DERECHO A SER OÍDO NIÑOS Y NIÑAS PEQUEÑO(A)S

MARÍA PAZ RIVEROS CALDERÓN1

I. INTRODUCCIÓN

La Convención de Derechos del niño establece en su artículo 12, que niños y niñas
tienen derecho a ser oídos, explicitando que podrán expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que les afecten, quienes estén en condiciones de formarse un juicio propio. El
siguiente trabajo, pretende preguntarse “cómo ejercen su derecho a ser oído los niños y niñas
muy pequeño(a)s, en edad de 0 a 5 años”. De este modo, me pregunto ¿Cómo los jueces
toman decisiones sobre la vida de niño(a)s pequeño(a)s, si escuchan sus opiniones, si las
toman debidamente en cuenta y también cómo los abogados que representan a niños y niñas
desde tempranas edades ejercen su labor de "representación" de ellos y ellas en juicios?
Si bien, la Convención no señala cuándo se entenderá que los niños y niñas pueden
formarse un juicio propio para expresar una opinión, el Comité de los Derechos del Niño en
la Observación General Número 12 señala "que el artículo 12 no impone ningún límite de
edad al derecho del niño a expresar su opinión". A mayor abundamiento, señala el Comité,
"Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy
temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente,
la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales
de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura,
mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y
tener preferencias."2
Pese a lo anterior, se observa que la practica nacional parece entender que los niños
y niñas pequeño(a)s, entre ellos, especialmente los menores de 5 años no pueden formarse
un juicio propio, y por ende, no son escuchados por las personas que toman decisiones muy
importantes sobre sus vidas. Según estudio realizado por Vargas y Correa: Si bien no hay
rangos ni edades prefijadas, se advierte que los niños pequeños (menores de 5 años) son rara
vez oídos en juicio. La escucha se sitúa desde los 6 ó 7 años en adelante y, a juzgar por los
audios, con una fuerte presencia de niños de entre 10 a 14 años (...) se verifican dichos –
frecuentemente de los jueces– donde la decisión de escuchar o no a un niño se define en razón
de su edad: “porque éste tiene edad suficiente para ser oído”.3
No obstante, la práctica descrita, el Comité de Derechos del Niño también señala "Los
Estados Parte no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus
propias opiniones. Al contrario, los Estados Parte deben dar por supuesto que el niño tiene

1Abogada y mediadora de la Universidad Diego Portales. Consultora Externa UNICEF en los años 2015 y 2017, y como
Consultora Externa del Consejo de la Infancia en 2017.
2 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (29 de mayo de 2009), párrafo 21
3 VARGAS y CORREA (2011), Falta página
capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas;
no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad"4
De este modo, según lo que plantea el Comité, es responsabilidad de los adultos que
toman decisiones, evaluar si cada niño o niña está en condiciones de formarse un juicio
propio y puede expresar su opinión o no, y cuál será el peso que se le dará a esa voz en el
caso concreto.
Por otra parte, señala el Comité en su Observación General Número 7 sobre los
derechos de la primera infancia, que los Estados parte deben tener una consideración
particular para los niños(a)s pequeño(a)s, estableciendo que "los niños pequeños son
beneficiarios de todos los derechos consagrados en la Convención. Tienen derecho a medidas
especiales de protección y, de conformidad de sus capacidades en evolución, al ejercicio
progresivo de sus derechos. Los niños pequeños necesitan una consideración particular
debido al rápido desarrollo que experimentan; son más vulnerables a la enfermedad, los
traumas y las distorsiones o trastornos del desarrollo, y se encuentran relativamente
impotentes para evitar o resistir las dificultades, dependiendo de otros para que les ofrezcan
protección y promuevan su interés superior"5.
Respecto al derecho a ser oído de niños pequeños, se señala además "que el artículo
12 se aplica tanto a los niños pequeños como a los de más edad. Como portadores de
derechos, incluso los niños más pequeños tienen derecho a expresar sus opiniones, que
deberían “tenerse debidamente en cuenta en función de la edad y madurez del niño” (art.
12.1). Los niños pequeños son extremadamente sensibles a su entorno y adquieren con
rapidez comprensión de las personas, lugares y rutinas que forman parte de sus vidas, además
de conciencia de su propia y única identidad"6.
Así, no solo debemos partir de la premisa que todos los niños y niñas están en
condiciones de formarse una opinión que pueda ser considerada en juicio, sino que, además,
la Convención nos obliga a tomar medidas especiales para la satisfacción de los derechos de
niño(a)s pequeño(a)s. Por ende, para hacer efectiva la participación de un niño(a) desde su
más temprana edad, en primer lugar, es el Estado quien debe acercarse al niño o niña y
evaluar en el caso concreto si éste puede expresar su opinión o no. Para evaluar dicha
condición el mismo Comité establece que no se puede determinar de manera abstracta límites
de edad arbitrarios y rígidos, sino que debe existir una mirada personalizada y particular de
cada niño(a), sus especiales condiciones y circunstancias.
Ahora bien, si el derecho a ser oído y las observaciones del Comité exigen que se
hagan los esfuerzos para oír a todos los niños y niñas, es necesario preguntarse si es posible
oír a los más pequeños y cómo se debe hacer.
Desde la práctica jurídica, pareciera que tenemos mucho que avanzar respecto a esto, y para
ello, esta ponencia parte de la base de que desde los derechos de niños y niñas, tenemos la
obligación de oírlos desde que nacen, y respecto de cómo hacerlo, surgen muchas preguntas,
a partir de las cuales , quiero invitar a reflexionar el día de hoy: ¿Cómo experimentan los
niños y niñas pequeño(a)s las situaciones que viven?, ¿Tienen un sentir que puedan expresar

