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XXX Exame de Ordem – 2a.

Fase – Penal
ESTUDO DIRIDO – Professores Cristiane Dupret, Alexandre Zamboni e Paulo
Machado

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XXX Exame de Ordem – 2a. Fase – Penal
ESTUDO DIRIDO – Professores Cristiane Dupret, Alexandre Zamboni e Paulo
Machado

ESTUDO DIRIGIDO 05

TEMA: PROVA ILÍCITA

1. (XX Exame de Ordem – Porto Velho) Lívia, primária e de bons antecedentes, foi presa em flagrante enquanto
transportava 100g de cocaína a pedido do namorado, conhecido traficante da comunidade em que residiam. Apesar
de nunca ter participado de qualquer atividade do tráfico em momento anterior, Lívia atendeu ao pedido do namorado
com medo de ele terminar o relacionamento em caso de negativa. Já na viatura da Polícia Militar, os policiais passa-
ram a filmar Lívia e conversar sobre o ocorrido quando de sua prisão, tendo ela confirmado os fatos acima descritos
sem que soubesse estar sendo filmada. Lívia, então, foi denunciada como incursa nas sanções penais do Art. 33 da
Lei nº 11.343/06. Durante a instrução, o Ministério Público juntou aos autos o vídeo feito no interior da viatura e
dispensou a oitiva dos policiais responsáveis pela prisão, que eram as únicas testemunhas de acusação, tendo em
vista que eles foram transferidos para um batalhão de outra comarca. Em seu interrogatório, Lívia permaneceu em
silêncio. Insatisfeitos com a defesa técnica que atuava até o momento, a família da acusada, no momento das alega-
ções finais, o(a) contrata na condição de advogado(a). Considerando apenas os fatos narrados, responda, justifica-
damente, aos itens a seguir.
A) É possível a condenação de Lívia apenas com base no vídeo acostado aos autos? (Valor: 0,60)
B) Em caso de condenação de Lívia como incursa nas sanções do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é possível a
substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos?(Valor: 0,65)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

ESPELHO DE CORREÇÃO
A) Não é possível a condenação de Lívia na hipótese narrada. Os policiais militares responsáveis pela prisão em
flagrante não foram ouvidos em juízo, logo não foram produzidas provas testemunhais pela acusação sob o crivo do
contraditório, sendo certo que o Art. 155 do Código de Processo Penal impede que uma condenação seja baseada
exclusivamente em elementos informativos produzidos durante o inquérito. Por sua vez, o vídeo, acostado aos autos,
deve ser considerado prova ilícita, pois realizado em um interrogatório sem assegurar as garantias constitucionais,
quais sejam, a de o preso permanecer em silêncio e estar acompanhado por um advogado. Há quem defenda que a
gravação por um dos interlocutores, por si só, não constitui prova ilícita. Ocorre que, no caso concreto, a particulari-
dade é que foi feito um interrogatório sem as garantias constitucionais, o que a jurisprudência tem chamado de “inter-
rogatório sub-reptício”.
B) Sim, é possível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada pela restritiva de direito. A redação do Art.
33, §4º, da Lei nº 11.343/06, veda expressamente esta substituição. Ocorre que, em sede de controle difuso de cons-
titucionalidade, o STF considerou tal vedação em abstrato inconstitucional, por violar o princípio da individualização
da pena. Em razão disso, o Senado, através da Resolução 05 de 2012, suspendeu a eficácia desta parte do disposi-
tivo. Nada impede, assim, que, avaliando as particularidades do caso concreto, ocorra a substituição. Lívia é primária
e de bons antecedentes, não tendo praticado crime com violência ou grave ameaça à pessoa, logo a substituição é
adequada.

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Distribuição dos pontos:


ITEM PONTUAÇÃO
A.Não é possível, devendo o vídeo ser considerado como prova ilícita (0,40),
0,00 / 0,20 / 0,40 / 0,60
pois foi realizado em um interrogatório sem as garantias constitucionais (0,20).
B.Sim, é possível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, pois o STF considerou inconstitucional a vedação em abstrato do Art.
33, §4º, da Lei nº 11.343 OU porque o Senado suspendeu a eficácia de parte da
0,00 / 0,65
redação do Art. 33, §4º da Lei nº 11.343 por meio da Resolução 05 OU porque
é inconstitucional, por violar o princípio da individualização da pena, a vedação
em abstrato de substituição trazida pelo Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343 (0,65).

