Coisa julgada e segurança jurídica:

flexibilização e eficácia executiva da

sentença
Por Mariana Rusche Wierzchowskir

O estudo propõe soluções para situações envolvendo coisa julgada e

segurança jurídica, bem como analisa os limites do legislador ao definir o
perfil dogmático da coisa julgada e do judiciário ao promover sua
flexibilização atípica.

“O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as

incertezas. Na ordem do universo e da natureza, só o futuro é incerto e
esta própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira
da nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade
querer mudar, através do sistema da legislação, o sistema da natureza,
procurando, para o tempo que já se foi, fazer reviver as nossas dores,
sem nos restituir as nossas esperanças.”[1]

Sumário:1. Coisa julgada e segurança jurídica: Limites e possibilidades

perante a coisa julgada. 2. Hipóteses de relativização da coisa julgada. 2.1
Querela Nullitatis. 2.2 Ação Rescisória. 3. Coisa julgada e flexibilização
atípica. 4. Coisa julgada e eficácia executiva. 4.1 Distinções fundamentais.
4.2 Eficácia executiva e segurança jurídica. 4.3 Eficácia executiva e
posterior declaração de inconstitucionalidade pelo STF. 4.4 Eficácia
executiva e eficácia preclusiva da coisa julgada. Conclusão. Bibliografia.

1. Coisa julgada e segurança jurídica: Limites e possibilidades

perante a coisa julgada

A necessidade de estabilizar as relações jurídicas após a apreciação do

Poder Judiciário é um imperativo do Estado Democrático de Direito,
porquanto constitui corolário fundamental da segurança jurídica. Como
teríamos segurança sem poder confiar que aquilo que o Poder Judiciário
decidiu, após o devido processo legal, representa efetivamente a norma
jurídica que regerá a demanda a ele conduzida?

Se um Estado de Direito tem por objetivo estabelecer normas jurídicas

que confiram previsibilidade aos cidadãos a respeito do direito vigente,
com maior razão se deve confiar naquilo que o próprio Estado
concretamente apreciou, definiu e informou ao jurisdicionado sobre a
norma individual que deverá reger sua relação jurídica.

Analisando o sistema jurídico brasileiro, observamos na Constituição

Federal regra expressa de proteção da coisa julgada, precisamente no art.
5º, XXXVI, constituindo garantia fundamental e erigida à condição de
cláusula pétrea.

Contudo, é a própria Constituição Federal que também prevê

mecanismos de revisão das decisões transitadas em julgado, informando-
nos, portanto, que a coisa julgada não é uma garantia absoluta, podendo
ser flexibilizada em algumas situações. E mais, outra importante
mensagem podemos extrair de tais normas: cabe ao legislador ordinário
delimitar as hipóteses de flexibilização da coisa julgada, como se
processará e em que tempo isso pode ocorrer.

Interessante, no particular, a crítica desferida pelo Prof. Barbosa Moreira à

ideia de “relativização” da coisa julgada. Informa o Autor que não se pode
relativizar o que já é relativo, mas sim o que se pode pretender é ampliar
as hipóteses de relativização já constantes do ordenamento jurídico. [2]

Temos aqui um ponto da mais alta relevância. Apesar de a Constituição

instituir a coisa julgada como garantia constitucional, direito fundamental
dos cidadãos, o seu perfil dogmático será delineado pelo legislador
ordinário.[3] Cabe a este definir, a partir da noção de segurança jurídica
presente em determinado momento histórico, em que medida as decisões
transitadas em julgado podem ser revistas pelo Poder Judiciário, o que
inevitavelmente acaba por flexibilizar a garantia da confiança prometida
pelo Estado aos jurisdicionados. Cumpre analisar, portanto, de que forma
o ordenamento jurídico brasileiro disciplina esse importante instituto
jurídico.

2. Hipóteses de relativização da coisa julgada.

2.1 A querela nullitatis.

A querela nullitatis constitui meio de impugnação de decisões judiciais

originária do direito intermédio (século XI e seguintes), quando da forte
influência do direito germânico sobre o direito romano, instituída com o
objetivo de impugnar errores in procedendo. Para os errores in iudicando
o remédio utilizado era a appellatio, surgida com o Império Romano
(período da cognitio extra ordinem), viabilizando o duplo grau de
jurisdição para se impugnar a justiça da decisão.[4]

Antes da sua previsão, entendia-se que as sentenças que continham

alguma mácula na formação (errores in procedendo) eram inexistentes
juridicamente (nulla sententia), não sendo necessária uma impugnação
formal para retirar-lhe do mundo jurídico. Simplesmente, não precisavam
ser observadas. Assim, a querela nullitatis surgiu como uma forma de
conferir segurança jurídica àquele beneficiado pela decisão proferida,
pois enquanto não fosse formalmente impugnada, deveria ser
considerada válida e plenamente eficaz.[5] No Direito brasileiro, tal ideia
jamais prevaleceu, fazendo-se necessário, sempre, algum tipo de
impugnação após o trânsito em julgado, a fim de rescindir a decisão
viciada.

Ao longo da história, as razões que justificavam o ajuizamento da querela

nullitatis foram pouco a pouco se agregando como hipóteses de
cabimento da ação rescisória (adiante estudada), fazendo com que tal
instituto não lograsse previsão expressa no sistema processual brasileiro.
Contudo, apesar de não haver uma disciplina específica de tal meio de
impugnação das decisões judiciais e, ainda, de a ação rescisória ter
absorvido aquelas hipóteses que historicamente justificaram o seu
manejo, a doutrina brasileira considera ainda presente a querela nullitatis
no sistema jurídico nacional, em virtude de ser possível ao executado se
opor à execução por meio da alegação da falta ou nulidade da citação no
processo de conhecimento.[6]

É curioso notar como a doutrina se mostra tolerante com um instrumento

que, consoante vem sendo espraiado, teria o condão de anular uma
decisão acobertada pela força da coisa julgada, por ato de um juízo de
primeira instância.[7] Ignora-se, na espécie, as disposições
constitucionais atinentes à necessidade do ajuizamento de ação
rescisória perante um tribunal como instrumento de insurgir-se contra
decisões de mérito transitadas em julgado. E assim ocorre, sem maiores
questionamentos, em nome do costume e da gravíssima mácula que
corporifica uma decisão prolatada à revelia do réu não citado.

De fato, na hipótese do inciso I do art. 741 do CPC (nulidade de citação no

processo de conhecimento que correu à revelia do réu), estamos diante
da colisão de dois direitos fundamentais: o da ampla defesa e o da
segurança jurídica. O legislador optou pela prevalência do primeiro, em
detrimento do segundo, opção esta absolutamente razoável, porque
constituiria uma violência aceitar a prevalência da coisa julgada oriunda
de um processo em que o réu em concreto não teve real possibilidade de
defender-se.[8]

A indagação remanescente desse quadro é a seguinte: poderia o

legislador ordinário estabelecer as situações passíveis de provocar a
nulidade das decisões judiciais qualificadas pelo manto da coisa julgada
em face da gravidade da deformidade que a macula? Ou a única situação
aceitável seria aquela advinda da falta ou nulidade da citação, já que
assim sempre o foi? Aponta-se o caso português, onde há possibilidade
de, em sede de execução, arguir o malferimento à coisa julgada produzido
pela decisão executada.[9]

Parece-nos que a possibilidade de se alegar, em sede de embargos à

execução, a falta ou nulidade da citação merece uma releitura, diante de
uma visão constitucional da coisa julgada, pois admitir que um juiz de
primeira instância, por meio de simples ação ordinária, supere a garantia
da coisa julgada não está em consonância com as balizas previstas na
CF/88.

Bem examinadas as disposições constantes nos arts. 475-L, I, e 741, I, do

CPC, não conseguimos nele identificar um regramento expresso que
viabilize a anulação das decisões judiciais transitadas em julgado que
contenham o vício ali previsto, como faz crer a doutrina amplamente
majoritária. A norma que deles se extrai apenas confere a possibilidade de
o réu não ter a sua esfera jurídica atingida por uma decisão da qual ele
não participou da formação. Isso porque, em um Estado Democrático de
Direito, não se pode admitir que alguém seja vulnerado no seu patrimônio
jurídico sem o devido processo legal.

Com efeito, a decisão transitada em julgado não será anulada com a

apresentação de embargos à execução que apontam a inexistência ou a
nulidade da citação, mas apenas será bloqueada a eficácia executiva do
julgado em face do réu não citado. “Como se vislumbra, ainda que não
haja consenso doutrinário, o mais adequado é resolver os problemas
inerentes ao sujeito que não foi vinculado como parte no processo no
plano da eficácia.”[10]

Não se nega que o vício de citação proporciona uma decisão final

maculada no seu iter de formação[11], contudo, como ocorrem com os
demais defeitos processuais, uma vez ocorrido o trânsito em julgado,
opera-se o saneamento geral do processo, precluindo a possibilidade de
impugnar o julgado por conta de tais defeitos, salvo ação rescisória.[12]

De acordo com a CF/88, a desconstituição da coisa julgada, conforme já

expusemos, só pode ser admitida por meio de ação rescisória apreciada
por um tribunal. Trata-se de um parâmetro mínimo de proteção da
segurança jurídica que a coisa julgada visa a tutelar. Admitir que pululem
exceções a partir da gravidade do vício que macula o processo não é a
solução mais consonante aos ditames constitucionais. Mais adequado,
por exemplo, que seja adaptado o regime da ação rescisória a tal situação
de tamanha gravidade, possibilitando o início do prazo para a
desconstituição do julgado a partir do conhecimento, pelo réu, da decisão
proferida à sua revelia. Assim, restaria observado o comando
constitucional de proteção à coisa julgada e, ao mesmo tempo, a
possibilidade daquele que teve o seu direito de defesa suprimido de
livremente se insurgir contra o julgado.

Definitivamente, não se coaduna com a relevância conferida pela CF/88 à

coisa julgada a possibilidade de o réu revel, ainda que não citado, uma vez
ciente da existência de uma decisão transitada em julgado contra si,
permaneça inerte por tempo indeterminado e deixe a comunidade jurídica
imersa no ludíbrio proporcionado pela decisão estatal.

Observe-se que existem posições doutrinárias que, inclusive, perfilham a

preclusão de se alegar o vício de citação, caso o réu seja citado para a
execução e não se manifeste sobre o vício da citação no processo
originário.[13] Não chegamos a tanto, propondo-se aqui uma posição
mais branda, que confere ao réu não citado ainda o prazo de dois anos
para a propositura da ação rescisória.

