
Exigencias:
- Haya condenado al delincuente por “delitos”. La doctrina estima que el legislador al señalar
“delitos” se refiere a cualquier clase de ellos. (Cury, Novoa).
Algunos opinan que se excluyen las faltas y delitos culposos (también delitos militares)
dada su escasa gravedad o especifica motivación. No se divisa la peligrosidad o desprecio
hacia el derecho por parte del autor como tampoco el fracaso disuasivo de la condena.
(Mera).
Además en el caso de las faltas, se produciría la situación anómala que nunca prescribirían
(art. 104 CP).
- Que el sujeto activo tenga al menos dos condenas anteriores (firmes).
- Que tales condenas anteriores hayan sido de igual o mayor pena que la del delito del nuevo
proceso (en abstracto).
Anteriormente se utilizaba la expresión “Castigado”:
– Se exigía que la condena debió haberse cumplido efectivamente.
– No se aplicaba al que había gozado del beneficio de la remisión condicional de la pena
porque ella “suspende la pena”.
– Actualmente sigue sin aplicarse en los casos de amnistía, porque ella supone la extinción
por completo de la pena y sus efectos.
Es materia de debate si procede para aplicar la agravante, las condenas dictadas en el
extranjero. Cury, Novoa, señalan que sí deben ser consideradas.
Reincidencia específica (Artículo 12 n°16)

Aquí basta un solo delito que sea de la misma especie y no importa cuál sea la
gravedad que tenga. Esto hace deducir que el tratamiento de la reincidencia específica es
más severo comparado con los otros dos tipos de reincidencias, ya que estas últimas tienen
754
menos limitaciones, por lo que sí podrían subsumirse los hechos en ambas. Luego, si los
hechos son los mismos, habrá de agravarse por la reincidencia específica.
Para la doctrina es la más grave de las 3 clases de reincidencia, porque basta haber
sido condenado anteriormente (es decir, una sola sentencia sin considerar la gravedad de la
misma).
Ante la pregunta de qué es un delito de la misma especie se puede aceptar el
principio del artículo 509 del CPP, es decir, aquellos que se encuentran en el mismo título.
El problema es que eso constituye en delitos de la misma especie al homicidio y a la
calumnia; y en delitos de distinta especie al homicidio y al aborto. La otra posibilidad es
que se entienda que son de la misma especie aquellos que atenten contra el mismo bien
jurídico. Sin embargo, también hay que considerar la forma que adopta el ataque, pues
tanto robo con intimidación, el hurto o los estragos atentan contra la propiedad y no
necesariamente pueden entenderse como delitos de la misma especia.
Para unificar el criterio actualmente la doctrina exige dos requisitos para calificar
los delitos de la misma especie:
- Cuando se trata del mismo bien jurídico protegido y (ej. Violación y abusos sexuales).
- Que se trate de similares medios de comisión, por ejemplo, en la estafa y robo con
violencia, no lo serían aun cuando ambos afecten la propiedad.
Es debatido cuando se trata de delitos que protegen más de un bien jurídico,
respecto a esto el profesor Cury plantea que no hay una regla única para aplicar en estos
casos.
Ahora bien, si se presentan casos en que podría configurarse los supuestos para la
agravante del art. 12 Nº 15 y 12 Nº16, como por ejemplo una condenada por lesiones y
hurto y luego nuevamente por hurto, la doctrina entiende que debe aplicarse solo una de
ella (Non bis in idem) y se aplicaría la del art. 12 Nº16 por ser más específica.
Hay discrepancia en la doctrina en cuanto a la reincidencia:
Novoa y Labatut: Condena por delito culposo puede fundamentar una reincidencia,
cuando nueva infracción es también culposa.
Cury: Acepta la reincidencia en relación con las infracciones culposas (ley no hace
excepción y naturaleza de la reincidencia no la hace incompatible con el delito culposo).
Otras cuestiones sobre la reincidencia
Art. 351 CPP:

Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie: se impone pena
correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito aumentándola en
uno o dos grados.
Para este artículo son delitos de una misma especie los que afectan el mismo bien jurídico
Otros efectos:
Es un elemento que se considera para decretar medidas cautelares.
Posibilita la imposición de la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad en los

delitos de hurto o robo (Art. 452).
Prescripción del Art. 104: Nº 15 y 16 no se tomarán en cuenta después de:
755
Diez años: crímenes
Cinco años: simples delitos.
Contado desde la comisión del hecho (no desde la condena ni desde el cumplimiento de
ésta).
Debate sobre la reincidencia

Para algunos, su fundamento está en el fin de la pena. (El sujeto ha sido castigado y
aún persiste en el delito) Se debe imponer por tanto una pena más severa.
Para otros, ella se justifica en la habitualidad delictual del sujeto.
Según el profesor Cury, esta agravante, enmascara un propósito disimulado de
atribuir a la pena finalidades vindicativas.
• Circunstancias agravantes objetivas o materiales:

– Precio, recompensa o promesa
– Medios catastróficos
– Astucia, fraude o disfraz
– Superioridad de sexo o fuerzas
– Añadir ignominia
– Calamidad o desgracia
– Auxilio de gente armada
– De noche o en despoblado
– En desprecio u ofensa de autoridad
– En lugar de ejercicio de un culto
– Con ofensa o desprecio al respeto debido
– Con fractura o escalamiento
– Usos de armas
Precio, recompensa o promesa (Artículo 12 n°2)

Se agrava la pena de quien comete el delito mediante precio, recompensa o
promesa.
Históricamente se ha estimado que resulta particularmente despreciable delinquir
para obtener un beneficio pecuniario. Sin embargo, debe pensarse con detención,
especialmente considerando que en la criminalidad económica también se delinque para
obtener un beneficio pecuniario, y ello no constituye una agravación del injusto.
Sin embargo, aquí se exige que el beneficio pecuniario emane de un tercero que
obra como inductor.
• Carácter subjetivo:
– Se refiere a la motivación del que recibe el precio o recompensa.
– Sin embargo, texto de la ley es objetivo.
– Agravante afectaría por igual al que ofrece el precio y al que actúa movido por él.
• De lo contrario:
– Regla Art. 64: solo se agrava responsabilidad del que recibe el precio, disposición moral
(móvil de codicia).
• Precio o recompensa:
756
– Dos formas de la misma idea:
– La retribución
– Acuerdo expreso entre las partes.
Si bien la redacción no es muy precisa, ese ofrecimiento ha de ser concertado, pues

el delito ha de cometerse «mediante» el precio, recompensa o promesa. Por lo tanto, no se
agrava si el delincuente no sabe de él. Tampoco es necesario que haya un concierto
personal, basta que alguien haga el ofrecimiento y el delincuente cometa el delito por ello
(contratos abiertos).
Hay que tener presente que en el delito de homicidio, esta circunstancia
opera como calificante integrándose en la descripción del tipo calificado.
Utilización de medios catastróficos (Artículo 12 n°3)
Se agrava la pena de quien para la comisión del hecho se sirve de una inundación,
incendio o veneno o de otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras
personas. Así el fundamento es el acaecimiento del peligro para la seguridad general que
deriva de la naturaleza de los medios empleados, donde se utilizan para cometerlo y no para
encubrirlos
Respecto de los primeros —inundación, incendio o veneno— se presume la
capacidad de ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas, por lo que Basta la
posibilidad y no que los daños se produzcan efectivamente.
En los casos que la utilización del medio sea punibles en sí misma en delito, no
concurrirá la agravante, sino concurso de delitos.
Esto puede discutirse respecto de la pequeña dosis de veneno que sólo puede matar
a la víctima o a una víctima que sólo por su especial condición es susceptible de sufrir el
envenenamiento, por lo que negada esta capacidad catastrófica no debería aplicarse la
agravación.
Por el contrario, respecto de los otros artificios es necesario que ellos puedan causar
tales efectos catastróficos.
El sujeto debe haberse servido de ellos (ejecutar “por medio de”). Debe haberlos
utilizado, no se trata de aprovechamiento de circunstancias ya existentes, pues en tal caso o
podrá caer en la agravación del 12 n°10 (cometer el delito “con ocasión de”) o no ver
agravada su conducta.
Tampoco se exige que se haya producido el daño catastrófico, sino que basta con
que el medio tenga la capacidad de causarlo (capacidad que, como hemos mencionado, se
presume en el caso de los tres primeros medios catastróficos).
Inundación: Anegamiento de grandes proporciones. El diccionario de la RAE no lo
limita exclusivamente al anegamiento por agua, lo que podría permitir otras formas de
anegamiento, como mediante un aluvión.
Incendio: No se trata solo de la destrucción de algo mediante fuego. Sobre ello se
dedica gran espacio en la parte especial pero se exige un requisito adicional: la
incontrolabilidad.
Veneno: Sustancia capaz de ser administrada subrepticiamente y que, mediante
reacciones químicas, puede dañar el organismo vivo. De acuerdo a lo señalado no coincide
con la calificante del homicidio porque aquí debe ser capaz de producir un resultado
757
catastrófico y se aplica cuando además de administrarse insidiosamente crea un peligro para
la salud o vida de un número indeterminado de personas
Emplear astucia, fraude o disfraz (Artículo 12 Nº 5, segunda parte).

Como ya se dijo, este numeral es un delito que procede contra las personas, lo que
hace su aplicación práctica más limitada, pues normalmente el empleo de esos medios
constituirá alevosía.
Se trata de distintas formas de engaño con el propósito de disimular los verdaderos.
Los medios deben ser idóneos, porque su fundamento es la indefensión de la
víctima.
Astucia: Es la habilidad o artificio empleado para ocultar o disimular la actividad
dirigida al delito, engañando a la víctima.
Fraude: Es el artificio o ardid utilizado para inducir a error al sujeto pasivo.
Disfraz: Es una especial clase de engaño, consiste en el empleo de todo medio que
altere o disimule la propia identidad del hechor mediante apariencias físicas falsas que
eviten su reconocimiento.3254
Abuso de superioridad (Artículo 12 n°6)

Por «abusar» hay que entender «servirse» o «valerse» de su superioridad, por lo que
no basta con el hecho objetivo de la superioridad, sino que se debe abusar de esta. En
consecuencia es necesario que el ofensor se sirva de la superioridad de su sexo, de sus
fuerzas o de las armas3255.
Ahora bien, no basta con el hecho objetivo de la superioridad del sujeto activo sobre
la víctima. Es preciso que se abuse de dicha superioridad. Para Labatut, es necesario que el
abuso de superioridad haya sido buscado de propósito en la comisión del delito,
esto es, que el autor se haya prevalido de su superioridad para ejecutar el delito. 3256 Por ello
el fundamento de esta agravante es el mismo de la alevosía por lo que no es posible que
concurran conjuntamente, son incompatibles, aunque en la práctica este abuso puede dar
origen a la alevosía o al ensañamiento.3257
En relación a este punto, la agravante no se restringe a los delitos contra las
personas, pero entendiéndola como una modalidad de la alevosía debiera ceñirse a esos
casos por aplicación de la analogía in bonam partem.
3254
POLITOFF, ORTIZ, MATUS, Texto y cometario del Código Penal chileno, p. 198
3255
El código ha definido lo que ha de entenderse por armas en el art. 132 respecto de las sublevaciones
3256
COUSO, HERNANDEZ, Código Penal Comentado, p. 329.
3257
Posición con la que concordamos, pues, como lo reconoce la doctrina, esta agravante se confunde con la
alevosía, que exige ei "ánimo alevoso", y tiene su mismo fundamento, es decir, el incremento de la
indefensión de la víctima (NOVOA, II, 5 8 , 5 9 ; CURY, 5 2 8 ) . ETCHEBERRY, II, 37; y GARRIDO, 1 , 2
2 9 , consideran que el abuso referido puede dar lugar no sólo a la alevosía, sino que también al ensañamiento.
En SCA Puerto Montt, de 2 7 de abril de 2 0 0 4 , se sostiene que "el aprovechamiento de las circunstancias o
elementos de que trata [el Art. 12 N° 6], está condicionado a neutralizar absolutamente las probabilidades de
defensa de la ofendida, en el momento mismo de la agresión, ya sea por la inmediatez en la acción o por la
fuerza física excesiva desplegada para su ejecución, la que en su caso se ve potenciada por aquella aparejada a
su propio sexo, más ella no se configura por
circunstancias ajenas y anteriores que dicen relación con la mayor o menor interacción de los sujetos activos y
pasivos en sus relaciones interpersonales cuya subjetividad no es posible encuadrar en la agravante en
comento" (considerando I°).
758
En cuanto a la comunicabilidad de esta agravante hay discordancia entre los autores,
por una parte el profesor Cury postula que no se comunica a los partícipes, mientras que
los escritores Politoff, Ortiz y Matus postulan que al tratarse de una circunstancia objetiva,
es comunicable de acuerdo al inciso 2° del art. 64.3258
Agregar ignominia como efecto colateral al delito (Artículo 12 n° 9).

Se agrava la pena de quien, en la comisión del hecho, se sirve de medios o hace que
concurran circunstancias que añaden ignominia al hecho. La ignominia es una afrenta
pública (RAE), de modo que hay que entender ignominia en sentido de injuria, de
mancillamiento del honor, deshonra o vergüenza pública (matar a alguien y ponerle luego
una indumentaria propia de sadomasoquistas, la violación frente al cónyuge).
Para Jorge Mera la ignominia es el escarnio, la afrenta de la víctima, su deshonra o
humillación. Para Etcheberry la ignominia es la "deshonra o vergüenza pública". No se
aplica en los delitos contra el honor, por ser inherente a los mismos. En opinión de Cury,
la ignominia puede sufrirla la propia víctima o un tercero, como ocurre en el ejemplo
citado en la literatura, del marido que es obligado a presenciar la violación de su
3259
cónyuge .
No puede ser una ignominia accidental, ha de ser cubierta por el dolo del autor
(tanto en la relación medial como en la incorporación de circunstancias ignominiosas).
Este numeral es similar al Nº 4: (aumentar deliberadamente…) “Ensañamiento
moral”.
En cuanto a su naturaleza, se trataría de una causal objetiva o material, por lo que su
comunicabilidad se rige por el inciso segundo del art. 64, según Politoff, Ortiz y Matus.
Comisión con ocasión de calamidad o desgracia (Artículo 12 n°10)

Se agrava la pena de aquel que comete el delito con ocasión, es decir, mientras tiene
lugar alguna de las calamidades establecidas en la ley. No es necesario que la haya causado
él (esto la diferencia de la agravación del artículo 12 n° 3). Las calamidades o desgracias
expresamente señaladas son: incendio, naufragio, sedición tumulto o conmoción popular,
pero son solo ejemplos, pues deja abierta una cláusula general que admite que ello tenga
lugar con ocasión de “otra calamidad o desgracia”.
Vale decir que la calamidad o desgracia puede provenir de fenómenos naturales, de
la acción de terceros o del propio agente, conocidos por éste y siempre que no hayan sido
provocados como medios ejecutivos para el delito, porque en tal caso operaría la agravante
del N° 3.3260
En cuanto a la conducta, no se trata de que el sujeto activo utilice la calamidad o
desgracia como medio para la comisión, sino simplemente que delinca con ocasión de ella.
Respecto de aquellas otras calamidades o desgracias no es necesario, como dice
Etcheberry, que estas sean públicas, sino que también privadas (como el derrumbe de una
casa por mala construcción). En ambos casos se da el aumento del injusto.
Como toda agravante objetiva, exige el conocimiento del sujeto activo.
3258
En cuanto al primero ver p. 528 de su libro DP, PG. Y respecto del segundo ver p. 198 del libro Texto y
cometario del Código Penal chileno.
3259
COUSO, HERNANDEZ, Código Penal Comentado, pp. 334 – 335.
3260
759
Razón de ser de la agravante:
– Mayor facilidad con que el delincuente puede llevar a cabo su propósito.
– Mayor repugnancia que inspira quien se aprovecha de la desgracia pública.
– Desgracias colectivas, ejemplo, terremoto 2010.
Ejecutarlo con auxilio de personas armadas o que aseguren o proporcionen

impunidad (Artículo 12 n°11).
La agravante contempla dos hipótesis diferentes, por una parte el auxilio de
personas armadas y por la otra, ejecutarlo con el auxilio de personas que, si bien no están
armadas, aseguran o proporcionan impunidad. En cuanto a esta última hipótesis es que debe
concurrir como requisitos:
1) auxilio en la ejecución del delito, previamente concertado.
2) El auxilio debe ser prestado por personas (más de una).
3) no necesitan estar armadas
Lo común en este caso, es el “auxilio de otro” es decir, cualquier clase de
cooperación, pero referida a la ejecución misma del delito, por lo que debe existir acuerdo
previo en ambas hipótesis.
Respecto a la participación de “los otros” para algunos son cómplices (artículo 16
del CP) o autores del artículo 15 Nº3 Sobre la 1ª parte: es necesario que porten arman y no
se exige su uso. En la 2ª parte, no se requieren armas ni que consigan efectivamente la
impunidad
Ejecutar el delito con auxilio de gente armada:
– Requisitos
1) Que exista un auxilio, cualquiera clase de cooperación a la ejecución misma del delito.
2) Concertado previamente.
3) Los auxiliadores deben ser más de uno y estar armados.
Por último, siguiendo su naturaleza, es una circunstancia de índole objetiva, por lo

que su comunicabilidad queda regida por el inciso segundo del art. 64 del CP.
Ejecutarlo de noche o en despoblado (Artículo 12 n°12) 3261

