A SAÚDE COMO UM DIREITO SOCIAL E A SUA EFETIVIDADE

Ivana Zaine de Almeida (*)

RESUMO

O enfoque deste estudo visa demonstrar a importância do direito à saúde como um

direito social e a busca de sua efetividade em decorrência das profundas transformações
ocorridas a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 quando então, os
direitos sociais passaram a ser reconhecidos e valorizados pelo Estado. É no decorrer
deste processo que são encontrados os questionamentos levantados quanto a aplicação
imediata e a possibilidade da efetividade desses direitos, assim como questões sobre a
sua operacionalização no que tange ao dever de agir das autoridades públicas em todas
as esferas dos poderes. Assim, o direito social à saúde imbuído da proteção
Constitucional e do seu reconhecimento pelo Estado rompe paradigmas para o alcance
de ações concretas e efetivas no tocante a promoção, a proteção e a recuperação da
saúde.

Palavras-chave: Direitos Sociais. Direito Social à Saúde. Efetividade do Direito Social à

Saúde. Políticas Públicas de Saúde.

1 INTRODUÇÃO

Durante a promulgação da Constituição de 1988, havia o sentimento de que

a letra escrita dos textos inseridos na Constituição se distanciava cada vez mais de sua
aplicação, pois parecia evoluir em um conjunto cujo corpo trazia em si muitas normas
teóricas, mas havia a insegurança de que o sistema legal vigente fosse possível quanto à
sua aplicabilidade.

Na prática este temor que surgiu a princípio se concretizou, onde então, os

declarados direitos sociais para se tornarem operativos e efetivos passaram a depender
de prestações positivas do Estado.

Visando promover uma reflexão em torno da importância dos Direitos

Sociais previstos na Constituição Federal e a necessidade de sua aplicação imediata para
a concretização de sua efetividade, buscou-se durante o estudo levantar questões que

(*)
Bacharel em Direito (PUC/MG), Especialista em Direito Público (APROBATUM), Especialista em
Docência do Ensino Superior (UCAM/RJ), ivanazaine@gmail.com
demonstrassem a dependência ou não da concretização da norma para que ocorresse a
efetividade de tais direitos, sendo relevante ressaltar que dentre os diversos direitos
sociais previstos constitucionalmente deu-se enfoque neste trabalho ao direito social à
saúde pelo reconhecimento de sua importância como direito humano fundamental.

A busca pela efetividade deste direito, bem como dos demais direitos
sociais, nunca antes havida em nossa Lei Maior passa a conduzir os poderes do Estado a
praticarem condutas positivas ou negativas a fim de que tais direitos se efetivem,
mesmo diante das lacunas quando nem todas as normas apontam o responsável por sua
efetivação, bem como não definem de forma concreta a prestação devida.

Em suma, o tema é da maior importância por tratar-se da efetividade de um

dos direitos sociais, efetividade esta, que não era reconhecida nas cartas das
Constituições anteriores a 1988 e que pelo fato de estar tão próxima de cada indivíduo
que se interessar, se torna uma realidade a ser percebida, comentada, estudada e espera-
se que um dia concretizada em todas as suas dimensões e alcance.

2 ROMPENDO PARADIGMAS

“A Constituição que queremos, com raízes fincadas no coração do povo, há

de ser pragmática, e não programática; há de ser um instrumento de ação
social, e não repositório de expressões de utopia de uma elite intelectualizada,
a serviço da elite mais dotada de poderes de dominação social.” (GRAU,
p.46, 1985)

Após o advento da Constituição Federal de 1988, Luis Roberto Barroso

(2001) chamou a atenção para o momento constitucional vivido pelo Brasil, o qual ele
definiu como um “momento virtuoso”. Levou o mesmo em consideração as
transformações visíveis nas mudanças de paradigmas tanto do ponto de vista da
elaboração científica quanto da prática jurisprudencial do Direito Constitucional.

Segundo Barroso os olhares a partir de então, se voltaram para duas

situações: a necessidade de compromisso com a efetividade das normas constitucionais
e o desenvolvimento de uma dogmática da interpretação constitucional.
 Diante disto, houve maior preocupação de estudo quanto à força normativa
da Lei Maior, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições, bem como o
desenvolvimento de novos métodos hermenêuticos e de princípios de interpretação
constitucional.

