EL DERECHO AL ADIOS - VÍCTIMAS DE COVID-19

Janner A. López Avendaño1

El derecho al adiós, y la grave crisis

sanitaria en que nos encontramos
viviendo, cabe preguntarnos ¿Si las
víctimas infectadas por el coronavirus
que se encuentran aisladas, tienen el
derecho de comunicarse con sus
familiares antes de morir y si el Estado
puede disponer de sus cadáveres aún
contra la oposición de la familia?,
nuestra Constitución Política prevé en el
Artículo 1372, que el Poder Ejecutivo
puede decretar el Estado de Emergencia
cuando existan graves circunstancias que
afecten la vida de la nación como sucede
por Ejemplo con la infección del
coronavirus y por lo tanto puede restringir determinados derechos como la libertad personal la
libertad de tránsito el derecho de reunión o la inviolabilidad del domicilio entre otros, el Poder
Ejecutivo decretó el estado de emergencia justamente para evitar la propagación del virus,
siendo que mediante Decreto Supremo Nº 044 - 2020 - PCM3, en su artículo 1) establece lo
siguiente: Declaró el estado de emergencia nacional por el plazo de 15 días calendario y
dispóngase el aislamiento social obligatorio cuarentena por las graves circunstancias que afectan
la vida de la nación a consecuencia del brote del Covid 19, el artículo 3), por su parte establece
“que durante el presente estado de emergencia nacional queda restringido el ejercicio de los
derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales la inviolabilidad del

1 Abogado, con Estudios de Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Especialista

Judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura.

2Artículo 137°.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por
plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la
Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de

graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse
o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad
personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio
comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2° y en el inciso 24, apartado f del mismo
artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie. El plazo del estado de emergencia
no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las
Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la
República.

2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se
produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o
suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado
de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso
3 Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, de fecha 15 de marzo de 2020.
domicilio y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendido en los incisos 9) 11 y
12 del artículo 2 y en el inciso 24) apartado f) del mismo artículo de la Constitución Política del
Perú, toda vez que se trata de una enfermedad infecciosa que se transmite de persona a
persona el aislamiento resulta indispensable para proteger a los pacientes, al personal
médico y al resto de la comunidad”.

El punto es, Sí cuando una persona se encuentra a punto de fallecer tiene el derecho de
comunicarse con sus familiares por algún medio electrónico para despedirse en condiciones
normales, yo diría que sí, que efectivamente los pacientes tienen derecho de acceder a sus
familiares en sus últimos momentos sin embargo, la naturaleza especial de esta infección
parece sugerir la proporcionalidad de una medida de aislamiento para evitar el riesgo de
contagio que afecte al conjunto de la sociedad entonces yo diría que en este caso los
médicos no tienen un deber de brindar herramientas electrónicas a los pacientes
terminales para despedirse de sus familiares diría que en este caso estamos frente a una
excepción a ese derecho, las instituciones de salud tienen el deber de devolver el cadáver
de las personas fallecidas a sus familiares y dijo el tribunal constitucional que esto incide
en el aspecto relacionado con la integridad moral.

El Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0256-2003- PHC/TC4, sobre habeas corpus,

preciso que en efecto dado que el derecho a la integridad personal comprende el libre
desarrollo del proyecto de vida en sociedad de acuerdo a las costumbres que le asisten a
las personas así como el ejercicio de determinadas conductas que las identifican como
parte de dicha comunidad el rito de darle sepultura a un cadáver está amparado por dicho
derecho fundamental por otra parte la Ley Nº 29635 Ley de Libertad Religiosa, establece que
las personas tienen derecho a enterrar a sus familiares conforme a sus ritos y creencias la
práctica de los ritos como el de dar sepultura digna al familiar fallecido forma parte de la libertad
de culto de modo que el impedimento de dicha práctica afecta irremediablemente la integridad
moral de los familiares.

La Directiva Sanitaria para el Manejo De Cadáveres de Covid-19, Nº 0 87 – 2020,

DIGESA/MINSA, establece que los cadáveres serán inmediatamente cremados y que sólo
podrán verlos dos personas que resulten familiares consanguíneos directos que lo puedan
apreciar a una distancia de dos metros esto constituye claramente una restricción de los
derechos de los familiares, pero sin embargo se orientan a garantizar la seguridad del personal
sanitario y de los familiares e incluso la propia directiva dice que pueden ser excluidos total y
directamente antes de proceder a la preparación y traslado del cadáver, podrá permitirse el
acceso a una distancia no menor de dos metros lineales únicamente de dos familiares directos
para visualizar el cadáver como apoyo del duelo no se permite dicho acceso si ello significa
peligro para los familiares o para el personal de salud bajo ningún supuesto los familiares
podrán tener contacto físico con el cadáver ni con las superficies u otros enseres del
entorno o cualquier material que pudiera estar contaminado, una medida como ésta es

4 EXP. N.° 0256-2003-HC/TC. LIMA. Francisco Javier. Francia Sánchez, del 21 de abril del 2005.
sumamente gravosa sin lugar a dudas pero sin embargo parece resultar adecuada y
proporcional con miras a garantizar la salud de la comunidad.

A MANERA CONCLUSIÓN

 Existe un derecho de los familiares de las personas internadas y que se encuentran en

fase terminal de despedirse de sus familiares, sin embargo en ésta circunstancia
específica también creemos que resulta proporcionada la restricción y por otro lado debo
precisar que resulta un derecho el de acceder al cuerpo de las personas fallecidas y
darle sepultura conforme a las propias creencias pero una vez más en este contexto de
una infección que pone en grave riesgo a la comunidad, también resulta proporcionado
limitar ese derecho, efectos de garantizar la vida del personal sanitario y de los propios
familiares.

 El derecho a recibir sepultura de acuerdo con los ritos de la propia confesión religiosa
Con relación al caso del expediente Nº 0256-2003-HC/TC, el Tribunal Constitucional
estableció en los fundamentos jurídicos 17 y 18 de la sentencia emitida, que: “Por
cierto, como sucede con cualquier derecho fundamental, tampoco el ejercicio de la
libertad religiosa, en cuyo ámbito se encuentra comprendido el de la libertad de
culto, es absoluto. Está sujeto a límites. Uno de ellos es el respeto al derecho de los
demás. Este límite forma parte del contenido del derecho en su dimensión negativa, que,
como se ha recordado, prohíbe la injerencia de terceros en la propia formación de las
creencias y en sus manifestaciones. También constituye un límite la necesidad de que
su ejercicio se realice en armonía con el orden público; particularmente, con la libertad
de culto5. Asimismo, se encuentra limitado por la moral y la salud públicas. Tales
restricciones deben ser evaluadas en relación con el caso concreto e interpretadas
estricta y restrictivamente6.

CONSULTAS A LA WEB

 DS 044-2020-PCM - https://bit.ly/2vQSy4e
 Ley 29635, Ley de Libertad Religiosa - https://bit.ly/2xGJRtT
 Directiva Sanitaria 087-2020-DIGESA/MINSA: https://bit.ly/3dTnKkH
 Sentencia del TC 0256-2003-HC: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/
 https://www.youtube.com/watch?v=RsK235x3_18&t=28s

5
MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Isidoro. La recepción por el Tribunal Constitucional Español de la Jurisprudencia
sobre el Convenio Europeo de Derechos Humanos respecto de las libertades de conciencia, religión y
enseñanza, Granada, COMARES, 2000. p.113.
6 STC 141/2000 del Tribunal Constitucional Español, del 29 de mayo, Fundamento Jurídico 3.