PAULA ANDREA JIMÉNEZ BENAVIDES

RONER ANDRÉS IBARRA ARROYO

FERNANDO BOLAÑOS DAZA

DERECHO ADMINISTRATIVO III (CONTRATACIÓN ESTATAL Y

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO)

CORPORACIÓN UNIVERSITARIA AUTÓNOMA DEL CAUCA

DERECHO DIRUNO 8-B
POPAYÁN – CAUCA
10/09/2019.
Sentencia 12037 de 2001 – Consejo de Estado
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil uno (2001).
Radicación número: 11001-03-26-000-1996-3771-01(12037)
Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS CONSTRUCTORES - ACIC-

Análisis Jurídico
La licitación pública es un proceso de participación que busca obtener mejores condiciones
de adquisición adecuadas para una obra o proyecto en específico. ‘’Se da un concurso entre
proveedores, para otorgarse la adquisición o contratación de un bien o servicio requerido
por una organización. En este proceso formal las partes contratantes invitan a los
interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen
propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, con lo
cual quedará perfeccionado el contrato. Durante el proceso licitatorio se siguen
determinados requisitos legales que hacen validez del acto y estos requisitos legales tienden
a asegurar la mayor transparencia, legalidad y legitimidad del mismo, asegurando la más
libre concurrencia y la igualdad entre los oferentes’’.
Para la parte actora en el asunto en mención se vulnera el derecho a la igualdad de
oportunidades y otros conexos a éste. Desde el punto de vista jurídico tenemos siempre
como norte el Interés General, las licitaciones no se elaboran para favorecer a una persona
en particular sino para fortalecer la convivencia social; así las cosas, traemos a colación
definiciones del Interés General emitidos por nuestro máximo Órgano Constitucional. En la
Sentencia C-115/17, la Corte Constitucional expresa que el Interés General es ‘’el servicio
a la comunidad; la prosperidad general; la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; la participación de todos en las decisiones que los afectan y
en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; la defensa la
independencia nacional; la integridad territorial; la convivencia pacífica; la vigencia de un
orden justo; la protección de todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y demás derechos y libertades; y el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares. De esta manera, esta norma constitucional guía la actividad
pública en todas sus manifestaciones y determina, por consiguiente, un parámetro de
control de la misma, al establecer un criterio constitucional para la identificación del desvío
del poder público. También, la determinación constitucional de los fines esenciales del
Estado es, al mismo tiempo, razón de ser de la responsabilidad de los agentes públicos y
criterio para su determinación, aunque la consecución de los fines esenciales del Estado no
sea responsabilidad exclusiva de los servidores públicos, ya que la Constitución también
radica responsabilidades respecto de su logro en cabeza de los particulares que ejercen
funciones públicas, del contratista del Estado, en tanto que colaborador de la administración
pública, del prestador de servicios públicos, de la sociedad y de la familia. Esto confirma
que la Constitución no estableció responsabilidades exclusivas y excluyentes en la
consecución de dichos fines respecto de determinada rama del poder público o de
determinada autoridad, sino que confió su logro en las distintas ramas y órganos del Estado,
en colaboración armónica e incluso en los particulares en cumplimiento de sus
responsabilidades y deberes constitucionales’’. De modo, que este es un principio propio
del Estado Social de Derecho como en el que vivimos para servir a la comunidad,
garantizar su prosperidad, vincularlos en las decisiones que los afecten y demás.

