MÓDULO I

APORTE DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO Y DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO AL ESTUDIO DEL
DERECHO CONSTITUCIONAL
Fernando B. Escobar Pacheco1
INTRODUCCIÓN GENERAL
En primer lugar, cabe establecer que la metodología general de este Curso consiste en la presentación
de materiales de lectura y otros soportes pedagógicos, para permitir que los Cursantes respondan a
una serie de preguntas que se irán planteando en cada una de las “Actividades” de los Módulos de
este Curso.
Es decir, se hará una breve y sucinta presentación de cada uno de los temas a través del presente
documento guía, para luego brindar insumos bibliográficos a los Cursantes para que éstos puedan
brindar sus valiosos puntos de vista sobre los aspectos en discusión.
Debe quedar claro, que el objetivo de este Curso no es buscar respuestas verdaderas únicas e
incontrastables sobre cada uno de los tópicos a tratarse; sino todo lo contrario, el objetivo central del
presente Curso radica en que cada uno de los participantes asuma, si es que no tiene ya, una posición,
y en su caso pueda defender una inclinación teórica sobre diferentes versiones del Constitucionalismo,
respaldándose para ello en los insumos que nos da la Filosofía del Derecho.
Como se verá más adelante por razones de tiempo y espacio no podemos pretender ni mínimamente
abarcar todas las versiones que existen sobre el constitucionalismo, ni mucho menos de las ideas que
circulan en torno a la Filosofía o Teoría del Derecho. Por ello como en todo programa académico, se
han asumido ciertas elecciones en cuanto al contenido.
Estas elecciones de contenido no implican bajo ningún punto de vista que sean posiciones defendidas
institucionalmente por el Tribunal Constitucional Plurinacional, la Academia Plurinacional de Estudios
Constitucionales, ni por los facilitadores; más bien son discusiones que han sido elegidas con el
objetivo central de generar una conciencia sobre el tipo de discusiones académicas que se pueden
articular a través de distintas perspectivas sobre diferentes perspectivas iusfilosóficas den torno al
constitucionalismo, sin pretender ni de lejos que esto implique agotar todo el debate que puede existir
en la materia.
Quedando claro que el objetivo no es encontrar respuestas que podamos definir como correctas por
parte de los participantes, lo que se busca es que, todos puedan leer los textos que acá se proponen
y si se considera pertinente enriquecer sus respuestas con otros textos propuestos como material
adicional o incluso proponer otras perspectivas, serán más que bienvenidas.
La forma en que se desarrolla este curso es a través de la lectura de este texto Guía; y participando de
las actividades que se proponen en este texto, utilizando los materiales de referencia que están
incluidos en la página del curso. La aprobación del presente Módulo a efectos de la obtención del
Certificado respectivo obedece única y exclusivamente al cumplimiento que se pueda hacer de la
totalidad de las actividades propuestas en el presente documento guía, sin que a ellas se les vaya a
atribuir un puntaje.
Se ruego que cualquier duda sobre el contenido de este Módulo pueda ser transmitida al correo
electrónico del Facilitador: fernandoescobarp@gmail.com o por WhatsApp al número +59178692364.
En relación a los contenidos que se presentan en este Modulo I, cabe señalar que la primera parte de
este Módulo, consiste en presentar un debate actual relativo a la relación existente entre Teoría del
Derecho y Constitucionalismo. En la segunda parte, se propone hacer un breve e introductorio repaso

1
Abogado, Letrado de Presidencia del Tribunal Constitucional de Bolivia, Master y Doctorando en Derecho por
la Universidad de Lausanne, Suiza.
sobre cuestiones contemporáneas que puede aportarnos la filosofía jurídica; en especial sobre la
trayectoria de las corrientes dominantes y que hoy siguen siendo piezas esenciales en el debate sobre
la esencia del Derecho.