4 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (29 de mayo de 2009), párrafo 20.
5 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, OBSERVACIÓN GENERAL Nº7 (noviembre de 2013), párrafo 3..
6 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (29 de mayo de 2009), párrafo 14.
de alguna manera? ¿Quiénes son las personas llamadas para escuchar esa voz, y
representarla? Si bien, los estudios parecen indicar que no es atingente establecer límites de
edad rígidos, parece lógico esgrimir que hay diferencias entre un niño de 3 años y un lactante
de tres o seis meses, por ejemplo.
Estas preguntas cobran más relevancia aún, en el caso de la representación jurídica
de niños y niñas pequeño(a)s. ¿Puede el curador ad lítem asumir una representación de
alguien a quien no conoce, y que no ha escuchado? Si se considera que la respuesta es no,
¿Cómo los curadores podemos conocer e interpretar el sentir de cada niño o niña?
En el caso de los lactantes ¿Se puede afirmar que un lactante menor de un año, por
ejemplo, tiene un sentir que desde su mirada y recursos puede manifestar una necesidad
específica solo relativa a su subjetividad y a su condición de ser humano único? O ¿Podría
entenderse que los lactantes hasta cierta edad más o menos tienen las mismas necesidades
relativas a la protección, satisfacción de necesidades y establecimiento de vínculo de apego?
Si se entendiera que las personas desde que nacen son sujetos de derecho únicos, y que
pueden expresar un sentir único y propio, desde la más temprana edad, ¿Cómo deberíamos
investigar ese sentir? ¿Cómo podríamos rescatar esa voz, que no puede ser expresada por
palabras, pero que existe y se manifiesta por medio de risas, llantos, balbuceos, movimientos?
En la ponencia se pretende reflexionar sobre estas preguntas, revisando la normativa
internacional, la experiencia del derecho comparado en Inglaterra con observaciones a niños
pequeños y la experiencia de observación de lactantes que hace el psicoanálisis, con el
objetivo de proponer un cuestionamiento al funcionamiento generalizado del sistema que
considera de plano que niños pequeños no cuentan con edad suficiente para formarse un
juicio propio y poder expresar su opinión, y finalmente proponer un protocolo de
representación jurídica de lactantes y preescolares, que signifique representar efectivamente
el sentir de cada niño o niña en el caso concreto.

II. PROBLEMÁTICAS RESPECTO A LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO A SER OÍDO

Y EL DERECHO A LA DEFENSA.
La doctrina parece estar de acuerdo en las importantes problemáticas que se observan
en cuanto a dar efectividad al derecho a ser oído de niños y niñas, así lo han ido señalando
diversos estudios7y también recientes fallos de la Corte Suprema y de la Corte de
Apelaciones8 que dan cuenta de que tenemos mucho por hacer para que la voz de niños y
niñas sea oída en los términos que exige la Convención, y además que los adultos que toman
decisiones importantes sobre sus vidas le den el peso que corresponde a la opinión que los
niños expresan.
Respecto de niños y niñas pequeño(a)s la situación no parece mejor, de hecho
prácticamente no hay información disponible sobre cómo se oye la voz de niños y niñas
menores de 5 años, y cómo se toman decisiones respecto a sus vidas en procesos judiciales.
Se puede apreciar que en casos de lactantes y preescolares, la situación es aún más

7 VARGAS y CORREA (2011); MILLÁN,y VILLAVICENCIO (2002); ETCHEBERRY,y FUENTES (2018); pp. 111 – 147; FUENTES
y GARCÍA (2015)
8 En este sentido ver sentencia de fecha 13 de abril 2017, Rol N° 3113-2016, Corte de Apelaciones de Santiago; Sentencia

