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AL EMPLEADOR EN COLOMBIA
THE IMPUTABLE STRIKE TO THE EMPLOYER IN COLOMBIA
Resumen: Partiendo del complejo panorama normativo del derecho de huelga en Co-
lombia, el escrito estudia, de una manera breve y descriptiva, las notas esenciales de la
huelga por incumplimiento del empleador con el fin de identificar sus rasgos más sobre-
salientes y su desarrollo jurisprudencial. Se destacan las dificultades para definir cuáles
son las normas que le deben ser aplicables y algunas incoherencias en las altas cortes en el
tratamiento del derecho y en la definición de su naturaleza jurídica, al no tener en cuenta
que se relaciona con derechos individuales y no con derechos colectivos como las otras
modalidades de huelga, con las que tiene algunas diferencias. Inicialmente se describe
el marco normativo de la institución; seguidamente se analiza el tipo de conflicto que
resuelve y las implicaciones que de ello surgen; y posteriormente, y de la mano de la ju-
risprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se estudian los requisitos
y las restricciones de la modalidad de huelga. Por último, se presentan unas puntuales y
breves conclusiones.
Palabras clave: Cese de actividades, huelga, empleador, imputable, excepción de contra-
to no cumplido, trabajadores, incumplimiento de obligaciones
Abstract: Starting from the complex Colombian normative panorama of the right to stri-
ke, this article studies, in a brief and descriptive way, the essential notes of unprotected
strikes in order to identify its most outstanding features and its jurisprudential develop-
ment. This article highlights the difficulties to define which are the rules that should be
*
El autor es abogado de la Universidad del Rosario, especializado en Derecho Laboral y
Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana. Fue magistrado de la Sala Laboral
de la Corte Suprema de Justicia y gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo. Es
profesor titular de la Universidad del Rosario. Actualmente se dedica a la asesoría y a la
consultoría en temas laborales y de seguridad social.
applicable and some inconsistencies in the high courts regarding the treatment of law
and the definition of its legal nature, not taking into account that it relates to individual
rights and not to collective rights as other types of strike, with which it has some diffe-
rences. Initially the regulatory framework of the institution is described; then the type of
conflict that it resolves as well as an analysis of the implications that may arise from it.
And, subsequently, and in accordance with the jurisprudence of the Labour Chamber of
the Supreme Court of Justice, the requirements and restrictions of this strike modality are
studied. Finally, some brief conclusions are taken into consideration.
Keywords: Closure, strike, employer, imputable, exceptio non-adimpleti contractus (ex-
ception of a non-performed contract), workers, and breach of obligations
Introducción
Con sus reconocidas claridad y precisión para interpretar las instituciones
jurídicas propias del derecho del trabajo, señalaba el maestro Oscar Er-
mida Uriarte que la huelga “…es el instituto más atípico, de la parte más
atípica, de la rama más atípica del derecho…”1. Esa certera sentencia del
ilustre ius laboralista uruguayo nos permite afirmar, sin duda alguna que,
por muchas razones, la que se conoce en nuestro sistema normativo como
la huelga imputable al empleador es, a su turno, la más atípica de las mo-
dalidades de esa atípica pero emblemática figura jurídica que es la huelga.
Y consideramos que dicha atipicidad de esa especial y, para algunos, ex-
traña clase de huelga, no reside en su falta de regulación normativa –que
así sea precaria existe con antecedentes desde el año de 1965–, sino en ser
ciertamente ajena a las características propias de la huelga como soporte
esencial de la libertad sindical, lo que se refleja en su peculiar naturaleza,
en su origen, en sus requisitos, en sus efectos y en el tipo de conflicto que
resuelve, todo lo cual la distancia de las modalidades más reconocidas del
derecho de huelga, en particular de aquella, tradicional, establecida como
mecanismo para la solución del conflicto de trabajo colectivo económico
o de intereses.
A lo anterior cabe agregar que en nuestro país, como lo hemos dicho
en otros espacios, se ha venido presentando un muy curioso fenómeno
de deconstrucción del derecho colectivo de trabajo, caracterizado por la
desaparición de parte de su estructura normativa y por el surgimiento de
1
Ermida Uriarte, Oscar. La Flexibilización de la Huelga. Ed. FCU. Montevideo.1999, p. 11.