Una gran interrogante que podría surgir es en relación al orden en la que se presentan los temas en
este módulo I, es decir, porqué presentamos primero el tópico: “Modelos de Teoría del Derecho y
Constitucionalismo”, cuando este obedece a formas que están englobadas en un debate mucho más
general que es el que transmitimos en la parte II del Módulo I, y es el referido a las “Trayectorias
contemporáneas de la Filosofía del Derecho”; al respecto, cabe justificar dicha organización, en una
pretensión pedagógica que radica, en suscitar en los cursantes inquietudes académicas sobre formas
de ver el Derecho y la incidencia que pueden tener en distintas formas de ver el constitucionalismo;
para luego brindar un panorama general sobre la Filosofía del Derecho y algunos debates
contemporáneos, en los cuales se pueden encontrar más argumentos y discusiones útiles a las que se
presentan en la primera parte del Módulo I.
El cronograma de este Módulo I está distribuido de la siguiente manera, del 6 de al 8 de abril se deben
realizar las actividades de la parte I del presente Curso, todas las actividades se encuentran claramente
descritas en el “Documento Guía N°1”, posteriormente del 9 al 10 de abril se pueden realizar las
actividades contenidas en el “Documento Guía N°2”, concluyéndose todo el Módulo con un
cuestionario final que debe ser llenado hasta el 10 de abril.
En suma, las actividades que deben completarse para obtener el Certificado correspondiente son:
1. Actividades de la Parte I contenidas en el Documento Guía N°1
2. Actividades de la Parte II contenidas en el Documento Guía N°2
3. Cuestionario Final
En términos ideales estas actividades deben ir cumpliéndose de manera paulatina, es decir las
Actividades de la Parte I hasta el 8 de abril, y las actividades de la Parte II y el Cuestionario Final hasta
el 10 de abril; no obstante, que las tres quedarán abiertas hasta el 10 de abril y por ende, deberán ser
completadas hasta esa fecha inexorablemente.
 PARTE I
MODELOS DE TEORÍA DEL DERECHO Y CONSTITUCIONALISMO
En primer lugar, creo pertinente, clarificar la relación de los términos Filosofía Jurídica y
Teoría del Derecho, al respecto, cabe señalar que si bien pueden ser asumidas de manera casi
sinonímica2, creo que es legítimo señalar que la Filosofía del Derecho es el género3 y la Teoría
del Derecho es la especie.
Considerando que la “Teoría del Derecho” puede ser considerada como una versión de
Filosofía del Derecho en el contexto de una conceptualización que se pueda tener del Derecho;
sin embargo, la expresión “Teoría del Derecho” puede tener al menos dos vertientes, primero,
como sinónimo de Filosofía Jurídica, cuando se pretende plantear un saber metafísico del
Derecho independientemente de que este saber esté asociado con una corriente filosófica
determinada4; y por otra parte, como una forma de entender al Derecho en una dimensión
científica en la cual caben postulados generales de los cuales se pueden deducir respuestas a
todas las preguntas sobre la esencia de lo jurídico.
En ese contexto, una Teoría General del Derecho, no es más que una pretensión de construir
un sistema de conceptos y enunciados diferenciado y autónomo respecto a disciplinas jurídicas
particulares o a conocimientos de otras ciencias. Es una pretensión filosófica de construir un
saber totalizante de una ciencia jurídica, para así permitir que el Derecho encuentre respuesta
a todas las preguntas que se le puedan plantear a partir de la misma “ciencia jurídica”.
Así, sobre esta segunda acepción, cuando se usa la palabra teoría se hace mención a la
capacidad de articular un sistema consistente de proposiciones que permite unificar ideas a
través de la deducción, en palabras de Mario Bunge: “Las teorías pueden construirse,
remodelarse, reconstruirse lógicamente, aplicarse, destruirse y olvidarse. La construcción de
una teoría científica es siempre la edificación de un sistema más o menos afinado y consistente
de enunciados que unifica, amplía y profundiza ideas, las cuales, en el estadio preteorético,
habían sido más o menos intuitivas, imprecisas, esquemáticas e inconexas. En los comienzos
de la ciencia ese estadio preteorético es simplemente el conocimiento ordinario; en disciplinas
ya establecidas un estadio preteorético no puede presentarse sino en campos particulares;
siempre hay alguna teoría más o menos afín que es una ayuda en la construcción, ya prestando
materiales, ya sugiriendo planteamientos. En cualquier caso, la construcción de teorías no
procede en el vacío, sino en una matriz preexistente. Cuando la matriz es pobre, los primeros
esfuerzos de teorización pueden ser muy difíciles; tal es el caso de los campos caracterizados
por una ciega acumulación de información, con su compañera inevitable, la confusión
conceptual.”5.

