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DIREITO EMPRESARIAL

1 ª Aula - 05/04/2003

Vamos começar pelo início, lá pela idade média. Pode parecer baboseira o
conceito de direito comercial, só que mudou o conceito e por isso que é importante, eu
sempre falo isso, e Domingo caiu na prova da magistratura federal, isso é besteira, mas vai
cair, e vai cair novamente ou na magistratura estadual ou MP, sem sombra de dúvidas uma
questão dessa, então vamos lá:
Conceito de direito empresarial:
Nós podemos conceituar direito comercial a partir de determinados
momentos históricos.
A partir da idade média, o que aconteceu?
O direito privado ele ainda estava unido e não existia ainda direito civil e
direito comercial, o problema é que na idade média o direito quase não evoluída por
influência da igreja.
Naquela época, embora o direito não evoluía, as atividades mercantis
estavam crescendo espantosamente, época das expedições principalmente o direito
mercantil, então naquela época não havia nenhum aparato legislativo, nenhuma lei,
nenhum tratado por parte do Estado.
Então, os comerciantes da época se viram na contingência de criar regras
próprias para tratar das relações jurídicas. A partir desse momento, dessa contingência é
que o direito comercial teve que se desvincular do direito civil, porque o direito civil
estava inerte, principalmente pôr influência da igreja, direito de família não mudava,
direito de sucessões não mudava, ficava tudo parado, e o direito comercial evoluindo,
evoluindo, teve que se separar do direito civil.
Então, os comerciantes criaram regras próprias para tratar de suas relações
jurídicas, nesse momento o direito comercial ele foi conceituado como ramo autônomo do
direito privado a serviço de uma categoria especial, a serviço dos comerciantes.
E já que não havia nenhum aparato estatal, os comerciantes criam suas
regras, o direito comercial nasceu basicamente como um direito costumeiro, ele utilizou
basicamente os usos e costumes daquela época.
Foram formadas ligas, corporações de comerciantes e ali todas as relações
jurídicas iam ser resolvidas, foram criados também os tribunais de comércio e nesses
tribunais, não era o juiz estatal. Vamos supor que estivéssemos no Sul da Itália, todos nós
comerciantes, e criássemos uma corporação, ali há um tribunal do comércio e estão vamos
escolher uns entre nós para serem juízes, para os postulados.
Alguns comerciantes eram chamados juízes, mas para aquele tribunal
privado, que lei aplicava?
Não aplicava leis, aplicava os usos e costumes comerciais daquela região.
OBS: O problema é que aquelas regras não eram aplicadas para todos os
comerciantes indistintamente, porque só podiam se valer daquelas regras os comerciantes
que participavam da liga, da corporação. Era um direito extremamente corporativista,
quem não fazia parte do clube do bolinha não poderia se valer daquelas regras.
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Com isso quando alguém queria litigar contra alguém que integrava aquela
liga, aquela corporação, tinha que acioná-lo no Tribunal do comércio, e quando você o
acionava lá quem ganhava aquela ação? Quem fazia parte da liga. Era um direito
extremamente corporativista, porque quem julgava era um daqueles que era escolhido
como juiz consular.
Então o direito comercial não era muito bem visto, ele era visto como
direito marginal, como um direito à parte, não era marginal no sentido de bandido, mas
marginal no sentido de a margem do direito estatal, do direito civil que regia os cidadãos
comuns.
É por isso que hoje se eu chamar alguém de burguês ele vai ficar ofendido
comigo, nada mais injusto, porque isso vem dessa época onde o direito comercial era
separado como o burguês era separado, ele era visto como uma pessoa não nobre, porque o
nobre era tratado pelo direito civil, por isso que se chamar de burguês ficava ofendido.
Hoje não tem mais justificativa para isso, era uma tradição lá de Roma da
idade média, hoje não se justifica, então hoje pode chamar de burguês e a pessoa ficar
feliz, mas naquela época não. Naquela época era um direito marginal, um direito a
margem, um direito dos excluídos.
O direito comercial sob essa concepção subjetivista, por esse conceito
subjetivo do direito comercial. Que conceito é esse? É um ramo autônomo do direito
privado a serviço do comerciante.
Ele permaneceu assim por um tempo até que o Napoleão resolveu criar
uma nova concepção de direito comercial, ele não queria mais aquela história de direito
comercial só para comerciante, ele queria acabar com aquela história de privilégios para os
comerciantes, que tinham um tratamento próprio privilegiado, distinto dos demais.
Então, ele determinou que se elaborasse um código comercial francês, que
foi o código de 1807, e nesse código eles adotaram o conceito objetivo de direito
comercial, ou melhor, eles criaram a concepção objetiva de direito comercial.
Que concepção objetiva é essa?
O direito comercial passava a ser ramo do direito privado que estudava os
atos de comércio, porque não importa quem está praticando, se é ele, se ela, se ela faz
parte de alguma liga ou não, pouco importa, o direito comercial vai regular os atos de
comércio.
E aí vem dizendo, são atos de comércio, transporte marítimo, a compra
para a revenda, as atividades de seguro, as atividades bancária, vem dizendo o rol dos atos
de comércio. Então se tivesse naquele rol era tratado como direito comercial, se não
tivesse não era, era um rol totalmente objetivo.
Como Napoleão mandava no mundo, o Brasil foi fortemente influenciado,
o nosso primeiro código foi o código comercial. O nosso código comercial não distancia
muito do código francês foi em 1850, nos meados daquele século.
E o código brasileiro, alguns autores dizem, não é bem assim, ele adotou a
concepção objetiva. Ah professor, mas no código comercial não tem o que são atos de
comércio?
Realmente, mas ao lado do código comercial nasceu o regulamento 737/50,
que em seu artigo 19 dizia, são atos de mercantil: compra para revenda, atividade de
seguro, atividade bancária, então trazia aquele rol influenciado pelo código francês. Ele
não está mais em vigor há muitos anos.
O problema dessa concepção é trazida pelo professor Fran Martins.
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A sociedade maromba academia de ginástica, era uma sociedade civil ou


sociedade comercial? Era civil
A imobiliária? Era civil.
A construção civil? Era comercial, por força de lei.
Isso por quê?
Porque o rol era objetivo.
E a atividade de prestação de serviço? Civil
A Encol foi à falência porque a construção civil é uma atividade comercial,
vai entender isso? Não tem como entender, porque não há base científica, não tem como
eu dizer uma regra para vocês, o que é civil e o que é comercial, isso vai depender do
legislador, vai depender do país, vai depender da época.
Então não há base científica, então até hoje não sabemos a amplitude do ato
de comércio, e é difícil porque pelo conceito objetivo, adotado pelo código de 1850, o
direito comercial era o ramo que disciplinava os atos de comércio.
Mas a gente não sabe o que são atos de comércio, como a gente vai estudar
direito comercial? Então o conceito objetivo não foi adotado em vários países, na Itália, na
Alemanha, na Suíça há muito tempo que não se adota essa concepção.
Ruiu o conceito objetivo de direito comercial, sobretudo na Itália depois na
suíça, mas, sobretudo no CC italiano de 1942, criou-se uma nova concepção subjetiva, só
que subjetiva moderna, e é a do novo Código Civil.
Que concepção é essa? Como é que nós vamos conceituar o direito
comercial sob o aspecto subjetivo moderno? Porque não se falou na faculdade.
Sob o aspecto subjetivo moderno, o direito comercial ele passou a focar
não mais o comerciante e muito menos os atos de comércio.
Importante: O direito comercial é um ramo autônomo do direito privado
que estuda e regulamenta os atos praticados pelo empresário no exercício de sua empresa.
Ou em um conceito mais curtinho, é disciplina jurídico privada das empresas.
Acabou comerciante agora, comerciante é coisa do passado, agora é
empresário.
A base é o conceito de empresa e o conceito de empresário, então não
existe mais comerciante agora é empresário.
Acabou agora o comerciante e pelo art.2037 do CC, tudo aquilo que era
aplicado para os comerciantes é aplicado agora para os empresários.
Então, quando a lei de falência fala, está sujeito a falência o comerciante,
como é que vocês vão ler agora?
Está sujeito a falência o empresário.
Não existe mais comerciante, onde tinha comerciante você lê agora
empresário.
Bom, esse é nosso conceito e depois nós vamos ver o que é empresa e o
que é empresário.
Segundo o nosso programa nós trabalharíamos fonte agora, mas nós não
vamos trabalhar fonte formal e fonte material, isso é coisa de Introdução ao Estudo Do
Direito na Faculdade e eu não vou tratar com você, eu só vou tratar somente de uma fonte
de direito peculiar do direito comercial.
OBS: Aliás, com essa mudança completa de base, que nós não temos
como base nem o direito comercial e nem o ato de comércio há quem defenda a mudança
do nome da disciplina não seria mais direito comercial, mas direito dos negócios ou direito
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de empresas, ou empresarial, é válida a mudança apesar da tradição do direito comercial,


mas já nos programas dos concursos você vai ver lá direito empresarial.
Aliás, a vara de falência e concordatas do Rio, agora chama vara
empresarial, o que é um absurdo porque não é vara empresarial, porque não vai tratar de
todo o direito empresarial, porque vai tratar apenas de falência e concordatas, o problema é
que o juiz quer se chamar juiz empresarial, só para tirar onda.
Então qual é a fonte de direito que é peculiar ao direito empresarial, que
foi à base dele no início?
Os usos e costumes mercantis, os costumes comerciais, então agora os
costumes empresariais.
O que é importante falar sobre ele?
O importante é como é que eu vou provar ao juiz, dois empresários
litigando, ou um empresário e outro não empresário, não interessa, o autor está alegando
que o fundamento do direito dele está no costume empresarial fonte do direito, como eu
vou provar para o juiz que existe um costume.
Aliás, eu preciso provar para o juiz que existe aquele direito, ou eu só
preciso provar o fato?
Em regra só o fato, princípio da iuria novit curia, só que esse princípio
abre exceção, exatamente para os costumes, para o direito municipal e o direito
estrangeiro, artigo 337 do CPC.Lá vem dizendo que você prova os costumes comerciais
através de uma certidão que você obtém lá nas juntas comerciais, como assim?
A junta comercial ela é obrigada a catalogar, ou usando o termo técnico
apropriado ela é obrigada a assentar todos os costumes comerciais.Então, tem um processo
administrativo, todos os interessados são chamados, vai aprovar, todos são chamados e
depois de aprovado vai ser publicado, e assentado.
Então para se obter a prova do costume é só ir à junta comercial e pedir
uma certidão.O funcionário da junta vai lá no livro do costume e tem, hoje é no sentido
figurado, porque está tudo no computador.
Então, você prova através de uma certidão.
Mas o que é importante falar? Como nós no Brasil não adotamos o sistema
da prova tarifada, admite-se a prova por qualquer meio idôneo, então se pode provar
também através de depoimento de testemunhas, de representantes de classes, então se pode
provar os costumes através de outras provas.
Mas a prova praticamente irrefutável é a certidão da junta.
Caiu uma questão no Rio Grande do Sul, lá no RGS eles dizem que é
costume lá o cheque pré-datado, ou mais tecnicamente falando cheque pós-datado. Aí eles
perguntaram o seguinte, eles queriam registrar o cheque pós-datado como costume dos
comerciantes.
Ai eu pergunto, pode ser assentada a utilização do cheque pós-datado
como costume comercial? Pode?
Não, porque o cheque é uma ordem de pagamento a vista, e por quê?
Porque está na lei, e só se admite costume praeter legis ou secundum legis, não se admite
costume contra legis.
Era prova lá do RGS.
Onde está dizendo na lei para ganhar 10?
Nos artigos 28 do decreto 57595/66 e 32 da lei 7357/85. Isso fala que o
cheque tem natureza de ordem de pagamento a vista e por isso não pode ser assentado
como costume.
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CARACTERÍSTICAS DO DIREITO EMPRESARIAL

O que pode ser característica do direito empresarial, o que pode parecer


besteira, mas que envolveu lá a prova da magistratura federal.

1) oneroso - O empresário não faz nada nunca de graça, a regra é de que


não existe atos comerciais gratuitos, a regra é a onerosidade, e a gente observa muito isso
no direito obrigacional. Tem que ficar muito atento para essa característica, por quê?
Existe compra e venda civil e mercantil, mandado mercantil e civil, então,
por exemplo:
Eu vou lá dar aula no Espírito Santo e vou deixar o Arthur que é meu
amigo como meu procurador. Vou fazer um contrato de mandato para que ele me
represente na reunião de condomínio, não falei nada se vou pagar ou não, esse mandato
presume-se gratuito ou oneroso?
É um mandato de natureza civil ou empresarial?
Presume-se gratuito.
Vou dar outro exemplo:
Luciana é representante de pneus, surgiu uma grande oportunidade dela
realizar uma venda em São Paulo, então ela pede para Luis Antonio que também é
representante ir lá em São Paulo realizar o contrato para ela. Faz o contrato e a procuração
certinho.Pergunto, não falaram nada se iam pagar ou não, esse contrato presume-se
gratuito ou oneroso?
Oneroso, porque é no exercício da atividade da empresa.
Só existe um artigo tratando do mandato, e está lá no parágrafo único.
Embora o Código Comercial tenha sido revogado, os artigos do novo CC,
ele traz a regra do civil e traz uma ressalva do mandato mercantil.
Como a gente vai saber o quanto ela vai pagar ao representante, já que
não foi convencionado, como o juiz vai decidir? Com base em que? No costume daquela
atividade, naquela região, é costume 10%, 5%, depende do tipo de atividade, então ele vai
utilizar o costume daquela região naquela atividade.Que será provado através de uma
certidão da junta comercial ou de uma declaração.
A cooperativa de prestação de serviço é considerada o que?
Artigo 982 do CC, sempre terá natureza simples, ou seja, civil.

2)Informalismo:

O direito comercial é extremamente informal como regra, enquanto o


direito civil é extremamente formal.
Se vai vender um imóvel, existe burocracia? Existe, uma burocracia
enorme.
Agora, você vai vender uma tonelada de um produto, você faz essa venda
de forma verbal, de um valor 10 vezes maior e não existe em regra contrato de compra em
venda mercantil escrito.
A regra esmagadora é o contrato verbal. Como assim? Um liga para o outro
e diz eu quer comprar uma tonelada de tal produto e paga tal dia, para 30, 60 e 90.
Aceitou, fechado, não tem assinatura de contrato.
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O transportador vai levar a mercadoria, e vai pegar o comprovante do


recebimento, a fatura, não tem a assinatura de contrato à regra é a informalidade.
Importante: E agora não existe compra e venda civil e compra e venda
mercantil, os artigos da compra e venda mercantil foram revogados, estão todos eles no
CC, que fala da Compra e Venda e ponto final.
Mas tem aquela ressalva, a compra e venda para revenda e vem dizendo as
regras que eram da antiga compra e venda comercial.

3) Elasticidade:

O que é elasticidade? E aqui a gente vai começar a tratar de algo mais


palpável, o direito empresarial é tido como elástico, por quê?
Porque ele não é dedutível, ele é indutível, ou seja, o direito empresarial
não precisa do legislador, dane-se o legislador, como assim?
Os empresários eles criam todos os dias novas relações jurídicas, novos
negócios atípicos, e o direito empresarial não precisa criar uma lei para aquilo.
Foi criado um novo contrato e o direito empresarial não precisa criar a lei,
ele simplesmente aumenta e começa a tratar daquele negócio, mesmo sem nenhuma
previsão legal. Não precisa ter lei prevendo que deve ser tratado dessa ou daquela forma,
porque na ausência de lei você aplica os costumes, os princípios as características.
Por exemplo, vocês conhecem alguma empresa de factoring?
Conhece, tem alguma lei tratando de factoring? Não existe nenhum artigo
sequer tratando de factoring.
Portanto, o direito empresarial não precisa de lei, ele simplesmente
incorporou a modalidade factoring, ele aumentou, ele é elástico.
Como é que vai disciplinar?
Com base nos costumes.
Como é tratado o factoring?
Aqui no Brasil isso é novo, pega os costumes de outros países, como é
EUA, na Inglaterra.Costuma ser tratado dessa forma, por isso que como não há lei
nenhuma, a gente sabe que o risco na inadimplência é do Factorizador e não é do
factorizado.
Como a gente faz isso?
A gente até prende o safado do agiota, pega uma nota promissória, por que
isso?
Tem alguma lei dizendo que ele não pode fazer isso?
Não precisa de lei, porque a gente sabe que pelo costume o factorizador é
que tem que assumir o risco pela inadimplência dos títulos transferidos.
Então o direito comercial ele é elástico.
Um outro tipo de contrato que não tem nenhuma previsão legal, o cartão de
crédito.
Tem cartão de crédito no Brasil? Sem dúvida, qual é a lei?
Não tem lei que trata de cartão de crédito, aí o direito comercial foi e viu.
Como é aplicado em outros países, como é o costume, por isso ele é chamado de elástico.
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4) Internacionalidade:

Outra característica é a internacionalidade, eu não chamaria de


internacionalidade que é a concepção dos doutrinadores antigos, hoje devemos utilizar o
termo globalização.
O direito empresarial ele tende a globalização, por quê?
Porque há mercados comuns, como existe lá na Europa, como existe no
Mercosul, regras de direito comercial idênticas para vários países.Como o direito
comercial ele tende ser uniforme em vários países, como Brasil e Argentina, o direito civil
tende a nacionalização.
O direito civil cada país tem o seu, no direito de família não importa como
é nos outros países, agora, o direito empresarial tem que ser parecido, então como o Brasil
vai exportar para a Argentina e a Argentina vai exportar para o Brasil.
Por isso que nós temos tratados internacionais sobre nota promissória, letra
de câmbio, cheque, então nós temos outros tratados tratando de comercio.
Nós temos regras universais para vários países, por isso que tende a
globalização.
A ONU patrocina um estudo para a elaboração de um código comercial
internacional, que nunca vai sair do papel, porque não interessa aos EUA. Não precisa
colocar isso na prova, porque você não sabe quem está corrigindo.Você pode colocar:
É conveniente ressaltar que confirmando essa característica a própria ONU, patrocina um
estudo de elaboração de código comercial internacional estabelecendo regras idênticas
para vários países, não precisa dizer que não vai sair do papel.

4) Boa-fé:

Não precisa dizer porque é peculiar a todos os ramos do direito não só do


direito comercial.

5) autonomia:

O caso é o seguinte o código comercial ele era dividido em três livros de


quebras, Comércio marítimo e Comércio terrestre.
O livro de quebras foi revogado há muito tempo e hoje a gente tem a lei de
falência.Hoje foi revogado o comércio terrestre, só existe o código comercial, ainda não
foi totalmente revogado porque ele ainda é tratado como comércio marítimo.
O comércio marítimo ainda continua sendo tratado pelo código comercial,
mas deixa o comércio marítimo de lado porque a gente não vai tratar.
Ai eu pergunto, em relação ao comercio terrestre, com a revogação do
código comercial, as regras que teriam sido incorporadas pelo direito civil, será que o
direito empresarial poderia continuar sendo chamado de ramo autônomo do direito
privado? Ou será que houve unificação?
A mesma pergunta foi feita lá na Itália, eu vou freqüentemente falar da
Itália, porque o nosso livro de empresas do atual CC é quase uma tradução do Italiano,
pegaram a parte das empresas do Código Italiano traduziram e colocaram no Brasil com
algumas mudanças.
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Então na Itália o objetivo foi unificar o direito privado, só que depois de


aprovado e em funcionamento, eles viram que não adiantou colocar tudo em uma lei só,
porque misturou água e óleo.
Importante: Vocês vão poder ver bem o que no CC é direito civil e
empresarial, o livro de família é direito civil, o livro de títulos de crédito é direito
empresarial, o livro das empresas é direito empresarial, à parte que fala das sucessões é
direito civil.Então, juntou água e óleo na mesma lei, como diz o professor César
Devivante: eles enfaixaram direito comercial e direito civil na mesma lei, e por mais que
tenham enfaixado não quer dizer que seja um só.
E aí eu pergunto o direito comercial continua autônomo?
Sim e por vários motivos.E a primeira autonomia que se destaca é a
autonomia científica e por que cientificamente o direito comercial continua autônomo?
Porque ele tem características próprias, diferentes do direito civil. Quando
um se presume gratuito o outro é oneroso, quando um é indutivo o outro é dedutivo,
enquanto um tende a nacionalização o outro a internacionalização.
Então são ramos com principiologia própria. São ramos autônomos, com
princípios diferentes, porque se a base é diferente eles não são a mesma coisa.Por isso que
cientificamente ele continua autônomo.
Didaticamente ele também continua autônomo, agora o professor de direito
civil não substitui o professor de direito empresarial, e nós estamos falando isso com base
na experiência italiana. Em 98 foi feita uma reforma na Universidade de Bolonha na Itália
onde foi prestigiada a cadeira de direito empresarial, é tradição e vai continuar sendo com
livros próprios, bibliografia própria, então continua autônomo.
O importante aqui é o seguinte, com a revogação do código comercial e a
introdução dele no novo CC, o direito comercial ele diminuiu ou ele aumentou?
Antes eram só os atos de comércio, aqueles atos de intermediação,
somente. A idéia era essa, só que com o direito de empresa no novo CC artigo 966 o
conceito de empresário ele quase duplicou. Por quê?
Considera-se empresário quem através de seu estabelecimento comercial
desenvolve atividade economicamente organizada para fins de produção e circulação de
bens, ou serviços.
Agora quem é tratado pelo direito comercial que não era?
Lembra lá da academia Maromba?
Academia de ginástica, não era atividade comercial e agora é atividade
empresarial.
Lembra da imobiliária?
A imobiliária era tratada pelo direito civil e agora é tratada pelo direito
comercial, porque o conceito aumentou.
Importante: A atividade de prestação de serviço que antes não era tratada
pelo nosso direito empresarial, agora é tratada.
A imobiliária, por exemplo, agora está sujeita a falência, assim como a
academia de ginástica.
Bom, embora o código comercial tenha sido revogado, o direito comercial
ele aumentou, praticamente duplicou.
OBS: Autonomia legislativa a gente pode falar aqui só o seguinte, não há
dúvida de que se está tratando dentro da mesma lei, de direito civil e direito empresarial,
que lei nova é essa?
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O novo Código Civil. Não há dúvida e por isso nós vamos falar que a
unificação legislativa foi apenas parcial. Por quê parcial?
Porque só existe um ponto de convergência que é o novo Código Civil, que
trata das duas matérias. Agora as outras leis, por exemplo a lei que trata da união estável é
uma lei civil, a lei de falência é empresarial.
Então mesmo legislativamente eles continuam autônomos, alguns livros
falam em unificação legislativa, mas é um erro porque eles pensaram só no novo CC, no
novo CC houve unificação mas é apenas parcial da legislação, porque as outras leis
continuam sendo aplicadas nos ramos que lhes são próprios, houve apenas unificação
parcial.
Qual o único ponto de convergência?
O novo CC.
E agora nós vamos conceituar a parte mais importante do direito
empresarial, que é o conceito de empresa e empresário.
A base de todo direito empresarial hoje, são dois artigos.
O primeiro é o artigo 966 do CC. Ele é o artigo principal, se você decorar
você reponde milhares de questões de direito empresarial, é a base.
Seguindo a pirâmide de Kelsen a base seria o artigo 966 para o direito
empresarial, que nada mais do que uma tradução literal, não muda nem a vírgula do artigo
2082 do CC Italiano.
Bom, então a base é o artigo 966 e o outro artigo a gente não vai falar agora
e sim durante o curso muitas e muitas vezes é o artigo 1053 do CC, que fala das
sociedades limitadas, ele é um artigo importantíssimo, e com certeza quando o examinador
quiser na hora da prova aplicar uma pegadinha vai usar o artigo 1053 do CC.
O mais importante é o artigo 966. Vamos agora interpretar o 966 do CC,
tudo aquilo que vocês ouviram falar de empresário esqueçam, não é nada daquilo que
falaram na faculdade.
Ex: 4 pessoas vão formar uma sociedade, Bela Blum salão de cabeleireiro
Ltda. Temos dois sócios administradores ( não se fala mais em sócio- gerente, acabou esse
negócio de sócio-gerente, gerente é empregado, felizmente mudaram o nome), os outros
são apenas investidores.
Numa festa um dos sócios está se apresentando, e aquela pergunta, o que
você faz? Ela fala que é medica, ela dentista, ela economista e quando perguntam para ele,
ele vai dizer que é empresário.Eu sou empresário, tenho uma rede de salão de cabeleireiro,
ele está falando a verdade? É ou não é?
Não, ele é tudo menos empresário, ele fala apenas para tirar uma onda.
Quando um sócio chega e fala que é empresário é só para tirar a onda, e não é brincadeira
não, tem até uma resolução do DNC que autorizou os sócios administradores e os titulares
de firma individual a tirar uma carterinha de empresário.
Vocês sabem que todo mundo quer ter uma carterinha, a carteira de
empresário. Primeiro não tem base legal e sim numa instrução normativa e ele não é
empresário , porque olha só , pelo conceito do artigo 966 e do 982, empresário é a pessoa
física ou jurídica que em nome próprio através de seu estabelecimento empresarial,
desenvolve atividade economicamente organizada para fins de produção, circulação de
bens e serviços.
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Ai eu pergunto, quem é o empresário?


O empresário é a sociedade, mas que isso? O problema é que botaram na
cabeça de vocês, se vocês forem perguntar ao pipoqueiro da esquina, ele vai dizer que o
empresário é a pessoa física, vocês ligaram a figura da pessoa física, nada mais
equivocado.
Importante: Empresário pode ser tanto pessoa física como jurídica e
geralmente o empresário é pessoa jurídica porque o empresário individual teria
responsabilidade ilimitada, então quando alguém vai desenvolver uma atividade
desenvolve através da sociedade.
E aí o que diz o artigo 982 do CC, considera-se empresária a sociedade
tal....
E o que é sócio?
Sócio é sócio.
E ele poderia ser chamado de comerciante antes?
Quem está sujeito a falência?
Todos os comerciantes.
Quem está sujeito a falência o sócio ou a sociedade?
A sociedade, porque o sócio não é comerciante.
Isso a gente já sabia só que não atentava para esse detalhe.
Por quê o sócio não está sujeito a falência?
Porque ele não é comerciante, porque quem está sujeito a falência é a
sociedade, ela era a sociedade comercial ou comerciante coletivo.
Então hoje, quem está sujeito à falência o sócio ou a sociedade?
A sociedade, porque ele não age em nome próprio.
Vê o conceito do 982, ele age em nome próprio?
Não ele age em nome da sociedade.
Quem está desenvolvendo a atividade?
A sociedade, por isso que ela se reveste no conceito e não ele ( sócio).
E quando é que ele é empresário?
Quando ele é empresário individual, firma individual, mas você ao abrir
uma firma individual, você sabe que sua responsabilidade será ilimitada, e você vai querer
fazer isso? Arriscar a sua casa de praia, seu sítio, seu carrinho? Não vai querer, você vai
juntar com outras pessoas e quem será o empresário será a sociedade.
Quem vai a falência?
A sociedade, você é apenas o sócio, o sócio em última análise é um mero
credor da sociedade, e digo pior credor porque ele só recebe depois de todos os credores.
O professor Fábio Ulhoa Coelho, foi muito feliz quando ele colocou em
letra 26 no livro dele:
“Pelo amor de Deus, sócio não é empresário.”
Eu vou perguntar isso aqui várias vezes em meio a outros institutos e vocês
vão errar. Decore isso sócio não é empresário sócio é sócio, quem é o empresário?
A pessoa jurídica ou empresário individual, a firma individual ou as
sociedades empresárias.
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Qual seria a diferença do conceito de sócio para o conceito de empresário?


O que que mudou?
São três mudanças, na doutrina só tem duas, mas pode se acrescentar uma .

Trilogia:

* Pessoa física ---- comerciante individual ---- empresário individual ( art. 966)

* Pessoa jurídica --- sociedade comercial---- sociedades empresariais ( art. 982)

* Sócio( física ou jurídica)---------------sócio--------------- sócio

Qual a diferença do conceito de comerciante para o conceito de


empresário?
São três diferenças.

1- Filosófica:

A primeira diferença vou dar apenas por que é filosófica e quem faz essa
diferença é o professor Rubens Requião, e normalmente pedem |Rubens Requião na prova.
O conceito de comerciante é um conceito egoísta, é da época de uma
concepção egoísta ,individualista, corporativista, marginal, e por isso que o burguês é
xingamento hoje, agora se eu te chamar de empresário eu estou te xingando? Não, é um
conceito mais social, hoje a gente tem a concepção de que o empresário é um bibelô. O
Estado tem que tratar bem o empresário.
Eu vejo muita gente criticando, sem conhecimento de causa, o PROER que
ajudou os bancos, criticando PROAR, que ia ajudar a TAM, por que isso?
O governo não está dando dinheiro paras o empresário, o Brasil dá de um
lado para pegar de outro, como assim?
Bom, o empresário na concepção social, o Estado deve se preocupar com o
empresário porque a escala empresarial é a base econômica de um país, se não tiver
empresário o país vai a falência.Então quando uma exportadora, a VARIG, realiza um
contrato e o dinheiro vem para o Brasil, quando os dólares chegam eles ficam com quem?
Com o exportador?
Não, quem vai fazer o câmbio é o Banco Central, fica com Estado que dá
para o exportador o real.
Ele pode até fazer o câmbio em uma instituição particular, por causa da
variação, mas ele vai pegar o dólar e vai dar para o Banco Central.
Então, por isso que o empresário é tratado que nem um bibelô, teoria da
preservação da empresa, porque enquanto o empresário estiver vivo, mais postos de
empregos, mais arrecadação de impostos, sem falar nas divisas do contrato internacionais.
Por isso, o conceito de empresário se contrapõe ao conceito individualista,
marginal que o Estado fazia do comerciante.
Por isso que o Lula vai lá não sei aonde defender o Brasil, por isso que o
FHC, foi lá na Organização Internacional do Comércio, defender a EMBRAER da
BOMBARDIÊ, da França. O dinheiro não vai vir para o governo diretamente, vai vir para
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EMBRAER, construir aviões, mas os dólares vão ficar no Banco Central. E por isso que o
Banco Central dá injeção de dólar no mercado, de não sei quantos milhões de dólares no
mercado.

2) conceitual:

Segunda diferença é conceitual, porque o conceito de comerciante pegava


apenas aqueles atos de intermediação, então era o restaurante, a concessionária de
veículos, as indústrias. E o conceito de empresário é muito maior porque abrange também
o conceito de prestação de serviços, o conceito de comerciante é menor, o conceito de
empresário é mais amplo, mais abrangente.
Foi a pergunta da prova oral do MP.O examinador perguntou antes do CC,
imaginem agora se eles não vão perguntar sobre isso.
O conceito de empresário substitui a de comerciante?
Você tinha que falar há diferenças, essas três que eu estou dando, já falei de
duas vou falar da terceira.

3)dada pelo professor Fábio Ulhoa Coelho e Waldo Fazzio Jr.


( Principalmente ), é a seguinte:

Nem todos aqueles que eram chamados de comerciantes agora podem ser
chamados de empresários, ele está falando não de um público grande ele está falando
daqueles antigos comerciantes nanicos, por exemplo:
A vendedora de Avon, ele dá exemplo no livro dele, ela praticava atos de
intermediação? Praticava. Ela era comerciante. Mas será que ela se encaixa no conceito de
empresário?
Para eles não, porque não tem estrutura comercial, porque não desenvolve
atividade economicamente estruturada, mais tarde nós vamos estudar isso melhor.
OBS: Nem todos aqueles comerciantes tem estrutura própria organizada
para serem chamados de empresários.
Na época da prova eu só lembrei de duas, eu lembrei do conceito que era
mais abrangente e lembrei dessa diferença, eu não conhecia a filosófica.

REQUISITOS PARA SER EMPRESÁRIO:

São vários os requisitos

1) capacidade + ausência de proibição legal:

O primeiro deles é a capacidade mais ausência de proibição legal. Alguns


autores colocam como dois requisitos, um a capacidade e outro a ausência de proibição
legal, mas isso é questão didática, não muda nada.
Eu vou falar primeiro da pessoa física, porque a pessoa jurídica adquire
capacidade e ganha personalidade jurídica a partir do registro.
Então, eu vou falar do empresário pessoa física do empresário individual,
tudo bem?
Bom, quando é que a pessoa física adquire capacidade civil plena, a partir
de quantos anos? 18 anos.
13

Existia uma discussão na época do CC de 1916, a partir de quantos anos o


menor poderia se emancipar pelo exercício do comércio, existam duas correntes:
A- Uma minoritária do Rubens Requião e Manoel Ferreira, eles diziam que
era a partir dos 16 anos, mas eles eram minoritários.
B- A corrente majoritária do Fábio Ulhoa, Fran Martins, dizia que era a
partir dos 18 anos, mas a gente não precisa mais disso, porque a partir dos 18 ele hoje é
maior, plenamente capaz.
OBS: Ai vem o novo CC e disse em seu artigo 5º, parágrafo único, inciso
V, que o menor com 16 anos pode se emancipar pelo exercício do comércio. Antes havia
divergência e o novo CC acabou encampando a corrente minoritária.
Hoje o menor com 16 anos pode se emancipar com o exercício da empresa,
não tem mais divergência, a lei foi expressa.
Mas muitos autores, sobretudo o professor Penalva, o professor Anco
Márcio Valle, criticam esse artigo, porque ele fica em total descompasso com o
ordenamento jurídico vigente. Ele não está em sintonia com o direito penal.
Imaginem um empresário praticando inúmeros fatos fraudulentos, fazendo
concorrência desleal, crimes contra o consumo e tudo mais e lhe sendo aplicado medida
protetiva do ECA, medida de advertência, tipo “olha não pode mais vender produto
estragado”. Não há como, o juiz vai dá uma repreensão verbal ?!.
E também não está em consonância com a lei de falência, art. 2º,II da LF,
diz que só é possível a falência do maior de 18 anos.
E entre 16 e 18 anos ele poderá dar o desfalque no mercado e ninguém
poderá requerer a falência dele, porque a lei de falência é especial, e não é revogada por lei
geral posterior, então, nós vamos ter um vácuo entre esses 16 anos e 18 anos e esse
empresário pode fazer tudo, pode cometer “crime”, ele comete ato infracional, ele pode
ficar insolvente e não poderá ser decretada a sua falência.
Tem solução?
Não tem solução, a solução é a reforma da lei de falência e do CP.
Eu vou deixar uma pergunta para a próxima aula porque esse artigo é muito
complicado, é o artigo mais difícil do direito empresarial o artigo 974 do CC, e a pergunta
é a seguinte:
Pode um menor, melhor um louco, vamos supor que ele esteja interditado,
pode um louco ser empresário?
Qual o primeiro requisito que eu falei? A capacidade. O louco é capaz?
Não.
Pode o louco ser empresário? Pode uma criança de um ano ser
empresária? Pode ou não?
Olha só o que o novo CC fez, ele conseguiu em um artigo mudar todo o
ordenamento jurídico, nessa parte, todas essas regras foram mudadas e quando eu falo para
os civilistas eles chegam a se arrepiar.
Patrimônio é um conceito uno e indivisível, cada pessoa só tem um
patrimônio, uma pessoa não pode ter dois patrimônios como ocorre na França, aqui ela só
pode ter um patrimônio.
E o sócio tem dois patrimônios?
Não ali são duas pessoas e cada uma tem o dela, no Brasil cada uma pessoa
tem o seu patrimônio.
Segundo José Maria Leoni, patrimônio é o complexo de relações jurídicas
de uma pessoa dotada de valor econômico.
14

Então só existe um patrimônio por pessoa.