Es de interés destacar que el artículo 9 del Decreto 2351 de 1965 fue regla-
mentado por el artículo 5 del Decreto 1373 de 1966, en lo que concierne al
tema, en los siguientes términos:
“2. Cuando previamente se compruebe ante el Ministerio del Trabajo que
el patrono en forma ilegal ha retenido o disminuido colectivamente los
salarios de los trabajadores, la cesación de actividades de éstos será impu-
table a aquel, y dará derecho a los trabajadores para reclamar los salarios
correspondientes al tiempo de suspensión de labores”.
La novedad introducida por la norma reglamentaria consistió en establecer
la previa comprobación ante el Ministerio del Trabajo de la retención o
disminución de los salarios.
La inquietud que surge respecto de las normas antes citadas es si se en-
cuentran vigentes. Sobre el particular, reseñamos dos criterios:
El de quienes consideran que el artículo 9 del Decreto 2351 de 1965 fue
subrogado por el artículo 7 de la Ley 584 de 2000, por ser norma posterior,
regular la misma materia y hacer referencia a conductas del empleador
que, en cuanto aluden a un incumplimiento, involucran la retención y de-
ducción salarial a que alude aquel.
El de quienes estiman que como consecuencia del análisis de constitucio-
nalidad que se hizo del artículo 379 del Código Sustantivo del Trabajo, en
la forma como fue modificado por el 7 de la Ley 584 de 2000, la huelga
imputable al empleador involucra el incumplimiento de obligaciones labo-
rales y no solamente las salariales, las conductas descritas en el artículo 9
del Decreto 2351 de 1965 son distintas y, por lo tanto, esta norma mantiene
vigencia.
Pero, ¿cuál es la importancia de establecer si el artículo 9 del Decreto 2351
de 1965 está o no produciendo efectos? Que el ejercicio del derecho allí
consagrado no está sujeto a ningún trámite, que da lugar al pago del salario
del tiempo de suspensión y que hay intervención de la autoridad adminis-
trativa para verificar el incumplimiento, lo que para algunos podría hacerse
luego del cese, y no antes2.
2
De ese criterio es Fabián Vallejo Cabrera, quien sostiene también la vigencia del artículo
9 del Decreto 2351 de 1965: “En consecuencia no se puede confundir bajo ningún punto
de vista esta figura con la definida en el artículo 492 del CST- la huelga-por cuanto a la
nos permite concluir que el derecho que tienen los trabajadores a cesar
colectivamente sus actividades por razón de un incumplimiento contrac-
tual de su empleador no tiene una naturaleza unívoca, ya que participa de
las características del derecho de huelga, pero, al mismo tiempo, también
de algunas de las reglas jurídicas universalmente reconocidas para cuando
se presenta el incumplimiento de una de las partes de sus obligaciones
contractuales, condición que, en nuestro sentir, tampoco ha sido tenida en
cuenta por los pronunciamientos jurisprudenciales que sitúan el derecho
solamente en el plano de los derechos colectivos.
En efecto, la huelga imputable al empleador es una facultad de ejercicio
colectivo como mecanismo legítimo de presión y coacción de los traba-
jadores al empleador para obtener el cumplimiento de sus obligaciones
laborales. Desde esa perspectiva, es claro que concurren en ella las carac-
terísticas principales de toda huelga. Sin embargo, no puede dejarse de
lado que la motivación de este tipo de huelga está en el incumplimiento
del empleador de sus obligaciones y que existen regulaciones normativas
y doctrinales para este tipo de situaciones, que tienen plena aplicación en
materia laboral, como la exceptio non adimpleti contractus (excepción de
contrato no cumplido), establecida en el artículo 1609 del Código Civil,
que, desde luego, puede ser aplicado en materia laboral por razón de lo
dispuesto por el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.