2
Por ejemplo Chiassoni, Pierluigi, en La tradición analítica en la Filosofía del Derecho: De Bentham a Kelsen, Ed.
Palestra, Lima, 2017, pág. 20, donde se usa diferentes vocablos para hacer referencia a la “Filosofía del Derecho
Positivo”, incluyéndose la “legal philosophy” o la “legal theory”, se plantean dos modelos de Filosofía del
Derecho Positivo, el de la jurisprudencia analítica británica y el de la Teoría General del Derecho alemana.
3
No pretendemos acá agotar o imponer una visión sobre lo que se pueda entender por la Filosofía del Derecho,
cabe reconocer que su naturaleza difícil de descifrar fue así planteada por ejemplo por Pasquier, Claude, en
Introduction à la théorie générale et à la philosophie du Droit, Delachaux & Niestlé s. a., Neuchatel, 1979, p. 270,
donde se hace referencia a la complejidad de definir al Derecho y a la Filosofía del Derecho por la infinidad de
perspectivas y aspectos que se deben tomar en cuenta al momento de su conceptualización.
4
Pese a que consideramos imprecisa esta acepción tomando en cuenta que utilizar la palabra teoría tiene
ciertas implicancias epistemológicas que condicionan el alcance que se le pueda dar a la definición de Derecho.
5
Bunge, Mario, La investigacion cientifica: Su estrategia y su filosofía, Ariel, tercera edición 2004, Barcelona,
pág. 394.
Por ello, la noción de Teoría General del Derecho puede ser asociado con una posición
iusfilosófica en la cual el Derecho puede responder por sí mismo, y a través de sus propios
postulados teóricos a todas las preguntas que se puedan plantear en relación con su vigencia y
aplicación en la realidad social (se profundizará sobre el tema en la segunda parte de este
Módulo).
Por su parte, como señala Moreso: “…Los estudios de teoría del derecho se caracterizan por
ser generales, podemos decir que lo son en dos sentidos distintos. En primer lugar, porque no
examinan las normas de un determinado sistema jurídico, sino que se ocupan de aquello que
tienen en común los distintos sistemas jurídicos positivos. Un teórico del Derecho no se encarga
de determinar, por ejemplo, cuales son las normas jurídicas que regulan el divorcio en un
determinado país sino que trata de establecer en qué sentido hay que entender el concepto de
norma jurídica. En segundo lugar, porque en vez de prestar atención a los problemas propios
de cada una de las ramas del Derecho y a los conceptos empleados en su elucidación, los
teóricos centran su interés en los problemas y conceptos compartidos por ellas. Mientras que
un penalista estará interesado en la interpretación de los textos normativos que regulan la
legitima defensa, el teórico estará en delimitar el alcance del término interpretación” 6.
Así, podemos encontrar en sus orígenes en la construcción de versiones científicas del Derecho,
a partir de sistematizaciones realizadas en el siglo XIX en los países de Europa continental; en
la obra de juristas como Hans Kelsen con su pretensión de construir una Teoría Pura del
Derecho y en la jurisprudence de los países del common law7.
En estas tradiciones se han discutido los conceptos más elementales de la teoría del derecho,
tales como norma jurídica, obligación, sujeto de derecho, personalidad jurídica, capacidad,
derecho subjetivo, sanción, acto jurídico, negocio jurídico y otros similares.
De ahí, cuando hablamos de la Teoría del Derecho no nos referimos a una versión única; sin
desconocer que el contexto de su aparición y desarrollo, como se dijo, puede asimilarse a una
tradición positivista, en el contexto de una Estado liberal, en el cual el principio de legalidad
aparece como un elemento central de la construcción de una noción de Estado de Derecho.
Sien embargo que los hechos políticos en el Siglo XX y en lo que va del Siglo XXI han
determinado cambios de paradigmas no sólo en cuanto a los contenidos del Derecho; sino sobre
todo, a la relación del Derecho con la realidad social, hoy estamos ante un Derecho cada día
más globalizado, el paradigma de la separación clara del Derecho nacional y el Derecho
Internacional, cada día es menos evidente. Esto ha puesto en vilo ciertas ideas, como ser el
discurso de unidad, coherencia y plenitud de los ordenamientos jurídicos.