Ademais, tal posicionamento é corroborado com a possibilidade de

termos até mesmo a formação de coisa julgada sem a citação do réu,
desde que ele não sofra prejuízo. Tal é a norma que se extrai dos art. 219,
§ 6º, e art. 285-A do CPC. Ou seja, se o ordenamento processual permite
que seja proferida uma decisão de mérito, com aptidão de formar coisa
julgada, sem a citação do réu, porque não admitir a existência de um
prazo decadencial para a desconstituição da sentença viciada?[14] E se o
réu não citado entender que a sentença é justa e com ela aquiescer, ainda
assim os demais litisconsortes poderão anular o julgado com a utilização
da querela nullitatis a qualquer tempo, como pretende a doutrina
amplamente majoritária?! Estamos convictos de que a solução
tradicionalmente conferida pela doutrina a favor da ampla
impugnabilidade com base no vício do ato citatório não atende ao ideal de
segurança jurídica almejado pelo Constituinte.

Por tais razões, não visualizamos nos dispositivos aqui tratados a

histórica querela nullitatis, nem mesmo a sua aptidão para dispensar a
ação rescisória nas hipóteses previstas[15], mas apenas a consagração
da possibilidade de se bloquear a eficácia executiva sobre a esfera
jurídica do réu não citado.[16] Não à toa sua previsão na disciplina dos
embargos à execução e da impugnação ao cumprimento de sentença. E
quando nos referimos a patrimônio jurídico, pretendemos com isso
abarcar não só a eficácia das sentenças condenatórias, mas também das
decisões constitutivas e declaratórias, possibilitando que o revel se
insurja quanto aos eventuais efeitos de tais provimentos sobre a sua
esfera jurídica.

Havendo um litisconsorte necessário não citado, por exemplo, a decisão

judicial transitada em julgado, enquanto não rescindida, será plenamente
válida e eficaz em relação aos litisconsortes citados que participaram
regularmente do processo.[17] Após o conhecimento, pelo litisconsorte
não citado, da coisa julgada formada e passados dois anos de tal ciência
inequívoca, a decisão deverá, também em relação ao seu patrimônio
jurídico, gerar plenamente os efeitos que lhes são próprios. Trata-se de
solução que harmoniza a proteção que merece a coisa julgada e, ao
mesmo tempo, a garantia fundamental do devido processo legal.

2.2 Ação rescisória.

O instrumento típico estabelecido no sistema processual brasileiro para a

rescisão das decisões alcançadas pela autoridade da coisa julgada é a
ação rescisória, demanda autônoma de impugnação[18] com previsão
constitucional, de competência originária dos tribunais. Como já
expusemos, trata-se do único mecanismo, na seara cível, previsto na
Constituição Federal com aptidão de questionar as decisões definitivas
proferidas pelo Poder Judiciário.

Consagrada constitucionalmente pela primeira vez na Constituição

Federal de 1937, Carta Política que sequer insculpia proteção expressa à
coisa julgada, já possuía previsão legislativa desde o Regulamento
737/1850, que estabelecia no seu art. 681 que “A sentença pode ser
annullada: § 4.º Por meio da acção rescisoria, não sendo a sentença
proferida em grau de revista”, podendo ser manejada nas hipóteses de
incompetência, suspeição, peita e suborno do magistrado; violação a
“expressa disposição da legislação commercial”; estar “fundada em
instrumentos ou depoimentos julgados falsos em Juízo competente”; “o
processo em que ella foi proferida será annullado em razão das nullidades
referidas no capitulo antecedente”.

Com redação parecida nos Códigos Estaduais, encontrou uma

regulamentação um pouco mais ampla no Código de Processo Civil de
1939 (arts. 798 a 801), que dispunha ser “nula a sentença”: “I – quando
proferida: a) por juiz peitado, impedido, ou incompetente racione matéria
e; b) com ofensa à coisa julgada; c) contra literal disposição de lei; II –
quando o seu principal fundamento for prova declarada falsa em Juízo
criminal, ou de falsidade inequívocamente apurada na própria ação
rescisória.”.

Disposição interessante vinha consagrada no art. 800, que deixava claro

que a ação rescisória não tinha por objetivo corrigir a injustiça do julgado,
nos seguintes termos: “A injustiça da sentença e a má apreciação da
prova ou errônea interpretação do contrato não autorizam o exercício da
ação rescisória.”. Ou seja, é possível perceber que, em 1939, nosso
legislador já conferia uma especial atenção à estabilização das decisões
judiciais, só possibilitando a sua “anulação” por vícios pontuais, via de
regra relacionados a errores in procedendo. Não se admitia rescisória tão
só porque a decisão estava aparentemente errada. Inclusive, conforme já
se afirmou alhures, é diante de uma sentença injusta que a coisa julgada
evidencia mais fortemente o seu valor.[19]

Por fim, destaque-se que o prazo para ajuizamento da ação rescisória era
previsto no Código Civil de 1916, possibilitando a rescisão da decisão
transitada em julgado até cinco anos após o desfecho do processo.

Com o Código de Processo Civil de 1973 a situação se alterou

substancialmente, pois foram ampliadas as suas hipóteses de cabimento
(art. 485 do CPC), bem como foi reduzido o prazo para o seu ajuizamento
para dois anos (art. 495 do CPC). Ademais, suprimiu-se aquela dicção
normativa antes consignada no art. 800 do CPC/39, que informava que a
ação rescisória não poderia ser utilizada para a correção de injustiça do
julgado.

Atualmente, temos a consagração constitucional de proteção à coisa

julgada, instituto jurídico elevado à condição de garantia fundamental,
mas também da ação rescisória, com uma ampla regulamentação
infraconstitucional. Diante desse desenho normativo, com especial
atenção aos comandos constitucionais, fica a pergunta de qual
mensagem o Constituinte pretendeu transmitir ao conferir tamanha
importância à coisa julgada e, ao mesmo tempo, possibilitar a sua
desconstituição por meio da ação rescisória.

Parece-nos que a Constituição Federal estabeleceu uma reserva de

superação da coisa julgada por meio da ação rescisória, de maneira que,
diante de uma garantia constitucional de tamanha relevância para o
Estado Democrático de Direito, apenas pelo instrumento previsto na
própria Constituição poderá ser superada uma decisão judicial qualificada
pela autoridade da coisa julgada. Destinou-se uma demanda autônoma
para a sua análise, evitando-se que o tema fosse tratado de forma
meramente incidental, como simples etapa do julgamento de outra
questão.

Agregue-se a isso um segundo elemento que pode ser extraído do texto

constitucional, qual seja, a necessidade de tal superação ser
necessariamente operada por um tribunal. Repare-se que não pode ser
considerado furtivo o fato de a CF/88 concentrar nos tribunais a
competência para apreciação das ações rescisórias. Órgãos colegiados e
formados por magistrados mais experientes, certamente terão melhores
condições de definir a respeito da manutenção ou não de um comando
judicial que representa uma das maiores garantias de segurança jurídica
no Estado Constitucional.

Com efeito, temos na ação rescisória a única hipótese de desconstituição

da coisa julgada prevista no ordenamento jurídico brasileiro, a ser
apreciada necessariamente como questão principal e por um tribunal,
merecendo as suas hipóteses de cabimento toda a atenção do legislador
ordinário e do Poder Judiciário.
Analisando o art. 485 do CPC, é possível perceber que as hipóteses ali
consignadas que admitem o ajuizamento da ação desconstitutiva, em
regra, não refletem propriamente uma revisão do juízo feito pelo
magistrado a respeito da solução conferida ao caso apreciado. Trata-se
da eleição de vícios de alta gravidade que aconselham a rescisão do
julgado, seja porque a imparcialidade ou a competência do juiz estavam
maculadas, seja em função de atos das partes que impediram a adequada
análise do caso, por ofensa à coisa julgada, violação a literal disposição
de lei, em razão da obtenção de documento novo ou descoberta da
falsidade de documento velho, invalidação de confissão, renúncia ou
transação que serviram de base para a decisão ou, por fim, pela
constatação de que um fato relevante foi considerado existente ou
inexistente, sem ter havido efetivo juízo ao seu respeito.

Não há, portanto, nas hipóteses de cabimento da ação rescisória, a

possibilidade de se corrigir a injustiça do julgado, decorrente de um juízo
equivocado sobre a prova dos autos ou da eleição de uma das
interpretações razoáveis do texto legal[20]. Isso faz com que alguns
doutrinadores ainda entendam presente, de forma implícita, no nosso
sistema processual a referida norma decorrente do revogado art. 800 do
CPC/39.[21]

Por fim, uma questão que nos parece fundamental diz respeito à
necessidade de utilização da ação rescisória, quando, ao invés de se
pretender impugnar a decisão pela presença de algum vício previsto no
art. 485 do CPC, almeja-se apenas apontar uma alteração nas
circunstâncias fáticas ou jurídicas apreciadas na decisão transitada em
julgado, fazendo com que tal decisão não mais seja adequada a regular a
nova situação formada. Tais situações ocorrem quando a demanda trata
de relações jurídicas de trato continuado[22], na qual a decisão proferida
irá reger não só os fatos jurídicos passados, mas também futuros,
enquanto presentes as mesmas circunstâncias que foram objeto da
decisão passada em julgado.

A ação rescisória visa a rescindir um julgado em decorrência de algum

vício que o macule, proporcionando a sua desconstituição (iudicium
rescindens) e, se necessário, a prolação de novo julgamento (iudicium
rescissorium). Assim, quando estamos diante do julgamento de uma
relação jurídica de trato continuado e da alteração das circunstâncias que
foram objeto da anterior apreciação judicial, não se pretende rescindir o
julgado, porquanto vício nenhum o maculou, mas apenas obter o
reconhecimento de que a decisão antes proferida não é adequada para
regular a nova situação existente. Tais situações, portanto, estão longe de
exigir a propositura de ação rescisória, porquanto não constituem
hipótese de superação da coisa julgada.

Assim, caso provenha alguma modificação da relação jurídica objeto da

apreciação judicial que está acobertada pela autoridade da coisa julgada,
simplesmente tal julgado não terá aptidão para regular a nova relação
jurídica formada, a ela não se aplicando. Não se cogita, pois, de rescindir
a decisão anterior, mas apenas de analisar os seus limites objetivos e
identificar sobre qual relação jurídica ele se refere.

