Acción Administrativa y Procedimientos en El Derecho Comparado (Vincenzo de Falco)

Acción
administrativa y
procedimientos
en el Derecho
Comparado
Vincenzo De Falco
Fundado y dirigido por

Giuseppe Franco Ferrari
TRATADO DE DERECHO PÚBLICO COMPARADO
Fundado por Giuseppe Franco Ferrari
ACCIÓN ADMINISTRATIVA
Y PROCEDIMIENTOS
EN EL DERECHO COMPARADO
VINCENZO DE FALCO
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

MADRID, 2019
El volumen ha sido publicado con la contribución de la Fundación Cariplo
El volumen ha sido sometido a revisión científica en régimen de revisión
por pares
Primera edición: junio 2019

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de la contratación pública.
A mi padre, atento y silencioso maestro,
Vivo para siempre en mi memoria
a Daniele e Ivan, que esperaron
pacientemente que este trabajo terminara
7
CONTENIDO
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Capítulo I. Aspectos metodológicos................... 19

1. Tradiciones jurídicas y problemas metodológicos . . . . . . . . 19
1.2. Las divergencias en el Common Law ............... 23
1.3. Acción administrativa en la tradición de Civil Law. .... 25
2. La simbiosis entre acción - procedimiento . . . . . . . . . . . . . . 30
2.1. Las fuentes normativas de los procedimientos . . . . . . . . 32
2.2. Familias Jurídicas y precisiones de métodos. . . . . . . . . . 35
3. Funciones administrativas y crisis de la metodología clásica 37
3.1. La fuerza diferenciada del principio de legalidad y la
Rule of Law................................... 39
4. La influencia de los principios comunitarios. . . . . . . . . . . . . 42
5. Los factores de convergencia internacional. . . . . . . . . . . . . . 45
6. La búsqueda de modelos procedimentales. . . . . . . . . . . . . . . 47
Capítulo II. La fuerza de los principios................... 51

1. Elementos fundamentales del análisis comparativo. . . . . . . . 51
2. Los orígenes en la experiencia de Austria . . . . . . . . . . . . . . . 54
2.1. Las primeras normas de procedimiento. . . . . . . . . . . . . . 55
9
índice
3. Los principios de la acción administrativa en Francia. . . . . . 57

3.1. La función propedéutica del erreur manifeste
d’appréciation ................................ 59
3.2. Límites al poder ejecutivo y codificación . . . . . . . . . . . . 61
4. Rule of Law y experiencia anglosajona . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
4.1. El poder discrecional en el pensamiento jurídico inglés. 64
4.2. Natural justice y Fairness ........................ 67
5. Rights y privileges en los Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . 69
5.1. La génesis de la participación en rulemaking . . . . . . . . . 71
5.2. Administrative Procedure Act y due process oflaw . . . . 75
6. Poder administrativo y principios procesales en la experien
cia alemana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
6.1. Crisis de autoridad y centralidad del acto administrativo 79
6.2. El procedimiento como fuente de legitimación del poder 81
7. El sistema compuesto en Italia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
7.1. La construcción doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
7.2. Evolución normativa y afirmación de principios . . . . . . 90
8. Experiencia española. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
8.1. El enfoque positivista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
8.2. Los derechos en el procedimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
9. La difusión del sistema español en América Latina. . . . . . . . 100
9.1. El contexto evolutivo en Argentina. . . . . . . . . . . . . . . . . 103
9.2. La fuerte caracterización inquisitoria . . . . . . . . . . . . . . . 105
9.3. La expansión de los principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
9.4. La influencia del Common Law en Colombia. . . . . . . . . 110
9.4.1. Génesis y evolución de la fuente jurisprudencial . 111
9.4.2. La fuerza de las sentencias de unificación del
Consejo de Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
10. Nuevas tendencias en Europa central y oriental . . . . . . . . . . 117
10.1. La codificación extendida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
10.2. La difusión del modelo austriaco . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
10
índice
Capítulo III. Acceso y transparencia..................... 127

1. Secreto y publicidad en la acción administrativa. Los tres
modelos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
1.1. La transición al principio de transparencia . . . . . . . . . . . 130
1.2. Las diferencias ocultas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
2. El modelo del open government . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
2.1. Las características del sistema nórdico y los problemas
relativos a los actos internos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
2.2. La recepción en los Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . 140
2.3. Evolución y diferencias con la experiencia sueca. . . . . . 143
2.4. Aspectos de procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
2.5. Balancing test y elementos de involución. . . . . . . . . . . . 147
3. El modelo de acceso reservado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
3.1. Formas en expansión. La comparación entre la expe
riencia alemana y británica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
3.2. La tendencia innovadora en España . . . . . . . . . . . . . . . . 158
3.3. Derecho o interés. El caso italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
3.4. Las experiencias recientes de América Latina y Europa
Central . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
4. Similitudes y problemas de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
5. Diffusión de modelos y perspectiva sincrónica. . . . . . . . . . . 171
Capítulo IV. Investigación y participación ................ 177

1. Instrucción y acción administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
2. Experiencia francesa .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
2.1. Fases de los procedimientos y posiciones jurídicas
subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
2.2. Débat public y enquêtes publiques . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
3. Hearing en el Reino Unido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
3.1. La flexibilidad de la natural justice . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
3.2. La expansión de los derechos de participación . . . . . . . . 190
11
índice
3.3. Libertad de formas del procedimiento e instrucción en

los actos generales .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
4. Right to defense y formal adjudication en Estados Unidos . 195
4.1. Informal proceedings y balancing test . . . . . . . . . . . . . . 197
4.2. Rulemaking y participación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
5. El enforque regulador en Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
6. La circulación del derecho de defesa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
6.1. Las garantías del procedimiento en el análisis comparado 207
6.2. Investigación y poder discrecional . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
7. Los modelos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
Capítulo V. La motivación.............................. 217

1. Las convergencias aparentes .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
2. La conexión prudente de la experiencia francesa . . . . . . . . . 219
2.1. Las características en el formalismo atenuado . . . . . . . . 221
3. La motivación en el pensamiento jurídico alemán. . . . . . . . . 223
4. La evolución del elemento sustantivo en Italia . . . . . . . . . . . 225
5. El enfoque español y la influencia en América Latina. . . . . . 231
6. Fairness y duty to give reasons en la experiencia inglesa ... 234
7. Los elementos de la motivación en los EE. UU. . . . . . . . . . . 236
8. Las disonancias en el análisis diacrónico: tres propósitos en
evolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
Capítulo VI. Los límites del poder discrecional ............ 245

1. La lógica como límite a la acción administrativa . . . . . . . . . 245
1.2. Wednesbury y la irrazonabilidad suave. . . . . . . . . . . . . . 248
1.3. La variable australiana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
12
índice
2. El principio de proporcionalidad: génesis y afirmación en la

experiencia alemana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
2.1. Lógica y proporcionalidad en Italia y Francia. . . . . . . . . 258
2.3. La excepción estadounidense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
2.3.1. El balancing test en los procedimientos de
adjudication. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
2.4. La idea de proporcionalidad en América Latina . . . . . . . 270
3. Las estrechas conexiones entre razonabilidad, proporcionali
dad y equidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
3.1. Bias y la lógica en la experiencia anglo-americana. . . . . 275
4. El límite de la confianza legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
4.1. La revocación de los actos y la legítima confianza en
Alemania. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
4.2. La difusión en el Constitucionalismo contemporáneo .. 281
4.3. La confianza procedimental. El caso de España . . . . . . . 283
4.4. La recepción atenuada del modelo en Francia . . . . . . . . 286
4.5. La aplicación problemática en el sistema jurídico italiano 288
4.6. Estoppel y legítima confianza en el Reino Unido. . . . . . 293
4.6.1. El enfoque conservador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
4.7. El self restraint en Australia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
4.8. La circulación del principio en los países Iberoamerica
nos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
Capítulo VII. Inercia administrativa y tiempos de los procedi

mientos .................................. 305
1. El tiempo de la acción administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
2. El silencio come mero hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
2.1. Características de la experiencia inglesa. . . . . . . . . . . . . 310
2.2. Inercia administrativa en Estados Unidos . . . . . . . . . . . . 313
3. La calificación jurídica del silencio. El rechazo en la expe
riencia francesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
3.1. Diferentes configuraciones en España e Italia. . . . . . . . . 318
13
índice
3.2. La compleja afirmación del silencio-consentimiento . . 321

3.3. El procedimiento de formación de la decisión tácita en
América Latina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
3.4. Las dificultades aplicativas en Europa centro-oriental y
las tendencias evolutivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
Capítulo VIII. Acción administrativa y modelos de procedi

miento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
1. Los elementos de la clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
2. El modelo de la investigación reservada . . . . . . . . . . . . . . . . 337
2.1. Características y rasgos distintivos en el Civil Law. . . . 339
2.2. La intensidad modulada en el Common Law. . . . . . . . . 343
3. El modelo de la investigación abierta . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
3.1. Perfiles distintivos .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
3.2. El caso americano entre crisis e innovación.. . . . . . . . . 350
3.4. La circulación del modelo en América Latina. . . . . . . . 357
3.5. Consenso y acción administrativa en Japón. La evolu
ción del soft Law. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361
14
PRÓLOGO
La regulación de la acción administrativa es el efecto de la forma de

entender la relación entre el Estado y la sociedad. Esta relación, construi
da en muchos Estados a partir de la idea de la supremacía de la autoridad
administrativa, ha sufrido, en pocos años, una rápida y evidente evolu
ción. En la mayoría de los Países caracterizados por la hegemonía del
derecho, el ejercicio de las funciones administrativas se circunscribe
cada vez más y está limitado por una amplia serie de normas de procedi
miento que son los principales instrumentos para garantizar el desarrollo
de los derechos fundamentales. En una primera fase, y de forma general
en el derecho comparado, el principio de legalidad, entendido en su sen
tido estricto, constituye el elemento principal para la defensa de los de
rechos individuales con respecto a los efectos producidos por la acción
de la administración pública. Por consiguiente, los Estados han predis
puesto las formas de tutela de la justicia administrativa, en lugar de dis
ciplinar la acción pública, con el resultado de que las primeras reglas de
procedimiento surgen en vía jurisprudencial. En este primer sentido, el
principio de legalidad se utiliza para preparar las reglas de acción y rela
ción, pero en la mayoría de los casos la medida constituye el punto de
apoyo en el que se centra la atención de la doctrina iuspublicista.
Las normas relativas a los procedimientos administrativos, a partir de
la experiencia de Austria en 1926, imitan las etapas del proceso, pero con
muchas variaciones y distinciones, tanto con respecto al derecho proce
sal como a las diferentes tradiciones jurídicas.
La evolución de este planteamiento permite comprender el valor que
las etapas procesales pueden asumir en la comparación de los intereses
15
acción administrativa y procedimientos en el derecho comparado
públicos y privados, para el complejo trabajo de composición del interés

general. Se afirma así la idea de una administración que busca el conte
nido de la medida, no sólo a través de la previsión abstracta de la norma
que atribuye el poder, sino como resultado de las evaluaciones subjetivas
en las que aparece cada vez más importante el interés del destinatario de
la medida. El principio de legalidad, en su configuración inicial, desva
nece con la declaración de los poderes implícitos conectados a la función
realizada. Se expanden ampliamente formas de participación de los des
tinatarios de las mismas y, en muchos casos, la acción administrativa se
convierte en una acción consensual, de acuerdo con los que sufren sus
efectos. Los procedimientos suponen un contenido bastante típico, regu
lan los momentos de organización de la acción administrativa, y hacen
posibles que emerjan los intereses en juego.
El estrecho vínculo entre el derecho y el acto administrativo, que era
la regla en el primer sentido del principio de legalidad, se evoluciona
poco a poco y emergen nuevos principios que rigen la acción administra
tiva. Al poco tiempo, además de la participación de los beneficiarios de
las medidas, empieza a vislumbrarse la idea, que llega claramente desde
los EE.UU., que el procedimiento puede ser una garantía también para
los intereses de grupos de poder, o de categoría, incluso en la aprobación
de las fuentes legislativas.
Si en la primera etapa de los estudios de derecho comparado, esta
evolución ha parecido tan arraigada en las tradiciones jurídicas naciona
les como para inducir a la mayoría del pensamiento jurídico a ofuscar las
necesidades de las reconstrucciones comparativas, las cosas son hoy di
ferentes, tanto por los condicionamientos sufridos por diferentes países,
como, y sobre todo, por las influencias ejercidas constantemente por el
derecho internacional y comunitario.
Los derechos de acceso y participación por ahora constituyen los prin
cipales corolarios contra los que la acción administrativa se enfrenta; la
medida y la forma en la que son observados permiten verificar el grado
de apertura proporcionado por los sistemas jurídicos para la evaluación
de los intereses particulares y, en consecuencia, la magnitud de la inve
stigación que realizan las autoridades públicas. A través de la combina
ción de estos dos elementos se puede comprender la forma en la que se
extiende la administración para adquirir los datos necesarios para llegar
a la decisión final, que es el resultado de una investigación lo más com
16
prólogo
pleta posible. El principio de legalidad retrocede frente a la progresiva

y rompedora afirmación de la idea de racionalidad de la acción admini
strativa. Los elementos de proporcionalidad, de la confianza, canaliza
dos a través de la imposición generalizada de la obligación de motiva
ción de las medidas administrativas, añaden criterios y sistemas de
evaluación que la administración no puede ignorar, cuando llega a la
definición del interés público.
En los últimos años se ha verificado una intensa transformación de las
reglas de procedimiento. Son de 2015 tanto la primera codificación de la
disciplina del procedimiento en Francia, como la reforma en España, que
incorpora la idea de interest representation, y abre al modelo participativo
el sistema de producción de las fuentes normativas secundarias. En los
años desde 2014 hasta 2016 se perfeccionan considerablemente las nor
mas sobre la transparencia administrativa, y el mismo derecho de acceso
se transforma. Especialmente desde 2010, algunos Estados latinoameri
canos establecen un proceso de reforma extraordinario.
Sin embargo, sólo el papel y la fuerza de las nuevas normas en cada
experiencia jurídica hacen posible saber, teniendo en cuenta los efectos
de su tradición, en qué medida la acción administrativa sigue estando
obligada por el análisis coste-beneficio. Todos estos elementos crean
tensiones entre diferentes ideas del principio de legalidad y la definición
discrecional del interés público. El fenómeno está desarrollándose cons
tantemente, cambia de país a país, e inevitablemente afecta a la acción de
cada administración interna, a las formas de enfrentarse al problema de
los retrasos, se abordan los elementos que los favorecen y la definición
de las posibles soluciones para la simplificación. Estas son las principa
les razones que nos llevaron a estudiar el fenómeno primero a través de
la reconstrucción diacrónica de los elementos que han determinado las
características internas, para proceder luego a su comparación sincróni
ca, a la búsqueda de los componentes que caracterizan hoy la acción
administrativa en el derecho comparado.
Antes de concluir estas breves palabras de introducción, necesito, con
una implicación emocional intensa, ofrecer mi agradecimiento a diferentes
personas. Ante todo quisiera agradecer a la persona que me permitió que
todo esto pueda hacerse realidad, es decir, el director de este Tratado, que
me eligió para tratar un tema tan delicado y complejo. Mi más sincero
agradecimiento al Prof. Giuseppe Franco Ferrari. Varias personas dieron
17
su aportación y valioso apoyo, especialmente en la inmensa actividad de

búsqueda del material bibliográfico, y de las fuentes normativas y jurispru
denciales de los distintos países estudiados. Un agradecimiento especial a
la Dra. Laura Assunta Scialla por el compromiso y a las Dras. Antonietta
Luongo y Valentina Faggiani, por el auxilio prestado en la delicada obra de
traducción del trabajo respectivamente en inglés y en español.
Dedico este trabajo a mi padre, que murió en febrero de 2017 y a mis
hijos, Iván y Daniel, que por años han visto mi dedicación constante a
este trabajo. Asimismo, extiendo mi pensamiento a mi esposa Alessandra
y a todas las personas y queridos amigos que han compartido y tolerado,
con afecto, las ansiedades y preocupaciones que inevitablemente acom
pañan obras tan duras.
Al entregar estas páginas para su impresión, la memoria vuelve atrás
a noviembre de 2006, cuando en la Bibliothéque de la Faculté de droit de
Nantes he aprendido con gran dolor la noticia de la muerte prematura del
Profesor Salvatore Cattaneo, mi primer maestro, a quien le debo la expe
riencia universitaria y la oportunidad, hoy, de realizar mi aportación a
una obra de un alto perfil científico.
Nápoles, 20 de septiembre de 2017
18
CAPÍTULO I
ASPECTOS METODOLÓGICOS
Sumario: 1. Tradiciones jurídicas y problemas metodológicos. 1.2. Las divergen

cias en el Common Law. 1.3. Acción administrativa y poder público en la tradi
ción de Civil Law . 2. La simbiosis acción - procedimiento. 2.1. Las fuentes nor
mativas de los procedimientos. 2.2. Familias jurídicas y precisiones de método.
3. Funciones administrativas y crisis de la metodología clásica. 3.1. La fuerza
diferenciada del principio de legalidad y la Rule of Law. 4. La influencia de los
principios comunitarios. 5. Los factores de convergencia internacional. 6.- La
búsqueda de modelos procedimentales.
1. TRADICIONES JURÍDICAS Y PROBLEMAS

METODOLÓGICOS
Si en los estudios de derecho comparado son todavía escasos los aná

lisis sistemáticos de las funciones administrativas, esto se debe princi
palmente a un factor temporal. Desde hace unos años el pensamiento
jurídico ha dejado a un lado la idea que consideraba los derechos admi
nistrativos tan arraigados a las distintas tradiciones jurídicas, que hacía
casi imposible su comparación1.
La aportación de la doctrina comparatista a esta rama especial del
derecho público comenzó solamente en la mitad del siglo pasado, regis
1 En el Premier Congrés International de droit comparé, celebrado en París en 1900 preva
leció una orientación según la cual no se podían realizar comparaciones correctas entre los insti
tutos de Derecho Administrativo. Al respecto, vid. G. Recchia, ʻIntroduzione’, en Ídem (coor.)
Ordinamenti europei di giustizia amministrativa, Cedam, Padova 1996, XXVI y P. Legrand,
‘European Legal Systems are not Converging’, Intern . Law Quart ., Vol. 45, n. 1, 1996, 52 -81.
19
trando, en pocos años, una intensa producción literaria, que ha analizado

su génesis y evolución 2. Sin embargo, la metodología generalmente
aplicada ha sido en gran parte afectada por esta desconfianza inicial. Los
textos científicos de aquellos años tienden a reconstruir los derechos
administrativos nacionales, observándolos prevalentemente a partir de
las distintas tradiciones jurídicas3. De esta forma, se han hecho visibles
los principales perfiles históricos y sociológicos del desarrollo de la ad
ministración pública, el nacimiento y la evolución de los elementos que
constituyen la base de las relaciones con los ciudadanos, las técnicas de
2 Sobre este asunto, la literatura en los diferentes países es muy amplia. Entre otros, F. J.
Goodnow, Comparative Administrative Law: an Analisys of the Administrative Systems, Nation

al and Local, of the United States, England, France and Germany, Voll. 1 y 2, G. P Putnam’s
Sons, New York – London 1897; J. Rivero, Cours de droit administratif comparé, Dalloz, Paris
1956 - 1957, 15; S. Flogaîtis, Administrative Law et Droit Administratif, L.G.D.J., Paris 1986, 1
et seq.; M. P. Chiti, ‘Diritto amministrativo comparato’, Dig. disc. pubbl ., Vol. V, Utet, Torino
1990, 206 et seq.; M. D’Alberti, Diritto amministrativo comparato. Trasformazioni dei sistemi
amministrativi in Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti, Italia, Il Mulino, Bologna 1992; J. Ziller,
Administrations comparées – Les Systémes politico-administratifs de l’Europe des Douze, Mon
tchrestien, Paris 1993; G. A. Bermann, ‘Comparative law in Administrative law’, Mélanges en
l’honneur de Guy Braibant, Dalloz, Paris 1996; O. Lepsius, Verwaltungrecht unter dem Common
Law . AmeriKanischeEntwicklungen bis zum Ney Deal, MohrSiebeck, Tübingen 1997; M. Rei
mann, ‘Beyond National Systems: A Comparative Law for the International Age’, Tulane Law
Rev., Vol. 75, 2000-2001, 1003 - 117; S. Cassese, ‘Le trasformazioni del diritto amministrativo
dal XIX al XXI secolo’, Riv . trim . dir . pubbl ., n. 1, 2002, 27 - 40; S. de la Sierra, Una metodologia
para el Derecho comparado europeo, Derecho Público Comparado y Derecho Administrativo
Europeo, Madrid, Civitas 2004; últimamente, P. Cane, Controlling Administrative Power: an
Historical Comparison, Cambridge University Press, Cambridge 2016, que traza el surgimiento
del Estado administrativo en Inglaterra, en los Estados Unidos y Australia y muestra los diferen
tes sistemas de control de la acción administrativa en el marco constitucional más amplio.
3 R. Caranta, ‘Procedimento amministrativo in diritto comparato’, Dig. disc. pubbl., XI, Utet,
Torino 1996, 604 - 617; M. Fromont, Droit administratif des États européens, PUF, Paris 2006;
R. J. G. H. Seeden (coor.), Administrative Law of the European Union, its Members States and
the United States. A Comparative Analysis, Intersentia, Groningen 2012; J.-B. Auby, ‘Le droit
administratifen Europe, 20 ans après. Rapportintroductif’, European Review of Public Law, n. 1,
2010, 19 - 64; Ídem, ‘Le droit administrati ffrançais vu du droit comparé’, AJDA, 2013, 407 et
seq. En realidad, también obras recientemente publicadas subrayan el aspecto diacrónico interna
en los análisis comparativos. J. Barnes, ‘El procediminento administrativo. Análisis histórico y
comparado’, en J. Rodríguez et al ., Curso de derecho Administrtivo iberoamericano, INAP,
Granada 2015, 203 - 293; V. Kapsali, Les droits des administrés dans la procédure administrative
non contentieuse – étude comparée des droitsfrançais et grec, LGDJ, Paris 2015, 634. Vid. J.-B.
Auby & T. Perroud, Droit comparé de la procédure administrative / Comparative Law of
Administrative Procedure, Bruylant, Bruxelles 2016, donde, sin embargo, se realiza también una
comparación con las fases del procedimiento, que todavía están solo analizadas en cada
experiencia jurídica. Una configuración diferente se encuentra en la obra de G. Napolitano
(coor.), Diritto amministrativo comparato, Giuffré, Milano 2007, y en E. Palici di Suni Prat, I
diritti al procedimento. Profili di diritto comparato, Giappichelli, Torino 1994, donde la
reconstrucción se lleva a cabo principalmente desde el punto de vista sincrónico.
20
aspectos metodológicos
organización del poder, los planteamientos teóricos correspondientes,

los sistemas de tutela procedimentales y procesales.
La división entre las familias de Common Law y Civil Law proporcio
nan una excelente base teórica para distinguir entre los países que habían
desarrollado un derecho especial de aquellos en los que el derecho priva
do parecía adecuado para regular también las relaciones entre las admi
nistraciones y la sociedad4. Francia e Inglaterra se convierten así en mo
delos de comparación antagónicos5. En la experiencia francesa, los
estudios diacrónicos resaltan las condiciones históricas, económicas,
sociales y culturales en las que se había afirmado la idea de la especiali
dad del derecho administrativo respecto al derecho privado, de la que
derivó la institución de un juez especial para la jurisdicción administra
tiva. Muchos autores reconocen en esta elección, que se remonta al naci
miento del primer Imperio, la necesidad de proporcionar a un aparato
burocrático la fuerza para actuar a través de actos imperativos, en un
momento en que Francia se estaba reorganizando y al mismo tiempo te
nía que contrarrestar el asedio procedente del resto de Europa6. Otros
justifican la idea de puissance publique como el elemento fundamental
de la acción administrativa, que tiene su base en la obligación de los
poderes públicos de prestar servicios a la comunidad7. Francia organiza
su burocracia con una estructura jerárquica, un aparato altamente centra
lizado y confiere a los poderes públicos una evidente posición de supre
macía respecto a las posiciones jurídicas de los particulares, utilizando
reglas e institutos que constituyen excepciones al derecho privado8. Al
mismo tiempo se concibe la acción administrativa como una esfera reser
4 Distinción, sin embargo, subrayada por los principales representantes de las culturas co
rrespondientes: de R. Pound, The Spirit of the Common Law, Marshall Jones Company, Boston
1921, por la doctrina angloamericana. Sobre este tema véase la reconstrucción de G. F. Ferrari,
‘Civil law e common law: aspetti pubblicistici’, en P. Carozza et al. (coor.), Diritto costituziona
le comparato, Laterza, Roma-Bari 2009, 652.
5 J. Rivero, ‘Prèface’, en Flogaîtis, 1986, 15 - 19; S. Cassese, ‘La costruzione del diritto am
ministrativo: Francia e Regno Unito’, en Ídem (coor.), Trattato di diritto amministrativo, Giuffrè,
Milano 2003, 5. Vid. támbien M. Rheinstein, ‘Common Law – Equity’, Enc . Dir ., Giuffré, Mila
no 1960, 914 et seq. e L. Moccia, ‘Equity’, Dig. Disc . Priv., Vol. II, Utet, Torino 1991, 498 et seq.
6 S. Charbonneau, Mutations des structures ministérielles et theories modernes des organisa
tions bureautratiques, Esprit, Jan. 1970, 121 et seq. Sobre el tema, la reconstrucción histórica es
de P. Legendre, Histoire de l’administration de 1750 à nos jours, PUF, Paris 1968 y F. Burdeau,
Histoire du droit administrative (de la Rèvolution au debut des années 1970), PUF, Paris 1995.
7 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. II, Fontemoing, Paris 1928, 59 et seq.
8 J. Chievallier, Le droit administratif, droit de privilége, Pouvoirs, 1998, n. 46, 57 et seq.; G.
F. Ferrari, 2009, 664.
21
vada al aparato burocrático, y su especialidad incide en los limitados po

deres de la magistratura ordinaria, a la que se impidió interferir en el
ejercicio de esta función pública especial9. El único límite previsto, que
también puede constituir un parámetro de control, se identifica en el prin
cipio de legalidad, el cual se consolidó tras la revolución liberal10. La ac
tividad administrativa adquiere así la función de velar por los intereses
generales, en el respeto a las indicaciones previstas en las leyes. La ley
crea las estructuras administrativas, determina sus funciones y establece
los actos que deben adoptarse.
En el derecho francés, la necesidad de un control del Parlamento indu
ce, por lo tanto, a establecer excepciones al modelo de libertad típico de la
negociación privada, e inspira la idea de la tipicidad de los actos adminis
trativos, como ocurría para los derechos reales. La primera consecuencia
es el principio de tipicidad de la acción administrativa. El acto administra
tivo se convierte en el principal objeto de la regulación normativa por su
capacidad de afectar a las posiciones jurídicas subjetivas. Las leyes rigen
los elementos del acto y las primeras formas de las reglas procedimentales.
En la experiencia británica, el crecimiento de los aparatos administra
tivos, como resultado directo de las nuevas y distintas funciones que el
Estado social11 estaba asumiendo progresivamente, caracteriza la relación
entre los ciudadanos y la administración pública de una manera totalmente
diferente, basada en el respeto a la natural justice, que no presentaba nin
guna especialidad cuando el mismo hecho era imputable a la acción de
una administración pública en lugar del particular12. La idea del Estado
constitucional, que se había afirmado en el Reino Unido, se ha mantenido
incluso frente a la expansión de las funciones públicas. Asimismo, las
normas que rigen la actuación administrativa no entran en contradicción
con los principios del Common Law, que se han establecido, desde hace
años, en la tradición jurídica inglesa13. No se desarrolla en Inglaterra un
derecho derogatorio ni un sistema judicial especial, ni se conceden privi
9 D’Alberti, 1992, 28et seq.

10C. Eisemann, ʻLe droit administratif et le principe de legalité’, Etudes du Conseil d’État,
Paris 1957, 25.
11 G. F. Ferrari, ‘La sicurezza sociale in Gran Bretagna’, en G. Rossi & P. Donati (coor.),
Welfare State . Problemi e alternative, Franco Angeli, Milano 1985, 137 - 218.
12 H. W. R. Wade, Administrative law, Clarendon Press, Oxford 1982, 22 et seq.; Flogaîtis,
1986, 59 -83; Cassese, 2003,8.
13 A. Dicey, An introduction to the Study of the Law of the Constitution, Macmillan Press Ltd,
London 1959, 199.
22
legios a la acción administrativa en perjuicio de los derechos subjetivos14,

ni se crea un potente aparato burocrático centralizado y jerárquico, ni se
otorgan privilegios a los funcionarios públicos.
Las reglas de la acción administrativa se forman observando princi
palmente las posiciones jurídicas subjetivas, en lugar de la organización
y el funcionamiento de las instituciones públicas.
La doctrina inglesa, desde el rechazo de Dicey, criticó la evolución
del derecho administrativo francés15, aunque existían planteamientos
teóricos diferentes16. En Inglaterra, el derecho civil permitía citar a juicio
a un funcionario público que, a través de sus actos, había causado daños
a un individuo17; y la relación entre los ciudadanos y la administración
pública surgió principalmente como una relación entre individuos, en
lugar de una relación entre un poder autoritario y el individuo que sufría
la acción.
1.2. Las divergencias en el Common Law
Estados Unidos no tenía una organización administrativa estatal18.

Frente a la expansión de las funciones públicas y de los distintos sectores
sociales y económicos, América había optado por multiplicar las agen
cias, las diferentes entidades federales, y ampliar sus funciones, también
14 H. Parris, Una burocrazia costituzionale: l’evoluzione dell’amministrazione centrale in

glese dal Settecento a oggi (1969), Giuffré, Milano 1979; D’Alberti, 1992, 28 et seq. P. Harling,
‘The Politics of Administrative Change in Britain, 1780-1850’, J . eur . Verw ., n. 8, 1996, 191 -
212; P. Craig, Administrative law, Sweet & Maxwell, London 2012, 37 et seq.
15 Dicey, 1959, 528. Sobre el tema vid. P. Craig, ‘Dicey: unitary, self-correcting democracy
and public law’, LQR, n. 106, 1990, 105 et seq.; S. Cassese, ‘Albert Venn Dicey e il diritto am
ministrativo’, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 19, 1990, 5 et
seq. L. Mannori & B. Sordi, Storia del diritto ammnistrativo, Laterza, Roma-Bari 2004, 428.
16 W. Ivor Jennings, The Law and the Constitution, University London Press, London 1933,
306 et seq.
17 Cooper v Board of Works (1863) 14 CB (NS) 180. En este caso, el Parlamento otorgó a
una autoridad municipal la facultad de destruir edificios en los que el constructor no había cum
plido los requisitos; el tribunal sostuvo que el derecho consuetudinario no permite el ejercicio de
ese poder sin dar al constructor la oportunidad de presentar observaciones, aunque el estatuto no
lo exigiera.
18 V. Guggenheimer, ‘The Development of the Executive Department’, Essay in the Consti
tutional History of the United States in the formative Period, ed. Jameson, Boston 1970, 116; J.
L. Mashaw, ‘Reluctant Nationalists: Federal Administration and Administrative Law in the Re
Nightmare.
publican Era’,
TheYale
Administrative
Law Journal, State
Vol. 116, n.in8,America,
Emerges 2007, 1801
1900-1940,
-1829. D.
Oxford
R. Ernst,
University
Tocqueville’s
Press,
New York 2014.
23
abarcando actividades que tradicionalmente se incluían en el concepto

de producción normativa19 en otros países.
Empezaba así la interferencia continua de las competencias ejercidas
por las agencias sobre los derechos e intereses de los individuos, que en el
pasado fueron dejados al libre mercado. Algunas actividades favorecían a
una gran parte de la ciudadanía, con intervenciones de carácter social y
económico, mientras que otras tenían una incidencia negativa sobre todo
en la libre competencia y el mercado, en contra de la tendencia que había
caracterizado la experiencia estadounidense en los últimos años.
Puesto que no existía una estructura burocrática, dotada de competen
cias, funciones y responsabilidades, y con un control judicial extrema
damente débil, la primera necesidad del pensamiento jurídico estadouni
dense fue permitir la mayor participación posible en los procedimientos20.
En los Estados Unidos se adoptó la Ley general de 1946 para asegurarse
que la actividad reguladora, definida rulemaking, podría constituir una
expresión de la democracia directa, aunque separada del círculo de elec
tores - Parlamento - Gobierno. Las nuevas normas fueron diseñadas para
garantizar la mayor participación democrática en el procedimiento,
mientras que la Rule of Law regulaba los vacíos normativos21.
Del análisis de la experiencia de Estados Unidos procede, por tanto,
otro factor adicional de divergencia, en lo que concierne a la forma de
entender el concepto de actividad administrativa, que no sólo permitía
que las instituciones privadas llevasen a cabo las funciones públicas sin
una base democrática sustancial, sino también que el poder administrati
vo conferido a las agencias incluyera las actividades que normalmente se
atribuyen a la función normativa secundaria del gobierno. La actividad
de rulemaking, que en el derecho inglés se aproxima más a la función
19 F. Cammeo, ʻIl diritto amministrativo degli Stati Uniti d’America’, Giur .it., n. 4, 1895, 81
- 102; M. Comba, ‘Riflessioni sul diritto al giusto procedimento negli Stati Uniti’, Riv . trim . dir .
pubbl., 1976, 447; G. Arena, ‘La partecipazione dei privati al procedimento amministrativo:
analisi dell’esperienza americana’, Riv . trim . dir . pubbl., 1976, 279 - 293; G. Bognetti, ‘Dalla
“rule of law” allo “Stato amministrativo”: il problema della giustizia nell’amministrazione in
America’, in N. Greco (coor.), Lo Stato amministrativo. Modellied esperienze U.S.A., Edistudio,
Roma 1976, 1 et seq.; G. Smorto, ‘La comparazione giuridica negli Stati Uniti d’America. Spun
ti per una riflessione’ en L. Antoniolli et al ., Le nuove frontiere della comparazione, Università
Studi Trento, Trento 2012, 334 - 357.
20 R. B. Stewart, ‘The Reformation of American Administrative Law’, Harward Law Rev.,
Vol. 88, n. 8, 1975, 1699 - 1813.

21 Sec. 553 Administrative Procedure Act de 1946.
24
cuasi legislativa, asume aquí una connotación procesal y tiene incidencia

en la función administrativa.
La actividad más propiamente administrativa se define adjudicación
y está disciplinada al mismo tiempo por la ley de procedimiento adminis
trativo. En este caso, sin embargo, las nuevas disposiciones incorporaron
los principios que habían sido elaborados por la jurisprudencia del Tribu
nal Supremo. Estos elementos se desarrollaron en la experiencia de los
Estados Unidos principalmente a través de la interpretación extensiva
del precepto constitucional del due process of law, que estaba pensado
para el proceso judicial y no para los procedimientos administrativos.
Por esta razón, el procedimiento formal de adjudicación se establece
imitando el proceso. La agencia que adopta medidas administrativas es
un órgano independiente del poder ejecutivo y tiene una estructura neu
tral separada del circuito electoral - Parlamento - Gobierno. De acuerdo
con el principio del due process of law, por lo tanto, la atención del
pensamiento jurídico americano se ha centrado en la articulación detalla
da del procedimiento administrativo, ya que los ciudadanos pueden tener
formas de protección contra la acción pública principalmente a través del
procedimiento, como ocurre en un proceso.
Este planteamiento no se registra en la experiencia británica. Inglate
rra tenía una estructura burocrática y no advirtió la necesidad de multi
plicar agencias independientes. Los principios procesales se han desarro
llado gracias al constante trabajo de los jueces ingleses considerando que
en primer lugar era necesario proteger los derechos de los ciudadanos.
El poder ejecutivo no era tercero respecto al interés público, ni tenía
la misma influencia el precepto constitucional del due process . En esta
experiencia, entonces, no existía una ley sobre el procedimiento admi
nistrativo. El enfoque fundamental tenía por objeto ante todo la protec
ción de los derechos involucrados en la acción administrativa en lugar de
la disciplina detallada de las fases de los procedimientos.
1.3. Acción administrativa en la tradición de Civil Law
Dentro de la familia de Civil Law existen divergencias considerables

sobre la forma de entender el concepto de acción administrativa. En un
primer momento, el contenido esencial de la actividad administrativa se
identificó en la realización de los objetivos, intereses y valores estableci
25
dos por las directrices políticas22. En Francia, así como en Italia, la línea
divisoria entre la acción política y administrativa se buscó en el carácter
subordinado de las funciones de las organizaciones administrativas para
llevar a cabo los objetivos establecidos por los órganos políticos.
La acción administrativa ha sido considerada dentro de la clásica dis
tinción entre política y administración, como una función sujeta a direc
ción y coordinación, desde la misma organización23. El acto político, su
proceso de formación, los límites y los mecanismos de tutela están regu
lados por el derecho constitucional, que deja al derecho administrativo la
disciplina de la aplicación de las leyes. La actividad política se considera
libre en lo que concierne a sus fines y se distingue de la acción adminis
trativa que encuentra en la ley su organización y los limites.
Respecto a la función de dirección política, la actividad administrati
va está relacionada con la tutela de los intereses concretos atribuida a los
órganos de la administración pública, en un modelo de organización que
depende siempre de la acción política; está regulada por la rama del de
recho público que representa un cuerpo homogéneo de normas, que or
ganizan las estructuras de la administración pública y los instrumentos
necesarios para su ejercicio24.
Los estudios que se han ocupado de las clasificaciones realizadas en
cada uno de los sistemas jurídicos han señalado grandes divergencias25.
22 E. Guicciardi, ‘L’atto politico’, Arch . dir . pubbl ., 1937, 265 et seq. T. Martines, ‘Indirizzo
politico’, Enc . Dir., Vol. XXI, Giuffré, Milano 1971, 134 et seq.. En Alemania, G. Jellinek, All
gemeine Staatslehre, Dunker & Humblot, Berlin1905; en Francia, P. Duez, Les actes de gouver
nement, Sirey Dalloz, Paris 1935; en España, J. L. Carro, F. Valmayor, ‘La doctrina del acto po
líticos’, RAP, n. 53, 1957, 73 - 130; A. Guaita Martorell, ‘Actos políticos y Justicia
administrativa’, en Estudios en homenaje al Profesor Legaz Lacambra, n. 2, 1960, 913.
23 A. M. Sandulli, ‘Governo e amministrazione’, Riv . trim . dir . pubbl., 1966, 758 et seq.; M.
Nigro, Studi sulla funzione organizzatrice della p.a., Giuffré, Milano 1966, 135 et seq.
24 A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, tomo II, Jovene, Napoli 1989, 23 et
seq.; G. Napolitano, ‘I grandi sistemi del diritto amministrativo’, in Idem (coor.), 2007, 35.
25 G. Zanobini, ‘Amministrazione pubblica’, Enc . Dir., Vol. II, Giuffré, Milano 1957, 233;
M.S. Giannini, ‘Attività amministrativa’, Enc . Dir., Vol. III, Giuffré, Milano 1958, 988. En Fran
cia, G. J. Guglielmi, La notion d’administration publique dans la théorie juridique française de
la révolution à l’arrêt Cadot (1789-1889), L.G.D.J., Paris 1991, 79; P. Mbongo, La séparation
entre administration et politique en droits français et étrangers, Berger Levrault, Paris 2014,
288. C. Alonso, Recherche sur le principe de séparation en droit public français, PUAM, Aix
Marseille 2015, 886. En Alemania, O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Duncker und Hum
blot, Berlin 1961, 1 et seq.; E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwltungerechts, C. H. Beck, München,
Berlin 1961, 1 et seq. En España, J. A. Santamaría Pastor, La actividad de la Administración, in
Comentario sistematico a la Ley de Regimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, Carperi, Madrid 1993.
26
La doctrina ha mostrado, además de la evidente incapacidad de propor

cionar una noción suficientemente precisa, que la idea de acción admi
nistrativa estaba estrechamente relacionada con el desarrollo de los apa
ratos burocráticos y con el grado de expansión interna del principio de
legalidad26.
En Francia, esta concepción es coherente con la idea de que las es
tructuras administrativas tengan que ser organizadas en clave rigurosa
mente jerárquica y relacionadas con un único centro de referencia, en el
ámbito ministerial, responsable ante el Parlamento27. El principio de
legalidad tiene la función de garantizar la sumisión a la ley de los actos
adoptados por las administraciones públicas.
La centralidad del acto administrativo, como expresión del poder pú
blico de tutela de los intereses generales, ha producido otras distinciones,
en particular entre la actividad autoritaria y la provisión de prestaciones y
servicios útiles para identificar los ámbitos de aplicación del derecho ad
ministrativo y los correspondientes criterios para el reparto de la jurisdic
ción28. A mediados del siglo XIX empezó a ser considerada, por la doctri
na francesa, la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión. Los
primeros eran la expresión característica de la puissance publique, con la
relativa atracción de la jurisdicción del juez administrativo. La noción de
servicio público se contraponía a la de función pública, sobre todo al fin
de permitir cada vez mayores espacios de apertura a los particulares29.
26 F. Satta, Principio di legalità e pubblica amministrazione nello Stato democratico, Cedam,
Padova 1966; S. Fois, ‘Legalità (principio di)’, Enc . Dir., Vol. XXIII, Giuffrè; Milano 1973, 658
et seq.; D. Dyzenhaus et al, ‘The Principle of Legality in Administrative Law: Internationalisa
tion as Constitutionalisation’, Oxford University Commonwealth Law Journal, n.1, 2001, 5-34.
En Francia, C. Eisenmann, ‘Le droit administratif et le principe de legalité’, EDCE, n.11, 1957,
25 et seq.; en Alemania, D. Jesch, Gesetz und Verwaltung, Dietrich Jesch, Mohr Siebeck 1961.
27 M. Hauriou, Étude sur le droit administratif français, Dupont, Paris 1897, 13 et seq.; J.-L.
Mestre, Introduction
Chevallier, ‘Le droit administratif,
historique audroit
droit
deadministratif
privilège?’, Pouvoirs,
francais,n.PUF,
46, 1988,
Paris 57-70;
1985, 9Y.et
Thomas,
seq.;J.
Histoire de l’administration, La Decouverte, Paris 1995, 25; Burdeau, 1995, 41 et seq.

28 C. Duval, ʻLes justifications de la raisond’ être et du maintien de la juridiction administrative
en France au 19e siècle’, J . eur . Verw ., n. 8, 1996, 57; G. Dupuis et al ., Droit administratif,
Dalloz, Paris 2004, 643.
29 C. Eisenmann, ‘Droit public, Droit privé. En marge d’un livre sur l’évolution du droit civil
français du XIXe au XXe siécle’, Rev . dr . publ ., n. 62, 1952,903 et seq. E. Prada-Bordenave, ‘Les
organismes privés chargés d’une mission de service public sans prérogative de puissance pu
blique: la compétence en matière de responsabilité (à propos du transport des déportés par la
SNCF sous l’Occupation)’, Rev . fr . adm ., n. 1, 2008, 80 et seq.; L. Janicot, ‘L’identification du
service public géré par una personne privée’, Rev . fr . adm ., n. 1, 2008, 67 et seq.
27
Los actos de gestión, a través de los cuales la administración presta

servicios públicos, son considerados expresiones de la potestad de las
autoridades que normalmente no difieren de los principios de derecho
civil, y la jurisdicción pertenece al juez ordinario. En Francia la distin
ción entre función pública y servicios públicos constituirá la base de la
división entre los servicios administrativos y los servicios industriales y
comerciales, siendo una característica muy útil en el análisis que se está
realizando. La actividad administrativa, que se encarga del interés públi
co a través del ejercicio de poderes que exceden el derecho privado, tiene
una relevancia propia, y debe distinguirse de aquella con la que las admi
nistraciones públicas proporcionan prestaciones y servicios que tengan
relevancia económica30.
En el ordenamiento italiano, por su parte, la doctrina registra una in
tensa producción literaria que tiende a separar, diferenciar y clasificar los
distintos momentos de las funciones públicas en el intento de dotar de
autonomía el concepto de actividad administrativa. Su carácter polisémi
co, los diferentes y divergentes significados han sido investigados duran
te años, por la doctrina juspublicista, que a lo largo del tiempo ha inten
tado identificar su contenido, especificar sus límites, en la búsqueda de
elementos de distinción respecto a otras tipologías de funciones públi
cas31. También en Italia, tal teoría será utilizada para distinguir la activi
dad de ordenación de la de prestación y asistencia. Únicamente las acti
vidades pertenecientes a la primera categoría quedan sujetas al régimen
de derecho especial y sólo para las organizaciones que lleven a cabo esta
función específica serían previstas normas sectoriales para la selección y
la disciplina del personal, de la misma manera sólo para éstas serían
previstos actos especiales, como los actos administrativos, dotados de
ejecutoriedad inmediata.
Las anteriores precisiones inciden también en los elementos funda
mentales que justifican la existencia misma de los regímenes dualistas y
30 Thomas,1995, 25; A. S. Mescheriakoff, Droit des services publics, PUF, Paris 1996,86; F.
Melleray, ‘École de Bordeaux, école du service public et école duguiste. Proposition et distinc
tion’, Rev . dr . publ ., n.117, 2001, 1887 et seq.; Dupuis et al ., 2004, 511; G. Bigot, ‘Les faillites
conceptuelles de la notion de service public en droit administratif’, Rev . fr . adm ., n. 1, 2008, 1 - 6.
31 El asunto ha sido ampliamente analizado en la literatura. En el ordenamiento italiano, los
principales problemas relacionados con el estudio de las funciones públicas se reconstruyen en C.

Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Cedam, Padova 1975, 295 et seq. Una reelaboración conci
sa, aunque completa en M. Nigro, ʻLazione dei pubblici poteri. Lineamenti generali’, en G. Ama
to & A. Barbera (coor.), Manuale di diritto pubblico, Il Mulino, Bologna 1986, 699 et seq.
28
serán a su vez la base de diferentes problemas de interpretación y de re

parto jurisdiccional entre juez ordinario y juez especial.
En Francia, sin embargo, los estudios y el desarrollo de la acción admi
nistrativa tienen su origen en esta distinción, fundamentándose en la idea
que deben ser separados y distinguidos todos los momentos que no corres
ponden al ejercicio del poder público de autoridad32. En Italia, la actividad
administrativa es analizada separadamente en los casos en los que las ad
ministraciones se dediquen a la prestación de asistencia, servicios, o actúen
a través de instrumentos de derecho privado; el concepto se divide en varias
sub-categorías, dependiendo de si se trata de un poder de autoridad o no, si
ésta se refiere sólo a actos o comportamientos, si es expresión unilateral o
cuenta con la participación de los ciudadanos, en relación a la forma, al
tipo de actos finales, generales, políticos, o de alta administración33. La
actividad administrativa se distingue entonces de la regulación, y es recon
ducida en el concepto de servicio público, cuando tenga por objeto presta
ciones materiales. Se diferencia además de la actividad declarativa, de
evaluación, de certificación, de organización y control34.
Incluso, en el ámbito de la familia misma de Civil Law, no se registran
los mismos planteamientos: la tradición francesa, en la que se ha inspira
do en gran medida el derecho administrativo italiano, no conoce esta
detallada repartición de la actividad administrativa y todo el sistema se
basa más bien en la distinción entre servicios públicos industriales y co
merciales, por un lado, y servicios administrativos, por otro, en cuyo
ámbito se reconducen actividades, como la función judicial, que en Italia
no se puede concebir como un servicio público. En España la atención se
centra en el acto administrativo35 y los estudios teóricos sobre las funcio
nes públicas quedan en un segundo plano.
32 Legendre, 1968, 472 et seq.; Mannori & Sordi, 2004, 257 et seq.
33 Vid. Giannini, 1958,988; Nigro, 1986, 699. Vid E. Casetta, ‘Attività amministrativa’, Dig.
Disc . Pubbl., Vol. I, Utet, Torino 1987, 521 que subraya el carácter incompleto del concepto.
34 M. S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano 1981, 253.
35 Vid. M. Ballbé Prunes, ‘Actos administrativos’, Nueva Enciclopedia Jurídica, Vol. II,
Seix, Barcelona 1959, 294 et seq.; A. Guaita Martorell, ‘El concepto de acto administrativo’,
REDA, n. 7, 1975, 529 et seq.; J. R. Dromi, El acto administrativo, Instituto de Estudios de Ad
ministración Local, Madrid 1985; J.A. García Rivas, Estudio jurisprudencial del acto adminis
trativo, Ed. Comares, Granada 1989; recientemente, E. García de Enterría & T. R. Fernández
Rodríguez, Curso de Derecho administrativo I, Civitas, Madrid 2015, 581 et seq..
29
2. LA SIMBIOSIS ENTRE ACCIÓN - PROCEDIMIENTO
Hacia finales del siglo pasado, los estudios de derecho administrativo

comparado muestran la existencia de una división significativa entre fa
milias jurídicas. Durante estos años empiezan las primeras comparaciones
diacrónicas entre las instituciones que se han desarrollado en los diferen
tes países. Sin embargo la atención se centra en los sistemas de justicia
administrativa36 y el empleo público37, mientras aparecen bastante escasos
los análisis relativos a la actividad y procedimientos, que, salvo casos
aislados, siguen siendo reconstruidos solo dentro de cada experiencia ju
rídica. No hay duda de que esta tendencia es el efecto de la dificultad de
superar la estrecha conexión entre las tradiciones jurídicas y las diferentes
formas de entender el concepto de actividades administrativas.
Después de pocos años, sin embargo, la relevancia atribuida al con
cepto parece más bien atenuada. Si bien en los distintos países de Civil
Law a la actividad administrativa le corresponden a las diferentes funcio
nes, esta muestra un elemento común que finalmente coincide, más o
menos, con el cuidado de los intereses públicos a través de un acto típico,
el acto administrativo, que es la expresión final del ejercicio de la puis
sance publique. En las experiencias de Common Law, aunque no se haya
atribuido una importancia particular al acto administrativo, se está regis
trando una evolución similar.
Progresivamente se afirmó la simbiosis entre el concepto de acción
administrativa y la idea de procedimiento38. El ejercicio del poder admi
nistrativo requiere que la autoridad realice determinados trámites, a veces
36 R. C. K. Ensor, Courts and Judges in France, Germany and England, Oxford University
Press, Oxford 1933; G. F. Ferrari, ‘Giustizia amministrativa nel diritto comparato’, Dig. Disc.
Pubbl ., Vol. VII, Utet, Torino 1991, 614; A. Piras & G. Motzo (coor.), Administrative Law: the
problem of justice. Anglo-American and Nordic system, Giuffré, Milano, 1991; J. Barnés Vasquez
(coor.), La justicia administrativa en el derecho comparado, Civitas, Madrid 1993; Recchia,
1996, XI - LIV; M. Fromont, ‘La convergence des systémes de justice administratives en Eu
rope’, Riv . trim . dir . pubbl., n. 1, 2001, 125 et seq.; P. Leyland, English Administrative Law:
Justice and Remedies in the Contemporary State, Bononia University Press, Bologna 2009; más
recientemente, M. Comba, ‘Modelli di giustizia amministrativa nei paesi europei: la necessità di
una tutela differenziata’, Il nuovo diritto delle società, n. 22, 2015, 90 et seq.
37 A. Auer et al ., Civil services in the Europe of Fifteen: Current Situation and Prospects,
E.i.p.a., Maastricht 1996; H.A.G.M. Bekke et al . (coor.), Civil Service Systems in Comparative
Perspective, Indiana University Press, Bloomington 1996.
38 Sobre el tema, L. Torchia, ‘I modelli di procedimento amministrativo’, in Idem (coor.), Il
procedimento amministrativo: profili comparati, Cedam, Padova 1993, 33; Caranta, 1996, 604 -
617; Kapsali, 2015, 634; Auby & Perroud, 2016, 11 - 14.
30
de carácter técnico, con las audiencias de opiniones. Otras veces las au

toridades deben obtener autorización, arreglos, opiniones de otras admi
nistraciones u organismos; también puede ser necesario escuchar asocia
ciones que representan intereses específicos, y verificar documentos de
análisis, y propuestas y observaciones individuales. Existe la necesidad
de realizar una amplia gama de actos y operaciones, que cambian en
función de la complejidad de los análisis a realizar y que están conteni
das en un itinerario instructorio llamado procedimiento administrativo.
Estas etapas de la acción administrativa se afirman casi en cualquier lu
gar, pero a través de diferentes sistemas y modalidades.
En muchas experiencias jurídicas prevalece la idea de que el procedi
miento es la fase donde se lleva a cabo la función de la justicia preventi
va, en la que el ciudadano, una empresa o un organismo público que
puedan verse perjudicados por la acción administrativa, puedan articular
su defensa con antelación para obtener la satisfacción de sus intereses,
independientemente de la actuación de la tutela judicial39. Así pues, el
procedimiento administrativo ayuda a reducir los litigios pendientes en
los tribunales y, al mismo tiempo, otorga a la persona la posibilidad de
aportar una serie de informaciones que pueden permitir a la administra
ción valorar los intereses de las partes más profundamente. Junto a la
concepción puramente formal, empieza muy pronto a consolidarse la
idea de que el procedimiento puede ser visto como el momento para la
afirmación de los derechos constitucionalmente reconocidos, incluso en
el ejercicio de la función ejecutiva.
El procedimiento se convierte así en el momento en que la evolución
de los principios democráticos se vincula a la actividad administrativa, y
comienza a afirmarse una nueva concepción de la acción pública, que de
un poder impositivo unilateral, llega a ser el neutral evaluador de los di
ferentes intereses en juego. En los países analizados, la actividad admi
nistrativa coincide con la función que se lleva a cabo a través de proce
dimientos administrativos. Permanecen fuera de este ámbito muchas
fases de la acción administrativa, que varían dependiendo de la experien
cia jurídica, y que van desde la gestión real de los servicios públicos, a la
adopción de meros actos administrativos, además de la actividad consen
sual o de los instrumentos de derecho privado. La línea divisoria no es
39 V. Korah, ‘The Rights of the Defence in Administrative Proceedings under Community
Law’, Current Legal Problems, 1980, 73 et seq.
31
fácil de identificar porque para muchas de estas actividades sigue siendo

una fase anterior a la celebración de un contrato o la provisión de un
servicio, donde la Administración, mediante el ejercicio de su decisión
discrecional, deberá dirigir su acción en una dirección o en otra. En todos
estos momentos, la actividad administrativa acaba coincidiendo con los
elementos que caracterizan a cada procedimiento, y sigue los principios
que dirigen, de una u otra manera, la actividad administrativa, con dife
rente intensidad y características.
2.1. Las fuentes normativas de los procedimientos
En los países en los que está regulado, el procedimiento se describe

como una serie de actos y operaciones, relacionados entre ellos, prede
terminados por la ley o por una norma de rango inferior, cuyo objetivo es
adoptar un acto definitivo. Los estudios analizan las disposiciones que
regulan la realización de las actividades administrativas, en la medida en
que deben garantizar el respeto de los derechos fundamentales, también
dentro de las diversas etapas del procedimiento. El procedimiento, que
constituye, así, la idea en torno a la cual se mueven las diferentes leyes
que regulan la actividad administrativa, es el alma de la acción adminis
trativa. Una vez explicada su función genética en relación con el acto
final, el procedimiento se convierte, en un corto período de tiempo, en el
elemento fundamental de la acción administrativa, el corazón de la acti
vidad. Se pasa de la forma de producción del acto al momento de la for
mación democrática del contenido de interés público en una perspectiva
que transforma completamente la relación entre la administración públi
ca y los ciudadanos40.
La simbiosis entre el concepto de acción administrativa discrecional
y procedimiento es casi completa. En las principales experiencias ju
el
rídicas y por lo tanto como parte de la circulación de modelos, a través
del procedimiento administrativo se define el interés público, en el res
peto a las reglas y a los principios que afectan a la acción pública. En
general, se afirma la idea de que cuando la acción administrativa está
dirigida a la tutela del interés general, en la medida en que deba definir
el interés público y sea necesario dotar de un contenido sustancial el
ejercicio de una especifica competencia, existen reglas predeterminadas
40 Vid Auby & Perroud, 2016,9 - 15.
32
que tienen que ser respetadas y que derivan la propia regulación de las
normas de procedimiento administrativo general.
Estas reglas, en algunos países, han tenido un origen doctrinal y juris
prudencial, en cambio el dato normativo surgió en un momento poste
rior41. En Francia, ante la ausencia de disposiciones legales específicas,
el vicio del exceso de poder, en sus diferentes figuras sintomáticas, ha
sido el elemento que ha producido las primeras normas sobre la forma
ción de los actos administrativos42. En Italia, algunas de las disposiciones
se han extrapolado también de las leyes preexistentes: el procedimiento
de formación del silencio se formula a partir del texto único sobre el
empleo público, así como los elementos que deben seguirse en general
en los procedimientos sancionadores. Los principios constitucionales
también han proporcionado una base adicional43. En algunos países,
como Italia y España, la ausencia de reglas escritas tuvo su influencia en
el procedimiento administrativo. En cambio, en el Reino Unido, la judi
cial review creó un conjunto completo de normas que se debía seguir en
el ejercicio de las funciones administrativas. De forma parecida, se ad
virtió con menor intensidad también en la experiencia francesa, por el
mismo papel desarrollado por el Conseil d’État.
En Alemania, la ley sobre el procedimiento administrativo de 1976
incorpora la mayoría de los planteamientos doctrinales y jurisprudencia
les que se habían desarrollado hasta el momento, pero también contiene
importantes elementos innovadores. Hay reglas que se inspiran en el
principio de la informalidad, ciertas disposiciones son dedicadas a los
procedimientos para la formación de planes, los contratos administrati
vos, o para asegurar el aporte cognitivo de los privados involucrados en
41 W. Gasparri, ‘Violazione delle regole formali tra invalidità degli atti e responsabilità risar
citoria. Una comparazione’, Dir . pubbl . 2007, 724 et seq.

42 J. Rivero, ʻJurisprudence et doctrine dans
l’ élaboration du droit administrative, Conseil
d’État, Etudes et documents, Paris, 1955, 27 et seq.; J. Roche,ʻRèflexions sur le pouvoirnormatif
de la jurisprudence’, AJDA, 1962, 532 et seq.; Legendre, 1968, passim. El proceso judicial ha
sido particularmente eficaz en Austria, como efecto directo de la ley que concedió al Tribunal
Supremo Administrativo la capacidad de anular los actos administrativos que constituyen un in
cumplimiento de las fases de un procedimiento administrativo. Vid. Morbidelli, ‘Il Procedimento
amministrativo’, en L. Mazzarolli et al . (coor.), Diritto amministrativo, Monduzzi, Bologna
1993, 1003.
43 El A. P. del Consejo de Estado italiano no. 3 de 28 de enero 1961 argumentó que el derecho
administrativo no sólo está integrado por las leyes, sino también y sobre todo por los principios
que rigen las actividades del Estado, incluso en la parte “no escrita”. En Cons . Stato, n. 1, 1961,
8 et seq.
33
la acción administrativa. Existe una situación similar en España, donde

la disciplina de 1992 tiende a regular en detalle los diferentes aspectos de
la acción administrativa y del procedimiento y el procedimiento sancio
nador encuentra su propia autonomía.
Sin embargo, la elección de Italia llega a la formación de un sistema
mixto de principios desarrollados por la jurisprudencia, la doctrina y las
disposiciones legislativas. Antes de adopción de la ley n. 241/90, existían
distintos procedimientos, elaborados especialmente por la doctrina, que
afectan de forma distinta a las posiciones jurídicas subjetivas, con la in
clusión de los procedimientos de concesión, expropiación, autorización,
declarativos, y de segundo instancia. Estos procedimientos coinciden, en
gran medida, con las diferentes categorías menores en las que se dividió
el concepto de actividades administrativas. La ley n. 241 deja muchas
áreas descubiertas, que no están reguladas, a la evolución de la doctrina
y de la jurisprudencia. Las disposiciones de la década de 1990 no contie
nen ninguna indicación sobre el contrato de derecho público, o la simpli
ficación a través de procedimiento informal; tampoco se regula la forma
ción de los procedimientos masivos, como ocurrió en la experiencia
alemana. Italia representa un caso aparte en lo que concierne a las reglas
de procedimiento, no sólo respecto de la reglamentación alemana, sino
también de las normas aprobadas en Yugoslavia, Polonia, Checoslova
quia, España y de los Estados Unidos, que, en cambio, regularon los
procedimientos administrativos minuciosamente44.
En Francia, la falta de una disciplina orgánica fue sustituida por años,
sin ningún problema, por la evolución de la jurisprudencia del
Conseild’État. El derecho a la defensa y la posibilidad concreta de recur
so ante el tribunal administrativo son el núcleo principal sobre el que se
basan los elementos de los procedimientos administrativos que derivan
de la jurisprudencia. Con el decreto de 1983 n. 1025 en Francia se regu
laron las relaciones entre la administración y los ciudadanos, que, en lu
gar de abordar el problema de la simplificación y eficacia de la acción
administrativa, pretendía, sobre todo, proteger los derechos de los bene
ficiarios del servicio público, la transparencia, la participación y el con
tradictorio45.
44 Morbidelli, 1993, 1009. Sobre este asunto Vid también G. Pastori, La procedura ammini
strativa, Neri Pozza, Vicenza 1964, 7 et seq.
45 J. P. Costa, ‘Il procedimento amministrativo non contenzioso in Francia’, Riv . trim . dir .
pubbl., n. 2, 1993, 339 - 345.
34
En algunos países, incluso fuera del área del Common Law, el proce
dimiento es el momento en el que se observa más la formación jurispru
dencial del derecho administrativo46. En el sistema británico, la introduc
ción de las normas del procedimiento se realiza principalmente a través
de la jurisprudencia en relación con la tendencia a proporcionar elemen
tos para contrastar a la propagación de la utilización de los poderes dele
gados. La ausencia de un control parlamentario eficaz induce a los tribu
nales ingleses a identificar y perfeccionar progresivamente las categorías
de los vicios de la acción administrativa relevantes para el procedimien
to. El mismo fenómeno de los poderes delegados sin filtro parlamentario
también fue respaldado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de
los Estados Unidos47. En comparación con la experiencia del Reino Uni
do, sin embargo Estados Unidos elegirá regular, con extrema meticulosi
dad, las diferentes etapas del procedimiento administrativo. Es así que la
evolución del derecho administrativo estadounidense trae origen de las
disposiciones relativas al procedimiento48. En el Reino Unido, en cam
bio, el procedimiento será dejado en gran parte libre de esquemas rígidos.
2.2. Familias Jurídicas y precisiones de métodos
Los análisis de los elementos fundamentales de las distintas experien

cias jurídicas demuestran que existen diferentes sistemas, a través de los
que han nacido y se han afirmados los modernos principios de la acción
administrativa.
La pertenencia a una familia jurídica, sea Civil Law o Common Law,
constituye un elemento fundamental para la comprensión de las expe
riencias jurídicas. Esta distinción ha condicionado la clasificación entre
países con derecho administrativo y países sin regímenes especiales,
entre sistemas monistas y dualistas49. Sin embargo, esta distinción no
46 D. Custos, ‘Droits administratifs américain et français: sources et procédure’, Revue inter
nationale de droit comparé, n. 2, 2007, 285 - 305; A. Masucci, ‘Formazione ed evoluzione del
diritto amministrativo in Francia e in Germania’, Dir . proc . amm ., n. 1, 2011, 82 et seq.
47 G. F. Ferrari, ‘Il procedimento amministrativo nell’esperienza anglo-americana’, Riv . proc .
amm., n. 3, 422 - 424.

48 Ibídem, 424.
49 M. Nigro, Giustizia amministrativa, Il Mulino, Bologna 1983, 41. Para una mejor com
prensión de la distinción entre sistemas “monistas” y “dualista” se reenvía a Ferrari, 1991, 571,
y nota 25; G. Braibant, ‘La jurisdicción administrativa en derecho comparado’, La Revue Admi
nistrative, n. spécial, 2001, 381 et seq.
35
parece relevante para una moderna clasificación de datos50. Dentro de la

misma familia, el panorama comparado muestra modelos muy diferentes
entre ellos, también en la forma de entender el concepto de la actividad
administrativa. Las características fundamentales de los dos regímenes
han cambiado en el tiempo y la división entre las dos familias actualmen
te ha perdido gran parte de su importancia teórica51.
Esto por una variedad de razones. En el espacio de un siglo, en un
tiempo muy corto para la afirmación y consolidación de las tradiciones
jurídicas, la diferenciación tan arraigada entre los sistemas dualistas y
monistas ha cambiado drásticamente, perdiendo la mayor parte de los
elementos de distinción. En Inglaterra, aparecían los Administrative Tri
bunals, que en un primer momento tenían la función de control casi judi
cial de la acción administrativa, pero pronto se convirtieron en tribunales
administrativos reales. Francia ha reorganizado progresivamente su
aparato burocrático, mediante la descentralización territorial e institucio
nal, y ha replanteado el modelo unitario de servicio público. En Inglate
rra, la expansión del poder administrativo ha traído consigo una constan
te y progresiva multiplicación de normas que derogan el derecho privado,
ante la necesidad de tutelar el interés público.
Por otro lado, el sistema francés ha reducido el espacio conquistado
por el ámbito de aplicación del derecho administrativo, y ampliado los
supuestos de aplicación del derecho privado. En la experiencia anglo
americana, la revisión judicial se ha fortalecido. La división entre Civil
Law y Common Law, que durante años ha sido la línea principal de sepa
ración entre los países de derecho administrativo y los sistemas jurídicos
50 Los estudios sobre metodología non muestran un suficiente grado de desarrollo. M. Ruf
fert, en ‘The Transformation ofAdministrative law as a Transnational Methodological Project’,
en Ídem (coor.), The Transformation of Administrative law in Europe, Sellier, München 2007, 3
et seq. habla de “vacuum of methodology”. Los problemas relacionados con la falta de un enfo
que metodológico compartido fueron tratados recientemente por Jaakko Husa, A New Introduc
tion to Comparative Law, Hart Publisching, Oxford – Portland 2015, 148 et seq. Rinella sigue el
mismo argumento, cuando señala que un estudio sobre el derecho de acceso sería inútil, si fuese
articulado sobre la distinción entre familias jurídicas. Vid. A. Rinella, ‘Famiglie, sistemi giuridi
ci, fonti del diritto’, in G. Morbidelli et al . (coor.), Diritto pubblico comparato, Giappichelli,
Torino 2016, 38.
51 La doctrina más significativa señala el error cometido por esta teoría que descuida la pre
sencia de institutos en los países de Common Law, que vienen considerados características de los
sistemas dualistas, y viceversa. Tampoco estas teorías tienen en cuenta la atenuación de muchos
elementos distintivos que existen en ambos las familias jurídicas. Ferrari, 2009, 666 - 667. Y por
último, sobre las características actuales del modelo de Civil Law, Vid. P. G. Monateri & A.
Somma, Il modello di civil law, Torino, Giappichelli 2016, 161 et seq.
36
en los que no existía la idea de la especialidad de esta rama del derecho

público, hoy día no tiene más su fuerza conceptual. Las distancias entre
las culturas se han reducido, las tradiciones jurídicas se han acercado52.
3. FUNCIONES ADMINISTRATIVAS Y CRISIS DE LA

METODOLOGÍA CLÁSICA
La experiencia de Estados Unidos, y de los países en los que se están

produciendo fenómenos similares, demuestra que la línea de demarca
ción entre funciones normativas y administrativas no puede ser definida
fácilmente. En América, la circunstancia de que la producción normativa
corresponda a las agencias federales que ostentan solo débiles conexio
nes con la función de dirección política hace imposible el ejercicio del
control parlamentario sobre las actividades ejecutivas. En esta experien
cia, la función de producción normativa secundaria tiene también carác
ter administrativo; ambas se rigen por el Administrative Procedure Act,
los principios son en su mayoría los mismos y ambas se llevan a cabo
simultáneamente por la misma administración, que establece las reglas y
luego las aplica.
El tránsito desde el campo de exploración de las acciones administra
tivas hacia el procedimiento ha determinado una amplia gama de efectos
y convergencias progresivas, suficiente para hacer irrelevante, a los efec
tos de una reconstrucción comparativa, muchas diferencias que se habían
encontrado en el pasado entre la acción administrativa y otras funciones
públicas. Desde una perspectiva comparativa, las distinciones clásicas,
basadas en un análisis del contenido, o las formas en que se manifiestan,
o en relación con los sujetos públicos que tienen que llevarlas a cabo,
profundamente condicionadas por la ideal tripartición de Montesquieu,
parecen difuminarse incluso cuando se intenta identificar con mayor
precisión los límites entre la actividad administrativa y la actividad polí
tica, dentro de las atribuciones del ejecutivo. El conseguimiento de los
intereses generales, que es la tarea principal de las actividades adminis
trativas, concierne también a las actividades del gobierno, a veces a la
función judicial o la prestación de servicios. En ninguna de las experien
cias jurídicas analizadas es posible separar las funciones públicas de la
52 P. G. Monateri, ‘The Weak Law. Contaminations and Legal Cultures’, Rechtsgeschichte,
Vol. 8, 2006, 39 - 51.
37
idea de que, para seguir la tradicional teoría acogida en Italia y Francia, la

libertad de los fines de la actividad política proporcionaría el elemento de
distinción respecto a la función administrativa, que se caracteriza por li
mitaciones predeterminadas, tanto en las formas, como en la elección de
los fines. Esta teoría ya no es actual. La acción del gobierno está ahora
sujeta a límites y reglas de procedimiento para el control de la proporcio
nalidad, racionalidad y equidad, que a menudo prescinden del tipo de acto
adoptado. Las fuentes nacionales están vinculadas a los tratados y normas
internacionales que han reducido la soberanía interna, incluso en relación
con los fines a alcanzar. Por otra parte, el concepto de actividad adminis
trativa aunque está contenido en la idea de protección concreta del interés
general, es tan genérico que hace imposible su uso para satisfacer necesi
dades de sistematización y clasificación. Su contenido varía ampliamente
dependiendo de la función asignada al derecho administrativo en cada
país.
La evidente imposibilidad de delinear una distinción conceptual clara
y radical induce a abandonar este planteamiento, sobre todo en el contex
to de un análisis comparado. Los institutos de la participación democráti
ca en los procedimientos administrativos están incrementando, impulsa
dos por las continuas innovaciones y evoluciones que se producen en las
cuestiones ambientales53. Las innovaciones recientes en España han am
pliado los mecanismos de participación en la producción de fuentes nor
mativas secundarias. El espacio entre los actos administrativos y las nor
mas jurídicas generales se ha reducido gradualmente, y la actividad de
regulación se expande. Sin duda, dentro de cada tradición jurídica, todavía
se pueden detectar elementos específicos de la distinción entre la función
de regulación y la función administrativa, pero siguen siendo indefinidas
las fronteras entre las dos esferas del poder ejecutivo.
Estos datos conducen el estudio comparativo de la actividad adminis
trativa hacia métodos más libres que las elaboraciones teóricas sobre las
funciones públicas.
La conexión entre acciones administrativas, procedimientos y dere
chos nos permite observar ahora los problemas de la acción administrativa
53 P. Oliver, ‘Access to Information and to Justice in EU Environmental Law: The Aahurs

Convention’, Fordham International Law Journal, Vol. 36, 2013, 1423 - 1470; R. Revesz, ‘Inter
estgroups and environmental policy: inconsistent positions and missed opportunities’, Environ
mental Law, Vol. 45, n. 1, 2015, 1 - 17.
38
siguiendo la evolución de la disciplina de los procedimientos, con un en

foque que, hasta hace unos años, habría sido inimaginable en los estudios
de derecho comparado.
En comparación con las primeras formas de derecho administrativo,
hoy se puede observar la tendencia generalizada a restringir cada vez más
el ejercicio del poder discrecional, que necesariamente debe modularse en
función de la fuerza de las posiciones jurídicas implicadas. Esto, que ya
estaba presente en la misma división entre el elemento formal y sustancial
del principio de legalidad, se ha mantenido en la sombra respecto a la
importancia que los estudios sobre el procedimiento administrativo han
atribuido al elemento del Estado aparato54.
Si se observan con atención las tendencias de la evolución, se puede
deducir que, en particular, la afirmación progresiva de los derechos de
acceso y la participación ha influido en la disciplina de los otros elemen
tos que caracterizan los procedimientos administrativos, en la actualidad.
El análisis sincrónico muestra que los principios de transparencia, de
confianza, de proporcionalidad, la lógica, la racionalidad, el buen funcio
namiento, la imparcialidad, y varios otros principios menores, son normas
generales, con una difusión casi universal en el derecho comparado. To
dos estos principios representan, en primer lugar, las afirmaciones más
concretas de los derechos individuales y colectivos, cuando la administra
ción intenta definir el interés general.
3.1. La fuerza diferenciada del principio de legalidad y la Rule of

Law
En la división entre la parte formal y sustancial del principio de lega

lidad se encuentran muchas huellas de la relevancia que, en el panorama
comparativo, asume la fuerza de las posiciones jurídicas subjetivas en la
reconstrucción de modelos de procedimientos.
El modelo francés se reconstruye con armónica coherencia. Es la con
secuencia inmediata de la conquista del poder de la clase burguesa, que,
a través de la institución parlamentaria y el uso de la ley, introduce las
54 Mannori & Sordi, 2004, 502 et seq.; B. Sordi, ‘Il principio di legalità nel diritto amministrativo
che cambia – la prospettiva storica’, Dir . amm ., 2008, 1 et seq.
39
primeras formas de restricciones para la acción administrativa55. La idea

adquiere progresivamente fuerza con la extensión del sufragio universal.
La ley, como expresión de la voluntad general que vincula a la adminis
tración pública, identifica los casos en los que puede intervenir imperati
vamente, y regula su ejercicio. El principio de legalidad se convierte en
una consecuencia inmediata de la revolución liberal, en la que el Parla
mento es el centro de la organización del Estado. En consecuencia, la ley
es el elemento fundamental de la acción administrativa. El poder de la
autoridad, tal como se refleja en el acto administrativo, sólo puede ejer
cerse en los casos y en la forma prevista por la ley, que establece los
elementos para su ejercicio, sin el cual no existiría. En su mayor expre
sión el principio de legalidad se convierte en una fuente de legitimidad
de cualquier acción administrativa.
La experiencia francesa acoge este modelo, que a su vez circula en
Italia, Alemania y España, aunque las bases teóricas y los elementos de
cada experiencia serán muy diferentes.
El sentido estricto del principio de legalidad, es decir desde el punto
de vista sustancial, se muestra cuando la ley regula los elementos del
acto administrativo y las primeras formas de los procedimientos de ex
propiación. Sin embargo, esta necesidad surgió y todavía persiste en la
actualidad, cuando la acción administrativa afecta a las situaciones jurí
dicas subjetivas, con la capacidad de crear, modificar o extinguir las
mismas. La aplicación del principio de estricta legalidad fue entonces
limitada a estas hipótesis. Muchas áreas de la acción administrativa no
poseen esta característica y gran parte de la actividad consiste en un mero
comportamiento, por lo que parecía inimaginable asumir la total sujeción
a las leyes. Así que el otro aspecto de la acción administrativa, cuando no
haya afectado directamente a posiciones individuales, se somete a un
principio de legalidad atenuado, formal, donde la ley concede una auto
rización general a la acción administrativa, que está sujeta a las normas
que forman la estructura de la organización y los principios generales de
las funciones administrativas56. El principio de legalidad, en su dimen
sión sustancial, no se aplica a una serie de actividades administrativas57.
55 Legendre, 1968,472 et seq.

J. Chevallier, ‘La dimension symbolique du principe de legalité’, R .D .P ., n. 6, 1990, 165
56
- 177.
57 G. Morbidelli, 1993,988.
40
En el mismo contexto teórico, en Italia se produce la diferenciación

entre el principio de legalidad material y legalidad formal58. En el primer
caso, la fuente legislativa determina los efectos de la acción administra
tiva, las fases de los procedimientos, la forma del acto y el objeto. El
contenido cambia con el tiempo y como resultado de las tradiciones jurí
dicas. En su versión atenuada, la acción administrativa sólo encuentra su
legitimidad a través de la ley.
El principio de legalidad representa así la fuente y el límite del poder
público, también en relación a los actos administrativos, que se afirman
con la característica de la tipicidad, aunque se modula con una alta elas
ticidad. Cualquier acción administrativa debe basarse en la ley que le
confiere su poder e indicar qué acto debe ser adoptado para ejercer la
función por la cual la administración ha sido dotada de un poder público
específico. Su fuerza, sin embargo, dependerá del tipo de situación jurí
dica subjetiva a la que vaya a afectar.
En la experiencia angloamericana, la Rule of Law asume una función
diferente en relación con la afirmación de los derechos del individuo en
el procedimiento.
En Estados Unidos, el desarrollo de las garantías de procedimiento
debe atribuirse al mecanismo de la representación, que se entiende como
un elemento integrador de los espacios dejados por la Rule of Law59. La
mayoría de las normas procesales surgen primero como resultado del
principio constitucional del due process of Law, y más tarde se incluyen
en una disciplina general del procedimiento.
En Inglaterra, en ausencia de un control parlamentario eficaz, los tri
bunales se encargan de identificar y perfeccionar progresivamente las
categorías de los vicios del procedimiento administrativo60. La Rule of
law requiere la aplicación de los principios del derecho natural a la ac
ción administrativa. La jurisprudencia identifica una amplia serie de
principios en los que se basa la estructura del procedimiento. El primer
58 Ibidem.
59 R. J. Pierce, Administrative Law Treatise, Aspen Law & Business, New York-Gaithersburg
2002, 8 et seq. Vid M. Comba, ‘Brevi considerazioni sul diritto al giusto procedimento negli
Stati Uniti d’Americaʼ, Diritto e Società, 1992, 269; G.F. Ferrari, 1993, 424; Mannori & Sordi,
2004, 502.
60 R. Pardolesi & M. Granieri, ‘Dottrina delle Corti e Disimpegno dei Giuristi’, Il Foro Ita
liano, n. 5, 2013, 187 et seq.
41
elemento es la necesaria neutralidad de la administración y de los funcio

narios competentes. El principio nemo judex in causa propria determina
la incompatibilidad de los funcionarios que tienen un interés en los pro
cedimientos61. Otro elemento básico es el principio según el cual la ac
ción administrativa no puede realizarse legítimamente, si no se garantiza
la participación de las partes interesadas en el procedimiento (principio
de contradicción)62. Además de estos principios fundamentales, cuyo
ámbito de aplicación se ha especificado a lo largo de la evolución juris
prudencial, se afirman también la doctrina del ultra vires, el requisito de
la imparcialidad y la prohibición de la irracionalidad de la acción admi
nistrativa, que sigue evolucionando en la jurisprudencia inglesa63.
4. LA INFLUENCIA DE LOS PRINCIPIOS COMUNITARIOS
La afirmación de los derechos de los particulares en el procedimiento

tiene dos factores principales de convergencia: el primero se refiere a la
importante cesión de soberanía de los Estados, que se registra de manera
generalizada, y el otro causado por la fuerza que los derechos fundamen
tales están asumiendo en el contexto internacional.
En Europa occidental, las distintas tradiciones jurídicas están experi
mentando un rápido proceso de transformación, debido tanto a la impo
sición de normas administrativas comunitaria, como a la consolidación
progresiva de los derechos y las normas del derecho internacional64.
61 Dimes v . Grand Junction Canal Co Proprietors (1852) 3 H.L.C.759 HL.; R . v . Rand (1866)
L.R. 1 Q.B. 230. Sul tema D. Williams, ‘Bias, the Judges and the Separation of Powers’, Publ . Law,
2000, 45 e P. Cane, Administrative Law, Oxford University Press, Oxford 2011, 70 et seq.
62 Bagg’s Case (1615), 11 Co. Rep. 93 b; R. v. Chancellor of the University of Cambridge
(1723) 1 Str. 557; Osgood v Nelson (1872) L.R. HL 636; Fischer c Jackson (1891) 2 Ch.824.
Craig, 2012, 399 et seq.
63 R. Dworkin, A Matter of Principle, Harvard University Press, Cambridge 1985, 11; M.
Terrasi, ‘Dalla natural justice alla fairness: il privato nel procedimento amministrativo’, Fo
roamm., n. 2, 1989, 2588; P. Craig, ‘Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law: An
Analytical Framework’, Public Law, 1997, 467 - 487; M P. Chiti, ‘I“nuovi poteri”nel Common
Law. La prospettiva del diritto amministrativo’, Dir . pubbl., n. 2, 2009, 339 - 409.
64 G. Marcou, ‘Le droit administratif entre l’ordre juridique national et l’intégration euro
péenne’, en Ídem (coor.), Les mutations du droit de l’administrationen Europe – Pluralisme et
convergences, L’Harmattan, Paris 1995, 63 et seq.; Caranta, 1996, 604-617. C. E. Linke, Eu
ropäisches Internationales Verwaltungsrecht, Lang, Frankfurt am Main 2001; K. - H. Ladeur
(coor.), The Europeanisation of Administrative Law, Aldershot, Ashgate 2002; C. Hilson, ‘The
Europeanization of English Administrative Law: Judicial Review and Convergence’, Euro
pean Public Law, Vol. 9, n. 1, 2003, 125 -145; C. Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen
42
La UE es el elemento más importante de la convergencia de las nor

mas de procedimiento en sus Estados miembros65. El principio de trans
parencia66, el Estado de derecho67, la igualdad68, la subsidiariedad69, la
proporcionalidad70, la obligación de motivar los actos71 proceden direc
tamente de las disposiciones comunitarias.
Algunos principios, que se han seleccionados en los Estados y han
sido considerados como fundamentos de la acción administrativa en el
contexto europeo, han vuelto a proyectarse directamente en el derecho
interno, con una fuerza diferente dependiendo de la fuente utilizada.
Estos principios, cuando no son recogidos expresamente en determina
das disposiciones, son formulados por el Tribunal de Justicia; esto es el
caso del principio de seguridad jurídica, el principio de precaución, el
principio de buena administración, el derecho a ser oído, el principio de
la indemnización por daños y perjuicios por infracción de los intereses
legítimos, principios que dieron lugar a las transformaciones del derecho
administrativo en los ordenamientos internos. La adaptación a la legisla
ción comunitaria se lleva a cabo, sobre todo, a través de la no aplicación
de las disposiciones internas que entran en conflicto con las normas eu
ropeas, cuando los Estados miembros no transpongan formalmente sus
disposiciones. En todos los demás casos, la transposición es más sutil
pero no menos eficaz, porque el impacto cultural de nuevas normas pro
duce numerosos casos de adaptación espontánea72.
Verwaltungsrechts: Strukturen des deutschen Internationalen Verwaltungsrechts, Mohr Sie

beck, Tübingen 2005.
65 J. Schwarze, ‘The Convergence of the Administrative Laws of the EU Member States’, en
F. Snider (coor.), The Europeanisation of Law: The Legal Effects of European Integration, Hart
Publishing, Oxford-Portland Oregon 2000, 163 - 182; M. Maor, ‘A comparative perspective on
executive development: trends in 11 european countries’, Publ . Adm ., Vol. 78, n. 1, 2000, 135 -
152.
66 Art. 41 Carta de Niza.
67 Arts. 220 y 230 Tr. CE.
68 Arts. 12, 141, 173 Tr. CE.
69 Arts. 2 y 5 Tr. CE.
70 Arts. 5, 40 Tr. CE.
71 Arts. 288, 289 y 296 T.F.U.E.
72 J. Schwarze, ‘Tendencies towards a Common Administrative Law in Europe’, Eur . Law

Rev ., Vol. 16, 1991, 3 - 19. M. Schröder, ‘Das Verwaltungsrechtuntereuropäischen Einfluss’,
Verwaltung, Vol. 31, 1998, 256 - 260; K. Michelet, ‘La Charte des droits fondamentaux de
l’Union européenne et la procedure administrative non contentieuse’, AJDA, 2002,949; P. Rido
la, ‘La Carta de los derechos fundamentales de la Union Europea y el desarrollo del constitucio
nalismo europeo’, en F. Balaguer Callejon (dir.) Derecho constitucional y cultura . Estudios en
homenaje a Peter Häberle, Tecnos, Madrid 2004, 463 et seq; Auby, 2010, 19 - 64; W. Kahl, ‘Der
43
Las autoridades nacionales deben aplicar los principios europeos de la

acción administrativa, cuando operen en un sector regulado por el dere
cho comunitario73, no aplicando la legislación nacional74, especialmente
cuando existan disposiciones específicas, como en la regulación de la
contratación pública o el derecho de acceso.
principio
Una vezde que,
derecho
aunque
que antes
sólo en existía secon
no relación incorpore en específico,un
un sector un Estado, la
recepción produce importantes efectos concatenados, de los que derivan

modificaciones en muchos otros sectores. Piénsese en la importancia de
una línea unívoca en los procesos compuestos en la Unión Europea75. La
revisión judicial de la proporcionalidad de la acción administrativa indu
ce a las administraciones a realizar evaluaciones más cuidadosas de los
intereses de los destinatarios del acto final, y el Estado interno se ve
obligado a modificar sus normas sobre el procedimiento para mejorar la
evaluación de los intereses en juego, para la consecución de los objetivos
previstos por la ley, y con un sacrificio mínimo del interés privado76.
El mismo resultado se produce por la necesidad de respetar el princi
pio de la confianza legítima, cuando sea necesaria a la búsqueda de la
buena fe en la conducta de los destinatarios de los actos administrativos.
La afirmación de los derechos en el procedimiento es fuertemente
reforzada por el impacto de la presión de la Unión Europea en los meca
nismos de protección judicial77, tanto en relación con los recursos direc
tos como con las cuestiones prejudiciales. Se afirma el principio de tute
la judicial efectiva78, de la exhaustividad de la investigación79 y surgen
Europäische Verwaltungsverbund: Strukturen – Typen – Phänomene’, Der Staat, Vol. 50, 2011,
353 - 360. Sobre el derecho a una buena administración, A. Zito, ‘Il «diritto ad una buona ammi
nistrazione» nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nell’ordinamento interno’,
Riv . it . dir . pubbl . comunit ., n. 2, 2002, 425 - 444 y L. Pegoraro, ‘Existe-t-il un «droit» à une
bonne administration? Observations critiques préliminaires sur l’utilisation (et l’abus) du terme
«droit»’, Les annales de droit, n. 5, 2011, 177 - 197.
73 Tribunal de Justicia, Hauptzollant Hamburg-Jonas, 26.4.1988, C 316/86.
74 Tribunal de Justicia, Fratelli Costanzo, 22.6.1989, causa 103/28; Ídem, 29.4.1999,
C-224/97, que consolida los principios expresados en la sentencia Simmenthal de 1978.

75 G. Della Cananea, ‘I procedimenti amministrativi composti dell’Unione europa’, Riv . trim .
dr . pubbl ., 2004, 307 et seq.

76 A. Massera, ‘I principi generali’, in M. P. Chiti & G. Greco (coor.), Trattato di diritto
amministrativo europeo. Parte generale, tomo I, Giuffè, Milano 2007, 369 et seq.
77 Tribunal de Justicia, Zuckerfabrik, 21.2.1991, C-143/88 e C-92/89.
78 Tribunal de Justicia, Johnston, 15.5.1986, C.-222/84, y Heylens, 15.10.1987 C. 222/86.
79 Tribunal de Justicia, HauptzollamtMünchen-Mitte, 21.11.1991, C-269/90.
44
nuevos derechos relacionados con la responsabilidad contractual y extra

contractual de los entes públicos. Se avanza en la idea de los procedi
mientos no judiciales para la resolución de conflictos y formas de protec
ción también contra los actos que sean el resultado de una mala
administración, aunque no formalmente ilegítimos.
A estos elementos se añade la influencia directa e indirecta del Con
venio Europeo de Derechos Humanos. Desde hace décadas, el Tribunal
de Justicia ha declarado que los derechos y libertades consagrados en el
Convenio constituyen principios del Derecho comunitario y, a su vez, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos examina la acción de las insti
tuciones comunitarias a la luz del CEDH, en un diálogo constante que
incide en los respectivos regímenes jurídicos80.
5. LOS FACTORES DE CONVERGENCIA INTERNACIONAL
Los tratados internacionales refuerzan el alcance de las situaciones

jurídicas subjetivas81. La gran cantidad de acuerdos firmados por los
gobiernos nacionales, de carácter bilateral, pero cada vez más también
multilaterales, han formado un régimen específico en muchas áreas, con
la inclusión del medio ambiente, y en diferentes ámbitos económicos.
Muchas organizaciones internacionales ostentan hoy poderes y funcio
nes que las legitiman a establecer estándares comunes, que han de apli
carse dentro de los ordenamientos jurídicos82, en algunos casos, de ma
nera vinculante, en otros a través de los procedimientos y criterios que
los Estados tienen que seguir necesariamente.
A estos elementos, hay que añadir las presiones de los organismos
internacionales que adquieren y procesan la información de los Estados
80 G. Della Cananea, ‘I fattori di convergenza e di integrazione’, en Napolitano (coor.), 2007,

339.
81 G.F. Ferrari, ‘I diritti tra costituzionalismi statali e discipline transnazionali’, en Ídem
(coor.), I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti, Giuffré,
Milano 2001, 59; M. Cartabia, ‘I diritti fondamentali in Europa dopo Lisbona: verso nuovi equi
libri?’, Gior . dir . amm ., n. 3, 2010, 221 - 226.
82 Della Cananea, 2007, 325 et seq; P. Ala’i, ‘From the Periphery to the Center?The Evolving
WTO Jurisprudence on Transparency and Good Governance’, Journal of International Econom

ic Law, Vol. 4, n. 11, 2008, 779 -802.
45
sobre la forma en que llevan a cabo la actividad administrativa interna83, y

la implicación de varias instituciones de gran importancia internacional84.
Muchas de estas instituciones tienen problemas similares a los que
caracterizan la acción administrativa de las indipendent agencies en los
Estados Unidos, entre los cuales los más relevantes son la falta de legiti
midad constitucional y de una base democrática sólida85. Por esta razón,
los modelos de procedimiento dominantes utilizados en las actividades
administrativas, realizadas por los organismos e instituciones internacio
nales, se caracterizan precisamente por la existencia de un sistema difuso
de garantías, que imita el modelo americano, fundado en la capacidad
profesional y técnica de los organismos de regulación, por una parte, y
las formas de participación, por otra86. Se trata de un sistema administra
tivo, formado por reglas comunes, que se afirman a través de una especie
de rule of Law internacional87, en el que se imponen las garantías inhe
rentes a la posibilidad de acceder y participar en el procedimiento.
En el mismo contexto se insertan, también, las tendencias innovado
ras que proceden de la afirmación progresiva de los acuerdos internacio
nales, con una tendencia a incorporar los principios del debido proceso
83 Entre las mayores influencias, se encuentra el Comité de Basilea, creado por los bancos
centrales de los Estados participantes en el G-7 y las organizaciones internacionales de mayor

influencia en el mundo, como el Fondo monetario internacional y el Banco mundial, así como un
número de autoridades reguladoras en América Latina, los países árabes y gran parte del conti
nente americano. Vid. Della Cananea, 2007, 332 et seq
84 La OCSE y muchas otras organizaciones internacionales supervisan el desarrollo de cono
cimientos sobre el uso de las técnicas de los recursos públicos y procesan algunos de los paráme
tros para la evaluación de las acciones del Estado en los mercados financieros, para detectar el
grado de eficiencia o corrupción existente, dentro de sus propias instituciones. Esencialmente
estos organismos actúan como supervisores de las actividades públicas de los Estados y a través
de los datos que publican se pueden verificar las disfunciones que existen en algunos países más
que en otros. Es un fenómeno caracterizado por el contexto internacional en el que las adminis
traciones públicas operan, al que la doctrina ha calificado de global. Napolitano, 2007, 54 et seq.
85 G. Timsit, ‘Le droit administratifface à la mondialisation. Les attentes des citoyens’, Eu
ropean Review of Public Law, n. 1, 2010, 315 - 330; H. Wenander, ‘Recognition of Foreign Ad
ministrative Decisions. Balancing International Cooperation, National Self-Determination, and
Individual Rights, Zeitschriftfürausländischesöffentliches Recht und Völkerrecht, Vol. 71, 2011,
755 - 785.
86 A. Meyerstein, ‘Global Private Regulation in Development Finance: The Equator Princi
ples and the Transnationalization of Public Contracting’, en M. Audit & S. Schill (coor.), The
Transnational Law of Public Contracts, Bruylant, Bruxelles 2014, 1 - 41.
87 R. B. Stewart, ‘Il diritto amministrativo globale’, Riv . trim . dir . pubbl ., n. 3, 2005, 633 et
seq.; G. Anton y et al . (coor.), Values in Global Admninistrative Law, Hart, Oxford 2011, 17 et
seq.; G. Shaffer, ‘Transnational Legal Process and State Change’, Law & Social Inquiry, Vol. 37,
n. 2, 2012, 229 - 264.
46
también al debido procedimiento88: cada procedimiento debe llevarse a

cabo en el respeto a un núcleo irreductible de garantías para permitir la
participación de los interesados, el contradictorio endoprocedimental, el
conocimiento de los documentos, el derecho a la defensa, la obligación
de motivación.
6. LA BÚSQUEDA DE MODELOS PROCEDIMENTALES
La especialidad del derecho administrativo se ha reducido por la afir

mación de nuevos principios jurisprudenciales. Los requisitos de razona
bilidad llevan a considerar, en el ámbito de los procedimientos, elemen
tos como la buena fe, equidad, racionalidad, proporcionalidad, que
durante siglos sólo se encontraban en la esfera de aplicación del derecho
privado. Las distinciones articuladas en las categorías conceptuales ante
riores ya no tienen importancia.
Se aplican muchos de estos principios a la formación de reglas norma
tivas, es decir, cuando la función ya no es tradicionalmente administrati
va. Numerosos ordenamientos jurídicos muestran una tendencia a la
aplicación indiferenciada de las mismas reglas en el caso de que la acción
administrativa tenga como objetivo la adopción de actos administrativos
y cuando se lleven a cabo funciones normativas89. En otros casos, la sim
biosis entre la acción administrativa y el procedimiento termina en pre
sencia de actos administrativos generales o políticos.
En todos los países analizados existen los mismos principios: i) la obli
gación de garantizar la participación de los destinatarios en los actos fina
les, ii) consentir el acceso a los actos y documentos de todo tipo, iii) ad
quirir informaciones y proponer observaciones, iv) motivar las decisiones,
teniendo siempre en cuenta las investigaciones realizadas y la contribu
ción de los ciudadanos. En cambio, son muy diferentes los mecanismos y
88 J.-F. Flauss, ‘Convention européenne des droits de l’homme et droit administratif: sep
tembre 1996-septembre 1997’, AJDA, n. 53, 1997,977 et seq.; Idem, ‘Droit administratif et
Convention européenne des droits de l’homme: octobre 1997-octobre 1998’, Íbidem, 54, 1998,
984 et seq.; J. Andriant Simbazovine et al ., ‘Jurisprudence administrative et Convention euro
péenne des droits de l’homme’, Rev . fr . dr . adm ., n. 14, 1998, 1203; S. Cassese, ‘La Convenzione
europea dei diritti dell’uomo e i diritti amministrativi nazionali’, Dirito Pubblico Comparato
Europeo, n. 1, 2001, 311 et seq..
89 R. B. Stewart, ‘Administrative Law in the Twenty-first Century’, New York University
Law Review, Vol. 78, 2003, 437 et seq.
47
los sistemas con los que se garantiza el respeto de estos principios funda
mentales. Los mismos sistemas normativos son extremadamente diver
sos entre ellos. Se pueden encontrar experiencias, como en el caso del
Reino Unido, donde no existe una ley general sobre el procedimiento. En
otros casos, existe una regulación detallada de cada fase del procedi
miento, en otros las leyes regulan sólo unos pocos procedimientos, y
otros se rigen en su mayoría por los principios establecidos por la juris
prudencia. En los Estados Unidos, a pesar de la existencia de la Ley de
Procedimiento Administrativo, la aplicación del procedimiento formal
es extremadamente reducida. Lo mismo ha ocurrido durante años en
Francia, que ha mostrado una gran desconfianza respecto a la codifica
ción general de las reglas procedimentales, que se ha consolidado gracias
a la intensa jurisprudencia del Conseil d’État. En cambio, Alemania,
España y, en parte, Italia han optado por la disciplina detallada de las
diversas fases del procedimiento. Esta situación registra su máxima ex
pansión en los países del Este europeo, en los que algunas leyes regulan
los procedimientos con más de 300 artículos.
En algunos supuestos la normativa sobre el procedimiento se distin
gue de la disciplina del proceso administrativo. En cambio, otros contie
nen ambas disciplinas en un código. Algunos países han previsto proce
dimientos formales e informales. En algunos casos las leyes regulan en
un único contexto también procedimientos sectoriales, como ocurre con
las disposiciones sobre la planificación en Alemania, o los procedimien
tos sancionadores en España.
Desde el punto de vista estrictamente formal, el panorama comparati
vo ofrece una gran variedad de soluciones, que pueden ser clasificadas
sobre la base de las técnicas de composición de la ley; a partir de la dis
ciplina del procedimiento y del proceso en un único contexto, o dividien
do por áreas geográficas y de influencia, distinguiendo las leyes entre las
que regulan procedimientos formales y procedimientos informales. Sin
embargo, estos sistemas de clasificación mostrarían solo los aspectos
formales de la acción administrativa que deben ser integrados con los
elementos sustanciales, para comprender el alma de los institutos proce
dimentales. El estudio de las diferentes etapas que caracterizan las actua
ciones administrativas muestran que hay diferentes maneras en las que,
en las experiencias jurídicas analizadas, se han abordado y resuelto las
dinámicas de las relaciones entre las posiciones jurídicas subjetivas y las
necesidades expresadas por el ejercicio del poder discrecional. Las expe
48
riencias jurídicas se identifican por las formas en las que intentan resol
ver, a través de sus modelos de procedimiento, las tensiones que existen
entre los intereses públicos y los privados involucrados en la acción ad
ministrativa90.
En el ámbito de estas tensiones, la consolidación progresiva de los
principios es un elemento clave para la convergencia, ya que nos permite
afrontar el estudio comparativo con un enfoque metodológico, distinto
respecto al precedente. El análisis diacrónico mostrará el alma de los
procedimientos en sus procesos evolutivos, lo que ayudará a compren
der, con la mayor precisión posible, cuáles son las convergencias reales
en comparación a la declaración formal de los modelos comunes. Por lo
tanto, el enfoque metodológico propuesto requiere un examen preliminar
de la génesis y evolución de las normas sobre los procedimientos. La
reconstrucción de los modelos procedimentales exige entonces un análi
sis de las condiciones, métodos e intensidad con la que estos principios
se han establecido dentro de sus respectivos países, donde se diferencian
las técnicas para las garantías y sus aplicaciones concretas 91.
90 Gutteridge, en la mitad del siglo pasado, pensó que la búsqueda de convergencia entre las
experiencias en los sistemas jurídicos, para equilibrar la eficiencia administrativa y los derechos
individuales, era un elemento central en el análisis de derecho administrativo comparado. Vid. H.
C. Gutteridge, Comparative Law –An introduction to the comparative method of legal study and
research, Cambridge University Press, London 1949, 29 et seq.
91 Barnes individualiza una sucesión de tres generaciones de procedimientos atendiendo al
método de governance adoptado y al modelo existiente de administración pública. Vid. J. Barnes,

‘Towards a Third Generation of Administrative Procedures’, en S. Rose-Ackermann & P. L.
Lindseth (coor.), Comparative Administrative Law, Edgar Algar, Cheltenham-Northampton
2010, 336 - 356. Cassese ha clasificado los modelos de participación sobre la base de la protec
ción que reciben los interesados, antes, en los procedimientos y luego en la fase jurisdiccional.
Vid. S. Cassese, ‘La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto compa
rato’, Riv . trim . dir . Pubbl., n. 1, 2007, 13 - 41. En forma similar se expresa M. Asimow, ‘Five
Models of Administrative Adjudication’, American Journal of Comparative Law, Forthcoming
Vol. 63, 2015, 1 - 48, que identifica cinco sistemas a través de la combinación de las característi
cas de los procedimientos administrativos y los posteriores poderes de control de la Justicia.
49
CAPÍTULO II
LA FUERZA DE LOS PRINCIPIOS
Sumario: 1. Elementos fundamentales del análisis comparativo. 2. Los orígenes

de la experiencia de Austria. 2.1. Las primeras normas de procedimiento. 3. Los
principios de la acción administrativa en Francia. 3.1. La función propedéutica
del erreur manifeste d’appréciation. 3.2. Límites al poder ejecutivo y codifica
ción. 4. Rule of law y experiencia anglosajona.4.1. El poder discrecional en el
pensamiento jurídico inglés. 4.2. Natural justice y Fairness . 5. Rights y privile
ges en los Estados Unidos . 5.1. La génesis de la participación en rulemaking. 5.2.
Administrative Procedure Act y due process of law . 6. Poder administrativo y
principios procesales en la experiencia alemana. 6.1. Crisis de autoridad y cen
tralidad del acto administrativo. 6.2. El procedimiento como fuente de legiti
mación del poder. 7. El sistema compuesto en Italia. 7.1. La construcción doctri
nal. 7.2. Evolución normativa y afirmación de principios.8. Experiencia españo
la. 8.1. El enfoque positivista. 8.2. Los derechos en el procedimiento. 9. La di
fusión del sistema español en América Latina. 9.1. El contexto evolutivo en Ar
gentina. 9.2. La fuerte caracterización inquisitoria. 9.3. La expansión de los
principios. 9.4. La influencia del Common Law en Colombia. 9.4.1. Génesis y
evolución de la fuente jurisprudencial. 9.4.2. La fuerza de las sentencias de uni
ficación del Consejo de Estado. 10. Nuevas tendencias en Europa central y orien
tal. 10.1. La codificación extendida. 10.2. La difusión del modelo austriaco.
1. ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEL ANÁLISIS

COMPARATIVO
La evolución de las reglas de los procedimientos en el ámbito de los

sistemas de Civil Law y Common law ha sido influenciada por dos
factores.
El primer aspecto está constituido por el papel de los pronunciamien
tos jurisprudenciales y por el sistema interno de justicia administrativa.
En algunas experiencias, la evolución de los principios relativos a la

acción administrativa se produjo por efecto de la ley formal, mientras
que en otros casos fue el producto de una lenta evolución jurisprudencial,
que, si a veces ralentizó el proceso de formación, sin embargo, ha contri
buido a afianzar firmemente el respeto a algunos derechos fundamenta
les. Este efecto fue advertido con menor intensidad, en los casos en que
la fijación de los mismos principios se produjo por la ley formal.
La importancia del papel desempeñado por la magistratura permite
considerar el impacto que un determinado sistema de organización judi
cial ha tenido en la definición de los modelos de procedimiento, los
cuales muestran una fuerza diferente, dependiendo de la importancia
dada a la función judicial respecto a los actos administrativos.
El segundo elemento está representado por la estructura de la burocra
cia en la articulación del poder ejecutivo y por el valor que se ha atribui
do más al acto final que al proceso de formación del interés público. En
principio, cada función pública se lleva a cabo a través de los procedi
mientos, con una secuencia de actos que constituyen las condiciones
previas impuestas formalmente para la adopción de actos sucesivos,
hasta la decisión definitiva. Sin embargo, los estudios realizados sobre
los principios y las reglas de la acción administrativa, durante años no se
han ocupado específicamente de las diferentes etapas del procedimiento,
y cuando se interesaron en el momento de formación de la voluntad ad
ministrativa, la atención se ha centrado en los efectos que los vicios de
los procedimientos tendrían en el acto final. La forma de la función, que
caracteriza las fases de los procedimientos, se ha considerado así exclu
sivamente como un elemento destinado a absorberse en la medida final.
A pesar de la diferenciación que ya existía entre las diferentes formas
de la acción administrativa, el acto administrativo, como unilateral, típi
co y ejecutivo, asumió en Francia una posición dominante1, que ha in
1
M. C. Bergerés, ‘Les actes non réglementaires’, AJDA, 1980, 3; F. Chaltiel, ‘Le régime
juridique de l’acte administratifindividuel (Développements récents)’, Petites Affiches, 2001, 9
- 14. La simetría entre acto y actividad administrativa, que encontró su expresión más alta en
Francia, no tuvo una base teórica sólida, porque centró toda su atención sólo en los actos con
valor ejecutivo, no prestando atención a las significativas diferencias que existen entre la medida
ablatoria y un acto de certificación, o entre un acto de adjudicación de una licitación y una reso
lución que autoriza la celebración de un negocio jurídico. La administración podría perseguir el
mismo interés público a través de medidas, totalmente distintas entre ellas, a veces mediante el
uso de instrumentos de derecho privado, otras veces a través de actos de autorización, y otras
veces podría afectar, restringiendo o impidiendo, situaciones jurídicas subjetivas muy fuertes. La
reconstrucción dogmática del acto administrativo, por lo tanto, no era correcta, porque basada en
52
la fuerza de los principios
fluenciado durante mucho tiempo la mayor parte de los institutos del

derecho administrativo2. El acto administrativo fue considerado enton
ces como un único modelo unitario, porque unitario era el objetivo que
se pretendía alcanzar: es decir, crear una categoría jurídica que represen
tara la acción administrativa y que pudiera ser objeto de recurso judicial.
La centralidad del acto sirvió para encontrar un elemento de expresión
del poder de la estructura administrativa en torno al cual construir los
remedios jurisdiccionales.
En los últimos años, gran parte de este enfoque ha perdido relevancia.
Sin embargo, las características del modelo inicial han seguido produ
ciendo efectos en las diferentes experiencias jurídicas. En otros casos, la
atención se ha centrado en el procedimiento, sin tener en cuenta la im
portancia del acto final.
En los países que no han tenido la necesidad de realizar las reconstruc
ciones teóricas sobre el acto administrativo, la atención se ha centrado
principalmente en el reconocimiento de derechos específicos de los ciu
dadanos en el procedimiento, al igual que lo ocurrido en el ejercicio de la
función judicial. El pensamiento jurídico inglés nunca se ha centrado en
el momento final de la acción administrativa; en cambio ha resuelto el
problema de la relación entre los ciudadanos y la administración pública
de la misma manera que se había abordado, en su tradición jurídica, la
cuestión de las garantías de los particulares frente la función judicial3. Sin
embargo, la experiencia de los Estados Unidos estuvo fuertemente in
fluenciada por la estructura organizativa de la función ejecutiva y la con
secuente necesidad de limitar el poder conferido a las autoridades inde
pendientes, respetando al mismo tiempo el due process oflaw.
Los elementos básicos son el carácter incisivo del poder judicial, por
un lado, y la organización del poder ejecutivo y la relevancia del acto
final, por otro. La combinación de estos elementos muestra los aspectos
que caracterizan cada experiencia jurídica importante y evidencia las
relaciones que existen entre un proceso justo y un procedimiento justo, y
el tejido conectivo en el que todas las innovaciones posteriores encuen
tran su base.
el requisito de ejecutoriedad que, sin embargo, no caracterizaba cada decisión tomada por la ad
ministración pública. Vid. Morbidelli, 1993,984.
2 Legendre, 1968, 472 et seq.
3 Craig, 2012, 348 et seq.
53
2. LOS ORÍGENES EN LA EXPERIENCIA DE AUSTRIA
A pesar de que España adoptó la primera ley de procedimiento admi

nistrativo, en 1889, la legislación austriaca representa, sin duda, la pri
mera experiencia de una legislación orgánica sobre el tema, que ha ins
pirado, después, la mayor parte de las disposiciones adoptadas
progresivamente en el resto de Europa4. La ley española de finales del
siglo XIX había establecido las fases del procedimiento, los plazos para
la adopción de dictámenes y de los demás actos y había regulado el régi
men de los recursos. Las disposiciones, sin embargo, no eran en absoluto
eficaces, especialmente porque faltaban sanciones5. España aún no esta
ba lista para afirmar la importancia del procedimiento.
A principios de 1900 Austria vivió momentos de gran transformación,
cuando comenzó a afirmarse su propia identidad, como consecuencia de
la disolución de la monarquía austro-húngara después de la primera gue
rra mundial. La ley fundamental del Estado de 21 de diciembre de 1867
había regulado los derechos generales de los ciudadanos de los reinos y
los Länder en el Consejo nacional, y era parte de la Constitución, forma
da por las cinco leyes fundamentales adoptadas por la parte occidental
del Imperio austríaco de la Confederación alemana del Norte6. El con
trol judicial de la decisión administrativa existía desde la segunda mitad
del siglo XIX, con la Supreme Administrative Court7. Una disposición
de 1875 permitía a la jurisdicción administrativa anular las decisiones de
las administraciones públicas contrarias a los principios que, ya en aque
llos años, regulaban el ejercicio de la función administrativa. A finales
del siglo XIX, por lo tanto, la magistratura austriaca había reconocido a
los ciudadanos algunas posiciones jurídicas fundamentales, entre las que
el derecho a ser oídos antes de que fuera aprobado un acto administrativo
desfavorable.
4 Morbidelli, 1993, 1003.