Dispone el citado artículo del estatuto civil: “En los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo
en la forma y tiempo debidos.” En nuestra opinión, cuando se presenta
un incumplimiento grave del empleador de sus obligaciones legales, con-
tractuales o convencionales, se dan las condiciones para que el trabajador
pueda hacer uso de esta excepción, según la metodología usada por varios
autores6: (i) se está en presencia de un contrato que genera obligaciones
para las dos partes; (ii) esas obligaciones son recíprocas y de cumplimiento
simultáneo; (iii) la prestación a cargo de una de las partes, el empleador,
no es cumplida; (iv) que la otra parte no esté en mora, condición que se
6
Entre otros, se destaca a Laura Viviana Leonelli en su obra La exceptio non adimpletis
contractus: su invocación y ejercicio en el derecho del trabajo. Universidad Nacional de
Tres de Febrero. Biblioteca y Centro de Documentación UNTREF Hemeroteca Digital.
nocido por la gran mayoría de las legislaciones y admitido por los órganos
de control de la OIT.
Puede afirmarse que, en términos generales, en aquellos países en los que
no se ha regulado la huelga imputable al empleador en una norma legal, se
admite que cuando en la declaratoria de la huelga haya existido culpa del
empleador, este debe pagarles los salarios a los trabajadores.
En Colombia, la muy pobre regulación de la huelga imputable al emplea-
dor no dio espacio para que se precisaran sus efectos jurídicos, de ahí
que, en principio, se entendiese que eran los mismos que los de la única
modalidad de huelga, hasta ese momento regulado por la normatividad
existente.
No obstante, bien pronto la Corte Constitucional se encargó de señalar
algunas diferencias entre la huelga imputable al empleador y la huelga
tradicional, y lo hizo, precisamente, en relación con el pago del salario
durante el período de huelga al establecer la exequibilidad condicionada
de los artículos 51, 53 y 449 del Código Sustantivo del Trabajo.
En la sentencia C-201-02 se afirmó que el no pago de salarios durante el
período de huelga es jurídicamente admisible y equitativo. Pero se precisó
que no sucede lo mismo en relación con la huelga imputable al emplea-
dor, toda vez que, en este caso, si la circunstancia de que los trabajadores
no presten el servicio obedece a culpa del empleador, se presenta la con-
secuencia prevista en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo,
además de que la conducta de aquel al propiciar un cese de actividades le
genera una responsabilidad que exige la reparación de los perjuicios oca-
sionados a los trabajadores.
En esa sentencia se decidió declarar exequibles las normas demandadas
pero bajo el entendido “…de que la huelga suspende los contratos de tra-
bajo por el tiempo que dure y, en consecuencia, el empleador no tiene
la obligación de pagar salarios y demás derechos laborales durante este
lapso. Pero habrá lugar al pago de salarios y prestaciones cuando ésta
sea imputable al empleador, por desconocer derechos laborales legales o
convencionales, jurídicamente exigibles. Y que en todo caso, le sea o no
imputable la huelga, deberá el empleador garantizar el derecho irrenun-
ciable a la seguridad social de los trabajadores que participaron en el
13
Así lo hizo en la sentencia CSJ SL, 3 de jun 2009, Rad. 40428
14
OIT, La libertad sindical, 5ª ed., Ginebra, 2006, p. 140
18
En la sentencia 12 de diciembre de 2012. Radicación 58697 se fijaron los requisitos
mínimos para el correcto desarrollo de la huelga.
que determinen el constituyente y el legislador, y que «En los demás casos, su ejercicio debe
ceñirse a la reglamentación que de él haga el legislador», en este caso a lo previsto por los
artículos 444 y 445 del C.S.T., en su orden modificados por los artículos artículo 61 y 62
de la Ley 50 de 1990 444 y 445 del C.S.T., que y como arriba se precisó, establecen unos
requisitos mínimos que bajo ninguna perspectiva pueden soslayarse. (Sentencia SL11763-
2014 del 27 de agosto de 2014. Radicación No. 59413).
“Del mismo modo, como antes se dijo, esta clase de cese debe desarro-
llarse de manera pacífica, ya que por muy justas y legítimas que hayan
sido los motivos para decretar la suspensión de actividades, su ejercicio
no puede rebasar los linderos fijados por la ley, con la realización de ac-
tos que sobrepasen la finalidad jurídica de la huelga, o que impliquen
violencia o el ejercicio de presiones más allá de lo razonable y legalmente
permitido”. (Sentencia 59420 del 10 de abril de 2013).