Se trata sólo de "agravaciones judiciales", elevadas a la categoría de legales
únicamente para dar a los jueces facultades más amplias, creyéndose, sin duda, que
merecen una mayor pena que las otras de su especie en los casos en que envuelvan una
culpabilidad especial. La doctrina moderna le otorga igual naturaleza que la de la alevosía,
ya que se trata de buscar la impunidad o el aprovechamiento de condiciones más seguras o
favorables. Por ello, el legislador advirtió que esta agravante no concurre en todo delito,
sino únicamente en los casos en que las circunstancias descritas han contribuido
efectivamente a favorecer la perpetración del ilícito o la impunidad del hechor.
Como se trata de dos hipótesis alternativas, cada una con caracteres propios, de
concurrir simultáneamente en un hecho no configuran dos agravantes, sino una sola.
Esta agravante tiene como elementos a la “noche” y el hecho de que esté
“despoblado”, en lo que se refiere al primero, estos efectos se deben entender como el lapso
de tiempo en que falta la luz por causas naturales, predominando la oscuridad. El eje está en
3261
760
esto último, si la oscuridad no predomina por causas no-naturales (por ejemplo en medio de
un campo deportivo perfectamente iluminado) no puede darse lugar a la agravación. En
cuanto al segundo elemento ha de entenderse, aquel lugar en que la ausencia de personas
dificulta considerablemente cualquier auxilio a la víctima. No se trata necesariamente de
estar fuera del radio urbano sino de un despoblado fáctico. Por lo tanto, estos elementos
configuran la apreciación judicial atendiendo a si oscuridad o ausencia de gente significaba
una ventaja para el hechor para aseguramiento del golpe o su impunidad
Así, configura su razón de ser y su naturaleza, la primera versa en que el
delincuente se aprovecha de las condiciones más seguras o favorables y respecto a su
naturaleza, esta se trata de una circunstancia subjetiva, donde predomina el elemento de
búsqueda o aprovechamiento de las circunstancias objetivas que se describen.
Ejecutarlo en desprecio u ofensa de la autoridad pública

Se configura como una agravante el hecho que se desprecie u ofenda a la autoridad
pública (sabiendo que goza de tal investidura), requiriendo también un elemento subjetivo,
el cual versa en que el actuar del delincuente sea con la voluntad de delinquir en una
situación concreta en la cual proceder así es desdoroso para el investido de autoridad.3262
Entonces no se trata solo de que le afecte a tal autoridad directamente, sino también que esa
conducta tenga el ánimo especial de ofender y se cuestione el cómo se está ejerciendo sus
funciones, (siendo para Pachaco una “bofetada moral”) por lo que se debe ejecutar el delito
en el lugar en que la autoridad se halle ejerciendo sus funciones
Lo anterior impide que sea compatible la agravante con aquellos delitos que de suyo
se consuman por tal desprecio y en que el desprecio constituye la infracción misma
(Ejemplo: siempre que se fuga un preso lo hace en desprecio de los gendarmes, no puede
agravarse la responsabilidad si con ello se consuma el delito).
Simultáneamente el concepto de autoridad ha de entenderse en sentido amplio, pero
siempre se trata de autoridad pública y que esté ejerciendo sus funciones (agredir a un juez
en cuanto juez; si el agresor lo lesiona durante un altercado de tránsito no debe agravarse la
pena aunque sepa que se trata de un juez).
Finalmente, como su naturaleza. Es una causal objetiva o material, comunicable de
acuerdo al inciso segundo del art. 64.
Comisión en un lugar destinado al culto (Artículo 12 n°17).

Esta agravante contempla esta dos presupuestos: a) que el delito se cometa en un
lugar destinado al ejercicio de un culto; y b) que ese culto esté permitido en el país. La
agravación se apoya, en esencia, en la falta de reverencia o respeto que naturalmente
debería imponer a cualquier individuo el ejercicio de un culto, de manera que deberá
exigirse el conocimiento de la naturaleza del lugar. Implica un aumento del injusto propio
del delito mismo, cualquiera que sea la construcción o forma del lugar destinado al
ejercicio.3263 Suponiendo la falta de reverencia que el ejercicio de un culto impone y el
conocimiento de la naturaleza del lugar
No puede extenderse a aquellos lugares cuya naturaleza no está destinada al culto,
pero que ocasional y tradicionalmente se utilizan para ciertas ceremonias (también ha
habido misas en el Estadio Nacional o en el Parque O’higgins).
3262
POLITOFF, ORTIZ, MATUS, Texto y cometario del Código Penal chileno, p. 208.
3263
761
No solo se trata de templos abiertos al público, sino también lugares de acceso
restringido (monasterios) u otros (como santuarios, oratorios, capillas privadas).
Por otra parte, no es necesario que se trate de una iglesia con personalidad jurídica
ni nada por el estilo, baste que sea un culto permitido en la República, esto es —según el
artículo 19 n°6 de la Constitución política de la República— aquel que no se oponga a la
moral, las buenas costumbres y el orden público
En cuanto a su naturaleza, esta es una circunstancia objetiva, comunicable de
acuerdo a la regla del inciso 2° del artículo 64.3264
Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada (Artículo 12 n°18)

Se contemplan dos hipótesis diferentes:
1. Víctima del delito merece respeto especial (detenta una calidad especial).
- Por su calidad de autoridad, o de dignidad: ej, profesores y alumnos, jefes y
subordinados,
- Por su sexo (las mujeres),
- Por su edad (ancianos y niños).
- No se aplica cuando el hecho constituya un delito ej. Desacato.
2. Cometer el delito en la morada del ofendido:
- No sería aplicable cuando el ofensor y ofendido tienen la misma morada (falta el
menosprecio del respeto especial debido a la intimidad ajena).
En el plano subjetivo, es exigible que el agente actúe a sabiendas de que su actuar
importa menosprecio a la autoridad o dignidad de la víctima, aunque no sea su objetivo tal
ofensa. Es ese conocimiento y no la finalidad perseguida lo que permite su
comunicabilidad, según el inc. 2° del art. 64. No actúa esta agravante en los casos en que es
inherente al tipo, es decir, que éste supone, necesariamente, en el sujeto pasivo alguna de
las condiciones señaladas, como por ejemplo, en el desacato, en las injurias, en la violación,
etc., atendida la prohibición del art. 63. Tampoco opera en los casos en que la invasión del
hogar ajeno es inherente al delito mismo -violación de morada, robo con fuerza en las cosas
en lugar habitado-, no concurre la agravante. Tampoco se aplica la causal en los supuestos
de provocación del ofendido, concepto este que debe interpretarse en igual sentido que en
la legítima defensa propia (art. 10 N- 4, circunstancia 3-).3265
Entre sus elementos se encuentran la dignidad, la que ha de entenderse como una
posición reconocida de superioridad con la que cuenta una persona en atención a ciertas
cualidades personales públicamente reconocidas. No se trata de diferencias sociales ni de
esa naturaleza, se trata de una posición relativa que ostentan ofensor y ofendido, siempre
que la dignidad sea pública y que el ofensor la conozca.
Segundo, el respeto por la Autoridad es diferente que el del artículo 12 n°13, pues
no se trata de una autoridad pública. El profesor Cury cree que ambos conceptos son
equivalentes, pero se distingue en que la ofensa prevista en el n°13 se dirige contra la
autoridad-función y la del 18 contra la autoridad-persona y por tanto avoca a sus relaciones
privadas.
La primera tesis, apoyada en antecedentes de la historia fidedigna la apoya NOVOA
y creo que es la correcta.
3264
Coincide el profesor Cury.
3265
762
En cuanto a la Edad: Existen diferencias de edad que reconocidamente en el medio
social han de inspirar respeto. De cualquier modo no se trata de considerar la edad por la
indefensión (a ella se refiere el artículo 12 n°6), sino por el respeto que merece.
Otro tanto ocurre con el sexo.
La segunda alternativa descrita importa cometer el delito en la morada del sujeto a
quien se debe respeto. Debe tratarse, para el agente, de una morada ajena, puesto que ello
origina la agravación del injusto, de manera que si uno y otro -activo y pasivo- tienen la
misma morada, no concurre esta causal. Existe acuerdo en que por "morada" ha de
entenderse el "hogar doméstico" de una persona, no su domicilio en el sentido civil, "es el
sitio de la vida familiar y doméstica!'.3266 Concuerda con esto el profesor Cury, quien
además dice que esto produce que no se aplique la agravante cuando ofensor y ofendido lo
comparten.
La provocación por parte del ofendido excluye la agravación.
Es una circunstancia objetiva, comunicable de acuerdo al inciso 2° del art. 64.
Fractura o Escalamiento (Artículo 12 n°19):

Esta agravante describe cuales han de ser los medios para cometer el delito.
Escalamiento es la superación de un obstáculo en altura inerte, el cual debe
utilizarse para “cometer” el delito. Así se utiliza “escalamiento” en el sentido de ingresar
por vía no destinada al efecto, por lo se deduce que no se trata solo de subir a robar a un
edificio, sino también de saltar la pandereta de una casa por ejemplo.
Es necesario que se presente la necesidad de superación de un obstáculo real pues es
ello lo que asegura el incremento de la voluntad delictiva (no se trata de saltar la rejita que
se ha puesto para evitar que el niño de tres años salga a la calle).
Respecto de la fractura ha de entenderse la apertura por medio de la destrucción o
rompimiento cualquier cosa mueble o inmueble que guarda otras en su interior o que cierra
un sitio.
Como por su naturaleza es una causal objetiva o material, es comunicable según la
regla del inciso segundo del artículo 64.
Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el art. 132 (Artículo 12 N°

20)
Esta circunstancia se introdujo el año 2004, mediante Ley 19.975.
De acuerdo con el art. 63 CP no debe considerarse en aquellos delitos cuando el
porte sea inherente a la comisión del delito.
Cometer el delito o participar en él motivado por la idolología, opinión política,

religión o creencias de la víctima, la nación, raza, etnia, grupo social a que pertenezca;
su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o
la enfermedad o discapacidad que padezca (Artículo 12 N° 21)
Este numeral se introdujo mediante la Ley 20609 (de julio de 2012) (Ley Zamudio
o contra la discriminación)
Aún con escasa aplicación práctica dada el poco tiempo de vigencia
3266
763
2. Circunstancias Modificatorias Mixtas
Cometer el delito con alevosía (Artículo 12 n°1).
Se agrava la pena de quien comete un delito contra las personas con alevosía,
entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobreseguro. Es la propia ley la que ha
dicho qué entiende por alevosía:
Obrar a traición: Carrara definió la traición como el ocultamiento moral, es decir,
como el ocultamiento del ánimo de cometer el delito del que se sirve el delincuente para
reforzar su eficacia o impunidad.
Para Garrido, obrar a traición es el “Aprovechamiento de condiciones de hecho que
permiten al hechor marginar aquellos riesgos de su persona inherentes a la acción delictiva,
que puedan provenir de la probable reacción de la víctima, proponiendo el ejemplo de la
persona que está dormida.
Engañando sobre los propósitos
Para algunos es una forma de abuso de confianza (de modo que es incompatible con
la agravante del artículo 12 n°7).
Obrar sobre seguro Se centra en la idea del aseguramiento material de la eficacia
del delito o su impunidad. No se trata del aseguramiento mediante la traición, sino en el
ocultamiento de los medios de comisión (caminar ocultando el cuchillo: esto no es traición
porque ésta implica un ánimo de confianza).
Para el profesor Cury, alevosía es conceptualizado “el aprovechamiento para la ejecución
del delito, de la confianza que la víctima o un 3ª ha depositado en el hechor, o que este se
ha granjeado con este objeto” Constituye una hipótesis de abuso de confianza».
En ninguno de estos casos es necesario que el autor cree las condiciones que
agravarán su conducta, puede simplemente aprovechar aquellas existentes.
Se discute aquí si se trata de una agravante objetiva o subjetiva. Si es objetiva
bastará que se den ciertas condiciones de indefensión en la víctima para que pueda
otorgarse la agravación (siempre se ataca alevosamente a un niño o a un ciego por su propia
indefensión). Además Politoff ha puesto de relieve algunas consecuencias absurdas porque
porqué puede afirmarse la agravación respecto de aquellas víctimas que presentan
condiciones connaturales de indefensión no habría razón para negarlas respecto de aquellas
que las presentan sólo transitoriamente, como la víctima que cae al suelo.
Por ello ha terminado imponiéndose la tesis subjetiva en cuya virtud es necesaria la
intención de aprovechamiento de esa circunstancia de indefensión por parte del ofensor. Si
no hay intención de aprovechamiento pareciera que la indefensión de la víctima es sólo un
dato irrelevante (si el ofensor hubiera actuado igual, no puede agravarse la conducta).
Esto implica que no puede comunicarse a aquellos en los que no ha concurrido.
El componente subjetivo hace que sólo pueda darse esta agravación respecto de
aquellos hechos realizados con ánimo alevoso, o sea con dolo directo y es incomunicable.
Su ámbito de aplicación se encuentra restringido sólo a los delitos contra las
personas. Obviamente, no se trata de todos los delitos contra las personas porque existen
algunos que por su propia naturaleza no admiten comisión alevosa (malamente podría
obrarse a traición o sobreseguro en el delito de injurias y calumnias). Respecto de aquellos
en que, además de otros bienes jurídicos, también se atenta contra las personas también
puede concurrir al agravación.
Esto, en todo caso, genera ciertos problemas de aplicación a los delitos que no se
encuentran en el título VIII del Libro II (crímenes y simples delitos contra las personas)
pero a los que se ha llegado al convencimiento de que también lo son (violación). De
764
cualquier modo, ha terminado por imponerse la tesis en que se permite también la
agravación.
Es preciso tener presente que para el caso del homicidio no opera como agravante
genérica sino como calificante (art. 391 N°1 del CP).
Ensañamiento (Artículo 12 n°4).

Si bien su nombre (que viene de la circunstancia 4ª del 391) da la impresión de ser
una circunstancia agravante subjetiva (actuar ensañado contra alguien), se objetiviza por la
definición que da la ley.
El ensañamiento consiste en aumentar deliberadamente el mal del delito causando
otros males innecesarios para su ejecución, tal maldad se ejercita sólo para complacerse en
el mal causado.
No se trata de causar un mal accesorio e innecesario por accidente (está a salvo el
versari in re illicita), porque la ley ha exigido expresamente una causación deliberada. En
caso de causar otros “males”, significa que se trata de delitos diferentes y se debe aplicar
las reglas sobre concursos de delito.
A este respecto Cury, sostiene que no son males aquellos de los que la víctima no
puede percatarse, como golpearla cuando esta inconsciente o descuartizar el cadáver.
Por lo que el ensañamiento presenta dos elementos3267:
1) Aumentar el mal deliberadamente causando males (otros) innecesariamente para
su ejecución. Ejemplo: No concurre si se dan varias heridas para lograr el objetivo
perseguido, la muerte. (la persona no muere con la primera) o si se “mata a palos” cuando
es el único medio con que se cuenta.
2) Se debe realizar “deliberadamente”, es decir, como una extensión del dolo al
incremento del mal y su innecesaridad.
Para quienes estiman que es subjetiva (no se comunica la agravante).
En lo que confiere a su carácter objetivo o subjetivo, la doctrina opina que no se

puede entregar por completo a la subjetividad del autor, pues este podría estimar que sólo
puede satisfacer su deseo de venganza mediante horrible tormentos a la víctima. No se trata
de lo que el autor estime necesario para la realización del hecho, sino que el juicio debe
verse complementado con las características del hecho. Matar a golpes de puño cuando no
se tiene otra cosa con qué hacerlo —aunque implique un largo e inmenso despliegue de
energía y sufrimiento para la víctima— o asestar muchas puñaladas si solo con eso se cree
que se podrá matar a un adversario corpulento.
A modo de ejemplo, la utilización de muchos disparos puede ser o no constitutiva
de agravación según el incremento o no de un mal anexo e innecesario. Cinco balazos
repartidos en la cabeza y el corazón para asegurarse de que el sujeto muera son
estructuralmente diferentes a disparar primero en una pierna, luego en la otras, en un
hombro, en el otro y finalmente un tiro de gracia en la cabeza.
El parentesco (Artículo 13):