de 19 de junio 2017, Rol N° 1223-2017, Corte de Apelaciones de Santiago

problemática, ya que prácticamente no son escuchados y dicha situación se justifica por los
operadores del sistema, señalando que no cuentan con edad suficiente para ser oídos.
Respecto a la dimensión del derecho a ser oído que incluye el derecho a defensa,
también es ampliamente aceptado en el debate que aún existen muchos problemas respecto
a la calidad de la representación jurídica que se presta por medio de las curadorías ad litem9.
En nuestra experiencia, hemos podido observar casos de niños pequeños que no cuentan con
curador en causas sobre medida de protección, o adopción o algunos, cuyos curadores no
conocen personalmente a sus representados, no los entrevistan, y solo se enteran del caso por
un informe escrito por otro profesional.
Si bien la situación descrita no es demasiado diferente a lo que ocurre con niños y
niñas mayores o con jóvenes, la particularidad de lo que ocurre en el caso de lactantes y
preescolares, es que pareciera que el no oírlos estuviera justificado y fuese entendido como
razonable para los operadores del sistema y no hay cuestionamiento alguno a la práctica de
no escuchar la voz o el sentir de niños y niñas pequeño/as.
Ahora bien, ¿Por qué se encuentra tan arraigada la convicción de que los niños
menores de 5 años no tienen madurez suficiente para ser oídos? ¿Qué justificación se ha
encontrado en nuestro sistema para decidir a priori que niños y niñas menores de 5 años no
cuentan con madurez suficiente para ejercer su derecho a ser oído? ¿No es acaso, la propia
Convención la que no establece límite de edad?

1. Estándar de derecho humano sobre el derecho a ser oído.

Siguiendo a Leonor Etcheverry y Claudio Fuentes10, el derecho a ser oído debe contar
con las siguientes características:
a) Escucha efectiva: Se refiere a que el niño o niña debe ser escuchado por las autoridades
correspondientes, y además realizarse en lugar y forma adecuadas.
b) Evaluación capacidad: Para saber si el niño o niña tiene capacidad para formarse un juicio
propio, en primer lugar, el adulto, ya sea el juez o el abogado debe evaluar si existe la
capacidad o no.
Señala el estudio en comento: “Es importante dejar en claro dos premisas
fundamentales; primeramente, no existe una edad mínima a partir de la cual el juez tiene la
obligación de escucharlo, pues la capacidad que tiene un niño para formarse un juicio propio
depende de aspectos subjetivos y arbitrarios que no obedecen exclusivamente a su edad, por
eso es que la Convención conjuga la edad con la madurez."11
c) Información previa: El niño o niña debe ser informado de manera previa por una persona
capacitada sobre lo que se está discutiendo y especialmente debe ser informado respecto a
cómo se tomará en cuenta la opinión que el niño emite; la importancia de su opinión, aunque
no sea obligatorio para el juez fallar de acuerdo con ella, el derecho que tiene el niño o niña
a no opinar.
d) Consideración de la opinión: La sentencia o decisión administrativa, deben contener una
referencia a los dichos del niño o niña, y en que se entienda que su opinión fue tomada en

9
Ibíd.
10
ETCHEBERRY y FUENTES (2018), Falta página
11
ETCHEBERRY y FUENTES (2018), pp. 118
cuenta, sobre todo, en caso de que se decida en contra de lo que el niño(a) señaló.
e) Debido proceso: " (...)El derecho de un niño a ser oído forma parte de lo que nuestra
Constitución considera el debido proceso, por lo tanto, no se estaría cumpliendo con este
derecho fundamental si el juez, simplemente y sin ninguna explicación, decide no oírlo, pues
estaría infringiendo el artículo 19 N° 3 (de la Constitución)"12
A los requisitos señalados por Etcheberry y Fuentes, desde lo observado por nuestra
experiencia, se puede agregar lo siguiente:
f) Defensa técnica: Como parte fundamental del debido proceso, sin defensa técnica, no
puede haber debido proceso, que responda a estándares de calidad. Esta debe ser ejercida por
medio de un abogado(a) que sea de confianza del niño o niña, y que defienda los intereses y
deseos manifestados por sus representado(a)s
g) Vínculo: Para oír al niño o niña y evaluar si un niño/a está en condiciones de formarse un
juicio propio, en primer lugar, es imprescindible conocerlo y formar un vínculo de confianza
con él, tal como se haría con un cliente adulto.
h) Interpretación de la opinión de niños y niñas. ¿Cómo se interpreta la opinión de niños y
niñas? Especial importancia cobra este aspecto cuando se trata del caso del derecho a ser oído
de lactantes y preescolares, ya que pueden tener un acceso al lenguaje limitado, o
posiblemente no un cabal entendimiento respecto a la situación que les afecta, por lo el adulto
deberá interpretar un sentir.
En el caso de los más pequeños, se suman algunas preguntas importantes a la hora de
buscar la forma de hacer efectivo el derecho a ser oído, de acuerdo a las características recién
señaladas:
En primer lugar, la Convención señala que niños y niñas pueden expresar su "opinión", ¿Qué
se entiende por el concepto de opinión? ¿Podríamos afirmar que niños y niñas menores de 5
años pueden no tener una opinión formada respecto a aspectos importantes sobre sus vidas,
pero también podemos afirmar que sin duda pueden tener un sentir sobre dichas cuestiones
que les afectan? ¿Ese sentir, o esa voz que no puede ser expresada como opinión, es algo que
debe ser rescatado por el derecho a ser oído?
Como señalan Vargas y Correa: "(…) siguiendo a Couso, consideramos que todo niño
que esté en condiciones de decir algo relevante respecto de una decisión que le afectará está
en condiciones de formarse una opinión. La expresión “decir” debe entenderse en un sentido
más allá del “decir con palabras”, razón por la cual cobran importancia las competencias para
“oír” de los operadores del sistema y los tiempos que se le den al niño para ello."13