Importante: E esse artigo 974 do CC permitiu que uma pessoa tivesse dois
patrimônios e permitiu o empresário incapaz, o empresário de um ano de idade e o
empresário louco interditado. Mas como isso?
Ele permitiu o seguinte, vamos supor que o empresário individual, não
estou falando do sócio, vamos supor o Arthur Novak, vamos colocar Arthur Novak
Comércio de veículos, está comprando e vendendo carro e aí ele foi interditado pela
mulher.
Eu pergunto pode o curador continuar a atividade desenvolvida pelo
curatelado?
Antes de jeito nenhum, porque toda a atividade empresarial é sujeita a risco
e o patrimônio do incapaz poderia se evaporar junto. Só não era pacífico porque o
Carvalho de Mendonça entendia que podia .
Aí o novo CC, veio e disse, não você pode continuar desde que você peça
uma autorização judicial, o juiz vai pegar e analisar se existe risco no negócio. E eu
pergunto o juiz tem conhecimento de causa para analisar isso?
Não, ele não é economista.
Então ele vai avaliar os riscos dos negócios e se ele entender conveniente
ele autoriza, e a Juliana Novak continua desenvolvendo a atividade em nome dele.
Ela é empresária?
Não, e nem desenvolve atividade em nome próprio.
Quem é o empresário?
O Arthur.
Quem vai ser acionado e citado?
O Arthur, que vai exercer seus direitos através do curador.
E o juiz vai fazer outro absurdo, vai dividir o patrimônio do Incapaz. Ele
tinha um patrimônio único, tudo fazia parte de um mesmo patrimônio.Só que agora o juiz
vai dividir o patrimônio e vai averbar nas juntas todos os bens que estão ligados a essa
atividade. Só estarão sujeitos aos riscos da atividade os bens ligados a empresa. Antes a
responsabilidade era ilimitada. O incapaz fica com dois patrimônios, um ligado a atividade
empresarial e outro não ligado a atividade empresarial. Ex: Casa de praia.
Então o computador da loja, os carros podem ser penhorados, mas a casa de
praia não.
O patrimônio já não é mais tão indivisível assim, ele pode ser dividido na
forma do artigo 974 do CC.
E o menor de um ano de idade, antes não exercia atividade comercial, só na
reencarnação, mas vamos supor, que o Arthur morresse e deixou como único herdeiro o
filho de um ano, o menor herdou uma atividade empresarial, pode ele com um ano de
idade tocar a atividade? Não. Pode a representante legal desse menor continuar a exercer
a atividade que antes era exercida pelo autor da herança?
Antes de maneira nenhuma, porque quando ele fizesse 18 anos ele não teria
mais nada, para o menor.
Por isso o juiz decidia sempre em vender tudo e colocar numa poupança,
com aval do Ministério Público. Teve o caso de Brasília, onde o promotor e o juiz estavam
envolvido e foi um escândalo, mas o menor era sócio.
Agora quando era para desenvolver a atividade pessoalmente o menor não
podia, eu não estou falando de sociedade e sim de empresário individual.
15

Importante: Mas agora o novo CC deu esse poder para o juiz que poderá
autorizar o representante do menor continuar a atividade que antes era desenvolvida pelo
autor da herança.
Aí você pede e o juiz vai analisar os riscos, e quando ele autorizar, o
menor recebeu como herança os bens ligados a empresa e a casa de praia, e aí eu pergunto
quando o juiz autorizar ele vai está dividindo o patrimônio do menor e só vai estar sujeitos
aos riscos os bens ligados a atividade empresarial, a casa de praia está fora.
E quem vai ser o empresário, o representante legal?
Não porque ele não está agindo em nome próprio e sim em nome do menor.
Quando for acionar na justiça vai se acionar o menor, porque o representante legal não vai
agir em nome próprio e sim em nome do menor.
Bom, a lei para por aí, mas a gente pode complementar, vamos supor que
no início ela estava vendendo carro que era uma beleza, com lucro ela comprou um sítio e
depois ficou ruim e ela quebrou.Eu pergunto aquele sítio vai responder? Está ligado a
atividade?
Não diretamente, mas se provar que foi fruto, estará ligado de forma
indireta, porque senão seria ótimo para o incapaz, porque só entra nunca sai.
Então está ligado mais de forma indireta. Agora se ele vendeu para comprar
o sítio este não estará sujeito aos riscos.
Cuidado, porque as pessoas têm medo de falar desse artigo, o Fábio Ulhoa
Coelho quando vai falar desse artigo é assim ele reproduz o artigo, Waldo Fazzio Jr. faz a
mesma coisa com medo de falar besteira.
O Amador Paes de Almeida entrou numa de falar e falou uma besteira que
não tem tamanho, ele misturou o artigo com a questão de sócio, e não tem nada haver com
sociedade o artigo 974 do CC.
Última pergunta para deixar vocês sem dormir:Se ela não desenvolve muito
bem essa atividade, o que é normal, porque mulher não entende muito de carro. Se aquela
atividade está indo a banca rouca, pode ser decretada a falência?
Do menor não e do louco, e aí? Não tem solução
Os autores não falam, mas eu sou obrigado a falar.
Do louco pode porque não tem nenhuma vedação legal, mas do menor de
um ano de idade não pode.
Quando o louco falir, os bens que serão arrecadados serão somente aqueles
ligados a atividade comercial, agora do menor não pode, porque ele não pode falir a não
ser que você entenda que é a falência daqueles bens, mas falência de objeto? Complicado,
mais uma vez o CC não está em consonância com a Lei de Falências, que tem que ser
modificada.

2 ª Aula - 12/04/2003

Estamos falando dos requisitos para ser comerciante. Primeiro


conceituamos empresário que pode ser tanto pessoa física como jurídica. Aquela mania
que tínhamos de pensar que empresário é só pessoa física acabou né, definitivamente.
Então empresário pode ser pessoa jurídica. E falamos do primeiro requisito aquele
requisito complicado do 972, 973 e 974, ou seja a capacidade.
16

Vimos que para ser empresário, antes de mais nada a pessoa deve ser
capaz. Bom, o segundo requisito que nós vamos tratar hoje é a ausência de proibição legal.
Importante: Não basta que a pessoa seja capaz para exercer a atividade
empresarial, ela não pode ser proibida por lei de ser empresário. Exemplos: o promotor de
justiça, o juiz o funcionário público, o militar, o corretor, o leiloeiro. Todos eles têm
capacidade mas são proibidos por lei de exercerem atividade empresarial.
Então o segundo requisito é a ausência de proibição legal, não basta ser
capaz, não pode ser proibido por lei. E o que nós podemos falar sobre isso?
Vamos supor que uma pessoa que tenha capacidade seja proibida e mesmo
diante dessa proibição ele venha a exercer essa atividade. Por exemplo um juiz que além
de juiz é empresário, ele não poderia mas é. Qual é a conseqüência?
Ele vai estar sujeito à falência? O juiz? Vai ou não vai?
Vai estar sujeito à falência. Vai ter direito à concordata?
Não, ele só está sujeito ao direito empresarial para os efeitos ruins, para os
efeitos danosos. Ele não poderia ser empresário, mas é e se é vai estar sujeito a tudo que é
ruim, o que é bom não. Então ele vai estar sujeito à falência?
Vai estar sujeito à falência. E a falência dele é o pior de todas, porque vai
ser presumidamente fraudulenta, vai ter crime falimentar de ausência de livros, ele ainda
vai responder um processo administrativo na corregedoria correspondente. Então o
proibido de exercer a atividade empresarial, o proibido de ser empresário, se violar essa
proibição está sujeito à falência. Aliás, a lei de falência é clara em seu artigo 3º, onde
afirma expressamente que pode ser declarada a falência dos proibidos de exercerem a
atividade empresarial. Se evidentemente violarem essa proibição.
Uma questão interessante: se por acaso se esse juiz colocar um testa de
ferro, e ai qual a solução?
Não falei necessariamente em pessoa jurídica aqui, falei? Vem cá, o juiz
pode ser sócio?
Pode porque sócio não é empresário. Então eu não estou falando em
pessoa jurídica, eu estou falando que ele botou alguém lá, um amigo dele, um testa-de-
ferro. A resposta nos é dada pelos professores Rubens Requião, Oscar Barreto filho e
Trajano de Miranda Valverde. Eles dizem o seguinte: toda vez que um proibido de exercer
atividade empresarial, colocar um testa-de-ferro, nessas hipóteses pode ser decretada tanto
a falência do testa-de-ferro como do próprio juiz, do próprio proibido que estava por trás.
Então o credor que não conseguiu receber do testa-de-ferro quando requerer a falência vai
requerer a falência tanto do testa-de-ferro como de quem estava por trás. Vai decretar a
falência dos dois com uma tacada só. Essa é a orientação da doutrina. E na prática?
Na pratica, é muito difícil primeiro você provar que é testa de ferro, mas
isso nos interessa na hora da prova?
Não. Na hora da prova o examinador vai dizer se é ou não testa de ferro, e
se ele falar que é, você responde com Trajano de Miranda Valverde. Segundo Trajano de
Miranda Valverde pode ser decretada a falência dos dois, em um único requerimento. Ai
os bens dos dois, o patrimônio dos dois vai ser arrecadado. As conseqüências são
drásticas.Não estou falando necessariamente em pessoa jurídica aqui. O proibido de
exercer atividade empresarial pode ser sócio. Estou falando de empresário não de sócio. O
juiz pode ser sócio o promotor pode ser sócio, etc.
17

2) Registro:

Bom o próximo requisito para ser empresário é o registro. Por que o


registro?
Antes de iniciar a atividade, o empresário ele tem que se registrar na junta
comercial. E onde está essa exigência?
Esta exigência está nos artigos 967 (o registro), 985 e 1150 do CC. Então é
requisito para ser empresário, mas veja se ele não se registrar ele vai continuar sendo
empresário? Vai ou não vai?
Vai ser empresário de fato ou irregular. Então na verdade o registro é
requisito para que a pessoa seja empresário regular. Sempre se discutiu o seguinte, qual é
a natureza jurídica do registro? Ele tem natureza jurídica declaratória ou constitutiva?
Por que a pergunta?
Importante: :Porque se você disser que é o registro que dá qualidade de
empresário, você vai dizer que o registro tem natureza Constitutiva. Ele está criando um
novo estado jurídico, estado jurídico de empresário. Mas se você falar que não é o registro
que dá a qualidade de empresário e sim a atividade, o registro tem natureza meramente
declaratória.
Discutia-se isso, mas a doutrina amplamente dominante sempre falou,
inclusive hoje o registro tem natureza declaratória. E o que isso quer dizer?
O registro, é todo o registro, não é só no direito empresarial não, direito
empresarial, civil, processo civil, quando se fala em natureza declaratória o que isso quer
dizer?
Quer dizer que se limitou a reconhecer um estado de fato, pré-existente ou
já existente. Quando falar, natureza declaratória, então limitou a reconhecer um estado de
fato pré-existente. Toda vez que falar em natureza jurídica declaratória limitou-se a
reconhecer um estado de fato pré-existente. Eles continuaram a falar a mesma coisa
inclusive com o novo código civil, mas o professor Leonardo analisando o novo código
civil, verificou que ela não é tão declaratória assim. Mas o que eu vou falar agora é
conclusão minha, se vocês colocarem na prova é por conta e risco de vocês. Vamos
imaginar dois fazendeiros, mesma coisa, mesma quantidade de alqueires, tudo igualzinho.
Maria sempre quis ser fazendeira, João sempre quis ser empresário, diz a lei o seguinte: o
empreendedor rural para ser empresário basta que ele faça o registro. Então mesma
atividade tudo igualzinho, ela não se registrou, ela é empresaria? Empreendedora rural é
empresária? Não se registrou?
Não, sem registro a atividade rural não é empresarial. Agora João, mesma
atividade rural, se registrou, ele vai ser chamado de empresário?
Sim. Então o que deu qualidade a ele de empresário?
O registro. Se foi o registro que deu qualidade de empresário, o registro
nesse caso teve natureza Constitutiva.
Importante: Por isso que vocês não podem mais falar que o registro
sempre tem natureza declaratória. Hoje não. Hoje a regra é que ele tem natureza
declaratória, mas quando for empreendedor rural ele tem natureza jurídica constitutiva. Se
for numa prova objetiva múltipla escolha, declaratória. Anotem os artigos 971 e 984 do
novo código civil.
O colega aqui me perguntou se vai estar sujeito a falência o registrado?
Vai.
18

Vai ter direito à concordata?


Vai, mas vai ter que ter o livro diário.
E o outro, a fazendeira que não se registrou?
Não. Ela não vai ser considerada empresaria. Ela só vai ser empresaria se
ela se registrar. O empreendedor rural decide se ele quer ou não ser empresário. Se ele
quiser ser empresário, o que ele tem que fazer?
O Registro. Ele sendo empresário vai ter direito à concordata, tem direito a
certos benefícios legais. A atividade rural não é considerada empresarial, pura e
simplesmente.
Próximo requisito para ser empresário: já falamos da capacidade, da
ausência de proibição legal, do registro: próximo requisito para ser empresário, pratica
habitual de atos empresariais.

3) Prática habitual de atos empresariais:

Artigos 971 e 984 do CC.


Prática habitual de atos empresariais é o que a doutrina fala. Mas para ficar
mais bonito, pode colocar esse nome: exercício profissional da empresa. É a mesma coisa.

Quais são os atos empresariais?

- Produção de bens, Ex: indústrias;


- Circulação de bens, Ex: restaurante, loja de roupas;
- Produção de serviço ou prestação de serviço, Ex: hotel, administração de
imóveis;
- Circulação de serviço, Ex: agência de viagens, já que segundo a doutrina
ela não presta serviço, ela faz intermediação, por isso é que ela coloca o serviço em
circulação.
Nossa opinião é que é prestação, mas a doutrina entende ser circulação.

4) Finalidade Lucrativa :

Quando essas atividades são praticadas de forma profissional, sinônimo de


habitualidade, isso vai ser considerado uma atividade empresarial. É um requisito. Não
adianta nada ter capacidade, não ser proibido, ser registrado, prestar serviço e fazer tudo
isso por amor, não adianta, ele tem que fazer tudo isso pensando em lucro, dinheiro, ou
seja, o último requisito é o intuito especulativo ou finalidade lucrativa ou visar o
lucro.Ex: A faculdade Candido Mendes tem capacidade, está registrada, não está proibida
por lei, mas não visa lucro, segundo o estatuto. Então, ela não pode ser considerada
empresarial. Na prática é outra História.
Esses requisitos que eu falei com vocês são unânimes, em todos os livros
vocês vão encontra-los, mas se todos os livros fossem iguais, bastaria comprar um, então
normalmente além desses requisitos, alguns autores mencionam outros requisitos
diferentes, e alguns mais loucos, como o absurdo, é o do Professor Waldo Fazzio Jr. ele
diz, por exemplo, isso não está nem na apostila, ele diz, por exemplo, só é empresário
quem está sujeito ao regime jurídico da insolvência mercantil, em outras palavras, só é
empresário quem esta sujeito à falência. Será que isso pode ser requisito para ser
empresário, quem nasceu primeiro o ovo ou a galinha? Só é empresário quem está sujeito
19

à falência não é o contrario é exatamente o contrario. Falência é um requisito ou uma


conseqüência?
Uma conseqüência de ser empresário, nunca um requisito. Então a sujeição
à falência não é um requisito para ser empresário é uma conseqüência de ser empresário.
Alguns autores estão colocando como requisito para ser empresário o
que eles chamam de estrutura empresarial. Para ser empresário tem que ter estrutura
empresarial, seria mais um requisito. Quem fala isso, Fabio ulhoa coelho, Waldo fazzio jr.,
professor penalva, a banca do Ministério Público, Mario Moraes marques Jr.

O que seria estrutura empresarial?


Estrutura empresarial segundo esses autores é a conjugação de quatro
fatores de produção. Segundo eles além dos outros requisitos que nós já vimos, tem que ter
estrutura empresarial. Quais são eles?

São os seguintes:

1- Empenho de Capital :

Só tem estrutura empresarial quem empenha capital. Não existe empresário


que não empenhe que não arrisque capital. Toda atividade empresarial é atividade de
risco.Então tem que ter capital, e quando eu falo de capital não falo em dinheiro em
espécie não, falo em empenhar arriscar bens apreciáveis economicamente. Então quando
eu falo em capital é dinheiro ou bens apreciáveis economicamente. Esse é o primeiro fator
de produção. Só é empresário aquele que conjuga o capital, aquele que mexe com
dinheiro.
2- Empenho de Mão- de- Obra:

Segundo fator de produção conjuga a mão de obra. Ele tem que utilizar
mão-de-obra. Então ele tem que utilizar dinheiro e mão-de-obra.

3- Insumo:

Terceiro fator de produção é o chamado insumo.


O que é insumo?
Insumo é o produto ou serviço que vai ser explorado. Então todo
empresário tem que trabalhar com alguma coisa, um produto ou um serviço. E por fim eles
falam que só é empresário quem utiliza tecnologia. Aqui não é tecnologia de ponta não, eu
não diria tecnologia eu diria know-how. É bem mais apropriado porque quando eu falo em
tecnologia a gente pensa logo em tecnologia de ultima geração, de ponta. Vamos falar de
know-how.
Para aqueles que entendem que para ser empresário é necessário ter
estrutura empresarial, tem que conjugar os quatro fatores. Então nós vamos ver alguns
exemplos: a vendedora de cosméticos (da avon). Ela tem estrutura empresarial? ela
empenha capital?
Não ela pega tudo em consignação. Ela não tem estrutura empresarial,
porque ela não está correndo risco, vamos continuar, ela utiliza mão-de-obra de terceiro?
Em regra quase absoluta não, ela é que vai na casa das amigas. Bota um cafezinho e vende
para as amigas que acabam comprando. Então ela não utiliza mão de obra. Ela trabalha
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com os insumos, ou com o serviço, com o produto (cosméticos). Ela tem a chamada
tecnologia ou o know-how? Tem. Aquele é para celulite, aquele para levantar a
moral.Embora ela tenha know how, ela não tem pelo menos em regra os dois
primeiros.Existem casos em que a vendedora tem que fazer um depósito, para configura-la
eu teria que analisar esse contrato, eu já ouvi falar sobre isso, mas só analisando o contrato
para saber.
Camelô tem estrutura empresarial? Tem porque conjuga os fatores?
O camelô quando vai ao Paraguai comprar os produtos ele pode comprar
fiado? Não. Significa que ele empenha capital e se perder os produtos na estrada, é o risco
do empreendimento. Primeiro fator ele conjuga. Ele utiliza mão de obra? 99% das vezes
ele utiliza, sempre tem alguém trabalhando para ele. Não precisa ser formal, pode ser
informal, é mais um conceito econômico do que jurídico. Alguém trabalha para ele?
Mesmo sem vinculo empregatício formal, mas emprega? Emprega. Então ele conjuga
capital conjuga mão de obra, ele tem o produto dele? Tem. Ele tem tecnologia, tem o know
how? Sem dúvida nenhuma, ele tem um know how enorme. Ele sabe os custos da
produção, volume de vendas, porcentagem, tem que saber tudo isso. Então tem contador,
alguns deles tem firma registrada na JUCERJA, eu já abri conta corrente de vários
camelôs na Uruguaiana, que às vezes tinham uma lojinha lá em Madureira tinham
tudo.Dava mais dinheiro ser camelô do que empresário estabelecido. Bom camelô, então
preenche os requisitos.
O dono do bar, seu João da birosca, ele conjuga os fatores de produção?
Evidente, tem o ponto que é a loja, os empregados, ele com certeza conjuga
os fatores de produção.
Bom, vejam, aparentemente esse requisito, estrutura empresarial vai ser
abraçado por toda a doutrina. Muita gente questiona isso nas palestras nos simpósios. É ou
não é, mas na hora de lançar o livro todo mundo fala que é. No fim das contas todos vão
falar que estrutura empresarial é requisito para a atividade empresarial.
Esses próprios doutrinadores que falam dos fatores de produção eles dizem
que se faltar um, não tem estrutura empresarial.
OBS: Mas os doutrinadores são obrigados a reconhecer em pelo menos um
caso que o fator de produção chamado mão-de-obra, ele pode não estar presente. É o
exemplo de que eles foram obrigados a reconhecer que é empresário mesmo sem utilizar
mão-de-obra de ninguém, o empresário virtual ou empresário da internet. Aquele garoto
que tem um site de busca na internet, o cadê . Ele montou um site na casa dele, sem
utilizar mão-de-obra. De jeito nenhum alguém poderia meter a mão no computador dele.
Era empresário?
Sem dúvida, pois para botar um anuncio no site dele era uma grana, ele
ficou rico. Era empresário, mas não utilizava mão-de-obra. Era empresário no sentido
moderno, do tipo novo, inovação, não estamos acostumados com isso, mas vamos ter que
nos acostumar. Não conjugava esse fator de produção ai, a mão de obra pode ficar ai
relegada para a prescindibilidade. Isso não é requisito legal é doutrinário.
Para a lei existe um requisito legal de ter um empregado para ser
empresário?
Não isso aí é discussão puramente doutrinária. Quem está registrado
direitinho, firma individual desenvolve atividade empresarial inobstante conjugar os
quatro fatores ou não conjugar.
Bom, então esse são os requisitos para ser empresário.
21

Vocês se lembram quando na última aula eu falei que existem dois pontos
difíceis na matéria, nessa parte introdutória. O primeiro nós já falamos, que é o artigo 974
do CC, porque deixa muitas lacunas. O outro ponto difícil vem agora.
Não são empresários.Quem não é empresário. Bom, não há duvida
nenhuma que não é empresário aquele que deixou de preencher os requisitos, então não é
empresário quem deixou de preencher estes requisitos.
O que eu vou falar agora preenche todos os requisitos, mas não é
empresário, que é a cooperativa. A cooperativa preenche todos aqueles requisitos que nós
já vimos tem estrutura empresarial, tem capacidade, conjuga os fatores, está registrada,
desenvolve atividade de produção.
Para nós falarmos em visar lucro para a sociedade, na verdade o lucro
dividido entre quem?
Entre os sócios.
Então na verdade como você sabe se uma sociedade visa ou não o lucro?
Na pratica?
Olha o estatuto. O que você vai ver no estatuto para saber se ela visa ou
não o lucro?
Repartição dos lucros através de dividendos. É ai que você vê se tem ou
não tem lucro. Se tiver repartição de lucros, ela visa lucro. Se não tiver repartição de lucro
ela não visa o lucro. E o que ela vai fazer com o dinheiro que ela conseguir, se não visar o
lucro?
Ela tem que reverter para a própria atividade. Ela tem que ficar
empregando dinheiro nisso. E se for sobrando, sobrando? Vai empregando na atividade vai
aumentando a atividade. Então a questão é essa.
E na cooperativa o lucro é dividido?
É dividido.
Importante: Então cooperativa preenche todos aqueles requisitos, mas não
é considerado empresário, por que?
Porque a lei falou no artigo 982, parágrafo único do CC, que a cooperativa
é uma sociedade de natureza simples.

“Ponto Importante para cair em concurso:”

Importante: Regra geral, atividade de prestadores de serviço, é ou não é


atividade empresarial?
É. Foi uma inovação, antes era uma atividade civil e agora é uma atividade
empresarial. A imobiliária não estava sujeita à falência agora está, a academia não estava
sujeita à falência agora está. Então vem o parágrafo único do artigo 966 do CC e diz é isso
mesmo é um dos calcanhares de Aquiles e atenção vai cair na prova. Não são
empresários aqueles que prestam serviço de natureza intelectual. No código esta
falando em intelectual, artística ou literária. Mas na verdade a científica, a literária e a
artística também são intelectuais, então quando eu falar de intelectual estou falando disso
tudo. Estou fazendo isso, botando tudo em um saco só porque a doutrina bota.
Então a atividade intelectual, a prestação de serviço é empresarial, mas
quando eu estou prestando um serviço intelectual não é empresarial.
22

O advogado é prestação de serviço?


É. Mas é prestação de serviço intelectual. Ele é empresário?
Não. O médico é a mesma coisa, o contador o economista, o dentista, é a
mesma coisa, todos eles prestam serviço de natureza intelectual.
São chamados profissionais liberais, são empresários?
Não.
Está mole, vamos continuar com o parágrafo único do artigo 966, vem a lei
e diz mesmo contando com colaboradores eles não são empresários. Vou dar um exemplo:
temos cinco médicos, cardiologista oftalmologista, otorrinolaringologista, ginecologista e
urologista. Montam consultório, eles contratam uma secretaria só, um Office boy. Montam
um consultório ou mesmo uma sociedade de médicos. Essa sociedade tem natureza
simples ou é uma sociedade empresarial?
Simples. Mesmo contando com colaboradores eles não são empresários, diz
o parágrafo único. O difícil vem agora lá no final do parágrafo único do artigo 966, tem
uma vírgula danada e coloca o tal do salvo. Então por favor, quem tiver o código,
sublinhe, salvo quando constituir elemento da empresa.
Importante: Vem dizendo que os prestadores de serviço intelectual não são
empresários, mesmo contando com colaboradores, mas serão, quando a prestação do
serviço intelectual for apenas um dos elementos da empresa. O que isso quer dizer?
Salvo quando constituir elemento da empresa. Aí gera um a discussão
danada, em simpósios ninguém se entende, pois mexe com grandes interesses. A questão é
a seguinte: esse consultório foi crescendo, são ótimos médicos, começou a crescer, crescer,
crescer, já não da mais em um andar do prédio já alugaram outro andar, já começaram a
contratar outros médicos, enfermeiros, funcionários. Foi crescendo não dava mais no
prédio, alugaram uma mansão, uma clínica que ficou tão grande que a oftalmologista não
atende mais ninguém, só aqueles clientes vips que não tem convênio médico, a otorrino
também já se tornou a administradora daquele mini hospital, daquela clinica. Todos já não
atendem mais a ninguém. As pessoas já não procuram mais aqueles médicos, procuram a
estrutura empresarial.
Quando você vai no Barra Dor, você procura um médico específico lá?
Não você procura a estrutura, você procura a empresa, você procura todo
aquele serviço que esta colocado a sua disposição. Então a individualidade dele já se
perdeu dentro daquela estrutura e mais os médicos que trabalham para aquela sociedade,
os médicos que trabalham lá, a atividade desenvolvida por eles é uma atividade de
natureza intelectual, mas é apenas um dos elementos da empresa. Apenas um dos
elementos. O que aquela empresa fez?
Empresariou o trabalho intelectual.
O curso glioche, por exemplo, presta serviço? De natureza intelectual?
Sim. O curso glioche LTDA é uma sociedade empresarial. É porque eles
empresariaram os prestadores de serviço intelectual ( professores). Se eu for sozinho
alugar uma sala para dar aulas de direito empresarial , eu vou ser empresário?
Não. Mas uma pessoa física ou jurídica pegou este prestador de serviço
intelectual, outro prestador de serviço intelectual, direito civil e outro, pegou todo mundo
para trabalhar para ele. O que ele fez?
Estruturou empresarialmente os prestadores de serviço intelectual, a minha
atividade intelectual é apenas um dos elementos, a atividade intelectual desse professor de
direito penal é apenas outro elemento, mas vão constituir elemento da empresa, então
nesse caso a atividade como um todo é atividade empresarial, por que? Porque atividade
23

intelectual individualmente considerada é apenas um dos elementos da empresa. É isso


que diz o parágrafo único do 966, ele excepciona os cursos, os hospitais as clínicas que
prestam serviço de natureza intelectual, serem consideradas sociedades empresariais. A
rede globo, as redes de radio, a área artística, na verdade o trabalho do artista é apenas um
dos elementos da atividade da rede globo. Então tudo isso para que essas corporações não
venham dizer: não o meu serviço é intelectual, não sou empresário, não estou sujeito à
falência. Para eles não resolverem alegar isso ai veio “salvo quando constituir elemento da
empresa” claro que eles poderiam ser mais claros, mas o se o legislador pode dificultar por
que ele vai facilitar? Então eles botam um ponto bem difícil lá para complicar mesmo.
Importante: Então esse salvo é para abranger justamente essas sociedades
que vão empresariar esse prestadores de serviço intelectual.
Vocês podem perguntar a partir de que momento aquela sociedade de
médicos deixou de ser uma sociedade de médicos para ser uma sociedade empresarial?
A partir de qual momento quando contratou quantos funcionários, quando
mudou de estabelecimento, quando? Direito não é matemática você vai ter que analisar o
caso concreto. Na prova eles vão trazer para você estereótipo, ou eles vão apresentar o
exemplo de um consultório médico ou de um mini hospital ou de uma clinica.
Consultório medico é atividade empresarial?
Não.
Clinica médica é atividade empresarial?
Sim.
O professor que tem uma salinha, dá uma aulinha, não tem estrutura
empresarial, agora o curso Glioche, o Cepad, o Júris, tem estrutura empresarial.
Então, já que direito não é matemática, será que eu não tenho algumas
regrinhas, uma coisa para me ajudar, para eu saber quando tem estrutura quando não
tem?
Tem alguns indícios:

1º indício: É a diversidade das atividades dos profissionais intelectuais,


você não fica concentrado em um só, você tem vários profissionais intelectuais, vários.
Esse já é um primeiro indício de que aquilo já é uma sociedade empresarial.
2º indício: É a estrutura empresarial, são aqueles fatores de produção (mão-
de-obra de terceiro, capital, insumos, know how), outro indicio é quando a individualidade
daqueles prestadores de serviço intelectual já se perdeu dentro daquela estrutura, você não
procura mais o médico, você procura a clinica o hospital. Então aquela individualidade já
se perdeu.Então tudo isso, o capital, o volume de negócios, tudo isso pode ser indício de
que você já não esta mais tratando uma sociedade simples e sim de uma sociedade
empresarial. Ex: o Barra Dor, sociedade empresarial e não sociedade simples.Vocês
mesmos já sabem, só não conseguem individualizar isso. Agora já sabem porque vocês
classificam o Barra D´or como uma sociedade empresarial, porque a individualidade já se
perdeu. Por que vocês dizem que o consultório não é, isso porque é uma atividade
intelectual, cientifica, está bem arraigada naquela pessoa, naquele prestador de serviço
intelectual.
Bom, ultrapassada essa fase ,vamos falar agora de empresa, e aqui mais um
esforço que eu vou pedir a vocês, tudo o que vocês ouviram falar de empresa, esqueçam.
O que é empresa?
Muita gente até hoje pensa que empresa é pessoa jurídica, empresa não é
pessoa jurídica.
24

O que é empresa então? Empresa é sociedade, empresa é o que?


Empresa é para o empresário o que advocacia é para o advogado. Qual é a
atividade que o advogado exerce? Advocacia. Que o médico exerce? Medicina. Que o
empresário exerce? Empresa. Então empresa é para o empresário o que medicina é para
o médico o que advocacia é para o advogado. Empresa, portanto é a atividade. E se é uma
atividade, você tem como segurar uma atividade ?
Então é por isso que o Requião fala com todas razões: empresa por ser
atividade é uma abstração jurídica. Não tem como segurar uma atividade. É uma
abstração jurídica.
Qual é a natureza jurídica da empresa ?
É objeto de direito, muita gente fala como se fosse sujeito, é objeto. Vocês
não podem falar que vocês tem contrato com a empresa X. Objeto pode celebrar contrato?
Não. Então você celebrou contrato com a empresa X ?
Não. Você celebrou contrato com o empresário.
Você contratou a empresa tal ou o empresário?
O empresário. Por que você contrata a advocacia ou o advogado? O
advogado. Então quando você vai entrar com uma ação judicial, você entra contra quem
tem personalidade jurídica. E quem tem personalidade jurídica?
O empresário.
Tem que propor ação em face da sociedade empresarial Maromba LTDA.
Você não pode propor ação contra a empresa glioche LTDA, você tem que propor ação
contra uma pessoa. Empresa não é pessoa jurídica, empresa é objeto de direito. Portanto,
colocando isso na cabeça que empresa é atividade, vocês não podem mais errar. Empresa é
atividade. Empresa NÃO tem personalidade jurídica. Quem tem personalidade
jurídica é o empresário.
Pode existir empresa sem pessoa jurídica?
Pode com o empresário individual.
Empresário pode ser pessoa física ou jurídica?
Pode.
Então o empresário individual, pessoa física, qual o nome da atividade
que ele desenvolve?
Empresa.
Pode existir então empresa sem pessoa jurídica?
Pode. O empresário individual. Tem um outro exemplo, temos uma
sociedade nós quatro aqui. Paramos de desenvolver qualquer atividade há 10 anos, mas
ainda não cancelamos o registro na junta comercial. Tem sociedade? Tem. Tem empresa?
Não. Porque o que é empresa? Atividade. E se estamos parados há dez anos e o que é
empresa? Atividade. Tem sociedade, mas não tem empresa. Então empresa é um conceito
totalmente distinto de pessoa física ou jurídica, mesmo porque não é pessoa, empresa é
objeto. Esse objeto pode ser explorado por uma pessoa física ou pessoa jurídica. Um
empresário individual ou por uma sociedade empresarial.
O problema disso tudo foi um tal de Alberto Aschini na Itália. Quem deu
conceito de empresa foram os economistas, mas os juristas ficaram enciumados. Como nós
vamos trabalhar com um conceito dado pelos economistas?
Vamos criar um conceito, César Vivanti, Ascharelli, todo mundo foi
elaborar um conceito de empresa. Foram cair na asneira de perguntar a um tal Aschini o
que ele achava, ele falou empresa pode ser quatro coisas. Se você pergunta o que é uma
coisa a uma pessoa e ela diz que são quatro é sinal que ela está confusa, primeiramente
25

pelo aspecto subjetivo, empresa é o mesmo que empresário. Está ai a confusão, por isso
muita gente pensa que é a mesma coisa que empresário. E já vimos que não é a mesma
coisa, pois empresário é o sujeito e empresa é o objeto. Quando ele falou um ouvinte
não se convenceu, poxa Aschini tem certeza? Não, se você não tiver gostado do conceito
eu tenho outro, empresa pode ser conceituada pelo aspecto objetivo, e pelo aspecto
objetivo, empresa é quase estabelecimento empresarial. Já está confundindo de novo, por
isso que muita gente pergunta onde é que fica a empresa tal? Dobrando a esquina.
Primeiro burro foi quem perguntou, porque empresa é uma abstração. Quem fica dobrando
a esquina é o ponto empresarial. Aí o ouvinte não satisfeito falou você não está me
convencendo ai Aschini disse então vamos passar para a área filosófica, empresa sob um
aspecto corporativo é a conjugação de esforços do empresário e de seus empregados para
alcançar o fim econômico. Filosoficamente eu também não entendi. Ai ele falou já que
você não entendeu vou simplificar sob o aspecto funcional empresa é atividade
desenvolvida pelo empresário. Então o Aschini só está certo no aspecto funcional.
Você só pode utilizar empresa como atividade.

OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO:

Vamos falar sobre obrigações dos empresários. Essa matéria é muito


tranqüila porque esta didaticamente na lei. O CC, traz lá, são obrigações do empresário,
obrigação um, obrigação dois, etc.
A primeira obrigação nós já falamos que é o registro, já até falamos os
artigos, 967, 985 e 250 do CC.
Então a primeira obrigação do empresário, antes de iniciar a atividade ele
tem que se registrar na junta comercial.
Bom, e o que nós podemos falar sobre o registro?
A lei que trata o registro é a lei 8934/94 e essa lei foi regulamentada pelo
dec. 1800/96.
O que podemos falar sobre as juntas comerciais?
Bom, na lei vem dizendo: essa lei trata do registro público de empresas
mercantis e atividades afins, ai vem dizendo agora não é mais junta comercial é REPEM.
Besteira, a própria lei 8934/94, diz lá são atribuições das juntas comerciais, então podemos
falar junta comercial?
Sim, apesar da lei falar em registro publico de empresas mercantis e
atividades afins. Então toda vez que vocês se depararem com a sigla REPEM vocês já
sabem que é junta comercial.
Então o que é junta comercial?
Bom, antigamente naqueles tribunais de comércio, lá no fim do corredor
tinha um orgãozinho, uma secretaria, administrativa, boa praça, chamada junta comercial,
quando eles acabaram com o tribunal do comércio eles olharam para o fim do corredor e
disseram: o que é aquilo lá? e aquilo ali é a função administrativa do tribunal, foram ver
era a junta comercial. Isso aqui a gente pode continuar utilizando. Acabaram com o
tribunal do comércio, mas subsistiu as antigas secretarias deles que se chamavam junta
comercial, que são eminentemente burocráticas, administrativas. As juntas comerciais são
as sobreviventes da extinção do tribunal do comércio. Então eminentemente
administrativa, burocrática.
26

E como é a estrutura das juntas comerciais?