De otro lado, existe una creciente crisis de la capacidad regulativa del derecho, frente al
crecimiento de “poderes salvajes extraestatales” que escapan a su control y reivindican su
carácter no sujeto a reglas8, de la normatividad extrajurídica caracterizada por nuestras
sociedades de economía informal9. Esto sin lugar a dudas pone aún más trabas al momento de
imaginar una Teoría del Derecho fácil de construir, puesto que sus premisas básicas pueden
constantemente estar siendo cuestionadas por la realidad social; más allá de lo cual en las
lecturas que se proponen en la Actividad 1 se presentan los textos de Luigi Ferrajoli en los

6
Moreso, José Juan y Vilajosana, Josep María, Introducción a la Teoría del Derecho, Ed. Marcial Pons, Madrid,
2004, p. 15.
7
“La orientación de la teoría pura del Derecho es en principio la misma de la llamada jurisprudencia analítica.
Como John Austin en su famosa Lectures on Jurisprudence la Teoría Pura del Derecho busca llegar a sus
resultados exclusivamente por un análisis del Derecho positivo”. Hans Kelsen, General Theory of Law and State
Harvard University Press, Massachusetts, 1949, pág. XV.
8
Ver Ferrajoli, Luigi, Poderes Salvajes: La crisis de la democracia constitucional, Ed Trotta, Madrid, 2013.
9
De Soto, Hernando, El otro sendero: La revolución informal, Ed. El Barranco, Lima, 1986.
cuales evidentemente existe una pretensión de construir una Teoría General del Derecho,
asociada a un modelo de constitucionalismo.
Por otra parte, sobre constitucionalismo, que tal como plantea Dieter Grimm, por definición
toda unidad política está constituida, pero no necesariamente tiene una constitución 10; en ese
sentido, el término constitución tiene dos sentidos diferentes, en primer lugar, se refiere, a la
naturaleza intrínseca de un Estado y a sus condiciones políticas; y en el segundo sentido, se
refiere a la norma jurídica que se ocupa del establecimiento y ejercicio del poder político. Por
ello en su primer sentido, la definición se refiere a una visión descriptiva o empírica de la
Constitución; y en el segundo sentido al concepto normativo prescriptivo de constitución.
En el sentido empírico, la Constitución refleja las condiciones políticas que prevalecen en una
región específica y en un tiempo determinado11; en el sentido normativo, la Constitución
establece valores, principios y reglas por las cuales el poder político debe ser ejercido. En el
sentido empírico, la Constitución siempre ha existido, en el sentido normativo, la Constitución
es un fenómeno moderno, y como bien se conoce tiene sus orígenes en el final del Siglo XVIII,
en las revoluciones Americana y Francesa, y se propagó a todo el mundo en los últimos 200
años.
El proceso de constitucionalización de los Estados, representa en consecuencia una forma
específica de legalización del ejercicio del poder político que está vinculado con condiciones
históricas que no existieron siempre; y que pueden evidentemente cambiar en el curso de la
historia.
De ahí que la referencia al Constitucionalismo12, sin lugar a dudas tiene un vínculo con esta
noción prescriptiva de Constitución, y por ende con las condiciones histórico-políticas que
dieron pie a su existencia, y que son bien conocidas por todos13.
En este curso, se hará referencia a dos modelos de constitucionalismo y la incidencia que
pueden tener cada uno de ellos y su relación con la “Teoría del Derecho”, nos referimos al
constitucionalismo principalista y al constitucionalismo garantista, y a la incidencia que puede
tener cada uno de ellos sobre el Derecho.
Esto no quiere por supuesto que decir que no se pueda poner otros denominativos al
constitucionalismo, como por ejemplo el constitucionalismo cultural14, constitucionalismo

10
Grimm, Dieter, Constitutionalism: Past, Present, and Future, Oxford University Press, UK, 2016.
11
Por ejemplo, sobre el contexto socio político que imperaba en Bolivia al momento de establecimiento de la
actual Constitución Política del Estado de 2009, Escobar Pacheco, Fernando, La construction discursive du pacte
social en Bolivie, Université de Lausanne, 2013, https://serval.unil.ch/notice/serval:BIB_S_000000018754.