Se refiere a la existencia de una relación parental o conyugal existente entre ofensor
y agraviado.
3267
COUSO, HERNANDEZ, Código Penal Comentado, p. 317
765
No hay criterios claros para determinar cuándo atenúa o cuando agrava la pena del
sujeto activo, por lo que la decisión de aplicarla como agravante o atenuante queda a
prudencia de los tribunales.
Atenúa generalmente en delitos contra la propiedad de bagatela y delitos de lesiones
muy leves todos en el curso de la vida cotidiana.
En cambio, agrava cuando se trata de atentados severos contra la vida o la
integridad.
No concurriría en los delitos donde hay el nexo de parentesco y el matrimonio
carecerían de trascendencia, como los atentatorios a la libertad ambulatoria y al honor3268
Cuando se hace mención a la naturaleza del delito ha de entenderse el bien jurídico
protegido.
Por su parte, al hablar de los accidentes parece hacer referencia al modo de
ejecución (impiedad, aprovechamiento de situación de inferioridad).
Muchas circunstancias deben entrar en la categoría de accidente, como ciertas
motivaciones (piénsese en la eutanasia del padre o madre).
Esto no implica que siempre deba surtir efectos. Es perfectamente posible que ni
agrave ni atenúe.
Naturalmente se requiere conocimiento del vínculo.
Reglas generales de aplicación de circunstancias mixtas.
- Delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud, sean de daño o de peligro:

agravante
- Delitos contra la honestidad: agravante.
- Demás delitos: agravante cuando se emplee violencia
- Delitos de contenido patrimonial no violentos y aquellos en que se emplee fraude:
atenuante.
- Delitos contra el honor y la libertad: no será atenuante ni agravante (salvo particulares
circunstancias).
- Posible causal de justificación: facultad del padre para castigar y corregir moderadamente a
los hijos.
Reglas generales
Ley 18.703 sobre adopción. Y Nueva Ley 19620
• Discusión: Actuación con un menor de 18 (art. 72 CP)
Agravante genérica de efecto especial. NO se rige por reglas generales sobre efecto
de las atenuantes y agravantes: después de determinada la pena en conformidad a tales
reglas, debe elevársela en un grado.
En cuanto a su clasificación, es mixta para Garrido Montt y objetiva para
Etcheberry.
Respecto de la expresión “responsable” no implica que hayan debido obrar con
discernimiento.
No importa si el mayor ha obrado como autor, cómplice o encubridor, la ley no
distingue.
Prevalerse, como ya hemos dicho, implica servirse.
3268
COUSO, HERNANDEZ, Código Penal Comentado, p. 226.
766
Agravantes especiales del robo y el hurto.
a. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros, solitarios, sin tránsito
habitual, o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad.
b. Ser la víctima niño, anciano, inválido, o persona en manifiesto estado de inferioridad
física.
c. Ser dos o más los malhechores
d. Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima.
e. Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal según el art. 10 nº 1
767
TERCERA PARTE
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
768
CAPÍTULO XI
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
1. Naturaleza de las penas.
Glosario: 1. Penas corporales.- 1.a. La pena de muerte.- 2. Penas privativas de libertad.- 2.a. Las penas
privativas de la libertad en el Código Penal chileno.- 2.a.α. El presidio.- 2.a.α.1. El presidio perpetuo
calificado.- 2.a.α.2. El presidio perpetuo simple.- 2.a.α.3. El presidio temporal.- 2.a.β. La reclusión.- 2.a.γ.
La prisión.- 2.a.δ. Pena accesoria de incomunicación con personas extrañas al establecimiento
penitenciario.- 2.b. Penas restrictivas de la libertad en el Código Penal chileno.- 2.b.α. La relegación.- 2.b.β.
El confinamiento.- 2.b.γ. El extrañamiento.- 2.b.δ. El destierro.- 2.b.ε. Pena de sujeción a la vigilancia de la
autoridad.- 2.c. Penas privativas de otros derechos en el Código Penal chileno.- 2.c.α. Pena de inhabilitación
para derechos políticos.- 2.c.β. La pena de inhabilitación para cargos u oficios públicos.- 2.c.γ. La pena de
inhabilitación para profesión titular. - 2.c.δ. La pena de suspensión.- 2.c.ε. La pena de inhabilitación
perpetua y suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.- 2.d. Las penas pecuniarias en
el Código Penal chileno.- 2.d.α. La confiscación.- 2.d.β. La multa.- 2.c.γ. La pena de comiso.- 2.c.ε. La pena
de caución.
1. Penas corporales.
Consisten en aquellas que recaen sobre la vida, la integridad corporal o la salud del
3269
reo . Actualmente no existe registro de penas corporales en el Código Penal chileno,
antiguamente suele mencionarse como anécdota la imposición de la pena de muerte 3270, la
cual tuvo larga data en nuestra legislación punitiva, la que se mantuvo hasta la dictación de
la Ley 19.734, de 5 de junio de 2001, la cual derogó definitivamente –al menos del Código
Penal- una pena tan lúgubre –al decir de Carmingani-.
1.a. La pena de muerte.

La pena de muerte consistía en privar de la vida al condenado3271-3272. Durante una
larga data la pena capital fue un recurso de que las legislaciones solían valerse para
combatir el delito, y con el mismo fundamento, se agregaban a ésta otras de naturaleza
tormentosa y atroz –v. gr. azotes públicos, exposición en la picota, el cepo, la argolla,
etc3273-, con el objeto de aumentar su eficacia expiatoria e intimidante3274.
El desarrollo de las ideas humanitarias que caracterizaron al pensamiento de la
Ilustración y a los dirigentes de los movimientos liberales en la segunda mitad del siglo
XVIII y los primeros decenios del XIX, defendían enérgicamente que éstas penas atentaban
contra la dignidad del hombre y su cualidad de "fin en sí mismo", logrando así socavar su
utilización hasta el punto de llegar a su derogación3275.
Su utilización, fue siempre enmarcada dentro de un fin retributivo, mas, no era más
que una mascarilla para la concreción de fines de prevención general, pues como
mencionamos más arriba, se solían atribuir a esta sanción efectos ejemplificadores y
3269
Etcheberry, Derecho penal..., Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 145.
3270
Así está refrendada en Manuales de Derecho Penal anteriores a la dictación de la Ley 19.734, como es
posible ver en Etcheberry, Derecho penal..., p. 145.
3271
Cury, Derecho penal..., Ediciones PUC, 2005, p. 707.
3272
3273
Con respecto a las “Penas infamantes”, véase: Etcheberry, Derecho penal..., p. 151.
3274
3275
769
disuasivos3276. Aunque existieron defensores de ella por parte de partidarios de la
prevención especial, definiéndola como una “medida de seguridad” particularmente eficaz.
Cury3277 menciona que la pena de muerte no corresponde ya a las convicciones
culturales actualmente vigentes.
En efecto aunque la Ley 19.734 abolió la pena de muerte en el derecho común,

excluyéndola de la Escala General de penas que se contiene en el artículo 21 del Código
Penal, la conservó, en cambio, en el Código de Justicia Militar y en diversas leyes
especiales, para determinados delitos cometidos en tiempo de guerra3278, sin distinguir
siquiera entre guerra exterior y guerra interna. Además, la derogación se pagó con el precio
de introducir en la Escala General del artículo 21 la figura del "presidio perpetuo
calificado", de difícil justificación3279.
Su reincorporación resultaría bastante difícil pues el Pacto de San José de Costa
Rica, mientras se encuentre vigente, impide la reinstauración de ésta tratándose de delitos
comunes.
2. Penas privativas de libertad.

Estas penas producen la pérdida de la libertad personal, especialmente bajo su
aspecto de libertad ambulatoria o de desplazamiento3280-3281. Como puede advertirse, por
consiguiente, no importan una auténtica privación de dicha libertad- cosa que, por lo
demás, sería imposible de lograr durante un período prolongado-, sino, más bien, de una
enérgica restricción de ella3282. Cury3283, prefiere llamarlas penas de encierro.
2.a. Las penas privativas de la libertad en el Código Penal chileno.

Las penas privativas de libertad propiamente tales que se contemplan en el Código
Penal son el presidio, la reclusión y la prisión3284-3285-3286. La accesoria de incomunicación
con personas extrañas al establecimiento penal, a la cual se incluye también en esta clase,
supone en realidad una agravación de la restricción en la libertad ambulatoria del sujeto y
una limitación de otros derechos3287-3288, supone también que el individuo se encuentre
actualmente en cumplimiento de alguna de las penas mencionadas anteriormente.
Etcheberry3289, cree que se trata de una modalidad especial de cumplimiento de las demás
penas de encierro.
3276
3277
3278
De igual forma en la legislación española. Para más información al respecto, véase: Mir Puig, Derecho
penal..., Editorial Reppertor, 2005, pp. 666-672.
3279
3280
3281
Novoa, Manual de DP chileno, Tomo II, Editorial ConoSur Ltda, 1966, p. 365.
3282
3283
3284
3285
3286
Garrido Montt, Derecho penal..., Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 275.
3287
3288
Así también, Garrido Montt, Derecho penal..., p. 275.
3289
770
2.a.α. El presidio.
La pena de presidio consiste en el encierro del reo en un establecimiento penal,
sujeto a los trabajos prescritos por los reglamentos de éste (art. 32 Código Penal)3290-3291.
Desde el punto de vista de su duración, puede ser perpetuo calificado, perpetuo simple o
temporal.
2.a.α.1. El presidio perpetuo calificado.

El presidio perpetuo calificado fue introducido en el Código Penal por la Ley
19.734. Dado su carácter perpetuo, se extiende por toda la vida del condenado 3292, pero,
además, con arreglo al art. 32 bis del Código Penal tiene las siguientes particularidades: a)
Al condenado a esa pena no se le podrá conceder la libertad condicional, sino una vez
transcurridos cuarenta años de privación de libertad efectiva3293; b) Tampoco puede ser
favorecido con los beneficios que contemple el reglamento de establecimientos
penitenciarios o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que importe su puesta en
libertad, aun en forma transitoria; sin perjuicio de lo cual "podrá autorizarse su salida, con
las medidas de seguridad que se requieran, cuando su cónyuge o alguno de sus padres o
hijos se encontraren en inminente riesgo de muerte o hubiera fallecido"3294, y c) No se
favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistías o indultos generales, salvo
que se le hagan expresamente aplicables3295. A su respecto sólo procederá el indulto
particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave o
irrecuperable, debidamente acreditado, que importe riesgo inminente de muerte o inutilidad
física de tal magnitud que le impida valerse por sí mismo. A su vez, las disposiciones
descritas se complementaron con modificaciones al D.L. 321 de 1925 sobre Libertad
Condicional, reiterando que los condenados a esta pena no pueden acceder a ese derecho
hasta cumplir 40 años de presidio efectivo, agregando que la solicitud debe ser resuelta por
el Pleno de la Corte Suprema y, si es rechazada, no se la puede presentar nuevamente "sino
después de cumplidos dos años"3296.
2.a.α.2. El presidio perpetuo simple.

Aunque también se prolonga por toda la vida del presidiario, se encuentra sujeta a
las reglas generales en cuanto a régimen de libertad provisional, así como en lo relativo a
beneficios intracarcelarios3297.
2.a.α.3. El presidio temporal.

El presidio temporal dura de sesenta y un días a veinte años, y se subdivide en
mayor, cuya duración se extiende de cinco años y un día a veinte años, y menor, que dura
de sesenta y un días a cinco años (art. 25, inc. primero, Código Penal)3298.
3290
3291
3292
3293
3294
3295
3296
3297
3298
771
Cada uno de ellos, por último, se encuentra dividido en tres grados: mínimo, medio
y máximo. El presidio menor en su grado mínimo se extiende de sesenta y uno a quinientos
cuarenta días; en el medio, de quinientos cuarenta y un días a tres años, y en el máximo, de
tres años y un día a cinco años. El presidio mayor en su grado mínimo dura de cinco años y
un día a diez años; en el medio, de diez años y un día a quince años, y en el máximo, de
quince años y un día a veinte años (art. 56 Código Penal)3299-3300-3301.
Estas distintas duraciones se computan "desde el día de la aprehensión del reo" (art.
26 Código Penal), lo cual significa imputar a ellas el tiempo que el sujeto haya
permanecido privado de libertad durante el proceso (detención y prisión provisional)3302.
2.a.β. La reclusión.
La reclusión, por su parte, es el encierro del reo en un establecimiento penal, pero
sin sujeción a la obligación de trabajar (art. 32 Código Penal)3303-3304. Aunque esta última
es su diferencia principal con el presidio, en la práctica ha perdido casi toda
importancia3305. En efecto, por un lado, el art. 89 del Código Penal dispone que si bien los
condenados a esta pena y a la de prisión "son libres para ocuparse, en beneficio propio, en
trabajos de su elección, siempre que sean compatibles con la disciplina reglamentaria del
establecimiento penal", cuando carecieren de los medios para indemnizar al establecimiento
de los gastos que ocasionen o para hacer efectiva la responsabilidad civil proveniente del
delito (art. 88, Nos 1º y 3º), o "no tuvieren oficio o modo de vivir conocido y honesto,
estarán sujetos forzosamente a los trabajos del establecimiento hasta hacer efectivas con su
producto aquellas responsabilidades y procurarse la subsistencia"3306. A su vez, el art. 89
del Reglamento Carcelario dispone la forma como debe distribuirse el producto del trabajo
de los penados, sin distinguir entre los que lo están a presidio o reclusión; el 95 somete a
los condenados a reclusión al régimen de cuatro períodos que se impone a los condenados a
presidio, si carecen de los medios necesarios para atender a los gastos relacionados en los
Nos 1º y 3º del art. 88 del Código Penal; por fin, con arreglo al 96, el condenado a reclusión
que tiene tales recursos, cumplirá su condena bajo el régimen celular estricto (el más severo
que contempla el sistema), a no ser que se someta a las mismas obligaciones que los
condenados a presidio3307. Resulta así manifiesto que este conjunto de normas tiende a
imponer la obligación de trabajar también al recluso, por consideraciones de prevención
especial muy atendibles, pues el ocio es devastador para la personalidad. Pero como, en
relación con los restantes aspectos de su ejecución, sus efectos y en lo relativo a la
duración, ambas penas son idénticas (arts. 25 inc. primero, 26 y 56, Código Penal), en la
3299
3300
3301
3302
3303
3304
3305
3306
3307
772
actualidad presidio y reclusión tienden a confundirse, de manera que la distinción se ha
vuelto inútil y hasta criticable3308-3309.
2.a.γ. La prisión.
La prisión, es un encierro breve, que no puede extenderse sino de uno a sesenta días
(art. 25, inc. quinto del Código Penal)3310-3311-3312. Está dividida sólo en tres grados -
mínimo, medio y máximo-, que se extienden, respectivamente, de uno a veinte días, de
veintiuno a cuarenta y de cuarenta y uno a sesenta (art. 56 Código Penal)3313-3314-3315. Se
trata, pues, de una pena corta privativa de libertad. Es aplicable únicamente a las faltas (art.
21 Código Penal) y no importa, en general, la obligación de trabajar, salvo lo preceptuado
en el art. 89 del Código Penal3316-3317-3318.
2.a.δ. Pena accesoria de incomunicación con personas extrañas al establecimiento

penitenciario.
Según Cury3319, su índole se deduce de su propia denominación.
2.b. Penas restrictivas de la libertad en el Código Penal chileno.

Se trata de penas más benignas que las privativas de libertad3320. Importan una
limitación a la libertad de desplazamiento, pues el condenado puede deambular libremente
por un determinado sector territorial, pero debe permanecer dentro de él imperativamente o,
de contrario, alejarse forzosamente del mismo3321. Son la relegación, el extrañamiento, el
confinamiento, y el destierro. Se puede incluir también entre esta clase de sanciones la
sujeción a la vigilancia de la autoridad3322-3323.
2.b.α. La relegación.
Es la traslación del condenado a un punto habitado del territorio de la República con
prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad (art. 35 del Código Penal)3324-3325.
El concepto está claramente expresado en la disposición transcrita: se impone al
sentenciado la obligación de permanecer, dentro del territorio del país, en punto habitado,
expresión que si bien es ambigua, ha sido entendida como un pueblo o ciudad en el que el
condenado deberá permanecer, dentro de sus límites urbanos, porque al salir de ellos
3308
3309
Garrido opta por la unificación de ambas penas. Garrido Montt, Derecho penal..., p. 276.
3310
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773
pasaría a estar en lugar no habitado, aunque se mantuviera dentro del departamento o
comuna respectiva3326-3327.
La relegación puede ser perpetua, que dura toda la vida del condenado, o temporal.
La relegación temporal puede ser mayor o menor. La relegación mayor se divide en tres
grados: mínimo, de 5 años y un día a 10 años; medio, de 10 años y un día a 15 años, y
máximo de 15 años y un día a 20 años. La relegación menor se divide también en tres
grados: mínimo, de 6l a 540 días; medio, que dura de 541 días a 3 años, y máximo, de 3
años y un día a 5 años.
2.b.β. El confinamiento.
Es la expulsión del condenado del territorio de la República con residencia forzosa
en un lugar determinado (art. 33 del Código Penal)3328-3329. Según el precepto transcrito, el
confinamiento requiere de dos condiciones copulativas: primeramente, la expulsión del
sentenciado del territorio nacional, o sea fuera de los límites territoriales del país, con
prohibición de regresar a él por el tiempo que la pena determine; como segunda condición,
la obligación de residir en un lugar, que puede ser una ciudad o región determinadas, pero
en ambos casos fuera de los límites nacionales, o en cualquier parte de otro país también
precisado3330.
Puede ser mayor o menor. El confinamiento mayor comprende tres grados: mínimo,
de 5 años y un día a 10 años; medio, de 10 años y un día a 15 años, y máximo, de 15 años y
un día a 20 años. El confinamiento menor se divide en tres grados: mínimo, de 6l a 540
días; medio, de 541 días a 3 años, y máximo, de 3 años y un día a 5 años3331.
2.b.γ. El extrañamiento.
Es la expulsión del condenado del territorio de la República al lugar de su
elección3332. Las voces "lugar" y "territorio" han de entenderse de la manera indicada
precedentemente; la diferencia que esta sanción tiene con el confinamiento incide en el
hecho de que en el extrañamiento el sentenciado puede escoger libremente el lugar o país
donde establecerá su residencia, siempre que no sea el nacional, y queda sujeto a la
prohibición de regresar a él por el tiempo de duración de la sanción, según sea el caso3333.
Tanto el confinamiento como el extrañamiento son siempre temporales3334. Sin
embargo, en un caso especial, el Código Penal. ha contemplado una forma de
extrañamiento perpetuo (art. 472, inc. segundo).La misma situación se presenta en los arts.
3º y 5º de la Ley 12.927, sobre Seguridad del Estado3335.
2.b.δ. El destierro.
3326
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El destierro "es la expulsión del reo de algún punto de la República" (art. 36 del
Código Penal) y, aunque la ley no lo dice expresamente, se entiende que es con prohibición
de volver a él durante el tiempo de la condena, pues, en otro caso, este último perdería todo
significado3336-3337. Por "punto", en relación con dicha pena, debe entenderse, cuando
menos, el territorio de una comuna, a fin de que la sanción cobre alguna importancia
práctica3338. De todas maneras, es de aplicación escasa. En el Código Penal sólo se
encontraba establecida en el art. 381, inc. segundo, para la manceba en el delito de
mancebía (equivalente, hasta cierto punto, a un adulterio del hombre casado). Como ese
delito fue despenalizado por la Ley 19.335 de 1994, hoy prácticamente ha caído en
desuso3339.
Desde el punto de vista de su gravedad, el destierro es siempre una pena de simple
delito (art. 21 del Código Penal). Dura de sesenta y un días a cinco años (art. 25, inc.
cuarto, del Código Penal) y se encuentra dividida en tres grados: el mínimo se extiende de
sesenta y uno a quinientos cuarenta días; el medio, de quinientos cuarenta y un días a tres
años, y el máximo, de tres años y un día a cinco años (art. 56 del Código Penal)3340-3341.
Cury3342, señala que no está de más puntualizar, como se deduce de lo explicado,

que la ley concibe el destierro de una manera diferente a lo que éste significa para el
lenguaje común y al sentido que históricamente se le atribuye. Estos últimos, en efecto, lo
aproximan más bien a las nociones de extrañamiento o confinamiento.
2.b.ε. Pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad.

La pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad puede imponerse como accesoria
o como medida preventiva (art. 23 del Código Penal). Según se desprende del art. del
Código Penal, el autor de la ley la concibió como una verdadera sujeción indirecta a la
vigilancia del propio juez3343-3344.
En el presente, en cambio, se encuentra entregada prevalentemente a la policía, lo
cual, al decir de Cury, es indeseable3345. De conformidad con el ya aludido art. 45 del
Código Penal, la pena "da al juez de la causa el derecho de determinar ciertos lugares en los
cuales le será prohibido al penado presentarse después de haber cumplido su condena y de
imponer a éste todas o algunas de las siguientes obligaciones: 1ª) La de declarar antes de
ser puesto en libertad el lugar en que se propone fijar su residencia. 2ª) La de recibir una
boleta de viaje en que se le determine el itinerario que debe seguir, del cual no podrá
apartarse, y la duración de su permanencia en cada lugar del tránsito. 3ª) La de presentarse
dentro de las veinticuatro horas siguientes a su llegada ante el funcionario designado en la
boleta de viaje. 4ª) La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con
tres días de anticipación, al mismo funcionario, quien le entregará la boleta de viaje
3336
3337
3338
3339
3340
3341
3342
3343
3344
En similar sentido: Etcheberry, Derecho penal..., p. 159.
3345
775
primitiva visada para que se traslade a su nueva residencia. 5ª) La de adoptar oficio, arte,
industria o profesión, si no tuviere medios propios y conocidos de subsistencia3346-3347.
De acuerdo con el art. 25, inc. cuarto, la sujeción a la vigilancia de la autoridad dura
de sesenta y un días a cinco años.
2.c. Penas privativas de otros derechos en el Código Penal chileno.

Como su nombre lo indica, estas penas consisten en la supresión de los derechos
políticos o en la supresión o limitación de otros derechos civiles del condenado, distintos de
la libertad ambulatoria3348-3349. Las más importantes consagradas por la ley en vigor son la
inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares, la
suspensión de cargo u oficio público o profesión titular y la inhabilidad o suspensión para
conducir vehículos a tracción mecánica o animal (art. 25 del Código Penal).
2.c.α. Pena de inhabilitación para derechos políticos.

De conformidad con el art. 42 del Código Penal, la inhabilitación para derechos
políticos consiste en la privación de los activos y pasivos; por consiguiente, de la capacidad
para ser ciudadano elector, la capacidad para obtener cargos de elección popular y la
capacidad para ser jurado3350-3351. La última de las inhabilidades, sin embargo, carece de
significado práctico, pues la institución del jurado es ajena a nuestra legislación3352-3353. La
pena siempre es perpetua. En efecto, el mismo art. 42 del Código Penal dispone que los
condenados a ella sólo pueden ser rehabilitados "en la forma prescrita por la Constitución".
A su vez, el art. 17 de la Constitución Política de la República establece que quienes han
perdido la ciudadanía por condena a pena aflictiva deben solicitar su rehabilitación del
Senado una vez extinguida su responsabilidad penal3354. Ahora bien, con arreglo a los arts.
37 y 21 del Código Penal, la inhabilitación es siempre una pena de crimen y, en
consecuencia, aflictiva. Así, el indulto de la pena de inhabilitación, sea que se la haya
impuesto como principal o accesoria, nunca puede extenderse el ejercicio de los derechos
políticos, respecto de los cuales se requiere la rehabilitación por el Senado3355.
2.c.β. La pena de inhabilitación para cargos u oficios públicos.

La inhabilitación para cargos u oficios públicos implica la incapacidad para
desempeñarlos y, por lo tanto, también para acceder a ellos. Por cargos u oficios públicos
debe entenderse todo empleo o actividad públicos, en el sentido amplio que prescribe el art.
260 del Código Penal3356-3357. La inhabilitación puede ser absoluta, en cuyo caso supone
3346
3347
3348
3349
3350
3351
3352
3353
En el mismo sentido: Etcheberry, Derecho penal..., p. 160.
3354
3355
3356
3357
Etcheberry menciona que la acepción de empleado público contenida en el Estatuto Administrativo
resultaría demasiado restringida para los efectos penales y estaría dejando fuera de dicho concepto a
776
incapacidad para todo cargo u oficio público, o especial, y en tal evento sólo inhabilita para
el ejercicio de uno determinado3358.
2.c.γ. La pena de inhabilitación para profesión titular.

La inhabilitación para profesión titular consiste en la incapacidad para el ejercicio
de una labor que se encuentra reservada a quienes cumplen ciertos requisitos legales o
reglamentarios3359-3360. No es indispensable, por consiguiente, que el otorgamiento del título
sea privativo de una facultad universitaria, puede tratarse de la labor que realizaba el
condenado3361. La inhabilitación es absoluta cuando incapacita para el ejercicio de toda
profesión titular, y especial si sólo se refiere a una determinada de entre ellas3362.
Desde el punto de vista de su duración, tanto la inhabilitación para cargos u oficios
públicos o para profesión titular, pueden ser perpetuas o temporales. La temporal dura de
tres años y un día a diez años, y se divide en tres grados, de los cuales el mínimo se
extiende de tres años y un día a cinco años; el medio, de cinco años y un día a siete años, y
el máximo, de siete años y un día a diez años3363.
2.c.δ. La pena de suspensión.

La pena de suspensión afecta a la capacidad para desempeñar cargos u oficios
públicos y profesiones titulares3364. Es siempre especial, refiriéndose al cargo, oficio
público o profesión desempeñados por el reo al tiempo de cometer el delito3365-3366. En todo
caso, es temporal. Dura de sesenta y un días a tres años, dividiéndose en tres grados, de los
cuales el mínimo se extiende de sesenta y un días a un año; el medio, de un año y un día a
dos años, y el máximo, de dos años y un día a tres años3367.
2.c.ε. La pena de inhabilitación perpetua y suspensión para conducir vehículos a

tracción mecánica o animal.
La pena de inhabilidad perpetua y suspensión parar conducir vehículos a tracción
mecánica o animal fue incorporada al art. 21 del Código Penal, entre las de simple delito,
por la Ley 15.123. No obstante, como puede acompañar también a la prisión, que es pena
de falta, debe considerársela común a las dos clases de infracciones3368. Su naturaleza se
deduce de la denominación. Mientras la inhabilidad es perpetua, la suspensión siempre es
temporal, pero la ley no le atribuye unos límites generales, si bien éstos se han precisado en
los casos en los que se la conmina3369-3370. Cuando el autor del hecho sancionado con estas
empleados municipales o a un Notario Público por mencionar algunos ejemplos. Véase en: Etcheberry,
Derecho penal..., p. 160.
3358
3359
3360
3361
3362
3363
3364
3365
3366
3367
3368
3369
3370
777
penas carece en el momento de ejecutarlo de la autorización a que afecta, debe entenderse
que su imposición lo incapacita para obtenerla, sea perpetuamente, sea por el tiempo de su
duración3371.
2.d. Las penas pecuniarias en el Código Penal chileno.

Penas pecuniarias son aquellas que afectan al patrimonio del condenado3372-3373.
Comprenden las penas de multa, comiso y caución y la de confiscación.
2.d.α. La confiscación.
La confiscación consiste en desposeer al condenado de bienes de su propiedad3374.
El art. 19, N°7°, letra g) de la Constitución únicamente autoriza para imponerla a las
asociaciones ilícitas, prohibiéndola en cualquier otro caso. Con arreglo al texto
constitucional, la medida sólo puede afectar a los bienes de la asociación como tal y no a
los de las personas naturales que la componen. Por consiguiente, se trata de una pena que
tiene carácter colectivo, comparable tan sólo al de la de disolución de personas jurídicas3375.
2.d.β. La multa.
La multa es la pena pecuniaria por excelencia. Consiste en obligar al condenado al
pago de una suma de dinero3376-3377. A causa de su flexibilidad aflictiva, se la consagra
como pena de crímenes, simples delitos y faltas (art. 21 Código Penal); asimismo opera
como sanción residual, pues se considera como la pena inmediatamente inferior a la última
en todas las escalas graduales (art. 60, inc. primero, Código Penal)3378.
Desde el punto de vista de su cuantía, puede fijársela directamente en cantidades
determinadas, o en relación con la del delito, por lo general como una parte o porcentaje de
ella3379. En el primero caso, "la cuantía de la multa, tratándose de crímenes, no podrá
exceder de treinta unidades tributarias mensuales; en los simples delitos, de veinte unidades
tributarias mensuales, y en las faltas, de cinco unidades tributarias mensuales"; pero ésta es
sólo una regla general que admite numerosas excepciones cuando, atendida la gravedad de
la infracción, se contemplan multas de cuantía superior (art. 25, inc. sexto, Código
Penal)3380. El inc. séptimo del art. 25, del Código Penal establece lo que se ha de entender
por "unidades tributarias mensuales", unidad de valor cambiante que tiene por objeto
corregir los efectos de la inflación (desvalorización monetaria). A su vez, "cuando la ley
impone multas cuyo cómputo debe hacerse con relación a cantidades indeterminadas, nunca
podrán aquéllas exceder de treinta unidades tributarias mensuales" (art. 25, inc. octavo),
pero ésta es también una norma que admite en la práctica excepciones legales3381.
3371
3372
Cury menciona que este concepto, sin embargo, no es correcto sino parcialmente, pues, la caución no se
ajusta a él. El problema radica, precisamente, en que es difícil que pueda sostenerse el carácter punitivo de esa
medida. Cury, Derecho penal..., p. 750.
3373
3374
3375
3376
3377
3378
3379
3380
3381
778
No obstante su divisibilidad natural, la multa no se encuentra dividida jurídicamente
en grados3382.
El destino del producto de las multas está determinado por el art. 60 del Código
Penal, que fija incluso los objetivos a los cuales debe destinarse3383-3384.
2.c.γ. La pena de comiso.

El comiso, según se desprende del art. 31 del Código Penal, consiste en la pérdida
de los efectos que provengan del delito y de los instrumentos con que se ejecutó3385-3386.
Efectos son los productos de la conducta punible (cosas sustraídas, etc.) o los objetos sobre
los que ella recae (documento falsificado, etc.). Instrumentos, a su vez, son los medios
materiales de que se sirvió el autor para llevarla a cabo. Como es lógico, el comiso no tiene
lugar cuando los efectos o instrumentos pertenecen a un tercero inocente (art. 31, infine,
Código Penal)3387.
El comiso es también, como la multa, una pena común a crímenes, simples delitos y
faltas (art. 21 Código Penal). Es siempre pena accesoria de los dos primeros. En cambio,
respecto de las faltas, el tribunal tiene la facultad de decretarlo a su prudente arbitrio (art.
500 Código Penal.) y, en caso de hacerlo, sólo recaerá sobre los efectos a instrumentos
enumerados por el art. 499 del Código Penal3388.
El dinero que cae en comiso y el producto de la subasta de las cosas decomisadas
tienen el mismo destino que el de las multas (art. 60, inc. cuarto, Código Penal.).
Es relativamente frecuente que en algunas leyes especiales, y aun en el propio
Código Penal, se establezca en forma expresa el comiso como pena accesoria para algunos
delitos. Estas son disposiciones inútiles que constituyen un error de técnica legislativa e
inducen a confusión en la interpretación de las reglas generales3389.
2.c.ε. La pena de caución.

Por último, "la pena de caución produce en el penado la obligación de presentar un
fiador abonado que responda o bien de que aquél no ejecutará el mal que se trata de
precaver, o de que cumplirá su condena; obligándose a satisfacer, si causare el mal o
quebrantare la condena, la cantidad que haya fijado el tribunal" (art. 46 Código Penal).3390
Con arreglo al art. 23 del Código Penal la caución puede imponerse como pena
accesoria o como medida preventiva. En la primera forma sólo está contemplada por el art.
298 para el delito de amenazas3391.
De conformidad con el art. 25, inc. noveno, del Código Penal, "en cuanto a la
cuantía de la caución, se observarán las reglas establecidas para la multa, doblando las
3382
3383
3384
3385
3386
3387
3388
3389
3390
3391
779
cantidades respectivamente, y su duración no podrá exceder del tiempo de la pena u
obligación cuyo cumplimiento asegura, o de cinco años en los demás casos". Cuando la
caución se hace efectiva a causa de que el afianzado incumple la condena o realiza el mal
que se trataba de precaver, su destino es semejante al del producto de las multas y comisos
(art. 60, inc. cuarto, Código Penal)3392.
Se entiende, finalmente, de acuerdo con lo expresado al respecto por la Comisión
Redactora del Código Penal, que es aplicable a la caución la regla del art. 2337, inc.
segundo, del Código Civil, conforme a la cual "si la fianza es exigida por ley o decreto de
juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente"3393.
3392
3393
780
CAPÍTULO XI
2. Determinación de la pena.
Sumario: 1. Objetivos. 2. La determinación de la pena-. 2.a. Etapas del proceso de determinación de la