2. Derecho a defensa de niños y niñas pequeño(a)s.

Como se ha señalado, el derecho a ser oído tiene una importante dimensión
relacionada al debido proceso, y con ello está ligado de manera inseparable con el derecho a
la defensa técnica, esto es el derecho a contar con un abogado, que represente deseos e
intereses, y realice todas las acciones encaminadas en lograr las pretensiones de sus
representados.
De este modo, como señalan Vargas y Correa: "uno de los elementos esenciales del

12
ETCHEBERRY y FUENTES (2018), pp. 121
13
VARGAS y CORREA (2011), p. 184.
derecho al debido proceso lo constituye el derecho a la defensa, entendido por la doctrina
como la posibilidad y oportunidad de participar en el proceso por medio de alegaciones y
pruebas. Se encuentra expresamente consagrado en la Convención Americana de Derechos
Humanos, en el artículo 8o, que se refiere a las garantías judiciales y en el artículo 19 No 3
de la Constitución Política del Estado. Conforme a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, las normas sobre garantías judiciales"14
De este modo, entonces, cabe hacer presente que todos los niños y niñas cuentan con
derecho a la defensa técnica, independientemente de su edad.
Para ejercer una defensa que sea acorde a los derechos humanos y a entender a niños
y niñas como sujetos de derechos, he recogido el modelo propuesto por la "American Bar
Asociation" o (ABA), que como lo explican Millán y Villavicencio, "postulan la necesidad
de dotar a niños, niñas y adolescentes de un abogado tradicional para representarlos en los
procesos de protección".15
Especialmente la ABA señala que el abogado deberá hacer los esfuerzos para
determinar los deseos e intereses y solo en casos en que el niño o niña no quiera expresar sus
intereses, el abogado puede representar el "interés legal" de éste. Por otra parte, solo en
aquellos casos en que se considere que la preferencia expresada por el niño pueda ser
"seriamente dañina", el abogado puede solicitar la designación de un guardián ad litem y
deberá continuar representando la preferencia del niño o niña, o en ese caso, debe basarse en
un proceso de sustitución de la voluntad del niño(a). Por otra parte, señala la ABA que en
caso de niños muy pequeño(a)s que aún no pueden hablar, el abogado debe defender su
interés superior, y si durante el desarrollo del proceso pudiera hablar y expresar su
preferencia, debe defender dicha preferencia.16
Según las reglas de la ABA, como curadores, deberíamos defender el interés superior
de nuestros pequeños representados, pero ¿Es posible defender el interés superior de un niño
o niñas sin conocerlo directamente?
Ahora bien, cabe preguntarse ¿Es posible, considerar que un niño o niña que no puede
expresarse por medio de palabras no tiene una opinión, y que entonces se representará su
interés superior?
Y ¿Cómo saber qué opción satisface mejor el interés superior de niños y niñas,
entendiendo por tal como la maximización de los derechos, si no sabemos quién es y las
circunstancias concretas que lo rodean?
La labor de representación jurídica, mirada desde el derecho a la defensa y el debido
proceso, no parece posible si no existe una relación entre el cliente y el abogado, basada en
un vínculo de confianza que la sostenga.
Postulo entonces, que para considerar a un niño o niña como sujeto de derecho,
debemos considerarlo como sujeto único, y representarlo con todas sus particularidades, que
solo pueden ser conocidas por el abogado por medio de un vínculo y la observación directa.
Un aspecto importante que debe ser considerado, a la hora de justificar la obligación
de abogados de conocer y vincularse con sus representados desde que nacen, tiene que ver

14
VARGAS y CORREA (2011), p. 184.
15
MILLÁN y VILLAVICENCIO (2002), Falta página
16
MILLÁN y VILLAVICENCIO (2002), pp. 77
con la seguridad de niños y niñas, especialmente cuando ellos se encuentran en el sistema
residencial. El abogado al contactarse con su representado, debe observarlo directamente,
observar cómo es su rutina, quienes son sus cuidadores, si el niño o niña está bien, se
encuentra seguro, necesita algo diferente o si puede estar sufriendo algún riesgo de daño.

