Christian Camilo Moncada Mora - Ensayo

Derecho y Poder

En la historia del pensamiento político y jurídico, la relación entre derecho y poder es un

problema recurrente, sobre todo al quererse subordinar el derecho al poder o bien el poder al
derecho, este pensamiento es producto de una contraposición en la que se manifiesta la
relación entre estos dos conceptos tanto en lo político como en lo jurídico, en general
podríamos decir que ambos están tan vinculados que pueden presentarse como dos aspectos
de una misma realidad.

Norberto Bobbio abordó ampliamente este problema en varios de sus ensayos dedicados al
análisis del normativismo kelseniano. En esos trabajos, Bobbio contrapone la teoría del
ordenamiento jurídico de Hans Kelsen a las concepciones tradicionales del derecho público
a partir del distinto papel que una y otras le atribuyen, respectivamente, al derecho y al poder.
Pero derecho y poder son, en todo caso, dice Bobbio utilizando una metáfora, “dos caras de
una misma medalla”:1 cuál de los dos conceptos sea la cara y cuál el reverso de la medalla
depende de la perspectiva con la cual se afronte el problema.

Ambas perspectivas son distintivas de dos tipos de concepciones diferentes sobre el

problema: por un lado, las teorías que subordinan el derecho al poder y, por otro lado, las que
subordinan el poder al derecho. Las primeras identifican, sustancialmente, al Estado con un
sistema de poder o, mejor dicho, de poderes, que son los que toman las decisiones colectivas
y establecen, en consecuencia, las normas que regulan la convivencia social, es decir, el
derecho. Si dicha concepción es interpretada de manera sistémica, como un conjunto
ordenado de poderes, en el vértice de éste encontramos al poder soberano, que, en cuanto tal,
puede ser considerado como la fuente de todos los poderes y de las normas que de éstos
emanan. En estas teorías el principio de organización de la vida social reside, pues, en el
poder soberano, del cual depende, en última instancia, la existencia y la validez de todas las
normas jurídicas a través de las cuales dicho poder (o mejor, dichos poderes) se expresa y
del ordenamiento social en su conjunto, es el poder el que crea al derecho y el que, por lo
tanto, prevalece sobre éste último. En otras palabras, para esta concepción el poder constituye
el fundamento de validez del derecho.
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En el extremo contrario, las teorías que dan prevalencia al derecho sobre el poder conciben
al Estado esencialmente como un sistema ordenado de normas estructuradas jerárquicamente
que derivan, en su conjunto, de una norma superior. Dicha norma superior, que desempeña
un papel simétrico al que juega el poder soberano en las teorías que dan prioridad al poder
sobre el derecho2, constituye el fundamento de validez del ordenamiento jurídico y, a la vez,
de la legitimidad del poder político. Estas teorías parten del supuesto de que el poder político
emana del derecho en el sentido de que de éste se deriva y a éste le está subordinado, o bien,
dicho en otras palabras, de que el poder está instituido y regulado por el derecho. Adoptando
la terminología kelseniana, podemos construir, en ese sentido, la figura de la norma
fundamental como contraparte de aquella tradicional de poder soberano.

Las ideas de norma fundamental (que en cuanto tal es la “norma de normas”) y de poder
soberano (que en cuanto tal es el “poder de poderes”) representan conceptos simétricos.
Tanto la norma fundamental como el poder soberano tienen la tarea de “cerrar el sistema”,
pero el modo distinto de cerrarlo, con una norma o con un poder, revela la esencia de las dos
concepciones distintas de la relación que media entre derecho y poder. Para decirlo con
palabras de Bobbio:3 “La norma fundamental tiene la función de cerrar un sistema fundado
en la primacía del derecho sobre el poder; la soberanía tiene la función de cerrar el sistema
fundado sobre la primacía del poder sobre el derecho”.

En el marco de las discusiones en torno al derecho han aparecido distintas formas de dar
respuesta a la pregunta por lo que no es mi intensión hacer un abordaje de todas estas teorías.

Me interesa eso sí, tomar como punto de partida para este análisis los estudios realizados por
lo que se conoce como la escuela del derecho crítico. Para esta línea de pensamiento, el
derecho no es un conjunto de normas positivas, tampoco es algo que existe en la naturaleza
o que tiene algo de natural, sino, desde un enfoque general, que es una práctica determinada
que realizan personas.

Esto que dicho así, vagamente, puede sonar como algo muy simple tiene muchísimas
implicaciones. Por un lado reconocemos que el derecho es algo que determinadas personas
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realizan, es decir que no es una cosa ni material ni abstracta, sino acciones concretas. Esta
práctica además es una práctica social, es decir que se concibe dentro de determinadas
relaciones entre las distintas personas. Reconocer que es una práctica social también implica
reconocer que existen otras determinadas prácticas sociales que son distintas del derecho.
Esto nos permite diferenciar además en las prácticas que están más ligadas con el derecho de
otras que están más alejadas, y por otro lado nos permite ver que estas prácticas que están
ligadas al derecho no deben ignorarse ni apartarse, es decir, nos lleva a adoptar un enfoque
interdisciplinario.
En la obra de Carlos Carcova podemos encontrar que “el derecho ha sido pensando como
una práctica social específica que expresa y condensa los niveles de conflicto social, en
una formación histórica determinada. Esa práctica es de naturaleza discursiva en el
sentido que la lingüística atribuye a esta expresión, esto es, como proceso social de
producción de sentidos”4 Cuando se refiere a “naturaleza discursiva” no esta haciendo
alusión, ni es mi intención tampoco plantearlo en esos términos, a una naturaleza escondida
detrás del derecho sino más bien a la forma en la se realiza esta práctica social especifica.
Está práctica es discursiva en tanto es a través del “discurso jurídico” que nos adentramos en
el derecho.