pena.- 2.a.α. Primera etapa: Determinación del marco penal abstracto.- 2.a.β. Segunda etapa: Ponderación
del grado de desarrollo del delito y de la intervención del sujeto en el delito.- 2.a.γ. Tercera etapa:
Ponderación de las circunstancias modificatorias.- 2.a.γ.1 Reglas legales de determinación.- 2.a.δ. Cuarta
etapa: Determinación de la cuantía exacta de la pena.- 2.a.δ.1. Regla del artículo 69 del Código Penal.-
2.a.δ.2 Regla del artículo 70 del Código Penal.-
1. Determinación de la pena:
1.a. Etapas del proceso de determinación de la pena:
En la mayoría de las obras nacionales la determinación de la pena en sí misma se
divide en cuatro fases, una primera denominada determinación del marco penal abstracto,
una segunda denominada de ponderación del grado de desarrollo del delito y de la
intervención del sujeto en el delito, una tercera denominada de ponderación de
circunstancias modificatorias, y luego una denominada determinación de la cuantía exacta
de la pena, aunque con algunas disimilitudes en cuanto a cual clase de determinación de la
pena pertenecen3394.
Comúnmente, las dos primeras etapas son conocidas como determinación legal de
la pena y aparecen vinculadas al problema de individualización judicial de la misma, que
es entendido también como el conjunto de las dos etapas restantes. Sin embargo, ambos
aspectos del proceso de concretización del castigo constituyen actividades realizadas por
organismos distintos y regidos por reglas jurídicas diferentes, aunque no debe desconocerse
su relación funcional, al estar ambos dirigidos al mismo objetivo: hacer realidad los
principios del Derecho penal, determinando un castigo concreto para una persona concreta
que ha realizado un hecho calificado como delito3395.
1.a.α. Primera etapa: Determinación del marco penal abstracto
3394
Así, por ejemplo, lo señalan Hernández y Couso en cuanto a que cierta parte de la doctrina considera que
algunas reglas estarían dentro de lo denominado determinación legal de la pena y otras dentro de lo que se
denomina individualización judicial de la pena. Es así que haciendo referencia a la obra conjunta de los
autores Matus y Van Weezel, se reseña que para ellos los artículos 50 a 61 que pasaremos a analizar a
continuación, constituirían parte de lo la determinación legal de la pena, mientras que los artículos 62 a 73
estarían dentro de la individualización judicial de ésta. En cambio, citando a Mañalich, nos comentan que para
él, algunas reglas contenidas en los artículos 62 a 68 sobre efectos de las circunstancias modificatorias serían
parte de la determinación legal de la pena, pues son una decisión legislativa concluyente. Por último señalan
que para Van Weezel, solo algunas de las normas contenidas en los artículo 66 a 69 constituirían parte de la
individualización judicial de la pena, serían aquellas que dejan cierto margen de discrecionalidad judicial que
permita alguna especie de individualización. Hernández y Couso, Código Penal Comentado, Libro Primero,
Editorial AbeledoPerrot, Chile, 2011, p. 511.
3395
Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de DP chileno, DP, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 493.
781
Corresponde a la determinación del título de castigo, conformado por el tipo penal
de la parte especial del Código Penal a aplicar. Dice relación con el proceso de
determinación legal de la pena.
La determinación legal de la pena, es un proceso en donde interviene el Poder
Legislativo, mediante formulaciones de política criminal del Estado, fijando las
consecuencias jurídicas del delito (ya sea una pena o una medida de seguridad) y también
los casos más o menos graves en que esa pena deba agravarse o atenuarse imperativamente,
o también, es el proceso donde se precisa legalmente la sanción que se impondrá al autor,
cómplice o encubridor que ha intervenido en la realización de un hecho típico, antijurídico
y culpable33963397.
Una vez hecha la determinación legal por el legislador, corresponde entonces
determinar cuál ha de ser nuestro marco penal abstracto, es decir, “la pena asignada por la
ley al autor del delito consumado descrito en cada una de las partes que componen la parte
especial del Derecho penal”3398, ya que, el artículo 50 señala que la pena que ha de tomarse
como base para su determinación definitiva es la que se halla “señalada por la ley” al
describir el hecho delictivo, y correspondería, en un principio, a la de un delito en grado de
desarrollo consumado3399.
Este marco penal está conformado por una o más “penas”, que nominalmente están
definidas por el artículo 58 del Código Penal como “grados” de penalidad, y, según su
magnitud, configurarán el “grado máximo” o “grado mínimo” de la pena, es decir, el marco
penal va desde el mínimum al máximum asignado por la ley al delito, pudiendo existir
grados intermedios. Entendiéndose entonces que cada pena es un grado y cada grado es
una pena3400. Ello significa, según lo dispuesto en los artículos 57 y 58 del Código Penal,
que cada grado de una pena divisible constituye una pena distinta y que cuando la ley
señala una pena compuesta de dos o más distintas, cada una de éstas forma un grado de
penalidad3401.
El marco penal es un punto de partida “abstracto”, porque aún no se aplican las
reglas sobre iter criminis, autoría y participación y circunstancias modificatorias, que
corresponden a las demás etapas de determinación de la pena, que según veremos, pueden
modificar o no, la cuantía final de la pena3402.
Finalmente, para graficar con un ejemplo, el marco penal abstracto del delito de
violación propia previsto y sancionado en el artículo 361 del Código Penal, correspondería
a la pena que va desde el presidio mayor en su grado mínimo a medio, es decir, desde cinco
años y un día a 10 años, y desde 10 años y 1 día a 15 años de presidio.
3396
Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de DP chileno, p. 493.
3397
De forma similar, Cury, Derecho penal..., Editorial PUC, 2005, p. 807.
3398
3399
Para Couso y Hernández el mandato que imponen las reglas de determinación de la pena en el CP, ya sea
determinado por el legislador, o bien una apertura a la discrecionalidad judicial, constituyen solo un primer
orden de diferenciación entre la determinación legal de la pena y la individualización judicial, aunque señalan
que existe cierto consenso en que la determinación del marco penal abstracto es un proceso que siempre
pertenece a la determinación legal de la pena. Hernández y Couso, Código Penal Comentado, pp. 515-518.
3400
3401
3402
Hernández y Couso, Código Penal Comentado, pp. 519.
782
1.a.β. Segunda etapa: Ponderación del grado de desarrollo del delito e intervención
del sujeto.
El marco penal abstracto, con el cual comenzamos este proceso de determinación de
la pena, se ve alterado por las normas previstas en el Párrafo 4º del Título III del Código
Penal (artículos 50 al 61) y corresponden a lo siguiente: a) el grado de desarrollo del delito
y b) la intervención del sujeto en el delito.
a. Grado de desarrollo del delito:

Siguiendo el criterio objetivo de valoración de los hechos que no han producido el
resultado que la ley quiere evitar, y que postula la atenuación de las penas de la tentativa
(entendida como tentativa y frustración3403) con relación a las del delito consumado,
nuestro Código Penal, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 50, 51, 52 y 61, impone
respectivamente como regla general al autor de un delito frustrado o de su tentativa la pena
inferior en uno o dos grados al mínimum señalado por la ley para el delito consumado3404,
según las reglas 1ª y 2ª del artículo 61 del Código Penal3405.
b. La intervención del sujeto en el delito:

Según lo dispuesto en los artículos 51 a 54 del Código Penal, el establecimiento de
la calidad de autor, cómplice o encubridor de un agente en el delito determinará la pena
aplicable, atendiendo también al grado de desarrollo de éste.
Así, si el delito se encuentra consumado, al cómplice se le aplica la pena inferior en
un grado, y al encubridor, la inferior en dos grados al mínimo señalado por la ley; si el
delito está frustrado, al cómplice se le impone la pena inferior en dos grados y al
encubridor, la inferior en tres grados a la señalada por la ley al delito consumado; y
tratándose de un delito tentado, se aplica al cómplice la pena inferior en tres grados y al
encubridor, la inferior en cuatro grados a la señalada por la ley para el autor del delito
consumado.
Las faltas solo se castigan cuando han sido consumadas, según lo dispuesto en el
artículo 9º del Código Penal; respecto de ellas no se castiga el encubrimiento según lo
establecido en el artículo 17 del mismo cuerpo legal y los cómplices son castigados con una
pena que no exceda de la mitad de la que les corresponde a los autores, según lo previsto en
el artículo 498 del mismo código señalado anteriormente.
Lo anterior, sin perjuicio de las reglas especiales previstas en ciertos casos por la
ley, según lo mencionado en el artículo 55 del Código Penal. Un ejemplo de aquello es el
artículo 450, inc. 1º del Código Penal, en donde castiga como consumados ciertos delitos
desde que se encuentren en grado de desarrollo de tentativa.
3403
En España se denomina tentativa tanto a la tentativa como a la frustración.
3404
3405
783
Cuadro demostrativo para la determinación de la pena en la segunda etapa:
DELITO DELITO TENTATIVA
CONSUMADO FRUSTRADO
AUTOR TODA LA PENA UN GRADO DOS GRADOS
(ART. 50) MENOS MENOS (ART. 52)
(ART. 51)
CÓMPLICE UN GRADO DOS GRADOS TRES GRADOS
MENOS (ART. 51) MENOS (ART. 52) MENOS (ART. 53)
ENCUBRIDOR DOS GRADOS TRES GRADOS CUATRO
MENOS (ART. 52) MENOS (ART. 53) GRADOS MENOS
(ART. 54)
Finalmente, para graficar con un ejemplo: Si la pena es “presidio mayor en

cualquiera de sus grados” y debo sancionar al cómplice de delito frustrado, la rebaja se
efectúa a partir del grado inferior, que en este caso es “presidio mayor en su grado mínimo”
y, ya que la ley obliga a rebajar dos grados, queda entonces “presidio menor en su grado
medio” que va desde 541 días a 3 años de presidio.
1.a.γ. Tercera etapa: Ponderación de las circunstancias modificatorias:

Conforme al artículo 62, la individualización judicial de la pena ha de hacerse
tomando en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes en el hecho y
la valoración que de éstas hacen los artículos 63 a 73 del Código Penal3406.
La ley distinguirá el tipo de pena a que se llegará conforme a las fases anteriores de
determinación de la pena y al número y clase de circunstancias que adjetivan el hecho
concreto.
En general, la ley le otorga al juez solo un cierto margen de arbitrio en lo relativo a:
- La concurrencia de varias circunstancias de distinto signo: el juez debe proceder a
compensarlas racionalmente, lo cual implica que ha de atender fundamentalmente a su
valor propio, según lo previsto en los artículos 66, 67 y 68, incisos finales, todos del
Código Penal. En la práctica la jurisprudencia tiende a hacer una compensación matemática
de las circunstancias agravantes y atenuantes.
- Si aún quedaren varias agravantes o varias atenuantes una vez realizada dicha
compensación: el juez puede imponer una pena superior o inferior, de acuerdo a la escala
penal correspondiente, quedando a discrecionalidad decidir si eleva o no la pena al grado
siguiente, conforme lo preceptuado en los artículos 67, inc. 5º y 68, inc. 4º del Código
Penal, o si rebaja en uno, dos o tres grados si procediere, según lo indicado en los artículos
66, inc. 3º, 67, inc. 4º y 68, inc. 3º del Código Penal.
3406
784
- En la determinación de la cuantía exacta de la pena dentro del grado a que hubiere
llegado por aplicación de todas las reglas anteriores: el artículo 69 del Código Penal le
entrega discrecionalidad al juez.
1.a.γ.1. Reglas legales de determinación.

La ley regula los efectos generales de las circunstancias modificatorias sobre el
marco de la penalidad, atendiendo a su número y a la divisibilidad o indivisibilidad de la
pena en cuestión.
Son cuatro los preceptos que abordan las distintas alternativas posibles:
Art. 65: Una sola pena indivisible.
Art. 66: Pena compuestas de dos indivisibles.
Art. 67: Pena correspondiente a un grado indivisible.
Art. 68: Pena consta de dos o más grados, sea que éstos conformen una o dos penas
indivisibles y uno o más grados de otra divisible o diversos grados de penas divisibles.
Por regla general, no obstante algunas excepciones como el artículo 68 bis, la configuración
de una sola circunstancia (atenuante o agravante), no permite subir o bajar del marco penal
asignado al hecho, ascendiendo o descendiendo en la escala de penas respectiva.
Cuadros demostrativos para la determinación de la pena en la tercera etapa:

No concurren circunstancias El tribunal puede recorrer la pena
785
modificatorias establecida legalmente en toda su
extensión (arts. 67 y 68).
Concurren circunstancias El tribunal debe compensarlas
modificatorias racionalmente atendiendo a su entidad y
naturaleza (arts. 67 y 68).
Son responsables de un mismo delito Si los mayores se prevalieron de los
individuos mayores de dieciocho años y menores en la perpetración del delito,
menores de esa edad se aplicará a los mayores la pena que
les habría correspondido sin esta
circunstancia, aumentada en un grado,
pudiendo esta circunstancia ser
apreciada en conciencia por el juez (art.
72).
Una pena Pena Un grado Dos o más

divisible compuesta de divisible grados
dos divisibles
indivisibles
Una No tiene Entre ambas el Debe aplicarse Debe excluirse
agravante efecto. juez debe la pena en su el grado
imponer la máximum (art. mínimo (art.
mayor en el 67). 68).
Una máximo. (art.
circunstancia 66).
no permite
exceder el
marco penal
aplicable (art.
65).
Una pena Pena Pena de un Dos o más

indivisible compuesta de grado de una grados de una
indivisibles divisible divisible
Una atenuante No tiene Debe aplicarse No puede No puede
786
efecto. la pena menor imponerse el imponerse el
o grado máximum de grado máximo
mínimo la pena
Una
circunstancia
no permite
exceder el
marco penal
aplicable (art.
65).
Estas reglas generales se ven alteradas en tres casos especiales, concernientes a atenuantes
aplicables a toda clase de delitos.
Cuadro demostrativo para la determinación de la pena en concurrencia de
atenuantes aplicables a toda clase de delitos:
• Art. 73 del Código Penal Confiere el carácter de privilegiada a la
• Eximentes incompletas atenuante del art. 11 Nº 1 del Código
Penal, obligando al juez a reducir la
pena por lo menos en 1 grado,
quedando a su arbitrio conceder una
rebaja de hasta 2 o 3, partiendo del
mínimo de la pena asignada al hecho.
Inc. 1º del art. 72 del Código Penal, Debe imponerse la pena inferior en
tratamiento privilegiado a menores de grado al mínimo de los señalados en la
18 años condenados por haber ley para el delito de que sea responsable.
delinquido con discernimiento.
• Art. 68 bis: Si concurre una sola circunstancia
atenuante, el juez puede considerarla
muy calificada e imponer también la
pena inferior en grado al mínimo de la
señalada al delito.
La regla varía si concurre más de una circunstancia de una especie y ninguna de la otra.
Cuadro demostrativo para la determinación de la pena en concurrencia de dos o
más circunstancias de una especia y ninguna de otra:
787
indivisible compuesta de divisible grados de pena
dos divisible
indivisibles
Dos o más No produce Art. 66 no El Tribunal El Tribunal
agravantes y efecto alguno. prevé el caso. puede imponer puede imponer
ninguna Art. 65 no Tendría el la pena la pena
atenuante prevé el caso. mismo efecto superior en un inmediatamente
que si grado. superior en
concurriera una Si se opta por grado al
agravante, se no subir la máximo de los
impone el pena en un designados por
grado máximo. grado, debe la ley.
imponerse en
la mitad
superior.

indivisible compuesta de divisible grados de
dos indivisibles pena divisible
Dos o más Podrá aplicar la Podrá aplicar la Se impondrá la Se impondrá la
circunstancias pena pena pena inferior pena inferior
atenuantes y inmediatamente inmediatamente en uno dos en uno, dos o
ninguna inferior en uno inferior en uno grados al tres grados al
agravante o dos grados. o dos grados, al mínimo de la mínimo de la
(Art. 65). mínimo de los señalada en la señalada en la
señalados en la ley. (Art. 67). ley (Art. 68).
ley. (Art. 66).
La concurrencia de dos o más atenuantes tiene efectos comparativamente más

intensos que en el caso de las agravantes, pues siempre habilitan al juez para bajar en 1 o 2
grados de la pena.
Ello es así en las hipótesis contempladas en los arts. 65, 66 y 67 del Código Penal.
Se acentúa más aún en el caso previsto en el art. 68 del Código Penal, esto es, varios
grados todos divisibles o combinados con una pena indivisible. En presencia de tal
penalidad el tribunal puede bajar la sanción hasta en tres grados3407.
La rebaja prevista en estos artículos es obligatoria para el juez, lo facultativo es la
entidad de la rebaja3408-3409-3410.
3407
Cury, Derecho penal..., Ediciones PUC, 2005, p. 768.
788
Para decidir en cuanto al número de grados a rebajar en cada caso, los arts. 66, inc.
3º, 67, inc. 4º y 68, inc. 3º del Código Penal, le señalan al juez la siguiente regla: debe
atender al número y entidad de las circunstancias concurrentes3411.
2.a.δ. Cuarta etapa: Determinación de la cuantía exacta de la pena.

El Código Penal contempla dos disposiciones (arts. 69 y 70), que constituyen la
culminación del proceso de individualización de la responsabilidad penal y que confieren a
los jueces un grado de discrecionalidad para aplicar criterios de individualización
vinculados con aspectos valorativos de la responsabilidad criminal.
2.a.δ.1. Regla del artículo 69 del Código Penal.

En primer lugar, el artículo 69 del Código Penal es aplicable a la determinación de
todas las penas regidas por este proceso. La labor del juez se circunscribe a la fijación de la
cuantía exacta dentro de los márgenes de la pena a que hubiere arribado luego de efectuar
las fases de individualización referidas al delito y a las circunstancias modificatorias.
La ley obliga a considerar dos aspectos: a) el número y entidad de las
circunstancias que concurren en cada caso concreto y b) la mayor o menor entidad del
mal causado con el delito.
a) El número y entidad de las circunstancias que concurren en cada caso concreto:
En este punto solo se trata de una valoración general y de conjunto3412, es decir que
las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal concurrentes en el hecho
deben ser consideradas por segunda vez; pero en esta ocasión mediante una apreciación
global que las evalúa haciéndose cargo de sus relaciones recíprocas en el contexto de la
situación enjuiciada unitariamente3413-3414.
b) La mayor o menor entidad del mal causado por el delito:
La ley no establece reglas para hacerlo, y lo deja entregado al criterio del juez, que
primeramente apreciará la entidad de la lesión o peligro corrido por el bien jurídico
protegido y a continuación los otros efectos perjudiciales que se deriven directamente del
delito, sin perjuicio de que no hayan sido considerados por el legislador al describir el tipo
penal3415-3416.
3408
Criterio compartido por la Corte de Apelaciones de Santiago: C. Apelaciones de Santiago, 14 de enero
2010. N° LegalPublishing: 43264 en Vargas, Código Penal, Editorial AbeledoPerrot, 2012, p. 114.
3409
Otra parte de la doctrina señala que esta disposición es completamente facultativa para el juez. Así en:
Labatut, Derecho penal..., Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1951, p. 428, Novoa, Curso de DP chileno,
DP, Tomo II, Editorial Conosur Ltda, 1966, p. 408, Etcheberry, DP, pp. 185 y ss.
3410
Cury, señala que hoy en día la jurisprudencia –al menos gran parte de ella- está tendiendo a interpretar
que le es imperativo al juez rebajar la pena y lo facultativo es el monto. Cury, Derecho penal..., p. 769.
3411
3412
Etcheberry, DP, pp. 190-191.
3413
3414
Garrido Montt, Derecho penal..., Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 314.
3415
3416
789
El mal producido por el delito es, en primer término, la ofensa misma al bien
jurídico protegido. En segundo término, comprende las demás consecuencias perjudiciales
del hecho que sean un efecto directo del mismo (generalmente, pero no siempre, perjuicios
económicos), aunque no estén consideradas en la tipificación del delito para los efectos de
la penalidad3417-3418.
2.a.δ.2. Regla del artículo 70 del Código Penal.