5 F. López Menudo, ‘Los principios generales del procedimiento administrativo’, Revista
de Administración Pública, n. 129, 1992, 19-76.
6 G. Parodi, ‘La Germania e l’Austria’, en Carozza et al . (coor.), 2009, 225.
7 El sistema de justicia administrativa austriaca ha cambiado recientemente, en enero de
2014, con la introducción de una serie de correctivos en los Lander y una renovación total que
establece un tribunal administrativo para cada Estado. Sobre este asunto Vid. G. Grassl, ‘Major
Reform of Administrative Jurisdiction System Takes Effectas from 1 January 2014’, Legal In
sights, 5.11.2013.
54
Al fin de proteger a los ciudadanos del ejercicio del poder administra

tivo, la magistratura austriaca había afirmado la obligación de motiva
ción de los actos adoptados, para permitir la participación de los destina
tarios y explicar las razones del acto final. La actividad administrativa ya
había sido delimitada de forma clara, como expresión directa de los de
rechos fundamentales de los ciudadanos. En Austria se fue así elaboran
do progresivamente un cuerpo de principios jurisprudenciales que se re
copilaron en textos específicos8.
En el contexto de la proclamación de la República austro-alemana y
la elección de la asamblea constituyente por sufragio universal, la ley
constitucional federal de 1920 proporcionó todas las bases de la moderna
estructura institucional austriaca. También la ley de 1925 reguló las com
petencias entre la federación central y autonomías internas. En 1925 se
presentó entonces la posibilidad de integrar la legislación con las elabo
raciones doctrinales y jurisprudenciales que se habían consolidado en
treinta años, para garantizar que a través de la existencia de disposiciones
federales, los institutos procesales se pudieran aplicar a nivel central e
indistintamente en toda Austria9.
2.1. Las primeras normas de procedimiento
El enfoque teórico de Kelsen vio en las decisiones judiciales y en

aquellas administrativas las principales expresiones de un poder público,
que se caracteriza por la gradación de la regla, de lo general a lo particu
lar10. Los principios de garantía del proceso se transponen, a continua
ción, en el procedimiento administrativo. Las reglas afirman la indepen
dencia y la imparcialidad de la acción administrativa, las exigencias de
contradicción, para una investigación completa, que a su vez forma la
base de la motivación del acto final. Es el triunfo del principio de legali
dad en sentido estricto, que se resume en la idea de que el procedimiento
detallado y obligatorio constituye la garantía del respeto de los principios
8 Entre las más famosas se encuentra la de F. Tezner, ʽHandbuch des österreichischen

Administrativerfahrensʼ, Verw Arch, n. 5, 1896. Del mismo autor, Das freie Ermessen der Ver
waltungsbehörden, Leipzing 1924, 132.
9 L. K. Adamovich & B. C. Funk, Allgemeines Verwaltungrecht, Vienna - New York 1987,
371.
10 H. Kelsen, IV, ʽDie Lehre von den drei Gewalten oder Funktionen des States (1923
1924)’, ARWP, 17, 1923 - 1924, 374 - 408.
55
que rigen la acción administrativa. En este planteamiento, se puede en

trever la idea de la doctrina austriaca y la identificación del procedimien
to con el proceso. El Estado está sujeto al derecho que cubre todos los
elementos de la acción pública. El procedimiento administrativo se
convierte en un método para desarrollar las funciones del Estado en el
cumplimiento de la ley, como ocurre en el proceso. Ambos procedimien
tos están caracterizados por una relación jerárquica, piramidal, que parte
de la regla general hasta el acto individual, y ambos representan un mo
delo de ejercicio de las funciones públicas. Las garantías del proceso,
como el principio de contradicción, la obligación de motivación, la inde
pendencia y la imparcialidad se extienden a los procedimientos, ya que
se rigen por los mismos principios teóricos11.
La configuración que deriva de las primeras leyes sobre procedimien
tos en Austria determina el comienzo de una reforma de las normas para
el ejercicio del poder administrativo basado en la idea positivista de la
limitación del poder. Por primera vez la regulación detallada de las fases
del procedimiento realizada por ley es el principal remedio para asegurar
que la acción pública, como en un proceso, se lleve a cabo con el examen
y la evaluación de los intereses de aquellos que están destinados a sufrir
constantes efectos del ejercicio de la autoridad pública. La ley, que tiene
que regular el procedimiento en sus diferentes etapas, es el instrumento
para garantizar los derechos de los ciudadanos y el principio de legalidad
se convierte en el principio fundamental sobre el que desarrollar todos
los institutos del derecho administrativo, in primis la secuencia de proce
dimiento que permite formar la voluntad administrativa.
Las cuatro leyes sobre el procedimiento de 1925 incorporan la elabo
ración doctrinal y jurisprudencial que se iba formando desde más de 30
años12. Las disposiciones contienen normas sobre la competencia, las
partes del procedimiento, las técnicas de redacción de los actos, los tér
minos, la investigación, el contenido y forma de los actos y la modalidad
de notificación. Las leyes regulan, por tanto, las distintas fases del pro
cedimiento, como ya había sido elaborado por la doctrina y la jurispru
11 F. Tezner, Zur Lehre von dem freien Ermeβen der Verwaltungsbehörden als Grund der
Unzuständigkeit der Verwaltungsgrichte, Manz, Vienna, 1888. A. Merkl, Allgemeines Verwal

tungsrecht, Springer, Vienna - Berlino 1927, 200.
12 H. Schäffer, ‘El procedimiento administrativo austriaco: evolucion, estado actual y pers
pectivas de futuro’, en J. Barnés Vázquez (coor.), El procedimiento administrativo en el derecho

comparado, Civitas, Madrid 1993, 405 - 440.
56
dencia. Los principios rectores se han extraído de las reglas del proceso,
a saber el modelo inquisitorio que tiene aspectos menos formales si se
activa por iniciativa de una parte. La prueba, como en el proceso, tiene
que ser formada en el procedimiento, y la autoridad debe buscar lo más
posible la verdad material. Sin embargo, la correspondencia entre el pro
ceso y el procedimiento se reconoce en el hecho de que las leyes permiten
la participación en la obtención de pruebas sólo a los titulares de un de
recho o un interés jurídicamente protegido que pueda estar implicado en
la decisión que se toma.
El enfoque positivista de la experiencia austriaca influye en gran me
dida la mayoría de las normas relativas al procedimiento que se adopten
en los principales países de Civil Law en los años siguientes13, excepto
en Francia, y ha sido un buen ejemplo para la legislación federal alemana
sobre el procedimiento de 1976.
3 LOS PRINCIPIOS DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA EN

FRANCIA
Si el ordenamiento francés ha carecido durante años de un régimen

uniforme para el procedimiento administrativo, esto se debe a una amplia
gama de factores. El derecho administrativo francés ha sufrido, más que
cualquier otro país, la resistencia de una gran parte del pensamiento jurí
dico, que, confiando por siglos en la jurisprudencia del Conseil d’État14,
ha demostrado su aversión hacia la regulación de la acción administrati
va en un código único15. En esta experiencia se observan, con especial
relevancia, los efectos de la tradición de Civil Law, del sistema de justicia
administrativa adoptado y de la importancia del acto final en lugar del
procedimiento.
13 Suiza aprueba una ley general sobre el procedimiento en 1968, seguida por las leyes can
tonales internas, que incorporan un conjunto de principios establecidos anteriormente por el

Tribunal Federal. Entre tales principios se concibe la proporcionalidad como una derivación di
recta de la igualdad sustancial consagrada en el artículo 4 de la Constitución. Vid. B. Knapp, ‘Il
procedimento amministrativo in Svizzera’, Riv . trim . dir . pubbl ., n. 2,1993, 327 - 338.
14 G. Braibant, ‘Le rôle du Conseil d’État dans l’élaboration du droit’, en Mélanges René
Chapus, Montchrestien, Paris 1992,91; V. Wright, ‘Le Conseil d’État et les changements de ré
gime: le cas du Second Empire’, Rev . adm ., n. spéc.,1998, 13.
15 El derecho administrativo se considera de origen jurisprudencial, vid. G. Vedel & P. De
volvé, Droit administratif, PUF, Paris 1990,87; Burdeau, 1995, 10.
57
La normativa actual de la acción administrativa francesa tiene, por lo

tanto, como ocurrió también en Austria, principalmente un origen juris
prudencial. En este país no existían, sin embargo, las condiciones que
llevaron al ordenamiento austriaco a regular en detalle las fases del pro
cedimiento administrativo y, aunque se adoptaron normas relacionadas
con momentos específicos de la actividad administrativa, la falta de una
codificación general se explica a través del análisis diacrónico del pensa
miento jurídico francés y del papel fundamental de la jurisprudencia del
Conseil d’État .
El derecho administrativo francés otorgó gran importancia al acto fi
nal, que es el elemento principal de la puissance publique16. El acto ad
ministrativo es el efecto de la formación unilateral de la voluntad admi
nistrativa, la cual tendrá que ser regulada a través de un régimen especial
respecto al derecho privado. El régimen del acto administrativo no podía,
por tanto, basarse en las categorías conceptuales de los negocios jurídi
cos, en los que es fundamental el elemento de la bilateralidad. El acto
administrativo tenía que producir sus efectos de forma independiente e
incluso en contra de la voluntad del destinatario. En Francia, cuya in
fluencia afectará a todos los demás países de derecho administrativo, los
primeros elementos de la regulación de las funciones públicas se elabo
ran atendiendo al acto final, que es expresión de la voluntad de la admi
nistración pública17. El concepto de actividad administrativa, por lo tanto,
teóricamente, se enmarca en el contexto de acto administrativo e de su
fuerza jurídica, expresión directa del poder reconocido por las leyes a la
administración pública18.
En la experiencia francesa, el papel asignado a la ley, sin embargo,
adquiere una connotación diferente, principalmente debido a la exalta
ción de la función del Consejo de Estado en la construcción progresiva
de los límites de las prerrogativas de los funcionarios públicos19. Cuando
los tribunales administrativos empezaron a ejercer el control sobre la
acción administrativa, los funcionarios públicos realizaban la función
social de establecer y cuidar el interés general de Francia, con una amplia
16 M. Lefébvre, Le pouvoir d’action unilaterale de l’administration en droit anglais et fran

çais, L.G.D.J., Paris 1961.
17 Vedel & Devolvé, 1990, 232; J. Rivero, Droit administratif, Dalloz, Paris 1990, 113.
18 Más recientemente C. Alonso, 2015,886.
19 G. Vedel & P. Devolvé, Le systéme français de protection des administrés contre l’Admi
nistration, Dalloz Sirey, Paris 1991, 82.
58
gama de poderes que excedían el derecho privado. Los primeros elemen

tos de una forma diferente de entender el derecho administrativo deben
su génesis sólo a los pronunciamientos del Conseil d’État, que estableció
los primeros límites de la acción administrativa, incluyendo el vicio fun
damental de exceso de poder. A principios del siglo XX la doctrina fran
cesa subraya la importancia asumida por el Conseild’État como organis
mo de garantía para la protección de los intereses de los administrados
respecto a las prerrogativas asumidas por la administración pública20.
3.1. La función propedéutica del erreur manifeste d’appréciation
Pronto, sin embargo, la construcción del derecho administrativo basa

do en el concepto de acto administrativo comenzó a mostrar sus carencias
en el mismo país que se había teorizado. La justicia francesa desde los
primeros pronunciamientos resaltó los problemas de los límites del poder
discrecional21, que es inherente a la idea misma de función administrativa
y que se hace inevitable con el aumento de las tareas asignadas a las ad
ministraciones públicas. La protección judicial, basada únicamente en el
criterio de estricta legalidad del acto administrativo, mostró todas sus li
mitaciones cuando, en el cumplimiento de las normas de acción, la admi
nistración hubiera cometido errores en el ejercicio de su función, o si hu
biera utilizado un poder conferido para una finalidad específica para un
fin totalmente diferente, o si hubiera adoptado actos en total contradicción
entre ellos o con la motivación expresada, o si se hubiera basado en un
hecho dado por sentado pero inexistente en la realidad. El control judicial
pronto se extendió a un ámbito diferente al de la estricta legalidad admi
nistrativa, mediante el conocido vicio del exceso de poder elaborado por
la jurisprudencia del Conseil d’État. Tras permitir el control de las formas
de ejercicio de la función comprobando la existencia del exceso de poder,
la jurisdicción administrativa abrió una brecha en la esfera de la incues
tionabilidad de las decisiones adoptadas por la administración pública, en
el respeto a los principios de igualdad y racionalidad. El Conseil d’État
identificó el abuso de poder por falta de motivación, sin la cual no sería
20 Burdeau 1995, 10; por último P. Gonod, Le Conseil d’État et la refondation de la justice
administrative, Dalloz, Paris 2014, 146.
21 Conseil d’État, 31 de enero de 1902, en S. 1903, III, 113. Sobre este asunto Rivero, 1990,
105.
59
posible la reconstrucción del procedimiento lógico realizado por la ad

ministración en la decisión final.
El poder judicial podía entonces verificar si los supuestos en que se
basaba el acto administrativo impugnado existían realmente, si habían
sido analizados de forma suficiente, si la administración había respetado
o no un dictamen emitido por un órgano consultivo. Los vicios encontra
dos en las diferentes etapas del proceso de formación del acto final em
pezaron a adquirir cada vez mayor importancia en el contexto del control
judicial, y se elaboró la tesis de que la ilegitimidad cometida en el proce
dimiento tendría efectos sobre el acto final, determinando su invalidez,
incluso si el acto administrativo en sí no presentaba defectos formales22.
En un breve periodo de tiempo, comenzó a asumir extrema importancia
la idea de que el acto administrativo no podía considerarse teóricamente
distinto de la serie de actos, elementos y medidas que la administración
hubiera tenido que adquirir antes de la decisión final. Por el contrario,
asumieron valor el conjunto de datos y actos adquiridos en el ámbito de
un procedimiento, en el que se formaba gradualmente la voluntad, expre
sada en la medida final.
El pensamiento jurídico y las elaboraciones de la jurisprudencia, a con
tinuación, comenzaron a poner su atención en el procedimiento, identifi
cando una serie de etapas, cada una con su propio propósito específico.
Esta evolución del derecho administrativo francés determinó inme
diatamente dos consecuencias: el Consejo de Estado se consideró cada
vez más como la institución en Francia que había creado el derecho ad
ministrativo y, al mismo tiempo, los institutos, que poco a poco fueron
elaborados por la jurisdicción administrativa y que traían origen de los
litigios entre particulares y administraciones, llevaban en sí el germen de
la idea de la limitación del poder público, lo cual representaba un avance
en la protección de los derechos de los ciudadanos. El órgano de justicia
administrativa asumió entonces la función de proteger los intereses pri
vados respecto a la acción administrativa. La herramienta más eficaz en
este constante proceso de reconstrucción de los principios fue identifica
do en el recurso por exceso de poder, donde a través del análisis de la
desviación del acto administrativo en relación con el poder conferido por
la ley, el Consejo de Estado fue capaz de ejercer un control cada vez
22 R. Chapus, Droit administratifgénéral, Montchrestien, Paris 2001, 1031; G. Dupuis et al .,
Droit administratif, Dalloz Sirey, Paris 2011, 664.
60
mayor de la acción de administración. El erreur manifeste d’appréciation

permitió verificar si se había producido una disfunción evidente en el
ejercicio del poder discrecional de la administración pública, y el análisis
de costes y beneficios permitió la anulación de los actos administrativos,
incluso cuando el beneficio de una medida adoptada parecía despropor
cionado sobre los costos23. La doctrina recondujo los vicios del exceso de
poder al parámetro de la legalidad, basándose en la idea de que la admi
nistración pública debe comportarse de acuerdo con las normas de la
moral y la buena administración24.
Como en todos los otros ordenamientos jurídicos, por lo tanto, la ra
zonabilidad de la acción administrativas pudo ser controlada por los tri
bunales administrativos. Dicha circunstancia impulsó a Francia a conso
lidar aún más el papel y la función del Conseil d’État en la elaboración
de los principios de la actuación administrativa.
3.2. Límites al poder ejecutivo y codificación
En el pensamiento jurídico francés se afirma la idea de que la génesis

y el desarrollo de los instrumentos de protección de los ciudadanos ante
la administración pública25 corresponden a los tribunales administrati
vos y no a la ley. Dos elementos refuerzan este concepto. Por un lado, el
hecho de que los funcionarios públicos fueran expresión de la clase bur
guesa que, por tanto, habría protegido sus propios intereses incluso en el
Parlamento. En segundo lugar, a diferencia de lo que había pasado en
Inglaterra después de la revolución del siglo XVII, el principio de estric
ta legalidad no había impedido en Francia la afirmación de las prerroga
tivas de los poderes públicos, a pesar de los movimientos revolucionarios
de finales del siglo XVIII.
Esta situación de predominio absoluto de la jurisprudencia en lugar
del Parlamento para la regulación de la actividad administrativa cambia
rá solo a mediados del siglo XX, cuando en Francia, se adoptan leyes
23 J. Y. Vincent, ‘L’erreur manifeste d’appréciation’, Rev . adm., 1971,407-420; J. P. Costa,

‘Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence du Conseil d’État’, AJDA, 1988, 434.
24 J. Hummel, ‘La théorie de la moralité administrative et l’erreur manifeste d’appréciation’,
Rev . adm ., n. 291, 1996, 335; V. Goesel - Le Bihan, ‘Le contrôle de proportionnalité dans la juris
prudence du Conseil constitutionnel: figures récentes’, Rev . fr . dr . const ., n. 70, 2007, 269 - 295.
25 Vedel & Devolvé, 1991, 82.
61
específicas sobre la transparencia, la participación y la motivación de los

actos administrativos26. Dos leyes en 1978 regulan el ejercicio de acce
so. En 1979 se adopta la ley sobre la motivación de los actos administra
tivos, complementada por decreto de 1983 que regula el régimen de los
actos administrativos; en 2000 se adoptan nuevas disposiciones para las
relaciones entre los ciudadanos y las administraciones públicas, y en el
año 2013 una nueva disciplina del silencio administrativo, con una dele
gación general para reorganizar las disposiciones en la materia.
La doctrina mostró por años las disfunciones provocadas por la ausen
cia de una regulación general del procedimiento: dificultades de los ciu
dadanos para conocer las fuentes, la falta de unidad orgánica de los insti
tutos, de formas efectivas de simplificación, de normas sobre los plazos
de los procedimientos, entre los aspectos más relevantes27. Por orden n.
1341 del 2015, incluso Francia adoptó un código de procedimiento, pero
las disposiciones constituyen en gran medida la sistematización de los
principios desarrollados por la jurisprudencia del Conseil d’État, con po
cos elementos nuevos. El Parlamento francés está intentando así recuperar
espacios que anteriormente sólo se habían dejado a la jurisprudencia,
creando un sistema mixto en el que, junto con los datos normativos, coe
xisten los principios desarrollados por la jurisdicción administrativa. Sin
embargo, esta evolución ha dotado de un carácter particular a la experien
cia francesa. Es un enfoque que se desarrolla a partir del principal elemen
to del derecho de defensa de los administrados, con especial atención a la
protección de los derechos de acceso y la participación en el procedimien
to, que sin embargo comienza a encontrar espacios también en la produc
ción de normas legislativas y reglamentarias.
4. RULE OF LAW Y EXPERIENCIA ANGLOSAJONA
Las reglas de la acción administrativa se han desarrollado en el Reino

Unido a través de la expansión progresiva del principio de Rule of Law,
con el que los jueces ingleses han limitado hábilmente las tendencias y las
distorsiones en el uso de la discrecionalidad administrativa, que habían
26 Costa, 1993, 339 - 345; J. Chevallier, ‘Les orientations nouvelles des politiques de réforme
administrative en France’, Pyramides, n.19, 2010, 15 - 28.
27 P. Gonod, ‘Codification de la procédure administrative, la fin de l’exception française ?’,
AJDA, 2014,395.
62
caracterizado Francia, España, y los principados de Alemania y los Esta

dos italianos28. El concepto inglés de Rule of Law, en su evolución his
tórica, ha desarrollado la idea de que la legalidad tiene que regir el com
portamiento humano, cuyos principios se deben aplicar ampliamente y
sin ningún tipo de distinción entre los ciudadanos y las autoridades pú
blicas, que están todos sujetos a la ley común y todos responsables en
caso de que la hayan violado. Sólo existe un derecho cuya aplicación
corrisponde a un solo juez29.
Este planteamiento, que, sin duda, debe su éxito a la fuerte connota
ción ideológica que lo caracteriza, probablemente no habría impedido el
desarrollo de un derecho administrativo inglés ya a partir del final de
siglo XVII, si no se hubieran suprimidos el Privy Councily y los Conci
liar Courts, es decir los jueces que se ocupaban de los litigios adminis
trativos hasta los años de la revolución industrial30. Sin embargo, en los
años posteriores al 1688, Inglaterra toma una decisión drástica: limita
severamente los poderes que la Corona tuvo en los años anteriores, exal
ta la función del Parlamento y rechaza la idea de que pueda constituirse,
sobre la base del modelo francés, un aparato administrativo sometido al
poder ejecutivo31. Las leyes adquieren incluso el carácter de disposición,
precisamente con el fin de reservar al Parlamento las actividades que, en
otros países, se realizaban tradicionalmente por las estructuras adminis
trativas, a través de la adopción de actos públicos. El punto de inflexión
al final del siglo XVII, entonces, abre el camino para una tendencia es
trictamente monista del sistema de justicia administrativa, que caracteri
zará la génesis y la evolución de la disciplina sobre el procedimiento en
el Reino Unido32.
28 L. Scarman, ‘The development ofadministrative law: obstacles and opportunities’, Public

Law, Vol. 56, 1990, 490 - 494.
29 L. Beatson, ʻ«Public» and «private» in english administrative law’, LQR, Vol. 103, 1987,
34; C. Harlow & R. Rawlings, Law and administration, Butterworths, London 1997, passim; D.
Oliver, ‘Droit public-droit privéen Angleterre’, Rev . intern . dr . Comp ., n. 2, 2001, 329.
30 D’Alberti, 1992, 64.
31 H. J. Laski, Le règne de la loi en Angleterre, in Annuaire de l’Institut international de
droit public, Paris 1930, 711 et seq.; E. G. Henderson, Foundations ofenglish administrative law.
Certiorari and Mandamus in the Seventeenth Century, Harvard University Press, Harvard 1963.
32 Wade, 1988, 358; J. F. Mc Eldowney, ‘Administration and Law in England in the 18th and
19th Centuries’, J . eur . Verw ., n. 8, 1996, 19. Recientemente W. Wade & C. F. Forsyth, Adminis
trative Law, Oxford University Press, Oxford 2014; B. Thompson & M. Gordon, Cases and
Materials on Constitutional and Administrative Law, Oxford University Press, Oxford 2014; N.
Papworth, Constitutional and Administrative Law, Oxford University Press, Oxford 2014; A. W.
Bradley et al ., Constitutional and Administrative Law, Pearson, Harlow 2015.
63
Tras la expansión de las funciones de las autoridades públicas en

todo el Occidente que caracteriza la evolución del Estado social, incluso
en Inglaterra, la actividad de los poderes públicos se vuelve tan amplia,
específica y detallada, que hace imposible satisfacer la necesidad de
reglamentación sólo a través de la ley. La complejidad de las cuestiones
a tratar y la especificidad de la materia exigen que las controversias sean
seguidas por personal cualificado. Estas dos nuevas demandas condu
cen, a mediados del siglo XIX, al establecimiento de los Administrative
Tribunals, por una parte, y, por otro lado, al uso generalizado del meca
nismo de delegación legislativa al Gobierno, con el objetivo de regular
sectores enteros de la vida social. Los Administrative Tribunals se con
ciben como cuerpos casi judiciales y carecen de los poderes típicos de
la función judicial.
Los tribunales de justicia también tienen la jurisdicción sobre los ac
tos de adjudication, que se desarrollan como resultado de los poderes
conferidos por los Statutes. La Rule oflaw se desarrolla, a continuación,
en el sentido de que las funciones públicas se atribuyen por los Statutes.
Los controles judiciales sobre el ejercicio del poder se confían a los tri
bunales ordinarios33 que a través del uso de las acciones clásicas del
Common Law declaran la invalidez de los actos adoptados por las admi
nistraciones, en los casos en que hayan ejercido el poder más allá de los
límites establecidos en las normas, de acuerdo con la doctrina del ultra
vires.
4.1. El poder discrecional en el pensamiento jurídico inglés
Este planteamiento, que abre el camino para el desarrollo del sistema

de Common Law también en las relaciones entre los ciudadanos y la ad
ministración pública y para una idea de una jurisdicción única, no impide
la institución de muchos jueces especiales y de formas de especialidad en
las reglas de aplicar. En los primeros años del ‘900, el pensamiento jurí
dico inglés, sin embargo, muestra su aversión radical al sistema de dere
cho administrativo que se estaba desarrollando en Francia34 e intenta ha
33 J. Jennings, ‘Courts and administrative law - the experience of English housing legisla
tion’, Harv . Law Rev ., Vol. 49, 1935 - 1936,426.
34 L. Hewart, The new dispotism, Benn, London 1929. Para la reconstrucción de las distintas
etapas de la evolución de la doctrina Inglés, vid. Chiti, 2009, 380.
64
cer frente a todas las problemáticas que derivaban del incremento

progresivo de las funciones públicas, reconduciéndolas a los principios y
remedios de la Common Law35. Los ciudadanos ingleses no tendrían ne
cesidad de un derecho administrativo, ya que podían oponerse a la acción
administrativa a través del derecho común y el estricto cumplimiento del
principio de legalidad. Se trata de un enfoque que deriva de años de evo
lución jurisprudencial de la Common Law y que se basa en las prerrogati
vas del Parlamento en la protección de los derechos de los ciudadanos.
Pero pronto los juristas ingleses comprendieron que las cuestiones re
lacionadas con el ejercicio del poder discrecional no podían ser resueltas
a través de los instrumentos tradicionales de Common Law36. La cuestión
de los límites del interés público, si bien ya existente en el instituto inglés
del public interest privilege, que podría ser usado por la Corona para im
pedir el ejercicio de acceso37, no fue completamente afrontado ni por la
doctrina ni por la jurisprudencia. Se necesitaban nuevas normas para de
fender los derechos de los ciudadanos ante un conflicto con el interés
general. El aumento de las funciones públicas, la necesidad de institucio
nes especializadas38, la expansión de las tareas por la afirmación del Es
tado social, todos estos elementos requerían competencias específicas que
normalmente los tribunales ordinarios no poseen39. La expansión casi
indiscriminada de la delegated legislation generó un gran número de Sta
tutory rules and orders, con los que fueron regulados progresivamente
sectores enteros de la administración pública y regulados los derechos y
las expectativas de los ciudadanos, sin que hubiera un control efectivo del
Parlamento, debido principalmente a la amplia discrecionalidad otorgada
al gobierno por las delegaciones parlamentarias. Sobre los orders adopta
dos en virtud de poderes delegados, en no pocos casos no se admitía ni
siquiera el control por parte de la justicia ordinaria40.
35 J. D. B. Mitchell, ‘L’absence d’un systeme de droit administratif au Royaume-Uni: ses

causes et ses effects’, EDCE, n. 18, 1964, 211 - 225.
36 Cane, 2011, 249 et seq. B. Schwartz, Law and the Executive in Britain, a comparative
study, New York University Press, New York 1949.
37 Ferrari, 2009, 666.
38 N. Lewis, ‘Reviewing Change in Government: New Public Management and Next Steps’,
Public Law, 1993, 105; S. Cattaneo, ‘Agencies e regulation nel Regno Unito’, en S. Labriola
(coor.), Le Autorità indipendenti . Da fattori evolutivi ad elementi della transizione nel diritto
pubblico italiano, Giuffré, Milano 1999, 249.
39 Harlow & Rawlings, 1997, 536; Ferrari, 1991, 601.
40 Harlow & Rawlings 1997, 562 et seq.; D’Alberti, 1992, 71.
65
Desde muchos puntos de vista, el rechazo hacia los institutos de dere

cho administrativo por el pensamiento jurídico de la época ha permitido
en el derecho inglés la expansión de los espacios de acción no sujetos a
control, causando efectos exactamente contrarios a los principios de la
Rule of Law, y la consolidación de una situación de privilegio de la ad
ministración. En otras palabras, rechazando el derecho administrativo,
los juristas ingleses provocaron en su propio país la misma situación de
privilegios especiales para las autoridades públicas, que pensaban existía
en Francia41. La doctrina inglés tuvo que superar la conocida aversión de
Dicey hacia el derecho administrativo42, porque era necesario establecer
un sistema especial de protección de las situaciones jurídicas subjetivas
frente al aumento indiscriminado de las funciones administrativas y a los
problemas inevitables del public interest privilege.
Las necesidades del derecho administrativo habían sido mal interpre
tadas, y prevaleció la aversión basada en la percepción errónea de la
función atribuida a esta rama especial del derecho público43, vista como
un mecanismo para conferir poderes, privilegios e inmunidades a los
funcionarios públicos, en lugar de un sistema para la protección de los
intereses de los ciudadanos. La experiencia de los tribunales administra
tivos, sobre la base del modelo de las autoridades independientes, se
desarrolló para satisfacer las exigencias de protección de los ciudadanos
frente a la acción pública no cubierta por los remedios tradicionales del
Common Law.
La evolución del sistema de justicia administrativa inglés, sin embar
go, se caracteriza por una diferencia sustancial en comparación con los
otros países: la afirmación de los jueces especiales no fue la consecuen
cia de la existencia de una rama del derecho público con reglas diferentes
respecto al derecho privado, sino que fue determinada principalmente
por la necesidad de que los jueces tuviesen una formación especializada
en las áreas que normalmente no se incluyen en las asignaturas estudia
das por los licenciados en jurisprudencia y la creciente necesidad de una
41 Chiti nos recuerda la fuerza con la que F. Cammeo en Italia subrayó esta enorme paradoja
del pensamiento jurídico inglés, en Chiti, 2009, 383.

42 P. Craig, ‘Dicey: unitary, self-correcting democracy and public law’, LQR, n. 106, 1990,
105. Ya Wade, 1982, 17 et seq.. Wide, al contrario de Dicey, había visto en la experiencia france
sa un sistema para imponer el control sobre las actividades de los funcionarios públicos, en lugar
de un modelo para la protección de los privilegios.
43 P. Craig, ‘Public Law, Political Theory and Legal Theory’, Public Law, 2000, 211.
66
mayor flexibilidad en los criterios de juicio, respecto al fuerte vínculo

del principio stare decisis que caracteriza a las decisiones de los tribuna
les ordinarios44.
La función judicial sigue encomendada a los tribunales ordinarios. La
revisión judicial no se desarrolla como un control sobre el acto adminis
trativo, sino que desde sus orígenes involucra la acción administrativa en
su conjunto, que debe cumplir con las normas consolidadas del Rule of
Law. La resolución de las controversias se produjo con la aplicación del
derecho común, cuyos institutos fueron adaptados gradualmente a los
requisitos previstos por la especialización de la materia, que se estaba
desarrollando en Inglaterra45.
La doctrina del ultra vires nace entonces de una manera muy similar
a la de los vicios de competencia, en el ordenamiento francés, en el res
peto al principio de legalidad entendido en un sentido estrictamente for
mal, pero sin considerar la necesidad de reglas especiales46.
4.2. Natural justice y Fairness
La evolución del sistema de justicia administrativa determinó el desa

rrollo de los principios que rigen el procedimiento administrativo, inclu
so en ausencia de un Statute específico, de acuerdo con la forma tradicio
nal de entender la relación entre los ciudadanos y las autoridades públicas
en este país. Los Administrative Tribunals pasaron pronto de ser órganos
administrativos a ser órganos jurisdiccionales, aunque todavía conserven
los poderes de los otros tribunales. Por lo tanto, el enfoque general es de
origen jurisprudencial47. La caracterización de las diferentes fases del
procedimiento se realizó a través de la reconstrucción de los vicios de la
acción administrativa identificados por el judicial review, que definió los
elementos esenciales a través de la utilización de la tradicional ultra vires
doctrine. La acción administrativa supera las reglas de Rule of law no
sólo si utiliza poderes que no posee, o que van más allá de los asignados
44 Ferrari, 1991, 601.

45 W. Wade, ‘Administrative Justice in Great Britain’, en Piras & Motzo (coor.), 1991, 169.
46 P. Sales, ‘A comparison of the Principle of Legality and Section 3 of the Human Rights
Act’, LQR, n. 125, 2009,598.
47 R. Stevens, The English Judges: Their Role in the Constitution, Hart Publishing, Oxford
2002, 2 et seq.
67
y no sean implícito, sino que incluso si los hechos que constituyen las
bases de las medidas adoptadas son incorrectos, o si se lleva a cabo sin el
respeto del principio de razonabilidad o proporcionalidad. Así pues, la
doctrina ultra vires abarca dos aspectos fundamentales de la Rule oflaw.
En su forma más simple, evita que la administración pueda adoptar un
acto, si la autoridad no tiene competencia o si dicha atribución carezca
del poder conferido por una norma48.
En su sentido más amplio, la doctrina de ultra vires se ocupa de cues
tiones similares a las figuras sintomáticas del exceso de poder, con un
sofisticado enfoque teórico49. El mecanismo, por el que los vicios seña
lados por el poder judicial se reflejan en las reglas de procedimiento, es
inmediatamente evidente. En primer lugar aparece el principio de natural
justice, una de las piedras angulares del Common Law, que se convierte
en la norma fundamental de las diferentes etapas del procedimiento ad
ministrativo50. Quién decide no debe mantener un interés personal en la
decisión que va a tomar, puesto que los elementos de imparcialidad y la
justicia son las primeras garantías para una decisión sin vicios, según la
doctrina de ultra vires. Los elementos que caracterizan las rules against
bias se ajustan para garantizar la neutralidad de las decisiones de la ad
ministración pública51. A continuación, corresponde a la natural justice
el derecho de toda persona a ser oída, antes de que las autoridades admi
nistrativas adopten un acto desfavorable52. El instituto del hearing se
remonta a otro aspecto importante de la experiencia británica, en la que
se aplica el derecho civil, incluso cuando la acción es adoptada por un
órgano administrativo, en vez que por un individuo53.
La característica de esta experiencia en relación con la participación
en los procedimientos está constituida por la ausencia de formalismo54.
La necesidad de que las partes interesadas participen en el procedimien
to se verifica caso por caso, ya que no existen reglas que impongan en
48 Anisminic Ltd v. Foreign Compensation Commission (1969) 1 AC 147; Pepper v Hart
(1993)AC 493.
49 Craig, 2012, 14 - 16.
50 Cane, 2011, 69-70.
51 Dimes v . Grand Junction Canal Co Proprietors (1852) 3 H.L.C. 759 HL.; R . v Rand
(1866) L.R. 1 Q.B. 230. Williams, 2000, 45.
52 Bagg’s Case (1615), 11 Co. Rep.93 b; R. v. Chancellor of the University of Cambridge
(1723) 1 Str. 557; Osgood v Nelson (1872) L.R. HL 636; Fischer c Jackson (1891) 2 Ch.824.
53 Craig, 2012, 339.
54 Ferrari, 1993, 429.
68
términos generales la obligación de comunicar el comienzo de la acción

pública en contra de los destinatarios. Al respecto, por lo tanto, las admi
nistraciones en primer lugar, y luego los tribunales evalúan el tipo de
intereses en juego, las garantías procesales necesarias y la relación entre
los límites que caracterizan el procedimiento, para decidir las normas de
procedimiento que tienen ser cumplidas55.
En definitiva, estas reglas nacen con el objetivo de orientar a las ad
ministraciones públicas para el desempeño adecuado de sus funciones,
en lugar de como principios para el control de la acción administrativa56.
La conversión de la natural justice en fairness muestra claramente la
prevalencia del elemento sustancial sobre el modelo formal57. Es una
característica del sistema británico, que también se observa en las cues
tiones relacionadas con la identificación de los elementos para la legiti
midad subjetiva de la participación58.
5. RIGHTS Y PRIVILEGES EN LOS ESTADOS UNIDOS
El actual modelo vigente en América debe su génesis a dos elementos

fundamentales. El primer dato está constituido por la fuerza del principio
del due process of law expresado en la Decimocuarta Enmienda de la
Constitución, cujo desarrollo ha determinado la evolución de las normas
de procedimiento relativas a las funciones de adjudication. El segundo
aspecto, por el que la experiencia estadounidense es la más conocida, se
refiere al mecanismo del interest representation, que, desde un punto de
vista comparado, representa el modelo más avanzado de participación en
los procedimientos tendentes a la adopción de actos normativos que se
caracterizan por los requisitos de la generalidad y abstracción59.
55 Russel v . Duke Of Norfolk (1949) 1 All E.R. 109 CA, 118. Sin embargo, las tendencias
recientes indican la necesidad de revisar las principales instituciones del procedimiento a la luz
de los nuevos valores que están surgiendo. Sobre este asunto P. Daly, ‘AdministrativeLaw: A
Values-Based Approach’, en J. Bell et al . (coor.), Public Law Adjudication in Common Law
Systems: Process and Substance, Hart, Oxford 2015, 1 - 21.
56 Chiti, 2009, 385.
57 Ridge v. Baldwin (1964)AC40; HK (an infant), Re (1967) 2 Q.B. 617 QBD 630; Sobre el
tema M. Loughlin, ‘Procedural Fairness: A Study in Crisis in Administrative Law Theory’, U.
Tor . L .J., 28, 1978, 215.
58 Chiti, 2009,395.
59 S. Breyer et al ., Administrative Law and Regulatory Policy, Aspen Publishers, New York
2002, 23.
69
Ambos aspectos se rigen por el Administrative Procedure Act de

1946, pero su origen es diferente, jurisprudencial, en el caso de las garan
tías en los procedimientos de adjudication, y sobre todo normativa en lo
que concierne a las actividades de rulemaking. La función de adjudica
tion es la acción administrativa más tradicional diseñada para producir
sus efectos sobre destinatarios conocibles. En este caso el order adoptado
tras el procedimiento puede afectar directamente a la situación jurídica
de los destinatarios60, pero la ausencia de la ejecutoriedad del acto admi
nistrativo, típica de la tradición del Common Law, impidió que la aten
ción del pensamiento jurídico se dirigiera hacia el acto final.
La jurisprudencia estadounidense ha derivado inmediatamente de la
Decimocuarta Enmienda la necesidad de equiparar proceso y procedi
miento, con la consecuencia de que se han extendido todas las garantías
del due process of law al procedimiento administrativo, a favor del des
tinatario de un acto que podía ser desfavorable. Asimismo, en la expe
riencia estadounidense, la división en etapas del procedimiento se desa
rrolló con el objeto de garantizar el derecho de defensa del destinatario
del acto final61.
Sin embargo, al principio la jurisprudencia estadounidense demostró
ser extremadamente prudente, diferenciando entre rights y privileges62.
El principio del due process of law se ha aplicado, en una primera fase,
solo a los rights, es decir a las posiciones jurídicas ya adquiridas que la
acción administrativa podía poner en peligro. En el caso de los privile
ges, sin embargo, la posición de ventaja sólo se hubiera producido tras la
adopción de una decisión formal, mientras que en el momento de la ac
ción administrativa, el ciudadano tendría solo una mera expectativa. Este
enfoque permitió, por una parte, la aplicación de las garantías únicamen
te a los procedimientos que podrían haber puesto en peligro los derechos
ya adquiridos, pero, desde un punto de vista diferente, impidió la aplica
ción de las normas de procedimiento en todos los casos donde no había
derechos preexistentes.
Por otra parte, la jurisprudencia estadounidense afirmó que el despido
de un funcionario público era un privilege, con el resultado de que, frente
60 Chiti, 2009, 362.

61 G. Bognetti, ‘I diritti fondamentali tra giudiziario e legislativo nell’ordinamento degli
Stati Uniti’, Giur . Cost., n. 1, 1981, 1067; Mannori & Sordi, 2004, 503.
62 Breyer et al ., 2002, 21.
70
ad una medida tan perjudicial para sus intereses, el funcionario no tenía

las garantías del procedimiento, ni la posibilidad de apelación en el mar
co de la judicial review63. Sólo los titulares de situaciones jurídicas
subjetivas, concebidas como derechos, podían beneficiarse de las garan
tías del due process of law64.
Este enfoque ha sido superado en las últimas etapas de la evolución
del derecho administrativo estadounidense, es decir, cuando la extensión
de los poderes de las agencias puso de manifiesto la necesidad de prote
ger las posiciones jurídicas subjetivas que podrían calificarse de meros
intereses65.
Sin embargo, la rígida conexión con los principios del due process of
law ha caracterizado la génesis pero no la afirmación del principio del
hearing, por muchas razones. En primer lugar, la derivación directa de
las garantías de las reglas constitucionales ha condicionado excesiva
mente la regulación de la acción administrativa en la experiencia ameri
cana y ha erosionado todas las áreas operativas de los poderes regula
dores de los Estados federados. Es así que el Tribunal Supremo ha
vinculado los principios del procedimiento a las normas APA, y no a la
Decimocuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, in
tentando así no restringir excesivamente la autonomía de los Estados66.
Pero es la evolución del instituto del hearing y su aplicación a las
funciones de rulemaking que muestran las principales características del
modelo americano.
5.1. La génesis de la participación en rulemaking
La evolución del derecho público estadounidense es bien conocida

desde una perspectiva comparada. El enfoque individualista del derecho
y el liberalismo económico que han caracterizado esta tradición jurídica
llevaron a su propia visión del derecho público. La acción pública tenía
que limitarse al mínimo posible67. Desde la perspectiva liberal, además,
63 Vid. S. Battini et al ., ‘Il procedimento’, en Napolitano (coor.), 2007, 116.

64
Pierce, 2002, 568.
65 Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254, (Supr. Ct.1970).
66 En este sentido, Ferrari, 1993, 432.
67 G. Shepherd, ‘Fierce Compromise: The Administrative Procedure Act Emerges from New
Deal Politics’, NW. U. L. Rev., Vol. 90, 1995 – 1996, 1557; M. C. Stephenson, ‘Legislative Allo
71
el poder público hubiera tenido que permanecer neutral con respecto al

libre desarrollo de la economía y el mercado. El Estado liberal había al
canzado, por tanto, su máxima expresión. Pronto, sin embargo, también
en los Estados Unidos empezaron a manifestarse todos los problemas
inherentes al Estado social: el aumento del poder indiscriminado de los
impuestos, la necesidad de un aparato administrativo fuerte para garanti
zar la recogida y redistribución de los ingresos, la regulación de las con
diciones de trabajo. La libertad contractual comenzó a ceder gradual
mente sus espacios, y perdió valor la idea de la inviolabilidad de la
propiedad privada68. Ante este estado de cosas, el Tribunal Supremo in
tentó afrontar el problema69. Sin embargo, el pensamiento jurídico esta
dounidense más influyente ya había empezado a criticar fuertemente la
relevancia que, en el pasado, había sido atribuida tanto al derecho de
propiedad como a la libre autonomía negociadora.
La expansión de las áreas de intervención en distintos ámbitos socia
les y económicos hasta ahora olvidados produjo la continua interferencia
de las autoridades administrativas en los derechos e intereses de las per
sonas, que en el pasado fueron dejados al libre mercado70. Por lo tanto,
se producían una serie de funciones y actividades que, por un lado, favo
recían a las grandes esferas de la ciudadanía con intervenciones de orden
social y económico, y por otra parte, afectaban negativamente a la libre
competencia y el mercado. En el contexto institucional basado en los
principios de libertad individual y libre mercado, el ejecutivo no había
tenido una atención particular, ni en la redacción del texto constitucional
ni en el mismo pensamiento jurídico estadounidense71. El modelo, basa
do principalmente en la separación rígida de poderes, había asignado la
función ejecutiva al Presidente. Sin embargo, nunca se desarrolló, en los
Estados Unidos, una burocracia como en el modelo francés; es decir, una
cation of Delegated Power : Uncertainty, Risk, and the Choice between Agencies and Courts’,
Harvard Law Review, Vol. 119, n. 4, 2006, 103 et seq.; Mashaw, 2007, 1801 - 1829.
68 J. F. Dillon, ‘Property: its Rights and Duties in our Legal and Social System’, American
Law rew, Vol. 29, 1895, 162 - 172.

69 Se recuerdan las sentencias de Pollock v . Farmer’s Trust Company 1876, 157 U.S. 429 y
Lochner v . New York, 1905, 195U.S. 45 con las cuales el Tribunal Supremo ha intentado limitar
la expansión del poder sobre los impuestos, en el primer caso, y la regulación pública de las re
laciones laborales, en el segundo; dos elementos que afectaban a la idea americana de propiedad.
70 Nos referimos a las teoría de R. Pound, expresadas en ‘Liberty of Contract’, Yale law j .,
1908, y en ‘Law in books al Law in action’, American law rew., 1910. Para una reconstrucción
de la evolución de la impostación jurídica americana vid. Chiti, 2009, 350 et seq.
71 Pierce, 2002, 9 .
72
estructura administrativa, sometida y funcional a la actividad ejecutiva

en el ámbito de la que podían desarrollarse competencias, asignar tareas
y responsabilidades72.
Durante años, los juristas americanos se opusieron radicalmente a la
idea de que la mayoría podría tener su propio aparato administrativo, que
habría podido gobernar a través de la mera aplicación de la ley73. Una
vez controlada la producción legislativa, las organizaciones en el poder,
a través de leyes, habrían gobernado toda la categoría de actos subordi
nados. En este contexto, el principio de estricta legalidad era incompati
ble con la idea de la democracia americana, ya que hubiera podido deter
minar el absolutismo de la mayoría74.
Cuando se advirtió la necesidad de realizar intervenciones normativas
para regular determinados sectores, tanto la tradición jurídica liberal
como la ausencia de un sólido aparato administrativo, de hecho, impul
saron la creación de agencias específicas con funciones de regulación. El
pensamiento jurídico de la época estaba dividido75. Landis vio en el go
bierno técnico la continuación de las ideas del liberalismo tradicional76.
Pound puso de relieve los riesgos del exceso de supremacía de las agen
cias en el desarrollo de un poder sin control, si no se hubiera fortalecido
al mismo tiempo la protección judicial77. Otros autores se opusieron
drásticamente a la idea de que el gobierno técnico ostentara el poder
ejecutivo, con la única garantía proporcionada por su profesionalidad,
cuando, en cambio, la acción administración tenía que haberse basado en
la estricta aplicación de la Rule of Law.
72 D’Alberti, 1992, 9 – 25.

73 A. M. Bickel, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics,
Yale University Press, New York 1962. Para una reconstrucción histórica de la evolución de la
doctrina vid. J. Mashaw, ‘The American Model of Federal Administrative Law: Remembering
the First 100 Years’, Geo . Wash . L . Rev ., Vol. 78, 2010, 975-999.
74 A. de Tocqueville, De la démocratie en Amerique, II (1840), Laffont, Paris 1986, 629,
según quien el despotismo de la mayoría podría ser superado sólo a través de la educación de los
ciudadanos a la participación democrática. Sobre la influencia sufrida por la doctrina estadouni
dense desde las ideas de John Stuart Mill, vid. G. F. Ferrari, ‘Il diritto comparato nella giuspub
blicistica britannica dall’inizio dell’Ottocento alla prima guerra mondiale’, Diritto Pubblico
Comparato Europeo, n. 1, 2015, 45.
75 L. Jaffe, A. N. Hand, ʻThe Judicial Universe of Mr. Justice Frankfurter’, Harvard Law
rew ., Vol. 62, n. 3, 1949, 357 - 412 .

76 J. Landis, The Administrative Process, Yale University Press, New Haven 1938, 46.
77 R. Pound, Administrative Law. Its Growth, Procedure and Significance, University of
Pittsburgh Press, Pittsburg 1941, 19.
73
La conocida expansión de los poderes de las agencias estadouniden

ses representó en cambio una regresión de la Rule of Law, al menos en su
sentido tradicional, y el abandono del principio de legalidad, en sentido
estricto78. La atribución de poderes a las agencias se llevó a cabo a través
del poder delegado en el Congreso, que pronto comenzó a ejercerlo sin
las garantías típicas de la delegación legislativa; en ausencia, por lo tan
to, de los criterios y principios, de los tiempos de ejercicio y las herra
mientas de supervisión posteriores, pronto avalado por la jurisprudencia
del Tribunal Supremo79.
La acción administrativa de Estados Unidos nació, entonces, y se de
sarrolló fuera de las estructuras típicas del Estado de Derecho, en el
sentido occidental, y más allá de los mecanismos institucionales orienta
dos al control presidencial sobre la actividad del ejecutivo. Hasta los
años 70, en Estados Unidos no existía un sistema de control por parte del
Presidente, jefe del Ejecutivo, sobre el contenido de las actividades ad
ministrativas, creando una situación paradójica de déficit democrático,
porque ambas instituciones elegidas por el cuerpo electoral, el Presiden
te y el Congreso, no podían influir de hecho en la política de las agencias.
El primero, por no disponer de los instrumentos jurídicos necesarios, el
segundo porque, poco a poco, había delegado su poder de regulación.
Así, los procedimientos en los Estados Unidos se desarrollaron con la
finalidad de proporcionar una alternativa a la pérdida progresiva de po
der del Congreso sobre las funciones delegadas en las agencias.
En realidad, el mecanismo de la amplia participación en los procedi
mientos para la producción de normas jurídicas ha tenido un origen dife
rente, a menudo no considerado en los análisis realizados. Incluso antes
de que la doctrina pudiera imaginar el alcance de la participación en los
procedimientos de rulemaking, hay dos fenómenos que han influido en
gran medida en la evolución de todo el sistema.
La atribución de competencias a las agencias por el Congreso, prácti
camente sin normas, llevaron a estos organismos a dotarse de reglamen
tos internos para organizar sus actividades80. En muchos casos, las in
vestigaciones preliminares por parte de las autoridades estadounidenses,
78 Stephenson, 2006, 1035.

79 Ferrari, 1993, 423.
80 Vid. A. B. Morrison, ‘Administrative Agencies are just like legislatures and courts – ex
cept when they’re not’, Admin . L . Rev., Vol. 59, 2007, 79 - 120.
74
en ausencia total de un aparato burocrático fuerte, se basaban en la cola

boración con los grupos afectados por las actividades de regulación. En
otras palabras, la actividad de regulación se desarrolló desde el principio
a través del mecanismo de la participación de los grupos que habrían
sido afectados por los efectos de la relativa función en las actividades de
investigación, que se estaban llevando a cabo en la agencia, tanto a través
de la adquisición de información sobre el sector que se pretendía regular,
como mediante la indicación de los intereses de sus grupos individuales
que se verían afectados por la acción administrativa.
5.2. Administrative Procedure Act y due process oflaw
En las primeras elaboraciones jurisprudenciales, la garantía consti

tucional del due process oflaw se refería únicamente a los procedimien
tos de adjudication pero no a los procedimientos de formación de los
actos generales. Sin duda, también a través de la formación de normas
generales se podían vulnerar los derechos constitucionalmente protegi
dos, pero esto no comportaba la obligación de los poderes públicos de
recoger y evaluar las observaciones de las categorías de los grupos de
interés que hubieran podido ser perjudicados por tales decisiones. Por lo
tanto, el procedimiento para adoptar normas se hizo más gravoso sólo a
partir de las previsiones del Administrative Procedure Act, que ha repre
sentado el estilo americano con el que se han abordado los problemas
relacionados con el aumento de las funciones de gobierno en sectores
económicos, sociales y sanitarios81, sin una base de legitimidad demo
crática. Los principios desarrollados por la jurisprudencia ya no eran
suficientes para hacer frente a la acción administrativa que se estaba
volviendo cada vez más compleja y cada vez más invasiva de las liberta
des individuales.
En presencia de una consolidada jurisprudencia, que ya había identifi
cado el principio fundamental del due process of law, en la preparación
del APA la doctrina pensó que las garantías de la imparcialidad, del carác
ter contradictorio del procedimiento, y la participación y la motivación
podrían constituir el sistema para controlar la acción normativa de las
agencias. El modelo tenía una cierta fascinación teórica, porque tendía a
81 Murphy, 2012, 681 - 704.
75
aplicar también al proceso de formación de los actos normativos la idea

de la libertad tan arraigada en la experiencia estadounidense82.
La expansión de la participación es, pues, el resultado directo de la
aplicación de los principios del due process oflaw también a las situacio
nes jurídicas subjetivas que se califican como “intereses”, incluyendo
aquellos de grupos y colectivos. El gobierno federal no asumió una es
tructura jerárquica, con un único centro de responsabilidad de la acción
ejecutiva contra el Congreso83. No existe ninguna condición que podría
dar lugar a la idea de los actos administrativos de valor ejecutivo. La
función de las agencias para el tratamiento de los intereses sectoriales
específicos tiene que ser neutral y eficiente, con una fuerte connotación
de procedimiento. Por lo tanto, ante todo había que permitir que en el
procedimiento se realizara la participación más amplia posible para ase
gurar que todos los interesados pudieran conocer y entender los efectos
de la acción administrativa y hacer sus observaciones.
El Administrative Procedure Act muestra esta tendencia a ampliar,
incluso a las actividades de rulemaking, las garantías del procedimiento
que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había identificado como
principios básicos de las actividades de adjudication . El procedimiento
administrativo en primer lugar se modela como una expresión de la de
mocracia directa fuera del circuito electorado - Parlamento - Gobierno.
La participación se considera como una especie de substituto para el
déficit democrático que caracteriza a la creación de agencias de Estados
Unidos, con la opción, concedida a cualquier grupo, de intervenir en la
fase de formación de la decisión y, posteriormente, de defender ante los
tribunales, si la administración no había considerado suficientemente sus
propios intereses84.
La regulación desarrolla dos tipos de procedimiento, formal e infor
mal, dependiendo del tipo de función, adjudication85o rulemaking86. En
el primer caso, el modelo formal implica la obligación para las agencias
de informar adecuadamente aquellos interesados de la posibilidad de
recurrir a un procedimiento semi-contencioso, del tipo de autoridad que
82 Pierce, 2002, 12.

83 Guggenheimer, 1970, 116.
84 Stewart, 1975, 1699.
85 Sec. 554.
86 Sec. 553.
76
lleva la acción, las cuestiones de hecho y de derecho relacionadas con el

procedimiento activado y, por supuesto, toda la información para partici
par en el hearing87. El particular podrá presentar observaciones, tanto
escritas como orales, y los documentos. El acto final deberá estar moti
vado, indicando las condiciones, tanto de hecho como de derecho, en que
se basa, para deducir el recorrido lógico, sin omitir ningún tipo de eva
luación realizada.
En cambio, el procedimiento informal de adjudication no está disci
plinado en detalle, y las agencias están obligadas a motivar específica
mente los actos de denegación de las solicitudes, y asegurar la participa
ción, mediante la aplicación de normas de origen jurisprudencial.
Para las actividades de rulemaking, el Administrative Procedure Act
regula ambos procedimientos, por su capacidad de imponerse sobre los
derechos con la misma fuerza de la ley, y en ausencia de los principios
desarrollados por la jurisprudencia para esta función específica.
El modelo americano del interest representation, por lo tanto, presen
ta características particulares, especialmente en relación con la actividad
de rulemaking; en cambio, en lo relativo a los procedimientos de adjudi
cation, una vez superada la distinción entre rights y privileges, se afirma
ron los mismos principios universales. Por lo tanto, la acción administra
tiva se rige por los principios de origen jurisprudencial y la legislación.
La distinción entre las actividades ajudication y rulemaking, sin embargo
nunca ha sido clara.
6. PODER ADMINISTRATIVO Y PRINCIPIOS PROCESALES

EN LA EXPERIENCIA ALEMANA
El enfoque teórico que había prevalecido gracias al poder judicial de

Austria, encabezado por la escuela vienesa, en gran medida difería de las
ideas del pensamiento jurídico alemán. Otto Mayer y Laband creían que
solo la ley podía establecer los límites de las competencias de los poderes
de las administraciones públicas88. El procedimiento no tuvo en sí mismo
87 Sec. 554, b.
88 O. Mayer, DeutschesVerwaltugrecht, Vol. I, Duncker & Humblot, Leipzig 1895, par. 5; P.
Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, I, Tübingen, 1911, 57 et seq. Sobre el tema, A.
von Bogdandy, ‘La science juridique dans l’espace juridique européen, une réflexion à partir de
77
especial relevancia respecto al acto administrativo, que tenía carácter

ejecutivo, expresión del poder administrativo89. Esta relevante caracte
rística de la experiencia alemana dejó en un segundo plano la simetría
entre el derecho procesal y las etapas del procedimiento administrativo,
e influenció la génesis y el desarrollo de las reglas de procedimiento, de
una forma un poco diferente a la configuración que prevaleció en Austria
en 1925. La doctrina alemana ha vislumbrado, en el ordenamiento admi
nistrativo regional de Turingia de 10 de junio 1926, los primeros rastros
de la atención a la regulación del procedimiento. Sin embargo, hubo un
intenso debate, antes de la aprobación de la ley de 1976, sobre la oportu
nidad de que la acción administrativa fuera encerrada en las mallas del
procedimiento90. El ejecutivo alemán no es neutral como un juez, y, en
opinión de muchos autores, tenía que defender sus competencias. Esta
condición implicaba que la cuestión del procedimiento no pudiera ser
tratada como si fuera un proceso, puesto que este último se basa en el
principio de neutralidad del Tribunal. En otras palabras, se empezó a
pensar que era necesario regular los institutos y los principios del dere
cho administrativo general en detalle y, en particular, algunos elementos
específicos de los actos administrativos.
Por otra parte, sólo unos pocos años antes, en Alemania se había
instituido un sistema de protección judicial articulado en tres grados de
juicio y, según la opinión general, ya no parecía urgente ni indispensable
prever mecanismos de defensa de los ciudadanos también en el ámbito
de los procedimientos91.
La regulación del procedimiento en Alemania ha sido condicionada
además en gran medida también por la estructura federal del país92. La
Constitución no permitía adoptar normas generales que tuvieran que ser
respetadas por todas las administraciones públicas, tanto del Bund como
de los Lander. Las disposiciones centrales habrían podido regular la ac
ción administrativa de las entidades federales y de las autoridades de los
l’exemple allemande’, Recueil Dalloz, 2011, 2816 - 2822 y P. Ridola, Stato e Costituzione in
Germania,Giappichelli, Torino 2016, 1 - 26.
89 P. Badura, par. 41, ʻLa decisione’, en A. Masucci (coor.), La codificazione del procedimen
to amministrativo nella Repubblica federale di Germania, Quaderni Formez n. 2, 1979, 318.
90 W. Schmitt Glaeser, ‘Il procedimento amministrativo e la sua legge. Un’osservazione in
troduttiva’, en Masucci (coor.), 1979, 421 - 423.

91 Vid. Ferrari,1991,593.
92 C. A. Bettermann, ʻDas Verwaltungsverfahren’, Vereinigung der Deutschen Staatsrechts
lehrer, Vol. 17, 1959, 118.
78
Lander solo a través de las actividades llevadas a cabo de conformidad

con el derecho federal o en virtud de una delegación expresa. En los ca
sos restantes, las administraciones internas aplicaban sus propias normas
de procedimiento, si existían.
Ante la ausencia de una normativa general, la necesidad de asegurar
la participación en la disciplina entre el Bund y los Lander, entonces,
requería la aprobación de una pluralidad de actos, puesto que el modelo
de distribución de competencias establecido en la Constitución impedía
que el derecho de defensa en los procedimientos administrativos pudiera
ser regulado por una legislación solo federal. Por lo tanto, pareció útil
para garantizar la seguridad jurídica adoptar una ley federal, a fin de
evitar que la acción administrativa fuera regulada por disposiciones par
ciales, que se encuentran en los textos sectoriales e internos de los res
pectivos Lander. El pensamiento jurídico alemán expresó claramente
este enfoque en el congreso celebrado en Mónaco en 196093. La discipli
na del procedimiento tenía que ser unificada.
6.1. Crisis de autoridad y centralidad del acto administrativo
En esta experiencia, el eje alrededor del cual se mueven las princi

pales elaboraciones teóricas es la relación entre el principio de legali
dad y el acto administrativo. Cuando la doctrina publicista empezó a
interesarse de las fases procedimentales, existían diferentes ideas a fa
vor o en contra de la regulación de la acción administrativa, como su
cedió también en la tradición francesa, italiana y española94. Si anali
zado desde el punto de vista de los destinatarios de los actos
administrativos, la aplicación del principio de legalidad en el procedi
miento permitía el conocimiento del iter de formación de las decisiones
y por lo tanto una mayor protección de las situaciones jurídicas involu
cradas. La participación en el procedimiento, si obligatoria, podía dotar
de un contenido más equitativo a la medida final, considerando también
93 P. Badura, ʻIl procedimento amministrativo’, en Masucci (coor.), 1979, 265; C. H. Ule,
ʻDie Kodifizierung des Verwaltungsverfahrensrechts’, Deutsche Verwaltungsgeschichte, Vol. 5,

1987, 1162 - 1170.
94 Una referencia particular a la relación entre el procedimiento y la eficiencia de la acción
administrativa se encuentra en C. Degenhart, ‘Das Verwaltungsverfahrenzwischen Verwaltung

seffizienz und Recthsschutzauftrag’, DVBl., 1982,872 -881.
79
los intereses del destinatario95. Es opinión común que el procedimiento

constituye un sistema de garantía para la consecución de decisiones admi
nistrativas correctas, que sean los más posible transparentes y más racio
nales, y para equilibrar los diferentes intereses en juego, fortaleciendo de
esta forma la protección de las situaciones jurídicas subjetivas96.
La doctrina, que señaló los riesgos de una desaceleración de la acción
administrativa, era consciente de que la nueva ley hubiera puesto en crisis
la lógica de la autoridad, que, hasta aquel momento, había caracterizado
al derecho administrativo alemán. El derecho de acceso, las instituciones
de participación, los mecanismos de revisión habrían dado lugar a una
nueva forma de entender la relación de administración - ciudadanos97.
Sin embargo, en el pensamiento jurídico alemán se impuso la idea de
que las disposiciones sobre el Procedimiento Administrativo eran una
consecuencia natural de la transición desde el Estado liberal al Estado
social. La protección de la persona y el aumento de las prestaciones de los
servicios eran elementos necesarios para la consolidación del Estado so
cial. Las principales categorías de derecho administrativo ya no eran sufi
cientes. En esencia, la transformación del papel y las funciones de la ad
ministración del Estado trajo consigo la pérdida de su autoridad. Este
enfoque teórico se fundamenta también en las ideas de Forsthoff98, entre
los mayores exponentes de la cultura jurídica alemana de la época, y fue
confirmado por el importante papel que adquirieron las nuevas disposi
ciones sobre el procedimiento como parte del proceso de transformación
del Estado moderno99. Pero si bien es cierto que la conexión entre los
cambios que han afectado a las instituciones de derecho administrativo y
la dinámica del Estado social proporcionó el empuje teórico hacia la
adopción de la ley sobre el procedimiento, no se puede afirmar que el
sistema regulador se basó completamente en esta idea. Las bases de este
sistema se encuentra en la centralidad del acto administrativo, en virtud
de la extraordinaria influencia ejercida por las teorías de Mayer.
95 J. Held, Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens, Berlino 1984, 55 et seq.

96 El debate jurídico es construido por Schmitt Glaeser, 1979, 377 et seq.
97 En la idea que había visto en las elaboraciones teóricas de Gierke y Jellinek, los primeros
intentos para reducir “la separatezza autoreferenziale del diritto rispetto alla società” se aplicó
también a la relación entre los ciudadanos y la administración pública. Vid. Ridola, 2016, 16.
98 Expresado sobre todo en el famoso texto Die Verwaltungals Leistungsträgerde 1928.
99 F. Mayer, ʻNeuzeitliche Entiwicklung der öffentlicheu Verwaltung’, en M. Morstein
(coor.), Eine ein führende Darstellung, Duncker & Humblot Gmbh, Berlin 1965, 15 et seq.
80
El pensamiento de Bachof100 y Bettermann101, seguidos por otros, dio

importancia a la relación jurídica entre los ciudadanos y la administra
ción pública, dejando a un lado la relevancia del acto administrativo
como eje de todos los institutos procedimentales. Prevaleció, al contra
rio, el enfoque tradicional que se funda en la idea de que el derecho po
sitivo debe constituir la principal fuente de legitimidad de las autoridades
públicas. La definición de procedimiento que contiene la ley excluye del
alcance de aplicación todas las fases internas, que por lo tanto no afecta
rían a la medida. Las formas de la acción administrativa están previstas
únicamente en el acto administrativo y en el contrato de derecho público.
Estos dos aspectos de la regulación del procedimiento no conciernen a
las actividades administrativas que tienen que ser programadas para es
tablecer directrices, para proporcionar beneficios, preparar los estatutos,
reglamentos, es decir todas las funciones para las que el contracto o el
acto administrativo se puede utilizar muy poco102.
6.2. El procedimiento como fuente de legitimación del poder
Entre las diferentes finalidades del procedimiento administrativo, la

doctrina alemana subrayó, sin embargo, otro aspecto, que aunque presen
te en otras formas en diferentes países, en Alemania representaba un ele
mento que ha influenciado el modelo de procedimiento. Esto se refiere a
la idea de que el procedimiento es un medio para consolidar el consenso
en las instituciones públicas. En esencia, el pensamiento jurídico alemán
consideró que el refuerzo de las garantías del procedimiento, a través de
mecanismos de participación y transparencia, por un lado, proporcionaría
una mayor protección a las situaciones jurídicas subjetivas, y por otro que
aumentaría gradualmente la legitimación de la acción administrativa, a
través del consenso derivado del control del comportamiento de los fun
cionarios públicos103. Las disposiciones relativas a los procedimientos
están estrechamente vinculadas con el principio de legalidad de la acción
100O. Bachof, ʻÜber einige Entwicklungstendenzen in gegenwärtigen deutschen Verwal
tungsrecht’, en H. Külz & R. Naumann (coor.), Staatsbürger und Staatgewalt, Verwaltungsrecht

und Verwaltungsrichtsbarkeit,1963, 3-18.
101 Bettermann, relación al congreso de Viena, VVDStRL 17, 122 referido por Schmitt
Glaeser, 1979, 420.

102 Schmitt Glaeser, 1979,416.
103 W. Pietzecker, ʻDas Verwaltungsverfahren zwishen Verwaltungseffizienz und Rechts
schutzauftrag’, VVDStRL, n. 41, 1982, 193.
81
administrativa, que crea un mayor consenso cuanto más sea legal, trans
parente y eficaz104.
Es así, que la ley sobre el procedimiento alemán va más allá de la re
gulación adoptada en Austria y Suiza. No sólo regula las distintas fases
del procedimiento, sino que también regula muchos aspectos del derecho
administrativo sustantivo. En la ley general se encuentran normas relati
vas a la capacidad de actuar de las partes, a los plazos de los procedi
mientos, a la revisión de los actos, además de las normas sobre los con
tratos de derecho público, y los elementos de los actos, su validez y
eficacia. La fuerza de la situación jurídica subjetiva de los privados se ve
reforzada por la aplicación del principio de cooperación y participación
que permite escuchar al destinatario del acto administrativo en el proce
dimiento. La investigación se expande, considerando también los intere
ses de los ciudadanos que tienen la oportunidad de revisar la decisión o
producir una nueva apertura del procedimiento, si creen que sus intereses
no han sido considerados suficientemente. La disciplina de la cosa juz
gada material refuerza la aplicación del principio de confianza legítima,
ya desarrollado por la jurisprudencia, y los mecanismos por los cuales se
puede adoptar la decisión de retirar un acto ya emitido. También, se pre
vén formas de participación para los procedimientos masivos, anticipan
do los problemas que surgirán en países europeos, especialmente en lo
que respecta al gobierno del territorio y el medio ambiente. La crisis del
concepto de autoridad se ve claramente en la regulación de las formas
consensuales de acción que caracteriza a la disciplina relativa al contrato
con objeto público.
Las reglas, sin embargo, se inspiran en una tradición que se rige por
una teoría rígida del acto administrativo, que deja poco espacio a mode
los alternativos de acción administrativa. Se prevén los primeros meca
nismos de racionalización y simplificación de la acción administrativa,
para favorecer la cooperación entre las oficinas y el funcionamiento de
los órganos de gobierno, pero se presta poca atención a los perfiles fun
cionales. El principio de legalidad, sin embargo, tiene una fuerza sustan
cial, puesta de manifiesto en las disposiciones que no permiten anular un
acto administrativo si los vicios encontrados no han sido capaces de
104 E. Schmidt-Aβmann, ʻVerwaltungs legitimation als Rechtsbegriff’, Archiv des öff.
Reechts, n. 116, 1991, 371 et seq.
82
ejercer un efecto sobre el contenido de la decisión final. Las necesidades

del Estado social fueron más allá del principio de estricta legalidad.
La ley preveía dos modelos de procedimiento, uno formal y otro in
formal, como en América. También hay disposiciones especiales relati
vas a los procedimientos para la formación de los planes generales urba
nos. La informalidad del procedimiento es el enfoque general de la ley
alemana. Aquí, se observa la influencia de aquella parte de la doctrina
que había manifestado preocupación por el exceso de estructuración del
procedimiento que habría podido impedir la acción administrativa en
todos los casos en los que hubiera afectado a las situaciones jurídicas
subjetivas o al ejercicio del poder discrecional. Las reglas de procedi
miento son, por lo tanto, diferentes, dependiendo del tipo de procedi
miento. El procedimiento informal constituye el modelo general y privi
legiado105. Además se prevé también un procedimiento formal, que se
aplica sólo si hay disposiciones específicas. A su vez, el modelo formal,
previsto en la ley general, puede ser modificado y completado por el ré
gimen especial sectorial, que puede proporcionar un procedimiento dife
rente. Por lo tanto, existen diferentes supuestos regulados exclusivamente
por las disciplinas sectoriales, en los que no se aplica la ley general sobre
el procedimiento.
El modelo formal amplía en gran medida la fase de la investigación, a
partir de las garantías previstas para la participación de los interesados.
En este caso, la administración está obligada a oír a todos los que estén
interesados en el procedimiento. Esta garantía no se aplica sólo a favor
de los beneficiarios de la medida final. En otras palabras, en los procedi
mientos informales, la aportación del ciudadano está finalizada esencial
mente a adquirir sólo la participación de los que van a sufrir los efectos
directos de la adopción del acto.
Cuando la administración en cambio sigue el procedimiento formal,
la colaboración privada se convierte en un elemento indispensable de la
acción administrativa. Generalmente, la participación permite la discu
sión oral, que se encuentra debidamente transcrita, con la posibilidad de
escuchar también a los expertos y testigos106.
105 Vid.. art. 63, I cap., VwVfG.

106 Vid. arts. 65 y 67, I cap., VwVfG.
83
7. EL SISTEMA COMPUESTO EN ITALIA
Italia, en cambio, hasta principios del siglo XX, no tenía una estructu
ra burocrática fuerte, ni se había previsto que las relaciones entre los
ciudadanos y la administración pública tenían que basarse en un derecho
especial respecto al derecho privado. Con la ley que suprime el conten
cioso administrativo de 1865, la experiencia italiana había mantenido la
exclusiva jurisdicción de los tribunales ordinarios, quienes tenían el po
der de no aplicar los actos administrativos, cuando afectaban a derechos
subjetivos. Esta configuración cambiará drásticamente en los años si
guientes, junto con el aumento de las funciones estatales y el crecimien
to de la burocracia administrativa, como ocurrió en Europa occidental
con la afirmación del Estado social. El establecimiento de la primera
sección judicial del Consejo de Estado en 1889 representa el punto de
inflexión hacia el sistema dualista107.
Sin embargo, en comparación con la experiencia francesa, la ruta se
guida por el ordenamiento italiano en el desarrollo del derecho adminis
trativo se debe principalmente a la doctrina, que estimula e influye en las
orientaciones de los jueces administrativos, recién creados108.
Vittorio Emanuele Orlando empezó el trabajo de reconstrucción del
derecho público a través del método jurídico, identificando un espacio
propio del derecho separado de la política, de la economía o de las cien
cias sociales109. Se activa, por lo tanto, un sistema teórico complejo de
instituciones de derecho público que ve los principales exponentes en
Santi Romano, Ranelletti y Cammeo110. Estos autores muestran una ten
dencia a una elaboración teórica pura, en la que los datos históricos y las
características sociales del país pasaron en un segundo plano respecto a
las necesidades expresadas por la teoría pura del derecho111.
107 Mannori & Sordi, 2004, 343 et seq.

108 En cuanto al papel del Consejo de Estado en esta primera etapa, D’Alberti, 1992, 129 et
seq.; G. Melis, ‘Il Consiglio di Stato’, en L. Violante (coor.), Storia d’Italia. Annali. 14. Legge,
Diritto, Giustizia, Einaudi, Torino 1998,821 -843.
109 V.E. Orlando, ‘Prefazione’, en Idem (coor.), Primo trattato completo di diritto ammini
strativo italiano, Vol. I, Società Editrice Libraria, Milano1900, XI.

110 G. Cianferotti, Il pensiero di Vittorio Emanuele Orlando e la giuspubblicistica italiana tra
Ottocento e Novecento, Giuffrè, Milano 1980,176 et seq.

111Cianferotti, 1980, 134; E. Gustapane, ‘I manuali di diritto amministrativo (1928-1940)’,
en AA.VV., Il diritto amministrativo negli anni Trenta (estratto dalla rivista Mat . stor . cultura
giur.), Il Mulino, Bologna 1992, 62; M. S. Giannini, ‘Federico Cammeo il grande’, Quad. fior.
stor ., n. 22, 1993, 11.
84
Bajo la influencia evidente de las teorías formuladas por Otto Mayer,

en Alemania, la doctrina italiana elabora parte de las instituciones de
derecho administrativo a partir de la naturaleza del acto112, que represen
ta la expresión directa de la autoridad, elemento esencial del Estado para
evaluar la relación entre los ciudadanos y la administración pública. En
Italia se diferencian los derechos y de los intereses legítimos, para llegar,
después, a la formulación de la teoría de la degradación de la situación
jurídica subjetiva frente a la acción administrativa. En esta distinción se
basará el criterio fundamental para el reparto de jurisdicción entre la or
dinaria y los tribunales administrativos.
De este planteamiento teórico derivará, en los años siguientes, la ate
nuación progresiva de la fuerza de los derechos subjetivos. Esta doctrina
publicista, basada en una connotación puramente ideológica, influye
mucho en las decisiones de los tribunales y los cambios normativos. El
proceso administrativo se plantea como si fuera un simple recurso contra
el acto administrativo, dentro del período predeterminado de 60 días, y
con el instituto de la caducidad de los motivos del recurso. A diferencia
del sistema francés, que permite al tribunal administrativo analizar de
oficio los vicios de la decisión impugnada, en Italia, la función judicial
no se imagina para hacer cumplir la estricta legalidad de los actos admi
nistrativos, sino más bien para proteger la posición del interés legítimo,
que caracteriza las situaciones jurídicas subjetivas ante la acción admi
nistrativa113. Por lo tanto, el ciudadano puede impugnar el acto adminis
trativo que afecta negativamente a sus intereses legítimos, especificando,
en un plazo muy ajustado, todos los vicios del acto impugnado. La admi
nistración, sin embargo, invocando el interés público, podrá anular los
actos administrativos adoptados, sin ningún límite de tiempo. Es el triun
fo de la fuerza del acto administrativo y de la idea estrictamente autori
taria que caracteriza la relación entre los ciudadanos y la administración,
complementada por la irresponsabilidad generalizada de los funcionarios
públicos.
Sin embargo, esta configuración muestra pronto todos sus límites,
cuando entra en conflicto con las exigencias del mundo productivo114. En
112 M. Nigro, ‘Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale contro la pubblica ammi
nistrazione’, Riv . Proc . Civ., 1980, 252 et seq.

113 Sandulli, 1989, 107 - 114.
114 D’Alberti muestra que las empresas privadas se opusieron a la idea de la dirección unila
teral de la acción administrativa y a la capacidad de los actos administrativos de comprimir los
85
este sentido varias normativas conservan el régimen de derecho civil,

tales como las convenciones de planificación urbanística, o las concesio
nes de contratos, sólo para dar algunos ejemplos. En los años veinte del
siglo XX, existen casos donde los derechos de los destinatarios degradan
a intereses legítimos, con esferas en las que la acción administrativa es
esencialmente regida por los institutos de derecho privado115.
Siempre en los años veinte, el Consejo de Estado francés comienza a
desarrollar los primeros principios para la actuación administrativa, re
construidos a través de las figuras sintomáticas del eccesso di potere. La
justicia administrativa, considerando como fuente de inspiración la juris
prudencia del Conseil d’État francés, subraya la ilegitimidad de la des
viación de poder conectado a la función, y anula los actos adoptados por
las administraciones con la intención de perseguir una finalidad distinta
de la que se deduce de las reglas que les atribuyen el poder.
Por lo tanto, la administración deberá seguir las normas de las que
deriva el poder para alcanzar finalidades específicas116. La jurisprudencia
del Consejo de Estado impone que la administración no debe confundir
los hechos, o actuar en contradicción con sus actos anteriores, no tiene
que adoptar actos caracterizados por una discrasia entre el fallo y la mo
tivación, o adoptar un trato discriminatorio, e impone la obligación de
motivar los actos que afectan a los derechos fundamentales. En los años
siguientes el papel del juez administrativo crecerá significativamente.
Las primeras decisiones del Consejo de Estado controlan el uso adecua
do del poder discrecional, supervisando la investigación llevada a cabo
por la administración procedente, si los intereses inherentes han sido
adecuadamente considerados en el procedimiento, o si el acto adminis
trativo parezca irracional117.
derechos de los administrados. La subordinación total de los intereses de las empresas a la dis
crecionalidad administrativa impediría el desarrollo económico de muchas zonas del país, debido
a que las empresas no habrían invertido sus capitales en ausencia de una mayor certeza, que podía
proceder de las reglas del derecho privado. Por esto, antes de la primera guerra mundial, muchas
áreas del derecho administrativo se devolvieron al derecho privado. Vid. D’Alberti, 1992, 131.
115 Íbidem, 126.
116 El hecho de que las primeras transformaciones en el procedimiento administrativo deriva
ban de las nuevas exigencias expresadas por la autoridad judicial se desprende claramente de los
escritos de O. Ranelletti & A. Amorth, ‘Procedimento amministrativo’, Nuovo dig. it, Vol. X,
Utet, Torino 1939, 527 et seq.
117 G. Melis, ‘Origine e storia del Consiglio di Stato italiano’, en G. Paleologo (coor.), I
Consigli di Stato di Francia e Italia, Giuffrè, Milano 1998, 71 et seq.
86
Gracias a la intensa producción doctrinal de Massimo Severo Gianni

ni momento en el que la administración pública define el interés públi
el
co se convierte en una oportunidad para una atenta comparación también
de los intereses de los particulares que sufren la acción administrativa118.
La discrecionalidad ya no se caracteriza por la visión autoritaria de la
administración pública, que puede decidir unilateralmente en qué direc
ción se dirigió la acción administrativa. La discrecionalidad se convierte
así en el momento de comparación entre los intereses públicos y priva
dos, y el juez administrativo puede verificar que el procedimiento se
haya desarrollado correctamente. En esta evolución, el vicio del exceso
de poder dirigido a verificar la legitimidad del acto administrativo ya no
se considera como un parámetro de la ilegitimidad impuesto en la deci
sión final, sino que se convierte en vicio de la función119. La actividad
administrativa y el acto final constituyen solo su manifestación externa.
Los jueces administrativos tienen que investigar cada vez más las etapas
del procedimiento para la adopción de la medida final. Se pone especial
atención en la fase de la instrucción del procedimiento, en la adquisición
completa de los elementos de la decisión, la consideración y el equilibrio
de los intereses en juego.
7.1. La construcción doctrinal
Italia, por lo tanto, sólo sigue en parte el enfoque francés, debido a

que el poder de los tribunales administrativos es más tenue en esta expe
riencia y las decisiones judiciales no desarrollan un cuerpo sistemático
de los principios de la acción administrativa, ya que seguirá teniendo
importancia el acto administrativo120. La expansión de las funciones pú
blicas y el ejercicio de la discrecionalidad, especialmente en los sectores
económicos en crisis, ponen en duda la relación entre la ley y el acto
administrativo, concebido como mera ejecución de las leyes, y el proce
dimiento es casi inmediatamente identificado como un momento en el
118 M.S. Giannini, Scritti, vol. I, Giuffrè, Milano 2000.

119 F. Benvenuti, ‘L’eccesso di potere amministrativo come vizio della funzione’, Rass . dir .
pubbl ., n. 1, 1950, 1 et seq.
120 S. Treves, La presunzione di legittimità` degli atti amministrativi, Cedam, Padova 1936;
A. M. Sandulli, Il procedimento amministrativo, Giuffrè, Milano 1940; R. Lucifredi, L’atto am

ministrativo nei suoi elementi accidentali, Giuffrè, Milano 1941; M. S. Giannini, ‘L’interpreta
zione dell’atto amministrativo e la teoria giuridica generale dell’interpretazione’, en Ídem,
Scritti, Giuffrè, Milano 2000, 246.
87
que se realiza la confrontación entre los intereses públicos y privados121.

El pensamiento jurídico italiano empieza a señalar que el ejercicio de la
discrecionalidad la etapa procesal son el camino para asegurarse de que
la acción administrativa es equilibrada y puede garantizar la correcta
determinación de los intereses en juego122.
Reforzando el control judicial, se hace cada vez más omnipresente el
control sobre la forma en que la administración pública trata de dar un
contenido concreto a la medida final. La discrecionalidad se analiza a
través de la forma de su ejercicio, la coherencia lógica entre las suposi
ciones hechas y el acto adoptado.
Cammeo planteó, por primera vez, la necesidad de dar importancia
externa a la secuencia de acciones y operaciones que constituyan la pre
misa del acto administrativo123 y que podrían afectar a la legitimidad en
la revisión judicial124. La concepción formal, que a su vez identifica el
procedimiento en la secuencia de actos normativos preparados para la
adopción de un acto definitivo, es seguida en Italia, especialmente por
Sandulli125, y más tarde por Virga126. Otros ven el procedimiento como
una función de garantía, con el objeto de combatir la adopción de actos
unilaterales que afectan a las situaciones jurídicas de los particulares.
El procedimiento, similar a los procesos, se convierte así en el lugar
principal para la evaluación de los intereses en juego y un requisito pre
vio para una mayor revisión judicial127.
121 D. Donati, ‘Atto complesso, autorizzazione, approvazione’, Arch. giur., Vol. XII, n. 1,
1903, 3 et seq.; E. Forti, ‘Atto e procedimento amministrativo’, Studi di Diritto Pubblico, 1937,
455 et seq.
122 F. Benvenuti, ‘Funzione amministrativa, procedimento, processo’, Riv . trim . dir . pubbl., n.
1, 1952, 118 et seq.; Mannori & Sordi, 2004, 343 et seq.

123 Cammeo, en el Corso di diritto amministrativo del 1914 empezó a teorizar los efectos que
pueden existir entre el proceso de formación de la voluntad administrativa y la medida final. En

1940 Sandulli escribió su monografía dedicada exclusivamente al procedimiento administrativo.
En las distintas fases se encuentran actos específicos cuya falta o escasez incide en la validez de
las medidas definitivas. De ahí se desarrolló la teoría formal del procedimiento administrativo
como una secuencia de actos que producen consecuencias importantes sobre la legitimidad de la
acción administrativa.
124 F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo, Cedam, Padova 1914.
125 Sandulli, 1940; G. Morbidelli, ‘Aldo M. Sandulli e il suo contributo alla certezza del di
ritto e alla unificazione nazionale’, <www .federalismi .it, n. 24, 2010>.
126 P. Virga, Il procedimento amministrativo, Giuffré, Milano 1972.
127 Benvenuti, 1952, 126 et seq.; M. Ramajoli, ‘Lo statuto del provvedimento amministrativo
a vent’anni dall’approvazione della legge n. 241/90, ovvero del nesso distrumentalità triangola
re tra procedimento, atto e processo’, Dir . proc . amm., n.2, 2010, 459 et seq.
88
La jurisprudencia construye los elementos principales, muchos años

antes de la aprobación de la ley general de 1990128, a través de la identi
ficación de figura sintomática del exceso de poder, que la jurisdicción
administrativa utilizaba para anular los actos que carecían de motivación
o en los que existía una contradicción entre el dispositivo y la motiva
ción. Algunas reglas también se extraen de leyes preexistentes. Del texto
único de la administración pública deriva el procedimiento de formación
del silencio y las fases que se necesita seguir en los procedimientos san
cionadores. Los principios constitucionales también han proporcionado
una base normativa adicional de referencia. Después de la aprobación de
la Constitución de 1948, el procedimiento es concebido por la mayor
parte de la doctrina como el lugar apropiado para realizar de forma ade
cuada la evaluación de los intereses en juego, tanto públicos como priva
dos, y así garantizar que, atendiendo al art. 97 de la Constitución, la ac
ción administrativa se desarrolle según los principios de imparcialidad y
eficiencia.
Sin embargo faltaban disposiciones para asegurar la participación en
los procedimientos administrativos, el acceso a los actos y documentos,
la organización lógica de las diferentes etapas del proceso, a partir de la
identificación de los responsables de la acción administrativa. A finales
de los años 70, en cambio, Francia ya había adoptado medidas para inte
grar algunos momentos de la acción administrativa que no habían sido
suficientemente aclarados por la jurisprudencia del Conseil d’État, en
términos de motivación, de acceso y de participación. Alemania y Aus
tria desde hace años habían regulado detalladamente las fases del proce
dimiento administrativo y garantizado el derecho de acceso y participa
ción en sus respectivos ordenamientos.
Para Italia, el 1990 se convirtió en el año en que se produjo el cambio
en la forma de concebir la relación entre los ciudadanos y la administra
ción pública. La jurisprudencia del período anterior a la ley 241/90 se
había mostrado más conservadora respecto a la presión de la doctrina
italiana, y había negado la existencia del principio de la participación de
los particulares en las etapas preliminares del procedimiento, afirmando
la inexistencia del contradictorio como un principio general del ordena
128 M. S. Giannini, ‘Discorso generale sulla giustizia amministrativa’, Riv . Dir . Proc., n. 4,
1963, 523 et seq.; P. D’Amelio, ‘La formazione giurisprudenziale del diritto amministrativo’,
Foro ammin ., n. 2, 1969, 118 et seq.
89
miento jurídico italiano129. Incluso la Corte constitucional130 admitió la

participación sólo en los casos expresamente previstos por especiales
disposiciones de ley, y por lo tanto en los procedimientos disciplinarios,
en la decadencia de las concesiones, en los procedimientos ablativos,
sancionadores. Los manuales de derecho administrativo distinguían en
tre los procedimientos normales y ablatorios, de sanción, para subrayar
la importancia del momento participativo que caracteriza sólo ciertos ti
pos de actos especialmente perjudiciales para las esferas jurídicas subje
tivas131. La participación general en el procedimiento, por lo tanto, no ha
sido elaborada por la jurisprudencia, sino que es el resultado de una de
cisión legislativa cuyo fin es reformular la lógica de la autoridad que, en
los años anteriores, había caracterizado la relación entre los ciudadanos
y la administración pública, así como afirmar la obligación general de
motivar los actos administrativos132. El Tribunal Supremo de Casación,
con la sentencia no. 500/1999, pondrá fin a la irresponsabilidad indiscri
minada de la administración pública por la lesión del interés legítimos133.
7.2. Evolución normativa y afirmación de principios
El planteamiento italiano, que se desarrolla después de la aprobación

de la ley 241/90, por lo tanto, representa la simbiosis de los tres compo
nentes, la legislación, doctrina y jurisprudencia. Las nuevas reglas pre
tenden equilibrar el contenido de los derechos de participación en el
procedimiento con la necesidad de no agravar excesivamente los tiempos
de la acción administrativa, que debe ser eficaz, económica y eficiente.
Con esta finalidad, la ley establece la obligación de los poderes públicos
de adoptar la medida dentro de los términos que cada administración
determinará, en el plazo máximo de 30 días, si las autoridades no hubie
ran indicado otros términos.
129 Cons . Stato, sez. V, 6 de julio 1976, n. 524, Istituto autonomo case popolari di Potenza
(Avv. Giuliani) c. Min. lavori pubblici (Avv. dello Stato Pierantozzi), Foro it., Vol. 100, 1977,
249/250 - 253/254.
130 Corte costituzionale, 20 marzo 1978, n. 23, <www.giurcost.org/decisioni/1978/0023s-78.
html> .
131 Giannini, 1981; Morbidelli, 1993, 1156 - 1183.
132 Art. 3 ley n. 241/90.
133 Sobre el tema D. Sorace, ‘La responsabilità risarcitoria delle pubbliche amministrazioni
per lesione di interessi legittimi dopo 10 anni’, Dir . amm ., n. 2, 2009, 379 et seq.
90
Especial relevancia asume la obligación de comunicación de la inicia

ción de los procedimientos de oficio a los destinatarios, mediante la que
se les anuncia el objeto del procedimiento, el responsable y las oficinas
a las que pueden dirigirse. La participación, por lo tanto, permite el acce
so a los documentos administrativos, hacer copias y presentar observa
ciones. La ley permite la negociación de la medida, con los acuerdos
sustitutivos y de integración134. Existen diferentes instituciones para
simplificar la acción administrativa, para eliminar los obstáculos a los
retrasos causados por la complejidad de la investigación, cuando sea
necesaria la participación de otras administraciones. La conferencia de
servicios, en la doble forma de instrucción y decisoria, establece un me
canismo generalizado para acelerar la adopción de los actos definitivos135,
y hace que sea posible considerar, en un solo contexto, los diferentes
intereses tutelados por diferentes administraciones; así como el silencio
devolutivo, que supera la lentitud del procedimiento, cuando sea obliga
torio adquirir un dictamen de otra administración136. Se simplifican así
muchas actividades. Los mecanismos de la notificación de la denuncia
de actividad nueva reducen los casos en los que el ejercicio de la inicia
tiva privada está condicionada a la concesión previa de una autorización.
La ley prevé el instituto del silencio-consentimiento tácito. En una pri
mera fase solo se considera aplicable en los casos en los que estuviera
expresamente previsto. En 2005, entonces, se convierte en el efecto ge
neral del comportamiento inerte de la administración pública, excepto
cuando existan disposiciones contrarias. Italia, es decir, invierte la regla
del silencio según la cual la inercia administrativa se considera como un
rechazo, convirtiéndose en un consentimiento tácito.
Con la ley 241/90, la motivación deviene obligatoria para cualquier
tipo de acto administrativo. Por lo tanto, las administraciones siempre
tienen que indicar los requisitos de hecho, y las razones jurídicas en la se
basan los actos adoptados. Sin embargo, la ley italiana en 1990 parece
ser más prudente en la regulación de la transparencia y participación. El
derecho de acceso no está pensado como un modelo general de transpa
rencia de la acción administrativa. Los titulares del derecho de acceso
son solo quienes puedan demostrar un interés específico y cualificado en
134 Arts.11 y 15 ley n. 241/90.

135 Art. 14 ley n. 241/90.
136 Art. 16 ley n. 241/90.
91
los procedimientos137. No se requiere la posición de interés legítimo para el

ejercicio del derecho de acceso; sin embargo, las autoridades italianas in
tentan limitar las posibilidades de aplicación. En Italia hubo un intenso
debate, jurisprudencial y doctrinal, para precisar el marco jurídico del
instituto, es decir, en términos de derecho subjetivo o interés legítimo, y
para comprender el tipo de interés específico y cualificado que permita
inspeccionar los registros de los procedimientos. El derecho se refiere a los
actos y documentos, excluyendo así a los actos preparatorios. La ley con
cede amplias posibilidades a las administraciones de aplazar el derecho de
acceso, si su ejercicio puede ser un obstáculo para la acción administrativa.
La participación permite el derecho de defensa del destinatario de la
medida final, y su contribución como parte de la investigación, pero es
extremadamente débil en la adopción de actos de carácter general138. Las
garantías de participación se excluyen expresamente no sólo en los pro
cedimientos tributarios, sino también en relación con los procedimientos
concernientes a los actos normativos y administrativos generales, de
planificación y programación. La ley no permite a los individuos colabo
rar en los procedimientos; en cambio Francia e Inglaterra concedían una
amplia participación democrática a través de las instituciones creadas
para llevar a cabo una investigación pública preventiva.
La ley italiana sobre el procedimiento administrativo será modificada
varias veces, en sus aspectos esenciales, afectando a las instituciones
relacionadas con la inercia administrativa, desde los tiempos, los proce
dimientos, los mecanismos de protección contra el silencio, y la confe
rencia de servicios139, hasta la extensión del silencio con la ley n.124/2015.
Algunas modificaciones incorporan la jurisprudencia que ha transfor
mado gradualmente la fuerza del principio de legalidad, abandonando el
enfoque formalista que caracterizó los primeros años de aplicación. Los
recientes cambios normativos, de clara inspiración alemana, impiden la
anulación de los actos administrativos cuando los vicios no parecen afec
tar al contenido de los actos adoptados. La jurisprudencia está fortale
ciendo cada vez más el control sobre la integridad de la investigación
137 Sobre este asunto vid. M. Occhiena,ʻI principi di pubblicità e trasparenza’, en M. Renna
& F. Saitta (coor.), Studi sui principi di diritto amministrativo, Giuffré, Milano 2012, 141 - 149.
138 C. Colapietro, ‘Politica e amministrazione: riflessioni a margine di un rapporto controver
so’, Studi parlamentari e di politica costituzionale, n. 171 - 172, 2011, 147 - 148.
139 Sobre este asunto vid. F. Merusi, ‘Per il ventennale della legge sul procedimento ammini
strativo’, Riv . trim . dir . pubbl ., n. 4, 2010,939 et seq.
92
llevada a cabo por las administraciones y la lógica de los argumentos

presentados. Las deficiencias, mostradas por la normativa de acceso,
están parcialmente cubiertas por la aprobación del Dlgs 33/2013 que re
gula la nueva institución del acceso cívico, y después del D.lgs 97/2106
que fortalece la regulación anterior140.
La Ley 124/2015 prevé la atribución al gobierno de facultades legis
lativas para establecer nuevos mecanismos de aceleración de los proce
dimientos141, nuevas reducciones de los plazos de conclusión142, el refuer
zo del uso de los sistemas informáticos143, la segnalazione certificata di
inizio attività144 y el silencio positivo145. Asimismo se regula la reorgani
zación de las administraciones estatales, la disciplina del trabajo público,
las participaciones públicas de las administraciones públicas146, los servi
cios públicos de interés económico general.
8. EXPERIENCIA ESPAÑOLA
En España, tradicionalmente, las innovaciones se han realizado por

ley, y la doctrina dominante nunca ha visto en las decisiones de los tribu
nales una posible fuente del derecho147. Durante varios años, el debate
doctrinal se ha caracterizado por la presencia de dos enfoques totalmente
diferentes entre sí. Por un lado, se desarrolló un modelo conservador, que
reconocía con extrema dificultad la idea de que un juez autónomo e in
dependiente pudiera condicionar la acción administrativa y por lo tanto
favorecer el aumento de los controles internos de la administración, y
por otro, un segundo enfoque, evidentemente diferente, tendía a aceptar
una revisión judicial más penetrante148. Estos dos modelos ideológicos
140 En las innovaciones y las cuestiones vinculadas, vid. el cap. III, pár. 4.3.
141 D.P.R. n. 194/2016, de 12 de septiembre.
142 D.lgs. n. 127/2016, de 30 de junio.
143 D.lgs. n. 179/2016, de 26 de agosto.
144 D. lgs. n. 126/2016, de 30 de junio.
145 D. lgs. n. 222/2016, de 25 de noviembre.
146 D. lgs. n. 175/2016, de 19 de agosto.
147 Ferrari, 1991, 614.
148 R. Entrena Cuesta, Curso de derecho administrativo, vol. I, Tecnos, Madrid 1983, 152 et
seq.; F. Garrido Farra, Tratado de derecho administrativo, vol. I, Editorial Tecnos, Madrid 1985,
408 et seq.; sobre este asunto vid. S. Muñoz Machado, Tratado de Derecho administrativo y
Derecho público en general, vol. I - IV, Editorial Iustel, Madrid 2011; García de Enterría &
Fernández Rodríguez, 2015, 62 et seq.
93
influenciaron la misma estructura del contencioso administrativo, que,

durante años, ha oscilado entre el sistema napoleónico y el de inspiración
inglesa. El estado de incertidumbre que se acaba de describir causará
significativos efectos. La justicia administrativa no sólo se desarrolló
más tarde respecto a otros países europeos, sino que constituyó el resul
tado de un aparente compromiso entre las dos configuraciones diferentes.
La ley de 1888 establece los tribunales provinciales y una sección
especial del Consejo de Estado para la impugnación de los actos admi
nistrativos, pero al mismo tiempo evita que una amplia gama de medidas
fuesen objeto de revisión judicial, y permite que incluso las administra
ciones no estuvieran obligadas a ejecutar las sentencias149.
En este contexto, el juez de la administración es débil: la evolución
del derecho administrativo encuentra su fuente sólo en el derecho positi
vo. Sin embargo, a esta debilidad del sistema de justicia administrativa,
España intenta remediar a través de la reglas de los procedimientos, en el
marco de la cual las partes interesadas podían hacer valer sus derechos.
La idea de implementar un procedimiento administrativo único, similar
al existente en 1881 en el ámbito fiscal, sufrió la presión de la doctrina
española a través de argumentos simples, en realidad. Parecía así natural
que el poder ejecutivo, así como los poderes legislativos y reglamenta
rios, tuviera que ser el resultado de una secuencia de actos, formalmente
predispuestos, dentro de los que se estaba formando la voluntad de la
administración150. Aunque en España, incluso más que otros países, el
derecho administrativo se desarrollará a partir de las dogmáticas del acto
administrativo, y como en gran parte todavía pasa hoy en día, la necesi
dad de reglas sobre el procedimiento fue advertida antes que en cualquier
otro país.
8.1. El enfoque positivista
A través de la participación en el procedimiento se pretende asegurar

que las observaciones y la documentación de los interesados sean anali
zados por la administración pública, y por lo tanto que no haya interfe
149 Ferrari, 1991, 614.

150 F. López Menudo, 1992, 19-76; J.A. Santamaría Pastor, Principios de Derecho Aministra
tivo General, II, Iustel, Madrid 2009, 31; García de Enterría & Fernández, 2015, 47 et seq.
94
rencia del poder judicial, tan temida por una parte sustancial de la doctri
na española151.
En este contexto, el año siguiente a la aprobación de la ley Santama
ría de Paredes, en 1889, se publicó la primera ley europea sobre el pro
cedimiento administrativo. Estas disposiciones, si bien representan la
génesis de las reglas del procedimiento en el panorama comparado, no se
han aplicado. El principal error se debe a la falsa expectativa en la pron
ta adopción por las estructuras ministeriales de normas internas que
permitieran la aplicación de dicha regulación152.
La primera experiencia fracasó, debido a la debilidad estructural de
sus disposiciones, que se limitaron a establecer una serie de principios
muy generales a la espera de las medidas ministeriales. Probablemente
los tiempos no estaban maduros para una regulación impuesta desde
arriba y fue entonces necesario compartir la propuesta de reforma con las
autoridades competentes. Sin embargo, era muy poco probable que las
normas sobre el procedimiento pudieran ser consolidadas en España por
los mismos departamentos cuyo poder se iba a limitar. No es casualidad
que los reglamentos ministeriales no han sido adoptados durante muchos
años153. El hecho de que las administraciones estatales adoptaron el re
glamento de ejecución después de décadas, produjo una situación muy
fragmentada, con procedimientos existentes en algunas áreas, y ausentes
en las demás: estaba fallando la razón de ser de la ley de 1889, que, por
el contrario, pretendía precisamente establecer una disciplina común y
general del procedimiento administrativo que se pudiera aplicar a todas
las administraciones estatales154.
España aprueba solo en 1958 una ley sobre el procedimiento que en
cuentra aplicación práctica, y que refleja las características que aún están
presentes en su modelo del procedimiento administrativo155. Se nota in
151 J. González Pérez, ‘La justicia administrativa en España’, RAP, n. 6, 1951, 163 - 176; A.
Nieto García, ‘Los orígenes de lo contencioso-administrativo en España’, RAP, n. 50, 1966, 27 -

50.
152 J. González Pérez, El procedimiento administrativo, Civitas, Madrid 1964, 85 et seq.
153 El Ministerio de Industria predispuso sus actos sólo en 1954, después de más de 60 años
de distancia de la previsión normativa de 1889.

154 N. Amorós Rica, ‘El procedimiento administrativo español’, Revista General de Legisla
ción y Jurisprudencia, t. 185, n. 4, 1949, 733 et seq.

155 En lo que concierne a los principios de la LPA, vid. S. Álvarez Gendín, ‘Estudio de la
nueva Ley de Procedimiento Administrativo’, RAP, n. 26, 1958, 175 et seq.; L. López Rodó,
‘Directrices de la Ley de Procedimiento Administrativo’, Documentación Administrativa, n. 8 -
95
mediatamente la necesidad de combinar el aspecto garantista del proce

dimiento administrativo con los principios de eficacia y rapidez. Junto a
las medidas destinadas a garantizar la defensa de las personas, se prevén
elementos para la simplificación y la reorganización de la actividad ad
ministrativa. El pensamiento jurídico español, que en los años anteriores
había obstaculizado la idea de estructurar la acción administrativa para
las fases individuales, muestra fuertes oposiciones por parte de los que
temían que estas innovaciones podrían causar una desaceleración radical
en el procedimiento decisorio156.
Por todo esto, las disposiciones de 1958, y el mismo planteamiento
que se le da a todo el marco regulatorio no sólo tienen la función de re
gular las fases del procedimiento, sino también las cuestiones relaciona
das con el sistema de órganos administrativos, estimular la simplifica
ción, dirigir la administración hacia los principios de economía y
flexibilidad, especificar la invalidez de los actos administrativos. En la
doctrina española, emerge por lo tanto fuertemente la idea de que la ac
tividad administrativa, al igual que la legislativa y la ejecutiva, debe ser
el resultado de un procedimiento, en el cual las partes deben ser capaces
de expresar sus evaluaciones, sin comprometer la velocidad y la rapidez
de la acción administrativa. La evaluación de los intereses de los destina
tarios de los actos tiene que ser constantemente equilibrada con los mo
delos de simplificación, el título de formación del silencio administrati
vo, y la evolución de las instituciones para la protección va de la mano
con la racionalización gradual de las estructuras organizacionales157.
Este modelo es elevado a principio constitucional con la reforma de
1978 donde la norma fundamental requiere la existencia de un procedi
miento administrativo regulado por la ley, fortaleciendo la reserva de ley
con la obligación de asegurar la participación de las partes interesadas,
de los ciudadanos, directamente o por medio de las organizaciones reco
nocidas, y el derecho de acceso a archivos y registros administrativos158.
9, 1958, 17 - 24; González Pérez, 1964, 83 et seq.; M. Bassols Coma, ‘La significación de la le
gislación de procedimiento administrativo en el Derecho Administrativo español. Especial con
sideración de la LPA de 1958’, en B. Pendas García (coor.), Administraciones Públicas y
ciudadanos, Ed. Praxis, Barcelona 1993, 33 et seq.
156 Santamaría Pastor, 2009, 25 et seq.
157 J. Tornos Mas, ‘La simplificación procedimental en el ordenamiento español’, RAP, Vol.
151, 2000, 39 - 79.

158 Art. 105 Const.
96
La fuerza conferida por las nuevas disposiciones constitucionales sobre

los derechos de participación y el acceso a los actos, la consolidación del
papel de las Comunidades autónomas, y la necesidad de aclarar el con
cepto de interesados que podrían participar en el procedimiento, ya sea
como individuos o como partes interesadas, son las razones que justifi
can la nueva ley sobre el procedimiento adoptada en 1992.
8.2. Los derechos en el procedimiento
La doctrina española cree que la ley n. 30/1992 era en realidad un

verdadero desastre en la evolución de la disciplina sobre el procedimien
to: contradicciones, graves deficiencias en la regulación del silencio, ya
sea entendido como un asentimiento o rechazo, las muchas incertidum
bres en la regulación de los recursos administrativos y en el régimen de
las responsabilidades de los funcionarios públicos, por citar sólo los as
pectos más críticos159, han llevado a una profunda reforma sólo siete años
más tarde, con la ley 4/1999. La reforma de 1999 es parte de un contexto
general de innovación que caracterizó, en esos años, la evolución del
derecho administrativo español, y el objetivo fue en primer lugar la eli
minación de todas las disfunciones de la ley n. 30/1992160. En este con
texto, el principio de eficiencia adquiere un nuevo vigor, con la obliga
ción de concluir los procedimientos. La acción administrativa se vuelve
participativa, transparente, abierta al principio comunitario de la con
fianza legítima. La relación entre los ciudadanos y la administración
pública se basa en la especial atención a la protección de los derechos
subjetivos y a la satisfacción de los intereses de los usuarios, que es el
punto de referencia de la tendencia a mejorar el rendimiento de las admi
nistraciones públicas.
159 E. García de Enterría, ‘Algunas reflexiones sobre el proyecto de Ley de régimen jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común’, Revista Española
de Derecho Administrativo, n. 75, 1992, 325 et seq.; J. González Pérez, ‘Ante la nueva regulación
del procedimiento administrativo’, Revista Española de Derecho Administrativo, n. 77, 1993, 27
- 50; S. Martín-Retortillo Baquer, ‘Acotaciones escépticas sobre la nueva regulación del procedi
miento administrativo’, Revista Española de Derecho Administrativo, n. 78, 1993, 213 - 222; L.
López Rodó, ‘El procedimiento administrativo, garantía de los administrados’, Revista de Dere
cho Administrativo, n. 15/16, 1994, 23.
160 F. Garrido Falla, ‘El procedimiento administrativo de 1950 a hoy’, Revista de administra
ción Pública, n. 150, 2000, 115 - 157.
97
El derecho de acceso, la participación, la transparencia, la eficacia, la

eficiencia, la obligación de concluir el procedimiento, la calificación ju
rídica del silencio, la anulación y la revocación, la meticulosa disciplina
de los acontecimientos de los actos administrativos, y los recursos son
aspectos fundamentales de la legislación española para una regulación
detallada de los momentos de la acción administrativa, en función de la
protección de los intereses de ciudadanos y la eficiencia del servicio161.
La nueva disciplina establece los supuestos de abstención que pueden
afectar a la imparcialidad de los funcionarios públicos, el concepto de
partes interesadas en la participación, las fases de impulso de los proce
dimientos, dependiendo de si la iniciativa procede de una parte privada o
pública, especificando el contenido formal de las solicitudes y los efectos
de su presentación. Las disposiciones regulan cada etapa de la instruc
ción, operando todavía la distinción entre las pruebas adquiridas de ofi
cio y las producidas por las partes interesadas, y fijando con precisión los
criterios para el cálculo de los diferentes plazos. La ley establece las au
diencias públicas y la información pública, como los modelos principales
de participación en el procedimiento, el método de recogida de opinio
nes, y las técnicas de comunicación y notificación de los actos del proce
dimiento.
Incluso la etapa final se regula en detalle, con las diferentes hipótesis
de conclusión del procedimiento, que van desde la adopción del acto fi
nal, hasta a la renuncia del interesado162. La normativa española se carac
teriza por las disposiciones sobre los tiempos del procedimiento admi
nistrativo, y la regulación detallada de los supuestos de silencio, en la
doble forma de la aceptación o rechazo163. En el primer caso, la inercia se
considera como un acto administrativo tácito, mientras que el silencio
negativo produce consecuencias solo procesales, y está calificado como
un mero hecho jurídico. Las normas regulan con detalle todos los ele
mentos del acto administrativo, los requisitos esenciales, los meramente
161 M. Mabel Ivanega, ‘El principio del informalismo en el procedimiento administrativo’,

Revista de la Facultad de Derecho, n. 67, 2011, 155 - 176.
162 F. Delgado Piqueras, ‘Las nuevas conquistas del principio constitucional de participación:
terminación convencional del procedimiento y medios consensuales de solución administrativa’,
en L. Ortega Álvarez (coor.), Comentarios a la ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régime Jurídi
co de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Revista Jurídi
ca de Castilla-La Mancha, n. 18, 1993, 189 et seq.
163 A. Nieto García, ‘La inactividad material de la Administración: veinticinco años después’,
Documentación Administrativa, n. 208, 1986, 11 - 64.
98
formales, las hipótesis de nulidad, la anulabilidad, la eficacia, la ejecu

toriedad, la notificación y comunicación, la validación, la conservación,
la conversión, las modalidades de ejecución forzosa. A continuación, se
regulan los recursos administrativos. En los últimos años España ha in
augurado un nuevo periodo de reformas164, con repercusiones inevita
bles sobre las normas que rigen los procedimientos, con la reforma del
año 2015165.
La ley de 1999, a pesar de la tendencia a reducir las diferentes interpre
taciones, sin embargo, había producido disfunciones, debidas princi
palmente a la falta de coordinación entre las nuevas normas sobre el uso
de las tecnologías de la información, y la disciplina del procedimiento
administrativo166. La ley n. 39 de 2015 reproduce esencialmente la confi
guración anterior e introduce nuevas reglas para simplificar y aclarar el
uso de la tecnología de la información en el procedimiento, el manteni
miento de registros, archivos y documentos de la computadora. Las dis
posiciones sobre el régimen de los actos administrativos permanecen
sustancialmente sin cambios. En la nueva ley, las normas relativas al
procedimiento incluyen, en un contexto normativo unitario, las áreas de
responsabilidad y el ejercicio de facultades disciplinarias, que estaban
reguladas de forma separada en la ley 30/1992. Le nuevas reglas refuer
164 Ley n. 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y
su ejercicio; Ley n. 2/2011, de 4 de marzo, sobre la economía sostenible; Ley n. 19/2013 de 9 de
diciembre, sobre la transparencia, el acceso a las informaciones públicas y el buen gobierno, o la
Ley n. 20/2013, de 9 de diciembre, con la que se han adoptados importantes medidas adicionales
para poner a disposición del público las informaciones en el procedimiento de reglamentación.
165 Leyes n. 39 y 40/2015 de 1 de octubre. En los trabajos de la comisión para las reformas de
la administración pública en 2013 se había difundido la idea de que una administración eficiente
puede ser un factor clave para la recuperación de la crisis económica. El programa nacional de
reformas de 2014 contiene referencias constantes a la necesidad de racionalizar la organización
de la administración pública y mejorar la eficacia de su acción para superar los muchos proble
mas relacionados con las duplicaciones y las incertidumbres causadas por el confuso sistema de
distribución de competencias, y proporcionar una mayor seguridad en los procedimientos en los
que intervienen diferentes administraciones, así como en las relaciones entre los ciudadanos y las
administraciones públicas. Vid. J. A. Santamaría Pastor, ‘Los proyectos de ley del procedimiento
administrativo común de las administraciones públicas y de régimen jurídico del sector público.
Una primera evaluación’, Documentación Administrativa: Nueva Época, n. 2, 2015, 1 - 12.
166 R. Rivero Ortega, ‘Simplificación administrativa y administración electrónica: objetivos
pendientes en la transposición de la Directiva de Servicios’, Revista Catalana de Dret Públic, n.

42, 2011, 115-138; Tornos Mas, 2000, 39-76; C. Cierco Seira, ‘La administración electrónica al
servicio de la simplificación administrativa: luces y sombras’, Revista Aragonesa de Administra
ción Pública, n. 147, 2011, 155 - 217; J. M. Baño León, ‘La reforma del procedimiento. Viejos
problemas no resueltos y nuevos problemas no tratados’, Documentación Administrativa . Nueva
época, n. 2, 2015, 1 -8; L. Martín Rebollo, ‘La nueva Ley de Procedimiento Administrativo
Común’, Revista Española de Derecho Administrativo, n. 174, 2015, 16 - 18.
99
zan la obligación de concluir los procedimientos dentro de un tiempo

determinado, fijado en treinta días, con la posibilidad de utilizar un pro
cedimiento simplificado para acelerar la resolución administrativa. En
este régimen, la administración está obligada a escuchar a los destinata
rios de la decisión final, sólo si la medida es en sentido negativo. Hay
innovaciones significativas en la participación en el procedimiento para
la formación de los reglamentos, que incluyen las fases de audición de
las personas interesadas antes de la aprobación del texto final y permiten
que las partes interesadas contribuyan al contenido de las actividades de
regulación. España da un nuevo paso hacia el modelo de investigación
abierta que, hasta ahora, existía casi exclusivamente en Estados Uni
dos167.
9. LA DIFUSIÓN DEL SISTEMA ESPAÑOL EN AMÉRICA

LATINA
La evolución del constitucionalismo latinoamericano, consecuencia

inmediata de la superación de los regímenes autoritarios y militares,
ofrece la oportunidad para investigar los mecanismos para la consolida
ción de la democracia, mirando a la protección de los derechos, tanto
individuales como colectivos en los procedimientos. Las reformas cons
titucionales recientes han aportado innovaciones significativas a la parti
cipación democrática y los derechos de los individuos encuentran am
plios espacios de protección a través del recurso de amparo, el defensor
del pueblo, y el control incisivo de constitucionalidad168.
La mayoría de los ordenamientos está obligado a respetar la Conven
ción americana sobre los derechos humanos, y se ha transferido parte de
la jurisdicción a la Corte Interamericana. Los acuerdos internacionales
subscriptos con los Pactos de los derechos civiles, políticos, económicos
y sociales permiten una mayor protección de las situaciones jurídicas
subjetivas. Los instrumentos internacionales se sitúan por encima de las
leyes, en el sistema interno de las fuentes, alcanzando el rango de normas
constitucionales, en algunos casos169.
167 J. A. Santamaría Pastor, ‘Un nuevo modelo de ejercicio de las potestades normativas’,
Revista española de derecho administrativo, n. 175, 2016, 31 - 55.