2. (XXII Exame de Ordem) Chegou ao Ministério Público denúncia de pessoa identificada apontando Cássio como
traficante de drogas. Com base nessa informação, entendendo haver indícios de autoria e não havendo outra forma
de obter prova do crime, a autoridade policial representou pela interceptação da linha telefônica que seria utilizada
por Cássio e que fora mencionada na denúncia recebida, tendo o juiz da comarca deferido a medida pelo prazo inicial
de 30 dias.
Nas conversas ouvidas, ficou certo que Cássio havia adquirido certa quantidade de cocaína, pela primeira vez, para
ser consumida por ele, juntamente com seus amigos Pedro e Paulo, na comemoração de seu aniversário, no dia
seguinte. Diante dessa prova, policiais militares obtiveram ordem judicial e chegaram à casa de Cássio quando este
consumia e oferecia a seus amigos os seis papelotes de cocaína para juntos consumirem. Cássio, portador de maus
antecedentes, foi preso em flagrante e autuado pela prática do crime de tráfico, sendo, depois, denunciado como
incurso nas penas do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
Considerando os fatos narrados, responda, na qualidade de advogado(a) de Cássio, aos itens a seguir.

A) Qual a tese de direito processual a ser suscitada para afastar a validade da prova obtida? (Valor: 0,65)

B) Reconhecidos como verdadeiros os fatos narrados, qual a tese de direito material a ser alegada para tornar menos
gravosa a tipificação da conduta de Cássio? (Valor: 0,60)

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontua-
ção.

ESPELHO DE CORREÇÃO

A questão exige do examinando conhecimento sobre os delitos tipificados na Lei nº 11.343/06, além dos requisitos
para decretação válida de interceptação telefônica.

A) A tese de direito processual a ser suscitada para defesa de Cássio para afastar a prova obtida é a invalidade da
decisão que determinou a interceptação telefônica de Cássio, tendo em vista que, de início, foi determinada pelo
prazo de 30 dias. Inicialmente deve ser destacado que a autoridade policial possui legitimidade para representar pela
decretação da interceptação de comunicações telefônicas, nos termos do Art. 3º, inciso I, da Lei nº 9.296/96. Ademais,
o crime investigado é punido com pena de reclusão e consta do enunciado que a prova não poderia ser obtida por
outros meios disponíveis. Todavia, prevê o Art. 5º do mesmo diploma legal que a decisão que concede a medida
deverá ser fundamentada e que não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual período se comprovada

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a indispensabilidade do meio de prova. Diante disso, ainda que possa o período de 15 dias ser renovado, não pode,
de início, a autoridade judicial determinar a interceptação por mais de 15 dias, sob pena de nulidade.

B) A tese de direito material a ser alegada para tornar a conduta de Cássio menos gravosa é que foi praticado o delito
previsto no Art. 33, § 3º da Lei nº 11.343/06, já que o agente oferecia drogas, de maneira eventual, sem objetivo de
lucro, para seus amigos para juntos consumirem. Não há, assim, que se falar em prática de tráfico do Art. 33 da Lei
nº 11.343/06 e nem mesmo na aplicação do §4º do mesmo dispositivo, já que o agente era portador de maus ante-
cedentes.

Distribuição dos pontos:

ITEM PONTUAÇÃO
A. A nulidade da decisão que decretou a interceptação das comunicações te-
lefônicas OU ilicitude da prova obtida a partir das interceptações telefônicas 0,00/0,20/0,30/0,35/
(0,20), pois decretada a medida pelo prazo inicial de 30 dias (0,35), em desa- 0,45/0,55/0,65
cordo com a previsão do Art. 5º da Lei nº 9.296/96 (0,10)
B. A tese de direito material é que foi praticado o crime previsto no Art. 33, §
3º da Lei nº 11.343/06 (0,45), tendo em vista que o agente tinha o material e o
0,00/0,15/0,45/0,60
oferecia para junto consumir com seus amigos, de maneira eventual e sem
intenção de lucro (0,15)

3. (XXIII Exame de Ordem) José Barbosa, nascido em 11/03/1998, caminhava para casa após sair da faculdade, às
11h da manhã, no dia 07/03/2016, quando se deparou com Daniel, ex-namorado de sua atual companheira, conver-
sando com esta. Em razão de ciúmes, retirou a faca que trazia na mochila e aplicou numerosas facadas no peito de
Daniel, com a intenção de matá-lo. Daniel recebeu pronto atendimento médico, foi encaminhado para um hospital de
Niterói, mas faleceu 05 dias após os golpes de faca. Já no dia 08/03/2016, policiais militares, informados sobre o fato
ocorrido no dia anterior, comparecem à residência de José Barbosa, já que um dos agentes da lei era seu vizinho.
Apesar de não ter ninguém em casa, a janela estava aberta, e os policiais puderam ver seu interior, verificando que
havia uma faca suja de sangue escondida junto ao sofá. Diante disso, para evitar que José Barbosa desaparecesse
com a arma utilizada, ingressaram no imóvel e apreenderam a arma branca, que foi devidamente apresentada pela
autoridade policial. Com base na prova produzida a partir da apreensão da faca, o Ministério Público oferece denúncia
em face de José Barbosa, imputando-lhe a prática do crime de homicídio consumado. Considerando a situação nar-
rada, na condição de advogado(a) de José Barbosa, responda aos itens a seguir.