É importante ressaltar que as Constituições brasileiras anteriores a de 1988

tinham em comum a falta de efetividade, em decorrência de não haver reconhecimento
de força normativa quanto aos seus textos, além da falta de aplicabilidade direta e
imediata.

A Lei Fundamental ainda se apresentava contaminada pela tradição

européia, sendo vista por todos como meros programas de ação à mercê do legislador e
da boa vontade do poder público.

Muitas promessas em escrito, mas na prática direitos que jamais se

concretizariam.

Entretanto, as normas constitucionais deixaram de ser vistas como meros

programas de ação e reconhecidamente conquistaram o status pleno de normas jurídicas.
Uma série de direitos antes relegados à ordem social e econômica foram enquadrados
como autênticos direitos fundamentais que por esta razão se tornaram conhecidos como
Direitos Fundamentais Sociais.

A nova interpretação constitucional desenvolvida no Brasil se estabeleceu

debaixo da proteção trazida pela efetividade da então, promulgada Constituição.

Nos dizeres de Luis Roberto Barroso:

“O intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da

Constituição: entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar
aquela que permita a atuação da vontade constitucional, evitando, no limite
do possível, soluções que se refugiem no argumento da não-aplicabilidade da
norma ou na ocorrência de omissão do legislador.” (BARROSO, 2003, p.34)

É perceptível que a Constituição de 1988 veio a inovar no sistema brasileiro,

pois é uma Constituição preocupada com o social, ou seja, com cada cidadão que
representa este país.
 Ana Carolina Olsen (2006) ensina que a Constituição de 1988 apresenta um
Estado que se voltou para a realização dos valores sociais, um fomentador da igualdade,
o distribuidor de bens e serviços necessários aos que por seu próprio esforço não
conseguem alcançar a estrutura imposta pelo capitalismo.

Por isto, muitos comentários são tecidos sobre uma Constituição de

conteúdo utópico, pois não basta atribuir direitos, sem antes preencher as lacunas
abertas sobre como estes direitos serão realizados, concretizados.

Em um primeiro momento, ao olhar para trás em busca de respostas sobre

tão importante inovação, é possível discernir a intenção do Constituinte através de um
breve comentário de Ana Carolina Olsen que diz: “A Constituição de 1988 determinou
ao Estado que “descruzasse os braços” e atuasse concretamente na realidade social,
fomentando, provendo, garantindo. ”(OLSEN, 2006, p. 01)

E é neste cenário, que o texto constitucional veio a contemplar as propostas

antes apresentadas no ano de 1986 e discutidas pela população durante a 8ª Conferência
Nacional de Saúde, elevando o direito à saúde à qualidade de direito humano
fundamental.1

A Saúde passa a ser compreendida no sentido de bem-estar físico, mental e

social e não mais como apenas a ausência de doença ou outros agravos”2, sendo
protegida constitucionalmente pelo Estado que declara expressamente em sua Carta
Magna no art. 3º, inciso IV, ter como objetivo fundamental a promoção do bem estar de
todos. 3

1
Segundo Relatório elaborado pela equipe da Coordenação de Legislação e Normas da Consultoria
Jurídica do Ministério da Saúde para pesquisa sobre a Implementação do Direito à Saúde denominada
“Monitoramento o Direito à Saúde: um estudo multicêntrico”.
2
DALLARI, Sueli Gandolfi. O Direito Sanitário na Constituição Brasileira de 1988:Normatividade,
Garantias e Seguridade Social. Série Direito e Saúde nº 4. Ed. Representação do Brasil, 1994, p. 9.
3
Júlio César de Sá da Rocha faz menção ao inciso IV, do art. 3º da Constituição da República de 1988 em
seu livro Direito da Saúde. Direito Sanitário na perspectiva dos interesses difusos e coletivos (São Paulo,
ed. LTR, 1999).
 Assim, é crescente a cada dia a busca pela efetividade do direito social à
saúde, tendo em vista estarmos diante de uma Constituição que passa a vivenciar de
forma tão concreta as necessidades e transformações sociais com observância da
valorização do bem estar de toda uma sociedade, destacando-se neste rol o direito à
saúde.