168 A. R. Brewer-Carías, ‘El tratamiento del principio de la legalidad en las leyes de procedi
miento en América Latina’, Revista AIDA, n. 8, 2010, 50 -81.

169 L. Mezzetti, ʻL’America Latina’, en Carozza et al. (coor.), 2009, 502.
100
Estas circunstancias han llevado los países de América Latina a un

periodo extraordinario de reforma y han determinado la afirmación de
mecanismos de protección de los derechos especialmente innovadores,
sobre todo para responder a la acción administrativa. El resultado ha sido
una reflexión general acerca de la relación entre los ciudadanos y la ad
ministración pública. Este proceso evolutivo ha tenido lugar en los países
de América Latina, con diferentes intensidades y modulaciones en los
distintos ordenamientos jurídicos, y está arraigado en contextos en los
que no existía una fuerte tradición jurisprudencial y doctrinal.
En estos países, los sistemas de justicia administrativa no se han de
sarrollado hasta el punto de formar un pensamiento jurídico interno
consolidado. En algunos casos se han instituido sistemas mixtos, en
otros, se ha pasado de los sistemas monistas a los dualistas170, pero,
aparte de la experiencia de Colombia, la consecuencia de más interés es,
sin duda, la menor importancia que se da a la fuente jurisprudencial. En
las disposiciones constitucionales, cuando se prevea171, hay disposicio
nes que consagran el derecho a un justo proceso172, según el modelo
estadounidense. Sin embargo, la Corte Interamericana de los derechos
humanos ha llevado a cabo constantemente la conexión entre los ele
170 En 1853, en México se atribuyó una esfera de jurisdicción administrativa al Consejo de

Estado, según el modelo francés. Con la Constitución de 1857 la jurisdicción llega nuevamente a
los tribunales ordinarios y en 1864, se restaura el sistema del Consejo de Estado, confirmado en
las reformas constitucionales de 1946 y 1987. Sobre este asunto vid. C. Huerta, ‘Análisis de la
regulación del procedimiento administrativo en México’, en P. Aberastury, H.-J. Blank (coor.),
Tendencias actuales del procedimiento administrativo en latinoamérica y europa, Kas, Buenos
Aires 2011, 489 - 518.
171 El art. 141 de la Constitución venezolana de 1999 afirma de forma expresa el principio
según el cual la administración tiene que servir a los ciudadanos y necesita basar su actuación en
la honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, con responsabilidad
directa y en cumplimiento del principio de legalidad.
172 La Constitución brasileña de 1988 consagra el derecho a la defensa en el proceso adminis
trativo, pero la expresión es claramente relacionada con el procedimiento, ya que la fase judicial
está contenida en el diferente significado de proceso judicial. El art. 5 establece que nadie podrá
ser privado de su propiedad o su libertad sin un juicio, sobre la base del modelo del due process
of Law en los Estados Unidos. El art. 37 de la Constitución brasileña dispone que la administra
ción tiene que actuar atendiendo al principio de legalidad, impersonalidad, moralidad y publici
dad. El principio del debido proceso se encuentra entonces en los art. 173 de la Constitución de
Ecuador de 2008, art. 29 de la Constitución de Colombia de 1991, el art. 49 de la Constitución de
Venezuela de 1999, el art. 317 et seq. de la Constitución de Uruguay y el art. 39 de la Constitu
ción de Costa Rica.
101
mentos del proceso y los del procedimiento, a los que fue entonces
adecuada la acción administrativa173.
El cambio de los derechos administrativos basados en los aconteci
mientos de los actos, de origen español, a la atención hacia el procedi
miento, por lo tanto, se determina principalmente por la presión interna
cional174 y por la influencia, directa e inmediata, ejercida en la evolución
de los derechos administrativos internos.
Esta esfera de influencia, sin embargo, ha afectado especialmente al
desarrollo de los derechos de defensa de las personas en el procedimien
to, con la afirmación progresiva de los derechos de acceso, de la transpa
rencia y la participación en la acción administrativa175. Los ordenamien
tos internos han ampliado los datos derivados de la interpretación del
derecho internacional integrándolos con un conjunto de principios. Así,
los países de América Latina han tenido que regular los procedimientos
administrativos que combinan el modelo español, basado en la centrali
dad del acto administrativo, y los mecanismos de extensión de los dere
chos, que se incluyen en el derecho internacional. Para hacerlo, han
identificado una técnica de redacción normativa que ha considerado el
cumplimiento de los principios como elemento básico de todas las leyes
sobre los procedimientos. Estas leyes, de hecho, presentan una caracte
rística uniforme, que está representada esencialmente por el hecho de
que, antes de la regulación de la acción administrativa, establecen todos
los principios fundamentales de la normativa176.
Todo esto parece ser debido a una razón principal. Se ha observado
que en estos países las principales innovaciones en la materia de las ac
ciones administrativas se han introducidos principalmente por la legisla
ción, ya que los tribunales sólo han contribuido a la afirmación de los
derechos de acceso y de la participación. Este dato tiene una relevancia
173 J.P. Machado Arias, ‘El procedimiento y proceso administrativos en la jurisprudencia de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Procedimiento y Justicia Administrativa en
América Latina’, en Ídem (coor.), Procedimiento y justicia administrativa en América Latina,
Fundación Konrad Adenauer, México 2009, 123-161.
174La recepción en la constitución del Pacto de San José de Costa Rica (Convención Ameri
cana de Derechos Humanos), ratificada en Argentina con ley 23.054 ley de 5 de diciembre de
1984, ha tenido una importante incidencia en la jurisdicción.
175 Machado, 2009, 152.
176 A.R. Brewer-Carías, ‘La regulación del procedimiento administrativo en América Latina
con ocasión de la primera década (2001-2011) de la Ley de Procedimiento Administrativo Gene

ral del Perú (ley 27444)’, Derecho PUCT, n. 67, 2011, 47 - 76.
102
particular porque la ausencia de su papel creativo es un claro síntoma de

la falta de consideración en el pensamiento jurídico de la fuerza de las
posiciones jurídicas subjetivas, que hoy se reitera en todas las leyes. La
administración durante años ha sido una autoridad pública, que actuaba
a través del acto administrativo ejecutable, contra el cual sólo se permi
tían los recursos administrativos y judiciales típicos. La transición cons
titucional exige todavía que los derechos de los individuos sean recono
cidos y consolidados, también en contra de la acción administrativa.
El interés público debe ser identificado a través de una cuidadosa
consideración de los intereses de los administrados. Esta es la razón por
la cual las leyes sobre el procedimiento establecen que la administración
tiene que comparar constantemente los derechos e intereses de los indi
viduos como elemento principal de su función. Las nuevas disposiciones
tuvieron que establecer con decisión, al menos en el ámbito de los textos
normativos, los elementos clave que deben guiar la acción administrativa
y la elección recayó en un grupo de principios, particularmente amplios
respecto a los que se han afirmado en las experiencias occidentales: en
Bolivia, Perú y Uruguay son 16, 13 en Chile y en Mexico, 12 en Brasil.
9.1. El contexto evolutivo en Argentina
La inclusión de las normas relativas a la acción administrativa en un

único marco normativo comienza en Argentina en 1972 con la aproba
ción de la ley n.19.549, que impulsa el sistema de regulación del proce
dimiento en algunas materias específicas177. Esta ley es parte de un con
texto en el que ya existían varias disposiciones especiales, que sin
embargo habían registrado una aplicación muy escasa. Además, ya que
en el siglo XIX faltan todavía los recursos contra los actos de los funcio
narios públicos, la eficacia de las normas sobre el procedimiento depen
día sobre todo del respeto espontáneo de cada administración. Bajo clara
influencia española, las normas que se ocupan de la regulación de las
características esenciales del acto, la eficacia, la nulidad, la convalida
ción, la validación, la revocación, se basan claramente en la centralidad
177Con la inclusión de la ley 160/1857 sobre las sanciones para contrarrestar el contrabando
de mercancías, y las leyes 428/1870 n. 3057/1893 en materia de impuestos. Vid. J. R. Dromi,
Derecho administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires 1996, 146 et seq.; J. C. Durand, ‘El
procedimiento administrativo en la argentina’, en Aberastury & Blank (coor.), 2011, 303 - 304.
103
del acto administrativo, mientras no había una regulación completa del

procedimiento, al menos en el nivel central.
El planteamiento de la dogmática del negocio jurídico se encuentra
también evidente en relación con los vicios de exceso del poder, todos
identificados en una categoría única, que corresponde a la idea de una
voluntad administrativa no formada correctamente, y por lo tanto tam
bién en el caso de la violencia física, moral o la corrupción. En los orde
namientos que han superado la tradicional centralidad del acto adminis
trativo, normalmente es totalmente irrelevante el proceso de formación
de la voluntad del sujeto que actúa, porque se analiza la acción en con
formidad con la ley. Si el ejercicio de la función se mantiene dentro de
los parámetros legales identificados por las leyes y por las decisiones
judiciales, no tienen importancia los elementos que llevaron al funciona
rio público a tomar esa decisión en particular. El ordenamiento jurídico
argentino prevé una acción judicial típica178, regulada por la ley general
sobre el procedimiento, para combatir el fenómeno de la formación vi
ciada de la voluntad expresada en el acto administrativo: es ilegitimo,
por exceso de poder, el acto viciado por contradicción entre el dispositivo
y la motivación, o en relación con un acto anterior, si se basa en un do
cumento falso, o si existe un abuso o coacción de la voluntad. Los vicios
de exceso de poder en este caso son relevantes en cuanto a la formación
de la voluntad administrativa alterada, de forma similar a lo que está es
tablecido por la teoría del negocio jurídico, donde estas cuestiones impli
can la anulación del acto, porque la voluntad no se ha formado libremen
te y serenamente.
La estructura de la ley muestra claramente cómo Argentina ha expre
sado una falta de atención a la disciplina de un procedimiento general, y
tenía la tendencia a regular los procedimientos individuales por materia.
Junto a la ley general sobre los actos administrativos encontramos una
amplia gama de disposiciones que regulan los procedimientos especiales
en una pluralidad de fuentes que se vio favorecida por la estructura fede
ral del país. Tanto es así que hay muchas disposiciones sobre el procedi
miento a nivel nacional, provincial y municipal.
178 Art. 22 Ley n. 19.549/72.
104
9.2. La fuerte caracterización inquisitoria
Una segunda fase de la evolución se registra después de la Constitu

ción argentina de 1994, que otorga valor constitucional a los tratados y
acuerdos internacionales sobre derechos humanos, entre los que se en
cuentra el derecho a la protección administrativa eficaz. El artículo XXI
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
establece el derecho a presentar una petición a la autoridad administrati
va competente, a la que se proporcionará una respuesta rápida. La cone
xión entre los principios de la tutela efectiva consagrada en el derecho
internacional y la eficacia de la protección judicial interna contra los
actos administrativos es pronto respaldada por el Tribunal Supremo de
Argentina179. Desde ese momento empieza una forma incisiva y pene
trante de revisión judicial de los actos administrativos.
Las etapas de los procedimientos se forman en esta experiencia de una
manera muy similar a lo que ocurrió en el ordenamiento español, y en
gran medida también en Italia, bajo la velada influencia de la disciplina
alemana. La participación en el procedimiento se permite a los titulares
de derechos subjetivos e intereses legítimos. La autoridad debe concluir
el procedimiento, analizar junto las cuestiones que pueden ser estudiadas
simultáneamente, establecer mecanismos eficientes para el manejo de
casos similares, rectificar los vicios de forma, citar a las partes, sus repre
sentantes o abogados, para buscar una explicación y para reducir las di
ferencias de opinión180. Los actos definitivos deben ser notificados a los
beneficiarios finales de la medida adoptada181, con la indicación de los
recursos legales que podrán interponerse contra el acto, y los plazos de
prescripción182.
El modelo es claramente inquisitorio. La administración procede a la
adquisición de actos, documentos, declaraciones de terceros o testigos,
para recopilar la información y los datos que formarán las bases de la
decisión. La huella procesal es también evidente si se observan las etapas
para la conclusión del procedimiento. Además de la hipótesis de la adop
ción del acto administrativo expresado, el procedimiento, como ocurre
179 Durand, 2011, 282.

180 Art. 5 reg. de aplicación n. 1759/72.
105
en el proceso civil, podría terminar debido a la inactividad de las partes,

con la única diferencia, respecto al proceso, que, en el procedimiento,
este efecto se produce por la inactividad de la parte privada y no es atri
buible a la administración183. La finalización del procedimiento se produ
ce a través del silencio, en un modelo invertido184. La administración
notificará al destinatario de la medida final que es necesario presentar los
documentos y, si el privado permanece inerte, después de 30 días de la
notificación de la solicitud, el procedimiento termina. El derecho non se
extingue, y los ciudadanos pueden renovar su petición y activar un nuevo
procedimiento. Los principios fundamentales son los siguientes: legali
dad, verdad material, informalidad, gratuidad, eficacia y el mismo prin
cipio de proporcionalidad, que ya existe a partir de las previsiones legis
lativas de 1972185.
9.3. La expansión de los principios
En los años inmediatamente posteriores a la adopción de la legisla

ción argentina, en Uruguay se aprueba el decreto ley n. 640/973, sobre
los procedimientos administrativos, sustituido por el Decreto n. 500/991
de 1991, que en el art. 2 extiende el alcance de la acción reguladora y fija
las normas generales sobre la acción administrativa186. En este país se
prevén dieciséis principios guía de la acción administrativa, entre los
cuales se encuentran imparcialidad, legitimidad, verdad material, econo
mía, velocidad, efectividad, flexibilidad, informalismo, delegación ma
terial, debido proceso, contradictorio, buena fe, lealtad, deber de motiva
ción, gratuidad, proporcionalidad. En 1978 Costa Rica publica la ley
general sobre los procedimientos administrativos, seguida antes por la
ley orgánica aprobada en Venezuela en 1981, y luego por la disciplina
sobre la simplificación administrativa aprobada por el Decreto-Ley no.
183 T. Hutchinson, ‘La caducidad en el procedimiento administrativo’, RAP, n.12, 1979, 9 et

seq.; D. A Halperín, ‘El carácter obligatorio de los plazos en el procedimiento administrativo
nacional’, RAP, n. 16, 1980, 27 et seq.
184 D. A. Halperín, ‘Los plazos en el procedimiento administrativo’, en G. Santiago Tawil
(coor.), Procedimiento administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2009, 253 -265.
185 Art. 7 ley n. 19.549/72.
186 A. Durán Martínez, ‘El derecho administrativo entre legalidad y derechos fundamentales’,
http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Duran-Martinez-El-Derecho-Ad
ministrativo-entre-legalidad-y-derechos-fundamentales.pdf.
106
368 de 05.10.99, y por la ley orgánica sobre la administración pública, de

17.10.2001, ambas reformadas en 2008.
En Venezuela se adoptan los principios de economía, celeridad, sim
plificación, rendición de cuentas, eficiencia, eficacia, proporcionalidad,
oportunidad, objetividad, imparcialidad, participación, honestidad, ac
cesibilidad, coherencia, modernidad, transparencia, buena fe, paralelis
mo entre la actuación administrativa y la responsabilidad, con una fuerte
afirmación del principio de legalidad. En 1984 se produjo la reforma del
código de lo contencioso administrativo en Colombia, a la que se añade
una nueva parte dedicada a la regulación de los procedimientos adminis
trativos, que desarrollará por la ley n. 1437 de 2011 nueve principios de
actuación administrativa: debido procedimiento, igualdad, imparciali
dad, buena fe, formalidad, participación, rendición de cuentas, transpa
rencia y legalidad187.
En 1987 Honduras aprueba su propia ley sobre el procedimiento, y
en 1994 se introduce en México la Ley Federal de Procedimiento Admi
nistrativo188. En Brasil, en el período anterior a la nueva constitución de
1988, la jurisprudencia y algunas disposiciones regularon el derecho de
defensa en el procedimiento disciplinario y fiscal189. El ordenamiento
jurídico brasileño empieza así su adaptación gradual al principio consti
tucional del debido proceso, antes a través de algunas de disposiciones
sectoriales y, después, con la ley general sobre el procedimiento n.
9784/99. Son principios de la acción administrativa, la motivación, ra
cionalidad, proporcionalidad, publicidad, seguridad jurídica y eficien
cia, que se conjugan con el debido proceso, contradictorio, imparciali
dad, duración razonable, informalidad, verdad material. En esta
experiencia, en particular, el principio de la moralidad se distingue aquel
de legalidad190.
187 La Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-371 de 2011, (juez proponente Luís
Ernesto Vargas Silva) afirma un principio muy importante para el ordenamiento jurídico de Co
lombia: los principios que rigen el procedimiento administrativo son esencialmente equivalentes
y nadie prevalece sobre otro, porque todos están dirigidos a la realización de un procedimiento
justo.
188 En el mismo año también se aprueba en Ecuador el decreto n.1634/1994, que regula los
aspectos ejecutivos del procedimiento administrativo.

189 Vid. R. Perlingeiro,ʻLos principios de procedimiento administrativo en Brasil y los desa
fíos de igualdad y de seguridad jurídica’, en Aberastury & Blank (coor.), 2011, 316.
190 El Supremo Tribunal Federal legitimó una medida adoptada por el Consejo Nacional de
Justicia en un caso relativo a la asunción de parientes en el ámbito de la magistratura, conside

rando que este comportamiento es contrario a la moral pero no a las leyes. Vid. Supremo Tribunal
107
En 2000 en Panamá se aprueba la ley núm. 38 de 31 de julio. En el año

2001 en el Perú, la ley n. 27.444 enumera dieciséis principios, sin embar
go la lista no es exhaustiva, sino que debe integrarse con los demás ele
mentos, que no estaban expresamente especificados. El mismo número
de principios se afirma en Bolivia, con la ley n. 2341 de 23 de abril de
2002, y en Chile, con la n. 19.880 de 29 de mayo de 2003.
Todas las leyes contienen principios similares, destacando a veces
algunos aspectos más precisos. En dicho marco, el procedimiento admi
nistrativo es una secuencia de actos que pretenden, a través de las garan
tías del contradictorio, preparar las decisiones que puedan afectar a los
intereses y derechos de las partes interesadas191.
El principio de legalidad está matizado constantemente por la necesi
dad de la eficacia de la acción administrativa, al fin de permitir realiza
ción de los fines del acto al margen de las exigencias del formal respeto
de los procedimientos192. El principio de informalidad, de clara influencia
alemana, asegura que los defectos del procedimiento, que no parecen de
carácter sustancial, no impliquen la anulación de los actos de la adminis
tración, sino que puedan constituir el objeto de una convalidación poste
rior. El principio de legalidad es visto en sentido formal sólo cuando se
trata de respeto a la ley como elemento fundamental del poder ejecutivo.
La legalidad en el sentido sustancial se refiere, en cambio, al ejercicio
del poder de discrecionalidad, que se reconduce al principio de la racio
nalidad como elemento integrante del principio de legalidad193.
La doctrina distingue los elementos esenciales del procedimiento de
los que no son, en relación con la posibilidad de convalidación. Si el
elemento es esencial, y no ha sido aportado en el procedimiento, se podrá
integrar en una fecha posterior194. El principio de la verdad material diri
ge la acción administrativa para adoptar las medidas que respeten la
verdad sustancial, incluso cuando la decisión final esté en desacuerdo
Federal. ADI 3.617/DF. Brasilia, DF. Vid. L. R. Furtado, Curso de direito administrativo, Editora
Fórum, Belo Horizonte 2007, 104 - 105.
191 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-210 de marzo 23 de 2010, M. P. Juan Carlos
Henao.
192 El principio de eficacia está incluido en las leyes de Argentina (art. 1), de Venezuela (art.
30), de Honduras (art. 19), de Brasil (art. 2) y de México (art. 13), y en el Decreto de Uruguay
(art. 2). Una definición precisa del principio de eficacia, como se ha dicho, se encuentra en el
Código colombiano (art. 3), en la Ley de Bolivia (art. 4,j), y en la Ley de Perú (art. IV, 10,1).
193 J. C. Cassage, Derecho Administrativo, tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2002, 29.
194 Durand, 2011, 303 - 304.
108
con lo aportado y probado por las partes. En Argentina, la jurisprudencia

del Tribunal Supremo, de hecho, conecta la racionalidad de la acción
administrativa con el principio de legalidad, que regula todas las medidas
administrativas y contiene la legalidad en sentido estricto.
Empieza, entonces, a consolidarse en Argentina la idea de que la le
gitimidad debe contener en sí el sentido de la justicia. La racionalidad,
así entendida, constituye uno de los principales objetivos de la acción
pública que debe llevarse a cabo solo a través del procedimiento admi
nistrativo195.
Los intereses de los administrados se colocan en el primer plano. La
eficacia está dirigida a satisfacer las expectativas de los ciudadanos. Ante
la duda, se espera que las solicitudes se interpreten a favor de los solici
tantes196. El principio de la interpretación favorable hacia la satisfacción
de los intereses de los destinatarios de la acción administrativa se en
cuentra en Colombia (art. 11), Bolivia (art. 43), Venezuela, (art. 45)
Honduras (art. 115), Panamá (art. 76), México (art. 17) y Perú (arts. 125
y 126), donde las autoridades deben notificar a los interesados los erro
res u omisiones que afectan a las solicitudes, considerando que las defi
ciencias documentales no pueden constituir una justificación válida para
declarar inadmisibles las solicitudes presentadas. En Colombia, la Corte
constitucional estableció el principio según el cual, en caso de conflicto
entre el interés general y el interés particular, tienen que prevalecer los
derechos inalienables de la persona, de conformidad con el art. 5 de la
Constitución197. Respecto a exigencias como la seguridad general o la
eficacia de la administración de la justicia, los derechos a la vida, a la
libertad a un justo procedimiento se encuentran en una posición superior
que deriva directamente de la Constitución, con el efecto de que el res
peto de los derechos fundamentales es el primer interés general que debe
perseguir el ordenamiento jurídico198.
195 Íbidem, 300.

196 Art. 224 ley sobre el procedimiento de Costa Rica.
197 Corte Constitucional, sentencia T-669 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
198 Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia de 9 de julio de 1997.
109
9.4. La influencia del Common Law en Colombia
La tendencia generalizada hacia los intereses de los ciudadanos, que

existe en América Latina, alcanza una particular evolución en Colombia.
En este país existe una disciplina común del procedimiento y el proceso
administrativo, basada en la necesidad de un sistema normativo único
para la protección de las personas interesadas frente a la actividad de la
administración pública199. Las normas del procedimiento se articulan con
el objetivo principal de organizar la acción administrativa para que pue
da ofrecer un servicio lo más eficiente posible y así garantizar algunos
elementos básicos de los derechos de las personas200. Instituciones como
el acceso a los documentos, los derechos de participación, o los modelos
de simplificación administrativa están pensados para satisfacer el interés
de los ciudadanos, tanto en la fase del procedimiento como en el proceso,
cuando la satisfacción de sus pretensiones no es posible a través de la
aprobación del acto administrativo201.
Sin embargo, además de estos instrumentos tradicionales, el ordena
miento colombiano añade el requisito de que las administraciones públi
cas deben extender los efectos de las sentencias de unificación dictadas
por el Consejo de Estado. Los principios de igualdad y de no disparidad
muestran aquí su máxima expresión, en el ámbito comparado, ya que la
administración tiene que aplicar el principio expresado por la sentencia
de unificación a todos aquellos que, de una manera totalmente indepen
diente del comienzo de un recurso judicial, estén en las mismas condi
ciones que los que han presentado un recurso y obtenido una sentencia
favorable. Se produce, en otras palabras, una nueva fuente del derecho,
de producción puramente jurisprudencial elaborada por un órgano de
199 L. Rodríguez Rodríguez, ‘Un siglo de derecho administrativo en Colombia’, en A.A.
Arismendi & J. Caballero Ortiz (coor.), El derecho público a comienzos del siglo XXI. Estudios
en homenaje al profesor Allan R . Brewer-Carias, Madrid, t. II, Civitas, Madrid 2003, 1335 -
1358; R. Araujo Oñate, ‘El procedimiento administrativo colombiano como garantía de los dere
chos del ciudadano’, en Aberastury & Blank (coor.), 2011, 399 et seq..
200 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Radicación número: 110010326000199503074 01, Con

sejero Ponente Alier E. Hernández Enríquez.
201R. García Macho, ‘El derecho a la información,
la publicidad y transparencia en las rela
ciones entre la administración, el ciudadano y el público’, en Ídem (coor.), Derecho Administra
tivo de la información administración transparente, Marcial Pons, Madrid 2010, 31 et seq.
110
justicia administrativa202. En los países de Civil Law, esta función es típi

ca de los tribunales constitucionales. En cambio, a los otros magistrados
se les confiere la función de nomofiliachia, para la unificación de la in
terpretación jurídica.
Generalmente, los Tribunales constitucionales, cuando interpretan el
derecho vigente, también realizan una función normativa, añadiendo al
gunas veces, a través de pronunciamientos de interpretación, nuevas
disposiciones no previstas por la legislación. En los países de Common
Law, todos los jueces realizan una interpretación constitucional203. La
innovación en Colombia confiere esta función de producción del derecho
al Consejo de Estado. El mecanismo previsto también va más allá de los
límites tradicionales del precedente vinculante.
9.4.1. Génesis y evolución de la fuente jurisprudencial
El fenómeno innovador es debido a los cambios en el entorno legal y

en el sistema de justicia administrativa. En el Estado colombiano, la ley
n. 167 de 1941 introduce las primeras disposiciones sobre el procedi
miento administrativo, y regula los principales aspectos del sistema de
organización de la justicia administrativa. También en este caso, el pro
cedimiento no tenía ninguna importancia externa. El decreto ley 2733,
de 7 de octubre de 1959, reguló el derecho de petición, ya previsto por el
art. 45 de la Constitución de 1886. El siguiente paso está representado
por la ley n. 58 de 28 de diciembre de 1982, que desplazó la atención
hacia el procedimiento administrativo, como momento de organización
para asegurar la completa satisfacción del principio constitucional del
derecho de petición.
La administración debe responder al privado, con rapidez y eficiencia,
y es necesario prever también remedios eficaces para el caso de que la
202 El art. 10 ley n. 1437/2011 obliga a las administraciones a aplicar de manera uniforme las
disposiciones constitucionales, las normas legales y reglamentarias cuando estén en presencia de

los mismos supuestos de hecho y de derecho. En este contexto, la disposición requiere que se
tengan en cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado que interpretan y aplican las
reglas que regulan los procedimientos en curso y la cuestión planteada. El principio requiere
entonces que la administración extienda los efectos de la sentencia de unificación a todos aque
llos que lo soliciten y que estén en la misma situación.
203 M. Serio, ‘Il valore del precedente tra tradizione continentale e common law: due sistemi
ancora distanti?’, Riv . dir . civ ., n. 1, 2008, 109 - 132.
111
administración no conteste a la instancia o retrase la adopción del acto fi

nal. Las primeras formas de regulación del procedimiento administrativo
en Colombia nacen, por lo tanto, bajo el precepto constitucional que regu
la el derecho de petición204. Dicho enfoque ofrece a los ciudadanos la ga
rantía de que las demandas se cumplan en el ámbito de un procedimiento
diseñado específicamente para obtener una respuesta en un plazo de tiem
po breve y evitar las ineficiencias relacionadas con la lentitud de la acción
administrativa205. El artículo 11 de la ley 58 de 1982 y el decreto legislativo
1 de 1984 establecen los criterios que enmiendan el código del contencioso
administrativo y regulan las primeras formas de procedimiento.
La entrada en vigor de la Constitución de 1991 produjo la reacción del
gobierno de Colombia, que, con la medida n. 4820, de 14 de diciembre
de 2007, creó una comisión para reformar la jurisdicción contencioso
administrativa, con el objeto de estudiar los cambios que hubiera necesi
tado el Código administrativo. El 18 de enero de 2011 se aprobó la ley n.
1437, que reformó el sistema anterior.
Atendiendo a los principios constitucionales del debido proceso, el
procedimiento administrativo debe garantizar el reconocimiento de los
derechos fundamentales206. De la Constitución, el pensamiento jurídico
también deducía la necesidad de simplificar el acceso a la justicia y los
procedimientos, reduciendo los márgenes de incertidumbre de la ley, para
aplicar de manera más eficaz el principio de la igualdad sustantiva207.
Al contrario de lo que ocurrió en otros países de América Latina, en
Colombia los tribunales han asumido un papel más incisivo. En esta
tradición legal, de clara inspiración francesa, el Consejo de Estado fue
pensado originalmente como un órgano de la asesoría jurídica adminis
trativa, en un modelo que se forma sobre la idea del positivismo jurídico
y de la importancia de la ley en el sentido formal. Las primeras formas
de justicia administrativa siguen perfectamente el ejemplo francés. El
204 J. O. Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo: acto administrativo, pro

cedimiento, eficacia y validez, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004, 32 -33.
205 López Menudo, 1992, 19 - 76.
206 M. A. Lòpez Martínez, ‘Nuevo Código Contencioso y unificación jurisprudencial: algu
nas reflexiones en torno a los criterios de utilidad’, Revista Principia IURIS, n. 13, 2010 -1, 167
- 184.
207 Sobre el tema D. Rojas Betancourth, ‘Extensión de las sentencias de unificación de la ju
risprudencia’, en V. H. Alvarado Ardila et al., Instituciones del Derecho Administrativo en el

nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011, INC, Bogotá 2012,91.
112
principio de legalidad en Colombia también establece la necesidad de la

centralización de las funciones en el Estado, con la reducción de los es
pacios de los gobiernos locales. Este principio de centralización estaba
basado en la supremacía de la ley en sentido formal. Sin embargo, este
planteamiento, a principios de 900, muestra un cambio de perspectiva,
con la aprobación de la ley 130 de 1913, que identifica al Consejo de
Estado como órgano supremo de la justicia administrativa.
Se establece, así, un sistema de justicia administrativa que permite la
anulación de los actos administrativos contrarios a la ley, a petición de
los destinatarios de dichas medidas. A diferencia del modelo francés, sin
embargo, el Consejo de Estado no está concebido como un órgano que
pueda dar unidad a las interpretaciones jurisprudenciales. Esta función se
confiere a la Corte de casación, teniendo en cuenta la importancia del
principio de estricta legalidad, y el modelo centralizado del Estado co
lombiano. Si la legislación nacional es la única fuente del derecho, única
tiene que ser su interpretación en el nivel central. El pensamiento jurídi
co de esos años consolida algunos elementos para fortalecer el sistema
de interpretación de la jurisprudencia a través del concepto de la doctrina
probable208. Esta idea, sin embargo, de inmediato aparece demasiado
elástica209. La magistratura suprema tenía el poder de interpretar y la
posibilidad de corregir la jurisprudencia anterior y, por lo tanto, de adap
tar constantemente y de forma continua las interpretaciones mismas. Por
otra parte, en 1896 el Tribunal Supremo concentraba, en sí mismo, la
jurisdicción contencioso-administrativa, la ordinaria y la constitucional,
que era aún débil y en desarrollo. El recurso de casación era un remedio
para la interpretación de las normas vigentes. La función de la casación
se consideraba estrechamente conectada a la unificación del derecho
vivo210. Aunque la Constitución, art. 230, cita la jurisprudencia como
fuente del derecho, el pensamiento jurídico estaba dividido entre los que
208 Esta terminología se refiere a la actividad interpretativa que tiende a una aplicación unifi
cada y uniforme de las leyes por parte del Tribunal Supremo de Justicia. El concepto se remonta
a la disposición del artículo 10 de la Ley 153 de 1887: “En casos dudosos, los Jueces aplicarán
la doctrina legal más probable. Tres decisiones uniformes de la Corte Suprema, como Tribunal
de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal más probable”.
209 Sobre este asunto, vid. M. Skinner, Historia del Precedente Judicial en Colombia, Univer
sidad Externado de Colombia, Bogotá 2011.
210 Función consagrada en el Código de Procedimiento Civil aprobado por el Decreto n. 1400
de 1907.
113
creían que el texto de la norma constitucional fuese claro y evidente211, y

los que afirmaban que la Constitución tenía que ser leída y analizada en el
contexto de la tradición jurídica colombiana basada en el derecho escri
to212. Sobre el tema, las orientaciones de la Corte constitucional muestran
una apertura gradual hacia el modelo vinculante. Con sentencia n.131/93
se confirma la prevalencia de la ley sobre las demás fuentes del derecho.
Las interpretaciones proporcionadas por los tribunales supremos, con la
inclusión del Consejo de Estado, n.83/95, no son vinculantes.
En 1997 el Tribunal Constitucional, por primera vez, con la sentencia
n. 47, considera la jurisprudencia como una fuente formal del derecho.
Por las leyes n. 600 de 2000, y n. 904 de 2004, sin embargo, se establece
un principio de suma importancia: el art. 220 del código de procedimien
to penal prevé la posibilidad de revisión de la sentencia ejecutiva, cuando
el Tribunal de casación haya modificado la interpretación del derecho
que había llevado a la condena. Se atribuye así efecto retroactivo al cam
bio jurisprudencial en el sistema penal, atendiendo al principio del favor
rei. Inmediatamente, sin embargo, la Corte constitucional, con sentencia
n. 252/2001, bloquea la tendencia a ampliar el carácter vinculante del
precedente y afirma la posibilidad de futuros cambios en la interpreta
ción, cuando se basaran en motivos expuestos de forma racional213. Sin
embargo, en la sentencia C -836, en 2001, la Corte constitucional ofrece
una nueva interpretación del art.4 de la ley 169 de 1896, y establece fir
memente el valor vinculante de las interpretaciones expresadas por los
tribunales supremos.
9.4.2. La fuerza de las sentencias de unificación del Consejo de Estado
Después de la ley n. 600 de 2000 y la interpretación del Tribunal

constitucional, básicamente, en algunas materias específicas se aplica el
principio de unificación, incluyendo el reconocimiento y el pago de las
211 E. J. Arboleda Perdomo, Comentarios al nuevo Código de procedimiento administrativo

y de lo contencioso administrativo, Legis, Bogotá 2012, 157.
212 J. Estrada, ‘El precedente jurisprudencial. Un breve estudio del estado de la cuestión en la
jurisprudencia constitucional durante el año 2001’, en E. Montealegre Lynett (coor.), Anuario De
Derecho Constitucional, Análisis De La Jurisprudencia De La Corte Constitucional de Colom
bia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003, 45 - 63.
213 Sobre este asunto vid. J. A. Contreras Calderón, ‘El precedente judicial en Colombia: Un
análisis desde la teoría del derecho’, Revista Facultad de derecho y ciencias políticas, Vol. 41, n.
115, 2011, 331 - 361.
114
pensiones, otras prestaciones sociales, daños causados por armas de fue

go, daños a los prisioneros, cuestiones fiscales. Se confieren poderes de
interpretación al juez ordinario y al juez de lo contencioso administrativo
y al juez constitucional en relación con la protección de los derechos
fundamentales. El resultado es la expansión inmediata de la posibilidad
de que los vértices de las jurisdicciones expresen orientaciones vinculan
tes y de forma independiente del tipo de acción propuesta. En este marco,
el art. 115 de la ley de 2010 n. 1395 otorga la facultad a los órganos judi
ciales, en presencia de un precedente, de decidir casos similares, sin tener
en cuenta el orden cronológico214. La ley n. 1395/2010 y la posterior in
terpretación realizada por el Tribunal constitucional marcan el comienzo
de una nueva fase que supera los límites expresados en la sentencia
C-252 de 2001 en relación al mecanismo de stare decisis en la ley co
lombiana. De tal forma, se empieza a admitir que incluso el Consejo de
Estado puede adoptar precedentes vinculantes dentro de su jurisdicción.
La ley n.1437 del 2011 da un paso definitivo hacia adelante, recono
ciendo expresamente al Consejo de Estado la función unificadora del
derecho215. El art. 102 prescribe la obligación de que las autoridades
extiendan los efectos de las sentencias de unificación emitidas por el
Consejo de Estado a terceros que no hayan participado en el proceso
administrativo. Las administraciones públicas tienen que aplicar en
general las sentencias de unificación del derecho a los que piden el re
conocimiento del mismo derecho y que se encuentran en la misma po
sición jurídica216. El efecto causado por las nuevas disposiciones de la
ley 1437, según la doctrina, extiende, en esencia, el principio de cosa
214 En 2010 se aprobó la ley n. 1395 con el fin de adoptar medidas para aclarar la función
judicial. En el contencioso administrativo el artículo 4 de la ley mencionada concede a la Sala de

decisión en pleno la función de unificar la ley y establecer un precedente legal. El artículo 114
establece el principio según el cual todas las autoridades públicas deberían haber aplicado el
principio jurídico expresado en las decisiones anteriores, si así se habían expresado en al menos
cinco casos.
215 H. A. Olano García, ‘Del precedente constitucional al nuevo precedente contencioso ad
ministrativo’, Estudios Constitucionales, n. 2, 2011, 395 - 428; J. Sarmiento, ‘Hacia la constitu

cionalización del precedente judicial en Colombia, un esfuerzo por controlar a las fuentes del
derecho?’, Opinión Jurídica, Vol. 11, n. 22, 2012, 65 -82.
216 El procedimiento es bastante simple. El interesado tiene que presentar una instancia razo
nada que deberá especificar claramente los términos de su solicitud e indicar las condiciones de
hecho y de derecho que a su juicio coinciden con el principio establecido por la sentencia de
unificación. Tendrá también que adjuntar documentos y pruebas a su favor y una copia de la
sentencia. Si la administración, que tiene que decidir en el plazo de 30 días, rechaza su solicitud,
el solicitante podrá acudir directamente al Consejo de Estado. En los casos en que el solicitante
haya ya presentado una solicitud similar que fue rechazada antes de la sentencia de unificación,
115
juzgada implícita. La sentencia de unificación puede producir efectos

incluso a favor de las mismas partes del proceso que habían obtenido
una sentencia contraria217. La idea del precedente vinculante está con
firmada con una fuerza particular, ya que el Consejo de Estado reitera
firmemente que los jueces podrían alejarse de la sentencia sólo cuando
exista realmente una razón seria y fundada basada en una motivación
explícita y completa218.
El sistema se basa en varios elementos del Estado de derecho que es
tán emergiendo en Colombia, incluyendo el respeto al debido proceso, el
valor del juzgado, la igualdad en la aplicación de la ley219. El instituto
constituye una aplicación correcta del principio de legalidad, y asegura y
garantiza la interpretación uniforme de las leyes por las autoridades pú
blicas, que tienen que asegurar el principio de igualdad material de los
ciudadanos. En dicho marco, la ley a que se hace referencia en el texto
constitucional, no se entiende solo en sentido formal sino que asume re
levancia su aspecto material, a través del mecanismo de la sentencia de
unificación jurídica220. El poder de la innovación ha determinado también
el destino de las decisiones del Consejo de Estado antes de la entrada en
vigor de la ley n. 143/2011, que aunque todavía no se llamaban formal
mente sentencias de unificación, sin embargo, tenían algunas caracterís
ticas idénticas221.
El pensamiento jurídico colombiano ha planteado la cuestión de los
posibles conflictos de interpretación que puedan surgir sobre el mismo
asunto entre el Tribunal constitucional y el Consejo de Estado, una vez
la administración está obligada a repetir la instrucción sobre la solicitud rechazada previamente.

Vid. art. 102 ley n. 1437/2011.
217 La extensión de los efectos de la sentencia del Consejo de Estado se limita sólo a las
sentencias de unificación del derecho vivo, y no a cualquier decisión, como parecía en las dispo
siciones de la ley n. 1395 de 2010 y en la posterior interpretación dada por el Tribunal Constitu
cional.
218 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 2069 de 16 de febre
ro de 2012 del, C.P. Dr. William Zambrano Cetina.
219 Corte Constitucional, Sentencia C-539 de julio 12 de 2011, Magistrado Ponente Luis Er
nesto Vargas Silva.

220 Araujo Oñate, 2011, 407.
221 El art. 270 de la ley n.1437 establece que las sentencias de unificación jurisprudencial son
las emitidas por el Consejo de Estado sobre importantes cuestiones jurídicas, en virtud de los
efectos económicos y sociales que se derivan de ellas, o proporcionan direcciones jurispruden
ciales.
116
que se reconoció a esta institución la capacidad de crear derecho222. Las

sentencias del Tribunal constitucional también deben ser respetadas por
el poder judicial, y por lo tanto las sentencias del Consejo de Estado de
ben adaptarse a la jurisprudencia constitucional, también en la redacción
de una sentencia de unificación. Sin embargo, se han considerado, en el
caso de que esto no ocurriera, las consecuencias sobre la acción adminis
trativa producidas por el conflicto entre las dos jurisdicciones223. Las
autoridades no pueden extender los efectos de la sentencia de unificación
en el caso de que estos entren en conflicto con la interpretación dada por
el Tribunal constitucional224.
De hecho, la administración también podría negar la extensión, pero
debe proporcionar los motivos por los que no considera que el asunto es
idéntico al decidido por el Consejo de Estado225.
10. NUEVAS TENDENCIAS ENEUROPA CENTRAL Y

ORIENTAL
Los estudios que han tratado el proceso de transición en Europa cen

tro-oriental han demostrado la presencia de un dato bastante constante,
en el ámbito de la afirmación progresiva de los elementos de la democra
cia occidental: las disposiciones constitucionales consagran la existencia
de una amplia gama de derechos frente al poder público, pero parece que
pretenden mostrar la adaptación del derecho interno a los principios de la
Unión Europea, en lugar de proporcionar una base normativa sólida para
una nueva forma de entender las relaciones entre los ciudadanos y las
222 Araujo Oñate, 2011,409 et seq.

223 Ibídem, 411.
224 Cuestión C-816 de 2011, donde la Corte expresó que: “entendiéndose que las autoridades,
al extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo
de Estado e interpretar las normas constitucionales, base de sus decisiones, deben observar con
preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas constituciona
les aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia”.
225 Con el fin de lograr el efecto deseado, la sentencia tiene que desarrollar lo más posible la
motivación, e incluir una descripción de los casos a los que se puede extender, proporcionando
unas directrices a la administración, que evaluará, después, si las solicitudes posteriores sean
realmente idénticas al caso ya decidido. Así Araujo Oñate, 2011,408. Así, también Corte Cons
titucional, sentencia C-821 de 2001, en que se pone de relieve la importancia de las sentencias
de los tribunales superiores, que deben ser respetadas por cualquier orden judicial.
117
autoridades públicas226. Los países nacidos de la desintegración de la ex

Yugoslavia y de la ex Unión Soviética están cambiando gradualmente
sus sistemas, pero las transiciones constitucionales necesitan tiempo
para consolidarse. Hoy en día se registra la tendencia a ampliar los dere
chos de los ciudadanos, lo que induce necesariamente a afrontar el pro
blema de los límites a la acción pública con respecto a los derechos en
expansión, cuando el ejercicio del poder público se convierte en acción,
que afecta directamente a las posiciones jurídicas individuales. La pre
sión del derecho internacional y, en particular, de la Unión Europea sobre
los países que desean hacer parte de ella, es enorme227.
Albania es una clara confirmación de la tendencia de algunos Estados
de Europa central y oriental que modulan sus sistemas para adaptarse a
la regulación de la Comunidad europea. Este país no tenía una tradición
administrativa. En los años anteriores a la independencia de Turquía,
alcanzada en 1912, no se había desarrollado ningún derecho administra
tivo, y aunque fuera fuerte la influencia del modelo francés no había un
Consejo de Estado, o una organización descentralizada. Durante el pe
ríodo del Estado socialista, hasta 1990, se desarrolló una estructura pira
midal del poder administrativo, pero no se adoptó ninguna medida nor
mativa para limitar el ejercicio de la acción de los poderes públicos,
atendiendo a los principios que se habían afirmado en Europa. La admi
nistración seguía actuando con fines políticos y no se respetaba el prin
cipio de legalidad, en el sentido occidental del término. La situación
empezó a cambiar sólo con la reforma constitucional de 1988, cuando la
administración pública se colocó al servicio del interés público, y ya no
de la función política y se afirmó el principio de legalidad228, también en
relación con las carreras en la administración pública229. La primera ley
general sobre el procedimiento en Albania es de 1999, la n.8485. En este
226 L. Montanari, ‘La tutela dei diritti nelle nuove costituzioni dei Balcani occidentali’, en M.
Calamo Specchia et al. (coor.), I Balcani occidentali. Le costituzioni della transizione, Giappi
chelli, Torino 2008, 161 - 202.
227 Vid. I. Nachev, ‘Bulgarian administration under the condition of joining the european
administrative space (EAS)’, en L. Matei et al ., European administrative space - Balkan reali

ties, Edituria Economica, Bucarest 2011, 240-256; T. Sever et al ., ‘Protecting Human Rights
Thought Fundamental Principles of Administrative Procedures in Eastern Europe’, Law and
Economics Review, Vol. 5, n. 4, 2014, 249 - 275.
228 Art. 4 Const.
229 Art. 107 Const.
118
año se adoptaron las reformas más importantes del país230. La actividad

administrativa se identifica con la producción de los actos que manifies
tan la voluntad de la administración pública, que se dividen en tres for
mas: los actos de administración colectivos o individuales, los contratos
públicos y administrativos, y actos reales y ejecutivos231.
La ley establece la obligación de los poderes públicos de respetar los
cánones universales de los procedimientos, entre los que la notificación
del comienzo del procedimiento, la transparencia, la participación232, la
obligación de concluir el procedimiento en un corto período de tiempo233.
El procedimiento es de tipo inquisitorio, construido sobre el modelo del
proceso, con una disciplina detallada de todas las fases. Los principios
afirmados son esencialmente los de legalidad, independencia, transpa
rencia, igualdad, proporcionalidad, razonabilidad. La fecha límite para la
adopción del acto es de tres meses desde el comienzo del procedimiento,
con la salvedad de que las leyes especiales requieran un plazo diferente.
Una característica interesante de la legislación de Albania es la posibili
dad, de forma parecida al modelo español, de que la administración
pueda adoptar medidas provisionales de manera efectiva hasta la adop
ción del acto final234. La ley también establece una disciplina del silencio,
pero la redacción de las disposiciones, muy criticada por la doctrina de
Albania, hace la regla totalmente inaplicable235. El marco regulador se
modela esencialmente en la idea de la defensa de los derechos de las
personas en los procedimientos antes y después de un proceso, basados
esencialmente en las mismas reglas de participación, independencia y
transparencia.
230 Incluyendo la ley n.8549 de 11.11.1999 sobre la función pública, la Ley núm. 8480 de
27.5.1999 sobre las funciones de los órganos colegiados del Estado y de los organismos estatales
y públicos, la ley n. 8503 de 30.6.1999 sobre el derecho a la información sobre los documentos
públicos, la ley n.8510de 15.7.1999 sobre la responsabilidad extracontractual de los órganos
administrativos, la ley n.8457 de 11.2.1999 sobre secreto de Estado, la Ley núm. 9887 de
15.7.1999 sobre la protección de datos personales.
231 Vid. art. 2 Código procedimiento administrativo de 1999.
232 Arts.93 et seq. ley del 1999. En el juicio n. 30/2006 del Tribunal Constitucional de Alba
nia, el procedimiento que empieza sin previo aviso a la persona en cuestión se considera incons
titucional porque el derecho a ser informado sobre el comienzo de un procedimiento administra
tivo constituye un principio fundamental.
233 M. Apelblat, ‘Reflections on reforms of administrative procedures in Western Balkans’,
<www.respaweb.eu/.../Modernising_AdministrativeProcedured, 40 - 49>.
234 E. Methasani Cani, ‘Administrative law in Albania’, en R. Scarciglia (coor.), Administra
tive Laws in the Balkans, Cedam, Padova 2012, 37 et seq.

235 Methasani Cani, 2012, 39. Vid. capitulo VII, par. 7.
119
Desde finales de los años 90, por lo tanto, Albania se ha dotado de un

sistema administrativo que cumple con el resto de Europa, respetuoso
con el principio de separación de poderes, con el principio de legalidad,
con las garantías constitucionales del due process of law y con un siste
ma interno y externo de controles de la legalidad. La adaptación a los
principios de la UE es constante y progresiva. En el período 2012-2013
se aprobaron dos nuevas leyes, respectivamente, sobre la organización
de los tribunales administrativos236 y sobre el empleo público237. En 2015
se aprobó una nueva versión del código sobre el procedimiento238, con el
objetivo específico de aproximar la legislación interna a los reglamentos
de otros países de la Unión Europea, y racionalizar la acción administra
tiva. En esta última temporada de reformas, Albania, por lo tanto, ha
tratado de reorganizar sus órganos administrativos para eliminar las dis
funciones, que todavía desaceleraban los procedimientos239. Los princi
pales cambios se refieren en particular a los tipos de actos administrati
vos, que pueden ser emitidos en forma electrónica, y contienen, como
acto de garantía, la obligación de la administración de adoptar una medi
da posterior, cuando una ley así lo establezca. También se amplió el al
cance de los contratos administrativos, con la introducción del contrato
sustitutivo al fin permitir la adopción de un instrumento más sencillo
respecto al acto administrativo, que tenía que ser utilizado cuando el in
terés público, en las relaciones entre la administración pública y el priva
do, podría ser mejor protegido con el contrato en lugar del acto adminis
trativo. Las nuevas previsiones permiten la firma de acuerdos
administrativos también entre las autoridades públicas y establecen las
modalidades de las relaciones contractuales, y los efectos. Otra nueva
característica se refiere a la disciplina de los procedimientos de concilia
ción extrajudicial que se pueden aplicar también a los administrativos.
Estos no se admiten solo cuando puedan perjudicar el interés público o
el interés legítimo de terceros.
236 Ley n. 49/2012, de 3 de mayo.

237 Ley n.152/2013, de 30 de mayo.
238 Ley n. 44/2015, de 30 de abril.
239 La Ley 30/2015 de 2 de abril ha especificado la organización y el funcionamiento de las

autoridades locales, la ley n. 115/2014 ha revisado la distribución administrativa y territorial de
los gobiernos locales, que queda articulada en 12 distritos y 61 municipios, y ha eliminado la
subdivisión en municipios, lo que reduce el número de administraciones territoriales básicas
desde 373 a 61 unidades. Así, los municipios se convierten en el nivel básico de los gobiernos
locales y las ciudades y pueblos están subdivididas administrativamente en municipios que tie
nen en común las tradiciones históricas, culturales, económicas y sociales.
120
10.1. La codificación extendida
La configuración es similar en Bulgaria, donde la disciplina relativa

al procedimiento y al proceso es unitaria y está contenida en el Adminis
trative Procedure Code, aprobado en 2006, y modificado recientemente
en 2014240. Este país, sin embargo, ha organizado un sistema de tribuna
les administrativos desde 1885, abolido y restablecido durante el siglo
XX, después de las guerras y el final del período ideológico comunista.
El Tribunal Supremo Administrativo se estableció en 1907 con la am
pliación de la jurisdicción en los procedimientos contra los actos admi
nistrativos, con la salvedad de las excepciones previstas por la ley. Las
primeras formas de regulación del procedimiento administrativo de 1979
han sido influenciadas por la presencia de un sistema de justicia que ya
había establecido una serie de principios, incluyendo la necesaria parti
cipación de los destinatarios de la medida final241. Sin embargo la expe
riencia búlgara registra una diferencia inicial respecto a las leyes que
existían en Polonia y Hungría, que mostraban una dimensión más exten
sa. En pocos años, se advirtió la necesidad de regular con más detalles la
acción administrativa, y hoy en día la materia está regulada de forma
integral. Los principios son básicamente los mismos, pero la disciplina
se caracteriza por la configuración del sistema regulador original, y la
atención constante que emerge en los instrumentos de defensa contra al
ejercicio del poder público.
La estructura del cuerpo normativo, que en la actualidad consta de
307 artículos, además de disposiciones adicionales, establece los prin
cipios tradicionales de la acción administrativa, las reglas de la partici
pación y las normas para evitar conflictos de competencias. Las normas
dividen los procedimientos que deben seguirse dependiendo del tipo de
actos administrativos: a) acto administrativo normativo242, que se ca
racteriza por ser dirigido a un número indeterminado de personas; b)
acto administrativo general243, que regula los derechos y obligaciones
240 La primera ley, sin embargo, se remonta a la ley n. 90/1979, n. 90 de 13 de noviembre que
introdujo el marco general de regulación del acto administrativo, incluyendo los institutos de la
participación de los beneficiarios de las medidas y los recursos disponibles para la acción admi
nistrativa.
241 Vid. Plenum de la Corte suprema n. 4 del 1976. Sobre este asunto vid. D. Zinovieva,
‘Administrative law in Bulgaria’, en R. Scarciglia, 2012, 59 et seq.

242 Art. 75 APC.
243 Art. 65 APC.
121
contra una serie de personas identificadas en virtud de características

especiales; c) y acto administrativo individual244 con el contenido típico
de dicho acto.
El silencio de la administración constituye el rechazo de la solicitud,
mientras que el efecto de consentimiento existe para los pocos casos es
tablecidos por disposiciones específicas, y como una excepción245. Los
elementos de participación, de acceso, de instrucción, de comunicación,
notificación, formas y contenidos de los documentos están claramente
divididos según el tipo de acto administrativo que será adoptado por la
administración. Por supuesto, estos institutos son más detallados para los
procedimientos relativos a actos individuales, pero son relevantes tam
bién para los actos con contenido general, para los cuales la ley establece
formas de participación, de transparencia y de representación, con la
obligación de considerar toda evidencia obtenida a partir de la investiga
ción, y por lo tanto también hecha por personas que han participado en el
procedimiento.
El código también regula los recursos contra los actos administrati
vos. Los procedimientos para la revisión judicial se diferencian en fun
ción de la tipología de actos impugnados, individuales, generales o nor
mativos, con diferentes normas aplicables. La participación y el derecho
a la información están también asegurados en el procedimiento de adop
ción de los actos administrativos generales, un hecho que demuestra la
tendencia de Bulgaria a adaptar su modelo de procedimiento a la tipolo
gía de interest representation de inspiración americana.
10.2. La difusión del modelo austriaco
El modelo austriaco se extendió rápidamente, en su área de influencia

directa. En Polonia, la ley sobre el procedimiento se promulgó en 1928,
imitando la legislación que tres años antes se había adoptado en Austria,
y estas disposiciones siguen vigentes en el Código de Procedimiento
Administrativo del 2000. El Estado polaco había sufrido el dominio aus
triaco y heredado el modelo de la jurisdicción administrativa. En el pe
ríodo de la independencia, desde 1918 en adelante, por lo tanto, Polonia
244 Art. 21.1 APC.

245 Art. 58 APC.
122
tuvo que dotarse de un sistema de regulación autónomo246, y, en 1923, se

aprobó la primera ley nacional para regular los recursos contra las deci
siones adoptadas por las administraciones públicas247. Así pasó en Che
coslovaquia en 1928, en 1930 en Yugoslavia, en Hungría en 1957.
También en Croacia, Serbia y Eslovenia se sintió con fuerza la in
fluencia austríaca, y la primera disciplina general sobre el procedimiento
administrativo, como parte de la antigua Yugoslavia, fue adoptada en
1930, sobre la base del enfoque normativo que llegaba de Austria248. La
ley fue reformada en 1956, manteniendo el mismo planteamiento inicial,
al que se añadieron otras disposiciones relativas a los principios de la
acción administrativa. Las enmiendas constitucionales de 1963 y 1974
en Yugoslavia, a continuación, hicieron necesaria la adaptación de las
normas sobre los procedimientos a la nueva regulación y, con la forma
ción de la República federal en 1992, se promulgó una nueva ley en julio
de 1997. Los procedimientos administrativos en Croacia, Serbia, Eslove
nia, en la zona de Montenegro, Dalmacia, Bosnia y Herzegovina, en el
ámbito de la experiencia de la antigua Yugoslavia, tienen un marco co
mún en la ley de 1930, progresivamente ampliada y revisada. La ley de
1956 contenía 303 artículos. Con la desintegración del modelo federal,
las disposiciones vigentes en la República Federal de Yugoslavia perma
necieron en vigor en los nuevos Estados, hasta la adopción de nuevas
normas internas, con la excepción de aquellas leyes expresamente prohi
bidas por los mismos Estados en sus propios ordenamientos249.
Básicamente, cada país de la ex Yugoslavia adoptó sus propias dispo
siciones con las que integró las tradiciones internas con la ley de proce
dimiento administrativo de 1930, revisada en 1997.
En Serbia desde 1922, el Consejo de Estado trabajó como órgano de
control jurisdiccional de los actos administrativos, con la presencia de
246 M. Zukowski, ‘History of Administration in Poland during XX century’, Varsavia 2011,
230 et seq.
247 J. Ronowicz, ‘Principles of administrative procedure in Poland during The period be
tween the two World Wars and in the years 1944-1960’, 2009, PWSZ IPia Lubuskie Studies, 143
et seq . W. Jakimowicz, ‘Principes généraux de la procédure administrative en tant que garants
polonais
25, n. 2, 2013,
du droit
761des- 799.
citoyens à une bonne administration’, Revue europeenne de droit public,Vol.
248 Pero la disciplina era más amplia que la de Austria, ya que también incluía los posibles
recursos contra los actos administrativos y reglamentos relacionados con los procedimientos
pertinentes. Vid. J. Jovičić, ‘Administrativelaw in Serbia’, en Scarciglia (coor.), 2012,117.
249 Ibídem, 119.
123
una sesión general cuyas interpretaciones eran obligatorias y se publica

ban en la gaceta oficial del país. Esta configuración, que existió hasta la
segunda guerra mundial, consagró básicamente la existencia de una
fuente judicial del derecho. El sistema socialista suprimió drásticamente
esta función, con el resultado de que Serbia pasó repentinamente de una
experiencia que estaba impulsando la formación del derecho administra
tivo a otra donde se eliminó casi todo el sistema de legalidad en el ejer
cicio de las funciones públicas. Desde 1952 empezó el período de refor
mas del sistema de justicia administrativa en la ex Yugoslavia, con la
primera ley socialista que introdujo el control de legalidad de la acción
administrativa. Cuando Serbia se convirtió en Estado independiente
existía una tradición que impulsó el desarrollo del derecho administrati
vo, y estaba en vigor la ley sobre el procedimiento en la versión de 1997250.
La Constitución de 1990, sin embargo, otorgó a la administración sólo la
ejecución de los actos y las leyes aprobadas por el gobierno central, por
que no era un órgano independiente y neutral, que actúaba para la satis
facción de los intereses de los ciudadanos.
A través de la reforma de 2006 en Serbia se afirma el principio de le
galidad251 y la idea de que la administración tiene que actuar con indepen
dencia e imparcialidad.
En realidad, sólo las recientes disposiciones de la ley n. 18 de 2016
reconocen la necesidad de una regulación general del procedimiento que
ha de aplicarse de manera general para la formación de la voluntad admi
nistrativa. Las nuevas disposiciones amplían el ámbito de aplicación de
la ley sobre el procedimiento, con muchas innovaciones importantes.
Emerge el principio de previsibilidad de la acción administrativa que
refuerza la idea de la legalidad, en la medida en que se invita a las admi
nistraciones a respetar el contenido de las decisiones adoptadas en casos
anteriores, cuando se refieran a cuestiones similares. El modelo de parti
cipación se amplía con nuevas y más incisivas comunicaciones concer
250 En Eslovenia, la ley fue aprobada en 1999, pero todavía no se aplica eficazmente. Sobre
el tema vid. P. Kovač, ‘Modernizing Administrative Procedure Law in Slovenia as a Driving

Force of Efficient and Good Administration’, NISPAcee Journal of Public Administration and
Policy, Vol. 4, n. 2, 2011, 39 - 66 y B. Brezovnik & J. Toplak, ‘Administrative law in Slovenia’,
en Scarciglia (coor.), 2012, 164. En 2014 se aprobó una nueva ley en Montenegro y en 2015 en
Macedonia, que muestra la tendencia a afirmar la aplicación de las normas generales sobre el
procedimiento a todas las actividades administrativas y limitar las excepciones a los casos res
tringidos.
251 Art. 198 Const.
124
nientes al inicio de las actuaciones a las partes interesadas. Un cambio

importante se refiere a la previsión de una nota de garantía, con la que la
administración comunica su decisión al destinatario antes del acto final
y está vinculada a respetar su contenido. Para muchos sectores, incluidos
los plazos de los procedimientos, la institución del silencio, la aplicación
de las garantías contractuales, las comunicaciones y las notificaciones
electrónicas y la disciplina general podrían tener un régimen diferencia
do en virtud de leyes especiales. Con respecto al silencio positivo y algu
nos aspectos de las garantías contractuales, las disposiciones requieren
reglas adicionales.
En Croacia, la institución de tribunales administrativos remonta al
1923252. En la tradición de este país, por lo tanto, el derecho administrativo
y las normas de procedimiento, especialmente en lo que se refiere a la
protección de los ciudadanos, existían incluso antes de que fuera impues
to por el gobierno federal de Yugoslavia un procedimiento único en todo
el territorio253. Sin embargo, sólo después de su independencia, la Consti
tución desde 1991 ha hecho aflorar en su propio territorio la tradición que
la experiencia yugoslava había sofocado inevitablemente. La entrada en
la Unión Europea y las reformas administrativas que se han producido en
los últimos años han estimulado la evolución de la regulación de los pro
cedimientos254, que culminó con la aprobación de la ley general en 2009.
La normativa, en realidad, tiene un carácter subsidiario, ya que su
aplicación es posible sólo en el respeto a los principios de legalidad,
proporcionalidad, publicidad, independencia, eficiencia, transparencia y
protección de los datos personales, mientras que las normas específicas
de los procedimientos podrán encontrar una disciplina diferente en las
leyes sectoriales. En general, la investigación admite cualquier medio de
prueba, incluidos los testimonios, documentos, peritajes, inspecciones255.
La participación, sin embargo, está limitada a los supuestos en que la
administración considere que los hechos se hayan determinado de forma
suficiente, sobre la base de información oficial, o en el caso de que se
necesitara tomar medidas urgentes para la protección de áreas de especial
relevancia, como la salud pública o la propiedad, siempre que haya un
252 Vid. Djerdia, ‘Administrative law in Croatia’, en Scarciglia, 2012, 76.

253 Ibídem, 75.
254 G. Benacchio, ‘Croazia:dalla Federazione Jugoslava all’Unione Europea’, Zbornig Pra
vnog Pravnog Fakulteta Sveucilista U Rijeci, Vol. 22, n. 1, 2001, 305 - 320.
255 Art. 54 ley sobre el procedimiento administrativo de 2009.
125
interés público digno de protección. Estos supuestos son de interpreta

ción estricta y permiten que la administración pueda actuar sin comuni
car la iniciación del procedimiento y, en consecuencia, sin ninguna con
tribución por parte de los destinatarios del acto final. La decisión final se
denomina generalmente medida administrativa, pero, para los procedi
mientos especiales en las áreas identificadas por la ley, puede asumir
diferentes nombres. Sus contenidos formales están indicados por la ley
en gran detalle y se presta gran atención a la motivación, entendida como
un requisito previo para la protección de los derechos de las personas
involucradas en el procedimiento administrativo256.
La ley vigente en Croacia contiene una regulación detallada de los
diferentes momentos de la acción administrativa, como resultado de la
influencia austríaca y de la tradición que se estableció desde el principio
del siglo XX, y busca fortalecer la eficacia administrativa, en estrecha
relación con el principio de legalidad257.
256 Vid. arts.96 -98 ley sobre el procedimiento administrativo de 2009.

257 Djerdia, 2012, 113.
126
CAPÍTULO III
ACCESO Y TRANSPARENCIA
Sumario: 1. Secreto y publicidad en la acción administrativa. Los tres modelos.

1.1. La transición al principio de transparencia. 1.2. Las diferencias ocultas. 2. El
modelo del open government. 2.1. Las características del sistema nórdico y los
problemas relativos a los actos internos. 2.2. La recepción en los Estados Unidos.
2.3. Evolución y diferencias con la experiencia sueca. 2.4. Aspectos de procedi
miento. 2.5. Balancing test y elementos de involución. 3. El modelo del acceso
reservado. 3.1. Formas en expansión. La comparación entre la experiencia ale
mana y británica. 3.2. La tendencia innovadora en España. 3.3. Derecho o interés:
el caso italiano. 3.4. Las experiencias recientes de América Latina y Europa Cen
tral. 4. Similitudes y problemas de aplicación. 5. Difusión de modelos y perspec
tiva sincrónica.
1. SECRETO Y PUBLICIDAD EN LA ACCIÓN

ADMINISTRATIVA. LOS TRES MODELOS
En lo que concierne al principio de la transparencia, la relación entre

los ciudadanos y las autoridades públicas se caracteriza por tres fases en
constante transformación. La primera fase se basa en el principio del
secreto de los actos, documentos e informaciones de la administración
pública. Dicho principio es consecuencia directa del principio de autori
dad. Hasta los desarrollos de los últimos años, el secreto administrativo
ha representado la regla general en las relaciones Estado-sociedad.1.
1 E. Gómez – Reino y Carnota, ‘El principio de publicidad de la acción del Estado y la técnica
de los secretos oficiales’, Civitas . Revista española de Derecho Administrativo, n. 8, 1976,120; G.
Arena, Il segreto amministrativo: profili teorici, Cedam, Padova 1984; Rapport public du Conseil
d’État, 1995, Considérations générales: La transparence et le secret, (EDCE, n° 47), 1996; J. L.
Rocca, ‘Publicidad y Secreto en la Administración Pública’, Revista de Derecho Público, n.4,
127
En Francia, antes de 1978 el secreto administrativo fue uno de los

principales instrumentos para proteger el interés público; lo mismo pasó
en Italia, donde hasta 1990 se observó la regla del secreto administrativo
como principio de la acción administrativa y deber de los funcionarios
públicos2. En Portugal y España, las dictaduras de derecha impusieron
por muchos años estrictos niveles de seguridad. En Austria, la tradición
del secreto administrativo se reforzó en 1925 con la introducción de una
disposición constitucional expresa, reformada en 1987. Condiciones si
milares se registraron en Alemania. En Europa del Este, otros factores han
dado lugar a los mismos resultados. El secreto administrativo ha sido el
único modelo en Rumania, durante el régimen comunista, y en Polonia,
donde la Constitución de 1952 impuso la obligación de protección de los
secretos de Estado, como en los países de la antigua Unión Soviética.
Sin embargo, solo en unos pocos años, bajo la influencia de la pre
sión internacional y el desarrollo de los derechos fundamentales, esta
forma de entender las relaciones entre el Estado y la sociedad dio un giro
radical.
La libertad de buscar, recibir y difundir información ha sido inclui
da en el núcleo esencial de la libertad de pensamiento y se podían prever
limitaciones a su ejercicio sólo en materias específicas, que tenían que
respetar el principio de la reserva de la ley3. En Europa, el Tribunal Eu
ropeo de Derechos Humanos ha reforzado progresivamente el principio e
incorporado el derecho a la información en el derecho de acceso4.
En el derecho comunitario, el derecho de acceso a la información,
consagrado con el Tratado de Ámsterdam, reforzado en el Tratado de
Lisboa, y consolidado en el Reglamento n. 1049/2001, fue establecido de
2003, 24 et seq. P. Haridakis, ‘Citizen Access and Government Secrecy’, Saint Louis University
Public Law Rev., 2006, 3 et seq..
2 En el ordenamiento italiano, la institución del secreto administrativo encontró su base en
el art. 15 de la Ley de Consolidación de empleados civiles del Estado, el D.P.R. del 10 de enero
de 1957, n. 3. Vid. G. Arena, ‘L’accesso ai documentiamministrativi’, in Ídem (coor.), La traspa
renza amministrativa e l’accesso ai documenti amministrativi, Il Mulino, Bologna 1991, 40 et
seq., e M. Clarich, ‘Diritto d’accesso e tutela della riservatezza: regole sostanziali e tutela proces
suale’, Dir . proc . amm ., n. 3, 1996, 430 et seq.
3 Art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos hace posible la introducción de lí
mites solo por ley y en la medida en que sean esenciales para la protección de la seguridad nacio
nal, la integridad territorial, la prevención del delito, la salud, la moral, los derechos de los demás,
y la imparcialidad del poder judicial.
4Vid. SdrueníJihoeské Matky v. Czech Republic, (2006) ECHR.
128128
acceso y transparencia
forma plena en los arts. 41 y 42 de la Carta de los Derechos Fundamenta

les de la Unión Europea5. La misma situación se produce en los países
de América Latina en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos6.
En pocos años, el derecho a conocer las informaciones en poder de las
administraciones públicas se ha reforzado ampliamente en el ámbito in
ternacional, tanto es así que, en este momento, el secreto se ha convertido
en una excepción respecto al principio general de transparencia, y solo
mantiene su valor en unos pocos países de Asia y África central.
La transición desde el régimen de la información secreta al de la trans
parencia muestra una etapa intermedia, en la que se ha consolidado un
modelo de acceso reservado, caracterizado por la importancia de la veri
ficación del interés a conocer las informaciones en posesión de la admi
nistración pública.
El open government es el modelo que particularmente se ha difundido
en el paisaje comparativo, lo que hace posible el acceso a la información
pública a cualquiera, y sin tener que probar la existencia de intereses es
pecíficos o las razones para su solicitud. Sin embargo, históricamente re
construido, este tercer modelo se ha desarrollado antes en los principales
sistemas jurídicos.
La experiencia tiene su origen en Suecia7 desde 1766 y se extendió
posteriormente en toda la península escandinava, Estados Unidos, Canadá,
5 El derecho de acceso a los documentos de las instituciones europeas está garantizado

tanto por las disposiciones del tratado (art. 255 Tr. Ce y ahora art. 15 TUE), como por la Carta de
los Derechos Fundamentales (art. 42), y sus formalidades y condiciones de funcionamiento se
definen en el Reglamento nº 1049 de 2001. Sobre el tema R. Caranta, ‘Il diritto di accesso alle
informazioni nel diritto europeo’, Riv . it . dir . pubbl . com ., 2003, 870 et seq.
6 La conexión entre la libertad de expresión y el derecho de acceso se afirma en América
Latina por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con base en el art. 13 de la Conven
ción Americana sobre Derechos Humanos. Se compare con Cluade Reyes y otros v. Chile, Inter
American Court of Human Rigths (2006). Sobre este asunto vid. E.A. Bertoni, ʻThe Inter-Amer
ican Court of Human Rights and the European Court of Human Rights: A Dialogue on Freedom
of Expression Standards’, European Human Rights Law Review, n. 3, 2009, 332 et seq.
7 “We Adolphus Frederick by the Grace of God King of Sweden, Gothland and Wenden etc.
etc. Heir to Norway and Duke of Schleswig-Holstein, etc. etc. Proclaim: “That, having consid
ered the great advantages that flow to the public from a lawful freedom of writing and of the
press, and whereas an unrestricted mutual enlightenment in various useful subjects not only
promotes the development and dissemination of sciences and useful crafts but also offers greater
opportunities to each of Our loyal subjects to gain improved knowledge and appreciation of a
wisely ordered system of government; while this freedom should also be regarded as one of the
best means ofimproving morality and promoting obedience to the laws, when abuses and illegal
129
Reino Unido, Australia y Nueva Zelanda, donde, sin embargo, se registra

una génesis y un desarrollo completamente distinto respecto ala expe
riencia de Suecia8.
La observación diacrónica nos deja, entonces, tres modelos, que re
presentan tres etapas diferentes del desarrollo gradual de la relación entre
Estado y sociedad, que todavía está en continua transformación en todos
los países del mundo.
1.1. La transición al principio de transparencia
Si se excluye el caso de Suecia, todos los demás países parecen haber

realizado en los últimos tiempos un cambio progresivo hacia modelos
más avanzados de transparencia administrativa. En una fase intermedia
del proceso evolutivo, el derecho a acceder a los documentos de los pro
cedimientos ha sido reconocido sólo a los destinatarios. En el período de
tiempo que oscila desde la afirmación del principio del secreto al de open
government, se ha delineado un modelo basado en el acceso reservado,
caracterizado por la existencia de un derecho, personal y cualificado,
para recibir informaciones desde las administraciones públicas. En esta
etapa, los Estados han reconocido la posibilidad de acceder a los docu
mentos en los que se funda la acción administrativa, destinada a adoptar
un acto desfavorable que hubiera podido lesionar la situación jurídica de
los solicitantes. El modelo representa, por lo tanto, una consecuencia
directa del principio de defensa frente a la acción administrativa, que se
estaba expandiendo tras la Revolución Francesa, y que no hubiera podi
do ejercerse de manera efectiva sin la posibilidad de acceder a informa
ción o documentos en poder de la administración. En Francia, Alemania,
Italia, España, entre los principales países, el derecho de acceso reserva
do se afirmó junto a la evolución del procedimiento administrativo y
constituye la consecuencia de la expansión del control judicial sobre los
vicios de exceso de poder.
ities are revealed to the public through the press”.Vid. P. Hogg, ʻOrdinance Relating to Freedom
of Writing and of the Press (1766)’, en J. Mustonen (coor.), The world’s first freedom of Informa
tion Act, Kokkola 2006,8 - 17 Sobre el tema, W. Hansen & S. Munk, ‘Findes der enfællesnor
disktradition foroffentlighediforvaltningen’, Nordisk administrativttidsskrift, 1999, 242 - 258.
8 A. Ardagh, ‘Freedom ofinformation: what does it mean for Australians?’, Australian Li
brary Review, n. 8, 1991, 371.
130130
La ampliación de los poderes de la magistratura había permitido in

vestigar la racionalidad y la coherencia de las acciones administrativas,
centrando la atención en las fases del procedimiento. Tras permitir la
participación, el derecho de acceso a los documentos se convirtió en una
condición necesaria para la defensa de los intereses del destinatario del
acto administrativo en el marco del procedimiento en curso. A continua
ción, se pasó del secreto de la acción administrativa al principio de trans
parencia junto con el fortalecimiento de la protección judicial y la expan
sión del control del juez administrativo. En estas experiencias, sólo
posteriormente, y en muchos aspectos, de una manera muy diferente,
también se afirmará el principio de open government, que concederá la
posibilidad de conocer los actos y documentos administrativos además
del simple derecho de acceso9.
En Suecia el principio de transparencia no nace como una evolución
directa de los instrumentos de tutela judicial o de procedimiento frente a
la acción administrativa, sino más bien es una aplicación directa de la
idea de la democracia que se ha afirmado en ese país, en relación con la
interpretación de los textos constitucionales sobre la libertad de prensa y
de información. No es casualidad que la ley sueca de 1766, que todavía
constituye el marco normativo para la protección de la transparencia de
la actuación administrativa, protege la libertad de prensa, ante todo, en el
momento de adquisición de la información que se divulgue. A mediados
del siglo XVIII en Suecia además del principio según el cual la prensa no
podía ser censurada, era igualmente importante que la libre difusión del
pensamiento tuviera que basarse en la adquisición del mayor número
posible de informaciones; hecho que hoy en día constituye el núcleo de
la libertad de pensamiento, ya que se ha extendido al constitucionalismo
contemporáneo. La idea, en esencia, es que cuando la prensa se encargue
de analizar la forma en que se llevan a cabo las funciones públicas, tam
bién debe tener libre acceso a toda la información que tengan los órganos
ejecutivos. Sobre la base de este principio se ha establecido, como con
secuencia directa, la obligación de las autoridades de garantizar la trans
9 A. Florini (coor.), The Right to Know. Transparency for an Open World, Columbia Uni
versity Press, New York 2007, 1 - 16; V. Zeno-Zencovich, Freedom of Expression: A critical and
comparative analysis, Abingdon (UK), Routledge-Cavendish 2008, 11 et seq.; J. L. Piñar Mañas,
‘Seguridad, transparencia y protección de datos: el futuro de un necesario e incierto equilibrio’,
Laboratorio Alternativas, Fundación Alternativas, 2009, 31 - 33.
131
parencia de sus funciones, que en Noruega se regularon en 1970 y en

Finlandia en 195110.
En los Estados Unidos este enfoque no se incorporó inmediatamente
después de la aprobación, en 1946, del Administrative Procedure Act,
porque la decisión, en ese momento histórico, coincidió con la adopción
del segundo modelo, estrictamente funcional a la idea de participación
que se iba afirmando en este país. Sólo veinte años más tarde, como se
observará a continuación, se producirá un cambio radical en la política
del open government, a través de la adopción del Freedom of Information
Act de 1966.
Sin embargo, incluso en lo que se refiere al derecho de acceso, el
modelo de Estados Unidos extendió de inmediato los datos accesibles a
los solicitantes hasta comprender informaciones y actos no todavía tra
ducidos en documentos formales11, y también aspectos de los procedi
mientos in itinere12; lo cual normalmente no estaba permitido en las ex
periencias legales que habían regulado las primeras formas del derecho
de acceso.
1.2. Las diferencias ocultas
El constitucionalismo contemporáneo registra actualmente la difusión

del derecho de acceso a la información y por lo tanto se amplía, en gran
medida, el principio de la transparencia y la obligación de las administra
ciones públicas de difundir los datos de los que disponen13.
10 A. Bohlin, Offentlighetsprincipen, Norstedts Juridik, Göteborg 2010, 17 et seq. O. Jør
gensen, Access to Information in the Nordic Countries . A comparison of the laws of Sweden,
Finland, Denmark, Norway and Iceland and international rules, Nordicom, Göteborg 2014, 10
- 13.
11 Napolitano, 2007, 166 - 169.
12 Vid. W. Parks , ‘The Open Government Principle: Applying the Right to Know under the
Constitution’, The George Washington Law Review, 1957, 1; G. Arena, ʻLa legge sul diritto
all’informazione e la pubblicità degli atti dell’amministrazione negli Stati Uniti’, Politica del
diritto, n. 3, 1978, 279 et seq.
13 Vid. J. M. Ackerman & Irma E. Sandoval-Ballesteros, ʻThe Global Explosion of Freedom
ofInformation Laws’, Admin . L . Rev., Vol. 58, 2006,97-98, 112 - 113.
132132
En Europa Occidental, este derecho aparece expresamente en Espa

ña14, Bélgica15, Austria16, Grecia17, Países Bajos18, Portugal19, Suiza20;
existe en África21, América Latina22, Oceanía, Asia23 y la antigua Unión
Soviética24. En Angola, la libertad de información fue añadida a la de
prensa en 2010, con la modificación del art. 40 de la Constitución25; en la
República Dominicana se introdujo con la Constitución de 2002 en el
art. 8, y Filipinas en el art. 3 de la Constitución de 1987. A excepción de
Portugal y Austria, por regla general, las constituciones simplemente
reconocen el principio, y remiten a las normas de desarrollo la especifi
cación de los métodos y supuestos de excepción26.
En Escandinavia, países como Finlandia27y Noruega28, a pesar de la
tradición generalizada hacia la transparencia que ha caracterizado su ex
periencia jurídica, han decidido recientemente incorporar de forma expre
sa el derecho a acceder a la información en las disposiciones constitucio
nales. Las mismas disposiciones se registran en los países en transición de
Europa central y oriental29, y América Latina. En aquellos Estados en los
14 Art. 20.1.d. Constitución Española de 1978.

15 Art. 32 Constitución belga de 1993.
16 En el art. 20 de la Constitución austriaca de 1987 también es posible programar los asuntos
que puedan dar lugar a excepciones al principio general de transparencia.

17 Art. 5 A de la Constitución griega de 2001.
18 Art. 110 de la Constitución holandesa de 2002.
19 El art. 268 de la Constitución portuguesa de 1989 contiene disposiciones articuladas sobre
las materias que pueden llevar a excluir la obligación de transparencia.

20 Art. 16 de la Constitución suiza de 1999.
21 Así como el art. 32 de la Constitución de Sudáfrica de 1996, el art. 41 de la Constitución
de Uganda, el art. 29 de la Constitución de Etiopía, el art. 38 de la Constitución de Ruanda y el

art. 7 de la Constitución de Guinea.
22 Vid. el art. 8 de la Constitución de Ecuador, el art. 6 de la Constitución mexicana, el art. 43
de la Constitución de Panamá de 2004 y el art. 2.5 de la Constitución de Perú.

23 Art. 48 de la Constitución de Tailandia.
24 Y de nuevo, el art. 50 de la Constitución de Azerbaiyán, los art. 25 y 30 de la Constitución
de Tayikistán y el art. 30 de la Constitución de Uzbekistán.

25 La ley de acceso a los documentos administrativos es la ley n. 11 de 16 de agosto de 2002,
pero en el mismo día se aprobó también la ley n. 10/2002 sobre secretos de Estado.
26 Austria ha afirmado expresamente el principio de transparencia y el repudio del secreto de
Estado en el art. 20 de la Constitución de 1987.

27 Art. 12 de la Constitución finlandesa de 2000.
28 Art. 100 de la Constitución noruega de 2004. Este asunto fue regulado por la ley n. 19 de
19 de mayo de 2006, que modificó la de 1970.

29 Art. 23 de la Constitución albanesa de 1998, así como el art.41 de la Constitución de
Bulgaria en 1991, el art. 38 de la Constitución de Croacia, aunque limitada a los periodistas, el

art. 17 de la Constitución checa de 1993, el art. 44 de la Constitución de Estonia, los art. 37 y 41
133
que no existe una disposición constitucional expresa, la jurisprudencia

de las Cortes Supremas y de los Tribunales Constitucionales reconocen
el derecho a la información como un principio fundamental.
El principio de transparencia, por lo tanto, se difundió ampliamente
en el mundo. Sin embargo a pesar de esta tendencia aparentemente uni
forme, la reconstrucción diacrónica de las experiencias muestra una
realidad muy diferente, debido a una amplia variedad de factores. Por un
lado, se encuentra la experiencia de Francia, seguida por España, Italia,
y Alemania y de los países que han sido influenciados por estos sistemas.
Por otro lado, el modelo del open government se ha difundido en los
Estados Unidos, Canadá y Nueva Zelanda. En estos Estados se abandonó
rápidamente la idea de que la administración pública estaba obligada a
proporcionar la información solicitada sólo a aquellos que estuvieran
involucrados en un procedimiento administrativo, permitiendo de ese
modo que la relación entre los ciudadanos y el poder público se orientara
hacia el modelo de apertura máxima. Sin embargo, incluso en el contex
to de un open government hay diferencias, particularmente entre la expe
riencia escandinava y los Estados Unidos, cuyos efectos se siguen sin
tiendo hoy30.
Donde, por el contrario, el principio se ha inspirado en la idea del
acceso reservado, las experiencias muestran, en varios casos, numerosas
dificultades a la hora de permitir una total transparencia de la actuación
administrativa. La observación diacrónica y la sincrónica muestran que,
incluso en los países en los que se adoptaron leyes que obligan a las ad
ministraciones públicas a publicar una amplia serie de información, to
davía, se encuentran muchos elementos que retrasan y dificultan la afir
mación radical del modelo.
de la Constitución de Georgia, el art. 61 de la Constitución Húngara, el art. 6 de la Constitución

de Macedonia, el art. 34 de la Constitución moldava, el art. 61 de la Constitución polaca, el art.
31 de la Constitución de Rumania, el art. 10 de la Constitución de Serbia, los art. 26 y 45 de la
Constitución eslovaca de 1992, el art. 39 de la Constitución de Eslovenia, los art. 100, 104 y 115
de la Constitución de Lituania de 1998 y el art. 25 de la Constitución lituana.
30 Vid. G. F. Ferrari, ʻL’accesso ai dati della pubblica amministrazione negli ordinamenti
anglosassoni’, in Arena ,1991, 117 et seq.
134134
2. EL MODELO DEL OPEN GOVERNMENT
Los modelos se diferencian en el distinto grado de erosión sufrida por

la idea de secreto administrativo. Las diferencias entre los distintos plan
teamientos son bastante radicales. En su sentido más amplio, el modelo
del open government representa la evolución de los sistemas democráti
cos: permite un control generalizado sobre la labor del gobierno y sus
administraciones, también permite la prevención de la corrupción, ase
gura la participación de los ciudadanos a las decisiones pública y refuer
za la legitimidad de las administraciones, cuando funcionan como casas
de cristal al servicio de la comunidad.
Su origen se debe a una amplia serie de factores. El 1766, año en el
que la ley fue aprobada, coincide con la debilitación total de la monar
quía y el avance radical del parlamentarismo. La tradición jurídica es
forjada en Suecia de forma diferente a la del Reino Unido, sobre todo por
razon de la distincta organización social. En Suecia, la persona es el cen
tro del sistema jurídico y no existe separación entre Estado y sociedad,
como ocurría en muchas otras experiencias. El Estado se pone al servicio
de sus ciudadanos y se considera a Suecia como la forma más avanzada
de Welfare State31. En los años de la libertad, en el período entre 1719 a
1772, se afirma en este Estado un modelo parlamentario, peculiar para
aquella época.
El poder no sólo había pasado a la burguesía, como ocurrió en los
albores del Estado liberal, ya que en ese momento el parlamento sueco
estaba dividido en cuatro corporaciones, es decir la nobleza, el clero,
burguesía y los agricultores. Cada corporación podía emitir un voto e
ninguna corporación, por lo tanto, podía presumir de poseer un papel
predominante. Fue lo que ocurrió en 1765, cuando llegó al poder el par
tido de Mössorna, que se oponía a los valores tradicionalistas con el
apoyo de la clase media y los empresarios. El movimiento político inno
vador fue capaz de imponer las ideas apoyadas por los más destacados
ilustrados suecos: la relación entre el Estado y la sociedad civil debía
basarse en la centralidad del individuo y este fenómeno no hubiera podi
do ocurrir sin el necesario derecho de crítica; la libertad de prensa, sin
embargo, no tenía que ser protegida solo por la censura preventiva, sino
31 Vid. A. S. Bruno, ‘Contesto scandinavo especificità svedesi. Contributo allo studio del
diritto scandinavo’, Aracne, Roma 2012, 16.
135
que tuvo que ser garantizada desde su mismo origen, a través del derecho
a acceder a la información de las autoridades públicas32.
La mayoría de las reconstrucciones históricas de esta extraordinaria
innovación consideran como su padre a Cydelius, iluminista sueco, en la
cúspide de su pensamiento en aquel momento33. Cydelius afirmó la nece
sidad de abolir la censura de la prensa. En su opinión, las disfunciones y
corrupciones dependían esencialmente de la división que existía entre las
autoridades públicas y los ciudadanos. Esta separación no sólo se resol
vió a través del sistema parlamentario y la representación política, sino
que era necesario que la sociedad participara efectivamente en la acción
pública. Por lo tanto, los ciudadanos tenían que participar en la forma
ción de la voluntad política y el mecanismo utilizado fue la libre aporta
ción de ideas. La verdad no podía proceder sólo de unos pocos y mucho
menos, directamente del poder político. La verdad tenía que ser buscada
a través de la libre circulación del pensamiento. Cualquier forma de cen
sura hubiera impedido la expresión de un pensamiento y la formación de
una nueva idea. La circulación de las ideas, la comparación, la libre crí
tica de la política pública hubieran constituido los elementos centrales de
la nueva forma de entender las relaciones entre el Estado y la sociedad.
No existe la verdad si no se ha formado a través del libre intercambio de
ideas.
La libertad de prensa es uno de los principales pilares del constitucio
nalismo moderno. Sin embargo, en Suecia se ha consolidado veinte años
antes de la Revolución Francesa, y es el único caso en el que las ideas
sobre la libertad se imponen de una manera tan radical como para ser
considerada un ejemplo único la libertad de acceso a la información.
Esta nace no sólo como un principio de la libre expresión del pensamien
to, sino con la supresión simultánea de la censura y la profunda convic
ción de que sólo a través de la libertad de prensa es posible construir el
nuevo modelo de relación entre el Estado y la sociedad34. Este pensa
miento se impone con fuerza, incluso en contra de las informaciones del
32 Vid. T. Pöysti, ʻScandinavian Idea ofInformational Fairness in Law – Encounters of Scan
dinavian and European Freedom of Information and Copyright Law’, in P. Wahlgren (coor.),
What is Scandinavian Law? Social Private Law, Scandinavian Studies in Law, Vol. 50, 2007, 225
- 228.
33 Vid. J. Manninen, ʻAnders Chydenius and the Origins of World’s First Freedom of Infor
mation Act’, in Mustonen (coor.), 2006, 18 - 53.

34 Ibídem.
136136
poder público, porque el secreto obstaculiza drásticamente el conoci

miento y el intercambio de ideas.
Se adoptó así en Suecia la ley de 1766, de la que deriva el estableci
miento de un sistema de archivo eficaz para permitir que cualquier per
sona pueda acceder a los datos en poder de la administración pública. El
archivo constituye en efecto un bien público. Por lo tanto, la administra
ción tiene que gestionar los documentos y la información a disposición
de cualquier persona, para permitir la rápida visualización de éstos a
quien lo solicite.
En esta experiencia, el acceso es sustancialmente equivalente a la
transparencia. El derecho de los administrados se refiere a la posibilidad
de tener acceso a la información real sobre las actividades de los organis
mos públicos, sus investigaciones y las bases de sus decisiones, sin que
las informaciones dadas a conocer puedan ser reducidas o controladas
por alguna autoridad.
2.1. Las características del sistema nórdico y los problemas

relativos a los actos internos
En la experiencia de los países escandinavos, el modelo se desarrolló,

atendiendo a dos directrices: una relativa a los procedimientos en los
que el ciudadano muestra un interés específico en participar en la acción
administrativa, la otra se refiere al acceso a los datos para el control
difuso y generalizado sobre el ejercicio de las funciones públicas35. Por
un lado, entonces, las administraciones tienen que organizarse para
proporcionar a los ciudadanos toda la información posible sobre los
problemas de interés36; y por otro lado están obligados a emitir actos y
documentos específicos relativos a los procedimientos en curso. El ori
gen común de los dos momentos que caracterizan la experiencia escan
dinava produce un efecto significativo: el ejercicio individual del dere
cho de acceso también incluye las informaciones y no está limitado a los
35 Incluso en las experiencias escandinavas, como en los Estados Unidos y en gran parte del
mundo, el acceso como forma de participación en los procedimientos ha sido considerada en gran
parte la primera forma de transparencia. Sin embargo, estas experiencias desarrollaron, en un
breve periodo de tiempo, el principio de open government.
36 Este principio tendrá una importancia particular en las cuestiones ambientales, donde se
encuentra la necesidad de obtener información por parte del gobierno, especialmente en lo que
concierne a los niveles de contaminación en territorios específicos.
137
actos y documentos ya formados37. El contenido típico de la transparen

cia se extiende a cualquier tipo de datos de la administración pública, de
una forma totalmente independiente de la existencia o no de un procedi
miento en curso. En Finlandia, Noruega y Suecia, los documentos no
terminados son accesibles al público, a menos que sirvan exclusivamente
para la preparación de la acción administrativa38.
Sobre este punto, es más amplia la posibilidad que ofrece la legisla
ción danesa y la islandesa, que incluyen los documentos en elaboración,
aunque se prevén algunas excepciones relacionadas con el proceso de
formación de la voluntad administrativa39. En general, las excepciones al
principio de transparencia son las razones de seguridad nacional, las
cuestiones de política financiera y monetaria, el interés económico y
público, la protección de la confidencialidad de las relaciones internacio
nales, inspecciones y control público, la prevención y represión de los
delitos o la protección de especies de animales y plantas, con una lista
que no es exhaustiva.
En Suecia, la regulación de las excepciones al principio de transpa
rencia es extremadamente detallada y reduce en gran medida las áreas
discrecionales de la administración pública40; una mayor discreción se le
da al gobierno en relación con otro tipo de excepciones, incluidas las
relativas a la confidencialidad de la información comercial e industrial,
la seguridad nacional y la política exterior que tienen en todos los países
nórdicos el mismo contenido genérico41.
Bajo la ley sueca existe un derecho de acceso público a la información
cuando constituyan elementos importantes para las decisiones finales,
pero sólo después de que la administración haya adoptado la decisión42.
Esto es la consecuencia natural de la conexión que se hace entre las ra
37 Pöysti, 2007, 229 - 236.

38 Vid. N. Herlitz, Förvaltningensoffentlighetinordisklagstiftning, Tidsskriftforrettsvitens
kap, 1971, 257 - 313; Pöysti, 2007, 222 - 224.
39 Vid. Jørgensen, 2014, 20 - 21.
40 Art. 12 ley sobre la libertad de prensa. Sólo Suecia ha recogido todas las restricciones sobre
el acceso a la información en una pieza de legislación, mientras que en Finlandia, Islandia, Dina
marca y Noruega, las excepciones que se encuentran en diversas regulaciones de la industria, a
menudo no están en consonancia con la Convención de Tromsø. Como regla general, las excep
ciones a la regla de la transparencia siempre dejan un amplio margen de discrecionalidad a las
autoridades precedentes. Vid. K. Eggen, Ytringsfrihet, Cappelens Forlag, Oslo 2002, 30 et seq.
41 Vid. S. Zetterström, Offentlighetochsekretess, Liber AB, Malmö 2010, 12 et seq.
42 Art. 7 ley sobre la libertad de prensa.
138138
zones de la decisión y la información solicitada, que sólo se convierte en

esencial en el momento posterior a la adopción de la medida final corres
pondiente. En Dinamarca se puede acceder a este tipo de información si
es útil para comprender el razonamiento seguido por la administración
procedente, con la inclusión de las simples circunstancias de hecho, tales
como los métodos utilizados en los cálculos. Esta posibilidad se excluye
en Noruega43.
Algunas diferencias se refieren a actos externos, con respecto a los
que no se registra ninguna de las problemáticas que, en países como
Francia o Alemania, conciernen al análisis de los efectos negativos sobre
el destinatario de la medida final. En general, todos los documentos ex
ternos en Escandinavia son accesibles al público. Las excepciones no se
refieren al análisis de la situación jurídica del demandante, sino sólo a
algunos aspectos específicos de la acción administrativa. En Suecia, el
borrador de un documento se puede mantener en secreto únicamente si
ha sido enviado para conseguir un dictamen, mientras que es posible el
acceso en relación a la respuesta escrita44. En Finlandia, los documentos
puramente preparatorios entre una autoridad y un operador privado se
pueden mantener secretos. La ley noruega sobre el acceso público permi
te excepciones para los documentos obtenidos por autoridades subordi
nadas u otros departamentos de la misma administración, que solo estén
dirigidos a la preparación de otros actos. La legislación islandesa prevé
una excepción para los documentos que se intercambian entre las autori
dades y las organizaciones municipales en relación con las negociaciones
financieras del Estado45.
La experiencia escandinava en realidad es conocida también por la
velocidad con la que consigue garantizar la transparencia administrativa.
En Finlandia y Suecia el acceso es generalmente concedido inmediata
mente, a pesar de que un cierto retraso puede ser inevitable si existe una
necesidad de revisar grandes cantidades de documentación. Existen dife
rencias significativas respecto a la información estrictamente relacionada
con aspectos de política. En Dinamarca, las noticias relativas a las decisio
nes concernientes a la adopción de actos de carácter general son secretas.
La ley finlandesa, por otra parte, garantiza un alto nivel de acceso a la
43 Vid. N.E. Øy, Kommentarboktiloffentleglova, Cappelen DammAka, Oslo 2015, 154 et seq.
44 Art. 9 ley sobre la libertad de prensa.
45 Jørgensen, 2014, 16 - 18.
139
información sobre la política, en particular antes de la adopción de las

decisiones pertinentes46.
2.2. La recepción en los Estados Unidos
El modelo tenía una configuración diferente en los Estados Unidos,

donde se afirmó desde 1966 con el Freedom of information Act, seguido
por el Government in the Sunshine Act en 1976, y el Electronic Freedom
of Information Act de 199647. Desde Estados Unidos, se extendió a Cana
dá con el Access of Information Act de 1983, Nueva Zelanda con el Office
Information Act de 1982, a Australia con el Freedom of Information Act
de 1982 y al Reino Unido con el Freedom of Information Act de 2000.
Diversamente de la evolución escandinava, en el derecho administra
tivo estadounidense, el principio de transparencia se ha generado princi
palmente por la presión ejercida por los medios de comunicación en tres
etapas principales48. Su origen no se remonta a una tan estricta y rígida
interpretación de la libertad de información y de prensa, como ocurrió en
Suecia, sino más bien a las exigencias de una mayor transparencia en la
acción administrativa, que surgieron como resultado de acontecimientos
políticos bien conocidos49.
De hecho, las primeras formas de apertura hacia el exterior de la ac
ción administrativa se basan, en los Estados Unidos, en el principio
constitucional del due process oflaw, en la medida en que el conocimien
to de los datos de las agencias constituía el antecedente lógico para el
ejercicio del derecho de defensa en los procedimientos de adjudicación50.
Considerando que no era posible imponer ninguna limitación a la esfera
46 Vid. T. Ahvenainen & T. Räty, Offentlighetslagstiftningen, Finlands Kommunförbund,
Helsinki 2000, 57 et seq.

47 Luego se aprobó la “Honest leadership and open government act” de 2007 y finalmente
en 2009, después de otras reformas, la Directiva Presidencial de 8 de diciembre, que impulsó la

“Open Government Initiative”. En 2016 se aprobò el Foia Improvement Act . Vid. T. Tankersley,
ʻHow the Electronic Freedom ofInformation Act Amendments of 1996 Update Public Access for
the Information Age’, Administrative Law Review, Vol. 50, 1998, 421 et seq.; B. Sullivan, ʻFOIA
and the First Amendment: Representative Democracy and the People’s Elusive. “Right to
Know”’, Maryland Law Review, Vol. 72, n. 1, 2012, 1 -84.
48 Vid. Comba, 1992, 269; Ferrari, 1993, 421 et seq.
49 Vid. J. Shkabatur, ʻTransparency with(out) Accountability: Open Government in the Unit
ed States’, Yale Law and Policy Review, vol. 31, n. 1, 2102, 80 - 140.
50 Vid. Ferrari, 1991, 117 et seq.
140140
subjetiva de los individuos, sin permitir al destinatario de la decisión in

tervenir en el procedimiento, la defensa no hubiera podido ser efectiva, si
la administración no hubiera permitido la visión de los actos y los docu
mentos sobre la base de los que estaba procediendo. El principio de trans
parencia de la actuación administrativa en la forma de acceso reservado51
se afirmó en los Estados Unidos a través de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, y se aplicó a los procedimientos de adjudicación incluso antes
de la aprobación del Administrative Procedure Act de 1946.
Todo esto influenció la aprobación de la ley, que ha extendido el mis
mo principio al procedimiento de rulemaking. Sin embargo, la obligación
de las administraciones de garantizar la transparencia de su labor fue
configurada directamente a partir del modelo del acceso reservado, que se
hubiera afirmado unos años más tarde en toda Europa. Durante el New
Deal hubo una conexión entre el principio de la transparencia y la partici
pación52. Pero la ley no había optado para la afirmación de un principio
general de transparencia de la actuación administrativa. Por lo tanto, se
permitió acceder a los documentos de la administración, sólo a los que
mostrarían interés en participar en el proceso de rulemaking. A pesar de
que se introdujo un principio tan importante en el ordenamiento jurídico
estadounidense, que habría permitido la participación directa en la forma
ción de las normas por las agencias administrativas, en 1946 no se registra
ninguna presión particular para la afirmación de la idea de que el sistema
democrático moderno hubiera requerido un amplio acceso a la informa
ción, registros y documentos en posesión de la administración pública53.
El mismo Landis, que promovió el desarrollo en el gobierno de los técni
cos y la reducción del espacio al poder político, no había sugerido el
control generalizado de la acción administrativa de las agencias. Por lo
tanto, la formulación de la APA ignoró en gran medida sus ideas, ya que
las amplias posibilidades de participación otorgadas por la ley, y la exten
sión del control en el marco de la judicial review, hubieran representado
51 Cf. C. Harlow, ʻFreedom of Information and Transparency as Administrative and Consti
tutional Rights’, Cambridge Y. B. Eur. Legal Stud., Vol. 2, 1999, 285 - 302.
52 Cf. W. Funk, ʻPublic Participation and Transparency in Administrative law – Three exam
ples as an object lesson’, Administrative Law Review, Vol. 61, n. 171, 2009, 171 - 198.
53 En el Administrative Procedure Act se descartó la posibilidad de acceso en los casos en
que fuera necesario observar la confidencialidad para proteger el interés público. Sin embargo, en
la legislación no hubo ninguna indicación acerca de lo que se entiende por interés público ni las
disposiciones habían previsto mecanismos de protección judicial en caso de denegación del ac
ceso requerido. El derecho a la información podría, en otras palabras, ser eludido a través de la
mera referencia al interés público.
141
limitaciones obvias a la acción de los técnicos, que él quería más libre

del control democrático y judicial.
Desde la fecha de su adopción y hasta los años 60, la APA no registra
un éxito particular. Las sucesivas revoluciones culturales, la terrible ex
periencia de la guerra en Vietnam, los aspectos oscuros relacionados con
la historia del asesinato del presidente Kennedy, estimularan una descon
fianza general en el poder público e incrementarán la demanda de trans
parencia de la actuación administrativa54. El actual modelo de open go
vernment se afirmó en los Estados Unidos en estos años. Las agencias
administrativas participaron en este movimiento general de desconfianza
en el poder público. Las primeras señales de la reforma proceden del
sector del medio ambiente. De hecho, las decisiones de los tribunales de
Estados Unidos en materia medioambiental extienden en gran medida el
requisito de standing, determinando un aumento de las intervenciones
normativas en este sector.
Para el Tribunal Supremo, si existe una Agencia para el Medio Am
biente, instituida en virtud de una ley, de esta circunstancia se deriva el
derecho de los ciudadanos a interponer un recurso contra la agencia, si
su actividad administrativa puede perjudicar al medio ambiente. En
otras palabras, si a través de una ley se traslada una función específica a
una agencia, todos los ciudadanos pueden reclamar la legitimidad de la
aplicación de las medidas administrativas en relación a la función desa
rrollada. Las agencias se convierten, de hecho, en los primeros partida
rios de este modelo, ya que la participación en los procedimientos
constituía una manera de contener el riesgo constante de ver sus opcio
nes sometidas a la revisión judicial. Las necesidades de los grupos, que
podrían contrarrestar la acción de las agencias mediante una acción ju
dicial, serían analizadas y resueltas en la fase de elaboración de las
normas, reduciendo en gran medida los riesgos de las intervenciones de
la magistratura sobre la acción de las agencias. Los conflictos entre los
particulares habrían encontrado en el procedimiento el lugar natural
para la discusión y resolución, mediante la negociación constante para
alcanzar una decisión compartida.
54 Sullivan, 2012, 14.
142142
En 1966 el Freedom of information Act vuelca completamente el mo

delo del acceso reservado que se había afirmado hasta entonces55. El
procedimiento, visto como una consecuencia directa de la legitimación
procesal ampliamente reconocida a todos, se convierte en un sistema de
administración participada en el que el interés público no está determi
nado unilateralmente por la administración competente, sino que repre
senta el punto de encuentro de los diferentes intereses en juego y repre
sentados en todos los procedimientos. Todos, entonces, tienen derecho a
participar en el proceso de formación de las normas jurídicas llevado a
cabo por las agencias competentes que, en consecuencia, deben consentir
el acceso a todos los registros, documentos e información que poseen.
2.3. Evolución y diferencias con la experiencia sueca
El planteamiento normativo de 1966 parece bastante similar al mode

lo que surgió en la experiencia escandinava. Sin embargo, el análisis
diacrónico muestra una diferencia básica, a partir de la cual se originan
diversos elementos de divergencia que distinguen el sistema americano
de la tradición sueca. La evolución del principio de la transparencia no
ha sido el resultado de la presión de los intelectuales y fuerzas políticas
que, como en Suecia, han identificado la libertad de información funda
mental para el desarrollo democrático del país, sino más bien fue la di
recta consecuencia de la amplia y generalizada legitimación procesal que
fue respaldada por el poder judicial estadounidense, debida al aumento
de las funciones de las agencias en el New Deal. La participación en el
procedimiento y la máxima transparencia constituían los contra-límites
al avance del poder administrativo y la regresión gradual de las ideas
más profundas del liberalismo americano56.
55 El Freedom of Information Act abre el camino para el control general de la acción admi
nistrativa. El FACA, menos conocido y promulgado casi al mismo tiempo, permite la adquisición
de información que proviene de diferentes órganos diferentes de la agencia. El Sunshine Act, que
se aplica a las agencias federales, como la Federal Trade Commission y el National Labor Rela
tions board, requiere que las reuniones de este tipo de instituciones para las transacciones comer
ciales deben ser públicas, a menos que se encuentren en uno de los casos exentos. Vid. Stewart,
1975, 1671 - 1676.
56 Vid. C. Coglianese et al ., ‘Transparency and Public Participation in the Federal Rulemak
ing Process: Recommendations for the new administration’, George Washington Law Review,
Vol. 77, n. 4, 2009, 924 - 972; Sullivan, 2012, 53.
143
En las experiencias del Common Law, la línea entre la esfera pública

y privada no está tan marcada como en las tradiciones de Civil Law: los
beneficios del libre acceso a la información que poseen las administra
ciones son estudiadas y analizadas en un marco conceptual más amplio.
El conocimiento de las normas de seguridad o las pruebas llevadas a
cabo en las empresas permite a los consumidores adoptar decisiones más
conscientes, y evitar riesgos. Esta circunstancia determina, en general, la
capacidad de distribuir los recursos de la manera más eficiente57. Inme
diatamente se percibe que esta idea, aunque ampliamente compartida en
las democracias occidentales, se utiliza en la experiencia estadounidense
entre los argumentos a favor de la transparencia administrativa. En otras
tradiciones, sin embargo, esta idea habría tenido más popularidad bajo
aspectos muy diferentes, como la seguridad alimentaria o la protección
de los consumidores, mientras nunca se registran estos argumentos a fa
vor del derecho de acceso a la información pública. Aparece, entonces,
otro aspecto relevante, ampliamente exaltado en el pensamiento jurídico
estadounidense: la necesidad de una mayor transparencia en el sector de
las informaciones de las grandes empresas privadas, con respecto a las
operaciones en el mercado financiero. De tal forma, se pretendía evitar
que los ciudadanos americanos puedan ser inducidos a comprar produc
tos sin conocer adecuadamente los riesgos reales, y entiendan con exac
titud el origen de los títulos que adquieren.
Cíclicamente, en los períodos inmediatamente posteriores a una gran
crisis financiera, una presión significativa se ejerce sobre las autoridades
administrativas para lograr mayor transparencia58 y permitir a los grupos
interesados presentar sus comentarios y compartir las decisiones fina
les59. Una acción transparente también reduce el riesgo de corrupción y
que las disposiciones puedan ser adoptadas por los funcionarios que tie
nen un interés personal en los problemas de los que se ocupen.
Estas son las necesidades expresadas a lo largo de los años por la so
ciedad civil de América, que, sin embargo, no adoptó la aproximación
57 R. G. Vaughn, ‘Transparency in the Administration of Laws: The Relationship Between
Differing Justifications for Transparency and Differing Views ofAdministrative Law’, American
University International Law Review, Vol. 26, n. 4, 2011,969 -982.
58 Vid. Sullivan, 2012, 79; M. Fenster, ʻThe Transparency Fix: Advocating Legal Rights and
Their Alternatives in the Pursuit ofA Visible State’, U. Pitt. L. Rev., Vol. 73, 2012, 443 - 503.
59 Vid. E. W. Welch, ʻThe Relationship between Transparent and Participative Government:
A Study of Local Governments in the United States’, International Review of Administrative

Sciences, Vol. 78, n. 1, 2012, 93 - 115.
144144
teórica, desarrollada en Suecia, basada en la idea radical de que no se

puede haber libertad sin libre adquisición de información.
2.4. Aspectos de procedimiento
En los Estados Unidos, el principio de transparencia funciona de dos

maneras: por una parte, existe la publicidad legal, difundida y generali
zada, que obliga a las agencias a publicar una amplia variedad de infor
mación; por otra todas las personas tienen derecho previa solicitud a ac
ceder a datos adicionales60. Atendiendo a las disposiciones del Freedom
of information act, cada agencia tiene que publicar en el Federal Register
las informaciones concernientes a todos los aspectos de su acción. Por lo
tanto, deben describir en detalle el diagrama de organización interna, los
nombres de los administradores que deben afrontar todos los casos, las
funciones de las entidades individuales, dentro de sus respectivas com
petencias, las regulaciones adoptadas, las normas generales emitidas en
virtud de la delegación del poder legislativo, las disposiciones para la
interpretación de las normas, todos los detalles específicos sobre las mo
dalidades para participar en el procedimiento.
El sistema diseñado en esta experiencia es particularmente eficaz para
asegurar la aplicación efectiva del modelo. Las disposiciones normativas
confieren carácter de publicidad legal a los datos publicados por las
agencias y la falta de publicación determina la ineficacia de los actos
posteriormente adoptados61. En otras palabras, si una agencia aprueba
una disposición sin que se hayan publicado previamente en el Federal
Register los actos en los cuales se basarán los adoptados posteriormente,
estos serán inválidos y carecerán de efectos, no pudiendo afectar a las
posiciones jurídicas subjetivas.
A continuación, inmediatamente se percibe la diferencia que existe
con los países que se han adherido al modelo de acceso reservado. La
violación de una obligación de transparencia está considerada en los
60 Vid. E. Carloni, ʻLa qualità delle informazioni diffuse dalle amministrazioni negli Stati
Uniti’, Gior . dir . amm ., n. 11, 2002, 1232 - 1238.
61 L. Barra Caracciolo, Funzione amministrativa e amministrazione neutrale nell’ordina
mento USA. Profili comparativi con l’esperienza italiana, Giappichelli, Torino 1997, 65 - 114; C.
Coglianese, ʻThe Transparency President? The Obama Administration and Open Government’,
Governance: An International Journal of Policy, Administration, and Institutions, Vol. 22, n. 4,
2009, 531.
145
Estados Unidos similar a la falta de publicación de una medida legislati

va en el boletín oficial. Es como si la regla no hubiera entrado en vigor y
puede ser desaplicada por cualquier operador jurídico, a menos que la
agencia haya sido capaz de demostrar que, a pesar de la falta de publica
ción, los interesados conocieran datos no difundidos formalmente62.
Además de los datos publicados, los ciudadanos pueden solicitar do
cumentos y medidas adicionales63. Estas informaciones deben ser pro
porcionadas a cualquier persona sin ninguna limitación relacionada con la
situación jurídica individual y sin el ejercicio de la discrecionalidad por
parte del organismo64. Los límites se refieren a las materias excluidas del
open government65, como la seguridad nacional66, los secretos industria
les y comerciales67, así como las normas relativas a la información sobre
reglas y procedimientos68 en relación con aspectos procesales. Límites
62 Sec. 552 Administrative Procedure Act.