12
Aun que no a todos esta referencia les parece muy clara, por ejemplo a Manuel Atienza, en Dos versiones del
Constitucionalismo, señala que aunque prefiere su uso a expresiones que considera totalmente vagas como la
de neoconstitucionalismo.
13
Sin embargo, que para algunos a esta noción política de constitucionalismo es necesario hacer referencia a la
experiencia jurídica que puede envolver el concepto, y para ello se hace referencia a ius constitucionalismo,
constitucionalismo jurídico, Estado Constitucional de Derecho o simplemente constitucionalismo, en efecto
Ferrajoli, en Consitucionalismo principalista y constitucionalismo garantista, señala que : “Esto para representar
la oposición al «Estado legal» o «Estado legislativo de Derecho», privado de constitución o dotado de
constitución flexible— al constitucionalismo rígido de las actuales democracias constitucionales, cualquiera sea
su concepción filosófica y metodológica”.
14
Ver Ruiz Miguel, Carlos, El Constitucionalismo cultural en Revista Cuestiones Constitucionales N°9, 2003.
democrático15, constitucionalismo popular16, constitucionalismo mestizo17, constitucionalismo
mundial18, neoconstitucionalismo, etc.
A continuación se hace una muy breve presentación del debate entre constitucionalismo
garantista, como expresión de una visión positivista del Derecho, y del constitucionalismo
principalista no positivista, como expresión de una visión no positivista o como afirma Ferrajoli
iusnaturalista del Derecho.
La idea de estas líneas de presentación no es tomar partido por ninguna de las dos corrientes
iusfilosóficas, pero si hacer una presentación a los cursantes de algunos elementos del debate,
sin embargo, que seguramente podrán encontrar muchísima más riqueza recurriendo a los
textos obligatorios y complementarios presentados más adelante.
Presentación de un debate sobre constitucionalismo y teoría del Derecho
A efectos de facilitar la inducción al debate que se propone con las lecturas obligatorias
propuestas, se incluyen en las siguientes líneas algunas nociones desarrolladas por los textos
que se proponen a efectos de relevar ciertos aspectos que se deben considerar al momento de
analizar las lecturas propuestas, lo que por supuesto no sustituye el hecho de que los cursantes
recurran directamente al material de lectura.
En primer término, cabe señalar que parece ser uno de los aspectos menos controvertidos en
los textos que se analizarán la clasificación del constitucionalismo en las dos formas propuestas
por Ferrajoli, es decir como constitucionalismo garantista positivista o como
constitucionalismo principalista o argumentativo; sin embargo, que Atienza prefiere
denominar a esta segunda forma como constitucionalismo no postivista o postpositivista;
tampoco parece ser un problema la adscripción que hace Ferrajoli sobre los autores que
conforman cada una de estas corrientes19; el problema principal de divergencia entre ambos
resulta ser la caracterización que hace Ferrajoli sobre el constitucionalismo principalista, así
como los argumentos por los cuales defiende su idea de un consitucionalismo garantista o
positivista.
Sin embargo, de ello queda claro como lo plantea Ferrajoli, que existen aspectos comunes para
ambas formas de constitucionalismo, que son: 1) La noción de subordinación de los poderes
públicos a una serie de normas superiores, que establecen normas de derechos fundamentales;
2) La idea de sistema jurídico como conjunto de límites y vínculos, no sólo formales sino
también sustanciales, rígidamente impuestos a todas las fuentes normativas por normas supra
ordenadas; y, 3) Como teoría del Derecho, como una concepción de la validez de las leyes
ligada ya no sólo a la conformidad de sus formas de producción con las normas
procedimentales sobre su formación, sino también a la coherencia de sus contenidos con los
principios de justicia constitucionalmente establecidos; 4) El rasgo distintivo del
constitucionalismo que es la existencia positiva de una lex superior a la legislación ordinaria,
con independencia de las diversas técnicas adoptadas para garantizar su superioridad.

15
Ver Kaplan, Marcos, Hacia un Constitucionalismo democrático en América Latina, Revista de Estudios Políticos
N°16 julio – agosto, 1980.
