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I. INTRODUCCIÓN
En el presente capítulo se analizará si los cónyuges pueden celebrar contratos entre
sí, entendiendo por ello a la posibilidad de entablar relaciones negociales entre los
miembros de la pareja matrimonial, más allá de las denominadas convenciones
matrimoniales reguladas en los arts. 446 a 450 del CCyCN, que fueran analizadas
precedentemente.
Las particularidades que atraviesa desde siempre el régimen patrimonial del
matrimonio entran en confrontación con los principios de la autonomía de la voluntad
y la libertad de contratar. Dicha tensión ha ido variando en función de los cambios que
la regulación legal ha ido sufriendo, en particular con los nuevos paradigmas que ha
traído la sanción de la ley 26.994(1).
Para estudiar esta temática, debe necesariamente remontarse el análisis al sistema
regulado por el Código Civil anterior, para finalmente detallar los cambios operados en
el Código Civil y Comercial de la Nación recientemente sancionado.
1. Contratos prohibidos
En el Código anterior existían prohibiciones específicas para celebrar determinados
tipos de contratos, en virtud de la naturaleza que los mismos revestían, la cual
permitiría fácilmente:
• lograr un desplazamiento patrimonial destinado a burlar el régimen imperativo de
bienes propio del matrimonio (fraude a la ley),
• o que dicho desplazamiento tuviera como fin burlar los derechos de los acreedores
y el principio del patrimonio como garantía de su crédito (fraude a los acreedores),
• o generar una situación de subordinación o dependencia incompatible con el
estado matrimonial y con los deberes personales derivados de la unión (4). Incluso en
algún momento se sostuvo como fundamento de las prohibiciones, la desigualdad
entre hombre y mujer y el aprovechamiento que el primero podría realizar respecto de
la segunda. Desde que la capacidad de ambos fue equiparada, claramente dicho
argumento ha quedado descartado.
Los contratos específicamente prohibidos eran:
1.2. Compraventa
El art. 1358 del CCiv. prohibía expresamente este contrato, y se ha interpretado que
lo era para evitar que a través de dicho pacto no se hiciere otra cosa que encubrir una
donación(6).
1.3. Permuta
La remisión a las normas de la compraventa que hacían los arts. 1490 y 1492 del
CCiv. llevaba a extender la prohibición al contrato de permuta.
2. Contratos permitidos
Si el contrato a celebrar no contrariaba el régimen patrimonial imperativo,
básicamente por no implicar un desplazamiento patrimonial entre los esposos que
podría configurar un fraude a la ley o a los acreedores, o si no se generaba algún tipo
de incompatibilidad con los aspectos personales derivados del vínculo matrimonial, se
entendía que el mismo debía ser permitido. Entre ellos se podían mencionar a los
siguientes:
2.1. Mandato
El art. 1276 del CCiv. expresamente reconocía y regulaba este tipo de contrato entre
cónyuges. Así su párr. 3º, rezaba: "Uno de los cónyuges no podrá administrar los
bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin
mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá la obligación de
rendir cuentas"(11).
2.2. Fianza
Se había admitido que los cónyuges pudieran celebrar contrato de fianza entre ellos,
ya sea que uno se constituyera en fiador del otro, o que uno de los cónyuges fuera
fiador de las obligaciones de un tercero a favor del otro cónyuge(12).
2.3. Mutuo
Se había considerado que el contrato de mutuo no violaba las normas del régimen
matrimonial. Incluso se permitía como accesorio una garantía real, ya sea hipoteca,
prenda o anticresis, porque las mismas no implicaban una transferencia de propiedad
al acreedor, la cual sí estaba prohibida entre cónyuges. Los arts. 1259 y 1296 del CCiv.,
aunque pertenecieran al régimen legal vigente con anterioridad a la ley
17.711, referenciaban ya la posibilidad de constituir hipoteca para afianzar las
obligaciones del marido como administrador de los bienes de la mujer (13).