3. Coisa julgada e flexibilização atípica.

A flexibilização da coisa julgada, em hipóteses não previstas em lei,

continua sendo tormentosa e está longe de ganhar contornos de
convergência doutrinária. Percebe-se em tais discussões certa dose de
emoções afloradas que, por vezes, nos distancia da necessária técnica
que deve nortear o discurso jurídico.

Teme-se que qualquer brecha para flexibilização da coisa julgada em

situações não previstas em lei possa abrir margem para o total
enfraquecimento da garantia constitucional, levando-se em alguns casos
tal temor às últimas consequências, de maneira a ignorar ou menosprezar
situações aberrantes e insuportáveis, admitindo-as como um mero risco
que o sistema deve suportar.

Imaginemos, por exemplo, a hipótese de uma ação civil pública que vise à
defesa do meio ambiente, pois determinada fábrica está contaminando
um rio que abastece uma cidade inteira. Por equívocos na produção
probatória (não pela falta de provas, que obstaria a formação da coisa
julgada), formou-se coisa julgada sobre uma decisão de improcedência
da ação. Contudo, não há dúvidas de que realmente as provas foram
forjadas e que, em poucos anos, a população da referida cidade será
dizimada, bem como todo o ecossistema do entorno. Não há mais prazo
para ação rescisória.

Não obstante a importância da garantia da coisa julgada no nosso

sistema, será que devemos levá-la a consequências tão graves, ao ponto
de prestigiá-la frente a quaisquer injustiças, por mais graves que sejam?
O exemplo citado é apenas uma das graves situações que podem ser
perpetuadas com uma decisão flagrantemente injusta, ao lado de outras
que já vêm sendo reconhecidas pela jurisprudência, como na investigação
de paternidade sem o uso do DNA[23] e as indenizações milionárias por
desapropriação, baseadas em laudos falsos.[24]

No âmbito tributário, o Professor Humberto Ávila expõe interessante

exemplo da necessidade de flexibilização da coisa julgada quando, no
seio de relações jurídicas continuativas, sobrevém decisão do STF em
controle concentrado de constitucionalidade, ou difuso acrescido de
instrumento de ampliação da eficácia (resolução do Senado ou súmula
vinculante), e determinado contribuinte, em virtude de decisão transitada
em julgado, tenha de se submeter a um “estado de desigualdade por ela
provocado por meio da obrigação de alguém ter de pagar o que ninguém
deverá pagar, ou de alguém não pagar o que todos deverão pagar”.[25]

Diante desse quadro, questiona-se se a regra da coisa julgada possui uma

finalidade que a sustente que seja imponderável com outros princípios
constitucionais fora das hipóteses expressamente previstas de cabimento
de ação rescisória.

Esse problema possui uma raiz profunda na teoria geral do direito,

especialmente no estudo das diferenças entre regras e princípios, aliada à
possibilidade de superação das regras, mesmo que preenchida a previsão
normativa para sua incidência.
Refletindo sobre a previsão constitucional de proteção da coisa julgada,
estabelecida no art. 5º, XXXVI, concordamos com o Professor Marinoni,
para quem tal enunciado prescritivo consubstancia uma regra e não um
princípio.[26]-[27] Isso porque se adéqua àquele conjunto de normas
“imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações,
permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada”,
afastando-se, portanto, das normas-princípio que são “imediatamente
finalísticas, já que estabelecem um estado de coisas para cuja realização
é necessária a adoção de determinados comportamentos.”.[28]

Nesse contexto, a Constituição Federal é peremptória em afirmar a

necessidade de preservação da coisa julgada, proibindo medidas que
visem a afastar tal garantia de estabilidade da ordem jurídica e tutela da
confiança dos cidadãos no Estado. Por ser norma descritiva de uma
conduta vedada pelo ordenamento, trata-se de nítida regra jurídica que, a
partir da ponderação de valores, deixou claro que o Constituinte optou
por prestigiar a segurança jurídica, cristalizando tal valor em regramento
específico. Entre eternizar a busca da justiça e conferir estabilidade às
relações jurídicas, optou o Constituinte por colocar fim ao litígio,
impedindo a revisão da decisão transitada em julgado.

Com efeito, indaga-se se, diante de uma regra constitucional, é possível

que o legislador ordinário ou mesmo o Poder Judiciário possam, em
alguma medida, não aplicar tal regra, ou melhor, excepcioná-la,
viabilizando a modificação de uma decisão transitada em julgado, “pela
consideração de razões excepcionais que superem a própria razão que
sustenta a aplicação normal da regra”, consubstanciando o que se chama
de “aptidão para cancelamento (defeasibility)”.[29]

Conforme já afirmamos, foi a própria Constituição Federal que outorgou

ao legislador ordinário a possibilidade de, ponderando valores, prescrever
situações em que a coisa julgada será flexibilizada, na medida em que
estabeleceu o cabimento da ação rescisória e da revisão criminal, sem
precisar em que situações poderiam ser manejadas.

Coube assim ao legislador, no âmbito civil, disciplinar no art. 485 do CPC

as hipóteses de cabimento da ação rescisória. Ou seja, verificaram-se
situações que apresentavam tamanha injustiça e gravidade que se
viabilizou a flexibilização da coisa julgada por meio da ação rescisória.
Estamos aqui, portanto, diante de uma flexibilização tipificada da coisa
julgada. Não se pode perder isso de vista. As hipóteses de cabimento da
ação rescisória e o seu prazo nada mais são do que situações de
flexibilização da coisa julgada estabelecidas, por meio da ponderação de
valores, pelo legislador ordinário. Afastou-se, assim, a regra
constitucional em virtude de razões axiológicas que superaram a razão
que confere sustentação a tal garantia. Se a coisa julgada é um
importante instrumento de proteção da segurança jurídica, esse valor
constitucional não é absoluto e, havendo situações que recomendam seu
afastamento para prestigiar outro valor (justiça), estamos diante de casos
que justificam a superação da regra e, no caso, possibilitam o ajuizamento
da ação rescisória.

Com efeito, não obstante ser a garantia da coisa julgada uma regra
constitucional, no dizer de Marinoni uma “super-regra”[30], sua aplicação
não observa constantemente a lógica do “tudo ou nada”, havendo
situações excepcionais que, não obstante preenchido o enunciado
prescritivo que recomenda sua observância, será possível a superação.
[31]

A grande questão que ainda precisa ser resolvida doutrinariamente diz

respeito à possibilidade de que tal superação seja operada pelo Poder
Judiciário, fora das hipóteses previstas em lei. Trata-se de tema dos mais
difíceis, porquanto não há qualquer disciplina legal a respeito, a não ser a
regra constitucional de proteção da coisa julgada e a competência dos
tribunais para apreciação de rescisória e de revisão criminal.

Na doutrina nacional encontramos as mais diversas opiniões, desde a

ampla possibilidade de flexibilização atípica da coisa julgada, até a sua
radical negação. Conhecidas são as ideias defendidas por José Augusto
Delgado, no sentido de sobrepor ao princípio da segurança jurídica
inúmeros outros como a legalidade, moralidade e justiça, abrindo-se,
assim, amplo campo de possibilidades mitigadoras da coisa julgada.[32]
Destaca-se, outrossim, a doutrina de Cândido Dinamarco, que pretende
cotejar a coisa julgada com os “princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade”, viabilizando a flexibilização sob a ideia de que não se
pode perpetuar injustiças a pretexto de evitar a eternização de incertezas.
[33]

Como dissemos, não obstante seja a coisa julgada uma regra das mais
importantes em um Estado de Direito, o que faz com que sua superação
ocorra em situações absolutamente excepcionais, não nos parece que só
o Poder Legislativo esteja autorizado a estabelecer os casos de
superação da regra constitucional. Deve ter prioridade, mas não
exclusividade. Há de remanescer, em alguma medida, atribuição ao
Judiciário para afastar uma decisão transitada em julgado.[34]

O Poder Judiciário ocupa papel de alta relevância em um Estado

Democrático de Direito, inclusive para suprir eventuais omissões do
Legislativo.[35] Por exemplo, já passamos da hora de ter uma previsão
legislativa de cabimento de rescisória ou outra forma de superação da
coisa julgada[36] nos casos de investigação de paternidade em que a
decisão transitou em julgado negando a qualidade de pai sem a realização
do exame de DNA.[37]

Não nos afigura adequado que o Judiciário fique absolutamente

engessado, diante de situações aberrantes, que importem sacrifícios
irrazoáveis para os jurisdicionados e para a sociedade, em nome da
preservação da coisa julgada.

Temos que atentar, todavia, que estamos diante de uma das regras mais
importantes de um Estado Democrático de Direito e essa premissa deve
nortear toda a construção proposta. Isso reforça, por exemplo, a
preocupação antes citada do Professor Humberto Ávila no sentido de que
as regras só podem ser superadas “por razões extraordinárias e mediante
um ônus de fundamentação maior”.[38] No particular, tal exigência se
avulta.
Preocupa-nos bastante a tese ora perfilhada de ao Poder Judiciário ser
possível, ainda que excepcionalmente, afastar a coisa julgada quando
presentes razões que superem os valores que fundamentam tal garantia
constitucional.[39] Entretanto, sendo coerente com o discurso jurídico até
aqui desenvolvido, não podemos defender que a coisa julgada se
sustenta em um valor absoluto, insuperável, pois o próprio sistema nos
desmentiria, na medida em que as hipóteses de cabimento da ação
rescisória e da revisão criminal escancaram a possibilidade de superação
da regra constitucional.

Como dissemos, o que se faz necessário é o entendimento de que a

flexibilização dessa “super-regra” só pode ocorrer em situações
absolutamente excepcionais e mediante um ônus argumentativo da mais
alta envergadura. Tal ingerência do Judiciário deve se dar com a
consciência de que a tarefa de flexibilização da coisa julgada é
prioritariamente exercida pelo Poder Legislativo, devendo ser respeitadas,
na maior medida possível, as escolhas por ele delineadas de superação
da imutabilidade dos julgados.[40]

Importante, ainda, que o próprio Poder Legislativo estabeleça

mecanismos claros ao exercício desse poder excepcional de revisão da
coisa julgada pelo Judiciário e, ainda, fique atento para avaliar se, nas
hipóteses flexibilizadas, não seria interessante uma atuação célere do
Parlamento no sentido de conferir um tratamento legal à hipótese em que
a regra constitucional foi superada.