Ahora bien, podremos hablar de los diferentes niveles del discurso jurídico, El primero
corresponde al producto de los órganos autorizados para “hablar”: normas, reglamentos,
decretos, edictos, sentencias, contratos. Este nivel es autosuficiente en su producción y
reproducción. Consagratorio de figuras y ficciones y autorresguardado a través de la palabra
delegada, en su reproducción y en su comunicación. Este producto es a lo que muchos juristas
reducen el derecho; al conjunto de normas que regulan relaciones sociales.

El segundo nivel del discurso jurídico está integrado por las teorías, doctrinas, opiniones que
resultan de la práctica del primer nivel, o sea, por la práctica de los abogados, escribanos y
operadores en general . En este plano se encuentran los operadores jurídicos que interpretan
y dan sentido técnico al producto que conforma el primer nivel.
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El tercer nivel es donde juega el imaginario de una formación social. Es el discurso que
producen los usuarios, los súbditos, los destinatarios del derecho, es un juego de creencias,
de desplazamientos y ficciones. Esta esfera del discurso jurídico es quizás la más importante
de todas, ya que es aquí donde los destinatarios del discurso se comportan de acuerdo al relato
que este discurso construyo. Es aquí donde podemos observar el “producto” del discurso
jurídico. Es interesante resaltar la función que cumple el derecho en este sentido dado los
efectos de poder que produce este discurso jurídico que se presenta como verdad. Este poder
que tiene una función conservadora del status quo, ya que tiende a mantener las relaciones
sociales de producción; tiene por otro lado una función creadora y transformadora en varios
sentidos, no solo porque además tiende a generar las condiciones para transformar la realidad
sino además porque crea las categorías donde los destinatarios nos reconocemos y de acuerdo
a como nos comportamos.

Ahora conocedores de eso, seria importante decir que la subjetividad previa al mundo no
existe, los sujetos somos producto de las relaciones de poder. Y decía Foucault: “Sería
interesante que intentáramos ver como se produce, a través de la historia, la constitución de
un sujeto que no está dado definitivamente, que no es aquello a partir de lo cual la verdad
se da en la historia, sino la de un sujeto que se constituyó en el interior mismo de ésta y que,
a cada instante, es fundado y vuelto a fundar por ella”.5 En este sentido es que la persona no
es anterior al discurso jurídico sino un producto de este, o por decirlo de otra forma, de las
prácticas que el derecho produce; pero a la par este sujeto que se constituyo al interior de
estas prácticas las transforma.

Ahora bien hablemos del poder en este caso coercitivo, que es vista desde el derecho en dos
doctrinas La primera doctrina describe el Derecho como un conjunto de normas, respaldado
por sanciones (las cuales tienen la finalidad de garantizar su eficacia) establecidas por el
poder soberano; es decir, describe el Derecho como un conjunto de normas respaldado por
el poder coercitivo del Estado . La segunda, en cambio, describe el Derecho como un sistema
de normas cuyo contenido específico no es la regulación de conductas, sino la regulación del
uso de la fuerza por parte del Estado que es quien detenta su uso. Esta última concepción
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había llevado a cambiar la convención clásica sobre la denominación de las normas primarias
y secundarias de forma que, pasaban a ser denominadas primarias precisamente las normas
que instituyen sanciones: ese era el reflejo lógico, dentro de la «estática» kelseniana, de una
determinada concepción que hace de la fuerza el objeto y contenido específico del Derecho
(y, también, del Estado)

En mi opinión, un concepto impreciso de fuerza y de poder: un concepto que podía ser

utilizado indistintamente como contenido del Derecho, como instrumento que respalda su
eficacia y como fundamento fáctico de la existencia del ordenamiento.

Me parece, por tanto, que se puede poner ya de manifiesto cierta indefinición que afecta al
concepto de poder y que ahora me interesa destacar ; ¿el poder coactivo del Estado que se
ejerce por medio del Derecho, es acaso idéntico al poder que respalda la eficacia de un
sistema jurídico? Creo oportuno señalar que la noción de poder que se encuentra detrás de la
eficacia de un ordenamiento jurídico no debe ser identificada sin más con el poder coactivo
que se manifiesta típicamente en las sanciones jurídicas. O dicho de otra forma, hemos visto
como se desplaza la relación entre Derecho y fuerza desde el contenido de las normas (o de
una clase de ellas) al contenido del ordenamiento jurídico en su conjunto; sin embargo, creo
que no es posible pasar del ámbito de la norma al del ordenamiento sin tener en cuenta que
en el segundo caso se va a utilizar un concepto diferente y más amplio de poder que el de
fuerza física ejercida por medio de los órganos del Estado (poder coercitivo); la nueva
relación entre derecho y fuerza deberá tener como base un nuevo concepto de poder que,
aunque engloba al anterior se aproxima a la noción dominación.