Cada estado tem a sua junta comercial, então a estrutura é estadual.
Qual é a forma das juntas?
A lei não prevê se tem que ser uma fundação, uma autarquia, um órgão,
não prevê. Então cada estado pode fazer como bem entender, então, a prática mostra que
mais de 90% das juntas adotam a forma de autarquia. Salvo engano no estado do Paraná, e
em outros dois ou três outros não quiseram utilizar a autarquia e a junta nesses estados é
um órgão da administração pública direta, um órgão de uma secretaria de estado,
normalmente da secretaria de justiça. É importante saber que administrativamente ela tem
estrutura estadual.
Importante: Quando ela tem estrutura administrativa estadual como ela faz
parte do sistema integrado nacional de registro e empresa mercantis?
Elas são estaduais, mas as juntas comerciais estão vinculados a um órgão
federal o DNRC, departamento nacional de registro de comércio. Tecnicamente elas estão
vinculadas a esse órgão federal, esse órgão federal dá comandos de ordem técnica para ser
observados pelas juntas comerciais de todo o país. Exemplo, o menor pode ser sócio? Na
limitada, tem algum requisito, não tem na lei.
O DNRC edita as instruções normativas, que são atos administrativos
abstratos, comando genérico, disciplinando: o menor pode ser sócio desde que observadas
as seguintes condições, tal, tal e tal. Ou seja, uma orientação técnica que todas as juntas
tem que observar aquilo, então tecnicamente eles estão vinculados ao órgão federal,
administrativamente estão vinculadas ao governo federal. E por que isso é importante?
Porque se você for fazer algum questionamento vai questionar um ato
praticado pela junta, você vai propor essa ação na justiça estadual ou federal?
Depende, que tipo de questionamento você esta fazendo, se é um
questionamento de ordem puramente administrativa, burocrática ou um questionamento de
ordem técnica. Se for um questionamento de ordem técnica, a junta nada mais vai estar
fazendo do que atender um comando de um órgão federal, então a justiça competente para
apreciar essa impugnação é a justiça federal. Agora se o questionamento é um ato
administrativo, totalmente administrativo, não tem nada de ordem técnica ali, justiça
estadual. Em razão dessa dualidade, a doutrina também diz, quando for feito o controle
judicial haverá essa dualidade também. Questionamento de ordem técnica, justiça federal,
questionamento de ordem puramente administrativa, justiça estadual. O tema é altamente
polêmico, para dizer a verdade ninguém se entende, é incrível. A mesma impugnação é
feita na justiça estadual e na justiça federal, e o juiz estadual conhece e o juiz federal
conhece porque existem decisões da justiça estadual dizendo que toda a competência é da
justiça estadual. Existem decisões da justiça federal dizendo que toda a competência é da
justiça federal. Quem manda mais? não há hierarquia, temos que ir lá para o STJ. Ai é
difícil colocar a jurisprudência, Resp. 74933/RS. As decisões são altamente conflitantes.
Como colocar na prova: na jurisprudência há uma verdadeira balburdia na doutrina a
orientação ser seguida é essa fala da dualidade, questionamento de ordem técnica uma de
ordem administrativa outra, e temos alguns precedentes do STJ atendendo a orientação
doutrinária.
A decisão em recurso extraordinário, do STF, tem efeito vinculante?
Não tem. O DNRC fica de olho, quando o STF decide alguma questão
polêemica sobre arquivamento sobre junta, quando ele decide alguma questão polêmica,
como no caso do menor o que o DNRC faz, como ele sabe que a decisão não tem efeito
27

vinculante, ele pega a decisão e transforma isso em instrução normativa, de observância


obrigatória. Pode ser questionado?
Pode, mas ai vai ficar muito mais difícil você conseguir um mandado de
segurança em cima de um ato normativo que o DNRC normatizou com base na decisão do
STF. Existem varias instruções normativas que foram precedentes do STF.

3 ª Aula - 26/04/2003

Obrigações do Empresário:

1ª) Inscrever-se na junta comercial ( artigos 967, 1150 do CC);

2ª) Escrituração contábil, ou seja, os livros empresariais. Manter em ordem


os livros empresariais, a escrituração.
A obrigação está prevista no artigo 1179 do novo CC. Podemos falar sobre
livros empresariais é que nós adotamos o sistema francês, extremamente rígido no controle
dos livros comerciais.Pelo nosso sistema, a lei diz quais são os livros obrigatórios e mais,
dita a forma de escrituração desses livros. Uma observação que se tem que fazer
inicialmente é que quando se fala em livro comercial, o livro é Latu Sensu, porque hoje
ninguém tem mais, ou pelo menos 99% não tem mais livros em sentido físico, hoje a
escrituração pode ser tanto através de livros,quanto através de fichas, escrituração
mecanizada, ou seja, através de computador.Hoje os livros estão todos dentro do
computador. No final do ano é que o empresário é obrigado a imprimir tudo, encadernar e
levar na junta comercial.

Qual o objetivo da manutenção dos livros comerciais?

São três objetivos:


1º) De ordem fiscal- O fisco tem interesse, porque ele faz o controle através
desses livros. Como o fisco faz isso? O fiscal quando quer fiscalizar a BRAHMA, muitas
das vezes não vai lá na fábrica, ele manda um e-mail, ou liga e o empresário da BRAHMA
manda todas as informações por e- mail para a inspetoria de Fazenda, aí o fiscal faz toda a
fiscalização através do computador ( internet), em havendo dúvida, o fiscal poderá ir até o
local. Então, o fisco se interessa muito pelos livros comerciais, porque através dele é que o
fisco pode exercer também a sua atividade fiscalizatória.

2º) A escrituração do empresário é sua alma, é o retrato de sua atividade.


Então isso serve para o próprio empresário estabelecer metas e efetivar o controle de sua
atividade. O resumo da atividade dele está no livro. Ali ele sabe se está vendendo mais, se
está comprando mais, quanto está gastando de matéria prima para produzir. Tudo ele
consegue ver através dos livros, ele não tem que ficar puxando pela memória para saber
quanto ele comprou de tal matéria prima em tal época. O retrato é essa escrituração
contábil. Então, o segundo objetivo dos livros é para atender o próprio empresário, para
ele ter uma noção de sua atividade (visão panorâmica).
28

3º) Esse terceiro objetivo é para atender a terceiros. Por exemplo, os sócios
de uma sociedade empresarial. Os sócios nós já vimos que não são empresários, são
terceiros. Empresário é a sociedade. Sócio em última análise é um credor de uma
sociedade.
Como é que se consegue fiscalizar uma sociedade? Onde se busca
informações?

Através de seus livros. Os livros também servem para resguardar direitos e


interesses de terceiros, que poderão buscar neles as informações necessárias. Ex: Contrato
de locação em Shoping Center, onde uma das cláusulas que pode existir entre o locatário e
o empreendedor (dono do shoping) é que além do aluguel, o locatário deverá repassar para
o empreendedor uma porcentagem do faturamento de sua loja. É através do livro
comercial que o empreendedor vai fiscalizar o faturamento da loja. É o caso de uma loja
que sempre vive cheia e repassa a mesma porcentagem de seus lucros de uma loja que
vende bem menos e tem um lucro menor.
É importante apontar a divisão que existe entre os livros comercias
obrigatórios e os livros facultativos.Não cai na prova livro facultativo. Ex: borrador,razão,
etc.
O que interessa são os livros obrigatórios e atualmente nó temos segundo a
doutrina um único livro verdadeiramente obrigatório, isso porque todos os empresários
devem ter, que é o livro diário, que está previsto no novo código civil no artigo 1180 . Ele
é o mais completo dos livros.
OBS: Os micro e pequenos empresários estão dispensados da escrituração
comercial obrigatória, logo eles estão dispensados do livro diário. Mas quando um micro-
empresário não tem um livro diário, diz o estatuto da micro-empresa, ele vai ter que ter em
seu lugar obrigatoriamente 02 (dois) livros:
a) Livro caixa;
b) Livro de inventário ou livro de estoque ou livro de
controle de mercadoria.
Vejam bem, se ele não tiver o livro diário, ele terá que ter obrigatoriamente
esses dois livros, além de manter em boa guarda todos os documentos necessários a
contabilidade. A doutrina também trata como livro obrigatório o livro de duplicatas. O
professor entende como não obrigatório, porque só será obrigatório se o empresário pagar
duplicatas. O empresário que não paga duplicatas não precisa ter esse livro.Mas a doutrina
o cita como obrigatório.Esse livro de emissão de duplicatas está previsto na lei nº 5478/68.

Importante: Se o pequeno ou micro-empresário emitir duplicata, ele terá


que ter o livro de duplicatas, apesar do estatuto do microempresário falar que está
dispensado da escrituração comercial obrigatória.(referência feita somente ao livro diário).

A doutrina coloca como livros obrigatórios todos aqueles previstos no


artigo 100 da lei de S/A (Sociedade por Ações).

Antes do novo código civil, nos pararíamos por aqui. Só que o novo CC
trouxe outros livros que em princípios parecem obrigatórios.
29

NOVIDADES:

A) Livro de atas e pareceres do conselho fiscal nas sociedades Limitadas


(artigo 1069, II). Esse livro é obrigatório quando a sociedade limitada
possuir conselho fiscal. Porque a sociedade limitada não está obrigada possuir conselho
fiscal em sua estrutura, esse conselho é facultativo nesse tipo de sociedade;

B) Livro de atas na assembléia geral nas sociedades limitadas. É mais uma


novidade, porque a sociedade limitada não possuía assembléia geral antes do novo CC e
hoje possui obrigatoriamente assembléia geral quando ela possuir mais de 10 sócios.( Art
1075, parágrafo 1º).
Uma questão interessante sobre livros é saber se eles podem municiar a
AÇÃO MONITÓRIA. Você pode propor uma ação monitória com base em um livro
comercial?
A ação monitória é uma ação que tem por objetivo dar executividade a
títulos não executivos. Ex: título prescrito.

O professor Carreira Alvim entende possível , mas a matéria é divergente.


É divergente pelo seguinte: Se existe uma ação própria para ajuizar com base nos livros
comerciais e essa ação está prevista na lei de Falências, que é ação de verificação de
contas, contida no artigo 1º. A lei já criou uma ação própria para tornar em título executivo
um crédito que se encontra em um livro de um outro empresário.

OBS: A sentença do juiz que julga que ciclano é credor de beltrano no


valor de tanto é IRRECORRÍVEL.
Em situação de concurso, deveremos responder que inobstante a existência
da previsão legal da ação de verificação de contas, contida no artigo 1º da lei de falências,
caminhamos logo atrás do professor Carreira Alvim no sentido de que é possível a
propositura da ação monitória com base nos livros comerciais, isso porque não há
nenhuma proibição legal.

EXIBIÇÃO DOS LIVROS EMPRESARIAIS:

Os livros empresariais são regidos pelo princípio do sigilo ou pelo


princípio da publicidade?
Os livros empresariais são regidos pelo princípio do sigilo, porque o
segredo é a alma do negócio. Aí, tinha um artigo no código comercial que era o artigo 17 e
hoje consta no artigo 1190 do novo CC, que diz que nenhum juiz ou tribunal que sob
qualquer pretexto pode determinar a exibição de livros comerciais, salvo nas hipóteses
previstas em lei. Então o juiz não pode determinar a seu bel prazer determinar a exibição
de livros comerciais de determinado empresário sem previsão legal, pois irá ferir o
princípio do sigilo. É claro que o sigilo NÃO vale para as autoridades fazendárias
fiscais.Mas é importante lembrar da súmula nº 439 do STF, onde afirma que a autoridade
fazendária tem que se ater ao ponto da investigação. Ex: um fiscal do INSS que quer dar
uma olhada no livro de estoque. Nesse caso esse fiscal não tem nada a ver com o material
a ser fiscalizado, aí o empresário não tem a obrigação de apresentar esse livro de estoque.
Teria que apresentar se fosse com relação à questão previdenciária. Estoque é bom para
fiscal de ISS, ICMS, IPI.
30

A lei prevê duas formas de exibição dos livros comerciais:

1ª) A exibição integral é hipótese excepcionalíssima. Só em algumas ações.


Pouquíssimas ações o juiz pode determinar. Porque na exibição integral o empresário vai
lá no cartório, entrega os livros e vai embora, deixando todos os seus livros. Fica ele
desapossado de todos os seus livros, ficando impossibilitado de dar continuidade a sua
atividade, porque ele tem que contabilizar tudo e onde irá efetuar essa contabilidade se
seus livros não estão em sua posse ?. A exibição integral importa em desapossamento dos
livros.
A exibição integral ocorre em ação de dissolução total de sociedade, em
ação de falência, onde decretada a falência, o empresário tem que entregar todos os seus
livros em cartório, sob pena de prisão( artigo 34 do Decreto-lei nº 7661/41)

2ª) A exibição parcial ela pode ser determinada em qualquer ação e essa
exibição ocorrerá após determinação judicial, com a ida do empresário ao cartório, onde o
escrivão do cartório irá xerocopiar na hora, conferindo com a original, as partes do livro
que foram determinadas pelo juiz (ex: folhas do dia tal ao dia tal). A exibição parcial não
impede a atividade do empresário, porque ele já sai do cartório com seu livro em sua
posse. É por esse motivo que a exibição parcial pode ser determinada em qualquer ação.
Antes do novo CC, tinha uma previsão no código comercial no artigo 20
onde afirmava que se o juiz determinasse a exibição do livro comercial e a parte se
recusasse, ele determinaria a busca e apreensão, se não fosse encontrado, o livro teria que
ser apresentado em cartório sob pena de prisão (previsão de 1850 ).Aí veio o Código de
Processo Civil, de 1973, e regulamentou o procedimento de exibição judicial ( artigos 381
e 382) e lá eles criaram uma forma, onde se o réu alegar para o juiz que seu direito
encontra- se no livro do autor ou o autor alegar para o juiz que seu direito encontra- se no
livro do réu e uma das partes se recusar a apresentar seus livros, o juiz vai presumir como
verdadeiros os fatos alegados pela outra parte.
OBS: Pode ser determinada a exibição judicial de livro de terceiro, onde se
alega que a prova do direito encontra-se no livro de uma pessoa que não é o réu. O juiz
pode determinar a exibição do livro de terceiro, porém, surgirá um problema se ele se
recusar a exibir, porque o magistrado não terá como presumir como verdadeiro os fatos
alegados pelo autor, uma vez que o terceiro não é parte da relação jurídica processual.Qual
é a solução? a decretação da prisão, além de responder pelo crime de desobediência, diz o
CPC e pelo código comercial é prisão de natureza civil (art 20). É a mesma prisão do
falido.
Essa prisão era constitucional ou inconstitucional?
Havia grande divergência. Na dúvida ninguém pedia prisão. O artigo 20 do
código comercial acabou de ser revogado, então a discussão que existia não existe mais,
porque o CPC não prevê esta prisão, ele prevê apenas como presumir verdadeiro os fatos
alegados pelo autor na petição inicial.Então, nesse caso do terceiro, o juiz terá que decidir
com base em outras provas, já não pode decretar a prisão de terceiros, porque o artigo 20
que fundamentava esta decisão não existe mais, porém esse terceiro que se negar a exibir
seus livros responderá por crime de desobediência.
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3ª) Elaboração do balanço financeiro:

Todo ano o empresário tem que apresentar um balanço. Não é muito


importante para nós bacharéis em direito, balanço é coisa para contador. São duas
observações pertinentes sobre o balanço:

1ª) É que determinadas sociedades são obrigadas a elaborar o balanço


semestralmente, são as chamadas instituições financeiras (é importante para quem vai
fazer prova para a área federal, cai muito isso lá). É realizado em todas aquelas sociedades
que distribuem lucros semestralmente, aí tem que ter o balanço para saber quanto de lucro
tem para distribuir através de dividendos.

2ª) Existem crimes falimentares por ausência de livros comerciais e


ausência de balanço. Sobre os livros não há muito o que discutir, pois se não houver os
livros obrigatórios é crime falimentar do artigo 186, VI da lei de falências.É interessante
falar sobre a ausência de balanços, porque o balanço tem que ser levado à junta comercial
para receber a rubrica do juiz e essa mera ausência dessa formalidade não importa em
crime falimentar, desde que o balanço esteja elaborado de forma correta. Elaborou o
balanço tem que levar na junta, mas se elaborou e não levou na junta, isso não configura
crime falimentar, se o balanço estiver correto.
É importante ressaltar que sem esses balanços o empresário não pode
participar de licitações ( lei 8666/93).

NOME EMPRESARIAL:

É o elemento que identifica o empresário. Ex: Vou montar uma sociedade


com Paulo Garcia, ficando Leonardo Marques e Paulo Garcia comércio de bebidas LTDA.

Qual é o nome empresarial?


Leonardo Marques e Paulo Garcia comércio de bebidas LTDA. Só que nós
temos um produto lá que é conhecido como laranjinha. Nós registramos a laranjinha como
marca de nosso produto, laranjinha, então é a marca, porque identifica o produto explorado
pelo empresário. Só que lá no nosso ponto comercial, nós não colocamos um letreiro
escrito Leonardo Marques e Paulo Garcia comércio de bebidas LTDA. Por achar feio,
colocamos o nome – “Ipanema Bebum” (que é título de estabelecimento, que identifica
apenas o ponto comercial, que alguns autores o chamam de nome fantasia). O nome
fantasia, para fins de concurso não está errado, porém, não está totalmente correto.

Então, temos três elementos de identificação:

A) Identifica o empresário, tanto pessoa física como


pessoa jurídica, (nome empresarial);
B) Identifica o ponto comercial (título de
estabelecimento);
C) Identifica o produto (marca).
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Primeiramente vamos nos ater ao nome empresarial. Os artigos que tratam


do assunto que estão elencados nos artigos 1.155 a 1.168 do novo CC. Lei 8.934/94,
Decreto 1.800/96 e Instrução Normativa 53/96 - DNRC.

Espécies de nome empresarial:

Firma. Muita gente pensava que firma é pessoa jurídica. Completamente


errado, pois firma é espécie de nome empresarial.

A) Firma individual:

A firma como uma espécie de nome empresarial, é a espécie que identifica


firma individual, identificando o empresário individual.
Ex: Eu, Leonardo Marques, chego na junta comercial e falo que desejo
ser empresário individual. Quero comprar e vender bebidas. O funcionário da junta
comercial me perguntou qual seria minha firma. Ele está querendo saber como é que eu
quero ser conhecido no direito empresarial. Daí eu falo para ele que não quero nada de
frescura, quero colocar o meu próprio nome civil. Minha firma individual vai ser
Leonardo Araújo Marques, o mesmo do nome civil, pois não há nenhum problema.

OBS: A lei flexibilizou para as pessoas que gostam de inventar. Posso


colocar o meu nome lá de forma abreviada, não precisando ser por extenso, eu posso
abreviar – L.A . Marques, ou L. Araújo Marques, ou Leonardo A . Marques. O último
nome nunca poderá ser abreviado.
Tem gente que gosta de dar mais uma floreada, colocando a atividade
empresarial.
Ex: L. A . Marques comércio de bebidas. (Porque a expressão designativa
da atividade é facultativa na firma individual).
Posso substituir Leonardo A. Marques por Léo ,como novo nome
empresarial na junta comercial?
Nunca, porque no nosso sistema o nome não pode ser substituído por
apelido. O que pode acontecer e muita gente vem torcendo o nariz, é colocar assim:
“L. A . Marques Carioca Bebidas”. É uma expressão do meu apelido
Carioca, o meu apelido é Léo Bebidas. Então você pode acrescentar. Isso é importante
porque, imaginem o José da Silva, que colocou o nome empresarial de José da Silva
bebidas, vem outro José da Silva e para diferenciar coloca o nome de J. Silva bebidas, vem
outro José da Silva e também deseja atuar no comércio de bebidas, vai colocar o nome
empresarial de J. Silva bebidas de Jacarepaguá. Só que se houver outro José da Silva em
Jacarepaguá atuando no comércio de bebidas, é possível anexar outra expressão J. Silva
Zezinho de bebidas. Então, você pode colocar algumas expressões que melhor te
identifique, mas uma coisa é certa , tem que estar seu nome em seguida, Por extenso ou
abreviado. Isso é a firma individual, que identifica o empresário individual.
33

B) Firma coletiva ou Razão Social:

Muita gente confunde, achando que razão social é a mesma coisa que nome
empresarial. Nome é o gênero e razão social é uma das espécies.
Às vezes se vê, em contrato escrito, onde se coloca razão social. Quem
disse que eu vou usar razão social? Posso utilizar uma denominação que não é a razão
social. Então, o correto em contrato, é colocar firma individual ou coletiva ou a
denominação, ou melhor, o nome empresarial. O correto seria colocar logo o nome
empresarial, então você pode colocar sua firma individual ou sua firma coletiva ou sua
denominação. É equivocado colocar razão social em contrato (falta de orientação jurídica).

A firma coletiva, também chamada de razão social, ela identifica algumas


sociedades em que seus sócios, em regra, possuem responsabilidade ilimitada.Ex: Vamos
montar uma sociedade composta de 05 pessoas, sendo 02 pessoas com responsabilidade
ilimitada e as outras 03 não.Como é que ficaria? O nome das pessoas que possuem
responsabilidade ilimitada é Cristina Silva e Bianca Moraes. A razão social é formada a
partir do nome dos sócios que possuem responsabilidade ilimitada, então pode ser: Bianca
Moraes, Cristina Silva e outros comércio de veículos ou Bianca Moraes, Cristina Silva e
Cia comércio de veículos. Os sócios que possuem responsabilidade limitada não podem
colocar seus nomes na razão social, ficando representados por Cia ou Outros. É
importante ressaltar que o ramo de atividade também é facultativo.Mas vejam que pode se
dar da seguinte forma: Bianca Moraes e Cia. A Cristina Silva também possui
responsabilidade ilimitada, mas ela pode contribuir com seu nome, não sendo obrigada
para tal. Então como eu vou saber que tem responsabilidade ilimitada e que tem
responsabilidade limitada ? Vou saber analisando o contrato social. Uma coisa eu sei, que
a pessoa que coloca seu nome possui responsabilidade ilimitada e as demais pessoa
representadas por Cia ou Outros, eu terei que analisar o contrato social. E mais, o nome
dela pode vir por extenso ou abreviado ou até suprimido. Ex: Moraes e Cia, ao invés de
colocar Bianca Moraes e Cia.
Essa é a regra, e a regra diz mais. Diz que aquele que tem responsabilidade
limitada, se colocar o nome na razão social, ele passará ter responsabilidade ilimitada.

EXCEÇÕES:

A) Existe uma sociedade em que todos os sócios possuem responsabilidade


limitada, que é a sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Então essa sociedade
não poderia usar a razão social, porque a razão social é para ser utilizada por sociedade
cujos sócios possuem responsabilidade ilimitada. Mas aí vem a lei e abre uma exceção,
onde uma sociedade limitada pode utilizar a razão social, mesmo tendo todos os sócios
responsabilidade limitada, colocando o nome de qualquer dos sócios. Ex: Joana Araújo,
Maria Ferrete e Cia comércio de veículos LTDA. É exceção, mas para ser exceção tem
que constar na razão social a expressão LTDA. Se esquecer de colocar a expressão LTDA,
abreviada ou por extenso, a doutrina afirma que todos os sócios respondem ilimitadamente
(Fran Martins).Não há jurisprudência a respeito deste assunto, porque ninguém comete
este erro na prática por cair em exigência na junta comercial. Então a sociedade limitada
pode até utilizar a razão social, admitindo qualquer de seus sócios colocar seu nome,
porém, para que esse sócio permaneça com a responsabilidade limitada tem que ter a
34

expressão LTDA, abreviada ou por extenso. Lembrando que o ramo de atividade é


facultativo.

B) Na sociedade comandita por ações, onde o que se vê de diferente é que


temos acionistas com responsabilidade limitada e acionistas com responsabilidade
ilimitada.Somente quem pode colocar o nome na razão social é acionistas com
responsabilidade ilimitada. O que foge a regra, é que sempre teremos acionistas com
responsabilidade limitada e acionistas com responsabilidade ilimitada, mas depois do
nome dos acionistas com responsabilidade ilimitada, por exemplo: Marques Moraes
indústria farmacêutica e como tem vários acionistas que não colocaram nome, teria que
colocar a expressão e Cia. Mas, a expressão e Cia na sociedade comandita por ações é
desnecessária, porque obrigatoriamente tem que colocar a expressão Sociedade comandita
por ações e quando for Sociedade comandita por ações, você já sabe que tem acionistas
que não podem colocar o nome, então não precisa colocar a expressão e Cia, porque você
já sabe que tem mais gente, que são os acionistas com responsabilidade limitada.Por isso
que a expressão Sociedade comandita por ações substitui a expressão e Cia. Então ficaria
no exemplo dado acima, Marques Moraes indústria farmacêutica comandita por ações. Só
de ter expressão Sociedade comandita por ações você já sabe que tem que olhar o estatuto
para saber quem são os outros acionistas.

DENOMINAÇÃO:

Em regra identifica as sociedades cujos sócios tem responsabilidade


limitada.Ela é formada a partir de um nome fantasia.
Ex: Júpter mais obrigatoriamente o ramo de atividade (restaurante) e
obrigatoriamente o tipo societário, que pode ser limitada, comandita por ações ou
sociedade anônima. O nome fantasia é porque não tem nenhuma vinculação necessária
com o nome dos sócios.Nome fantasia + ramo de atividade + tipo societário, porém a
ordem dos fatores não altera o produto, podendo vir tipo societário no início por exemplo.

É por isso que o professor Leonardo não gosta de colocar o título de


estabelecimento como nome fantasia, porque as pessoas fazem confusão na prática,
confundindo a denominação com o título de estabelecimento, porque chamam os dois de
nome fantasia. Acaba confundindo com o próprio nome empresarial. Confunde título de
estabelecimento ( Bebum Ipanema) coma denominação.Então como é que vamos chamar o
título de estabelecimento ( Bebum Ipanema) ? Vamos chamar de nome de Fato.

Importante: Por isso nós utilizamos título de estabelecimento como nome


de fato e a denominação como nome fantasia.
Ex: Halley restaurante comandita por ações ou Halley restaurante
sociedade anônima.
Essa é a estrutura da denominação e temos exceções a essa estrutura.São
elas:
1ª) Na sociedade comandita por ações temos acionistas com
responsabilidade ilimitada, e mesmo assim ela pode utilizar a denominação;

OBS: Globex utilidades S/A é denominação. Ponto Frio além de ser o título
de estabelecimento é a marca .
35

Vembo comércio de alimentos LTDA é denominação. BOBS é tanto título


de estabelecimento como marca. Marca identifica os produtos ou serviços
comercializados.
Cuidado com a prática, porque na prática podem ser todos diferentes, como
podem ser todos iguais. O nome empresarial pode ser idêntico ao título de estabelecimento
e diferente da marca. Depende do caso concreto.
Ex: Casas Bahia é tudo igual.
Ex: Leonardo Marques, Patrícia Oliveira comércio de alimentos LTDA(
nome empresarial- razão social). Em cima do estabelecimento tem o restaurante do Bidu (
Título de estabelecimento). Além do restaurante, estamos vendendo quentinhas e
colocamos o nome de quentinhas da Paty (marca).

NOVIDADES:

1ª) Antes do novo CC a expressão designativa da atividade era simples e


facultativa em qualquer espécie de nome empresarial.Ex: Votorantin S/A.Que tipo de
sociedade é essa? Olhando de fora não se sabia, só que o novo CC trouxe nos artigos de nº
1158 e 1160, onde pela razão social não há problema nenhum, porque a razão social já está
identificando pelo menos os sócios. Agora Votorantin S/A não está identificando nem os
sócios e nem o tipo de sociedade. Então o legislador entendeu por bem, para dar uma
maior transparência, principalmente proteger terceiros, tornar obrigatório o ramo de
atividade na denominação. Ex: Agora não pode mais vir Halley S/a ou Halley LTDA na
denominação,tem que vir Halley restaurante LTDA, para que terceiro saiba com quem ele
está tratando. Só que o problema mexeu com os poderosos e o Boletim Informativo do
Conselho da Justiça Federal, através dos enunciados sobre o novo CC de nº 71 e 73
enfatizaram o tema. O enunciado nº 71 diz o seguinte: que o ramo de atividade continua
facultativo, contrariando o novo CC, que afirma em seu artigo 1160 que a denominação é
designativa do objeto social.Houve confusão de poderes. O Poder Judiciário não pode
legislar, ou seja, ministros, desembargadores e juízes não são legisladores.Depois eles
afirmaram que quem não quiser aplicar o enunciado nº 71, que pelo menos aplique o 73,
ou seja, para as sociedades que já existem não precisa modificar o nome, a partir de agora
as sociedades que forem criadas terão que colocar o ramo de atividade.(entendimento
plausível).Não se aplica o enunciado nº 71 e sim o enunciado nº 73.
Tem um artigo no novo CC, que afirma que todos os empresários tem que
se adaptar as novas normas durante a Vacatio Legis. O prazo foi dado justamente para que
os empresários pudessem se adaptar as novas regras. Então, muita gente está entendendo
que tem que alterar, isso contraria o disposto no enunciado nº 73. O professor Leonardo
apoia o disposto no enunciado nº 73, por duas razões:
Pelo ato de sorte, quando os sócios elaboraram o estatuto ou contrato social
e colocaram aquela denominação, eles realizaram aquele ato segundo a lei então vigente,
realizaram um Ato Jurídico Perfeito , pelo lado dos sócios e pelo lado da sociedade ela tem
o direito subjetivo de utilizar aquela denominação, a partir do registro.Então pelo lado da
sociedade temos o Direito Adquirido. Não se pode falar em direito adquirido dos sócios,
porque o nome não é dos sócios e sim da sociedade. Por estes 02 (dois) motivos, não
precisa mudar os nomes antigos e sim os novos é que tem que se adaptar a nova
legislação.Os professores Waldo Fázio Jr e Fábio Ulhoa Coelho adotam esse mesmo
entendimento, só que eles não fundamentam.
36

2ª) O nome empresarial, em qualquer uma de suas espécies, tanto a firma


individual, como a razão social, como a denominação eles são passíveis de alienação?
Antes do novo CC deveria ser respondido de acordo com 03 (três)
correntes:
1ª) corrente: Entende que o nome é direito da Personalidade. José Maria
Leone diz quais são em sua obra. Para nós interessa apenas uma que é a Inalienabilidade.
Porque não se pode vender o que é da sua personalidade. Ex: Não se pode vender os rins,
o baço, sua moral, sua vida, etc. Era um posicionamento tradicional em direito empresarial
que entendia ser o direito da Personalidade inalienável e intransmissível, porém há algum
tempo deixada de lado;

2ª) corrente: Surgida na Europa Ocidental, com a idéia de que o nome


empresarial é o que o empresário tem de mais valioso, é o que mais atrai clientes e se tem
valor econômico é passível de alienação.É interessante, porque muita das vezes o
empresário se encontra em difícil situação financeira e o único bem que ele tem disponível
para venda é seu nome empresarial. É até bom para o empresário;

3ª) corrente: Acolhida no Brasil. O Brasil entende o seguinte: Firma


individual e Razão social são inalienáveis. Porque como é que nós vamos vender o nome
Bianca Moraes, Cristina Silva e Cia comércio de alimentos LTDA para outros cinco
sócios, se a razão social tem que ser formada a partir do nome dos sócios. Daí, os novos
sócios não poderão utilizar o nome Bianca Moraes, Cristina Silva e Cia comércio de
alimentos LTDA, porque Bianca Moraes e Cristina Silva não são sócias da nova sociedade
formada. Conclui-se que não se pode vender Firma individual e Razão social, porque iria
ferir o Princípio da Veracidade, você estaria dizendo que a Bianca Moraes e a Cristina
Silva são sócias, como na verdade elas não são sócias.Estaria enganando terceiros.Um
segundo fundamento, se a alienação do nome de uma sociedade não viola a característica
de direito da personalidade, uma coisa é certa, o nome de uma pessoa física, de uma
pessoa natural é direito da personalidade. Então, o nome da Bianca Moraes é direito da
personalidade, daí não pode ser alienado.O nome da sociedade não é problema nenhum, o
problema é que dentro do nome da sociedade está levando o nome dos sócios, que são
pessoas físicas e com direito da personalidade.

2) Com o novo CC, no artigo 1164, onde o nome empresarial não é


passível de alienação. Eles adotaram a 1ª corrente, que já estava ultrapassada. Muito
criticado em simpósios, revistas especializadas em direito empresarial. A crítica foi tão
grande que o Boletim Informativo do Conselho da Justiça Federal, através do enunciado
de nº 72, afirma que não deve ser aplicado o artigo 1164 do novo CC. Na hora da prova
em concurso não pode colocar que está tudo errado, que não concordamos e não vamos
aplicar.A solução não está no enunciado nº 72 e sim no seguinte raciocínio desenvolvido
pelo professor Leonardo: Como a lei é ruim e o artigo é péssimo, quando o artigo é ruim
busca-se dar a ele uma outra interpretação.Continua aplicando o artigo, porém não o aplica
literalmente. Passa a uma interpretação histórica, teleológica, sistemática. O professor
partiu para uma interpretação tanto sistemática como teleológica.Na interpretação, ele
buscou juntar o artigo 1164 com outros artigos de lei, especificamente com o artigo 1155,
ficando assim: O nome empresarial não pode ser objeto de alienação, quando
encerrar direitos à personalidade.
37

Quando é que nome empresarial encerra direito à personalidade?


Em firma individual e razão social.(interpretação sistemática dos artigos
1155 a 1159 do novo CC)
A interpretação sistemática se busca interpretar o artigo dentro de uma
gama de outros artigos. Você não pega o artigo, separa e lê isoladamente e sim o analisa
dentro de uma estrutura.
Em uma interpretação teleológica, também chamada de interpretação
racional é um problema, porque você vai colocar como inalienável uma Votorantin S/A,
ou uma casas Bahia LTDA como inalienável. Você tem que lembrar que o nome como
tem valor patrimonial, pode ser motivo de salvação, pois o empresário pode lançar mão da
venda daquele nome para poder fazer caixa, para poder salvar a atividade da empresa.Com
base na teoria da preservação da empresa, com base na liberdade da atividade empresarial,
pois deve predominar normas não cogentes e dispositivas, porque a atividade empresarial
é extremamente privada, então deve prevalecer a livre iniciativa do empresário. Isso tudo é
uma interpretação teleológica, e por este entendimento você também chega à conclusão de
que somente é inalienável a firma individual e a razão social. Esse também é o
entendimento do doutrinador Waldo Fázio.Jr ( professor paulista da UNICAMP, promotor
aposentado), porém ele não fundamenta a sua conclusão. Em caso de concurso pode
colocar como entendimento do doutrinador Waldo Fázio.Jr, o mesmo do professor
Leonardo, uma vez que esse conhecido doutrinador não fundamentou sua posição.

4 ª Aula - 10/05/2003

ESTABELECIMENTO COMERCIAL:
É aquele antigo fundo de comércio, que estudamos lá na faculdade.
Outras expressões que são utilizadas e que podem acabar caindo na prova
“discorra sobre fazenda na empresa”, (era nomenclatura usada por Pontes de Miranda).
Então estabelecimento empresarial, fundos de comércio, fazenda da
empresa, fundo empresarial, Good Will (americanos), Asienda (italianos), tudo sinônimos.
O que é o estabelecimento empresarial?
O conceito está no artigo 1142 do novo CC. É um excelente conceito dado
pela lei.
Artigo 1142 do novo CC – “Considera-se estabelecimento todo complexo
de bens organizados, para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade
empresarial”.
Em outras palavras: “É o complexo de bens corpóreos ou incorpóreos,
reunidos pelo empresário para proficuidade de sua empresa, para melhor desenvolver a sua
atividade empresarial, para excelência de sua atividade empresarial”. Então isso é o
estabelecimento comercial empresarial.
Vejam o conjunto de bens que o empresário reúne para desenvolver a sua
atividade. Então por exemplo, eu vou alugar um ponto, eu vou comprar um balcão, mesas,
cadeiras, vou comprar três motos para entrega. Então todos esses bens que eu estou
comprando vão integrar o meu estabelecimento empresarial.
OBS: Muita gente pensa que estabelecimento é o ponto. O ponto é apenas
um dos elementos, é uma coisa só, o estabelecimento é um complexo de bens, é muito
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mais que só um ponto. Estabelecimento comercial é o ponto, os bens que estão no ponto, o
carro que é utilizado, a moto que é utilizada, tudo isso.

NATUREZA JURÍDICA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL:

O que representa para o Direito?