Quanto à crítica a respeito da garantia de que a segunda decisão do

Judiciário seria mais justa que a primeira[41], como dito acima, a
superação da regra só será admitida em situações excepcionais, em que
estejam presentes todas as evidências de que o valioso princípio da
segurança jurídica deva ceder diante de outros valores que, no caso,
devam ser preservados. Assim, parece-nos que o fundamental não é
perscrutar sobre a justiça da segunda decisão - pois efetivamente o ideal
de justiça sempre será relativo - mas sim identificar com precisão que a
decisão transitada em julgado proporciona situação tão injusta que
justifique a preservação de outros valores em detrimento das razões que
dão suporte à garantia da coisa julgada. Não há como prometer a justiça
absoluta do segundo julgado, mas sim exigir certo consenso quanto à
aberração jurídica proporcionada pela decisão transitada em julgado.

Não se desconhece a dificuldade em identificar qual seria tal “injustiça

flagrante” apta a dar ensejo à flexibilização atípica da coisa julgada.
Tampouco se pretende oferecer uma fórmula mágica como panaceia ao
intricado problema. Pensamos que tal identificação deve ser fruto de
dedicado e responsável trabalho da doutrina e da jurisprudência, com o
atento olhar do Legislativo, no intuito de conferir a menor insegurança
possível à sociedade.[42]

Nos termos aqui propostos, teremos um ordenamento jurídico que

preservará a coisa julgada como garantia fundamental
constitucionalmente prevista, cuja superação se dará nas hipóteses
previstas em lei, cabendo ao Judiciário, em situações absolutamente
excepcionais e mediante procedimento legalmente estabelecido[43],
flexibilizá-la com a máxima atenção possível ao “estado de confiabilidade
do Direito por meio da estabilização das decisões”.[44]

4. Coisa julgada e eficácia executiva

4.1 Distinções fundamentais

Uma interessante questão que merece ser examinada diz respeito à

relação que se alega existir entre coisa julgada e eficácia executiva da
decisão transitada em julgado. A questão que se apresenta é saber se a
supressão da possibilidade de execução de uma decisão transitada em
julgado implica, em alguma medida, violação à garantia da coisa julgada.

Como já afirmado anteriormente, a imutabilidade da coisa julgada incide

sobre a norma jurídica concreta definida na decisão de mérito transitada
em julgado. Tal norma jurídica nada mais significa do que o direito
subjetivo erigido a partir do ordenamento jurídico vigente.
A princípio, deveriam os jurisdicionados identificar a norma jurídica
concreta a partir das relações jurídicas estabelecidas socialmente e
observarem, de forma voluntária, o ordenamento em vigor. Contudo,
situações há em que não existe consenso quanto ao conteúdo da norma
jurídica concreta, fazendo com que se busque o Poder Judiciário para
fazê-lo. Quando o Estado-Juiz intervém e define a norma jurídica
concreta (que poderia ter sido definida pelos sujeitos da demanda
ajuizada), agrega a sua autoridade a tal norma[45], conferindo-lhe a
qualidade de imutável, no intuito de proporcionar segurança jurídica à
sociedade.

O que queremos atestar com tal arrazoado é que a decisão judicial,

embora represente um complemento à norma jurídica que poderia ter
sido concebida pelos próprios sujeitos da relação de direito material[46],
não assegura a exigibilidade infinda do direito reconhecido. Da mesma
forma que os direitos subjetivos reconhecidos voluntariamente pelos
cidadãos não são exigíveis para sempre, por igual motivo o direito
subjetivo recriado pela decisão judicial também não o é. Em suma, não é
objeto da coisa julgada a exigibilidade do direito declarado na decisão
final, tornando-a definitiva. A coisa julgada incide sobre o conteúdo do
julgado, tornando o direito nele previsto inquestionável.

A afirmação acima se confirma, por exemplo, na prescrição da pretensão

executiva. Consoante a súmula n. 150 STF, “Prescreve a execução no
mesmo prazo de prescrição da ação.”. Ou seja, após o trânsito em julgado
de uma decisão, deve-se verificar no direito material qual é o prazo de
prescrição para exigir aquele direito reconhecido judicialmente. Em tendo
transcorrido o prazo, não mais haverá possibilidade de exigir o
cumprimento do direito (exigibilidade) e, por via de consequência,
fulminada estará a eficácia executiva do julgado.

Não se questiona, na espécie, qualquer malferimento à coisa julgada a

circunstância de não mais ser executável a decisão transitada em julgado,
exatamente porque o reconhecimento de um direito em juízo e a
inalterabilidade advinda da coisa julgada nada tem a ver com a
exigibilidade desse direito.[47]

Inúmeros outros casos de supressão da exigibilidade podem ser listados,

tais como cumprimento da obrigação, compensação, transação, renúncia
etc. Em síntese, tais hipóteses comprovam, sem sobra de dúvidas, que a
coisa julgada não confere imutabilidade à exigibilidade do direito.[48]

O art. 741 do CPC nos demonstra de forma eloquente tal relação entre a
exigibilidade dos direitos e a eficácia executiva dos julgados. Impressiona
como a doutrina não confere a devida relevância a tais distinções e, vez
por outra, afirma de forma categórica que a supressão da eficácia
executiva das decisões importa violação à coisa julgada.

A coisa julgada, reitere-se, não tem por objeto a exigibilidade dos direitos
ou a eficácia executiva da decisão, mas sim o próprio direito reconhecido,
tornando-o incontestável quanto à sua existência. A exigibilidade, porém,
pode ser alterada, suprimida, interrompida, suspensa, sem qualquer
violação à coisa julgada.

4.2 Eficácia executiva e segurança jurídica.

Feita a necessária distinção entre o objeto da coisa julgada e a eficácia

executiva da decisão transitada em julgado, é importante perceber que o
instituto da coisa julgada é apenas uma das formas de proteção da
segurança jurídica, mas não a única. Como já afirmado, o princípio da
segurança jurídica é uma decorrência imediata do Estado Democrático de
Direito, podendo ser extraído diretamente da Constituição. Assim, todo
ordenamento jurídico deve ser por ele orientado, tanto na elaboração
legislativa, como na sua interpretação.

O tema nos interessa, pois a suspensão da exigibilidade de um direito

reconhecido judicialmente, a depender de como for prevista, pode gerar
uma situação de insegurança incompatível com a promessa constitucional
de um ordenamento jurídico confiável. Imaginemos, por exemplo, uma
previsão legal que determine que o autor vitorioso deva requerer a
execução da decisão judicial em vinte e quatro horas, sob pena de
inexigibilidade do título executivo. Seria razoável um prazo tão exíguo para
o exercício da pretensão executória, após a longa duração fisiológica e,
por vezes, patológica do processo[49]?

A resposta a tal indagação será identificada após a ponderação dos

valores que se pretende proteger com a regra hipotética antes sugerida e
o valor segurança jurídica. Se entendermos que a disposição legal
proporciona uma situação de insegurança injustificável diante dos valores
que visa prestigiar, é de ser reconhecida a sua inconstitucionalidade.

Não pretendemos nos estender nesse ponto, a fim de não fugirmos do

tema a que nos propomos (coisa julgada). O que precisamente interessa
aqui é destacar que a eventual inconstitucionalidade da regra citada,
manipulando a exigibilidade do direito reconhecido e consequentemente a
eficácia executiva do julgado, não decorre de uma possível violação à
coisa julgada, mas sim de uma agressão direta ao princípio da segurança
jurídica. A norma jurídica concreta cujo direito nela reconhecido se torna
imutável em nada é abalada com a supressão da exigibilidade, conforme
já amplamente demonstrado.

4.3 Eficácia executiva e posterior declaração de

inconstitucionalidade pelo STF

Os questionamentos acerca da exigibilidade do direito reconhecido por

decisão transitada em julgado tornam-se ainda mais interessantes
quando analisados sob a ótica do art. 741, parágrafo único, e do art. 475-
L, § 1º, do CPC, que veiculam, em sede de embargos à execução e de
impugnação ao cumprimento de sentença, a viabilidade de alegação da
inexigibilidade do título executivo, sempre que “fundado em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou
fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo
Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição
Federal.”.

Tais regramentos foram inseridos no ordenamento jurídico brasileiro por

inspiração do direito alemão que, no § 79 da Lei Orgânica do Tribunal
Constitucional Federal, prevê:

(1) É legítimo o pedido de revisão criminal nos termos doCódigo de

Processo Penall contra a sentença condenatória penal que se baseia
em uma norma declarada inconstitucional (sem a pronúncia de
nulidade) ou nula, ou que se assenta em uma interpretação que o
Bundesverfassungsgericht considerou incompatível com a Lei
Fundamental. (2) No mais, ressalvado o disposto no§ 955 (2), da Lei da
Bundesverfassungsgericht ou uma disciplina legal específica,
subsistem íntegras as decisões proferidas com base em uma lei
declarada nula, nos termos do§ 788. É ilegítima a execução de
semelhante decisão. Se a execução forçada tiver de ser realizada nos
termos da disposição do Código de Processo Civil, aplica-se o
disposto no § 767 do Código de Processo Civil. Excluem-se as
pretensões fundadas em enriquecimento sem causa. (grifo nosso)[50]

À vista do dispositivo inspirador da regra existente no ordenamento

jurídico brasileiro, importante sublinhar alguns pontos que nos parecem
fundamentais: a) O dispositivo alemão trata nitidamente da eficácia
executiva de decisões baseadas em dispositivos declarados
inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional. Por tal razão que é
expresso em afirmar que as decisões proferidas ficam íntegras, sendo
inviável apenas a sua execução; b) Ademais, também de forma clara,
impede que a decisão do Tribunal Constitucional tenha efeitos pretéritos,
vedando pretensões de enriquecimento sem causa decorrentes do
cumprimento de uma decisão baseada em dispositivo tido por
inconstitucional.

Apesar de o ordenamento jurídico brasileiro não ser claro quanto aos

consectários do art. 741, parágrafo único, e art. 475-L, § 1º, do CPC, não
entendemos porque a doutrina nacional ignora completamente tal
interpretação autêntica delineada pelo legislador alemão e não a utiliza
para nortear a aplicação dos referidos dispositivos.[51] Prefere-se, ao
contrário, perfilhar que a regra brasileira tem efeitos retroativos, ataca a
própria existência da decisão e viabiliza pretensões repetitórias caso
cumprida a decisão baseada em disposição inconstitucional.