III. MODELO DE REPRESENTACIÓN JURÍDICA NIÑOS Y NIÑAS PEQUEÑO(A)S.

Como Fundación Todas las voces, proponemos un modelo para representación de
niños y niñas pequeño(a)s, que tiene como objetivo rescatar la voz de nuestros representados
y poder defenderla en juicio. Este modelo es una propuesta que surge a través de la
experiencia que hemos tenido en el ejercicio de la abogacía tanto como curadoras, como
abogadas de parte en los Tribunales de Familia de Santiago, observación de la situación de
la infancia en Chile a través de investigaciones realizadas y de la revisión de experiencia de
observación de lactantes y preescolares que hace el psicoanálisis y la experiencia de contacto
y observación que hace el CAFCASS en Reino Unido.
Cuando ejercemos la curaduría, consideramos que es fundamental conocer a nuestros
representado(a)s, vincularnos con ello(a)s, escuchar sus deseos, opiniones y sentimientos,
interpretarlos y defenderlos en un juicio. Sin embargo, cuando representamos a niño(a)s
pequeño(a)s e incluso a bebes, no es tan fácil construir ese vínculo y conocer sus deseos y
sentimientos. Sin embargo, a propósito de nuestro trabajo nos dimos cuenta de que al
representar a niño(a)s pequeño(a)s intentamos actuar con lactantes de una manera consistente
con nuestro modelo de representación que estaba pensado para niños y niñas mayores, esto
es considerándolos sujetos de derechos, intentado rescatar el sentir de nuestros representados,
construir un vínculo e investigar a fondo cuál es su situación y sus deseos e intereses. Es
decir, no dimos por sentado que nuestro(a)s representado(a)s por ser pequeño(a)s no tenían
voz, sino que, todo lo contrario.
Por ello, dentro de nuestras acciones como curadores de niño(a)s pequeño(a)s, por
ejemplo, visitábamos varias veces a nuestros representado(a)s, lo(a)s conocíamos y
mirábamos directamente cómo estaban. Dedicábamos varias visitas solo a jugar con ello(a)s,
y solo cuando teníamos algún vínculo, nos sentábamos a conversar, si se podía. En caso de
niño(a)s en Residencia, conocíamos dónde y cómo vivían, conocíamos a sus cuidadoras, nos
entrevistábamos varias veces con la dupla psicosocial a cargo, entrevistábamos a los
familiares, y también observamos visitas entre los niños y sus padres.
El modelo que se describe a continuación es una propuesta teórica, que como se
señaló, surge de nuestra experiencia, y de las acciones que realizamos como abogadas de
niño(a)s pequeños, pero que aún no ha sido probado en la práctica. Durante el año 2019,
iniciaremos la representación de un bebe o preescolar, por medio de un piloto que pretenda
probar el modelo, detallando y profundizando todos sus aspectos, experiencia que será
documentada, dando a conocer sus principales conclusiones.

1. Descripción del modelo

a) Enfoque interdisciplinario: Como se ha podido dar cuenta a lo largo de esta presentación,
para nosotras como abogadas, respecto a este tema, por momentos parece haber más
preguntas que respuestas, y muchas de esas preguntas están dirigidas a otras áreas de trabajo,
distintas de la propiamente jurídica. Por ello es que como Fundación hemos considerado
clave el trabajo interdisciplinario en la representación jurídica de niños y niñas. Así, la
psicología nos aporta su mirada para observar y vincularse de manera adecuada con los niños
y niñas, rescatando su sentir e interpretándolos. Por otra parte, los trabajadores sociales nos
aportan su mirada social, la investigación a fondo de “cuál es la situación proteccional del
niño o niña”, “cómo y dónde” se encuentra su familia.
La defensa del niño o niña, de esta forma se realiza por medio de un equipo
interdisciplinario, que se vincula con el niño o niña, investiga su sentir, su situación
psicosocial, y realiza todas las acciones judiciales y extrajudiciales que correspondan para
lograr las pretensiones del niño o niña, dando efectividad al derecho a ser oído y
restableciendo los derechos que hubieran sido conculcados.