16
Ver Kramer, Larry, Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad, Marcial Pons, Madrid, 2011.
17
Ver Sachica, Luis Carlos, Constitucionalismo Mestizo, UNAM, México, 2002.
18
Ver Ackerman, Bruce, El surgimiento del Constitucionalismo mundial, Revista Criterio Jurídico, Santiago de
Cali, 2006.
19
Atienza, Manuel, en Dos versiones del constitucionalismo, señala que: “Los rótulos que él utiliza me parecen
más o menos aceptables, al igual que la adscripción de autores a uno u otro de esos dos grupos; yo había
hecho, precisamente en un trabajo de hace algunos años dedicado también a polemizar con Ferrajoli”.
Constitucionalismo principialista o argumentativo
En relación al constitucionalismo principialista y argumentativo, Ferrajoli señala que este es
de clara matriz anglosajona, y que se caracteriza, por un lado, por el ataque al positivismo
jurídico y a la tesis de la separación entre Derecho y moral; luego, por la tesis de que los
derechos constitucionalmente establecidos no son reglas sino, antes bien, principios en virtual
conflicto y, por ello mismo, objeto de ponderación y no de subsunción; y, en fin, por la
consiguiente concepción del Derecho como una práctica social confiada, sobre todo, a la
actividad de los jueces.
En efecto señala Ferrajoli que esta tesis registra la fenomenología del Derecho como hecho;
pero ignora su posible contraste con el Derecho como norma. Por ello es generalmente asumida
no sólo como descriptiva, sino también de hecho como prescriptiva, es decir, como
representación de la práctica jurídica no sólo tal como es, sino también como es justo que sea
y, en todo caso, como no puede dejar de ser. De esta manera, la efectividad se confunde con la
validez. Es en esta constante referencia a la práctica judicial, no sólo como criterio de
identificación sino también como principal fundamento de legitimidad del Derecho, donde
reside el otro elemento que el constitucionalismo argumentativo y principialista comparte no
sólo con el realismo sino también con el neopandectismo; que igualmente enfatiza el rol de las
praxis, es decir el Derecho como hecho más que como norma, y propone, como alternativa a
la crisis de la ley —que se juzga irreversible —, un renovado rol de los juristas, inspirado por
una clara opción iusnaturalista
Constitucionalismo garantista o positivista
El constitucionalismo garantista, por su parte, se concibe como un nuevo paradigma
iuspositivista del Derecho y de la democracia, que —en cuanto positivamente normativo en
relación con la misma normación positiva, y en cuanto sistema de límites y vínculos
sustanciales relativo al qué, al quién y al cómo de las decisiones— integra el viejo modelo
paleo-iuspositivista.
Gracias a él, los principios ético-políticos mediante los que se expresaban los viejos derechos
naturales han sido positivados, convirtiéndose en principios jurídicos vinculantes para todos
los titulares de funciones normativas; que ya no son fuentes de legitimación sólo externa o
política, como según el viejo pensamiento político liberal, sino también fuentes de legitimación
y, sobre todo, de deslegitimación, interna o jurídica, que diseñan la razón social de esos
artificios en que consisten el Derecho y el Estado constitucional de Derecho.
En suma, Ferrajoli, señala que el constitucionalismo positivista y garantista se diferencia del
constitucionalismo no-positivista y/o principialista por el rechazo de sus tres elementos
caracterizadores, que son: a) La conexión entre Derecho y moral; b) La contraposición entre
principios y reglas y la centralidad asignada a su distinción cualitativa; c) El rol de la
ponderación, en oposición a la subsunción, en la práctica jurisdiccional.
a) La conexión entre Derecho y moral
El constitucionalismo iuspositivista y garantista, aun teorizando la dimensión estática injertada
en el positivismo jurídico por las normas sustanciales de las constituciones, rechaza la tentación
de volver a confundir Derecho y moral, incluso bajo la forma del constitucionalismo ético.
Admitirá siempre, como punto de vista autónomo del Derecho y sobre el Derecho, el punto de
vista externo a él de la moral y de la política, que es el punto de vista crítico de cada uno de
nosotros, también frente a las normas constitucionales. Pero es justamente esta separación la
que constituye el fundamento de todo liberalismo y de la misma democracia constitucional.
