Dictamen 90/1997 - Tomo: 222, Página: 53

DICTAMEN.
Procuración del Tesoro de la Nación (PTN)
21 de Julio de 1997
Expediente: 79.414-85
Número Dictamen: 90
Procurador: RODOLFO ALEJANDRO DIAZ
Id SAIJ: N0222053

TEMA
Recurso jerárquico, resolución administrativa, competencia, Poder Ejecutivo Nacional, jefe de gabinete de
ministros, jerarquía, presidente de la Nación, control de legitimidad, acto administrativo, revocación del acto
administrativo, motivación del acto administrativo, asociaciones gremiales de trabajadores, personería, refrendo
ministerial, ley de ministerios, interpretación de la ley

SUMARIO

La resolución del recurso jerárquico disponiendo la revocación de la Resolución nº 440/89 dictada por el Ministro
de Trabajo y Seguridad Social que otorgara personería gremial con carácter de asociación gremial de primer
grado, a la Asociación Gremial de Empleados de Administración, Maestranza y Servicios de los Casinos
Nacionales, le corresponde al Presidente de la Nación y no al Jefe de Gabinete de Ministros, en tanto no cabe
interpretar la existencia de una jerarquía de éste sobre los demás ministros secretarios, ni que tal materia esté
comprendida en sus competencias, de conformidad con lo prescripto por el artículo 100 de la Constitución
Nacional.

El examen y consideración de un acto administrativo recurrido no es discrecional, sino que comporta una
verdadera obligación, cual es la de considerar su posible ilegitimidad y revocarlo en caso de advertir errores o
vicios, dado que en el procedimiento administrativo imperan como principio el de la legalidad objetiva y el de la
verdad material por oposición a la verdad formal. (conf.

Dict. 211:470).

La resolución 440/89 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que otorgara a la Asociación Gremial de
Empleados de Administración, Maestranza y Servicios de los Casinos Nacionales (AMS) personería gremial con
carácter de asociación gremial de primer grado, no ha cumplido con el requisito esencial del acto administrativo
exigido por el artículo 7º inciso "e" de la ley 19.549, que dispone que el acto debe ser motivado, expresándose
en forma concreta las razones que inducen a emitirlo consignando, además los recaudos indicados en el inciso
"b" de ese artículo, referido a que el acto debe sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa
y en el derecho aplicable.

La resolución 440/89 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que otorgara a la Asociación Gremial de
Empleados de Administración, Maestranza y Servicios de los Casinos Nacionales (AMS) personería gremial con
carácter de asociación gremial de primer grado, no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 25 de la ley
23.551, en cuanto exige como requisito previo al otorgamiento de una nueva personería el cotejo necesario para
determinar cuál es la asociación más representativa; en consecuencia tampoco se ha cumplido con el recaudo
previsto en el inciso "d" del artículo 7º de la ley 19.549 que establece que antes de la emisión del acto
administrativo debe cumplirse con los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten
implícitos del ordenamiento jurídico.

La resolución 440/89 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que otorgara a la Asociación Gremial de
Empleados de administración, maestranza y servicios de los casinos nacionales (AMS) personería gremial con
carácter de asociación gremial de primer grado, resulta nula de nulidad absoluta según lo dispuesto por el
artículo 14, inciso a) de la ley 19.549, correspondiendo su revocación.

El jefe de gabinete de ministros es una figura novedosa, extraña a nuestra anterior organización institucional y
que, en consecuencia, será la práctica constitucional la que irá perfilando su naturaleza y funcionamiento dado
que, la aplicación de las reglas hermenéuticas emergentes de los usos constitucionales poseen no sólo un
carácter interpretativo de gran significación, sino que además constituye fuente creadora de derecho. (conf. Dict.
212:233).

Tratándose de un recurso jerárquico contra un acto administrativo emanado del Ministro de Trabajo y Seguridad
Social, la norma inmediatamente aplicable es el artículo 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos;
por lo tanto, la competencia para resolver dicho recurso está expresamente atribuida al Presidente de la Nación.

El artículo 8º del decreto 909/95 no es una norma de atribución de competencia; es una regla de interpretación
que remite a competencias establecidas por la Constitución; no se refiere a todas las normas que atribuyen
funciones al Poder Ejecutivo nacional, sino sólo a aquellas que se les atribuyen en materias que sean
competencia del Jefe de Gabinete; en cambio, el artículo 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos
sí es una norma de atribución de competencias.

En ninguna parte del decreto 909/95 y de sus modificaciones se hace referencia alguna a la resolución por parte
del Jefe de Gabinete de Ministros, de recursos jerárquicos contra actos de los demás ministros, de lo que podría
inferirse que no se trata de ninguna de las materias que, por el artículo 100 de la Constitución Nacional, son
competencia de aquél.

El recurso jerárquico es aquel que se entabla ante una autoridad cuya competencia está jerárquicamente
ordenada respecto a la de la autoridad emanante; cuyo fundamento racional es la existencia de una relación
jerárquica, que trasunta una supremacía del órgano superior respecto del inferior; la medida que pone fin al
recurso debe provenir de aquél órgano administrativo con competencia atribuida para su resolución que, a su
vez, sea el superior jerárquico del que desestimó la revocatoria. (conf. Dict. 210:225).