2.4. Usufructo de bienes fungibles
El art. 2832 del Código de Vélez Sarsfield exigía para celebrar este tipo de contrato,
la capacidad para celebrar mutuo, y al estar este último permitido, también se
entendía admitido el usufructo de bienes fungibles.
2.5. Depósito
Atento a la inexistencia de desplazamiento patrimonial alguno entre los
contratantes, se había admitido el contrato de depósito(14).
2.6. Comodato
Al igual que el depósito, al no violarse el régimen imperativo patrimonial, el
comodato como préstamo de uso, se consideraba permitido, mas allá de su poca
aplicación práctica debido al uso común de los bienes que conformaban la masa
ganancial(15).
3. Casos dudosos
Estos contratos no tenían una prohibición legal expresa en la legislación, pero se
dudaba de su compatibilidad con la relación matrimonial de los esposos, a saber:
3.3. Fideicomiso
Según la ley 24.441(21)había contrato de fideicomiso cuando una persona (fiduciante)
transmitía la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se
obligaba a ejercerla en beneficio de quien se designaba en el contrato (beneficiario) y a
transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario. Los bienes aportados al fideicomiso conformaban un patrimonio de
afectación distinto del patrimonio del fiduciante y del fiduciario. Teniendo en mira la
no vulneración del régimen imperativo, se consideró prohibido que uno de los
cónyuges reuniera el carácter de fiduciante y el otro de destinatario final de la
propiedad fiduciaria, debido a la transmisión de dominio que operaría entre ellos
aunque sea indirectamente a través de la figura del fideicomiso(22).
III. SISTEMA VIGENTE: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN SANCIONADO POR LA LEY 26.994
2. Incongruencias normativas
La incorporación del inc. d) al art. 1002, anteriormente referenciado, con la prohi -
bición expresa y general de contratar para los cónyuges que optaron por el régimen de
comunidad, encuentra su primera incongruencia o inconsistencia cuando se analiza, en
sus principios básicos, el régimen patrimonial vigente luego de la sanción de la ley
26.994.
La posibilidad de que los cónyuges puedan optar, como reza el art. 446, inc. d), por
alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código (comunidad o
separación de bienes), se ha considerado un avance de la autonomía de la voluntad
con relación al sistema del Código anterior, en consonancia con la tendencia en el
derecho comparado (Estados Unidos, Francia, España, Suiza, Canadá —Quebec—,
Panamá, El Salvador, Chile, México)(26).
Sin embargo, la prohibición general de contratar, establecida por el art. 1002, dentro
de la misma línea de razonamiento, en cuanto a la tensión entre orden público y
autonomía de la voluntad, ha significado un retroceso en relación al avance de esta
última, y un fortalecimiento del orden público incluso mayor que el previsto por Vélez
Sarsfield en esta temática, tal como se detallara en el acápite anterior.
El Código derogado no preveía una norma general prohibitiva, sino disposiciones
dispersas, vinculadas a contratos cuya naturaleza implicaba algún desplazamiento o
compromiso patrimonial que podía ser considerado incompatible con el régimen de
comunidad previsto con carácter imperativo por el codificador.
Hoy, los cónyuges pueden elegir el régimen patrimonial que les resulte conveniente,
dentro de las opciones dadas, pero no pueden celebrar ningún acuerdo negocial entre
ellos, casi a la inversa del sistema anterior, en el cual el régimen era impuesto, pero la
posibilidad de celebrar contratos parcialmente admitida.
En este sentido, podría sostenerse que el agregado del inc. d) del art 1002,
incorporado con posterioridad al proyecto de ley original, no guarda coherencia con la
reforma general sufrida por el régimen de bienes del matrimonio.
2.1.1. El mandato
El art. 459 del CCyCN establece que:
Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio
de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí
mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de
revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
Y el art. 474 agrega:
Si uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin mandato expreso, se
aplican las normas del mandato o de la gestión de negocios, según sea el caso.
Ambas normas admiten y regulan la posibilidad de que los cónyuges celebren el
contrato de mandato, en consonancia con el art. 1276 del Código derogado.
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