3 A EFETIVIDADE E O DIREITO SOCIAL À SAÚDE

Para melhor compreensão do tema em estudo é importante ressaltar o

significado da palavra efetividade que segundo Antônio Houaiss corresponde, entre
outros significados ao “caráter, virtude ou qualidade do que é efetivo, faculdade de
produzir um efeito real, capacidade de produzir o seu efeito habitual, de funcionar
normalmente” (HOUAISS, 2001, p.1102.)

Segundo o dicionário jurídico escrito por Leib Soibelman efetividade

significa:

[...] derivado de efeitos, do latim effectivus, de efficere (executar, cumprir,

satisfazer, acabar), indica a qualidade ou o caráter de tudo o que se mostra efetivo ou
que está em atividade. Quer assim dizer o que está em vigência, está sendo cumprido ou
está em atual exercício, ou seja, que está realizando os seus próprios efeitos. Opõe-se
assim ao que está parado, ao que não tem efeito, ou não pode ser exercido ou executado.
(SOIBELMAN, 1983, p. 142).

Assim, pode-se dizer que a efetividade tem o seu significado intimamente

ligado à concretização dos efeitos jurídicos da norma no mundo dos fatos.

“[...] O tema é da maior importância, seja do ponto de vista da realidade

social, seja do ponto de vista da teoria constitucional. Afinal, quando falamos
em direitos fundamentais sociais, especialmente aqueles exigentes de uma
atuação positiva do poder público, nós falamos de constituição, falamos de
democracia, de igualdade, de separação de poderes, em síntese, falamos do
Estado de Direito.” (CLÈVE, 2003, p.1)
 Os direitos fundamentais foram divididos em diversas áreas de classificação:
direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos
políticos e os direitos relacionados à estruturação e organização dos partidos políticos.

Dentro desta classificação apresentada por Alexandre de Moraes (2005) os

direitos sociais: são aqueles direitos relacionados com obrigatoriedade de determinados
serviços por parte do Estado. Sua principal função é zelar pela melhoria na qualidade de
vida das pessoas buscando a igualdade entre os cidadãos, pois esta constitui o pilar do
Estado Democrático de Direito.

Segundo Ewerton Teixeira Bueno (2009) a efetividade dos direitos sociais

será facilmente percebida quando houver um encontro, uma sintonia adequada entre as
previsões genéricas, abstratas e impessoais da norma jurídica e o fato social que ela se
propôs a normatizar.

Nos dizeres de Luiz Roberto Barroso a efetividade “simboliza a

aproximação tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade
social.” (BARROSO, 1996, p. 83)

Ocorrendo a efetividade dos direitos sociais haverá a aplicação de forma

eficaz da norma jurídica ao caso concreto.

Em outras palavras, a doutrina se refere à ocorrência de uma materialização

do Direito, tendo em vista que ocorreu uma concretização dos efeitos jurídicos no
mundo dos fatos.

Foi com este intuito que o legislador acabou por se referir aos direitos
sociais no Capítulo II do Título II da Constituição, assim os incluindo no rol dos direitos
fundamentais da Constituição Federal de 1988 para que ocorresse uma aplicação eficaz,
haja vista que tais direitos visam a uma melhoria das condições de existência, a fim de
se garantir condições dignas de vida aos cidadãos.

Esses direitos sociais em seu conteúdo consistem em um fazer, em um

contribuir, em um ajudar.
 Estas prestações, presentes no art. 6º da Constituição, irão assegurar a
criação de serviços de educação, saúde, habitação, trabalho, lazer, previdência social,
proteção à maternidade, proteção à infância e assistência aos desamparados.

Simone Reissinger interpretando o posicionamento de Sarlet sobre o tema se

pronunciou no sentido de que:

“... a questão sobre o conteúdo dos direitos sociais é possivelmente um dos

mais angustiantes e complexos problemas a serem enfrentados. A definição
do seu conteúdo ou objeto levará a conseqüências importantes relacionadas à
alocação de recursos materiais e humanos para a efetiva prestação. Por isso,
pode-se entender que os direitos sociais têm conteúdo variável, dependendo
das condições sociais e econômicas de cada ambiente onde tais direitos forem
efetivados.” (REISSINGER, 2007, p.1770 -1771)

Para maioria da doutrina a importância dos direitos sociais transcendeu a

esfera individual do seu detentor, reconhecendo o Constituinte que também haverá
reconhecimento deste direito nos interesses da coletividade e de grupos sociais.