Aplicación del Interés General en la Licitación

La licitación se realiza con la finalidad de recibir propuestas de acuerdo al pliego de
condiciones realizado por la respectiva entidad para ejecutar una obra o labor determinada,
el Estado a la hora de contratar no debe mirar aspectos subjetivos, sino objetivos, tendiente
a que se garantice la prevalencia del Interés General y que con aquella ejecución se
promueva una prosperidad social; es decir, la obra para la cual el Estado contrata es por el
bien de todos, por el bien común, no para favorecer a determinada persona porque eso se
convertiría en favoritismo y se atentaría contra los principios consagrados en nuestra Carta
Magna, uno de ellos que ya lo hemos mencionado en el presente y es la Prevalencia del
Interés General en el Estado Social de Derecho colombiano. Así las cosas, no se estaría
vulnerando el derecho de igualdad de oportunidades ya que el Estado no busca lo más
económico o barato, sino lo más favorable para proteger los derechos y garantías de la
comunidad en general, pues para esto se creó esta Institución Jurídica de organización
Político-administrativa. En otras palabras, la finalidad de la Licitación Pública es proveer
un determinado servicio público, para algunos autores la licitación debe contener
obligatoriamente los siguientes principios:
‘’– Libertad de concurrencia: toda aquella empresa que considere que tiene los recursos y
habilidades, puede presentarse a la licitación.
– Transparencia: desde la Administración hay que mostrar todos los pasos que se realizan
de forma clara.
– Publicidad: se da a conocer la licitación en el lugar que hay habilitado para ello para que
pueda ser conocido por todas las empresas en el mismo momento.
– Objetividad: se tratarán a todas las empresas por los mismos parámetros, sin ningún tipo
de favoritismo.
Requisitos que debe mostrar la empresa ¿Qué requisitos debe mostrar una empresa?
Para poder ser tenidas en cuenta, las empresas deben demostrar lo siguiente:
– Solvencia económica y financiera: que disponen de los recursos necesarios para realizar
la obra o servicio. Para ello, se examinan sus cuentas anuales y cuál es su volumen de
negocio.
– Solvencia profesional y técnica: demostrar que la empresa es capaz de realizar aquel
servicio. La mejor forma de mostrarlo es realizando una relación completa de aquellos
trabajos que se han desempeñado en los últimos años. Así, la Administración tiene una vía
clara donde poder comprobar el trabajo y su calidad.
¿Qué factores se tienen en cuenta?
Una vez reunida toda la información, la Administración se encarga de revisarlo todo y,
mediante ponderaciones propias, escoger aquella empresa que creen que mejor será capaz
de prestar el servicio que se pide. Para ello, se fijan en los siguientes aspectos:
– Precio: hay que tener en cuenta que toda licitación supone una movilización de recursos
públicos, que son el resultado del esfuerzo fiscal de personas y empresas que operan en el
país. Por lo tanto, se querrá que sea el menor posible, siempre dentro de unos estándares de
calidad.
– Calidad: al tratarse de una obra pública, tendrá un gran impacto e incidencia en la vida de
las personas. Así pues, existe preocupación para que se haga de la mejor forma posible.
Para ello, se analizan de forma exhaustiva los informes técnicos que se han elaborado y se
tiene en cuenta el resultado final de obras parecidas.
– Experiencia: aquellas empresas que lleven más tiempo realizando obras similares
tienen más probabilidades de ser escogidas. Ello deja en situación de gran dificultad a
empresas que empiezan, que deberán presentar un proyecto muy sólido y creíble para ser
las seleccionadas.
– Solvencia: lo peor que le puede pasar a una obra pública es quedarse a medias. Las
consecuencias las paga directamente la población, que es a la vez el beneficiario de ellas.
Por lo tanto, la empresa debe mostrar solvencia y que será capaz de invertir la cantidad
demandada y que seguirá funcionando durante todo el periodo que dure la obra’’.
Todas estas características o exigencias mencionadas no son un capricho del Legislador o
del Estado, puesto que es una de las formas de garantizar los principios de la
Administración Pública haciendo énfasis en el de Transparencia que es definido por la
Corte Constitucional en la Sentencia C 508 de 2002 de la siguiente manera: “en virtud del
principio de transparencia, se consagró por el legislador con el fin de garantizar la
imparcialidad, que la escogencia del contratista siempre se efectuará a través de la licitación
o concurso público, que no es otra cosa que el ejercicio de la función administrativa
correspondiente a la actividad que en materia contractual le compete al Estado, la cual se
encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios ya mencionados en el párrafo precedente. La selección del contratista mediante
la licitación pública o concurso, como lo señaló este Tribunal, es uno de los aspectos que
merece especial interés en el Estatuto de Contratación Pública, pues se garantiza que los
procedimientos que han de ser utilizados para la escogencia del contratista, serán claros,
nítidos, transparentes, en aras de asegurar la prevalencia del interés general como principio
fundante del Estado social de derecho (art. 1 C.P.)”.
En conclusión, la licitación pública tiene unos principios esenciales que rigen el
procedimiento administrativo, dentro de ellos tenemos la Concurrencia, que da la
oportunidad que se realicen varias ofertas ante la administración pública y de esa forma
obtener mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, oportunidad, entre otras, también
tenemos el principio de Igualdad (una de las pretensiones alegadas por la parte actora en el
presente asunto, en el cual manifestaba que el pliego de condiciones vulnera el derecho a la
igualdad de oportunidades para presentar sus ofertas) este hace referencia a la posición
guardada por los oferentes respecto de la administración. Principio de Publicidad, implica
la posibilidad que los interesados se enteren todo lo relacionado con la licitación y por el
último el principio de Contradicción, que va ligado al artículo 29 de la Constitución
Política, puesto que hace referencia al debido proceso, que implica la intervención de los
interesados en las discusiones de intereses de dos o más particulares, aquí entra a regir la
impugnación de propuestas y defender cada una.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA SUBSECCION C
Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767)