63 La Corte Suprema demuestra que siempre ha interpretado las disposiciones sobre el acce
so de una manera muy amplia. Vid. Department of the Interior v. Klamath Water Users Protecti
ve Ass’n 532US 1 (2001), donde no se acogió el intento de prohibir la adquisición de las infor
maciones requeridas sobre la base de que los datos no se habían elaborado por la agencia, sino
por una tribu de nativos americanos.
64 Sobre el asunto Arena, 1978, 279 - 328.
65 Incluso en los Estados Unidos, al igual que en los países nórdicos, existe una prohibición
de acceso a los documentos que contienen secretos comerciales o información financiera u otro
de esta naturaleza, que tienen un carácter confidencial. Aun así se sustraen al derecho de acceso
el memorandum de una agencia o actos internos entre organismos, que no estarían disponibles
incluso durante un posible litigio procesal entre el mismo organismo, entidad pública, y la perso
na privada: son actos reservados, ya que se intenta preservar la independencia de las administra
ciones en sus decisiones políticas. En este contexto, también se deberían leer las excepciones
relativas a la información recogida por razones de procedimiento. La administración debe de
mostrar que el acceso a los registros impide el adecuado enjuiciamiento, indebidamente se res
tringe el derecho a un juicio justo, constituye violación indebida del derecho a la intimidad, reve
la la identidad de las fuentes confidencial de una sola fuente, revelan técnicas de investigación o
ponen en peligro la vida de la agencia. Las últimas excepciones se refieren a los actos con los que
la Agencia supervisa el buen funcionamiento de las instituciones financieras, y los tipos geofísi
cos y geológicos que conciernen al patrimonio minero. La exención 5 no se limita a la informa
ción que sería privilegiada en una controversia determinada, sino que se extiende a todos aquellas
que no pueden estar disponibles para la parte en el proceso. Vid. Federal Trade Commission v .
Grolier, 462 U.S. 19 (Sup. Ct. 1983)– Taylor v. Sturgell, 128 U.S. 2161 (Sup. Ct. 2008).
66 El director de la CIA tiene autoridad exclusiva para designar las fuentes de intelligence y
los métodos que pueden ser protegidos contra la divulgación pública bajo la ley de seguridad
nacional. Vid. Sims v. Central Intelligence Agency, 471 U.S. 159 (Sup. Ct. 1985).
67 Los registros en la posesión de los contratistas federales o beneficiarios no son accesibles
bajo el Freedom of Information Act, incluso si los documentos se refieren al contrato de conce
sión con una agencia federal. Vid. Forsham v . Harris, 445 U.S. 169 (Sup. Ct. 1980).
68 La exención 6 requiere que una agencia realice un equilibrio entre la posible invasión
de la privacidad y el interés del público en la divulgación. En este caso, la Corte ordenó la
146146
adicionales derivan entonces de disposiciones específicas69. No hay limi

taciones con respecto a los actos internos70, cuando estén estrechamente
vinculados a la decisión final y hacen posible reconstruir el razonamiento
de la administración pública71. Normalmente se identifican otros tipos de
excepciones a través de orders presidenciales72.
2.5. Balancing test y elementos de involución

Al final de los años 80, en los EE.UU. se empieza a elaborar una
nueva interpretación del tema de la transparencia y la participación con
la introducción del test costes-beneficios para los procedimientos de ru
lemaking. Se introduce, con el Order n.12291, adoptado por el presidente
Reagan, la idea de que cada norma tiene que mejorar la estructura de la
sociedad y, por lo tanto, no puede ser adoptada si los costes son mayores
divulgación de la información en una forma que no se permitiría identificar individualmente las

personas involucradas. Vid. Department of the Air Force v . Rose, 425 U.S. 352 (Sup. Ct. 1976).
En otro caso, el Tribunal Supremo estableció que las empresas no pueden alegar la existencia de
un derecho a la privacidad que podría constituir una exención, atendiendo al Freedom of
informationact . Vid. FCC v . AT&T Inc ., 131 U.S. 1177 (2011).
69 El derecho a la privacidad, que se rige por la “Privacy Act” de 1974, en general encuentra
una protección especial en la jurisprudencia de los tribunales de Estados Unidos. Las agencias
deben equilibrar el interés público y la privacidad con especial precaución para evaluar la impor
tancia de una sobre la otra. Vid. Department of Justice v . Reporters Committee for Freedom of the
Press, 489 U.S. 749 (Sup. Ct. 1989). En varios casos se ha considerado prevalente el interés a la
privacidad . Así, frente a la solicitud de datos hecha por un abogado para obtener información
sobre los deportados en Haití, que también concernía a los nombres y direcciones, el Tribunal
Supremo dio prioridad a la privacidad, a pesar de que el abogado quería utilizar la información
para proteger sus intereses. Vid. Department of State v . Ray, 502 U.S. 164 (1991). El derecho a la
privacidad, de hecho, se extiende a toda la información personal, como su ciudadanía. Vid. De
partment of State v. Washington Post Co., 456 U.S. 595 (Sup. Ct. 1982). Hasta el momento se
consideró que el derecho a la privacidad personal debe extenderse a los datos de una persona
muerta. Cuando el interés público en una solicitud de FOIA refleja un intento de demostrar que
los funcionarios del gobierno han actuado de manera impropia en el ejercicio de sus funciones,
el solicitante debe proporcionar la prueba de dicha conducta, que sea suficiente para convencer a
una persona razonable, a fin de superar el derecho a la privacidad personal. Vid. National Ar
chives and Records Administration v . Favish, 541 U.S. 157 (Sup. Ct. 2003).
70 También se podrán pedir actos enviados a las agencias gubernamentales, bajo el Freedom
of Information Act. Vid. Chrysler Corporation v . Brown, 441 U.S. 281 (Sup. Ct. 1979).
71 Vid. NLRB v . Sears, Roebuck & Co ., 421 U.S. 132 (Sup. Ct. 1975).
72 Vid. Coglianese, 2009, 534 - 535. En los últimos años, la dirección política fluctuó entre
más restricciones, especialmente para la protección de la seguridad nacional, y los intentos de
extender la transparencia administrativa. Sobre el tema K. E. Uhl, ‘The Freedom of Information
Act post-9/11: Balancing the Public’s Right To Know, Critical Infrastructure Protection, and
Homeland Security’, American University Law Review, 2004, 269 et seq. e K. Clark, ‘A New Era
of Openess?”: Disclosing Intelligence to Congress Under Obama’, Constitutional Commentary,
2010, 313 et seq.
147
que los beneficios esperados. El Order requiere el análisis preliminar de

los proyectos en discusión en las agencias, realizados por el Office of
Management and Budget (OMB), instituido en la Oficina Ejecutiva del
Presidente. En otras palabras, se impone un nuevo poder presidencial en
el control de la producción de las fuentes subordinadas a las leyes73. El
proyecto inicial tuvo muchas oposiciones porque podía dar lugar a una
expansión excesiva del control del Presidente sobre la función regulado
ra de las agencias, en contradicción con el desarrollo democrático del
sistema regulador diseñado en las normas APA. El Presidente podía
ejercer, así, su influencia, anulando todas las actuaciones de los grupos
privados en los procedimientos de elaboración de las normas. El Order
no fue transformado en Statute. Sin embargo, el Presidente Clinton emi
tió un nuevo acto que en gran medida reproducía las reglas aprobadas
anteriormente por la presidencia de Reagan, como ocurrió también en la
administración Bush74.
Es paradójico que el Order, adoptado por Reagan, no estableciera
ninguna norma para el intercambio de los procedimientos de análisis de
costes-beneficios, a cargo de la OMB75, cuyos datos no eran accesibles al
público. Alguna forma de transparencia, especialmente con respecto a
los organismos que participan en el procedimiento de rulemaking, se
introdujo solamente más tarde y después de una considerable presión
política, durante la presidencia de Clinton y Bush. Los autores estadou
nidenses vieron en este sistema de análisis de los costes de la función
normativa el retorno a las teorías de Landis sobre el gobierno técnico.
Otros pensaban que las disposiciones de los Orders podían evitar la com
plejidad derivada de la presión continua de los grupos de poder en el
proceso de rulemaking76. Un veto de la Oficina presidencial sobre la
sostenibilidad de las normas, o las modificaciones propuestas por los
grupos de presión habría frustrado fácilmente la insistencia de los priva
dos. El mismo efecto se habría conseguido con la introducción de dispo
siciones que no hubiesen aguantado un análisis costes-beneficios. Tam
73 Vid. R. Murphy, ‘Enhancing the Role of Public Interest Organizations in Rulemaking Via
Pre-Notice Transparency’, Wake Forest Law Review, Vol. 47, 2012, 681 - 704.
74 Para un estudio sobre la administración Bush vid. Coglianese, 2009, 533, 538-540.
75 Vid. Barra Caracciolo, 1997, 37 - 61.
76 Para una cuidadosa reconstrucción vid. Ferrari, 2006, 324 - 326. Vid. T. Erkkla, Govern
ment transparency: impact and unintended consequences, Palgrave Macmilla, New York 2012;
F. Fukuyama, Political Order and Political Decay: From the Industrial Revolution to the Global
ization of Democracy, Farrar, Straus and Giroux, New York 2014.
148148
bién en este caso una eventual parálisis del procedimiento normativo se

hubiera resuelto a través de la decisión de la Oficina Presidencial.
En los últimos años, los procesos de rulemaking se han vuelto demasia
do complejos y particularmente lentos. Algunos autores creían que la res
ponsabilidad principal de esta disfunción fuera debida a la transparencia y
la participación, así como se habían desarrollado en las décadas anterio
res77. Otros han identificado la causa de la lentitud de la acción adminis
trativa en la intervención de la Oficina Presidencial a través de los proce
dimientos de análisis de costes–beneficios78. La magistratura, por su parte,
mostró una clara tendencia a ampliar cada vez más los supuestos aplicati
vos de la transparencia, que se convirtió en los Estados Unidos en uno de
los principios fundamentales que rigen la acción administrativa79.
Hoy en día el pensamiento jurídico estadounidense parece querer más
espacios secretos, especialmente en el momento de la toma de decisiones
políticas80. Desde más partes se afirma la intención de reformar las dis
posiciones normativas de la FACA y el Sunshine Act, en las partes que no
proporcionan espacios de confidencialidad que, para muchos, deben ser
garantizados en las decisiones políticas81. Esta tendencia, que encuentra
el apoyo de muchas administraciones de Estados Unidos, se opone a la
política presidencial que impulsa nuevas áreas de transparencia y la re
ducción de la discrecionalidad con la que las agencias limitan el modelo
del open government.
En la idea contemporánea que se está difundiendo en el panorama
comparativo, el open government representa un modelo que ofrece mu
chas ventajas: fortalece el control democrático del ejercicio del poder, es
compatible con una competencia libre y justa, estimulando el desarrollo
de los negocios, reduce el riesgo de la corrupción, permite analizar los
datos de la gestión pública, la licitación, el rendimiento, refuerza la res
ponsabilidad social y la participación democrática, que a su vez mejora
la acción política y hace que sea más eficaz e imparcial. Sin embargo, en
los últimos tiempos la tendencia registra un proceso de involución, inclu
77 Vid. A.S. Roberts, ‘Too Much Transparency? How Critics of Openness Misunderstand
Administrative Development: The Fourth Global Conference on Transparency Research’, <www.

transparency.usi.ch, 2015>.
78 Vaughn, 2011,979 - 980.
79 Ibídem, 2011,970 et seq.
80 Vid. Roberts, 2015, 12.
81 Vaughn, 2011,970 - 976.
149
so en el país que la ha generado. En Suecia, las nuevas disposiciones del

Freedom of the Press Act, Public Access to Information and Secrecy Act
de 2009 contemplan excepciones con perfiles indefinidos, como el daño
del interés nacional o las exigencias de los requerimientos de coopera
ción internacional, las cuales acaban confiriendo un poder discrecional
de veto que las administraciones no tenían en el ordenamiento anterior.
En 2013 Dinamarca, que participa activamente en las iniciativas de la
comunidad para la transparencia en los procesos políticos, aprueba mo
dificaciones a la ley de acceso a la información, que restringen conside
rablemente los casos de transparencia administrativa. Los recientes
acontecimientos del terrorismo internacional empujan a los Estados a
limitar la información accesible. Estos últimos datos muestran que el
modelo del open government, como se ha generado y desarrollado en las
experiencias escandinava y estadounidense, está experimentando una
fase actual en la que la idea de apertura a la información deja de ser un
parámetro absoluto y característico, mientras que la acción administrati
va vuelve a recuperar los espacios de decisión para analizar los requisitos
de transparencia y compararlos con los análisis de proporcionalidad.
3. EL MODELO DE ACCESO RESERVADO
El modelo de acceso reservado está estrechamente relacionado con la

idea de protección de los derechos de la persona y se ha extendido en el
panorama comparativo junto al avance de los derechos de defensa en los
procedimientos administrativos. El modelo nace en un momento en el
que no se prestaba una especial atención a las fases del procedimiento y
las normas de derecho administrativo se reconstruyeron entorno a la fi
gura del acto administrativo. Cuando, en los últimos años, se ha amplia
do el proceso decisorio a través de la participación, la obligación de
permitir el acceso a los documentos administrativos se ha extendido a la
etapa anterior del acto administrativo final.
Francia es el país en el que el modelo de acceso reservado constituye
el principal elemento con el cual se garantiza la transparencia en la ac
ción administrativa82. La ley de 1978, n. 753, establece la obligación de
82 Consejo de Estado, juicio n. 228830 de 2002, en el que el derecho individual de acceso se
reconoce como un derecho fundamental del ciudadano. Vid. B. Lassere et al ., La trasparence admi
nistrative, PUF, Paris 1987; D. Borgonovo Re, ʻIl diritto di accesso ai documenti amministrativi in
150150
la pública administración de proporcionar información y documentos en

el ámbito de un procedimiento administrativo que puede afectar negati
vamente a la situación jurídica de los destinatarios del acto administrati
vo83. Básicamente se trata del mismo planteamiento que regula la obliga
ción de motivar el acto administrativo para el ejercicio del derecho de
defensa del ciudadano frente a la acción administrativa, que perjudica a
sus derechos o intereses. En el art. 9, sin embargo, la misma ley estable
ce la obligación para la administración pública de publicar directivas,
instrucciones, circulares, notas y respuestas ministeriales, que comportan
la interpretación del derecho positivo o una descripción de los procesos
administrativos además de indicar los documentos.
En Francia, por lo tanto, se afirma un modelo diferente que, con ex
cepción de la estrecha categoría de los actos contemplados en el artículo
9, reconoce la existencia de un derecho de acceso, independiente, y que
sólo puede ser ejercitado por el interesado en el ámbito de un procedi
miento administrativo84, previa demostración de los requisitos necesa
rios para que se estime la solicitud85. Por lo tanto, el modelo concierne a
la adquisición de registros y documentos y no a la información acerca de
la acción administrativa86.
El enfoque tradicional no cambia ni siquiera después de la codifica
ción de 2015. Se sigue permitiendo el acceso previa aprobación de la
solicitud, cuando se demuestre un interés87, que puede ser rechazada por
una amplia variedad de razones88 y no puede extenderse a los actos pre
paratorios89. Los principales problemas aplicativos son el concepto de
documento administrativo y la distinción con la información. En Italia,
el acceso está excluido en los casos en los que un acto no existe todavía,
Francia’, in Arena (coor.),1991, 161; Y. Gounin, L. Laluque, ʻLa réforme du droit d’access aux
documents administratifs’, AJDA, n.6, 2000, 486 - 494.
83 S. Rose-Ackerman & T. Perroud, ʻPolicymaking and Public Law in France: Public Partic
ipation, Agency Independence, and Impact assessment’, Columbia Journal of European Law,
Vol. 19, 2013, 223 - 309.
84 Sobre la relación entre el tipo de interés y los principios constitucionales vid. R. Ramabud,
ʻL’access aux documents administratifs et l’election presidentielle’, RFDA, n. 3, 2015,598 - 607.

85 B. Delaunay, ʻLa réforme de la participation du public’, AJDA, n. 6, 2013, 344 - 350.
86 Costa, 1993, 343 et seq.
87 Art. 311 –3 ordenanza n. 1341de 2015.
88 Art. 311 – 6 ordenanza n. 1341de 2015.
89 Art. 311 – ordenanza n. 1341 de 2015.
151
no está formalmente adoptado o está en proceso de elaboración90. Algu

nas tipologías de actos internos pueden ser excluidas del derecho de ac
ceso91. Constituyen una excepción solo las cuestiones ambientales para
las cuales, en relación con los países de la Unión Europea, existe una
específica directiva comunitaria y, para otros Estados, una tendencia in
ternacional consolidada. De hecho, es un sector en el que prevalece la
idea de una mayor transparencia para permitir el control social sobre la
calidad del medio ambiente.
En este modelo, por lo tanto, las autoridades, en primer lugar, de
ben verificar la existencia de la legitimación del solicitante, que en la
mayoría de los casos está relacionada con el derecho de participación en
el procedimiento administrativo. En España, al menos hasta las modifi
caciones recientes, se intentó comprender en qué formas las disposicio
nes constitucionales tuvieran directa aplicación sin la intermediación de
la ley; en cambio surgieron dificultades para comprender qué tipo de
interés permitiera la aceptación de la solicitud, y los motivos de exclu
sión92. En el ordenamiento alemán se afirmó el principio del acceso re
servado y específico, limitado sólo a los que participan en el procedi
miento administrativo y en los límites necesarios para la protección de
las posiciones jurídicas subjetivas. Este es el enfoque federal. Algunos
Länder adoptaron su propia legislación en materia de transparencia ad
ministrativa.
Italia y España han pasado por experiencias similares de regímenes
totalitarios, en los que el secreto constituía la regla general. A nivel cons
titucional, en Italia no se reconoce de forma expresa el derecho a la
transparencia. Este derecho se considera incluido en el ámbito de aplica
ción del principio de buen funcionamiento e imparcialidad del art. 97
Const., no siendo por tanto concebido como un derecho individual a la
90 El art. 22, párrafo 4 de la Ley de 7 de agosto de 1990, n. 241, establece expresamente que
“También se puede acceder a la información en poder de una administración pública que no
tiene la forma de un documento administrativo”. El tribunal administrativo italiano estimó que
la administración se ve obligada a extraer datos de otros actos, aunque no tengan la forma de un
documento administrativo. Consiglio di Stato, sec. IV, 20 de abril 2012, n. 2362, <www.giusti
zia-amministrativa.it> .
91 El Consejo de Estado afirmó que los documentos elaborados por abogados y profesionales
en la ejecución de actividades profesionales asignados por la administración están reservados.

Vid. Cons. Estato, sec. VI, sentencia 30 de septiembre 2010 n. 7237.
92 Vid. M. Álvarez Rico, ʻEl derecho de acceso a los documentos administrativos’, Docu
mentaciòn Administrativa, n. 183, 1979, 103 - 133, que señala la importancia de las normas
constitucionales.
152152
información93. La primera disciplina sobre las formas de acceso a los do

cumentos administrativos es bastante reciente. Se trata de la Ley de 7 de
agosto de 1990 n. 241.
Italia se inspira en la experiencia francesa y alemana, y las administra
ciones tienen la obligación de proporcionar la información cuando lo so
licite el interesado, que debe probar la existencia de un interés cualificado
en conocer los elementos de la acción administrativa94. En España el
tema de la transparencia se aborda en la Constitución de 1978, que prevé
expresamente el derecho de acceso a la información, con la transición de
la dictadura a la Constitución democrática95. En este modelo el objeto
está representado por los actos y documentos de la administración y no se
extiende a otros tipos de información. Normalmente no son admisibles las
solicitudes relativas a los actos de preparación y no completados, o relati
vas a los procedimientos que tienen por objeto la difusión de actos norma
tivos, actos administrativos generales, de planificación general o de pro
gramación. La administración puede aceptar o rechazar la solicitud.
En la mayoría de los países que siguen este planteamiento, en algunas
materias no se permite el ejercicio del derecho de acceso ya sea por razo
nes de interés público o privado. Integran la primera categoría los docu
mentos secretos o que afecten a la defensa nacional, la moneda y el cré
dito, la seguridad pública, los procedimientos fiscales o de aduanas, o los
procedimientos judiciales. El interés privado está garantizado en los ca
sos de protección de la privacidad, del secreto industrial y comercial, del
secreto médico, o en los casos en que se demuestre que el ejercicio del
derecho de acceso puede comportar un prejuicio al interés privado invo
lucrado en la solicitud.
93 La transparencia pretende garantizar el adecuado ejercicio de la acción administrativa y
verificar la imparcialidad del sistema. Vid. C. Esposito, ʻRiforma dell’amministrazione e diritti

costituzionali dei cittadini’, in Ídem, La Costituzione italiana. Saggi, Cedam, Padova 1952, 245
- 262. Sobre el tema R. Villata, ʻLa trasparenza dell’azione amministrativa’, Dir . proc . amm .,
1987, 529 et seq. y G. Arena, ʻTrasparenza amministrativa’, Enc . Giur ., Agg. Vol. IV, Istituto
della Enciclopedia Italiana, Roma 1995, 1 - 13. Por último Vid. M. R. Spasiano, ʻI principi di
pubblicità, trasparenza e imparzialità’, in M.A. Sandulli (coor.), Codice dell’azione amministra
tiva, Giuffré, Milano 2011, 83 -96.
94 Vid. M. Occhiena, ʻI principi di pubblicità e trasparenza’, in M. Renna & F. Saitta (coor.),
Studi sui principi di diritto amministrativo, Giuffré, Milano 2012, 141 - 148.
95 Vid. A. Aguilera Fernández, La libertad de expresión del ciudadano y la libertad de pren
sa o información. (Posibilidades y límites constitucionales), Comares, Granada 1990, 7 - 13; R.
Bustos Gisbert, ʻEl concepto de libertad de información a partir de su distinción de la libertad de
expresión’, Revista de Estudios Políticos, n. 85, 1994, 261 - 289 .
153
El modelo se caracteriza por la presencia de un organismo público,

que, a partir de la Comisión para el acceso a los documentos administra
tivos instituida en Francia96, registra la presencia de instituciones simila
res, en Italia y Portugal, y a veces con funciones de regulación como en
Alemania, Reino Unido y España. A tales auctoridades las personas
pueden proponer recurso administrativo para superar eventuales obstá
culos97. En este modelo no existe una obligación general para las adminis
traciones públicas de publicar toda la información y dar acceso a toda la
información de la acción administrativa98.
3.1. Formas en expansión. La comparación entre la experiencia

alemana y británica
En Alemania la ley vincula el ejercicio del derecho de acceso a que el

conocimiento de los actos es necesario para hacer valer o defender inte
reses jurídicamente relevantes. La obligación de la administración públi
ca de garantizar la visión y reproducción de los documentos está estre
chamente vinculada al procedimiento y su demostración por el
solicitante de que el conocimiento de estos actos y documentos específi
cos es esencial para la defensa de los intereses que pueden verse afecta
dos por la adopción del acto administrativo. Naturalmente, se trata de
una prueba no específica porque el privado no conoce la incidencia de
los documentos en el procedimiento en curso99. Por lo tanto, la adminis
tración puede rechazar la solicitud sólo en los casos en que es evidente la
ausencia de una relación entre el documento solicitado y los intereses a
los que podría afectar al acto administrativo. La doctrina alemana ha in
terpretado las disposiciones sobre el derecho de acceso de manera res
trictiva y tiende a excluir la obligación de la administración de permitir
96 Vid. A. Lallet, J. P. Thiellay, ʻLa Commission d’accès aux documents administratifs a
trente ans’, AJDA, n. 26, 2008, 1415 - 1420; J. P. Leclerc, ʻLe rôle de la commission d’accès aux
documents administratifs’, Rev . Fr . adm . publ . n. 1, 2011, 171 - 179.
97 Inglaterra es la Information Commissioner’s Office, para resolver los conflictos que surgen
constantemente en esta materia entre la necesidad de confidencialidad, por un lado, y el derecho

de otra información.
98 Vid. E. Carloni, ʻLa qualità delle informazioni pubbliche. L’esperienza italiana nella pro
spettiva comparata’, Riv . trim . dir . pubbl., n. 1, 2009, 155 - 186 .

99 Vid. A. G. Debus, ʻGebühren für Informationen nach dem Informationsfreiheitsgesetz des
Bundes - Aktuelle Probleme, Erhebungspraxis, Rechtsvergleich und Reformvorschlag’, Das

Deutsche Verwaltungsblatt, 2013, 9.
154154
la visualización de documentos fuera del ámbito de aplicación de la ley

sobre el procedimiento100.
La disposición del artículo 29 de la ley alemana permite a las ad
ministraciones negar el acceso cuando pueda afectar al buen desarrollo
de las funciones públicas. Se trata de una previsión amplia, que es parte
de una serie de excepciones vinculadas a la tutela del interés general. En
la misma lógica, la ley prohíbe la adquisición de documentos, cuando su
conocimiento pueda conducir a consecuencias negativas para el interés
general del Bund o del Land, o porque el secreto es impuesto por la na
turaleza de la materia o si está expresamente previsto por otras disposi
ciones101.
Otras limitaciones afectan a la protección del derecho a la privacidad
de terceros, que pueden conducir a la visión parcial de los actos. Las
exenciones se incluyen en categorías amplias y hay casos específicos en
los que prevalece el interés público, y permiten que la administración
procedente pueda negar el derecho de acceso. La elección de la adminis
tración pública, excluyendo el caso en el que el acceso está prohibido por
disposiciones específicas de la ley, es discrecional y depende del caso
concreto. El principio de proporcionalidad guiará la acción administrati
va, que deberá tener en cuenta la eventualidad de que una negación ile
gítima podría comportar la condena a una indemnización por los daños y
perjuicios causados. La doctrina alemana ha criticado el enfoque general
en la medida en que se concede un poder discrecional a la administración
acerca de la posibilidad de prohibir el acceso a los registros, espe
cialmente en relación con el hecho de que el derecho venga conferido a
los sujetos identificados y no se extienda a los que llevan intereses colec
tivos y difusos102. La ley general sobre la libertad de información entró en
vigor en enero de 2006, estableciendo la publicación general de una serie
100 Vid. P. Stelkens et al ., Verwaltungsverfahrensgesetz – Kommentar, § 29, 657, C.H. Beck,

München 2014, según el cual la obligación de permitir el acceso a los documentos no se extiende
a las actividades de derecho privado de la administración pública ni con relevancia externa.
101 M. Klöpfer & K. Von Lewinski, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes (IFG), DVBl,
2005, 1277; F. Schoch, Informationsfreiheitsgesetz: IFG Kommentar, C.H.Beck, München 2016,

88 et seq.
102 Vid. G. Nolte, Die Herausforderung für das deutsche Recht der Akteneinsicht durch euro
päisches Verwaltungsrecht, H. SiedentopfSpeyer & E. Laux, Die Öffentliche Verwaltung, 1999,

364 et seq.; Schoch, 2016, 185 et seq.
155
de actos103. Las nuevas disposiciones muestran, sin embargo, numerosos

problemas de aplicación104.
En el Reino Unido, los tribunales han extendido, en las últimas déca
das, la obligación de permitir la transparencia de la acción administrati
va, entendida como elemento de equidad, y consecuencia directa del
principio de participación105. Sin embargo, esta experiencia se caracteriza
por la constante búsqueda, llevada a cabo principalmente por la magis
tratura británica, del equilibrio entre la necesidad de confidencialidad,
que tiene origen en el problema tradicional del Crown privilege106, y las
adaptaciones progresivas que se hicieron especialmente necesarias por la
aplicación directa de los derechos derivados del ordenamiento comunita
rio e internacional107.
Hasta la aprobación del Freedom of Information Act de 2000, la expe
riencia inglesa demostró una resistencia significativa al principio de
transparencia108. Un primer paso se dio en el año 1985, con el Local Go
vernment (Access to Information) Act, que confirió a los ciudadanos la
posibilidad de acceder a los actos de las reuniones de las autoridades
locales y otros documentos relevantes, tras el que se adoptó la Carta de
los ciudadanos en 1991 y un código de acceso a la información guberna
mental en 1994. La doctrina inglesa había mostrado, sin embargo, varios
problemas, incluso después de la aprobación del Freedom of Information
Act, cuyas disposiciones no parecían particularmente incisivas109.
La ley obliga a las autoridades a publicar, previa solicitud, los actos
requeridos. La confidencialidad está generalmente prohibida, a menos
103 Antes de la ley federal de 2006, cuatro Länder habían adoptado una ley a tal efecto:
Brandebourg, ley de 11 marzo 1998; Berlín, ley de 16 octubre 1999; Schleswig-Holstein, ley de
10 febrero 2000; Rhénanie-du-Nord-Westphalie, ley de 1° enero 2002. Vid. Klöpfer& Von Lew
inski, 2005, 1277.
104 Vid. Debus, 2013, 9.
105 Ultimamente, R. Moseley v. London Borough of Haringey, 2014, UK SC 56.
106 Cane, 2011, 116 - 117; Ferrari, 1991, 117 et seq.
107 Vid. R. Austin, ʻThe Freedom of Information Act 2000 – A Sheep in Wolf’s Clothing’,
in J. Jowell & D. Oliver (coor.), The Changing Constitution, Oxford University Press, Oxford
2004, 404.
108 Cane, 2011, 115.
109 Vid. R. Austin, ʻFreedom ofinformation: The Constitutional impact’,en J. L. Jowell & D.
Oliver (coor.), The Changing Constitution, Oxford University Press, Oxford 2007, 319 - 371; T.
Prosser, ʻAdministrative Procedure and the Protection of Citizens’ Rights: Report from the Unit
ed Kingdom’, en A. Massera (coor.), Le tutele procedimentali : profili di diritto comparato, Jo
vene, Napoli 2007, 71 -98.
156156
que haya una buena razón para denegar el acceso. Sin embargo, el Free
dom of Information Act no prevé la obligación de proporcionar la moti
vación de la denegación, sino que, se considera más bien como una su
gerencia110. Las excepciones se dividen en absolutas y no absolutas, y
las administraciones deben verificar las condiciones para aceptar la so
licitud de acceso. Además, los tribunales ingleses todavía mantienen la
prueba del Public Interest Immunity en los procedimientos judiciales
caracterizados por elementos cubiertos por confidencialidad111. En con
clusión, las administraciones en el Reino Unido siguen teniendo una
relevante discrecionalidad en el análisis y decisión de casos en los que
se acepte el derecho de acceso112. Sin embargo, incluso con independen
cia de los planteamientos prudentes del Freedom of Information Act, los
tribunales ingleses muestran, en los últimos tiempos, una flexibilidad
significativa en relación con la transparencia administrativa113. Cuando
el interés es de carácter procedimental, la fairness constituye el criterio
guía para los tribunales: las garantías del Crown Privilge se reducen y
deben ser analizadas en el ámbito de un procedimiento en el que se han
reconocido los derechos de participación. Por lo tanto, la acción admi
nistrativa, para poder ser correcta114, debe permitir el acceso a los docu
mentos en una etapa formativa. La experiencia inglesa, que se caracte
riza por la tendencia a no extender el principio de transparencia, muestra
hoy una notable aceleración para reducir los espacios reservados a la
confidencialidad administrativa, incluso en áreas tradicionalmente cu
biertas por el Crown Privilge115. Tanto en Alemania como en el Reino
Unido el principio de proporcionalidad constituye el criterio de evalua
ción que inspira a las administraciones públicas a buscar la compleja
línea de demarcación entre la necesidad de confidencialidad y la expan
sión del derecho a la libertad.
110 Cane, 2011, 130.

111Conway v . Rimmer (1968) AC910. Burmah Oil v. Bank of England (1980) AC 1090.
112 Austin, 2007, 398.
113 Tweed v . Parades Commission for Northern Ireland (2007) IAC 650.
114 P. J. Birkinshaw, ʻFreedom of Information and Openness: Fundamental Human Rights?’,
Administrative Law Review, Vol. 58, n. 1, 2006, 177 - 218 .

115 Con la sentencia R . and Another v . Attorney General, (2015) UK SC 21 se ha permitido la
publicación de la correspondencia en los años 2004 y 2005 entre el príncipe Carlos, primero en
la línea de sucesión al trono, y algunos parlamentarios y ministros relativa al conocimiento de
problemas ambientales.
157
3.2. La tendencia innovadora en España
Más problemática ha sido la afirmación del modelo en la experiencia

española116. La Constitución permite una doble lectura: la información se
encuentra entre los principios fundamentales del ordenamiento jurídico,
pero al mismo tiempo, remite a la ley la disciplina del derecho de acceso
a los archivos y registros administrativos117, con la excepción de las cues
tiones que afectan a la seguridad y defensa del Estado, la comprobación
de los delitos y la intimidad de las personas118. En el período anterior a los
cambios constitucionales, la ley de 1958 otorgó a los interesados la capa
cidad de intervenir en el procedimiento119, obtener la información y los
documentos120. Después de la aprobación de la nueva Constitución, el
principal problema de la doctrina española fue la individuación del conte
nido de la situación jurídica subjetiva, es decir si era un derecho de acceso,
y en qué medida podría verse limitado por la legislación de actuación121.
Los dos artículos, suficientemente precisos, podían comportar tam
bién la aplicación directa del principio, sin ninguna interposición necesa
ria de otra regla. Por esta razón, desde 1978 a la aprobación de la ley
sobre el procedimiento n. 30/1992, en la experiencia española se desa
116Últimamente hubo una intensa producción doctrinal sobre estos temas. Entre otros, vid.
M. Sánchez Morón, Derecho administrativo . Parte General, Tecnos, Madrid 2012, 75 et seq. y
443 et seq.; M. R. Del Árbol, Los secretos de Estado son “eternos” en España, El País, 2014; S.
F. Ramos & J. S. Pérez Monguió, La Ley de Transparencia, acceso a la información pública y
buen gobierno, Aranzadi, Navarra 2014; E. Guichot Reina (coor.), Transparencia, Acceso a la
Información Pública y Buen Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Tecnos,
Madrid 2014; J. Meseguer Yebra, La transparencia en las administraciones públicas: el procedi
miento de acceso a la información pública, Bosch, Barcelona 2014; J. Luis & Piñar Mañas
(coor.), Transparencia, acceso a la información y protección de datos, Reus, Madrid 2015; J.
Molina Molina, Por qué la transparencia (DÚO), Aranzadi, Navarra 2015.
117 Vid. F. Sáinz Moreno, ‘Un caso de aplicación directa de la Constitución: el acceso de los
ciudadanos a los archivos y registros administrativos’, Revista española de derecho administra
tivo, n. 24, 1980, 118 - 123; A. F. Miranda & Campoamor, ‘Comentarios al artículo 20’, in A.
Villamil, Comentarios a las leyes políticas, vol. II, Edersa, Madrid 1984, 500 et seq.; J. J. Solo
zábal Echevarría, ‘Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la infor
mación’, Revista Española de Derecho Constitucional, n. 23, 1989, 142 - 144.
118 Artículo 105 b) de la Constitución Española establece que: “La ley regulará el acceso de
los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, excepto para las cuestiones relativas a
la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”.
119 Vid. el art. 22 de la ley de 1958 así como R. G. Rodio, ʻRiflessioni preliminari sul diritto
di accesso agliattie ai documentinell’ordinamento spagnolo’, Amm . Pol ., 1996, 511 et seq.
120 Vid. también el art. 62 de la ley de 1958.
121 Sobre estos asuntos vid. Álvarez Rico, 1979, 103 que elige la intermediación de la ley.
Vid. también J. García Morillo & P. Pérez Tremps, El régimen constitucional español, Vol. 2,
Labor, Barcelona 1980-82; Solozábal Echevarría 1989, 142 - 144 .
158158
rrolló un intenso debate sobre la posibilidad de aplicar inmediatamente

los preceptos constitucionales a la espera de la fuente legislativa122.
Atendiendo a lo dispuesto en la norma fundamental, la ley n. 30/92 ha
atribuido el derecho de acceso limitado a los archivos y documentos
contenidos en el dosier administrativo123. Con esta medida, las condicio
nes para el ejercicio del derecho mostraban divergencias dependiendo de
que lo que se solicitaba estuviera en un archivo o en un registro, o si la
solicitud procedía del interesado o indistintamente de los ciudadanos. La
referencia a los documentos del expediente ha permitido las administra
ciones excluir de la obligación de transparencia los documentos que no
estaban incluidos en los actos del procedimiento124. La doctrina ha inten
tado restringir la discrecionalidad de la administración, identificando
una serie de documentos que necesariamente tenían que estar presentes
en el dosier.
Por varios años, el artículo 37 de la Ley de 1992 y el mismo sistema
constitucional han limitado la transparencia administrativa a los docu
mentos producidos en un procedimiento ya concluido. La administración
pública no tenía, por lo tanto, ninguna obligación de transparencia en los
casos de que la acción administrativa no había abierto procedimiento
formal por la evidente ausencia de un dosier. Fueron excluidos todos los
actos preparatorios, las opiniones y todas las informaciones de las que
disponía la administración por la ausencia de un dosier abierto.
Otro problema aplicativo surgía en relación con los requisitos exigi
dos por el art. 37 relativo al procedimiento administrativo concluido.
Estas disposiciones impedían la obligación de transparencia administra
tiva en el ámbito de un procedimiento en curso, con la única excepción
de que, en la fase procesal, la administración debería haber permitido el
acceso solamente al destinatario del acto final, y con el único propósito
de permitir la participación en perspectiva defensiva125. España todavía
122 El Tribunal Supremo Español, con sentencia n. 2206 de 30 de marzo de 1999 afirmó el
efecto directo de art. 105.
123 Art. 37 ley n. 30/1992.
124 Vid. J. González Pérez & F. González Navarro, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídi
co de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común, Civitas, Madrid

1999, 434 et seq.
125 El Tribunal Supremo, Sala III, sec. III, de 23 de mayo 2007 indicaba el principio de que el
ejercicio del derecho de acceso no requiere necesariamente la existencia de un procedimiento en

el cual se fije el contradictorio.
159
sentía la necesidad de una nueva ley de transparencia administrativa126.

La jurisprudencia, sin embargo, siguió argumentando que el marco legis
lativo siempre tiene que referirse al contenido de los artículos 20 y 105 b
de la Constitución127.
Sólo recientemente el ordenamiento español registra una nueva fase,
tras la aprobación de la ley de 2013 n. 19 de 9 de diciembre.
La nueva versión del artículo 37 no contiene la referencia a los archi
vos y la administración también está obligada a proporcionar la informa
ción128, independientemente de la existencia de un procedimiento en cur
so129. Quien presenta la solicitud, por lo tanto, no está obligado a demostrar
el interés que sostiene su solicitud ni a dar las razones130. La exposición de
los motivos es un hecho voluntario, cuya ausencia no dará lugar al recha
zo de la solicitud. Sin embargo, la administración puede utilizar las razo
nes de la instancia para comparar los intereses del demandante con los de
otras personas.
Por lo tanto, la experiencia española tiende a ampliar notablemente el
concepto de la transparencia administrativa131. Las disposiciones de 2013
han dado lugar a un nuevo planteamiento, que mira al principio de open
government, aunque no se puede decir que se haya afirmado plenamente
en el derecho español porque de hecho existen amplios espacios donde
no se puede acceder a la información pública132. Las administraciones
pueden denegar el acceso a documentos en las opiniones internas, expre
samente no autorizadas, o en caso de información no procesada. También
la motivación facultativa, en realidad, representa un residuo evidente del
modelo del acceso reservado, que no resulta superado por completo. En
el Estado compuesto español, la disciplina de la transparencia puede ser
126 Vid. J. Meseguer Yebra, ʻEl procedimiento administrativo para el ejercicio del derecho al
acceso a la información pública’, Revista jurídica de Castilla y León, n. 33, 2014, 1 - 34.
127 Vid. la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2003, n. 3834, según la cual la
ley tiene que buscar un equilibrio entre las dos disposiciones constitucionales 105 b y 20.1.d.
128 Sobre este asunto vid. E. Aranda Álvarez, ʻUna reflexión sobre transparencia y buen go
bierno’, Cuadernos Manuel Giménez Abad, 2013, n. 5, 214 - 233; M.C. Barrero Rodríguez, ʻEl
derecho de acceso a la información: publicidad pasiva’, en Guichot Reina (coor.), 2014, 199 -
246.
129 Art. 18 ley n.19/2013.
130 Art. 17 ley n.19/2013.
131 Vid. Sánchez Morón, 2012, 75 et seq.y 443 et seq. El acceso electrónico a los datos está
regulado por la Ley 22 de junio de 2007, n. 11.

132 Aranda Álvarez, 2013, 214 - 233.
160160
integrada por elementos más innovadores en la legislación de las comu

nidades autónomas133.
3.3. Derecho o interés. El caso italiano
Se observó que en la mayoría de las experiencias jurídicas europeas

existen medidas legislativas que regulan la libertad de información y el
derecho de acceso. Estas innovaciones están impulsando la evolución de
los modelos tradicionales y el establecimiento de sistemas integrados
que extienden el derecho de acceso, como señala la experiencia españo
la. El sistema jurídico italiano solo recientemente ha mostrado interés en
adaptarse a esta tendencia europea134.
En Italia, desde el perfil subjetivo, se excluye que el derecho de acceso
pueda existir en la verificación del buen funcionamiento y la imparciali
dad de la administración pública y no constituye un elemento de partici
pación en los procesos de elaboración de las normas135. Este dato diferen
cia la experiencia de los países que han optado por un modelo en lugar de
otro. Para obligar a las administraciones públicas a difundir los datos que
poseen, la solicitud debe ser presentada por una persona que demuestre
tener un interés adicional respecto al simple conocimiento del acto admi
nistrativo. La experiencia italiana se distingue por la obligación de de
mostrar el interés cualificado y muestra una evolución más bien restricti
va136. El derecho de acceso, a diferencia de lo que había sido concebido
133 Vid. E. Guichot Reina, ʻEl Proyecto de Ley de Transparencia y acceso a la información
pública y el margen de actuación de las Comunidades Autónomas’, Revista Andaluza de Admini

stración pública, n. 84, 2012, 100-101. En Cataluña se aprobó la ley n. 19/2014 Catalan Transpa
rency Acto Act 19/2014, que extendió la transparencia administrativa a los procedimientos en curso.
134 Sobre este asunto, recientemente A. Natalini & G. Vesperini, Il Big Bang della trasparen
za, Editoriale Scientifica, Napoli 2015.

135 El art. 24, párrafo 1, letra c) de la Ley n. 241/90 excluye el ejercicio del derecho de acceso
en relación a la legislación, a la adopción de actos administrativos en general, planificación y

programación.
136 En la primera formulación se preveía la existencia de un interés simple para la protección
de situaciones jurídicamente relevantes, en el primer párrafo del artículo 22 de la ley n. 241/90. En

el art. 2 del Decreto Presidencial n. 352/1992 se requería la existencia de un interés personal y
concreto para la protección de situaciones jurídicamente relevantes y, finalmente, el texto reforma
do del artículo 22 de la Ley n. 241/90, tras las modificaciones introducidas por la Ley n. 15/2005,
prevé el ejercicio del derecho “de todos los sujetos privados, incluidas las que representan los in
tereses públicos y difusos, que tengan un interés directo, concreto y actual, correspondiente a una
situación jurídicamente tutelada y vinculada al informe cuyo acceso ha sido solicitado”.
161
por la comisión Nigro137, requiere demostrar la existencia de un interés

específico y, por disposición expresa de la ley, no puede ser una forma de
control sobre la actividad administrativa138.
La disposición es muy genérica y se refiere a la existencia de un inte
rés para la tutela de situaciones jurídicamente relevantes. Esta situación
no puede coincidir con la posición que, en este ordenamiento, se conoce
como interés legítimo; circunstancia que induce a las administraciones a
determinar si existe un interés que, de hecho, no está bien definido139.
Incluso, en el caso de que la petición de acceso llegue en una etapa suce
siva a la adopción del acto, la situación jurídica que tiene que ser anali
zada por la administración todavía no coincide con la posición de interés
legítimo140.
Frente a la instancia del privado, la administración tiene que evaluar
las razones expuestas en la solicitud y verificar si existen necesidades
específicas para el conocimiento de los documentos solicitados. La doc
trina, para facilitar la comprensión de la experiencia italiana, distingue
entre el acceso endo-procedimental y el acceso eso-procedimental, es
decir posterior al cierre del procedimiento141. El planteamiento sigue sien
do esencialmente el mismo, ya que se trata siempre de garantizar el
ejercicio de la defensa del destinatario del acto administrativo, aunque se
traslade a un tiempo anterior a la decisión final. En el primer caso la
transparencia administrativa es funcional a la participación, mientras que
137 Vid. M. Bombardelli, ʻNuove questioni relative alla legittimazione soggettiva e all’ogget
to del diritto di accesso’, Gior . dir . amm ., n. 8, 2010, 807 - 814; Spasiano, 2011, 84; S. Baccarini,
ʻPosizione giuridico-soggettiva dell’aspirante all’accesso amministrativo: natura giuridica e im
plicazioni applicative’, en Sandulli (coor.), 2011, 1047.
138 Sobre este asunto vid. F. Satta, ‘Imparzialità della Pubblica Amministrazione’, Enc . Giur .,
Vol. XV, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma 1989, 1 et seq. para que la imparcialidad tiene
un valor instrumental en comparación con la actividad y hace que sea transparente y Carloni,
2009, 155.
139 Spasiano, 2011, 83.
140 En Italia existe un intenso debate, que se desarrolló tras la publicación de la ley n.241/90,
y la identificación del derecho de acceso como derecho o interés legítimo. El Pleno del Consejo
de Estado, n. 16/1999 describe la situación de interés legítimo, considerando que la satisfacción
de la demanda cae principalmente en la disponibilidad de la administración. No siempre es así,
en realidad, ya que el acceso se configuraría más bien como un derecho, en los casos en que el
solicitante tiene que proteger su propia situación jurídica. Para la reconstrucción de las diferentes
posiciones doctrinales se reenvía a A. Romano (coor.), L’azione amministrativa, Giappichelli,
Torino 2016,936 –938 y F. Caringella, Corso di Diritto amministrativo . Profili sostanziali e
processuali, Tomo II, Giuffrè, Milano 2005, 2001 et seq.
141 E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffré, Milano 2004, 405.
162162
en el segundo caso se trata de comprender los datos y documentos que

condujeron a la adopción del acto administrativo.
En los casos de acceso procedimental después de la adopción de la
medida, de hecho, se ha planteado la cuestión de verificar si la adminis
tración puede emitir una copia de los documentos solicitados cuando se
refieran a actos administrativos irrecurrible o la espera de la finalización
del proceso administrativo. En este caso la persona que presenta la soli
citud de acceso no debe participar en el procedimiento, pero debe enten
der los datos y documentos que condujeron a la adopción del acto admi
nistrativo. En la hipótesis del acceso funcional a la participación, la
solicitud de acceso, por lo general, se considera admisible si está hecha
por un sujeto que está en condición de presentar observaciones en el
procedimiento. El interés en el acceso se individualiza en virtud de la
titularidad del derecho a la participación.
Sin embargo, la necesaria generalidad de este planteamiento, mitigado
únicamente cuando el solicitante sea la persona interesada directamente
en el procedimiento en curso, ha llevado no sólo a reconocer siempre un
poder discrecional de las administraciones para expedir los documentos,
ya que ha generado una intensa disputa y el establecimiento de un proce
dimiento jurídico específico para la tutela del derecho de acceso. Otras
dificultades adicionales se producen para las asociaciones de categoría y
las organizaciones para la tutela de intereses sectoriales, ya que el modelo
no permite considerar el acceso como una herramienta para una inspec
ción popular142. Indicar las finalidades de la organización, expresadas en
los Estatutos o en el reglamento interno, con el fin de demostrar el interés
en el acceso no es suficiente para obligar a la administración a difundir
sus datos. En otras palabras, las organizaciones que protegen los intereses
de sus miembros no pueden obtener acceso a los documentos sólo demos
trando que la actividad llevada a cabo por la administración coincide con
la propia finalidad143. Será necesario demonstrar que, a través del conoci
miento de un acto administrativo específico, la organización pueda con
ducir acciones para la tutela de sus representados.
En 2013, junto al derecho de acceso, en Italia se incluyó el derecho al
acceso cívico, que no está sujeto a ninguna limitación para solicitante144.
142 Vid. Cons. Estado, sec. VI, 2 de marzo de 2000, n. 1122.

143 Cons. Estado, Ad. Plen., 24 de abril de 2012, n. 7
144 Art. 5 del Decreto Legislativo n. 33 de 2013.
163
Para las materias sujetas a publicación en el sentido del d. Lgs. n. 33/2013

la administración no tiene ningún poder para denegar la solicitud ni ana
lizar los motivos. La demanda, en vez de representar el ejercicio de un
derecho de acceso, es un tipo de pregunta en el interés público145, ya que
está dirigida a la publicación de los actos. En consecuencia, de acuerdo
con las nuevas normas, las administraciones italianas están obligadas a
publicar en sitios web específicos una amplia gama de información con
cerniente a las materias contempladas específicamente por la ley. La
permanencia de dos posiciones jurídicas, diferentes entre sí, trata de re
solver los obstáculos al derecho de acceso en Italia y permite hoy integrar
y profundizar la información contenida en los documentos internos pu
blicados atendiendo al d.Lgs. n. 33 de 2013146. Las nuevas disposiciones,
sin embargo, muestran sólo una aproximación parcial al modelo de open
government, salvo en los casos en los que la publicación es obligatoria.
Los casos de transparencia están regulados por la ley, y se deja a las ad
ministraciones públicas la decisión sobre la expansión de la transparen
cia147 ademas de los casos regulados.
Con las recientes disposiciones, introducidas por d. Lgs. n. 97/2106,
se fortalecen algunas medidas adoptadas anteriormente, creando una
mayor conexión entre el accesso civico y el derecho a la transparencia.
La nueva versión del d. Lgs. n. 33/2013 permite ahora el ejercicio de
acceso cívico a cualquier persona, y sin necesidad de demonstrar ningún
interés específico, en el caso de que los datos no se hayan publicado en
la red. La solicitud también se puede transmitir por vía telemática. Las
disposiciones del decreto legislativo n. 97/2016 muestran, sin duda, un
145 La sentencia del Consejo de Estado, sec. VI, n. 5515 de 20 de noviembre de 2013, confir
ma la relación entre transparencia y buena administración. Vid P. Marsocci,ʻGli obblighi di dif
fusione delle informazioni e il d.lgs. n. 33/2013 nell’interpretazione del modello costituzionale di
amministrazione’, Istituzioni del federalismo, n.3/4, 2013, 688; G. Cumin, ‘Il ‘nuovo’ diritto ci
vico di accesso, con particolare riguardo alla giurisdizione del G.A.’, <www.lexitalia.it, 2013>.
146 El planteamiento del Decreto Legislativo n. 33/2013, sin embargo, fue fuertemente criti
cado en la parte en que distingue entre la información obligatoria y opcional, y afirma la idea del
carácter generalmente público de los datos y la información en poder de la administración públi
ca, que sigue siendo titular del poder discrecional de determinar lo que es público y lo que debe
permanecer secreto. Vid. M. Savino, ʻLa nuova disciplina della trasparenza amministrativa’,
Gior . dir . amm ., n. 8 -9, 2013, 795 -805.
147 Ibídem,803 -804. La mayoría de las experiencias jurídicas contemporáneas muestran la
posibilidad de predeterminar por ley la obligación de transparencia de la acción administrativa,

dejando a la administración procedente la discrecionalidad de evaluar los casos sometidos a
confidencialidad. En Italia, en cambio, la discrecionalidad se atribuye a las administraciones
públicas para ampliar la transparencia, aunque es poco probable que suceda.
164164
paso adelante hacia un modelo más avanzado de transparencia. Sin em

bargo, si se comparan las preocupaciones planteadas por la doctrina so
bre el d.lgs. 33/2013 con el contenido de las nuevas disposiciones intro
ducidas, se aprecian inmediatamente las carencias en lo que concierne a
las problemáticas organizativas. Las dos experiencias de Estados Unidos
y Suecia muestran que el modelo del open governement requiere de una
estructura organizativa adecuada y preparada para manejar todas las nue
vas competencias derivadas de esta función particularmente compleja,
una formación adecuada de los funcionarios y la predisposición de ins
trumentos informáticos y las relativas aportaciones financieras. Son as
pectos que, si no se tienen en consideración, difícilmente permitirán ha
cer efectivas las disposiciones relativas a la transparencia administrativa.
3.4. Las experiencias recientes de América Latina y Europa

Central
En muchos casos, tanto por la tradicional ausencia de una cultura de

la transparencia, como para defectos de organización, el modelo del open
government se limita a afirmarse, pero no se aplica. El fenómeno se pro
duce en América Latina, en Europa Central y del Este y en Asia. En
muchas experiencias también existen muchas excepciones al principio
de la publicidad de los datos.
En América del Sur, se está desarrollando la tendencia a mejorar no
tablemente la combinación de la transparencia de la acción administrati
va con la democracia. Desde esta perspectiva, la accesibilidad a los do
cumentos y a la información no es tan funcional a la participación
directa en los procedimientos administrativos, sino más bien al conoci
miento de los elementos e informaciones para evaluar las acciones de los
representantes políticos, para influir en la política del ejecutivo, ejerci
tando la presión para destituir a los responsables. Esta es la tendencia
actualmente en los países en transición democrática, especialmente en la
antigua Unión Soviética y Europa central y oriental.
Desde un perfil sustancialmente similar, pero observado desde un
punto de vista diferente, la actitud hacia la transparencia se ve reforzada
por la presión de la ley internacional sobre los Estados, que reconoce
nuevos elementos de los derechos humanos en el concepto más amplio
de la libertad de información y expresión. América latina y Colombia
165
muestran los aspectos más innovadores de esta tendencia. En Colombia,

la Corte constitucional afirmó que la libertad de expresión y el derecho a
la información constituyen las condiciones esenciales para que pueda
existir la democracia en las relaciones entre los ciudadanos y los órganos
del Estado148. El aspecto central de esta relación es la información pública
y el hecho de que la administración debe trabajar en primer lugar al
servicio de los ciudadanos149.
En otros casos, la situación es diferente. En Argentina la primera aper
tura hacia el open government tuvo lugar con la aprobación de la Ley n.
25.152 en 1999150. La disposición prevé la obligación para la administra
ción financiera de dar a conocer a cualquier persona prácticamente toda
la información relacionada con la acción. En 2003, por Decreto n.1172,
el principio de transparencia se ha reforzado con el derecho de toda per
sona a acceder a la información que poseen las administraciones públi
cas, sin que sea necesario probar la existencia de un derecho subjetivo o
un interés cualificado. El concepto de información se entiende en su
sentido más amplio, con el único límite, según el modelo estadouniden
se, que es inadmisible una solicitud de acceso que suponga la obligación
para la administración de redactar los actos o documentos para formar
información que aún no es utilizable.
Las disposiciones, desde el punto de vista técnico, no presentaban
ningún problema en particular, pero, durante años, su aplicación no ha
sido constante, debido a la falta de conocimiento entre los ciudadanos
del derecho al libre acceso a la información. Las administraciones conti
núan planteando muchos obstáculos, con el efecto de que, por regla ge
neral, la demanda se satisface sólo después del procedimiento judicial151.
En Europa Centro-Oriental, al menos en las normas, se encuentran
prácticamente los mismos principios, y la misma carencia en el plano de
la eficacia. En Albania, el derecho a la información existe en relación a
las actividades de los órganos que ejercen funciones estatales152. El prin
cipio ha sido implementado por la Ley n. 8503 de 30.6.1999, que otorga
148 Sobre este asunto, vid. García Macho, 2010, 31 et seq. El principio está consagrado de
forma expresa en el art. 30, párrafo 8, de la ley n. 1437 de 2011.
149 Corte constitucional T-679/2005, Conalserg Ltda. v. Canal Caracol Noticias.
150 Art. 8.
151 Vid. Durand, 2011, 307 - 312.
152 Art. 23 Constitución albanesa de 1998.
166166
el derecho a la información a todos, previa presentación de una solicitud,

pero sin indicar los motivos153, seguida en el mismo año por la ley n.
8517, de 07.22.1999, relativa a la protección de datos personales.
La normativa sigue el modelo transparente, pero en realidad las cosas
son diferentes. Han sido previstas constantemente excepciones en nom
bre del secreto de Estado, y no se realiza ninguna actividad promocional.
Tanto es así que en 2006, casi el 90% de los empleados públicos no te
nían conocimiento de la ley de transparencia y las administraciones no
publicaban ninguna información154.
De hecho, el principio de transparencia, a pesar de las disposiciones
normativas, hasta el momento no se ha aplicado y la ley n. 119 de 2014
ha tratado de dar un paso adelante. Las nuevas disposiciones prevén pro
gramaciones y fases progresivas para el acceso a los datos, introduciendo
sanciones que no estaban en la disciplina anterior, y regulando los casos
en que el acceso a la información puede ser excluido, en un intento de
limitar el fenómeno de la utilización generalizada del secreto de Estado
que, en los últimos años, ha caracterizado la experiencia de Albania.
También en Bosnia y Herzegovina, el Freedom of Access to Information
Act adoptado en 2001, muestra una implementación bastante lenta, al
igual que en otros países de Europa centro-oriental.
4. SIMILITUDES Y PROBLEMAS DE APLICACIÓN
Salvo en algunas excepciones específicas, en la mayoría de las expe

riencias existe la obligación para las administraciones de facilitar el ac
ceso a las partes interesadas en el procedimiento, tanto en lo que se refie
re a los documentos como a la información. Además, quienes presenten
una solicitud, a menudo, no conocen los extremos de los documentos que
pueden contener datos útiles, razón por la que es fundamental la colabo
ración de las administraciones en la interpretación de las solicitudes de
acceso y la ampliación de las informaciones pertinentes a los actos adop
tados en los procedimientos155.
153 Art. 3 Ley n.8503 de1999.

154 D. Banisar,ʻFreedom ofInformation around the world 2006. A Global Survey ofaccess of
government information laws’, <www.freedominfo.org/documents/global_ survey2006.pdf, 34>.
155 En algunos casos, como en Uganda (art. 6 de la ley de libertad de información 2005) y
Kirguizistán (art. 11, apartado 3, de la ley sobre la libertad de información 1997), también existen
167
La eficacia de las disposiciones también depende de la precisión con

la que se identifican las administraciones, que tienen que aplicar el prin
cipio de transparencia156. De lo contrario, pueden surgir dudas cuando los
datos solicitados estén en las manos de organismos públicos. La situa
ción es más compleja en el caso de organismos que no son formalmente
públicos157.
La problemática, que se caracteriza por la necesidad de identificar
cuáles documentos o informaciones se consideran públicos, es muy ex
tendida. En la India, también los organismos privados están obligados a
dar publicidad a las informaciones, si existe una disposición legal espe
cífica que permita el ejercicio del derecho de acceso. Existen muchas
diferencias en relación a los tipos de funciones públicas involucradas en
el cumplimiento de las obligaciones de transparencia. Estados Unidos y
Japón se refieren sólo a la función ejecutiva, aunque en realidad entra
también la función de rulemaking. Por tanto, estarán excluidos los orga
nismos más estrictamente legislativos. En otros casos - como Jamaica,
Sudáfrica y Tailandia - la obligación concierne a la magistratura, pero
indicios de la exactitud, integridad y veracidad de la información publicada. Más recientemente,

en Chile y Colombia, las leyes indican los principios rectores específicos. Algunas leyes, en Ja
maica, México y Japón, limitan las informaciones accesibles excluyendo sectores enteros, con
referencias generales como en el caso de las informaciones mantenidas con fines oficiales o co
nectadas con las funciones de una institución pública. En Bulgaria se excluyen del principio de
transparencia todas las informaciones relativas a la vida social. Sobre el tema vid. J. Akerman &
I. Sandoval-Ballesteros, ‘The global explosion of Freedom of Information Laws’, Adm . Law
Rev ., Vol. 58, n.1, 2006,85 - 130.
156 La identificación de las personas sujetas a las normas sobre transparencia, por lo general
se lleva a cabo por medio de listas en las que se indican los tipos de organismos que tienen que
garantizar el ejercicio del derecho de acceso. Este sistema se utiliza en el Reino Unido, con la
posibilidad de que la Secretaría de Estado también puede ser de interés para organismos públicos
adicionales (art. 45 de la ley de libertad de información 2000). Es un sistema que proporciona una
mayor claridad, que sin embargo parece estar sometido a presiones políticas indebidas en el
momento de la identificación específica de los organismos.
157 Estados Unidos y Perú se refieren expresamente a la supervisión para garantizar el cum
plimiento del principio de transparencia. En el Reino Unido el Reglamento se aplica con mayor
amplitud a la información en poder de otra empresa en nombre de un organismo público. En el
Reino Unido, se requiere que las organizaciones sean de propiedad totalmente pública (art. 3,
apartado 2, ley de libertad de información 2000), en cambio en Jamaica, se considera suficiente
un 50% de la propiedad. Muchas leyes extienden su eficacia a las entidades privadas que reciban
fondos públicos o desempeñen funciones públicas. Así, en Sudáfrica. La ley de las Indias, por
ejemplo, se aplica a los organismos que son propiedad, controlados o sustancialmente financia
dos por el gobierno (art. 2 ley sobre la libertad de información 2005). Una mayor apertura se
encuentra en la experiencia sueca, que también incluye informaciones no detenidas formalmen
te por un ente público o sometidas a control público, si ellas fueron enviadas a la dirección priva
da de un funcionario público, siempre que se refieran a la información en cualquier caso oficial
(art. 5 ley sueca).
168168
sólo en relación con funciones administrativas. En otros casos, se invo

lucra también la función legislativa, como en México, pero con fórmulas
más genéricas, que hacen poco eficaces las disposiciones normativas.
En la mayoría de los países, el derecho de acceso se reconoce inde
pendientemente de la condición de ciudadano y de la exposición de las
razones. En Kirguistán, se prohíbe expresamente a las administraciones
públicas preguntar a la persona interesada el uso que hará de la informa
ción pública158, y en Uganda no se pueden tener en consideración los
motivos de la solicitud de acceso159. Algunos países, como Suecia, permi
ten a las administraciones exigir las razones de la solicitud de acceso,
cuando se haga una comparación entre diferentes intereses implicados en
el procedimiento. En España, la indicación de las razones de la solicitud
es voluntaria y no obligatoria. La ley peruana prevé específicamente que
una solicitud de información no puede ser rechazada sobre la base de la
identificación del solicitante.
Por tanto, el principio de trasparencia muestra una amplia difusión y
circulación, en este sentido160.
En el ámbito de algunas experiencias federales, la disciplina general
se aplica en relación con los organismos centrales. Así, en Alemania,
EE.UU, México. En la India se extiende, de forma específica, la aplica
ción de las leyes centrales directamente a los Estados internos.
En muchos casos, sin embargo, la tradición del secreto administrativo
está tan arraigada que impide, aunque de diferentes maneras, la plena
afirmación del derecho de acceso. Incluso en la actualidad, en varios
países, existe la tendencia a ampliar la discrecionalidad de las adminis
traciones en la aplicación de las excepciones al principio de transparen
cia. Los retrasos generalizados en la elaboración de las solicitudes, la
interpretación extensiva de las disposiciones relativas a las excepciones,
las disfunciones de los procedimientos y una constante inercia respecto a
las cuestiones planteadas reducen significativamente el alcance real de
aplicación del modelo.
158 Art.9 ley sobre la libertad de información 1997.

159 Art. 6 ley sobre la libertad de información 2005.
160 La mayoría de las leyes también prevé formas de proporcionar asistencia a los solicitantes
que presentan problemas de analfabetismo o discapacidad, con un nivel que varía, dependiendo
de los sistemas jurídicos.
169
El problema fundamental de los límites de la discrecionalidad admi

nistrativa en la definición del interés público al secreto continúa afectan
do a la plena afirmación del derecho de acceso. Normalmente las excep
ciones introducidas por los Estados están incluidas en dos categorías. La
primera se refiere a materias como la defensa, el ordenamiento militar,
las relaciones internacionales, la seguridad pública, la política monetaria,
financiera y económica del gobierno. Un segundo grupo de excepciones
incluye las informaciones relacionadas con procedimientos judiciales, el
desarrollo de investigaciones, inspecciones y el proceso interno de for
mación de decisiones161.
Las leyes, en general, distinguen las excepciones absolutas de las re
lativas. En el primer caso, las administraciones pueden denegar el acceso
a los registros basándose en el simple reconocimiento de que la divulga
ción del documento podría comportar un daño al interés público protegi
do por la ley, mientras que en el segundo caso es fundamental el espacio
de discrecionalidad conferido a las administraciones públicas. Una cosa
es creer que la divulgación puede comportar un problema para la seguri
dad nacional, otra cosa es la manifestación específica de las razones por
las que se puede temer tal riesgo.
En este último caso, las administraciones, además de verificar si la
difusión de la información puede comportar una lesión al interés público,
también deben determinar si no es posible lograr un equilibrio entre las
exigencias del secreto, por un lado, y de la transparencia, por otro. En las
experiencias más enfocadas a la búsqueda de este equilibrio, el proceso
requiere una fase de instrucción en la que se examinan los intereses en
juego, los costes, las ventajas y desventajas tanto públicas como priva
das. En Finlandia y Suecia, así como en Alemania, la legislación muestra
una preferencia explícita para las excepciones absolutas, más que las
relativas. En Francia, Italia y España, los regímenes de transparencia
parecen encontrarse entre el modelo británico y el alemán. Es un tema
muy particular en Australia162, donde la doctrina está buscando criterios
más precisos con el fin de reducir la discrecionalidad de las administra
ciones, que limitan, con demasiada frecuencia, el derecho de acceso so
bre la base de los intereses públicos no suficientemente identificados y
161 J. Akerman & Sandoval-Ballesteros, 2006, 101 et seq.

162 Vid. K. Bishop, ‘Openness in public administration: can the Government keep a secret?’,
Australian Journal of Administrative Law, Vol. 5, 1997, 35 - 47.
170170
descritos163, dejando así de efectuar el test para la ponderación de los in

tereses en juego.
5. DIFFUSIÓN DE MODELOS Y PERSPECTIVA SINCRÓNICA
El análisis diacrónico de las principales experiencias jurídicas mues

tra los siguientes datos: hasta los primeros años de los 2000, existían tres
modelos, en relación con la obligación de las administraciones públicas
de garantizar la trasparencia de sus acciones. Al final de los ‘90, el siste
ma de open government existe en los países escandinavos, Estados Uni
dos, Australia, Canadá y Nueva Zelanda. El fenómeno se caracteriza por
una obligación generalizada por parte de las administraciones de permitir
a cualquier persona conocer datos, documentos e información de la ad
ministración pública. No se requiere probar la existencia de un interés
específico en el conocimiento de la información y, por lo tanto, no hay
ninguna obligación de motivar las solicitudes de acceso, y la administra
ción no está obligada a analizar las razones del interés mostrado.
En España, Alemania, Italia, Reino Unido, al menos hasta el final del
siglo XX, no se había previsto una obligación general para las adminis
traciones públicas de garantizar la trasparencia de sus acciones a cual
quier persona que lo solicitase, sino más bien un sistema de acceso a los
actos y los documentos destinados exclusivamente para la participación
en los procedimientos. En ambos modelos existen excepciones, que ca
racterizan cada experiencia. El secreto permanece como una excepción a
la regla general, salvo las pocas experiencias totalitarias o en vía de de
sarrollo, donde no existe la idea de democracia liberal-constitucional,
que se afirmó en Occidente.
Los elementos analizados, y ampliamente observados, inducen a con
siderar que el modelo más difuso es el acceso reservado con muchas
características de la experiencia típicas del open government.
En este modelo, la evolución del principio de transparencia llegó a la
etapa en que las administraciones se vieron obligadas a permitir la visua
lización de los registros y documentos a cualquier persona que demuestre
163 Vid. C. Finn, ‘Getting the good oil: freedom ofinformation and contracting out’, Austra
lian Journal of Administrative Law, Vol. 5, 1988, 113 - 129; J. Bannister, ʻFreedom ofinformation:
A new era with old tensions’, en M. Groves (coor.), Modern Administrative law in Australia,
Cambridge University Press, Cambridge 2014, 348 et seq.
171
la existencia de un interés cualificado, pero no ha conseguido permitir el

acceso a los documentos públicos sólo para efectuar un control general
sobre el ejercicio de las funciones públicas. Las administraciones públi
cas además deben comprobar si el demandante tiene interés en examinar
los documentos, y deben permitir el derecho de acceso a través de la
adopción de un acto motivado, contra el cual es posible interponer un
recurso ante el juez administrativo. No existía, en este modelo, la idea de
que el acceso era un derecho erga omnes de todos los ciudadanos. Esto,
por lo menos, hasta el final del siglo pasado.
Hoy estos dos modelos no muestran las mismas características que
tenían antes164. En la mayoría de los países que habían optado por el siste
ma de acceso reservado, se difundió gradualmente el enfoque liberal del
open government americano, que corresponde a una idea avanzada de
democracia participativa, y permite al ciudadano ejercer un control gene
ralizado sobre las actividades de los órganos ejecutivos; en otras expe
riencias, el modelo de open government es visto como una herramienta
poderosa para combatir el fenómeno de la corrupción en la administración
pública más que como un sistema de apertura democrática. Pero la ten
dencia sigue siendo la misma, aunque con motivaciones diferentes.
En muchos Estados, ahora coexisten ambos aspectos del principio de
transparencia165, en virtud de la adopción de leyes que reflejan en gran
medida las características del Freedom of Information Act de los
EE.UU.166. Se observó, sin embargo, que, el modelo de open government
164 Vid. R. Tarchi, ‘Il diritto di accesso nella prospettiva comparata’, in C. Colapietro (coor.),
Il diritto di accesso e la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi a vent’anni
dalla legge n. 241 del 1990, Editoriale Scientifica, Napoli, 2012, 186 - 189
165 Akerman & Sandoval-Ballesteros, 2006,85-130.
166 Tras el éxito inicial de “liberté de los documentos accès aux documents administratifs”
como “derecho de participación del toute personne à l’information “en Francia (1978), inspirada
en las leyes de la FOIA que se han adoptado en los Países Bajos (1980, 2005), Portugal (1993),
Irlanda (1997), Reino Unido (2000), Suiza (2004), Alemania (2005) y en muchos países de Eu
ropa del Este, incluyendo, Hungría (1992), Letonia (1998), la República Checa (1999), Albania
(1999), Estonia (2000), Lituania (2000), Bulgaria (2000), Eslovaquia (2000), Polonia (2001),
Rumania (2001), Eslovenia (2003), Serbia (2003) y Croacia (2013). Sobre el tema vid. M. Savi
no, ‘The Right to Open Public Administrations in Europe: Emerging Legal Standards’, Ocse-Sig
ma, Paris 2010; H. Kranenborg & W. Voermans, ‘Access to Information in the European Union.
A Comparative Analysis of EC and Member State Legislation’, Europa Law Pub Netherlands,
Groningen 2006; A. Bonomo, ‘Informazione e pubbliche amministrazioni. Dall’accesso ai docu
menti alla disponibilità delle informazioni’, Cacucci, Bari 2012, 83 et seq.; Tarchi, 2012, 141
209; A. Marchetti, ʻIl diritto d’accesso: modelli di enforcemente cause di exemptions nella pro
spettiva comparata’, in Colapietro (coor.), 2012, 209 - 243.
172172
está en decadencia en los países que han determinado su génesis y su

evolución principal. En los Estados Unidos, se gastan millones de dóla
res al año para garantizar la transparencia de la administración pública, y
una parte significativa de los funcionarios públicos están empleados
únicamente para esta función específica167. Los acontecimientos de sep
tiembre de 2001 han llevado a los estadounidenses a adoptar disposicio
nes más restrictivas para extender el secreto de una gran cantidad de in
formación de las administraciones, considerada particularmente
relevante para la seguridad nacional168. Las órdenes presidenciales han
impuesto un test de los costes-beneficios para evaluar, sobre todo, si la
cantidad de los recursos financieros empleados para permitir la mayor
transparencia posible es proporcionada a los beneficios que obtiene la
sociedad civil169.Alemania y el Reino Unido muestran un enfoque bastan
te similar en la evaluación discrecional, que opera a través del principio
de proporcionalidad.
Sin embargo, aunque los dos modelos se estén acercando, las respec
tivas experiencias jurídicas y las tradiciones históricas en las que se han
desarrollado tienen todavía gran influencia170. Hoy en día ya no es posible
sostener que el principio de open government pertenece sólo a los países
que han determinado la génesis y evolución. El modelo se ha extendido
también a otros países europeos171, se ha afirmado enAmérica Latina172, en
167 Sobre este asunto, vid. M. Fenster, ʻThe Opacy of Trasparency’, Iowa Law Rev ., Vol. 91,
2006,885 - 949.
168 Vid. M. R Papandrea, ʻUnder Attack: the Public’s Right to Know and the War on Terror’,
Boston College Third World Law Journal, vol. 25, n. 35, 2005, 35 -80.
169 Akerman & Sandoval-Ballesteros, 2006, 123 et seq.
170 Vid. T. McIntosh, ‘FOI Laws: Counts vary Depending on Definitions’, 2011, <www .free
dominfo.org>.; S.S. Coronel, ‘Measuring Openness. A Survey of Transparency Ratings and The
Prospectsfor a Global Index’, 2012, <www.freedominfo.org> . Sobre la difusión gradual de la
legislación FOIA en los sistemas jurídicos nacionales, vid. Ackerman & Sandoval-Ballesteros,
2006, 85 et seq., spec. 95 et seq., y con especial referencia a la experiencia de África, vid. C.
Darch & P. Underwood, ‘Freedom of Information and the Developing World: The Citizen, the
State and Models of Openness’, Chandos Publishing, Cambridge 2009.
171Así como Portugal (1993), Bélgica (2004), Dinamarca (1964), Grecia (1999), Irlanda
(1997), Holanda (1978), Islandia (1996 y reformada en el 2012), Suiza (2004).

172 También, Argentina (decreto de 2003), Chile (2008), Colombia (1985, reciente reforma en
2014), Ecuador (2004), Honduras, Jamaica (2002), México (2002 pero reformada en 2015), Pa
namá (2002), Perú (2002), Paraguay (2014), Belice (1994), República Dominicana (2004), Tri
nidad y Tobago (1999), Antigua (2004), Guatemala (2008), Uruguay (2008).
173
Europa Central y del Este173 y en muchas otras experiencias jurídicas174.

Muchos países africanos han adoptado leyes en materia de transparencia
administrativa175. El fenómeno se ha extendido también en Asia176. China
(ley de secreto profesional en 2014) y Namibia mantienen la configura
ción del secreto.
A pesar de la ampliación del ámbito de la transparencia, muchas de
estas leyes no se corresponden con el modelo estadounidense177. En los
Estados Unidos, el ciudadano es titular de un derecho general de acceso a
las fuentes, ya que el modelo prevé, por un lado, que la información, los
documentos y los actos de la administración pública son esencialmente
bienes públicos y colectivos178 y, por otro lado, aunque no esté prevista la
obligación de publicación, la administración está obligada a proporcionar
la información solicitada. Son pocas las excepciones que pueden oponer
las agencias de los Estados Unidos, recurriendo a la noción de secreto o
de intereses específicos que requieren una protección especial. Por consi
guiente, el sistema estadounidense se basa en perfiles de transparencia
integrales y permite conocer toda la información, incluyendo la que no
esté contenida en un documento o en un registro interno. La obligación de
publicar los datos simplifica enormemente la aceptación de las solicitudes
de acceso que, en otros casos, sin embargo, requieren el uso de funciona
173 YUcrania (1992), Turquía (2003), Albania (1999), Bulgaria (2000), Bosnia (2004), Croa
cia (2003, reformada en 2013), Estonia (2001), Montenegro (2005), Georgia (1999), Moldavia
(2000), República Checa (1999), Serbia (2004), Eslovenia (2003), Rumania (2001), Kosovo
(2003), Hungría (1992), Polonia (2001), Eslovaquia (2000).
174Tienen leyes similares Israel (1998, reformado en 2009 y una nueva regulación de 2014),
Uzbekistán (2002), Kirguistán (2006), el Azerbaiyán (2005), Uzbekistán (2002), Armenia (2003),
Letonia (1998), Liechtenstein (1999), Lituania (2000), Afganistán (2014), Tayikistán (2002), Pa
kistán.
175 Incluyendo Angola (2002), Sudáfrica (2000) y Zimbabue (2002), Costa de Marfil (2014),
Etiopía (2008), Guinea (2011), Liberia (2010), Mozambique (2014), Ruanda (2013), Sierra Leo
na (2013), Uganda (2005 y normas en 2011), Túnez (2011 Reglamento).
176 Con Japón (1999 y 2014 una nueva disciplina en los secretos), la India e Indonesia (2008),
Tailandia (1997), Corea del Sur (1996), Taiwán (2005), Nepal (2007), Mongolia (2011), Bangla
desh (2009), Maldivas (2014).
it, 2013>.
177 M. Stentella, ‘Trasparenza e anticorruzione: ma non chiamatelo FOIA!’, <www .forumPA .
178 La misma configuración se registra en el esloveno FOIA. El artículo 39 de la Constitución

de la República de Eslovenia, en el segundo párrafo, establece que toda persona tiene derecho a
recibir informaciones de carácter público cuando tiene un interés jurídico basado en la ley, excep
to en los casos establecidos por la ley misma. Sobre el tema, vid. N. Pirc Musar & K. Kotnik
Šumah, ‘Transparency of Public Administration in the Republic of Slovenia’, <www.iprs.si/file
admin/user_upload/Pdf/clanki/Transparency_of_public_administration_in_the_Republic_of_
Slovenia .pdf, 2012>.
174174
rios para procesar las solicitudes. Por lo tanto, la publicidad representa la

herramienta ordinaria para garantizar la transparencia, excepto en los ca
sos en que sea necesario comparar el interés al conocimiento de los actos
con otros intereses públicos o privados. Sólo en estos casos la administra
ción se reserva un poder discrecional para decidir sobre la publicación de
datos a petición de las partes interesadas.
Las normas adoptadas en muchos países europeos no parecen cumplir
estas condiciones. Hay experiencias, desde el punto de vista normativo,
que muestran una tendencia hacia la transparencia más avanzada. Es el
caso de Estonia, que, desde la independencia del régimen soviético, ha
empezado un proceso de reformas institucionales para facilitar el creci
miento económico, con políticas de transparencia y lucha contra la co
rrupción, consideradas condiciones necesarias para garantizar la inver
sión extranjera. También Eslovenia, con la ley sobre el acceso de 2003,
introdujo el concepto, basándose en el modelo de Estados Unidos, que la
información en poder de las administraciones públicas tiene que ser con
siderada como un bien común y público. Lo mismo pasa en el Reino
Unido, que proviene de una tradición totalmente adversa a la idea de un
gobierno abierto, y ahora está entre las experiencias más avanzadas.
Durante años, se ha afirmado la idea de que la adopción del principio
de transparencia hubiera podido constituir un obstáculo para la eficacia de
la acción administrativa, porque habría dado lugar a la utilización de nue
vos recursos financieros y, por lo tanto, al incremento del personal admi
nistrativo, o a una desaceleración en el desempeño de las funciones públi
cas, ya que el mismo personal estaría involucrado en más actividades
relacionadas con la publicidad de la información y documentos. En algu
nos países, en particular en el Reino Unido, se decidió aplazar la entrada
en vigor de las disposiciones aprobadas, para predisponer antes una ade
cuada organización. El análisis de la evolución de transparencia en los
EE.UU muestra que el modelo de open government sólo puede funcionar
en presencia de ciertas condiciones indispensables. En primer lugar, exis
te la necesidad de un modelo de organización eficiente y preparado para
las tareas impuestas por las nuevas exigencias. Por lo tanto, las innovacio
nes tienen que estar predispuestas, a través de una cuidadosa planifica
ción, en un contexto que permita la suministración de recursos financieros
suficientes para el desempeño de funciones adicionales. Las nuevas dis
posiciones, en la mayoría de las experiencias analizadas, no se ocupan de
175
este tema principal, que está en la base del modelo y representa la condi
ción para la eficiencia. En la mayoría de los casos, la transición desde el
secreto a la accesibilidad de la información se produce de forma inmedia
ta, al menos desde el punto de vista estrictamente jurídico. Se puede pre
ver, entonces, que las declaraciones de principios contenidas en las diver
sas disposiciones adoptadas en los últimos tiempos no son capaces de
producir efectos especiales innovadores179, si las reformas no se acompa
ñan de cambios en las estructuras organizativas y de los recursos finan
cieros adicionales. Normalmente, sin embargo, las nuevas disposiciones
no prevén sanciones especiales en caso de incumplimiento de las obliga
ciones de transparencia. En lugar de preparar las organizaciones adecua
das para cumplir con los requisitos, las leyes en materia de transparencia
atribuyen la responsabilidad de los fallos directamente a los funcionarios,
que tienen que organizarse con el fin de evitar la inaplicación de las leyes
y las responsabilidades relacionadas; con la consecuencia de que recai
gan en todos los administradores las disfunciones que inevitablemente se
producen en las estructuras administrativas, no preparadas, ni organiza
das, ni financiadas adecuadamente para afrontar esta nueva y relevante
función del constitucionalismo moderno.
179 Tarchi, 2012, 185.
176176
CAPÍTULO IV
INVESTIGACIÓN Y PARTICIPACIÓN
Sumario: 1. Instrucción y acción administrativa. 2. Experiencia francesa. 2.1. Fa

ses de los procedimientos y posiciones jurídicas subjetivas. 2.2. Débat public y
enquêtes publiques. 3. Hearing en el Reino Unido. 3.1. La flexibilidad de la natu
ral justice. 3.2. La expansión de los derechos de participación. 3.3. Libertad de
formas del procedimiento e instrucción en los actos generales. 4. Right to defense
y formal adjudication en Estados Unidos. 4.1. Informal proceedings y balancing
test. 4.2. Rulemaking y participación. 5. El enfoque regulador en Alemania. 6. La
circulación del derecho de defesa. 6.1. Las garantías del procedimiento en el aná
lisis comparado. 6.2. Investigación y poder discrecional. 7. Los modelos.
1. INSTRUCCIÓN Y ACCIÓN ADMINISTRATIVA
La instrucción es la etapa más importante de los procedimientos admi

nistrativos y constituye el momento en el que la acción se dirige hacia el
contenido específico de la medida. Desde el punto de vista comparativo,
hay casos en los que esta etapa se regula detalladamente, mientras que en
muchos otros su disciplina se deja a la aplicación de los principios estable
cidos por la jurisprudencia. Además de las normas generales, las adminis
traciones deben aplicar otras disposiciones dictadas para determinados
procedimientos especiales que requieren adquirir entendimientos, vistos
buenos, dictámenes, constataciones técnicas, evaluaciones, estimaciones.
Por otra parte, los procedimientos llevados a cabo por las autoridades ad
ministrativas independientes en muchas ocasiones necesitan mecanismos
de participación en el ejercicio de sus funciones, incluso para predisponer
reglamentos. Como regla general, los principios o normas establecidas a
177
nivel central fijan un conjunto de elementos básicos que se integran con

disposiciones adicionales especiales.
No es fácil para las administraciones públicas saber cuándo tienen
que profundizar en la fase de adquisición de datos1. En la mayoría de los
casos, las disposiciones, de las que derivan su poder, identifican los re
quisitos previos, los hechos que tienen que comprobarse o señalan el tipo
de interés público a seguir. A través de la instrucción, la administración
evalúa y verifica los hechos que forman la premisa de las medidas defi
nitivas. En los procedimientos más simples, sin actividades discreciona
les, es necesario establecer los hechos determinados por la ley2. La ins
trucción es más compleja cuando la autoridad pública actúa sin ningún
parámetro de referencia en la comprobación de los hechos y el único
elemento está constituido por la función que el ordenamiento jurídico le
ha conferido. En este caso, la extensión de la instrucción no tiene límites
predeterminados, y depende de evaluaciones discrecionales, cuya inte
gridad, a su vez, dependerá de la contribución llevada a cabo por los
ciudadanos o por otras administraciones implicadas en el procedimiento.
El contenido de la investigación está condicionado por la cantidad de los
hechos que se tendrán que comprobar, y, después, por la adquisición y la
evaluación de los intereses implicados en el ejercicio de la acción.
En el derecho comparado se ha desarrollado ampliamente el principio
de la celeridad y no agravación de los procedimientos. Las administra
ciones tienen que actuar con rapidez para evitar causar retrasos en la
conclusión de los procedimientos. Por lo tanto, es necesario identificar
las fronteras de los hechos que se tienen que comprobar y, el espacio en
el que la instrucción preliminar debería ampliarse; el principio de celeri
dad no podría ser respetado, si la comprensión de los elementos que
componen las condiciones previas de la acción administrativa fuera larga
1 El sistema comunitario se basa en el principio de que la administración debe conocer todas
las circunstancias fácticas necesarias para que la decisión se adopte, prestando especial atención
a las circunstancias particulares del caso. Vid. Tribunal de Justicia, Hoogovens, sentencia
12.7.1962, C 14/61. Sobre el tema G. Pastori, ʻLa procedura amministrativa negli ordinamenti
contemporanei. Introduzione generale’, en Idem (cur.), La procedura amministrativa, Giuffrè,
Milano, 1964, 34; Bignami, ‘Tre generazioni di diritti di partecipazione nei procedimenti ammi
nistrativi europei’, en F. Bignami & S. Cassese (coor.), Il procedimento amministrativo nel dirit
to europeo, Giuffré, Milano 2004, 87 - 123; Cassese 2007, 13 - 41.
2 Algunos creen que, de hecho, también
la actividad obligatoria nunca está totalmente des
provista de elementos de discrecionalidad. Vid. M. L. Michoud, Étude sur le pouvoir discrétion
naire de l’administration, en Annales de l’Universite´ de Grenoble, 1913, 439; M. S. Giannini,
Diritto amministrativo Giuffrè, Milano 1993, 491.
178178
investigación y participación
y minuciosa. Por otro lado, el principio de razonabilidad requiere nece

sariamente que la administración proporcione la información necesaria
para la adopción de una decisión racional, proporcionada y no ilógica.
En este contexto, la obligación de las administraciones públicas de
garantizar la participación de los ciudadanos está condicionada por una
amplia gama de factores. Entre los primeros elementos a considerar se
encuentra el espacio de discrecionalidad, otorgado a las autoridades pro
cedentes y el tipo de situación jurídica afectada por el ejercicio de la ac
ción administrativa. La mayoría de las experiencias de tradición occiden
tal se basan en un sistema inquisitorio. A continuación, el tipo de relación
entre la administración y la sociedad, y las características del procedi
miento adoptado, ejercen una influencia considerable.
La obligación de permitir la participación de los ciudadanos en las eta
pas instructoras se ha extendido en el panorama comparativo. Sin embargo,
se registran dos tendencias. Se ha subrayado como las administraciones
públicas tengan que dejar a los titulares del derecho de acceso visionar los
actos del procedimiento. Éstos, además, pueden presentar un escrito, o
pueden ser escuchados en las audiencias que luego se graban y transcriben.
En todos los países analizados se ha consolidado la idea de que la
participación de los ciudadanos constituya principalmente un instrumen
to de defensa de los intereses que puedan verse afectados por la acción
administrativa. Se aceptó rápidamente, entonces, incluso en las formas
más estrictamente inquisitoriales del procedimiento, que la tarea de prac
ticar pruebas y comprobar los hechos no puede prescindir del contradic
torio con las partes interesadas, que están directamente relacionadas. Se
trata de la afirmación del modelo que garantiza la defensa de los destina
tarios de los actos, efecto directo de la visión austriaca, en la que el pro
cedimiento se pensó y delineó a partir de las etapas judiciales.
Sin embargo, no todas las experiencias muestran el mismo grado de
intensidad con el que se garantiza la participación en las etapas del proce
dimiento. En este sentido juega un papel fundamental el grado de asimila
ción que, en los diferentes sectores, se alcanzó entre las garantías ofrecidas
en las etapas procesuales respecto a las previstas en los procedimientos
administrativos3. En ciertos casos, hay etapas procedimentales en las que
el justo procedimiento y el justo proceso se corresponden, mientras que,
3 V. Crisafulli, ‘Principio di legalità e giusto procedimento’, Giur . cost ., 1962, 130 et seq.
179179
en otros, la presencia de elementos de defensa adecuados en el proceso

permite una mayor flexibilidad en la aplicación de las normas de partici
pación en el ámbito los procedimientos.
Existe otro aspecto de la participación, que se manifiesta cuando la
protección de los intereses se realiza en el ámbito de procedimientos para
la aprobación de normas generales, ya sean reglamentos, actos de alta
administración administrativa o actos administrativos generales, actos de
planificación normativa y ambiental y actos de regulación. En tales ca
sos, la participación es principalmente un medio de colaboración de los
ciudadanos para garantizar que la instrucción sea completa más que la
mera defensa de los propios intereses en un procedimiento específico.
2. EXPERIENCIA FRANCESA
Tanto en Francia como en el Reino Unido, la participación en el pro

cedimiento trae origen de la jurisprudencia, y surge con el objetivo
fundamental de permitir al privado el ejercicio del derecho de defensa.
En Inglaterra, se encuentran expresas declaraciones de este principio
desde 16154. La justicia inglesa, en efecto, relaciona esta etapa esencial
del procedimiento con la natural justice y aplica a los procedimientos
administrativos el principio de contradicción, que caracterizaba el ejer
cicio de la defensa en los procesos penales. En Francia, el instituto tiene
su origen en el contexto de los procedimientos sancionadores5, donde
destaca la similitud con la posición procesal de las personas sujetas a un
proceso penal. La evolución posterior se lleva a cabo a través del Conseil
d’État que realiza una interpretación amplia de las disposiciones de
1905 y afirma el principio del derecho de defensa en los procedimientos
4 J. Fortescue, en R v. The Chancellor of Cambridge (1723) 1 Stra 557, se subraya la impor
tancia del principio audi alteram partem, que se remonta al ejemplo del castigo bíblico de Dios
a Adán sólo después de que se le permitió ejercer su derecho de defensa, volviendo, de esta for
ma, a relacionar un instituto de derecho natural a un fundamento religioso. Vid. J. Beatson et al.,
Administrative Law, Text and Materials, Oxford University Press, Oxford 2011, 342; D. Mullan,
ʻFairness: The New Natural Justice’, University of Toronto Law Journal, n. 3, 1975, 281 - 289;
H. W. R. Wade, ʻThe Twilight of Natural Justice?’, LQR, n. 67, 1951, 103 - 106.
5 El artículo 65 de la Ley de 22 de abril 1905 establece que las autoridades administrativas no
pueden tomar una decisión que posee el carácter de una sanción sin haber permitido que el des
tinatario de la medida pueda ejercer su defensa en el procedimiento. Vid. Conseil D’État, 8 de
enero de 1960, Ministre de l’intérieur c. Rohmer et Faist, Revue droit public, 1960, 133 et seq.
180180
administrativos para la imposición de sanciones6. De la jurisprudencia

deriva también la obligación de las administraciones no sólo de comuni
car el expediente sobre la acción emprendida sino también de invitar
expresamente al interesado a defenderse en los procedimientos7.
En esta primera etapa, por lo tanto, ambas experiencias muestran una
génesis muy similar, pero con un planteamiento teórico y problemático
diferente. La evolución inmediatamente sucesiva muestra las disparidades,
especialmente en lo que se refiere a la extensión de la participación, cuan
do el ciudadano se espera la ampliación de la propia situación jurídica.
En Francia, la etapa posterior permite, primero, la extensión del dere
cho de defensa a los procedimientos de expropiación, y, a continuación,
incluye todos los casos en los que la acción administrativa pueda condu
cir a la adopción de un acto individual y desfavorable para el destinata
rio8. Una vez admitida la existencia de un principio general, que requie
re el ejercicio del derecho de defensa en el procedimiento administrativo,
el siguiente paso ha sido de forma casi automática, por efecto de la
equivalencia del procedimiento sancionador con los procedimientos de
anulación y revocación. En esencia, el derecho de participación en el
procedimiento nace como una evolución directa del derecho a la defensa
en los procedimientos penales, y se extiende rápidamente a todos los
casos en que el procedimiento administrativo afecta a una situación ju
rídica fuerte del destinatario del acto administrativo9. Sin embargo, esta
planteamiento estaba condicionado por la concepción inicial en la que el
derecho de defensa se había afirmado en los procedimientos sanciona
dores. Los actos administrativas desfavorables tienen un efecto negativo
6 Conseil d’État, 5 de mayo de 1944 n. 69751, Dame Veuve Trompier-Gravier, <www.legi
france .fr .Conseil d’État>, 17 novembre 1982, n. 35065, Kairenga, Dr . adm ., n. 22, 1983,385 et seq.
7 Conseil d’État, 7 de abril de 1975, Bouché, Lebon, 221.
8 Sobre el tema J. P. Costa, ‘La contradiction sous l’influence de l’article 6-1’, Rev . fr .dr .
adm ., n. 17, 2001, 13 et seq.; J. Puisoye, ‘La jurisprudence sur le respect des droits de la défense
devant l’ administration’, AJDA, 1962, 79 et seq.; H. Zeghbib, ‘Principe du contradictorie et
procédure administrative non contentieuse’, Rev . dr . public, 1998, 467 et seq.; L. Marcel, ‘Elé
mens [sic!] de jurisprudence’, Société typographique belge, Bruxelles 1837; M. Long et al ., ‘Les
grands arrest de la jurisprudence administrative’, Dalloz, Paris 2001.
9 Costa, 1993, 343 et seq; B. G. Mattarella, ‘L’evoluzione del procedimento amministrativo
in Francia’, Riv . trim . dir . pubbl., 1995, 729 - 788; M. Bonini, ʻIl procedimento amministrativo
fra semplificazione e partecipazione: l’esperienza francese’, in M. A. Sandulli (coor.), Il procedi
mento amministrativo in Europa fra semplificazione e partecipazione. Modelli europei a
confronto, Giuffrè, Milano 2001, vol. II, 79 - 145 . Últimamente, Conseil d’État, III e VIII sec
ciones conjuntas, 30 de diciembre de 2013, n. 354587, Ministere de l’agricolture, de l’alimenta
tion, de la pêche, de la ruralité et de l’aménagement du territorie c/Société Laurenti, Lebon, 357.
181181
sobre una posición legal ya establecida. La misma característica también

posee la decisión de denegación de una licencia o autorización, o de una
subvención pública, que impiden la expansión de los derechos subjeti
vos. Se trata de medidas que, aunque no limitan o disminuyen el alcance
de las posiciones jurídicas adquiridas, producen desventajas con respecto
a las expectativas no satisfechas. Francia trató este tema de forma pecu
liar. En lugar de establecer una regla general que consagrara la obligación
de participar en todos los procedimientos que podrían afectar negativa
mente al destinatario del procedimiento, el derecho a la defensa se ha
relacionado con las medidas por las que la motivación es obligatoria10. El
decreto de 1983 establece la obligación de las administraciones públicas
de permitir la participación de los ciudadanos en los casos en que las
disposiciones vigentes obligan a proporcionar las razones por las cuales
se haya tomado la medida final. La ley de 1979 prevé esta obligación de
motivación específica por la adopción de actos individuales desfavora
bles, entre los que se encuentran los sancionadores, los que restringen el
derecho a la libertad con una medida de policía, los que imponen obliga
ciones al particular o condicionan una autorización a la realización de
comportamientos específicos, todos los actos de segundo grado, los actos
de rechazo, los actos que declaran la decadencia o la prescripción, y, en
general, los que constituyen excepciones a las reglas generales.
Siguen estando fuera del ámbito de aplicación del instituto de la par
ticipación, las medidas favorables o que no tengan carácter individual.
Excepciones típicas son las relacionadas a situaciones urgentes11, para
proteger el orden público y las relaciones internacionales o en virtud de
expresas disposiciones de ley. También de la jurisprudencia deriva el
principio sustantivo, según el cual la obligación de permitir la participa
ción no se aplica en presencia de una actividad vinculada y, por lo tanto,
sin ningún elemento de discrecionalidad, lo que llevaría a seguir una
formalidad innecesaria12.
10Conseil d’État, Section du rapport et des etudes (coor.), Etude sur la motivation des actes
administratifs, n. 37, 1986.

11 Conseil d’État, 24 de enero de 1990, Amon, AJDA, 1990, 420 et seq.
12 Conseil d’État, 30 de enero de 1991, Soc. Route et Ville, Droit Administratif, n. 109,
1991, 672.
182182
2.1. Fases de los procedimientos y posiciones jurídicas subjetivas
La administración no está obligada a una investigación abierta en

Francia y debe evaluar la gravedad de los efectos del procedimiento so
bre la posición jurídica de los destinatarios del acto final. La necesidad
de la participación de los ciudadanos, por lo tanto, depende del tipo de la
medida que se pretende adoptar, y, en consecuencia, del hecho de que
preexista o no el derecho de los destinatarios. Por esta razón, las medidas
que anulan o revocan una decisión favorable pueden tomarse sólo con
una instrucción abierta al destinatario del acto final; condición que no se
produce en los casos en que la administración se limite a denegar una
solicitud de la que dependerá la creación de una nueva situación jurídica
subjetiva, excepto en los casos de actos sujetos a la motivación obligato
ria. Para las administraciones que actúan, por tanto, en muchos casos, no
es fácil saber si es obligatorio cumplir con el principio de contradicción;
incertidumbre determinada, también, como consecuencia del paralelis
mo con los casos en los que se requiera la motivación obligatoria.
Las disposiciones del art. 211-2 de la ordenanza n.1341 del 2015 han
ampliado la tipología de las decisiones que deben ser motivadas obliga
toriamente13, aumentando, de forma indirecta, los casos en los que las
autoridades deben permitir la participación en la investigación procedi
mental. El actual artículo 121-1 mantiene el paralelismo con los actos
sometidos a motivación obligatoria, y confirma la misma jurisprudencia
que había extendido la aplicación de las garantías para la participación
por los efectos de los actos sobre el destinatario final. El criterio del pa
ralelismo es, sin embargo, sólo unilateral, en el sentido de que la obliga
ción de motivación existe por un número de casos reducidos, en compa
ración con aquellos en los que se debe garantizar el principio de
participación. En todos los casos en que el ordenamiento jurídico francés
prescribe que deben explicarse las razones de esas medidas, también es
obligatorio que las administraciones respeten el procedimiento contra
13 Con este fin, las decisiones deben estar motivadas si: 1. limitan el ejercicio de las libertades
civiles o, en general, constituyen una medida de policía; 2. imponen una sanción; 3. conceden
permisos con condiciones restrictivas; retiran o abrogan una decisión anterior; 5. oponen pres
cripciones, embargos y confiscaciones; 6. niegan una ventaja que es un derecho para las personas
que cumplan con los requisitos legales; 7. niegan el permiso, a menos que la motivación puede
socavar uno de los secretos o intereses protegidos por las disposiciones del artículo L. 311-5; 8.
rechazan un recurso de reposición, que es obligatorio antes de cualquier decisión en virtud de una
disposición de ley o reglamento.
183183
dictorio, pero no viceversa, con el efecto de que el paralelismo entre la

participación y la motivación no se logra totalmente. Del mismo modo,
la obligación de comunicar el expediente con las informaciones en poder
de la administración está fijada en el art. 122-2 sólo para los casos en que
las medidas que pueden ser objeto del procedimiento contradictorio tam
bién tengan un carácter sancionador.
Es decir, en otras palabras, en Francia existen dos procedimientos. Un
modelo menos formal, en el que se permite a la persona presentar comu
nicaciones escritas, que, a petición de éste, también pueden asumir la
forma oral, y cabe la posibilidad de ser asistido por un representante. El
conocimiento de los elementos del procedimiento, en este caso, no se
realiza a través de la comunicación de su comienzo, sino a través del
derecho de acceso, o en virtud de la transparencia administrativa. Estos
son los casos en los que la administración también podría negar las ins
tancias de participación, sobre todo si son repetitivas y no pueden apor
tar, por lo tanto, ninguna ayuda a la investigación en curso14.
Un modelo más incisivo se encuentra en el caso de las medidas suje
tas al procedimiento contradictorio, que asumen también un carácter
sancionador15. En realidad no es fácil comprobar cuando se está en pre
sencia de esta característica. Las autoridades francesas, por lo tanto, in
cluso después de la aprobación de la reforma de 2015, no están en con
diciones de conocer, con suficiente claridad, cuando tengan que
comunicar los elementos contenidos en el expediente. Incluso en la pri
mera codificación de los procedimientos adoptada por Francia en su
historia institucional, no se introdujo la obligación general de motivar
todos los actos administrativos.
Esto significa que, en la legislación francesa, la participación en los
procedimientos administrativos muestra varios aspectos, que no siem
pre están conectados a los mismos objetivos que persigue la motivación
de los actos administrativos. Si la administración no está obligada a
proporcionar las razones por las que decidió no seguir las observaciones
formuladas por los ciudadanos, también parece difícil para los ciudada
nos defenderse ante los tribunales sin conocer las razones que llevaron
a cabo la adopción de este tipo de medidas. Sin embargo, estos supuestos
no deberían afectar a los casos de lesiones de las situaciones jurídicas
14 Art. L 122-1, párrafo 2, ordenanza n. 1341 de 2015.

15 Art. L 122-2, ordenanza n. 1341 de 2015.
184184
subjetivas, para los que el Conseil d’État establece la obligación de mo

tivación. La cuestión, porlo tanto, parece muy compleja, sobre todo si
se mira desde el punto de vista de la administración, que no tiene, a
pesar de la aprobación del código, elementos de claridad suficientemente
precisos para regular su conducta16.
2.2. Débat public y enquêtes publiques
La participación para la exhaustividad de la investigación encuentra

en esta experiencia una mayor apertura en los procesos ambientales y de
expropiación, a través de la consulta y debate público. El débat public,
muy utilizado en Francia para las cuestiones ambientales, más que ga
rantizar la representación de los intereses, parece eficaz para la adquisi
ción de los datos17.
Esta institución, a pesar de las recientes reformas, permite la acepta
ción gradual por parte de los ciudadanos afectados en la redacción del
proyecto18, en lugar de un modelo real de democracia participativa19. No
se prevén mecanismos para la evaluación de las observaciones presenta
das, se someten al procedimiento sólo los actos administrativos de carác
terregulador, y la colaboración se produce principalmente a través de un
16 Vid. Por último B. Bachini & P. Trouilly, ʻLe procedure contradictorie dans le code des
relations entre le public et l’administration: de la clartédans la continuité’, Rev . fr .Droitadminis

tratif, n. 1, 2016, 23 et seq.
17 Vid Y. Mansillon, ‘Le débat public vu par le praticien’, in La participation du public aux
décisions de l’administration en matière d’aménagement et d’environnement, Cah. Gridauh, n.

17, 2007, 231; S. Charbonneau, ‘De l’ambivalence du débat public’, in La participation du public
aux décisions de l’administration en matière d’aménagement et d’environnement, Cah. Gridauh,
n. 17, 2007, 241; Y. Tanguy, ‘La perception d’un débat public par ses principaux acteurs: le cas
du projet aéroportuaire de Notre’ Dame’des’Landes’, in Études offertes au Professeur René Hos
tiou, Litec, Paris 2008, 513. Sobre el tema vid. Además Conseil Constitutionnel, sent. QPC 23
11-2012, n. 282, <www .conseil-constitutionnel .fr> .; P. Zavoli, ‘Panorama de la jurisprudence.
Droit administratif’, Rev . jur . de l’environnement, n. 1, 2013, 103 et seq.; R. Fraisse, ‘La partici
pation du public en matière de droit de l’environnement’, Rev. jur. écon.publ., n. 708, 2013, 3 - 7.
18 Vid. Delaunay, 2013, 344 - 350.
19 M. Prieur, ‘Information et participation du public en matière d’environnement, influence
du droit international et communautaire’, en M. Pâques & M. Faure (coor.), La protection de

l’environnement au coeur du système juridique international et du droit interne. Acteurs, valeurs
et efficacitè, Bruylant, Bruxelles 2003, 310; J. F. Beraud, ‘Il caso della Francia: la Commission
nationale du débat public’, en A.Valastro (coor.), Le regole della democrazia partecipativa. Itine
rari per la costruzione di un mwtodo di governo, Jovene, Napoli 2010, 391.
185185
órgano consultivo20. Incluso la consulta pública, que se utiliza princi

palmente para la construcción de obras públicas, no tiene particular éxi
to21. Estas instituciones son consideradas, por la legislación francesa,
inadecuadas para garantizar la participación efectiva de los ciudadanos
en los procesos de decisiones22, que, en no pocas ocasiones, no parece
destinada a mejorar los proyectos presentados 23.
El Código francés ha simplificado el instituto de la investigación pú
blica y ampliado las áreas en las que se puede utilizar como un mecanis
mo de participación, más allá de su aplicación en los procedimientos
ambientales y de expropiación. La participación se realiza por medio de
los comités administrativos de carácter consultivo24, o a través de sitios
internet. Las posibles hipótesis son dos. La primera permite la participa
ción de todas las partes interesadas en el proceso de formación de las
normas, a través de Internet y más allá de la contribución de los comités
consultivos. La segunda se refiere a la elaboración de leyes, reglamentos,
y actos en relación a los que la administración, a su discreción, tiene la
intención de extender la participación en la investigación25. El código
establece una serie de elementos procedimentales en relación con la pri
mera hipótesis, y las administraciones son libres de actuar, en el respeto
a los principios de transparencia y de razonabilidad, cuando quieran
permitir formas más completas de participación no previstas por ley.
20 E. Le Cornec, ‘La partecipation du public’, RFDA, 2006, 770, que reflexiona sobre la re
lación entre la democracia local y los institutos de participación.

21 Vid. R. Hostiou & J. C. Hélin, Droit des enquêtes publiques, Le Moniteur, Paris 1993;
Ackerman & Perroud, 2013, 223 - 309.

22 Conseil Constitutionnel, sent. QPC 14-10-2011, n. 183/184, <www .conseil-constitutionnel .
fr> . En la misma dirección Conseil Constitutionnel, sent. QPC 13-7-2012, n. 262, <www .conseil
constitutionnel .fr> . Conseild’État, sent. 6.6.2007, Réseau Sortir du nucléaire, req. n. 292386, in
Leb., 242). Vid. además A. Fourrnon, ‘Le Conseil d’État écarte le recours contre le décret ICPE
intégrant les éoliennes’, Gaz. du Palais, nn. 256 -257, 2012, 22; R. Schneider, ‘Réglementation
de l’implantation des installations classées. Décret de nomenclature’, Rev . jur . de l’environne
ment, n. 1, 2013, 161 et seq.
23 Vid. C. Blatrix, ‘L’enquête publique, victime du débat public ?’, Pouvoirs Locaux, n. 62,
2004, 85; Le Cornec, 2006, 771; P. Subra, ‘Quel bilan tirer de huit années de débats publics?’,
Pouvoirs locaux, n. 69, 2006, 3; B. Delaunay, ‘De l’enquête publique au débat public La consul
tation des personnes intéressées’, La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territo
riales, n. 8, 2011, 2073.
24 Art. R. 133-1 ordenanza n. 1341 de 2015.
25 Art. R. 132-1 et seq. ordenanza n. 1341 de 2015.
186186
3. HEARING EN EL REINO UNIDO
En Inglaterra se ha desarrollado una línea evolutiva diferente, carac

terizada por la expansión del principio audi alteram partem, y por las
adaptaciones progresivas del sistema judicial británico. Durante los pri
meros años en los que empezó a afirmarse el derecho de defensa en el
procedimiento, el Common Law comenzó a amoldarse a las nuevas exi
gencias de las garantías procesales para la identificación de los principios
de la acción administrativa. La natural justice ofreció la fuerza concep
tual del nemo judex in causa sua y de audi alteram partem que los juris
tas británicos adaptaron a las decisiones de la administración pública26.
Es así que los principios de la tradición jurídica, de inmediato, configu
raron la nueva forma del procedimiento administrativo, sin necesidad de
un Statute específico que regulara todas las fases. Sin embargo, en torno
a la primera mitad del siglo XX, el principio contradictorio fue relacio
nado todavía al ejercicio de la función judicial, principalmente debido a
la distinción entre los derechos y las acciones judiciales que caracteriza
ba la experiencia del Common Law británico27.
Los juristas ingleses distinguían entre la acción administrativa y la
judicial o casi-judicial y tendían a garantizar el respeto del principio de
contradicción sólo en la segunda hipótesis28; circunstancia debida al
hecho de que se utilizó la natural justice para garantizar el derecho de
defensa, también en el ámbito de los procedimientos. Los juristas ingle
ses observaron el fenómeno de la participación prestando especial aten
ción a la defensa de los derechos en la acción administrativa, producien
do una doble consecuencia. Por un lado, Inglaterra se muestra como uno
de los primeros países que aseguran el respecto del contradictorio, tam
bién en los procedimientos administrativos, aunque sólo en relación a los
quasi judicial; por otra parte, deja completamente a un lado la participa
ción, cuando el procedimiento no tiene la característica judicial o casi
26 A continuación, la afirmación del principio de natural justice del pensamiento jurídico
Inglés se centra en la relevancia que se podría atribuir al valor de la dignidad humana, elevando
el principio audi alteram partem también a los valores relacionados con el individuo. Las reglas
de procedimientos de este modo se convirtieron en herramientas no sólo de procedimiento, sino
también para la protección de la dignidad. El debate se hizo más fuerte tras la publicación del
texto de Galligan, 1996, y está reconstruido en Beatson et al ., 2011, 344-346.
27 Vid. Mattei, 2014; P. Craig, The Common Law, Shared Power and Judicial Review, Oxford
University Press, Oxford 2004; Idem, ʻThe Common Law, Reasons and Administrative Justice’,
CLJ, n. 2, 1994, 282 - 302.
28 Craig, 2012, 348.
187187
judicial, porque entra en el concepto de simple función administrativa29.