La jerarquía es una relación de supremacía de los funcionarios superiores respecto a los inferiores, y de
subordinación de éstos a aquéllos; uno de sus caracteres necesarios es la existencia de una voluntad superior
que prevalezca sobre la del inferior en relación con el mismo objeto; si el órgano superior no tuviese poder
suficiente para modificar, anular, sustituir, dirigir, etc., al inferior, no podría hablarse de jerarquía; esa relación se
concreta, entre otras facultades del superior, en vigilar y controlar la actividad de los órganos inferiores a través
de diversos actos y del sistema de recursos administrativos. (conf. Dict. 220:225).

Será competente para resolver un recurso jerárquico aquel órgano que tenga jerarquía sobre el órgano emisor
del acto recurrido, entendida ésta como una supremacía caracterizada por la facultad de modificar, anular,
sustituir y dirigir al inferior, imponiéndole su voluntad;

no es ése el tipo de relación que establece la Constitución Nacional entre el Jefe de Gabinete y los demás
Ministros.
Nada en el texto de la Constitución Nacional autoriza a afirmar que el Jefe de Gabinete tenga atribuida una
supremacía que lo faculte para modificar, anular o sustituir decisiones adoptadas por los demás ministros en
ejercicio de sus propias competencias; no tiene una jerarquía diferente, menos aún superior, a los otros
ministros:

ni de la ubicación en la estructura normativa, ni de la denominación, ni de las atribuciones.

Pese a la denominación de "jefe de gabinete de ministros" que el artículo 100 de la Constitución Nacional otorga
al citado funcionario, de las expresiones "restantes ministros" y "otro ministerio", contenidas en los incisos 10 y
13, párrafo segundo, del mismo artículo, respectivamente, puede inferise que el desempeñado por el Jefe de
Gabinete, si bien con ciertas competencias específicamente discernidas en el texto constitucional, constituye
uno más entre los Departamentos de Estado regulados por los artículos 102 a 107 de aquél; en consecuencia,
no cabe interpretar la existencia de una jerarquía de éste sobre "los demás ministros secretarios", de
conformidad con lo prescripto por el artículo 100 de la Constitución Nacional. (conf. Dict. 219:167; 221:133).

El jefe de gabinete de ministros no ha significado un cambio en la estructura político-institucional vigente hasta

la sanción de la enmienda constitucional, toda vez que el titular del Poder Ejecutivo continúa siendo el
Presidente de la Nación, de modo unipersonal.

(conf. Dict. 3/95).

En el artículo 100 de la Constitución reformada la Administración general del país está contenida dentro del
despacho de los negocios de la Nación; la atribución especial del inciso 1 al Jefe de Gabinete está referida a un
ámbito de predicación menos extenso; a una parte del despacho de los negocios de la Nación: ejercer la
administración general del país.

La atribución general de tener a su cargo el despacho de los negocios de la Nación está otorgada a la institución
ministerial en conjunto; y la competencia del jefe de Gabinete y de cada Ministro será según sea el tipo de
negocios de la Nación cuyo despacho tenga cada uno a cargo en función de la respectiva norma atributiva de
competencia.

La competencia del poder más alto contiene a la del más bajo; la competencia del órgano superior contiene, en
sí, la del órgano inferior. (conf. Dict. 189:59; 159:585).

Estando la atribución especial del inciso 1 del artículo 100 de la Constitución Nacional referida a una parte del
despacho de los negocios de la Nación y las competencias de los ministros a otras, y contenidas ambas en la
atribución general del artículo citado, primera parte, no puede seguirse que esa competencia atribuida al Jefe de
Gabinete contenga en sí las de los demás ministros; por lo tanto, no puede entenderse que existe relación
jerárquica entre el Jefe de Gabinete y los demás Ministros.

La jerarquía presupone la existencia de una voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior en relación
con el mismo objeto.

El refrendo del ministro secretario del ramo requerido por el inciso 2 del artículo 100 de la Constitución Nacional
para los actos y reglamentos que expida el Jefe de Gabinete, es diferente del previsto por la primera parte del
artículo 100 para los actos del presidente; este refrendo del inciso 2 equivale a requerir el concurso de la
voluntad del ministro del ramo en la formación del acto; en efecto, si el ministro del ramo no quiere refrendar, el
jefe de Gabinete no puede tomar la decisión por sí, porque aquel refrendo es un requisito exigido por la
Constitución para la validez del acto; tampoco puede requerir el refrendo de otro ministro y mucho menos
remover a tal ministro, ya que esa facultad es exclusiva del Presidente.

Una competencia específica, atribuida por una ley especial en carácter de autoridad de aplicación, comprendida
dentro de las competencias genéricas atribuidas por la Ley de Ministerios, en grado de responsable primario,
constituye materia propia de los negocios de la Nación que el Ministro de Trabajo y Seguridad Social tiene
constitucionalmente encomendados; como tal, integra el ámbito de predicación de la primera parte del artículo
100 analizado más arriba y nunca podría ser considerada como comprendida dentro de las materias atribuidas
por ese artículo al Jefe de Gabinete.

"Entender" en la Ley de Ministerios significa ocuparse directamente de un asunto con responsabilidad primaria.
(conf. Dict. 119:241;

159:388).

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