Por su parte para Ferrajoli en el constitucionalismo principialista o anti positivista, la tesis de
que todo ordenamiento jurídico satisface objetivamente alguna pretensión de corrección y
algún mínimo ético —de modo tal que Derecho y moral estarían conectados, y la justicia, al
menos en una mínima medida, sería un rasgo necesario del Derecho y una condición de validez
de las normas jurídicas—, no es más que la vieja tesis iusnaturalista. Pero al mismo tiempo es
una tesis que, en el constitucionalismo anti-positivista, termina por convertirse en la actual
versión del legalismo ético o “constitucionalismo ético”, en virtud del cual los principios
constitucionales se pretenden objetivamente justos.
Por su parte Atienza, afirma que, lo que los no positivistas (o muchos no positivistas) defienden
es una interpretación muy distinta a la que presenta Ferrajoli acerca de lo que significa sostener
que existe una conexión intrínseca entre el Derecho y la moral, en efecto, la existencia de una
conexión intrínseca, conceptual o como se la quiera llamar entre el Derecho (de los Estados
constitucionales) y la moral no significa, por supuesto, que sea imposible, en muchos contextos,
emitir juicios señalando que una norma jurídica sea injusta, o que exista un sistema jurídico
injusto. Pero ello tampoco quiere decir que el razonamiento justificativo jurídico (judicial) se
identifique sin más con el moral. Se quiere decir que hay un fragmento de ese razonamiento
que es moral y que, por ello, los jueces necesitan, como cuestión interna a su práctica, tener
una formación en teoría moral. La diferencia entonces con lo que sostiene Ferrajoli, señala
Atienza, es que él piensa que el juez no necesita para nada recurrir a la moral a la hora de
argumentar, de motivar sus decisiones.
b) La contraposición entre principios y reglas y la centralidad asignada a su distinción
cualitativa
Para el constitucionalismo principialista, en palabras de Ferrajoli, el enfoque sobre los
principios es un oscurecimiento del alcance normativo de los principios constitucionales.
Así Ferrajoli ve en los constitucionalistas principialistas, que para ellos la Constitución resulta
ser un conjunto de normas vinculantes, sino más bien como principios morales, cuyo respeto,
cuando entran en conflicto con otros, queda librado a la discrecionalidad argumentativa del
intérprete. Pero hay otro aspecto, todavía más perverso e insidioso, de la aproximación
antipositivista y principialista a las constituciones. La idea de que las normas constitucionales
no son normas rígidamente vinculantes, a las que se encuentran sometidas la jurisdicción y la
legislación por ser de un grado subordinado a ellas, sino principios ético-políticos fruto de
argumentaciones morales, cuando no hayan quedado confinadas en el debate académico entre
filósofos del Derecho, ha favorecido el desarrollo de una inventiva jurisprudencial puesta de
manifiesto en la creación de principios que no tienen ningún fundamento en la letra de la
Constitución.
Ferrajoli menciona que el enfoque principialista genera verdaderas y propias invenciones
normativas, en contraste con la sujeción de los jueces a la ley. Los principios constitucionales
—en particular los que enuncian derechos— son normas prescriptivas, no neutralizables por
principios éticopolíticos. Tal es la sustancia y el rol garantista del constitucionalismo
iuspositivista que se pone en riesgo con el enfoque principialista: el carácter rígidamente
normativo de los principios formulados en las constituciones, no ponderables con principios
no expresados en ellas y supra-ordenados a todos los poderes dotados de potestad normativa, a
los que prescriben lo que está prohibido y lo que es obligatorio decidir, en garantía de los
derechos fundamentales que estipulan.
Por su parte Atienza, señala que la importancia de subrayar la contraposición entre principios
y reglas no supone, naturalmente, pensar que el Derecho no es un fenómeno de autoridad y que
los juristas pueden alegremente poner sus opiniones en materia moral por encima de los
dictados de la autoridad. Supone algo muy distinto, esto es: afirmar que el Derecho contiene
una dimensión autoritativa, pero también una dimensión axiológica, de valor. O, dicho con otra
terminología, que las normas no tienen únicamente una vertiente directiva, sino también una
de carácter justificativo o axiológico. O dicho todavía de otra manera (en la forma en que lo
presenta Dworkin), que el Derecho es una práctica interpretativa y que interpretar el Derecho
significa, a partir de los materiales autoritativos que le vienen dados al jurista (al intérprete),
esforzarse por encontrar el sentido que suponga un máximo desarrollo de los valores de esa
práctica.
c) El rol de la ponderación, en oposición a la subsunción, en la práctica jurisdiccional.