Sin embargo, este país elabora una caracterización del fenómeno muy
marcada.
3.1. La flexibilidad de la natural justice
Cuando las administraciones empezaron a ocupar áreas de acción

pública cada vez más amplios, tanto en Inglaterra, como en los EE.UU.,
se empezó a distinguir entre rights y privileges, para diferenciar las re
glas procedimentales que se aplican en los distintos casos. El concepto
de rights hacía referencia a las posiciones jurídicas ya adquiridas y a las
que se aplicaría el principio del due process oflaw, ya que la acción ad
ministrativa habría afectado a un derecho ya adquirido. Los privileges,
en cambio, remiten a la posición de ventaja que se consolida después de
la adopción de un acto formal. Por lo tanto, en el momento de la acción
administrativa, el titular se encontraba en una posición jurídica de mera
expectativa de derecho30. El pensamiento jurídico inglés tuvo que superar
un problema teórico bastante complejo para modular la aplicación de la
natural justice más allá de los casos en los que las situaciones jurídicas
subjetivas se identificaban como rights, y el procedimiento en curso te
nía carácter quasi-judicial31. La fuerza del principio de la natural justice
parecía desaparecer en presencia de tantos matices que caracterizarían su
aplicación.
Además, no fue nada fácil identificar elementos específicos para am
bas distinciones entre los rights y privileges, por una parte, y el procedi
miento quasi-judicial o administrativo, por otro. Esta condición produjo
un marcado efecto: durante muchos años la acción administrativa fue
considerada desde dos distintos puntos de vista. Cuando en el procedi
miento se entreveía el ejercicio de una función casi judicial, con caracte
rísticas similares a un proceso, se podía permitir la participación para
adquirir las observaciones de los individuos. En cambio, en los casos en
los que la función era estrictamente administrativa, la etapa del contra
dictorio no era obligatoria. En la experiencia británica hubo un periodo
en el que se intentó distinguir dos tipos de procedimientos, y se admitió
29 Mclnnes v . Onslow Fane (1978) 1 WLR 1520.

30 Ibídem, 349.
31 R. v Gambing Board for Great Britain, Exp. Benaim and Khaida (1970) 2 Q.B.417 CA.
188188
la participación de los ciudadanos solamente en los procedimientos judi

ciales o casi-judiciales32. De la dificultad de distinguir estas dos funcio
nes de la acción administrativa, que son con demasiada frecuencia co
nectadas entre sí, se desarrollará la obligación de adquirir la opinión de
los particulares en una visión más amplia y la consiguiente transición
desde el principio de la natural justice al de fairness33, actualmente uti
lizado por el poder judicial británico.
El marco teórico del instituto de la participación se remonta al caso
Ridge vs Balwing34, en el que Lord Reid precisó que el elemento judicial
que hace que sea aplicable el principio del contradictorio, no está estric
tamente vinculado a la dimensión procesal, que es inherente a la propia
naturaleza del poder, y se conecta a los efectos que su ejercicio produce
en la esfera jurídica de los individuos. Incluso para Lord Hodson, la falta
de lis inter partes no fue decisiva, ni debería tener un papel decisivo la
forma de la decisión final. De esta manera, el principio de contradicción
se separó de la dimensión judicial, que lo había restringido indebidamen
te en los años anteriores. Sin embargo, seguía existiendo el problema de
la verificación de los casos en los que el ejercicio del poder exigía aplicar
el instituto de la participación, ya que la expansión de la garantías de la
natural justice dependían del poder ejercido y de los efectos sobre la
persona. Por esta razón, en los años siguientes, el poder judicial británico
se enfrenta a muchos casos en los que era necesario delimitar los criterios
para la aplicación de las garantías procesales35.
32 En Re HK (AnInfant) (1967) 2 QB 617, 630 se afirma que, independientemente de la acti
vidad de la administración, ya sea judicial o quasi-judicial, es necesario siempre llevarla a cabo

“fairly”. La jurisprudencia, sin embargo, hace una distinción entre el concepto de fairness que se
aplica a los procedimientos que culminan en un adjudication y el concepto de fair hearing en los
procedimientos que están más próximos a un proceso o que poseen un contenido contencioso
(cross-examination de las partes interesadas).
33 La House of Lords decidió que no hay que recurrir al principio de natural justice, lo que
puede sugerir su uso como prototipo de la determinación judicial, sino más bien de la fairness.
Sería erróneo - continuó la House of Lords- creer que en los procedimientos administrativos de
este tipo es necesario aplicar al procedimiento judicial, la audiencia de testigos y peritos y el
contradictorio, porque al hacerlo, se podría terminar “over-judicialize” este procedimiento. Vid.
Bushell and another v Secretary of State for the Environment, 4 Febr. 1980, (1981) AC 75. Mu
llan, 1975, 281 - 316.
34 Ridge v. Baldwin (1964) AC40, abre las puertas a la revisión judicial de las decisiones
tomadas por el ejecutivo británico. Por primera vez, la justicia volcó una resolución no judicial
de la administración.
35 Vid. R . v . Secretary of State for the Home Department, ex p Hickey (No. 2) (1995) 1 WLR
734. Vid. T. R. S. Allan, ‘Constitutional Dialogue and the Justification of Judicial Review’, Ox
ford J Legal Studies, n. 4, 2003, 563 - 584; Ídem, ‘Human Rights and Judicial Review: A Critique
189189
Según algunos, el criterio de la equidad, en lugar de la natural justi

ce36, parecía más afín al problema de la participación. El pensamiento
jurídico inglés empezó, así, a poner en discusión las posibilidades de
reconducir el principio de contradicción a la justicia natural.
En el caso Megarry V.C. en McInnes (1978), el poder judicial británi
co mejoró la flexibilidad de la natural justice, que se podría aplicar al
ejercicio del poder público, ya sea judicial o casi-judicial, administrativo
o ejecutivo. Sin embargo, a medida que se nos alejaba de los cánones del
procedimiento judicial o quasi judicial, parecía más apropiada la refe
rencia a la equidad, en lugar de la natural justice . En esencia, si bien los
dos elementos contienen el mismo principio, la equidad se presentaba
como una evolución de la natural justice también aplicada a la acción
administrativa y ejecutiva. La transición de la natural justice al principio
de la equidad ha producido varias consecuencias.
3.2. La expansión de los derechos de participación
Una vez afirmado el criterio de la fairness, la atención del poder ju

dicial Inglés se ha movido entorno al análisis de la situación jurídica
subjetiva, afectada por la acción administrativa. Era el comienzo de la
expansión del ejercicio del derecho de defensa hacia la protección de los
intereses y de las expectativas legítimas. En otras palabras, era necesario
ampliar la equidad más allá de las posiciones jurídicas subjetivas conso
lidadas en el Common Law y las relativas al art. 6 CEDH, y aplicar las
garantías procesales a los nuevos derechos e intereses que surgieron
como resultado de la expansión del Estado social.
Si se observa con atención la experiencia inglesa, nos damos cuenta de
que la evolución del instituto de la participación procedimental está estre
chamente relacionada con la forma en que trabajaron los Administrative
Tribunals. Estos organismos no tenían un carácter jurisdiccional37. En
of “Due Deference”’, The Cambridge Law Journal, Vol. 65, 2006, 671 - 695; C. D. Campbell,
‘Monopoly Power as Public Power for the Purposes of Judicial Review’, The Law Quarterly
Review, Vol. 125, 2009, 491 - 522.
36 R . v . Secretary of State for the Home Department, exp Fayed (No. 1) (1998) 1 WLR 763. Vid.
T. R. S. Allan, ‘Procedural Fairness and the Duty of Respect’, Oxford J Legal Studies, n.3,1998,
497 - 515.
37 Vid. D’Alberti, 1992; M. Adler, ‘A Socio-Legal Approach to Administrative Justice’, Law
and Policy, Vol. 25, 2003, 323 - 352.
190190
1958, en Inglaterra, se previó una forma de protección de los intereses

que era diferente de la acción típica de Common Law38.
Pero a diferencia de lo que ocurría en los Estados Unidos con el Ad
ministrative Procedure Act, el sistema en Inglaterra se caracterizaba por
un tipo generalizado de legitimación, sin ninguna conexión con el stan
ding de carácter jurisdiccional, ni influenciado por el análisis de las po
siciones jurídicas subjetivas39. Las acciones típicas de Common Law
suponían, sin embargo, que había una persona, dotada del derecho de
acción como titular de un right. Los intereses que no estaban conectados
con una fuerte posición de derecho subjetivo encontraron formas de pro
tección en los prerogative remedies, derivados directamente de los tradi
cionales writs. En este tipo de acción, el instituto de la legitimación acti
va no requiere el análisis de los intereses específicos de los ciudadanos,
pero se mestra, justo desde las primeras formas, como un remedio abier
to a cualquier persona, casi como un modelo de acción popular. En este
momento el pensamiento jurídico inglés empezaba a interrogarse sobre
las conexiones entre la acción administrativa ilegitima y la expansión del
control jurisdiccional, que, en el Common Law, había sido filtrado por el
instituto del standing.
Cuando, pues, en 2007 el sistema jurídico británico confirió a los
Administrative Tribunals la naturaleza de órganos judiciales, era eviden
te la influencia de la tradición jurídica que en el pasado había permitido
una amplia apertura a la legitimación activa de las personas contra los
actos administrativos. En esencia, los tribunales ingleses verificaron la
existencia de la legitimación en el procedimiento a la luz del sufficient
interest. Los criterios fijados por la jurisprudencia han sido bastante
flexibles, sobre todo considerando la estrecha conexión realizada en este
sistema, entre las condiciones para el standing en la acción judicial y el
38 Vid. Chiti, 2009, 384.

39 Durante varios años en los Estados Unidos, los magistrados federales reclamaron la apli
cación de standing o locus standi, que tenía origen en el Common Law, permitiendo a las partes
involucradas comparecer y ser escuchadas ante la Corte. Vid. T. Murombo, ʻStrengthening locus
standi in public interest environmental litigation: Has leadership moved from the United States
to South Africa?’, Law, Environment and Development Journal, n. 2, 2010, 163; B. Mank,
ʻStanding and Future Generations: Does Massachusetts v. EPA Open Standing for generations to
Come?’, Columbia Journal of Environmental Law, vol. 34, 2009, 2 -97. Vid. también Sierra
Club v Morton, 405 U.S. 727,92 (Sup. Ct. 1972); Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555
(Sup. Ct. 1992); Friends of the Earth, Inc .,et al . v Laidlaw Environmental Services, Inc. 528 U.S.
167 (Sup. Ct. 2000); NRDC v EP, 464 F.3d1,373 U.S. 223 (App. D.C. 2006).
191191
modelo de participación en el procedimiento40. Los derechos de propie

dad que, en el sentido amplio, incluyen los bienes materiales e inmateria
les y el trabajo que se realiza, se han considerado posiciones jurídicas
fuertes por los individuos, y símbolos de la libertad personal, contra
quien la administración tuvo que garantir la máxima participación, cuan
do su acción pondría en peligro su ejercicio.
El poder judicial inglés ha reconocido luego el derecho de participa
ción a los titulares de intereses, tanto individuales como colectivos, ad
mitiendo no sólo la existencia de los derechos de participación a los
grupos y asociaciones, sino también en los casos de los procedimientos
de concesión de bienes y servicios, para los que se amplió la garantía de
participación incluso en ausencia de específicos Statutory Instruments41 .
La participación tuvo que ser garantizada incluso en los casos de con
fianza legítima, que se basan en una alta probabilidad de convertirse en
posiciones jurídicas más fuertes. En estos casos, la evolución de la legit
timate expectation ha llevado los intérpretes a analizar la situación jurí
dica de los que pedían participar en el procedimiento administrativo, con
la excepción de los casos en los que la expectativa se había basado en las
promesas de naturaleza estrictamente políticas como lo demuestran los
casos de Bath42y Stampford43 .
3.3. Libertad de formas del procedimiento e instrucción en los

actos generales
Este desarrollo caracteriza la forma moderna de entender la participa

ción de los ciudadanos en los procedimientos administrativos en el Reino
Unido. Por un lado, la amplia apertura concedida al ejercicio de acciones
40 A este propósito, R v . Inland Revenue Commissioner, ex p . National Federation of Self-em

ployed and Small Businesses Ltd (1982) AC 617; George John v GohEngWah Bros FilemSdn
Bhd . (1987) LSN (Legal Network Services) 111; R . v . Attorney-General, ex . p . P . ICI pic (1987)
1 CMLR72; R. v. Paddington Valuation Officer, ex. p. Peachy Property Corp. (NO. 2) (1966) 1
QB380; Arsenal Football Club v . Ende (1979)ACI; Lim Clio Hock v . Government of the State of
Perak (1980) 2 MLJ148; Mohammed bin Ismail v . Tan Sri Haji Othman Saat (1982) 2 MLJ 133.
41 R. Clayton, ‘Judicial Deference and Democratic Dialogue: The Legitimacy of Judicial
Intervention under the Human Rights Act 1998’, Public Law, 2004, 33 - 47.
42 R. (on the application of Bath) v. North Somerset Council (2008) EWHC 630.
43 R . (on the application of Stamford Chamber of Trade and Commerce and FH Gilman &
Co) v. Secretary of State for Communities and Local Fovernment and Souht Kesteven DC (2009)
EWHC 719.
192192
judiciales para la legalidad de la actuación administrativa, sin ningún

tipo de filtros especiales relacionados con el análisis de la situación jurí
dica y, por otro, la fuerza de la natural justice, que se imponía a la acción
administrativa, han sentado las bases para el modelo actual de participa
ción en los procedimientos.
El sistema no es uniforme. Se pasa de casos que permiten formas más
amplias de participación, como la audiencia y la presentación de docu
mentos y observaciones, la producción de las pruebas, cross examina
tion, la inspección y todas las formas de adquisición de información. La
participación, en otros casos, se limita a la audición personal, a veces en
forma oral. En general se tiende a asegurar la contribución de los ciuda
danos en los procedimientos de adjudication. En esta configuración, la
obligación de comunicar el inicio del procedimiento y las formas de
participación no son preceptos generales de la acción administrativa,
sino son cargas que deben ser evaluadas por la misma administración
procedente cuyas decisiones pueden ser objeto de control judicial44.
Los mecanismos habituales de procedimiento requieren la notifica
ción previa al interesado, con suficiente antelación, preferiblemente por
escrito, en la que se indican la fecha y lugar de la audiencia y los hechos
y cuestiones relativas a los procedimientos. Estos elementos dependerán
de la complejidad y la urgencia de las medidas que deben tomarse.
La identificación de los criterios generales se aclara en el caso R (Anu
frijeva) v. Secretary of State the Home Department45. En esta ocasión, la
House of Lords apoyó la idea de que ante una decisión administrativa
desfavorable para un individuo es necesario notificar la apertura del proce
dimiento. Los procedimientos realizados en una audiencia deben seguir el
principio de equality of arms, en virtud del cual todas las partes en el pro
cedimiento deben tener la oportunidad razonable de defenderse. Cuando
no hay Statutes que regulen un determinado procedimiento, la administra
ción británica en ausencia de reglas claras, decide, en cada caso, a través de
un análisis de proporcionalidad, en el que se realizan evaluaciones compa
rativas entre los intereses individuales involucrados, el tipo de decisión
44 Vid. P. Craig, ʻContracting Out, the Human Rights Act and the Scope of Judicial Review’,
LQR, n. 118 2002, 551 et seq.; P. Daly, ʻJusticiability and the ‘Political Question’ Doctrine’,
Public Law, 2010, 160; Galligan, ʻProcedural Fairness’, en P. Birks (coor.), The Frontiers of Li
ability, Vol. 1, Oxford University Press, Oxford 1994.
45 (2004) 1 A.C. 604.
193193
que debe tomarse, su carácter definitivo o preliminar y el material sobre

el que actúa. Cuanto más importante es el interés individual, mayor será
la protección en el procedimiento.
En este país, la experiencia de los Tribunals, y de las Inquires cons
tituye el núcleo de los mecanismos de participación en la acción admi
nistrativa general46. El primer procedimiento, utilizado solamente
cuando se trata de resolver cuestiones de hecho o de derecho, se basa en
la participación de las partes interesadas en la fase de la investigación.
Así pues, el Tribunal ordena un debate público, por lo general en forma
oral, que puede ser evitado sólo por razones de seguridad pública, o si
existen intereses particulares de confidencialidad de la información
procesada47.
Las inquires, en cambio, suelen utilizarse para permitir la participa
ción en la investigación administrativa antes de llegar a la decisión final.
Es una actividad llevada a cabo por un inspector, muy similar a la inves
tigación pública francesa, con la que la administración recaba las opi
niones de los ciudadanos destinatarios de una medida de contenido ge
neral. Hay asuntos en los que se requiere la inquire, incluyendo la
expropiación por causa de utilidad pública, trabajos públicos de alto
impacto, protección del medio ambiente, la planificación urbana, y otras
remitidas a la discrecionalidad de la administración. El procedimiento
sigue los principios de la natural justice especialmente en lo que con
cierne al derecho a ser oído y la obtención de pruebas. En esencia, cons
tituye un modelo de investigación abierta mediante la que las autorida
des pueden conocer, a través de la participación directa, todos los
intereses que afectan a su acción, y se colocan en una posición para
hacer sus evaluaciones con una amplia variedad de información48. Por
supuesto, los resultados no serán vinculantes para la administración,
46 G. Anthony, ‘Administrative Procedure and Public Decision-Making in the United King
dom’, en Auby & Perroud (coor.), 2015, 135 - 146.

47 Vid. G. Richardson & H. Genn, ‘Tribunals in Transition: Resolution or Adjudication?’,
Public Law, n. 1, 2007, 116 - 141; R. Carnwath, ‘Tribunal Justice-A New Start’, Public Law,
2009, 48 - 69; G. Mitchell, ‘Judicial Review, But Not As We Know It: Judicial Review in the
Upper Tribunal’, JR, 2010, 112.
48 Vid. L. Blom-Cooper, ‘Public Inquiries’, CLP, Vol. 46, 1993, 203 et seq.; R. Scott, Proce
dures at Inquiries – The Duty to be Fair, n. 111, 1995, LQR 596; J. Beatson, ‘Should Judges
Conduct Public Inquiries?’, Israel Law Review, Vol. 37, 2004, 238 - 280; I. Steele, ‘Judging Ju
dicial Inquiries’, Public Law, 2004,738 et seq.; L. Blom-Cooper, ‘What Went Wrong on Bloody
Sunday: A Critique of the Saville Inquiry’, Public Law, n. 1, 2010,61 - 78.
194194
que es libre de decidir el contenido de la medida, pero debe proporcio

nar las razones de sus decisiones49, que serán susceptibles de control a
través de la judicial review.
4. RIGHTTO DEFENSE Y FORMAL ADJUDICATION EN

ESTADOS UNIDOS
El camino seguido en los EE.UU. es muy similar al inglés. En este

ordenamiento, de hecho, hubo una orientación jurisprudencial bien con
solidada que ha impuesto la aplicación de los principios del due process
oflaw a los procedimientos de adjudication, cada vez que la acción ad
ministrativa tuviera incidencia en la vida, la libertad y los bienes de las
personas. Estos tres importantes intereses para cada persona están regu
lados en la Constitución, en igualdad de condiciones, y por lo tanto tam
bién en el procedimiento y en el proceso a través de la participación de
los beneficiarios de las medidas definitivas50. Incluso en esta experien
cia, los principios se han aplicados antes a los procedimientos con fun
ción quasi judicial, para luego extenderse a todos los tipos de adjudica
tion. Son los principios del due process of law, que aseguran la
participación en los procedimientos administrativos y permiten el acceso
a los actos y documentos, la adquisición de observaciones y documenta
ción adicional, obligando a las autoridades a motivar la decisión final,
teniendo en cuenta las investigaciones realizadas y la aportación de los
ciudadanos. La transparencia, el derecho de acceso, la participación y la
motivación de los actos son todos elementos del procedimiento desarro
llados en vía jurisprudencial.
En el modelo de los Estados Unidos, la acción administrativa se basó
así en la investigación abierta a los destinatarios de los actos, incluso
antes de la aprobación oficial del Administrative Procedure Act de 1946
y de las leyes adoptadas en los Estados federados, que incorporaron to
das las reglas formuladas por la jurisprudencia. Sin embargo, es a partir
de este período que la experiencia de Estados Unidos empieza a diferen
ciarse de la británica, ya que las disposiciones de 1946 no sólo regulan
49 Sec. 12 Tribunals and Inquiries Act de 1971.

50 L. J. Edwards & R. N. M. Anderson, Pratical adjudication for construction professionals,
Parte I, Thomas Telford, London 2002, 6-124; W. Funk, ʻPublic Participation and Transparen
cy in Administrative Law - Three Examples as an Object Lesson’, Admin . L . Rev., n. 61, 2009,
171 - 198.
195195
con detalle las etapas de los procedimientos administrativos, sino que

también distinguen entre un modelo formal y uno informal para permitir
a las administraciones una gran flexibilidad.
La formal adjudication se rige por el Administrative Procedure Act;
en cambio en los casos en los que se excluye su aplicación se habla de un
procedimiento definido como informal adjudication. La disciplina del
procedimiento formal es muy meticulosa. Se inicia con la obligación de
notificar a las partes interesadas donde se indican los temas a tratar, las
reivindicaciones y todos los datos para la realización del hearing51. No
son raras las veces, en relación con los casos más complejos, en las que
las agencias se ocupan de una etapa preliminar para garantizar la produc
ción de pruebas e informaciones para que las comunicaciones de la pro
moción de un procedimiento sean lo más exhaustivas posibles.
El procedimiento continúa entonces ante el Administrative Law jud
ge, con las garantías de neutralidad que caracterizan esta institución,
donde se celebre el hearing, en que las partes, a menudo representadas
por sus abogados, discuten las pruebas, las reúnen y llevan a cabo los
interrogatorios cruzados52. Normalmente no se permiten las contribucio
nes de las personas que no sufren de los efectos directos del procedi
miento administrativo. Al final de la etapa preliminar el Administrative
Law judge sentencia su decisión en dos formas, dependiendo de la nece
sidad de que la alta dirección de la agencia debe intervenir en la materia
de la que se ocupa53.
En el caso de que se tengan que aplicar criterios consolidados por la
administración procedente, la order emitida por el Administrative Law
judge asumirá la forma initial, que se convertirá en definitiva, en ausen
cia de una decisión contraria por los más altos órganos de la agencia. En
cambio, en el caso de que corresponda a los líderes de la administración
asumir la responsabilidad de la decisión final, el acto adoptado por el
Administrative Law judge tendrá la forma de una recommended decision
y los efectos finales de la adjudication se producirán sólo después de que
la medida haya sido adoptada por los órganos de vértice. El procedimien
to formal se aplica cuando así lo prevea expresamente el Statute .
51 Sec. 554.
52 Sec. 556.
53 Sec. 557.
196196
4.1. Informal proceedings y balancing test
El procedimiento informal, seguido por la mayoría de las agencias, no

se rige por el Administrative Procedure Act. No hay reglas que garanti
cen la participación de los ciudadanos, la imparcialidad del funcionario
que adopte una decisión definitiva, o que exijan la motivación de los
actos finales. En esencia, la ley permite a las administraciones elegir el
tipo de procedimiento. Se aplican, sin embargo, para el procedimiento
informal, las mismas garantías del due process oflaw, en los casos en que
la acción, aunque llevada a cabo de manera informal, afecte a los dere
chos e intereses constitucionalmente protegidos.
El principio del contradictorio, en la evolución de la jurisprudencia,
constituye el contenido mínimo de las garantías que las administraciones
están obligadas a respetar, cuando su acción puede afectar a situaciones
jurídicas subjetivas fuertes54. Sin embargo, la aplicación de distintos re
glamentos internos hace que el procedimiento informal no sea una cate
goría unitaria. Asimismo la aplicación de las garantías constitucionales
no se extiende a todos los casos en los que la agencia está procediendo
de manera informal. En primer lugar, es necesario que la situación jurí
dica esté relacionada, a través de una interpretación amplia, con los
conceptos de vida, libertad y propiedad protegidos por las garantías
constitucionales55.
En esencia, cuando la administración procede a través del procedi
miento informal, en la experiencia americana se encuentran los mismos
problemas que existen en el Reino Unido. También en los Estados Uni
dos, la evolución de la participación se basó en la distinción entre dere
chos y privilegios. En una primera fase, las garantías en los procedimien
tos fueron permitidas solo por los derechos ya adquiridos. El alcance de
los privileges, además, se presentaba tan extendido hasta incluir posicio
54 M. Asimow, ʻThe Spreading Umbrella: Extending the APA’s Adjudication Provisions to all
Evidentiary Hearings Required by Statute’, Admin . L . Rev ., n. 56, 2004,1003 et seq. T. Moore,
‘Abandoning MEAD: Why informal adjudications should only receive minimal deference in
federal courts’, Utah Law Review, n. 2, 2008,719 - 737.
55 En la doctrina estadounidense han sido valiosas las interpretaciones sobre la new property
de C. A. Reich, ʻThe New Property’, Yale L . J ., n. 73, 1964, 733 - 787 que llevaron a la extensión
de las garantías constitucionales a los procedimientos con los que las administraciones estadou
nidenses concedían subsidios y prestaciones. Se amplió, así, la idea de la propiedad consagrada
en la Constitución y se abrió el camino a la distinción entre rights and privileges que habían re
ducido considerablemente los derechos de participación en los años anteriores.
197197
nes jurídicas subjetivas que en los ordenamientos occidentales encontra

ban ya una tutela procesal adecuada, incluyendo el caso más emblemáti
co del despido de un funcionario, que durante años ha sido considerado
como una expresión de un privilege y por lo tanto sustraído a las garantías
procedimentales y a la posibilidad de recurrir a judicial review56.
Esta distinción ha sido abandonada en 1970 por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, que ha abierto de manera definitiva el camino para la
aplicación de los principios de transparencia, participación, acceso y
motivación también en los procedimientos que afectan a las situaciones
jurídicas subjetivas aún no formadas57. La acción administrativa destina
da a extender los derechos de las personas se rige por los principios esta
blecidos en la norma constitucional de la V y XIV enmienda. La innova
ción es de gran importancia si tenemos en cuenta que alrededor del 90 por
ciento de todas los orders emitidos por autoridades estadunidenses se
predisponen a partir de un procedimiento informal que caracteriza, por lo
tanto, la casi totalidad de la acción administrativa en los Estados Unidos58.
De la jurisprudencia proceden todavía algunas pautas: los orders tienen
que ser individuales y por lo tanto la garantía se excluye en los casos en
que las decisiones se refieren a la generalidad de los sujetos59; asimismo
tiene que tratarse de una resolución adoptada sobre la base de un poder
discrecional y que, por lo tanto, podría necesitar la colaboración del desti
natario del acto60. Básicamente las agencias, en función de sus normas
internas, modulan el procedimiento informal sobre la base de la relevancia
de las posiciones jurídicas de los ciudadanos involucrados en la acción
administrativa, teniendo en cuenta la ayuda que puede llegar de la parti
cipación de los ciudadanos61. Estos elementos no son claros en la expe
riencia americana. No es fácil establecer criterios para la determinación
56 Vid. Pierce, 2002, 568 et seq.; S. Battini et al ., 2007, 116.

57 Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970).
58 J. O. Freedmann, ‘Summary Action By Administrative Agencies’, U. Chi. L. Rev., Vol. 40,
n. 1, 1972; Marchetti, 2005, 79.

59 Londoner v . City and County of Denver, 210 U.S. 373 (Sup. Ct. 1908). Se trata básicamen
te de entender si los beneficiarios de las medidas son identificables o la acción administrativa se
refiere a las categorías de personas indistintas.
60 Vid. Weinberg v. Hyson Westcott & Dunning Inc., 412 U.S. 609 (Sup. Ct. 1973). Normal
mente se excluye el reconocimiento de las garantías constitucionales en las evaluaciones técnicas

o especializadas. Sobre este argumento, New Motor Vehicle Board v . Orrin W . Fox, 439 U.S.96,
(Sup. Ct. 1978). Se reenvía también a la reconstrucción por la doctrina italiana de Marchetti
2005, 85.
61 Mathews v. Eldridge, 424 U.S.319 (Supr. Ct. 1976).
198198
del derecho a participar en el procedimiento, especialmente en los casos

en que el criterio para determinar el derecho a la participación es tan
amplio para permitir a las autoridades proceder a evaluar la falta de un
interés jurídico.
La expectativa que pueda determinar el derecho al due process oflaw
tiene que proceder de las previsiones de una norma jurídica y tiende a ser
insuficiente para afianzar las garantías constitucionales en los casos de
discrecionalidad administrativa62. Sin embargo las agencias estadouni
denses deben permitir la participación en el procedimiento si quieren
revocar un acto anterior, aunque basada únicamente en el ejercicio de la
discrecionalidad. En esta hipótesis la acción administrativa se considera
llevada a cabo hacia un right, con la consiguiente aplicación de las ga
rantías constitucionales63.
En esencia, incluso en los Estados Unidos, para guiar las decisiones
de las agencias sobre el tipo de procedimiento se utiliza el balancing
test entre el beneficio que la persona recibe del respeto de los principios
del due process of law y los costes que se soportan para asegurar la
aplicación de las garantías constitucionales64. Las garantías del proce
dimiento son moduladas prácticamente a discreción de las administra
ciones, a través de un análisis que tiene en cuenta el interés afectado, y
la importancia de la posición jurídica en el sistema constitucional.
Después de comprobar la importancia de los intereses en juego, la eva
luación se centra en los riesgos y las probabilidades de que la violación
de las garantías del procedimiento pueda dar lugar a una declaración
judicial de ilegitimidad del procedimiento utilizado y los beneficios
derivados de la utilización del procedimiento legal65. En otras palabras,
el cumplimiento de las garantías del procedimiento está sujeta a una
nueva evaluación concerniente a la utilidad que la agencia pueda reci
bir de la observancia de las reglas prescritas en los casos individuales.
El último elemento del balancing test se refiere a la relación coste-be
neficio en la que la administración evalúa el impacto en sus finanzas de
62 Board of Regents of State Colleges v. Roth, 408 U.S. 564 (Sup. Ct. 1972).
63 Vid. M. Asimow, ʻInquisitorial Adjudication and Mass Justice in American Administrative
Law’, en J. Laverne & S. Baglay (coor.), The Nature of Inquisitorial Processes in Administrative
Regimes: Global Perspectives, Routledge, London 2013,93 -112.
64 Matthews v. Eldrige, 424 U.S. 319 (Sup. Ct. 1976).
65 Sobre las relaciones entre Goldberged y el caso Eldridge se mire a la reconstrucción de
Marchetti, 2005, 92.
199199
la aplicación de las garantías y los beneficios para los destinatarios del

acto administrativo.
4.2. Rulemaking y participación
De manera similar a los procedimientos de adjudication, incluso en el

caso de rulemaking, se distinguen entre procedimiento formal y infor
mal. En el modelo formal, las agencias tienen que cumplir todos los trá
mites para consentir la mayor participación posible, deben respetar los
tiempos de cada fase, garantizar la independencia y la neutralidad de las
funciones desarrolladas, motivar el rechazo de las observaciones presen
tadas por los particulares en un procedimiento que se hace tan largo y
complejo que a menudo no consigue ni siquiera terminar. El procedi
miento, que es detallado y complejo, establece la obligación de publicar
en el Federal Register los proyectos de normas que se pretenden aprobar,
y la posibilidad de presentar comentarios escritos y testimonios.
Los procedimientos formales se siguen cuando las distintas disposi
ciones de las leyes que confieren poderes específicos a las agencias,
exigen expresamente la adopción de este tipo especial de procedimiento,
mientras que la regla general permite adoptar el procedimiento informal.
En este último caso, la acción empieza con la publicidad y la difusión
más amplia posible del texto que la agencia quiere aprobar66. Seguida
mente, la administración establece un plazo dentro del cual las partes
interesadas en el procedimiento podrán presentar observaciones comple
mentando la instrucción con documentación adicional67. En la decisión
final debe tomarse en cuenta la contribución de las partes, indicando las
razones que han llevado a regular de aquella manera un determinado
supuesto.
El modelo de procedimiento informal representa entonces el conteni
do mínimo para asegurar que la acción administrativa se lleve a cabo de
acuerdo con el parámetro constitucional de la Quinta Enmienda, en lo
que concierne a las garantías previstas a favor de quienes sufran la acción
66 Sec. 553, b.
67 Sec. 553, c.
200200
administrativa68. Asimismo, desde el punto de vista de la simplificación,

el procedimiento informal es el modelo más sencillo para llevar a cabo la
investigación, garantizando la transparencia, el acceso y la obligación de
motivación. En la mayoría de los casos, corresponde a las mismas agen
cias adoptar las reglas sobre la producción de las fuentes normativas y
generales, debido a que la obligación de respetar el procedimiento formal
en la actividad de rulemaking es bastante limitada.
Sin embargo, la administración puede seguir un procedimiento formal
si el modelo simplificado parece poco práctico, no es esencial o incluso
contrario al interés público. La administración no puede seguir este mo
delo si la decisión se refiere a cuestiones de política exterior, defensa,
organización, personal, bienes y contratos69. De hecho más allá de los
casos estrictamente indicados, el Administrative Procedure Act permite a
la administración el ejercicio de un amplio poder discrecional en la elec
ción del modelo de procedimiento más adecuado para el caso. Las agen
cias generalmente eligen el procedimiento informal que se convierte en
la regla general en la actividad regulatoria. Recientemente también se
están desarrollando los mecanismos de negociación, donde la participa
ción de los grupos de interés empieza en la fase de la elaboración de las
propuestas iniciales70.
5. EL ENFORQUE REGULADOR EN ALEMANIA
En Alemania el instituto de la participación como instrumento de de

fensa está regulado con extrema precisión en la ley de procedimiento de
1976, a través de dos tipos de procedimientos, uno formal y el otro infor
mal. Como pasa en los Estados Unidos, el procedimiento informal es la
regla general71, en cambio el segundo tipo está reservado para los casos
previstos por la legislación especial. El modelo formal se caracteriza por
la regulación detallada de las diferentes etapas, con especial atención a la
68 Vid. P. L. Strauss, ‘An introduction to Administrative Justice in the United States’, en Piras
& Motzo (coor.), 1991, 651. V. K. Burrows & T. Garvey, ‘A Brief Overview of Rulemaking and
Judicial Review’, Congressional Research Service, 2011, 1 - 11.
69 Sec. 553, a, 1 e 2.
70 Ferrari, 2006, 323 - 324.
71 En el modelo informal, sin embargo, las garantías ofrecidas en Alemania parecen más
amplias que las de los Estados Unidos. Vid Michael Fehling, Eigenwert des Verfahrens im Ver
waltungsrecht, 70 Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 278, 2010, 289 et seq.
201201
participación de las personas, que puede tener lugar con la ayuda de ex

pertos, testimonios, en forma escrita, oral, con características similares a
las de la experiencia de Estados Unidos72. La participación es amplia en
los procedimientos formales y no está sujeta a limitaciones particulares.
En el modelo informal, sin embargo, la adquisición de los elementos
instructores, a través de la participación, es bastante flexible.
Atendiendo al artículo 13, los interesados en el procedimiento son los
destinatarios de los actos y los oponentes, aquellos con los que la admi
nistración quiere suscribir un contrato público o tienen la obligación de
intervenir. Con la excepción de la categoría de los interesados y oponen
tes, para los demás sujetos, por regla general, la autoridad tiene un mar
gen de discrecionalidad para evaluar si otros intereses podrían ser afec
tados por el procedimiento in itinere73. La administración, en cambio,
tiene que permitir la participación a los ciudadanos contra los que el
procedimiento produce efectos constitutivos. El enfoque básico es el del
método inquisitivo tradicional que impide a la administración adoptar un
acto administrativo sin dar a la persona la oportunidad de comentar los
puntos fundamentales de la cuestión74. Sin embargo, este instituto no es
de aplicación general, sigue estando sujeto a la demostración de que el
interés se vería afectado por la adopción de la medida final. En la expe
riencia alemana, la decisión administrativa puede ser emitida sin oir al
interesado, en todas las situaciones en las que no resulta necesaria la
audiencia por las circunstancias del caso. La ley describe algunas hipó
tesis, es decir, cuando la participación no permitiría el respeto de un pe
riodo esencial dentro del cual el acto final debe adoptarse, y cuando el
acto que se propone adoptar la administración corresponde esencialmen
te a la solicitud del solicitante.
Hay razones adicionales para la exclusión cuando la administración
tiene la intención de adoptar una ordenanza general, un gran número de
actos similares o con la ayuda de sistemas de automatización o cuando la
acción administrativa no implica el ejercicio de la discrecionalidad, por
72 Art. 63 et seq. VwVfG. Sobre la evolución recienteStelkens et al ., 2014; W. Hoffmann

Riem et al ., Grundlagen des Verwaltungsrechts, C.H. Beck, Müchen 2012; Idem et al ., Verwal
tungsverfehren und Verwaltungsrerfahrengesetz, Nomos, Baden-Baden, 2002.
73 E. Schmidt-Aßmann, ʻDie Grundgedanken des Verwaltungsverfahrens und das neue Ver
waltungsverfahrensrecht’, Jura, 1979, 505 - 520.

74Art. 28, párrafo 1, VwVfG.
202202
que se limita a la simple ejecución de la ley75. Sin embargo, esta hipótesis

no es tasada, ya que el principio expresado por el segundo párrafo del art.
28 establece los criterios generales para la exención del respeto de la
participación impuesta por las circunstancias de cada caso concreto. La
disposición muestra un poder discrecional de la administración pública
que sin embargo está limitado por la lógica subyacente a la disposición
del art. 28. Los ejemplos de exención, de hecho, indican los casos en los
que se hayan considerado los intereses de los destinatarios de la decisión
final, o no existe la necesidad porque la audiencia de los interesados no
sería relevante.
Sin embargo la ley expresamente prohíbe la participación en el proce
dimiento si puede entrar en conflicto con un interés público de carácter
vinculante76. Se trata de un caso residual y seguramente excepcional, ya
que deroga expresamente el principio de transparencia y de participación
en la actuación administrativa y podría aplicarse sólo en las hipótesis de
riesgo para el orden público y la protección de la seguridad nacional77.
Así que hay personas que deben que ser oídas necesariamente, y otras
para las que la administración procedente puede elegir libremente si ex
tender las garantías de participación. La obligación de notificar el inicio
del procedimiento se refiere a los interesados cuyos derechos pueden
verse afectados por los actos adoptados. Por lo tanto, la administración
puede elegir libremente si desea o no llamar a otros ciudadanos, cuando
sus intereses legítimos puedan verse afectados por el resultado del pro
cedimiento.
En dicho marco, la participación en el procedimiento administrativo
se garantiza esencialmente a los destinatarios principales de los efectos
del acto final. El modelo se refiere a actos puramente administrativos, y
excluye los actos con un contenido normativo. En línea de principio, la
participación se permite a los titulares de intereses jurídicos individuales
y no se extiende a las organizaciones o asociaciones titulares de intereses
comunes o colectivos, a menos que existan disposiciones sectoriales es
pecíficas. La participación no se extiende, por lo tanto, a toda la categoría
de los actos administrativos, ya que está inmediatamente limitado a los
75 Art. 28, párrafo 2, VwVfG.

76 Art. 28, párrafo 3, VwVfG.
77 P. Stelkens et al ., Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 5 ed., C.H. Beck, Munich
1998, par. 28, 644.
203203
actos que afectan a las situaciones jurídicas subjetivas y por lo tanto

pueden crear, modificar o extinguir intereses jurídicamente protegidos78.
6. LA CIRCULACIÓN DEL DERECHO DE DEFESA
La obligación de las administraciones de escuchar a un privado y re

coger sus observaciones en el procedimiento se ha difundido en casi to
das partes. El Derecho comunitario ha incorporado rápidamente este
principio79. En los países escandinavos, en Europa Central y del Este, se
afirmó con fuerza la influencia de los principales países europeos, y el
principio se encuentra en el art. 41 de la Carta Europea de los Derechos
Fundamentales. Es así que, en Eslovenia, la obligación de adquirir el
punto de vista del destinatario de la medida, se rige expresamente por el
art. 9 del código de procedimiento administrativo, así como en Estonia
por el art. 40 de la ley de procedimiento administrativo80. Previsiones
similares se encuentran en Finlandia81 y Lituania82, entre otros83. Las
únicas excepciones se refieren a casos de urgencia.
En Suecia, la obligación de las autoridades de adquirir las opiniones
de los particulares sigue la experiencia francesa, con alguna variante
sustancial. La primera condición es debida a que el ejercicio de un poder
público debe ser destinado a preservar los intereses individuales o colec
tivos, siempre que correspondan a una categoría particular de sujetos.
Normalmente, esta condición se reconoce mediante el análisis del tipo de
interés subjetivo del que se discute en el procedimiento.
Los mecanismos existentes en las grandes experiencias jurídicas, para
equilibrar las necesidades de rapidez de la acción administrativa con las
78 Ibídem. Vid. D.U. Galetta, ʻIl procedimento amministrativo in Germania tra previsioni in
tema di partecipazione dei soggetti coinvolti e misure di accelerazione della sequenza procedi
mentale’, en Sandulli (coor.), 2000, 46 y 53
79 Tribunal de Justicia, Alvis 4.7.1963, cause 32/63. Ídem, sentencia Buchler 15.7.1970, C.
44/69. Ídem, Reino belga v Comm, 10 de julio de 1986, C 40/85.

80 El artículo 40 (3) de la ley de Estonia sobre el procedimiento administrativo contiene una
excepción al derecho a ser oído, en los casos en que un acto administrativo esté emitido como una
orden general y el número de participantes en el procedimiento supera los cincuenta. La legislación
danesa sobre el procedimiento administrativo prevé una disposición similar en el artículo 19 (5).
81 Sec. 37 ley sobre el procedimiento administrativo del 2003.
82 Sec. 25 ley sobre la administración pública de 1999.
83 En Eslovenia la obligación de adquirir el punto de vista del destinatario de la medida se
rige por el art. 9 del Código de Procedimiento Administrativo. Sobre el tema Kovač, 2011, 39 - 66.
204204
garantías de participación son muy diferentes. En Alemania se prevé el

doble procedimiento.
En Italia, el inicio de un procedimiento debe ser comunicado al desti
natario del acto final, a los que deben intervenir por ley y a los que pue
den ser perjudicados por la acción administrativa, si son fácilmente
identificables. Sin embargo, respecto a la experiencia francesa y anglo
estadounidense, en Alemania, Italia, Suecia y España, aunque la obliga
ción de permitir la participación de los destinatarios del acto final es un
principio básico de la acción administrativa, su fuerza es atenuada por la
modulación de los efectos que la inobservancia produce sobre la validez
de los actos adoptados.
El principio de participación está reconocido en muchas leyes adopta
das en América Latina. En Costa Rica, se ha difundido el modelo de
doble procedimiento: el procedimiento formal proporciona amplias ga
rantías al ejercicio del derecho de defensa, pero sólo es obligatorio en
algunos casos específicos84.
El sistema más simple requiere el cumplimiento de los principios de
celeridad, economía y sencillez, que permiten reducir el tiempo para la
emisión del acto final y pueden ser aplicados en un número de actos ad
ministrativos favorables o declarativos de derechos, en los procedimien
tos restringidos, o que no se refieran a la aplicación de una suspensión
disciplinaria o un despido85. Las diferencias entre los dos procedimientos
son bastante amplias86.
Sólo en Argentina, las disposiciones relativas a los procedimientos no
regulan la participación. Sin embargo, el principio ha sido considerado
incluido en las disposiciones constitucionales del art. 18 sobre el ejerci
cio del derecho de defensa. La doctrina y la jurisprudencia han impuesto
así tres elementos: la administración debe permitir que se escuche a los
particulares antes de la adopción del acto definitivo, que se presenten
84 V. art. 308, párrafo 2, LGAP, atendiendo al cual cuando la medida final puede causar daños
graves a los derechos o intereses legítimos de los ciudadanos, cuando la posición jurídica de los
destinatarios de los actos sería contraria al interés público de la administración pública, o en el
caso de que la medida que pueda generar la destitución por el servicio del oficial público.
85 Arts. 320 - 326 LGAP.
86 El modelo más complejo ofrece una audición oral en contradictorio para discutir sobre las
pruebas y la decisión final será emitida en el plazo de un mes con la motivación que se aportará
dentro del mes siguiente. Vid. art. 261, párrafo 1, LGAP.
205205
observaciones y documentos, y la decisión final debe ser adoptada sobre

la base de las evidencias adquiridas durante la investigación87.
Este mecanismo parece permitir una participación en el procedimien
to particularmente extendida88. En esencia, se admite la participación
también de terceros contra-interesados en la redacción del acto en la
medida en que el procedimiento puede afectar a su situación jurídica
que, de hecho, no necesariamente se define como un derecho subjetivo o
un interés legítimo89. En Brasil, la garantía del derecho a ser oído está
consagrada expresamente en la Constitución de 1988, art. 5, y detalla
damente regulada por la ley n. 9.784/9990.
En Asia del este, la obligación de participación está en las primeras
etapas91 y existe una deference del poder judicial hacia las reglas de la
acción administrativa92.
El derecho administrativo de China sigue en desarrollo93, y aunque
haya formas de participación94, se trata en su mayoría de actos de conce
sión remitidos al total arbitrio de la autoridad procedente, y no de dere
87 Vid. Durand, 2011, 305.

88 El art. 3 del reglamento de actuación permite al titular de un derecho subjetivo, que tiene
un interés legítimo, participar en el procedimiento o mostrar otros tipos de intereses relacionados
en el momento de la adopción del mismo procedimiento.
89 A. Gordillo, Tratado de Derecho administrativo, Tomo II, Fundación de Derecho adminis
trativo, Buenos Aires 1998, 10 - 12; Durand, 2011, 305 et seq.
90 Art. 38. En Brasil, la Administración puede omitir la comunicación de apertura del proce
dimiento en casos de urgencia. Sin embargo se permite la omisión para la adopción de medidas
cautelares y no de forma genérica para cualquier medida. Debe tratarse, además, de un riesgo
para la vida o la seguridad nacional que no permite el respeto del procedimiento ordinario. Vid.
R. Perlingeiro, 2011, 333.
91 Desde 1990, el sureste de Asia, que centra su atención en los países occidentales, se ve
afectado por las innovaciones jurídicas que también afectan al área de la prensa publicista. V. A.
Harding, ‘Global Doctrine and Local Knowledge: Law in South East Asia’, The International
and Comparative Law Quarterly, n. 1, 2002, 35 - 53; S. Fenwick, ‘Administrative law and judi
cial review in Indonesia. The search for accountability’, in T. Ginsburg & A. H. Y. Chen (coor.),
Administrative Law and Governance in Asia . Comparative perspectives, Routledge, London-New
York 2009, 329 - 352; A. H. Y. Chen, ‘Pathways of Western liberal constitutional developmentin
Asia: A comparative study offive major nations’, Int . J . Const . Law, n. 4, 2010, 849 - 884.
92 Vid. R. Cooter & T.Ginsburg, ‘Comparative Judicial Discretion - An Empirical Test Of
Economic Models’, International Review of Law and Economics, n. 16, 1996, 295 - 313.
93 Vid. K. Lane Scheppele, ‘Administrative state socialism and its constitutional aftermath’,
in Rose-Ackerman & L. Lindseth, 2010, 92 - 114.
94 J. Ohnesorge, ʻChinese Administrative Law in the Northeast Asian Mirror’, Journal of
Transnational Law & Contemporary Problems, Vol.16, n. 103, 2006, 146. J. P. Horsley, ‘Public
Participation in the People’s Republic: Developing a More Participatory Governance Model in
China’, <http://www.law.yale.edu/intellectuallife/publicparticipation.htm, 2009>.
206206
chos de la sociedad civil, de acuerdo con la idea occidental de la demo

cracia liberal-constitucional; circunstancia que no permite hacer correctas
comparaciones con los modelos más avanzados.
En Tailandia, la tendencia a la organización de un sistema de justicia
administrativa es bastante reciente95. Una situación similar se ha desarro
llado también en Indonesia, donde, sin embargo, el proceso de transfor
mación se encuentra en plena evolución, y de una forma rápida96. En
Corea, la participación se considera sobre todo como método para preve
nir la corrupción97. En Japón, la instrucción está sustancialmente cerrada
y la participación de los que pudieran estar implicados en el procedi
miento de autorización se remite a la total discrecionalidad de la agencia.
Los procedimientos más formales se deben seguir en todos los casos en
que la administración tiene la intención de anular o revocar un permiso
expedido anteriormente, o cuando la acción administrativa esté destinada
a afectar a un derecho adquirido98. En todos los demás casos, las admi
nistraciones pueden elegir el método más adecuado99.
6.1. Las garantías del procedimiento en el análisis comparado
El contenido de las comunicaciones de inicio del procedimiento, regu

ladas por ley, es en su mayoría el mismo. Su propósito es permitir la par
ticipación en los procedimientos. En la instrucción abierta, la adquisición
de los elementos debe ser cuidadosa y meticulosa, ya que, en algunos
países, se prevé la obtención de cualquier tipo de información, con la in
clusión del examen de testigos, expertos e inspecciones, encuestas, así
como el análisis de los documentos y las observaciones formuladas por
las partes interesadas. La administración, cuando abre la investigación a
95 P. Leyland, ʻThe emergence ofadministrative justice in Thailand under the 1997 Constitu
tion’, in Ginsburg & Chen (coor.), 2009, 230 - 248.
96 Fenwick, 2009, 329 - 352.
97 Vid. J. Kim, ʻGovernment reform in Republic of Korea’, en Ginsburg & Chen (coor.),
2009, 109.
98 Sobre el tema D. Boling, ‘Access to Government-Held Information in Japan: Citizens’
“Right To Know” Bows to the Bureaucracy’, Stanford Journal of international law, n. 1, 1998,
34 et seq.; T. Ginsburg, ‘The Politics of Transparency in Japanese Administrative Law’, in D. H.
Foote (coor.), Law in Japan: A Turning Point, University of Washington Press, Seattle-London
2007, 304 - 311.
99 H. Ushijima, ʻAdministrative law and judicialized governance in Japan’, en Ginsburg &
Chen (coor.), 2009, 81 - 101.
207207
las consideraciones de los destinatarios de los procedimientos, debe pro

porcionar todos los conocimientos adquiridos durante el procedimiento
y que están estrechamente relacionados con la adopción de la decisión
final. Las normas suelen asegurar un cierto contenido de las comunica
ciones, y aun cuando no se hayan adoptado disposiciones específicas, las
indicaciones son las mismas.
La administración tendrá que decidir cuáles son los hechos determi
nantes para la decisión entre los conocidos antes del comienzo de la au
diencia. Si después de la intervención de los interesados emergieran ele
mentos adicionales, la administración tendrá que autorizar una nueva
etapa. La audiencia debe, en otras palabras, trasladarse en un momento en
que el procedimiento esté avanzado, es decir cuando la administración
haya obtenido toda la información y los documentos que para poder dictar
la orden final; por lo tanto, todos estos elementos tienen que ser difundi
dos para la participación efectiva en el procedimiento administrativo.
Esta situación se registra sobre todo en los EE.UU., donde los Tribu
nales se dirigen a las agencias para que realicen evaluaciones de razona
bilidad y proporcionalidad respecto al inicio del procedimiento con el
objeto de comprobar la idoneidad de la información contenida en el no
tice en relación con el tipo de actos adoptados por la administración y los
efectos que pueden provocar en las posiciones jurídicas subjetivas100.
En algunos casos, las autoridades están obligadas a comunicar su in
tención de rechazar la solicitud del particular antes de la aprobación
formal del acto. Este enfoque se ha desarrollado en Alemania y, poste
riormente, se difundió con mayor éxito en Italia, a través de lo dispuesto
en el art. 10 bis de la ley n. 241/90101. La introducción de esta regla en la
experiencia alemana tiene un interesante desarrollo doctrinal102. Nor
malmente un acto negativo se adopta tras la instancia de un individuo
que debería haberle proporcionado todos los elementos que permitan la
adopción de la medida solicitada. En el caso de que faltara documenta
ción, la administración debe solicitar la presentación de dichos docu
mentos o pedir una clarificación antes de denegar la medida. El pensa
100 A partir de la sentencia Morgan v. United States, 304 U.S. 1 (Sup. Ct. 1938).
101 Consejo de Estado sec. IV - sentencia de 20 de febrero de 2013, n. 1056 que pone de re
lieve el aspecto crucial de la notificación de rechazo.
102 Vid. W. Schmitt- Glaeser, ʻPartizipationan Verwaltungsentscheidungen’, VVDStRL, 1973,
31.
208208
miento jurídico alemán se ha dividido entre los que creían que la

administración tenía que oír a las partes interesadas, incluso cuando se
adoptara un acto negativo103, y otros que consideraron que la obligación
de participación es aplicable únicamente cuando la administración hu
biera basado su decisión en elementos adicionales a la instancia y la do
cumentación presentada104. La magistratura alemana ha mostrado en
realidad la tendencia a no extender los casos de audición más allá de los
requeridos por las normas105.
Esta evaluación preventiva se realiza también en los paises de common
law a discrecionalidad de las administraciones procedentes y cuando la
acción administrativa incida en posiciones jurídicas subjetivas fuertes. En
Alemania e Italia, la eficacia de la previsión sigue siendo muy influenciada
por el control del contenido que incide en la validez de los actos.
La obligación de comunicación del preaviso de rechazo ahora se está
difundiendo también en América Latina. En Colombia el artículo 35 del
decreto ley n. 01 de 1984 establece el deber de la administración de pro
porcionar a las partes la oportunidad de expresar sus puntos de vista antes
de la adopción del acto definitivo, en un modelo de procedimiento que
siempre deja a la defensa la última palabra106.
En España, la obligación de notificación del procedimiento previsto
por la ley 4/99 parece destinada a que la persona sepa el plazo que tiene
la administración para facilitar y notificar su resolución final, y los efec
tos que se deriven del incumplimiento107. En este país, de hecho, las exi
gencias de participación adquieren relevancia sobre todo en las etapas
avanzadas del procedimiento, antes de que se redacte la medida propues
ta. La notificación de inicio del procedimiento en España, por lo tanto,
parece más bien dirigida a la comunicación de las actuaciones finales y
de los efectos que derivarán de la posible inercia de la administración.
También el contenido de las comunicaciones es bastante similar. Como
regla general, es necesario comunicar los datos para identificar las oficinas
103 R. Stein, Die Anhörung im Verwaltungsverfahren nach, § 28 VwVfG, Abhandlung, VR
1997, 240. F. O. Kopp & U. Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, par. 28, C.H. Beck, Mün
chen 2013.
104 Vid. O. E. Krasney, ʻZur Anhörungspflicht im Verwaltungsverfahren’, NVwZ, 1986, 338
et seq.
105 BVerwG, en DVBl ., 1983, 271.
106 Arts. 5 e 42 Ley n.1437/2011.
107 Vid. supra cap. II, par. 8.
209209
en las que se llevará a cabo la investigación y las partes responsables. La

individuación del responsable del procedimiento es un momento muy
importante, disciplinado por el ordenamiento italiano para obtener infor
mación, escanear y presentar documentos y observaciones. En Alemania
y en algunas disposiciones francesas, las disciplinas se limitan a exigir
que se encomiendan responsabilidades específicas a un funcionario, pero
no existen disposiciones detalladas como en Italia. Aquí el responsable
del procedimiento es una sola persona física, identificada, que ejerce
toda la investigación preliminar, y luego comprueba los hechos, los re
quisitos normativos, asegura la regularidad del procedimiento, solicita y
obtiene documentos, declaraciones, efectúa verificaciones técnicas, ins
pecciones, convoca las conferencias de los servicios, estimula el proce
dimiento, mantiene relaciones con terceros, con los destinatarios de los
actos, proporciona notificaciones. Por lo tanto, es una figura única que
tiene la función de gobernar cada etapa de los procedimientos adminis
trativos, y, si competente, también emitirá la decisión definitiva.
6.2. Investigación y poder discrecional
Emerge una tendencia subyacente. La participación está modulada en

función de la fuerza de las posiciones jurídicas afectadas. La relación
entre la etapa de la instrucción y la participación de los destinatarios de
las medidas definitivas está condicionada por el equilibrio que cada ex
periencia muestra entre la necesidad de garantizar el respeto del derecho
de defensa y la rapidez de la acción administrativa. Los principios de
adecuación, proporcionalidad y razonabilidad están teniendo una mayor
aplicación también en la definición de los espacios que se dejan a la
aportación de los particulares108.
El Reino Unido y los Estados Unidos, aunque cada uno en el ámbito
de las respectivas características, aplican las garantías de participación
en el procedimiento mediante la modulación de los diferentes mecanis
mos, dependiendo de la relevancia de las situaciones jurídicas subjetivas.
108 Sobre el tema M. Comba, ‘Il fondamento costituzionale del diritto al giusto procedimento
in Italia: spunti di riflessione derivanti dalla comparazione con il due process oflaw statunitense’,
en S. Sicardi & R. Ferrara (coor.), Itinerari e vicende del diritto pubblico in Italia . Amministrati
visti e Costituzionalisti a confronto, Cedam, Padova 1998, 224.
210210
El balancing test que se realiza en los Estados Unidos deja esencial

mente a las agencias administrativas, como parte de los procedimientos
informales, la evaluación de las reglas del due process of Law que se
aplicarán en cada caso individual. Las agencias evalúan, en un análisis
comparativo, los tiempos de los procedimientos, los niveles de intensi
dad de la investigación, los costes relacionados, las formas en que se
garantizan la transparencia y la participación, llegando a la elección del
tipo de procedimiento que tenga en cuenta todos estos aspectos, incluida
la posibilidad de que su acción sea o no compartida en el marco de la
judicial rewiew. La Rule of Law ha llegado a un nivel de flexibilidad tal,
en la experiencia estadounidense109, que no parece ser alcanzado por el
principio de legalidad.
En Alemania, la violación de la obligación de asegurar la participa
ción de los ciudadanos en los procedimientos no da lugar a la nulidad del
acto administrativo final, si se consigue demostrar que la falta de partici
pación no influyó en la elección hecha por la administración pública110.
Un enfoque parecido se encuentra en España, donde el vicio del acto
administrativo, en la hipótesis de que la acción administrativa se haya
llevado a cabo sin la participación de las partes interesadas en el proce
dimiento, no dará lugar a la anulación automática del acto viciado, por
que siempre es necesario demostrar la eficacia sustancial de la participa
ción111.También en España, por lo tanto, el acto administrativo no puede
ser anulado si la participación de los ciudadanos no habría afectado al
contenido del acto final112.
En la experiencia sueca, la comunicación de inicio del procedimiento
y, en consecuencia, la colaboración de los ciudadanos, no será necesaria
109 En los últimos tiempos en los Estados Unidos se ha desarrollado una corriente doctrinal
que estudia los efectos sobre la eficiencia de la administración de una determinada forma de en
tender la relación entre el procedimiento y el proceso. W. N. Eskridge & L. E. Baer, ‘The Contin
uum of Deference: Supreme Court Treatment of Agency Statutory Interpretations from Chevron
to Hamdan’, GEO . L .J ., n. 96, 2008, 1083 - 1126; T. O. Mc Garity, ‘The Courts and the Ossifica
tion of Rulemaking: A Response to Professor Seidenfeld’, Tex L . Rev ., Vol. 75, n. 3,1997, 525 et
seq.; Jordan III, 2000, 393 et seq.
110 En el Consejo de Estado italiano, Sec. III, 21de enero de 2015, n. 203, <www.giustizia
amministrativa .it> .
111 STS, sala III, sec. IV, n. 171/2005 20 de enero (sobre proc. Rec. N. 7357/2001) lo que
confirma el principio de la naturaleza no-invalidatoria del acto adoptado sin previo aviso.
112 J. A. Santamaria Pastor, ‘Principios de derecho administrativo general’, tomo II, Iustel,
Madrid 2009, 140.
211211
si el acto no afecta desfavorablemente a la situación jurídica de los indi

viduos, o en la medida en que la información no sería de utilidad para el
destinatario113. La misma ley no obliga a la administración a ralentizar el
procedimiento y por lo tanto evita la fase de la colaboración de los ciu
dadanos si es evidente que la acción administrativa no habría sufrido de
todos modos ningún cambio. Otra excepción especial, que confiere una
discrecionalidad importante a la administración pública, está consagrada
en el apartado 3, que permite excepciones al mecanismo de la participa
ción, cuando la administración considere que, a través de la aportación
de los ciudadanos, la decisión podría llegar a ser extremadamente com
pleja, además del caso clásico en el que exista una urgencia.
Obsérvese cómo, en la experiencia sueca, es evidente un resumen de los
principales aspectos que caracterizan el modelo francés, alemán y ameri
cano. La experiencia de los Estados Unidos ha demostrado, en esencia,
que la apertura a los mecanismos de participación, en ausencia de herra
mientas de aceleración de los procedimientos o de alternativas a la adqui
sición de los intereses generales en juego, puede dar lugar muchas veces al
retraso procesal que termina por paralizar la acción administrativa.
También se ha observado que en el modelo francés y el inglés pueden
participar en los procedimientos solamente los destinatarios de los actos
desfavorables y de carácter individual, y cómo en Alemania se ha im
puesto el modelo sustancial, que en realidad hace los defectos formales
irrelevantes en el procedimiento, cuando no afectan al resultado de la
orden final. En el ordenamiento alemán, esta evaluación se lleva a cabo
con la aplicación de los instrumentos de control de racionalidad, que han
encontrado en este país su origen y mejor evolución. Las dificultades de
aplicación del instituto se resolvieron en Suecia desviando la atención
hacia la discrecionalidad administrativa114, que puede así evitar incremen
tar la instrucción del procedimiento con la aportación de los ciudadanos
en los casos en que la decisión final sea demasiado compleja, o si la in
vestigación es tan exhaustiva de considerar inútil la participación de los
particulares.
En Italia, la evaluación de la importancia del incumplimiento de las
normas sobre la participación se lleva a cabo sobre la base de los argu
113 Sec. 17 Ley de procedimiento (1986).

114 S. Cinque, ‘Administrative discretion in the management of Swedish wolfpolicy’, Policy
studies, Vol. 32, 2011, 599 - 614.
212212
mentos de la administración y en relación, por lo tanto, a las razones

presentadas para apoyar la idea de la irrelevancia de la contribución de la
instrucción de los individuos en el procedimiento. No hay duda, sin em
bargo, de que sustancialmente este elemento que regula el significado
jurídico de las normas sobre la participación, refuerza el sistema inquisi
torio del procedimiento administrativo, y reduce la fuerza del modelo
austriaco por el que el procedimiento es el lugar en que se debe garantizar
el ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, la jurisprudencia no
comparte el planteamiento que impone aplicar al procedimiento las mis
mas garantías previstas para la protección judicial115.
7. LOS MODELOS
El análisis comparativo muestra esencialmente dos modelos con los

que se garantiza la participación. La forma más difusa, que podríamos
definir restringida, permite la intervención de particulares para la defen
sa de sus propios intereses. En este modelo, la administración pública se
encarga de la instrucción, forma el contenido del acto y comunica a las
partes interesadas el inicio del procedimiento.
El modelo tiene distintas variables. En los países que cuentan con dos
tipos de procedimientos, uno formal y otro informal, en la mayoría de los
casos se utiliza el modelo informal, que permite una mayor flexibilidad.
En Alemania, el procedimiento informal se regula detalladamente; en
cambio en los Estados Unidos las reglas de la informal adjudicación se
rigen por los principios establecidos por la jurisprudencia en aplicación
del principio constitucional del due process of Law .
Otra diferencia se refiere al tipo de procedimiento en el que existe una
obligación de respetar la participación. En Francia, el principio no tiene
una aplicación generalizada, sino que se refiere a casos en los que el
procedimiento pueda producir desventajas para los destinatarios finales.
En Italia, existe una obligación generalizada de permitir la participación.
Sin embargo, en muchas experiencias, los efectos de la violación de las
reglas de participación se han modulado por el principio según el cual el
acto final no puede ser cancelado si la participación omitida no hubiera
tenido ningún efecto. Esta modulada relevancia de las violaciones de las
115 Vid. Consejo de Estado, n.1596, de 26 de marzo de 2015.
213213
disposiciones sobre el procedimiento, muy fuerte en Alemania, circuló

en Italia y luego en Francia. Aunque las reglas no afectan directamente a
la obligación de permitir la participación, es obvio que influyen en el
ámbito de aplicación. También la amplia capacidad de utilizar la valida
ción de actos ilegales afecta al modelo.
Otra variable permite a las administraciones una mayor flexibilidad
en la elección de los procedimientos y los sujetos a involucrar. Este sis
tema existe en el Reino Unido, donde la ausencia de una disciplina gene
ral sobre el procedimiento y el uso del criterio de la fairness han permi
tido el desarrollo de una amplia gama de normas de procedimiento que
se aplican caso por caso.
El principio de partecipacion ha sido afirmado sobre la base de la
natural justice y el Human Rigts Act, prestando especial atención a la
protección de los derechos e intereses de los destinatarios de la acción
administrativa. De tal forma, las reglas sobre la participación se han mo
dulado atendiendo a las consecuencias producidas. El modelo de partici
pación flexible, por lo tanto, se basa en los principios de racionalidad,
proporcionalidad, y en la aplicación generalizada de la fairness .
El procedimiento informal adoptado en los Estados Unidos también
se ha dotado de una flexibilidad similar. En esta experiencia el tipo de
evaluaciones realizadas por la administración pública es diferente. El
fenómeno se debe principalmente a dos factores que han condicionado
su génesis y evolución. El primero está constituido por la diferente con
figuración del poder ejecutivo, atribuida a agencias independientes y no
a una estructura administrativa encabezada por un ministro, responsable
ante el Parlamento. La adjudication es emitida por un órgano neutral
respecto a las directrices políticas y las normas afirman particularmente
el criterio de la independencia. El segundo motivo, estrechamente rela
cionado con el primero, se debe a la adopción del principio constitucional
del due process of law, adaptado a los procedimientos administrativos
sin la presión que ejerce la fairness en el derecho inglés. Por lo tanto, el
procedimiento de adjudication se concibe como un proceso judicial,
conducido por un organismo neutral y en el respeto a las garantías proce
sales típicas. En el procedimiento informal, sin normas propias, los prin
cipios han sido desarrollados por la jurisprudencia y se han basados en el
due process, interpretado en clave de principio guía de la acción admi
nistrativa.
214214
A diferencia de la experiencia inglesa, en América no se ha prestado

igual atención a los derechos de los destinatarios de los procedimientos
cuando no se trataba de due process, y el enfoque general se vio afectado
por esta génesis inicial. De esta forma las administraciones norteameri
canas, en la elección de las salvaguardas procedimentales, realizan un
análisis costes-beneficios que caracteriza de forma significativa la expe
riencia. El principio de participación sufre tales presiones que orientan la
acción administrativa hacia un análisis de adecuación y razonabilidad a
través del balancing test.
El segundo modelo permite la participación generalizada, indepen
dientemente del impacto directo de la acción administrativa en las posi
ciones jurídicas subjetivas. Este efecto se produce en los procedimientos
para la producción de actos administrativos generales y normas jurídicas.
Desde el continente americano, el modelo ha circulado en Europa y se
está expandiendo progresivamente hacia España con una cierta apertura
en Francia. El mecanismo se aplica ampliamente en el ámbito de las au
toridades administrativas independientes, principalmente debido a la
necesidad de garantizar la representación de intereses en organismos sin
legitimación institucional sólida. Su aplicación es bastante difundida en
los procedimientos ambientales, pero también se está extendiendo en
relación con las normas secundarias, donde la participación incluye una
categoría de ciudadanos completamente indeterminables.
El papel de la participación de los privados en la instrucción es dife
rente del modelo anterior. En este caso, normalmente, no se realiza nin
guna evaluación sobre las posiciones jurídicas de quienes pretendan
participar, el procedimiento no tiene naturaleza inquisitorial y la regla
final también puede ser totalmente diferente de la hipótesis imaginada
por la administración.
215215
CAPÍTULO V
LA MOTIVACIÓN
Sumario: 1. Las convergencias aparentes. 2. La conexión prudente de la expe

riencia francesa. 2.1. Las características en el formalismo atenuado. 3. La moti
vación en el pensamiento jurídico alemán. 4. La evolución del elemento sustan
tivo en Italia. 5. El enfoque español y la influencia en América Latina. 6. Fairness
y duty to give reasons en la experiencia inglesa. 7. Los elementos de la motiva
ción en los EE. UU. 8. Las disonancias en el análisis diacrónico: tres propósitos
en evolución.
1. LAS CONVERGENCIAS APARENTES
Las administraciones públicas están obligadas a exponer las razones

de las decisiones que han adoptado. Respaldan esta regla años de evolu
ción del pensamiento jurídico, avalado por la afirmación generalizada de
los derechos fundamentales y el rol que asumen ante la acción adminis
trativa. El principio es aceptado en las principales experiencias jurídicas:
la acción administrativa debe demostrar la lógica utilizada y la raciona
lidad de sus decisiones1. Además, todos los elementos que constituyen
límites a la discrecionalidad administrativa, desde el juicio sobre el exce
so de poder hasta las formas más refinadas de análisis de la proporciona
lidad, no serían posibles, ni producirían efectos jurídicos importantes, si
no existiera la obligación de motivación, la cual permite reconstruir los
argumentos que llevaron a la adopción del acto administrativo final. El
1 F. Schockweiler, ‘La motivation des décisions individuelles en droit communautaire et en

droit national’, Cahiers dr . eur ., n.1 - 2. 1989, 9 - 33; Battini et al ., 2007, 143 et seq. donde los
Autores individualizan el punto de convergencia entre los países de Civil Law y Common Law en
la obligación de motivación de los actos administrativos, espec. 147.
217
principio se consolida en Europa, occidental y centro-oriental, en todas

las experiencias de Common Law, en América Latina y en todos los Es
tados que han aplicado los modelos más avanzados.
El papel que desempeña esta delicada función no deja lugar a duda
respecto a su consolidación radical en la perspectiva comparada. Sin
embargo, esta idea, ampliamente compartida, no se corresponde en abso
luto a una disciplina unitaria. En este sentido, algunos países han optado
por la motivación obligatoria para todos los actos administrativos, otros
han limitado esta necesidad sólo para algunos actos que pueden afectar a
las posiciones jurídicas subjetivas, otros han articulado las obligaciones
de motivación en función de que la decisión tomada fuera discrecional o
vinculada. Varias experiencias jurídicas carecen de una disciplina gene
ral, en otras la necesidad de exponer las razones de la acción administra
tiva es una opción sometida a la discrecionalidad de la propia adminis
tración2. A veces, la ley solo castiga la falta total de motivación, y en
otros casos también la insuficiencia. En algunas circunstancias, la caren
cia de la exposición de las razones jurídicas determina la invalidez de la
decisión final, en otros casos se trata de un vicio sanable, en otros no
produce ningún efecto invalidante.
De esta breve reseña se deduce la divergencia de enfoque normativo
que pone de manifiesto la relevancia del análisis de la situación existente
en las tradiciones de los Estados. Sólo a través de la reconstrucción, dia
crónica y sincrónica del instituto, se puede comprender en qué medida y
de qué forma la obligación de indicar los motivos de la decisión final,
que parecería bastante obvia considerado el papel que desempeña en el
derecho administrativo contemporáneo, se haya implementado de mane
ra efectiva en las principales experiencias jurídicas.
En este momento histórico, las características de las normas internas
que rigen el instituto de la motivación obligatoria se entrelazan con las
previsiones de otros ordenamientos jurídicos. Se hace muy difícil identi
ficar los elementos distintivos precisos que permiten distinguir las expe
riencias legales individuales. El hecho de que en Italia exista una regla
general consistente en la obligación de motivación de todos los actos
administrativos, con la salvedad de las excepciones previstas, mientras
2 Vid. también C. Wiener, ‘La motivation des décisions administratives en droit comparé’,
Rev . int . dr . comp ., n. 4, 1969, 779 - 795; R. Scarciglia, La motivazione dell’atto amministrativo.
Profili ricostruttivi e analisi comparatistica, Giuffrè, Milano 1999, 53 - 162.
218218
la motivación
que en Francia es la ley que regula los casos en los que los actos tienen
que exponer los motivos, no es suficiente para considerar las dos expe
riencias como distintas entre ellas. Será necesario un análisis atento de
los supuestos que se entrelazan en la relación regla - excepción, para ver
si, de verdad, estos dos sistemas presentan diferencias relevantes. El
contenido de la motivación, su posible integración, el hecho de que deba
explicitarse en todo los actos administrativos, o sólo para algunos tipos
de actos, el uso de la técnica per relationem, las consecuencias de la au
sencia o insuficiencia de las razones, la posible convalidación y los efec
tos de los actos sobre los destinatarios, son todos elementos que cambian
en los distintos sistemas jurídicos, así que no es posible, si no elaborando
algunas tendencias generales, clasificar con precisión los distintos tipos
previstos.
Las diferencias se atenúan, en cambio, cuando el instituto de la moti
vación concierne a los actos administrativos generales o de contenido
normativo.
2. LA CONEXIÓN PRUDENTE DE LA EXPERIENCIA

FRANCESA
En el pensamiento jurídico francés, la motivación es un elemento de

democracia, puesto que, a través de este instrumento, la administración
puede comunicar a los ciudadanos las razones de su acción, en el respeto
a una lógica de transparencia y participación. La doctrina subraya su
importancia, para asegurar la evaluación efectiva de la colaboración pri
vada, y su función en el fortalecimiento del control jurisdiccional3. Sin
embargo también ve numerosos problemas de aplicación, en la medida
en que conduce al aumento de los casos de anulación de decisiones ad
ministrativas, compromete la serenidad de las evaluaciones realizadas
por las autoridades de ejecución, produce una ralentización en la acción
pública e induce las mismas autoridades, cuando no estén determinadas
suficientemente de una manera u otra, a abstenerse de decidir a favor de
la producción del silencio negativo4. Por consiguiente, la obligación de
3 Conseil d’État, Section du rapport et des etudes (coor.), Etude sur la motivation des actes
administratifs, n. 37, Paris 1986. Sobre el tema vid. también G. Dupuis, ‘Les motifs des actes
administratifs’, EDCE, n. 27, 1974 - 1975, 13 et seq.
4 Chapus, 2001, 1132. Delgrange & Lombaert, 2005, 41.
219219219
motivación se introduce en un clima de considerable preocupación por la

difusión generalizada del instituto. La categoría de actos sometidos a la
motivación obligatoria se refiere a lo actos administrativos que perjudi
can a los destinatarios5: se trata de actos que restringen el ejercicio de
las libertades públicas o que constituyen, en términos más generales,
medidas policiales, las que imponen una sanción, los actos de segundo
grado con que se revoque o retire una decisión adoptada previamente, los
actos de denegación de la autorización6, o más en general, de una ven
taja, si el solicitante cumple con los requisitos prescritos por la ley.
La administración tiene entonces que verificar que las medidas sean
realmente perjudiciales para los intereses de la persona y que, por otra
parte, conciernan a uno de los ámbitos indicados7. Las categorías de los
actos administrativos potencialmente perjudiciales no están bien defini
das8. Las administraciones francesas reciben generalmente directrices de
las circulares ministeriales que indican en detalle los tipos de actos que
deben estar motivados9. A menudo el deber de motivación se hace evi
dente solo después del proceso administrativo, cuando la decisión judi
cial establece si en el caso de que se trata existe la obligación de recurrir
a la motivación10. Las disposiciones del art. 211-2 de la ordenanza n.
1341/2015 han extendido los tipos de decisiones que deben ser motiva
5 En relación con la noción de acto administrativo desfavorable no existe una línea interpre
tativa clara. Sobre el tema Conseil d’État, 9 de diciembre 1983, n. 43407, Vladescu, AJDA, 1984,
81; X. Delgrange & B. Lombaert, ‘La loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des
actes administratifs: question d’actualité’, en P. Jadoul & S. Van Drooghenbroeck (coor.), La
motivation formelle des actes administratifs, La charte, bibliothèque de droit administratif,
Bruxelles 2005, 41.
6 Parte añadida por la ley de 17 de enero de 1986, art. 26. Delgrange & Lombaert, 2005, 7 - 15.
7 La ley 1979-587 establece el derecho de las personas, físicas o jurídicas, a ser informadas
sin retraso de las razones de las decisiones administrativas. Se prevén excepciones cuando las
motivacions podrían constituir una amenaza para el secreto en relación con determinados ámbi
tos específicos, tales como la política, la defensa, la seguridad nacional o extranjera, la seguridad
del Estado y del orden público, el gobierno de la moneda y el crédito público, los procedimientos
judiciales, la privacidad de las personas o los procedimientos de emergencia. Vid. S. Sur, ‘Sur
l’obligation de motiver formellement les actes administratifs’, AJDA, 1974, 349 -367.
8 Conseil d’État, 30 de diciembre de 2009, Mme Reilles, AJDA, 2010, 806 citado por O.
Gabarda, ‘Vers la généralisation de la motivation obligatoire des actes administratifs? Enjeux et
perspectives d’évolutions autour du principe de la motivation facultative’, RFDA, n. 1, 2012, 65.
9 Chapus, 2001, 1133.
10 H. De Gaudemar, ‘L’obligation de motivation des actes administratifs unilatéraux en droit
français’, en S. Caudal (coor.), La motivation en droit public, Dalloz, Paris 2013, 71.
220220
la motivación
das, pero las modificaciones aportadas no parecen suficientes para resol

ver las dudas11.
También el criterio del paralelismo es solamente unilateral y los casos
de aplicación de la obligación de motivación se reducen respecto a las
hipótesis en las que se debe garantizar la participación. Cuando las admi
nistraciones francesas estén obligadas a motivar las medidas adoptadas,
deben asegurar la participación de las partes interesadas en el procedi
miento. A su vez, las administraciones francesas no están obligadas a
explicar las razones de los actos adoptados cuando tienen la obligación
de asegurar la participación. El paralelismo entre la participación y la
motivación no está totalmente cumplido.
2.1. Las características en el formalismo atenuado
Existe también otra categoría de actos que tienen que estar motivados:
se trata de los actos individuales que derogan las disposiciones estableci
das en las leyes y los reglamentos. En este caso, la legislación nacional
exige que el gobierno exteriorice las razones por las que se adoptaron
estas medidas individuales que derogan la normativa vigente. La obliga
ción de motivación prescinde totalmente del hecho de que la decisión
final sea desventajosa para el destinatario. La lógica subyacente es dis
tinta. En el primer caso, la necesidad de explicar las razones de la deci
sión está vinculada a una lista de medidas que afectan, de manera desfa
vorable, a los intereses del destinatario, concediendo la posibilidad de
empezar un procedimiento jurisdiccional. El conocimiento de las razo
nes, por lo tanto, se convierte en un elemento de defensa12. En el caso de
las medidas de excepción, en cambio, la circunstancia de que no se re
quiera el elemento del carácter prejudicial para los intereses de los desti
natarios hace que el momento posterior de la acción judicial no funda la
lógica de la previsión.
El ordenamiento francés se ha planteado también la cuestión de la
motivación de los actos tácitos, regulada en el art. 232-4 de la ordenanza
11 G. Eveillard, ‘L’adoption des actes administratifs unilateraux’, RFDA, n. 1, 2016, 40-50.

12 Conseil d’État, 2 de abril de 2013, n. 223.089, Société anonyme de droit public
A .S .T .R .I .D., que subraya la necesidad de la integridad de la motivación para que el juez admi
nistrativo realice un control de la precisión, la elegibilidad y la adecuación de las razones expre
sadas. Vid. también Conseil d’État, sentencia 26 de abril 2012, n. 219.062, Coune.
221221221
n. 1341/2015. El marco normativo se inscribe en el art. 5 de la ley de

1979, complementado por las direcciones jurisprudenciales, y obliga a la
administración a proporcionar la motivación del silencio negativo, dentro
de los 30 días de la solicitud. Por lo tanto, las disposiciones dejan a la
evaluación del sujeto interesado la necesidad de conocer las razones jurí
dicas del acto de denegación tácito. La falta de motivación del rechazo
produce la ilegitimidad del acto que se ha formado en virtud del silencio
negativo13. El mecanismo no parece de fácil aplicación en el caso del si
lencio consenso14. En este caso, el tercero debería tener interés en conocer
las razones de la medida tácitamente consentida; es por ello que sería su
ficiente sólo la omisión de la comunicación de las razones requeridas por
el tercero para anular el acto después de la inercia administrativa. Cir
cunstancia que no se corresponde a la lógica de la previsión normativa.
Existen también otras disposiciones sectoriales que imponen la obli
gación de motivar en hipótesis específicas15. En esta experiencia, dicha
obligación y la participación en el procedimiento están conectados de
forma flexible entre sí. Esta capacidad de adaptación también se refleja
en la importancia que se atribuye a la falta de motivación. Cuando sea
necesario, la motivación permite conocer las razones del acto adminis
trativo; en consecuencia, no es necesario indicar las razones, si se puede
obtener la información de otros documentos que constituyen parte inte
grante del expediente16. Está claro que esto no tiene nada que ver con la
dogmática de los vicios formales del acto ya que lo importante es com
probar la posibilidad de que el interesado pueda conocer las razones por
las que la acción administrativa ha adoptado resolución específica adop
tada en al acto final. El elemento de la transparencia sustituye el deber de
exponer las razones de las medidas adoptadas, y con frecuencia la moti
13 Conseil d’État, 17 de octubre 1986, Chabot, Dr . adm., 1986, n. 540; Ídem, 7 de noviembre
1975, DlleLaglaine, Dr . adm., 1975, 549. En doctrina Cassia, 2009, 33; Chapus, 2001, 1139 et
seq.
14 Por favor, consulte a V. De Falco, ʻIl silenzio assenso in Francia. Questioni applicative a
confronto con l’esperienza italiana’, Diritto Pubblico Comparato Europeo, n. 1, 2016, 170.
15 Art. 2126-6 del CGCT. Se trata de los decretos de disolución de los ayuntamientos, de
decisiones reglamentarias, como en el caso de la policía municipal. El art. 2213-2 et seq. del
CGCT prevé también el caso de las decisiones adoptadas por los órganos colegiados integrados
por los representantes de las profesiones interesadas.
16 Conseil d’État, 9 de noviembre de 1984, Comité dauphinois d’hygiène industrielle, AJDA,
1985, 355; Conseil d’État, 5 de noviembre de 2003, n. 224941; Conseil d’État, 7 de mayo de
2015, n. 373313, <www.legifrance.fr.>
222222
la motivación
vación se puede admitir posteriormente17 o incluso de forma anticipada18.

El deber de motivación es, pues, una forma de protección de los intereses
privados, pero tiene la tendencia a garantizar la simplificación de la ac
ción administrativa19. La motivación no es necesaria en todos los casos
en los que, salvo lo establecido en disposiciones específicas de la ley, el
razonamiento lógico seguido en la acción administrativa se puede re
construir a través de otros factores.
3. LA MOTIVACIÓN EN EL PENSAMIENTO JURÍDICO

ALEMÁN
En Alemania, el deber de motivación es una obligación general, pero

su importancia se reduce por la presencia de un gran número de excep
ciones20. Este principio se ha desarrollado en el ordenamiento alemán
por etapas, y en especial por la jurisprudencia del Tribunal Administrati
vo Federal, que había observado el fenómeno desde el punto de vista de
la decisión desfavorable21. En consecuencia, no se exigía la motivación
si la administración hubiera aceptado la petición del ciudadano y no ha
bía terceros perjudicados por la medida22. Actualmente la ley establece
casos adicionales en los que se excluye la obligación de motivación. El
más problemático está representado por el conocimiento, a través de di
ferentes formas, de los supuestos de hecho y de derecho en que se funda
menta la acción administrativa. Se trata de un aspecto problemático y
que, en realidad, no tiene una aplicación generalizada. Por un lado, tien
de a interpretar estrictamente las disposiciones relativas a las excepcio
nes de la obligación de motivación; por otro, sobre todo, cuando ejerza
la discrecionalidad, la administración está más propensa a proporcionar
una relación detallada de las razones que la llevaron a la elección, más
17 Conseil d’État, 5 de mayo de 1986, Leblanc et Tissier, AJDA, 1986, 390.

18 Conseil d’État, 10 de enero de 1986, Croquette, Droit Administratif, 1986, n. 95,351 et seq.
19 Sobre el tema de la generalización de la obligación de motivación como instrumento de
racionalización y simplificación administrativa vid. Gabarda, 2012, 61; J. L. Autin, ‘La motiva
tion des actes administratifs unilatéraux, entre tradition nationale et évolution des droits euro
péens’, Rev . fr . d’adm . publ ., n.137 - 138, 2011, 95.
20 Art. 39, comma 2, VwVfG.
21 BVerfGE 6, 32,44. J. Zschacke, ʻDie Begründung der Verwaltungsakte und ihre Bedeu
tung im Verwaltungsstreitverfahren’, NJW, 1954413 et seq.; W. Schick, ʻNotwendigkeit und
Funktion der Begründung von Verwaltungsakten’, Jus, 1971, 1 et seq.
22 Scarciglia, 1999, 132.
223223223
que ocultar sus determinaciones23. Desde que el control jurisdiccional ha

llegado al análisis de la racionalidad de la acción administrativa, sobre
todo en las formas más eficaces por la aplicación progresiva del princi
pio de proporcionalidad, el control de la acción administrativa podría
extenderse hasta afectar al contenido de la decisión administrativa. Una
decisión administrativa puede ser anulada sobre la base de un análisis
atento de los costes y beneficios.
Desde el punto de vista de la tradicional visión alemana, este efecto es
equivalente a la pérdida de credibilidad y autoridad frente a los adminis
trados, por lo que la administración tiene interés en proporcionar todos
los elementos posibles para apoyar la racionalidad de decisión24. A partir
de esta configuración, el contenido de la motivación requiere que la ad
ministración indique los puntos esenciales sobre los que se basa su ac
ción, de los que se puede reconstruir la ruta lógica que ha llevado a la
adopción de la medida concreta.
En el mismo sentido, el instituto de la convalidación de los actos ad
ministrativos por falta de motivación, encuentra, en Alemania su más
alta expresión. La ley alemana permite considerar válido el acto adminis
trativo que carece de motivación, si la misma se formulará más tarde. El
único límite, en un primer momento, estaba constituido por la proposi
ción de la acción judicial, posteriormente trasladada al momento en que
la sentencia administrativa adquiere valor de cosa juzgada. Se admite
convalidar la medida sin motivación hasta la conclusión de la fase judi
cial. Si la administración ha emitido una decisión sin indicar las razones
de dicha decisión no pierde el poder de integrar la motivación, incluso
después de la apelación de una decisión desfavorable. Desde este punto
de vista, la acción administrativa continúa incluso después de la adop
ción del acto que concluye el procedimiento y termina sólo con la deci
sión judicial emitida por el juez administrativo que ha adquirido valor de
cosa juzgada. Es evidente que, en esencia, en Alemania prevalece la idea
de que la administración debería intentar todavía afirmar su determina
23 F. O Kopp, ʻDie Heilung von Mängeln des Verwaltungsverfahrens und das Nachschieben
von Gründen in Verwaltungsverfahren’ VerwArch ., n. 61, 1970, 219 et seq.; Scarciglia, 1999, 134.
rechten
24 R.und im Verfahrenvorinternational
Sprung & B. König (coor.), Die Entscheidungsbegründung in europäischenVerfahrens-
Gerichten, Springer-Verlag, Wien-New York 1974,
donde se muestra la necesidad de motivar solo los actos administrativos que afectan a intereses
legalmente protegidos. E. Schmidt-Aβsmann, 1991, 371 et seq.
224224
la motivación
ción, con una clara limitación de la función asignada al juicio y un posi

ble prejuicio de los derechos de los destinatarios del acto25.
Se ha observado que se permite la participación de los titulares de
intereses jurídicos individuales y no se extiende a las organizaciones y /
o asociaciones de titulares de intereses comunes o colectivos ni a todos
los actos administrativos, mientras que la participación es obligatoria
para los actos que crean, modifican o extinguen los intereses jurídica
mente protegidos26. De forma parecida a la experiencia francesa no se
nota un paralelismo entre la participación y la motivación. Sin embargo,
en Alemania, precisamente por la configuración de su sistema, la tenden
cia de las administraciones a proporcionar los motivos en los que basa su
acción parece mayor, estimulada por la legitimación que reciben, en lu
gar de aprovechar la contribución que resultaría de la participación de los
particulares.
4. LA EVOLUCIÓN DEL ELEMENTO SUSTANTIVO EN

ITALIA
La doctrina italiana de inicio del siglo XX se ha mostrado muy escép

tica en relación con la introducción de una obligación general de moti
vación de los actos administrativos. La base normativa de esta obligación
se encuentra en el art. 3, párrafo 1, de la ley que suprime el contencioso
administrativo27. Esta disposición exigía que la administración tratase
los asuntos, atendiendo a las observaciones y alegaciones escritas de los
particulares, y que adoptara decretos motivados. La interpretación exten
siva de esta regla habría podido imponer fácilmente la obligación gene
ralizada de motivar todos los actos adoptados28.
Sin embargo la doctrina más influyente subrayaba el riesgo de una
excesiva carga de la acción administrativa, que iría en detrimento de los
25 Sobre el tema P. Stelkens et al ., Verwaltungsverfahrensgesetz – Kommentar, §46, n. 7, C.
H. Beck, München 1983.

26 A pesar de una cierta apertura por la doctrina, la jurisprudencia y el enfoque doctrinal
prevaleciente no querían la aplicación de la institución de la participación más allá de los casos

previstos por la ley. Sobre el tema vid. Stelkens et al ., 1983, par. 8.
27 Ley 20 de marzo 1865, n. 2248, anexo E.
28 Así L. Ragnisco, nota a Consiglio di Stato, 15 de mayo 1908, en Foro it ., 1909, III, 10.
225225225
administrados29, como estaba ocurriendo en Francia. El desarrollo de la

función jurisdiccional del Consejo de Estado llevó a Italia a cambiar
gradualmente su marco jurídico. Una vez abierto el camino para un con
tencioso administrativo de tipo jurisdiccional, empiezó a parecer obvio
que, en ausencia de la exposición de los motivos en los que se basaba la
medida controvertida, hubiera sido difícil proteger los intereses legíti
mos en sede judicial. La jurisprudencia del Consejo de Estado siguió casi
automáticamente el mismo itinerario indicado por el Conseil d’État en
Francia: a través del uso de poderes de investigación, el juez de la causa
sabía las razones subyacentes a los actos y controlaba la legitimidad
también a través de la motivación. Así se desarrollaron el control del
exceso de poder, en los casos en que el acto administrativo sea absurdo e
irracional, y las distintas figuras sintomáticas que se derivan de ello30.
La jurisprudencia italiana detecta la ilegitimidad de la acción admi
nistrativa a través de la falta de motivación, que se percibe inmediata
mente como un síntoma del mal uso del poder administrativo31. Desde el
punto de vista normativo, sólo unas pocas categorías de medidas están
sometidas a la obligación de motivación32, que en ausencia de una dis
posición legal no puede ser extendida a todo tipo de acto administrativo.
La doctrina y la jurisprudencia, así, identifican algunos procedimientos
típicos que deberían terminar con actos motivados, al afectar a posicio
nes jurídicas subjetivas33, entre los que contienen medidas decisorias
29 F. Cammeo, ‘Gli atti amministrativi e l’obbligo di motivazione’, Giur . it., n. 3,1908, 253
et seq.
30 G. Zanobini, ʻEccesso di potere e violazione di legge’, Riv . dir . comm., 1927, II; para la
reconstrucción histórica ver G. Palma, ‘Note intorno alle nozioni di conformità alla legge ed ec
cesso di potere nella evoluzione della giurisprudenza’, Rass . dir . pubbl ., 1963, 60 et seq.; G.
Abbamonte, ‘L’eccesso dipotere. Origine giurisprudenziale del concetto nell’ordinamento italia
no (1877 – 1892)’, Dir . proc . amm., 1986, 68 et seq.
31 M. De Donno, ‘Riflessioni sulla “Motivazioni in diritto del provvedimento amministrati
vo”’, Riv . trim . dir . pubbl., n. 3, 2013, 629 - 672.

32 Entre los casos de mayor énfasis se recordarán algunas de las disposiciones relativas al
empleo público (D.P.R. n. 3/1957, de 10 de enero, con respecto a las medidas relativas a la exce
dencia, el traslado o la aplicación de sanciones disciplinarias a los empleados, R.D. n. 383/1934,
de 3 de marzo, en relación con el procedimiento para sancionar a los empleados de las autorida
des locales, D.P.R. n. 1070/1970, de 2 de diciembre, relativa al traslado de funcionarios públicos,
etc.). Vid. Casetta, 2004, 496.
33 C. M. Iaccarino, Studi sulla motivazione con particolare riguardo agli atti amministrativi,
Società editrice del foro italiano, Roma 1933, 42 et seq. C. Mortati, ‘Obbligo di motivazione e
sufficienza della motivazione degli atti amministrativi’, Giur . It., n. 3, 1943, 2 et seq. G. Miele,
‘Il requisito della motivazione negliatti amministrativi’, Giur . compl . cass . civ., 1945, 415 et seq.
M. S. Giannini, ‘Motivazione dell’atto amministrativo’, Enc . Dir., Giuffrè, Milano 1977, 262 et
226226
la motivación
sobre los recursos administrativos, los de revocación de los actos favora

bles ya emitidos, los que tienen por objeto medidas disciplinarias, o en
los casos en que la administración adopte pronunciamientos en contra
dicción con medidas anteriores.
Al mismo tiempo, la jurisprudencia empieza a exigir la motivación
incluso en los casos en que los procedimientos sean especialmente com
plejos, y con independencia de una lesión directa de una situación jurídi
ca individual34.
Se estaba así afirmando también en Italia la tendencia alemana, que
daba prioridad a la objetividad de la decisión adoptada y facilitaba a los
administrados las garantías para el ejercicio del poder discrecional35.
No se requería la motivación en los casos de acción administrativa no
discrecional.
En el período previo a la adopción de la ley n. 241/90, la obligación
de exteriorizar las razones de las decisiones adoptadas existe para una
amplia serie de actos administrativos. Desde las directrices jurispruden
ciales, llegan datos seguros en relación con el contenido: la motivación
debe ser adecuada, pertinente al caso y a los intereses presentados por las
partes en el procedimiento; no puede ser ambigua, como pasa cuando se
muestran argumentos contradictorios con respecto a los cuales la admi
nistración no se pone de manera limpia y precisa; no debería estar en
contradicción con las conclusiones de la investigación y la medida no
puede contener una contradicción entre la motivación expresada y el
dispositivo adoptado. El planteamiento, sin embargo, no requiere que se
especifiquen todas las razones que han llevado a la adopción de la medi
da, ya que se considera suficiente que las administraciones indiquen una
sola razón válida para legitimar el acto, incluso en presencia de una plu
ralidad. La motivación es suficiente si indica los hechos y las razones
jurídicas del acto, excepto en casos extremos cuando sea manifiestamen
te irracional e ilógico36.
seq. G. Corso, ‘Motivazione dell’atto amministrativo’, Enc . dir., Agg., Giuffré, Milano 2001, 777
et seq.
34 En relación a las razones que se consideren necesarias, Giannini, 1977, 265 et seq., A.
Romano Tassone, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Giuf

fré, Milano 1987, 262 et seq.
35 Scarciglia, 1999, 183.
36 Giannini, 1977, 265 et seq.
227227227
Tras la aprobación de la ley n. 241 de 1990, la experiencia italiana

introduce la obligación general de motivar los actos administrativos, con
algunas excepciones, dictadas tanto por la normativa general como por
disposiciones especiales u orientaciones jurisprudenciales. Sin embargo,
no se permite la apreciación discrecional por la pública administración
sobre la necesidad de motivar la medida final. Si falta la motivación, el
acto administrativo carece de un elemento esencial, que determina la
anulación, en la mayoría de los casos en los que es obligatoriamente
prevista. Se trata del típico marco en el que se basa la dogmática del acto
administrativo, reconstruida a partir del modelo del negocio jurídico, que
también ha caracterizado la experiencia española.
Sin embargo, esta idea procede también de otras y diferentes conside
raciones. La motivación está vinculada a la aportación instructora y a la
elección discrecional de la administración pública, que es el efecto de la
consideración de los diferentes intereses implicados, especialmente de
los receptores de la medida final; como efecto directo de este marco, la
versión inicial de la ley 241 de 1990 permite anular el acto administrati
vo por la ausencia de la motivación obligatoria o la falta de comunicación
del inicio del procedimiento. En los años posteriores en doctrina y juris
prudencia poco a poco se afirma la tesis sustancialista de los vicios del
acto administrativo. En los casos de que falte la comunicación del inicio
del procedimiento, pero la administración ha evaluado todos los intere
ses de los destinatarios de la medida, la anulación del acto administrativo
aparece como un formalismo excesivo. El pensamiento jurídico en Italia
empieza a incorporar la idea que durante años se había afirmado en el
ordenamiento alemán37.
La evolución del elemento sustancial está muy influenciada por la dis
tinción, sobre todo a través de la obra de la doctrina continental, entre los
supuestos y las razones38. Los supuestos indican los elementos en los que
se basa un procedimiento decisorio, como las razones jurídicas o los he
chos. Las razones representan los factores lógicos y argumentativos que
llevan la acción administrativa hacia un resultado deseado. La motivación
37 Giannini, 1977, 258; E. Casetta, ‘Attività e atto amministrativo’, Riv . trim . dir . pubbl .,
1957, 293 et seq. El dibatido es reconstruido en Scarciglia, 1999,39 et seq.

38 P. M. Vipiana Perpetua, Gli atti amministrativi: vizi di legittimità e di merito, cause di
nullità ed irregolarità, Cedam, Padova 2003, 167; F. G. Scoca, ‘I vizi formali nel sistema delle
invalidità dei provvedimenti amministrativi’, en V. Parisio (coor.), Vizi formali, procedimento e
processo amministrativo, Giuffré, Milano 2004, 56 et seq.
228228
la motivación
en sentido estricto está constituida por la exposición concisa de las razo

nes, y se diferencia de la motivación en un sentido amplio, que requiere, en
términos generales, la indicación de los requisitos de hecho y de derecho y
los argumentos lógicos que constituyen la base de la decisión39.
El marco desarrollado por efecto del control jurisdiccional sobre el
acto administrativo lleva hasta los defensores más entusiastas de la teoría
formal a elaborar más distinciones sobre la complejidad de la acción
administrativa y su poder discrecional. De esta forma se ha preparando
el camino para un control jurisdiccional que va más allá de la presencia
meramente formal de la motivación, como un elemento esencial del acto
administrativo, para verificar también la suficiencia y por lo tanto la
presencia de los elementos que permitan evaluar con atención la corres
pondencia entre la función pública, el poder discrecional atribuido y el
ejercicio del poder.
De esta manera, el mecanismo de análisis de la suficiencia de la moti
vación permite al juez administrativo aclarar, de manera, cada vez más
incisiva, el contenido de la medida final: contenido que también podría ser
diferente, dependiendo de los procedimientos individuales, de la relevan
cia de los intereses en juego y de la complejidad de la acción administrati
va. El mismo enfoque formalista impide no sólo controlar el contenido de
la motivación, sino también modularlo en función del tipo y de la comple
jidad del procedimiento y del ejercicio del poder discrecional.
Parece claro entonces que, una vez admitida la flexibilidad del conte
nido del elemento esencial de la medida, fácilmente se podría sostener
incluso la irrelevancia de ese elemento específico del acto, si su carencia
no dio lugar a ningún posible cambio del acto final; como ocurre espe
cialmente en los casos de actividad vinculada. Por lo tanto, la conexión
entre la motivación y el ejercicio del poder discrecional abre una nueva
fase que, una vez admitida incluso entre los defensores de la teoría for
malista, sólo podría tener el efecto de negar la misma aproximación
teórica que había permitido la transposición.
Así pues, la experiencia italiana muestra un primer momento en el
que las autoridades se vieron obligadas a exponer las razones jurídicas y
los supuestos de hecho, incluso en caso de ejercicio de la actividad no
39 Sobre este tema Scarciglia, 1999, 183 et seq., que reconstruye la evolución del modelo
italiano.
229229229
discrecional, con la salvedad de las hipótesis expresamente excluidas. El

principio de legalidad, entonces, comienza a adquirir un significado so
bre todo sustancial y empieza a atenuarse la relevancia del aspecto for
mal, cuando la anulación de la medida conduciría a una satisfacción del
interés legítimo solo parcial y temporal, que se produce cada vez que se
procedía a la anulación de un acto sólo por un defecto de forma. En el
desarrollo posterior, sobre todo por la jurisprudencia, el pensamiento
jurídico en Italia tiende a abandonar la relevancia de los vicios de forma
del acto, si el contenido no pudo ser diferente40. Esta es la opción elegida
en la ley italiana con la reforma de la ley 241/9041.
Este proceso evolutivo también ha influido en el enfoque teórico so
bre la función de la motivación, que ya no constituye un mero elemento
formal del acto, puesto que son muchos los casos en los que la adminis
tración, debido a la naturaleza vinculada del poder, ya no tiene la obliga
ción de motivar.
A diferencia del caso alemán, el enfoque italiano es más cauteloso y
niega la posibilidad de que la administración pueda emitir un acto sin
explicar las razones y remediar este vicio en el proceso42. La tendencia a
prohibir la motivación póstuma es coherente con el enfoque tradicional
que en Italia no reconoce actos con motivación posterior, empezando por
el contenido típico de las sentencias civiles y penales. El planteamiento
se ve afectado por la modalidad del proceso administrativo, que es con
siderado inicialmente como un juicio sobre el acto y no sobre la relación
jurídica, pero es una tendencia en evolución y muestra signos también en
evidente contraste43.
40 En relación con la reconstrucción de la teoría formal de la motivación vid. Tassone, 1987,9.

41 Ver ahora el art. 3, párrafo 3, de la ley n. 241/90, que permite la motivación per relatio
nem . El art. 21 octies, párrafo 2, impide anular el acto que viola las normas sobre el procedimien
to o la forma de los actos, cuando, debido a la naturaleza vinculada de la medida, es evidente que
su contenido dispositivo no podría haber sido diferente a aquel adoptado. Vid. Consiglio di Stato,
Sez. IV, sentencia 9 de octubre 2012, n. 5257, <www.giustizia-amministrativa.it>. Vid. F. Carin
gella, Manuale di diritto amministrativo, Dike, Roma 2016, 1424.
42 Contra, Cons . Stato Sez. V, 20.8.2013, n. 4194 que considera que la prohibición de moti
vación posterior no es absoluta.

43 En vista de la afirmación progresiva del componente sustancial de la motivación en Italia
se están desarrollando orientaciones favorables a la integración a posteriori. Vid. Cons. Estado,

sec. IV, 4.2.2014, n. 1018, <www.giustizia-amministrativa.it>. Una visión diferente ha sido pre
sentada por la Sec. III del Consejo de Estado, 7 de abril de 2014, n. 1629, para el cual el defecto
de falta de motivación no puede ser incluido en el ámbito de aplicación del artículo 21-octies,
apartado segundo, porque “la motivación del acto es un requisito previo, la base, el centro de
230230
la motivación
5. EL ENFOQUE ESPAÑOL Y LA INFLUENCIA EN AMÉRICA

LATINA
En la experiencia española, las administraciones empezaron a exigir

la motivación de los actos administrativos desfavorables desde 195744.
En la configuración tradicional se encuentra, de hecho, una dicotomía
inicial entre dos momentos distintos de la acción administrativa. Por un
lado, está el procedimiento con sus fases reguladas en detalle; y por otro,
está el acto administrativo, con un modelo teórico que lo reconstruye
como una categoría conceptual, similar al negocio jurídico de derecho
privado. Por lo tanto, la motivación se estudia entre los elementos que
conforman el acto administrativo45.
A su vez, en la doctrina española nunca se ha abordado con especial
énfasis el instituto de la motivación. Se consideraba que este elemento
había sido respetado en el caso de que el destinatario del acto final hubie
se tenido la posibilidad de analizar los documentos contenidos en el ex
pediente para conocer los motivos de la acción administrativa.
Después de la llegada de la Constitución de 1978, el Tribunal consti
tucional empieza a desarrollar el principio general de la obligación de
motivación de los actos que violan directamente los derechos fundamen
tales46. El juez constitucional concede así una importancia particular a la
protección de las posiciones subjetivas fuertes, con respecto a las que la
administración debe explicar los motivos de la acción, cuando se va a
socavar estos ámbitos jurídicos tan profundos47. En 1992 la disposición
aprobada sigue un enfoque similar al modelo francés. Hay casos en que
la motivación es obligatoria pero no existe una obligación general como
en Italia. En línea con la evolución de la jurisprudencia, en la categoría
de los actos que se deben motivar se incluyen aquellas restricciones que
gravedad y la esencia misma del ejercicio legítimo del poder administrativo y se convierte en un
complemento importante de legalidad insustituible”.
44 Art. 39, párrafo 2, del decreto de 26 de julio 1957.
45 M. M. Fernando Pablo, ‘La motivación del acto administrativo en la Ley 30/92’, en L.

Lópes Rodó, D. Freitas Do Amaral, (coor.), Procedimiento administrativo: ponencias del colo
quio hispano-portugués, Tecnos, Madrid 1994, 193 - 218.
46 Tribunal Constitucional, sentencia 17 de julio 1981 n. 26, BOE, 1981,13; G. OhanianHa
gopian, ʻEl Derecho Humano a las decisiones motivadas’, en LJU, Tomo 130,97 et seq.
47 La obligación de motivación tiene su fundamento constitucional en el art.72. Vid. Senten
cia del Juzgado Letrado de lo Contencioso Administrativo de 2do. Ronda Nº 4 “de 18.IV.2000,
publicado en ADAT. X, caso 121. Con respecto al Tribunal Constitucional español vid. senten
cias nn.88/94, 11/85, 14, 18 y 472/1986.
231231231
limitan el ejercicio de los derechos subjetivos e intereses legítimos, los

actos de segundo grado, los que se apartan de los criterios utilizados
previamente o de opiniones emitidas por los órganos consultivos. Existe,
pues, una categoría muy amplia. Se trata de actos adoptados en el ejerci
cio de poderes discrecionales o que sean necesarios en virtud de leyes y
reglamentos, así como los que se enmarcan en procesos de selección.
Otra categoría se refiere a los acuerdos con los que se suspende un acto,
o los que se aplican en procedimientos de urgencia o ampliación de los
términos previstos48.
Como se puede observar, se trata de categorías muy diferentes entre
sí, que hacen evidente la combinación realizada por el legislador español
entre el aspecto sustantivo y formal en la obligación de motivación49. A
pesar de un intenso debate doctrinal y jurisprudencial, hay casos en los
que se admite la motivación per relationem, así como la posibilidad de
que la administración muestre las razones de la medida después de su
adopción50. Las oscilaciones dependen mucho de los intereses involu
crados en los juicios individuales51.
Incluso en esta experiencia se afirma un modelo sustantivo y menos
formal. El acto administrativo anulado por un vicio formal pone al desti
natario del acto en una situación que es beneficiosa sólo momentánea
mente. La administración siempre puede adoptar un acto que tenga el
mismo contenido que el eventualmente anulado y puede proporcionar la
motivación que falta con posterioridad a la sentencia de anulación. Exis
te la posibilidad de que a continuación la administración realice una
nueva evaluación que podría conducir a la adopción de una medida que
48 El grupo de los actos sujetos a la motivación obligatoria ahora está regulado por el art. 35
de la ley n. 39 del 1 de octubre 2015.
49 En general, por los actos discrecionales la obligación está establecida también en el art. 21
del Decreto 30/003 “Normas de Conducta de la Función Pública”.