b) Construir un vínculo: En todos los casos en los que un abogado(a) representa a alguien y
defiende sus pretensiones se debe construir un vínculo de confianza entre el cliente y su
abogado(a). No nos cabe duda de que en caso de niño(a)s pequeño(a)s y lactantes también es
necesaria la construcción de un vínculo, pero cuando pensamos en cómo debe ser ese vínculo
surgen muchas preguntas.
Principalmente, nos interesa que el vínculo que se construya entre el niño(a) y su
abogado(a) no sea perjudicial para el primero, y no genere una revictimización. En la mayoría
de los casos, nuestro(a)s representado(a)s han sufrido alguna vulneración de derechos, y
alguna pérdida importante. Por lo que, como abogados, si nos vamos a vincular con un
niño(a) pequeño(a) debemos ser muy cuidadosos en cómo será ese vínculo, para que no se
constituya en una nueva pérdida.
c) Investigación de un sentir: Investigar cuáles son los deseos y necesidades de un niño o
niña, desde que nace, es la labor clave del equipo interdisciplinario, es el objetivo del modelo,
y será el punto de partida de todas las acciones tanto judiciales como extrajudiciales que el
equipo tome después, ya que éstas irán encaminadas en hacer efectivo el sentir de cada niño
o niña.
Para investigar cuáles son los deseos y sentimientos de niños y niñas pequeño/as, es
muy importante el vínculo que se esté construyendo y también como se ha señalado, el
trabajo interdisciplinario. En esta etapa la psicología tiene un rol fundamental, en cuanto a la
observación del lactante o preescolar y la interpretación de sus dichos o acciones.
En el caso de un lactante que no tiene lenguaje o un niño(a) pequeño(a) cuyo lenguaje
es incipiente, y se pueden expresar de otros modos, proponemos que una de las formas por
medio de la cual los adultos podemos conocer esos deseos, intereses o ese sentir sea por
medio de la observación.
Para incluir la observación en el presente modelo, hemos revisado la experiencia de
observación de lactantes que realiza el psicoanálisis, que si bien tiene un objetivo terapéutico,
nos muestra varios aspectos importantes para acercarnos a un bebé o preescolar, respetando
su individualidad, y apreciando su propia experiencia, como única, que pueden ser de mucha
utilidad para quienes debemos representar a lactantes y niño(a)s pequeño(a)s en juicios.
 Para la elaboración de nuestro modelo, se ha revisado la experiencia del psicoanálisis,
ya que llama la atención el acercamiento casuístico que hace éste a cada paciente, y la
consideración que plantea de cada sujeto como único.
De este modo, la observación de lactantes en el psicoanálisis se realizó
"principalmente porque serviría de ayuda para que los estudiantes pudieran comprender más
claramente la experiencia infantil de sus pequeños pacientes, de modo tal que, al comenzar
el tratamiento de un niño de dos años y medio, por ejemplo, el analista pudiera intuir cómo
era cuando bebé, etapa de la cual este niño no se encuentra demasiado alejado. Asimismo, la
consideré útil para entender mejor la conducta no verbal del niño y sus juegos, y la conducta
del niño que no habla ni juega, y, además, para ayudar al estudiante que entrevista a la madre,
a que comprenda las informaciones que ésta le da sobre la historia del niño."17
Como se aprecia, de lo señalado por Esther Bick, uno de los motivos por los cuales
se realiza la observación de lactantes, es para poder apreciar la experiencia propia que vive
un niño o niña desde que nace.
En Chile, existe la experiencia de observación de lactantes, en el Proyecto Casa del
Cerro, quienes crearon el modelo de acompañamiento terapéutico a bebés que se encontraban
en el sistema residencial, y por medio de esta experiencia se elaboró “un modelo de
intervención centrado en la particularidad de cada sujeto y su historia bajo una perspectiva
psicoanalítica"18
Desde ese punto de vista, nuestro modelo de representación jurídica de lactantes y
preescolares, pretende que la voz de cada niño y niña pueda ser oída en los procesos
judiciales, entendiendo esa voz como la expresión de un sentir particular de cada sujeto y su
propia historia.
Por otra parte, también hemos podido revisar la experiencia de CAFCASS en Reino
Unido. En Reino Unido, es un profesional del Tribunal el encargado de investigar los deseos
y sentimientos de niños y niñas. Dicho profesional se contacta con los niño(a)s, y hay
información que indica que entienden que cada niño es un sujeto único, y que las entrevistas
o interpretación de los deseos e intereses debe corresponderse con la realidad y particularidad
de cada niño o niña desde muy tempranas edades.
Así lo señala, un estudio realizado en Reino Unido sobre los deseos y sentimientos
de niños y niñas y como éstos son oídos e interpretados en los procesos de divorcio:
En cuanto a lo señalado por los profesionales del CAFCASS entrevistados, ellos dijeron
"conocer los estándares de la teoría del desarrollo del niño, pero aun así se dieron el trabajo
de realizar su propia apreciación del nivel de madurez de los niños, basándose en la
observación, el juego y la comunicación directa. Dichas apreciaciones podrían ser
ampliamente desarrollados en debates mayores acerca del carácter único de cada niño, los
derechos del niño y la importancia de las consideraciones de los servicios de bienestar social.
"Para los niños más pequeños dichas "entrevistas" suponían principalmente la observación
del niño y sus relaciones afectivas. Para los niños un poco mayores la comunicación se
establecía de mejor manera mediante el uso de una gama amplia de juegos, algunos de los
cuales fueron diseñados exclusivamente para este propósito. En cuanto a los niños mayores