Por otro lado, además, este nuevo planteamiento nos debería obligar a reconsiderar el
concepto de poder coercitivo del Derecho, esto es, la noción de sanción jurídica. Esta nueva
perspectiva ahora ya no puede seguir siendo exclusivamente estructural, porque la sanción
puede ser considerada como medio para la realización de los fines del Derecho. El efectivo
cumplimiento de las normas y la realización de los fines que esas normas protegen, una vez
rechazada la conexión inmediata entre norma y sanción, puede ser obtenido por medio de
otras técnicas diferentes que no son sólo la aplicación del poder coactivo estatal,
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Se puede decir que desde esa nueva perspectiva la relación entre Derecho y poder se había
convertido en una relación compleja. Compleja, en primer lugar, porque ya no consiste sólo
en una relación directa entre una clase homogénea de normas y un hecho social determinado
como es la aplicación de la fuerza física por parte de los órganos del Estado. Compleja
también porque supone incluir en el análisis de esta relación aquellas normas e instituciones
que son condición para la aplicación de las normas sancionatorias, Y compleja, por último,
porque supone tomar en consideración también los fines que el poder estatal persigue por
medio del establecimiento de sanciones coercitivas, de manera que irrumpen en una}
definición que pretende ser puramente formal del concepto de Derecho aquellos hechos
sociales que son condición para la eficacia de las sanciones. Como consecuencia de ello, el
estudio de la relación entre Derecho y poder va a derivar también hacia el análisis de otras
circunstancias que se encuentran detrás de la efectividad del sistema jurídico y de la eficacia
de cada norma jurídica en concreto.
Poder efectivo -firma Bobbio6 es el poder que consigue obtener el resultado propuesto; norma
eficaz es la norma observada o cumplida. La eficacia de la norma depende de la efectividad
del poder, así como la efectividad del poder depende del hecho de que las normas sean
eficaces. Es cierto, en efecto, que la efectividad del poder depende, en parte, de la eficacia de
las normas : sin embargo añadimos que quizá no depende solamente de eso. Considerar la
efectividad del poder en relación con el Derecho supone también dar cabida en el análisis del
fenómeno jurídico a esos otros fenómenos sociales que acompañan a la noción de poder y
que permiten establecer la distinción entre la mera fuerza física y el poder respaldado por el
consenso.

Supone admitir que el poder que respalda la eficacia del Derecho no es sólo reflejo de
determinadas características subjetivas de quien manda, o reflejo de la posesión de
determinados medios objetivos y materiales que otorgan poder; por el contrario, la
delimitación entre los términos fuerza y consenso (relacionadas con el Derecho) sólo puede
ser definida dentro de un sistema complejo de relaciones sociales.
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JUSTIFICACION

El Poder es poder, sea donde sea donde despliegue, ya fuere político, económico, mediático.
En definitiva, cualquier forma de obligar, forzar la voluntad ajena, sin contraprestación, es
poder. La justificación del poder, es decir, por qué se permite por el Estado su existencia, no
se deriva de la esencialidad del derecho a tener poder, como una manifestación de los
derechos fundamentales individuales, porque su límite está en el derecho ajeno.

La justificación y por ende la extensión y contenido del poder tiene y debe tener una
legitimación social, se justifica en cuanto es socialmente útil, en cuanto sirve a los demás, en
cuanto se valora más el beneficio que la constricción.

La justificación nos lleva rápidamente al control del poder, que debe radicar en quienes lo
toleran y permiten, o sea, por los ciudadanos mediante la democracia. En el mundo
económico pueden darse varias vertientes de control por quienes intervienen en la
producción, ya sean empresarios, trabajadores o generadores de propiedad intelectual, por
los consumidores y los ciudadanos en general.
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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1 Bobbio, N., Ley y poder. Ensayos sobre Kelsen, Nápoles, ediciones científicas italianas,
1992, pp. la norma 91-155
2 Kelsen, H., El concepto sociológico y el concepto jurídico del Estado, Nápoles, Ediciones
científicas italianas, 1997, p. 10
3 Bobbio, N., "Del poder a la ley y viceversa", en id., Ley y poder ..., cit., Nota 1, p. 153.
4Cárcova, Carlos María, Teorías jurídicas alternativas en Derecho, política y magistratura,
Ed. Biblos, 1ra edición, Buenos Aires, 1996, pág. 29.
5 Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, primera conferencia, Nietzsche y su
crítica del conocimiento, Ed. Gedisa, 2da edición, Barcelona, 2003; pág. 14.
6 Bobbio, N., “Sobre el principio de legitimidad” (1964), incluido en Contribución a
la teoría del Derecho, citado, p. 304.