A) Qual argumento a ser apresentado pela defesa técnica do denunciado para combater a prova decorrente da apre-
ensão da faca? Justifique. (Valor: 0,65)

B) Existe argumento de direito material a ser apresentado em favor de José Barbosa para evitar o prosseguimento da
ação penal? Justifique. (Valor: 0,60)

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação ou transcrição do dispositivo legal não
confere pontuação.

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ESPELHO DE CORREÇÃO

A) A defesa deveria alegar que a prova obtida a partir da apreensão da faca é ilícita, não podendo ser valorada no
momento da sentença. Estabelece o Art. 5º, inciso XI, da CRFB/88 que a casa é asilo inviolável, não podendo nela
ninguém ingressar sem consentimento do morador. A própria Constituição, todavia, traz exceções a esta regra, como
na hipótese de flagrante delito ou mediante ordem judicial, durante o dia. Não havia, no caso apresentado, situação
de flagrante delito, já que a simples posse de faca não configura crime e, em relação ao crime/ato infracional praticado
no dia anterior, não havia situação de flagrância, pois ausentes os requisitos do Art. 302 do CPP. Ademais, não houve
autorização do morador e nem existia ordem judicial de busca e apreensão, já que os policiais decidiram ingressar no
imóvel porque viram a arma suja de sangue através da janela aberta.

B) Sim, existe, tendo em vista que José Barbosa não poderia ser denunciado pela prática de crime de homicídio
qualificado, já que era inimputável na data dos fatos. O Código Penal, para definir o momento do crime, adota a Teoria
da Atividade, prevendo o Art. 4º que se considerado praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que
em outro seja produzido o resultado. Dessa forma, o crime foi praticado no dia 07.03.2016, quando José Barbosa
tinha 17 anos. Estabelece o Art. 27 do CP que será inimputável o menor de 18 anos. O fato de a consumação do
delito só ter ocorrido após a maioridade penal de José Barbosa é irrelevante para o caso concreto, já que outro foi o
momento da ação.

Distribuição dos pontos:

ITEM PONTUAÇÃO
A. O meio de obtenção da prova quando da apreensão da faca foi ilícito (0,20), tendo
em vista que houve ingresso na residência de José Barbosa sem autorização do mora- 0,00/0,20/0,30/0,35/
dor, flagrante delito ou ordem judicial (0,35), nos termos do art. 5º, XI, CRFB OU 157 do 0,45/0,55/0,65
CPP (0,10).
B. Não poderia José Barbosa ser processado criminalmente pela prática do crime de
homicídio, tendo em vista que era inimputável na data dos golpes desferidos OU tendo
0,00/0,15/0,45/0,60
em vista que praticou ato infracional análogo ao crime de homicídio (0,45), pois o Código
Penal adota a Teoria da Atividade para definir o momento do crime (0,15).

TEMA: COMPETÊNCIA

4. (XXII Exame de Ordem) Na cidade de Porto Alegre, no Rio Grande do Sul, Maurício iniciou a execução de deter-
minada contravenção penal que visava atingir e gerar prejuízo em detrimento de patrimônio de entidade autárquica
federal, mas a infração penal não veio a se consumar por circunstâncias alheias à sua vontade. Ao tomar conheci-
mento dos fatos, o Ministério Público dá início a procedimento criminal perante juízo do Tribunal Regional Federal
com competência para atuar no local dos fatos, imputando ao agente a prática da contravenção penal em sua moda-
lidade tentada, oferecendo, desde já, proposta de transação penal. Maurício conversa com sua família e procura
um(a) advogado(a) para patrocinar seus interesses, destacando que não tem interesse em aceitar transação penal,
suspensão condicional do processo ou qualquer outro benefício despenalizador.
Com base apenas nas informações narradas e na condição de advogado(a) de Maurício, responda:

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A) Considerando que a contravenção penal causaria prejuízo ao patrimônio de entidade autárquica federal, o órgão
perante o qual o procedimento criminal foi iniciado é competente para julgamento da infração penal imputada? Justi-
fique. (Valor: 0,65)
B) Qual argumento de direito material deverá ser apresentado para evitar a punição de Maurício? Justifique.
(Valor: 0,60)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