50 E. García De Enterría, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas, Madrid 1989,
549. A. M. M. Molina, ‘La motivación y la notificación de los actos administrativos’, Documen

tación Administrativa, n. 254 - 255, 1999, 159 - 165. X. Rodríguez - Arana Muñoz, ‘Discrecio
nalidad y motivación del acto administrativo en la Ley española de procedimiento administrati
vo’, Revista de la Facultad de Derecho, n. 67, 2001, 207 - 229. Sin embargo es evidente que las
razones dadas deben ser suficientes para apoyar las razones del acto y comprensibles tanto para
la persona en cuestión como para el poder judicial. Vid. STS (sala 3) de 30 de julio 2014 (rec. N.
3288/2011), en M. P. Quecedo et al . (coor.), Código del Régimen jurídico de las Administracio
nes Públicas y del Procedimiento Administrativo, Tirantlo Blanch, Valencia, 2015, 271.
51 Contra este planteamiento M. S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II,
Editorial AbeledoPerrot, Buenos Aires 1977, 331.
232232
la motivación
afecta negativamente a la situación jurídica de los destinatarios respecto

al acto impugnado y anulado. La aproximación al entorno sustancialista
en España, entonces, se centra en la relación entre la acción procesal y
las garantías de protección de los destinatarios de las medidas, particu
larmente a la luz de la importancia constitucional conferida a la obliga
ción de motivación.
América Latina tiene prácticamente la misma configuración. No se
exalta el papel de la motivación como un elemento en sí mismo, sino que
se considera la existencia de este instituto como consecuencia natural de
todos los principios elaborados en las leyes de procedimiento52. La falta
de motivación puede ser un vicio sanable, en la exigencia general de
salvaguardia de los efectos de los actos administrativos.
En esta área geográfica, Brasil ha regulado con cuidado el instituto de
la motivación, que, de forma parecida a la tradición jurídico portugués53,
es obligatoria cuando la decisión final afecte a las situaciones jurídicas
subjetivas, en caso de que se deniegue o restrinja el ejercicio de un dere
cho54. La motivación debe ser explícita, clara y congruente respecto a los
resultados de la investigación y tiene que indicar los elementos de hecho
y de derecho en que se basa la acción administrativa. Sin embargo, como
elemento de simplificación, el sistema jurídico brasileño permite el uso
de una motivación estandarizada en casos similares a los ya decididos y
siempre en la medida en que las condiciones de los interesados sean
respetadas55. Incluso, en este país, se muestra la versión sustantiva de la
obligación de motivación. Los actos administrativos vinculados, o que
son de aplicación casi automática de la ley, en los que no hay interferen
cia de los privados en la decisión, pueden estar motivados implícitamen
te, incluso mediante la mera indicación del hecho comprobado y de la
regla en la que se basan. La necesidad de la obligación de motivación se
encuentra en la democratización de la acción administrativa como resul
tado de la participación, y en la capacidad de revisar los vicios del acto
en sede judicial.
52 La sentencia T-204/12 de 14 de marzo de 2012 del Tribunal Constitucional en Colombia
otorga la misma importancia constitucional a la obligación de la motivación que se registra en

España.
53 La motivación del acto administrativo está prevista expresamente en la Constitución por
tuguesa de 1976 (art. 268), cuando afecte a los derechos e intereses subjetivos protegidos por ley.
54 Art. 50, Ley n. 9.784/98.
55 Art. 50, par. 2.
233233233
6. FAIRNESS Y DUTY TO GIVE REASONS EN LA

EXPERIENCIA INGLESA
La aparición del deber para las administraciones de motivar los actos

adoptados se basa casi exclusivamente en la tradición jurídica inglesa56,
integrada progresivamente por el derecho comunitario y el CEDH57. En
muchos casos la obligación procede directamente del Statute58, que atri
buye poder a la autoridad. Al principio, el pensamiento jurídico inglés
mostró una configuración muy similar a la francesa, ambos extrema
damente preocupados por las consecuencias que la obligación de moti
vación podría producir sobre la eficacia de la acción administrativa59,
especialmente en los casos en los que existían opiniones discordantes
dentro del órgano decisorio60. El aspecto de la motivación conectado a la
equidad, posteriormente, llevó al poder judicial hacia la idea de que la
falta de motivación de los actos adoptados impediría una protección efi
caz en la judicial review61.
Todo esto ha establecido una importante conexión entre la obligación
de motivación y los requisitos de las garantías procesales, y la magistra
tura inglesa ha señalado que esta institución en realidad podría seguir un
régimen diferenciado, dependiendo de la posición jurídica pertinente. No
era necesario, por lo tanto, indicar el requisito general de motivar todos
56 P. Craig, ‘The Common Law, Reasons and Administrative Justice’, CLJ, n. 53, 1994, 282
- 302; D. Toube, ‘Requiring Reasons at Common Law’, JR, 1997, 68 - 74; P. Neill, ‘The Duty to
Give Reasons: The Openness of Decision-making’, in C. Forsyth & I. Hare (coor.), The Golden
Metwand and the Crooked Cord, Clarendon Press, Oxford 1998, 161 et seq.; M. Elliot, ‘Has the
Common Law Duty to Give Reasons Come ofAge Yet?’, Public Law, n. 1, 2011, 56 - 74; Craig,
2012, 370 et seq.
57 McKerr c. United Kingdom (2002) 34 Rec. TEDH 20.
58 Para el último examen judicial de la naturaleza y el alcance de una obligación legal vid. South
Bucks District Council v. Porter (n. 2) (2004) 1 WLR 1953. El art. 44 del Nationality Act de 1981
señala expresamente que la administración no está obligada a explicar las razones de sus decisiones,
puesto que en la concesión de la ciudadanía está previsto el ejercicio de la discrecionalidad.
59 Craig, 2012, 370 que analiza la institución de la motivación para el tratamiento de las
garantías previstas por el National Justice con respecto al derecho a ser oído.
60 En relación con las ventajas y desventajas asociadas a la obligación de motivación del poder
judicial inglés vid. R v. Higher Education Funding Council, ex P Institute of Dental Surgery (1994),
All E.R. 651. El pensamiento de la doctrina está analizado por Craig, 2012, 370 - 371.
61 Wrights’ Canadian Ropes (1947) A.C. 109. Alexander Machinery (Dudlley) Ltd v. Crab
tree (1974) I.C.R. 120 et seq. Dannenberg (1984) Q.B. 766 - 775.R v . Secretary of State for the
Home Department ex parte Pegg (1995) C.O.D. 84, DC.
234234
la motivación
los actos administrativos62, porque el deber de motivación parecía fun

cional al derecho de defensa solo en el caso de que la medida afectara a
los intereses más importantes63, tales como la libertad individual, o las
propiedades.
En el sistema actual, las administraciones realizan una evaluación,
caso por caso, atendiendo a los principios jurisprudenciales. La falta de
motivación se considera completamente arbitraria, cuando estén en jue
go situaciones jurídicas subjetivas fuertes, aunque el alcance del prece
dente se redujo en el caso Lonrho64. La evaluación dependerá de la
creación de una expectativa legítimamente constituida, en cuyo caso la
administración tendrá que proporcionar las razones por las que decidió
alejarse de su configuración anterior65.
En otros términos, el pensamiento jurídico inglés analiza el problema
de la necesidad de especificar las razones de los actos administrativos en
términos de fairness66. Al respecto, se destacan las ventajas que supone
la evaluación del poder judicial, permitiendo el análisis de razonabilidad
y proporcionalidad, haciendo cumplir las normas comunitarias, y evitan
do que la administración no tenga en cuenta las opiniones expresadas por
los individuos que están legitimados a participar en el procedimiento. El
deber de proporcionar la motivación refuerza la confianza de los ciuda
danos y la legitimación de la misma autoridad administrativa67. La cues
tión no se aborda en relación al contenido final del acto. La literatura se
centra sobre todo en los principios de judicial review, cuando se analizan
las acciones y los posibles derechos que puedan hacerse efectivos en re
lación con la acción administrativa, que incluyen el duty to give reasons.
En otros casos se analizan los límites de la discrecionalidad administra
tiva68. No existe un enfoque particular sobre la motivación, ya que el ver
62 R v. Higher Education Funding Council, ex P Institute of Dental Surgery (1994), All E.R.
651.
63 Padfield v. Minister of Agricolture, Fisheries and Food (1968) A.C.997 HL. Craig, 2012,
371.
64 Lonrho Plc v . Secretary of State for Trade and Industry (1989) 2 All E.R. 609 HL.
65 R. v. Civil Service Appeal Board, ex p. Cunninghan (1991) 4 All E.R. 310 CA.
66 R . v . Home Secretary, ex p . Santillo (1981), Q. B., 778. En lo que concierne a la fairness y
a la necesidad para los ciudadanos de conocer las razones de las medidas adoptadas contra ellos
R v. Civil Service Appeal Board, ex p Cunningham (1991) 4 All ER 310, 323; R v . Secretary of
State for the Home Department, ex p Doody (1994)1 AC 531, 564. Vid. Craig, 2012, 374 - 377.
67 G. Richardson, ‘The duty to give reasons: potential and practice’, Public Law, 1986, 437
et seq.
68 Cane, 2011,140 et seq.
235235235
dadero problema, en esta experiencia, consiste en el momento previo de

formación de la voluntad administrativa69, donde se requiere la aplicación
de las mejores garantías para la protección de los intereses implicados,
empezando por la más amplia participación, y la obligación de indicar las
razones del rechazo de una solicitud presentada en un momento anterior a
la adopción de la medida70.
A continuación, un proceso más innovador fue proporcionado por la
conexión entre la obligación de motivación y el principio de transparen
cia. Por tanto, la exigencia del conocimiento de los argumentos presen
tados por las administraciones ha ido más allá de la necesidad inicial de
asegurar el ejercicio individual del derecho a la defensa, para convertirse
en parte integral del modelo de open government.
7. LOS ELEMENTOS DE LA MOTIVACIÓN EN LOS EE. UU.
En los EE.UU. la normativa es bastante clara. La sec. 556 del Admi

nistrative Procedure Act prescribe la obligación de la transcripción de
todos los testimonios y otras pruebas recogidas en el procedimiento. La
evaluación final debe basarse en esos datos. En la siguiente sec. 557 se
dispone que el order adoptado después de la formal adjudication debe
explicar el contenido de los elementos que surgieron durante la investi
gación, las conclusiones, las razones o las bases sobre las que se tomó la
decisión en relación con los hechos, las reglas y actividades discreciona
les ejercidas71.
Básicamente, la administración está obligada a indicar todos los datos
y las razones en los que se basa la decisión adoptada. El instituto desem
peña la doble función de hacer posible que las agencias rindan cuentas de
su trabajo72 y permitir una efectiva judicial review que no podría llevar
se a cabo si faltara la motivación del acto final.
Las disposiciones se refieren al procedimiento formal de adjudication
y constituyen la aplicación del principio según el cual la decisión debe
69 I. Ward, ʻReasons for Decisions – A Way Forward’, Admin . L . Rev., 1993, 283.
70 La doctrina italiana lo subraya en Napolitano (coor.), 2007, 140 – 141.
71 B. R. Clark, ‘APA Deference After Independent Living Center: Why Informal Adjudica
tory Action Needs a Hard Look’, Kentucky Law Journal, vol. 102, 2013 - 2014, 211 - 254 .
72 A.S. Shapiro & R. Marphy, ‘The Enlightenment of Administrative Law: Looking Inside
the Agency for Legitimacy’, Wake Forest L . Rev., n. 47, 2012, 463 - 466.
236236
la motivación
ser emitida sobre la base de las conclusiones derivada del hearing y de la

documentación adquirida. De lo contrario, el order podrá ser anulado ya
que carecería de la función esencial, identificada por la doctrina estadou
nidense en la necesidad de hacer comprensible la acción de las agencias
y permitir, al mismo tiempo, un control efectivo por el poder judicial73.
La situación cambia cuando la agencia siga el procedimiento informal
de adjudication. En este caso, la regulación no requiere esta correspon
dencia entre los elementos adquiridos durante la investigación y el con
tenido de la medida final, ya que se considera suficiente una breve expo
sición de las razones de la decisión, y sólo respecto a los casos de
denegación del acto solicitado74. En otros términos, en el caso de los
procedimientos informales, y luego en la gran mayoría de las medidas
adoptadas, no hay ninguna obligación general de motivación de los actos
administrativos, que se puede encontrar sólo para los actos de rechazo, y
en forma de exposición sumaria de los datos que han llevado a esa deci
sión específica. Se ha observado que, en realidad, el procedimiento in
formal es la norma, y es muy raro que las agencias utilicen la formal
adjudication. En otros términos, para casi todos los procedimientos que
se adoptan en los Estados Unidos, no existe una norma única, pero si una
situación bastante heterogénea, debida tanto a la diversidad de las dispo
siciones internas de las diferentes agencias, como a la flexibilidad con la
que pueden aplicarse los principios del due process.
Incluso la obligación de motivación oscila entre los procedimientos
en los que no aparece, a otros donde es fundamental para la legitimidad
de la acción administrativa75. Por otra parte, la identidad de la situación
que caracteriza a la amplitud de la fase de investigación y el contenido de
la motivación son la consecuencia natural de la aplicación de los princi
pios del due process al procedimiento, en relación a los intereses afecta
dos por la acción administrativa76.
73 R. S. Catz, ‘Due Process and Federal Grant Termination: Challenging Agency Discretion
through a Reasons Requirement’, Wash. U. L. Q., Vol. 59, n. 4, 1982, 1067 -1138. Sobre este
asunto vid. S. A. Shapiro & R. Murphy, ‘Constraining White House Political Control of Agency
Rulemaking Through the Duty of Reasoned Explanation’, University of California, Davis, Vol.
48, 2015, 1457 - 1508.
74 Sec. 555 APA .
75 Catz, 1982, 1067 - 1138; M. Cohen, ‘The Rule of Law as the Rule of Reasons (September
1, 2009)’, ArchivfürRechts - und Sozialphilosophie, Vol. 96, n. 1, 2010, 1 - 16.

76 Vid. Clark, 2013 - 2014, 233.
237237237
Si la agencia adopta las decisiones que involucran aspectos significa

tivos de la vida de los ciudadanos, la aplicación de los principios del due
process requiere, por un lado, que se permita la mayor participación de
los sujetos implicados77, y por otro, que las administraciones expresen,
en la media final, las razones y los supuestos de hecho y de derecho en
relación a aquella determinación específica78.
Estos son elementos normalmente requeridos cuando el acto adminis
trativo afecta a los intereses individuales. La obligación de motivación
está excluida si la administración no posee ningún poder de evaluación o
no puede ser, de alguna manera, influenciada por la participación de los
ciudadanos. Exactamente como ocurre en relación con el alcance expan
sivo del hering en los procedimientos de informal adjudication, incluso
la obligación de motivación está sujeta, en su flexibilidad, al balancing
test, llevado a cabo por la misma agencia, que evaluará los costes y be
neficios relacionados con el tipo de investigación a realizar y, por consi
guiente, de las razones a proporcionar.
Desde el caso de Chenery79, se ha afirmado la prohibición de la mo
tivación póstuma, en la idea de que la capacidad de articular las razones
de las decisiones tomadas, después de que se hubiera adoptado la medi
da, podría reducir la eficacia y el impacto de la judicial review80. El
principio ha sido un elemento fundamental del derecho administrativo
estadunidense, pero ahora está sometido a las críticas de la doctrina que
tiende a permitir una evaluación caso por caso81.
8. LAS DISONANCIAS EN EL ANÁLISIS DIACRÓNICO:

TRES PROPÓSITOS EN EVOLUCIÓN
El desarrollo de la motivación obligatoria ha procedido en paralelo

con el aumento del espacio concedido al control jurisdiccional, comen
zando en Francia con el análisis del exceso de poder. No es casualidad
77 Sobre la cuestión de la ampliación de las garantías del due process también para el tercero
vid. J. L. Mashaw, Reasoned Administration: The European Union, the United States, and the
Project of Democratic Governance, Geo . Wash . L . Rev., Vol. 76, n. 1, 2007,99 - 124.
78 Clark, 2013-2014, 242.
79 SEC v . Chenery Corp., 318 U.S.80, 95 (1943). Endoctrina K. M. Stack, The Constitution
al Foundations of Chenery, Yale L . J., 2007, 952 - 1020.

80 Citizens to Pres. Overton Park, Inc. v. Volpe, 401 U.S. 402, 420 (1971).
81 Murphy, 2012,817 - 880.
238238
la motivación
que los pronunciamientos más favorables a la obligación de motivación

en los actos administrativos conciernen a los procedimientos disciplina
rios, en los que, sobre todo por el efecto de la despenalización, parecía
muy sutil la línea divisoria entre el procedimiento administrativo y el
proceso penal. A continuación, la obligación se amplió a otros métodos
típicos, tales como la expropiación, que afectan en gran medida a la po
sición jurídica de los particulares. Conforme se iba afirmando el princi
pio de transparencia, la participación de los particulares en el procedi
miento ha asumido cada vez más importancia. En la evolución de las
primeras formas de acceso y de participación, la protección de los inte
reses de los individuos en el procedimiento no se llevaría a cabo por
completo, si la administración no tendría la obligación de explicar el
proceso de argumentación, las pruebas, datos y documentos en los que se
basó el contenido del acto adoptado. Su función inicial era proporcionar
el conocimiento de los argumentos de la decisión, elemento indispensa
ble tanto en relación con los efectos de la acción jurisdiccional, como
para que la aportación real de los particulares a la investigación sea efec
tiva. El enfoque será seguido en Inglaterra, Estados Unidos y luego cir
culará en la zona de influencia del Common Law.
La afirmación del principio de razonabilidad también ha ampliado el
requisito de motivación de la medida, por permitir un control jurisdiccio
nal particularmente penetrante. Desde las decisiones del poder judicial
llegaban continuas correcciones sobre el tema de la motivación y las
características que, desde este punto de vista, tenían que cubrir las medi
das administrativas para superar el análisis de legalidad. Sin embargo,
aunque es evidente que la motivación constituye un elemento esencial
para permitir el ejercicio de la defensa y el control jurisdiccional, su
evolución muestra que a este acto específico se confieren también otras
funciones.
En Francia, se desarrolla a partir de los principios procesales y de la
función relevante que tiene la obligación de motivación de las senten
cias. Incluso en esta experiencia, el deber de motivación es un efecto
directo del control jurisdiccional del acto final, con la función principal
de permitir el correcto ejercicio del derecho de defensa de los destinata
rios de la acción administrativa82. Sin embargo, en el ordenamiento
francés aparece inmediatamente un claro paralelismo entre el instituto de
82 Autin, 2011,85-99.
239239239
la participación y el de la motivación y se establece la norma que en to

dos los casos en los que prevalga la obligación de exponer las razones de
esas medidas, las administraciones están obligadas también a seguir el
procedimiento contradictorio. La participación y la motivación se com
binan en un único contexto, pero no perfectamente único83. Las hipótesis
de participación obligatorias son más amplias que aquellas en las que se
prevé la obligación de motivación.
Existen diferentes tipologías de ejercicio del poder público en las que
no se dispone la obligación de motivación que en este país no constituye
una regla general84. Otras elaboraciones doctrinales observan que la
motivación tiene funciones diferentes, además de la configuración ini
cial85. Según el pensamiento jurídico alemán, la motivación es un ele
mento de la medida administrativa indispensable, sobre todo para mos
trar a los ciudadanos que la acción administrativa es correcta y eficiente86.
La idea se opone claramente a la tradición francesa. En Alemania, el
instituto no nace con el objetivo de facilitar el ejercicio de la defensa de
los destinatarios de la medida final, sino más bien para evitar la posibili
dad de un contencioso. La existencia de una motivación válida, si se re
dacta correctamente, refuerza la defensa de la administración también en
sede judicial, y no sólo hará desistir al destinatario de una decisión des
favorable para emprender acciones legales, sino que ofrecerá más posi
bilidades de que la magistratura confirme la exactitud de la acción admi
nistrativa. La motivación es, por lo tanto, un elemento de garantía de la
acción administrativa, más que una herramienta para la defensa de los
intereses de los individuos. La teoría supone una especie de control so
cial virtual87 sobre la acción administrativa que debe ser funcional a la
externalización de las razones de las decisiones adoptadas.
A partir de esta configuración inicial, derivan algunas características
del procedimiento administrativo alemán. Una primera particularidad se
refiere a la extensión de la obligación de motivación también a los actos
endoprocedimentales. Cuanto más la acción administrativa demostrará
ser coherente y racional, mayor será la eficacia de su acción sobre los
83 Supra Cap. IV, par. 2.1.

84 Autin, 2011, 93.
85 Con respecto a la función polivalente de la motivación en el derecho comparado v. Scar
ciglia, 1999, 34.

86 Ibídem, 131.
87 Scarciglia, 1999,45.
240240
la motivación
administrados. La motivación parece esencial, en particular, para refor

zar la legitimación de las medidas adoptadas por la autoridad administra
tiva, a través de la investigación de su racionalidad. Desde esta perspec
tiva, la obligación de motivación pasa a un segundo plano respecto a los
efectos del principio de transparencia y participación.
Desde otro punto de vista, los defensores de la visión dogmática del
acto administrativo basado en el modelo de negocio jurídico, inmediata
mente ven en la motivación un elemento formal de la medida88. La falta de
motivación, por lo tanto, es una ilegitimidad causada por la falta de un
componente esencial del acto administrativo89. Este desarrollará la ten
dencia formalista que caracteriza la primera etapa de la experiencia italiana
y española, y de todos los países que han seguido la tendencia. El destina
tario de la medida final puede obtener la anulación, aunque sólo sea por un
vicio meramente formal. En España, la idea se refleja en la obligación de
motivación de los actos administrativos, cuando afectan a las posiciones
jurídicas subjetivas, la falta de la cual, sin embargo, puede ser objeto de
convalidación, con el fin de mantener los efectos de los actos.
La evolución diacrónica parece haber reconocido tres planteamientos
diferentes. Un primer modelo, en el que el instituto es la consecuencia
natural de la afirmación del derecho de acceso y de participación, sólo se
aplica a las medidas perjudiciales de las situaciones jurídicas subjetivas.
Así en Francia. Un enfoque diferente, proveniente de la experiencia ale
mana, ve en la motivación un principio para reforzar la legitimación de
la acción de autoridad de las públicas administraciones y un tercer mo
delo, utilizado sobre todo en Italia y España, considera la motivación
como acto administrativo indispensable y general.
El aspecto relacionado con la legitimación del ejercicio del poder ca
racteriza más difusamente la motivación en lo que concierne a los actos
generales o de contenido normativo. En estos supuestos el instituto se
utiliza de forma especial para mostrar las razones por las que la adminis
tración haya optado por una disciplina específica para alcanzar determi
nadas finalidades y no para indicar las razones del rechazo de las obser
vaciones de los particulares. La motivación por lo tanto para esta
tipología de actos, más que un elemento para la defensa de los intereses
de los ciudadanos reviste la finalidad de hacer claras y transparentes las
88 La reconstrucción se encuentra en Giannini, 1977, 256 et seq.

89 Romano Tassone, 1987, 14.
241241241
finalidades que la administración pretenda perseguir, demonstrar que los

efectos negativos sobre la sociedad serán menores que los beneficios que
recibe o que no existan otras soluciones más eficaces para conseguir las
mismas finalidades. Generalmente no se verifican casos en los que la
motivación pueda omitirse y su función como instrumento de defensa
judicial pasa en segundo plano, teniendo el recurso judicial la finalidad
de controlar el respeto de las garantías del procedimiento, del principio
de razonabilidad y proporcionalidad.
En Italia, la ley 241 de 1990 prescribe que no es obligatorio motivar
los actos normativos y los actos administrativos generales90. Sin embargo,
existen numerosas disposiciones sobre el funcionamiento de las autori
dades administrativas independientes que obligan a estos organismos a
motivar actos generales y reglamentarios91. Las mismas disposiciones se
pueden encontrar en documentos de planificación urbana o en medidas
de determinación arancelaria. En el caso de los planes reguladores, la
obligación de motivación depende en gran medida del impacto de las
decisiones urbanísticas en las posiciones jurídicas existentes o de la crea
ción de una confianza legítima. Esta es la razón por la que la motivación
es requerida con más frecuencia en caso de restricciones al derecho a
construir, mientras se excluye tendencialmente cuando la acción admi
nistrativa no afecta a posiciones jurídicas donde no están presentes ex
pectativas consideradas merecedoras de protección.
Las mismas disposiciones se encuentran en las disciplinas internas de
los distintos países de la Unión Europea sobre la organización de sus
propias autoridades independientes. Es evidente que, en este caso, el
perfil de participación, especialmente concebido para colmar el déficit
de legitimidad institucional de dichos órganos, debe coordinarse necesa
riamente con el deber de motivación, sin la cual la participación no ten
dría relevancia. En relación con los actos normativos de otras adminis
traciones, el deber de motivación es pacífico en los Estados Unidos y
registra aperturas en Europa, donde, sobre todo, España muestra la ten
dencia a ampliar la aplicación generalizada del principio de participación
y motivación en relación con este tipo de función pública.
Estos planteamientos tienen una influencia considerable sobre las nor
mas que han regulado el instituto en el ámbito de las distintas experiencias
90 Art. 3, apartado 2, Ley n. 241/90.

91 Art. 23, Ley n. 262/2005.
242242
la motivación
jurídicas. Sin embargo, incluso respecto de la motivación, así como pasó

con los mecanismos de participación, la presión ejercida por la Unión
Europea y el derecho internacional ha permitido adaptar progresivamente
los modelos internos92. Se ha reducido gradualmente el efecto de los en
foques teóricos tradicionales. Las divergencias iniciales se han difumina
do prevaleciendo el aspecto material del principio de legalidad, a la bús
queda de un equilibrio entre la protección de las posiciones subjetivas
jurídicas y la racionalidad y celeridad de la acción administrativa.
Sin embargo, no hay duda de que sigan existiendo diferencias y dife
rentes tendencias. Baste pensar en cómo, en la misma esfera de la planifi
cación urbana, cambian tanto la obligación de motivar como su contenido,
dependiendo de la característica de las opciones del plan y de la incidencia
en las situaciones jurídicas subjetivas y las expectativas legítimas. En
particular, el elemento que parece diferenciar todavía las regulaciones
adoptadas en los ordenamientos internos, es constituido por el análisis
comparativo que se realiza entre el contenido de los actos de instrucción
aportados en la fase participativa y los elementos que apoyan la medida
final. Esta investigación se realiza principalmente a través de la aplicación
generalizada del principio de proporcionalidad y del balancing test en las
experiencias de Common Law, mientras que en los países de Civil Law se
registra una mayor tendencia a evaluar la tipología de discrecionalidad
ejercida y el impacto en las posiciones jurídicas subjetivas.
92 C. Hen, ‘La motivation des actes des institutions communautaires’, Cahiers dr . eur., 1977,
49 - 100; S. Civitarese Matteucci, ‘Attività amministrativa e principi dell’ordinamento comuni

tario’, Giur . it ., n. 7, 2012, 1677-1682 ; Autin, 2011,85 –99.
243243243
CAPÍTULO VI
LOS LÍMITES DEL PODER DISCRECIONAL
Sumario: 1. La lógica como límite a la acción administrativa. 1.2. Wednesbury y

la irrazonabilidad suave. 1.3. La variable de Australia. 2. El principio de propor
cionalidad: génesis y afirmación en la experiencia alemana. 2.1. Lógica y pro
porcionalidad en Italia y Francia. 2.2. La implementación diferenciada en la ex
periencia inglesa. 2.3. La excepción estadounidense. 2.3.1. El balancing test en
los procedimientos de adjudication. 2.4.-La idea de proporcionalidad en América
Latina. 3. Las estrechas conexiones entre razonabilidad, proporcionalidad y equi
dad. 3.1. Bias y la lógica en la experiencia anglo-americana. 4. El límite de la
confianza legítima. 4.1. La revocación de los actos y la legítima confianza en
Alemania. 4.2. La difusión en el Constitucionalismo contemporáneo. 4.3. La
confianza procedimental. El caso de España. 4.4. La recepción atenuada del mo
delo en Francia. 4.5. La aplicación problemática en el sistema jurídico italiano.
4.6. Estoppel y legítima confianza en el Reino Unido. 4.6.1. El enfoque conser
vador. 4.7. El self restraint en Australia. 4.8. La circulación del principio en los
países Iberoamericanos.
1. LA LÓGICA COMO LÍMITE A LA ACCIÓN

ADMINISTRATIVA
El principio de razonabilidad constituye el principal corolario de la

acción administrativa, siendo su límite natural. A veces se encuentra en
las disposiciones constitucionales; sin embargo, al margen de su recono
cimiento expreso, la misma idea del constitucionalismo contemporáneo
impone que la administración deba actuar a través de los parámetros de
la racionalidad1. El ejercicio de las funciones públicas debe llevarse a
1
A. M. Sandulli, ‘Il principio di ragione volezza nella giurisprudenza costituzionale’, Dir .
soc ., n. 3, 1975, 561 - 577; A. Bockel, ‘Contribution à l’étude du pouvoir discrétionnaire de
245
cabo de manera imparcial y en el respeto al principio de igualdad en

sentido sustantivo, razonable y lógico.
Sin embargo, si esta idea parece irreprochable en la dogmática jurídica,
implica una amplia gama de problemas aplicativos, no sólo en relación con
las dificultades de individualizar cuáles son los parámetros de la lógica,
sino sobre todo porque el mismo concepto de discrecionalidad administra
tiva constituye su principal límite. El aspecto más complejo de la jurispru
dencia ha sido el siguiente: la racionalidad limida la discrecionalidad ad
ministrativa; pero, a su vez, la misma discrecionalidad condiciona el
parámetro de la racionalidad. La afirmación de estos principios se ha rea
lizado en vía jurisprudencial, basándose en la delicada e imperceptible lí
nea de confin entre la legitimidad y el mérito2.
En este terreno se han verificado varios conflictos entre los poderes
que ejercen funciones administrativas y los que llevan a cabo funciones
judiciales, en la búsqueda constante de un equilibrio que permita, por una
parte, a los ciudadanos recibir protección judicial respecto a las acciones
y comportamientos ilógicos de la administración pública; y por otro impi
da que la magistratura invada los espacios reservados a la función admi
nistrativa. Esta circunstancia ha producido el efecto de que, hasta el primer
análisis jurídico, los términos racional, lógico, razonable se han utilizado
casi como sinónimos. Sin embargo, afirmar que la acción administrativa
debería ser lógica no quiere decir que sea razonable o racional.
El origen de este límite está relacionado con la elaboración del exceso
de poder por la jurisprudencia del Conseil d’État francés3. Todos los vi
cios de la función, articulados en las distintas figuras sintomáticas, se
pueden reconducir a un único centro de referencia, constituido precisa
mente por la racionalidad. En particular, en Francia, este principio ha
tenido su expansión máxima y ha permitido consolidar muchas de las
garantías que la jurisprudencia administrativa estaba creando para la
defensa de los intereses de los ciudadanos.
l’administration’, AJDA, 1978, 355 - 370; A. Sagrò, ‘L’eguaglianza in transizione’, in AA.VV.

(coor.), Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale. Riferimen
ti comparatistici, Giuffré, Milano 1994, 199 et seq.; L. Paladin, ‘Ragionevolezza (principio di)’,
Enc . Dir., Vol. 1 Agg., Giuffrè, Milano 1997,899 et seq.; C. Hilson, ‘Judicial Review, Policies
and the Fettering of Discretion’, PL, 2002, 111 - 129; A. Celotto, ‘Art. 3, 1° co., Cost.’, in R.
Bifulco et al . (coor.), Commentario alla Costituzione, Utet, Torino 2006, 80.
2 Pastori, 1987, 3165.
3 Vincent, 1971,407-421.
246246
los límites del poder discrecional
La jurisprudencia francesa afirma que es contrario al principio de ra

cionalidad adquirir un dictamen de un órgano consultivo y adoptar una
decisión administrativa que contiene un contenido exactamente opuesto,
si no se proporciona una motivación que justifique la diferencia, o si la
fase instructora llega a conclusiones que después se desconocen to
talmente en el acto final, o si existe una clara contradicción entre los
actos adoptados por la misma administración pública, o si la decisión
final es contradictoria respecto a la motivación4. Todas estas hipótesis
constituyen figuras típicas de exceso de poder, definidas como sintomá
ticas, precisamente porque su presencia constituye el síntoma manifiesto
de una acción administrativa conducida sin criterios racionales.
Tras una fase inicial, la racionalidad se ha convertido en el principal
criterio inspirador de la acción pública, hasta incluso incidir en el conte
nido de los actos legislativos. Cuando ha penetrado en la acción pública,
el control jurisdiccional, tanto de los tribunales constitucionales como
administrativos, ha permitido comprobar la coherencia y la exactitud de
la evaluación comparativa de los intereses en juego. En dicho marco, se
reforzaron los poderes de instrucción del juez administrativo. En un pri
mer momento, el poder judicial buscó los elementos del vicio de racio
nalidad. El parámetro directo de la norma de acción y de relación, de
hecho, ha constituido un elemento valioso para detectar síntomas de la
irracionalidad, en la medida en que la decisión final no se correspondía
con el poder administrativo conferido.
A la vista de las desviaciones entre la función asignada y el contenido
del acto administrativo, la contrariedad de la acción administrativa a la
racionalidad parecía bastante obvia. Los principales aspectos problemá
ticos, en cambio, se presentaban cuando no había una clara coincidencia
entre los objetivos que una determinada disposición pretendía alcanzar y
las medidas planificadas. En este caso, la búsqueda del parámetro de ra
cionalidad se volvió extremadamente compleja, relacionándose con dife
rentes perfiles: las pruebas recogidas, la profundidad con la que se había
llevado a cabo la instrucción, que podría haber sido irracional y superfi
cial, también cuando fuese prolongada y particularmente minuciosa. El
4 Vid. M. Waline, ‘Le pouvoir discrétionnaire de l’administration etsa limitation par le

contrôle juridictionnel’, Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger,
1930, 197 et seq.; F. Dreyfus, ‘Les limitations du pouvoir discrétionnaire par l’application du
principe de proportionnalité: à propos de trois juge mentes du Tribunal administratif de l’OIT’,
RDP, 1974, 691; Bockel, 1978, 355 - 370.
247247
análisis de la racionalidad podría afectar a la relación medios - fines, y

convertirse en una cuestión de elección de los sistemas más adecuados
para lograr un fin determinado. Una acción administrativa podría enton
ces ser razonable, pero no racional.
En las principales experiencias jurídicas, la justicia ha expresado dos
tendencias. La tradición de Common Law ha sufrido enormemente el
planteamiento adoptado por los tribunales ingleses en el caso Wednes
bury, y estuvo durante años enredada en el juicio de razonabilidad. En
Francia, Italia y España se impuso el criterio de racionalidad junto a la
idea original que había relacionado los vicios de la función administrati
va a la figura del exceso de poder. En Alemania se han producido las
elaboraciones más atentas y refinadas de la doctrina y de la jurispruden
cia, sobre todo en virtud de la conexión entre razonabilidad y proporcio
nalidad de la acción administrativa5.
1.2. Wednesbury y la irrazonabilidad suave
El caso Wednesbury es conocido por el enfoque extremadamente pru

dente sobre el tema del riesgo de invasión del control de racionalidad en
el ámbito discrecional de la acción administrativa6. Lord Greene descri
bió de forma clara la prueba de la razonabilidad: es irrazonable una deci
sión tan absurda que ninguna autoridad sensata jamás podría adoptarla.
En esta ocasión, el poder judicial británico distinguió entre la hipótesis
de la irracionabilidad y del control jurisdiccional en las decisiones dis
crecionales e intentó identificar la lógica con la absurdez. El juicio racio
nal, por lo tanto, se relega a una hipótesis excepcional y sólo es posible
5 Sobre este asunto vid. D. U. Galetta & D. Kroger, ‘Giustiziabilità del principio di sussidiarietà
nell’ordinamento costituzionale tedesco e concetto di “necessarietà” ai sensi del principio di

proporzionalità tedesco’, Riv . it . dir . pubbl . com., n. 2, 1998, 905 et seq.
6 Associated Provincial Picture Houses Ltd v . Wednesbury Corporation, 1947. En este caso, la
autoridad local, en la aplicación de una disciplina específica, permitió a la empresa solicitante, la

licencia de los espectáculos del domingo, pero siempre y cuando no se admitieran los niños
menores de quince años, aunque acompañados por un adulto. La empresa solicitante y el titular
del Gaumont Cinema Wednesbury di Staffordshire propuso la revisión judicial de esta medida,
considerada irrazonable por abuso de poder. El tribunal rechazó el recurso, teniendo en cuenta la
anterior sentencia Harman v . Butt (1944), declarando que su tarea sólo consistía en determinar si
se había producido una infracción de la ley en el ejercicio de un poder discrecional, o se podía
identificar la desviación de los fines predeterminados por la ley.
248248
en los casos en que la acción administrativa fuera, en opinión de cual

quier persona, totalmente insensata7.
Este modelo sigue vigente en el Reino Unido, pero los estándares de
control aplicados al ejercicio del poder discrecional han evolucionado
considerablemente8. Con los años, la afirmación de los principios de
confianza legítima y de proporcionalidad, junto con la fuerza alcanzada
por los derechos humanos, han tenido un impacto significativo en la
forma tradicional del Wednesbury test, sometida a la crítica constante y a
la adaptación. Pertenece a Lord Cooke de Thorndon la opinión expresada
en el caso R v Secretary of State for the Home Department9, que repre
senta la expresión de lo que estaba pasando en Inglaterra: “llegará el día
en que nos daremos cuenta de que el reconocimiento amplio y vago del
principio de la irracionabilidad fue una decisión regresiva del derecho
administrativo anglosajón”, en la medida en que, respecto a los diferen
tes grados de irracionalidad, fue sólo la hipótesis extrema que pudo
conducir a la ilegitimidad de la decisión administrativa, dentro de la ju
dicial review.
Con la aprobación del Human Rights Act de 1998 y la afirmación de
la doctrina de la confianza legítima, el debate se centró en el principio de
proporcionalidad, que reemplazó el test de irracionalidad. Es una tenden
cia que se encuentra sobre todo en la doctrina. Por tanto, los tribunales
utilizan el Wednesbury test, reforzando la intensidad de las investigacio
nes llevadas a cabo sobre el razonamiento de la administración cuando
tengan un impacto en los derechos fundamentales, en lugar de persistir
en la búsqueda complicada de una línea de demarcación entre la legali
dad y el mérito. La intensidad del control jurisdiccional sobre el conteni
do de un acto administrativo variará en función de la materia y la grave
dad de los efectos en las posiciones jurídicas individuales.
7 La irracionalida, tal como se formula en el caso Wednesbury, encuentra su base normativa

en el Administrative Decisions (Judicial Review) Act 1977, que implementa la idea sostenida por
los tribunales ingleses.
8 C. Hilson, ‘Judicial Review, Policies and the Fettering of Discretion’, Pubic Law, 2002,
111 - 129. J. J. Basten, ‘Jurisdictional control ofadministrative action: tears offrustration?’, Key
Issues in Judicial Review, 2014, 35.
9 C. Mc Crudden, ʻHuman Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights’, The Euro
pean Journal of International Law, n. 19, 2008, 655 et seq.; M. Taggart Proportionality and unrea
sonableness, Proportionality’, Law Journal of New Zealand, New Zealand Co ., 2008, 423 - 427.
249249
El caso R v Department of Educacion and Employment; Ex parte

Begbie10 muestra de forma más evidente este proceso evolutivo. El pará
metro de razonabilidad llega a ser tan flexible y adaptable dependiendo
de la importancia de los intereses en juego.
Este estado de cosas también se registra en Nueva Zelanda11. En el
caso Wellington City Council v Woolworths New ZealandLtd, el Tribunal
de apelación neozelandés indica que una decisión puede tener vicios de
irracionabilidad si “el resultado del ejercicio discrecional del poder eje
cutivo es tan irracional que ninguna asociación razonable de personas
llegaría nunca a la misma decisión”12. Desde 1990, el poderjudicial local
ha seguido los acontecimientos que se comprobaron en Inglaterra, reco
nociendo la posibilidad de aplicación diferenciada del test13. La intensidad
del control jurisdiccional tendrá que adaptarse al contexto en el que se
realiza el ejercicio del poder discrecional, con un control intensificado
cuando tenga un impacto en los derechos fundamentales14. Un enfoque
similar se ha establecido en India15.
1.3. La variable australiana
El test de irracionabilidad Wednesbury fue insatisfactorio para una

parte de la jurisprudencia australiana16, que puso énfasis en la diferen
ciación entre el parámetro racional y el parámetro más utilizado de la
irracionabilidad17. Mientras que el test de racionalidad necesitaba que el
contenido de la decisión fuera coherente con las premisas iniciales, las
necesidades expresadas por la lógica solo requerían que las conclusiones
10 Vid. R. v. Department of Education and Employment; Ex parte Begbie, (2000) 1 WLR 1115.
11 Vid. M. Taggart, ‘Australian exceptionalism in judicial review’, Federal Law Review,
n.36, 2008, 1 et seq.
12 No 2 (1996) 2 NZLR 537 (CA).
13 Enestesentido, J. D. Knight, ʻThe standard ofreview in administrative Law’, Law Journal
of International Public Law New Zealand, 2008, 117 - 123.

14 Vid. Discount Brands Ltd v North cote Main streetInc, NZLR, n. 3, 2004, 619.
15 M.P. Jain, Principles of Administrative Law, Butterworths Wadhwa, Nagpur 2011, 1267.
La necesidad de revisar los parámetros de la prueba Wednesbury es expresada también por el

poder judicial en la India en Bombay Dyeing & Mfg. Co. Ltd v . Bombay Environmental Action
Group, Appeal No. (civil) 1519 of 2006 (Supreme Court of India).
16 Sobre este asunto vid. P. Walker, ‘What’s wrong with irrationality?’, Public Law, 1995,
556 et seq.
17 C. Perelman, ‘The rational and the reasonable’, http://digitalcommons. brockport.edu/
phil_ex/vol10/iss1/5, 1979.
250250
fueran conformes con las mismas, no siendo relevante su racionalidad

inicial. La racionalidad se veía como una especie de paraguas bajo el
cual podían encajar muchas otras exigencias específicas de una decisión
administrativa válida, porque erróneamente se encontraban incorporadas
en el concepto de razonabilidad18. Correctamente entendida, la raciona
lidad era diferente de la lógica, ni implicaría los límites expresados por
el concepto de razonabilidad.
En el análisis doctrinal realizado en Australia, el estándar de raciona
lidad parece más elástico respecto al modelo inglés, y capaz de incluir
elementos que serían excluidos del control judicial19. En el caso TCN
Channel Nine PtyLtd v Australian Broadcasting Tribunal, el juez French
J destacó como una decisión administrativa podría ser irrazonable por no
haber tenido en cuenta los factores relevantes o haber dado una impor
tancia excesiva a otros elementos que, en cambio, eran irrelevantes20, o si
no hubiera existido la relación proporcional entre los medios elegidos y
el fin previsto. La jurisprudencia australiana sustituyó el parámetro de la
racionalidad por el de la razonabilidad. La crítica al modelo Wednesbury,
sin embargo, no fue unánime21.
En el reciente caso Li, el test de irracionabilidad se extendió aún más22.
La Sra. Li estaba asistiendo a un curso de formación para cocineros pro
fesionales en Australia. Siendo de origen extranjera, necesitaba un visado
de residencia para estudiantes. Presentó una solicitud, con el currículum
vitae, para que la administración pudiera verificar su competencia para un
futuro empleo. La solicitud, presentada al Ministerio de Inmigración y
Ciudadanía, fue rechazada por falta de información auténtica. La Sra. Li
interpuso un recurso contra la denegación de la solicitud; mientras tanto,
habiendo ganado más experiencia de trabajo, pidió que se volvieran a
evaluar sus competencias, lo cual fue rechazado otra vez. El funcionario
de la oficina de migración, dándose cuenta de que había cometido errores
de evaluación en la tramitación del procedimiento, informó de la circuns
18 Ibídem, 5 et seq.
19 D.G.T. Williams, ‘Justiciability and Discretionary Power’, en M. Taggart (coor.), Judicial
Review of Administrative Action in the 1980s, Auckland, New York 1986, 122.
20 Othman v. Minister for Immigration and Ethnic Affairs, 1991, 24 ALD 707, 711.
21 Ibídem. Por ejemplo, Walker afirma que la racionalidad no es aceptable como criterio de
legalidad. Vid. Walker, 1995, 556 et seq. A. F. Geoff, ‘Rationality and judicial review of admin
istrative action’, Melbourne University Law Review, n. 24, 2000, 543 et seq.
22 Vid. Minister for Immigration and Citizenship v Xiujuan Li & Anor, (2013) HCA 18.
251251
tancia al Tribunal competente, y en el proceso pidió que se suspendiera

el procedimiento hasta que el servicio de certificación no hubiera recon
siderado su determinación. El Tribunal negó el aplazamiento y el juicio
llegó ante el Tribunal Supremo. En sus argumentaciones, el juez federal
consideró poco razonable la decisión adoptada por el Tribunal, citando el
caso Wednesbury, aunque estaba claro que la sentencia impugnada no
presentaba un caso de manifiesta irracionalidad.
El Tribunal Supremo consideró que el ejercicio discrecional de todo
tipo de poder tiene que ser delimitado por las “reglas de la razón”, en
nombre de las que una decisión será considerada irrazonable cuando
carezca de una justificación clara y comprensible.
De acuerdo con el poder judicial supremo de Australia, el Tribunal
había impedido una nueva evaluación de la capacidad de Sra. Li, sin dar
ninguna razón y sin considerar todos los intereses en juego; la decisión
desfavorable era completamente desproporcionada en relación a la soli
citud de actualización, excesiva respecto al objetivo, y contraria al prin
cipio de proporcionalidad, que impide restringir los límites de las liber
tades de los ciudadanos más allá de lo absolutamente necesario para
alcanzar el fin que viene atribuido a este poder. El test de proporcionali
dad, a la luz de la sentencia Li, por lo tanto, no sustituye el de irraciona
bilidad, sino que lo desarrolla y lo integra.
Australia empieza a utilizar el test de proporcionalidad pasando del
principio de razonabilidad, afirmado por el poder judicial británico, al de
racionalidad. El poderjudicial en Australia, al igual que el Conseil d’État
en Francia, considera que la acción administrativa es contraria al princi
pio de legalidad, cuando el medio elegido no se puede utilizar racional
mente para alcanzar el fin indicado por la norma23. En esta experiencia
racionalidad y proporcionalidad están conectadas. Este punto de referen
cia permite evaluar la legalidad de la acción administrativa sin afectar a
la esfera intangible del mérito.
El principio de proporcionalidad exige que todas las medidas que
afectan a las posiciones jurídicas individuales deberían ser apropiadas al
23 Paull v . Munday, 1976, FCA443, Minister for Foreign Affairs and Trade v. Magno, 1992,
FCA 566; see also Minister for Urban Affairs and Planning v. Rosemount Estates, 1996, HCA
348. G. Airo-Farulla, ‘Rationality and Judicial Review of Administrative Action’, Melbourne
University Law Review, Vol. 24, 2000, 543 -575.
252252
objetivo a alcanzar en la práctica, y necesarias, en el sentido de que ha

bría que recurrir a ellas sólo si no se dispusiera de otra medida de igual
eficacia, y que produzca un impacto negativo menor en los derechos e
intereses de los individuos. Las dos articulaciones, idoneidad y necesi
dad, en otras palabras, están destinadas a proteger las libertades de los
ciudadanos, que sólo pueden ser limitados en la medida en que resulte
indispensable para la protección del interés público.
En Australia el pensamiento jurídico se desvincula del enfoque pro
porcionado por el test Wednesbury. El criterio de proporcionalidad cons
tituye, en tal modo, una parte integral del más amplio test de racionalidad
que supone también la relación entre medios y fines24. A lo largo de los
años, Australia ha demostrado mantener una línea única. La jurispruden
cia interna está en consonancia con la esencia del principio, y dirige la
administración pública a tomar medidas que sean necesarias y adecuadas
para lograr el interés público fijado por el parámetro normativo de refe
rencia, en particular cuando estén destinadas a producir efectos desfavo
rables para los destinatarios. La investigación llevada a cabo en la judi
cial rewiew siempre se refiere a la legitimidad de la acción administrativa
y se lleva a cabo observando la idoneidad y necesidad de las medidas
adoptadas25: circunstancia que permite a la doctrina australiana conside
rar que no existe ninguna interferencia de la magistratura en las decisio
nes administrativas26.
2. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: GÉNESIS Y

AFIRMACIÓN EN LA EXPERIENCIA ALEMANA
En el contexto europeo es conocido el origen del principio en el orde

namiento jurídico alemán, que se remonta al Polizeirecht de Prusia: la
prohibición para los poderes públicos de utilizar las herramientas y meca
nismos restrictivos de la libertad individual más allá de lo estrictamente
24 Vid. J. L. McDonald, ‘Rethinking unreasonableness review’, Public Law, n. 2, 2014, 100 -

117.
25 M. Allars, ‘Chevron in Australia: A duplicitous rejection?’, Admin . Law . Rev ., n. 54, 2002,
569 et seq. Así H. Spiegelman, ‘Bruce v Cole and Ors’, HCA, 38, 1995.
26 Así J. J. Spigelman, ‘The integrity branch of government in Australia’, Australian Law
Journal, n. 78, 2004, 724 et seq.
253253
necesario para la actuación del interés público27. El caso Kreuzbergs lo

afirma de forma definitiva28, prohibiendo los excesos de las medidas
adoptadas. La Constitución alemana reconoce implícitamente29 el princi
pio, que supera la figura interna del exceso de poder, y asume una con
notación autónoma. Por consiguiente, las administraciones tendrán que
buscar un equilibrio constante entre los intereses en juego en los proce
dimientos.
Este enfoque ha dado origen a la proporcionalidad en sentido estricto,
que tiene sus primeras aplicaciones en el ámbito de la protección de los
derechos fundamentales30. En este contexto existe la idea de que la medi
da adoptada no debe afectar al interesado, de manera intolerable31. En los
años siguientes, el modelo de la proporcionalidad se desarrolla en el
sentido amplio. El elemento básico es el equilibrio entre la medida adop
tada y el sacrificio impuesto a los ciudadanos, convirtiéndose en el crite
rio de la idoneidad y de la necesidad32. El requisito de la idoneidad re
quiere que el medio elegido por la administración sea suficiente para
alcanzar un objetivo determinado33. La elección del medio para lograr un
determinado objetivo también debe basarse en el supuesto de la ausencia
de cualquier otro medio igualmente eficaz, que pueda incidir menos ne
gativamente en la esfera de los individuos. De tal forma, existen tres
27 R. von Krauss, Der Grundsatz der Verhältnismä ßigkeitin seiner Bedeutung für die Not
wendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht, Hamburg, 1955,94. En este punto, vid. D.U. Galet
ta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Giuffré,
Milano 1998, 11 et seq. y A. Barak, Proportionality . Constitutional Rights and their Limitations,
Cambridge University Press, Cambridge 2012, 175 - 210.
28 F. Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungs rechts, J. C. B. Mohr, Tübingen 1912,
354; V. E. Forthoff, Die Rechtsprechung, in Der Staat der Industriegesellschaft, München, 1971.
29 Art. 2, apartado primero, y art. 14.
30 Con respecto a la relación entre principio de proporcionalidad y derechos fundamentales
en el Grundgesetz, vid. G. Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaat, Tübingen, Mohr 1983, 12

et seq.; F. E. Schnapp, ʻDie Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffs’, Jus, 1983, 850 et seq.;
R. Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot-EineBestandaufnahme der Literatur zur Verhält
nismäßigkeit staatlichen Handels, Vahlen, München 1989, 44 et seq.; K. Stern, Das Staats recht
der Bundesrepublik Deutschland –Allgemeine Lehren der Grundrechte, vol. III, Beck, München
1994, 764 et seq.; W. Leisner, DerAbwägungsstaat – Verhältnismäßigkeit als Gerechtigkeit?,
Duncker & Humblot, Berlin 1997, 152 et seq.
31 BVerfG, 23.3.1960, en BVerfGE 11, 30 et seq.
32 Sobre el tema D. U. Galetta & D. Kroger, ‘Giustiziabilità del principio di sussidiarietà

nell’ordinamento costituzionale tedesco e concetto di “necessarietà” ai sensi del principio di
proporzionalità tedesco’, Riv . it . dir . pubbl . com., n. 2, 1998, 905 et seq.
33 BVerfG, 16.3.1971, en BVerfGE 30, 292 et seq.
254254
parámetros para el juicio de proporcionalidad, identificados por la doc

trina y la jurisprudencia alemana34.
En pocos años el principio se aplica en el ordenamiento comunitario35
y tiene una gran influencia en los países de la Unión Europea36. La juris
prudencia del Tribunal de Justicia empieza a utilizar la idea de propor
cionalidad para comprobar si los instrumentos utilizados para alcanzar
los objetivos de la legislación comunitaria son adecuados y aptos para el
propósito. Las instituciones comunitarias controlan que las restricciones
y limitaciones establecidas, que pueden afectar a las personas, sean he
rramientas necesarias e indispensables para la búsqueda de fines públi
cos37. Sin embargo, el principio está dotado aún de una flexibilidad con
siderable. En las sentencias del Tribunal de Justicia a veces se encuentra
una evaluación parcial, basada en la presencia de uno de los tres compo
nentes que lo distinguen38, y en otros casos en un control más penetran
te39, para garantizar los tres elementos constitutivos.
Después de algunos años, el principio de proporcionalidad se aplica
en casi todas las áreas del derecho europeo, para limitar las medidas eu
ropeas restrictivas, aunque descuidando la fuerza jurídica de los actos
34 P. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht. Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grund
sätze der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit, Köln e.a., Heymann 1961, 129 et seq.
35 Sobre este asunto, J. McBride, ʻProportionality and the European Convention on Human
Rights’, in E. Ellis (coor.), The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Hart, Oxford
1999; G. Scaccia, ʻIl principio di proporzionalità’, en S. Mangiameli (coor.), Ordinamento Euro
peo . L’esercizio delle competenze, vol. II, Giuffrè, Milano 2006, 227 et seq.; D. U. Galletta, ‘Le
principe de proportionalité’, en J-B. Auby & J. Dutheil de la Rochère (coor.), Droit Administra
tifEuropéen, Bruylant, Bruxelles 2007, 357 - 376. En jurisprudencia, recientemente, Tribunal de
Justicia, sentencia del 16 de julio de 2015 en Causa 255/14, Robert Michal Chmielewski v . Nem
zeti Adó-és Vámhivatal Dél-alföldi Regionális Vámés Pénzügyőri Főigazgatósága.
36 Ex multis, A. Stone Sweet & J. Matthews, ‘Proportionality Balancing and Global Consti
tutionalism’, Columbia Journal of Transnational Law, n. 47, 2008, 73 - 165; M. Cohen-Eliya &
I. Porat, Proportionality and Constitutional Culture, Cambridge University Press, Cambridge
2013, cap. 1.
37 Vid. Tribunal de Justicia, sentencia de 16 de julio 1956, en causa 8/55, Fédération Char
bonnière de Belgique v. Alta Autoridad de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, en
waltunsgrecht,
Racc ., 1955-56,Springer,
199 et seq.
Berlin
Vid.-Fromont,
Heidelberg
2006,
2008,
752
571
- 911
et seq..
y T. Von Danwitz, EuropäischeVer-
38 Tribunal de Justicia, sentencia de 11 noviembre de 1969 en causa 29/69, Erich Stauder v .
Stadt Ulm – Sozialamt; sentencia de 9 diciembre de 1981 en causa193/80, Commissione delle

Comunità europee v . Repubblica italiana.
39 Vid. M. Zinzi, ‘Principio di proporzionalità e criteri per il calcolo delle sanzioni per vio
lazione della concorrenza’, Diritto Pubblico Comparato Europeo, n. 4, 2007, 1887 - 1900.
255255
adoptados40. El principio se aplica a los actos con fuerza de ley y se im

pone como una nueva obligación constitucional para los Parlamentos
nacionales. De tal forma se pretende contrarrestar las decisiones con ca
rácter normativo y administrativo adoptadas por todas las instituciones
europeas, en particular por el órgano ejecutivo41 en el sector de la política
agrícola común42, el proceso de transposición y ejecución por los Estados
miembros43, el ámbito de las ayudas44, las medidas a favor de las asocia
ciones entre empresas nacionales, el abuso de posición dominante45, los
reenvíos prejudiciales46,, la libre circulación de mercancías47 y en lo que
se refiere a la repatriación irregular de los ciudadanos en un Estado de la
Unión Europea48. Pronto el principio de proporcionalidad representa el
principal punto de referencia para equilibrar el contenido de la libertad
con los límites de su ejercicio, tal como establece el art. 52 de la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea49.
40 J. Snell, ‘True Proportionality and Free Movement of Goods and Services’, European
Business Law Review, n. 11, 2000, 50 - 57; H. van Harten, ‘Proportionality in Decentralized
Action; the Dutch Court Experience in Free Movement of Services and Freedom of Establish
ment Cases’, Legal Issues of Economic Integration, n. 35, 2008 217 - 230, en particular 220.
41 Tribunal de Justicia, sentencia de 13 de noviembre de 1990 en causa 331/88, The Queen
v. The Minister of Agriculture, Fisheries and Food y The Secretary of StateforHealth, ex parte:
Fedesa e altri ., en Racc ., 1990, I-4023 et seq., apartado 13; sentencia de 5 de mayo de 1998 en
causa 180/96, Reino Unido c. Comisión, en Racc ., 1998, I - 2265 et seq., punto 96.
42 Vid. Tribunal de Justicia, sentencia de 7 de septiembre de 2006 en causa 310/04, España
v. Consejo de la Unión Europea, en Racc ., 2006, I - 7285 et seq.; apartado 97; sentencia de 4 de
junio de 2009 en causa 142/05, Åklagaren v. Percy Mickelsson y JoakimRoos, todo en http://
eur-lex .europa .eu .
43 Tribunal de Justicia, sentencia de 5 de marzo de 2009 en causa 88/07, Comisión c . Espa
ña; sentencia 28 de abril de 2009 en causa 518/06, Comisión c . Italia; sentencia 12 de enero de
2010 en causa 229/08, Colin Wolf v . Stadt Frankfurt am Main. Todo en http://eur-lex.europa.eu.
44 Tribunal de Justicia, sentencia 8 de junio de 1982 en causa 258/78, L.C. Nungesser KG y
KurtEisele v . Comisión de las Comuidades Europeas, en Racc ., 1982, 2015 et seq., punto 77;
sentencia de 13 de mayo 2003 en causa 463/00, Comisión v . España.
45 Tribunal de Justicia, sentencia de 16 de diciembre de 2008 en causa 213/07, Michaniki AE
v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis y Ypourgos Epikrateias, http://eur-lex.europa.eu .

46 Tribunal de Justicia, sentencia de 23 de diciembre de 2009 en causa 45/08, SpectorPhoto
Group NV y Chris Van Raemdonck v. Commissievoorhet Bank-, Financie- en Assurantiewezen

(CBFA).
47 Tribunal de Justicia, sentencia de 20 de febrero de 1979 en causa 20/78, Rewe-Zentral AG
v. BundesmonopolverwaltungfürBranntwein.
48 Tribunal de Justicia, sentencia de 28 de abril de 2011 en causa 61/11 PPU, Hassen El
Dridi, alias Soufi Karim.

49 Sobre este asunto vid. D. U. Galetta, ‘Il principio di proporzionalità nella Convenzione
Europea dei diritti dell’uomo, fra principio di necessarietà e dottrina del margine di apprezzamen
to statale. Riflessioni generali su contenuti e rilevanza effettiva del principio’, Riv . it . dir . pubbl .
com ., n. 3 - 4, 1999, 743 et seq.; Ferrari, 2001, 1 - 122; U. Villani, ‘I principi di sussidiarietà e di
256256
Una vez elevado a principio comunitario y relacionado con los dere

chos fundamentales, las consecuencias en los sistemas nacionales eran
inevitables. La proporcionalidad tiene, actualmente, una aplicación más
generalizada50, especialmente en las materias disciplinadas por la legisla
ción de la UE51. Así, en Bélgica52, con especial referencia a los procedi
mientos disciplinarios, en Dinamarca53, Grecia54, España55, Portugal56,
Irlanda57, Luxemburgo58, Países Bajos59, Italia. Su difusión se ha ex
pandido a Austria60, Suiza61 y muchas otras experiencias jurídicas de
proporzionalità nel diritto dell’Unione europea’, en L. F. Pace (coor.), Nuove tendenze del diritto
dell’Unione europea dopoil Trattato di Lisbona, Giuffrè, Milano 2012, 79 et seq.
50 Fromont, 2006, 752 - 911; I. Harbo, ʻThe function of the Proportionality Principle in EU
law’, European Law Journal, Vol. 16, n. 2, 2010, 158 - 185.

51 Recientemente, vid. T. I. Harbo, The Function of Proportionality . Analysis in European
Law, Brill Nijhoff, Boston 2015, 186 et seq. En cuanto a Noruega, la jurisprudencia de la Corte
Suprema no ha demostrado que tenía necesidad de un criterio de proporcionalidad que vaya más
allá del principio de razonabilidad de la acción administrativa.
52 Incluso en la experiencia de Bélgica, así como de Francia y Nueva Zelanda, el principio de
proporcionalidad está reconocido como un principio general del derecho en la jurisprudencia del
Consejo de Estado, que, con particular fuerza, ha celebrado su aplicación al ámbito de las sancio
nes disciplinarias (vid. sentencias n. 17 101, de 26 de junio de 1975 Depelchin; n. 19244 de 14 de
noviembre de 1978, Bossuyt; n. 19271 de 21 de enero de 1971, Asnong; n. 19 616 de 14 de mayo
de 1979, proporcionadas por J. Schwarze, Droit administratif européen, Bruylant, Bruxelles 2009,
742, nota n. 103. En la doctrina vid. A. Delpérée, Le principe de proportionnalité en droit public,
Rapport belges au Xième Congrès international de droit comparé, Budapest 1978, 5 et seq.
53 Vid. M. J. K. Skadhauge, Interaction between Community Law and National Law, FIDE,
Rapport 12eme Congrès, Paris, 1986, 75 y 89 et seq.
54 P. Dagtoglou, Allegemeines Verwaltungsrecht, Vol. I, Atenas, 1977, 107 et seq.; P. Dagto
glou, ʻVerfassung und Verwaltung’, en K. - D. Grothmann, Südosteuropa-Hand-buch, Vol. III,
Grèce, Göttingen 1980, 14 y 44.
55 En la experiencia española junto al principio de racionabilidad surgió el de proporcionali
dad. De hecho, el principio es raramente mencionado por los tribunales y por la doctrina españo
la. Sobre este tema vid. D. Sarmiento Ramírez-Escudero, El control de proporcionalidad de la
actividad administrativa, Tirantlo Blanch, Valencia 2004; J. J. P. Coviello, ‘El principio de pro
porcionalidad en el procedimiento administrativo’, Derecho PUCP, n.67, 2011, 139 - 153. Vid.
Ahora arts. 3 y 29 Ley n. 40/2015, de 1 de octubre.
56 Sobre este asunto vid. D. Freitas Do Amaral, Curso direito Administrativo, Almedina,
Lisbonne 2015.
57 J. O’Reilly, ‘The interaction between Community Law and National Law’, FIDE,
Rapport 12eme Congrès, Paris, 1986, 167 et seq.
58 M. G. Wivenes, ‘Interaction entre droit communautaire et droit national’, FIDE, Rapport
12eme Congrès, Paris 1986, 215 et seq.
59 A. M. Donner, NederlandsBestuursrecht, AlgemeenDeel, Den Bosch, Alphen a/d Rijn
1974, 97.
60 M. Fromont, ‘Le principe de proportionnalité’, AJDA, 1995, n. especial, 158 et seq.
61 P. Muller, ‘Le principe de la proportionnalité’, Zeitschriftfür Schweizerischers Recht,
1978, 210 et seq.
257257
Europa centro occidental y oriental62. Se aplica en Canadá, Australia,

Nueva Zelanda, Sudáfrica y muchas otras experiencias constitucionales,
con la inclusión de los Estados Unidos, en la forma del análisis costes -
beneficios, y en América Latina.
2.1. Lógica y proporcionalidad en Italia y Francia
Se observó como en la experiencia francesa la afirmación del principio

de proporcionalidad ha representado la evolución natural del desarrollo
del poder judicial que, a través del análisis del excès de pouvoir pronto
llevó al Conseil d’État a buscar un modelo de control del ejercicio del
poder discrecional más profundo, en la forma de contrôle de nécessité de
l’acte o contrôle maximum63. Este control se basa en el “bilan coûts-avan
tages”, que trae origen de algunas opiniones dadas por la Sección de obras
públicas, antes de que se convirtieran en sesiones jurisdiccionales64. Res
pecto al erreur manifeste d’appréciation, que afecta normalmente a cues
tiones de hecho, de derecho o de desvío de poderes, el control de propor
cionalidad se basa en las evaluaciones entre coûts- avantages65.
En el caso Benjamin, de 19 de mayo de 1933, que es ampliamente
considerado como una de las principales cuestiones en las que se aplica
ron las reglas sobre proporcionalidad, el Conseil d’État anuló la prohi
bición de una reunión establecida por el alcalde de Nevers, simplemente
porque lo consideró desproporcionado respecto a las necesidades de
orden y seguridad pública66. Posteriormente, la justicia francesa ha uti
lizado el criterio de proporcionalidad en diferentes áreas del derecho
62 T. Hickman, ‘Proportionality: Comparative Law Lessons’, J .R ., 2007, 31 - 55.

63 Vid. M. Guibal, ‘De la proportionnalité’, AJDA, n. 5, 1978,477 - 479; Fromont,1995, 156;
V. Goesel –Le Bihan, ‘Réflexion iconoclaste sur le contrôle de proportionnalité exercé par le
Conseil constitutionnel’, Rev . fr . dr . const ., 1997, 227 - 267; Ídem, 2007, 269 - 295; R. Bousta,
‘Contrôle constitutionnel de proportionnalité. La spécificité française à l’épreuve des évolutions
récentes’, Rev .fr . dr . const ., n. 4, 2011,913 -930.
64 Vid. Costa, 1988, 434.
65 Braibant, 1974, 297 et seq.; Guibal, 1978, 477 et seq.; Costa, 1988, 435 et seq.; Chapus,
2001, 1071 - 1085; J. Lemasurier, ‘Bilan-coût- avantages et nécessité publique’, Rev . adm ., n. 191,
1979, 502; G. Kalflèche, ‘Le contrôle de proportionnalité exercé par les juridictions administra
tives: les figures du contrôle de proportionnalité en droit français’, Les Petites affiches, n. 46, 2009,
46 - 53; V. Goesel-Le Bihan, ‘Le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil constitutionnel,
technique de protection des libertés publiques ?’, Jus Politicum, n. 7, 2012, 5 et seq.
66 Conseil d’État, 19 de mayo de 1933, Benjamin, en Rec . Lebon, 541. Sobre el tema vid. M.
Long et al ., Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, Paris 2001, 300 - 307.
258258
administrativo67; su expansión y los métodos de aplicación concretos

fueron influenciados por la afirmación del principio a nivel comunitario.
En el caso Villenouvelle Lille Est de 1971, de hecho, el Conseil d’État
aplicó el principio en el caso de expropiación por utilidad pública, reali
zando una evaluación comparativa entre el daño sufrido por la propiedad
privada, el coste financiero y los inconvenientes de orden social sobreve
nidos68. A partir de ahí empezó una nueva etapa en el control de las deci
siones discrecionales, que se extendió también a otros sectores69, tales
como las medidas de seguridad de un sitio70, el despido de los trabajado
res pertenecientes a las categorías protegidas71, las derogaciones urbanís
ticas72. La teoría del “bilan coûts-avantages” sentó las bases del plein
contrôle de proportionnalité que, bajo la influencia del derecho comuni
tario, ha llevado el juez francés a la revisión judicial de proporcionalidad
inspirada en criterios comunitarios.
Las direcciones provenientes de los tribunales franceses han impulsado
a las administraciones a llevar a cabo un balance de los intereses en juego,
con un control jurisdiccional que va mucho más allá de los parámetros del
erreur manifeste d’appréciation. Sin embargo, en las decisiones judiciales
existe una deference sobre el tema, y raramente se observan parámetros de
evaluación de la acción administrativa que se extienden más allá de los
casos en los que el balance coste-beneficio es totalmente negativo. La ju
risprudencia no ha identificado criterios suficientemente precisos e inmu
tables para poder basarse en la ilegitimidad del acto, ni hay una elaboración
67 Se aplica a la libertad de movimiento (Conseil d’État,8 de diciembre de 1972, Ville de
Dieppe, en Rec . Lebon, 794), libertad de expresión (Conseil d’État, 24 de enero de 1975, Ministre
de l’information c/Stè Rome–Paris Film, en Rec . Lebon,57), libertad de la industria y del comer
cio (Conseil d’État, 13 de marzo de 1968, Ministre de l’Intèrieur c/EpxLeroy, en Rec . Lebon,
179), al derecho de huelga (Conseil d’État, 7 de julio de 1950, Dehaene, en Rec . Lebon, 426), al
ámbito financiero (Conseil d’État, 21 de noviembre 1958, Sindacato nazionale dei trasporti ae
rei, en Rec . Lebon, 673; Conseil d’État, 16 de noviembre de 1962, Sindacato intercomunale di
elettricità della Niévre e altri, en Rec . Lebon, 612).
68 Conseil d’État, 28 de mayo de 1971, Ville nouvelle Lille Est, Rev . dr . publ ., 1974, 559 et
seq. Al respecto, vid. M. Long et al . 2001 615 - 623. G. Xynopoulos, Le contrôle de proportion
nalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité, L.G.D.J., Paris 1995, 81 et seq.
69 Vid. A. Holleaux, La jurisprudence du bilan, en Rev . adm ., 1980, 593.
70 Conseil d’État, 8 de julio de 1977, M .me Riè, en Rec . Lebon, 1978, 317.
71 Conseil d’État, 5 de mayo de 1976, Safer d’Auvergne c. Bernette, en Rec . Lebon, 1977, 232.
72 Conseil d’État, 18 de julio de 1973, Ville de Limoges, en Rev . dr . publ ., 1974, 559 et seq.
259259
doctrinal profunda, con el efecto de que la evaluación es realizada exclusi

vamente por el poder discrecional de la administración pública73.
En el ordenamiento italiano, la idea de la racionalidad de la acción
administrativa se relaciona con los principios de proporcionalidad, y de
no contradicción. Del mismo modo que en la experiencia francesa, el
desarrollo se ha visto afectado en gran medida por el vicio de exceso de
poder74. De esta manera, la justicia italiana ve, entre los parámetros de
irracionalidad y la contradicción, los elementos típicos que caracterizan
específicas figuras sintomáticas del vicio de la función administrativa. Por
otro lado, distorsionar los hechos significa no comprender la realidad y el
acto administrativo que se basa en una realidad distorsionada es claramente
contrario a la racionalidad de la acción administrativa. Un acto administra
tivo que esté en contradicción con otras medidas ya adoptadas es pacífica
mente irracional, si de la motivación no se consigue detectar la razón de la
decisión que va en sentido contrario, así como es irracional un acto que
contenga un dispositivo contrario a la motivación. Por años, por lo tanto,
la racionalidad de la acción administrativa ha constituido el principio al
que reconducir las diferentes hipótesis de exceso de poder.
El principio de proporcionalidad se muestra como una variante de la
idea de la razonabilidad de las acciones administrativas, para después
adquirir una configuración autónoma desde mediados de los años noven
ta75. Generalmente este se aplica a las situaciones internas así como a
aquellas que tengan relevancia para el derecho comunitario, a veces para
consolidar las garantías de participación, y otras para definir las distintas
fases de los procedimientos al fin de alcanzar los objetivos fijados76. En
73 Vid. J. M. Woehrling, ‘Le contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire en France’, en

V. Parisio (coor.), Potere discrezionale e controllo giudiziario, Giuffré, Milano 1998, 73; J.M.
Maillot, La théorie administrative des principes généraux du droit. Continuité et modernité,
Dalloz, Paris 2003, 303 - 307.
74 Cogliani, 2008, 31 et seq. Sobre la diferenciación entre razonabilidad y proporcionalidad
se reenvía a G. Lombardo, ‘Il principio diragionevolezza nella giurisprudenza amministrativa’,

Riv . trim . dir . pubbl., 1997, 942; A. Sandulli, La proporzionalità nell’azione amministrativa,
Cedam, Padova 1998, 285 et seq.; Galetta 1998, 166 et seq.; R. Ferrara, ‘Procedimento ammini
strativo, semplificazione e realizzazione del risultato: dalla «libertà dall’amministrazione» alla
libertà dell’amministrazione?’, en Sandulli (coor.), 2000, 120; Celotto, 2006, 80 et seq.; V. Pari
sio, ‘Principio di proporzionalità e giudice amministrativo italiano’, Nuove autonomie, n. 4-5,
2006, 717 et seq.
75 D. U. Galetta, ‘Il principio di proporzionalità’, en M. A. Sandulli (coor.), 2010, 110 et seq.
76 F. Saitta, ‘Interrogativisul c.d. divieto diaggravamento: il difficile obiettivo di un’azione
amministrativa «economica» tra libertà e ragionevole proporzionalità dell’istruttoria’, Diritto e
260260
otros casos ha interesado a las actividades de las autoridades indepen

dientes de regulación de los servicios públicos, los controles ambientales
y paisajismo, la eliminación de residuos77, las concesiones de servicios
públicos, los procedimientos para la adopción de medidas disciplinarias78,
o medidas que limitan el tráfico urbano79, la planificación urbana80 y el
control de la planificación urbana ilegal, los requisitos de admisión de las
ofertas81, los procedimientos de segunda instancia82.
En muchas sentencias, sin embargo, no se realiza la búsqueda de los
tres parámetros de la acción proporcional, así como identificados por la
justicia alemana y europea. Por el contrario, los límites del principio pare
cen demasiado borrosos y permiten una cierta flexibilidad a la acción ad
ministrativa, en la búsqueda del menor sacrificio posible83, pero siempre en
el cumplimento de la racionalidad y legalidad84. No es infrecuente que la
proporcionalidad se utilice para exaltar la importancia de la correcta orga
nización de las diferentes fases procedimentales, reforzando momentos
participativos, la necesidad de una instrucción completa, con efectos evi
dentes sobre el contenido de las motivaciones de las medidas adoptadas.
Sin embargo, no parece que en Italia el principio de proporcionalidad sea
società, n. 4, 2001, 491 - 547. S. Cogliani (coor.), Il principio di proporzionalità in Italia ed in

Europa: la tutela dinanzi al giudice amministrativo, Cedam, Padova 2008, 31 et seq.
77 Consiglio di Stato, Sec. V, 14 de abril de 2006 n. 2087, sobre la relación entre los requisi
tos impuestos para los permisos de eliminación y el principio de proporcionalidad, <www.giusti

zia-amministrativa.it>.
78 Consiglio di Stato, sec. IV, 22 de marzo de 2005, n. 1195, que conecta la necesidad del
análisis de la proporcionalidad al momento en que la administración decida aplicar la máxima

sanción posible.
79 T.a.r. Veneto, Venezia, sec. III, 10 de marzo de 2005 n. 850 que aplica el principio de
proporcionalidad a la necesidad de alcanzar un equilibrio adecuado entre la protección ambiental

y los límites al uso de los vehículos a motor.
80 Consiglio di Stato, sec. V, 21 de junio de 2007, n. 3431, que recuerda el “canon de propor
cionalidad estricta” para interpretar una disposición que limite la propiedad contenida en un acto
de planificación.
81 El principio ha sido utilizado para impedir que las autoridades contratantes incluyeran en
las licitaciones las cláusulas de admisión y participación, que requiriendo requisitos técnicos
organizativos y financieros injustificados y exorbitantes a las empresas participantes, con respec
to al tipo y objeto del contrato, acababan restringiendo la competencia y provocando un trato
desigual. Vid. TAR Liguria, Genova, 27 de mayo de 2009, n. 1238.
82 En algunos casos, las exigencias relativas al deber de restablecer la legalidad, estando
pendientes procedimientos de revocación y/o nulidad, deben compararse con el principio de

proporcionalidad. Vid. Cons . Stato, sec. V, 19 de marzo de 2009, n. 1615.
83 Vid., por exemplo, Consiglio di Stato, sec. VI, 10 de marzo 2009, n. 1420.
84 Consiglio di Stato, sec. V, sentencia de 21de enero de 2015, n. 284.
261261
una guía para la acción administrativa, sino que tiene la función de conso
lidar la etapa de la investigación en los diferentes trámites del procedi
miento, con el objetivo de que la administración pueda lograr un equilibrio
entre los intereses públicos y privados más justo y equitativo.
2.2. La implementación diferenciada en la experiencia inglesa
En la experiencia anglosajona, el principio se vio condicionado en

gran medida por la consolidación de los criterios del Wednesbury-test85.
La idea de la proporcionalidad permitiría un control jurisdiccional más
penetrante respecto al modelo de la irracionalidad manifiesta86. Inmedia
tamente, por lo tanto, el pensamiento jurídico inglés ha tenido que en
frentarse al problema de la compatibilidad de la tradición nacional con el
ordenamiento comunitario87. Algunos (Lord Steyn) han intuido una su
perposición entre el criterio de razonabilidad y de proporcionalidad, con
el efecto de que la mayoría de los casos se decidiría de la misma manera,
con la aplicación de uno u otro parámetro88. Otros evidencian que la au
tonomía del criterio de razonabilidad se redujo sustancialmente después
de la aprobación del Human Right Act89. De hecho, los dos criterios de la
idoneidad y la necesidad constituyen los mismos parámetros que se uti
lizarán en el juicio de razonabilidad. El tercer elemento, que caracteriza
la idea de proporcionalidad en sentido estricto, se centra en el análisis de
los costes –beneficios y en la evaluación de la idoneidad de los medios
elegidos para la realización de ciertos fines. Ese factor sugiere un cuida
doso equilibrio de los intereses en juego90.
En 1987, J.Millett definió peligrosa la recepción del principio de pro
porcionalidad en el caso llied Dunbar Ltd. v. Frank Weisenger. El mismo
85 L. Hoffmann, ‘The Influence of the European Principle of Proportionality upon UK Law’,
en Ellis (coor.), 1999, 107 et seq.; Craig, 2012, 641-675; Barak, 2012, 345 - 346.
86 T. Poole, ‘Proportionality in Perspective’, LSE Law, Society and Economy Working Papers,
n. 16, 2010, 171 - 214, y también <www.lse.ac.uk/collections /law/wps/WPS2010-16_Poole.pdf>.

87 Hoffman, 1999, 107 - 115.
88 R v . Secretary of State for Home Department ex parte Daly (2001) UKHL 2623.
89 L. Irvine, ʻThe Development of Human Rights in Britain under an Incorporated Conven
tion on Human Rights’, Public Law, 1998, 221 - 236.

90 Hickman, 2007, 31 - 55; J. Rivers, ‘Proportionality and Variable Intensity of Review’,
Cambridge Law Journal, Vol. 65, n. 1, 2006, 174 - 207; V. Perju, ‘Proportionality and Freedom
– An Essay on Method in Constitutional Law’, Journal of Global Constitutionalism, n. 1 - 2,
2012, 334-367.
262262
miedo se encuentra en R . v Secretary of Stateforthe Home Department ex

parte Brind en 1991. El Home Secretary había emitido directivas, de
conformidad con el Broadcasting Act de 1981, que impedía a la BBC
transmitir entrevistas con personas que representaban las organizaciones
terroristas. La prescripción en cuestión se refería a las transmisiones en
directo, que se doblaban para evitar la comunicación de la verdad expre
sada por los entrevistados. Se recurrió contra la medida adoptada, lamen
tando la proporcionalidad entre el fin perseguido y los medios utiliza
dos91. La Cámara de los Lores negó expresamente la utilización del
criterio de la proporcionalidad, lo que habría permitido al poder judicial
británico revisar el fallo cometido por la Administración; condición que
no sería admisible en el constitucionalismo británico. Lord Lowry y Lord
Roskill creían que no había espacio para extender la esfera del juicio de
razonabilidad más allá del test Wednesbury, a través de la incorporación
del parámetro de la proporcionalidad.
Después de Brind se observó que en varias ocasiones los tribunales
negaron explícitamente la proporcionalidad como criterio adicional para
la revisión judicial. En el caso International Stock Exchange, Popplewell
J dijo que la proporcionalidad no es un principio Free standing en la le
gislación nacional92, así como en Hargreaves en 199793.
Este estado de cosas empezó a cambiar sólo al final de la década de
los noventa, por efecto de aprobación interna del Human Rights Act de
1998 y de la continua presión ejercida por la Unión Europea94.
En 2001 en el Reino Unido se empieza a aceptar el principio de pro
porcionalidad, tanto en R v. Secretary of State for the Home Department;
ex parte Daly, como en R . v . Secretary of State for the Environment ex
parte Alconbury95 . En ambos casos la idea judicial de proporcionalidad,
sin embargo, adquirió una connotación estrictamente limitada a la apli
cación del derecho comunitario y del Human Rights Act96.
91 Craig, 2012, 646 - 651.

92 R v. International Stock Exchange ex parte Else (1992) BCC 11.
93 R v. Secretary of State for the Home Department ex p Hargreaves (1997) 1 All ER 397.
94 T.R.S. Allan, ʻHuman Rights and Judicial Review: A Critique of“Due Deference”’, The
Cambridge Law Journal, n. 65, 2006, 671 - 695; I. Loveland, Constitutional Law . Administrative
Law and Human Rights, Oxford University Press, Oxford 2009.
95 R v . Secretary of State for the Environment ex parte Alconbury (2001) 2 WLR 1389.
96 Vid. también R v . Secretary of State for Defence ex parte Association of British Civilian
Internees: Far East Region (2003).
263263
El caso R. v. Governatori de Denbigh High School en ex parte Begum

representa una importante etapa en la evolución97. El tribunal de apela
ción intentó afirmar un aspecto procedimental del principio de propor
cionalidad. La escuela de pertenencia había prohibido a una estudiante
islámica el uso del vestido impuesto por su religión, durante el horario
escolar. El Tribunal de Apelación consideró que en la decisión de la es
cuela no se podía entrever una desproporción entre los medios y los fines,
sino más bien una violación del procedimiento por no haber tenido en
cuenta los aspectos fundamentales, como la libertad de religión y la po
sibilidad de adoptar soluciones menos invasivas en la identidad de la
alumna. La sentencia fue ampliamente criticada por la doctrina británica,
sobre todo porque parecía exigir garantías de procedimiento típicas sólo
de los procedimientos judiciales98. La Cámara de los Lords anuló la de
cisión del tribunal de apelación. En opinión de Lord Bingham, en la
sentencia impugnada, no se había entendido el alcance del principio de
proporcionalidad, que no podría referirse a la calidad del procedimiento
llevado a cabo99. Lord Bingham excluyó que el principio de proporciona
lidad podría encontrar una aplicación completa en el derecho inglés, so
bre todo como criterio para un modelo procedimental.
Existen enfoques diferentes. En R . v . Secretary of State for the Home
Department ex parte Nadarajah la justicia inglesa consideró superable la
legítima confianza, cuando las medidas elegidas fueran proporcionadas
para el interés público100. En 2008 la Cámara de los Lores afirmó en So
merville y Ors v Scottish Ministers, que la proporcionalidad podría cons
tituir un criterio especial para el control judicial sólo en los casos que se
referían a la violación de los derechos del CEDH101. No es casual que en
los manuales en inglés los criterios de la racionalidad y proporcionalidad
se analicen en las partes relacionadas con el reconocimiento de los dere
chos humanos102. El principio de proporcionalidad se aplica en el Reino
97 R v. Governors of Denbigh High School ex parte Begum (2007) 1 A.C. 100.

98 T. Poole, ʻOfheadscarfs and heresies: The Denbigh High School Case and public author
ity decision making under the Human Rights Act’, Public Law, 2005, 685-695.
99 R v. Governors of Denbigh High School ex parte Begum (2007) 1 A.C. 100.
100 R v . Secretary of State for the Home Department ex parte Nadarajah (2005) EWCA Civ
1363. Vid. J.N.E. Varuhas, ʻThe Reformation of English Administrative Law’, Cambridge Law
Journal, n. 2, 2013, 369 et seq.
101 Somerville & Ors v . Scottish Ministers (2008) UKHL 44.
102 Craig, 2012,583 - 675; Cane, 2011, 192 - 195; Beatons et al ., 2011, 343 - 390. Sobre este
tema recientemente escribió B. Schlink, ʻProportionality in Constitutional Law: why everywhere
264264
Unido de forma extremadamente diferenciada103, con una concepción

fuerte que sólo se puede encontrar en los casos que afectan a situaciones
jurídicas subjetivas protegidas a nivel internacional o de competencia de
la Unión Europea104. En todos los demás casos su incorporación a la le
gislación nacional es aún bastante incierta y estrechamente vinculada al
Wednesbury Test105.
2.3. La excepción estadounidense
El contexto en el que se ha afirmado la idea de la racionalidad de la

acción administrativa en los Estados Unidos106, sin embargo, es comple
tamente diferente. En esta experiencia se ha trazado una línea de demar
cación entre la lógica y la proporcionalidad107. Estas cuestiones presentan
aspectos cruciales para el constitucionalismo americano y, en un contexto
comparativo, sólo se pueden analizar considerando líneas de tendencia
general, a la búsqueda de las direcciones proporcionadas por el pensa
miento jurídico interno para guiar la acción administrativa. Respecto a los
países de la UE, en los Estados Unidos, el principio de proporcionalidad
se ha aplicado sobre todo en relación con el derecho penal, con especial
referencia a la entidad de las sanciones de condena impuestas, y nunca se
but here’, Duke Journal of comparative and International Law, Vol. 22, 2012, 291; G. Huscroft
et al ., ‘Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning’, Cambridge Uni
versity Press, Cambridge 2014; Clayton, 2004, 33.
103 J. Goodwin, ʻThe Last Defence of Wednesbury’, Public Law, n. 3, 2012, 445 et seq. que
apoyó los que defienden el sistema dual, considerando que la extensión del criterio de proporcio
nalidad a todas las decisiones debilita el principio de separación de poderes. Sobre el tema vid. P.
Chirulli, ‘Attività amministrativa e sindacato giurisdizionale in Gran Bretagna. Dal locus standi
al justiciability’, Giappichelli, Torino 1996, 58 - 61.
104 Rivers, 2006, 174.
105 E. Breen, ‘Le povoir discrétionnaire en droit administratif anglais’, RFDA, 2003, 1159 -
1174; M. Taggart, ʻProportionality, Deference, Wednesbury’, NZL Rev ., 2008, 423.
106 Vid. Chevron U.S.A. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (Sup. Ct.
1984), donde el Tribunal Supremo limita la revisión judicial a la prueba de la razonabilidad de
comparación realizada por la administración entre los intereses públicos y privados, sin entrar en
el criterio de proporcionalidad. Sobre el tema vid. M. M. Berry, ‘Beyond Chevron’s Domain:
Agency Intepretations of Statutory Procedural Provisions’, Seattle University Law Review, Vol.
30, n. 3, 2007, 541 - 601; G. Bognetti, ʻIl principio di ragionevolezza e la giurisprudenzadella
Corte suprema americana’, en AA.VV. (coor.), Il principio di ragionevolezza nella giurispruden
za della Corte costituzionale. Riferimenti comparatistici, Giuffré, Milano 1994, 43 - 54.
107 V. C. Jackson, ʻBeing Proportional About Proportionality’, <http://conservancy.umn.edu/
bitstream/handle/11299/169729/21_03_BR_Jackson.pdf?sequence=1>.
265265
ha afirmado como un elemento autónomo para verificar la legitimidad

del acto administrativo.
El principio de la racionalidad, en cambio, siguió una evolución dife
rente. Esta está estrechamente conectada al modelo del interest represen
tation que caracteriza a la experiencia de los EE.UU. y sus efectos sobre
la relación entre la función ejecutiva y judicial108. En primer lugar, es la
concepción deliberativa de la democracia que exige que la acción admi
nistrativa se lleve a cabo de manera racional. La importancia atribuida al
principio de transparencia, la ausencia de la responsabilidad política de
los funcionarios de las agencias, la obligación de garantizar el libre acce
so a informaciones y datos en su poder, la amplia participación en los
procedimientos, son todos elementos de un diseño único para promover
una acción administrativa democrática y coparticipada, que carecería de
sentido si las decisiones no constituyesen un proceso lógico y racional109.
El poder conferido a las agencias se basa precisamente en su alta espe
cialización y en el profesionalismo de los funcionarios designados, fren
te al cual el Congreso tendría que limitar su esfera de influencia. Consti
tuye, entonces, una consecuencia automática el hecho de que la
administración respete la lógica, cuando adopta sus propias decisiones
sobre la base de extensas instrucciones en las fases del procedimiento. Al
mismo tiempo, es evidente que este mecanismo no se hubiera afirmado
sin la oportunidad de defender en la judicial review los intereses no am
parados por las decisiones adoptadas110.
En un primer momento, los tribunales utilizaron el parámetro de la
legitimidad, basándose en la diferencia entre el poder conferido por el
Statute y aquel ejercido por las agencias. La actividad administrativa, de
forma parecida a la experiencia inglesa, sería ultra vires si hubiera exce
dido los límites de las normas que atribuían el relativo poder. Sin embar
go, este mecanismo ha tenido pocas posibilidades aplicativas, debido a la
tendencia del Congreso a conferir delegaciones en blanco. Es decir, fal
taba el parámetro legislativo para la evaluación de la legalidad. El meca
108 Daly, 2010, 160; B.V. Harris, ‘Judicial Review, Justiciability and the Prerogative of Mer
cy’, The Cambridge Law Journal, Vol. 62, n. 3, 2003, 631 - 660.
109 Clark, 2013 - 2014, 228 et seq. sobre la legitimidad democrática de las agencias y la racio
nalidad.
266266
nismo de participación diseñado para los procedimientos de formal rule

making habría tenido que llenar el evidente déficit democrático.
En este sistema de representación de los intereses, las agencias tenían
que considerar todos los aspectos deducidos de los procedimientos en
curso, y realizar la ponderación entre los valores inherentes al contexto
de los procedimientos individuales, con una comparación racional de los
intereses en juego.
Pero una vez admitido el control judicial, era necesario definir los lí
mites de la acción de los tribunales de los EE.UU. en el respeto al prin
cipio de separación de poderes y las características del derecho adminis
trativo estadounidense. Este problema, que existe en todos los países, en
los Estados Unidos asumió una particular importancia, por la reducida
posibilidad de utilizar el parámetro de estricta legalidad111. En este con
texto, el Chevron proporcionó una cierta dirección a la función judicial,
que prácticamente ha reequilibrado el sistema debido a los huecos deja
dos por el poder legislativo.
En Chevron el Tribunal Supremo permitió a las agencias interpretar
las normas de atribución de poderes. A su vez, esta deference de los tri
bunales estadounidenses en favor de la capacidad técnica y profesional
de las agencias se extendió de la interpretación de las normas a la inad
misibilidad del control judicial sobre las decisiones adoptadas por las
administraciones112. El control de los tribunales sobre la actividad discre
cional de las agencias americanas se desarrolló en un clima de descon
fianza generalizada a invadir espacios considerados estrictamente reser
vados al poder ejecutivo. Sólo los ajustes posteriores harán posible que
el poder judicial estadounidense se adentrara en las evaluaciones discre
cionales a través del control de razonabilidad. Sin embargo, el grado de
111 La sec. 706 del Administrative Procedure Act prohíbe que el sistema judicial estadouni
dense pueda sustituir su propio juicio por el de la administración, y tiene que verificar si la deci
sión fue arbitraria o irrazonable.
112 W. S. Jordan III, ʻChevron and Hearing Rights: An Unintended Combination’, Adminis
trative Law Review, n. 61, 2009, 249. Vid. Sandulli, 1998, 287, que resalta la cautela con la que
el Tribunal Supremo está volviendo a evaluar la razonabilidad, en el caso Chevron. También so
bre el tema vid. C. Carli, ‘Il caso Chevron. Interpretazione del giudice e interpretazione dell’am
ministrazione negli StatiUniti’, Riv . trim . dir . pubbl . n. 4, 1995, 959 -999. Recientemente S. G.
Breyer (coor.) Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, Aspen
Publishers, New York 2011.
267267
penetración de los tribunales en los procedimientos decisionales de las

agencias nunca ha alcanzado el nivel que existe en la Unión Europea113.
El poder judicial estadounidense utiliza actualmente el criterio de
arbitrary and capricious test, en los casos de procedimientos informales,
y el substantial test, si la decisión final ha sido adoptada sobre la base de
un procedimiento formal. Dado que en los procedimientos formales se
describen en detalle los pasos a seguir, el análisis jurisdiccional basado
en la lógica no se aplica a los elementos procedimentales, porque las
violaciones constituyen vicios de procedimiento, sino solo a la relación
entre el material adquirido en la instrucción preliminar y la decisión
adoptada. Sobre este punto, los tribunales realizan una evaluación extre
madamente atenuada, considerando superados los substantial tests cuan
do existan pruebas de la decisión final suficientes para una persona razo
nable. Se trata del efecto de la deference que los jueces estadounidenses
muestran respecto a las funciones de las agencias, especialmente cuando
afectan a cuestiones técnicas, remitidos en esta experiencia, precisamen
te, al profesionalismo y a la capacidad de los funcionarios.
Cuando la administración sigue el procedimiento informal, como
pasa en la mayoría de los casos, el sistema de control judicial se lleva
a cabo a través del Arbitrary and Capriciuos Test, que es más comple
jo, ya que incluye también las decisiones tomadas en relación con el
tipo de procedimiento adoptado114. En este contexto el Tribunal Supre
mo sigue la Hard Look Doctrine115, según la cual la administración
debe examinar los datos relevantes y proporcionar una explicación que
muestre la conexión entre los hechos encontrados y la elección realiza
da. Los tribunales de Estados Unidos han tenido la oportunidad, de tal
forma, de verificar, a través del razonamiento, si la decisión se basa en
los factores relevantes o si se ha producido un error manifiesto de apre
ciación. La acción administrativa se vuelve así Arbitrary and Capri
cious, si la administración ha evaluado los factores que no deberían
tener, en virtud de las facultades delegadas por el Congreso, o si ha
113 Sobre este asunto vid. P. Daly, ʻDefining Deference’, en Ídem, A Theory of Deference in
Administrative Law: Basis, Application and Scope, Cambridge University Press, Cambridge
2012, 1 - 29.
114 Clark, 2013 - 2014, 233 et seq. J. Mathews, ‘Searching for Proportionality in U.S. Admin
istrative Law’, http://ssrn.com/abstract=2561583, 2015, 1-45.

115 Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe, 401 U.S. 402 (1971).
268268
omitido la consideración de un aspecto importante del problema, o si

ofrece una explicación que va en contra de la evidencia116.
Sin embargo, a través de los elementos del Hard Look Doctrine, es
muy difícil por el poder judicial ver los vicios del razonamiento seguido
por la administración, excepto en casos extremos, y en su mayor parte
relacionados con los defectos que afectan a la instrucción realizada117.
2.3.1. El balancing test en los procedimientos de adjudication
El modelo de la racionalidad, que se desarrolló en Estados Unidos,

requiere que las agencias, cuando tomen sus decisiones, tengan que justi
ficar el ejercicio del poder en el ámbito de las funciones que las normas
les asignan, y mostrar la correspondencia entre las funciones de regula
ción conferidas por las normas y los intereses de la acción administrati
va118. En este contexto, el pensamiento jurídico estadounidense acaba re
chazando la idea de que el control jurisdiccional de la acción
administrativa pueda comprobar si la opción elegida es la más equilibrada,
sobre la base del modelo del principio de proporcionalidad que surgió en
Europa119.
En América, la idea de proporcionalidad, por lo tanto, se afirma en un
espacio constitucional diferente120. El principio funciona como criterio
para la interpretación de los sistemas de reparto de los poderes estatales
y federales que involucran directamente las problemáticas del orden Fe
deral del Estado. El principio se aplica a las penas judiciales121, a todo el
ámbito de los derechos fundamentales y la relación entre la moral, la
política y la ley y su campo de aplicación se ha mantenido alejado de la
116 P. J. Smith, ʻChevron’s Conflict with the Administrative Procedure Act’, Virginia Tax Re
view, Vol. 32, n. 4, 2013, 813 -841.

117 Jordan III, 2000, 393 - 439;Mathews, 2015, 13 et seq.
118 C. J. Walker, ʻChevron Inside the Regulatory State: An Empirical Assessment (September
25, 2014)’, Fordham Law Review, n.82, 2014, 703 - 729.

119 Vid. F. J. Urbina, ‘A critique of proportionality’, The American Journal of Jurisprudence,
n. 57, 2012, 63 et seq., en el que se hace referencia a que los derechos no han de entenderse como
valores sociales.
120 M. Cohen - Eliya & I. Porat, ‘American balancing and German proportionality: the histori
cal origins’, International Journal of Constitutional Law, n. 8, 2010, 263 - 286 y, en particular, 276.
121 S. M. Sprenger, ‘A Critical Evaluation of State Supreme Proportionality Review in Death
Sentence Cases’, Iowa L . Rev ., Vol. 73, n. 3, 1988, 719 - 742; E. J. Mandery, ‘The Principles of
Proportionality Review’, Crim . L . Bull ., Vol. 39, 2003, 157 - 191.
269269
revisión judicial de la acción administrativa122. Es una condición, de he

cho, todavía poco coherente, si se piensa que los procedimientos infor
males, la entidad de los mecanismos de participación, la profundidad de
las instrucciones llevadas a cabo, el mismo grado de transparencia, de
penderán de una evaluación que cada agencia cumple en términos de
costes –beneficios, que también incluye los riesgos de sucumbir durante
el control judicial.
El caso Elderige muestra la existencia de un razonamiento proporcio
nal que caracteriza el proceso informal de adjudicación, y que necesaria
mente variará en diferentes supuestos y en función de los intereses en
juego. El Sr. Elderige lamentaba que la administración había suspendido
el beneficio de invalidez antes de adoptar el acto final con el que estable
cería si las condiciones persistían para proporcionar la ayuda económica.
En el discurso pronunciado por el Tribunal Supremo, la administración
debe proceder paso a paso, primero verificando el interés en juego, luego
tiene que analizar la existencia de modelos alternativos, y, finalmente, el
impacto económico y fiscal de la decisión123. El análisis costes – benefi
cios se refiere al procedimiento y, por lo tanto, al contenido de la acción
administrativa, y no puede no tener efectos inmediatos en la medida a
adoptarse, que por lo tanto no sería racional si las evaluaciones realiza
das por la agencia fueran erradas124. Estos son los casos en los que, en
esencia, el análisis de la racionalidad, cuando se refiere también a la
evaluación costes-beneficios, es similar al juicio de proporcionalidad del
modelo europeo, hacia el que aún el pensamiento jurídico muestra una
aversión arraigada125.
2.4. La idea de proporcionalidad en América Latina
En la legislación de América Latina el principio de proporcionalidad

aparece casi en cualquier lugar junto con todos los demás elementos que
122 Vid. Urbina, 2012, 71 et seq., 57 et seq. sobre el problema de la máxima expansión de los
derechos y sus relación con los valores sociales .
123 Mathews v. Eldridge, 424 U.S.319 (Supr. Ct. 1976).
124 P. E. N. Veel, ‘Incommensurability, Proportionality, and Rational Legal Decision-Mak
ing’, Law and Ethics of Human Rights, n. 4, 2010, 178 - 228; T. Endicott, ‘Proportionality and
Incommensurability’, en Huscroft et al ., 2014, 311 - 343. Según esta parte de la doctrina no
puede existir un sistema para medir el equilibrio de los valores que siempre constituyen el resul
tado de evaluaciones subjetivas.
125 Vid. Urbina, 2012, 71 et seq. en relación con el poder que daría lugar a la función judicial.
270270
guían el ejercicio de las funciones públicas126. La doctrina brasileña tien

de a reconocer una serie de características específicas del principio de
proporcionalidad y a analizarla separadamente de la razonabilidad127. La
Ley9.748 del 98 requiere que la acción administrativa se lleve a cabo en
un equilibrio adecuado entre los medios y los fines, y prohíbe la imposi
ción de obligaciones, restricciones y sanciones que no sean estrictamen
te necesarias para la aplicación del interés público128. Estando conectada
al interés público, es evidente que la proporcionalidad constituye una
forma de elaborar una comparación entre los intereses, junto con los
principios de igualdad, buena fe y confianza legítima, en el ejercicio de
un poder de discrecionalidad administrativa.
En Colombia, la obligación de aplicar el principio de la acción admi
nistrativa se encuentra en el artículo 36 del decreto ley 1 de 1984 y el
artículo 44 de la ley 1437 de 2011, según los cuales el contenido de una
decisión discrecional general o específica debe ser adecuado para los fi
nes especificados por las normas atributivas de poder y proporcional a
los hechos comprobados. El principio de proporcionalidad se aplica sin
distinguir la intensidad del control, pero comprobando la existencia de
todos los elementos necesarios para alcanzar el objetivo a través de cri
terios razonables. La proporcionalidad representa un criterio de interpre
tación que trata de evitar excesos o defectos en el ejercicio del poder
público, como una forma específica de protección o efectividad de los
derechos y las libertades individuales129. La orientación de la Corte Cons
titucional argumenta que la acción administrativa está proporcionada
cuando las limitaciones en los ámbitos jurídicos subjetivos sigan una fi
nalidad constitucionalmente legítima, si la medida predispuesta constitu
ye un medio apropiado para lograrlo, y sobre todo si no hay otros medios
menos perjudiciales para lograr el mismo objetivo. Se trata, en definitiva,
de los mismos elementos que caracterizan el juicio de proporcionalidad
en el sentido amplio del modelo europeo130.
En Venezuela el respecto del principio de proporcionalidad es uno de
los elementos fundamentales de la ley sobre el procedimiento, y constituye
126 Brewer Carías, 2011, 62 - 64.

127 Perlingeiro, 2011, 324 - 325.
128 Art. 2, sub. VI.
129 Oñate, 2011, 450-453.
130 Corte Constitucional, Sentencia C-575 de 26 de agosto 2009, <www . corteconstitucional .
gov.co/relatoria/2009/C-575-09.htm. Vid. Oñate, 2011, 452 – 453>.
271271
el principal límite a la discrecionalidad administrativa131. Esto tiene la

finalidad de evitar que el poder de las autoridades públicas puede restrin
gir las facultades y los derechos de una forma no apropiada para el obje
tivo que se consigue, tanto en términos de sacrificio, o también económi
cos, y para garantizar una mayor tolerabilidad de las medidas impuestas.
El poder judicial ha desarrollado una serie de criterios para guiar la
acción administrativa al fin de superar el test de proporcionalidad en la
adopción de medidas urgentes. Ante todo es necesario demostrar la pre
sencia de los elementos reales de peligro y la consiguiente urgencia, que
no permiten la adopción del procedimiento ordinario para la emanación
del acto. La medida adoptada debe estar perfectamente en línea con los
objetivos del poder y no debe existir otra medida en el ordenamiento
jurídico típico que se pueda inmediatamente adoptar en esa situación
específica132.
Un planteamiento parecido existe en Perú133 y Costa Rica134, donde el
artículo 160 afirma la invalidez del acto discrecional incluso cuando
viola las reglas elementales de la lógica, de la justicia o de la convenien
cia. El principio de proporcionalidad también se encuentra en la ley ge
neral, en el artículo 132.1, donde establece que los requisitos deben ser
proporcionales a los fines legales para los cuales se confiere el corres
pondiente poder.
Por lo tanto, en América Latina existen, al menos a nivel normativo,
normas claras a través de las cuales los tribunales pueden controlar el
ejercicio del poder discrecional, incluyendo la equidad, la racionalidad,
la justicia, la lógica, la proporcionalidad y la idoneidad, cuya aplicación
práctica dependerá después de la conclusión de los procesos de transi
ción constitucional en curso.
131 Art. 12 de ley orgánica sobre el procedimiento administrativo.

132 V.R. Hernández-Mendible, ‘Tendencias de los procedimientos administrativos en Vene
zuela’, en Aberastury & Blank (coor.), 2011, 587 - 590.
133 Brewer Carías, 2011, 47-76.
134 Brewer Carías, ‘Comentarios sobre los principios generales de la Ley General de la Admi
nistración Pública de Costa Rica’, Revista del Seminario Internacional de Derecho Administra
tivo. Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, 31 - 57.
272272
3. LAS ESTRECHAS CONEXIONES ENTRE

RAZONABILIDAD, PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD
A continuación, se individualiza una estrecha conexión entre la nece

sidad de proporcionalidad de las medidas administrativas y la falta de
implicación personal de los funcionarios encargados de las actuaciones.
La evaluación de los intereses en juego supone un juicio neutro, donde
las necesidades individuales de los sujetos agentes no pueden entrar. La
conexión entre proporcionalidad y la independencia es evidente.
Actualmente la difusión del principio de imparcialidad es casi total.
En el panorama comparativo, se encuentran disposiciones, contenidas en
la ley general sobre los procedimientos administrativos, que regulan la
hipótesis de abstención y recusación de los funcionarios responsables.
La naturaleza independiente de la evaluación administrativa está influen
ciada por el modelo de organización, por la estructura autonomista del
país, por el grado de descentralización; también depende de una amplia
gama de factores, incluyendo el grado de transparencia, el acceso, la
participación y la motivación. Es una característica esencial de los dere
chos administrativos nacionales.
Los factores que pueden dar lugar a situaciones de incompatibilidad
en el ejercicio de las funciones administrativas son muchos y diferentes,
y la evaluación de la importancia de cada factor cambia de un caso a otro.
Como regla general, el hecho de que hay un interés personal del funcio
nario a cargo de los procedimientos no es suficiente para determinar de
inmediato una situación de incompatibilidad. Será necesario determinar
cómo y de qué manera ese interés personal afectará a la neutralidad de la
decisión, en todos los casos. Respecto a este requisito general, existen
experiencias jurídicas en las que se intenta prevenir este fenómeno, a
través de disposiciones que establecen la obligación o la posibilidad de
recusar a los funcionarios que tienen un interés personal en el procedi
miento. En otros casos, sin embargo, se observa el contenido de la acción
administrativa para entender si existe un riesgo de un juicio no parcial.
Asimismo resalta un diferente grado de conexión entre la equidad y la
razonabilidad de las medidas administrativas, que parece menos grave en
los países de Civil Law respecto alos países de Common Law, princi
palmente debido a la importancia que ha tenido el bias.
En Europa, el concepto de administraciones independientes se en
cuentra en el art. 298 del Tratado y art. 41 de la Carta de los Derechos
273273
Fundamentales, donde el tratamiento imparcial está estrechamente rela

cionado con la imparcialidad de la acción administrativa.
En los distintos países, la situación varía, ya que hay disposiciones
específicas que regulan las situaciones de incompatibilidad sin ninguna
conexión con el principio de razonabilidad. En la legislación finlandesa,
entre las más incisivas en esta área, se aplican las disposiciones relativas
a la incompatibilidad de los funcionarios a todas las demás partes impli
cadas en el procedimiento, al personal que ha llevado a cabo las tareas de
inspección, los testigos involucrados, los intérpretes y traductores, donde
tienen una relación con las partes135. En España, son supuestos de absten
ción la presencia de un interés personal, el parentesco hasta el cuarto
grado con las partes implicadas en el procedimiento, o el hecho de que la
persona ostente las funciones de perito o de testigo en el procedimien
to136. En muchos países de la UE la existencia de un interés personal se
considera incompatible, incluso en Eslovenia137.
La disciplina confiere de forma casi uniforme importancia a la simple
sospecha de parcialidad138. En Polonia, en virtud del código del procedi
miento administrativo, no se puede considerar imparcial el sujeto que
actúa teniendo una relación estrecha con las partes implicadas, o si exis
te un interés pecuniario139. En Bulgaria, el artículo 9 de la APA140 regula
casi los mismos supuestos de incompatibilidad.
La experiencia italiana constituye un término medio. Las disposicio
nes constitucionales enlazan el principio de imparcialidad con el princi
pio de buen desempeño141. La regulación de los casos de incompatibilidad
no está incluida en la ley general sobre el procedimiento142, pero se en
135 Ley sobre el procedimiento administrativo de Finlandia n. 434/2003.

136 Art. 28 ley 30/92. G. Doménech Pascual, ‘La abstención en el procedimiento administra
tivo’, en J. Climent Barberà & J. M. Baño León, Nuevas perspectivas del régimen local: estudios
en homenaje al profesor José M. Boquera Oliver, Tirantlo Blanch, Valencia 2002, 409-464 .
Quecedoet al . (coor.), 2015, 166 - 177.
137 En este sentido, el artículo 35, sub. 4, de la Ley de Procedimiento Administrativo de Eslo
venia; §9 (2) de la Ley de Procedimiento Administrativo de Eslovaquia.

138 OECD (1997), ‘Administrative Procedures and the Supervision ofAdministration in Hunga
ry, Poland, Bulgaria, Estonia and Albania’, SIGMA Papers, No. 17, OECD Publishing, 21 et seq.
139 Ibídem, 37.
140 Ibídem, 48.
141 Art.97 Const.
142 El art. 6 bis de la ley 241/90 se limita a establecer la obligación de abstenerse en caso de
conflicto de intereses.
274274
cuentra en el código de conducta de los empleados de las administracio

nes públicas143. La jurisprudencia afirma que la situación de imparciali
dad no puede ser sólo sospechosa, sino que es necesario el análisis del
papel desempeñado por el funcionario, el impacto en el procedimiento y
las razones por las que no podría ser imparcial en su evaluación final144.
Por lo tanto, en algunas áreas, existe la tendencia normativa a regular
los casos de abstención y recusación de los funcionarios encargados de
la adopción de los actos finales. En la experiencia inglesa, sin embargo,
la jurisprudencia ha desarrollado un análisis más detallado de la relación
entre el principio de razonabilidad e imparcialidad de la acción adminis
trativa. Aquí la conexión se encuentra tan arraigada en la tradición jurí
dica que representa un elemento básico de la natural justice.
3.1. Bias y la lógica en la experiencia anglo-americana
En el Reino Unido también la aplicación de las normas sobre el bias

a la acción administrativa fue particularmente complicada, debido a la
importancia que el poder judicial inglés atribuye a los tipos de funciones
realizadas por los organismos administrativos, es decir, sean administra
tivos o quasi-judicial145. Este principio de natural justice se ha descarta
do básicamente cuando la acción administrativa no presenta característi
cas quasi judicial.
En Franklin v. Minister oftown & country Planning, se afirmó expre
samente que la doctrina de bias no se aplica cuando existe un poder pu
ramente administrativo. Obviamente, el principio no afectó a la idea de
la imparcialidad de la función en sí, sino sólo a la relevancia de la impar
cialidad de los funcionarios. La sustitución con la fairness, entonces, ha
eludido en gran medida estos obstáculos146.
Actualmente en la ley inglesa existe una serie de casos en los que la
imparcialidad de los civil servants podría estar comprometida por algunos
143 Art. 54 d.lgs. n. 165/2001, reemplazado por el art. 1, apartado 44, de la Ley n. 190/2012.
El conflicto de intereses es una cuestión fundamental para la prevención de la corrupción, tal

como se contempla en la Ley n. 190/02/2012 (Ley Anticorrupción).
144 T.A.R. Abruzzo – Pescara, de 24 de abril de 2014 n.195.
145 M. Adler, Administrative justice in context, Oxford and Portland, Oregon 2010, 141.
146 (1948) A.C.87; D. D. Basu, ʻAdministrative Law’, Kamal Law House, 1998, 252; Adler,
2010, 192.
275275
de sus propios intereses, ya se trate de financieros o personales. El oficial

o departamental bias es un riesgo adicional de imparcialidad. Se produ
ce cuando se induce a un funcionario a adoptar una decisión en particular,
ya que la administración de pertenencia impulsa la consecución de un
objetivo institucional. Incluso en esto, como en otros similares, existía
una sospecha de imparcialidad, aunque el interés en cuestión no era de
carácter personal.
El principal problema que caracteriza estos casos se refiere a la elec
ción de los parámetros para evaluar el riesgo de incidencia de los intere
ses privados en los procedimientos en curso. La duda de que el funciona
rio no puede ser parcial tiene que ser al menos razonable y dar lugar a un
peligro real de lesión. La jurisprudencia inglesa se refiere sobre todo a
casos de bias relativos a jueces en los procesos judiciales, en lugar de los
procedimientos de adjudicación. Sin embargo, se tiende a aplicar los
mismos parámetros a los procedimientos administrativos147.
En los casos R vs Lee, Exp. Shaw (1882), y Pinochet148 se discutió la
importancia que se atribuye a la existencia de un interés personal de ca
rácter no pecuniario. En Shaw, los supuestos de incompatibilidad estaban
relacionados con un juez que no fue considerado completamente neutral,
porque era un miembro del mismo cuerpo que había denunciado a la
persona que estaba sometida a juicio149. Desde el caso Shaw está claro
que puede haber un caso de bias cuando existe un enlace entre el órgano
que decide y una de las partes involucradas en la materia; por lo tanto, las
relaciones familiares o profesionales, siempre constituyen ejemplos de
intereses cuya existencia podría determinar la obligación de abstenerse
por parte de quien juzga.
En cambio, cuando un juez o autoridad tienen un interés pecuniario o
de cualquier otra naturaleza, la aplicación directa del principio nemo iu
dex in causa sua implica la obligación de abstenerse. Dimes v . Grand
Junction Canal (1852) es un ejemplo clásico de rule against pecuniary
interest150. Lord Cottenham presidía un caso en contra de una empresa,
en la que había sido accionista y se dispuso su exclusión del procedi
147 Cane, 2011, 70.

148 R v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex p Pinochet Ugarte 3 WLR 1.456
(HL 1998), también conocido como Pinochet I.
149 (1882)9 Q.B.D. 394. Sobre el tema Craig, 2012,418 – 419.
150 (1852) 3 A.L.C. 759 et seq.
276276
miento porque se pensaba que podría tener un interés. En otras palabras,

se necesita una evidente parcialidad (apparent bias), que los tribunales
ingleses buscan a través de la reasonable suspicion of bias y el real like
lihood of bias. Entre los dos sistemas sólo cambia el grado de percepción.
En la primera prueba, es suficiente que la situación implique el riesgo de
imparcialidad a juicio de una persona razonable, mientras que el “real
likelihood” requiere el análisis de una posibilidad real, realizada siempre
a través del parámetro de razonabilidad. En otras palabras, el reasonable
suspicion of bias sólo requiere que exista una sospecha razonable de la
posibilidad de una actuación imparcial, mientras que el segundo sistema
requiere que exista una probabilidad real de un enfoque adoptado en
violación del principio de neutralidad. Los tribunales ingleses han utili
zado durante años alternativamente las dos pruebas para verificar si hay
un interés potencial.
En R v Gough (1993)151 se manifiesta una preferencia hacia un análi
sis realizado con el sistema de real likelihood . Lord Goff en cambio
mostró preferir la prueba de reasonable suspicion of bias que permite a
los tribunales pensar en términos de posibilidades en lugar de probabi
lidad de bias. En Australia, el Tribunal Supremo criticó la visión de
Lord Goff porque consideraba que ambas pruebas ensalzaban solo el
punto de vista de los tribunales, en perjuicio de la percepción de que las
partes implicadas en el proceso tendrían sobre la falta de neutralidad del
juez152. En Webb153 y más tarde en Locabail154, la Corte estimó que ambas
pruebas producen el mismo resultado155. En Porter, House of Lords pre
cisó que el peligro de la imparcialidad debe ser real, analizando atenta
mente los hechos.156
La situación es similar en los Estados Unidos, donde las causas de
imparcialidad que determinan la exclusión de los jueces y de los admi
nistrative law judges (ALJs) son en su mayoría las mismas. La exaltación
del carácter independiente de las agencias es un aspecto fundamental,
151 AC 646, 659.Vid. Cane, 2011, 70.