José Afonso da Silva (2003) entende que os direitos sociais passam neste
momento por um processo de afirmação positiva e subjetiva. Positiva no momento em
que está se dizendo quais são os direitos e subjetiva no momento em que indica quais
são os destinatários destes direitos.

A fim de exemplificar tal posicionamento e em especial no que diz respeito

ao direito social à saúde preceitua o art. 196 da Constituição Federal in verbis:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante

políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.”

Assim, cabe ao Estado brasileiro cumprir o dever que lhe foi atribuído pela
Lei Maior de efetivamente assegurar saúde a todos. O texto constitucional é claro ao
dizer o direito e ao indicar os destinatários do mesmo.

Mas, não é o suficiente a simples declaração destes direitos porque

ocorrerão situações em que serão violados. Portanto, afirmar simplesmente um direito,
visualizar a norma no texto constitucional, não é sinal de garantia total para efetividade
destes direitos.

“(...) para se tornarem operativos e efetivos, dependem de prestações

positivas do Estado (...) do próximo e da própria sociedade.” (Kildare Carvalho, 1996,
p.218 e 223)

Segundo Rosália Kappel Rocha: “a efetividade, a aplicabilidade e a

concretização dos direitos sociais exigem uma conduta estatal. Entretanto, na
concretização desses direitos, não há como escapar da sua adequação e harmonização à
realidade e à possibilidade fática da própria atividade prestacional.” (ROCHA, 2005,
p.02)

Apesar de fundamental, o direito social à saúde está vinculado aos órgãos

estatais, o que revela a complexidade do assunto quando não basta aos olhares críticos
uma única direção em sua visão, e sim um conjunto de ações que envolvem
competências múltiplas, de diversos atores que compõem o cenário e a estrutura estatal.

Diante deste fato, encontram-se vinculados os direitos sociais, e no caso em

tela o direito social à saúde, ao Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, onde este
entendimento desmistifica os ensinamentos passados no sentido de que as normas de
direitos sociais estariam somente consignadas em normas programáticas que
representariam meras disposições despidas de eficácia jurídica.

Neste sentido expressariam nada mais do que uma promessa cujo

descumprimento não desafiaria qualquer sorte de controle mais decisivo.

Jorge Miranda (cit. in ROCHA, 2005, p.05) entende que normas

programáticas têm que ser seguidas não só de lei como de modificações econômicas,
sociais, administrativas ou outras.

Alguns doutrinadores preferem ver as disposições constitucionais que tratam

dos direitos sociais como meros programas de ação governamental e, portanto, para
estes, não há que serem exigidas judicialmente.
 Ewerton Teixeira Bueno (2009) ao fazer referência aos comentários
daqueles que equivocadamente entendem que os direitos sociais só se concretizam
mediante a implementação de políticas públicas apresentou um comentário bastante
esclarecedor sobre o assunto, exposto por Fábio Konder Comparato, onde este afirma
que:

“A alegação é descabida, porque o que o titular do direito social violado pede

ao juiz, não é obviamente a implementação de um programa de ação
governamental, mas sim a satisfação de um interesse próprio da parte,
fundado em direito fundamental. E isto o Judiciário não pode se recusar a dar
ao jurisdicionado, sob pena de denegação de justiça.” (COMPARATO apud
BUENO, 2009, p. 42)

O fato é que posicionamentos diversos da doutrina divergem sobre o

assunto.

Mas, como operacionalizar se nem todas as normas apontam o responsável

por sua efetivação, bem como não definem de forma concreta a prestação devida?

No entender de Clèmerson Clève (2003) o Executivo irá propor e realizar as

políticas públicas necessárias à satisfação dos direitos prestacionais. Já o Legislativo irá
preservar e proteger normativamente tais direitos, além de fiscalizar a atuação dos
demais poderes quando necessário e ao Judiciário em suas decisões haverá de respeitar e
levar em conta os princípios, bem como os objetivos do direito social à saúde.