O Professor Marinoni lembra interessante passagem de conferência

proferida por Friedrich Müller, no Rio de Janeiro em 2002, na qual tece
considerações sobre o regramento alemão e como é visto pela Corte
Constitucional Federal. Vejamos:[52]

O § 79 regulamentou matérias especialmente relevantes: contra

sentenças penais que se baseiam em uma norma posteriormente
declarada inconstitucional ou nula cabe a retomada de um processo.
Mas decisões não mais impugnáveis nas outras áreas do direito
remanescem “intocadas”: por conseguinte, não mais podem ser
eliminadas. Se a partir delas ainda não tiver sido efetuado o
procedimento da execução – e. G., no Direito Civil -, isso não poderá
mais ocorrer a partir de agora. E caso no passado já tenha sido
realizada uma execução a partir delas, essa prestação (Leistung) não
mais poderá ser cobrada de volta, “pretensões resultantes de
enriquecimento ilícito (...) estão excluídas” (§ 79 II 4). Nesses casos a
dimensão temporal do passado é por assim dizer sustada, é bloqueada
diante do futuro. Uma exceção – abertura facultativa da dimensão
futura – só vale para o direito penal. A razão é plausível, pois esse
ramo do direito intervém de modo especialmente cortante nas
relações pessoais e porque a pena envolve um juízo de desvalor sobre
o comportamento humano – mas justamente com base em uma norma
agora declara inconstitucional. O § 79 precisava solucionar o conflito
entre a justiça do caso individual e a segurança jurídica objetiva – em
uma constelação que abrange diversas dimensões temporais; em
outras palavras, num caso clássico de direito intertemporal. Nos casos
antes citados – bloqueio do passado diante do futuro -, o § 79 decidiu-
se pela segurança jurídica e foi por isso elogiado pelo Tribunal
Constitucional Federal. A Corte extraiu do § 79 até um “princípio
jurídico universal”, no sentido de “que uma decisão do Tribunal
Constitucional Federal, que declara a nulidade de uma norma, em
princípio não deve produzir efeitos sobre relações jurídicas já
processadas, abstraindo da exceção de uma sentença penal transitada
 em julgado.

É interessante observar que não se cogita, com a cessação da eficácia

executiva, em violação à coisa julgada. Ao contrário, prestam-se
encômios à impossibilidade de a decisão posterior do Tribunal
Constitucional alemão não poder retroagir para abalar a coisa julgada fora
da seara penal, impedindo assim qualquer pleito repetitório.[53] É o que
se chama de sustação da dimensão temporal do passado diante do
futuro. Assim, nas situações já consolidadas, ocorre “o bloqueio do
passado diante do futuro”, tendo sido elogiado pelo Tribunal
Constitucional alemão, porquanto decidiu pela segurança jurídica.
Contudo, caso ainda não cumprido o direito definido na decisão judicial,
isso não mais poderá ocorrer, pois suprimida está a eficácia executiva
diante da decisão da Corte Suprema.

Pensamos que o art. 741, parágrafo único, e o art. 475-L, § 1º, do CPC
devem ser interpretados nos mesmos termos do regramento alemão, na
medida em que constituem uma hipótese de ineficácia prospectiva dos
julgados baseados em dispositivos tidos por inconstitucionais pelo STF.
Não é furtivo o fato de ser suprimida a exigibilidade do direito, afastando a
eficácia executiva do julgado. O que tais dispositivos pretendem, pois, é
suprimir a possibilidade de se executar um título judicial caso sobrevenha
um evento da mais alta relevância no ordenamento jurídico nacional, que
é o reconhecimento da inconstitucionalidade de um enunciado normativo
pelo STF. Visa ao futuro, jamais ao passado. Não há retroatividade que
atinge a coisa julgada, muito menos possibilidade de repetição do que foi
regularmente cumprido.

Defender que tais regramentos retroagem para atingir a decisão

transitada em julgado ou possibilitar a repetição do indébito quando já
cumprido o direito reconhecido judicialmente só pode ser fruto de um
hercúleo exercício exegético, pois definitivamente não é isso que está
consignado no texto legal.[54]

O grande problema que identificamos na doutrina que se debruça sobre a

constitucionalidade de tais dispositivos está na premissa adotada.
Costuma-se afirmar que são retroativos, fazendo com que a decisão
posterior do STF retroaja para afetar a coisa julgada e elimine todos os
efeitos gerados pela decisão transitada em julgado. Realmente, se essa
for a premissa adotada, sobram argumentos para configurar a
inconstitucionalidade.

Contudo, se a mera leitura do art. 741, parágrafo único, e do art. 475-L, §

1º, do CPC não é suficiente para se afastarem tais conclusões, utilizemo-
nos da sua raiz histórica alemã e da respectiva doutrina a respeito como
auxílio na interpretação dos dispositivos. O que não se pode concordar é
com a tentativa de inquiná-los de inconstitucionais por razões que lhes
são estranhas e avessas à sua teleologia.

Delimitado, portanto, o conteúdo normativo do art. 741, parágrafo único, e

do art. 475-L, § 1º, do CPC, cumpre-nos voltar à questão se a supressão
da eficácia executiva de uma decisão acobertada pela coisa julgada viola
tal garantia constitucional.

Conforme já expusemos, a eficácia executiva das decisões não fica

acobertada pela garantia da coisa julgada, existindo inúmeros exemplos
nos quais ela é suprimida, suspensa, interrompida, enfim, modificada das
mais diversas maneiras. Entender diversamente implica reconhecer que,
por exemplo, a prescrição da pretensão executória consubstancia
hipótese de flexibilização da coisa julgada, o que não nos parece
adequado.

Com efeito, a inexigibilidade prospectiva das decisões transitadas em

julgado não afeta a coisa julgada, que tem por objeto o direito
reconhecido judicialmente, garantindo a sua existência e impossibilidade
de ser questionado em outras demandas judiciais. Por tal razão, como o
art. 741, parágrafo único, e o art. 475-L, § 1º, do CPC proporcionam
apenas a inexigibilidade do direito reconhecido judicialmente, não se pode
falar violação à coisa julgada.

Diante de um evento de alta relevância, que é a decretação da

inconstitucionalidade pelo STF, o legislador ponderou valores e cristalizou
a regra que suprime a eficácia executiva das decisões baseadas no
dispositivo inquinado de inconstitucional pela Corte Suprema. Afastou a
segurança jurídica que emerge do direito de executar a decisão transitada
em julgado e considerou o reconhecimento da inconstitucionalidade pelo
STF evento superveniente e apto a prevalecer em um juízo de
proporcionalidade.[55]

Os dispositivos ora interpretados visam, assim, a compatibilizar o controle

difuso de constitucionalidade existente no Brasil com a existência de uma
Corte de cúpula, responsável em dar a última palavra em questões
constitucionais. Como a decisão do STF causa induvidoso impacto no
ordenamento jurídico, optou o legislador em inviabilizar a execução de
decisões baseadas no regramento inconstitucional.[56]

Assim, ainda que analisado apenas sob a ótica da segurança jurídica (item
4.2 supra), não nos parece inconstitucional o resultado da ponderação de
valores feita pelo Legislador, quando positiva que a definição sobre a
constitucionalidade de um dispositivo legal pelo STF constitui algo tão
impactante no ordenamento jurídico que se torne apto a impedir a
execução de decisões que o tenha por fundamento. Além de prestigiar a
autoridade das decisões da Suprema Corte e a própria força normativa da
Constituição[57], consagra a isonomia, na medida em que busca
proporcionar uma aplicação homogênea do ordenamento, na maior
dimensão possível. Os cidadãos, por sua vez, estarão devidamente
informados que as decisões judiciais não produzirão mais efeitos se o
Supremo Tribunal Federal reconhecer a inconstitucionalidade dos
dispositivos no qual ela se baseia.

Interessante registrar que, mesmo antes do art. 741, parágrafo único, e do

art. 475-L, § 1º, do CPC, Teori Zavascki já recomendava a supressão da
eficácia executiva das decisões judiciais, após decisão do STF em
controle concentrado ou difuso com resolução do Senado, mediante a
ponderação de valores constitucionais, nos seguintes termos:[58]

Quid juris sobre a exeqüibilidade, após a Resolução do Senado, de

obrigações anteriores ainda pendentes? Estaria ela assegurada pela
 força vinculante da sentença? Entendemos que não. Reproduz-se, na
situação focada, o conflito entre a força vinculante da sentença do
caso concreto e a da que decorre da decisão do Supremo e da
Resolução do Senado. Entre uma e outra, mesmo que se esteja em
fase de execução, a prevalência, pelos motivos antes expostos, é da
segunda, que poderá ser invocada, em embargos do devedor, como
causa extintiva da obrigação executada (CPC, art. 741, VI).

Em recente decisão, o STJ ratificou essa posição, extinguindo sem

julgamento de mérito ação ordinária proposta em primeira instância por
um contribuinte, na qual objetivava afastar decisão transitada em julgado
com base em pronunciamento posterior do STF incrementado pela
resolução do Senado. Segundo a Corte, apesar da ação não poder ser
manejada, pois ofenderia a coisa julgada, tributos cujos fatos geradores
ocorreram entre a coisa julgada e a resolução do Senado que ainda não
foram pagos, não mais poderiam ser exigidos, em virtude da ineficácia
executiva que se operou após o pronunciamento do STF e a resolução
senatorial.[59]

4.4 Eficácia executiva e eficácia preclusiva da coisa julgada.

Um último ponto merece nossa atenção quanto às alegações de

inconstitucionalidade do art. 741, parágrafo único, e do art. 475-L, § 1º, do
CPC. Defende-se que a possibilidade de alegação, na fase executiva, da
inexigibilidade do título executivo com base na inconstitucionalidade
proporcionaria violação da coisa julgada, pois flexibilizaria a sua eficácia
preclusiva.[60] Isso porque a inconstitucionalidade do dispositivo legal
(como tal reconhecido pelo STF) poderia ter sido alegada antes do
trânsito em julgado, não podendo ser aduzido após o seu advento. Tal
possibilidade violaria a garantia constitucional da coisa julgada.[61]

Tal argumento não nos convence. Analisando os regramentos que

suprimem a exigibilidade das decisões transitadas em julgado,
verificamos que efetivamente ocorre um evento posterior à formação da
coisa julgada apto a proporcionar tal efeito. Referimo-nos à decisão do
STF dando a última palavra sobre a constitucionalidade de certo
dispositivo legal e não à mera alegação de inconstitucionalidade
desprovida de pronunciamento da Corte Suprema.