152 Williams, Public Law, 2000, 45 - 51; J. Griffiths SC, ʻApprehended bias’, Australian ad
ministrative law, Vol. 38, 2010, 353 - 369.
153 Webby v . The Queen (1994) 181 CLR 41, 50.
154 Locabail (UK) Ltd v. Bayfield Properties Ltd [2000] 1 All ER 65. Vid. M. Jefferson, ʻCont
extualising Recent Legal Developments’, The Journal Of Criminal Law, Vol. 75, n. 6,411 - 421.
155 K. Malleson, ‘Safeguarding Judicial Impartiality’, Legal Studies, Vol. 22, 2002, 56 - 58.
156 Porter v. Magill (2002) 2 A.C. 357 HL.
277277
sobre el que se basa el mismo planteamiento del derecho administrativo

estadounidense, mostrando así una atención especial hacia la equidad.
Atendiendo a la ley, un administrative law judge no puede tomar parte en
un adjudication si tiene un prejuicio contra las partes implicadas, o des
pierta la sospecha de parcialidad. Podría constituir una razón de bias el
conocimiento a priori del abogado de una de las partes involucradas,
aunque sólo sea por haber participado en procedimientos anteriores157.
4. EL LÍMITE DE LA CONFIANZALEGÍTIMA
El constitucionalismo moderno también marca la tendencia de am

pliar aún más los principios de derecho privado en relación con la protec
ción de la buena fe para el ejercicio de las funciones públicas. La activi
dad administrativa está limitada, por tanto aún más, por la confianza
generada por los actos o comportamientos adoptados anteriormente. La
buena fe amplía su alcance normativo y otorga a la administración un
nuevo criterio de evaluación, al fin de equilibrar los intereses públicos y
privados.
Una vez transcurrido un cierto período de tiempo, tras la adopción de
una medida, o como resultado de una práctica o comportamiento repeti
do en el tiempo, las situaciones jurídicas subjetivas tienden a consolidar
se y las expectativas se fortalecen. A mediados de los años 90, sin embar
go, con algunas excepciones, estos elementos no se habían considerado
adecuatamente por la presencia de un poder publicista. Por un lado, se
excluye específicamente cualquier valor jurídico de la confianza genera
da por las funciones públicas. Por otro lado estos son los años en los que,
incluso en Inglaterra, solo las posiciones jurídicas reconocidas como
rights encontraban protección judicial y en los demás países se estaba
definiendo el contenido jurídico del interés legítimo. No había espacios
teóricos, para asumir alguna forma de protección de las expectativas, en
ausencia de la obligación de participar en los procedimientos y la moti
vación de los actos adoptados.
157 J. D. Vendel, ‘General Bias and Administrative Law Judges: is there a remedy for social
security disability claimants?’, Cornell Law Rev., Vol. 90, n. 3, 2005, 809 -869; D. B. Goldin,
‘Adopting a Code of Ethics for Administrative Law Judges’, Municipal Lawyer, Vol. 21, n. 2,
2007, 9.
278278
La evolución de la relación entre el Estado y la sociedad y el abando

no de la lógica de la autoridad, primero en Alemania y después en toda
Europa, han permitido la aplicación del principio de la confianza legíti
ma también en las relaciones entre las entidades públicas y privadas; en
un primer momento, con el objetivo de proteger los derechos adquiridos
por la acción administrativa, y luego expandiéndose al área del derecho
constitucional, en un esfuerzo por asegurar la no retroactividad de las
leyes y medidas administrativas, hacia una mayor afirmación de la segu
ridad jurídica158.
En la legislación alemana, la jurisprudencia ha aplicado estos princi
pios a las situaciones jurídicas creadas o modificadas por la acción de un
organismo público159, y ha determinado la base teórica para fortalecer
gradualmente el elemento de certeza en las relaciones jurídicas160. El pen
samiento de la jurisprudencia alemana influyó en la interpretación de los
tribunales comunitarios. Las expectativas legítimas también representan
un límite a la retroactividad de la ley, cuando los ciudadanos han puesto
su confianza en la estabilidad de la legislación vigente. El constituciona
lismo alemán, así, equipara la legalidad, la confianza y la seguridad161.
Se trata de la idea de que el legislador no puede introducir disposicio
nes desventajosas para los ciudadanos, con efecto retroactivo, cuando las
posiciones jurídicas ya se han agotado. De lo contrario, en el caso de que
la intervención reguladora acabara limitando o extinguiendo las faculta
des relacionadas con derechos ya existentes, las directrices de la justicia
alemana guiarían a los poderes públicos para llevar a cabo el equilibrio
adecuado entre las necesidades de cambio regulador y los intereses de
los beneficiarios de la acción pública, que han confiado en la estabilidad
de su situación jurídica.
Este enfoque, que se refiere sustancialmente al derecho constitucional,
se ha extendido también al derecho administrativo, con el objetivo de pro
teger a los ciudadanos frente a la conducta irracional de la administración.
158 La relación entre la tutela de la confianza legítima y la seguridad jurídica aparece también en
la jurisprudencia del TEDH. Vid. P. Popelier, ʻLegitimate expectation and the lawmaker in the case
law of the European Court of Human rights’, European Human Rights Law, n. 1, 2006, 9 et seq.
159 BVerwGE, 9, 251 et seq. BverfGE 38, 139,148.
160 Vid. T. Mauz, ʻSebstbindung der Verwaltung’, DÖV, 1981, 497 et seq.; H Bauer, ʻNeue
Tendenzen in der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Rückwirkungsverbot’,
NVxZ, 1984, 220 et seq.
161 BVerfGE10, 282, 288; BVerfGE 45, 142, 167 et seq.
279279
El texto normativo incorpora las pautas de jurisprudencia y por lo tanto

introduce la regla que exige que las administraciones que han anulado o
revocado un acto administrativo, puedan reconocer el perjuicio finan
ciero causado a los beneficiarios de la medida, que han confiado en su
legitimidad.
4.1. La revocación de los actos y la legítima confianza en

Alemania
El instituto de la revocación es sólo una excepción, en comparación

con la regla general que requiere la estabilidad de los actos adoptados. La
administración, sin embargo, legítimamente podría adoptar una disposi
ción con la reserva expresa de revocación; en este caso, la posibilidad de
anulación constituye un claro obstáculo a la formación de la confianza
porque el beneficiario conocería, desde el principio, la precariedad del
acto adoptado. La revocación es posible también cuando la decisión ad
ministrativa esté sujeta a condiciones, por ejemplo en el caso de que el
beneficiario no haya respetado lo dispuesto en la medida162. Sin embargo,
en este caso, la aplicación concreta aún requiere el análisis de la impor
tancia de la condición que no se ha respetado. El principio de proporcio
nalidad impide la revocación cuando la violación de la cláusula no es tan
relevante para el interés público y puede ser retirada. Otra hipótesis de
revocación, como en Italia, puede ocurrir cuando haya nuevos hechos y
el mantenimiento de la decisión adoptada anteriormente no respeta el
interés público.
En general, la disposición que permite la revocación de los actos en
caso de conflictos significativos con el interés público constituye una
hipótesis restrictiva, ya que es evidente que la aplicación general de este
criterio podría anular todos los demás límites previstos por la ley para
dirigir el ejercicio de la revocación dentro de los límites compatibles con
los principios de confianza legítima, legalidad y proporcionalidad163.
Estas condiciones se aplican incluso en la hipótesis de los arts. 38 et
seq., que se producen cuando la administración se compromete a mantener
la medida adoptada, a través de la liberación de una garantía expresa164. En
162 Art. 49, comma 2, n. 2 VwVfG.

163 Stelkens, 1998, par. 48.
164 Kopp & Ramsauer, 2013, par. 38.
280280
este caso, la confianza de los ciudadanos tiene una considerable fuerza

jurídica. Será posible, para la administración, no respetar el compromiso
adquirido sólo si hay un cambio en la situación de hecho o de derecho, lo
que habría impedido la liberación de la garantía, si la autoridad adminis
trativa hubiera conocido el cambio que se produjo más tarde.
En esta circunstancia los principios de legalidad y de confianza legítima
adquieren un significado diferente dependiendo de si el tipo de acto admi
nistrativo crea, modifica o extingue una situación jurídica subjetiva, o im
pone obligaciones. Para los actos materiales o de rendimiento financiero,
la protección de la confianza legítima se identifica con el mantenimiento
de la situación creada. La confianza tiene que ser protegida cuando el be
neficiario haya utilizado la prestación concedida o los recursos financieros
de manera que no se pueda considerar probable que vuelva a la situación
anterior, sino a un coste demasiado alto165. Por el contrario, no se atribuye
relevancia jurídica a la confianza en el caso de que el beneficiario haya
obtenido el acto administrativo a través de dolo, amenaza o corrupción o
falsas representaciones de la realidad, si hubiera o si hubiera podido tener
conocimiento de la ilegitimidad del acto con la normal diligencia166.
La remoción de un acto constitutivo de nuevas posiciones jurídicas sólo
es posible en el plazo de un año desde el momento en que la autoridad tuvo
conocimiento del elemento que pueda causar la anulación, excepto en los
casos en que el beneficiario haya obtenido el acto administrativo mediante
dolo, amenazas o soborno, que impiden el transcurso del plazo167.
4.2. La difusión en el Constitucionalismo contemporáneo
La importancia de la confianza que se ha desarrollado desde la expe

riencia alemana apareció inmediatamente en línea con la evolución del
derecho comunitario hacia el fortalecimiento de las posiciones jurídicas
subjetivas. El Tribunal de Justicia ha elevado el principio a elemento fun
damental del enfoque regulador de los derechos que estaban surgiendo en
Europa168, sufriendo, como era inevitable, la influencia del Tribunal
165 BVerwGE 67, 305, 312

166 Art. 48, comma, 2, n. 2 VwVfG.
167 BVerwG, sentencia 14 agosto 1986, D.V.BL., 1986, 1205 et seq.
168 El principio de seguridad jurídica y de confianza legítima se encuentra a menudo en el
mismo contexto. Vid. recientemente Tribunal de Justicia, sentencia de 9 julio 2015 en Causa
281281
constitucional alemán. En la Unión Europea el núcleo central se identifi

ca precisamente en el principio de buena fe objetiva, entendido como
equidad necesaria en las relaciones entre los sujetos169.
En el derecho comunitario, la confianza entre los privados también se
refiere a la retroactividad de las normas juridicas170. La certeza de los
derechos se convierte en un límite a la libre definición del interés públi
co, en el momento de la adopción de una nueva legislación, y se mani
fiesta como un parámetro del principio de buena administración. La ac
ción administrativa tendrá que considerar la confianza que ha dado lugar,
a través del tiempo, a la posición jurídica del beneficiario. Se tendrá que
evaluar la confianza que se forma cuando el beneficio obtenido es claro
y sin ambigüedades, estable y eficaz, por lo que se puede considerar que
la confianza se haya formado de una manera razonable. El último ele
mento es el transcurso del tiempo171.
Así, el principio añade un parámetro para la evaluación de las situa
ciones jurídicas subjetivas que tiene sus raíces en el paso del tiempo y en
la buena fe del sujeto que actúa. Por lo tanto, su aplicación requiere una
regresión parcial de la estricta legalidad, ya que la ilegitimidad del acto
y la presencia de un interés público no se consideran parámetros sufi
cientes para la anulación de un acto administrativo inválido, después de
un período determinado. Sin embargo, parece evidente que la confianza
engendrada en los privados por la administración no puede ser un valor
absoluto, que domine los demás principios que rigen la actuación admi
nistrativa. Una vez que la administración haya verificado la existencia de
una expectativa formada legítimamente, se requiere entonces la compa
ración con los otros intereses en juego.
El modelo que se afirma esencialmente en el ordenamiento comunita
rio deja que la administración sea libre de decidir siempre y cuando
tenga en cuenta las expectativas legítimamente formadas. A su vez, el
144/14, Cabinet Medical Veterinar.

169 En algunos casos, sin embargo, el tribunal comunitario basa su decisión en la idea de la
seguridad jurídica más que en la buena fe. Vid. Tribunal de Justicia, sentencia de 17 de marzo de
2011, en Causa 221/09, AJD TunaLtd v. Direttur tal-Agrikoltura u s-Sajd,Avukat Generali; Ídem,
sentencia de 18 de junio de 2013, en Causa 681/11, Bundeswettbewerbsbehörde.
170Así existen dos caras del principio de la confianza legítima: el principio de protección de
la legítima expectativa y el obstáculo a la retroactividad de los efectos jurídicos.
171 Así el Tribunal di Iª instancia, VIII, 16 de octubre de 2014, en causa177/10, Alcoa Tras
formazioni v. Commissione, <www.curia.europa.eu>.
282282
principio de seguridad jurídica actúa como un límite a la retroactividad

de los actos administrativos.
Las consecuencias de este planteamiento en los Estados no han sido,
sin embargo, fáciles, por varias razones. El hecho de que, a nivel comu
nitario, el principio de la confianza legítima haya tenido éxito a través de
la producción de actos reglamentarios, ha llevado a los sistemas jurídicos
a una actitud más bien prudente, incluso con respecto a su aplicación en
los procedimientos administrativos. Por lo tanto, en varios Estados de la
UE, se desarrolla más un enfoque que conduce a mejorar el aspecto de la
seguridad jurídica; en cambio otros países desarrollan la confianza en
gendrada en los privados por la acción administrativa. En España y Por
tugal, el principio de confianza tiende a afirmarse sobre todo en el con
texto del derecho administrativo, mientras que en Francia, Dinamarca,
Bélgica y Grecia prevalece el aspecto de la seguridad jurídica. Gran
Bretaña e Irlanda por el contrario renuncian a reconocer la existencia de
un nuevo criterio de evaluación de la acción pública.
La seguridad y la protección de la confianza legítima tienen aplicacio
nes separadas en los Estados europeos. De hecho, incluso en aquellas
experiencias que no han incorporado el modelo que ha surgido en el de
recho comunitario, se consideran las expectativas legítimas. Esto se re
fiere sobre todo a los tiempos, la forma y los criterios por los que se rigen
la cancelación o la revocación de los actos administrativos. En muchos
casos, las reglas también requieren que se haga un análisis comparativo
con los intereses de los destinatarios de cualquier operación de recupera
ción en los que es fácil prever la aplicación de elementos similares a los
del principio de la confianza legítima.
4.3. La confianza procedimental. El caso de España
En España, la buena fe tiene una antigua tradición jurisprudencial,

que se aplica a la relación entre los ciudadanos y la administración públi
ca, a través del concepto de confianza legítima172. La recepción del mo
delo europeo no tiene dificultades particulares en esta experiencia, sobre
todo en lo que se refiere a la remoción de los actos administrativos porque
172 J. Rodríguez - Arana, ʻEl principio general del derecho de confianza legítima’, Ciencia
Jurídica, n. 2, 2013, 59 - 70.
283283
en las normas internas existe una disciplina que se ocupa muy atenta
mente de la protección de las posiciones jurídicas determinadas por la
adopción de un acto administrativo anterior. En este modelo es evidente
la influencia del sistema de justicia administrativa adoptado, que es un
cruce entre el modelo francés y la experiencia británica. El poder confe
rido a las autoridades públicas para retirar sus medidas de tutela de los
propios intereses, es típico de los Estados que hayan exaltado el papel de
puissance publique y la función central del acto administrativo. Incluso
el sistema jurídico español ha reconstruido su derecho administrativo
sobre la base de la dogmática del acto administrativo, que es ejecutivo y
ejecutorio, y tiene la fuerza para afectar a las posiciones jurídicas subje
tivas. Sin embargo, la disciplina que regula la retirada de los actos adop
tados es particularmente característica.
En España hay dos tipos de invalidez: la nulidad radical y la anula
ción. La nulidad se refiere a las regulaciones inválidas173. La anulación es
la regla general para suprimir un acto administrativo ilegal, ya que la
nulidad es la aplicación taxativa174. El planteamiento actual es el resulta
do de una evolución histórica especial atenta a la protección de situacio
nes jurídicas subjetivas determinadas por las acciones adoptadas pre
viamente. Antes de la aprobación de la ley de 1958, el gobierno podía
adoptar la recuperación de los actos constitutivos de un derecho en un
plazo de cuatro años, y sólo en el caso de que constituían graves viola
ciones de las leyes o reglamentos. En esencia, era necesario evaluar la
gravedad de la ilegitimidad del acto administrativo. En caso contrario, la
administración, siempre en un período de cuatro años, podría solo decla
rar que las medidas administrativas ilegitimas estaban en contra del pú
blico interés y proceder a apelación.
Con la ley de 1958, la Administración española no puede revisar los
actos emitidos, en caso de que su acción afectara a los derechos ya adqui
ridos. La ilegalidad de los actos adoptados con anterioridad, que había
expandido las situaciones jurídicas subjetivas, podría desencadenar un
proceso dirigido principalmente a la verificación de la existencia de un
interés público que se concluirá con el acto expreso de declaración de
173 Art. 62.2 LAP. Sobre el tema R. Bocanegra Sierra, Lecciones sobre el acto administrativo,
Civitas, Madrid 2012, 229 y García de Enterría & Fernández, 2011, 214 - 217.
174 Art. 63 LAP.
284284
lesividad. Al final de este procedimiento, la administración tendría que

recurrir contra el acto no válido ante los jueces administrativos.
Básicamente se afirma el principio de irrevocabilidad de los actos
declarativos de derechos, mientras que la revocación de los actos ilegales
es ampliamente considerada como una práctica aceptable, si no son de
clarativos de derechos175. La ley sobre el procedimiento de 1992 ofrecía,
una vez más, la posibilidad de retirar los actos declarativos de derechos,
pero las disposiciones siguientes de la Ley n.4/99 han eliminado de nue
vo esa posibilidad. Desde 1999, en España existe un régimen que no
permite a las administraciones retirar los actos favorables. Si se identifi
cara la nulidad de la medida, se tendría que recurrir al procedimiento
ordinario para la declaración de lesividad, mediante una posterior acción
judicial. Ante un acto que la administración considera ilegitimo, en esen
cia, hay dos caminos. Si el vicio constituye una de las hipótesis de nuli
dad o en el caso de que la medida administrativa que la administración
pretende eliminar no extiende los derechos de los ciudadanos entonces
será posible ejercer el poder de tutela de los propios intereses. De lo
contrario, la administración tendrá que activar el procedimiento ante el
juez administrativo176.
Las nuevas disposiciones también han resuelto un problema de inter
pretación. En la primera versión el procedimiento de revisión se aplicaba
a las medidas que amplíaban los derechos de los ciudadanos. De esta
manera, la administración española podía retirar todavía las medidas que,
aun siendo favorables, no determinaban la expansión de los derechos177.
Posteriormente, la nueva disposición ha sustituido el término “derechos
de los ciudadanos”, por el de “medidas favorables”, reduciendo aún más
los casos en los que la administración podría utilizar el procedimiento de
revocación. Después de la reforma de 1999, la administración no puede
revocar las medidas administrativas que sean favorables, incluso en los
casos en los que no determinan la expansión de su situación jurídica. La
revisión podría llevarse a cabo en un plazo máximo de cuatro años.
175 E. García - Trevijano Garnica, ʻConsideraciones sobre la revocación de los actos adminis
trativos no declarativos de derechos y de gravamen’, Revista Española de Derecho Administrati

vo, n. 91, 1996, 418; A. Fortes Martín, ʻEstudio Sobre la revocación de los actos administrativos’,
Revista de Derecho, n. 1, 2006,149 - 177.
176 J. A. Santamaría Pastor, ʻCaducidad del procedimiento (art. 44.2 LRJAP)’, Revista de
administración pública, n. 168, 2005, 7-56.

177Fortes Martín, 2006, 149 et seq.
285285
4.4. La recepción atenuada del modelo en Francia
En Francia, donde el interés general constituye el núcleo fundamental

de la puissance publique, inmediatamente se manifiesta una renuencia
hacia la recepción del principio de confianza legítima178. Esto se afirma
con el pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Estrasburgo en
1994, en la sentencia Freymuth179, de la que se deduce que, si la autoridad
administrativa tiene la intención de modificar su normativa, debe adoptar
medidas transitorias e informar en forma oportuna y preventiva a las
partes interesadas, con el propósito expreso de no perjudicar la confianza
de las partes involucradas. De hecho, en lugar de consagrar los elemen
tos fundamentales del principio en cuestión, parece que, en esta senten
cia, se subrayan los aspectos de participación. Algunos autores han aco
gido favorablemente esta innovación180; lo que, sin embargo, ha sido
inmediatamente atenuado por la jurisprudencia posterior del Conseil
d’État, que ha limitado la aplicación del principio al ámbito de operati
vidad del derecho comunitario, excluyendo los efectos en las materias
que se rigen exclusivamente por las disposiciones nacionales181.
El ordenamiento francés exalta, esencialmente, la fuerza del interés
general, cuando justifica la remoción de un acto administrativo adoptado
anteriormente182. El punto de equilibro, que en esta experiencia permite
compensar las exigencias de legalidad con el principio de retroactividad
de los actos administrativos y la intangibilidad de las decisiones indivi
duales favorables, se encuentra en la determinación de los tiempos en los
178 M. Fromont, ‘Le principe de sécurité juridique’, AJDA, n. spécial 179, 1996,178-184; M.
A. Benabdallah, ‘Le principe de confiance légitime Note sous C.S.A., 18 mars 2009, Badri et
autres’, REMALD, n. 101, 2011, 127 - 133; L. Tartour, ‘Le principe de protection de la confiance
légitime en droit public français’, RDP, n. 2, 2013, 310.
179 Vid. Tribunal administratif de Strasbourg, sentencia de 8 de diciembre de 1994, Entre
prise Freymuth c . Ministre de l’Environnement, AJDA, 1995, n.7-8, 555 et seq.; M. Heers, ʻLa
sécurité juridique en droit administratif français: vers une consécration du principe de confiance
légitime’, RFDA, 1995, 963 et seq.; D. Mazeaud, ʻLa confiance légitime et l’estoppel’, Revue
internationale de droit comparé, n. 2, 2006, 363 - 392.
180 El debate se encuentra en Tartour, 2013, 310 et seq.
181 Conseil d’État, de 9 de mayo 2001, n. 210944, Enterprises personnelles Transports Frey
muth; Conseil d’État, de 28 de junio de 2011, n.327174, L’association des pensionnés civils et
militaires, Conseil d’État, de 16 de noviembre de 2011, n. 344972, Société ciel et terre.
182 O. Di Giacomo, ‘L’annulation d’une décision de retrait d’un acte administratiffait-elle
maître un nouveau délaidans lequel il pourraitetre procédé a la réfection de ce retait?: Commen
taire de l’arrêt du Conseil d’État n. 202.019 s.a. conduites et Entreprise se.a., du 17 mars 2010’,
Revue du droit public et des sciences administratives, n. 1, 2013,16 - 46.
286286
que la administración puede anular los actos adoptados. De tal forma, se

pretende evitar que se consolide una situación jurídica subjetiva183.
La jurisprudencia elabora las normas de procedimiento y los pasos
para la remoción de las medidas administrativas, que es posible solo en
un determinado momento184 y que coincide con el período en el que se
permite la proposición del recurso judicial. En este modelo, la remoción
del acto por la administración, y la anulación judicial se funden en una
solución que evita la duplicación, y el poder del tribunal administrativo
empieza donde termina el de la administración pública. El principio de la
estabilidad de la acción administrativa y la seguridad del derecho por el
ciudadano asumen mayor importancia185. Este enfoque jurisprudencial se
incorporó en la ordenanza no. 1341 del 2015, que regula expresamente la
forma y el momento de la retirada de las medidas no válidas.
Disposiciones similares se aplican también cuando sea necesario revo
car un acto tácitamente formado, por lo que caben dos posibilidades: una
explícita, cuando la administración tome una medida expresa y una implí
cita si la persona recibe notificación de un acto administrativo de rechazo,
cuando haya transcurrido el periodo para que culmine el consentimiento
silencioso. El mecanismo, sin embargo, se basa en la publicidad de los
actos adoptados por la administración, que parece, sin embargo, de difí
cil aplicación en relación a los terceros que, por regla general, no reciben
ninguna notificación sobre la adopción de una medida en favor de otra
persona, que potencialmente puede ser perjudicial para su posición jurí
183 Conseil d’État, 24 de marzo de 2006 n. 288460, Société KPMG et autres, <www.revuege
neraledudroit .eu> . El juez administrativo, aunque rechazando la referencia a la protección de la
confianza legítima, consagra al mismo tiempo “une règle de modération des atteinte aux rela
tions juridiques légalement instituées”, que marca una etapa importante en la evolución del dere
cho público francés. Vid. F. Chaltiel, ʻLa consécration du principe de sécurité juridique par le
Conseil d’État’, Rev. du marché comm. et de l’Un. Eur., 2006, 457 et seq.; B. Mathieu, ʻLe
principe de sécurité juridique entre au Conseil d’État’, AJDA, 2006, 841 et seq.; J.-M. Woehr
ling, ʻL’obligation d’édicter des mesures transitoires comme des instruments de protection des
situations juridiques constituées (à propos de la sécurité juridique)’, RDP, n.1, 2007, 285 et seq.
184 Este enfoque procede de la sentencia del Conseil d’État, 2 de noviembre de 1922 n.74010,
Dme Cachet, Rev . dr . pub., 1992, 552 et seq.. Más recientemente, Conseil d’État, 26 de enero de
2007 n. 284605, SAS KaeferWanner, AJDA, 2007, 635 et seq. Sobre la evolución de la jurispru
dencia posterior, se reenvía a la reconstrucción de Chapus, 2001, 1156 et seq. Sobre este asunto
vid. A. Met-Domestici, ʻLa sécurité juridique: consécration nouvelle d’une exigence ancienne.
Précisions sur les enjeux de la reconnaissance par le Conseil d’État du principe de sécurité juri
dique’, Revue de la Recherche Juridique, n. 4, 2007, 1873 et seq.
185 B. Delaunay et al .,ʻChronique de l’administration’, Revue fr . admin . publ ., n. 4, 2015, 539
- 571.
287287
dica186. Para superar esta dificultad, se ha establecido un cierto periodo:

excepto en los casos en que la administración haya recibido una solicitud
expresa por un tercero, la medida que produce la expansión de las posi
ciones jurídicas del destinatario no puede anularse, después de cuatro
meses desde su adopción187.
La situación es diferente en el caso del silencio negativo, donde la
retirada de la denegación tácita teóricamente podría ocurrir en cualquier
momento. Sin embargo esta posibilidad perjudica a los individuos, cuan
do la administración omite comunicar las razones de la denegación taci
ta188, ya que, en este caso, la falta de transmisión de la motivación en el
plazo de un mes desde la solicitud se convierte en un silencio ilegitimo.
La administración entonces podría retirar el acto de denegación tácito
ilegítimo y decidir, con una medida expresa, rechazando la solicitud del
ciudadano con una nueva motivación189. El hecho es sin embargo rele
vante en el caso de que la administración, después del silencio negativo,
quiera revisar su decisión tácita y adoptar una medida explícita190. Las
recientes disposiciones de la ordenanza n. 1341 del 2015 confirman,
esencialmente, este sistema.
4.5. La aplicación problemática en el sistema jurídico italiano
El ordenamiento italiano muestra una aproximación algo problemá

tica a la protección de la confianza legítima. El principio se afirma es
pecialmente en el derecho administrativo y los aspectos relacionados
con la producción de las normas jurídicas no encuentran una aplicación
particular191.
186Chapus, 2001, 1158 - 1160.

187Recientemente vid. Conseil d’État, 26 de noviembre de 2012 n. 353116, Société Soditel
mer, y Conseil d’État, 26 octobre 2001 n. 197018, M. Ternon, Rev . fr .dir . adm., 2002, 77. Sobre
este asunto vid. P. L. Frier, Précis de droit administratif, Montchrestien, Paris 2004, 310 - 311.
Vid. También J. K. de Graaf & N. G. Hoogstra, ʻSilence is Golden? Tacit authorizations in the
and_HoogstraREALaw_2_1.pdf,
Netherlands, Germany and France’, 30 et seq>.
<www.rug.nl/research/portal/files/10665713/De_Graaf_
188 P. Cassia, ʻLa décision implicite en droit administratif français’, La Semaine Juridique
Administrations et Collectivités territoriales, n. 27, 2009, 33.
189 Ibídem, 34.
190 Se consulte a De Falco, 2016, 151 - 182.
191 F. G. Scoca, ʻAmministrazione pubblica e diritto amministrativo nella giurisprudenza
della Corte costituzionale’, Dir . amm., n. 1 - 2, 2012, 21 et seq.
288288
De manera similar a lo ocurrido en la experiencia alemana, el elemen

to de la buena fe se deriva del derecho privado, donde ha encontrado una
aplicación particular en las relaciones patrimoniales192. Sin embargo, un
elemento de apertura a la confianza en el derecho administrativo se indi
vidualiza incluso antes de la afirmación del principio a nivel comunita
rio193. Nos referimos a los argumentos doctrinales y jurisprudenciales
que han caracterizado la disciplina del “funzionario di fatto”194, y de las
relaciones de intermediación financiera195. Pero estos son casos aislados
y no relacionados con el enfoque constitucional. A diferencia de la expe
riencia alemana, de hecho, en Italia el principio de la confianza legítima
no está reconocido en la Constitución, ni en las sentencias del Tribunal
constitucional, que tienden a reconducir el principio al artículo 3 de la
Constitución196, deduciéndolo del principio de razonabilidad197.
A partir de los años setenta del siglo pasado empieza a afirmarse en el
derecho internacional198, en las interpretaciones del derecho constitucio
nal199, del derecho administrativo200 y en la aplicación del derecho comu
nitario201. El trabajo teórico no alcanza la precisión que se encuentra en
192 Con particular referencia a la responsabilidad precontractual. Vid. Giannini, 1981, 518.
193 F. Merusi, ‘Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Daglianni “trenta” all’“alter
nanza”’, Giuffré, Milano 2001, 561 - 571.
194 Cassazione Civ., de 12 de enero de 2006, n. 408, Giust . civ ., n. 1, 2006, 1490 et seq.; Sez.
III, 27 enero 2015, n. 1451, <www.dirittoegiustizia.it>.

195 Cassazione Civ., sec. I., de 7 de abril de 2006, n.8229, Corr.giur., n. 11, 2006, 1541, con
la nota de F. Mottola, ‘La responsabilità delle SIM tra disciplina codicistica e normativa speciale.
Cassazione civile, sez. I, 7 aprile 2006, n. 8229’.
196 Con respecto a la relación entre las expectativas y la retroactividad de la ley, la Corte
Constitucional ha aplicado el principio en materia de expropiación. Vid. Corte costituzionale, 30

gennaio 2009, n. 24, <www.cortecostituzionale.it>. Para otra observaciones vid. S. Spuntarelli,
‘La buona fede quale parametro di giudizio per la tutela del legittimo affidamento’, Giur . cost ., n.
1, 2009,175 et seq.
197 En cuanto a la relación entre el principio de confianza y de razonabilidad de las disposicio
nes retroactivas, vid. Corte costituzionale, de 4 de noviembre de 1999, n. 416, sentencia 15-22 de
noviembre de 2000, n. 525, <www.cortecostituzionale.it>. El razonamiento es de la Corte di
Cassazione, civ., sec. trib., de 10 de diciembre de 2002, n. 17576, Foro it., n. 1, 2003, 1104 et seq.
198 B. Conforti, ʻBuona fede e diritto internazionale’, en F. D. Busnelli (coor.), Il principio di
buona fede, Giuffré, Milano 1987, 87 -94.

199 P. Carnevale, ʻ«… Al fuggir di giovinezza … nel doman s’ha più certezza» (Brevi rifles
sioni sul processo di valorizzazione del principio diaffidamento nella giurisprudenza costituzio
nale)’, Giur . cost ., 1999, 3643 et seq.; G. Grasso, ʻL’affidamento quale principio generale del
diritto’, 2011, <www .altalex .it>.
200 M. T. P. Caputi Jambrenghi, ‘Il principio del legittimo affidamento’, en Renna & Saitta
(coor.), 2012, 159 et seq.
201 L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario,
Giappichelli, Torino 1998, 154 et seq.
289289
Alemania. Por consiguiente, tanto en la doctrina como en la jurispruden

cia, las referencias a la confianza en relación con la acción administrativa
tienen la función de reforzar los argumentos basados en los parámetros
de razonabilidad y proporcionalidad.
La redacción actual de la ley n. 241/90 se refiere a los principios co
munitarios, lo que hace que sean de aplicación inmediata en el derecho
interno.
Parte de la doctrina deduce el principio de la confianza de otras nor
mas que regulan la acción administrativa, con referencia implícita a la
buena fe y a los criterios de corrección y al deber de cooperación previs
to en el art. 10 bis, que exige que las autoridades tengan que comunicar
las razones de la denegación de la instancia antes de la adopción de la
decisión final. Para algunos, más que un vicio de procedimiento, la vio
lación de la confianza legítima se mantendría dentro de la figura del ex
ceso de poder202.
En la mayoría de los casos, los tribunales italianos reconocen la con
fianza legítima sólo cuando la expectativa de las partes interesadas se
fundamenta en una práctica legítima, o en suposiciones sólidas, tales
como circulares, fuentes secundarias203. Aquí se puede observar la cone
xión entre el principio de confianza legítima y el vicio de exceso de po
der, ya que la retirada de una medida que ha dado lugar a la expectativa
del privado, que a su vez se basa en una circular o una fuente secundaria,
es ilegítima no tanto por la violación de la confianza, pero sobre todo
porque, en virtud de las pautas establecidas, si la administración pública
quiere desviarse de una circular anterior, sólo puede hacerlo motivando
suficientemente su decisión, para evitar incurrir en exceso de poder204.
El principio sigue aplicándose en los procedimientos de segunda ins
tancia205. Sin embargo es muy difícil encontrar casos en los que el tribunal
202 Casetta, 2004, 483 et seq.

203 Consiglio di Stato, sec. V, de 30 de diciembre de 2015, n. 5862 en cuanto al equilibrio
entre el interés público y de confianza legítima, en relación con la confianza engendrada.
204 M. S. Giannini, ʻCircolare’, Enc . dir., Vol. VII, Giuffré, Milano 1960, 1 et seq.; Casetta
2004, 487 et seq.
205 T.A.R. Toscana – Firenze, sez. I, 24 marzo 2010, n. 742. Pero el principio no parece pre
valecer, en sí mismo, sobre la necesidad de restablecer la legalidad, si la medida es adoptada en

un corto periodo de tiempo y muestra la existencia de un interés público. Vid. T.A.R. Puglia –
Lecce, sec. III, de 6 de junio de 2008, n. 1852, <www.giustizia-amministrativa.it>. Vid. M. Sini
si, ʻIl “potere” di revoca’, Dir . amm ., 2007, 625 - 663; S. Puddu, ʻLa revoca: profili problematici
290290
administrativo italiano haya cancelado actos de anulación o revocación

solo sobre la base de la confianza, salvo cuando la duración del tiempo
transcurrido entre la adopción de la medida y el acto de retirada se con
siderara excesiva. Sin embargo, incluso en estos supuestos, las orienta
ciones jurisprudenciales muestran que el principio de confianza no
constituye un verdadero obstáculo para la prevalencia del interés público.
De hecho, las oscilaciones dependen mucho del tipo de intereses en
juego. La protección de la confianza legítima es particularmente aplicable
cuando afecta al derecho a la salud206 o en materia de competencia, espe
cialmente en materia de contratación pública, en el que tiene relevancia,
según la jurisprudencia, en todas las fases, desde la publicación del anun
cio, hasta el momento de la adjudicación207. En el caso de que algunas de
las cláusulas de licitación para la adjudicación de un contrato de obra
pública muestren cierta ambigüedad, de acuerdo con la justicia italiana, se
necesita privilegiar, en virtud del principio de la confianza legítima208, la
interpretación que favorece la participación más amplia en la licitación209.
Por último, los requisitos para las necesidades específicas de una licita
ción pública210, que figuran en el anuncio, deben interpretarse conforme a
alla luce del nuovo art. 21 quinquies, comma 1 bis, l. n. 241 del ’90’, Dir . proc . amm ., 2008, 566
et seq.; G. Piperata, ʻIl ritiro del provvedimento amministrativo tra annullamento e revoca, com
mento a Consiglio di Stato, sec. VI, de 14 de enero de 2009, n. 136’, Gior . dir .amm ., n. 11, 2009,
1191 - 1199.
206 Una reciente sentencia del Consejo de Estado anuló la decisión del Consejo regional de
Cerdeña que había fijado, con efecto retroactivo, el límite máximo de los costes de carácter soste
nible para el Fondo Regional de Salud. El tribunal administrativo llega a un cuidadoso equilibrio
entre el interés público a la reducción del gasto público, el derecho a la salud y el interés de los
operadores privados a la seguridad de las relaciones jurídicas y ve, en la prórroga de los contratos
anteriores, los elementos que determinaron la prevalencia de las expectativas legítimas de los
trabajadores del sistema de la salud respecto a las necesidades de contención del gasto. Vid. Con
siglio di Stato, Sec. III, de 16 de marzo de 2015, n. 1358, <www.giustizia-amministrativa.it>.
207 L. Bertonazzi, ʻLa tutela dell’affidamento nelle procedure selettive’, Dir . proc . amm ., n. 1,
2010, 39 - 118.
208 No se puede sancionar, a continuación, con la exclusión del procedimiento, el competidor
que tenga una conducta conforme a las directrices proporcionadas por el órgano de contratación
para la interpretación de las normas de competencia. Vid. Consiglio di Stato, Sec. V, de 20 de
abril de 2011, n. 2446, <www.giustizia-amministrativa.it>. En doctrina V. Carbone, ʻLe nuove
frontiere della responsabilità precontrattuale della P.A.’, Corr. giur., n. 5, 2012, 675 et seq.
209 Desde hace años, el principio de la confianza legítima se utiliza para fomentar la máxima
participación en la licitación, en los casos de dudosa interpretación de las cláusulas. Vid. T .A .R .
Sicilia Palermo, sec. II, de 5 de junio de 2002, n. 1455; T .A .R . Sicilia Catania, sec. I, de 7 de
enero de 2003, n. 22, <www.giustizia-amministrativa.it>.
210 Sobre la necesidad de que toda modificación del contenido sea conocida en la misma
forma en la que se ha publicado la convocatoria, vid. Consiglio di Stato, Sec. IV, 25 de mayo de
2011, n. 3139. En un sentido parcialmente desigual, T.A.R. Lazio, Roma, Sec. III ter, 8 de junio
291291
razón211, es decir, teniendo en cuenta el contenido sustantivo y no mera

mente formal de la medida.
Es constante en la evolución de la jurisprudencia, la conexión entre el
tiempo transcurrido y la atribución de responsabilidad por vicios del acto
principal. En esta simbiosis, se puede observar la conexión que hace la
justicia italiana entre la buena fe y la formación de la confianza legítima,
si el error que ha llevado a la adopción de la medida ilegitima puede ser
atribuible a la persona interesada212.
En el examen de la legitimidad de las operaciones de pago indebido,
la justicia italiana considera varios elementos: qué parte es responsable
del error que dio lugar al pago de lo indebido, el largo período de tiempo
transcurrido entre la fecha de pago y la fecha de expedición de la medida
de recuperación, la tenuidad de las sumas pagadas para los servicios, la
complejidad de la máquina burocrática de la que ha surgido el error de
cálculo213. La aplicación del principio de confianza es problemático en
los casos de recuperación de cantidades indebidamente percibidas214. Las
mismas dificultades se encuentran en relación con la hipótesis de la reti
rada de los actos administrativos relacionados con la violación de las
disciplinas de planificación215. Constantemente la justicia italiana cree
que la transformación abusiva del estado de los lugares constituye un
ilícito que se mantiene incluso con el paso del tiempo. Por lo tanto el
de 2011, n. 5113, que, como T.A.R. Sardegna, Sec. I, n. 564/2004, excluye la obligación de pu
blicar cualquier modificación de los requisitos, limitándose a las cláusulas significativas, que
pudieran afectar a los competidores.
211 Se consideró que la confianza del particular prevalece incluso si el error fue inducido por
la administración por no haber incluido algunos de los elementos requeridos en el modelo de
solicitud adjunto al aviso. Vid. Consiglio di Stato, Sec. V, 10 de enero de 2012 n. 31.
212 T.A.R. Campania – Napoli, Sec. VII, 7 de junio de 2013, n. 3030.
213 Consiglio di Stato, Sec. V, 13 de abril de 2012, n. 2118.
214 Consiglio di Stato, Sec. V, 16 de junio de 2009, n. 3881; Sec. IV, 4 de febrero de 2008 n.
293, que apoya la tesis de la necesidad de la recuperación de los pagos indebidos de la pública
administración a sus empleados, incluso cuando la recuperación se lleve a cabo por un tiempo
largo. La confianza se excluye si el beneficio económico es el resultado de ilegalidades conside
radas evidentes y obvias, aun cuando el beneficiario no haya jugado un papel activo. Vid. Consi
glio di Stato, Sec., V, 15 de noviembre de 2012, n. 5772.
215 Normalmente se considera que el período de tiempo considerable transcurrido entre el
abuso y la adopción de la orden de demolición, y la prolongada inercia de la administración res
ponsable de la supervisión, puedan constituir un índice sintomático de la confianza legítima de
los privados, ante el que correspondería al Ayuntamiento por lo menos una obligación de motiva
ción “reforzada” acerca de la identificación de un interés público específico a la emisión de la
sanción demolitoria. Vid. Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 abril 2016, n. 1393 . A. Cassatella, ʻUna
nuova ipotesi di annullamento doveroso?’, Foro amm ., n. 3, 2010, 810 -834.
292292
largo lapso de tiempo entre el abuso y el acto de restauración no podría

dar lugar a una expectativa legítima216. Muy a menudo el principio se
utiliza para verificar la razonabilidad de los actos administrativos217.
Estos datos confirman que en Italia no existe una aplicación determina
da del principio de la confianza en relación a la retirada de los actos. Esto
subraya todos los problemas que pueden surgir en términos de seguridad
jurídica. En este estado de cosas el legislador italiano trató de remediar con
la disposición que establece una fecha límite, identificada en 18 meses,
después de la cual la administración pierde el poder de anular los actos
viciados, con los que se adopta una autorización o ventajas económicas,
mostrando haber incorporado el sistema francés de protección procedi
mental de la confianza legítima218. La disposición es, sin embargo, mitiga
da por las previsiones que hacen imposible aplicar estos términos en hipó
tesis no muy claras219. El principio de confianza se aplica cuando las
autoridades italianas están obligadas a responder por los daños causados
como consecuencia de la revocación de los actos administrativos, y no
parece tener una importancia especial para contrarrestar la acción adminis
trativa que se propone retirar los actos adoptados.
4.6. Estoppel y legítima confianza en el Reino Unido
En la experiencia inglesa el principio muestra dos almas, estrecha

mente relacionadas con el doble sentido que puede tener la expresión220.
A veces, los tribunales utilizan el mismo concepto para referirse al dere
cho de las personas a ser oídos antes de que la administración pueda to
mar una decisión desfavorable en contra de ellos. En otros casos, el
principio se refiere a la confianza que el comportamiento de la adminis
tración puede haber engendrado en los privados. El segundo aspecto en
216 T.A.R. Lecce, Puglia, sec. I, 5 de noviembre de 2015, n. 3155; Consiglio di Stato, sec. IV,
29 de febrero de 2016, n. 816.

217 F. Merusi, ʻIl punto sulla tutela dell’affidamento nel diritto amministrativo’, Giur . it.,
2012, 1195 et seq.
218 Art. 21nonies, pár.1, ley n. 241/90.
219 Art. 21 nonies, párrafo 2 bis, ley n.241/90. La relación con la buena fe es evidente en las
disposiciones que hacen inaplicables las nuevas reglas, en el caso de los actos administrativos
obtenidas sobre la base de falsas representaciones de hechos, o acto notarial falso o engañoso, o
como resultado de delitos.
220 S. Hannett & L. Busch, ʻUltra Vires Representations and Illegitimate Expectations’, P .L .
Winter, 2005, 729.
293293
Inglaterra constituye el desarrollo del concepto del estoppel, en línea con

la influencia de la Unión Europea.
El estoppel es la transposición anglosajona del principio del derecho
romano “nemo potest venire contra factum proprium”: es decir, una par
te no puede actuar de manera incompatible con lo que dio a entender a
otra, en el que ésta había confiado razonablemente221. El instituto ha en
contrado fácil aplicación en el derecho privado; sin embargo, las cosas
son tan diferentes cuando una parte está representada por una adminis
tración pública que debe respetar la legalidad y la doctrina ultra vires222.
Su expansión en el derecho público, de hecho, está relacionada a algunas
decisiones jurisprudenciales concernientes sobre todo a los casos en que
los particulares han sufrido perjuicios como resultado de la información
falsa proporcionada por la administración. El estoppel fue citado por la
justicia británica para considerar legítima la adopción de la medida que
sale de la esfera de competencia del funcionario, a condición de que los
actos adoptados cumplan con las disposiciones que regulan el ejercicio
de ese poder particular. El caso se refiere a un funcionario que, a pesar de
haber recibido una delegación limitada para la adopción de determinadas
categorías de actos, había emitido también medidas que estaban fuera de
la competencia atribuida. El acto fue considerado legítimo, a pesar de
que el delegado oficial carecía de esa habilidad específica, ya que, en
este caso, las funciones realizadas podrían todavía serle legalmente dele
gadas223.
Otra posibilidad de aplicar el instituto de estoppel se dio en un caso en
el que la administración había adoptado la medida final sin respetar el
procedimiento de formación del acto: el respeto del principio impide que
la propia administración haga uso de un vicio de forma, cuando había
contribuido a no respetar el procedimiento224.
En estos casos, sin embargo, el poder judicial no había sido capaz de
tratar, con un enfoque particular, la relación entre el estoppel y la doctri
na de ultra vires225. El instituto impone una obligación general de cohe
rencia e imparcialidad, que debe evitar que una administración pública,
221 T. Endicott, Administrative law, Oxford University Press, Oxford 2009, 282 - 283.
222 Hannett & Busch, 2005, 729.
223 R. v. Leicester City Council, ex parte Powergen UK Ltd (2000) 80 P & CR 1976 et seq.
224 South Buckinghamshire District Council v. Flanagan (2002) EWCA civ 6901 WLR 2601.
225 R (Bloggs 61) v. Secretary of State for Home Department (2003) EWCA civ868 1 WLR 272.
294294
un Estado o cualquier otra entidad pública, realice una acción contradic

toria respecto a un comportamiento anterior, en la medida en que tal
comportamiento haya creado expectativas legítimas a una tercera perso
na226. En el marco de las relaciones con los ciudadanos y las autoridades,
el principio sería aplicable siempre que, hipotéticamente, se cambie un
acto o conducta administrativa, o si la administración produjo en el suje
to una expectativa merecedora de protección, con su actitud o por infor
maciones incorrectas.
El caso Lever FinanceLtd v. Westminster (City) London Borough
Council227, por primera vez, ofrece la oportunidad a la magistratura in
glesa de analizar el alcance del principio del estoppel con respecto al
Rule of Law. Según Lord Denning la conducta ilegítima de la administra
ción pública había determinado la existencia de una competencia aparen
te, suficiente para producir una confianza legítima en los ciudadanos
sobre la verdad de la información proporcionada por el funcionario in
competente. Sin embargo, la acción administrativa era ultra vires y ese
hecho impidió atribuir importancia jurídica a la confianza engendrada en
el privado. Lord Denning impulsó la aplicación del instituto de origen
privada. En este sentido, era necesario resolver los problemas de aplica
ción de este principio, ya que, si la protección de la confianza legítima
había llevado a afirmar la validez de las decisiones tomadas ultra vires,
era evidente el contraste con la Rule of Law, que no habría permitido la
presencia en el ordenamiento jurídico de procedimientos que sufren vio
laciones particularmente graves228. El caso Preston ha proporcionado la
oportunidad de poner de relieve la relación entre el comportamiento ultra
vires del agente oficial y la formación de la confianza legítima. La doc
trina inglesa ha subrayado que es necesario dar especial relevancia al
contenido y a las circunstancias de las representaciones de los oficiales
públicos sobre los ciudadanos, para comprender si la confianza se haya
formado o no229.
226 Eg R (Wagstaff) v. Secretary of State for Health (2001) 1 WLR 292.

227 Lever Finance Ltd v. Westminster (City) London Borough Council, (1971) 1 QB 222.U.
228 Craig, 2012, 703 - 706, según quien, además de la reconstrucción de los hechos presenta
da por el agente oficial, también se necesitaría evaluar el impacto que tuvo en la persona y las
características del sujeto sobre el que construir la confianza.
229 R (BAPIO Action Ltd) v. Secretary of State for the Home Deparment (2008)UKHL 271
AC 1003.
295295
De tal forma, para evitar estas contradicciones, los tribunales ingleses

se han desprendido del instituto del estoppel en las relaciones entre las
administraciones y los ciudadanos y han centrado su atención en la teoría
de la legitimate expectation230. Se habría creado un nuevo instituto que
era más en línea con la tradición jurídica inglesa y permitía excluir los
casos en los que las expectativas de los privados habían sido engendra
dos por el comportamiento de la autoridad ultra vires.
4.6.1. El enfoque conservador
El pensamiento jurídico inglés ha decidido analizar los problemas de

confianza legítima de la administración, adoptando una perspectiva dife
rente respecto al derecho privado y ha buscado en su ordenamiento los
elementos para otorgar una forma de protección a la legitimate expecta
tion231. Casi de inmediato el principio ha sido reconducido a la substanti
ve fairness232, que en los últimos años había avanzado considerablemente
hacia los criterios de imparcialidad de la acción administrativa. Otra co
nexión adicional y directa con las expectativas legítimas fue identificada
más tarde por la doctrina británica en el principio de proporcionalidad,
que requiere que la administración considere los intereses de los sujetos
involucrados233. La confianza es posible sólo si la expectativa se basa en
actos y conductas previstas en las normas vigentes, de acuerdo con la
tradición jurídica británica de Rule of Law. A continuación, la decisión
administrativa no debe entrar en conflicto con los Statutes o con los de
beres del funcionario agente.
A partir de este planteamiento, se deriva una consecuencia importan
te: la confianza legítima, en el Reino Unido, no se forma en el caso de las
decisiones adoptadas ultra vires.
230 La evolución de la doctrina de la legítima expectativa en Common Law se remonta a un
Obiter Dictum de Lord Denning M. R en Sehmidt v . Secretary of Statefor Home Affairs (1969).
Cane, 2011, 162-165.
231 Endicott, 2009, 279.
232 Craig, 2012, 641 et seq.
233 P. Sales & K. Steyn, ‘Legitimate Expectations in English Public Law: An Analysis’, Pub
lic Law, 2004, 564 et seq.; Endicott, 2009, 285.
296296
El caso Coughlan234 muestra otra característica de la forma en la que

en Inglaterra se han tratado los problemas relacionados con las expecta
tivas legítimas. La señora Coughlan fue gravemente herida en un acci
dente de coche. Fue hospitalizada en el Hospital New Court desde 1971
hasta 1993, cuando ella y otros pacientes del hospital fueron persuadidos
por el Ministerio de Salud para pasar a Mardon House, una nueva estruc
tura más apropiada para satisfacer las necesidades del paciente, con la
seguridad de que iban a vivir allí para siempre. Sin embargo, en 1998 el
Ministerio de Salud decidió cerrarla y trasladar a los pacientes en otros
lugares. La señora Coughlan se opuso a la decisión en sede judicial, la
mentando la lesión de su expectativa legítima. El Tribunal de Apelación
consideró que, de conformidad con el compromiso asumido de manera
informal, en el año 1993 por el Ministerio, era correcto suponer la exis
tencia de una confianza legítima del solicitante. El Tribunal de apelación
decidió que el cierre de Mardon House era injusto, reconociendo, por lo
tanto, un abuso de poder.
Coughlan ha dado lugar a un intenso debate en la búsqueda del equi
librio entre los límites del poder de los tribunales ingleses en las acciones
administrativas y las garantías judiciales para el reconocimiento de los
derechos humanos. Si lo interpretamos en sentido amplio, la confianza
de los privados, una vez generada legítimamente, impediría a la adminis
tración revertir sus decisiones y los tribunales tendrían el poder de obli
gar a la administración a conformarse con las medidas adoptadas ante
riormente235. Otra cuestión es si el principio dio lugar al deber de
motivación, para ser evaluado de acuerdo con los parámetros de la racio
nalidad. Respecto a otras supuestos, en los que el punto central fue la
existencia de un derecho subjetivo, el caso Coughlan ha centrado en el
carácter sustancial de la confianza legítima, sentando las condiciones
para que el poder judicial inglés pueda interferir en la acción administra
tiva. De hecho, la literatura jurídica inglesa ha indicado que, proba
blemente, si el Ministerio hubiera sido capaz de proporcionar razones
más convincentes relacionadas con el interés público en el cierre del
234 North and East Devon Health Authority, ex p Coughlan (2001) QB 213. S. Schønberg,
ʻSubstantive Legitimate Expectations after Coughlan’, Public Law, 2000, 684.

235 Ibídem. S. Valaguzza, ʻTutela dell’affidamento nel diritto nazionale e legitimate expecta
tions nel Regno Unito: le rappresentazioni dell’Amministrazione e il principio della coerenza

dell’azione amministrativa’, Riv . it . dir . pubbl . com., n. 5, 2010,1288; Cane, 2011, 162 - 165.
297297
centro de salud, probablemente la decisión del Tribunal de apelación

habría sido diferente236.
Sin embargo, estos elementos muestran que incluso cuando la admi
nistración considera la expectativa legítima de carácter sustancial, la
protección de los intereses privados sigue siendo muy compleja, a menos
que el interesado no demuestre un abuso de poder, que, a su vez, depende
de una amplia serie de circunstancias.
El caso Bibi237 ilustra la distinción que la administración puede hacer
cuando la expectativa se basa en los derechos políticos, más que en dere
chos individuales. El Tribunal de apelación ha reconocido la confianza
legítima de una familia sin hogar, a la que la oficina pública competente
le había asegurado que se le iba a asignar una casa, para denegársela
posteriormente. En esa ocasión, Lord Scheimann ha distinguido el dere
cho a la vivienda de la confianza legítima. En el primer caso, la adminis
tración no podía hacer otra cosa que ofrecer una vivienda a los solicitan
tes. Sin embargo, cuando la reclamación para obtener el alojamiento se
basa en una mera expectativa, la administración debe tener en cuenta la
confianza engendrada en el ciudadano, sin que se pueda excluir que to
davía puede decidir denegar la solicitud. En estas situaciones la adminis
tración puede cambiar sus opciones bajo una nueva policy; y esto no
impide la posibilidad de compensación económica al ciudadano por la
violación de sus expectativas238.
El caso Rowland239 muestra que los tribunales aplican la doctrina de la
confianza legítima sobre todo cuando la acción de la administración pú
blica sea irrazonable. En Rowland, una señora inglesa había cuestionado
la decisión de la agencia ambiental que le había denegado el uso exclu
sivo de una parte del río Támesis. Su afirmación se basaba en la convic
ción de que ella fuera titular de un derecho público a la navegación,
desde unos 80 años, a su familia. La jurisprudencia inglesa reconoció la
confianza generada por el comportamiento de la administración, y se
alineó con el principio europeo. En este caso, sin embargo, pensó que la
acción administrativa fuera razonable, ya que se había considerado el
236 Cane, 2011, 162 et seq.

237 R (Bibj) v. Newham, LBC (2001) ECWA Civ 607.
238 R. Clayton, ‘Legitimate Expectations, Policy and The Principle of Consistency’, The
Cambridge Law Journal, 2003, 93 et seq.

239 Rowland v. The Environnemental Agency (2003) EWCA Civ 1885.
298298
interés público predominante240. Los tribunales nacionales llevan a cabo,

en primer lugar, la prueba de la razonabilidad de la conducta de las auto
ridades públicas241 y sólo cuando estén convencidos de la presencia de
unreasoneable, tienden a reforzar sus argumentos refiriéndose también
al principio de la confianza legítima242. Esto lleva al gobierno a conside
rar las legítimas expectativas del privado como elemento a ser evaluado
de acuerdo a criterios de razonabilidad243 y proporcionalidad; sin embar
go, el principio todavía puede expresar su propia fuerza que va más allá
de la tradicional Wednesbury test244.
La doble personalidad del principio condujo a una mayor extensión del
modelo de participación para los casos en los que existe una expectativa
legítima245. Los destinatarios de una acción administrativa pueden repre
sentar sus expectativas, del que deriva la obligación para la administración
que actúa de indicar las razones que han conducido a una decisión diferen
te a la que se le había llegado a creer. En casos raros, sin embargo, sobre
todo relacionados con el comportamiento no ultra vires de la administra
ción pública, la confianza legítima supone una calidad más sustancial246.
A continuación, se registra un interesante debate sobre la aplicación
de la legitimate expectation doctrine en las áreas de la planificación y
construcción urbana, donde la doctrina ha sostenido que una evaluación
de las expectativas legítimas de carácter sustancial podría llevar a aban
donar la idea más bien restrictiva del Wednesbury test .
En los Estados Unidos se siguen el planteamiento británico. El princi
pio subraya la necesidad de expandir el valor de colaboración de los ciu
dadanos y reforzar el contenido de las motivaciones, con particular refe
240 Se sigue básicamente el planteamiento concerniente a la ponderación de los intereses priva

dos y públicos configurado por Lord Denning en Laker Airways (1977), en particular 643-707.
241 Bancoult v. Foreing Secretay (2008) UKHL 61 (60) recuerda casi las mismas normas eu
ropeas para el análisis de los elementos de formación de la confianza legítima.

242 Cane, 2011,162.
243 I. Steele, ʻSubstantive Legitimate Expectations: Striking the Right Balance?’, Law Quar
terly Review, n. 121, 2005, 300.
244 P. Daly, ‘A Pluralist Account of Deference and Legitimate Expectations’, en M. Groves &
G.Weeks (coor.), Legitimate Expectations in the Common Law World, Hart Publishing, Oxford
2016. Los autores proponen un enfoque pluralista basado en el concepto de la confianza legítima
para superar las contradicciones que a menudo caracterizan los pronunciamientos de la justicia
inglesa.
245 Schønberg, 2000, 31.
246 Schmidt v . Secretary of State for Home Affairs, 1969.2 ch. 149 CA (civ. Div.).
299299
rencia a los procedimientos de adjudication. En la experiencia

anglo-americana no se ha prestado una particular atención a la aplicación
de la confianza en materia de la retirada de los actos adoptados. En estos
países no hay normas que rigen la actuación administrativa en los proce
dimientos de segunda instancia. Las decisiones adoptadas se consideran,
en general, definitivas; un hecho que se confirma en los Statutes que
normalmente no permiten cambiar el acto final del procedimiento. El
origen de este enfoque es claramente jurisprudencial. Se desarrolló des
pués de un caso relativo a un ciudadano privado perjudicado por la deci
sión definitiva de una autoridad administrativa. Más tarde, este se convir
tió en un criterio general aplicado en todas las hipótesis de retirada de los
actos administrativos. La doctrina admite generalmente que no hay poder
para la anulación retroactiva, cuando una decisión administrativa adquie
re carácter definitivo, si bien es posible que haya disposiciones que le
permiten ejercer este poder de manera expresa o implícita. Es decir que la
rule oflaw no legitima un poder generalizado de retirar los actos adminis
trativos, una vez adoptados. Esta oportunidad se desarrolla como una ex
cepción y en los casos previstos por las disposiciones específicas.
La anulación retroactiva será posible cuando el destinatario haya deter
minado la adopción de una decisión administrativa a su favor por fraude o
induciendo a las autoridades en error. En tal caso, la decisión siempre
puede ser retirada. Otra hipótesis para la revocación se refiere a los casos
en los que la administración ha cometido un error manifiesto de hecho.
4.7. El self restraint en Australia
Sin embargo, en el sistema de Common Law, existe una diferencia

fundamental entre la experiencia anglo-americana y la de Australia, don
de el poder judicial ha intentado frenar los efectos evolutivos de la juris
prudencia inglesa que, desde el caso Coughlan, habría podido conducir a
la interferencia de los tribunales en las funciones reservadas al poder
administrativo, que tradicionalmente se ha considerado inaceptable en
Australia247. Es así que los tribunales australianos se han distanciado de
la orientación jurisprudencial de origen anglosajona, acusada de empujar
a la función judicial más allá de la frontera del principio de separación de
247 Steele, 2005, 300; M. Elliott, ʻLegitimate Expectations and the Search for Principle: Re
flections on Abdi & Nadarajah’, Judicial Review, 2006, 281.
300300
los poderes. En el modelo que se afirmó en el Reino Unido, el juez podría

evaluar las razones que llevaron a la administración a tomar una decisión
diferente de lo que se mostraba al ciudadano, y anular el acto administra
tivo por abuso de poder. La aproximación sustancial al principio de la
confianza legítima ha sido rechazada de forma muy radical en el ordena
miento australiano248. Además, en esta experiencia, el mismo instituto del
estoppel se ha difundido sólo en los últimos tiempos249.
El caso Theo250 en Australia representa la síntesis de este enfoque,
que, aunque restrictivo respecto a la substancia del principio, sin embar
go, muestra una amplia aplicación en el procedimiento. El señor Lam,
nacido en la República de Vietnam, había llegado como refugiado a la
edad de 13 años, en Australia, y tenía un visado permanente. A lo largo
de su existencia, sin embargo, cometió delitos relevantes, como tráfico
de heroína, y estaba detenido. Era el padre de dos niños que vivían con
tutores y no con la madre biológica. La sec. 501 del Act Migration de
1958251 reconoció al Ministro de Inmigración la facultad de retirar la visa
otorgada, si la persona no superara una prueba de comportamiento, o si
el resultado de la prueba hubiera demostrado la comisión de infracciones
penales considerables. Al Sr. Jam le fue retirado el visado por sus ante
cedentes penales de cierta importancia, y, por consiguiente, tenía que
dejar Australia. Sin embargo sus niños vivían con él en este país y debían
seguirlo a Vietnam. Por lo tanto, se opuso a la retirada del visado contes
tando, entre otras razones, que la autoridad ministerial había adoptado la
decisión sin completar la instrucción con la participación de sus hijos, a
pesar de que se había comprometido formalmente a hacerlo con una nota
enviada anteriormente. El Sr. Jam se quejó de la violación en el procedi
miento del principio de confianza legítima, ya afirmado en supuestos
anteriores252. La administración estimó que había considerado la posición
248 C. Stewart, ‘New Species of Abuse of Power?’, Federal Law Review, n. 28, 2000, 617;
Ídem, ‘The Doctrine of Substantive un fairness and the Review of Substantive Legitimate Expec
tations’, en M. Groves & H. P. Lee (coor.), Australian Administrative Law: Fundamentals, Prin
ciples and Doctrines, Cambridge University Press, Cambridge 2007, 280 et seq.
249 Vid. Annetts v . McCann HCA 58, 1990.
250 Theo v . Secretary, Department of Families, Community Services and Indigenous Affairs
–(2007) FCAFC 72.
251 Vid. Amendment of the legislation on the event ofimmigration in Australia, 2001, <www .
ccme.org.ma/it/attualita/rassegna-migrante/39057>.
252 Vid. Stead v . State Government Insurance Commission HCA 54, 1986; Re Refugee Review
Tribunal; Ex parte Aala HCA57, 2000.
301301
y los intereses de sus hijos, y que la medida adoptada no habria sido

distinta incluso si se hubiera respetado esta etapa preliminar.
La decisión tomada por la P.A. se basa en la creencia razonable de
que las declaraciones de los hijos no habrían influido en la posición del
demandante o los argumentos presentados al Ministerio de Inmigración.
En otras palabras, la administración central, antes de decidir retirar el
visado, ya disponía de toda la información para considerar, en detalle, los
aspectos de la cuestión: el registro de antecedentes penales, la naturaleza
y el alcance de los crímenes cometidos, las posibilidades de recaída y los
mismos intereses de los niños, sobre la base de la Convención sobre los
derechos del niño, ratificada, pero aún no incorporada formalmente a la
legislación australiana.
La Supreme Court, en este caso, estimó la demanda, argumentando
que la ratificación por Australia de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño daba lugar a una legítima expectativa, en nombre de
la cual el Ministerio tendría que observar el compromiso asumido, con el
fin de tener en cuenta adecuadamente los intereses de los niños, antes de
decretar la remoción del padre de su país de origen.
En esencia, en Theo, el poder judicial ha basado su decisión en el
principio de la confianza legítima. En otros casos, en los que ha apareci
do en los pronunciamientos judiciales, el concepto ha sido utilizado
principalmente como un sinónimo de derecho253, o del principio de Rule
of Law254. La expectativa generada por el comportamiento de la adminis
tración es de carácter procesal y sólo se corresponde con un elemento
que refuerza la necesidad de una audiencia y de participación en las eta
pas preliminares. La deference mostrada por los tribunales australianos
ha evitado la afirmación de la parte sustantiva del principio, sometido a
intensas críticas desde el pensamiento jurídico local, que quería ver en la
confianza legítima nada más que un aspecto de los principios de razona
bilidad y participación.
253 Vid. Schmidt v . Secretary of State for Home Affairs (1969) 2 Ch 149; Heatley v . Tasmanian
Racing and Gaming Commission (1977) 137 CLR 487; FAI Insurances Ltd v . Winneke (1982)
151 CLR 342; Council ofCivil Service Unions v. Minister for the Civil Service (1985) AC 374.
254 Salemi v . MacKellar, HCA, 32, 1977.
302302
4.8. La circulación del principio en los países Iberoamericanos
En esta área geográfica se afirman con fuerza los principios de la mo

ral, la buena fe y la lealtad, que se aplican a ambas partes del procedi
miento administrativo. La moral social requiere honestidad, la confianza,
la justicia, la equidad, la coherencia, la credibilidad, la objetividad, y hace
que sea posible que la acción administrativa se mueva en un marco jurídi
co estable y previsible. En América Latina, estos elementos son am
pliamente mencionados en los principios fundamentales de las leyes en
materia de procedimiento. En Colombia, donde el principio se expresa en
el artículo 83 Const., la doctrina distingue entre la buena fe y la confianza
legítima255. Ambos principios comparten el deber de lealtad, ya que sería
impensable una confianza legítima en ausencia de confianza mutua.
Sin embargo, en este contexto, la buena fe no requiere que la adminis
tración tenga que mostrarse coherente, ya que esto es un elemento que
caracteriza solo la confianza legítima256. Las reglas permiten la retirada
de los actos administrativos, incluidos los formados a través del meca
nismo de la autorización tácita, con el consentimiento del titular de tales
derechos257. La orientación principal del Consejo de Estado confirmó la
necesidad de la reciprocidad como elemento de buena fe258; por lo que, si
bien parece reacio a admitir la legalidad de los actos de revocación que
involucran a situaciones jurídicas consolidadas, mantiene la tendencia
exactamente opuesta cuando el acto administrativo se ha obtenido con el
uso de medios ilícitos, posible, en este caso, incluso sin el consentimien
to del destinatario de la medida. Observamos la influencia española en
este enfoque.
En el ordenamiento brasileño, varias disposiciones de la Ley n.
9784/99 conducen de nuevo al principio de confianza legítima: la prohi
bición de la interpretación retroactiva de normas administrativas259, el
255 M.J. Viana Cleves, El principio de confianza legítima en el Derecho Administrativo co
lombiano, ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2007, 44 y 45.

256 Araujo Oñate, 2011, 444; Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis
trativo, Sección Cuarta, Sentencia de 3 de agosto de 2006, Radicación número: 11001-03-27

000-2004-00077-00 (14897), Consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa.
257 Arts. 69 et seq.del decreto ley 1 de 1984.
258 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

Subsección A, Sentencia de 11 de noviembre de 2009, Radicación número: 25000-23-25-000
2003-04242-01 (1127-07), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
259 Art. 2.
303303
deber de motivación para los actos de revocación, o cancelación, en el

respeto a los derechos adquiridos260, el período máximo de cinco años261
para anular actos que amplían los ámbitos de los derechos individuales262,
la posibilidad de convalidar los actos que presenten vicios que no impli
quen daños al interés público o de terceros263.
El mismo principio se encuentra en Perú y Venezuela, en el que se
formula en la ley general sobre el procedimiento administrativo en el
artículo 23, según el cual la buena fe constituye una presunción a favor
de los ciudadanos, y las declaraciones hechas por los interesados en el
procedimiento deben considerarse verdaderas hasta que se demuestre lo
contrario. De acuerdo con la Ley General de Costa Rica, la administra
ción debe perseguir el objetivo de convalidar los actos nulos por defectos
de forma264. La ley venezolana establece, como regla general, que la ad
ministración es capaz de convalidar los actos anulables265 en cualquier
momento, como ocurre en Brasil266, Bolivia267, Panamá268 y Honduras269.
En Argentina, a pesar de que en las disposiciones sobre el procedi
miento no encuentra el principio de confianza legítima. El instituto ha
tenido una aplicación limitada, mediante el reenvío al elemento de la
buena fe270. En este sistema, no existen disposiciones para el respeto de
la confianza, y la doctrina se refiere a la experiencia alemana y a su dis
ciplina271.
260 Art. 53.

261 Con respecto a la necesidad de asociar la aplicación del principio al paso del tiempo es crí
tico Perlingeiro, 2011, 345 et seq. En su opinión, el efecto curativo del principio de la confianza
legítima tiene que formarse independientemente del tiempo dedicado, y analizado caso por caso.
262 Art. 54.
263 Art. 55.
264 Art. 187.2. ley 1978. Sobre et tema J. C. Morón Urbina, ‘La revocación de actos adminis
trativos, interés público y seguridad jurídica’, Derecho PUCP, Vol. 67, 2011, 419-455.
265 Art. 81 ley orgánica administración pública 2001.
266 Art. 55 ley n. 9784/1999.
267 Art. 37.1 ley n. 2341/2002.
268 Art. 56 ley n. 38/2000.
269 Art. 126 ley sobre el procedimiento del 1987.
270 P. J. J. Coviello, La Protección de la Confianza del Administrado. Derecho Argentino y
Derecho Comparado, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2004, 33; L. E. Rey Vázquez, ʻEl principio
de confianza legítima. Su posible gravitación en el derecho administrativo argentino’, AFDUC,
n. 17, 2013, 259 - 282.
271 Durand, 2011, 306.
304304
CAPÍTULO VII
INERCIA ADMINISTRATIVA Y TIEMPOS
DE LOS PROCEDIMIENTOS
Sumario: 1. El tiempo de la acción administrativa. 2. El silencio come mero he

cho. 2.1. Características de la experiencia inglesa. 2.2. Inercia administrativa en
Estados Unidos. 3. La calificación jurídica del silencio. El rechazo en la expe
riencia francesa. 3.1. Diferentes configuraciones en España e Italia. 3.2. La com
pleja afirmación del silencio-consentimiento.3.3. El procedimiento de formación
de la decisión tácita en América Latina. 3.4. Las dificultades aplicativas en Euro
pa central y oriental y tendencias evolutivas.
1. EL TIEMPO DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA
Las cuestiones relacionadas con los plazos de los procedimientos, a

veces, muestran diferencias significativas entre las tradiciones de Civil
Law y Common Law. Las diferentes leyes adoptadas para la regulación
de los procedimientos administrativos en los países de la Unión Europea,
con la excepción del Reino Unido, contienen disposiciones que estable
cen límites temporales para la adopción de los actos finales o para califi
car jurídicamente la inercia de la administración, o proporcionan meca
nismos para acelerar y simplificar los procedimientos administrativos1.
Este enfoque se remonta a las primeras reglas de procedimiento dictadas
en el ordenamiento español desde 1889, cuando se estableció un plazo de
un año para la definición de los procedimientos incoados. De España,
por lo tanto, procede el principio según el cual la adopción del acto es la
1 G. Lombardi, ‘Il silenzio della Pubblica Amministrazione. Profili comparatistici e spunti

problematici’, Dir . Soc., n. 1, 1983, 527-553; P. Gonod, ‘Le sense du silence de l’administration:
brefaperçu de quelques solutions étrangères’, Rev . franc . dr . adm ., n.1, 2014, 43 et seq.
305
acciones y procedimientos administrativos en el derecho comparado
vía ordinaria para la conclusión de la acción administrativa. La ley, apro

bada en 1889 remitía a los reglamentos ministeriales la adopción de la
normativa de desarrollo. Cada estructura ministerial tendría sus propias
normas sobre las técnicas y las distintas etapas del procedimiento2. Los
tiempos para la conclusión habrían sido diferentes para cada administra
ción. Al fin de superar esta disfunción, en las disposiciones posteriores, se
decidió establecer un único marco temporal para definir todos los proce
dimientos, independientemente de las medidas internas adoptadas por los
distintos ministerios y distinguidos entre los que se activan en la oficina,
u por la parte interesada. En el primer caso, el tiempo se calcularía desde
el inicio de la acción, mientras que en el segundo a partir del momento en
que la solicitud hubiera sido registrada por la administración procedente.
Los términos podrían suspenderse si hubiera sido necesario integrar la
documentación, para adquirir dictámenes obligatorios, para llevar a cabo
pruebas técnicas o el análisis contradictorio, o para negociar con los des
tinatarios el contenido final de la medida administrativa3.
El sistema jurídico español estaba bien desarrollado, prestando una
especial atención a la disciplina de los tiempos de los procedimientos. La
misma comunicación de inicio del procedimiento tenía la función de
acelerar la acción administrativa. El instituto pretende informar a los in
teresados respecto de cuánto tiempo disponen las administraciones para
la adopción y la notificación del acto final, indicando las consecuencias
de un eventual incumplimiento de los plazos. A continuación, el marco
regulatorio prestó especial atención al modo en que se podrían finalizar
los procedimientos, sin la adopción de la medida, como por renuncia,
retiro, o silencio cualificado, en la doble forma de rechazo o aprobación
de la solicitud4.
2 Vid. M. Fernández Salmerón & C. Cierco Seira, ‘Il silenzio amministrativo e i procedi
menti di secondo grado nella legge spagnola n. 4 del 13 gennaio 1999, di modifica della legge n.
30 del 26 novembre 1992, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi
miento Administrativo Común’, Diritto Pubblico Comparato Europeo, n. 3 2001, 1443. M. Gó
mez Puente, ‘El silencio y la inactividad de la Administración’, in T. Quintana López (coor.),
Silencio administrativo. Estudio general y procedimiento sectoriales, Tirantlo Blanch, Valencia
2012, 49 et seq.
3 V. Aguado I Cudolà, ‘Silencio y Procedimiento Administrativo en España’, en V. Parisio
(cur.), Silenzio e procedimento amministrativo in Europa: una comparazione tra diverse espe
rienze, Giuffré, Milano 2006, 51.
4 L. Morell Ocaña, ‘La inactividad de la Administración: técnicas alternativas a la del silen
cio ante la omisión administrativa de los standards de conducta previstos por la Ley’, DA,
1986,108.
306306
inercia administrativa y tiempos de los procedimientos
Las disposiciones de la ley n. 4/99, posteriormente, distinguieron en

tre silencio negativo y positivo, y establecieron el principio según el cual
la inercia administrativa, en general, daría lugar a la aceptación de la
instancia, mientras que el efecto de la negación sólo sería posible si ex
presamente previsto por las excepciones. En el caso del silencio negativo
el transcurso del tiempo no implica la formación de una decisión tácita
de rechazo, sino sólo una ficción legal que produjo efectos puramente
procedimentales5. La solución fue particularmente eficaz. La ausencia de
un acto tácito, de hecho, permitió que la administración pueda ejercer el
control, incluso después de la expiración del plazo. La acción adminis
trativa, por lo tanto, podría concluirse con la adopción de una decisión
autónoma, sin que sea necesario un procedimiento de anulación y/o re
vocación del acto tácitamente formado, ni la necesidad de proporcionar
las razones de las nuevas decisiones6. Esto pasó también en Italia con la
aplicación del rechazo tácito.
Sin embargo, el silencio positivo se pensaba de manera muy diferen
te porque constituía un acto tácito, con la consecuencia inmediata de que
si la administración hubiera querido reexaminar la aceptación tácita de la
instancia, habria tenido que activar los procedimientos de anulación.
Una medida explícita posterior sólo podía ser confirmatoria de lo tácita
mente aprobado7.
Todo esto, que tiende a descartar que un procedimiento iniciado no se
puede completar, se ha extendido ampliamente al derecho comparado8
y en cada país existe la obligación de concluir los procedimientos me
diante la emisión de un acto explícito. En general, existe un plazo que
varía en función de las experiencias jurídicas consideradas, que se aplica
en ausencia de disposiciones especiales para los procedimientos indivi
duales. A veces, en estos plazos, la administración solo debe adoptar los
actos; en otros casos, como en la experiencia española y en los países en
5 L. A. Parejo, ‘La nueva regulación del llamado silencio administrativo’, Documentación

Administrativa, n. 254 - 255, 1999, 137; Fernández Salmerón & Cierco Seira, 2001, 1446.
6 Sobre este punto se mantiene la configuración de la legislación anterior. Vid. F. Delgado
Piqueras, ‘Asimilación del silencio negativo a las notificaciones defectuosos a efectos de los
plazos procedimentales’, REDA, n. 62, 1989, 297 et seq. Vid. R. Fernández-Valverde, ‘De nuevo,
el silencio administrativo’, REDA, n. 105, 2000, 59 et seq.
7 V. art.43, sub 4, letra a) de la Ley General de Procedimiento Administrativo. A. L. Parejo,
‘Lecciones de Derecho Administrativo’, Esp. Tirant Lo Blanch, Valencia 2007, 428.
8 A. R. Brewer-Carías, ‘Principios del Procedimiento Administrativo’, Legis, Bogotá 1990,
159 et seq. sobre la circulación del silencio administrativo en los países de influencia española.
307307
los que el modelo se ha extendido, debe también comunicar la decisión

final. Ampliamente se está tratando de contener el fenómeno de los retra
sos en la adopción de medidas mediante la asignación de la responsabi
lidad directa de los funcionarios que no cumplan los plazos, que tendrán
que responder por los daños causados a las personas interesadas, o for
mas de compensación directa, como en Italia.
En muchas experiencias jurídicas que han seguido este enfoque, exis
te una significativa elaboración doctrinal y jurisprudencial sobre el silen
cio positivo, que ha llevado a elaborar una disciplina bastante compleja
de los efectos causados por el mero incumplimiento de la obligación de
proporcionar. En los países de Common Law, los problemas relacionados
con los retrasos de la acción administrativa no están todavía suficien
temente definidos, y se abordan de manera distinta.
2. EL SILENCIO COME MERO HECHO
En los Estados Unidos, Inglaterra y toda la tradición jurídica de Com

mon Law, no se habían elaborado perspectivas teóricas particulares sobre
el valor jurídico de la mera inercia administrativa9. En general, la ausen
cia de una determinación específica por la autoridad no afecta el acto
administrativo, siendo simplemente un hecho que puede considerase
como una de las causas de responsabilidad por los daños causados.
En la experiencia anglo-americana la fairness ha impedido que pudiera
afrontarse el problema de la inercia administrativa siguiendo la idea de la
aceptación tácita o el rechazo de las instancias presentadas. En dicho mar
co, el comportamiento inerte de la administración pública se ha observado
desde un diferente ángulo visual y se ha producido una evolución de la
jurisprudencia10, a través del mecanismo tradicional de writs, al que se
añadió, en los años siguientes, y especialmente en los Estados Unidos, el
papel de un número de Statutes que regulan expresamente los efectos ju
rídicos de los retrasos en la adopción de medidas administrativas.
El comportamiento inerte de la administración pública, en la tradición
inglesa, es esencialmente equivalente a la violación de una obligación
9 M. A. Livermore & R. L. Revesz, ‘Regulatory Review, Capture, and Agency Inaction’,

GEO . L . J., Vol. 101, 2013, 1337 - 1398.
10 P. H. A. Lehner, ‘Judicial Review of Administrative Inaction’, Columbia Law Review,
Vol., 831983, 627et seq.
308308
impuesta a un privado, y se enfrenta a los mismos instrumentos legales:

a través de la reparación de los daños causados por el retraso o la falta de
adopción de la medida11. Sin embargo, con el paso del tiempo y el au
mento de las tareas administrativas, la solución de la indemnización por
el daño no parecía suficiente para garantizar los intereses de los ciudada
nos y se utilizó el mecanismo de los writs, para obligar a administración
pública a la adopción de un acto expreso12. La institución procesal re
quiere que el solicitante demuestre un sufficient interest para empezar
procedimientos destinados a obligar a la administración13. Con los años
el sistema judicial británico ha mostrado diferentes tendencias, dando, y
a veces negando writs of mandamus, a su discreción14.
El mecanismo tiene diferencias significativas respecto a la dinámica
del procedimiento que caracteriza el silencio en los países de Civil Law.
En esta área la acción está dirigida a forzar la adopción de una medida
administrativa, a través del mecanismo procesal que permite declarar la
ilegitimidad del silencio mantenido por la administración, que a continua
ción debe completar el procedimiento con una medida expresada en un
nuevo plazo establecido por los tribunales administrativos. Cualquier
comportamiento inerte permite la sustitución del sujeto agente, mediante
el nombramiento de un comisionado ad acta. Este mecanismo de sustitu
ción no se registra en la experiencia inglesa, donde normalmente la admi
nistración respeta las órdenes de cumplimiento emitidas por los tribunales.
Posteriormente, diferentes Statutes han regulado el tiempo y la forma
de la acción administrativa y han aplicado el concepto de rechazo tácito
por la falta de adopción del acto previsto. Pero nunca la doctrina inglesa
ha analizado este efecto jurídico como si fuera una decisión tácita que
agota el poder administrativo. A diferencia de lo que pasa en los sistemas
jurídicos en los que el derecho administrativo se ha desarrollado con la
idea de la especialidad respecto al derecho privado, en la experiencia an
glo-americana, el silencio, incluso en la calificación jurídica de rechazo,
sin embargo, no impide que la administración puede adoptar la medida
11 G. Anthony, ‘Administrative Silence - United Kingdom’, en J - B Auby & T. Perroud
(coor.), 2015, 701 - 714.

12 G. Recchia, Consonanze e dissonanze nel diritto pubblico comparato, Cedam, Padova,
2000, 170.
13 J. A. G. Griffith & H. Street, The Principles of Administrative Law, Pitman House, Lon
don 1973, 233 - 235.

14 Recchia, 2000, 171.
309309
más allá del plazo, y la acción jurídica es siempre un writs of mandamus

para obligar a la entidad pública a adoptar el acto requerido.
Esta configuración se ha establecido en el Reino Unido y ha caracteri
zado a todas las experiencias del Common Law . Los tribunales ingleses
han siempre mostrado una renuencia considerable a emitir sus decisiones
contra las autoridades que no cumplen con las instancias de los ciudada
nos, especialmente en los casos en los que el fallo favorable podría tener
efectos financieros sobre la administración. Las posibilidades de conse
guir este tipo de acciones en los tribunales, por lo tanto, eran extrema
damente bajas, incluso y sobre todo porque la concesión de una reparación
estaba siempre sujeta a las evaluaciones discrecionales de los órganos
judiciales15. Los writs of mandamus, en otras palabras, nunca han corres
pondido a las acciones judiciales que en los países de Civil Law permitían
a los ciudadanos utilizar el mecanismo coercitivo de la sustitución del
funcionario que no cumple con sus funciones. Esto ha producido el efecto
de que, en relación con la manera en que eran y siguen siendo tratados los
temas relacionados a la inercia administrativa, se siente fuertemente el
enfoque que diferencia las dos tradiciones jurídicas.
2.1. Características de la experiencia inglesa
Así, los tribunales ingleses han mostrado la tendencia a no sustituirse

a la administración incumplidora. Por esto, han evaluado la inercia admi
nistrativa aplicando los mismos principios de transparencia, legalidad y
equidad, mediante el equilibrio entre los intereses del individuo y las
necesidades de la administración. El sistema, para tratar de resolver las
disfunciones debidas a retrasos en la adopción de actos administrativos,
se basa en la típica fairness, que fue, poco a poco, afirmada como el
principal criterio orientador de la acción administrativa. La evolución de
la jurisprudencia muestra esencialmente la existencia de tres directrices.
El primer elemento coincide con la obligación, ampliamente difusa, de
definir los procedimientos administrativos a través de una medida expre
sa. Sin embargo, ésta no es una obligación general, en el sentido de que
podría considerarse admisible incluso un comportamiento inerte como
15 R . v . Stratford-upon-Avon District Council, ex parte Jackson (1985) 1 WLR 1319 et seq.
R (M) v. The School Organisation Committee, Oxfordshire County Council (2001) EWHC admin
245.
310310
consecuencia de una decisión discrecional específica de la administra

ción pública. Otro principio está representado por el hecho de que las
autoridades tienen que evitar el retraso indebido en el ejercicio de sus
funciones, en la medida en que es relevante para el momento del hea
ring16; y en tercer lugar, se aplica el deber de justificar las decisiones
adoptadas.
Una vez más la fuerza de las posiciones jurídicas subjetivas es el ele
mento principal de la evaluación.
En el caso Anufrijeva17 la Cámara de los Lores declaró que si una
decisión administrativa puede ser desfavorable, el particular tiene que
ser informado antes de que la misma decisión pueda producir efectos
jurídicos. Según los tribunales ingleses, por tanto, el deber de adoptar la
medida final es un elemento de justicia natural, porque su ausencia po
dría impedir el acceso a la justicia. Este enfoque no admite la hipótesis
de un procedimiento de consentimiento calificado en términos de acep
tación o rechazo.
Sin embargo, el principio se aplica en el sentido estricto sólo en aque
llos casos en que estén involucrados los derechos fundamentales, por las
presiones del derecho comunitario y del CEDH18. En los casos en que la
acción administrativa afecte a posiciones jurídicas menos fuertes, los
tribunales ingleses parecen más moderados, y admiten el análisis del
plazo y los retrasos de la acción administrativa19.
No es posible obtener una dirección suficientemente precisa ya que
los tribunales ingleses utilizan el parámetro de la razonabilidad de los
retrasos, que será inevitablemente diferente de un caso a otro20. De he
cho, los jueces todavía tienden a referirse al parámetro expresado en el
test Wendsbury. El retraso es excesivo si llega a un límite tal que ninguna
autoridad jamás podría tolerar, y en cualquier caso se limita a la hipótesis
del derecho a la indemnización de los daños. Desde el punto de vista de
16 Cane, 2011, 95.

17 Anufrijeva R v . Secretary of State for the Home Department (2004) 1 AC 604.
18 R (Mambakasa) v. Secretary of State for the Home Department (2003) EWHC 319.
19 Cane, 2011, 303 et seq.
20 R v . Home Secretary Phansopkar (1976) QB 606.
311311
la regulación, en muy pocos casos, la ley británica ha utilizado el meca

nismo de la calificación jurídica del silencio21.
De hecho, los problemas de los retrasos en esta experiencia se resuel
ven principalmente a través del Comisionado parlamentario que es res
ponsable de la función de control y la solución de las disfunciones ad
ministrativas22. Este modelo también se utiliza en Suecia. Se trata de los
poderes típicos conferidos a los Ombusmen en los países de la Unión
Europea. Las quejas, que se plantean a través de los miembros del Par
lamento, pueden ser presentadas por cualquier ciudadano que alega ha
ber sufrido la injusticia como consecuencia de un mal uso del poder
administrativo. Este concepto, aunque no predeterminado por ninguna
regla, incluye los supuestos de negligencia, falta de atención, retraso,
incompetencia, ineptitud, y arbitrariedad. A los Ombusmen se les otorga
esencialmente la función de asegurar el respeto del derecho a una buena
administración consagrado en el artículo 41 de la Carta Europea de los
Derechos Fundamentales. Los mecanismos de protección son bastante
limitados. El comisario británico, así como los Ombusmen, gene
ralmente, poseen amplios poderes de instrucción, pero sus acciones se
detienen tan pronto cuando entren en juego consideraciones políticas23.
Estos no pueden intervenir en los casos en que los ciudadanos dispon
gan de otra acción judicial para resolver el problema de la inercia admi
nistrativa24. Su intervención, por lo tanto, es altamente discrecional. No
pocas veces se produce también la duplicación de la intervención del
Comisionado y del poder judicial inglés. Sin embargo, en los casos en
que se decida intervenir, su acción puede ser particularmente incisiva
por el papel que desempeña. El Ombusman posee la facultad de emitir
un informe sobre los problemas constatados, que constituye un estímulo
para la acción administrativa. A pesar de la evidente falta de poderes
coercitivos, en muchas ocasiones, las autoridades suelen seguir las indi
21 Muchos casos importantes están previstos en la Ley de Ordenación del Territorio de 1971,
relativa a la emisión de la licencia de obras o de autorización a la exposición de carteles de publi
cidad, o en relación con el estacionamiento de caravanas. Sobre el tema, se reenvía a los comen
tarios de Recchia, 2000, 184 - 185. En Irlanda del Norte, por ejemplo, el art. 33 del Planning
(Northern Ireland) Order 1991.
22 A. Abraham, ʻThe Ombudsman as Part of the UK Constitution: A Contested Role?’, Par
liamentary Affairs, Vol. 61, n. 1, 2008, 206 - 215.

23 Craig, 2012,8 - 17.
24 Cane, 2011, 377 et seq.
312312
caciones del Comisionado y deben emitir una indemnización por los

daños y perjuicios derivados de los retrasos25.
El sistema británico, a continuación, muestra la tendencia a superar las
disfunciones determinadas por la excesiva complejidad de la adopción de
decisiones a través de mecanismos informales para la cooperación admi
nistrativa, en particular a nivel local y en las áreas de seguridad, de la
construcción económica y popular, del medio ambiente, de la salud y de
la planificación urbanística26. El sistema se basa en instituciones bastante
informales, compuestas por autoridades locales, individuos, organizacio
nes de voluntarios que actúan fuera de los modelos de procedimiento
tradicional, pero siempre a través de formas más amplias de participación.
Se deja a un lado tanto la tendencia al centralismo que el uso de la buro
cracia, a favor de los modelos operativos y eficientes más ágiles.
2.2. Inercia administrativa en Estados Unidos
Una situación similar se encuentra también en los Estados Unidos. En

este país, antes de la aprobación del Administrative Procedure Act, los
principales instrumentos procesales para la protección de los intereses
privados eran los recursos de writs of mandamus y el de la injunction,
que constituían las primeras herramientas procesales para la defensa de
los intereses de los ciudadanos contra la inercia administrativa27, en au
sencia de disposiciones específicas de los Statutes. En el Administrative
Procedure Act, el retraso en el ejercicio de las funciones administrativas
se rige por el artículo 555, del que se deduce la obligación de la adminis
tración de emitir el acto final, o inmediatamente notificar a la persona
interesada el rechazo de su solicitud.
No existen disposiciones que establezcan un plazo para que la adminis
tración esté obligada a emitir una decisión, y los problemas relacionados
25 Cane, 2011, 379; Kirkham et al ., ʻPutting the Ombudsman into Constitutional Context’,
Parl . Aff ., n. 62, 2009, 600.

26 G. Marshall, ‘Maladministration’, Public Law, 1973, 32 - 44; Ferrari, 2006, 313; Craig,
2012, 212 - 214.

27 S. H. Rogerson, ‘Waiting for Alvarado: How Administrative Delay Results in Disparate
Outcomes for Immigrant Victims of Gender-Based Violence’, Wayne Law Review, Vol. 55, n. 4,
2009, 1811 - 1850.
313313
se tratan mediante la aplicación del concepto de la razonabilidad28,

consagrado en la sección. 706, n. 1. Del análisis jurisprudencial no se
ha encontrado una indicación suficientemente precisa sobre el periodo
en el que se puede producir un retraso excesivo, porque esta aprecia
ción no puede no depender del tipo de acción llevada a cabo por la
administración, la cantidad de los intereses en juego, el procedimiento
seguido, la complejidad de las evaluaciones, de la estructura y organi
zación de la propia agencia y por tantos otros y muchos factores, con la
inclusión de la naturaleza del procedimiento, tanto de adjudicacion
como de rulemaking29.
El análisis de la razonabilidad del retraso dependerá en cada caso, de
las razones por las que la administración actúe en relación con el tiempo
transcurrido desde la solicitud30. También en este caso, existe una ten
dencia de los tribunales a no invadir los espacios y tiempos de las admi
nistraciones en el ejercicio de sus funciones31. En la mayoría de los casos,
el poder judicial en Estados Unidos concibe el paso del tiempo en térmi
nos de incumplimiento, y sólo en raras ocasiones se produce un efecto de
silencio negativo. Pero incluso en estos casos el problema se aborda
desde una perspectiva completamente diferente respecto a los países de
Civil Law, y es relevante especialmente cuando, debido al retraso signi
ficativo en la adopción de la medida, la persona en cuestión ha perdido
algunas oportunidades y la decisión tardíamente emitida no sería sufi
ciente para satisfacer sus intereses. En esencia, el retraso termina siendo
tratado como una especie de rechazo tácito, pero sólo es relevante para
los efectos de la indemnización por los daños causados.
El pensamiento jurídico estadounidense no aborda la cuestión del si
lencio en términos de ficción legal, ya que el retraso, a los efectos de la
indemnización, es relevante cuando cambien las condiciones respecto al
28 D. Autor et al ., ‘Does Delay Cause Decay? The Effect ofAdministrative Decision Time
on the Labor Force Participation and Earnings of Disability Applicants’, WP, Vol. 58, 2011, 1 -
43.
29 Recchia, 2000, 178 que señala la falta de sensibilidad mostrada por el poder judicial ame
ricano respecto a la inercia administrativa.

30 Marchetti, 2005, 123.
31 A tal efecto, v. las indicaciones del Tribunal Supremo en el caso Lewis v . Casey, 518 U.S.
343 (1996), en el caso Mobil Oil Exploration & Producing Southeast Inc. v. United Distribution,
498 U.S. 211, (1991). Sobre este tema Marchetti, 2005, 121 et seq., que indica que la falta de
protección plena y efectiva contra los retrasos de la acción administrativa es también el resultado
de los problemas derivados de la identificación del juez competente, 123.
314314
momento de la solicitud, de manera que ya no es útil la adopción de la

medida solicitada32. Sin embargo, el pensamiento jurídico estadouniden
se ahora ve la necesidad de reformar todo el sistema por la ausencia de
plazos que permitan definir los procedimientos33, y de mecanismos efi
caces para contrarrestar la inercia administrativa. La doctrina en Estados
Unidos ha insistido, en los últimos años, en la necesidad de revisar las
normas APA para reducir los largos plazos de los procedimientos, tanto
de adjudication como de rulemaking, y para coordinar los mecanismos
internos con las influencias directas del derecho internacional34.
Los Estados Unidos no tienen acciones legales eficaces para contra
rrestar el fenómeno generalizado de los retrasos en la acción administra
tiva. Se piensa que esta circunstancia se debe a su idea unitaria del pro
cedimiento administrativo, que figura en el modelo de interest
representation, ya que, en relación a los términos de conclusión de la
acción administrativa, asume enorme importancia la distinción entre la
función reguladora y administrativa, descuidada en la experiencia ame
ricana. Es difícil equiparar los retrasos en la concesión de permiso para
construir y aprobar un instrumento de planificación, o los retrasos en la
concesión de una autorización, y en la predisposición de un programa
general, porque las expectativas correctas son diferentes, así como son
diferentes la complejidad de la técnica y el mismo grado de poder discre
cional conferido a las autoridades. Los mecanismos de defensa para la
protección de las situaciones jurídicas subjetivas tienen que ser diferen
tes. La idea unitaria del proceso estadounidense hizo difícil considerar
los problemas que derivan de los retrasos en la adopción de actos admi
nistrativos, particularmente con respecto a las actividades de adjudica
tion, que por lo general afectan directamente a intereses específicos.
32 D. R. H. Winters, ‘Intractable Delay and the Need to Amend the Petition Provisions of the
FDCA’, Ind . L .J., Vol. 90, 2015, 1047 - 1089.

33 M. Shapiro, ‘Administrative Law Unbounded: Reflections on Government and Gover
nance’, Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 8, n. 1, 2001, 369 - 377; Stewart, 2003, 437
-451; J. Gersen, ‘Administrative Law Goes to Wall Street: The New Administrative Process’,
Administrative Law Review, Vol. 65, n. 3, 2013, 690; K. Datla & R. Revesz, ‘Deconstructing
Independent Agencies (and Executive Agencies)’, Cornell Law Review, Vol.98, 2013, 836.
34 R. F. Housman, ‘Democratizing International Trade Decision making’, Cornell Int’l L .J.,
Vol. 27, n. 3, 1994, 699 - 747; L.M. Wallach, ‘Accountable Governance in the Era of Globaliza
tion: The WTO, NAFTA, and International Harmonization of Standards’, U. KAN. L. REV., Vol.
50, 2002,823 -865.
315315
En los EE.UU., entonces, existe también una tendencia a favorecer

medios alternativos para la definición de los procedimientos de adjudi
cacion, esbozados por el Administrative Resolucion Act de 1990. De este
modo, se estimula el uso de un arbitraje vinculante35, excepto cuando
esté prohibido.
3. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL SILENCIO. EL

RECHAZO EN LA EXPERIENCIA FRANCESA
En muchos Estados se ha conferido una configuración jurídica al si

lencio de la administración pública. Normalmente el consentimiento tá
cito corresponde a un acto administrativo, con el efecto de que la admi
nistración sólo puede deshacer los efectos del silencio a través de un
procedimiento de revisión. El rechazo tácito, de acuerdo con el modelo
francés, es una ficción legal con efectos procesuales, porque permite a la
persona en cuestión activar los recursos previstos por el sistema para la
protección de su situación jurídica.
Sin embargo, este remedio procesal no impide que la administración
pueda adoptar un acto expreso, incluso cuando la persona en cuestión ya
ha interpuesto un recurso contra la denegación presunta.
El silencio negativo, en Francia, ha encontrado su más completo de
sarrollo, tanto teórico como legislativo. En este país, hasta la aprobación
de la ley de1900, existía la institución general del rechazo tácito, y el
consentimiento tácito constituía una hipótesis excepcional36. El pensa
miento jurídico francés ha demostrado durante años su aversión radical a
la institución del silencio positivo37.
35 Ferrari, 2006, 324.

36 G. Benezra, ‘Le silence de l’administration. Vicissitudes de la règlementation française’,
Rev . Adm ., 1967, 450 et seq.
37 Sobre el tema M. Pauti, ‘Les décisions administratives d’acceptation et la jurisprudence
administrative’, Rev . dr . pub., 1975, 1525 et seq. El mismo dato se desprende del análisis diacró
nico de las disposiciones reglamentarias. En Francia, la primera disciplina sobre el silencio re
monta al decreto de 2 de noviembre de 1864, que introdujo el mecanismo del rechazo de la soli
citud, en el plazo de 4 meses. El silencio negativo fue producido por la inercia del ministro
competente en el ámbito de un recurso contra una medida adoptada por un órgano subordinado.
La norma fue confirmada por el art. 3 de la Ley de 17 de julio de 1900, que lo extendió a las deci
siones administrativas susceptibles de recurso ante el Conseil d’État, recuperada en el Decreto de
30 de septiembre de 1953, con respecto a los actos impugnables ante los tribunales administrati
vos, y en la ley 557, de 7 de junio de 1956 y el decreto No. 29 del 11.1.1965, que lo ha conver
tido en un principio general aplicable a todos los actos de las autoridades administrativas.
316316
La doctrina francesa y la misma jurisprudencia han reconstruido la

inercia administrativa, apuntando principalmente a los recursos que la
ley debería prever para la protección de las partes interesadas, si el pro
cedimiento no se concluía38. En esta perspectiva, se centró el modelo en
el rechazo tácito, similar a la tradición española, precisamente para per
mitir la proposición de acciones que, en las experiencias basadas en la
centralidad del acto administrativo, deberían haber tomado las caracte
rísticas necesarias de un proceso impugnatorio. En ausencia de un acto
administrativo, a continuación, se adoptaría una ficción jurídica para dar
la naturaleza de acto a una mera inercia administrativa. Francia, por lo
tanto, presta especial atención al instituto del rechazo tácito.
Los elementos genéticos se diferencian en la formación del rechazo
tácito y del silencio positivo. En la hipótesis del silencio negativo, la
competencia de la administración no tiene una especial importancia, ya
que, aunque incompetente, está obligada a enviar la instancia del ciuda
dano a la administración competente. El plazo para la terminación del
procedimiento empieza a partir del momento en que la administración
reciba la solicitud, incluso en el caso de que no sea formalmente compe
tente. El sistema francés no presta especial atención al hecho de que la
administración haya tenido, o no, la posibilidad real de emitir su decisión
definitiva, en los términos asignados; esto es debido a que en caso de
rechazo no se produce la extensión a la esfera jurídica del solicitante.
Pero cuando la inercia determina la aceptación de la instancia, el plazo
para la formación del consentimiento tácito no empieza su curso, si no
hay transmisión de la administración competente39 que, a diferencia del
supuesto rechazo tácito, debe tener siempre la posibilidad de adoptar una
medida expresa, antes de que se pueda considerar expirado el término
para la formación de la decisión tácita.
La legislación francesa sigue distinguiendo los momentos para la ca
lificación del consentimiento también en relación a la integridad de la
documentación presentada por el solicitante. En el caso de que la inercia
se deba a una hipótesis de rechazo tácito, el procedimiento seguido en
Francia puede ser suspendido sólo una vez, a la espera de la entrega de la
38 Chapus, 2001, 506; Cassia, 2009, 28 et seq. Con la ley de 12 de noviembre de 2013 el
sistema francés ha extendido los casos en los que la inercia determina la producción de una me
dida de aceptación tácita.
39 Conseil d’État, sent. de 20 de julio de 2007 n. 27861, AJDA, 2007, 1943 et seq. Sobre el
tema Cassia, 2009, 31.
317317
documentación requerida; en cambio si se trata de un caso de consenti

miento tácito, todo el plazo seguirá suspendido hasta el momento en que
se proporcionen los documentos requeridos a la autoridad procedente.
Básicamente, en caso de consentimiento tácito la administración france
sa debe ser capaz de beneficiar de todo el período otorgado para investi
gar y examinar el expediente40.
3.1. Diferentes configuraciones en España e Italia
En la legislación española, la ley sobre el procedimiento de 1992 es

tablece el principio según el cual la inercia administrativa a la instancia
de un ciudadano asume el valor de consentimiento tácito; en cambio el
rechazo tácito se produce solo ante el ejercicio del derecho de petición,
en los recursos administrativos o cuando la aceptación tácita de la instan
cia produciría el efecto de dar al ciudadano las facultades relacionadas
con el ejercicio de las funciones o servicios públicos. Los dos corolarios
de la ley estaban constituidos, por un lado, por la calificación de la iner
cia administrativa en términos de aceptación tácita41; y por otro, por la
aplicación de la institución sólo en los procedimientos activados por los
interesados. Respecto al ordenamiento francés, por lo tanto, el problema
se invierte.
La situación cambia con la aprobación de la ley n. 4/99, que desplaza
aún más el enfoque hacia la protección de los intereses de los destinata
rios de las medidas en los procedimientos empezados de oficio42. Las
normas distinguen entre los casos en que los procedimientos empezados
por la propia administración restringen los derechos de los destinatarios,
y los diferentes casos en los que, por el contrario, pueden tener efectos
favorables. En el primer caso, la falta de adopción de la medida expresa
da en los límites de tiempo máximo predeterminado dará lugar a la obli
gación de declarar la caducidad del procedimiento y, en consecuencia, a
la orden de cerrar el procedimiento43. Cuando, sin embargo, exista la
40 Este es un planteamiento que es similar al modelo italiano. La jurisprudencia sobre el tema es
consolidada, vid. Consiglio di Stato, sec. V, 29 de diciembre de 2009, n.8831, y T.A.R. Liguria,
Genova, sec. I, 22 de abril de 2011, n. 666, ambos en <www.giustizia-amministrativa.it>.
41 López Menudo, 1992, 37 - 50. La materia está prevista en el art. 24 de la ley n. 39 de 1 de
octubre 2015.
42 Fernández Salmerón, 2001, 1449; Santamaría Pastor, 2009,94 -97.
43 Ahora art. 25 de la ley n. 39 de 1 de octubre 2015.
318318
posibilidad de que la decisión final puede determinar una situación favo

rable para la posición jurídica del ciudadano, la legislación atribuye a la
inercia administrativa el valor de rechazo tácito, si el procedimiento dura
más tiempo que el plazo máximo establecido para la notificación del acto
final. Se permite, de esta manera, que la persona en cuestión pueda tomar
medidas inmediatas contra la administración, que, a través de la inercia,
han dado lugar a una lesión de los intereses del destinatario, incluso en el
caso de procedimientos activados de oficio44.
La legislación española se ocupa de los efectos de la inercia adminis
trativa prestando más atención a los intereses de los destinatarios45.
El sistema jurídico italiano utiliza el silencio en diferentes maneras.
Ante todo, la inercia administrativa se considera nada más que un recha
zo a cumplir el procedimiento, sin ningún tipo de efecto jurídico46. A
través de la interpretación amplia de las disposiciones del Texto único
sobre el empleo público, la justicia administrativa construye un proceso
de formación del rechazo tácito, para permitir impugnar la inercia ante
un tribunal administrativo47. Luego, una serie de disposiciones específi
cas conceden a la inercia, en algunos casos, un efecto de rechazo de la
solicitud, y en otros el efecto de silencio-positivo. En Italia se afirman, a
continuación, tres tipos diferentes de silencio, en forma de incumpli
miento, de rechazo o aprobación, a los que corresponden diferentes
procedimientos jurídicos48.
La Ley 241/1990 prescribe el mecanismo de la denuncia de nueva ac
tividad, en la que el consentimiento de la administración consolida una
44 Vid. R. Caballero Sánchez, ‘Nacimiento y evolución del instituto de la caducidad en el
Derecho Administrativo’, Revista Vasca de Administración Publica, n. 55, 1999, 9 et seq.; San
tamaría Pastor, 2005, 7-56.
45 E. Gamero Casado, ʻLa simplificación del procedimiento administrativo: Better Regula
tion, Better Administration’, REDA, 160.

46 A. M. Sandulli, ‘Sul regime attuale del silenzio-inadempimento della pubblica ammini
strazione’, Riv . dir . proc., 1977, 169 et seq.; Idem, ‘Il silenzio della pubblica amministrazione.
Aspetti sostanziali e processuali’, Dir . Soc., n. 4, 1982, 715 et seq.; B. E. Tonoletti, ‘Silenzio
della pubblica amministrazione’, Dig. Disc. Pubbl., Vol. XIV, Utet, Torino 1999, 156 et seq.
47 Consiglio di Stato, Ad.Plen. de 10 de marzo de 1978, n. 10, en Giust . Civ., n. 2, 1978, 269.
Sobre las orígenes jurisprudenciales de silencio vid. R. Montagna, ‘Il silenzio della pubblica
amministrazione’, en Il Consiglio di Stato –studi in occasione del centenario, Roma 1932, II,
361 et seq.
48 E. Quadri, ‘Art. 117. Ricorsi avverso il silenzio’, en R. Garofoli & G. Ferrari (coor.), Codice
del processo amministrativo, Neldiritto, Roma 2012, 1773; M. Ramajoli, ‘Forme e limiti della tute
la giurisdizionale contro il silenzio inadempimento’, Dir . proc . amm ., n. 5, 2014, 709 - 745.
319319
posición jurídica ya existente, que tendrá una evolución posterior a través

de la institución de la señalización certificada de inicio actividad, introdu
cida por la ley 30 de julio 2010 n. 122. En los últimos años, las leyes han
reducido los casos en que el consentimiento pueda significar solo incum
plimiento. En un primer momento, se refuerza la protección procesal a
través de disposiciones que permiten al juez administrativo, al que se ha
acudido para la declaratoria de ilegitimidad del rechazo tácito, decidir
sobre el mérito del juicio, en casos de actividad sin discrecionalidad49.
Las disposiciones de 1990 han regulado el consentimiento tácito en
los procedimientos empezados a través de la solicitud de los ciudadanos,
con una aplicación limitada al Decreto Presidencial 300/1992 y han in
troducido los mecanismos de simplificación administrativa50, a través
del “silencio devolutivo”51, en la emisión de dictámenes, o de disposi
ciones relativas a la conferencia de los servicios52. Durante años, sin
embargo, no fue suficientemente clara la relación entre la obligación de
prever y los efectos de la inercia administrativa. El deber general de
completar el procedimiento con un acto expreso no tiene límites y obliga
a la administración a decidir en cada instancia53. Los tribunales han in
terpretado las disposiciones en sentido amplio54 y solo en pocos casos se
consideró que la administración no estaba obligada a responder55. La
49 El art. 31, párrafo 3, del d.lgs. 104 de 2 de julio 2010 permite que el juez pueda juzgar
sobre el fondo de la reclamación en cuestión sólo cuando se trata de actividades no vinculadas.
Ver T.A.R. Lazio-Roma, sec. I, 17 de febrero 2010, n. 2304 y T .A .R . Campania-Nápoles, sec. IV,
03 de febrero 2010, n. 1244.
50 Art. 17 bis ley 241/90.
51 Art. 17 ley 241/1990.
52 Arts. 14 et seq. ley 241/1990.
53 A. Police, ‘Il dovere di concludere il procedimento e il silenzio inadempimento’, en San
dulli, 2011, 66.