Há quatro correntes: No artigo 1142 CC colocar quatro traços, porque
quando cair na prova a análise do mesmo, você coloca: Negócio Jurídico e quatro traços,
para saber que tem quatro correntes da natureza jurídica:

1ª) Corrente: Artigo 1142 do NCC - Surgiu na Alemanha, defendida por


parte da doutrina alemã, entende que estabelecimento empresarial tem personalidade
jurídica. Mas professor, você acabou de falar de é um complexo de bens? Quem tem
personalidade jurídica: bens ou pessoas?
Pessoa. Então porque vai falar que tem personalidade jurídica?
Por isso essa corrente é adotada lá e não aqui. No Brasil só quem tem
personalidade é pessoa física ou jurídica, jamais bens, daí não pode ser adotada essa
corrente entre nós.

2ª) Corrente: É adotada na França e por parte da doutrina alemã. Lá na


França não tem divisão, para eles, estabelecimento empresarial é patrimônio de afetação
(que é conjunto de bens com destinação específica). Como funciona isso?
Sou empresário individual, pessoa física: Leonardo, chego na França para
me inscrever na Junta e eles perguntam quais são os bens que vou ligar à minha atividade,
qual patrimônio que vou afetar; pego parcela do meu patrimônio e destino para
estabelecimento: tantos euros, o imóvel tal, o bem x, por exemplo.
O empresário separa parcela de seu patrimônio para afetar àquela atividade.
Divide patrimônio civil do empresarial. No Brasil é como?
Você vai abrir a firma individual, vai lá e indica a firma individual. A firma
individual tem capital próprio?
Não, pois empresário individual tem responsabilidade ilimitada, responde
com todo seu patrimônio. Lá na França você pode dividir o patrimônio civil e o
empresarial. No Brasil existe essa possibilidade de divisão?
Não, a sua casa de praia vai ser afetada pela atividade do empresário, aqui
não existe divisão do patrimônio, este é uno e indivisível, não tem como separar, mas na
França tem. Existe agora a hipótese do artigo 974 do NCC, única exceção – juiz dividir.
A regra é que toda pessoa só tem um patrimônio, e responde com todo ele
frente às suas dívidas. Por isso que essa teoria está corretíssima para a França, lá é isso
mesmo, lá é patrimônio de afetação, mas no Brasil não, porque empresário responde com
todo seu patrimônio.
E a pessoa jurídica também é assim? Responde com todo seu patrimônio?
Na sociedade é diferente? Como é a responsabilidade da sociedade por cotas de
responsabilidade limitada? É limitada ou ilimitada?
É ilimitada. Toda sociedade responde ilimitadamente por suas obrigações,
porque responde com todo seu patrimônio. Toda sociedade, qualquer que seja tem
responsabilidade ilimitada, porque ela responde com todo seu patrimônio. Então não tem
divisão de patrimônio civil. Tem patrimônio da Sociedade ou patrimônio dos sócios.
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Mas aí é da mesma pessoa?


Não, porque a sociedade é uma pessoa e sócios são pessoas diferentes.
Importante: A responsabilidade do sócio é que é limitada ou ilimitada. Não
há divisão do patrimônio civil ou empresarial, mas há patrimônio da sociedade e
patrimônio do sócio, porque sociedade e sócio não se confundem.
Então no Brasil essa não pode ser adotada, porque patrimônio é um só, uno
e indivisível, não existe divisão, por isso não pode ser chamada patrimônio de afetação.
Qualquer sociedade sempre terá responsabilidade ilimitada.

3ª) Corrente: O Estabelecimento é universalidade de direito, ou seja, um


conjunto de bens reunidos por força de lei. A lei que determina a reunião daqueles bens. A
herança é uma universalidade de direito típica. No Brasil, muita gente está começando a
defender essa corrente, porque agora o conceito de estabelecimento comercial está na Lei.
Então já seria universalidade de direito, muita gente boa está começando a defender isso.
O estabelecimento empresarial muitos defendem a partir no novo CC, que é
complexo de bens reunidos por força do artigo 1142, seu conceito está disposto em lei. O
professor não concorda, assim como Fabio Ulhoa e outros, que defendem que o fato de
estar conceituado na lei não quer dizer que seja universalidade de direitos, mas o
estabelecimento empresarial não é reunido por vontade, por força da lei, mas por força da
sociedade, artigo 1142 do novo CC, reunidos pela vontade do empresário.

4ª) Corrente: Chamada de universalidade de fato. Defendem que


estabelecimento empresarial é universalidade de fato (conjunto de bens reunidos pela
vontade de uma pessoa que é o empresário que vai decidir quais bens vai reunir para
desenvolver sua atividade, se vai alugar dois carros, tem que comprar um carro, geladeira
etc). A lei dispõe assim no artigo 1142 do novo CC, a própria lei está dizendo que é
universalidade de fato. Assim posso dizer que para o novo CC o estabelecimento
empresarial é uma universalidade de fato – entendimento majoritário. Na hora da prova
colocar as quatro correntes e dizer sobre inovação trazida pelo novo CC, e que alguns
passaram a defender a 3ª corrente - Universalidade de Direito. Você se posiciona. O
Professor entende que a 4ª corrente é a melhor.
OBS: Nas palestras muita gente fala da Universalidade de direito, mas
ninguém ainda defendeu em livro. Todos continuam adotando a 4ª corrente.

ELEMENTOS:

Quais elementos que integram o estabelecimento empresarial? Posso dizer


que tudo que faz parte do estabelecimento faz parte do patrimônio e vice-versa? Posso
dizer que estabelecimento comercial e patrimônio do empresário são sinônimos?
Patrimônio e estabelecimento comercial não são sinônimos, porque o
empresário pode ter um bem que não esteja ligado à sua atividade. Por exemplo: Sou
empresário individual, tenho e desenvolvo atividade de oficina mecânica, e tenho uma
casa de praia, um sítio. E fazem parte do meu estabelecimento a oficina, a moto para
prestar socorro etc. O sítio, a casa de praia, fazem parte do meu patrimônio, mas não
fazem parte do meu estabelecimento.
Importante: Daí, eu digo que patrimônio é conceito mais amplo e
estabelecimento é conceito mais restrito, porque tudo que integra meu estabelecimento faz
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parte do meu patrimônio, mas nem tudo que faz parte do meu patrimônio está ligado ao
meu estabelecimento.
E quando for sociedade empresarial? Pode esta, ter bens que façam parte
de seu patrimônio e não façam parte de seu estabelecimento?
Lembre que estabelecimento não é ponto.
Fábio Ulhoa entende que não, estabelecimento empresarial quando se
referir à sociedade equivale a todo patrimônio da sociedade, porque esta não pode ter ou
adquirir bens que não estejam ligados à sua atividade. Todos os bens da sociedade têm que
estar ligados direta ou indiretamente a ela, então para prof° Fábio quando for sociedade
são expressões sinônimas. Quando for uma sociedade, patrimônio da sociedade é sinônimo
de estabelecimento empresarial da sociedade. Posição dele pode ser adotada?
Não, porque sociedade pode ter bens que não estejam ligados à sua
atividade.
Ex: Sociedade de Exportação e Importação de computadores Ltda – Tilt –
comprou terreno para construir colônias de férias para funcionários há 15 anos atrás, nunca
construiu nada. Aquele terreno faz parte do patrimônio da sociedade empresarial?
Faz, ainda que não esteja ligado ao seu ramo de atividade, que é de
importação e exportação de computadores. Qualquer imóvel faz parte do patrimônio da
sociedade, mas nem todos fazem parte do estabelecimento empresarial dela, ou seja,
aqueles que não estão ligados à sua atividade.
Fábio Ulhoa Coelho entende que todo imóvel está ligado à atividade da
sociedade, ainda que indiretamente. Eu acho que ele está enganado. Embora Fábio Ulhoa
entenda que são sinônimos, sociedade empresarial, a corrente majoritária entende que não.
Patrimônio será sempre conceito mais amplo do que estabelecimento comercial
(empresarial).
Então quais bens integram o estabelecimento empresarial?
Já que sabemos que nem tudo participa, nem tudo integra estabelecimento,
vamos ver o que integra: O ponto comercial, os bens que o guarnecem – tapete, freezer,
balcão, mercadorias expostas à venda, maquinário, estoque, carro de entrega, a moto, o
título do estabelecimento, a marca, o nome, o imóvel onde está localizado o ponto, todos
os bens ligado à atividade. É bem amplo.
Rubens Requião começa a discordar de tudo agora é verdadeira unha
encravada, fala que imóvel não faz parte do estabelecimento comercial, por ser um
instituto regulado pelo Direito Civil. Como um instituto de Direito Civil pode integrar um
estabelecimento empresarial?
O que não tem nada a ver, ele parte de premissa completamente errada.
Onde está previsto em lei, onde está escrito que um instituto de direito civil não pode
integrar um instituto de direito empresarial?
Toda doutrina fala que imóvel faz parte do estabelecimento, assim
conclusão de Rubens está completamente equivocada. Posição isolada.
Ex: Ramo de estacionamento. Vou ser empresário, explorar
estacionamento. Qual bem mais relevante para exploração do ramo, para desenvolver
minha atividade?
O imóvel. Como vou dizer que imóvel não faz parte de meu
estabelecimento?
Verdadeira utopia, ele está viajando. O imóvel faz parte.
Rubens Requião, também diz que marca e nome não integram
estabelecimento empresarial. A marca identifica a própria atividade, não é bem que reúne
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para desenvolvê-la, é a própria atividade. E ele fala que o nome é a pessoa que exerce a
atividade, é a pessoa que vai reunir esses bens. Vamos ver se essa fundamentação está
correta.
A está no ramo de perfumaria, não está vendendo nada, aí resolve adquirir
franquia do Boticário e passa a vender bem depois que põe a marca lá. Qual bem então
que ele reuniu para atrair a clientela?
A marca Boticário. Foi bem que trouxe para proficuidade (competência),
para melhor desenvolver sua atividade. Sem dúvida a marca atrai clientela, freguesia, tem
valor patrimonial. Como é que não vai integrar o estabelecimento?
É claro que integra. Mais uma vez está Rubens isolado.
O nome identifica o empresário?
Sim. O nome empresarial Casas Bahia atrai clientela e freguesia?
Sim. É a mesma estória da marca. Se atrai a clientela e freguesia é claro
que integra o estabelecimento comercial. Entendimento de Rubens não prevalece. Na
prova falar sobre seu posicionamento.

AVIAMENTO:

O que é isso? O que é mais fácil para empresário, adquirir tudo para
desenvolver sua atividade, alugar imóvel, comprar freezer, mesas, balcão, ou comprar
estabelecimento próprio?
Comprar próprio, que é até menos demorado e mais lucrativo. Tenho um
restaurante em pleno funcionamento. Se for vender os bens isoladamente, balcão para A,
freezer para B etc, vou receber mera soma aritmética do valor de cada bem, que somados
dará cerca de R$200.000,00. Se vender tudo junto, passo para outra pessoa, o restaurante
em pleno funcionamento, por R$230.000,00 é melhor. Porque eles juntos têm valor
agregado maior do que separadamente vendidos?
Porque já estão organizados, e juntos têm capacidade de produzir lucro.
Quanto mais organizado e excelente o estabelecimento, maior será essa capacidade.
Aviamento é esse valor agregado aqui, em razão da capacidade que estabelecimento tem
de produzir lucro.
Então aviamento é o valor agregado dos bens que guarnecem o
estabelecimento em razão da excelência de sua organização, de sua capacidade de produzir
lucro. É qualidade, atributo em razão da capacidade que o estabelecimento tem de produzir
lucro; quanto mais estruturado, eficiente e produtivo, maior será valor agregado.
Para comprar todos os bens que estão na Parmê, vou gastar R$300.000. Se
chegar com esse valor lá, vou conseguir comprá-la?
De jeito nenhum, porque a estrutura, a fama a organização são muito
superiores à mera soma aritmética, porque lá há alta capacidade de produção de lucro.
Assim nome que se dá a esse plus é aviamento. Comprar os bens que estão
na Parmê é mole, compra-se tudo igual, mas organizar, estruturar, construir fama para dar
mesmo lucro, já é bem mais difícil. Leva anos e anos para construir isso. E qual a razão
disso tudo, o por quê de valer mais?
O aviamento, que é a qualidade que a Parmê tem de produzir lucro.
Aviamento é a capacidade de produzir lucro, é o valor agregado na razão de sua
excelência, de sua organização. Esse plus varia de acordo com valor agregado.
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Então Aviamento é bem? Tem como vender?


Não. É uma qualidade dos bens quando estão reunidos, bem estruturados,
produzindo lucro; não tem como aviamento ser vendido. Um dos grandes fatores para se
ver tamanho dessa qualidade é a quantidade de clientela. Como conseguir quantificar essa
qualidade? Qual seu tamanho? R$30.000,00 R$50.000,00? Quanto é estrutura dessa
organização?
Não estou falando de bens, estou falando desse plus. Os bens valem
R$200.000,00. Mas quanto vale o plus?
Depende de um monte de coisas: da clientela, da freguesia, da viabilidade
econômica, vai ser quantificado no aviamento. Falo da capacidade de se quantificar toda a
estrutura do estabelecimento (atribuir valor à fama, à clientela, à viabilidade econômica).
Quanto vale essa estrutura, esse plus?
Essa quantificação é valorada devido ao Aviamento.
Não posso considerar Aviamento como bem imaterial, conforme disposto
em uma parte da doutrina, em maus livros. Não é bem imaterial, é qualidade que tem todos
esses bens reunidos, os materiais e imateriais. É sim, conjunto de bens corpóreos e
incorpóreos, uma qualidade desses bens considerados agregadamente. A marca é imaterial,
o nome. Tudo isso junto tem uma qualidade, cujo nome é Aviamento.
Natureza jurídica do aviamento é ser qualidade, atributo. Vai ser
quantificada em vários fatores: freguesia, clientela, viabilidade econômica, estrutura etc.

Questão polêmica. Desapropriação e Aviamento

Município do Rio de Janeiro quer construir casa de recuperação de


drogados no local onde funciona a Parmê, vai desapropriar o imóvel. Quando isso ocorrer,
o Município vai pagar só o valor comercial do imóvel (R$200.000,00) ou também vai ter
que indenizar o aviamento (plus + R$200.000,00)?
Depende da prova que se estiver fazendo. Se for prova para procuradoria
do Estado, União ou Município, tese a ser defendida é de que se deverá pagar tão somente
o valor comercial do imóvel e alegar que a indenização é justa, argumentar o objetivo da
desapropriação, interesse público, visto que não se está desapropriando o fundo
empresarial e sim o imóvel, podendo os donos da Parmê levar todos os bens, caso
contrário não vai conseguir se estabelecer em outro lugar nas mesmas condições,
problema é deles. A Constituição fala que é justa a indenização em razão do imóvel a ser
expropriado. O Município não vai montar restaurante, não vai se valer da clientela, dos
bens. Me posiciono desta forma para preservar interesses da Fazenda Pública.
Importante: No final, ainda que seja nessas provas colocar: Entretanto,
inobstante os robustos argumentos neste sentido, não podemos olvidar da orientação dos
tribunais superiores. Segundo posição do STJ que é diametralmente oposta, o valor da
indenização tem que compreender o aviamento, o valor da perda do fundo empresarial, de
todas as despesas que a Parmê vai ter para se transferir dali, o dinheiro que deixará de
lucrar nos dias que estiver com a atividade paralisada, que vai perder com a clientela, tudo
tem que ser indenizado, inclusive despesas com transporte. Tem que colocar nas provas da
Procuradoria para demonstrar que conhece. Nas provas para Defensoria e Procuradoria
você tem que ser parcial.
Imaginemos que dono do imóvel da Parmê não seja aquele que explora a
atividade, esse é o locatário e está lá há 30 anos. O proprietário do imóvel não é
empresário, e sim o locador.
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O empresário é o locatário; quando desapropriar o imóvel o valor da


indenização será de R$200.000,00 ou R$400.000,00 e se for esse valor, será dividido
entre proprietário e locatário?
O valor da indenização será só o valor comercial do imóvel de
R$200.000,00, porque titular do imóvel é o locador, o locatário é titular do ponto, ponto é
uma coisa, imóvel é outra. O titular do ponto é a Parmê, tanto que se locador quiser tirar
Parmê de lá não pode. Então Parmê sairá com mão na frente, outra atrás?
Sim, porque em ação de desapropriação não se discute direito de terceiro
(âmbito administrativo) no caso do locatário. E aí?
A Parmê não vai receber nada na ação de indenização. A desapropriação
terá como sujeitos o proprietário e o Município. Cabe ao terceiro, que sairá sem nada
(dono da Parmê) entrar com ação autônoma em face do Município do Rio de Janeiro
pedindo indenização pela perda do ponto, do aviamento, pelas despesas do transporte, dias
parados tudo. Porque evidente que tem esse direito, mas não na ação de desapropriação,
porque nessa não se discute direito de terceiros. Isso é importantíssimo para provas das
Procuradorias, porque tem história do depósito prévio para poder ingressar no imóvel,
80% do valor da desapropriação pela lei específica. Se tiver que fazer depósito em cima de
R$400.000,00 é bem diferente de um depósito em cima de R$200.000,00.

OBS: Não está na apostila:

Sou proprietário de imóvel o qual aluguei para “B” que abriu loja de
perfume, em contrato de quatro anos e B já está lá há três anos. Quando terminar o prazo
do contrato, posso não renová-lo e colocá-lo para fora e não terei que indenizá-lo. Na
locação empresarial, para o locatário ter direito à renovação compulsória tem que estar no
imóvel por no mínimo cinco anos e na mesma atividade há três anos. Lei de Locações (que
não darei aqui) protege o Fundo Comercial. E na seguinte orientação de desapropriação?
E estando ela no imóvel há três anos, num contrato de quatro anos, o
locador no quarto ano pode colocar para fora sem nenhuma indenização, sem pagar um
centavo. E se, por exemplo, o imóvel for desapropriado?
Nesse caso quem a está colocando para fora é o Poder Público e não o
locador.
O Estado tem que indenizar o locatário (que não tem direito ainda à
renovação compulsória, visto que não está lá há cinco anos)? Terá direito pela perda do
ponto? O locador não terá que pagar, o Poder Público terá?
Não, porque o locatário não é titular do ponto ainda (ainda não preencheu
requisitos da Lei de Locações). Se locador pode colocá-la para fora sem ter que indenizá-
la, porque o Poder Público, agindo no interesse público não poderá?
Entendimento minoritário que será adotado nas provas das Procuradorias.
Mais um argumento em favor das Procuradorias.
Entendimento Majoritário – Tribunais – mesmo que locatário não preencha
requisitos para renovação compulsória da Lei de Locações, terá o Poder Público que
indenizar, sendo que esse valor não será tão alto, devido ao tempo, está lá há quatro anos.
Terá então B que entrar com ação autônoma em face do Estado.
44

SUCESSÃO EMPRESARIAL OU TRESPASSE – Antiga sucessão


comercial.

É quando o empresário, pessoa física ou jurídica, aliena o seu


estabelecimento para outro empresário, que continuará exercendo a mesma atividade que
era explorada pelo alienante. Cuidado que na prática muita gente confunde e erra feio,
parte da premissa errada e arrebenta na hora da prova.
Ex: Temos a sociedade Posto de gasolina Tigrão Ltda. Os três sócios
resolvem ir para outro local, mudar de ramo, não querem posto na Tijuca, pois está muito
violento e vão montar lá no Recreio. O que vão fazer?
Vão alienar suas “quotas” para A e B. Uma delas compra as quotas de um
dos sócios, a outra de outro sócio, aí elas assumirão o Tigrão.
Isso é ou não é trespasse? Houve transferência de estabelecimento
empresarial? Houve mudança de empresário ou não? Foi transferido estabelecimento de
um empresário para outro?
Lembram que falei que Sócio não é empresário. Empresário é a sociedade.
Então houve alguma transferência de um empresário para outro? Quem era empresário
naquela época?
Tigrão. Quem é empresário agora? Tigrão. O que mudou?
Só o quadro social. Então houve transferência do estabelecimento? Por
que o estabelecimento continua com mesmo empresário, mesmo dono, o Tigrão? Então o
que é então?
Mera mudança de sócios. Muita gente pensa que isso é trespasse, sucessão
empresarial, nada mais errado. Se tenho ações da Vale do Rio Doce, e vendo para X, não
há trespasse. Por que eu não estou vendendo cota de trespasse?
Não é. Aqui é mera mudança de sócio, o empresário continua o mesmo, o
estabelecimento continua do mesmo empresário, que é pessoa jurídica no caso.
Importante: Não confundir transferência de quotas e de ações com
trespasse. No trespasse há mudança de empresário, seja pessoa física para jurídica, vice-
versa, etc...por isso mandei sublinhar” outro”.

Requisitos para empresário poder alienar o estabelecimento:

Se empresário quando for alienar ficar com capital suficiente para pagar
seus credores, não há requisito algum a ser observado. Não precisa de autorização. No
Direito Empresarial, para empresário alienar seu estabelecimento, o complexo de bens,
precisa ficar com ativo superior às dívidas.
E se ficar com ativo insuficiente para pagar passivo?
Neste caso para efetuar a venda terá que ter a autorização dos credores.
Fará isso através de notificação aos credores, por qualquer meio, para que no prazo de
trinta dias possa haver impugnações. Não havendo manifestação, a autorização é tácita,
quem cala, consente. Se estiver no regime de concordata a autorização dos credores
admitidos na concordata, tem que ser expressa, ou seja, de todos os credores quirografários
E se houver descumprimento disso? E se ele precisava da autorização,
porque ia ficar com pouco dinheiro, não ia dar para pagar a todos, e se não pedir a
autorização? Quais as conseqüências disso? São três:
45

1ª Conseqüência - Essa atitude dele é considerada um ato de falência.


Então mesmo que tenha dívidas que ainda não venceram, qualquer credor poderá requerer
a FALÊNCIA. Porque se eu vendi o estabelecimento sem autorização de vocês é sinal que
tudo vai sumir, desaparecer. Então, qualquer um imediatamente poderá requerer minha
falência, conforme o artigo 2° da Lei de Falência.

2ª Conseqüência - Além disso, depois de ser decretada a falência, a


alienação que foi feita, pode ser declarada ineficaz, por meio da AÇÃO REVOCATÓRIA
– artigo 52 da Lei de Falência, que é a ação que tem por finalidade declarar ineficaz um
ato realizado pelo falido, vai ter que haver devolução.

3ª Conseqüência - Pode ainda ser considerado crime falimentar – artigo


187 da Lei de Falência. Quando faço o trespasse, transfiro o estabelecimento empresarial.
Então por exemplo, o nome da sociedade é Braço de Ferro Jóias Ltda. Está vendendo a
lojas que tem no shopping para Brinco de Ouro Ltda. É transferência de estabelecimento?
Está mudando de um empresário para outro?
Sim, então há trespasse.
Quando faço a transferência de estabelecimento empresarial por meio de
trespasse, transfiro só ativo, ou ativo e passivo?
Pelo novo CC é do passivo e ativo. Antes era só do ativo (com exceções
que serão vistas depois), porque os débitos não integram o estabelecimento.
Com o novo CC, a transferência se refere ao ativo e ao passivo
contabilizado.
Ex: Vendo imóvel com condomínio e alugueres em atraso, quem deverá
pagar é o adquirente, não o alienante, porque transferi passivo contabilizado. Neste caso o
adquirente tomou ciência dos débitos existentes, e esses foram abatidos do preço final.
Para evitar que se faça venda do estabelecimento para um laranja, e o credor seja
prejudicado. De repente eu vendo para uma pessoa que não tem dinheiro nenhum e vou
embora. E credor vai ficar de mãos abanando?
Não. A Lei diz que embora ocorra a transferência do passivo contabilizado,
o devedor primitivo (alienante), fica como devedor solidário, para não prejudicar o credor,
pelo prazo de um ano, a contar da data da transferência do estabelecimento, quanto às
dívidas já vencidas.
Ex: Novo locador em relação à alugueres em atraso, pode cobrar tanto do
alienante quanto do adquirente. Passado o prazo de um ano, só pode cobrar do adquirente,
do alienante não pode mais, só durante o prazo máximo de um ano, a contar da data da
transferência.
E quanto às dívidas vincendas?
O alienante fica responsável também pelo prazo de um ano, a partir do
respectivo vencimento destas, porque dívidas ainda não venceram.Vou ao vencimento e
conto um ano a partir daí.
Ex: Vamos supor que o credor cobrou do alienante. O alienante tem que
pagar dentro do período de um ano, credor cobrou do alienante, este terá que pagar dentro
do prazo. Mas depois que pagar? Já não tinha transferido essa dívida para adquirente?
Se ele pagar, pode entrar com ação de regresso contra adquirente, porque a
dívida estava contabilizada lá, ele abateu no valor do preço. Terá que pagar então em ação
de regresso.
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Essa é regra, mas nada impede que entre alienante e adquirente fique
convencionado outra coisa, por exemplo, que será transferido apenas ativo. O adquirente
não precisa assumir dívida nenhuma. Vem lá e “expressamente” Estou transferindo o
ativo, não o passivo. Se não falasse nada transferia também o passivo?
Transferia. Mas foi expresso que seria só do ativo. Essa cláusula é válida?
Sim. Vale Princípio da Liberdade contratória. Estamos no Direito Empresarial, não tem
regra de ordem pública. É difícil, é uma ou outra regra de ordem pública aqui. Aqui vale
Princípio da Livre Iniciativa.
Credor então pode cobrar do alienante, independente de prazo. Pode cobrar
do adquirente?
Pode, porque contrato vale somente entre as partes, não valendo para
terceiros.
Se adquirente pagar poderá entrar com ação de regresso contra alienante
em sentido oposto.
Assunto difícil - Lei fala que transferência é do passivo contabilizado.
E quanto a passivo não contabilizado?
Posição do Professor, porque a Doutrina não fala. Y é o maior safado e
transfere estabelecimento para X, não contabilizando dívidas existentes, que estão
mascaradas, não estão nos livros nem no balanço. Eu não avisei e transferi para outro. Eu
alienante continuo responsável perante esses credores?
Sim, porque a transferência é só do passivo contabilizado, não tem nada de
um ano. Eles podem cobrar do adquirente? É passivo contabilizado isso? E a lei fala que
transferência é só do que? Os credores de Y poderão acionar o alienante (Y)?
Sim, porque o passivo deveria estar contabilizado.
Vai poder acionar o adquirente X, este está obrigado a pagar?
Se vocês colocarem não na prova, é por conta de vocês. Se interpretar a Lei
literalmente responderia que não, visto que menciona apenas passivo contabilizado. A lei
não é clara.
OBS: No meu entendimento quando a Lei fala que a transferência é do
passivo contabilizado, está tratando da responsabilidade final, do adquirente. Se transferi
para terceiro e sumi, esse é que sairá no prejuízo, tem que assumir o risco por ter feito
negócio sem devidas precauções, não os credores. Negócio empresarial é sujeito a risco,
que é inerente a toda atividade empresarial. Então terá o adquirente que pagar?
Pagará, fazendo-se interpretação teleológica, mas pode entrar com ação
contra alienante, visto que não havia dívida contabilizada. É o risco inerente ao negócio,
antes de comprar tem que verificar se há dívidas ou não. Essa é opinião do professor.
Quem não pode sair prejudicado são os credores. Fábio Ulhoa diz: Se
adquirente pagar dívida não contabilizada, tem ação de regresso contra alienante. Mas não
diz se adquirente tem ou não que pagar, se é obrigatório ou não, foi malandro, não quis
enfrentar a questão. Porque daqui a um tempo ele pode dizer, aí fica entendimento de que
é obrigado a pagar, ele vai dizer que desde o início falara isso. Outros autores não falam,
Waldo Fazzio Junior não fala.
O prof° Fábio Ulhoa entende que os credores vão poder acionar o
adquirente enganado, mas como o passivo não estava contabilizado, que se pagar pode
entrar com ação de regresso contra alienante.
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5 ª Aula - 31/05/2003

Trespasse é a transferência do Estabelecimento Comercial. Transferência


do passivo, ou seja, transferir o estabelecimento com as dívidas contabilizadas que
também são transferidas.
A responsabilidade do alienante passa para o adquirente, mas o alienante
fica responsável solidariamente, pelo prazo de um ano.

Transferência do Passivo:

Empresário A e Empresário B.
O A está transferindo seu estabelecimento comercial para B, essa
transferência é só do ativo? Ou está transferindo ativo e o passivo?
Antes do novo CC, quando transferia o estabelecimento comercial só se
transferia o ativo, ou seja, continuaria responsável pelas dívidas. O novo CC inverteu isso,
e traz o seguinte: quando houver transferência do estabelecimento comercial, há
transferência também do passivo das dívidas. Então hoje transfere não só o ativo como
também o passivo, mas desde que esse passivo esteja contabilizado.
Então aquela pessoa que era credora, por exemplo, locador do ponto
comercial de A passa a ser credor de B.
A questão importante é a seguinte, somente o passivo contabilizado.
Mas o credor pode sentir prejudicado. Exemplo: C tem uma dívida com E,
C transfere o estabelecimento para D e quando E for cobrar terá que cobrar de D, que ele
não conhece e não sabe se teria condições de pagar.
Embora a lei tenha dito que há transferência do passivo, também diz que o
alienante ficará solidariamente responsável com o adquirente. O alienante será devedor
solidário. Essa solidariedade se divide para as dívidas vencidas e para as dívidas
vincendas.
Dívidas vencidas data da transferência, 20/05/2002, todas as dívidas
vencidas antes dessa data foram transferidas para B, mas o alienante A fica responsável
solidariamente pelo prazo de um ano a contar da data da transferência.
Ex: Transferência em 20/05/2002, o credor pode cobrar as dívidas vencidas
até 20/05/2003, até essa data poderá cobrar tanto do adquirente quanto do alienante,
porque são devedores solidários. A partir de 20/05/2002 só poderá cobrar do adquirente, o
alienante só fica responsável durante um ano a contar da transferência.
Para as dívidas vincendas, aquelas que ainda vão vencer, segue-se o
seguinte: A dívida foi contraída no dia 01/05/2002, mas só vai vencer dia 14/06/2002, ou
seja, na data da transferência 20/05/2002, ela ainda não estará vencida, o alienante também
ficará como devedor solidário pelo prazo de um ano, a contar da data do vencimento.
Então o alienante poderá ser cobrado até 14/06/2003.
Vamos supor que o credor cobre do alienante dentro do prazo que ele é
solidário, o alienante vai ter que pagar, mas não ficará no prejuízo, deverá entrar com ação
de regresso contra o adquirente. Isto porque quando o alienante transfere o
estabelecimento empresarial para o adquirente, já foi abatido o valor da dívida, a dívida já
foi contabilizada.
Se o credor foi direto no adquirente, à dívida morre, pois com a
transferência do estabelecimento transfere-se também o passivo contabilizado.
48

Se dentro desse período de solidariedade o alienante for acionado, terá que


pagar, mas depois de pago entra com ação de regresso.

Artigo 1442 do CC e seguintes tratam do assunto:

Importante – “O professor, irá comentar um assunto que não está na lei, e


o que será dito é fruto de sua imaginação, mas que será dito, para se ter uma solução, pois
tal assunto pode cair em prova. A doutrina não trata do assunto.”
O adquirente do estabelecimento, artigo 1146 do CC, responde pelo
pagamento dos débitos anteriores à transferência, ou seja, o adquirente recebe o passivo.
Esta matéria é uma novidade, antes do novo CC só se transferia o ativo,
desde que o regularmente contabilizado. O que deve ser destacado é esta expressão,
então o adquirente só vai ficar responsável pelo passivo que estiver contabilizado, vamos
supor que o alienante é um safado, transferiu o estabelecimento e não disse que havia um
passivo, ou seja, um passivo não contabilizado.
O adquirente ficará responsável por este pagamento?
A lei fala que o adquirente só ficará responsável pelo contabilizado, em
uma interpretação literal é nessa conclusão que chegamos, mas não há essa interpretação
literal.
A interpretação do Professor é a seguinte: “Esta regra é regra entre os
contratantes, entre eles vai ficar dessa forma, o adquirente só ficará responsável pelo
passivo contabilizado, mas isso não vai valer perante os credores. Se transferido o
estabelecimento e por exemplo, não foi informado que o aluguel estava em atraso, o
credor poderá cobrar do adquirente?
A lei só fala do ativo contabilizado, mas o professor entende que o credor
vai poder cobrar do adquirente, porque este quando compra o estabelecimento tem que se
cercar de todas as cautelas, isto é um risco do negócio, então quando fala que a
transferência é apenas do passivo contabilizado, isso quer dizer o seguinte: se tiver o
passivo não contabilizado, o adquirente até paga, mas se pagar poderá entrar com uma
ação de regresso contra o alienante.
Na prova o artigo 1146 novo CC deve ser interpretado por esses dois
caminhos literalmente e de forma sistemática, ou seja, realmente tomar ciência do passivo
quirografário, quer dizer, se o adquirente vier a pagar, terá direito a ação de regresso
contra o alienante.
OBS: Fábio Ulhoa Coelho não se posicionou direto, Waldo Fazzio Junior
não trata do assunto. Fábio Ulhoa Coelho diz o seguinte: “se” o adquirente vier a pagar
uma dívida não contabilizada, ele terá ação de regresso contra o alienante. Este
doutrinador não diz se está ou não obrigado.
Em uma prova objetiva deve ser utilizada a interpretação literal, então ele
não paga. Em uma prova subjetiva devem ser citadas as duas interpretações.
Se a dívida não for contabilizada a responsabilidade será do alienante, caso
o adquirente venha a pagar caberá ação de regresso.

Exceções a Regra:

Dois credores não seguem essa regra por terem regras próprias – credores
tributários e credores trabalhistas.
49

1- O credor trabalhista:
No artigo 448 CLT, que poderá acionar tanto o adquirente quanto o
alienante, não há restrições de prazo. Por essas dívidas até a data da transferência responde
tanto o alienante quanto o adquirente.
2- O credor tributário:
Para as dívidas tributárias deverá ser analisado o artigo 133 CTN.
Transferido o estabelecimento, foram cedidas quotas?
Não. Trespasse não tem haver com transferência de quotas.
Transferido estabelecimento existindo várias dívidas tributárias, o fisco
poderá cobrar essa dívida do adquirente?

1ª situação:
O adquirente não terá nenhuma responsabilidade pelas dívidas tributárias
quando não continuar a atividade que era desenvolvida pelo alienante.
O adquirente que continuar a atividade, terá responsabilidade direta pelas
dívidas tributárias quando o alienante não exercer nenhuma outra atividade econômica
dentro dos seis subseqüentes a transferência.
Entretanto se o alienante vier a exercer qualquer atividade empresarial
naquele período, a responsabilidade do adquirente será subsidiária.
Ex: Dívidas Tributárias. A transferiu estabelecimento para B, era um
restaurante, depois de adquirido B não explorou a atividade, comprou e passou a morar no
local. Ele terá alguma responsabilidade pela dívida tributária?
Não haverá responsabilidade.
E se B explorou a atividade?
Dependerá do que A foi fazer, se A foi por exemplo para uma fazenda ficar
dormindo na rede, não exerce mais atividade, ou então virar empregado comum, deixar de
ser empresário, a responsabilidade do adquirente será direta, o fisco pode ir diretamente no
adquirente cobrar tributos vencidos. Agora se o alienante montou por exemplo um salão de
beleza ou outra atividade, a responsabilidade do adquirente será subsidiária, ou seja, o
fisco terá que cobrar primeiro do alienante, não conseguindo deverá cobrar o adquirente.