En segundo lugar el artículo 70 del Código Penal, es aplicable a la determinación de
la pena de multa, el ámbito de las facultades del tribunal es mucho más amplio, puesto que
no se restringe a unos márgenes preestablecidos, como en el caso anterior. La ley obliga a
considerar: a) las circunstancias modificatorias y b) las facultades económicas del
delincuente.
a) Las circunstancias modificatorias:

La ley entrega al juez la valoración del efecto que han de surtir las circunstancias
atenuantes o agravantes en la determinación de la pena de multa, sin fijarle parámetros al
respecto3419. El legislador solo hace una referencia genérica a las circunstancias
modificatorias, sin vincularlas, al número ni entidad de las mismas, se entiende, entonces,
que el legislador hace referencia a las circunstancias genéricas contempladas en los arts. 11,
12, y 13 del Código Penal.
Además a diferencia de lo que ocurren con las penas no pecuniarias, la conjunción
de las circunstancias agravantes nunca surte el efecto de autorizar al tribunal para exceder
el límite máximo previsto por la ley en cada figura delictiva3420.
Sin embargo, de no concurrir agravantes, y en “casos muy calificados” (por
concurrir varias atenuantes o una muy calificada o aun de no concurrir ninguna, atendiendo
únicamente al caudal del condenado), la parte final del artículo 70, faculta al juez para
imponer una multa inferior al monto señalado por la ley, caso en el cual debe fundamentar
en la sentencia las razones tenidas a la vista para hacerlo3421.
b) Las facultades económicas del delincuente:

La ley le confiere primacía, en cuanto al establecimiento del monto y la forma de
ejecución de la multa, al punto de que de no concurrir circunstancias agravantes el juez
puede utilizar este elemento para imponer una multa inferior a la señalada por la ley (art.
70, inc. 1º, parte final) y, en todo caso, autorizarle para dividir la cuantía de la multa
impuesta en parcialidades dentro de un límite que no exceda de un año (art. 70, inc. 2º)3422.
3417
Etcheberry, DP, p. 191.
3418
3419
3420
3421
3422
790
El caudal o facultades económicas del delincuente, comprende tanto su patrimonio
al tiempo de la condena como su capacidad de rendimiento económico futuro,
especialmente a la hora de imponer el pago en parcialidades3423.
Para determinar la capacidad de rendimiento económico del individuo, hay que
atender a su situación concreta y no a sus capacidades abstractas. Cuando la sentencia
autoriza el pago por parcialidades, el beneficio es irrevocable una vez que la sentencia está
ejecutoriada. Si se ha impuesto por parcialidades, el inciso segundo en su parte final del
artículo 70 establece una cláusula de aceleración (en términos civilistas) en caso de
incumplimiento, es decir, el no pago de una sola de las parcialidades hará exigible el total
de la multa adeudada3424.
3423
3424
791
CAPÍTULO XI
3. Responsabilidad civil proveniente del delito.
Sumario: 1. Fundamento de la responsabilidad civil proveniente del delito.- 2 Extensión de la

responsabilidad civil proveniente del delito.- 3. Obligados a la reparación.- 4. Efectos procesales de la
responsabilidad penal en la responsabilidad civil.- 5. Efectos de las eximentes de responsabilidad penal en la
responsabilidad civil.- 5.a. Exclusión de la acción u omisión.- 5.b. Cuando la eximente está fundada en la
ausencia de tipicidad.- 5.b.α. La exclusión de los elementos que integran la faz objetiva del tipo.- 5.b.β.
Ausencia de un elemento subjetivo especial del tipo.- 5.b.γ. Ausencia del elemento subjetivo del tipo.- 5.c. Las
causales de justificación.- 5.d. Inimputabilidad. 5.e. Excusas legales absolutorias.- 5.f. Causales personales
de exclusión de la punibilidad. 5.g. Causales de exculpación.- 6. Prescripción de la responsabilidad civil
proveniente del delito.-
1. Fundamento de la responsabilidad civil proveniente del delito.

El Derecho penal se ocupa esencialmente de los requisitos y circunstancias que
justifican la imposición de penas, esto es, de sanciones que significan una pérdida o
disminución de derechos individuales para el transgresor de una norma. Estas medidas se
imponen por la especial gravedad que la ley le atribuye a determinadas infracciones, que la
lleva a conminar la transgresión con la reacción más severa que el derecho contempla3425-
3426-3427
. Además, a veces, la comisión de un delito no solo implica un atentado a intereses
sociales, sino que también particulares, en tal evento, nace entonces la responsabilidad civil
proveniente del delito3428, es decir, el deber de reparar el daño causado con el delito3429-3430.
A su vez el artículo 24 del Código Penal dispone que “Toda sentencia condenatoria
en materia criminal lleva envuelta la obligación de pagar las costas, daños y perjuicios por
parte de los autores, cómplices encubridores y demás personas legalmente responsables”.
De este modo, aun cuando solo se ejerza la acción penal, y la sentencia se pronuncie
únicamente sobre la responsabilidad de ésta índole, sin aludir a la civil, siempre la sentencia
penal recubrirá efectos procesales importantes como analizaremos en el acápite sobre
efectos procesales.
El art. 48 del Código Penal establece un orden de prelación para la satisfacción de
las diferentes responsabilidades pecuniarias que recaen sobre el delincuente. En esa norma
la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios ocupan el tercer lugar,
antecediendo sólo a la multa, símbolo de postergación a juicio de algunos autores3431-3432.
3425
Etcheberry, Derecho penal..., Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 235.
3426
En un sentido similar pero más asociado a la vulneración de estándares sociales, Cury, Derecho penal...,
Ediciones PUC, 2005, p. 807.
3427
Así también, Labatut, Derecho penal..., Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1951, p. 291.
3428
3429
3430
En el mismo sentido, Bustos Ramírez, Lecciones de DP, Editorial Trotta, 1997, p. 235, y Cury, Derecho
penal..., p. 807.
3431
3432
792
2. Extensión de la responsabilidad civil proveniente del delito.
De conformidad al artículo 2314 del Código Civil, “el que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la
pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”. A su vez, el art. 2329, inc.
primero, del mismo cuerpo legal, preceptúa que “por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. A causa de
la amplitud de los preceptos mencionados anteriormente, es que la jurisprudencia ha
entendido en forma constante que la obligación de reparar emanada del delito se extiende
tanto al daño material como moral y, dentro de este último, no solo al que provoca
consecuencias de carácter moral, sino también a aquel que se agota en el puro sufrimiento
psíquico o daño meramente moral3433-3434-3435.
En razón de lo dispuesto en el art. 59, del Código Procesal Penal (art. 10 del Código
de Procedimiento Penal) se deduce que las obligaciones civiles derivadas del delito pueden
consistir por un lado, en restituir la cosa o su valor y, por el otro, en satisfacer la
indemnización establecida por la ley en favor del perjudicado.
La acción que tuviere como objeto únicamente la restitución de la cosa deberá
interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal en virtud de lo dispuesto en
el artículo 59 del Código Procesal Penal y en conformidad a lo preceptuado el artículo 189
del mismo cuerpo legal (art. 5º, inc. final, del Código de Procedimiento Penal y art. 171 del
Código Orgánico de Tribunales), que señala que éstas deben ser interpuestas ante el juez de
garantía y solo serán devueltas una vez finalizado el procedimiento, sin embargo, establece
una excepción en cuanto a las especies hurtadas, robadas o estafadas, las cuales deberán ser
devueltas al dueño o legítimo tenedor en cualquier estado del procedimiento una vez
comprobado su dominio o tenencia por cualquier medio y establecido su valor.
A diferencia de las restituciones, las indemnizaciones establecidas por la ley a favor
del perjudicado por el delito pueden reclamarse tanto ante el tribunal que conoce del ilícito
o separadamente en un juicio civil, sin embargo, una vez admitida la acción que persiga la
responsabilidad civil en instancia penal, no podrá ser interpuesta en sede civil en virtud de
lo dispuesto en el artículo 59, inc. 2º, del Código Procesal Penal. Las acciones destinadas a
obtener la reparación de las consecuencias del hecho punible deducidas por personas
diferentes a la víctima o contra personas diferentes del imputado, deberán ser interpuestas
siempre ante el tribunal civil competente, en razón de lo señalado en el artículo 59, inc.
final, del Código Procesal Penal.
Los detalles de la oportunidad de interposición de la demanda civil y la forma de
realizarla pertenecen al estudio del derecho procesal penal.
Al ocuparse de la extensión de la responsabilidad civil proveniente del delito,
Novoa incluye en ella el pago de las costas del proceso y el resarcimiento al Estado de los
gastos que demande la mantención del reo en el establecimiento carcelario3436. Cury en
cambio, piensa que aquel no es el criterio correcto, ya que las obligaciones respectivas no
3433
3434
Etcheberry, DP, pp. 235 a 239.
3435
Labatut, DP, p. 292.
3436
Novoa, Curso de DP chileno, Tomo II, Editorial Conosur Ltda, 1966, p. 473.
793
tienen su origen inmediato en el hecho punible y no se rigen por las mismas normas que las
de restituir e indemnizar en lo referente a su exigibilidad3437.
3. Obligados a la reparación.
El art. 2314 del Código Civil señala como responsable civilmente por la
indemnización del daño a "el que ha cometido un delito o cuasidelito". El Art. 2317 añade
que si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas
será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, y agrega en su inciso segundo que esta acción solidaria es producida por "todo
fraude o dolo cometido por dos o más personas"
De conformidad con lo preceptuado por el art. 2316 del Código Civil, “Es obligado
a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos”, añadiendo que “el que recibe
provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, solo es obligado hasta concurrencia de lo
que valga el provecho”. Por tanto, en caso de muerte del delincuente, esta obligación pasa a
sus herederos. La relación entre las dos partes de la disposición parece, pues, conducir a la
conclusión de que la reparación es exigible tanto a los herederos del difunto, como para los
autores y hasta los cómplices, excluyéndose en cambio a los encubridores, que sólo estarían
obligados hasta concurrencia del provecho que les ha reportado el dolo ajeno3438-3439. Esta,
que es la opinión dominante en nuestra jurisprudencia3440, tiene la ventaja de adecuarse
mejor a la naturaleza de las cosas, ya que como es sabido, el encubridor en rigor no es un
partícipe en el hecho punible3441, y por eso, salvo el caso en que se aprovecha por sí mismo
de los efectos del crimen o simple delito (art. 17, N° 1, del Código Penal), resulta injusto
gravarlo con la obligación de reparar las consecuencias de una lesión a bienes jurídicos en
la cual no ha intervenido.
Sin embargo, el criterio anterior no es pacífico, así Etcheberry3442 considera que
nuestro Código Penal ha concebido al encubridor como un partícipe, esto es, no como un
aprovechador del dolo ajeno, sino responsable en virtud de su propio dolo, y para él, el
claro texto del art. 24 coloca de su cargo también la indemnización de perjuicios, aunque se
trate de las formas de encubrimiento que no suponen provecho alguno para el encubridor.
De ese modo, relacionando el art. 24 del Código Penal con el art. 2317 del Código Civil,
llegaríamos a la conclusión de que autores, cómplices y encubridores son responsables por
la indemnización de perjuicios, y que lo son solidariamente. Para Etcheberry solo podría
pensarse en una excepción respecto del encubridor habitual del art. 17 N° 4° del Código
Penal, caso en el cual en verdad no es sancionado como partícipe de ningún delito
determinado, sino como autor de un delito específico.
3437
3438
Novoa, Curso de DP chileno, p. 479.
3439
3440
Cury, Derecho penal..., p. 809., también, Novoa, Curso de DP chileno, p. 479., y Etcheberry, El DP en la
jurisprudencia, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, 1986, pp. 377 y ss.
3441
Tal como lo hemos visto en esta cátedra en Lecciones sobre Autoría y Participación, Primera Unidad,
Derecho Penal II.
3442
794
Por otra parte, Cury3443 señala que la disposición del art. 24 del Código Penal no es
concluyente, no sólo por la contradicción en que se encontraría con el art. 2316 del Código
Civil, sino, además, porque, aunque establece que la sentencia condenatoria envuelve la
obligación del encubridor de pagar "daños y perjuicios", no dice si los que ha de solucionar
son todos los causados por el delito o únicamente la parte de ellos que cedió en su
provecho. Así, el art. 2316 del Código Civil, aparecería, desde este punto de vista,
aclarando el sentido del precepto penal; y como, por otra parte, lo hace en una forma que
satisfaría mejor las exigencias de justicia. Al juicio de Cury, la prevalencia de su precepto
debe ser afirmada.
Finalmente, deben responder también del daño aquellos que tienen a su cuidado a
quien lo causó (art. 2320, inc. primero, Código Civil). Los casos que se describen en los
arts. 2321 y 2322 del Código Civil no son sino explicitaciones de la regla general contenida
en el 2320 y de las limitaciones a que está sometida esta responsabilidad por los hechos de
terceros3444. También es importante aquí la aplicación de todo lo estudiado en el acápite
sobre responsabilidad de las personas jurídicas.
4. Efectos procesales de la responsabilidad penal en la responsabilidad civil.

En virtud de lo señalado en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, tiene
valor de título ejecutivo, la sentencia definitiva firme en materia penal, por ende, el juicio
ejecutivo, en el caso de demandar indemnizaciones civiles por el daño derivado del delito,
se limitará a la determinación de la naturaleza y entidad de los daños ocasionados por el
delito y, consecuencialmente, al monto de la indemnización3445.
5. Efectos de las eximentes de responsabilidad penal en la responsabilidad civil.

No siempre que desaparece el interés social en castigar un hecho cede, al mismo
tiempo, el derecho del particular afectado a la reparación del daño que se le ha causado3446.
Para aquello es necesario analizar las distintas eximentes de responsabilidad penal y los
efectos que acarrea en materia civil.
5.a. Exclusión de la acción u omisión.

Como es lógico, en los casos de exclusión de la acción u omisión, se excluye
también la responsabilidad civil3447. A esta regla general, no obstante, hacen excepción
aquellas hipótesis de responsabilidad civil por los hechos de terceros a que se ha aludido
más arriba, pues en ellos la obligación de reparar no se funda en la causación del daño, sino
en una relación especial de aprovechamiento o cuidado basada en otro género de
consideraciones3448-3449.
3443
3444
3445
3446
3447
3448
795
5.b. Cuando la eximente está fundada en la ausencia de tipicidad, es preciso hacer
una distinción:
5.b.α. La exclusión de los elementos que integran la faz objetiva del tipo.
Para Novoa no afecta por regla general a la responsabilidad civil, siempre que el
hecho haya producido de todos modos un daño3450. La tipificación de una conducta es tan
sólo una decisión sobre su intolerabilidad ético-social y, por consiguiente, concierne
únicamente a la cuestión de si se reprimirá echando mano de los recursos penales, pero
carece de influencia sobre las consecuencias civiles que puede o no producir. Esto se
aprecia más claramente cuando se observa que existen por otro lado hechos típicos
severamente castigados por la ley, los cuales, sin embargo, no ocasionan perjuicios civiles a
nadie (por ejemplo, homicidio calificado frustrado en el que la víctima resulta ilesa,
traición, falsificación de instrumento público, etc.)3451. Ello destaca las diferencias
existentes entre los dos aspectos de la tutela jurídica y del principio de fragmentariedad que
se erige como límite al Derecho penal. Etcheberry añade que esto se produce en virtud de
que la ilicitud civil no se encuentra configurada en razón del régimen de descripciones
típicas3452.
5.b.β. Ausencia de un elemento subjetivo especial del tipo.

La misma consecuencia es válida -y por las mismas razones- cuando se halla
ausente un elemento subjetivo especial del tipo3453, por ejemplo, la falta de alevosía para
calificar un homicidio, no obsta a que éste sea considerado como homicidio simple y que se
pueda perseguir la reparación civil por los daños que este hubiere causado.
5.b.γ. Ausencia del elemento subjetivo del tipo.

Cuando, por el contrario, se excluyen tanto el dolo como la imprudencia, la
responsabilidad civil desaparece, porque también ella se encuentra fundada en la existencia
a lo menos de culpa, salvo algunos casos excepcionales de responsabilidad objetiva
consagrados por la ley. Sin embargo, aun en estos casos puede ocurrir que para la
obligación de reparar baste con una forma de culpa menos grave que la exigida por el tipo
penal, como, por ejemplo, si éste requiere imprudencia temeraria y para la afirmación de
aquélla basta con la "culpa lata"3454. En tales situaciones la responsabilidad civil subsistirá
no obstante la exclusión de la tipicidad.
Para Novoa, la ausencia de cualquier elemento de la tipicidad no afecta nunca la
responsabilidad civil mientras se produzca un daño, ya que este último es el elemento
central, a su juicio, de la responsabilidad civil3455.
A su vez, la ausencia del dolo con subsistencia de imprudencia, que usualmente
excluirá la punibilidad por la inexistencia del tipo imprudente correspondiente
(recordemos que la regla general es que las faltas no estén tipificadas), no influye sobre la
3449
3450
3451
3452
3453
3454
3455
796
obligación de reparar, pues ésta descansa indiferentemente sobre uno u otro elemento
subjetivo.
5.c. Las causales de justificación.