54 Vid. TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, 2 de abril 2008, n. 436; Consiglio di Stato, Sez. V, 22
de noviembre 1991.
55 Por ejemplo, en los casos de solicitud de revisión en relación con un acto ya irrefutable por
el transcurso del plazo de prescripción (vid. Consiglio di Stato, Sec. V, 27 de marzo de 2000, n.
1765 y Sec. VI, 27 de enero de 1999, n. 69; TAR Campania-Nápoles, Sec. III, 23 de noviembre
de 2001, n. 5014), a menos que hayan aparecido cambios significativos en la situación de hecho
o de derecho (ver. Cass . civ ., Sec. un., 20 de enero de 1969, n. 128; Consiglio di Stato, Sec. V, 18
de enero de 1995, n 89); la demanda de extensión ultra partes de la cosa juzgada (vid. Consiglio
di Stato, sec. VI, 21 de febrero de 2007, n. 921 y 3 de septiembre de 2001, n. 4592), manifiesta
mente infundada (ver Consiglio di Stato, Sec. IV, 20 de noviembre de 2000, n. 6181, Sec. V, 3 de
agosto de 1993 n.838 y 7 de mayo de 1994, n. 418); TAR-Campania - Nápoles, Sec. III, 10 de
abril de 2002, n. 1969), o manifiestamente absurda (vid. Consiglio di Stato, Sec. IV, 28 de no
viembre de 1994, n. 950) o al menos en presencia de la demanda ilícita, que no es capaz de hacer
efectiva la protección de los intereses ilegítimos.
320320
obligación de decidir mediante la adopción de una medida expresa es

siempre necesaria en el caso de solicitudes no desproporcionadas56. Esta
situación cambia y se vuelve más complicada con la promulgación de la
Ley 80/2005, con la que la inercia administrativa produce en efecto ge
neralizado la aceptación de la solicitud, a excepción de las disposiciones
en sentido contrario y de las excepciones57. La ley n. 124/2015 extiende
aún más los casos de consentimiento tácito, incluso a sectores ante
riormente excluidos.
3.2. La compleja afirmación del silencio-consentimiento
En definitiva, tanto la hipótesis italiana del silencio incumplimiento

como la más famosa figura del rechazo tácito no podían considerarse un
sistema de aceleración y simplificación de los procedimientos. La Unión
Europea, especialmente en el contexto de las autorizaciones, considera el
consentimiento tácito como el instrumento más adecuado para hacer fren
te a las disfunciones causadas por la inercia administrativa58. En conse
cuencia, los Estados miembros están obligados a transponer la directiva,
cuya implementación, sin embargo, va a ser difícil59, especialmente en
países como Francia, que han desarrollado una tradición jurídica que se
opone a la aplicación generalizada del consentimiento tácito. El instituto
existe en España, Italia, y Alemania, se encuentra en proceso de expansión
en Europa Central60 y ha encontrado un éxito particular en América Latina.
El análisis de alguna experiencia muestra, sin embargo, que el mecanis
mo no funciona correctamente, si se piensa en términos de simplificación
56 Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 de mayo de 2007, n. 2318; TAR Calabria-Catanzaro, Sez.
I, 4 de junio de 2010, n. 1051.

57 R. Giovagnoli, ‘DIA e silenzio-assenso dopo la legge 80/2005’, Urb. App., n. 9, 2005,
1001 et seq.
58 Se trata del art. 13 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 12 de diciembre de 2006, sobre los servicios en el mercado interior, en G.U.U.E. L376/68 del
27/12/2006, promulgada con la intención de acelerar y estandarizar los procedimientos de conce
sión de autorizaciones.
59 Sobre este asunto vid. J. K. de Graaf & N. G. Hoogstra, 2013,7-34; Gonod, 2014, 43 et seq.
60 J. A. Razquin Lizarraga, ‘El impacto de la Directiva de Servicios en el procedimiento

administrativo: autorización, declaración responsable y comunicación’, Revista Jurídica de Na
varra, n. 49, 2010, 85 et seq.; V. Aguado I Cudolá, ‘Libertad de establecimiento de los prestado
res de servicios: autorización, declaración responsable, comunicación previa y silencio positivo’,
in V. Aguado & B. Noguera (coor.), El impacto de la Directiva servicios en las administraciones
públicas: aspectos generales y sectoriales, Atelier, Barcelona 2012, 67 -90. De Graaf & Hoogs
tra 20137 - 34; Gonod, 2014, 43 et seq.
321321
y aceleración de los procedimientos administrativos, por una variedad de

razones. Donde se haya previsto, el sistema de formación tácito de las
medidas requeridas presenta casi siempre los mismos problemas, en re
lación con las dificultades de proteger a terceros involucrados en una
decisión tácita, a la motivación obligatoria, que falta por definición, a la
eliminación de los efectos a través de procedimientos de segunda instan
cia. Por otra parte, este instituto es de difícil aplicación sobre todo en
presencia de hechos que tengan una relevancia política61.
Ante una solicitud que es estimada positivamente podrían surgir dife
rentes situaciones jurídicas62. Por regla general, las disposiciones no
excluyen del ámbito de aplicación del silencio positivo las medidas para
las que las administraciones están dotadas de discrecionalidad, tanto
técnica como administrativa63. Esta circunstancia abre áreas de aplica
ción muy diferentes entre ellas.
Básicamente el silencio positivo muestra su mayor capacidad de ex
pansión cuando no se prevé un poder discrecional de la administración
pública, que sólo tiene que verificar los requisitos del solicitante y no
puede impartir prescripciones para regular o condicionar el ejercicio de
la actividad. En estos casos, la acción administrativa se limita al simple
control de los requisitos legales y, una vez terminada la instrucción pre
liminar, la formación del consentimiento tácito constituye una medida
eficaz para simplificar la acción administrativa, y supera las ineficiencias
vinculadas a la omisión o retrasos en la adopción de las medidas necesa
rias. Otra situación se produce, sin embargo, cuando la administración
debe ejercer un poder discrecional, y también en otros casos en los que
el ejercicio de la discrecionalidad permite la posibilidad de prescribir las
condiciones y limitaciones específicas en el ejercicio de la tarea requeri
da. En estos dos últimos casos, la aplicación de este instituto ha sido
siempre problemática.
61 Por último, Conseil d’État, 17 diciembre 2008, n. 290494, <www .arianeinternet .conseil
etat .fr> . La interpretación constitucional italiana ve en la obligación de respetar los principios
constitucionales un claro obstáculo a la afirmación del consentimiento tácito; los impedimentos
se producen cuando existen procesos complejos que se caracterizan por un alto nivel de aprecia
ción. Corte cost., sent. de 27 de julio de 1995, n. 408, Giur . cost. 1995, 3427.
62 Afirma que la obligación de decidir tiene que ser modulada según los casos G. Bergonzini,
‘Silenzio – assenso ed effetti della domanda dell’interessato: riflessioni critiche’, Dir . proc . amm .,
n. 1, 2013, 49 et seq.
63 Va en contra de esta hypothesis Morbidelli, 1993, 1142.
322322
El análisis comparativo muestra que, cuando estas diferencias no se

hayan puesto de manifiesto adecuadamente, el consentimiento tácito no
puede producir el efecto de simplificación deseado. El Tribunal de Justi
cia considera que es inaceptable el consentimiento tácito en presencia de
procedimientos complejos en los que, para garantizar la eficacia de los
intereses protegidos, se requiere una evaluación administrativa expre
sa64. Todo esto, sin embargo, produce un problema: no está del todo
claro en el derecho comunitario y en los derechos nacionales cuáles inte
reses no permiten la aplicación del silencio positivo. Esto se debe a la
tendencia a interpretar las excepciones de manera excesivamente amplia,
porque el problema ha sido tratado en términos de intensidad y es difícil
entender la importancia del interés público ante un supuesto de consen
timiento tácito65.
Su aplicación requiere que la autoridad siempre tenga la oportunidad
de realizar una instrucción y que la decisión tácita deba intervenir sólo
cuando, completadas todas las evaluaciones vinculadas con el proceso en
curso, la acción administrativa sólo tenga que terminar con la decisión
final66. En Italia y España, el consentimiento tácito sustituye a la medida,
ya que es la administración que está consumiendo el plazo, en lugar de
adoptar un acto expreso. Esto deja a la administración la elección discre
cional de adoptar o no un acto expreso.
En Francia, el silencio administrativo como criterio general de cualifi
cación de la inercia administrativa se ha implementado recientemente,
enmarcándose en un contexto cultural que desde hace años se ha opuesto
a esta idea. Los efectos de esta tradición pueden ser percibidos inmediata
mente67. Más allá de las declaraciones de principio, las nuevas disposicio
nes no se aplican a las autoridades y organismos responsables de la gestión
de los servicios públicos a carácter comercial e industrial; además se ex
cluyen sectores económicos significativos y se transfieren al ámbito de
aplicación del consentimiento tácito las dificultades de determinar si un
determinado servicio tenga carácter industrial o comercial. Igualmente
64 Tribunal de Justicia, sent. de 28 de febrero de 1991, C-360/87, Riv . it . dir . pubbl . com.,
1992, 241.
65 Sobre la incertidumbre jurídica que caracteriza la institución vid. Consiglio di Stato, sez.
IV, sent. de 7 de marzo de 2013, n. 1406.

66 Vid. Bergonzini, 2013, 43 y 46 considera que la instrucción omitida no implica la nulidad
de la medida de aprobación tácita.

67 Vid. B. Seiller, ‘Le silence de l’administration’, Rev . fr . adm ., n. 1, 2014, 35 et seq.
323323
problemática es la exclusión de este instituto a los agents en sus relacio

nes con las autoridades administrativas del Estado, con servicios centrali
zados o descentralizados, con organismos públicos administrativos, con
los servicios de competencia nacional y las autoridades administrativas
independientes68. En las nuevas disposiciones los supuestos aplicativos no
están claros y los casos de exención pueden extenderse a través de la in
terpretación del parámetro de los motivos de buena administración.
Se trata de importantes aspectos que inevitablemente condicionan la
aplicabilidad de la nueva norma, que en su lugar debería funcionar como
mecanismo de simplificación69.
El pensamiento jurídico francés ha destacado que el consentimiento
tácito en Francia persigue un objetivo distinto, por tradición, que en otros
países europeos: tiene que inducir a la administración a emitir el acto
administrativo dentro del plazo necesario para la maduración del consen
timiento tácito. Así, el plazo para la formación de la medida tácita es, en
realidad, el período máximo dentro del cual podrá adoptarse la medida
final. El hecho es confirmado por la administración del Estado, según la
cual la nueva legislación refuerza la obligación de concluir el procedi
miento activado a petición de una parte con una medida explícita y dentro
del tiempo proporcionado para la formación del acto tácito70. Esta circuns
tancia ha llevado a la doctrina francesa a pensar que el consentimiento
tácito puede dar lugar a efectos adversos a la lógica de la simplificación.
Se teme, en esencia, que las administraciones, cuando no sean capaces de
completar la instrucción dentro del plazo para la formación del consenti
miento tácito71, podrían emitir actos de rechazo, incluso en los casos en
los que, al término de la instrucción, habrían autorizado la actividad soli
citada72. De esta manera, las autoridades habrían evitado la formación de
68 Vid. la Circular de 12 de marzo de 2015 de la Secretaría de Descentralización y Función
Pública, relative à l’application des exceptions au principe silencev aut acceptation dans les a
relations entre les agents et les autorités administratives des l’Ètat, en circulaire.legifrance.
gouv.fr.
69 H. Pauliat, ‘Le silence gardé par l’administration vaut acceptation: un principe en trompe
l’oeil?’, JCP adm., n. 38, 2013, 737 et seq.
70 Conseil d’État, L’application du nouveau principe «silence de l’administration vaut ac
ceptation», La documentation française, Paris 2014, 140; B. Sellier, ‘Quand les exceptions infir
ment (heureusement) la règle: le sens du silence l’administration’, Rev . fr . dr .amm ., n. 1, 2014,
35 et seq.
71 Vid. Circular del Primer Ministro de 12 de noviembre 2014 n. 5749/SG, pidiendo a los go
biernos que concluyeran el procedimiento con una medida explícita y en el menor tiempo posible.
72 Seiller, 2014, 40.
324324
la medida tácita y, a continuación, una vez evaluados los intereses en

juego, habrían revocado la negativa y adoptado al acto administrativo.
El instituto, diseñado como un modelo de simplificación, terminaría
incluso para retrasar la adopción de los actos de autorización.
Se trata de un caso de implementación forzosa del derecho comunita
rio, que no coincide con la tradición jurídica interna y que podría causar
efectos perjudiciales a la lógica de la simplificación.
En el ordenamiento Italiano, el consentimiento tácito dio lugar a va
rios conflictos y numerosos problemas de aplicación. Durante años, antes
de la modificación del art. 20 de la Ley 241, la doctrina discutió sobre la
naturaleza jurídica de este tipo de consentimiento que para algunos re
presentaba una ficción y por otros constituía una verdadera medida táci
ta. Las consecuencias, con respecto a las dos formas diferentes de enten
der esta institución jurídica, fueron muy importantes, sobre todo en
términos de procedimientos de segunda instancia y en relación a la pro
tección de la confianza legítima.
Una orientación generalizada afirmaba que el consentimiento tácito, a
pesar de que podría ser cancelado por un acto posterior, no siempre se
identificaría con un acto administrativo en el sentido tradicional, ya que
pasado el plazo para la conclusión del procedimiento, de acuerdo con
parte de la doctrina, la administración no habría consumido el poder para
proporcionar la medida final73; circunstancia que dio lugar a un clima de
gran desconfianza hacia el silencio positivo, porque siempre sería posi
ble la intervención de la autoridad, también después de la maduración
del consentimiento tácito. El empresario privado acabaría siendo objeto
de una nueva determinación, expresada por la administración pública,
que podría imponer nuevas cargas y condiciones, a pesar de que la acti
vidad había sido autorizada de forma legítima74.
73 Una orientación reciente del tribunal administrativo considera que si la administración
toma una decisión después de que se produzca el efecto jurídico del consentimiento, la medida
adoptada posteriormente no se podría considerar confirmatoria del silencio administrativo, por
que esto comportamiento violaría la obligación de decidir. Vid. Consiglio di Stato, sez. V, sent.
de 11 de septiembre de 2013, n. 4507 . Para la reconstrucción del debate, vid. F. Caringella, 2005,
1423 et seq.
74 Esta condición es clara en virtud de las últimas formulaciones de los artículos 20 y 21
nonies, que requieren los mismos supuestos de anulación y revocación en relación a las medidas
tácitamente formadas. Los problemas son particularmente relevantes en España en el sector de
urbanismo. Sobre este asunto vid. A. C. Nettel Barrera, ‘El silencio positivo contra legem en el
Derecho urbanístico, punto crítico de encuentro entre los principios de legalidad, seguridad y
325325
Tampoco en el ordenamiento italiano, la aplicación del silencio posi

tivo no está clara, siendo su importancia reducida por un gran número de
excepciones que los tribunales interpretan en sentido amplio75, en clara
contradicción con el principio de que la inercia administrativa debe pro
ducir el efecto de consentimiento tácito.
El instituto en Italia se aplica poco y, a menudo, el ciudadano tiene
que esperar el resultado final de un proceso, sólo para descubrir si la
decisión tácita se ha formado legítimamente76. El mecanismo de la seg
nalazione certificata di inizio attività es más eficaz, porque la estimación
depende exclusivamente de la verificación de los requisitos requeridos
por ley o actos administrativos de contenido general77. En el caso de que
la autoridad estimara que no se den las condiciones para la concesión de
la autorización, se podrá invitar a los particulares a cumplir con las dis
posiciones dentro un límite de tiempo, después del cual, en caso de in
cumplimiento, la actividad se considerará prohibida. Este modelo se ha
difundido más que la institución del consentimiento tácito, precisamente
porque combina eficazmente las necesidades de protección del interés
público y las expectativas de las personas.
En comparación con Italia, la ley francesa parece haber concedido
especial atención a las cuestiones relacionadas con la aplicabilidad del
consentimiento tácito, a través de una intensa intervención reguladora,
mediante circulares y decretos que identifican los casos de aplicación de
este instituto. La ley de 2013 afirma que tienen que ser publicadas en
sitios web las listas de los procedimientos en los que se aplica el consen
timiento tácito78. Sin embargo, la expedición de l’accusé de réception
aclara la aplicabilidad del consentimiento tácito y verifica la integridad
de la documentación presentada.
confianza legittima’, Revista de Derecho Urbanistico y Medio Ambiente, n. 248, 2009, 151 et
seq.; J.R. Fernàndez Torres, ‘La operatividad del silencio administrativo en materia de planea
miento y de licencias en la última jurisprudencia’, Revista Aranzadi de Urbanismo y Edificación,
n. 21, 2010, 275 et seq.
75 Especialmente cuando estén involucradas prohibiciones procedentes del ordenamiento
comunitario y haya exigencias de respeto de los principios constitucionales. T.A.R. Toscana,

sentencia de 29 de noviembre de 2011, n. 1844.
76 M. Occhiena & F. Saitta, ‘Il silenzio significativo come misura disemplificazione dell’at
tività edilizia: dubbi e prospettive’, Giust . amm . it ., 2010.

77 Art. 19 Ley n. 241/90.
78 No se trata de una publicidad con valor jurídico. Vid. Circolare del Primo Ministro del 12
novembre 2014 n. 5749/SG, en circulaire. legifrance.gouv.fr.
326326
3.3. El procedimiento de formación de la decisión tácita en

América Latina
Atendiendo al enfoque español, América Latina concede una califica

ción jurídica precisa a la inercia de la acción administrativa, tanto en lo
que concierne al consentimiento tácito como al rechazo79. En Venezuela,
la ley de 19 de enero de 1982 considera que el transcurso del plazo para
la conclusión del procedimiento se entiende en términos de rechazo en el
caso de la apelación administrativa o de las peticiones, con el objetivo
preciso de permitir que los interesados puedan proponer los procedi
mientos judiciales80. En Costa Rica, el silencio positivo asume particular
relevancia. Incluso en este país hubo un intenso debate, como en otras
experiencias jurídicas, sobre la calificación jurídica del consentimiento.
Algunas orientaciones jurisprudenciales reconstruyen la figura del con
sentimiento como acto administrativo81, y otras sólo lo ven un mecanis
mo procesal que permite el control jurisdiccional a las partes involucra
das en la medida final82. El silencio, como regla general, equivale al
rechazo de la solicitud. El plazo es de tres meses.
En el sistema jurídico colombiano, después de seis meses desde la
presentación de la solicitud, la inercia de la administración produce el
rechazo tácito83. Actualmente el enfoque predominante está en línea con
los modelos europeos correspondientes. El silencio positivo es un tipo de
expresión tácita de la voluntad de la administración. Una naturaleza
completamente diferente en su lugar se atribuye al rechazo tácito, que no
constituye un acto de denegación tácita, sino más bien un mero remedio
procesal hasta el punto de que muchos autores atribuyen al rechazo táci
79 En Argentina vid. T. Hutchinson, ‘La caducidad en el procedimiento administrativo’,

RAP, n.9, 1979, 12 et seq.; Halperin, 1980, 27; Ídem, 2009, 253-265. En Bolivia M. Yanez-Pa
gans & C. G. Machicado, ‘Bureaucratic Delay, Local-Level Monitoring, and Delivery of Small
Infrastructure Projects: Evidence from a Field Experiment in Bolivia’, IZA Discussion Paper, n.
6687, 2012, 1-32.
80 Vid. Armando Rodríguez García, ʻEl silencio administrativo como garantía de los admi
nistrados y los actos administrativos tácitos o presuntos’, en A. R. Brewer-Carías, La relación

jurídico-administrativa y el procedimiento administrativo, Función Estudios de Derecho Admi
nistrativo, Caracas 1998, 205 et seq.
81 Consejo de Estado, sección Primera, sentencia n. 5887 de 11 de mayo de 2000.
82 Consejo de Estado, sección Segunda, sentencia n. 9351 de 9 de febrero de 1996.
83 Art. 40 del decreto 1/1984 y art.83 ley 1437/2011. Muestra las disfunciones de la institu
ción J. C. Garzón Martínez, La Crisis del Silencio Administrativo Negativo, Doctrina y Ley,
Bogotá 2008, 20 por el que el consentimiento tácito es una garantía para el ciudadano pero no
para la administración.
327327
to los mismos efectos que un acto inexistente84. Dado que el procedi

miento de formación de los actos administrativos, bajo la influencia
evidente del modelo español, se hace con la notificación de la orden final,
el rechazo tácito se produce incluso en el caso de que, dentro de la fecha
límite, el acto no esté notificado, aunque se haya adoptado. Las normas
prescriben el mismo efecto jurídico que la inexistencia del acto, debido a
la falta de notificación a la persona, incluso después de su formación.
Obviamente, así entendido, el transcurso del plazo máximo no dará lugar
a la pérdida de poder por parte de la administración que, por el contrario,
debe completar el proceso para la formación del acto.
La experiencia de América Latina, sin embargo, está marcada por la
atención dedicada al desarrollo de las modalidades de formación del
consentimiento tácito. En Colombia, la aprobación tácita es un acto fa
vorable tácitamente formado; lo que impide a la administración adoptar
un nuevo acto, una vez pasado el plazo para la adopción y la notificación
de la medida85. El enfoque es español. Los casos de consentimiento táci
to, sin embargo, deben ser predeterminados por la ley86; entre los casos
de interés, además de la disciplina tradicional de las concesiones de zo
nificación, debe tenerse en cuenta la aplicación del instituto al sector de
los servicios públicos locales, para cualquier tipo de instancia presentada
por individuos. La norma constituye, en esencia, un favor considerable
para los usuarios de los servicios públicos, que es algo raro en perspecti
va comparada.
Para que pueda formarse correctamente es necesario que la solicitud
de la persona sea precisa, definida y suficientemente documentada. Tras
el periodo previsto para la emisión y notificación del acto solicitado, la
persona interesada debe presentar una solicitud por escrito a la adminis
tración incumplidora, en la que debe constar que se ha presentado co
84 Algunos autores consideran inadmisible la idea de que la administración no pueda cum
plir. J. E. Ibañez Najar, Estudios de Derecho Constitucional y Administrativo, Legis, Bogotá

2007, 821 -822.
85 J. O. Santofimio, Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá 1994, 190.

86 El artículo 158 de la Ley n. 142 de 1994, sustituido por el artículo 123 del Decreto n. 2150
de 1995, regula un caso de consentimiento tácito que se desarrolla después la inercia de los ad
ministradores de los servicios públicos locales frente a una solicitud de un ciudadano privado.
Otro caso de relieve está representado por el procedimiento de concesión de la licencia de obra,
que se considera aceptada, si la autoridad local no cumple en el plazo de 45 días, de conformidad
con el artículo 34 del Decreto n.1469 de 2010.
328328
rrectamente la solicitud y que la administración no se ha pronunciado en

el tiempo asignado. Frente a la intimación por parte del ciudadano, si la
administración tiene la posibilidad de decidir y no lo hace, se formará la
decisión tácita. La administración puede certificar que se había formado
el consentimiento tácito. El interesado también tiene diferentes posibili
dades. En lugar de comunicar la instancia a la autoridad, el ciudadano
puede dirigirse al notario, que a través de un acto público, atestigua las
mismas condiciones. La administración perderá el poder de decidir y no
puede adoptar un acto en la dirección opuesta al que se ha formado favo
rablemente, por efecto del silencio positivo.
Obviamente, también en la ley colombiana, el consentimiento no es
válido si la petición es contraria a la ley, o en los casos en los que se
produce a través de una conducta ilegal, si es contrario al interés público
o social o si puede provocar una situación de desventaja injustificada a
una tercera persona. El silencio positivo presenta así las mismas dificul
tades y los riesgos de la incertidumbre inherente a este mecanismo de
simplificación. Sin embargo, es necesario hacer referencia a la regula
ción de la formación del procedimiento, que, en otras experiencias lega
les se deja a las reconstrucciones jurisprudenciales.
Al igual que en el caso francés, en Costa Rica se formará el consenti
miento tácito sólo si la administración, que ha recibido la instancia pri
vada, es competente para emitir la medida solicitada87.
En este sistema, el silencio positivo, además de los casos previstos en
detalle en las normas jurídicas específicas, se puede producir en casos de
permisos, licencias y autorizaciones88. También la doctrina española in
terpreta la autorización como el mecanismo que permite la eliminación
de los obstáculos para el ejercicio de los derechos y la protección del
interés público89. El consentimiento tácito en la planificación urbana y
las cuestiones ambientales no se considera ampliamente aplicable. En
algunas áreas, el consentimiento tácito tiene carácter procedimental, y
ofrece la oportunidad, como en la ley italiana, de permitir la conclusión
87 Art. 7 Ley n.8220/2002 de Protección del ciudadano del exceso de requisitos y trámites
administrativos.
88 Art. 329 Ley General de la Administración Pública n. 6227/1978.
89 Vid. N. G. Olarte, ‘Aspectos prácticos del silencio administrativo positivo contemplado en
la ley 142 de 1994’, Revista de Derecho, n. 22, 2004, 1 - 27. F. C. Martínez, ‘El silencio adminis
trativo’, Revista Justicia, 2008, 47 - 56.
329329
del procedimiento cuando, dentro del periodo predeterminado, la admi

nistración tiene que formar el acto, y no lo hizo90.
México ha favorecido el rechazo tácito, mientras que el sistema chile
no muestra una mayor apertura al consentimiento tácito, que, como en el
modelo español, tiene los mismos efectos de una resolución expresada
por la administración. En esta experiencia, la inercia administrativa se
considera rechazo cuando la gestión se refiera al patrimonio fiscal, y en
los casos en que los procedimientos hayan sido activados de oficio,
cuando la administración deba decidir los recursos contra los actos admi
nistrativos o cuando algunas personas ejerzan el derecho de petición91.
En Brasil, el silencio se aplica, en la versión de rechazo o consentimien
to, en el supuesto de algunos reglamentos sectoriales y la situación cam
bia considerablemente dependiendo de las disposiciones constitucionales
de cada Estado92.
3.4. Las dificultades aplicativas en Europa centro-oriental y las

tendencias evolutivas
Las disposiciones sobre el silencio positivo muestran un dato común,

que afecta drásticamente a la aplicabilidad: no es el efecto de una evalua
ción en profundidad sobre el contenido de la discrecionalidad adminis
trativa en los procedimientos individuales. Su campo de aplicación
cambia en función de la materia, o la complejidad del procedimiento, o
del objeto de la solicitud, o de la compatibilidad con el derecho comuni
tario. Todos estos elementos son carentes de ciertos requisitos y constan
temente interpretables. Por lo tanto, el silencio positivo no puede funcio
nar eficazmente como un mecanismo de simplificación, excepto en
aquellos casos en los que no existe ejercicio de la discrecionalidad, o se
ha completado la instrucción y la administración no emite su medida fi
nal en el plazo previsto.
90 Art. 330 Ley General de la Administración Pública n. 6227/1978.

91 Sobre este asunto se compare L. A. Huamán Ordoñez, ‘Los silencios administrativos.
Régimen jurídico general’, Editorial Nomos & Thesis, Lima – Perú 2010, 97-98.
92 C. Brandão, ‘O controle das omissões e do silêncio da Administração Pública’, en F. Me
dina Osório (coor.), Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Mo

reira Neto, Lumen Juris, Rio de Janeiro 2006.
330330
Las recientes experiencias de Europa Central y Oriental confirman

todas las dificultades de este modelo de simplificación. En Macedonia,
con las innovaciones realizadas en 2008 y 2011 se ha introducido el ré
gimen general del consentimiento tácito93; pero esto ha impuesto la ne
cesidad de cambiar más de 130 leyes. En este sentido, la experiencia de
Albania muestra las mayores complicaciones. El modelo seguido es si
milar al italiano, con un silencio que se puede calificar como un mero
incumplimiento, y en las dos formas diferentes de silencio positivo o
negativo. Antes de la reforma de 2015, el consentimiento tácito estaba
regulado por el art. 76 de la Ley de 12.5.1999, y el art. 77 disciplinaba el
silencio negativo. Las dos normas han regulado la inercia administrativa,
produciendo dos efectos diferentes, incluso contradictorios, sin propor
cionar ningún margen para entender cuando el hecho se relaciona con
una hipótesis en lugar de la otra. La doctrina se expresa en términos de
aberración legislativa, en el análisis hermenéutico de las dos disposicio
nes94. Esta circunstancia es el efecto de las técnicas incorrectas de redac
ción utilizadas en la elaboración de las dos disposiciones, y de la ausencia
de una elaboración teórica completa de los problemas relacionados con
los dos mecanismos. Asimismo, la Corte evitó abordar los problemas
relativos a la aplicación del silencio95.
En los últimos tiempos se ha desarrollado, tanto en Italia como en
Francia, la tendencia a estimular aún más la adopción de actos explíci
tos96, a través de la atribución directa de las responsabilidades adminis
trativas, disciplinarias y de contabilidad, o el ejercicio de los poderes
sustitutivo97. Empieza, entonces, a vislumbrarse un horizonte diferente,
por la relación con la violación de la obligación de decidir, más cerca de
las soluciones adoptadas en las experiencias de common law, donde se
93 B. Davitkovski & A. Pavlovska-Daneva, ‘Realizing Citizens’ Rights through the Admi
nistrative Procedure and Administrative Dispute in the Republic of Macedonia’, Hrvatska

Javna Uprava, n. 1, 2009, 125 - 140; T. Sever et al ., 2014, 249 et seq.
94 Vid. E. Çani, ‘Administrative Silence: omission of public administration to reactas an ad
ministrative decision-taking’, Studime Juridike (Juridical Studies), Albania, n. 4, 2014, 151 - 173.
95 Civil College of the Supreme Court, 31001-00480-00-2013, No. of the Main Register
00-2013-972, noof Decision (195), Tirana,19.03.2013.
96 Vid. Cassia, 2009, 34. V. M. Deguergue, ‘Le silence de l’Administration en droit adminis
tratiffrançais’, Les Cahiers de droit, Vol. 56, n. 3 - 4, 2015, 389 - 410.
97 Vid. Art. 2 y 2 bis de la Ley n. 241/1990. El incumplimiento de los términos de la conclu
sión del procedimiento constituye un elemento suficiente para configurar un supuesto de daño in
justo, lo que resulta del pago de una indemnización. Vid. Consiglio di Stato, Sec. V, 28 de febrero
de 2011, n. 1271, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sec. I, 10 de noviembre de 2012, n. 768; T.A.R. Lazio,
Roma, sec. I, 18 de septiembre de 2012, n. 7840, todo en <www.giustizia-amministrativa.it>.
331331
prefiere usar las herramientas para obligar a la administración a adoptar

la medida final, o para compensar el daño causado por la inercia admi
nistrativa98, en lugar de conferir una calificación jurídica al mero trans
curso del tiempo.
El pensamiento jurídico, por lo tanto, buscó varios remedios para
eliminar los problemas administrativos, debido a retrasos en la adopción
de los actos.
El sistema jurídico italiano muestra la introducción de varios meca
nismos de participación consensual en la acción administrativa, entre las
que las principales formas están constituidas por los acuerdos de proce
dimiento. Las administraciones y los particulares, atendiendo al derecho
privado, pueden, así, definir, por consenso, el contenido de las medidas
finales y, cuando las provisiones específicas lo permitan, la decisión final
puede ser completamente reemplazada por el acuerdo celebrado entre el
ciudadano y la administración.
Sin embargo, la aplicación de estos sistemas de simplificación apare
ció algo problemático debido principalmente a la ausencia de la discipli
na del contrato de derecho público. Esta tendencia se refleja también en
España, que proporciona herramientas similares en la forma de acuerdos,
pactos, convenios o contratos entre las administraciones públicas y los
ciudadanos99, a veces regulados por el derecho público, a veces por el
derecho privado. Al igual que en el sistema jurídico italiano, el contenido
de estos acuerdos se puede incluir en la decisión final o reemplazarla en
su totalidad. De hecho, el ordenamiento español también permite los
convenios de colaboración, que están ampliamente reguladas por el Es
tado y por las Comunidades autónomas, y no plantean ningún problema
de legitimidad constitucional100. En Francia, la actividad consensual se
estimula a través de contratos administrativos que se rigen por la legisla
ción francesa, les délégation des services públic, las marchés publics101 y
los contrats de partenariat102, además de los típicos contrats de plan, en
relación con el gobierno territorial.
98 A. Vacca, ‘Risarcimento del danno e violazione del dovere di provvedere, ai sensi
dell’art.2, l. n. 241 del 1990: prime considerazioni’, Foro amm . Tar, n. 2, 2006, 2, 480 - 503.
99 Art.88 L. 30/1992.
100G. Rando,ʻSemplificazione amministrativa e partecipazione: l’esperienza spagnola’, Di
ritto Pubblico Comparato Europeo, n. 1, 2006, 359.

101 Decreto n. 15 del 7.1.2004.
102 Ordonnance n. 559 del 17.6.2004.
332332
En Alemania existen diferentes mecanismos para acelerar los proce

dimientos, entre los que se encuentra la obligación de las administracio
nes de informar, inmediatamente, a las partes sobre la necesidad de
completar los documentos entregados durante la presentación de las
instancias103. Siempre en el contexto de la simplificación y aceleración de
los procedimientos existen las disposiciones sobre Sternverfahren104. Es
un modelo de procedimiento similar a la conferencia de servicios italia
na, que requiere la manifestación simultánea de las determinaciones por
todas las autoridades competentes en el procedimiento principal. La ad
ministración puede utilizar este modelo simplificado si la instrucción
está dirigida a la emisión de un permiso, y sólo en el caso de que las au
toridades no deban emitir un propio acto administrativo para la conclu
sión de un procedimiento independiente105.
Por lo tanto, el modelo se utiliza principalmente para permitir a las
diferentes autoridades que participan en el procedimiento presentar sus
observaciones y determinaciones, en un solo supuesto. En el hipótesis de
que las administraciones no realicen su función, el procedimiento puede
proseguir de todas formas, incluso en ausencia de las determinaciones
requeridas. La participación del gobierno es básicamente escrita, y no
hay un momento de confrontación de las ideas. El efecto de simplifica
ción es entonces reforzado por la pérdida de poder de la administración,
si no se ejerce dentro del plazo establecido. Existen excepciones en los
casos de que el plazo no sea adecuado, o si las administraciones pertinen
tes protegen los intereses públicos importantes.
El Autragskonferenz consiste en un debate oral, que se desarrolla entre
las diferentes autoridades involucradas, de manera similar a la conferenza
istruttoria existente en Italia. Respecto al modelo italiano, sin embargo,
existe una divergencia en relación con el contenido de la regulación de los
dos mecanismos. En Italia, las conferencias de los servicios han sido re
guladas en detalle desde el texto inicial de la ley 241/90, y han sido obje
to de cambios legislativos constantes y repetidos para establecer una re
gulación cada vez más minuciosa y detallada. El modelo alemán, en
cambio, se inspira en el principio de la informalidad106. En la experiencia
103 Art. 25 ley sobre el procedimiento en Alemania.

104 Galetta, 2000, 110.
105 Kopp & Ramsauer, 2013, 1378.
106 Galetta, 2000, 113; V. Losco, ‘Consenso e semplificazione, nell’azione amministrativa:
l’ordinamento tedesco’, Diritto Pubblico Comparato Europeo, 2006, n. 1, 329 - 349.
333333
alemana, la legislación exige que la conferencia tiene que ser solicitada

por el ciudadano, pero no se han previsto disposiciones específicas sobre
la posibilidad de convocarla. La doctrina también incluye a otras autori
dades públicas o privadas interesadas en el procedimiento entre las per
sonas que podrán convocar la conferencia. Existe la posibilidad de con
vocar más reuniones, escuchar a los expertos, realizar inspecciones, se
regulan algunas formas de publicidad de las actas de las reuniones, pero
la mayoría de las funciones se llevan a cabo de manera informal. En re
lación a los procedimientos formales, y en particular a los de planifica
ción urbana, la experiencia alemana muestra la adopción de los principa
les instrumentos de simplificación administrativa. El mecanismo, que se
utiliza para evitar que la falta de la notificación de la medida pueda pro
vocar la interrupción del procedimiento, como en Italia, está representa
do por el silencio positivo. Transcurrido el plazo previsto para la adop
ción de las medidas solicitadas, que no podrá ser superior a tres meses, la
administración competente pierde el poder de decidir. La única excepción
a este modelo es la necesidad de proteger los intereses de especial rele
vancia para garantizar la legitimidad de la decisión.
334334
CAPÍTULO VIII
ACCIÓN ADMINISTRATIVA Y MODELOS DE
PROCEDIMIENTO
Sumario:1. Los elementos de la clasificación. 2. El modelo de investigación reser

vada. 2.1. Características y rasgos distintivos en el Civil Law . 2.2. La intensidad
modulada en el Common Law . 3. El modelo de la investigación abierta. 3.1. Perfiles
distintivos. 3.2. El caso americano entre crisis e innovación. 3.3. Tendencias inno
vadoras en España. 3.4. La circulación del modelo en América Latina. 3.5. Consen
so y acción administrativa en Japón. La evolución del soft Law.
1. LOS ELEMENTOS DE LA CLASIFICACIÓN
La reconstrucción diacrónica muestra la existencia de dos modelos de

acción administrativa, cuando se observa el fenómeno desde el principal
punto de vista: es decir, el equilibrio que los distintos países buscan entre
la necesidad de garantizar las posiciones jurídicas subjetivas y la defini
ción del interés público.
Los análisis sobre la configuración del derecho de acceso, por un
lado, y de la transparencia, por otro, muestran que la relación entre las
exigencias del secreto y las nuevas tendencias hacia el modelo de open
government está en continua transformación. Los mecanismos de parti
cipación, a su vez, ponen de relieve la existencia de diferentes sistemas
con los que las experiencias jurídicas han intentado equilibrar los dere
chos de los ciudadanos y la rapidez de la acción administrativa. Se pasa
de un modelo estricto a formas más flexibles hasta la reciente expansión
del modelo de representación de intereses. Existen diferentes sistemas de
aplicación de los principios de racionalidad, equidad, de la obligación de
335
motivar las medidas adoptadas y del efecto jurídico conferido a la inercia

de la administración pública.
De hecho, la combinación de las diferentes modalidades con las que
los países han abordado la cuestión de la participación muestra el núcleo
fundamental para identificar los requisitos de clasificación.
El contenido de la motivación varía dependiendo de la evaluación
comparativa realizada entre las observaciones del ciudadano y las razo
nes de la medida final, que a su vez varía dependiendo del modelo de
procedimiento elegido. Por lo tanto, el contenido de la motivación de
pende de la intensidad de la investigación y del análisis de la racionalidad
de la acción administrativa. La expansión de la investigación se relaciona
principalmente con el grado de incidencia de las medidas en las posicio
nes jurídicas subjetivas y varía en función de la fuerza de los derechos y
las expectativas en los sistemas jurídicos. El principio de racionalidad,
en sus diversas formas conceptuales, constituye la base de esta relación.
En la experiencia angloamericana, las normas sobre los procedimien
tos son más flexibles que en los países que pertenecen tradicionalmente
a la familia de Civil Law . En el Reino Unido, el principio de la fairness
es la principal referencia conceptual; en los Estados Unidos, en cambio,
se realiza el balancing test que se refiere principalmente a la relación
entre costes y beneficios. Las administraciones estadounidenses eligen la
intensidad de la investigación y amplían la participación atendiendo al
análisis comparativo entre el momento del procedimiento y sus costes.
Este tipo de flexibilidad existe en el sistema de Common Law por la
menor tendencia a la disciplina reglamentaria de las fases procesales. Sin
embargo, esta distinción no parece útil para configurar un modelo sepa
rado; más bien, representa una variable.
Cuando la investigación se refiere a los actos generales o con conteni
dos normativos, cambia la relevancia de los principios y se forma un
modelo diferente. La transparencia se extiende, la participación es gene
ralizada, la razonabilidad y la obligación de motivación asumen otro as
pecto. Se modifica la relación entre la acción administrativa y el proce
dimiento, que tiene varias configuraciones teóricas y problemáticas.
Aunque su génesis y posterior desarrollo pueden atribuirse a países
específicos, las influencias recíprocas y la presión que ejerce el dere
cho internacional y comunitario no permiten que ningún modelo sea
336336
acción administrativa y modelos de procedimiento
considerado como una prerrogativa exclusiva de las experiencias jurídi

cas individuales. En los Estados Unidos, el derecho a la transparencia se
crea bajo la forma del acceso reservado cuando se adopta la Ley de Pro
cedimiento Administrativo y sólo posteriormente se convierte en el mo
delo de open government, que fue adoptado aproximadamente dos siglos
antes en Suecia. El mismo alcance del principio de transparencia, se
amplía a los países que optaron por el acceso reservado, pero sufre una
involución en las experiencias jurídicas que lo han creado. El balancing
test, que se lleva a cabo en América, en muchas ocasiones falta en los
procedimientos sin discrecionalidad administrativa, como ocurre en los
países donde no se permite la participación en presencia de actividades
no discrecional. Incluso en la experiencia angloamericana existen casos
en que se omite la participación si se considera inútil y la expansión de
los principios sigue siendo problemática cuando la protección de los
derechos e intereses se refiere a la acción administrativa en las esferas
económica y social. La amplia participación permitida en los Estados
Unidos en los procedimientos de reglamentación se está reduciendo con
siderablemente, mientras que otras experiencias, como España, muestran
la tendencia a ampliar la participación en los procedimientos de forma
ción de los reglamentos.
2. EL MODELO DE LA INVESTIGACIÓN RESERVADA
En este modelo, normalmente, la adquisición de información se limita

al análisis de hechos y circunstancias que están directamente relaciona
dos con la protección de posiciones jurídicas que podrían verse afectadas
por la acción administrativa. El derecho de acceso surge como instancia
individual y previa demostración de los motivos de la solicitud, aunque
este planteamiento haya ido progresivamente hacia un patrón menos
formal.
Se ha observado como el principio de participación ha evolucionado
por la jurisprudencia y se basa principalmente en la necesidad de garanti
zar que los destinatarios de la medida puedan justificar sus argumentos en
el procedimiento para la protección de sus intereses específicos que pu
dieran verse afectados por la adopción del acto. Es un modelo que se de
sarrolla desde el principio de participación que se afirmó como parte de
los procedimientos sancionadores, que afectan en gran medida a las posi
ciones jurídicas subjetivas. En algunas experiencias, se han observados
337337
las etapas del proceso penal, para señalar tipos de procedimientos para la
aplicación de garantías similares. La experiencia de los Estados Unidos
muestra la mayor tendencia a aplicar las normas procesales a los proce
dimientos. En otros países, la relación entre un proceso justo y procedi
miento justo se reduce.
En el modelo descrito el concepto de defensa puede asumir diferentes
connotaciones y también incluye casos en que los particulares participan
para completar la investigación en su favor. Para la acción administrativa
que tiene un efecto positivo en los intereses de los receptores, el modelo
participativo es en esencia el mismo. En aquellos casos la decisión de
ampliar la investigación se remite a la plena discrecionalidad de la admi
nistración pública y depende en gran medida de la integridad de los datos
disponibles.
La participación permite que las personas pueden llevar a cabo sus
diferentes posiciones, además de la necesidad de ser adquiridas como
muchos elementos de conocimiento para una mejor realización del inte
rés público. En este sentido existe una evolución conforme, debida espe
cialmente al papel de las convenciones y las sentencias de los Tribunales
de derechos humanos y las situaciones jurídicas subjetivas que reciben
protección en el ámbito internacional.
La investigación es prerrogativa casi exclusiva de la administración
competente, que se ocupa de todos los aspectos y proporciona en modo
unilateral el contenido de la decisión tomada. La obligación de participa
ción, también cuando está prevista como principio general, puede ser
violada en diversas formas, y su violación no siempre implica la ilegiti
midad del acto adoptado. En Francia el principio de participación no es
de aplicación generalizada, pero depende de la obligación de la motiva
ción, y la administración puede evitar esta fase procedimental si no se
prescribe la obligación de suministrar las razones de la medida adoptada.
En este país, la participación se impide en los casos en los que los actos
son favorables al destinatario o cuando se lleva a cabo una actividad
enteramente regulada por la ley, como sucede en Alemania y en España.
En la experiencia alemana el acto administrativo podrá ser emitido pres
cindiendo de la audición del interesado, en todos los casos en los que se
ejerce la función administrativa sin ningún elemento de discrecionalidad,
o cuando, a discreción de la administración, el privado no puede aportar
una contribución significante a la acción administrativa. En este caso, la
338338
obligación de participación viene garantizada a los destinatarios princi

pales de la medida final, cuando la admistración ha indicado de forma
específica el fin de la acción administrativa. Se trata del clásico procedi
miento inquisitorio en el que la administración procede a la instrucción y
determina de forma unilateral el contenido de la acción administrativa, y
la participación del privado es una forma de defensa, más que un elemen
to para compartir la determinación del interés público.
Las razones de la decisión final suelen limitarse a los motivos por las
que no se consideró oportuno adherirse a la defensa realizada por el pri
vado. Normalmente, en este modelo, las garantías de participación en el
procedimiento y de motivación de los actos no se aplican cuando la acti
vidad administrativa este prevista por la ley, y cuando la discrecionalidad
tenga naturaleza técnica. Una distinta configuración se encuentra en la
experiencia angloamericana, en la que el análisis presta una mayor aten
ción a la protección de los derechos.
2.1. Características y rasgos distintivos en el Civil Law
En las experiencias de Civil law, el modelo está fuertemente influen

ciado por tres elementos: la posible irrelevancia de los vicios de la acción
administrativa, su convalidación y la posibilidad de una motivación
emitida después de la decisión final. Es un escenario muy fuerte en Ale
mania, pero también se está extendiendo a otros países en los últimos
tiempos1.
En la experiencia italiana el concepto de interés legítimo ha represen
tado durante años el principal obstáculo a la idea, consolidada en Alema
nia, de que un error de procedimiento, y por lo tanto una violación expre
sa de la ley podría no tener relevancia en términos de nulidad del acto
final. La situación jurídica de interés legítimo es calificada como una
reclamación de legalidad de la acción administrativa, es decir la protec
ción de un interés en una forma indirecta a través del derecho a la legali
dad de los actos y de los procedimientos administrativos. Cualquier vicio
en el procedimiento, también aquellos de ninguna relevancia práctica, en
la experiencia italiana, podía ser considerado como un elemento que
1 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no es unívoca.
Sobre el tema Gasparri, 2007, 790 - 794.
339339
podría inducir al juez administrativo a anular el acto impugnado. Esto

porque la anulación constituía el medio de protección del bien de la vida
producido de forma indirecta.
Es evidente que en esta experiencia no había espacio para el análisis
de la pertinencia del defecto legal, en un contexto teórico donde la forma
se convierte en la sustancia sin excepción. Sin embargo, el fenómeno ha
tenido menos resonancia en Francia, sobre todo si se considera que la
jurisdicción administrativa se ha pensado en términos objetivos y el juez
administrativo analiza la relación jurídica y no sólo la legalidad de la
medida impugnada2.
El pensamiento jurídico alemán ha diferenciado los efectos de las
deficiencias formales de los que se consideran esenciales3, dando im
portancia sólo a aquellos elementos patológicos que, si no hubieran
existido, podrían haber conducido a la adopción de un acto de contenido
diferente4. Muchas de las consecuencias del procedimiento indicadas
en la ley tienen el objetivo principal de garantizar la aplicación del dere
cho sustantivo, y su violación no tiene relevancia, si la administración ha
adoptado el acto que, en cualquier caso, habría emitido. La legitimidad
del acto administrativo, entonces, no está relacionada con el respeto de
todas las disposiciones que rigen la acción administrativa, debido a que
el acto final se considera legítimo si se corresponde con el contenido
sustantivo legítimo.
El enfoque alemán hace que sea posible subsanar actos con vicios,
hasta la conclusión del proceso judicial5. En esencia, la ley permite que
la decisión de una comisión o el intercambio de otra administración en el
procedimiento también puede ser realizado después de la adopción de la

3 Stelkens et al ., 2014, §46, 10 et seq.; F. Ossenbühl, ʻVerwaltungsverfahren zwischen Ver
waltungsefficienz und Rechtsschutzauftrang’, NVwZ, 1982, 465 - 472.
4 Este enfoque está compartido por la jurisprudencia. Vid. BVerwG, en BVerwGE, 1956,
230 et seq. Una reconstrucción de las opiniones doctrinales en el periodo de la adopción de la ley
general sobre el procedimiento se puede encontrar en Galetta, 2000, 76 et seq.
5 La ampliación del plazo de esta posible convalidación hasta la resolución definitiva del
proceso administrativo es un cambio introducido en el año 1996, ya que la versión inicial de la

ley sobre el procedimiento alemán indicaba, como plazo para la convalidación, la conclusión del
procedimiento activado por el recurso administrativo o, en el caso de que no se hubiera propues
to recurso administrativo, hasta la interposición de recurso jurisdiccional. La extensión en reali
dad ha encontrado una fuerte resistencia por parte de la doctrina. Sobre el tema vid. K. Redeker,
ʻNeue Experimente mit der VwGO?’, NVwZ 1996, 524; P. Stelkens, ʻVerwaltungsgerichtbarkeit
im Umbruch – Eine Reform ohne Ende ?’, NVwZ 1995, 330.
340340
medida final correspondiente, sin dar ninguna importancia a los defectos

de forma que no podrían haber dado lugar a un cambio sustancial de la
medida final. La misma motivación del acto puede ser emitida después
su adopción. Entre las circunstancias remediables existe la falta de au
diencia del interesado.
Aunque, las disposiciones relativas a la validación de actos no exone
ran a los funcionarios de respetar las normas de participación6, no hay
duda de que la aplicación del principio de legitimidad es diferente res
pecto al caso italiano, al menos hasta la modificación de la ley 241.
Los tribunales administrativos en Italia, de hecho, después de la apro
bación de la ley general sobre el procedimiento administrativo, adopta
ron un enfoque más bien formalista de las disposiciones sobre la partici
pación7, con la intención de anular los actos adoptados en violación de
las normas sobre la comunicación del inicio del procedimiento, sin
comprobar los efectos reales en la medida final. De hecho, en muchos
casos, todavía en los primeros años de aplicación de la ley n. 241/90, los
jueces administrativos anularon también las medidas adoptadas en apli
cación de un poder vinculado, si faltaba la comunicación de apertura del
procedimiento.
En los años siguientes este enfoque se abandonó, y, para la anulación
de los actos adoptados en violación de las normas sobre el procedimien
to, la reforma posterior requiere verificar si la acción administrativa hu
biera terminado de manera diferente, con la partecipación del beneficia
rio del acto final8.
Tras la aprobación de la Ley 2011-525 de 17 de mayo de 2011, tam
bién la jurisprudencia francesa ha empezado a considerar de forma gene
ralizada como irrelevantes los vicios de forma, cuando no afectasen al
contenido de la medida9.
6 U. Stelkens, ʻDer Eigenwert des Verfahrens im Verwaltungsrecht’, D V Bl., 2010, 1078 -

1086.
7 Vid. M. D’Alberti,ʻLa “visione” e la “voce”: le garanzie di partecipazione ai procedimenti
amministrativi’, Riv . trim . dir . pubbl ., 2000, 1 et seq. Cassese, 2002, 27 - 40. D. Sorace,’Il princi
pio di legalità edivizi formali dell’atto amministrativo’, Dir . pubbl . 2007, 406.
8 Para una reconstrucción de la jurisprudencia se reenvía a A. Cardone, ‘Procedimento
amministrativo e partecipazione. Giurisprudenza amministrativa e costituzionale e concezioni
dell’idea di giustizia’, Dir . pubbl ., n. 1, 2009, 231 - 276
9 Conseil D’État (ass), 23 de diciembre de 2011, Denthony, n. 335033 y Conseil d’État, 3 de
junio de 2013, Commune de Noisy-Le-Grand, n. 345174.
341341
Este modelo muestra una tendencia general a evitar el formalismo,

cuando parezca inútil, sobre la base de una evaluación discrecional de la
administración pública. Sin embargo, en los casos en que la administra
ción tenga discrecionalidad, de hecho, es bastante difícil afirmar, a priori,
que la contribución de los individuos no podía tener ninguna incidencia
en la decisión final10. La reducción de la posibilidad de participación
contrasta con la idea del derecho a una buena administración, que se está
convirtiendo en universal, sobre todo cuando se considera desde el punto
de vista de la protección judicial; la participación en el procedimiento
puede extender significativamente las posibilidades de control judicial
cuando se presenten pruebas adicionales, testimonios y observaciones en
el procedimiento administrativo.
La obligación de evaluar, en la fase de la investigación, las observa
ciones de los ciudadanos está excluida no sólo en los casos de ausencia
del ejercicio de la discrecionalidad, sino también cuando la administra
ción demuestre la urgencia de concluir el procedimiento y en el caso de
que se considere que la participación de los ciudadanos no pueda dar una
contribución a la investigación. También hay casos en los que, aunque
relacionada con una actividad vinculada, la acción administrativa en
realidad sólo podría dar lugar el acto típico previsto por la normativa
especial. Pero incluso en estos casos, los hechos siempre tienen que ser
comprobados mediante una instrucción, que necesita la etapa contradic
toria11. Es suficiente considerar el diferente ámbito del proceso civil, en
el que las evaluaciones se producen a través de un tercer asesor técnico,
que realiza la investigación con la ayuda y la colaboración de los consul
tores nombrados por particulares.
Estos problemas son menos relevantes en la experiencia angloameri
cana, debido a la tendencia generalizada a garantizar el cumplimiento de
las garantías en los procedimientos mediante la observación de las situa
ciones jurídicas subjetivas, en lugar del poder discrecional de la adminis
tración.
10 Para evitar estas disfunciones, algunos han sugerido el establecimiento de una revisión
judicial específica del cumplimiento de las garantías en los procedimientos. Vid. Y. Aguila, ‘Le
traitement contentieux des vices de procédure en droit administratif française’, en Auby & Per
roud, 2016,878 - 880.
11 Cons . Stato, sec. VI, 4 de agosto de 2009, n. 4899. Sobre el tema la jurisprudencia no está
de acuerdo. Contra Cons . Stato, sec. IV, 4 de junio de 2013, n. 3072. Vid. S. Cognetti, ‘Quantità
e qualità della partecipazione. Tutela procedimentale e legittimazione processuale’, Giuffrè,
Milano 2000, 128 et seq.
342342
2.2. La intensidad modulada en el Common Law
En la experiencia anglo-americana, generalmente, existen tipos dife

rentes de análisis sobre la relevancia de la participación en la validez de
las medidas. El efecto de la violación del procedimiento no está relacio
nado con el contenido. La investigación se basa en el criterio de adecua
ción de la protección de los intereses de los beneficiarios de la medida.
El poder judicial evalúa si la violación de las garantías ha reducido los
mecanismos de protección de las personas involucradas en el procedi
miento. La subsanación y la motivación tras el acto son difíciles de apli
car. Es sufienciente pensar que en el Reino Unido la posibilidad de reme
diar los errores de procedimiento en una fase posterior a la adopción del
acto administrativo constituye una violación del principio de la fairness
y de la doctrina de ultra vires.
En los Estados Unidos se han verificado casos en los que la jurispru
dencia ha utilizado un enfoque sustancialista12, cuando la acción admi
nistrativa se ha basado exclusivamente en cálculos matemáticos o en
datos puramente técnicos y en el clásico caso de emergencia13. Estas son
hipótesis, sin embargo, donde la participación no es útil.
En la experiencia anglo-americana el modelo presenta también una
menor uniformidad.
En América, el equilibrio inherente a la obligación de asegurar las
garantías de los preceptos constitucionales del due process of law y las
exigencias de racionalización de la acción administrativa, más que estar
basado en rígidos esquemas normativos, es analizado caso por caso, con
la aplicación constante del balancing test. De esta forma, la obligación
de comunicar el inicio del procedimiento y las mismas formas de parti
cipación no son preceptos difusos y generalizados, sino que son analiza
das por la misma administración competente, cuyas decisiones podrán
ser evaluadas en sede de judicial review. Respecto a los enfoques forma
les de otros países, los derechos de participación están menos definidos.
La situación no es homogénea, debido a los diversos Statutory instru
ments que establecen regímenes especiales. Existen amplias formas
contradictorias, con la inclusión de la audición y presentación de docu
12 W. Van Alstyne, ‘Cracks in the New Property Adjudicative Due Process in the Administra
tive State’, Cornell L . Rev ., Vol. 62, 1977, 445 - 487, y Pierce, 2002, 9.
13 Marchetti, 2005, 80.
343343
mentos y observaciones, testimonios, cross examination, inspecciones y

todas las formas de adquisición de información. En otras hipótesis la
participación es limitada a la audición personal, a veces en forma oral.
La elección de la administración sobre la tipología de los procedi
mientos que debe aplicarse se hace mediante el balancing test entre los
beneficios que el interesado recibe de la aplicación de los principios del
due process oflaw y los costes para garantizar la aplicación de las garan
tías constitucionales. Los derechos del procedimiento en la práctica se
modifican a discreción de las administraciones a través de un análisis
que tiene en cuenta el interés de la acción administrativa, en relación con
la relevancia de la posición jurídica subjetiva en el sistema constitucio
nal. Una vez verificada la importancia del interés involucrado, la evalua
ción tiene por objeto los riesgos y la probabilidad de que la violación de
las garantías del procedimiento puede conducir a una declaración de
ilegitimidad del procedimiento y las relativas ventajas derivadas de la
utilización del procedimiento legal.
En el Reino Unido, la ausencia de una disciplina general sobre el
procedimiento y la fairness permitieron la aplicación diferenciada de las
normas sobre los procedimientos que se examinarían caso por caso. La
referencia a la natural justice y los efectos del Human Right Act han
llevado a la magistratura inglesa a prestar especial atención a la protec
ción de los derechos e intereses de los destinatarios de la acción adminis
trativa. La relación entre la intensidad de la investigación y las modali
dades de participación es flexible y deriva de los principios de
racionalidad, con la aplicación generalizada de la fairness.
Respecto a los Estados Unidos, sin embargo, la experiencia anglosajo
na no ha sido influenciada con la misma intensidad por el principio del
due process of law y la estructura organizativa del poder ejecutivo y han
faltado aquellos elementos que en América han inducido a conferir al
procedimiento un planteamiento procesal. Aunque la flexibilidad del pro
cedimiento sea similar en ambos países, en el Reino Unido los principios
se han centrado más en la protección de las situaciones jurídicas subjeti
vas que en un riguroso respeto de las fases de los procedimientos14.
14 Para más información sobre el tema, consulte el capítulo IV, par. 3.
344344
3. EL MODELO DE LA INVESTIGACIÓN ABIERTA
En este modelo, la amplia participación de los interesados en la etapa

preparatoria tiene mayor influencia en el contenido final de las decisio
nes, pero presenta aspectos problemáticos adicionales y diferentes.
Cuando se permite la participación también en la elaboración de los actos
jurídicos de contenido general, la acción administrativa debe evaluar el
más amplio número de intereses involucrados. En este sistema, las ob
servaciones de los particulares se enmarcan directamente en el procedi
miento de formación de las normas, con un mecanismo que reproduce el
método democrático en un proceso donde por lo general no hay diálogo
entre la mayoría y las minorías. De hecho, en las fuentes secundarias, la
falta de participación directa de los titulares de los intereses implicados
y de debate entre los diferentes componentes políticos deja a las autori
dades competentes la capacidad de elegir los intereses que deben prote
gerse15. En este modelo, sin embargo, el principio de la imparcialidad de
las funciones públicas se cumple a través de la participación directa de
los interesados en los procedimientos reglamentarios.
El elemento de la participación nunca puede considerarse irrelevante,
como es el caso del modelo de investigación reservada, porque forma
parte integrante del proceso de formación de la voluntad administrativa.
La participación no está vinculada a la demostración de un interés espe
cífico, la transparencia es máxima.
Este es el enfoque americano del Administrative Procedure Act, que
garantiza precisamente el cumplimiento del principio democrático y la
más amplia adquisición de informaciones, incluso dentro del proceso de
producción de disposiciones normativas secundarias16. El sistema de
participación para las actividades de rulemaking se aproxima más a la
idea de colaboración en el ejercicio de la función reguladora.
El modelo, conocido como interest representation se ha difundido en
Japón 17 y en algunas experiencias de América Latina, pero tuvo un ma
15 Schmidt-Aβmann, 1991, 371 et seq.

16 Stewart, 1975, 1669 - 1815; Arena, 1976, 279 et seq.; Comba, 1992, 269 et seq.; Ferrari,
1993, 421 et seq.
17 L. Kodderitzsch, ‘Japan’s New Administrative Procedure Law: Reasons for its Enactment
and Likely Implications’, Law in Japan, Vol. 24, 1991, 105 - 114; N. Kadomatsu, ‘The right to
be informed – the obligation for providing information: The case of Japanese Information Dis
closure Law’, Hoseikenkyu or Journal oflaw and politics, Vol. 69, 2002, 265 - 288.
345345
yor éxito en particular en los actos y las disposiciones de carácter general,

más que en relación a la función normativa. En Francia, Alemania y
Reino Unido, se encuentran algunas instituciones que permiten la parti
cipación popular en los actos administrativos generales, con especial
impacto en temas ambientales, bajo la presión del Convenio de Aarhus y
de la legislación comunitaria. En Italia, el modelo participativo no inclu
ye los actos reglamentarios o los que tienen carácter general, excepto las
disposiciones específicas de la ley18. En este país, la participación en los
actos normativos se lleva a cabo principalmente a través de la consulta
de los órganos representativos, pero se limita a la acción política19.
El modelo se aplica a través de dos formas, una formal y la otra infor
mal. En la versión formal, el procedimiento se describe en detalle en sus
fases.
La versión informal se encuentra cuando las autoridades públicas
desempeñan funciones que en gran medida no tienen limitaciones legis
lativas y en los diversos ámbitos de acción administrativa regidos por
acuerdos internacionales. Esto es lo que sucede en los procedimientos de
determinación de las normas sanitarias, de protección de la salud públi
ca, en determinados sectores sujetos a regulación, mercados financieros,
seguridad alimentaria o transporte aéreo. En muchos de estos ámbitos no
existen procedimientos definidos en normas y la administración debe
llevar a cabo la evaluación técnica, científica, reglamentaria, social y
económica completa, en la que la participación esté abierta a otras admi
nistraciones y ciudadanos, con miras a una amplia colaboración. En tales
procedimientos la transparencia es alta y la motivación es diferente. La
acción administrativa debe ser lógica, racional, sin errores de evaluación,
pero la motivación, también en este caso, no tiene que explicar todas las
razones por las que la administración optó por una determinada decisión
en lugar de otra.
Recientemente el modelo se está expandiendo en el derecho comuni
tario y en otros países europeos más allá del proceso de planificación
ambiental o de los procedimientos de las autoridades administrativas
independientes. Las recientes reformas que se han adoptado en Francia y
18 Ley 214/90.
19 Recientemente, con la Directiva n. 2 del Presidente del Consejo de Ministros de 31 de
mayo de 2017 se han publicado algunas directrices para la consulta pública, en G.U. n. 163 del
14.7.2017.
346346
España en 2015 muestran la tendencia a ampliar los mecanismos de par

ticipación más allá de la actividad de las autoridades administrativas in
dependientes, para llegar a gran parte de la función reguladora secundaria
y también legislativa.
3.1. Perfiles distintivos
Este modelo de procedimiento se diferencia del anterior, porque, aun

que ambos constituyan momentos de fortalecimiento de la democracia
participativa, la investigación abierta plantea diferentes problemas teóri
cos y prácticos, y porque, para la reconstrucción sistemática, el análisis
diacrónico lo presenta separadamente.
De hecho, la divergencia con los otros dos modelos, teóricamente,
está lejos de ser fácil de identificar.
En algunos países, entre ellos Italia, la línea divisoria entre la función
reguladora y la función administrativa se busca a través del análisis de la
actividad llevada a cabo por las instituciones públicas. Normalmente, la
acción administrativa se preocupa por atender a los intereses especiales
y la protección de los intereses públicos generales abarca el concepto de
función reguladora. De acuerdo con esta configuración, las fuentes nor
mativas secundarias, incluidas los reglamentos del gobierno, han sido
estudiadas en el contexto del derecho constitucional, con sus influencias
sobre el derecho administrativo20. Sin embargo, se trata de una distin
ción no suficientemente precisa. Es suficiente considerar los mecanismos
de recurso de los reglamentos, cuya competencia le corresponde al juez
administrativo, los cuales podrían ser inmediatamente objeto de un re
curso judicial, si perjudicaran directamente los intereses de los beneficia
rios. Existe entonces el importante problema de reconocer la naturaleza
del acto general y/o normativo a través del concepto de la abstracción.
En la experiencia italiana, la investigación abierta se aplica princi
palmente en los procedimientos ambientales; en cambio el principio de
rivado de la disciplina general es un modelo de investigación reservada.
20U. Allegretti, ‘Democrazia partecipativa: un contributo alla democratizzazione della de

mocrazia’, en Ídem (coor.), Democrazia partecipativa: esperienzee prospettive in Italia e in
Europa, Firenze University Press, Firenze 2010, 13 et seq.; G. Pizzanelli, ‘La partecipazione dei
privati alle decisioni pubbliche’, Giuffré, Milano 2010, 169 et seq.
347347
Las innovaciones importantes que, en 2015, se registran en España

sobre la participación en los procedimientos para la formación de los
reglamentos, incluyen la audición de las partes interesadas antes de la
aprobación final del texto final21. Lo mismo ocurre en Francia y Portu
gal, tras la aprobación del nuevo Código de Procedimiento Administrati
vo22. En Alemania se ha observado que no existe la obligación de una
investigación abierta en el caso de la aprobación de los reglamentos, ni
las autoridades gubernamentales alemanes están obligadas a elaborar un
esquema de los actos que tienen la intención de aprobar. Además, incluso
el control judicial sobre el procedimiento de formación de los actos re
glamentarios es mucho más riguroso en los EE.UU. que en otras expe
riencias europeas. En esta tradición jurídica no se distingue entre función
administrativa y ejecutiva. La administración se acerca más a la función
de la justicia y tiene que decidir tras la evaluación de los intereses en el
procedimiento. Por lo tanto, la posibilidad misma de que el poder judicial
también pueda criticar tanto la rectitud del procedimiento seguido, que la
racionalidad de las evaluaciones discrecionales está más en línea con
esta configuración23. En Europa, con la excepción de la experiencia bri
tánica, el funcionario agente ejerce principalmente una puissance publi
que, con el efecto de reducir el control judicial del ejercicio del poder,
que sigue siendo generalizado sobre todo en los casos de infracción di
recta de las posiciones jurídicas subjetivas, y por lo tanto, más limitado a
los casos de actos administrativos individuales y no cuando la acción
administrativa está dirigida a la adopción de actos de contenido general.
Los jueces alemanes también evalúan la racionalidad de los actos gene
rales y administrativos, pero el contenido de su investigación no afecta a
la estrecha observancia de las garantías procedimentales, sino a los pará
metros de razonabilidad de la decisión adoptada.
En la experiencia de los Estados Unidos, por lo contrario, siendo el
procedimiento expresión de la aplicación directa del precepto constitu
cional de la Quinta Enmienda, el control jurisdiccional pretendía com
probar que las diferentes fases del procedimiento habían sido respetadas
antes adopción de la medida final. En este modelo, por lo tanto, la parti
21 Art. 133 ley n. 39 de 1 de octubre de 2015.

22 Art.97 et seq. Decreto Legislativo n. 4 de 7 de enero de 2015.
23 D. Barak - Erez, ‘The Administrative Process as a Domain of Conflicting Interests’, Theo
rectical Inquiries L., Vol.193, 2005; A. Gordon, ‘Interest Representation in Administrative Pro
ceedings’, Italian Journal of Public Law, 2009, 1-4.
348348
cipación podía no ser considerada irrelevante ya que es parte integral del

proceso de formación de la voluntad administrativa.
Desde la perspectiva comparada, por lo tanto, la diversidad de enfo
que deriva, sobre todo, del tipo de funciones públicas, puesto que las
administraciones tienen que considerar todos los intereses implicados en
el procedimiento. Por lo general, el debate se centra en el concepto de
democracia participativa, pero todavía no es lo suficientemente definiti
vo, ni se han resuelto los muchos problemas de aplicación24. Las expe
riencias que permiten la participación también en la adopción de los re
glamentos plantean ciertos problemas, principalmente por la extensión
de la instrucción. Cuando la administración debe asegurar la representa
ción de los intereses, la acción debe adquirir los elementos de investiga
ción de manera más completa posible, y tiene que evaluar y verificar el
impacto que los procedimientos pueden tener sobre los distintos intereses
en juego. Una vez activada y configurada en una dirección, la actividad
puede llegar a una solución diferente a la original, en virtud de los datos
adquiridos. La aportación de los ciudadanos, de hecho, podría inducir a
la administración a extender la instrucción a zonas no imaginadas.
En algunas democracias, esta circunstancia se debería evitar, en otras
no hay ningún problema. Los más ardientes opositores de la democracia
partecipativa subrayan los riesgos de que las reglas sufran las influencias
sólo de las personas que sienten fuertemente su función social25, y, que,
por lo tanto, solo un pequeño número de participantes podría afirmar la
propia idea. Otros creen que los procedimientos se reducen a simples
formas, como pasa en la experiencia de la enquete public en Francia26; a
24 U. Allegretti, 2010, 18. Sobre el tema A.C. Aman & W. T. Mayton, Administrative Law,
West Academic Publishing, St. Paul 2001, 28; L. Blomgren Bingham et al ., ‘The New Gover
nance: Practices and Processes for Stakeholder and Citizen Participation in the Work of Govern
ment’, Public Administration Review, Vol. 65, n. 5, 2005, 547 - 558; Marchetti, 2005, 232; Y.
Jégouzo,’De la “participation du public” à la “démocratie participative”?’, AJDA, n. 42, 2006,
2314 - 2315; D. Friedrich, ‘Policy process, governance and democracy in the EU: The case of the
Open Method of Coordination on social inclusion in Germany’, Policy & Politics, Vol. 34, n. 2,
2006, 367 - 383.
25 Y. Jégouzo, ‘Principe et idéologie de la participation’, en AA.VV., Pour un droit commun
de l’environnement: Mélanges en l’honneur de Michel Prieur, Dalloz, Paris 2007, 577 - 587; C.
Blatrix, ‘La démocratie participative en représentation’, Sociétés Contemporaines, n. 74, 2009,
97 - 119; J. Bétaille, ‘La contribution du droit aux effets de la participation du public: de la prise
en considération des résultats de la participation’, Rev . jur . de l’environnement, n. 2, 2010, 197
217; A. Yetano et al ., ‘What is driving the increasing presence of citizen participation initia
tives?’, Environment and Planning C, n. 28, 2010, 783 -802.
26 J. B. Auby, ‘Droit administratifet démocratie’, Dr . adm ., n. 2, 2006, 6 - 10.
349349
veces los mecanismos de participación se identifican con las principales

causas de la desaceleración de la acción administrativa y, no pocas veces,
se piensa que no permitan a las administraciones cumplir con las direc
trices de los líderes políticos27. En varios escenarios, se cree que esta
participación conduce a conflictos entre las comunidades y sus represen
tantes, o entre los mismos grupos que persiguen intereses divergentes, o,
que forman instrumentos al servicio de los únicos grupos organizados
que son capaces de animar a sus representantes a presentar sus aportacio
nes individuales en el procedimiento.Algunos ven, en estas instituciones,
la frustración de los ciudadanos que se inclinan a favorecer al gobierno
como los principales interlocutores políticos28. Hay quienes ven, en la
democracia partecipativa, un elemento de la modernidad, que resuelve
muchas de las disfunciones creadas por la democracia representativa,
que, en las formas de gobierno parlamentario, reducen significativamente
el papel de las fuerzas políticas minoritarias.
El asunto se complica aún más por el hecho de que no es fácil identi
ficar una línea de demarcación entre los problemas que afectan a la fun
ción normativa y los que se refieren al estudio de los procedimientos
administrativos, especialmente teniendo en cuenta el impacto de la legis
lación sobre las funciones administrativas29. Se piense en la diferencia
sutil, y para nada sencilla, que existe en los Estados Unidos entre las
actividades de rulemaking y adjudication.
3.2. El caso americano entre crisis e innovación
Los aspectos y problemas que surgen en la experiencia norteamerica

na ofrecen las reflexiones más significativas.
El modelo de interests representation presenta, de hecho, algunos as
pectos problemáticos, que el pensamiento jurídico estadounidense enca
27 A. Magnaghi, ‘Dalla partecipazione all’autogoverno della comunità locale: verso il fede
ralismo municipale solidale’, Democrazia e diritto, n. 3, 2006, 143; M. Legendre, Elaboration de

l’acte reglementaire et partecipation du citoyen. Étude des droits française et américans, Colom
bia University, New York 2010 - 2011, 57 - 58.
28 G. Gourgues et al .,‘Gouvernementalité et participation’, Rev . participations, n. 6, 2013, 12;
J. Arrighi de Casanova & S. Formery, ‘Une nouvelle étape de l’améliorationdes relations entre
l’Administration et les citoyens: la loi“DCRA” du 12 avril 2000’, Rev . fr . adm., n. 4, 2000, 725
-736; Legendre, 2010 - 2011, 57.
29 Sobre el tema Sicardi & Ferrara (coor.), 1998, 220; E. Metzger, ‘Administrative Constitu
tionalism’, Texas Law Review, Vol. 91, 2013, 1897 - 2013.
350350
ja en dos macro-áreas. Las principales objeciones subrayan que no se

evalúan los intereses sin una organización estable por la falta de una re
presentación en el contexto de los procedimientos30 o porque las agen
cias no consideran normalmente todos los intereses que puedan verse
afectados por sus actividades31. El carácter neutral de las agencias ha
desaparecido rápidamente y muchas de estas organizaciones se han con
vertido en expresiones casi directas de interés que, por lo contrario, ten
drían que regularse con neutralidad32. Muchas veces, las agencias, cuan
do realizan funciones de rulemaking, están acusadas de limitarse a
supervisar los poderes de regulación, que son de hecho ejercidos por los
grupos de interés 33 y no por las administraciones delegadas34. En con
secuencia, la acción administrativa está atraída hacia la apreciación y
valoración de los intereses más importantes en el país, y que poseen la
estructura organizativa necesaria para expresar su representación en los
procedimientos35.
El segundo dato, que es sujeto a una constante crítica, se refiere al
problema de la conducción lenta de la acción administrativa y los largos
tiempos para la definición de los procedimientos36. La amplia participa
ción permitida en las investigaciones procedimentales conduce a que,
entre las organizaciones que representan los intereses, por lo general
controladas por los grupos de presión más fuertes, y las agencias37 nace
una compleja mediación, que pretende conseguir una solución definiti
va según lo acordado entre las partes. Este tipo de procedimiento es
30 Edles, 2003, 787-791.

31 Vid. C. J. Tolbert & D. A. Smith, ‘Representation and Direct Democracy in the United
States’, The Journal of Representative Democracy, n. 1, 2006, 25 - 44; T. Hansford, ‘The Dynam
ics of Interest Representation at the U.S. Supreme Court’, Political Research Quarterly, n. 4,
2011, 749 - 764.
32 T. O. McGarity, ‘Administrative Law as Blood Sport: Policy Erosion in a Highly Partisan
Age’, Duke L .J ., Vol. 61, 2012, 1671 - 1762; J. Freeman, ‘The Private Role in Public Gover
nance’, New York University L. Rev., Vol. 75, n. 3, 2000, 543 - 675; Chiti, 2009, 371.
33 Vid. J. M. de Figueiredo & R. J. P. de Figueiredo, ‘The Allocation of Resources by Interest
Groups: Lobbying, Litigation and Administrative Regulation’, Business and Politics, n. 2, 2002,
161 - 181.
34 Vid. A. R. G. Moniz, ‘The Rulemaking Power ofAdministrative Agencies: Crisis of Legal
ity, Rule of Law, and Democracy’, Coimbra Business School, vol. 1, n. 1, 2015, 37-65.
35 A. Nielson, ‘In Defense of Formal Rulemaking’, Ohio State Law Journal,Vol. 75, 2014,
237 et seq.
36 G. J. Edles, ‘An APA-Default Presumption for Administrative Hearings: Some Thoughts
on “Ossifying” the Adjudication Process’, Admin . L . Rev ., Vol. 55,787 - 791; Mashaw, 2010,975
-992.
37 Welch, 2012, 93 - 115.
351351
necesariamente largo y complejo y ralentiza significativamente la acción

administrativa38. En un intento de evitar el fenómeno conocido como
ossification, se ha buscado un modelo simplificado en el rito de la reg
neg, que reemplaza la fase de preparación de proyectos de normas a tra
vés de un procedimiento en el que los individuos desempeñan un papel
decisivo en la elaboración de las propuestas, que serán objeto de las
nuevas normas39.
La experiencia de América muestra también otra característica, hacia
la reducción de las garantías de participación, que está compensada por
la expansión simultánea del control judicial sobre el ejercicio de la dis
crecionalidad administrativa40. El papel del poder judicial ha cambiado
drásticamente en el curso del siglo XX. La alta especialización técnica,
que caracterizaba el personal de la agencia, inducía a los tribunales de
Estados Unidos a abstenerse del control judicial de las funciones lleva
das a cabo, en línea con la idea predominante de conferir a las mismas
administraciones federales la posibilidad de defender los intereses de los
ciudadanos. El poder judicial era, por lo tanto, prudente, cauteloso y
respetuoso con la función de las agencias, sustancialmente dirigida a
garantizar el cuidado y la defensa de los intereses en los procedimientos
administrativos. Desde el punto de vista de las normas, las disposiciones
de la sección 706 del Administrative Procedure Act atribuyeron a los
tribunales la facultad de anular las decisiones de las agencias solo por
irrazonabilidad o falta de fundamento de los hechos, denegando cual
quier posibilidad de revisar la decisión tomada. Esta situación cambiará
en unos pocos años.
A partir de 1970 las oficinas de la Presidencia empezaron ganando
mayor espacio en las decisiones de las agencias, procediendo progresiva
mente a llenar ese vacío de control en la actividad del ejecutivo que ca
racterizó la función presidencial en los años anteriores41. El equilibrio
38 P. R. Verkuil, ʻComment: Rulemaking Ossification -A Modest Proposal’, Admin . L . Rev .,
Vol. 47,1995, 453 - 459. Edles, 2003, 787 - 791.

39 Ibídem, 321.
40 J. E. Gersen & A. J. O’Connell, ‘Deadlines in administrative law’, University of Pennsyl

vania Law Review, vol. 156, n. 4, 2008,923 -987; T. Prosser, The Regulatory Enterprise: Gov
ernment, Regulation, and Legitimacy, Oxford University Press, Oxford 2010, 209.
41 Sobre los Orders adoptados por G. F. Ferrari, ‘La semplificazione amministrativa negli
ordinamenti anglo-americani: recenti tendenze’, Diritto Pubblico Comparato Europeo, 2006, n.
1, 324 - 326. Vid. también N. Bagley & R. L. Revesz, ‘Centralized Oversight of the Regulatory
State’, Columbia Law Review, Vol. 106, n. 6, 2006, 1260 - 1329.
352352
entre las dos instituciones, en la forma de gobierno estadounidense, co

nocido como checks and balance, requiere que el Presidente y el Con
greso, el uno a través del poder de veto y el otro por medio de la asigna
ción de fondos para la ejecución del programa presidencial, deben buscar
y encontrar compromisos en la acción política. El desarrollo descontro
lado de las funciones de las agencias, la transferencia del poder por el
Congreso, y la ausencia de un control presidencial, hicieron práctica
mente inaplicable el principio de equilibrio de poderes en relación con el
ejercicio de las funciones ejecutivas.
A principios de los años 70 se resolvió esta aparente anomalía a través
de procedimientos informales que permitieran verificar las declaraciones
y actividades de las agencias por la Oficina Presidencial; después, me
diante executiv eorders, los Presidentes de los Estados Unidos han obli
gado al gobierno federal a presentar los resultados de los estudios del
impacto económico sobre las regulaciones propuestas correspondientes
a más de 100 millones de dólares, para dar a conocer los programas de
sus actividades cada semestre, e incluir en el análisis también certifica
ciones que demostraran que los beneficios derivados de la aprobación de
una disciplina en particular, serían más altos que los costes esperados.
En cumplimiento de las executive orders, implementadas progresiva
mente a lo largo de los años, las agencias federales tienen que indicar
también las razones por las que optaron por una solución y decidieron
excluir las demás posibilidades derivadas de la instrucción42. Así, las
agencias han empezado evaluando los efectos económicos de las regula
ciones y presentando preventivamente los análisis realizados por el Offi
ce of Management and Budget, que es la agencia ejecutiva creada para
garantizar la aplicación de las orders presidenciales43. Se ha convertido
gradualmente, dicho de otra forma, en un sistema central para controlar
preventivamente las actividades programadas por las agencias, a través
del análisis de la relación costes-beneficios, fortaleciendo, al mismo
tiempo, la obligación de motivar las decisiones adoptadas a través de los
actos generales44.
Esta circunstancia no sólo ha incrementado la duración de los procedi
mientos, sino que ha determinado la creación de un centro de compensa
42 Shapiro & Murphy, 2015, 1457 - 1508.

43 Sobre este asunto Bagley & Revesz, 2006, 1260 - 1329.
44 Shapiro & Murphy, 2015, 1507.
353353
ción de los lobbies, sin la aplicación de las normas del Administrative

Procedure Act y la transparencia de los procedimientos.
La innovación permitió a los tribunales norteamericanos extender el
control más allá de la mera racionalidad45, a través de la evolución de la
prueba substantial evidence test and arbitrary and capricious test, res
paldada por la hard look doctrine, de una forma que no era imaginable
sólo unos pocos años antes.
La judicial review ha comenzado a verificar el balancing test entre los
cambios en la regulación y los costes por la sociedad, sentando las bases
para una nueva forma de entender la relación entre los ciudadanos y los
poderes públicos y la idea misma de la democracia participativa46. Los
límites del control jurisdiccional no son claros y la jurisprudencia es os
cilante47. Sin embargo, los principios expresados en las sentencias lleva
ron a los gobiernos estadounidenses a actuar prestando una atención
considerable a la racionalidad, teniendo en cuenta los aspectos relevantes
de la cuestión, y evitando las posibles contradicciones que puedan surgir
entre los motivos de la decisión y las pruebas reunidas durante la inves
tigación, o con precedentes asumidos por el Congreso o la propia admi
nistración, con la preocupación constante para garantizar y demostrar las
ventajas de la innovación de la legislación, con respecto a los cargos que
se abordarán.
La necesidad de legitimidad democrática, que era la razón principal
de las técnicas diseñadas para las actividades de producción de normas
jurídicas parece hoy, según el pensamiento jurídico estadounidense48,
relegada a un segundo plano, respecto a la nueva tendencia hacia meca
nismos más flexibles, mucho más allá, incluso, del modelo informal ya
previsto por las disposiciones del Administrative Procedure Act49. Re
cientemente se ha desarrollado la tendencia a cambiar el marco regulato
45 Desde el cambio determinante realizado por el Tribunal Supremo en el famoso caso Che
vron de 1984 que permite el poder interpretativo de los Statutes por los organismos que tienen que
aplicarlo, siempre que no sea irracional. Chevron U.S.A. v. Natural Resources Defense Council,
Inc., 467 U.S.837 (1984). Sobre este asunto Barra Caracciolo, 1997, 41; Berry, 2007, 541 - 601.
46 Sin embargo, parte de la doctrina considera que la disfunción en los procedimientos lleva
dos a cabo por las agencias, y el fenómeno del Ossyfication sean también el efecto de la extensión
del control judicial de la acción administrativa. Shapiro & Murphy, 2015, 1507.
47 Marchetti, 2005, 269; Shapiro & Murphy, 2015, 1506.
48 Estimula una cada vez mayor participación D. Fontana, ‘Reforming the Administrative
Procedure Act: Democracy Index Rulemaking’, Fordham Law Review, Vol. 74, 2005, 81 - 127.
49 Vid. Coglianese et al ., 2009, 924 -972.
354354
rio para permitir al Congreso controlar previamente los actos más impor
tantes50.
Estos supuestos se refieren a la función de rulemaking, en lugar de los
procedimientos de adjudication. Sin embargo, la línea de demarcación
entre los dos tipos de procedimientos es sutil y difícil de identificar, de
manera que los problemas de un procedimiento a menudo se reflejan en
el otro51. También los principios generales de la acción administrativa y
los mecanismos de defensa judicial no se ven afectados por la distinción
entre los dos tipos. El efecto es entonces que la mayor parte de los pro
blemas que caracterizan el procedimiento de rulemaking también con
ciernen a los de adjudication, como puede ocurrir fácilmente en todos
los casos en los que la definición de adjudication depende de la finaliza
ción de la formación de las reglas generales, que se elaboran siempre por
la misma agencia. El modelo de la interests representation se desarrolla
hacia unas formas que parecen poner en duda incluso las principales ra
zones por las que fue diseñado, en particular, en el ámbito de la tradición
americana52.
3.3. Tendencias innovadoras en España
Mientras que en Francia el modelo es de reciente aplicación y en de

sarrollo, en España la participación ciudadana en el proceso de formación
de la ley está prevista de forma explícita ya en el texto constitucional53,
50 Regulations From the Executive in Need of Scrutiny Act of 2017 and Regulatory Accounta
bility Act of 2017, en la aprobación del Congreso. El primer proyecto persigue el objetivo de au
mentar la responsabilidad y la transparencia en el proceso de regulación federal mediante la apro
bación previa del Congreso de todos los nuevos reglamentos importantes. Los organismos deben
identificar, derogar o enmendar las reglas existentes para compensar totalmente los costes anuales
de la nueva normativa, y deben proporcionar al Congreso y la Oficina de Responsabilidad del
Gobierno (GAO), una clasificación de las normas atendiendo al grado de importancia y un comple
to análisis costes - beneficios, incluyendo el impacto de las nuevas disposiciones en términos de
oportunidades de empleo, dividido entre el empleo privado y el público. El segundo proyecto invi
ta a las agencias a especifican si una nueva regulación deriva de una propia iniciativa o ha sido
impuesta por el Statute o si el mismo aspecto podría ser afrontado cambiando las reglas existentes
y si existen alternativas más razonables.
51 Vid. J. J. Rachlinski, ‘Rulemaking Versus Adjudication: A Psychological Perspective’,
Florida State University Law Review, n. 2, 2005, 529 - 554.
52 Vid. Berry, 2007, 541 et seq.; J. W. Yackee & S. Webb Yackee, ‘Administrative Procedures
and Bureaucratic Performance: Is the Federal Rulemaking “Ossified”?’, Journal of Public Ad
ministration Research and Theory, n. 2, 2010, 261 - 282.
53 Art. 105 a), Const. 1978.
355355
que por años, sin embargo, no tuvo una completa aplicación. El pensa
miento jurídico español elogió el papel que podría desempeñar la parti
cipación en el sistema constitucional, especialmente para contrarrestar la
crisis de legitimidad democrática del gobierno54. Sin embargo, el Tribu
nal Constitucional pospuso la génesis del derecho a la participación a la
aprobación de leyes posteriores, porque había visto en la norma funda
mental sólo un principio programático55.
La organización autonómica del Estado español hace difícil pensar en
una legislación central para la formación de las regulaciones que se apli
carían a todas las administraciones españolas, con la inclusión de las
comunidades autónomas, algunas de las cuales ya habían establecido sus
propias reglas internas. El art. 24 de la Ley n. 50, de 27 de noviembre de
1997, regula la obligación de permitir la participación, adoptando un
planteamiento más bien conservador, mediante dos formas: una forma
directa, en el procedimiento de aprobación y en los procedimientos ejer
cidos por los ciudadanos perjudicados en sus derechos e intereses por el
contenido de una disposición reglamentaria; y, otra, indirecta, a través de
asociaciones y organizaciones reconocidas por ley. Para el ejercicio de la
participación directa, sin embargo, es necesario que los derechos de los
ciudadanos sean afectados directa y de forma grave por el proyecto de
reglamento. La administración tendría que explicar por qué considera
que un determinado proyecto no afectaría a los intereses del individuo,
con el fin de evitar la investigación abierta. La ley no estableció los pro
cedimientos para el ejercicio del derecho a la participación, y las autori
dades tuvieron un amplio margen de discrecionalidad.
La novedad del 2015 se enmarca en este contexto que tiende a ser
conservador, pero da un paso considerable hacia el modelo abierto a la
investigación56. La regla más innovadora es la relativa a la consulta pú
blica, que se realiza antes de la aprobación del proyecto, para recoger las
opiniones de los ciudadanos y las empresas sobre cuestiones relaciona
das con la iniciativa, la necesidad y la oportunidad de su aprobación, los
objetivos, y la posibilidad de que pueda haber alternativas57. Los princi
pios de la buena organización, la eficacia y la eficiencia de este modo
54 S. Muñoz Machado, ‘Las concepciones del Derecho Administrativo y la idea de participa
ción en la Administración’, Revista de Administración pública, n. 84, 1977, 519 et seq.

55 Tribunal constitucional, sent. n. 119 de 17 de julio de 1995.
56 Santamaría Pastor, 2016, 31 et seq.
57 Art. 133.1 ley n. 39/2015.
356356
encuentran su máxima expresión en la medida en que el debate tenga

lugar antes de la aprobación del proyecto, y la administración tenga que
probar no sólo los objetivos que pretende alcanzar, sino también las ra
zones para las que considera que la iniciativa es necesaria y apropiada.
El instituto no se aplica cuando la legislación propuesta no tenga un im
pacto significativo en las actividades económicas, cuando no imponga
importantes obligaciones a los beneficiarios de la acción administrativa,
o si regula sólo aspectos parciales de la materia, o en casos de urgencia58.
Además de esta novedad, a continuación, la ley refuerza la aplicación
de la audiencia y de la información pública59 en todos los casos en los
que la nueva regla perjudica los derechos e intereses legítimos del pue
blo. En este caso, el modelo tiende especialmente a proporcionar ele
mentos de defensa preventiva, cuando la función reguladora se refiera a
supuestos que en su mayor parte ya están establecidos y puedan provocar
la lesión de las posiciones jurídicas con respecto a la disciplina existen
te60. Por supuesto, el resultado de la investigación, que en su mayoría se
lleva a cabo a través de los sitios web, no será vinculante para la admi
nistración, que sin embargo tendrá que explicar las razones de las deci
siones finales61.
3.4. La circulación del modelo en América Latina
En América Latina, la más alta expresión del interests representation

se encuentra en Venezuela62, donde la ley sobre la administración pública
obliga a los poderes públicos a activar los procedimientos de consulta
previstos en la fase preliminar de adopción de los reglamentos o de los
actos administrativos generales. Este enfoque se caracteriza sobre todo
58 Art. 133.4 ley n. 39/2015.

59 Art. 133.2 ley n. 39/2015.
60 Sobre el tema A. I. Fortes González, ‘De la iniciativa legislativa y de la potestad reglamenta
ria. En especial la mejoría regulatoria’, en R. Rivero Ortega et al. (coor.), Instituciones de procedi
miento administrativo común. Novedades de la ley 39/2015, Juruà, Lisboa, 2016, 346 et seq.
61 Sin embargo, las nuevas disposiciones muestran problemas de integración con la compe
tencia de las Comunidades Autónomas. Vid. L. Casado Casado, ‘La incidencia de la ley del
Procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas sobre la potestad norma
tiva local’, R.V.A.P. n. 107, 2017,87 et seq.
62 Vid. G. Allegretti, ‘Politiche di partecipazione in Venezuela: tra discorso costituzionale e
pratiche sperimentali’, Democrazia e diritto, n. 3, 2006, 42 - 69; F. Parisi, ‘La democrazia parte
cipativa in Venezuela’, en G. C. De Martin & D. Bolognino (coor.), Democrazia partecipativa e
nuove prospettive della cittadinanza, Cedam, Padova 2010, 247 et seq.
357357
por una obligación sustancial de la administración de respetar los proce

sos de participación, mientras que en otras experiencias, a pesar de las
similitudes, se trata de un poder discrecional. La violación del procedi
miento por falta de consulta pública determina la nulidad de la normativa
adoptada63. Las disposiciones permiten que prácticamente cualquier
persona con un interés pueda contribuir con su aportación al procedi
miento de investigación, presentando comentarios y otras opiniones o
puntos de vista.
Esta medida preventiva participativa podría omitirse sólo en casos de
extrema urgencia debidos a cuestiones de seguridad nacional. Incluso en
estos casos, sin embargo, considerando que la naturaleza excepcional de
la derogación, la administración que haya aprobado un reglamento sin
tener en cuenta la fase de consulta obligatoria, tiene que permitir la par
ticipación del público en una etapa posterior, y puede conducir a adoptar
o enmendar o derogar los reglamentos aprobados.
El procedimiento para la aprobación de los reglamentos en este país,
por tanto, parece gobernado por un principio básico que rige la acción
administrativa. Esta configuración se ha visto muy influenciada por la
Constitución de 1999, que obliga la acción de la administración al respe
to de la ley64, y concede una protección especial a los derechos de las
personas en relación con el ejercicio del poder público65, en cualquier
relación con la administración pública.
Las disposiciones constitucionales han puesto fin al intenso debate
que había caracterizado el pensamiento jurídico en este país sobre el
papel que el procedimiento debía tener con respecto a los derechos fun
damentales66. Así existe el derecho a la participación efectiva y directa
de las personas en los procedimientos de adopción de decisiones por
parte de la administración pública y de las actividades económicas y so
ciales, a las que se refiere el art. 62 y 70 de la Constitución. El pensa
63 Art. 140 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

64 Art. 141 Constitución de Venezuela.
65 Arts. 49 y 143 Constitución de Venezuela.
66 Vid. J. M. Hernándes Ron, ‘Historia del Derecho Administrativo Venezolano’, Revista del
Colegio de Abogados del Distrito Federal, n. 6, 1938, 95-97; L. A. Herrera Orellana, ‘La Potes
tad de Autotutela Administrativa. Ejecutividad y ejecutoriedad de los actos y contratos adminis
trativos’, Ediciones Paredes, Caracas 2008, 139; G. Arias Gayoso, ‘Del nuevo Derecho Adminis
trativo: participación y control popular en la gestión pública’, en G. González Orquera & Y. Pérez
Martínez (coor.), Participación política. Reflexiones desde el sur, tomo II, Instituciones de parti
cipación ciudadana en América Latina, La Caracola Editores, Quito 2014.
358358
miento jurídico entonces ha puesto de relieve las repercusiones del mo

delo de participación sobre la acción administrativa, que se muestra
como un encuentro entre la visión interna de la administración pública y
la evaluación de los intereses producidos directamente por los que parti
cipan67. Otra cosa es averiguar si el modelo encuentra aplicación concre
ta en los regímenes en los que el constitucionalismo contemporáneo se
desarrolla constantemente.
La experiencia colombiana es más atenuada68. En este país, el art.
189 de la Constitución obliga a los poderes públicos a respetar los prin
cipios de la democracia participativa y la democratización de la admi
nistración en el ejercicio de sus funciones. Por disposición constitucio
nal expresa, las autoridades públicas tienen que predisponer todas las
acciones necesarias con el fin de involucrar a los ciudadanos y las orga
nizaciones sociales en la actividad administrativa a través de la realiza
ción de audiencias públicas, integrando, en sus planes los programas
para aumentar la participación de los ciudadanos, estimular la formación
de asociaciones, sostener y permitir la máxima transparencia para el
ejercicio de la función administrativa. El art. 32 de la ley 489 de 1998
reguló la organización y el funcionamiento de la entidad nacional. El
marco regulatorio actual, en el art. 5, subpárrafo 8 de la ley 1437 de
2011, prescribe la posibilidad, más que la obligación, para las autorida
des públicas de solicitar audiencias. Esto implica que la participación
del público en general se remite a la discrecionalidad de la administra
ción, tanto en términos de activación como de contenido de la decisión
final. Cuando se permita la participación, incluso a través de la ayuda de
las organizaciones privadas, la administración está libre de adoptar la
elección final y no está obligada a dar ninguna explicación69. Respecto
al precepto constitucional, por lo tanto, la democracia participativa pa
rece bastante limitada, tras la recepción de los principios legislativos.
67 Vid. Hernández-Mendible, 2011, 576 -577.

68 Vid. S. Launay, ‘Démocratie représentative et démocratie participative. Remarques pour une
comparaison de la Colombie et du Venezuela contemporains’, Desafíos, n. 24, 2012,155 - 173.
69 Vid. M. Pochard, ʻLa Administración Pública y la protección de los derechos fundamenta
les’, en Memorias . Seminario Franco-Colombiano sobre la Reforma de la Jurisdicción Conten
cioso Administrativa. Misión de Cooperación Técnica en Colombia del Consejo de Estado
Francés, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, 2008, 81 -90.
359359
De hecho, las disposiciones tendrían que especificar los procedimientos

para los que se prevé la obligación de la participación pública70.
En Argentina hubo una fase en la que el sistema jurídico permitía la
participación también en la redacción de los reglamentos, atendiendo al
modelo de procedimiento de rulemaking de los Estados Unidos71. El art.
107 del reglamento de aplicación de las normas relativas al procedimien
to permitió la participación de los grupos de personas que ostentaban la
titularidad de intereses sectoriales en la formación de las normas que se
referían a cuestiones relacionadas con la administración pública. Esta
disposición fue derogada por el decreto 1883/1991. El principio, como
criterio general, volvió a aparecer en algunas regulaciones de sector72.
En 2003, por decreto n. 1172, por el que se aprobó el reglamento general
para el desarrollo participativo de las normas, se restauró este modelo,
aunque ha encontrado y todavía encuentra escasa aplicación73.
En Brasil, las instituciones del órgano consultivo público y de las
audiencias están regladas por los artículos 31 y 32 de la ley 9.784/99.
Básicamente la participación en la formación de los reglamentos es po
sible a través de la consulta pública, cuando el proyecto pueda afectar a
los derechos existentes74. Las garantías de participación son importantes.
La ley considera como interesadas en el procedimiento a las personas
físicas y jurídicas que sean titulares de derechos o intereses individuales
o que estén ejerciendo el derecho de representación o cualquier persona
que, sin haber empezado el procedimiento, sea titular de derechos o inte
reses que puedan verse afectados por la decisión que será tomada, o las
organizaciones y asociaciones representativas o legalmente constituidas,
70Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 19 de noviembre de 2009, n. 2003
00453, http://legal.legis.com.co/document?obra=jurcol&document=jurcol_ 7945f494622d

604ce0430a010151604c.
71 Vid. J. BarnesVáquez, ‘El procedimiento administrativo en el tiempo y en el espacio: una
perspectiva histórica y comparada’, en H. Pozo Gowland et al. (cood.), Procedimiento adminis

trativo. Aspectos generales del procedimiento administrativo. Relaciones con otras ramas del
derecho, tomo I, La Ley, Buenos Aires 2012, 145 - 253.
72 Vid la ley n. 24.076 por la que se regula el servicio público del gas y la ley n. 24.065 sobre
la electricidad. El principio de participación se encuentra en el Decreto (delegado) 1023 - 1001,
en relación con el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional.
73 Durand, 2011, 312.
74 K. Frey & F. Duarte, ‘Démocratie participative et gouvernance interactive au Brésil: San
tos, Porto Alegre et Curitiba’, Espaces et sociétés, n. 123, 2005, 99 - 112; Perlingeiro, 2011, 319.
360360
en relación con los derechos o intereses difusos75. Reglas similares se

encuentran en la legislación de Costa Rica, Perú y México76.
3.5. Consenso y acción administrativa en Japón. La evolución del

soft Law
En 1993 se aprobó en Japón la ley general sobre el procedimiento,

que individualiza tres categorías. La primera se refiere a las etapas del
procedimiento activado por iniciativa de los interesados y, por lo tanto,
destinadas a contestar la legalidad de una decisión adoptada por la admi
nistración. Se basa en los principios de oralidad, participación formal
tanto en el debate como en el momento de la obtención de pruebas, y la
independencia administrativa. Las otras dos categorías conciernen a los
procedimientos iniciados por iniciativa de parte y los de adopción de
reglamentos. La ley fue reformada en 2005 y ha extendido su aplicación
a otros tipos de actos generales, así como a los reglamentos, con la inclu
sión de las directivas generales para la formación de los actos adminis
trativos, las disposiciones generales de carácter nacional, tanto de inter
pretación como de desarrollo reglamentario77.
El modelo de interest representation es semejante al americano, con
la obligación de publicar los proyectos de disposiciones de carácter ge
neral y con una fase en la que se permite una amplia participación, sin
ninguna limitación particular. A continuación, se procede a la obtención
de pruebas, observaciones y documentos que puedan ser presentados por
los individuos, que serán evaluados y considerados en la toma de la de
cisión final.
El modelo elaborado por la legislación de 2005 parece constituir una
estructura muy avanzada hacia la democracia partecipativa.
Sin embargo, un análisis más detallado mostra diferencias significati
vas respecto a los EE.UU., debidas principalmente a los tipos de fuentes
de derecho en Japón. Respecto a la experiencia de Estados Unidos, este
sistema carecía de un poder judicial fuerte. Además, el país nunca ha
75 Art9 ley n. 9.784/99.

76 Brewer Carías, 2003, 98-99.
77 Administrative Procedure Law (Japan). Law No. 88 of 1993 reformado por el Act n. 73 de
2005.
361361
tenido una estructura burocrática, ni ha conferido ningúna particular re

levancia al concepto de acto administrativo78. No se presentaba ninguna
de las condiciones que dieron lugar, en otras experiencias, a atribuir una
importancia considerable a los procedimientos administrativos. La mis
ma fuerza del principio de legalidad en Japón se atenúa considera
blemente por la imprecisión, incertidumbre y vaguedad de la ley, de una
manera muy similar a lo que pasa en China. Pero a diferencia de lo que
ocurrió en los países de Common Law, aquí la falta de preceptos legisla
tivos no fue llenada por los principios generales desarrollados por la ju
risprudencia79. El resultado es una situación en la que no existen criterios
predeterminados, y la administración tiene la total discrecionalidad de
ampliar o reducir una situación jurídica subjetiva en ausencia de referen
cias legislativas específicas.
La ausencia de estos elementos hace que las administraciones sean li
bres en el ejercicio de las funciones administrativas. Sin embargo, a pesar
de esta característica, no se atribuye una fuerza legislativa especial a las
medidas que se adoptan. Es extremadamente raro, de hecho, que las deci
siones adoptadas por las autoridades japonesas sean ejecutivas, y la acción
administrativa no puede ser coercitiva sin la voluntad de los destinatarios.
A continuación, la administración, con el fin de cumplir eficazmente su
función, tiene que obtener el consentimiento de los destinatarios de las
medidas. De hecho, también la característica del aparato burocrático japo
nés lleva a este estado de cosas. El número de funcionarios es bastante
pequeño en comparación con la población. La participación en la investi
gación es indispensable para adquirir toda la información necesaria que
un Estado, con un aparato burocrático fuerte, sería capaz de conseguir a
través del trabajo de sus funcionarios. A menudo, de hecho, las propuestas
de regulación de determinados sectores llegan directamente de las asocia
ciones, a veces, a instancias del mismo Ministerio80.
Ya que carece de la capacidad de aplicación de las medidas adoptadas,
la administración necesita tener confianza en la cooperación del privado,
78 Vid. T. J. Pempel & M. Muramatsu, ‘The Japanese Bureaucracy and Economic Develop
ment: Structuring a Proactive Civil Service’, en K. Hyung-ki et al . (coor.), The Japanese civil
service and economic development: Catalysts of Change, Clarendon Press, Oxford 1995, 19 - 75.
79 C. Fusaro & T. Takahashi, ‘Insegnamenti dal Giappone: quando la politica non si fa argi
nare dal diritto’, Quaderni costituzionali, n. 4, 2005, 877 - 880.
80 Vid. T. Nakagawa, ‘Participatory Administrative Law: How Is It Emerging in Japan?’,
Journal of the Japan-Netherlands Institute, n .10, 2010, 208 - 209.
362362
en especial con las empresas, con el fin de llevar a cabo eficazmente su

acción. Todo el sistema está estructurado en una relación de naturaleza
casi negociada entre las autoridades públicas y la sociedad civil, y la
ejecución de las prestaciones exigidas para el interés público se lleva a
cabo con un acuerdo bilateral. Las leyes sobre el procedimiento de 1993
y de 2005 se enmarcan en una tradición jurídica basada en criterios con
sensuados, y sólo se han aportado algunas modificaciones para resolver
los problemas de transparencia e ineficiencia de las acciones administra
tivas que caracterizaban el sistema anterior. Es así que se ha introducido
la obligación de publicar los criterios predeterminados por las directrices
generales para obtener licencias y concesiones, introduciendo límites
para la adopción de medidas definitivas, la obligación de motivación, el
derecho de acceso81.
A continuación, la acción administrativa es negociada y bilateral. Este
efecto se produce con especial frecuencia e intensidad en el nivel de los
gobiernos locales, donde las autoridades tienen facultades de regulación
bastante limitadas y utilizan, con frecuencia, las directrices administrati
vas para regular los ámbitos de competencia, en particular, la planifica
ción urbana y el medio ambiente. A través de las directivas, adoptadas
con el consentimiento de los destinatarios, la administración crea, al
mismo tiempo, las condiciones necesarias para la aplicación efectiva de
las disposiciones, precisamente debido a la amplia participación en la
toma de decisiones82.
81 Los casos en los que la investigación requiere la intervención de otras administraciones no
proporcionan mecanismos de aceleración o de simplificación, sino más bien sólo una obligación
general para las agencias de trabajar rápidamente para adquirir la investigación que falta, a través
de frases generales, como cuando las circunstancias lo requieran.
82 Art. 32 de la Ley de 1993. Las directivas administrativas consisten en todos aquellos actos
que no implican el ejercicio de una autoridad, pero son utilizadas por el organismo competente
para inducir un determinado ámbito de personas a omitir o tener una conducta que cumpla con el
interés general para el que se adoptan.
363363
El volumen analiza la evolución de los principales elementos de
los procedimientos administrativos através de una metodología
que supera la observación tradicional del fenómeno, basada
en el análisis de cada tradición jurídica. El autor realiza una
detallada investigación sobre las características de las principales
experiencias e identifica el papel de las posiciones jurídicas
subjetivas en la regulación del procedimiento. El análisis se
lleva a cabo a través de precisiones metodológicas preliminares
y sigue con la verificación de la fuerza con la que se han
afirmado los principios en los sistemas jurídicos nacionales e
internacionales. De esta forma, se deducen algunos modelos a
los que se pueden reconducir los institutos de la transparencia
y de la participación y se identifican las funciones que la
motivación asume en los distintos sistemas jurídicos. El autor
reconstruye los sistemas con los que se abordan y resuelven
los problemas de la inercia administrativa y los límites que las
distintas experiencias jurídicas ponen al poder discrecional,
hasta identificar los modelos de procedimiento y su difusión en
el Derecho Comparado.
Vincenzo De Falco es Profesor de Derecho Público Comparado

en el Departamento de Derecho de la Universidad Luigi
Vanvitelli de la Campania. Ha publicado, entre otros, trabajos
sobre cuestiones de competencia en los países europeos, el
patrimonio cultural en España y Francia, los servicios públicos
en el Derecho Comparado, cuestiones relativas al silencio en
Francia, las Comunidades Autónomas en España y las formas
de gobierno en los Estados de la India.
El Tratado de Derecho Público Comparado consta de un conjunto

de volúmenes que abordan los temas más relevantes del
Derecho Público Comparado. El trabajo tiene como objetivo
identificar y presentar, en un marco original, el conocimiento
del Derecho Comparado en el área del derecho público a través
de nuevas líneas de interpretación. Cada volumen está escrito
por distinguidos académicos y ofrece un análisis especializado
dirigido a la doctrina, estudiantes y académicos de la disciplina.

Acción Administrativa y Procedimientos en El Derecho Comparado (Vincenzo de Falco)

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Acción Administrativa y Procedimientos en El Derecho Comparado (Vincenzo de Falco)

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Acción

Fundado y dirigido por

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Primera edición: junio 2019

ISBN: 978-84-7351-667-9 (formato papel)978-84-7351-668-6 (formato electrónico)

Capítulo I. Aspectos metodológicos................... 19

Capítulo II. La fuerza de los principios................... 51

3. Los principios de la acción administrativa en Francia. . . . . . 57

Capítulo III. Acceso y transparencia..................... 127

Capítulo IV. Investigación y participación ................ 177

3.3. Libertad de formas del procedimiento e instrucción en

Capítulo V. La motivación.............................. 217

Capítulo VI. Los límites del poder discrecional ............ 245

2. El principio de proporcionalidad: génesis y afirmación en la

Capítulo VII. Inercia administrativa y tiempos de los procedi

3.2. La compleja afirmación del silencio-consentimiento . . 321

Capítulo VIII. Acción administrativa y modelos de procedi

La regulación de la acción administrativa es el efecto de la forma de

públicos y privados, para el complejo trabajo de composición del interés

pleta posible. El principio de legalidad retrocede frente a la progresiva

su aportación y valioso apoyo, especialmente en la inmensa actividad de

Nápoles, 20 de septiembre de 2017

Sumario: 1. Tradiciones jurídicas y problemas metodológicos. 1.2. Las divergen

1. TRADICIONES JURÍDICAS Y PROBLEMAS

Si en los estudios de derecho comparado son todavía escasos los aná

1 En el Premier Congrés International de droit comparé, celebrado en París en 1900 preva

trando, en pocos años, una intensa producción literaria, que ha analizado

Goodnow, Comparative Administrative Law: an Analisys of the Administrative Systems, Nation

organización del poder, los planteamientos teóricos correspondientes,

8 J. Chievallier, Le droit administratif, droit de privilége, Pouvoirs, 1998, n. 46, 57 et seq.; G.

F. Ferrari, 2009, 664.

vada al aparato burocrático, y su especialidad incide en los limitados po

9 D’Alberti, 1992, 28et seq.

London 1959, 199.

legios a la acción administrativa en perjuicio de los derechos subjetivos14,

1.2. Las divergencias en el Common Law

Estados Unidos no tenía una organización administrativa estatal18.

14 H. Parris, Una burocrazia costituzionale: l’evoluzione dell’amministrazione centrale in

New York 2014.

abarcando actividades que tradicionalmente se incluían en el concepto

Vol. 88, n. 8, 1975, 1699 - 1813.

cuasi legislativa, asume aquí una connotación procesal y tiene incidencia

1.3. Acción administrativa en la tradición de Civil Law

Dentro de la familia de Civil Law existen divergencias considerables

La doctrina ha mostrado, además de la evidente incapacidad de propor

26 F. Satta, Principio di legalità e pubblica amministrazione nello Stato democratico, Cedam,

Histoire de l’administration, La Decouverte, Paris 1995, 25; Burdeau, 1995, 41 et seq.

Los actos de gestión, a través de los cuales la administración presta

principales problemas relacionados con el estudio de las funciones públicas se reconstruyen en C.

serán a su vez la base de diferentes problemas de interpretación y de re

2. LA SIMBIOSIS ENTRE ACCIÓN - PROCEDIMIENTO

Hacia finales del siglo pasado, los estudios de derecho administrativo

de carácter técnico, con las audiencias de opiniones. Otras veces las au

39 V. Korah, ‘The Rights of the Defence in Administrative Proceedings under Community

Law’, Current Legal Problems, 1980, 73 et seq.

fácil de identificar porque para muchas de estas actividades sigue siendo

2.1. Las fuentes normativas de los procedimientos

En los países en los que está regulado, el procedimiento se describe

40 Vid Auby & Perroud, 2016,9 - 15.

citoria. Una comparazione’, Dir . pubbl . 2007, 724 et seq.

la acción administrativa. Existe una situación similar en España, donde

pubbl., n. 2, 1993, 339 - 345.

2.2. Familias Jurídicas y precisiones de métodos

Los análisis de los elementos fundamentales de las distintas experien