Portanto, o Direito à saúde, como Direito social que é, tem como

característica esta condição de exigir do Estado brasileiro ações concretas e efetivas para
que ocorra a promoção, proteção e recuperação da saúde. Este leva as autoridades
públicas um dever de agir que se concretiza por meio de decisões tais como a execução
de uma política pública, a normatização de um setor da saúde, uma decisão judicial
visando garantir um tratamento. 4

4
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitário a proteção do direito à saúde no Brasil. São Paulo: Ed.
Quartier Latin, 2007, p. 71.
 “A efetividade do direito à saúde tem de passar inquestionavelmente pela
materialização e pelo exercício da cidadania com fundamento na vida com dignidade da
pessoa humana.” 5, pois permite a um cidadão ou a uma coletividade exigir do Estado
tanto a adoção de medidas específicas em benefício da saúde, como a abstenção de
ações que possam causar prejuízos à saúde individual ou coletiva.

Para Maria Helena Diniz (2001) haverá um momento em que as

necessidades da população carente que são ilimitadas, se esbarrarão nas possibilidades
do Estado Social que são limitadas. Porém, ao reconhecer a incapacidade em atender a
todos os pedidos, o Estado pelo menos se comprometerá a usar dos meios necessários e
possíveis para atender ao caso cuja situação for mais extrema.

Sempre é aconselhável a lembrança de que os direitos fundamentais se

fundam na Constituição e não nas leis, e não são, portanto, matrizes de outras leis, sendo
sobretudo, normas reguladoras das relações jurídicas, permitindo assim, a sua aplicação
direta pelos juízes,sem a necessidade da intermediação legislativa.

4 CONCLUSÃO

Partindo-se do pressuposto de que a conquista da Constituição Federal de

1988 trouxe para o Brasil esta inovação chamada de “efetividade”, que foi tão bem
recepcionada pelos operadores do direito, é que se tornou possível a valorização dos
direitos sociais.

E neste processo de valorização o direito que se torna efetivo passa a ser

reconhecido de forma concreta quanto aos efeitos jurídicos da norma no mundo dos
fatos.
Neste contexto, o direito social à saúde se firma positivamente no momento

5
ROCHA, Júlio César de Sá da. Direito da Saúde: Direito Sanitário na perspectiva dos interesses difusos
e coletivos. São Paulo: ed. (LTR, 1999, p.93).
em que é constitucionalmente reconhecido e protegido, sendo declarado pelo Estado
como fundamental a promoção do bem estar de todos.

Sua concretização como um direito social vivenciará a prática de condutas

do Estado em um conjunto de ações dirigidas por competências múltiplas em todas as
esferas dos poderes. Contudo, para se realizar não se prende somente a implementação
de políticas públicas, mas a um dever de agir, podendo vir a se realizar também devido à
criação de normas na área de saúde e até mesmo por meio de uma decisão judicial
quando necessária.

Por fim, vale ressaltar que o exercício da cidadania fundado na dignidade da

pessoa humana veio para materializar a efetividade do direito à saúde, cabendo ao
Estado dentro das suas possibilidades tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais na medida em que eles se desigualam, atendendo aos casos mais extremos
com equilíbrio e harmonia na resolução dos conflitos que envolvam a efetividade do
direito social à saúde.

Na prática é possível afirmar que se levando em consideração a realidade

social vivida pelo Brasil, mesmo que debaixo de uma Constituição Cidadã ou
Democrática como muitos preferem a ela se referir, é notório que ainda existe um
abismo entre as previsões legais e a concretização destes direitos aos seus destinatários
no enfrentamento e resolução das complexas demandas coletivas de saúde que
afloraram em um fenômeno conhecido como a judicialização da saúde.

Questões polêmicas sobre políticas públicas de saúde e atuação do Estado

envolvendo a aplicação imediata dos direitos sociais podem ser mais aprofundadas em
novas pesquisas.

Contudo, dentro dos limites daquilo que foi proposto, o presente trabalho
alcança a sua finalidade, ressaltando a importância do direito à saúde como um direito
fundamental e fundado na dignidade da pessoa humana, sendo, portanto, possível de se
tornar efetivo, dentro de um contexto que abre novas perspectivas para aqueles que
manifestarem o desejo de prosseguir no conhecimento do tema.
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