Ferrajoli, cuestiona la excesiva ampliación de la ponderación en la actuación legislativa y en
la interpretación jurisdiccional de las normas constitucionales, refiriendo al excesivo alcance
empírico que se asocia a la noción de ponderación, que, al contrario, debería tan limitado como
el de la distinción entre reglas y principios. De hecho, señala que a causa de tal ampliación, la
ponderación ha acabado por convertirse en una “burbuja terminológica”, inflada enormemente
hasta designar las formas más desenvueltas de vaciamiento y de inaplicación de las normas
constitucionales, tanto en el plano legislativo como en el jurisdiccional.
Por su parte Atienza, señala, que, en cuanto al papel de la ponderación en la jurisdicción,
Ferrajoli no deja de reconocer la existencia de una dimensión equitativa de todo juicio; y la
equidad, que no es otra cosa que un esquema ponderativo. Pero Ferrajoli parece circunscribir
la equidad al juicio de hecho; lo que es coherente con su idea —repetida varias veces en su
trabajo— de que la ponderación no se refiere en realidad a los principios sino a las
circunstancias de hecho, y de que el juez no puede crear la norma en la que basa su decisión.
De manera que, en definitiva, el modelo de argumentación judicial que defiende Ferrajoli se
reduce a la subsunción: se trataría siempre de una subsunción de los hechos bajo normas
preestablecidas. Pero eso presupone una idea verdaderamente simplificada —e inadecuada—
de la jurisdicción
En suma, se presenta un debate entre dos visiones filosófico jurídicas diferentes, que tienen
incidencia en la articulación de una visión teórica del Derecho a partir de la Constitución que
desemboca en dos vertientes distintas de constitucionalismo.
La riqueza y actualidad de este debate alimentan las inquietudes académicas de reencontrar el
placer de debates tan antiguos como positivismo – iusnaturalismo; que se hará en la segunda
parte del presente módulo.
 ACTIVIDAD 1
Con las precisiones hechas, ahora se pretende dar pie a la primera actividad de este Curso que
consiste en leer los documentos en el orden establecido, para luego responder al cuestionario,
hasta el miércoles 8 de abril:
Lecturas obligatorias
- Ensayo de Luigi Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo
garantista
- Ensayo de Manuel Atienza, Dos versiones del constitucionalismo
- Ensayo de Luigi Ferrajoli: El constitucionalismo garantista. Entre paleo-iuspositivismo
y neo-iusnaturalismo.
Lecturas complementarias
Libro: Luigi Ferrajoli y Juan Ruiz Manero, Dos modelos de constitucionalismo: Una
conversación, Editorial Trotta, Madrid, 2013.
Libro: Luigi Ferrajoli, Constitucionalismo más allá del Estado, Madrid, Editorial Trotta, 2018.
Libro: Doxa N° 34 cuadernos de Filosofía del Derecho, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2012.
Instrucciones
En base a las lecturas obligatorias asignadas, se solicita se pueda responder a las siguientes
cuestiones:
1. Realice una definición propia de constitucionalismo, y señale con cual de las dos
versiones de constitucionalismo, principialista o garantista se encuentra de acuerdo, o
si no se encuentra de acuerdo con ninguno, exponiendo sus argumentos para ello.
2. Realice una definición en sus palabras y breve de ambas formas de constitucionalismo,
principialista y garantista.
3. En su criterio, y alimentado por las lecturas propuestas, cual considera que es, si
considera que existe la conexión entre Derecho y moral, y cómo repercute en la
aplicación del Derecho Constitucional.
4. Cuál es la controversia existente entre Ferrajoli y Atienza en relación a la
contraposición entre principios y reglas.
5. Cuál considera que debe ser el rol de la ponderación, en la práctica de la justicia
constitucional.