AGÁ MEZ MANRIQUE HAROLD MANUEL C.C. 1.013.632.

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Texto: EL CONCEPTO DE DERECHO Cap. VII. Autor: H. L. A. HART

I. Idea principal: Hart establece que las características del leguaje y la multiplicidad de casos ajustables a una regla general, conllevan
a una textura abierta en el derecho que puede ser atenida aplicando el precedente y la discrecionalidad como elementos intermedios
entre el formalismo y el escepticismo.
II. Idea retorica: Para el autor, las reglas están revestidas de una textura abierta que si bien permite la aplicación sencilla a casos
obvios, se torna complicada en casos difíciles donde de desconoce el contenido y alance de la regla.
III. Ideas principales:
A. En un grupo social el principal referente de control social consiste en reglas, pautas o criterios de conducta y principios generales,
no dirigidos específicamente a un individuo determinado.
B. Para comunicar las pautas generales de conducta, se emplea la legislación y el precedente.
C. Pese a las reglas generales de comunicación, en determinados casos surgen dudas de los alcances de la regla.
1. Existen casos obvios en los que las expresiones generales son claramente aplicables
2. Habrán casos en los que no es claro el alcance de las reglas.
D. Para resolver las dudas, el órgano judicial debe recurrir a la elección alternativas abiertas.
E. Algunos sistemas jurídicos buscan legislación muy específica pare regular todos los casos.
F. Los sistemas jurídicos tienden a contemplar las posibilidades de un ejercicio adicional de elección en la aplicación de reglas
generales en casos concretos denominado discrecionalidad.
1. Hart indica que el formalismo pretende minimizar la necesidad de las normas verbalmente formuladas cuando la regla
general ha sido establecida.
a. Pretende congelamiento el significado de la regla, para que sus términos generales tengan el mismo significado en todos
los casos en que su aplicación esta de por medio.
G. Todos los sistemas jurídicos reúnen dos necesidades sociales.
1. Tener reglas generales que se puede adecuar sencillamente a casos específicos.
2. Dejar reglas abiertas para su uso posterior mediante la elección oficial informada, a caso concretos.
H. La variedad de asuntos a ser regulados es muy amplia dependiendo de aspectos impredecibles.
1. En dicho caso la legislatura emite reglas generales y delega a un cuerpo administrativo familiarizado con los diversos casos,
la tarea de modelar reglas adaptadas a las especiales necesidades de estos.
2. Se deja a los individuos que sujetos a la corrección de un tribunal que exija la adecuación a un Standard variable.
I. El reconocimiento del precedente como criterio de validez significa cosas diferentes en diferentes sistemas.
1. No existe método para determinar la regla respecto de la cual es autoridad un determinado precedente al que se reconoce
autoridad.
2. Ninguna formulación de una regla que tiene que ser extraída del precedente puede pretender ser la única correcta.
3. Cualquier estatus de la autoridad que una regla extraída del precedente pueda tener, es compatible con el ejercido por los
tribunales que están limitados por ella de acuerdo a la actividad creadora o legislativa:
i. Los tribunales resuelven un caso posterior pueden llegar a la decisión contraria a la de un precedente restringiendo la
regla extraída de este y acogiendo alguna excepción antes no contemplada o que si lo fue quedó abierta.
ii. Al seguir un precedente los tribunales pueden dejar de lado una restricción que aparece en la regla tal como fue
formulada en el caso anterior, en base a que ella no es exigida por u a Ley o precedente anterior.
J. La teoría del escepticismo ante las reglas posee las siguientes corrientes.
1. Las reglas no existen, el derecho esta exclusivamente en las decisiones y la predicción de estas.
2. Las reglas no son una fuente del Derecho y las decisiones de los tribunales son predicciones de ellas.
3. Para que existan tribunales deben haber reglas jurídicas que los constituyan, las reglas son fuentes de derecho mientras no
sean aplicadas por los tribunales.
4. Las reglas solo sirven para predecir lo que harán los jueces.
5. Los tribunales toman sus decisiones por intuición y después eligen de un catálogo de reglas se parecen más al caso concreto.
6. La decisión de un tribunal ocupa una posición única como algo que posee autoridad.
K. El tribunal tiene la última palabra al establece que es Derecho.
1. La introducción de las reglas secundarias que instituyen un tanteador aportan un enunciado interno y un status que las hace
indiscutibles.
2. Existe un acatamiento general a la reglas y los jueces rara vez se apartan de ello.
3. La desviación del acatamiento sería tratado como algo criticable.
L. El formalismo y el escepticismo ante las reglas son grandes exageraciones que resultan saludables cuando se corrigen entre si.
IV. Resumen.
A. Existen casos en los que no se puede establecer concretamente el alcance de las reglas.
B. Para resolver los casos, el juez deberá decidir entre diversas soluciones o en otras palabras, debe acudir criterios de
discrecionalidad.
C. La aplicación del precedente discrecional encuentra sus polos en el Formalismo y el Escepticismo ante las reglas.
V. Crítica.
A. El interés del formalismo por regular excesivamente los casos que se pueden presentar, conlleva a la desatenció n de casos
especiales que por su complejidad requieran el alejamiento de la regla en pos de defender otros intereses.
B. El escepticismo ante las reglas, impone injustificadamente vacíos jurídicos a aquellos casos llamados por Hart obvios, pues
eventualmente se presentará n soluciones diferentes para casos similares.
C. Hart, apoya la aplicació n de criterios de discrecionalidad para resolver casos difíciles, pero no identifica plenamente los
criterios que deben se tenidos en cuenta para que la toma de la decisió n no recaiga en abusos.