17
BICK (1964), p. 1
18
MORALES y ESPINOZA (2010), p.43.
las entrevistas incluían "conversar". El lugar de la entrevista estaba estrechamente
relacionado con el propósito: para establecer la confianza se concurría al hogar del niño,
mientras que, para conocer los deseos y sentimientos, especialmente de los niños mayores,
se concurría a las oficinas de CAFCASS o su representante. La cantidad de entrevistas
también varió según el profesional y el caso: esta variación se relacionó bastante con la
diferencia en tiempos para establecer confianza. Algunos profesionales dedicaron una sesión
completa únicamente a ese objetivo, mientras otros fusionaron los tres objetivos. Por una
parte, esto refleja diferencias en la predisposición de cada persona y en la facilidad que tenía
el profesional con relacionarse con niños de distintas edades, pero por otra parte, se
evidenciaron diferencias en los supuestos acerca del estatus que tenía la voz del niño en el
contexto del informe. (Una) profesional citó estudios para respaldar su postura, la cual dice
que incluso los niños pequeños son capaces de hablar de forma práctica, acerca de las visitas
y también de temas emocionales más fácilmente de lo que se imaginaba. 19
Por otra parte, si se revisa la página web20 del CAFCASS21, se puede observar
abundante información respecto a cómo los profesionales se contactan con niños y niñas
desde la más temprana edad y registran e interpretan la información obtenida. Llama
particularmente la atención las fichas de observación establecida para realizar
"observaciones" a niños y niñas menores de un año (Child Contact Interventions (CCI)
Observation of contact – infants up to one year old). En ella se puede observar que el
profesional debe registrar todo lo observado, incluyendo con quién se encuentra el niño o
niña, cuál es la actitud del adulto y del niño(a). Además, se debe registrar cualquier posible
riesgo o daño que se observe en el niño o niña.
Para la realización del piloto de representación entonces, como equipo observaremos
directamente al lactante o preescolar que representaremos. Las observaciones se harán
siguiendo las líneas del psicoanálisis, especialmente en lo que atañe a considerar a cada
pequeño(a) representado(a) como sujeto único, a la metodología de la observación, en la que
el observante se ubica en el lugar que el niño le da, no toma notas en el momento, sino que
después de cada observación, en no más de 24 horas, registraremos todas las acciones
realizadas en nuestra intervención, ya que también hemos tomado prestado de la experiencia
psicoanalítica al libro de vida22, y como se verá elaboraremos un informe que dé cuenta de
nuestras observaciones, interpretaciones y acciones, que puedan resguardar el derecho a la
identidad.

d) Interpretar los dichos o el sentir de un niño o niña: Para interpretar los deseos o el sentir
de un niño(a) pequeño(a) o de un lactante, consideramos muy importante distinguir lo
directamente observado, de la interpretación, y esta última debe contener los motivos que
hicieron al equipo interpretar de un modo o de otro lo observado.
i. Describir exactamente lo observado, o que el lactante o niño(a) hizo, o dijo;
ii. Después escribir cuál es la interpretación que el equipo hizo, y cuáles fueron los motivos.

19
MANTLE, LESLIE, PARSON, PLENTY y SCHAFFER (2006), pp. 511 - 512.
20
https://www.cafcass.gov.uk/grown-ups/professionals/resources-for-professionals/, revisado 5 de enero 2019.
21
www.cafcass.gov.uk
22
Para más información sobre la práctica de los libros de vida, ver: MARCHANT, (2015), pp.
 Por otra parte, para realizar el trabajo de interpretación, se realizan reuniones de
equipo, con un enfoque psicoanalítico, ya que estarán conformadas por la triada que trabaja
el caso (abogado, psicólogo y trabajador social) y un tercero, psicólogo clínico, que no
participará directamente en la intervención del caso, pero que apoyará las apreciaciones e
interpretaciones del equipo y colaborará en el análisis de los procesos de transferencia y
contratransferencia que surjan, dándole al lactante un lugar como sujeto de derecho único,
interpretando su sentir y construyendo una estrategia jurídica acorde con lo observado e
interpretado.

e) Investigación de situación psicosocial y proteccional del niño o niña: Además de conocer

el sentir de nuestros representados, debemos conocer de manera profunda y detallada como
se encuentran en relación a su medio. Para esto, el trabajador social tiene un rol clave, ya que
debemos conocer y contactarnos con los familiares y adultos significativos, con otros
profesionales que atienden al niño o niña, y tener acceso a otros informes que se han
elaborado.
Es importante realizar esta investigación, para que como representantes del niño o
niña, podamos contar con toda la información para generar una estrategia del caso que
responda al sentir de cada niño o niña, y también a la máxima satisfacción de sus derechos,
y por medio de acciones concretas podamos dar efectividad a sus pretensiones e interés
superior.

f) Construcción de estrategia: A medida que se recopilan antecedentes, el equipo va

construyendo una estrategia jurídica que contemple la realización de todas las acciones
judiciales y extrajudiciales disponibles para en primer lugar dar efectividad a la voz de
nuestros "pequeño(a)s" representado(a)s y por otra parte que se enfoque en la satisfacción
plena de sus derechos fundamentales. El equipo ejercerá cada una de las acciones propuestas
en la estrategia.