Basada en ese criterio, ha declarado ilegales varios ceses de actividades
que encontró que no se habían desarrollado de manera pacífica.
27
“Nadie sería osado en desconocer el derecho de huelga en los actuales tiempos; holgar, en
el sentido social, es un derecho consecuencial de la libertad individual. Podría no haberse
dicho nada sobre el derecho de huelga, y éste sería tan respetable como lo ha sido antes, sin
que la vieja Constitución hubiese dicho nada sobre las huelgas, porque su fuerza está en los
hechos; pero en una Constitución en la que se establece que ‘el trabajo es una obligación’,
era indispensable declarar que la ‘huelga es un derecho’. Y lo es en un principio para
todo trabajador, ojalá rinda sus esfuerzos para una empresa privada, o para una obra del
Estado. Pero los principios hacen con frecuencia concesiones a la realidad, para mantener
el orden del Estado. De ahí que de desconozca ese derecho dentro de los servicios públicos,
por una razón: En ellos está interesada toda la comunidad y las huelgas generalmente las
hace una determinada clase de trabajadores en busca de mejoramiento económico, y allí es
en donde se presenta la oportunidad de aplicar el principio de que el bien particular debe
ceder al interés general”. Citado por González Charry, Guillermo. Derecho Colectivo del
Trabajo-. Tomo II. Biblioteca Banco Popular. Cali, 1979 página 67.
28
Así lo señaló en la sentencia de la Subsección A del 27 de octubre de 2011, Número Interno
2309-2004.
los tres (3) días hábiles siguientes, podrán convenir cualquier mecanismo de
composición, conciliación o arbitraje para poner término a las diferencias”.
Igualmente, debe utilizarse la previsión de acuerdo con la cual si en ese
lapso de 3 días “…las partes no pudieren convenir un arreglo o establecer
un mecanismo alternativo de composición para la solución del conflicto
que les distancia, de oficio o a petición de parte, intervendrá una subcomi-
sión de la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Laborales,
al tenor de lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 278 de 1996”.
Pero lo que no parece corresponder muy claramente con esta modalidad
de huelga es lo dispuesto por la norma en cita en el sentido de que “Si
vencidos los cinco (5) días hábiles no es posible llegar a una solución
definitiva, ambas partes solicitarán al Ministerio de la Protección Social
la convocatoria del tribunal de arbitramento. Efectuada la convocatoria
del Tribunal de Arbitramento, los trabajadores tendrán la obligación de
reanudar el trabajo dentro de un término máximo de tres (3) días hábiles”.
La duda que surge sobre la viabilidad de que se convoque un tribunal de
arbitramento radica en la naturaleza del conflicto, pues la norma pareciera
referirse al arbitramento previsto para solucionar los diferendos econó-
micos. Mas como en este caso el conflicto es jurídico, es nuestra opinión
que el arbitramento no se podría imponer obligatoriamente, pues ello su-
pondría negar el acceso de los trabajadores a la administración de justicia,
que se reconoce como derecho fundamental. Y si se convocara un tribunal
arbitral, lo sería bajo las reglas del arbitramento jurídico, que difieren de
las establecidas para el otro tipo de arbitramento.
Por ello, en nuestro sentir, en caso de que vencido el término establecido
en la ley no se logre el acuerdo, los trabajadores podrán optar por llevar la
solución del conflicto al conocimiento de los jueces u optar por el arbitra-
mento u otro de los medios de solución de los conflictos jurídicos válida-
mente establecidos, sin que les pueda ser impuesto el arbitraje.
Conclusiones
Del sucinto análisis efectuado de la regulación actual de la huelga imputa-
ble al empleador, podemos obtener las siguientes conclusiones:
Bibliografía
Barsanti O, Osvaldo. Huelga y Salario. Publicado en Microjuris.com. Edición Ar-
gentina. http://aldiaargentina.microjuris.com/2014/04/10/huelga-y-salario
Castello, Alejandro. El Derecho de Huelga en Uruguay. Publicado en Meritum –
Belo Horizonte – v. 8 – n. 1 – p. 15-42 – jan. /jun. 2013.