Cláusula do não restabelecimento:

O alienante transferiu para B o restaurante, pode montar outro


restaurante no local?
Artigo 1147 do CC e seguintes - A questão é a seguinte: quando se adquire
um estabelecimento empresarial, o que se quer aproveitar do alienante é a clientela, a
freguesia, todo aquele mercado em potencial que o alienante já havia conseguido. Seria
uma concorrência desleal, aquele que vendeu montar outro estabelecimento do lado, como
todos o conhecem, aqueles que freqüentavam o estabelecimento adquirido vão migrar para
o novo estabelecimento.
Então a lei para evitar essa concorrência desleal, falou o seguinte: “Toda
vez que ocorrer o trespasse, o alienante não poderá voltar, constituindo cláusula do não
restabelecimento.
Importante: Se o contrato não falar nada, não poderá se restabelecer no
local pelo prazo de cinco anos, mas o contrato entre o alienante e o adquirente poder
dispor de forma diferente, estabelecer um período de dez anos, dois meses ou que não há
vedação ao restabelecimento”.
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Anteriormente a lei não tratava, mas a jurisprudência e a doutrina já


tratavam de tal assunto dizendo que não poderia haver o restabelecimento, mas o grande
impasse estava no prazo.
OBS: A lei não solucionou o problema do voltar, ou seja, se voltar para a
mesma rua, mesmo bairro, se mesma região, mesma cidade, mesmo Estado. Não
estabeleceu um limite. A questão será resolvida pelo princípio da razoabilidade, tendo
sempre como norte evitar a concorrência desleal, deve ser analisado e caso concreto.
Ex: Um restaurante na Afonso Pena, vendeu para A, B pode montar outro
na Usina?
Pode. Pois não haverá concorrência desleal.
Uma boate em São João da Barra A passou para B, a boate é no início da
cidade, A pode montar outra no final da cidade?
Como a cidade é muito pequena e mal dá para uma boate, não há como ter
outra.
Importante: Deve ser analisado se haverá concorrência desleal, se não
houver pode se restabelecer, o caso concreto deve ser analisado.
“Resposta a uma pergunta que não tratava da matéria, pergunta se
caracterizaria concorrência desleal uma empresa concorrente de outra, não pagar tributos.
A prática de oferecer produtos com valores bem inferiores com objetivo de
lutar pela ruína de um concorrente caracteriza concorrência desleal.”

Contrato na Relação de Trespasses:

Transferido o estabelecimento, mas ainda haviam vários contratos sendo


cumpridos.
Como é que fica o contrato?
Os contratos ligados ao estabelecimento ficam segundo a lei divididos da
seguinte maneira:

De natureza pessoal e não pessoal:

a) Personalíssimo – o adquirente não pode sub-rogar, só o alienante pode


cumprir. Não há transferência.
b) Não personalíssimo – nestes contratos ocorrerá à sub-rogação.
Ex: Contrato de locação, passado o estabelecimento o locador não poderá
fazer nada, lógico que sendo seguida à base do contrato só mudaram as partes.
Mas mesmo no contrato de natureza não pessoal, o terceiro pode não querer
cumprir o contrato com o adquirente. O terceiro no contrato de natureza não pessoal,
segundo a lei, se conseguir provar justa causa poderá rescindir o contrato, segundo o artigo
1148 do CC.
Essa impugnação deverá ser feita no prazo de noventa dias, a contar da
publicação da transferência do estabelecimento.
Podem as partes ir a juízo para verificar se o motivo é uma justa causa. Se
o juiz entender que é, rescindi contrato.
Se for rescindido o contrato, o adquirente terá prejuízo, pois pagou por um
estabelecimento considerando o valor do contrato. Rescindido o contrato, o adquirente
acabou não se beneficiando apesar de ter pago por isso ao alienante, então o adquirente
poderá entrar com uma ação de indenização contra o alienante.
51

SOCIEDADES EMPRESARIAIS:

Teoria Geral do Direito Societário:

Artigo 981 do CC e seguintes:

O que é uma sociedade empresarial?


Hoje temos a divisão de sociedades empresariais comerciais e sociedades
simples, que equivalem às antigas sociedades civis e tem o conceito mais restrito.
Sociedades empresárias equivalem às antigas sociedades comerciais, só que
a nova classificação tem um conceito mais amplo.
O novo Código Civil vem tratando das sociedades simples de forma bem
detalhada, depois vem tratando das empresariais.
OBS: Sempre, a regra base, será a da sociedade simples, será uma teoria
geral não serão aplicadas quando existirem regras especiais.
Toda sociedade deve ser formada por no mínimo dois sócios. No Brasil
hoje a cooperativa tem um mínimo maior que dois para sua formação, necessita de no
mínimo vinte sócios, é uma exceção.
Mas há também a regra da unipessoalidade, onde existem duas hipóteses
onde a sociedade pode ter um sócio: A unipessoalidade incidental ou temporária.

Original ou permanente – Quando desde a constituição só tem um sócio,


artigo 251 da Lei 6404/76, S/A subsidiária integral. Unipessoalidade permanente é uma
S/A que só tem um acionista, que tem que ser uma pessoa jurídica. Essa pessoa jurídica
tem que ser brasileira. Alguns autores citam como exemplo as empresas públicas, o
professor não concorda e dá um exemplo em que não é apenas o Estado lato sensu o
detentor de 100% do capital.
Ex: Uma empresa pública A que 70% do capital está com a União e 30%
do capital está com uma autarquia federal. É empresa pública?
Sim. É uma empresa pública. É unipessoal?
Não. Pois existem dois sócios. Nem todas as empresas públicas se
enquadram na unipessoalidade.
Outro exemplo: Uma empresa que tem 60% do capital com a União e 40%
está com o Estado do Rio de Janeiro. É uma empresa pública?
Importante: A princípio é uma Sociedade Economia Mista, pois para ser
empresa pública o capital tem que estar 100% na mão do Estado, mas desde que no
mesmo plano político.
No mesmo nível significa dizer: só entes federais, ou só entes estaduais, ou
só entes municipais.

Unipessoalidade Incidental ou Temporária:

Quando a sociedade foi criada ela tinha mais de 1 (um) sócio, mas por
algum motivo superveniente ela veio a ter apenas um único sócio.
Ex: A e B são sócios, eles brigaram e B exercitou o direito de retirada.
52

A empresa tem que acabar?


Não. A lei dá um prazo para conseguir um novo sócio, e durante esse
período a sociedade terá um único sócio. Se dentro do prazo for conseguido novo sócio, a
atividade continuará normalmente, se não conseguir tem que extinguir a sociedade e se
quiser exercer a atividade deve fazê-la de forma individual.
Existem duas previsões na lei de SA. No artigo 206, inciso I, letra d. Neste
caso se em assembléia geral for verificada existência de um único acionista, ele terá até a
assembléia geral do ano seguinte para conseguir mais um acionista. Se chegar no ano
seguinte e verificar que ainda só há um acionista, a companhia deverá ser dissolvida, se
continuar estará de forma irregular, neste caso a responsabilidade do acionista que era
limitada passará a ser ilimitada.

Outra previsão de unipessoalidade para sociedade por ações é o artigo


1033, IV do CC – Se o fenômeno ocorrer em qualquer outra sociedade, a lei dará outra
solução, a partir do momento que vier a ter um número menor do que a lei determina, terá
um prazo de 180 (cento e oitenta) dias para adquirir um número suficiente, se não
conseguir passará a ser irregular e deve ser extinguida.

CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES:

A distinção entre sociedade de pessoas e de capital é a mais importante


classificação é a que é cobrada em provas.

1- Quanto ao Ingresso de terceiros:

Uma sociedade de pessoas é a que leva em conta a figura dos sócios, ou


seja, o intuito persona e o affectio societis que são os aspectos preponderantes. Isto quer
dizer que vai haver uma ligação entre sócios em razão das qualidades subjetivas de cada
um (intuito persona). É se tornar sócio daquela pessoa por motivos de cunho pessoal.
Devido a essa ligação será que o sócio pode vender sua parte sem
comunicar aos demais?
Não é livre o ingresso de terceiros, apenas acontecerá com o consentimento
dos sócios.
Affectio Societatis é o sentimento de cooperação social. Quando há
affectio societatis, os sócios irão cooperar entre si para explorar o objeto social. A
diferente é que são meros investidores e sem empreendedores, cooperando para objeto
social.
Se não tiver o affectio societatis em uma sociedade de pessoas, não haverá
como desenvolver a atividade.
Importante: Da mesma forma tendo affectio societatis, para haver
mudança dos sócios é necessário consentimento dos demais. Em contra partida, temos a
sociedade de capital onde pouco importa quem é o sócio, a única coisa que interessa é a
capacidade contributiva. Ex: Vale do Rio Doce, qualquer um pode comprar uma ação, é
uma sociedade puramente de capital.
Alguns livros arbitrariamente dizem que a sociedade simples é de pessoas,
assim como a sociedade em nome coletivo, sociedade comandita simples, a em conta de
participação, a cooperativa. Já a sociedade anônima é de capital como a comandita por
ações, e a LTDA é de natureza híbrida vai depender do caso concreto. Nada mais
53

equivocado, o Prof. Fábio Ulhoa Coelho neste ponto foi preciso. Existe uma regra onde,
se o contrato social não falar nada, serão sociedades de pessoas:
1- A simples;
2- A comandita simples;
3- A em nome coletivo;
4- A em conta de participação.

Em regra serão sociedades de capital:


1- Comandita por ações;
2- Sociedade Anônima ( S/A).

Regra, porque no contrato social da sociedade comandita simples pode


estipular o seguinte: Os sócios podem alienar sua parte para terceiros independentemente
do consentimento dos demais. Essa sociedade comandita simples será de capital, se não
dissesse nada seria de pessoas.
O problema maior está na sociedade limitada, ela é de pessoas ou de
capital?
Deve ser analisado o artigo 1057 do novo CC. Este artigo diz que o sócio
pode vender sua parte para quem já é sócio, independentemente da aquiescência dos
demais. Vai poder vender para terceiro quando conseguir autorização de sócios que
representem ¾ do capital social, pelo novo Código Civil conforme descrito, é uma
sociedade de pessoas, no artigo vem dizendo, salvo disposição em contrário que será para
todas e não apenas para a LTDA.
OBS: A Natureza Jurídica é pela regra, então a sociedade LTDA em regra
vai ser de pessoas, mas o contrato social pode dispor de modo diferente.
O artigo que vai cair na prova além do artigo 966 é o artigo 1053, porque é
de sua importância, pois nós temos as regras para as limitada que vão do artigo 1052 ao
1087 do novo CC.
O artigo 1053 do CC fala o seguinte: Se quiser procurar um caso para
sociedade LTDA e não encontrar nesse artigo, deve procurar a regra subsidiária, a solução
conforme este artigo está no capital das sociedades simples. Mas no caso concreto o
contrato social pode preferir a subsidiária lei de S/A.
Parágrafo Único – Se o capital das LTDA for omisso, aplica-se a lei de
S/A e não de sociedade simples, só quando contrato social prevê.
Se o contrato social não falar nada, será aplicada a regra da sociedade
simples.
O contrato social não fala nada sobre vender as cotas para terceiro, se não
falar nada que deve ter autorização de ¾, mas se nesse mesmo contrato, no final, está
disposto que a esta sociedade aplicam supletivamente as regras da Lei de S/A.
Existe outra possibilidade de interpretação, se os sócios colocam no
Contrato Social: a esta sociedade serão aplicadas supletivamente às regras de S/A, os
sócios querem fazer parte de uma sociedade de pessoa ou de capital?
De capital, essa interpretação busca a real vontade dos contratantes, regra
de hermenêutica dos contratos, não necessitando da aquiescência dos demais.
(Em prova, colocar as duas, e escolher uma como posição. Em prova
objetiva deve ser escolhida a forma literal).
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6 ª Aula - 14/06/2003

Menor Sócio:

Vamos começar a falar sobre o menor sócio.


Já disse que o estudo sobre se um menor poderá ou não ser empresário.
Aquele artigo complicado, o 974 do NCC, autorização judicial, aquele artigo que nós
discutimos aqui, que era um dos artigos mais difíceis de compreender, aquele artigo 974,
nós já trabalhamos nele.
Mas agora eu não vou perguntar se um menor pode ser empresário. Isto
está previsto no artigo 974 do novo CC. Eu vou perguntar se um menor pode ser sócio,
mesmo porque, sócio não é empresário. Eu vou perguntar apenas agora, se o menor pode
ser sócio.
E aí, o menor pode ser sócio?
O artigo 308 do Código Comercial, que foi revogado, mas ele dizia o
seguinte: “O menor não pode ser sócio, implicitamente. O menor não poderia ser sócio
antigamente das sociedades reguladas no código comercial, ou seja, antes do novo CC
tinha o artigo 308 do código comercial que proibia o menor de ser sócio da sociedade em
nome coletivo, da comandita simples, na antiga capital e indústria e na sociedade em conta
de participação. Aquelas que eram reguladas pelo código comercial, o menor não poderia
ser sócio por força do artigo 308 do código comercial.
E o menor, poderia ser sócio de uma LTDA? Poderia ser sócio de uma
S/A?
O STF pacificou entendimento de que o menor poderia ser acionista sim,
desde que cumpridos três requisitos para o menor ser acionista:

1º requisito – Para o menor ser acionista é que as ações que ele iria
titularizar estivessem completamente integralizadas. Porque isso?
Você vai dar um lote de ações para o menor, se não estiverem
integralizadas na verdade vai dar uma dívida para ele (...) você tem que dar já as ações
completamente integralizadas, porque do contrário, você estaria dando uma dívida para o
menor. O menor não pode contrair obrigações. Então ele poderia ser acionista?
Poderia, desde que as ações que ele fosse titularizar estivessem
completamente integralizadas. Ele não poderia ter dívida, ele pode receber o crédito na
ação integral. Esse era o 1º requisito, as ações apenas do menor precisariam estar
integralizadas.

2º requisito - É que o menor não exercesse cargo de administração, isto é


óbvio, não pode um garoto de três anos de idade sentar-se na mesa da presidência para
presidir uma reunião de diretoria. Evidente, ele não poderia ter cargo de administração.
Esta função, que o pai dele exerce, poderia exercer no seu lugar?
Não, de jeito nenhum, ele não poderia exercer cargo de administração. E o
pai dele poderia?
Poderia fazer o seguinte: “Exercer a administração não em nome do
menor, poderia exercer a administração em nome próprio”. O que ele iria pegar?
Ele iria pegar as ações do menor, iria votar em nome do menor. Iria votar
em quem? Qual candidato?
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Nele. Aí iria votar nele, iria exercer. Mas ele iria exercer em nome do
menor?
Não. Ele iria exercer a administração, como de fato exerce, em nome
próprio. O menor vai ser candidato, aí ganha e o pai vai representá-lo?
Não, não é nada disso. É o pai, na prática, utiliza as ações do menor para
votar nele mesmo, que é o candidato, porque não precisa ser diretor de uma companhia,
ser acionista, basta utilizar as ações do filho, vota nele e aí ele é o diretor. Então o menor
não pode exercer cargo de administração, nem indiretamente, ou seja, nem mesmo através
de seus representantes.

3º requisito - É que o menor esteja assistido ou representado na forma da


lei. O que isto quer dizer?
Convocação de acionistas para deliberar em assembléia geral. O menor de
três anos vai votar?
Não. Vou votar para o conselheiro, “fiscal tal” impossível! Quem que vai
votar em nome dele?
O seu representante legal ou se ele for relativamente incapaz, ele vota
assistido pelo seu assistente. Então o menor tem que estar representado ou assistido na
forma da lei.
Estes são os três requisitos, pacífico em sede jurisprudencial e doutrinária.
Poderia o menor então ser sócio de uma sociedade LTDA?
Já vimos que não poderia ser sócio das sociedades previstas no código
comercial. Já vimos que ele poderia ser sócio de uma S/A. E de uma LTDA, poderia ser
sócio?
Foi até objeto de uma prova da Defensoria Pública no ano passado. Poderia
o menor ser sócio de uma LTDA?
Bom, o entendimento pacificado em sede do STF, e prestigiado dentre
outros pelo Fran Martins, é que sim, desde que preenchidos os três requisitos. Quais são os
três requisitos?

1º requisito – Que todo capital da sociedade esteja integralizado. “Como


professor? Porque na S/A só as ações dele devem estar integradas e na LTDA todo capital
tem que estar integralizado? Porque isto? ”
Porque na LTDA os sócios respondem de forma solidária. Não adianta
nada numa sociedade formada aqui por nós seis, eu sou o menor, a minha quota está
integralizada. E se a quota delas três ali não estiver?
Porque como a responsabilidade é solidária, o credor pode acionar qualquer
um dos sócios, para responder por aquilo que elas não integralizaram. Então para o menor
entrar nesta sociedade, todos os sócios tem que ter integralizado sua quota. Todos por quê?
Porque existe a solidariedade. E na S/A, existe solidariedade entre
acionistas?
Não. Cada um só responde pela sua parte, pelas suas ações. Por isso que na
LTDA, todo capital tem que ser integralizado para o menor entrar, e na S/A não, na S/A só
as ações dele.
Essa é a posição amplamente dominante, foi objeto da minha prova oral do
Ministério Público, uma das últimas perguntas, aí eu falei: “O STF e o Fran Martins
entendem”, o examinador disse: não precisa nem responder, passa para outra. Ele queria
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saber se eu sabia se a posição do STF era majoritária. E quando eu falei no STF e o Fran
Martins, finalizou.
Lá na prova da Defensoria foi diferente. Na prova da Defensoria, eles não
queriam a majoritária, eles queriam o minoritário, e havia na época, eu avisei, “não
esqueçam da tese do Requião”, disseram: você é louco! Fica pensando no Requião que é
minoritário? Não. O Requião é sempre Requião. Então o Requião caiu na prova da
Defensoria e o gabarito era a tese do Requião.
Para o professor Rubens Requião, o menor não pode ser sócio de uma
LTDA. Ele está sozinho não, ele está quase sozinho, mas o gabarito da prova era a posição
dele. Porque o menor não pode ser sócio de uma LTDA? Qual o raciocínio do Requião?
Se tiver todo capital integralizado, o menor tem algum risco pessoal? Têm ou não têm?
Em princípio não. Porque os sócios são responsáveis apenas pela
integralização do capital social. Depois que integralizou, ela deu os R$20.000,00, dei 20,
20, 20, 20, acabou, os R$ 100.000,00, do capital estão lá, acabou. Mas o Requião entende
o seguinte: “Sempre o menor vai ser responsabilizado, vai ficar com risco para o seu
patrimônio particular”. Imaginem o seguinte: Essa sociedade tem capital de R$
100.000,00, eu sou o menor, todo mundo integralizou. Por isso eu entrei, por maioria ficou
resolvido que o capital vai ser aumentado para R$600.000,00, mais R$100.000,00 de cada
um, aí eu o menor, pimba, integralizei meus R$100.000,00, vocês integralizaram
R$20.000,00, agora mais R$100.000,00. Ela fez a mesma coisa, a outra também fez a
mesma coisa, mas elas duas não integralizaram o capital social que agora é de
R$600.000,00. Quanto está integralizado?
R$400.000,00, ou seja, estão descobertos R$200.000,00, e com estes
R$200.000,00, qualquer sócio pode ser acionado, inclusive o menor. Então sempre haverá
risco para o patrimônio particular do menor em razão da solidariedade, sobretudo em um
eventual aumento de capital social e a partir deste entendimento, o Requião concluiu o
seguinte: “O menor não pode ser sócio de uma LTDA, porque sempre perde o patrimônio
particular dele”. Eu só acho que o Requião errou aí no final. A fundamentação está
perfeita, mas no final, acho que ele errou. Ele deveria dizer o seguinte: se existe um menor
em uma LTDA, eventual aumento de capital social deve ser imediatamente integralizado,
porque aí que não ficaria com nenhum risco no seu patrimônio particular. Eu acho que o
erro dele foi só aí. Não que o menor não possa participar, mas concluir que para aumentar
o capital social que uma sociedade LTDA. Que ele participe, todo mundo tem que
integralizar imediatamente à ação. Porque se não fizer isto, o menor vai ficar com risco
para o seu patrimônio particular. Então, este era o gabarito da prova lá da Defensoria.
A possibilidade da aplicação da desconsideração não geraria risco para o
menor?
Não, porque desconsideração só abrange quem age com fraude. E ele pode
exercer cargo de administração?
Um dos fundamentos é este, um dos requisitos da LTDA.

2º requisito – Os mesmos da S/A, ou seja, não exercer cargo de


administração e gerência.

3º requisito – Estar assistido ou representado na forma da lei.


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O que é necessário para o menor na S/A?


Não há problema nenhum, porque se tiver aumento de capital social na
S/A, tem algum problema? Só no caso da LTDA, porque na LTDA eles têm a
responsabilidade solidária.
E com o novo CC, como é que ficamos?
Não mudou nada para as LTDA, e não mudou nada para a S/A, e a
comandita simples, a em nome coletivo, antigamente tinha a proibição do artigo 308 do
código comercial. Mas o quê aconteceu com este artigo? Foi revogado? O novo CC traz
alguma proibição?Não. Não traz nenhuma proibição. Então para muitos, diante da
revogação do código comercial, hoje o menor pode participar de qualquer sociedade.
Qualquer sociedade? Mas isto seria um absurdo! Por que um absurdo?
Para ser acionista ou para ser cotista, tem um monte de requisitos e a
responsabilidade deles lá na LTDA e na S/A é responsabilidade limitada. Para participar
destas outras sociedades, em nome coletivo, comandita simples, que a responsabilidade é
ilimitada, não vai ter requisito nenhum, seria um contra-senso. E o quê que eu venho
entendendo?
Importante: Eu venho entendendo o seguinte: “Que embora não haja
nenhuma proibição expressa, ou seja, o artigo 308 do código comercial não persiste no
novo CC, eu entendo que o menor não pode ser sócio em nenhuma sociedade em que ele
venha ter responsabilidade ilimitada. Salvo se tiver autorização judicial”. Aplicando
analogicamente qual artigo?
O artigo 974 do novo CC, para ele ser empresário individual. O empresário
individual tem responsabilidade o quê?
Ilimitada. Para ser empresário individual tem que ter autorização judicial,
artigo 974 do novo CC. Por quê tem que ter?
Porque a responsabilidade lá é ilimitada. Então toda vez que ele for sócio
com responsabilidade ilimitada, também tem que ter a mesma autorização judicial, por
aplicação analógica do artigo 974 do novo CC. Analógica, porque o artigo 974 não trata de
menor sócio, trata de menor empresário, então, aplicação analógica, porque eu posso
permitir, que um menor seja sócio de uma sociedade em nome coletivo. Olha que absurdo!
Tício morreu, e deixou tudo o que ele tinha para o Caio, menor de sete anos, que já tinha
um patrimônio enorme. Aí ficou maior ainda, mas, entre as coisas que o Tício deixou,
foram as quotas de uma sociedade em nome coletivo, aí o menor passou a ser sócio da
sociedade em nome coletivo. Tem vários sócios. Um monte de pilantras, que deram o
maior golpe no mercado. A responsabilidade na sociedade em nome coletivo é o quê?
Limitada ou Ilimitada?
Ilimitada. Aí os credores vão em cima desta sociedade e não conseguem
receber. Vão em cima de quem?
Dos sócios. Os sócios malandros fugiram. Quem ficou?
O menor que vai ter que pagar uma dívida enorme, ele nunca viu aquilo na
vida, de forma ilimitada. Quer dizer, vai ser atingido o patrimônio que ele recebeu de
herança, todo patrimônio, e ainda vai atingir o patrimônio que ele tinha, quer dizer, uma
verdadeira devassa no patrimônio do incapaz. Então, há quem sustente tese contrária que
para participar de uma sociedade com a responsabilidade ilimitada, o menor tem que ter
autorização judicial. Tudo isso para preservar o patrimônio do incapaz, na esteira do
raciocínio desenvolvido pelo artigo 974 do novo CC.
O professor Fábio Ulhoa, disse o seguinte: “O artigo 308 do Código
Comercial não foi reiterado pelo o novo CC, então, em princípio o menor pode ser sócio
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de qualquer sociedade. Parou aí, ele não aprofunda a questão. Então eu não posso dizer se
ele concorda ou se não concorda.
Quem está falando hoje em dia não está aprofundando. Mesmo porquê,
existe sociedade em nome coletivo hoje? Existe sociedade comandita simples hoje?
Não tem. Então ele diz que só vamos conhecer na prática, jurisprudência a
gente nunca vai ver.
Na doutrina eles ainda não tesceram a este detalhe. Então toda vez que for
ter responsabilidade ilimitada, eu entendo que tem autor judicial aplicando a analógica.
O Amador Paes de Almeida manda aplicar analogicamente o artigo 974 do
NCC. O Amador tem algumas posições meio escabrosas, mas concordei com ele nesta. O
Amador erra na aplicação do artigo 974, a única coisa que difere do que eu estou falando,
é que para ele você não aplica analogicamente o artigo 974. Existe o artigo 974 só para
isto. Eu digo que não. O artigo 974 é para o menor empresário, mas aplica este artigo para
o menor sócio de forma analógica. É a única distinção do meu fundamento para o
fundamento dele.

CÔNJUGES SÓCIOS:

Marido e mulher podem ser sócios?


Não. Eles não podem ser sócios quando estiverem casados pelo regime de
comunhão universal ou separação legal de bens.
OBS: Separação legal de bens não é aquela separação de pacto antenupcial.
É aquela imposta por lei.
O marido não pode ser sócio da esposa em nenhum tipo de sociedade se
casado pelo regime de comunhão universal ou de separação legal de bens. Por hora,
podem ser sócios os casados pela comunhão parcial de bens? Pode os casados pela
separação contratual?
Pode. E porque isso?
Na comunhão universal, se eu sou casado com ela pelo regime de
comunhão universal, a lei civil já diz que eu sou sócio dela de todo meu patrimônio, então
o que acontece: “um dos dois tem que trabalhar, o outro tem que ficar em casa cuidando
dos filhos”. O marido que é empresário individual e tem responsabilidade ilimitada. Se o
marido contrai um monte de dívidas na prática da sua atividade, o credor pode acionar
apenas a meação do casamento ou pode acionar todo o patrimônio do casal?
Pode acionar todo o patrimônio do casal, porque a atividade do marido é
em benefício da família (estatuto da mulher casada, entendimento da jurisprudência do
STF e STJ). Olha só. Eu agindo sozinho eu arrisco todo o patrimônio do casal, mas eu sou
um cara moderno e não quero deixar minha mulher em casa e vamos trabalhar juntos
formando uma sociedade LTDA, com capital social de R$20.000,00 e o patrimônio do
casal é de R$500.000,00. Se por acaso, essa sociedade der errado, eu perderei
R$20.000,00, porque a responsabilidade é de sociedade e não dos sócios. Olha que
malandragem! Eu sozinho arrisco tudo (todo patrimônio do casal), agora, trabalhando em
sociedade com a esposa, posso limitar a responsabilidade, posso arriscar apenas parte do
patrimônio. É um verdadeiro contra-senso, porque a lei civil já diz que eu sou sócio de
minha esposa de todo meu patrimônio. Eu não posso querer limitar isso, porque eu sou
sócio de minha esposa de tudo. Como é que eu vou agora dizer que sou sócio dela só de
um pouquinho?
59

Então, a partir desse entendimento, a jurisprudência vinha admitindo a


aplicação da Teoria da desconsideração da personalidade jurídica, precedente do TJ/SP. Se
é casado pelo regime de comunhão universal de bens, já é sócio de tudo, não é sócio só de
um pouquinho. Essa é a ratio legis da comunhão universal.
Qual é a ratio legis da separação legal?
A separação legal é diametralmente oposta. Imaginemos o seguinte:
“Temos uma senhora com 69 anos de idade, viúva há quinze anos, carente e cheia de amor
para dar, se apaixona perdidamente por Pedro de 21 anos de idade, surfista e marombeiro.
Ela é milionária e ele não tem onde cair morto”. Mas a lei proíbe o amor?
Não, mas a lei não é trouxa, pode casar, mas casa pelo regime da separação
legal, imposta. Eles se casam e Pedro se vira para a esposa e diz que vai montar uma
sociedade de fundo de quintal de capital social de R$10.000,00, para trabalhar com
pranchas de surf. Ele começa a convencê-la a transferir parte do patrimônio dela para a
sociedade. Nessa sociedade que eles montaram, 50% das quotas dele e 50% das quotas
dela. Ela se interessou em transferir parte de seu patrimônio para a sociedade por ter
muitos benefícios tributários como imposto de renda, tributação, etc. Ele comprou uma
franquia da Mormay. Com o tempo, o relacionamento terminou e ela disse para ele sair
somente com a roupa do corpo. Alguns dias depois, ela recebeu uma carta dele dizendo
que não queria nada que fosse dela e sim, tudo que era dele. Juntamente ia uma carta do
escritório de advocacia, convidando para comparecer ao escritório para tratar da
“Dissolução de Sociedade Empresarial”. 50% das quotas pertencem a ele e por
conseqüência, dissolvida à sociedade, 50% do patrimônio líquido da sociedade é dele. Ela
já tinha transferido 80% de seu patrimônio para a sociedade e com a separação ele
conseguiu levar boa parte do patrimônio da viúva carente, ou seja, ele usou a lei comercial
para burlar a lei civil. A lei civil falou que eles não podem ser sócios. Não pode ser sócio
na vida civil, mas pode ser sócio na vida empresarial, ou seja, burlaram o regime legal de
casamento que o da separação legal. Agora o legislador colocou o impedimento na lei.
E as sociedades que já existem nessa situação?
Diz o novo CC que os empresários tem que adaptar as novas regras no
prazo de um ano. Vão ter que dissolver a sociedade?
Tem muito marido malandro que está louco para se livrar da mulher, mas a
mulher era sócia, então ele não queria separar para não perder metade das quotas, aí hoje
alguns maridos malandros falando para a mulher que a lei proíbe a sociedade de cônjuges,
querendo que transfira os bens para o nome de um filho, outro sócio, etc. É história, é
balela. As situações consolidadas podem sofrer alguma influência pela nova regra do
novo CC?
Não. Nós estamos tratando de um ato jurídico perfeito, pois na época que o
contrato foi celebrado estava de acordo com a lei, então não há que se falar em
modificação da sociedade. O novo CC tem que ser aplicado, mas tem que respeitar a
CF/88, artigo 5º, XXXVI, respeitando as situações já consolidadas (direito adquirido, ato
jurídico perfeito, coisa julgada). Nesse caso, ato jurídico perfeito.

OBRIGAÇÕES DOS SÓCIOS:

Uma obrigação que eu acho interessante é a obrigação do sócio de


participar da formação do capital social, participar da integralização do capital social. É o
dever mais importante de todos os sócios. Diz a doutrina: “Dever primordial dos sócios e
contribuir para a formação do capital social, integralizando a sua parte”.
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Vamos montar uma sociedade de quatro pessoas com R$25.000,00 de cada


um. Sem essa integralização de capital, ou seja, dos R$25.000,00 de cada um a sociedade
não tem como gerenciar suas atividades. Como é que a lei prevê essa contribuição? Só em
dinheiro?
Não. Você pode contribuir para a formação do capital social em 1º dinheiro
em 2º bens economicamente apreciáveis, pois estes têm que ser avaliados, pode ser através
de 3º créditos. (Endossar uma nota promissória no valor da quota-parte). É claro que
quando a sociedade for cobrar da devedora, se esta não pagar, o sócio que endossou a nota
promissória vai ter que pagar e 4º através de serviços (antigo sócio de indústria, da
sociedade capital-indústria que é aquele que contribui apenas com o seu trabalho).
OBS: Até aí tudo bem, porém eu tenho que fazer uma observação porque
não é possível sócio de serviço na sociedade S/A, porque ela é tratada por lei especial e
não tem previsão lá. E não é possível sócio de serviço na sociedade LTDA, por força do
artigo 1055 do novo CC, afirmando que não pode o sócio entrar somente com serviço.
Tem que entrar com dinheiro, bens ou créditos. O sócio de serviço está previsto na
sociedade simples. É possível o sócio de serviço nas outras sociedades? Em nome
coletivo? Comandita simples? Em conta de participação?
Importante: O novo CC estabeleceu as regras da sociedade simples como
uma regra geral e a partir daí tratou das demais sociedades. Se os capítulos dessas
sociedades forem omissas, você aplica o capítulo das sociedades simples. Então, tais
entendimentos podem surgir:

1º) Não tem previsão de sócios de serviço para nenhuma dessas sociedades.
Só tem na sociedade simples e como não tem previsão, em princípio essa seria até
incompatível com essas outras sociedades. Que lá vem dizendo: “Na sociedade de
comandita simples tem dois sócios, sendo um o comanditado com responsabilidade
ilimitada, contribuindo com bens etc, e o comanditário com responsabilidade ilimitada a
integralização de suas quotas”. Onde é que entra o sócio de serviço?
Não entra. O sócio de serviço é incompatível.
Então pode surgir o 1º entendimento de que o sócio de serviço é
incompatível com as sociedades em nome coletivo, comandita simples e em conta de
participação. Aparentemente é incompatível. Mas o entendimento que deve prevalescer é o
segundo.
2º) É possível ter sócio de serviço nessas três sociedades. Por quê?
Porque quando dentre as sociedades reguladas pelo novo CC, quando o
legislador não quis o sócio de serviço ele foi expresso. Quando?
Lá na sociedade LTDA. Quando ele não quis o sócio de serviço ele foi
expresso. Ele colocou essa proibição na sociedade em nome coletivo, na sociedade
comandita simples, na sociedade em conta de participação?
Não. Ainda mandou aplicar subsidiariamente as regras da sociedade
simples, que são sociedades que tem sócios de serviço.
Quando o legislador quis proibir, ele foi expresso no artigo 1055 do novo
CC. Então a mensagem do legislador é no sentido de que é possível sócio de serviço
nessas três sociedades, ou seja, na sociedade simples está expresso que pode e por
aplicação subsidiária na sociedade em nome coletivo, na comandita simples e na sociedade
em conta de participação também é possível o sócio de serviço. Quando o legislador quis
proibir, ele proibiu (artigo 1055 do novo CC) em todas as sociedades, menos a LTDA que
ele foi expresso, proibindo.
61

Por que na prática não vai haver sócio de serviço?


O sócio de serviço ocorria antigamente para socorrer a lei trabalhista e
previdenciária. Era o seguinte: Temos uma sociedade de arquitetura e temos que contratar
um mega engenheiro para trabalhar por dois anos em um empreendimento. Mas fica muito
caro contratar esse engenheiro tendo que pagar os encargos trabalhistas, sociais, etc. Então
ao invés de admitir como empregado, admitiu como sócio. Ele ia receber a mesma quantia
por mês, só que não precisaria pagar 13º salário, etc. Hoje essa não é mais possível, porque
agora o sócio de serviço que entra na sociedade, ele não vai receber quando o contrato
disser, e sim, vai receber a média do que todos os outros sócios recebem. Nesse caso não é
viável, porque o sócio de serviço vai receber muito dinheiro, não sendo interessante para
os outros sócios.

Do não cumprimento da integralização do capital social:

Diz a lei que o sócio de serviço tem que dar exclusividade. Ele só pode
trabalhar em outra coisa se tiver expressamente autorização do contrato social. Se o
contrato social não disser nada, o sócio de serviço não pode trabalhar em outra coisa.
Se o sócio de serviço não der exclusividade, ele pode ser privado dos lucros
e até mesmo ser excluído da sociedade.

Conseqüência para o sócio que não integralizou o capital social:

A sociedade pelo artigo 1004 do novo CC, se o sócio não pagou, ele é
devedor. A sociedade vai cobrar através de uma ação de execução, porque o contrato
social é considerado título executivo extrajudicial.
Então, a primeira opção é executar o sócio que não integralizou o capital
social. Esse sócio é logo xingado, é chamado de sócio remisso (não cumpriu com sua
principal obrigação).
OBS: A sociedade pode executar não só o valor que o sócio ficou de
integralizar, mas também a multa se prevista no contexto, juros compensatórios, juros
moratórios. Além de executar, a lei também permite que se proponha uma ação de
conhecimento pedindo até uma indenização, se a mora dela causou um prejuízo. Ex: A
sociedade contava com o dinheiro para participar de uma licitação que não teve nem
vencedor, daí se a sociedade tivesse entrado iria vencer, ia ter um lucro tal por mês, ou
seja, pode pedir lucros cessantes.
Além dessas opções, se não tiver executado o crédito, a lei fala que a
sociedade pode optar por dois outros caminhos.São eles:

1º caminho – Ex: R$100.000,00 de capital social. Sócio A não integralizou


seus R$20.000,00. A sociedade pode excluir o sócio remisso. O quê vai acontecer com o
capital social da sociedade que era de R$100.000,00?
Vai reduzir para R$80.000,00. Porém, se o sócio remisso A integralizou
somente R$10.000,00 dos R$20.000,00 que deveria, nesse caso pode reduzir a
participação dele com diminuição do capital social.
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2º caminho – Excluir o sócio remisso ou reduz sua participação no


montante integralizado, mas sem reduzir o capital social. Como é que faz isso?
Os demais sócios ficam com a parte não integralizada ou até mesmo um
terceiro e aí o capital social permanece íntegro.