ESPELHO DE CORREÇÃO
A) Apesar de a contravenção penal causar prejuízo ao patrimônio de autarquia federal, a Justiça Federal não é com-
petente para julgar a infração penal, tendo em vista que o Art. 109, inciso IV, da Constituição da República Federativa
do Brasil prevê expressamente que a Justiça Federal terá competência para julgar infrações penais patricadas em
detrimento de bens, serviços ou interesses da União e de suas entidades autárquicas e empresas públicas, excluídas
as contravenções penais. Diferente da regra geral, as contravenções penais, ainda que nas circunstâncias do dis-
positivo acima mencionado, devem ser julgadas perante a Justiça Estadual, no caso, Juizado Especial Criminal Es-
tadual.
B) Apesar de Maurício ter iniciado a execução de uma contravenção penal e a mesma não ter se consumado por
circunstâncias alheias à vontade do agente, o que, em tese, configura tentativa, que, pela regra do Código Penal,
impõe a punição pelo crime pretendido com redução de pena, na hipótese apresentada, a infração penal que não
restou consumada foi uma contravenção. Nos termos do previsto no Art. 4º do Decreto-Lei 3.688/41, não se pune a
tentativa de contravenção penal. Assim, no momento em que Maurício não conseguiu consumar o delito por circuns-
tâncias alheias à sua vontade, sua conduta não é punível.

Distribuição dos pontos:

ITEM PONTUAÇÃO
A. Não, a Justiça Federal não é competente para julgamento de contravenções penais,
ainda que praticadas em detrimento de bens, serviços e patrimônio de entidade autárquica
da União (0,55), nos termos do Art. 109, inciso IV, da CRFB/88 OU Súmula 38/STJ (0,10). 0,00/0,55/0,65

B. O argumento a ser apresentado é que não se pune a tentativa de


0,00/0,50/0,60
contravenção penal (0,50), nos termos do Art. 4º do DL 3.688/41 (0,10).

TEMA: COMPETÊNCIA

5. (XVII Exame de Ordem) Ruth voltava para sua casa falando ao celular, na cidade de Santos, quando foi abordada por Antônio,
que afirmou: “Isso é um assalto! Passa o celular ou verá as consequências!”. Diante da grave ameaça, Ruth entregou o telefone
e o agente fugiu em sua motocicleta em direção à cidade de Mogi das Cruzes, consumando o crime. Nervosa, Ruth narrou o
ocorrido para o genro Thiago, que saiu em seu carro, junto com um policial militar, à procura de Antônio.
Com base na placa da motocicleta anotada por Ruth, Thiago localizou Antônio, já em Mogi das Cruzes, ainda na posse do celular
da vítima e também com uma faca em sua cintura, tendo o policial efetuado a prisão em flagrante. Em razão dos fatos, Antônio
foi denunciado pela prática do crime previsto no Art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, perante uma Vara Criminal da comarca

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de Mogi das Cruzes, ficando os familiares do réu preocupados, porque todos da região sabem que o magistrado, em atuação
naquela Vara, é extremamente severo. A defesa foi intimada a apresentar resposta à acusação.

Considerando que o flagrante foi regular e que os fatos são verdadeiros, responda, na qualidade de advogado(a) de Antônio,
aos itens a seguir.

A) Que medida processual poderia ser adotada para evitar o julgamento perante a Vara Criminal de Mogi das Cruzes?
Justifique. (Valor: 0,65)
B) No mérito, caso Antônio confesse os fatos durante a instrução, qual argumento de direito material poderia ser
formulado para garantir uma punição mais branda do que a pleiteada na denúncia? Justifique. (Valor: 0,60)

Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

ESPELHO DE CORREÇÃO

A) A medida processual é exceção de incompetência. Pela narrativa apresentada no enunciado é possível concluir
que o crime foi praticado, inclusive consumado, na cidade de Santos, logo, na forma do Art. 70 do Código de Processo
Penal, o juízo competente será o da comarca de Santos e não o de Mogi das Cruzes. Considerando a incompetência
territorial existente, deveria o advogado de Antônio formular uma exceção de incompetência, no prazo de defesa, nos
termos do Art. 108 do Código de Processo Penal. A Banca considerou também como resposta correta a apresenta-
ção de preliminar de incompetência na resposta à acusação, nos termos do Art. 396- A, CPP, diante do entendimento
existente de que todas as regras de competência no Processo Penal têm natureza absoluta.
B) Envolvendo o mérito, deve o examinando expor que, ainda que confessados os fatos, não houve emprego de arma
na hipótese, de modo que deveria ser afastada a majorante do Art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal. A hipótese
narrada deixa claro que Antônio abordou Ruth e empregou grave ameaça, mas que, em momento algum, utilizou,
mencionou ou mostrou a arma que portava quando de sua prisão em flagrante. O argumento de que a faca, por ser
arma branca, não é suficiente para o reconhecimento da causa de aumento não é adequado. O que se exigia era a
demonstração de que, no caso concreto, não houve efetivo emprego da arma, como exige o dispositivo supramenci-
onado.