HECHOS
El actor interpuso la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., solicitando:
“Primera. el departamento, incumplió con unos determinados contratos, celebrados con el
ingeniero, que es el contratista, para obras de remodelación en un edificio de Bogotá.
Segundo: Que se declare la terminación de los contratos.
Tercera: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, El Departamento debe
pagar al contratista las obras ejecutadas y los perjuicios que le causó con su
incumplimiento, así:
a) Pago de las obras ejecutadas
b) Intereses de mora a la tasa máxima emitida por la ley sobre el valor de las obras
anteriores, desde su ejecución hasta cuando el pago se realice.
c) Gastos realizados para la legalización de los contratos, más corrección monetaria
d) Gastos de administración y personal durante el plazo de ejecución de los
contratos, más corrección monetaria
Cuarta: Que el departamento debe pagar las costas del proceso”.
Ante lo anterior, el demandado en la contestación de la demanda se opone a todas las
pretensiones, pues considera que el Departamento de Cundinamarca, Secretaría de
Hacienda, no incumplió los contratos aludidos, por el contrario, indica, que el
Departamento se vio afectado por el incumplimiento de las cláusulas contractuales en el
que incurrió el contratista.
Por su parte, el Tribunal negó las pretensiones del actor argumentando que “En definitiva el
problema de este pleito se reduce a lo siguiente: faltando escasos días para el término del
periodo para el cual fue elegido el gobernador de Cundinamarca, este decide celebrar un
contrato con el demandante. Pasados unos días, se posesiona la nueva gobernadora, quien
determina que la Secretaría de Hacienda no se pase a los niveles 1 a 3 del edificio
Nemqueteba, los que al efecto se van a remodelar. Entre tanto sin la designación de
interventor, sin la firma de acta de obra, sin planos aprobados, el contratista recibe el
anticipo e inicia sus trabajos (…) el actor como ciudadano sabe, que el período del
gobernador que firma el contrato con él se ha vencido. Como ingeniero constructor y
contratista del Estado sabe que no se puede contratar sin la existencia de un proyecto y de
unos planos; que no se puede iniciar la obra sin la firma del acta, sin el nombramiento de
los interventores. Cuando la administración le comunica que ha decidido no utilizar las
oficinas para la Secretaría de Hacienda, y le pide que firmen una suspensión, se niega (…)
Participó el demandante de una conducta impropia: el fraccionamiento de un contrato. ¿Por
qué? No hay manera de afirmarlo. Desconocemos si sumados los tres deban lugar a
licitación pública, o por lo menos, tal parece a la necesidad de contratar directamente,
previa invitación pública (…) Si bien es cierto que hay unos contratos celebrados por la
administración pública los que se deben honrar, pero también lo es, que regular o
irregularmente con razón o sin ella desaparece la finalidad para la cual se suscribieron, la
administración decide no trasladar la Secretaría de Hacienda del lugar, desaparece la causa
del contrato, desaparece la finalidad, no hay una vocación de permanencia en el objetivo
buscado por la administración pública”
La Sub-Sección del consejo de estado con su debida argumentación jurídica, establece las
razones por las cuales declarará la nulidad absoluta de los contratos suscritos, ya que no se
suscribieron con los requisitos necesario para la validez del contrato.

Análisis Jurídico
Podemos afirmar que los principios son figuras indispensables para dirigir las actuaciones
interpersonales, más aún si estos principios se envuelven en el ámbito de lo jurídico ya que
para el derecho, estos guían hacia la realización de una conducta de manera objetiva e
imparcial, marcando un límite que no puede ser traspasado. Pues bien, las actuaciones
estatales e incluida la contratación estatal, no se exime de la aplicabilidad de estos
principios, pues es así como la ley 80 de 1993, más específicamente en su artículo 23
expresa que las actuaciones contractuales de las entidades estatales deben subordinarse al
cumplimiento de los principios de la contratación estatal.

También hay que tener presente que la contratación estatal al buscar el bien común y
satisfacer los intereses de la sociedad, es eminentemente normativo, por tanto, se rige bajo
los principios y la ley (ART 122 Constitución Política de Colombia), de esta manera
podemos afirmar que la contratación estatal actúa: como y cuando la norma lo diga.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta que la ley 80 de 1993, por así decirlo es la
norma superior de la contratación estatal, y que, a su vez, dentro de ella también están
inmersos los principios, regula las actuaciones y procedimientos a seguir de la contratación
estatal, por tanto, esta función al ser eminentemente normativa, con forme a la ley debe ser
de obligatorio cumplimiento, ya que dicha legislación establece una serie de procesos, en lo
que respecta a contratación.
Es muy importante afirmar, que en el caso de la contratación estatal con el propósito de
garantizar el bien común, el principio fundamental, sin excluir los demás, a mi parecer es el
de transparencia, ya que todas las actuaciones para contratar públicamente debe obedecer a
un procedimiento previo (ley 80 de 1993), producto de la planeación, orientado a satisfacer
el interés público y las necesidades de la comunidad, pues ese procedimiento previo debe
estar influenciado por el principio de transparencia, ya que se debe realizar frente a la
comunidad de una manera objetiva e imparcial, para así generar una cierta impecabilidad de
dichas actuaciones y que estas, a su vez sigan su curso sin ningún impedimento.

En conclusión, al momento de contratar, el Estado está en la obligación de definir los

fundamentos de la participación de los participantes y los criterios de evaluación con
rigurosa aplicación de los principios con el objeto de cumplir los fines propios de la
contratación estatal, esto para evitar los favoritismos o factores de afecto o de interés
particular, que generen un desequilibrio entre los oferentes generando un desconocimiento
de ciertos principios como el de igualdad e imparcialidad.