Resumindo:

1ª conseqüência - Para o sócio que não integralizou o capital social: Ser


executada.
2ª conseqüência - Para o sócio que não integralizou o capital social: Ser
excluído ou ter reduzido a sua participação np montante integralizado com reflexo no
capital social, ou seja, só se integralizou 10 em vez de 20, a sua participação vai ser de 10,
que era de 100 e caiu para 90.
3ª conseqüência – Para o sócio que não integralizou o capital social: Ser
excluído ou ter reduzido a sua participação no montante integralizado sem reflexo no
capital-social.
Importante: Bom, para variar tem uma regra especial para as sociedades
LTDA. Olha a opção que é dada na sociedade LTDA e eu concordo em gênero, número e
grau. Ex: Vamos montar uma sociedade de cinco pessoas com capital de R$20.000,00 de
cada sócio. Bianca não integralizou seus R$20.000,00, ela só integralizou R$17.000,00;
olha o entendimento que é possível na sociedade LTDA, conforme o artigo 1058 do novo
CC: Os R$17.000,00, mas na sociedade LTDA, Bianca será excluída, pois só serve
R$20.000,00. O dinheiro que Bianca integralizou será devolvido, abatidos a multa
contratual, os juros contratuais, as despesas com alteração de contrato e essa exclusão
pode ser com ou sem diminuição do capital social, basta que a parte dela seja integralizada
por um sócio ou por outra pessoa. Então na sociedade LTDA só tem uma opção, quando a
integralização for parcial, os outros sócios podem preferir a exclusão dele, ou integraliza
tudo ou nada.
OBS: Na sociedade LTDA o sócio que não integralizar na sociedade, pode
ser excluído pelos demais sócios, decisão esta em assembléia ou reunião. Na sociedade
LTDA, além dessa possibilidade, há também as outras opções estudadas anteriores.

DIREITO DE RETIRADA:

Um exemplo: Uma sociedade em nome coletivo, formada por cinco


pessoas. Maria acordou de mau humor e disse que não queria ser mais sócia e que queria
sair. Os demais sócios tem que concordar com ela? Tem que permitir a saída dela?
Para o direito empresarial não podem. A palavra é para ser cumprida.
Maria não falou que ia ser sócia?
Falou. Se ela contratou com a sociedade, ela não pode decidir que não quer
mais ficar como sócia, tanto é que nós temos a previsão do artigo 1029 do novo CC. Olha
o que diz o artigo 1029 do novo CC que é a regra geral: Se essa sociedade for por prazo
determinado, por exemplo, esta sociedade tem validade até maio de 2004. Maria pode sair
antes de maio de 2004, porque acordou de mau humor?
63

Maria só vai sair se os outros sócios permitirem ou se ela conseguir provar


judicialmente, porque os outros sócios não concordaram, daí, dará justa causa. Não é
porque ela não esta mais afim, ela tem que provar justa causa.
OBS: A jurisprudência considera quebra de Affectio Societatis, como justa
causa. O que seria quebra de Affectio Societatis o fato de Maria ter saído na ignorância
com outro sócio, por questão até de família e não quer ver o outro nem pintado a ouro.
Existe alguma cooperação entre eles?
Sim. Nesse caso, ela vai poder exercer o direito de retirada. A quebra do
Affectio Societatis (sentimento de cooperação) é causa para o exercício do direito de
retirada (artigo 1029 do novo CC).
Na sociedade por prazo indeterminado, o sócio vai ficar até quando nessa
sociedade? Até o resto da vida?
Não, aí diz a Constituição que ninguém pode ficar preso a ninguém para
eternidade. A pessoa quando não mais quer permanecer sócia na sociedade, a lei criou um
mecanismo para proteger os interesses da sociedade e dos demais sócios.
Importante: O sócio pode sair da sociedade por prazo indeterminado, mas
desde que notifique com antecedência de 60 dias. Isso se for sociedade por prazo
indeterminado, se for sociedade por prazo determinado, o sócio vai ter que cumprir ou
alegar justa causa. Na sociedade por prazo indeterminado, o sócio não precisa alegar nada,
desde que notifique com antecedência de 60 dias. E se notificar com prazo de
antecedência de 60 dias e os outros sócios mesmo assim não quiserem liberá-lo?
O sócio vai ter que entrar com uma ação, não para provar justa causa, mas
sim para provar que notificou com antecedência de 60 dias.
Também temos uma regra especial para a sociedade LTDA, e aqui peço a
atenção de vocês. Qual é o artigo que eu falei para vocês que vai cair na prova?
É o artigo 1053 do novo CC (temos que decorar até a vírgula deste artigo).
O que diz o direito de retirada para a sociedade LTDA?
O direito de retirada para a sociedade LTDA está no artigo 1077 do novo
CC, regra especial. O artigo 1077 fala que o sócio pode se retirar toda vez que ele não
concordar com alteração contratual. Ah! Professor, o senhor está errado! Está escrito aí é
se ele não concordar com uma fusão, com uma incorporação ou com uma transformação.
O legislador falou demais, porque transformação gera mudança de contrato? Fusão gera
mudança de contrato? Incorporação gera mudança de contrato?
Gera. Então se o sócio não concordar com qualquer coisa, qualquer
alteração no contrato, ele poderá exercer o direito de retirada, o legislador nem precisava
ter colocado transformação, fusão e incorporação. Choveu no molhado!
O quê o artigo 1077 do novo CC fala?
Fala que o sócio pode toda vez que não concordar com uma alteração do
contrato. Não fala em sociedade por prazo determinado e por prazo indeterminado, o
legislador abstrai. Se não tiver alteração no contrato e um sócio está doido para sair da
sociedade LTDA e essa sociedade é por prazo indeterminado, porque se fosse por prazo
determinado, ao final desse prazo, ele poderia sair na hora de prorrogação, porque havia
alteração do contrato. Sendo por prazo indeterminado, a regra do artigo 1029 do novo
CC, pode ser aplicado ao artigo 1077, ou seja, o prazo de 60 dias para notificação vale
para o artigo 1077? O quê o artigo 1053 do novo CC fala?
Quando o capítulo dos LTDA for omisso, você pode aplicar as regras da
sociedade e no que se refere ao direito de retirado o capítulo dos LTDA não foi omisso,
64

porque tem o artigo 1077. O artigo 1029 traz em sua redação: “além dos outras causas
previstas em lei e no contrato, o sócio pode exercer direito de retirada”.
O artigo 1029 é aplicado além dos outros previstos em lei civil, é a outra
causa prevista em lei para as LTDA?
O artigo 1077 do novo CC. Então o artigo 1029 do novo CC, sempre vai
ser aplicado para a sociedade LTDA, porque ele é aplicado independentemente de outra
previsão legal. Você não vai ter que passar necessariamente pelo crivo do artigo1053, e eu
vou mais além, mas se o examinador não gostar desse raciocínio, a gente até passa pelo
artigo 1053, o capítulo dos LTDA, foi omisso em relação ao direito de retirada, porque o
artigo 1077 é exemplificativo.
Tem lá que o sócio só poderá exercer o direito de retirada, ou somente
nesses casos?
Não. Ele vem falando: “O sócio pode exercer o direito de retirada. O
entendimento amplo e majoritário é que o direito de retirada, como é um direito, ele pode
ser aplicado, ele não pode ser é restringido, aliás, é um direito material. Então o capítulo
dos LTDA, só quis tratar do direito de retirada nas questões relativas a divergência da
alteração do contrato social. Ele tratou da outra hipóteses de direito de retirada?
Não tratou. E como não tratou das outras hipóteses, você aplica o artigo
1029 do novo CC, porque o capítulo dos LTDA não tratou de todo instituto do direito de
retirada. Ele só tratou do direito de retirada quando ocorrer divergência na alteração do
contrato social.
Então seja passando pelo artigo 1053, ou seja, analisando literalmente o
artigo 1029, você vai concluir que o artigo 1029 pode ser aplicado nas sociedades LTDA.
Tanto por um lado, como por outro, aplica-se o artigo 1029 do novo CC. Só não seria
aplicado em uma hipótese. Qual a hipótese?
Se o contrato social determinasse a aplicação supletiva da lei de S/A,
conforme o parágrafo único do artigo 1053. Nesse caso, os sócios diriam que não querem
o capítulo das sociedades simples O artigo 1029 do novo CC, só não será aplicado à
sociedade LTDA se no contrato social mandar aplicar a lei de S/A. Fora disso, você aplica
o artigo 1029 à sociedade LTDA.
OBS: O artigo 1077 do novo CC é exemplificativo porque não limita o
direito de retirada nessas hipóteses.
E na S/A tem direito de retirada?
Tem e está no artigo 137 da lei de S/A, que eu não vou tratar com vocês,
porque é só ler.
Eu falei da hipótese do sócio que quer sair, agora eu vou falar da hipótese
em que os outros sócios querem colocá-lo para fora. É possível a expulsão do sócio?
Já vimos que é possível a expulsão do sócio quando ele é chamado de sócio
remisso. Além dessa hipótese, quando ele integraliza direitinho, os outros sócios podem
colocá-lo para fora? É possível expulsar o sócio?
Regra do artigo 1030 do NCC. Tudo isso é novidade, ou seja, quem tiver
livro velho sobre esse tema, pode jogar no lixo. Mudou tudo completamente. Sobre esse
assunto Rubens Requião não pode mais ser lido.
O artigo 1030 do NCC diz: não é possível expulsar um sócio
extrajudicialmente, só é possível expulsar judicialmente, desde que essa ação seja
aprovada pela maioria dos sócios, claro que não pode contar o sócio que se pretende
excluir. Faz a panelinha dos sócios remanescentes e vamos votar para ver se pode ou não
propor a ação para provar judicialmente a justa causa.
65

O sócio majoritário pode ser excluído?


Pode, porque o voto não é pela maioria do capital social e sim pela maioria
dos sócios remanescentes, ou seja, excluindo o sócio que se pretende excluir. Por maioria
dos votos, propõe-se ação para tentar excluir, alegando justa causa.
OBS: Em caso de empate dos votos dos sócios remanescentes, é o juiz
quem decide, isto se não tiver outra forma prevista no contrato. É uma situação que a lei
não prevê expressamente.
Importante: Tem a previsão geral no artigo 1030, mas tem a previsão do
artigo 1035, que é mais uma vez uma regra especial para as sociedades LTDA. E o artigo
1035 do NCC permite a exclusão extrajudicial?
Através de mera alteração contratual. Mas tem alguns requisitos. Quais
são?
1º Requisito: O contrato social tem que permitir. Tem que vir uma cláusula
dizendo: nesta sociedade é possível a exclusão extrajudicial de sócio por justa causa. Se o
contrato social nada disser, eu posso expulsar algum sócio?
Só vou poder expulsar judicialmente. Esta cláusula tem que permitir a
exclusão extrajudicial.

2º Requisito: Que esse sócio que se pretende excluir tenha praticado um ato
de inegável gravidade e que coloque em risco a continuidade da empresa. Tem que ser um
ato realmente muito grave. Ex: Desvio de verba.
OBS: Não precisa da cláusula tratando desse assunto. É cláusula genérica,
os sócios é que decidirão diante do caso concreto.
A lei foi enfática, ela não colocou apenas justa causa, ela deu muito mais
ênfase.
3º Requisito: A exclusão tem que ser aprovada pela maioria absoluta.
Vejam como é que muda. Antes para propor aquela ação de exclusão judicial era preciso
dos votos da maioria dos sócios remanescentes. Agora nesse caso é pela maioria absoluta,
ou seja, sócios que representam mais de 50% do capital social. E por esse motivo é
possível a exclusão extrajudicial do sócio majoritário?
Não, nesse caso a exclusão do sócio majoritário na S/A só se for judicial,
em razão desse requisito.

4º Requisito: Esse é um assunto que precisa ser tratado em uma reunião ou


assembléia só para isso. Não se pode convocar uma reunião ou assembléia para tratar de
assunto tal, assunto tal e expulsão do tal sócio. Tem que ser uma reunião ou assembléia só
para essa finalidade e mais, nessa reunião ou assembléia tem que ser assegurado ao sócio
que se pretende excluir a ampla defesa. Só há ampla defesa se tiver contraditório, ou seja,
ampla defesa e contraditório.

Preenchidos todos esses requisitos, de forma cumulativa, você pode excluir


por mera alteração do contrato. E se não preencher alguns desses requisitos?
Aí e exclusão só poderá ser feita judicialmente, se atendido os requisitos, o
quorum do artigo 1030 do NCC. Se não preencher o artigo 1035, você vai para o artigo
1030 (exclusão judicial).
É possível a exclusão, a expulsão na S/A?
A sociedade anônima é uma sociedade de capital, pouco importa a
personalidade do acionista. O máximo que se pode fazer é excluir o acionista da
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administração, da diretoria. Pode tirar o cara de lá, até judicialmente, mas não pode tirar
ele da sociedade, porque na S/A o que interessa é o capital, e esse não tem cor, não tem
cara e não tem nada.
Então se tem pegadinha: Um ladrão safado, administrando uma S/A, os
acionistas podem excluí-lo?
Não é possível apenas excluí-lo da administração. Isso na S/A.
Na quebra do affectio societatis, eu posso com base nisso expulsar um
sócio?
A quebra do affectio societatis dá ensejo ao direito de retirada. Se eu estou
incomodado, eu vou sair, porque houve quebra de affectio societatis. Mas se eu quiser.
Importante: Então a quebra do affectio societatis não dá direito por si só a
expulsão de um sócio, porque para a expulsão de um sócio, tem que existir justa causa e a
affectio societatis não é considerada justa causa para fins de expulsão. Ele dá ensejo ao
contrário, dá ensejo a um direito e não a expulsão.
Ex: Uma sociedade familiar e teve uma briga, os incomodados que se
mudem, ninguém praticou ato de inegável gravidade, ninguém praticou nenhum ato que
possa ser considerada justa causa para ser expulso. Não tem nada a ver com a sociedade a
nossa divergência, então quem quiser sair que saia, mas ninguém pode ser expulso em
razão disso. A quebra do affectio societatis é considerada justa causa para o exercício do
direito de retirada e não para ser expulso.

7 ª Aula - 28/06/2003

TEORIA DO ATO ULTRA VIRES SOCIETATIS

Vamos trabalhar com exemplos, porque o conceito tem na apostila, tem nos
livros. Imagine uma sociedade formada por sócios, cujo objeto social é tapeçaria com uma
excelente oportunidade de ganhar dinheiro, importando computadores para revender.
A interpretação de computadores tem alguma coisa a ver com o objeto da
nossa sociedade (tapeçaria)?
Não. Esse ato é manifestamente estranho ao objeto social. O objeto social é
a tapeçaria. Dezenas de computadores para revender não tem nada a ver com tapeçaria.
Se a sociedade por qualquer motivo não quiser cumprir com esse contrato
de compra e venda? Será que precisa cumprir?
Essa sociedade, antes do novo CC e no Brasil, a sociedade respondia por
esse ato, por quatro motivos.

1°) Enquanto escolheu o administrador da sociedade, se essa sociedade


escolheu mal que arque com os atos praticados por quem escolheu. Culpa in eligendo ou
culpa in vigilando, porque se a gente não escolheu mal, não vigilou.
2°) Teoria da aparência – Aparentemente para o terceiro que vendeu os
computadores, o Leonardo é administrador, então ele tem poderes para praticar aquele ato
(teoria da aparência).
3°) Proteção ao terceiro de boa-fé.
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4°) Dinamismo das operações comerciais – As operações comerciais são


tão dinâmicas, que não há tempo para burocracia, para ficar analisando contratos, muitas
das vezes os negócios são fechados por telefone.

Então, por todos esses motivos, a sociedade respondia pelo ato praticado
pelo seu administrador. Só havia uma exceção perante o STF. O STF disse que a
sociedade vai responder perante esses quatro motivos, mas se a operação for de grande
valor econômico. Imagine que essa compra de computadores tem o valor de um milhão de
dólares. Você acha que uma compra nesse montante não tem burocracia?
Tem burocracia. Vai passar primeiro pelo departamento jurídico, pela
presidência. Tem burocracia e se tem burocracia, está afastada uma justificativa, que é o
dinamismo das operações mercantis. Nas operações mercantis não tem dinamismo, pelo
contrário tem burocracia.
Tem-se burocracia, com análise de documentos. O terceiro pode alegar
que estava de boa-fé?
Estou perguntando, porque ele analisou o contrato social da nossa
tapeçaria, ele viu que o objeto social é tapete. Se a sociedade está comprando dezenas de
computadores para revender. O terceiro pode alegar que estava de boa-fé?
Não. Não pode alegar que estava de boa-fé. Não pode alegar em razão da
burocracia, a teoria da aparência, porque não foi pela aparência e sim pela análise dos
contratos, dos documentos. Então, não tem boa fé, não tem dinamismo, não tem aparência,
não tem nada. Nesse caso a sociedade não responderia. É o único caso.
OBS: A sociedade não anuiu, porque o contrato foi firmado por um
administrador e a fornecedora de computadores. Quando os outros sócios descobriram,
eles falaram que não iam cumprir o contrato. Eles não querem receber computadores e sim
tapetes. Foi o Leonardo que praticou e como é de alto valor, o STF disse que a sociedade
não vai ser obrigada a cumprir o contrato.
Agora, se estiverem presentes os 04 motivos, a sociedade tem que cumprir
o contrato. Só não cumpriria nessa exceção.
Isso antes do novo CC e no Brasil. Lá fora, eles criaram. Teoria do ato
ultra vires. Quando eles criaram, eles mal criaram essa teoria. Por quê?
Porque lá fora não tem esse jeitinho brasileiro. Lá fora tem que analisar o
contrato. O professor concorda, porque quando se vai negociar com uma pessoa física, se
pede a identidade dela. Quando se vai contratar com uma sociedade, também temos que
pedir a identidade dela. E qual é a identidade dela?
É a contrato social.
Então como você vai contratar com uma sociedade que você não conhece.
Então é esse o entendimento lá fora. No Brasil é pela aparência.
Eles lá fora entendiam que o ato ultra vires, ou seja, estranho ao objeto
social ele era nulo. Mas isso não saiu bem. Por quê?
Porque o ato nulo não gera efeitos. Se não gera efeitos, essa sociedade vai
ter que cumprir o ato?
Não. O administrador que celebrou o contrato vai ter que cumprir o ato?
Não. Porque é nulo e não gera efeitos. As partes têm que voltar ao status
corpus, então a sociedade fica com dinheiro e o vendedor fica com os computadores.
Com esse entendimento, acabou que protegeu o safado do administrador.
Aí evoluiu a teoria lá fora nos EUA e Europa, onde passaram a considerar o
ato ultra vires, não nulo e sim inimputável, ou seja, ineficaz em relação à sociedade. É
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válido, mas ineficaz em relação à sociedade. É eficaz em relação a quem? De quem o


terceiro pode exigir o cumprimento desse contrato?
Do administrador que assinou. Aí sim, ele exime a sociedade que não tem
nada a ver com isso, estranho ao objeto social, respeita o interesse de terceiro e penaliza o
safado do administrador que praticou ato quando não poderia.
Então a teoria evoluiu, a teoria do ato ultra vires evoluída o ato não é nulo,
é apenas ineficaz em relação à sociedade. A doutrina traz como inimputável que é a
mesma coisa. Inimputável a sociedade, imputável ao administrador.
No Brasil, a sociedade respondia, porque iria pelas aparências. E com o
novo CC, o Brasil deu o braço a torcer. Acabou incorporando aquele entendimento
estrangeiro, ou seja, o novo CC incorporou a teoria do ato ultra vires. Agora é ineficaz em
relação à sociedade e eficaz em relação ao administrador. Finalmente nós adotamos a
teoria do ato ultra vires. E onde é que adotamos isso no novo CC?
No artigo 1005, parágrafo único, inciso III.
Lá vem dizendo o seguinte: “A sociedade não responde pelo ato quando ele
for manifestamente estranho ao objeto social. Só responde o administrador safado que
praticou o ato”.
Esse artigo 1005 é um artigo que está no capítulo das sociedades simples.
Está-se no capítulo das sociedades simples, significa dizer que é aplicável nas sociedades
simples, em nome coletivo, comandita simples.
E se ato ultra vires for praticado por um diretor da sociedade anônima?
Você pode aplicar a teoria? Pode considerar aquele ato ineficaz em relação a S/A?
Não, porque a teoria não foi incorporada na lei de S/A, já incorporada
somente no novo CC. Aplica-se apenas para as sociedades que aplicam as regras da
sociedade simples. Em S/A, aplica-se as regras da sociedade simples?
Importante: Não. Então se o ato ultra vires for praticado por um diretor da
S/A, a S/A vai responder por esse ato, porque a ela não se aplica à teoria ultra vires. A S/A
responde pelo ato ultra vires. A sociedade simples e nem as sociedades que aplicam as
regras da sociedade simples não respondem pelo ato ultra vires.
A S/A responde, porque não incorporou a teoria do ato ultra vires.
E na sociedade LTDA? Aplica-se a teoria ultra vires? Responde ou não
pelo ato ultra vires?
Mais uma vez vamos passar pelo artigo 1053 do novo CC. Em princípio
você aplica as LTDA como regra, supletivamente as disciplinas das sociedades simples, ou
seja, aplica a teoria como regra e aplicando a teoria como regra, a sociedade LTDA não
responde por força do artigo 1053 do novo CCC.
OBS¹: mas se a sociedade LTDA fizer a opção do parágrafo único do
artigo 1053 que manda aplicar a lei de S/A. Nesse caso a sociedade LTDA vai responder
pelo ato ultra vires.
OBS²:Caiu sociedade LTDA na prova, já sabe que vai passar pelo artigo
1053 do novo CC.
Importante – Ato ultra vires é o ato manifestamente estranho ao objeto
social. A sociedade não responde, responde somente o administrador que vai se virar com
o terceiro que não agiu com boa-fé, pois teria que ter lido o contrato social.
Uma tapeçaria que compra um computador, essa é manifestamente
estranho ao objeto social?
Não, esse computador pode ser para seu uso diário. Agora, se ele importar
toneladas de peixes, nesse caso é ato manifestamente estranho ao objeto social.
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Posição do professor – O professor tem duas posições, sendo que uma não
é para adotar na hora da prova e a outra sim.

1ª posição: Que a teoria ultra vires só não é aplicada para a sociedade


anônima (S/A), porque ela é regida por lei especial. Só que eu acho isso, um grande
equívoco, porque o novo CC vem falando que quando a lei de S/A for assim, aplica-se às
regras deste código. E a lei de S/A fala alguma coisa sobre responsabilidade do ato ultra
vires?
Não fala. Se não fala, você vai aplicar o novo CC. E o que o novo CC diz?
Diz que a sociedade não responde. Então essa teoria do ato ultra vires
também é aplicável a S/A, que seria reflexo também na LTDA. Essa posição é isolada.

2ª posição: Independentemente de qual seja a sociedade, mesmo que seja a


sociedade simples, ela sempre vai responder pelo ato ultra vires quando outro lado estiver
o consumido. Eu estou dizendo, porque qual é o fundamento da teoria do ato ultra vires?
Por que ela existe?
Ela existe para exigir que o terceiro que está contratando com a sociedade,
pelo menos leia o contrato social. Agora, por mais que tenho isso na lei, quando o
consumidor for comprar, como por exemplo, eu vou comprar uma máquina de lavar no
Ponto Frio. Eu exijo por acaso o contrato social do Ponto Frio? Eu lá sei qual é o objeto
social do Ponto Frio?
Eu imagino. Eu vou pela aparência. Código de Defesa do Consumidor
defende a Teoria da Aparência. Você não pode exigir que o consumidor leia o contrato
social do prestador de serviço, do vendedor.
Então, quando for consumidor, você vai aplicar o princípio da
especialidade. Quando for relação consumista, você vai aplicar o CODECON e o
CODECON protege o consumidor e prestigia a Teoria da Aparência. Então a sociedade
vai ou não vai responder por aquele ato quando for consumidor?
Vai responder perante o consumidor, porque não se pode exigir que o
consumidor leia o contrato social do prestador de serviço. Ex: Eu contrato uma prestadora
de serviço para instalar um equipamento lá em casa. Eu pergunto se eles também mexem
com antena e eles respondem que sim. Depois constato que o trabalho foi horrível, vou
pedir o ressarcimento na justiça e a sociedade diz que não, afirmando que seu objeto social
é só montagem dos equipamentos, não fazem consertos. Eu vou poder exigir o
pagamento?
Claro que sim, porque será aplicado o CODECON, pelo princípio da
especialidade. É mais especial do que o novo CC.
E como é que a doutrina fala?
Ela não fala, nem que sim e nem que não.

ABUSO DA RAZÃO SOCIAL OU DA DENOMINAÇÃO

OBS: Muita gente coloca o abuso como ato ultra vires bota tudo em um
saco só. Fábio Ulhoa Coelho faz isso em seu resumo. Nos três volumes, ele até coloca
uma diferençazinha.
Eu vou provar que abuso de razão social não é a mesma coisa que ato ultra
vires.
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O que é abuso da razão social?


Imaginamos aquela tapeçaria em que eu sou o administrador. Eu vou
comprar um produto para os tapetes e vem lá no contrato social que o Leonardo é o
administrador da tapeçaria, e ele só pode realizar contratos com valores até R$50.000,00.
Contratos com valores acima de R$50.000,00, ele tem que ter a assinatura no mínimo do
Leonardo e de mais dois sócios. Se o Leonardo comprar um valor de R$130.000,00 e
assina sozinho o contrato de compra e venda. Esse ato é estranho ao objeto social?
Não, porque está ligado ao objeto social, daí não podemos falar em ato
ultra vires. Só que o Leonardo só tinha poderes para assinar sozinho, contratos de até
R$50.000,00 e assim ou sozinho no valor de R$130.000,00. O que ele fez com os poderes
dele?
Ele abusou dos poderes da administração, dos poderes que lhe foram
conferidos pelo contrato. Por isso eu vou falar em abuso da razão social ou da
denominação, depende do nome empresarial que nós estamos utilizando.
A sociedade vai responder ou não por aquele ato?
A mesma história, não vou mudar nada. Antes do novo CC aqui no Brasil a
sociedade respondia por quatro motivos: “Teoria da Aparência, culpa in eligendo,
dinamismo, proteção ao terceiro de boa-fé, com aquela exceção do STF. Com o novo CC,
a sociedade não responde pelo ato como regra. O ato ultra vires, este no artigo 1005,
parágrafo único, inciso III e o abuso da razão social está no artigo 1005, parágrafo único,
inciso I. A sociedade também não responde. Não muda nada, por isso que muita gente
confunde, porque a conclusão é a mesma, a solução é a mesma. É a mesma história, a
sociedade simples, a comandita simples, a sociedade em nome coletivo não respondem. A
S/A responde?
A S/A responde pelo ato.
A sociedade LTDA responde?
Para responder depende do artigo 1053 do novo CC.
OBS: A sociedade não quer pagar, ele não quer o produto. Um contrato de
R$130.000,00 que não foi assinado pelos outros sócios de Leonardo, que só tinha poderes
para assinar contratos com valor de até R$50.000,00. Nesse caso a sociedade quer reincidir
este contrato. Se a sociedade receber e pagar, não tem jeito, porque aí é como todos eles
tivessem concordado. Só se resolve nesse caso tentando provar a má-fé, através de uma
ação judicial.
A diferença de abuso da razão social ou denominação e ato ultra vires é de
conceito. No abuso o ato está ligado ao objeto social?
Sim, mas está extrapolando os poderes.

USO INDEVIDO

Ex: Eu sou o administrador da tapeçaria, eu tenho quatro fornecedores


daquele produto. Um está fornecendo por R$50.000,00, outro por R$40.000,00, outro por
R$30.000,00 e outro por R$20.000,00. Está ligado ao objeto social?
Sim. Pois é compra de produtos para tapetes.
Bom, mesmo produto, mesma marca, mesma forma de pagamento para os
quatro fornecedores. Eu em benefício da sociedade tenho que comprar por R$20.000,00.
Só que a fornecedora com preço de R$50.000,00 é minha cunhada e eu acabei comprando
dela por R$50.000,00. Aí eu pergunto: Esse ato está ligado ao objeto social?
Sim. Eu tenho poderes para realizar aquele ato?
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Não. Então não posso falar em ato ultra vires e nem em abuso, porque eu
tenho poderes para efetuar compras no valor de até R$50.000,00 sozinho. Mas eu pratiquei
esse ato em benefício pessoal e não em benefício social. Eu usei indevidamente dos
poderes da administração. Eu tenho poderes para realizar o ato, estava ligado ao objeto
social, mas pratiquei para satisfazer interesse pessoal contrariando o interesse de
sociedade, causando prejuízo à sociedade. Esse ato é válido ou não é válido?A sociedade
vai ter que pagar?
Vai, porque em princípio o ato é válido. A sociedade só não poderia
cumprir aquele ato se conseguisse provar que terceiro estava de má-fé.
Se o examinador disser que estava de má-fé, tudo bem, porém, na prática é
quase impossível conseguir provar. A sociedade que vendeu por R$50.000,00, vendeu por
esse preço, mas esse preço é o seu. Ela vende para todo mundo pelo mesmo valor,
independentemente se quem está comprando é ou não parente seu. Seria fácil provar má fé
se o preço fosse de R$20.000,00, e a sociedade que vendeu, vendeu por R$50.000,00,
porque na sociedade adquirente há um sócio que é do administrador da sociedade que
vendeu.
Importante – Então, para a sociedade não cumprir aquele ato, teria que
comprovar que terceiro estava de má-fé, não comprovar que o administrador estava de
má-fé, porque está claro que este estava de má-fé. E qual o fundamento legal disto?
A doutrina já está concordando em encaixar essa posição (provar que
terceiro está de má-fé) no artigo 1005, parágrafo único, II do novo CC.
OBS: Sempre que a sociedade pagar, por algum outro motivo, pode entrar
com essa ação de regresso em face do administrador.
O uso indevido do administrador pode ocorrer por fraude, conluio do sócio
com terceiro, questões afetivas, etc.

TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE


JURÍDICA

A visão que eu vou passar para vocês é completamente diferente da visão


da Lúcia, porque a visão dos civilistas é uma visão equivocada, porque os civilistas não
sabem o que é a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Para vocês terem
uma idéia, para os civilistas, para se aplicar à teoria da desconsideração da
personalidade jurídica o ato praticado tem que ser lícito ou ilícito?
Ilícito. Só que é uma visão equivocada, porque o ato tem que ser lícito. Se o
administrador pratica um ato ilícito, ilegal, eu preciso desconsiderar alguma coisa para
responsabiliza-lo?
Não. O ato praticado ilicitamente eu não preciso desconsiderar nada. Está
no artigo 159 do CC de 1916 e no artigo 186 do NCC, porque na prática o ato ilícito
mandante e mandatário ficam responsáveis.
A começar por aí, eles os civilistas não sabem nada a respeito da
desconsideração da personalidade jurídica.
OBS: Caiu agora na prova da Magistratura para discorrer sobre ao
princípio da autonomia e teoria da desconsideração da personalidade jurídica e teve um
candidato que discorreu sobre a autonomia do direito cambial (que louco!). Falando na
teoria da desconsideração da personalidade jurídica, temos que falar da autonomia
patrimonial e não de autonomia de títulos de créditos. Autonomia patrimonial porque a
sociedade tem um patrimônio e os sócios têm outro patrimônio.
72

Outro candidato afirmou que a teoria da desconsideração da personalidade


jurídica é fundada em atos ilícitos, o que não é correto, porque se o ato é ilícito, não
precisa aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, não precisa nem
desconsiderar, já responsabiliza direto o administrador. Isso porque nós temos um
fundamento teórico completamente diferente para a aplicação da teoria da desconsideração
da personalidade jurídica.Como é que funciona isso já que é base da autonomia?
A autonomia patrimonial, a sociedade tem que ter o patrimônio distinto
pode ser à base do direito empresarial, porque esse direito na prática atua mais como
sociedades empresariais, quase não existem sociedades individuais (pessoas físicas),
normalmente são sociedades empresariais. Então a base de nosso direito de sociedade é a
autonomia patrimonial, ou seja, a partir do momento em que a sociedade é registrada lá na
junta comercial, ela ganha personalidade e um dos corolários dessa personalidade é o fato
da sociedade empresarial ter patrimônio distinto dos sócios.A sociedade empresarial tem
autonomia patrimonial a partir do registro.
Quando a sociedade empresarial tem um patrimônio aqui e o sócio um
patrimônio lá, chamamos de escudo patrimonial. Um escudo que divide os dois
patrimônios, que muitas das vezes é utilizada para a prática de fraudes. Ex: Monto uma
sociedade e pratico fraudes em nome dessa sociedade e fico livre, porque existe um escudo
que me defende, qualquer coisa o prejuízo é da sociedade, não chega até o Leonardo.
A doutrina teve que criar um mecanismo para desconsiderar esse escudo,
desconsiderar toda vez que a lei for utilizada para a prática de fraudes, ou seja, eu vou
desconsiderar essa autonomia patrimonial para poder responsabilizar o verdadeiro
fraudador.
Essa desconsideração extingue a sociedade?
Não. É só para responsabilizar o autor no caso concreto e continua o
escudo patrimonial para as outras obrigações. É só para o caso de fraude.
Bom, segundo sinônimos da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica, ela é chamada de:
1- Teoria do superamento da personalidade jurídica;
2- Teoria da desconsideração;
3- Teoria da despersonificação;
4- Teoria do levantamento de véu corporativo, porque tem um véu que
divide o patrimônio da sociedade do patrimônio do sócio.Quando houver fraude, você
levanta o véu e responsabiliza. Como é só para o caso concreto, quando você volta para o
local, o véu retorna, ou seja, continua a autonomia patrimonial para as outras obrigações.
Quem fala nisso são os argentinos. A doutrina Argentina é que gosta de utilizar esse
sinônimo para a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
4- Teoria da penetração. É uma teoria utilizada pelos alemães. Porque
penetra no escudo patrimonial.
OBS: Problema é juntar a teoria argentina com a teoria alemã, ou seja,
levantar o véu corporativo e penetrar no patrimônio.
É importante citar essas teorias para demonstrar conhecimento perante o
examinador.
Qual é a base para se aplicar à teoria da desconsideração?
É a licitude do ato. Agora não é porque o ato é lícito que não vai aplicar a
teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
73

O que mais a gente tem que provar para aplicar a teoria da


desconsideração da personalidade jurídica?
Outro requisito que temos que provar na prática e aí vimos que a teoria
maior tem uma bifurcação. Existem dois aspectos que são:
1- Aspecto subjetivo;
2- Aspecto objetivo.

OBS: A teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito


empresarial é a teoria maior, porque a teoria da desconsideração da personalidade jurídica
aplicada pelos civilistas é a teoria menor.