Se, antes do pronunciamento do STF, realmente era possível termos a

alegação da inconstitucionalidade do dispositivo legal, fazendo com que a
eficácia preclusiva da coisa julgada impedisse uma nova alegação na fase
executiva, estamos aqui tratando da supressão desse dispositivo do
ordenamento jurídico, após a decisão do STF.

Entender que o contexto jurídico anterior e posterior à decisão da

Suprema Corte é rigorosamente o mesmo é admitir que este fato não
causa qualquer impacto no ordenamento jurídico.[62]

Assim não nos parece. Após o STF dar a última palavra sobre a
constitucionalidade de certo dispositivo legal, em especial quando
reconhece sua inconstitucionalidade, temos uma alteração significativa o
ordenamento jurídico, porquanto os juízes não mais poderão aplicar a
regra afastada pela Corte maior. Caso o faça, e não estejamos diante do
pronunciamento do STF em sede de controle concentrado de
constitucionalidade – situação que confere grande nitidez ao referido
impacto jurídico – basta que a demanda seja conduzida ao STF que
certamente tal solução lhe será conferida.[63]

Não podemos concordar com o Professor Marinoni, quando afirma que o

art. 741, parágrafo único, e o art. 475-L, § 1º, do CPC importam violação
da eficácia preclusiva da coisa julgada, pois viabilizam a apresentação,
em oposição da execução, dos mesmos motivos “que foram arguidos ou
que poderiam ter sido invocados na fase antecedente à resolução do
mérito”.[64]

O legislador não permitiu a mera alegação da inconstitucionalidade em

sede de execução, nos mesmos moldes que poderia ter sido feito na fase
de conhecimento, mas sim oportunizou trazer aos autos um elemento
novo, posterior à decisão transitada em julgado, que foi a decisão da
Suprema Corte. E este novo elemento, justamente porque sequer existia,
não poderia ter sido antes alegado.
Como dissemos, entender que a situação jurídica anterior e posterior à
decisão da Suprema Corte é a mesma, significa admitir que este fato não
causa qualquer impacto no ordenamento jurídico. Luis Guilherme
Marinoni, paradoxalmente, tratando das relações jurídicas continuativas,
reconhece expressamente que as decisões do STF impactam de forma
significativa no ordenamento jurídico, apresentando aptidão de fazer
cessar a eficácia das decisões judiciais transitadas em julgado em relação
aos fatos jurídicos futuros. Vejamos:

A declaração de inconstitucionalidade pode ser vista como uma

circunstância superveniente, tal como uma nova norma. Assim, pode
permitir ao vencido na ação anterior – em que a inconstitucionalidade não
foi reconhecida – alegar, por exemplo, a declaração de
inconstitucionalidade do tributo.[65]

(...)

(...) a declaração de constitucionalidade tem os efeitos de eliminar a

dúvida sobre a aplicação de uma norma – dando-lhe especial eficácia
– e de vincular os órgãos do Judiciário e os órgãos da Administração,
obrigando-os a se comportar de acordo com o pronunciamento do
Supremo Tribunal Federal. A partir da declaração de
constitucionalidade há certeza jurídica sobre a constitucionalidade da
norma. Além de a certeza jurídica vincular os órgãos do Judiciário e da
Administração, ela se impõe sobre todos os membros da sociedade,
obrigados que estão a respeitá-la.[66]

Ora, como se pode considerar a declaração de inconstitucionalidade pelo

STF um evento posterior à coisa julgada que impacta a ordem jurídica e
demonstra aptidão de ser considerada como alteração das circusntâncias
jurídicas frente às relações jurídicas continuativas e, em relação à eficácia
preclusiva, tal fato não consubstancia evento novo e, portanto, não se
submete à eficácia preclusiva da coisa julgada? Com o devido respeito, há
uma contradição em tais posicionamentos.

Nesses termos, não há de se falar em violação à eficácia preclusiva da

coisa julgada, pois o que proporciona a supressão da exigibilidade não é a
simples alegação de inconstitucionalidade que poderia ter sido veiculada
antes do trânsito em julgado, mas sim a decisão do STF, dando a última
palavra sobre o tema.

CONCLUSÃO

Todo o estudo teve como objetivo principal propor soluções para

situações bastante complexas que estão longe de alcançar consenso
doutrinário. Trabalhar o instituto da coisa julgada envolve
necessariamente a percepção da ideia de segurança jurídica presente em
determinado momento histórico. A partir daqui começamos a verificar em
que medida pode o legislador infraconstitucional delinear o perfil
dogmático da coisa julgada, quais os seus limites e possibilidades.

Inicialmente, foi enfrentada aquela que reputamos a mais difícil questão,

que é a possibilidade de flexibilização atípica da coisa julgada pelo Poder
Judiciário. Em regra não se pode admitir, pois consubstanciaria verdadeira
negação da garantia constitucional. Porém, não se pode vedar
inteiramente essa hipótese, pois a segurança jurídica, que tem a coisa
julgada como um instrumento de sua promoção, não consubstancia um
valor absoluto, podendo ceder diante de circunstâncias que recomendem
a prevalência de outros valores constitucionais. Diante da importância da
coisa julgada na conformação de um Estado Democrático de Direito, tal
recomendação deve se dar em situações excepcionalíssimas,
acompanhadas de um acentuado ônus argumentativo e, por fim, de uma
atenção toda especial do Poder Legislativo, seja para criar um modus
operandi para tal flexibilização, seja para tipificar situações flexibilizadas
de forma atípica.

Em um segundo momento, analisou-se a coisa julgada sob a ótica da

segurança jurídica, aferindo em que medida esse princípio deve ceder
diante de situações flagrantemente injustas. Investigou-se no que
consiste tal instituto jurídico e sobre o que incide, conferindo a qualidade
de imutável. Desenvolvemos nossas ideias sobre esse difícil tema,
expondo a melhor doutrina e concluindo que a coisa julgada constitui a
situação jurídica caracterizada por imutabilizar a norma concreta definida
na parte dispositiva das decisões judiciais. Sobre o conteúdo da decisão
judicial incide a coisa julgada, não alcançando os seus efeitos, nem a sua
eficácia, em especial a sua eficácia executiva.

Destarte, os efeitos da decisão não são inabaláveis, ao revés, são

passíveis de alteração ou mesmo não serem produzidos. Igual tratamento
pode ser dispensado à eficácia, haja vista que tal capacidade de produzir
efeitos não é imutável, havendo incontáveis hipóteses em que é
suprimida, obstada ou limitada.

Tais noções foram fundamentais para o adequado enfrentamento de

temas polêmicos, como a inexigibilidade de títulos executivos judiciais
fundados em ato normativo reconhecido como inconstitucional pelo STF.

Demonstrou-se que não viola a coisa julgada os dispositivos que

suprimem a exigibilidade do título executivo judicial em virtude de decisão
posterior do STF, pois a imutabilidade que lhe é inerente não incide sobre
a eficácia executiva do julgado, sendo possível identificar inúmeros
exemplos no ordenamento brasileiro que impedem a execução de
decisões transitadas em julgado. Outrossim, foi possível perceber que a
decisão posterior do STF constitui evento de suma relevância no
ordenamento jurídico, ocorrida posteriormente à formação da coisa
julgada, impedindo qualquer cogitação a respeito de eventual ruptura
com a sua eficácia preclusiva.

Com essas considerações, delinearam-se as linhas mestras da nossa

compreensão a respeito do desafiador instituto processual que é a coisa
julgada, na tentativa de conferir soluções para as mais polêmicas
questões que atualmente preocupam a doutrina. Espera-se que esses
apontamentos suscitem reflexões sob alguns pontos de vista que ainda
carecem de maior dedicação e aprofundamento em solo nacional.

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Notas

[1] RAÓ, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 2.ª ed. São Paulo:
Resenha Universitária, 1977, p. 428.

[2] “É que, quando se afirma que algo deve ser “relativizado”, logicamente
se dá a entender que se está enxergando nesse algo um absoluto: não faz
sentido que se pretenda “relativizar” o que já é relativo. Ora, até a mais
superficial mirada ao ordenamento jurídico brasileiro mostra que nele está
longe de ser absoluto o valor da coisa julgada material: para nos
cingirmos, de caso pensado, aos dois exemplos mais ostensivos, eis aí, no
campo civil, a ação rescisória e, no penal, a revisão criminal, destinadas
ambas, primariamente, à eliminação da coisa julgada. O que se pode
querer – e é o que no fundo se quer, com dicção imperfeita – é a
ampliação do terreno “relativizado”, o alargamento dos limites da
“relativização””. (Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa
julgada material In Relativização da coisa julga. 2ª ed. Coordenação de
Fredie Didier Jr. Salvador: JusPODIUM, 2008, p. 225).

[3] DIDIER JR, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da
prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa
julgada e antecipação dos efeitos da tutela. V. 2. 4. Ed. Salvador: EDITORA
JusPODIVM, 2009, p. 432.

[4] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo

Civil. Vol. V. 11. Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 101.
[5] TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005, pp. 208-211.

[6] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. “Réu revel, querela nullitatis e ação

rescisória.”. Ensaios de Direito Processual. Rio de Janeiro, 2003.

[7] Desde já, refuta-se a tese de que a falta de citação acarretaria a

inexistência do processo, pois nos parece evidente que tal ato não
constitui um pressuposto para a existência processual, mas apenas um
requisito de validade, seja porque o próprioCPCC assim se manifesta (art.
214, CPC), seja porque já existe processo antes mesmo de o réu ser
citado. (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao
Código de Processo Civil. 2. Ed. T. 11, p. 81.) Defendendo a inexistência
processual: NERY JÚNIOR, Nelson. “Coisa julgada e o estado democrático
de direito.” In: Yarshell, Flávio Luiz; Moraes, Mauricio Zanoide (org.).
Estudos em Homenagem À Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo:
Dpj, 2005. P. 703-727, p. 721.

[8] GRECO, Leonardo. “Eficácia da declaração erga omnes de

constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relação à coisa julgada
anterior.” In Relativização da coisa julga. 2ª ed. Coordenação de Fredie
Didier Jr. Salvador: JusPODIUM, 2008, p. 229.

[9]CPCC Português: “Art.8144. Fundando-se a execução em sentença, a

oposição só pode ter algum dos fundamentos seguintes: (...) f) Caso
julgado anterior à sentença que se executa;”. Registre-se que já houve
quem propusesse a incorporação de tal regramento no sistema jurídico
brasileiro: TESHEINER, José Maria. A eficácia da sentença e coisa julgada
no processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 181.