Distribuição dos pontos:

ITEM PONTUAÇÃO
A. A medida processual a ser adotada é a exceção de incompetência ou a arguição
de preliminar de incompetência na resposta à acusação (0,35), nos termos do Art.
108 ou 396-A, do CPP, respectivamente (0,10), pois o crime se consumou em 0,00 / 0,20 / 0,30 /
Santos, logo o juízo competente é o dessa 0,35 / 0,45 / 0,55 / 0,65
comarca (0,20).
B. O argumento a ser apresentado é que foi praticado um crime de roubo simples
OU que deve ser afastada a causa de aumento/majorante do Art. 157, § 2º, inciso I,
do CP (0,35), pois não houve efetivo emprego de arma (0,25). 0,00 / 0,25 / 0,35/ 0,60

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TEMA: JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

6. (V Exame de Ordem) Antônio, pai de um jovem hipossuficiente preso em flagrante delito, recebe de um serventu-
ário do Poder Judiciário Estadual a informação de que Jorge, defensor público criminal com atribuição para represen-
tar o seu filho, solicitara a quantia de dois mil reais para defendê-lo adequadamente. Indignado, Antônio, sem averi-
guar a fundo a informação, mas confiando na palavra do serventuário, escreve um texto reproduzindo a acusação e
o entrega ao juiz titular da vara criminal em que Jorge funciona como defensor público. Ao tomar conhecimento do
ocorrido, Jorge apresenta uma gravação em vídeo da entrevista que fizera com o filho de Antônio, na qual fica evi-
denciado que jamais solicitara qualquer quantia para defendê-lo, e representa criminalmente pelo fato. O Ministério
Público oferece denúncia perante o Juizado Especial Criminal, atribuindo a Antônio o cometimento do crime de calú-
nia, praticado contra funcionário público em razão de suas funções, nada mencionando acerca dos benefícios pre-
vistos na Lei 9.099/95. Designada Audiência de Instrução e Julgamento, recebida a denúncia, ouvidas as testemu-
nhas, interrogado o réu e apresentadas as alegações orais pelo Ministério Público, na qual pugnou pela condenação
na forma da inicial, o magistrado concede a palavra a Vossa Senhoria para apresentar alegações finais orais.

Em relação à situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a
fundamentação legal pertinente ao caso.

a) O Juizado Especial Criminal é competente para apreciar o fato em tela? (Valor: 0,30)

b) Antônio faz jus a algum benefício da Lei 9.099/95? Em caso afirmativo, qual(is)? (Valor: 0,30)

c) Antônio praticou crime? Em caso afirmativo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65)

ESPELHO DE RESPOSTA

a) Não, pois, de acordo com o artigo 141, II, do CP, quando a ofensa for praticada contra funcionário público em razão
de suas funções, a pena será aumentada de um terço, o que faz com que a sanção máxima abstratamente cominada
seja superior a dois anos.

b) Sim, suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95.

c) Não. Antônio agiu em erro de tipo vencível/inescusável. Conforme previsão do artigo 20 do CP, nessa hipótese, o
agente somente responderá pelo crime se for admitida a punição a título culposo, o que não é o caso, pois o crime
em comento não admite a modalidade culposa. Vale lembrar que não houve dolo na conduta de Antônio.

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Distribuição dos Pontos

Item Pontuação
a) Não, pois, de acordo com o artigo 141, II, do CP, (0,1) quando a ofensa for praticada contra funcionário
público em razão de suas funções, a pena será aumentada de um terço, o que faz com que a sanção 0 / 0,1 / 0,2 /
máxima abstratamente cominada seja superior a dois 0,3
anos. (0,2)
b) Sim, suspensão condicional do processo (0,2) Art. 89 da Lei 9.099/95 (0,1). 0 / 0,1 / 0,2 /
0,3
c) Não. Antônio agiu em erro de tipo OU ausência de dolo (0,5), nos termos do art. 20 (não existe modali-
dade culposa) (0,15) 0 / 0,50 / 0,65

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