1- Teoria da desconsideração da personalidade jurídica pelo aspecto


subjetivo:
Quando que se vai aplicar a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica provando o elemento subjetivo? Que elemento subjetivo é esse?
É quando você consegue provar que a lei foi utilizada de má-fé, através de
artifícios fraudulentos. Você prova que o ato é lícito, mas foi praticado com fraude. Ex:
Exemplo do Fábio ulhoa coelho. Temos a transportadora Gavião LTDA, seu preposto em
estado de embriaguez, avança o sinal luminoso e colido com um ônibus com trinta
crianças e todas morrem.Todas eram netas de desembargadores. Os sócios da
transportadora ficaram desesperados, porque quando as indenizações transitassem em
julgado, acabaria o patrimônio da sociedade (injeção letal). Aí os sócios formam uma nova
sociedade, Cavalo de aço transportadora S/A. Eles vão desviar algum patrimônio da
antiga para a nova?
Não. Se isso ocorrer será ato ilícito. É fraude contra credores e se estiver
em execução será fraude contra execução.
Os sócios não vão desviar nada, vão demitir os melhores funcionários da
empresa antiga para contratar na nova. Vão comprar novos caminhões, o treinamento dos
funcionários (ISO 9002) é para a empresa nova.
Os novos contratos de transporte serão celebrados com a antiga ou
com a nova?
Com a nova.
Não será desviado nenhum patrimônio da sociedade antiga para a nova. O
caminhão da empresa velha que quebrar, será feito um gatilho para ele continuar andando,
ou seja, não compra peça nova, não se investe mais na empresa velha.
O desembargador foi junto com o oficial de justiça na transportadora
Gavião LTDA, olharam e não viram nada para penhorar. Olharam para o outro lado da rua
e viram os mesmos sócios saindo da transportadora Cavalo de aço S/A com uma Mercedes
importada. Os bens da nova empresa podem ser penhorados?
De maneira nenhuma. Por quê?
Porque é uma sociedade distinta com patrimônio distinto, com autonomia
patrimonial. Existe aí algum ato ilícito praticado?
Não.
Eu posso ser sócio de duas sociedades?
Posso.
Mesmo que seja no mesmo ramo?
Sim, mesmo que seja no mesmo ramo.
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Agora, teve ou não teve fraude? Eles montaram essa sociedade a troco de
nada?
Não, foi para afastar a responsabilidade de indenizar, ou seja, eles
utilizaram a lei para fraudar. Fraudar no sentido de continuar com todos os clientes, deixar
tudo de ruim para a sociedade velha.
Só tem um jeito de responsabilizar essa sociedade. Qual é?
Aplicando a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, provando
o elemento subjetivo.
E se tiver um outro sócio nessa nova sociedade que não estava na antiga?
É feito um balanço para ver o que é de um e o que é de outro. Claro que a
parte do novo sócio vai ser resguardada.
Se o examinador expor a situação de que colocaram “laranjas” na
sociedade. Se comprovar que são “laranjas”, aplica-se a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica. O problema é provar, na prática é complicado provar.
Importante: Fábio ulhoa coelho diz que somente os credores da sociedade
antiga poderão executar os créditos com o patrimônio da sociedade antiga, da sociedade
nova e ainda poderão executar os bens particulares dos sócios que agiram de má-fé.
Outro exemplo de fraude: Vamos montar uma sociedade e precisamos de
R$ 100.000,00, mas eu não vou arriscar os R$ 100.000,00, eu quero arriscar somente R$
50.000,00. Eu digo para minha sócia que é para ela não se preocupar, que eu dou um jeito.
O sócio Leonardo com R$ 45.000,00 e a sócia Alexandra com R$ 5.000,00. Só que com
esse patrimônio não dá para iniciar a atividade, aí vem o pulo do gato, onde o sócio
Leonardo vai emprestar os R$ 50.000,00 que faltam através de um contrato de mútuo. Aí
os R$ 50.000,00 de capital social mais os R$ 50.000,00 de empréstimo, chega aos R$
100.000,00 para iniciar a atividade.
Só que o Leonardo é bonzinho, mas nem tanto, porque ele pediu garantia
real, e pedindo garantia real de R$ 50.000,00 ele pediu o quê?
Todo o patrimônio da sociedade como garantia, todo o estabelecimento
empresarial.
Cinco anos depois aquela sociedade foi a falência. Foram pagos os credores
trabalhistas e tributários. A sociedade tem um ativo de R$ 50.000,00 e um passivo de R$
140.000,00. Ela tem uma fila de credores no valor de R$ 140.000,00 e só tem para pagar
R$ 50.000,00. Quem vai levar esses R$ 50.000,00 para casa?
O sócio Leonardo, porque ele é credor com garantia real. A sociedade foi à
falência e os únicos R$ 50.000,00 que encontraram lá foram para o bolso do sócio
Leonardo, isso é fraude. Tem alguma coisa ilícita aí?
Não, porque o sócio pode emprestar dinheiro a sociedade. Não tem nada de
ilegal, mas tem sacanagem, porque aqueles R$ 50.000,00 não deveriam ter entrado como
empréstimo e sim como capital-social.
Nesse caso, o sócio Leonardo não teria integralizado não somente R$
45.000,00, mas sim R$ 95.000,00. O sócio Leonardo estaria na frente da fila?
Não. Ele estaria lá no final da fila, se sobrasse alguma coisa, depois de
pagar todos os credores é que poderia dividir alguma coisa entre os sócios. Ele utilizou a
lei para praticar fraude. Pode aplicar aqui a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica.
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2- Teoria da desconsideração da personalidade jurídica pelo aspecto


objetivo:

Está identificado na lei como confusão patrimonial.


O que seria teoria da desconsideração da personalidade jurídica pelo
elemento objetivo?
Vou dar um exemplo: Tenho um amigo em que ele e seu pai são sócios de
um restaurante. Uma vez fomos sair e antes passamos no restaurante dele para tomarmos
uns chopes. Na hora de irmos embora, ele foi até o caixa e pegou um dinheiro. Aí eu
perguntei o que ele estava fazendo e ele me respondeu que estava pegando dinheiro para
sair. Eu disse que ele estava furtando, porque o dinheiro é da sociedade. Só pode fazer a
retirada do dinheiro após um balanço e constatado o lucro. A retirada sem lucro é retirada
do capital social e isso não pode. Ele falou que era dono do restaurante, aí eu disse que ele
não era dono, era dono apenas das quotas.
Ele estava de má-fé quando retirou dinheiro do caixa?
Não. Ocorre uma confusão, porque ele não sabe o que é dele e o que é da
sociedade, e o juiz na hora de dar o dinheiro ao credor que executou também vai se
confundir, porque não há autonomia patrimonial.
Você precisa provar que está de má-fé? Precisa provar o elemento
subjetivo?
Não, basta provar que há confusão patrimonial. Você não sabe o que é de
um e o que é de outro.
Aquela sociedade em que você cria, onde 99.994 quotas com um sócio e 6
quotas com outro. Bom, é notório que o patrimônio da sociedade pertence ao sócio
majoritário, ele criou aquela sociedade só para limitar a responsabilidade dele. Então, não
há distinção, ou seja, o que é dele é da sociedade e o que é da sociedade é dele. Você
aplica a teoria da desconsideração da personalidade jurídica pelo elemento subjetivo.
Vamos colocar duas espécies:
1ª- O Ministério Público pode requerer a aplicação da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica?
Nunca pode, mas agora com o NCC pode.

Previsões legais da teoria da desconsideração da personalidade jurídica


em nosso ordenamento:

Lembrando que a teoria que foi dita aqui é a teoria maior e a tória menor é
a teoria que tem por fundamento a sociedade não ter condições de pagar suas dívidas. Qual
o outro fundamento?
Alguns falam que é a ilicitude do ato.
Qual é à base da teoria da desconsideração da personalidade jurídica
para a justiça do trabalho?
O empregado é à parte hipossuficiente na relação empregatícia, logo não
pode sofrer com os riscos da atividade empresarial. Lá na justiça trabalhista o ato pode ser
lícito, ilícito, tanto faz. Lá eles aplicam a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica com fundamento na hipossuficiência do trabalhador.Isso é causa para aplicara
teoria da desconsideração da personalidade jurídica?
Não, por isso é que se chama de teoria da desconsideração menor.
76

Uns falam que a ilicitude do ato daria ensejo a aplicação da teoria da


desconsideração da personalidade jurídica. Já vimos que não é. Não é nem teoria da
desconsideração da personalidade jurídica isso.
Então, em todas as outras hipóteses em que você consegue responsabilizar
um sócio, sem ser por essa formulação que foi dada anteriormente, uns chamam de teoria
da desconsideração menor, e agora a gente pode entender muito bem porque o erro dos
civilistas.

Primeira previsão legal da teoria da desconsideração da personalidade


jurídica:
É o artigo 28 do CODECON. O CODECON traz alguma hipótese de
verdadeira teoria da desconsideração?
Não. O artigo 28 do CODECON não é teoria da desconsideração da
personalidade jurídica. É teoria da desconsideração menor. Quando é que a má
administração foi causa da teoria da desconsideração?
Nunca. Em nenhum lugar do mundo. Então é uma outra hipótese de
responsabilidade dos sócios. É uma hipótese de responsabilidade dos administradores, mas
não tem nada a ver com a teoria da desconsideração. É uma hipótese, ele pode ter agido
com culpa, mas a lei coloca isso como teoria da desconsideração. A lei coloca ato ilícito
como teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Os civilistas estudaram a teoria da desconsideração com base no artigo 28
do CODECON e esse artigo não é a teoria da desconsideração da personalidade jurídica
propriamente dita. Por isso que os civilistas tem uma visão equivocada, eles partiram de
uma premissa errada e chegaram a uma conclusão errada.
O artigo 28 do CODECON é teoria da desconsideração da personalidade
jurídica?
É, mas é a teoria da desconsideração menor.

Segunda previsão legal da teoria da desconsideração da personalidade


jurídica:
É o artigo 18 da lei 8884/94. Esse artigo ele traz tanto a teoria maior quanto
à teoria menor, porém, na prática quando ele é utilizado, ele é utilizado pela teoria maior.
Essa lei trata de oligopólios, cartéis, monopólios, etc.

Terceira previsão legal da teoria da desconsideração da personalidade


jurídica:

É o artigo 4° da lei 9605/ 98 (lei de crimes ambientais). Qual é o


fundamento para se aplicar à teoria da desconsideração na lei de crimes ambientais?
O fundamento é dano ao meio ambiente. Lá a responsabilidade é
puramente objetiva. Foi o caso da empresa Cataguazes indústrias de papéis. Não querem
nem saber se foi ilícito, se foi lícito, se tem culpa, se não tem culpa. Já foram logo em
cima do dono da empresa, porque lá o legislador quis dar responsabilidade completamente
objetiva pelos danos ambientais. Essa é a teoria menor.
OBS: Teoria maior é subjetiva, pela fraude ou confusão patrimonial.
Nesse caso o fundamento é o dano ao meio ambiente.
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Quarta previsão legal da teoria da desconsideração da personalidade


jurídica:

Essa é a melhor. É o artigo 50 do NCC. É a verdadeira teoria maior. Lá


vem dizendo: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou
do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Em caso de abuso da personalidade, o que é abuso da personalidade?
Desvio de finalidade, que é a própria fraude ou confusão patrimonial.
Como se aplica na prática?
Vou dar uma posição doutrinária e vou dar uma posição jurisprudencial
conflitante.
Posição doutrinária:
Estou executando uma sociedade e esta não tem bens, o juiz aplicando a
teoria da desconsideração da personalidade jurídica (teoria menor), recai sobre os bens
particulares do sócio gerente, ele ainda não descobriu que não mais existe sócio gerente e
sim sócio administrador. Bom, a penhora recai sobre os bens particulares do cara. Está
certo ou errado?
Vamos nos recordar da Constituição Federal, que fala que ninguém pode
ser desapossado de seus bens sem o devido processo legal. O que é o devido processo
legal?
Contraditório e ampla defesa.
Processo de execução tem Contraditório?
Não.
Processo de execução tem ampla defesa?
Não.
Poster contraditório é que se faz os embargos, ou seja, primeiro você dá a
porrada para depois saber se o cara é culpado ou é inocente. Você o prende para depois
saber se ele é culpado ou é inocente. A doutrina é radicalmente contra.
A doutrina fala que a teoria da desconsideração não precisa nem ser objeto
principal do processo de conhecimento, ela pode ser decidida até incidentalmente, mas ela
tem que ser decidida no processo de conhecimento. Não se pode fazer isso incidentalmente
no processo de execução, porque na execução não tem contraditório, não tem ampla
defesa, não tem o devido processo legal.
O melhor diz a doutrina é você quando quer responsabilizar a sociedade e
já quer responsabilizar o sócio, você propor ação em face dos dois, porque aí o sócio não
poderá alegar a posteriori o embargo de terceiros. Faz um litisconsórcio, entrando em face
dos dois e aí vai provar em relação à sociedade o dano, etc e vai provar em relação ao
sócio que estão presentes os requisitos para a aplicação da teoria da desconsideração.
Provado isso, o título executivo vai ser tanto contra a sociedade tanto contra o sócio. Aí
não tem discussão, o melhor caminho é esse.
Você fazendo prova para a Defensoria Pública, você tem que falar que
propõe contra os dois. Se for em um caso concreto, em benefício de seu assistido, vai
afirmar que se vai postergar esse assunto para os embargos.
78

Posição jurisprudencial conflitante:

Como se posiciona a jurisprudência?


Parte da jurisprudência concorda com a doutrina, mas a parte amplamente
dominante não concorda, porque o que acontece na prática é que você decide
incidentalmente na execução e qualquer coisa discute em embargos, se estão ou não
presentes os requisitos da teoria da desconsideração. Então na prática se tem tratado
incidentalmente no processo de execução, postergando o devido processo legal para a fase
de embargos. É uma decisão um pouco técnica, mas é o que nós temos na jurisprudência.

8 ª Aula - 19/07/2003

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

O que é uma sociedade em conta de participação?


O conceito está na lei, no NCC, em seus artigos 991/996 da lei que tá na
apostila também.
O que é sociedade em conta de participação?
Vou dar dois exemplos para poder facilitar a minha compressão.
Imaginemos o seguinte: “Imaginemos uma construtora, imaginemos um banco; a
construtora chega para banco e diz: -Olha banco, vamos construir um grande condomínio
lá no Recreio dos Bandeirantes; aí o banco retruca: -Não quero construir nada, não quero
me envolver em nada disso e tudo mais e tudo”. Isso vai dar dinheiro?
Vai, então vamos fazer o seguinte, eu não quero construir nada não, mas
você constrói eu te faço o investimento, aí celebra o contrato entre o banco e a construtora
e o banco vai fazer o investimento em dez vezes de duzentos mil reais. Duzentos mil reais
de três em três meses. Então de três em três meses ele vai lá e dá duzentos mil reais, no
total de dois milhões investidos. E fica pactuado no contrato mais o menos o seguinte: O
banco vai participar de 15% do valor da venda de cada imóvel 10%, 5%, 30%, não
importa a forma de remuneração, vai ficar pactuada no contrato. Tudo vai ser feito em
nome da construtora.
O banco vai parecer para alguém?
Não, o banco não vai aparecer, só quem vai aparecer é a construtora,
porque o banco não quer desenvolver esta atividade de construção civil.
Quem vai pedir a autorização à prefeitura para construir?
A construtora.
Quem quando comprar o cimento o contrato de compra, vai ser celebrado
em nome da construtora ou em nome do banco e da construtora?
Só da construtora.
Alguém vai saber que o banco existe?
Não, ninguém vai saber que o banco existe, temos este contrato.
Vou dar um outro exemplo de contrato. Meu primo chegou para mim
enrolado toda vida: Leonardo tem um negócio da China para gente entrar coisa e tal, se
vai dar grana não sei, que é maneiro é. Vem ser meu sócio? Ô rapaz eu não posso. Ah, mas
vem trabalhar junto comigo (falo eu não posso desenvolver este tipo de atividade que
embora lícita é empresarial).
79

E funcionário público pode ser empresário?


Não pode ser empresário; eu também não quero criar nenhuma sociedade
não quero nada disto. “Aí Leonardo, vai ter dinheiro, vai dar dinheiro o negócio!” Já que
vai dar dinheiro. Vai dar dinheiro? Quanto? Uma quantia X. Então espera aí, vou fazer
este investimento, mais eu não vou fazer nada, não vou trabalhar neste negócio. E o primo:
- Não, deixa tudo comigo. Aí eu pego dou uma grana para ele e ele vai desenvolver o
negócio, e fica pactuado que vou receber uma porcentagem X lá da atividade.
Qual o nome desses dois negócios?
O nome deste negocio poderia ser muito bem chamado de um contrato de
investimento. O banco fez o investimento na construtora e o Leonardo fez o investimento
no primo dele. Podemos perceber que os participantes podem ser tanto pessoas físicas,
como pessoas jurídicas. Que o sócio, aquele que vai trabalhar e vai fazer tudo no nome
dele vai ser empresário e aquele que está por trás, o investidor pode o não ser empresário,
no caso o banco formou a sociedade empresarial, o Leonardo não é empresário. Resolveu
dizer que é uma sociedade em conta de participação.
O que é uma sociedade de conta de participação?
São estes negócios aí em que uma pessoa investe em outra para que este
terceiro, que recebeu o investimento, desenvolva a atividade empresarial e distribua. Tira
um pouco do lucro e dê para o investidor na forma prevista no contrato. O sócio oculto aí
é o banco, é o Leonardo. E os sócios ostensivos?
Aí no nosso exemplo são a construtora e o meu primo. Isso é uma
sociedade de conta de participação e eu peço que vocês olhem criticamente, porque ela é
exceção para tudo. Porque exceção para tudo?
Importante: Este contrato pode ser tanto verbal como pode ser por escrito,
pode ser verbal para a sociedade, e se for por escrito mesmo se ele for registrado na junta
comercial, ele não dará a esta sociedade personalidade jurídica.
Então pode ser por escrito, por exemplo, o contrato entre o banco e a
construtora será verbal ou será escrito?
Escrito.
Será escrito ou verbal o contrato entre o milionário e o primo dele?
Escrito; família, família, negócios à parte.
Poderia ser verbal?
Sim, poderia.
E ser for escrito precisa ser registrado? Se for escrito tem necessidade de
registro?
Não.
E mesmo se for registrado ele dará personalidade jurídica a esta
sociedade?
Não, porque só formalmente ela é uma sociedade. Substancialmente,
ontologicamente ela é um mero contrato de investimento, então essa sociedade mesmo se
registrada ela não tem personalidade jurídica, ta lá, a lei esta dizendo das sociedades sem
personalidade: sociedade em conta de participação. Tem um artigo dizendo: mesmo se o
contrato for registrado ela não terá personalidade jurídica, ela não tem personalidade.
Se ela não tem personalidade jurídica tem patrimônio? Ela não tem
personalidade ela tem patrimônio existe patrimônio? O banco tem a construtora, quem é o
sócio ostensivo?
80

A construtora. Ela que aparece perante terceiros. Existe sociedade entre


eles: sociedade em conta de participação que na verdade é um mero contrato de
investimento.
Essa sociedade aqui tem patrimônio? Qual o patrimônio? Investimento
seria o duzentos mil reais que tem de patrimônio de quem? A sociedade tem
personalidade? Não tem personalidade, então ela tem patrimônio?
Não tem patrimônio.
Patrimônio é de quem?
Tem patrimônio do banco e tem patrimônio da construtora, cada um vai
continuar com seu próprio patrimônio.
A união delas tem patrimônio?
Não. É a mesma coisa, eu chego e empresto para ele, faço um investimento
na sociedade, te empresto cinco mil reais e empresto cinqüenta reais pra ela.
Quantos patrimônios têm aqui um, dois ou três? Um patrimônio só? O meu
patrimônio é o mesmo do que o dela?
Não, eu vou ter meu patrimônio e ela vai continuar tendo o dela.
Vai ter o terceiro patrimônio, que é os cinqüentas reais?
Não, pois é um mero empréstimo, mero investimento.
Então emprestei para ela cinqüenta reais confundiu, criou algum
patrimônio isto?
Não, eu continuo com o meu patrimônio e ela continua com o dela, só que
ela é minha devedora agora.
Então a sociedade em conta de participação não tem patrimônio porque ela
não tem personalidade, não tem personalidade.
Ela tem nome?Ela pode ser sociedade em conta de participação Bebão?
Importante: Não, se não tem personalidade não tem nome, não tem
patrimônio, não tem nada. Não tem nada, ela não é nada, ela é apenas um contrato de
investimento que resolveram dar o nome de sociedade em conta de participação,
formalmente é uma sociedade, por isto estou falando, há exceção para tudo, ela não tem
personalidade, ela não tem nome, ela não tem patrimônio, ela não tem domicílio, ela não
tem nada.
Tudo é feito em nome de quem?
Do sócio ostensivo.
Normalmente eu digo para vocês, o sócio ele é empresário?
Não.
Porque o sócio não é empresário?
Porque ele não age em nome próprio, ele age em nome da sociedade.
E o sócio ostensivo ele é empresário? É ou não é? Ele age em nome da
sociedade, ou ele age em nome dele?
Importante: Ele age em nome próprio. Se ele age em nome próprio, ele é
empresário. A única hipótese em que o sócio ele é empresário, porque ele não age em
nome da sociedade, até mesmo porque a sociedade não tem nome ele age em nome dele.
A construtora quando tiver comprando o cimento vai comprar em nome de
quem?
Em nome dela.
Quando ela tiver pedindo autorização da prefeitura ela vai tá pedindo
autorização em nome de quem?
Dela.
81

Quando ela tiver vendendo os imóveis o contrato de alienação do imóvel


vai ser no nome de quem?
Dela, tudo em nome dela. E se toda pessoa que age em nome próprio tem
responsabilidade ilimitada em regra. Toda pessoa que age em nome próprio tem
personalidade ilimitada.
Esta responsabilidade é direta ou subsidiaria? Tem algum patrimônio para
executar antes do patrimônio ostensivo?
Não, então a responsabilidade é direta, isto aí, responsabilidade diretíssima.
É completamente diferente, ela vulgarmente conhecida como contrato de gaveta, porque
não precisa ser registrado. A responsabilidade da construtora é direta e ilimitada.
Se alguém tiver que ir a falência quem vai a falência?
O sócio ostensivo.
No caso a construtora no outro exemplo, eu ou meu primo qual dos dois?
Meu primo ele que é empresário, eu sou empresário?
Não, porque eu sou sócio oculto.
OBS: Olhem para ela e esqueçam que é uma sociedade, ela é um mero
contrato de investimento. Aí se resolve tudo, se você olhar para ela sendo um contrato de
investimento você resolve tudo, não vai cair em pegadinha.
Bom se ela for à falência o que acontece? Primeiro antes de ir a falência, o
banco ele tem alguma responsabilidade perante terceiros?
Não, por exemplo, a construtora não pagou o cimento. Pode o fornecedor
do cimento Mauá cobrar do banco?
Não, porque o contrato é celebrado com a construtora, o contrato é entre as
partes.
E se for empregado?
Acho a mesma coisa, só pode executar a construtora, se acham isso absurdo
olhem ela não como uma sociedade, olhem-na como um contrato de investimento. Tanto é
que quando vai pagar um empregado o banco, tanto é que eu falo o seguinte: se a
construtora for à falência, o empregado tem que se habilitar lá na falência para receber.
Tem ou não tem?
O empregado, a falência da construtora; daí os peões não receberam, a
construtora foi à falência, aí todo mundo vai habilitar. Tanto é que quem é o primeiro a
receber?
Os empregados, eles vão lá na frente. Se eles não conseguirem receber eles
podem executar o banco?
Não.
Porque o contrato de trabalho é celebrado com quem?
Com a construtora, que é sócia ostensiva.
Se o sócio oculto investiu e não recebeu, o que tem que fazer?
Se habilitar como credor. Na falência do ostensivo o oculto vai ser
considerado como credor, na verdade ele é o credor, ele investiu. Ele é um credor
quirografário. Olha como é diferente: Numa falência do ostensivo o outro é tido como
credor. Tudo isto porque na verdade não e uma sociedade é um contrato de investimento, o
banco emprestou, foi à falência a construtora, e tem que se e habilitar para receber,
paciência. O banco por ser quirografário, aquele sem qualquer tipo de privilégio. Primeiro
a receber é o trabalhador e uma ordem meio complicada que tem para tudo. Primeiro a
receber acidente de trabalho, segundo trabalhador, terceiro fisco, quarto encargos da
massa, quinto dívidas da massa, sexto garantia real, sétimo privilégio especial, oitavo
82

privilégio geral, quirografário e se sobrar dinheiro vai para o subquirografário, e se


continuar sobrando distribui entre sócios. A sociedade em conta de participação é isso, o
banco vai receber como sócio.
O sócio oculto vai receber como sócio?
Não, vai receber como credor quirografário, porque não é verdadeiramente
uma sociedade, é um contrato de investimento. Conheceram agora a vulgarmente
conhecida sociedade de gaveta, que é perfeitamente legal.

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO – conceito na lei - artigos 1039 e


1044

OBS: Está em desuso, não existe nenhuma na prática, pedido já para


revogar.
Nesta sociedade quando não falar nada, sócio pode ser pessoa física ou
jurídica. Mas neste caso a sociedade em nome coletivo teve algumas mudanças, só pessoa
física.
Pode ser sócio aí e nome coletivo e todos com responsabilidade SIS.
Que raio é isso?
Subsidiário, Ilimitada, solidária.
Aqui, sociedade em nome coletivo - Leonardo Marques e Cia -
Distribuição de Bebidas. Três sócios. Sociedade em nome coletivo.
Se nossa sociedade não tiver dinheiro para pagar a Brahma, estes
credores podem executar os bens dos sócios?
Pode.
Mas primeiro o credor tem que executar o bem de quem?
Da sociedade, por causa disto à responsabilidade é subsidiaria.
Se a sociedade não tiver dinheiro para pagar, pode executar os bens dos
sócios, a casa de praia, o carro?
Pode.
Pode escolher entre os sócios que vão acionar?
Pode porque todos eles respondem de forma solidária. Existe limite para
esta responsabilidade.
Se tiver devendo cinco mil vai pagar?
Vai, cem mil vai, dois milhões vai, cem milhões vai, não tem limite.
Alguém só vai querer responder por tudo que tem na vida?
Não, embora a responsabilidade seja solidária, ilimitada, entre os sócios
pode existir uma limitação, pode se estipular o seguinte: Leonardo responde por só 50%
do prejuízo, um responde por 25% e outro responde por 25%. Os credores lá tentaram
cobrar da sociedade não tem bens, foi cobrar do Leonardo.
Pode cobrar tudo do Leonardo?
Pode, porque responsabilidade é solidária, pago tudo só que depois vou
receber 25% dos meus outros dois sócios. Porque entre eles pode existir uma limitação.
Mas isto não vale perante terceiros.
Importante: Todos sócios respondem SIS, se pelo menos tem um sócio que
responde em forma ilimitada, neste caso todos respondem.
Ela utiliza firma coletiva ou denominação?
Firma coletiva, porque pelo menos um dos sócios responde de forma
ilimitada, neste caso todos os sócios responde ilimitadamente. A firma coletiva
83

normalmente utilizada quando o sócio responde ilimitadamente. E a denominação é


utilizada quanto todos sócios respondem limitadamente. Se cair na prova vai cair o artigo
1043 do novo CC, c/c 1026.
Combine primeiro o artigo 1043 com o artigo 102 do CC.
Já falei, mas para deixar mais completo combine o artigo 994, §3° com
artigo 43 da Lei de Falências - 7668/45.
O que tem o artigo 1026 do CC?
Tem uma sociedade qualquer, tem quatro sócios aqui. Tem quatro e aqui
tem uma escola onde estuda o filho do Leonardo, e ele está devendo seis mil a escola.
Pode a escola executar os bens da sociedade? Pode ou não pode?
Não pode não, porque a sociedade não tem filho. O filho é do Leonardo.
A sociedade tem alguma coisa a ver com isto?
Não tem nada a ver com isto.
Agora pode avalizar?
Não pode.
É possível aval em um contrato?
O aval é uma declaração cambiaria e sendo declaração cambiaria só pode
ser inserida em título de crédito. É claro que a escola pede o cara para assinar uma
promissória também, você assina a promissória em branco podendo a sociedade avalizar,
em tese.
Bom, agora pode a escola pedir a penhora das quotas que o Leonardo tem
junta à sociedade, às quotas pertencem a quem? À sociedade ou ao sócio?
Ao sócio.
Pode pedir a penhora ou não pode, ou têm divergências?
A doutrina adora essa divergência. Adora essa divergência, não sei que
tesão dá discutir isso. Porque a jurisprudência já pacificou isso há muito tempo vocês estão
certos, o TJ do nosso Estado, o TJ o desembargador Mayrow Marinho é o da banca. No
STJ já pacificou. É possível a penhora?
É possível, por que faz parte do patrimônio do Leonardo, é possível a
penhora. Mas o que a doutrina discuti então?
Ela discute o seguinte: Se for sociedade de capital pode, se for sociedade de
pessoas não pode. Por que não pode?
Pergunta a doutrina, porque a penhora é um ato antecipatório de uma futura
venda judicial, aí a quota foi vendida em hasta pública, seria vendida por um terceiro e o
terceiro em uma sociedade de pessoas.
Pode o terceiro entrar sem o consentimento dos demais sócios? Então não
pode? Porque se não quiser que esse terceiro entre ou se faz à remissão da dívida ou faz a
dissolução de toda a sociedade?
Faz-se a dissolução parcial, o Leonardo saiu, mas pega a parte dele dá para
o arrematante, pronto acabou, quer dizer o seguinte: têm algum prejuízo para a sociedade
de pessoas nessa história?
Nenhum. Por que o terceiro vai entrar?
Só entra se a sociedade quiser e se não quiser é só fazer a dissolução, quer
dizer que a jurisprudência mostrou, e então está claro, mais a doutrina, então é isso. Bom
aí olha o que acontece: a jurisprudência pacificou por causa disso, disso e disso. E acabou.
Mas o novo código civil veio e deu uma solução para acabar com esse
problema, então é isso, a doutrina continua dizendo que a lei não fala da matéria, falei
então o que o artigo1026 está fazendo.
84

Pega e dá uma olhada no artigo 1026; O artigo 1026 vêm dizendo o


seguinte: O credor particular de sócio pode pedir que a penhora recaia sobre as quotas dele
na sociedade, desde que não exista outro bem desembaraçado.
Então pode ser feita a penhora por parte da escola?
Pode, mas tal se não existir outro bem desembaraçado. Então se fizer a
penhora do Leonardo aqui nessa sociedade, ele pode falar. Opa; espera aí, requeiro ao
juízo da execução que a penhora recaia sobre minha casa de praia, ou sobre o meu
automóvel. Porém, se não tiver outro bem desembaraçado pode permanecer a penhora da
quota. Está aí, lá no artigo 1026, mas aí muda o seguinte. Conseguiu a penhora, não
conseguiu a penhora aqui, por conta do artigo 1026.
O que muda? O artigo 1026 não manda a penhora, ou melhor, não manda
as quotas penhoradas para hasta pública.
Então é feito o quê? Penhorou para que?
A penhora vai ser diferente, o que vai ser penhorada na verdade, na verdade
vai ser dada uma opção ao credor, a escola pode escolher, ela pode escolher o seguinte:
receber os R$6.000,00 através dos lucros dos dividendos da sociedade.
Quando tem dividendo, o dividendo que daria ao Leonardo vai entregar a
quem? Vai depositar em juízo, não é?
Vamos supor que a execução está lá na vigésima primeira vara cível, está
certo é escola, vai depositar em juízo em favor lá da escola. Então todo lucro que era pra
ser distribuído para o Leonardo, ele foi depositado lá, ele vai abatendo do valor da
execução, vai abatendo, vai demorar o maior tempão.
E se for à única renda dele?
Não vejo problema nenhum, talvez o juiz reserve parte para sua
subsistência. Mas isso é salário?
Não tem natureza jurídica de salário. Não é possível que você faça uma
conjugação na prova da Defensoria para pode guardar um pouquinho para o cara
sobreviver. Vamos supor que distribui de dividendo só quinhentas pratas.
Vai demorar quanto tempo para pagar os R$6.000,00? Quanto?
Doze anos, cerca de R$1.500,00 anuais ou mais ia demorar o maior tempão
eu não tiro lucro nenhum.
Dinheiro penhorado o que é pra fazer?
Têm que converter todo lucro, fazer novos investimentos coisa e tal. Aí o
credor nunca vai receber.
E sabe a outra opção que é dada a escola?
É, ou vai ou racha, ela pode pedir a liquidação da quota.
O que é liquidação da quota? Vocês lembram?
Lembram que antigamente eu falei que para evitar a entrada de terceiros
fazia a dissolução parcial. É a mesma coisa, ele pode requerer a dissolução parcial. A
liquidação da quota do Leonardo. Então o que é liquidação?
Vai ser feito o balanço.
Quanto o Leonardo têm de direito nessa sociedade?
Ele tem X, então pega o X, e deposita em juízo, mas é claro que vai liquidar
toda a quota do Leonardo. Não, até o necessário para aquela execução, vai começar a
vender bens da sociedade para liquidar a quota do Leonardo, vai liquidando. Quando
chegou aqui, liquidou isso tudo, já conseguiu os R$6.000,00 depositou em juízo e acabou.
85

O Leonardo tinha uma quota grande, vai diminuir o que em relação ao


Leonardo?
A sua participação na sociedade. Ele que tinha lá 1.000 quotas, agora teria
400 quotas, por exemplo. Parte das quotas que ele tinha vai sendo vendidas, liquidadas
para pagar lá aquela execução, então vai ser liquidado o necessário para pagar.
E se vender tudo? A parte dele era pequena vendeu tudo o que ele vai
fazer?
Vai sair da sociedade. A sociedade vendeu toda à parte dele e mandou para
a vara cível, para a escola. Vendendo toda a parte do Leonardo só deu 5.000,00.
A sociedade vai dar mais alguma coisa além de 5.000,00?
Não, vai dar só os 5.000,00 que é do Leonardo.
Então, qual vai ser a opção? Quem é que escolhe se vai ser por uma ou por
outra via?
O credor, tudo em prol do credor. A apuração de haveres é através do
patrimônio líquido que terá por base evidentemente o capital social. Mas veja o seguinte, o
sócio do Leonardo devedor tem ¼ do capital social ele terá qual % do patrimônio liquido?
25%. Agora quanto e o patrimônio liquido? Quem fará isto tudo, em juízo ou
extrajudicialmente?
Vai ser apurado extrajudicialmente, o juízo só intima a sociedade para fazer
isto. Só estou falando do artigo 1026, não estou falando ainda da regra especial da
sociedade em nome coletivo.
Esta regra aqui se aplica para toda a sociedade, mas principalmente para a
ilimitada, mas também pra comandita simples, em nome coletivo também, mas com a
ressalva que vou fazer. A opção é dada ao credor então. Mas respondendo ao colega, o
que muda em relação à sociedade em nome coletivo?
Temos que ir ao artigo 1043, e o que o safado diz?
Ele diz assim: o credor particular (a escola), de sócio (o Leonardo não pode
antes de dissolver-se (da sociedade acaba, no sentido de extinção) pugnar pela liquidação
da quota do devedor. Então ela não pode pedir a Liquidação da quota, por causa disto só
resta a receber através dos lucros, ela não pode pelo artigo 1043 requerer a Liquidação.
Então no 1043 não temos a opção. Aí o § único diz: só vai poder pedir a liquidação se for
houver a prorrogação tácita ou ocorrer à prorrogação expressa. É mais ou menos o
seguinte: aquela sociedade em nome coletivo, prazo para existência: agosto de 2003,
chegou agosto de 2003 ela não foi dissolvida, ela foi prorrogada tacitamente, seria
prorrogada e o que diz no parágrafo único?
Que o credor vai poder requerer a liquidação, vai poder escolher. O credor
na sociedade em nome coletiva, só vai poder requerer se à sociedade for prorrogada
tacitamente. Inciso primeiro e o segundo fala da prorrogação contratual ou expressa, que é
isto?
A sociedade em nome coletivo existia ate agosto de 2003, ai chega agora
em junho os sócios se reúnem e prorrogam ela até agosto de 2010 e aí ela foi prorrogada
ate agosto de 2010, aí o credor vai poder pedir a liquidação?
Vai desde que ele grite em noventa dias. Essa é a exceção. Agora,
entenderam isso? Se a prorrogação for contratual ele tem que gritar em noventa dias, está
lá no 1043, a contar da alteração do contrato. Agora se a prorrogação for tácita, o que é
prorrogação tácita?
Chegou o prazo ninguém falou nada, continuou, aí ela pode requerer a
liquidação?
86

Pode a qualquer momento, não tem prazo. E aí lendo desta forma


cuidadosa o artigo 1043 está tratando da sociedade em nome coletivo por prazo
determinado ou indeterminado? Se for por prazo indeterminado quando é que a escola vai
poder requerer a liquidação?
Nunca, porque é prazo indeterminado, aí ela não vai precisa requerer, já
está sendo liquidada.
Então como é que é aplicado o artigo 1043?
Tem três formas de aplicar o artigo1043. Tem duas absurdas. A primeira é
aplicar literalmente, ela faz distinção se é por prazo determinado ou indeterminado?
Não faz pelo menos o caput não faz, como é no coletivo por prazo
indeterminado jamais a escola poderia pedir a liquidação, essa interpretação é louca. A
segunda interpretação é pior ainda, porque é lá daquele conceito da Justiça Federal, se eles
falarem eu não aplico o artigo como é que eu vou aplicar o artigo, o artigo está errado, está
ruim, posso dizer que não aplico na hora da prova?
Não, eu sou legislador por acaso. A terceira opção é deles também.
Subsidiário fala se não quiser riscar, rasgar o artigo aplicar o artigo pelo menos
interpretando de que só se refere à sociedade em nome coletivo e por prazo determinado,
porque se for por prazo indeterminado, aplica as regras gerais do 1026, ou seja o credor
pode requerer a liquidação a qualquer momento. Então restrição do 1043 e só para a
sociedade em nome coletivo e por prazo determinado, porque aí o credor deveria aguardar
vencer o prazo para pedir a liquidação, esta é a melhor interpretação do 1043 realmente, as
outras duas são... 1040, manda aplicar 1026,1027...
Só posso pedir a liquidação se esse prazo for prorrogado tacitamente ou
contratualmente, expressamente, em 90 dias. Se for tacitamente vai poder pedir a qualquer
momento.