[10] MARTINS, Sandro Gilbert. Processo, procedimento e ato processual:

o plano da eficácia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 149.

[11] Consoante o art.2144 doCPCC: “Para a validade do processo é

indispensável a citação inicial do réu”.

[12] LACERDA, Galeno. Despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953,

p. 72.

[13] “Nos casos do art. 741, I, a não arguição, tendo comparecido o

executado, supre.” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante.
Comentários ao Código de Processo Civil. 2. Ed. T. 11, p. 77.) “Mesmo
diante de vícios de tal gravidade, há possibilidade de suprimento do
defeito pelo comparecimento do réu ao processo (art. 214 do CPC). Se o
réu, intimado regularmente na execução da sentença proferida em
processo com tal defeito, comparecer e não o apontar, sanado está o
vício pela preclusão.” (DIDIER JR, Fredie et al. Curso de Direito Processual
Civil. Execução. V. 5. 4. Ed. Salvador: EDITORA JusPODIVM, 2012, p. 377.)

[14] Tratando da sentença favorável ao litisconsorte não citado: “Numa

situação como essa, não há razão para que o processo retroceda se a
decisão não lhe poderá ser melhor, o que certamente apenas implicaria
maior custo de tempo, dinheiro etc.” (MARTINS, Sandro Gilbert. Processo,
procedimento e ato processual: o plano da eficácia. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2012, p. 152.)

[15] “8. No caso específico dos autos, em que a ação principal tramitou
sem que houvesse citação válida do litisconsórcio passivo necessário,
não se formou a relação processual em ângulo. Há, assim, vício que
atinge a eficácia do processo em relação ao réu e a validade dos atos
processuais subsequentes, por afrontar o princípio do contraditório. Em
virtude disto, aquela decisão que transitou em julgado não atinge aquele
réu que não integrou o polo passivo da ação. Por tal razão, a nulidade por
falta de citação poderá ser suscitada por meio de ação declaratória de
inexistência por falta de citação, denominada querela nullitatis, que, vale
ressaltar, não está sujeita a prazo para propositura, e não por meio de
ação rescisória, que tem como pressuposto a existência de decisão de
mérito com trânsito em julgado. 9. Ação rescisória extinta sem julgamento
do mérito.” (STJ, AR 569 / PE; Primeira Seção; j. Em 22/09/2010)

[16] “Por outro lado, tal espécie de sentença será inclusive

executivamente eficaz, tanto que imprescindível a impugnação do art.
475-L ou o aforamento dos embargos do art. 741, para justamente cortar-
lhe a eficácia.” (MITIDIERO, Daniel e OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de.
Curso de processo civil: processo de conhecimento. V.2. São Paulo: Atlas,
2012, p. 259.)

[17] Limitando tal solução às hipóteses de litisconsórcio simples:

MARTINS, Sandro Gilbert. Processo, procedimento e ato processual: o
plano da eficácia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 151.

[18] O sistema processual brasileiro tem por característica possibilitar a

impugnação de decisões transitadas em julgada por meio de uma ação
autônoma e não por recursos, que constituem, no Brasil, instrumentos de
impugnação endoprocessuais. Há países, a exemplo da França, Portugal e
Itália, onde as decisões transitadas em julgada são impugnáveis por
recursos extraordinários.

[19] MENCHINI, Sergio. I limite oggettivi del giudicato civile. Milano,

Giuffrè Editore, 1987, p. 304.

[20] Consoante se infere da súmula3433 do STF: “Não cabe ação

rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão
rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação
controvertida nos tribunais.”

[21] CÂMARA, Alexandre Freitas. Ação rescisória. Editora Lumen Juris: Rio
de Janeiro, 2007, p. 53-54.

[22] A nomenclatura “relações jurídicas de trato continuado”,

correspondendo ao gênero de que são espécies as relações continuativas
e as relações sucessivas é utilizada por Teori Zavascki (ZAVASCKI, Teori
Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. 2. Ed. Rev.
Atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 97.)

[23] Vejamos recente julgamento do STF, no RE n.5408299:

“Reconheceu-se a repercussão geral da questão discutida, haja vista o
conflito entre o princípio da segurança jurídica, consubstanciado na coisa
julgada (CF, art. 5º, XXXVI), de um lado; e a dignidade humana,
concretizada no direito à assistência jurídica gratuita (CF, art. 5º, LXXIV) e
no dever de paternidade responsável (CF, art. 226, § 7º), de outro.”
(Informativo 622/2011 do STF) “Prevaleceu o voto proferido pelo Min. Dias
Toffoli. Para ele, dever-se-ia ressaltar a evolução dos meios de prova para
aferição da paternidade — culminada com o advento do exame de DNA —
e a prevalência da busca da verdade real sobre a coisa julgada, visto estar
em jogo o direito à personalidade. Ressaltou que este direito teria sido
obstaculizado, no caso, pelo fato de o Estado haver faltado com seu
dever de assistência jurídica, uma vez que não custeara o exame à época
da ação anterior. Os demais Ministros que deram provimento ao recurso
ressaltaram que a espécie envolveria o cotejo entre a coisa julgada e o
princípio da dignidade da pessoa humana, consubstanciado no direito à
informação genética.” (Informativo 629/2011 do STF).

[24] Transcreve-se eloquente decisão do STJ, no Resp. 1.244.041/PR: “4.

‘O princípio da 'justa indenização' serve de garantia não apenas ao
particular - que somente será desapossado de seus bens mediante prévia
e justa indenização, capaz de recompor adequadamente o acervo
patrimonial expropriado -, mas também ao próprio Estado, que poderá
invocá-lo sempre que necessário para evitar indenizações excessivas e
descompassadas com a realidade. Esta Corte, em diversas
oportunidades, assentou que não há coisa julgada quando a sentença
contraria abertamente o princípio constitucional da 'justa indenização' ou
decide em evidente descompasso com dados fáticos da causa ('Teoria da
Coisa Julgada Inconstitucional'). Se a orientação sedimentada nesta Corte
é de afastar a coisa julgada quando a sentença fixa indenização em
desconformidade com a base fática dos autos ou quando há desrespeito
explícito ao princípio constitucional da 'justa indenização', com muito mais
razão deve ser 'flexibilizada' a regra, quando condenação milionária é
imposta à União pela expropriação de terras já pertencentes ao seu
domínio indisponível, como parece ser o caso dos autos.ʼ (REsp
1.015.133/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, Rel. P/
Acórdão Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2.3.2010, DJe
23.4.2010.)”.

[25] Nesse caso, como a decisão tem nítida eficácia prospectiva, regendo
a situação jurídica do contribuinte para o futuro, pondera o Tributarista
gaúcho sobre a necessidade de “conciliação do princípio da segurança
jurídica, por meio da coisa julgada, com o princípio da igualdade, por meio
da revisão da coisa julgada”, propondo a “manutenção da validade da
coisa julgada, com a mera limitação dos seus efeitos futuros”. (Ávila,
Humberto. Segurança jurídica. Entre permanência, mudança e realização
no direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 354.)

[26] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a

retroatividade da decisão de (in) constitucionalidade do STF sobre a coisa
julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. Ed. Rev. E atual.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 191.

[27] Em sentido contrário, defendendo que a coisa julgada é um princípio

sujeito à relativização diante de outros princípios do sistema: ZAVASCKI,
Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 126.

[28] Ávila, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos

princípios jurídicos. 12. Ed. Ampl. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 71.

[29] Ávila, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos

princípios jurídicos. 12. Ed. Ampl. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 77.

[30] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a

retroatividade da decisão de (in) constitucionalidade do STF sobre a coisa
julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. Ed. Rev. E atual.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 191.

[31] Sobre a superabilidade das regras, importante a leitura de Ávila,

Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 12. Ed. Ampl. São Paulo: Malheiros, 2011, pp. 112 a 120.
Destaca-se: “Como as regras têm caráter imediatamente descritivo de
conduta ou de atribuição de poder para adoção de conduta, cabendo ao
intérprete aplicar a regra cujo conceito seja finalmente-correspondente
ao conceito dos fatos, sua eficácia de resistência horizontal é superior à
dos princípios. De fato, as regras têm uma eficácia decisiva que os
princípios não têm, na medida em que elas estabelecem uma decisão
para um conflito entre razões, não cabendo ao aplicador substituir pura e
simplesmente a ponderação legislativa pela sua. As regras têm uma
eficácia definitória dos princípios, no sentido de que vários dos ideais cuja
realização é por eles determinada já se encontram ‘regradosʼ, não
cabendo ao intérprete concretizar o ideal constitucional de modo
diferente daquele previsto pela Constituição. E as regras têm eficácia de
trincheira, pois, embora geralmente superáveis, só o são por razões
extraordinárias e mediante um ônus de fundamentação maior.”

[32] DELGADO, José Augusto. “Efeitos da coisa julgada e os princípios

constitucionais”. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coordenador). Coisa
julgada inconstitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003, p.
51.

[33] DINAMARCO, Cândido Rangel. “Relativizar a coisa julgada material”.

In: Revista da Escola Paulista da Magistratura, vol. 2, n. 2, jul.-dez./2001,
São Paulo: Imprensa Oficial, p. 29.

[34] Em sentido contrário: “Nesta dimensão, a coisa julgada seria uma

regra que impediria qualquer ponderação judicial. Isto porque, quando se
está diante de bens ponderáveis, a ponderação legislativa exclui qualquer
ponderação judicial sobre os bens já ponderados.” (MARINONI, Luiz
Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a retroatividade da decisão de
(in) constitucionalidade do STF sobre a coisa julgada: a questão da
relativização da coisa julgada. 2. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 186.)

[35] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O

Dogma da Coisa Julgada. São Paulo: RT, 2003.

[36] Coisa julgada secundum eventum probatione, por exemplo.

[37] O professor Barbosa Moreira sugere alteração legislativa para que o

prazo da rescisória se inicie no momento da obtenção do laudo de DNA e
não trânsito em julgado da decisão rescidenda. (MOREIRA, José Carlos
Barbosa. Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa julgada
material. Revista Dialética Processual. N.º 22, 2005, p. 111.)

[38] Ávila, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos

princípios jurídicos. 12. Ed. Ampl. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 119.