En cuanto eliminan la ilicitud de la conducta, determinan también la exclusión de la
responsabilidad civil, pues lo que está autorizado o, incluso, ordenado por el derecho, no
puede generarla3456-3457-3458. Etcheberry3459 explica que esto se debe a que la esencia del
delito (o cuasidelito) civil radica en dos extremos: la ilicitud (contrariedad al derecho) de la
conducta y la culpabilidad del responsable (con algunas excepciones). Las causales de
justificación hacen que el caso resulte típico, pero lícito, arreglado a derecho, justificado, y
en consecuencia, cae el primer presupuesto de la responsabilidad civil. Así, el que mata a
otro en legítima defensa no debe indemnizaciones civiles a la familia del muerto.
Donde el problema resulta más difícil es en relación con el estado de necesidad,
pues en principio la víctima no tiene culpa alguna de la situación que culminó con la
destrucción o deterioro de su propiedad3460-3461-3462. Remítase entonces a la Lección sobre
causales de justificación, específicamente a lo dicho sobre el estado de necesidad
justificante.
5.d. Inimputabilidad.
En cuanto a las causales de inculpabilidad, eliminan también la responsabilidad civil
directa del inimputable, pero pueden dejar subsistente la responsabilidad de las personas
que tienen al demente o al menor bajo su cuidado, por ejemplo, los arts. 2319, 2320 y 2321
del Código Civil3463-3464.
5.e. Excusas legales absolutorias.

En cuanto a las excusas legales absolutorias, su existencia no influye para nada en la
responsabilidad civil, que subsiste íntegramente. Lo dice en forma expresa el art. 489 del
Cp., tratándose de la excusa absolutoria más importante y característica3465/3466.
5.f. Causales personales de exclusión de la punibilidad

Estas significan para quienes gozan de ellas, una verdadera exclusión del campo del
Derecho penal, de tal modo que las acciones a que ellas se refieran no pueden siquiera
3456
3457
3458
3459
3460
3461
3462
3463
3464
3465
3466
797
entrar a ser valoradas como antijurídicas o culpables, y naturalmente, no engendran
responsabilidad civil3467.
5.g. Causales de exculpación.

La concurrencia de una causal de exculpación o la existencia de un error de
prohibición no afectan a la responsabilidad civil proveniente del delito, que subsiste3468. (al
respecto principio de accesoriedad media).
6. Prescripción de la responsabilidad civil proveniente del delito.

La prescripción de las acciones civiles provenientes del delito es independiente de la
prescripción que extingue la acción penal. El art. 105, inciso 2°, del Código Penal, dispone
que la prescripción de la responsabilidad civil proveniente de un delito "se rige por el
Código Civil". A su vez, el art. 2332 de este último Código fija para la prescripción de tal
responsabilidad un plazo de cuatro años, inferior incluso al plazo de prescripción de la
acción penal por simples delitos, que es de cinco años3469.
3467
3468
3469
798
CAPITULO XII
LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Sumario: 1. Objetivos.— 2. Introducción.— a. Concepto.— b. Fundamento común.— 3. Causales de extinción

de la responsabilidad penal en particular.— a. La muerte del responsable.— b. El cumplimiento de la
condena.— c. La amnistía.— d. El indulto.— e. El perdón del ofendido.— f. La prescripción de la acción
penal y de la pena.
1. Objetivos
a. Conocer el concepto de las causales de extinción de la responsabilidad penal
b. Entender el fundamento común y propios de las causales de responsabilidad penal
c. Distinguir las distintas causales de extinción de responsabilidad y conocer sus requisitos de
procedencia.
2. Introducción
Las causales de extinción de la responsabilidad se encuentran establecidas en el art. 93 del

Código Penal que reza:
Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:
1° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto
de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia
ejecutoriada.
2° Por el cumplimiento de la condena.
3° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4° Por indulto.
La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el
carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás
que determinan las leyes.
5° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de
los cuales la ley sólo concede acción privada.
6° Por la prescripción de la acción penal.
7° Por la prescripción de la pena.
a. Concepto
En cuanto al concepto, del encabezado de este artículo, la opinión dominante como
Guzmán Dalbora, considera que ellas deben entenderse como el “conjunto de
circunstancias que sobrevienen después de la comisión del delito y destruyen la acción
penal o la pena”3470. No obstante el tenor literal del artículo, lo cierto es que en razón del
viejo aforismo jurídico que dice que “en derecho las cosas son lo que son y no lo que dicen
ser” es que cabe destacar que del análisis previo de las causales, algunas de ellas actúan
efectivamente eliminando la responsabilidad penal ya existente, mientras que otras
“impiden de antemano una declaración tanto sobre la presencia como sobre la ausencia de
3470
GUZMÁN José: “De la extinción de la Responsabilidad penal” en POLITOFF Sergio, ORTIZ Luis,
MATUS Jean: Texto y comentario del Código Penal chileno. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. 1º edición,
p. 434
799
responsabilidad”3471. En este sentido se pronuncian Mera y Cury al definirlas como “ciertas
situaciones que en algunos casos ocasionan efectivamente la exclusión total o parcial de los
efectos de una responsabilidad penal previamente existente y ya declarada, pero en otros
determinan solamente una imposibilidad de pronunciarse sobre ella, tanto para afirmarla
como para negarla”3472.
b. Fundamento común
El fundamento común de estas causales es ser “una prudente autolimitación plasmada en la
ley, del ius puniendi del Estado, que bajo ciertos supuestos y por distintas exigencias,
renuncia a su pretensión punitiva (hipotética o concreta), es decir, a que se persiga o
castigue a los responsables de un delito”3473.
Se distinguen de las eximentes de responsabilidad en tanto éstas impiden el nacimiento del
delito, y por tanto de la responsabilidad penal, a diferencia de las causales de extinción que
son posteriores a la comisión del delito y despliegan sus efectos sobre la acción penal o en
la pena, pero no en el delito ni en responsabilidad civil3474. De tal manera que para quienes
creen que la punibilidad es uno de los elementos del delito, si concurre una excusa legal
absolutoria, no operarían tampoco las causales de extinción de la responsabilidad3475.
Es una institución del Derecho penal y no del Derecho Procesal Penal, pues lo que falta en
las causales de extinción, lo que implica que se le apliquen las “exigencias y perrogativas
de las normas penales sustantivas, entre otras la de la ley más benigna”3476.
Siguiendo a Guzmán Dalbora3477, se clasifican:
- De iure conditio, entre aquellas que extinguen la acción penal y las que extinguen la pena
- En relación al momento en que despliegan sus efectos, se clasifican en:
o Las que proceden al inicio del procedimiento o sobrevienen durante su desenvolvimiento
como la prescripción de la acción penal
o Suponen sentencia firme: prescripción de la pena, el indulto, cumplimiento de condena
o Operan en cualquier instancia posterior al delito (muerte, perdón del ofendido y amnistía)
- Dependiendo del sujeto al que se conceden, pueden ser genéricas o especificas.
No corresponden a causales de extinción de la pena la condena de ejecución condiciona, la
libertad condicional, la reclusión nocturna ni la libertad vigilada. En tanto ellas
corresponden a formas de cumplimiento de condena bajo ciertas circunstancias y
transcurrido un plazo determinado sin que sea revocada3478.
3. Causales de extinción de la responsabilidad penal en particular
a. Art. 93 Nº 1: La muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales,

y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado
sentencia ejecutoriada.
3471
CURY Enrique: DP, PG. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, 10º edición, .p. 783
3472
CURY Enrique: Derecho penal..., p. 783
3473
GUZMÁN José: “De la extinción de la Responsabilidad penal”, p. 434
3474
3475
3476
MERA Jorge: “De la extinción de la Responsabilidad penal” en COUSO Jaime, HERNÁNDEZ Héctor:
Código Penal Comentado, DP- Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Legal Publishing, p. 710
3477
GUZMÁN José: “De la extinción de la Responsabilidad penal”, pp. 435-436
3478
GUZMÁN José: “De la extinción de la Responsabilidad penal”, pp. 436-437
800
El fundamento de esta causal esta íntimamente relacionada con el principio de
personalidad de la responsabilidad penal, derivado del principio de culpabilidad. Tanto es
así, que se cuestiona su incorporación expresa como causal de extinción de responsabilidad
penal, lo que se explica por la excepción de las penas pecuniarias (Guzmán)
Los requisitos para que proceda esta causal son:

- La muerte del responsable: En el término muerte excluida la llamada muerte presunta,
concepto que circunscribe e las relaciones jurídico- civiles, y por tanto sólo comprende la
muerte natural.
Según Guzmán Dalbora, en el caso de las penas personales, la muerte las extinguirá en
cualquier momento en que se produzca, sea antes o durante el juicio, luego de la sentencia y
antes del cumplimiento de la condena, aun cuando el tenor literal del artículo suponga una
sentencia firme. En efecto, para Cury “la muerte sólo extingue verdaderamente la
responsabilidad penal cuan ésta ha sido declarada por sentencia firme; en caso de que así no
se, constituye únicamente, un impedimento para la determinación de su existencia”3479 (en
este mismo sentido se pronuncia Mera)
Guzmán aclara que la muerte de uno de los sujetos no favorece a los sujetos que hayan
intervenido en el delito3480.
- Que se trate de penas personales o pecuniarias sobre las cuales no haya recaído sentencia
firme. En efecto, algunos, como Novoa, señalan que si se trata de penas pecuniarias una vez
firme la sentencia condenatoria éstas pasarían a formar parte de un gravamen del
patrimonio, y como tal, se transmitiría a sus herederos. Otros, como Mera, Politoff, Matus,
Ramírez y Cury critican tal disposición por entender que:
o Ésta atentaría contra el principio de responsabilidad personal de las penas
o La multa “no representa la restitución indemnizatoria de los perjuicios causados por el
delito, sino que constituyen penas penales, un mal irrogado a su autor por su hecho, que
sólo él debe padecer”3481.
o Se desnaturaliza la pena, convirtiéndola, de las sanciones públicas que son, en un crédito
privado a favor del Estado3482.
Finalmente, sólo las penas de comiso y multa se pueden cumplir con posterioridad a la
muerte, mas no la caución por ser el objeto de ésta asegurar que condenado no realizará el
mal que se trata de precaver o que cumplirá su condena.3483
b. Art. 93 Nº 2: Por el cumplimiento de la condena:
El principio de legalidad establece que no hay pena sin ley. Al cumplir la pena el sujeto,
éste ha abortado todo el principio de legalidad. El cumplimiento de la pena más allá de lo
establecido en la ley es infracción al principio de legalidad
3479
CURY Enrique: Derecho penal..., pp.786-787
3480
3481
MERA Jorge: “De la extinción de la Responsabilidad penal”, p. 711
3482
3483
801
El código habla de condena y no de pena, por lo que se comprende no sólo pena sino que
también las otras formas de cumplimiento de la condena, como la ejecución completa de las
medidas alternativas y con la libertad condicional3484
En las otras causales existe un criterio común que hay una renuncia al ejercicio del poder
punitivo. Los fundamentos de esta renuncia son distintos en cada institución.
El cumplimiento de la condena extingue la pena, aun cuando no se cumpla con las

indemnizaciones civiles3485.
c. Art. 93 Nº 3: Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus
efectos.:
Puede ser definida como “un instituto en virtud del cual el poder público, por razones de
alta política y mediante una norma de carácter general, renunciar a punir un cierto número
de delitos, extiendo completamente las responsabilidades penales derivadas de éstos”3486.
Se clasifica en:
- Propia: Es aquella que se produce con anterioridad a la dictación de la sentencia firme, y
su efecto es extinguir la responsabilidad penal por medio de extinguir la acción penal,
impidiendo que se establezca la responsabilidad por el hecho cometido. Según Guzman,
una vez constatada debe decretarse el sobreseimiento definitivo, aun cuando exista el deber
de continuar con las investigaciones para determinar la forma en que ocurrieron los hechos
amnistiados3487.
- Impropia: Se trata de la amnistía cuando es otorgada en un momento posterior a la
dictación de la sentencia firme. Extiende sus efectos a la extinción de la pena principal y
accesorias junto con todos sus efectos, y borra la calidad de condenado, también restituye
los derechos políticos. No se extienden sus efectos a la responsabilidad civil, ni pueden
amnistiarse los delitos terroristas, salvo por ley de quórum calificado de las dos terceras
partes de los diputados y senadores en ejercicio. Ello último en razón de la obligación
impuesta por distintos tratados internacional ratificados por Chile que se encuentran
vigentes.
Sus requisitos son:

- Que se otorgue por ley, lo que implicaría según Guzmán, que deba otorgarse con un
carácter objetivo y general. Aunque la ley no lo señale como exigencia, y por tanto puedan
proceder las amnistías personales.
- Que se trate de delitos políticos y militares. En tanto ésta “responde a la exigencia de
facilitar la pacificación de una comunidad cuya vida hubiese atravesado un periodo de
grave turbulencia política y social, el que, por lo mismo fue ocasión inevitable para la
comisión de delitos”3488. Postura a la que no adscribe Mera al entender que la ley no
contiene tales restricciones.
3484
3485
3486
3487
3488
802
Que no se trate de delitos de lesa humanidad, en razón del art. 5 inc. 2 de la CPR y el art.
250 inciso final del CPP. Para saber si hay delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o
delitos de genocidio hay que recurrir a la Convención contra el Genocidio, el Estatuto de
Roma.
La jurisprudencia de la Corte Suprema hasta el 2000, en la medida en que había una regla
que distinguiera los delitos cometidos entre 1973 y 1978 serían o no amnistiables. La única
diferencia es si había un delito de homicidio o un delito de secuestro. En los primeros
delitos eran amnistiables, pero en el segundo si fuese permanente y se siguiera cometiendo
después de 1978 no eran amnistiables. Pero después del 2000, la jurisprudencia de la Corte
Suprema es modificada y señala (en virtud de los tratados internacionales) que los delitos
de homicidio y de secuestro cometido por el Estado entre 1973 y 1978 son in amnistiables
en la medida que sean calificados como delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de
guerra, pese a que exista una Ley de Amnistía vigente
- Puede ser otorgada antes de que se pronuncie la sentencia firme y extingue la acción penal
(propia), luego de la sentencia firme o en cumplimiento de la condena, extinguiendo la
pena (impropia), o incluso, según Mera con posterioridad al cumplimiento de la condena
donde su efecto sería el de borrar la calidad de condenado para efectos de la
reincidencia3489.
El límite es que no gozan del perdón que concede la amnistía “todo hecho punible que
traspasa el tiempo de lo perdonado […] así sucede con los delitos permanentes, y la parte
no amnistiada de los delitos continuados, habituales y de emprendimiento”3490. También se
limita la amnistía en los delitos terroristas cuya ley de quórum calificado exige las dos
terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Según la mayoría de la doctrina, este beneficio no sería renunciable, en atención al interés

social en que se fundamenta (propender a la pacificación de la comunidad). Guzmán
Dalbora discrepa, por considerar que el manipular al “favorecido como si fuera un simple
medio al servicio de un fin de beneficio social, vulneraría la dignidad humana y sería, por
tanto, inconstitucional”3491.
Finalmente, no sería posible derogar la amnistía impropia porque ella ha creado un derecho
personal, que sería la extinción de la responsabilidad penal. Tampoco procedería la
derogación respecto de la propia, porque aun cuando se pronuncie respecto a hechos en los
que no hay responsables, se trata de una ley intermedia más favorable3492.
d. Art. 93 Nº 4: Por indulto

La gracia de indulto sólo se remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido
el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y
demás que determinan las leyes.
3489
3490
3491
3492
MERA Jorge: “De la extinción de la Responsabilidad penal”, p.p 716-717
803
Está regulado en los arts. 32 nº 14 y 63 Nº 16 de la CPR y en el art. 93 Nº 4 del CP.
Guzmán Dalbora lo concibe como la “Gracia general o particular, oriunda de poderes
distintos del judicial y otorgada a los condenados por sentencia irrevocable, que les remite
todo o parte de la pena impuesta a raíz de delitos comunes, o se las conmuta por otra más
benigna”3493.
Se clasifica en:
- Indulto general: Es la extinción de la responsabilidad penal o su reducción respecto de un
cierto número de personas relacionadas a ciertos tipos de delitos. Sólo puede establecerse
mediante la ley (art. 63 Nº 16 CPR)
- Indulto particular: Es perpetrado por el poder ejecutivo que ejerce su derecho de gracia,
extingue la pena respecto de una persona nominativa respecto de un delito en particular. Es
establecido mediante decreto supremo del presidente de la república (art. 32 Nº 14 CPR).
No se pueden aplicar:
- “A funcionarios públicos acusados por la Cámara de Diputados o condenados por el
Senado, puesto que estos sólo pueden ser indultados por el congreso”3494.
- Respecto de delitos terroristas.
A su vez, ambos pueden clasificarse en:

- Indulto Total: Extingue la responsabilidad penal con todas sus consecuencias (penas
accesorias). Debe expresarse esos efectos. La excepción de la extinción de las penas
accesorias es sobre la pérdida de los derechos políticos, que es determinada e impuesta por
el Senado. El efecto excluido del indulto total es la reincidencia
- Indulto Parcial: Sólo se reduce las consecuencias penales (remite o rebaja las consecuencias
penales) o sustituyéndolo (conmutar)
Sus requisitos son:

- El indulto general debe ser concedido por ley, y el particular por DS del Presidente de la
República.
- En el caso del indulto particular, debe ser solicitado por el condenado, presentada ante el
“alcaide del establecimiento en que esté cumpliendo su condena, o a la autoridad
gubernativa del lugar, según se le haya impuesto una pena privativa o restrictiva de
libertad”3495.
- “En caso de pena privativa o restrictiva de libertad, es requisito esencial que la sentencia se
encuentre ejecutoriada y el condenado cumpliendo la pena”
- Que exista sentencia ejecutoriada. Ello se funda en la prohibición de conceder indulto
particular sin sentencia condenatoria (art. 32 Nº 14 de la CPR). Y en cuanto al indulto
general, a falta de norma expresa que la prohíba, la doctrina ha señalado que los
beneficiados deben encontrarse condenados, justificando ello en:
o La circunstancia de que sólo desde la dictación de la sentencia existe pena que pueda
conmutarse o remitirse, lo que concuerda con el art. 93 Nº 4 del CP3496.
3493
3494
3495
3496
804
o Si se pudiera otorgar antes, se estaría privando a los afectados de demostrar su
inocencia3497.
o Se trataría de una amnistía disfrazada de indulto3498.
Según Mera, lo cierto es que “el hecho de el art. 93 Nº 4 requiera que el beneficiado por el
indulto se encuentre condenado, no sería óbice para que se dispongan indultos generales
antes de la sentencia de término, toda vez que estos últimos se dictan mediante una ley, la
que como tal, podría modificar o derogar disposiciones dictadas con anterioridad que reglan
la cuestión. Por otra parte, el art. 433 Nº 6 del Código de Procedimiento Penal preveía
expresamente que el acusado opusiera como excepción de previo y especial
pronunciamiento del indulto que lo beneficiaba, el que, como es obvio debía ser dictado
antes de la sentencia de término”3499.
Sus efectos son:

- Es una forma de extinción de la pena si es que ella se remite.
- No opera con efecto retroactivo, por lo que “no repone al penado en los cargos, honores,
empleos y oficios de que le hubiere privado la condena”3500.
- No abarca penas accesorias, a menos que la ley o derecho las extienda expresamente a
ellas3501.
- No afecta la responsabilidad civil
- “El sujeto la calidad de condenado para todos los efectos legales, es decir, la reincidencia y
las inhabilidades e incapacidades de índole extrapenal que determinan las leyes”3502.
- Es irrenunciable
e. Art. 93 Nº 5: Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por los
delitos respecto de los cuales la Ley sólo concede acción privada.
Puede definirse como “la remisión, concedida por el ofendido o su representante legal, de la
responsabilidad proveniente de delitos de acción privada que extingue la acción penal o la
pena”
Esta causal es objeto de las siguientes críticas, extraídas de los comentarios de Guzmán
Dalbora:
- “Anula un derecho de acción penal del Estado y quita al acusado la posibilidad de
demostrar su inocencia
- Ponen en jaque el carácter público del Derecho penal y la facultad de remitir se presta a
posibles transacciones y pactos abusivos o inmorales, algunos de los cuales pueden
representar verdaderos chantajes
- Especial rechazo denota el perdón como extinción de la pena, en tanto, la sentencia
condenatoria compromete la autoridad del Estado.
Sin embargo, no son despreciables los fines que persigue la ley cuando, por excepción y
para ciertos ilicititos establece la acción privada:
3497
3498
3499
3500
3501
3502
805
- Que en lugar de una lucha judicial haya reconciliación que prevenga males ulteriores entre
el ofensor y el ofendido o
- Respetar el dolor del ofendido, para el cual el strepitus fori representaría un dolor mayor
que el delito”3503.
Entre sus requisitos, pueden mencionarse que:

- Puede otorgarse en cualquier oportunidad, pero para quienes creen en la definición que
distingue entre causales que impiden el pronunciamiento y las que extinguen la
responsabilidad penal, sólo aquel perdón posterior a la sentencia de término produciría este
efecto3504.
- Debe tratarse de un delito de acción privada es decir, aquellos delitos en que el ejercicio
de la acción punitiva está supeditada a la voluntad de la víctima, lo que ocurre respecto de
los delitos establecidos en el art. 55 del CPP. Para Guzmán Dalbora si se ejerce antes de la
sentencia de término toma la forma de renuncia o desistimiento, requiriendo para este
último caso la aceptación del querellado, y para el perdón de la pena no se requiere
aceptación del condenado. Para Mena, no tiene sentido efectuar tal distinción, pues “toda
manifestación del ofendido por un delito de acción privada, dirigida a evitar el castigo o la
persecución del delincuente, entra en el concepto genérico del perdón” (Mena). Además
que en el caso del desistimiento, el juez podría dictar sobreseimiento definitivo contra la
voluntad del querellado3505.
En cuanto a los delitos de acción mixta (art. 54 del CPP), para Guzmán “no puede paralizar
el procedimiento, ni tampoco suprimir la responsabilidad penal”3506, y para Mera el perdón
extinguiría la acción penal.
- El perdón debe darlo el ofendido con el delito o por sus herederos o representantes legales o
convencionales. Es irrevocable, y debe ser otorgar en términos absolutos y expresos-
aunque admite que puede darse en términos tácitos con actos que inequívocamente den
cuenta del perdón. “Es divisible desde el punto de vista activo, pues el perdón de uno de
ellos no empece el derecho de los demás”3507. Si son varios sujetos pasivos el perdón es
indivisible, y por tanto, el perdón de uno de ellos extingue la pena de todos los demás. Lo
anterior, debido a una razón de justicia, en tanto parecería absurdo que sólo algunos
condenados sufran la penal y otros no por la pura voluntad de la víctima y porque entender
esta institución de otra manera importaría convertir a la víctima como titular del ius
puniendi estatal.
Sus efectos son la extinción de la acción penal (en el caso de los delitos de acción mixta
cuando aun no se ha iniciado el procedimiento, y privada hasta antes de la sentencia
condenatoria) o de la responsabilidad penal (en el caso en que el perdón se dé con
posterioridad a la dictación de la sentencia)
f. Art. 93 Nº 6: Por la prescripción de la acción penal-

Nº7: Por la prescripción de la pena
3503
3504
3505
3506
3507
806
La prescripción es aquella causal de extinción de la responsabilidad penal que, pasado
cierto transcurso de tiempo, “hace cesar el derecho del Estado a imponer la pena o a
ejecutar la ya impuesta”3508
Según Guzmán Dalbora el fundamento es la seguridad jurídica, en tanto “el transcurso de

los años debilita la alarma colectica creada por el maleficio, ya porque éste deja de formar
parte de la memoria de las nuevas generaciones y se desdibuja, a fuera de la sombra del
olvido, en el recuerdo de la que lo presenció”3509.
Sus efectos dependerán si se trata de la prescripción de la acción penal o de la pena.
Sus limitaciones son:

- Que al tratarse de normas de derecho sustantivo, su vigencia se encuentra supeditada a la
garantía de extractividad de las leyes penales más benigna.3510
- Sólo no pueden prescribir los delitos de lesa humanidad de acuerdo al art. 5 inc. 2 de la
CPR y el art. 250 del CPP.
Dentro de los requisitos son:

- El transcurso de un plazo.
En cuanto a la acción penal el art. 94 del CP establece los plazos de prescripción en
consideración a la clasificación tripartita de los delitos según su gravedad. Así las cosas los
plazos son los siguientes:
o Crímenes a los que la ley impone la pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos: 15
años.
o Crímenes: 10 años
o Simples delitos: 5 años
o Faltas: 6 meses.
o Términos especiales de prescripción
Para la mayoría de la doctrina la base para el computo del plazo debe hacerse sobre la pena
abstracta, es decir, aquella establecida por la ley para el delito. No obstante Guzmán
Dalbora considera la base para el computo del plazo debe efectuarse sobre la pena
abstracta, pero en consideración al grado de participación y ejecución del delito y las
circunstancias modificatorias de la pena, por una razón de justicia.
Estos plazos (art. 48 del CP) “son completos, correrán hasta la medianoche del último día
del plazo, y como son de años o meses, el primero y el último día deben tener un mismo
número en los respectivos meses salvo que el plazo corra desde un día cuyo número exceda
a los que tenga el mes en que debe terminar, en cuyo caso el diez ad quem sería el que
cierre el último mes. Por lo mismo, el día en que se comete la infracción no se cuenta”3511.
En el caso de los delitos con penas compuestas el cómputo del plazo se hace de la siguiente
manera:
3508
3509
3510
3511
807
o Pena privativa o restrictiva de libertad y otra clase de pena: debe estarse a la privativa de
libertad
o Ambas penas privativas o restrictivas de libertad: debe estarse a la más alta.
En cuanto al momento en que empieza a correr, el art. 95 del CP señala que “el término de
la prescripción comenzara a correr desde que se hubiere cometido el delito”. Para
determinar ello hay que hacer la siguiente clasificación:
o Delitos de mera actividad: Desde la consumación del delito
o Delitos de resultado: Desde la consumación del delito, incluida la producción del resultado
(Mera, Novoa, Politoff, Mattus, Ramiréz, Guzmán Dalbora) o, según la teoría de la
voluntad, desde que se “concluye la realización de la conducta (acción u omisión) con
prescindencia del resultado”, en tanto el resultado proviene del azar y no de la voluntad del
sujeto. (Cury, Etcheverry, Garrido)
o Delitos permanentes: Desde que cesa la actividad delictiva3512.
o Delitos continuados y habituales: Desde que se realiza el último acto que lo integra3513.
o Delito tentado: “Desde que se realiza el último acto de ejecución previo a la
interrupción”3514.
o Delito frustrado: Desde que cesa la actividad del sujeto (Mera, 726)
o Delitos que contienen condiciones objetivas de punibilidad y en los calificados por el
resultado: Cury cree que “lo importante es el instante en que termina la actividad del
agente, debiendo prescindirse de aquel en que se cumple la condición o se produce la
consecuencia”. Para Guzmán Dalbora, como la punibilidad es parte de los elementos del
delito, si concurre alguna condición objetiva de punibilidad no hay delito, y por tanto, no
aplica alguna causal de extinción de la responsabilidad.
En cuanto a la prescripción de la pena, que el art. 97 del CP, establece que los plazos son
los siguientes:
o Crímenes a los que la ley impone la pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos: 15
años.
o Crímenes: 10 años
o Simples delitos: 5 años
o Faltas: 6 meses.
La base de cómputo es la pena concreta impuesta por la sentencia, y empieza a correr, de
acuerdo al art. 98 del CP desde:
o La fecha de la sentencia de término. Algunos señalan que es sentencia de término desde que
no procede ningún recurso en su contra, y se cuenta el plazo desde la fecha de ella (Novoa
y Del Río). Otros considerarían que se debe tratarse de una “sentencia ejecutoriada o que
cause ejecutoria, siendo exigible, por tanto, que se hubiere notificado la resolución que la
mandó a cumplir” (Mera, p. 731)
o El quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse. En esta caso,
“para determinar el plazo de la prescripción se ha de descontar de la condena impuesta el
tiempo servido antes del quebrantamiento”3515.
3512
3513
3514
3515
808
El art. 101 establece que, por regla general, ambas prescripciones “corren a favor y en
contra de toda clase de personas”. La excepción la constituye los abusos sexuales del art.
369 quater, cuya prescripción empieza a correr luego de que la víctima cumpla 18 años3516.
- Que no se haya interrumpido la prescripción
En cuanto a la prescripción de la acción penal el art. 96 del CP señala “esta prescripción se
interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete
nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige
contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle,
continúa la prescripción como si no se hubiera interrumpido”. Este artículo regula dos
instituciones: la interrupción y la suspensión. La primera, la interrupción, de ellas requiere
que el delincuente cometa un crimen o simple delito, y que tal responsabilidad sea
declarada por sentencia firme. En cuanto a la suspensión, ella requiere, de acuerdo a lo
entendido por la doctrina, la formalización, siendo ella la única forma en que el
procedimiento se dirija contra el delincuente. Regula dos casos en que no se entiende
suspendido el plazo, lo que son:
o Cuando el juicio se haya paralizado por tres años: como la ley no especifica alguna causal
por la que el juicio se haya paralizado, y en razón del principio pro reo, es que debe
entenderse que se refiere a “toda suspensión efectiva de la tramitación del proceso”,
independiente de su causa.
o Que se termine sin condenarle: En este caso no estamos hablando de una sentencia
absolutoria, porque de ser así no existiría delito y, por tanto, no operaría ninguna causal de
extinción de responsabilidad. Por tanto, en este caso el CP se refiere a casos donde el
procedimiento termina sin un pronunciamiento sobre la responsabilidad del sujeto, por
ejemplo, a la facultad de no perseverar en la investigación.
El efecto que producen estas causales es que la prescripción continua corriendo como si no
se hubiera suspendido.
En cuanto a la pena, de acuerdo a lo señalado en el art. 99, ella no se suspende, sino que
sólo se interrumpe en el caso de que el condenado, durante ella, cometiera nuevamente un
crimen o simple delito, sin perjuicio de que comience a correr otra vez. Es importante
señalar que “la prescripción de la pena no borra los delitos cometidos para efectos de
considerar la circunstancia atenuante de irreprochable conducta anterior.
De acuerdo al art. 100, regla aplicable para el caso de ambas prescripciones, “cuando el
responsable se ausentaré del territorio de la República sólo podrá prescribir la acción penal
o la pena, contando por uno cada dos días de ausencia, para el cómputo de los años. Para
los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o de la pena, no se entenderán
ausentes del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento
de ingreso al país por decisión de la autoridad política o administrativa, por el tiempo que
les hubiere afectado tal prohibición”.
Esta regla tiene las siguientes limitaciones3517:
o No se aplica a las faltas
o No se aplica a las prescripciones de corto tiempo menores a 1 año
o No opera si el sujeto se encuentra fuera del territorio de la nacional al servicio de la
República.
3516
3517
809
- No requiere ser alegada, sino que debe ser declarada de oficio por el tribunal, siempre que
el acusado o imputado se halle presente (personalmente o representado) en el juicio, de
acuerdo con el art. 102 del CP. Mera precisa que “no son imputados presentes lo que han
sido declarados rebeldes”3518.
- Que el delito no sea de aquellos imprescriptibles. Ello en razón del art. 5 inc. 2 de la
CPR, y el 250 del CPP.
El art. 103, regula la llamada, media prescripción en los siguientes términos:

“Si el responsable se presentaré o fuere habido antes de completar el tiempo de prescripción
de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en
sus respectivos casos, para tales prescripción, deberá el tribunal considerar el hecho como
revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y
aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena o para
disminuir la ya impuesta. Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y
especiales de corto tiempo.”
Respecto de esta norma hay que efectuar las siguientes precisiones:
- El tribunal debe tomar en cuenta, además de los art. 65 al 68, el 68 bis, en razón de “que se
ajusta al espíritu y sentido de esta prescripción gradual, y se corresponde con el principio
pro reo, amén de podría, además, justificarse en la analogía in bonam partem”3519.
- Ha suscitado controversia si la rebaja de pena es obligatoria o facultativa para el juez. En
este sentido, señalar que la opinión que parece más acorde con el tenor literal del artículo y
con los principios del Derecho penal, es que la rebaja tiene carácter imperativo, es decir,
siempre que concurran las condiciones del art. 103, el juez debe rebajar la pena. Siendo
facultativo, sólo la cantidad de grados de que constará la rebaja3520.
El art. 104 del Cp. regula la prescripción de las circunstancias agravantes de

reincidencia propia genérica y especifica, las que no se tomarán en cuenta:
- Crímenes: 10 años
- Simples delitos: 5 años
El plazo se cuenta desde la fecha de comisión del delito.
No se aplica a las faltas, “porque la reincidencia sólo se aplica a los crímenes y simples
delitos”3521.
En razón de la lógica de la analogía in bonam parte “una reincidencia prescrita no obsta al
reconocimiento de la atenuante de la irreprochable conducta anterior, no impide el
otorgamiento de la remisión condicional de la pena, y la libertad vigilada, no autoriza la
imposición de la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad en el caso a que se refiere
el art. 452, no produce los efectos previstos en los Nºs 2, 5, y 6 del art. 90, relativos al
quebrantamiento de condena, no restringe la concesión de la libertad provisional, etc.”3522.
Finalmente el art. 105 se refiere a la prescripción de las inhabilidades legales

provenientes de crimen o simple delito, indicando que “solo durarán el tiempo requerido
3518
3519
3520
MERA Jorge: “De la extinción de la Responsabilidad penal”, pp. 735-736
3521
3522
810
para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los artículos 98, 99 y
100”. Precisando que “esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el ejercicio de los
derechos políticos” y que “La prescripción de la responsabilidad civil provenientes del
delito, se rige por la reglas generales.”
El término inhabilidades legales serían aquella pérdidas de ciertos derechos o facultades no
constitutivos de penas que se producen por la imposición de la sanción penal y que son
ajenos a los efectos propios o buscados por ésta (pérdida de patria potestad)3523.
Regla no aplicable a las inhabilidades del ejercicio de derechos políticos, puestos que ellos
sólo pueden ser rehabilitados por el Senado una vez extinguida la responsabilidad penal del
condenado3524.
3523
MERA Jorge: “De la extinción de la Responsabilidad penal”, pp. 738-739
3524
811

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MAURICIO RETTIG ESPINOZA

Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona

CUARTA PARTE: EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

QUINTA PARTE: RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO

AA.VV Autores varios

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