g) Registro de información: Se debe mantener un registro de todas las actividades realizadas

durante la intervención del caso. Especialmente se debe registrar:
i. Todo lo observado en las sesiones de observación;
ii. Todo lo investigado respecto de la situación psicosocial de cada niño o niña;
iii. Las conclusiones del equipo, e interpretaciones que tengan lugar;
iv. La estrategia jurídica que se construyó y como se ejerció.
Como se señaló anteriormente, nos hemos propuesto dejar registro de nuestras
intervenciones, y elaborar el presente informe, para conservar la historia y con ello dar
efectividad al derecho a la identidad de niños y niñas. Como señala Matías Marchant, "la
labor de historización busca consagrar el objetivo de uno de los derechos fundamentales del
niño y que se ha conceptualizado como respeto a la identidad."23

23
Matías Marchant, citado por Curimil, Claudia (2014), Infancia, historia y escritura, Departamento de Psicología,
Facultad de Ciencias sociales, Universidad de Chile, en Repositorio Universidad de Chile.
h) Informe final: Una vez que el equipo termine el caso, esto ocurrirá solo cuando los
derechos de nuestros representados sean restituidos y su situación sea estable, se construirá
un informe, en palabras simple que recoja la experiencia y que explique al niño o niña cuál
fue la decisión que se tomó en este caso, en qué sentido su voz o sentir fue tomada en cuenta,
qué peso se le dio a eso, y a cualquier otro elemento.
Este informe deberá ser acompañado al Tribunal, y además debe quedar a disposición
de los cuidadores principales del niño o niña, para que éste pueda leerlo cuando lo desee, y
con esto comprender, elaborar y resignificar las experiencias vividas en su primera infancia.

IV. CONCLUSIONES.
De acuerdo con lo expuesto, hay muchas preguntas por hacerse en cuanto al derecho
a ser oído de lactantes y preescolares y a la representación jurídica que se les brinda.
Pero sin duda podemos concluir por el momento, que tenemos mucho por avanzar
para dar efectividad al derecho a la participación, debido proceso y defensa de niños y niñas
pequeño(a)s según los estándares de derechos humanos que exigen particularmente la
Convención y el Comité en sus observaciones.
En este sentido, si bien, no se puede asegurar que por medio de ésta propuesta,
cambiarán las decisiones que se tomen en torno a las vidas de bebes y niño(a)s pequeño(a)s,
sí podría aseverar que por medio de mecanismos que aseguren la participación y el debido
proceso, desde el nacimiento, se podrá arribar a una decisión que sea legítima y que pueda
realmente restituir los derechos conculcados.
Por medio del modelo expuesto, se aspira a que el proceso judicial se configure en
alguna medida como espacio de reparación para niños y niñas, y que ello(a)s puedan
reconstruir su historia a partir de lo ocurrido y registrado en este proceso, permitiendo con
ello, dar cabida al derecho a la identidad, entendiendo a éste como parte del derecho a ser
"visto" como sujeto de derecho desde el nacimiento, a ser mirado, observado y puesto en un
lugar de máxima importancia.

V. BIBLIOGRAFÍA CITADA

- BICK, Esther; (1964): "Notas sobre la observación de lactantes en la enseñanza del

psicoanálisis". Disponible en: http://www.asociacionbick.org. Fecha de consulta:
- ETCHEBERRY, Leonor y FUENTES, Claudio (2018): El derecho de los niños a ser oídos
(Ciudad, Editorial),
- FUENTES, Claudio y GARCÍA, Ramón (2015): “Entre la opacidad y la reflexión a propósito
de la práctica de la audiencia reservada ante los tribunales de familia” en Revista de Derecho
de Familia, Vol. III, Nº 7, Falta página.
- MARCHANT, Matías (2015): Libro de vida: Un lugar para la memoria (Santiago de Chile,
Alberto Hurtado).
- MANTLE, Greg, LESLIE, Jane, PARSON, Sarah, PLENTY, Jackie y SCHAFFER, Ray (2006):
Establishing children´s wishes and feelings for family court reports. The significance
attached to the age of the child (Ciudad, Editorial)
 - MILLÁN, Patricio y VILLAVICENCIO, Luis (2002): "La representación de niños, niñas y
adolescentes en los procedimientos para la adopción de medidas de protección" en Revista
de Derechos del Niño, Nº 1. Falta página
- MORALES, M., ESPINOZA, N. (2010): “Acompañamiento terapéutico con lactantes separados
tempranamente: experiencia en el Hogar Casa Catalina” en Foladori, H. (coord.) Salud
Mental y Constrainstitución (Santiago de Chile, Universidad de Chile)
- VARGAS, Macarena y CORREA, Paula (2011): "La voz de los niños en la Justicia de
Familia de Chile" en Revista Ius et Praxis, Año 17, Nº 1, Falta página

V. NORMATIVA CITADA
- NACIONES UNIDAS, OBSERVACIONES GENERALES DEL COMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO
(2014)

VI. JURISPRUDENCIA CITADA

- Sentencia de fecha 13 de abril 2017, Rol N° 3113-2016, Corte de Apelaciones de Santiago

- Sentencia de 19 de junio 2017, Rol N° 1223-2017, Corte de Apelaciones de Santiago