[39] “Na verdade, a proporcionalidade em sentido estrito não só é um

método complementar, mas também perigoso, por dar ao juiz um poder
de difícil racionalização.”. (MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada
inconstitucional: a retroatividade da decisão de (in) constitucionalidade do
STF sobre a coisa julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2.
Ed. Rev. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 190.)

[40] “As causas de relativização da coisa julgada devem se limitar, em

regra, àquelas hipóteses excepcionais previstas no direito positivo, de
sorte a causar o menor abalo possível à estabilidade das relações
jurídicas.” (CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Desconsideração da Coisa
Julgada. Sentença Inconstitucional. Rio de Janeiro: Revista Forense,
Volume 384, 2006, p. 235.)

[41] “Suponhamos que um juiz, convencido da incompatibilidade entre

certa sentença e aConstituiçãoo, ou da existência, naquela, de injustiça
intolerável, se considere autorizado a decidir em sentido contrário.
Fatalmente sua própria sentença ficará sujeita à critica da parte agora
vencida, a qual não deixará de considerá-la, por sua vez, inconstitucional
ou intoleravelmente injusta. Pergunta-se: que impedirá esse litigante de
impugnar em juízo a segunda sentença, e outro juiz de achar possível
submetê-la ao crivo de seu próprio entendimento? O óbice concebível
seria o da coisa julgada; mas, se ele pôde ser afastado com relação à
primeira sentença, porque não poderá sê-lo quanto à segunda? É claro
que a indagação não se porá um única vez: a questão poderá repetir –se,
em princípio, ad infinitum, enquanto a imaginação dos advogados for
capaz de descobrir inconstitucionalidades ou injustiças intoleráveis nas
sucessivas sentenças. Em hora como a presente, em que universalmente
se proclama a necessidade de abreviar os pleitos, inclusive mediante a
redução das oportunidades de impugnar decisões, chega a ser irônico
que se queira adotar um mecanismo cujo uso nenhuma contribuição
promete trazer – bem ao contrário! – para que se consiga a suspirada
abreviação.” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Considerações sobre a
chamada “relativização” da coisa julgada material. Revista Dialética
Processual. N.º 22, 2005, p. 91).

[42] Apesar de Barbosa Moreira se pronunciar contra a flexibilização

atípica, chama a atenção do Legislativo para as situações extremas que
devem ser contempladas legislativamente como hipótese de flexibilização
da coisa julgada: “Estamos convencidos de que não se compadece com o
ordenamento positivo o aumento da dose de ‘relativizaçãoʼ da coisa
julgada material que ele próprio já consagra. Não somos infensos, porém,
à propositura de que tal dose, de lege ferenda, seja elevada em alguns
casos.” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Considerações sobre a chamada
“relativização” da coisa julgada material. Revista Dialética Processual. N.º
22, 2005, p. 111)

[43] Por exemplo, por meio de demanda com competência originária dos
tribunais, participação obrigatória do Ministério Público, reexame
necessário etc.

[44] Ávila, Humberto. Segurança jurídica. Entre permanência, mudança e

realização no direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 355.

[45] “Em todas essas hipóteses a atividade do juiz, embora apoiada no

direito material, apresenta eficácia e efeitos diversos aos do plano do
direito material, porque o comando sentencial é munido de atributos
próprios da soberania (imperatividade, possibilidade de execução coativa,
vinculação das partes etc.).” (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto.
Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp.
89-90.).

[46] No sentido antes mencionado, seguindo a doutrina do Professor

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
[47] A não ser fazer renascer tal prazo, decorrente da interrupção da
prescrição operada com a propositura da demanda judicial.

[48] “Do ponto de vista conceptual, nada nos força a admitir correlação
necessária entre os dois fenômenos [eficácia da sentença e a sua
imutabilidade]. O mais superficial exame do que se passa no mundo do
direito mostra que é perfeitamente normal a produção de efeitos por ato
jurídico suscetível de modificação ou desfazimento. Mostra também que
podem deixar de manifestar-se, ou ver-se tolhidos ou alterados, os
efeitos de um ato jurídico, não obstante permaneça este, em si, intacto,
assim como podem subsistir, no todo ou em parte, os efeitos de um ato
jurídico que se modifica ou se desfaz; em outras palavras: mostra que a
subsistência do ato e a subsistência dos efeitos são coisas distintas, sem
obrigatória implicação recíproca. (...) Quanto à relação entre eficácia e
imutabilidade, nada existe que vincule a priori aquela a esta, ou esta
àquela.” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Eficácia da sentença e
autoridade da coisa julgada. Revista da Associação dos Juízes do Rio
Grande do Sul. Porto Alegre: AJURIS, 1983, n.28, pp. 19 - 20.)

[49] As expressões duração fisiológica e duração patológica são de:

PROTO PISANI, Andrea. “Appunti sulla tutela cautelare”. Rivista di Diritto
Civile. Padova: Cedam, 1987, pp. 111-112.

[50] MENDES, Gilmar. Jurisdição constitucional. 4. Ed. São Paulo: Saraiva,

2004, p. 304.

[51] Nos termos aqui perfilhados, Araken de Assis: “Embora não se

reproduza, integralmente, o§ 79-22 da Lei do Bundesverfassungsgericht,
o qual ressalva a subsistência do julgado contrário àConstituiçãoo, trata-
se de consequência natural de o fenômeno se passar no terreno da
eficácia. Assim, a procedência dos embargos não desconstituirá o título e,
muito menos, reabrirá o processo já encerrado.” (ASSIS, Araken de.
Manual da execução. 11. Ed. Rev., ampl. E atual. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2007, p. 1109.)

[52] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a

retroatividade da decisão de (in) constitucionalidade do STF sobre a coisa
julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. Ed. Rev. E atual.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 45 e 46.

[53] “Assim, por exemplo, de acordo com a Lei do Tribunal Constitucional

alemão (Bundesverfassungsgericht), as sentenças civis transitadas em
julgado não são alcançadas pela declaração de inconstitucionalidade da
Corte.” (CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Desconsideração da Coisa
Julgada. Sentença Inconstitucional, Rio de Janeiro: Revista Forense,
Volume 384, 2006, p. 235.)

[54] Para se atingir tal intento, indispensável a utilização da ação

rescisória.

[55] O mesmo é feito com a prescrição da pretensão executória,

considerando-se o decurso do tempo e a inércia do credor fatos
relevantes e aptos a afastar a exigibilidade do título executivo judicial.

[56] “Admissível e conveniente que seja a relativização da eficácia da

coisa julgada neste tipo de litígios [que tratam de relações individuais
homogêneas], em que se sobreleva o princípio da isonomia – de fato, não
se compreende, e dificilmente se tolerará, que um servidor receba
determinada vantagem pecuniária, enquanto os demais não, porque,
apesar de inconstitucional a lei que a concedeu, a ação daquele transitou
em julgado, por qualquer motivo afeto à álea natural dos trâmites
judiciários -, o defeito do art.7411,parágrafo únicoo, reponta na excessiva
generalidade.” (ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. Ed. Rev., ampl.
E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 1111.)

[57] Entendendo a norma como fruto da interpretação definida pelo STF.

[58] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição

Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 98.

[59] “No caso concreto, as autoras pretendem, por meio de ação

ordinária ajuizada após o esgotamento do prazo para a rescisória,
desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação dos Decretos-
leis2.4455/88 e2.4499/88, emanados de sentença transitada em julgado,
invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF
em controle difuso. Tal intento, conforme acima se demonstrou, é inviável.
E mais: com a superveniente suspensão da eficácia dos aludidos
Decretos-leis pela Resolução 49/95 do Senado Federal, de 09.10.1995,
operou-se, na forma do acima exposto, mudança no estado de direito
capaz de sustar, automaticamente, a partir dessa data, a força vinculante
do provimento jurisdicional, tanto para o efeito de impedir a Fazenda de
realizar lançamentos futuros com base naquelas leis, quanto para o de
obstaculizar a execução das prestações anteriores pendentes — razão
pela qual, desde então, carecem as autoras de interesse no provimento
jurisdicional que declare a insubsistência da sentença. (Recurso Especial
nº 671.182 – RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T. J. Em 05.04.2005)

[60] Art.4744 doCPCC: “Passada em julgado a sentença de mérito,

reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a
parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.”
Trata-se da eficácia preclusiva da coisa julgada, o que os franceses
chamavam de julgamento implícito.

[61] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a

retroatividade da decisão de (in) constitucionalidade do STF sobre a coisa
julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. Ed. Rev. E atual.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 77.

[62] “O STF é o guardião daConstituiçãoo. Ele é o órgão autorizado pela

própria Constituição a dar a palavra final em temas constitucionais. A
Constituição, destarte, é o que o STF diz que ela é. Eventuais
controvérsias interpretativas perante outros tribunais perdem,
institucionalmente, toda e qualquer relevância frente ao pronunciamento
da Corte Suprema. Contrariar o precedente tem o mesmo significado, o
mesmo alcance, em termos pragmáticos, que o de violar a Constituição. A
existência de pronunciamento do Supremo sobre matéria constitucional
acarreta, no âmbito interno dos demais tribunais, a dispensabilidade da
instalação do incidente de declaração de inconstitucionalidade (CPC, art.
481, parágrafo único), de modo que os órgãos fracionários ficam, desde
logo, submetidos, em suas decisões, à orientação traçada pelo STF. É
nessa perspectiva, pois, que se deve aquilatar o peso institucional dos
pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, mesmo em controle
difuso.” (ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição
Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 135)

[63] A proliferação de institutos processuais criados para garantir a

aplicação dos precedentes dos tribunais superiores é paradigmático
nesse sentido, a exemplo: julgamento por amostragem de recursos
repetitivos pelo STJ e pelo STF, súmula vinculante, súmula impeditiva de
recurso, julgamentos monocrático nos tribunais etc.

[64] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a

retroatividade da decisão de (in) constitucionalidade do STF sobre a coisa
julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. Ed. Rev. E atual.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 123.

[65] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a

retroatividade da decisão de (in) constitucionalidade do STF sobre a coisa
julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. Ed. Rev. E atual.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 154.

[66] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a

retroatividade da decisão de (in) constitucionalidade do STF sobre a coisa
julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. Ed. Rev. E atual.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 157.

Autor: Mariana Rusche Wierzchowski - Procuradora da Fazenda

Nacional. Pós Graduada em Direito Tributário. Mestre em Direito.

Fonte: http://jus.com.br/artigos/30400/coisa-julgadaeseguranca-juridica