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

O conceito está na lei, nos artigos 1045 a 1051. O que é sociedade


comandita simples?
Ela é formada por duas categorias de sócios. A primeira categoria temos os
comanditados que só podem ser as pessoas físicas, isso é novidade, com responsabilidade
SIS. Somente os comanditados que podem exercer a administração da sociedade. Espie
apenas um só que é o comanditado com responsabilidade SIS. Ela utiliza razão social ou
denominação?
Razão social somente ele o comanditado que pode botar o nome dele lá na
razão social, porque ele tem responsabilidade ilimitada.
Bem e o comanditário?
É aquele que de otário ele não tem nada, porque a responsabilidade dele é
limitada. Pode ser Pessoa física ou jurídica. Ele pode administrar?
Quem que responde ilimitadamente é o comanditado, ele não pode
administrar, e se administrar o que acontece?
Ele passa a ter responsabilidade SIS. Ele pode colocar o nome dele lá na
razão social? Pode ou não? Ele o comanditário?
Só pode botar o nome lá na razão social quem tem responsabilidade SIS,
ele não pode botar, se ele botar passa a ter responsabilidade SIS. Imaginemos quatro
sócios aqui, três comanditárias três amigas e um comanditado. O comanditado ele ganhou
87

um cupom e uma passagem para ficar um mês e quinze dias na costa oeste do Estados
Unidos. Ele esta viajando, ele é o único comanditado. O comanditário pode administrar?
Não pode, se ele administrar ele passa a ter responsabilidade SIS e aí? O
Leonardo não vai poder viajar, Vai parar a empresa?
Não, vai poder ser nomeado uma pessoa para realizar os negócios urgentes,
ou seja, o comanditado ele pode dar uma procuração, com poderes específicos, para uma
pessoa, inclusive para o comanditário, mas olhem só: poderes específicos, fulana de tal
sócia comanditária poderá realizar o contrato com o fornecedor tal e tal no períodos de
tanto a tanto ate o valor de X, ou seja, bem específico. E se der uma procuração com
poderes genéricos e ela administrar genericamente?
Ela passará a ter responsabilidade ilimitada. E se surgir alguma coisa que
não estava prevista, um negócio?
Passa um fax lá para o Estados Unidos acha o Leonardo para ele mandar
uma procuração específica.
Vou dar outro exemplo: cinco sócios, quatro comanditados e uma
comanditária, ela quer exercer o direito de retirada alegando quebra da affectio
societatis, é possível?
Sim. É possível. Ela saiu da sociedade a qual tem comanditados e os
comanditários, e aí tem que ser dissolvida a sociedade, mas aí a lei falou: saiu só um e
ainda tem sociedade, vamos preservar a empresa em atividade, e dar aos demais sócios o
prazo de 180 (cento e oitenta) dias para eles arrumarem um novo sócio comanditário. Não
vai ser difícil, porque o comanditário tem responsabilidade limitada, pode até mesmo um
que era comanditado fazer uma alteração contratual e passar a ser comanditário, vai ter até
briga entre eles. Agora vamos inverter: Quatro sócios comanditários e um sócio
comanditado.O comanditado exerceu também o direito de retirada alegando quebra do
affectio societatis. A sociedade vai ter o prazo também de cento e oitenta dias para arrumar
um novo comanditado. E se não arrumar?
Ela tem que ser devolvida. E se continuar funcionando mesmo assim?
Ela passa a funcionar de forma ilegal. Todos passam a responder
ilimitadamente. O problema não é este, o problema e o seguinte: enquanto está
procurando um novo comanditado vai ser mais difícil, quem vai administrar?
Vai ter que ser nomeado um administrador provisório, que pode ser ate um
comanditário, com poderes específicos?
Não dá para saber, vai desenvolvendo a atividade ate arrumar um cara, até
arrumar um novo candidato, aí já não é com poderes específicos, aqui e para administrar
dentro daquele período até arrumar um comanditado. Qual vai ser a responsabilidade
deste administrador? Limitada ou Ilimitada?
Nenhuma dos dois, o administrador ele não tem responsabilidade pelas
obrigações, ele só terá uma responsabilidade se ele agir por dolo ou culpa.
Pode esta administração provisória recair sobre comanditário?
Pode.
Isto é comandita simples.

SOCIEDADE DE CAPITAL E INDÚSTRIA

Não existe mais.


88

SOCIEDADE COOPERATIVA

É sociedade simples por conta do parágrafo único do artigo 982 do NCC.

SOCIEDADE ILIMITADA

Que é sociedade ilimitada?


Muita coisa pra falar, é a que cai na prova. Antes do novo CC, ela era
regulada pelo decreto 3708/19. Noventa e oito por cento (98%) das sociedades
empresariais registradas na Junta adotam a forma de limitada. Para que mexer em time que
está perdendo? Para que foram revogar o tal amado decreto 3708? De tão amado que 98%
das sociedades empresariais adotaram ilimitada pelo decreto 3708/19 ele era bom ou
ruim?
Excelente.
Tem um projeto de lei, porque agora a limitada esta regulada nos artigos
1052 a 1087 do NCC e tem um projeto revogando estes artigos tramitando no Congresso,
para tratar a limitada em uma lei especifica. A limitada porque ela tinha esta aceitação
toda? O que tinha de bom no decreto 3708/19?
Primeiro o seguinte em relação as sociedades que nós vimos aqui,
vantagem dela é que todos os sócios respondem de forma limitada. Lá no coletivo todos
respondem SIS, na comandita o comanditado responde SIS, é prejuízo, nela não, todos
respondem Limitadamente. Podem ver que é uma evolução lá no coletivo todos estão com
a cara na janela. Na comandita são os comanditados, na limitada ninguém, houve uma
evolução ela foi criada na Alemanha por volta de 1896 ou 92, não lembro. Como uma
sociedade tipicamente familiar, evolui e chegamos até aqui.
Bom. A segunda grande vantagem é o seguinte, limitada por limitada
sociedade anônima os acionistas também respondem limitadamente, então porque tanto
adotam a limitada e não adotam a SA?
A limitada é melhor do que SA, porque é muito mais fácil você criar e
muito mais fácil você administrar uma limitada e bem fácil sem nenhum demérito mais em
tese tem conhecimento jurídico, para fazer um contrato social, mas na prática quem faz um
contrato social?
Os contadores fazem muito bem, porque é fácil, tranqüilo, agora fazer um
estatuto, de uma sociedade anônima fica complicado.
Então as grandes duas vantagens são estas, só que esta segunda grande
vantagem e aí que vem a primeira crítica. A primeira crítica é que estes artigos aqui
burocratizaram a limitada, agora tem a assembléia geral dos sócios, conselho fiscal,
quorum qualificados, quoruns para instalação da assembléia... Imagina a limitada abrir
mão...? Burocratizada esta é a primeira grande crítica. Bom, a segunda grande crítica vem
em relação ao nome, vem lá agora sociedade ilimitada.Como é a responsabilidade da
sociedade ilimitada?
Ilimitada.
O que é limitada ou ilimitada é a responsabilidade dos sócios, como é
responsabilidade dos sócios na sociedade por corte L ou I?
Limitada, o nome já induz a um erro esta sociedade ela é limitada?
89

Não ela responde como qualquer outra sociedade, ou seja, Limitadamente.


Então aí o conselho de Justiça Federal mais uma vez desce o pau, olha sociedade limitada
na verdade ela continua com o mesmo nome sociedade por cota de responsabilidade
limitada, continua com o mesmo nome designado no decreto. Como é responsabilidade
dos sócios?
A responsabilidade é assim, vou dar exemplos: sociedade de capital social
Cem mil, tendo os sócios A, B, C, D, a responsabilidade está no 1052, texto perfeito da
Lei.
Distribuição de capital social: A cinqüenta mil, o B quinze mil, o C quinze
mil e o D vinte mil. O Leonardo integralizou a parte dele (A), o B integralizou, o C
integralizou, o D não integralizou, então de cem mil, quanto esta integralizado?
Oitenta mil. Em princípio cada sócio responde pela integralização de suas
quotas, mas todos respondem pelo que faltar para a integralização do capital social.
Quanto falta para integralizar o capital social?
Vinte mil. Todos respondem de forma?
Solidária, isto quer dizer o seguinte: se esta sociedade for à falência e não
tiver bens suficiente para pagar os credores, podem estes credores executar o sócio A?
Pode, até o limite de vinte mil reais. Por quê vinte mil?
Porque o que falta para integralizar. Mas se tiver de dívida no mercado
trezentos mil, dá para executar quanto do sócio A?
Vinte mil, mas primeiro tem que passar pelos bens da sociedade.
É claro que se o sócio A pagar vai entrar com a ação de regresso contra o
sócio D. O sócio D, aquele que não integraliza é xingado de sócio remisso, já falei. A
pode entrar com ação contra D, mas se o D não pagar, for um miserável, neste caso ele
pode diluir o prejuízo com os demais, mas aí divide por três. Entenderam a
responsabilidade?
Vou dar último exemplo, era assim, a sociedade há seis anos atrás. Hoje a
sociedade tem de ativo sessenta mil reais só, e de passivo quatrocentos e trinta mil, por
isso ela foi à falência. Então: Trezentos e setenta mil de passivo. Estes credores podem
executar os quatro sócios? Até vinte ou até quarenta mil?
A integralização social é de cem mil, só tem de ativo 60.000, mas foi
integralizado oitenta mil. Pode executar até quanto?
Havia quem sustentava os 40.000,00.
Importante: Só vai poder executar os vinte mil reais, porque só pode
executar os sócios pela parte não intregalizada, é isso e acabou, essa é a regra.
Já vimos várias exceções quanto a responsabilidade limitada dos sócios?
Desconsideração da personalidade jurídica, ato ultravires societatis e
Abuso da razão ou denominação social.
A responsabilidade dos sócios nós já vimos, legislação supletiva já vimos.
Qual é antigamente se o decreto das ilimitadas fosse omisso você
procurava solução onde?
Mandava aplicar supletivamente a lei da S/A, no artigo 18 do Decreto. Hoje
o capítulo das ilimitadas (artigos 1052/1087 do NCC), se este capítulo for omisso qual
artigo que vai cair na prova mesmo?
Importante: Artigo 1.053. Se o capítulo for omisso você vai aplicar como
regra a sociedade Simples, salvo quando o contrato mandar aplicar expressamente a Lei
das S/A, esta a exceção. Antigamente a regra era aplicar S/A, agora é aplicar a Simples.
Mas isso já vimos, Sócio dissidente, aquele que tem direito de retirada, falamos aqui,
90

direito de retirada por prazo indeterminado, como exercia este direito de retirada na
sociedade por prazo indeterminado, o que tinha que fazer antes para sair?
Notifica com antecedência de 60 dias. Falei disso quando falei dos direitos
de sócios, de retirada, de lucros, falei até que affectio societatis era motivo para retirada .
Último tema da Burocratização:
Assembléia de reunião de sócios nem tudo o antigo sócio gerente
administrador pode decidir. Antigamente podia o sócio gerente alterar o contrato social?
Não podia, era feito com a liberação dos sócios. Antigamente para haver
alteração contratual, se no contrato não falasse nada era por decisão da maioria absoluta,
ou seja, mais de 50% do capital social, era assim: dez sócios, eu sou sócio majoritário, o
antigo gerente eu não posso alterar, vou fazer o seguinte: uma proposta de alteração e vou
ligar para os outros sócios. Concordam com a proposta fulano, ciclano, tal, tal ,tal.. Vou
mandar para assinar, vou comunicar para todo mundo, aí tem um sócio, espírito de porco
que não assinava, não concordava com nada: temos que sentar, conversar... e não assinava
droga nenhuma, desde que sócio que representasse mais de mais de 50% deliberava sobre
o assunto as cotações. Antigamente não bastava a decisão dos sócios que representassem
mais de 50%, quer dizer, a maioria absoluta. Mas hoje em dia não é nada disto, mudou
como é feito isto?
Hoje agora é assembléia geral, convoca-se por jornal. E aí mesmo se o
majoritário quiser, tenho 60% ou 90% será convocado?
É obrigatória a deliberação em assembléia se a sociedade tiver mais de dez
sócios. Obrigatória como? Como é a Assembléia?
O procedimento está no artigo 1152 § 3º: o anúncio de convocação da
Assembléia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a
data da primeira inserção e da realização da assembléia, o prazo mínimo de oito dias para
a primeira convocação, e de cinco dias para as posteriores, que fala em jornal de grande
circulação, prazo de antecedência, maior burocracia. Acabou aquela facilidade do cara
ligar, aquela coisa de fazer meio nas coxas. E se esta sociedade tiver menos de dez sócios?
Continua como era antigamente?
Não. Como não? Aí ela vai poder tomar suas deliberações em suas
reuniões de sócios, como é esta reunião?
Assembléia vocês sabem que é no 11052, parágrafo terceiro, e a reunião?
Não tem previsão na lei, a previsão dela tem que esta aonde?
No contrato social, está lá como que vai ser feita a convocação, quanto
tempo de antecedência. Se é uma sociedade na qual eu participo, coloco lá a convocação
será por qualquer meio idôneo: por carta telegrama, AR, considera-se convocado aquele
sócio em que foi expedido para tua residência uma notificação via Ar, se ele se mudou
problema, alterasse o endereço junto a sociedade.
Não vou deixar minha sociedade ter um gasto publicando em jornal, é um
gasto tremendo, vou pelo mais simples. Eu vou decidir qual será o procedimento e vou ter
que especificar isto no contrato.
Esse o contrato não estipular qual é o procedimento?
A lei diz como é que vai ser, aplica-se a reunião, no que couber o disposto
para Assembléia de sócios. Então vai ser possível o entendimento da seguinte forma: se o
contrato social não disciplinar, a convocação da reunião tem que ser na forma do artigo
1.152. As deliberações anteriores você não muda, ato jurídico perfeito, as próximas
deliberações aí sim, entra o artigo que tem que adaptar, aí sim tem aplicação, estamos
falando de atos futuros, novas assembléias, novas reuniões a se realizarem, aí posso exigir
91

o cumprimento do 1152, do novo CC, que é para atos futuros, não para passados. E mais
se contrato não fala como será a reunião será na mesma forma da assembléia, aí será
terrível, correrá o risco de muita deliberação ser tomada como nula,, porque não se
obedeceu a forma prevista na lei, e por último, antigamente era tudo com a maioria
absoluta e hoje ta tudo lá no 1.076, agora a lei exige ¾ para a mudança do contrato,
maioria absoluta para nomear administrador, a maioria absoluta para pedir concordata, e
como a regra a regra agora não é a maioria absoluta, a regra agora é a maioria simples, ou
seja, a maioria dos presentes em assembléia ou reunião. Por causa disto que tem que haver
esse negocio de convocação. Pode-se dispensar dessa formalidade de convocação tanto na
assembléia quanto na reunião? Pode, aí tá a solução da lavoura. Pode ser dispensada essa
publicação o 1.052?Pode, desde que todos os sócios, aí tem que convencer o espírito de
porco, digam por escrito que estão cientes da data da data e da reunião ou da assembléia.
Pode ser dispensada da própria assembléia ou da reunião? Pode, outra salvação da lavoura,
desde que todos os sócios deliberem por escrito sobre aquele assunto, não precisa
concordar todo mundo não... mais se ela que não concordou deliberar por escrito não tem
problema, delibera contrariamente, mas deliberou por escrito, não vai precisar da
assembléia no momento tão dispensados da formalidade de convocação, como também
pode ser dispensada a própria assembléia ou reunião, depende da disposição dos sócios,
depende do que eles querem... para dispensar a assembléia ou a reunião todos tem que
deliberar por escrito. Se tiver a assinatura de 90% não pode mandar alteração para a junta
comercial? Não pode, pela própria essência do ato, não pode, não pode... vai que na
assembléia consegue convencer a galera, pra que consegue convencer, por isso a
formalidade aí é essencial. Podem ser dispensados, podem, nas hipóteses que acabei de
mencionar, se todos deliberarem por escrito, se derem por convocados.

9 ª Aula - 02/08/2003

CONSELHO FISCAL NA SOCIEDADE LIMITADA

É uma inovação do novo código civil a previsão legal de um Conselho


fiscal para as sociedades limitadas. Antes do novo código civil a sociedade limitada era
regulada pelo decreto 3708/19. Este decreto não tinha nenhuma previsão sobre o Conselho
fiscal das sociedades limitadas, mas mesmo naquela época a doutrina e a jurisprudência
tinham o entendimento que era possível existir um Conselho fiscal das sociedades
limitadas, mesmo sem previsão legal expressa, pois eram aplicadas supletivamente as
regras das sociedades anônimas, então, a doutrina sempre entendeu possível a existência
de um Conselho fiscal nas sociedades limitadas, por uma aplicação analógica da lei de
S/A. Hoje não é mais necessária a analogia, pois já temos previsão expressa. Esta previsão
está no código civil e, é muito similar à previsão legal da sociedade anônima. Logo, nós
vamos estudar Conselho fiscal quando tratarmos de S/A.
Devemos saber apenas que é possível o Conselho fiscal na sociedade
limitada. Ele é um órgão de existência facultativa nas sociedades limitadas. O Conselho
fiscal não é obrigatório nas sociedades limitadas, mas se existir ele tem que ser composto
no mínimo por três membros, sócios ou não. Neste ponto que vamos ter a diferença.
92

Antigamente, quando não havia previsão legal, a doutrina entendia que poderia ter
Conselho fiscal mesmo sem previsão legal, mas, o professor Fran Martins era de uma
corrente no sentido de que era possível até ter o Conselho fiscal nas sociedades limitadas,
mas os seus membros deveriam ser sócios. Isto, antes do novo código civil. O novo código
civil encampou essa corrente, mas colocou que os membros do conselho fiscal não
precisam ser sócios.
A única diferença da lei para aquela posição majoritária da doutrina é que
hoje é possível o Conselho fiscal, mas os seus integrantes não precisam ser
necessariamente sócios. É a única diferença. A lei encampou a doutrina com essa pequena
distinção.
O Conselho fiscal será estudado mais detalhadamente mais adiante.

ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA

Aqui houve uma grande modificação. Antigamente havia os sócios


gerentes, hoje não, hoje existe administradores, gerente agora é empregado, tem carteira
assinada.
Como é que se descobria antigamente quem era o sócio gerente? (hoje
administrador).
Analisando o contrato social. Chegava na Junta comercial e verificava no
contrato social quem administrava a sociedade.
Hoje, com o novo código civil, com aquela tendência de se aproximar à
sociedade limitada da sociedade anônima, a regra é que o administrador não seja nomeado
no contrato social. Ele pode?
Pode, mas a regra agora é que o administrador seja nomeado através de um
ato separado. A lei não diz o nome deste ato separado, nós sabemos que lá fora vai ser
chamado de Termo de posse, mas a lei não diz. Então, no momento da prova pode-se
perfeitamente escrever ato separado. O contrato social não vai designar administrador, mas
junto deste contrato social vai vir um ato designando um administrador, um ato separado,
e tem que ser levado na Junta comercial para que seja de conhecimento de todos.
Importante: O administrador hoje (inovação) pode ser nomeado tanto no
contrato social como pode ser nomeado através de um ato separado (isto é inovação). É
igual na S/A, nesta o administrador vai ser nomeado em ato separado (ou termo de posse)
junto à Assembléia geral. Foi aproximada mais uma vez a sociedade limitada da sociedade
anônima.
Antigamente poderia nomear um gerente não sócio?
Não. Antigamente nomeava-se um sócio e esse sócio poderia até delegar o
seu poder. Ex: Somos 4 sócios, e ninguém entende nada de restaurante. A irmã de um dos
sócios sabe tudo sobre restaurante, mas não tem dinheiro para ser sócia. Daqueles 4 sócios
ninguém quer trabalhar no restaurante, então, nomeava-se um administrador, um sócio
gerente, e este delegava os poderes a um estranho. Era uma complicação muito grande,
tinha que ter autorização de outro sócio, tinha que ter previsão no contrato e etc. Hoje,
acabou esta burocracia, aproximou mais uma vez a sociedade limitada da sociedade
anônima.
O diretor da sociedade anônima tem que ser acionista?
Importante: Não, e aqui na sociedade limitada agora também não vai
precisar, pode-se nomear direto um administrador não sócio. Por isso que é errado ficar
falando sócio gerente e sócio administrador, o correto agora é falar tão somente
93

administrador, porque ele pode ser sócio ou não, logo, jamais vamos falar sócio gerente ou
sócio administrador, vamos falar apenas em administrador, pois ele pode ser sócio como
pode não ser sócio.
A lei está empurrando mesmo para uma nova solução. Ex: Se um sócio
nesta sociedade for nomeado administrador, ele pode ter sido nomeado através do contrato
ou em ato separado. Caso o sócio seja nomeado administrador no contrato social, para tirar
ele de lá só com “reza”. Isto porque tem que ter a decisão de pelo menos 2/3 para tirar ele
de lá, é um quorum elevadíssimo. Se ele tiver 35% das quotas ele não sai jamais, então,
para colocar e tirar um sócio como administrador pelo contrato social, só por decisão de
2/3. Caso seja através de ato separado, seja ele sócio, ou seja, ele não sócio, não tem
problema, é a maioria absoluta, ou seja, mais de 50%.
Caso seja sócio em ato separado, é a maioria absoluta, se for no contrato
social será 2/3.
O não sócio para ser nomeado administrador tem que ter autorização do
contrato, e se o capital social não estiver integralizado depende da decisão da
unanimidade. De acordo com o artigo 1060, é um quorum que não está previsto lá no
artigo 1076. Basicamente todos os quoruns estão previstos lá no artigo 1076, mas este está
lá no artigo 1060 e 1061. Agora, caso o capital esteja integralizado a decisão é de 2/3. Não
sócio se o capital não estiver integralizado, depende da decisão da unanimidade. Caso
esteja integralizado depende da decisão de 2/3. Se for o sócio. Neste caso não tem este
negócio de capital integralizado ou não e nomeado no contrato social, depende da decisão
de 2/3, se for nomeado em ato separado, depende da maioria absoluta.
Esse quorum que está previsto na lei é para nomeação, é o quorum previsto
no artigo 1061. Ele não fala no quorum para destituição, ele fala no quorum para
nomeação. Para o sócio tem quorum para nomeação e para destituição, agora, para o não
sócio não tem. Eu (professor) acredito que nomeação seja maioria simples (opinião
pessoal, não é previsão legal) ou no máximo, podemos até aplicar por analogia, a maioria
absoluta. Foram os dois entendimentos com base no artigo 1076 incisos II e III. Por quê
inciso II?
Neste caso temos que ir no artigo 1071. O 1071 está no inciso III . No 1076
vem escrito: “Pelos votos correspondentes a mais da metade do capital social”. Então,
como ele não faz distinção, é possível que seja a maioria absoluta. Pelo 1076 inciso II c/c
1071 inciso III.
Importante: Destituição dos administradores não sócios, artigo 1076,
inciso II c/c 1071, inciso III, Decisão da maioria absoluta. Destituição do administrador
sócio, se estiver designado no contrato social será 2/3, se ele não estiver designado no
contrato é maioria absoluta.
Pode uma pessoa jurídica ser sócia?
Pode. Ela pode ser nomeada administradora?( Ex: tem 80% das quotas)
O professor Fábio Ulhoa Coelho começa devagar, ele diz que não há
proibição expressa. Realmente se fizermos uma leitura do capítulo que vai do artigo 1051
ao 1087 não fala nada.
Mas em regra, quando o capítulo das sociedades limitadas é omisso, em
regra, aplica-se às regras da sociedade simples. Na sociedade simples somente pessoas
físicas podem ser administradoras.
E caso aplique subsidiariamente a lei de S/A?
Na lei de S/A a pessoa jurídica também não pode ser administradora, então,
não tem jeito, caso você aplique supletivamente uma lei ou a outra, nas duas soluções
94

somente pessoa física pode ser administradora. Com isto verificamos que não há porque
ter dúvida, pois se o capítulo é omisso, nós vamos para a legislação supletiva, e as duas
legislações supletivas dizem que somente a pessoa física pode ser administradora. Logo,
só a pessoa física pode ser administradora, esse é o entendimento amplamente dominante.
O Fábio Ulhoa Coelho não diz que a pessoa que a Pessoa Jurídica pode ser, o
Fábio Ulhoa diz que quem vai responder isto é a jurisprudência e a doutrina a partir de
agora (Não tem como decidir de outra forma, somente pessoa física pode ser
administradora).
Já foi tratado que a responsabilidade do sócio é limitada, limitada à
integralização do capital social.
Nós vamos fazer uma rápida previsão das hipóteses em que a
responsabilidade vai ser ilimitada, ou seja, a exceção. A regra é que os sócios respondam
limitadamente.
Quais são as exceções, ou seja, quando eles respondem ilimitadamente?
Já foi visto muitos casos. Ex: Quando o sócio pratica um ato ultravires
societatis . Mas neste caso tem que ser administrador.
Outra hipótese: Abuso da razão social da denominação.
Outra hipótese: Teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Outra hipótese: Artigo 1080 do novo código civil. O artigo diz que os
sócio que aprovarem a deliberação contrária à lei ou contrária ao contrato social
respondem de forma ilimitada. Mas ato contrário à lei não é abuso da razão social?
Não, porque o abuso da razão social ou da denominação, nós falamos em
atos dos administradores, e eu estou falando em deliberação de sócios.
Todos os sócios que aprovarem ficam responsáveis pelos prejuízos
decorrentes desse ato ilegal de forma ilimitada. Ex: Suponhamos que tenha 5 sócios, dos
quais 3 aprovaram e 2 não aprovaram. Este ato que foi aprovado por 3 sócios é contrário à
lei ou contrário ao contrato social. Os dois sócios que não aprovaram o ato não ficarão
responsáveis, mas os 3 sócios que aprovaram ficam responsáveis ilimitadamente, é o que
está bem claro no artigo 1080 do novo código civil.
Outra hipótese: Vimos esta hipótese como teoria da desconsideração
menor. É lá na justiça do trabalho. O fundamento é a simples insuficiência patrimonial,
basta a sociedade não ter dinheiro para pagar que eles mandam penhorar os bens dos
administradores (Antigos sócios gerentes).
Outra hipótese: INSS – Dívidas perante o INSS. Tem um artigo altamente
questionado, mas que está na lei. É o artigo 13 da lei 8620. Este artigo diz que os sócios de
uma sociedade limitada ficam responsáveis pelos débitos previdenciários. Seria uma teoria
da desconsideração menor também, basta a insuficiência patrimonial da sociedade para
você atacar o bem patrimonial.
Outra hipótese: São os débitos tributários.
Os sócios respondem quando a sociedade não tem condições de pagar seus
tributos ?
Na prática responde. Na prática vem a execução fiscal e penhora logo o
bem dos sócios administradores. Porém, no momento da prova não é assim que deve ser
respondido, no momento da prova é diferente. Existem duas previsões legais no CTN a
respeito da matéria.
A primeira previsão é a seguinte: Toda sociedade de pessoas, aí incluído as
sociedades limitadas (Que nós já vimos que em regra ela é de pessoas), as sociedades
contratuais, que envolve pessoas, a doutrina e a jurisprudência entenderam como qualquer
95

sociedade contratual. Ex: Não estamos falando agora de S/A, nem de comandita por ação,
estamos falando de sociedade limitada, sociedade em nome coletivo, comandita simples.
Quando essas sociedades têm débitos tributários e elas são liquidadas, acabou, fechou as
portas, se elas não pagaram os débitos tributários, a lei nem discute.
Na liquidação irregular, os sócios respondem como substitutos tributários.
Todos eles respondem, mesmo aquele que tiver 1% na sociedade. Aquele que tem 1%
pode até pagar tudo e depois ele entra com uma ação de regresso face aos demais sócios,
para que seja dividido o prejuízo, mas todos os sócios respondem de forma ilimitada na
liquidação irregular. Isto está no artigo 134 inciso VII do CTN.
OBS: Existem duas formas de liquidação irregular. Ex: Você não dá baixa
na Junta comercial, mas na verdade não existe mais aquele seu ponto comercial. O imóvel
era de aluguel e você já devolveu e não tem mais nada, então, passam 5 ou 10 anos e você
não informa à receita federal. Neste caso, o imposto não acabou não, pois não foi dada a
baixa. Essa é uma liquidação irregular. Esta é a mais comum.
Existe uma outra forma de liquidação irregular, também considerada pela
jurisprudência, é aquela que os sócios vão lá na Junta comercial e dão baixa, mas com um
bocado de débito tributário. Aí você pode dizer: Mas isto não dá, pois para dar baixa você
tem que apresentar CND. Isto é, mas nem todas as CNDs são fidedignas, às vezes o débito
tributário ainda não foi lançado, já tem o fato gerador, mas ainda não foi feito o
lançamento, e o sujeito sabendo disso vai lá e pega a CND apresenta e dá baixa, mas essa
baixa que foi dada não foi uma baixa regular, isto é considerado uma baixa irregular.
Neste caso todos os sócios respondem como substitutos tributários.
A responsabilidade é de todos os sócios de sociedades contratuais. A lei
fala de pessoas, mas a jurisprudência entendeu como sociedades contratuais.
Essa disposição do artigo 134, inciso VII não se aplica às sociedades
institucionais, ou seja, aquelas que tem por ato constitutivo o estatuto. O artigo 134 não se
aplica a sociedade anônima e a comandita por ações.
A segunda previsão é o artigo 135, inciso III do CTN (Leia 1º o inciso e
depois o caput, assim fica mais fácil).
Inciso III – “Os diretores, os administradores ou representantes de pessoas
jurídicas de direito privado”. Daí então vai para o caput, “Respondem pelos débitos
tributários da sociedade quando agirem com excesso de poder”. Então é automático isto?
Não.
Na prática é, mas no momento de se fazer a prova não pode responder
assim. Só quando o fisco consegue provar que o administrador agiu com excesso de
poderes.
O que é excesso de poderes?
È quando ele pratica ato contrário à lei ou ao ato constitutivo (Contrato
social ou estatuto). Então, excesso de poderes é ato contrário à lei ou ato contrário ao
contrato social ou estatuto.
Caso o administrador agir dentro da lei e na conformidade do seu estatuto,
e a sociedade não tiver condições de pagar o tributo, ele não paga, vai ficar por isto
mesmo, não vai ser pago. Mas você só pode responder assim se o examinador disser que
ele agiu conforme a lei e conforme o ato constitutivo. Isto quando perguntar em tese.
Por que está dizendo em tese? E está falando que na prática é diferente?
A primeira coisa que o administrador manda parar de pagar quando o
dinheiro está pouco, são os tributos. Ele deliberadamente pára de pagar os tributos para
pagar outros credores não privilegiados, mas que são fornecedores, e pela lei quem tem
96

preferência são os empregados e o fisco (A fazenda), no entanto, o sujeito pára de pagar


justamente o fisco e paga outros credores. Este ato de deliberadamente não pagar o fisco já
é um ato contrário à lei tributária, esta já está sendo violada, e se violou a lei, isto já é
excesso de poderes, então ele já responde ilimitadamente.
Na prática todo mundo viola a lei, e a jurisprudência já está cansada de
saber disso.
Na execução fiscal contra a sociedade, a certidão da dívida ativa foi
extraída em nome de quem?
Da sociedade. E é aquilo que é o título executivo, fundamento da execução
fiscal. Está executando a sociedade x bebidas limitada. Não foram encontrados bens
suficientes para pagar. O que o juiz faz?
Manda recair a penhora sobre os bens dos administradores (Antigos sócios
gerentes), na forma do artigo 135, inciso III do CTN e tem os artigos da lei de execução
fiscal.
Mas o título executivo é contra a sociedade, não tem título contra o sócio e,
sem título não tem execução. Tem que ser extraído uma nova certidão da dívida ativa em
nome do sócio?
Não. Esta certidão, a jurisprudência e a doutrina já entenderam que embora
formalmente ela seja extraída em nome da sociedade, por força de lei os sócios que agirem
com excesso de poderes, eles ficam também como responsáveis tributários, e, portanto,
solidários, então, não é necessário extrair uma nova certidão da dívida ativa, porque a
própria lei já diz que ele responde por isso quando ele age com excesso de poderes e tudo
mais.
Aquele título executivo, aquela certidão da dívida ativa em nome da
sociedade vale também contra o sócio.
O sócio para se defender vai agir como? A execução é contra a sociedade,
a penhora é recaída à mercedes dele (contra ele). Ele vai entra com embargo do devedor
ou com embargo de terceiro?
Tanto faz, na verdade não há problema nenhum, eles aplicam lá o Princípio
da fungibilidade.
O correto é embargo do devedor.
Mas o sócio não é terceiro?
Existe um fenômeno chamado substituição processual substancial
(Liebman). Na verdade aquela execução formalmente é contra a sociedade, mas
ontologicamente, substancialmente é contra ela e contra os administradores que agiram
com excesso de poderes, então, ele está defendendo interesse próprio, e não interesse
alheio, é ele que está sendo executado também, se é ele que está sendo executado é
embargo do devedor, e não embargo de terceiro.
Este caso é com certeza substituição processual substancial.
Vejam neste caso que ele é aplicado tanto para as sociedades contratuais
como para as sociedades institucionais, quer dizer, também se aplica isto para a sociedade
anônima, para a comandita por ações, porque ela fala “Representante de pessoas jurídicas
de direito privado”, não fala sociedade contratual, sociedade institucional, é qualquer
pessoa jurídica de direito privado que aplica a regra do artigo 135, inciso III do CTN.
97

SOCIEDADES ANÔNIMAS

Consideração inicial: Caso em algum concurso venha a cair alguma questão


sobre sociedade anônima, a resposta vai estar na lei, não tem com fugir da lei. Às vezes a
leitura da lei é “pesada”, tem termos técnicos, uma linguagem complexa, então, nós vamos
passar uma visão panorâmica para quando examinarmos a lei, possamos ter uma maior
facilidade.
Não vai ser desmiuçado passo a passo, vai ser focado nas modificações da
lei 10303/01.
A legislação aplicável para as sociedades anônimas é a lei 6404/76. Ela foi
profundamente modificada em duas ocasiões. Em 1997, e também temos outra lei
modificadora, que é a lei 10303 de 31-10-2001 (Só entrou em vigor em 2002).
O conceito de sociedade anônima está na lei 6404 e também em qualquer
doutrina. É uma sociedade cujo capital social é dividido em partes, representada por ações.
Os titulares dessas ações recebem a denominação de acionistas, com responsabilidade
limitada a sua parte.
Na forma da lei de S/A e na forma do artigo 982, parágrafo único do novo
código civil, a sociedade anônima independentemente da sua atividade, ela sempre será
sociedade empresarial. Então, é uma das hipóteses em que o que prevalece não é a
substância, é a forma. A forma dela prevalece sobre a substância, não interessa qual é a
atividade que ela está exercendo, ela sempre será tratada como uma sociedade empresarial.
Foi uma das questões da prova da magistratura. A companhia beneficente
dos velhinhos de jacarepaguá, e tal, e tal... Na verdade você teria que saber que essa
Companhia era sociedade anônima, e se é S/A ela é uma sociedade empresarial, e
portanto, o lucro é direito essencial dos sócios. Isto que deveria ter sido feito na prova.
Ah! Mas era sociedade beneficente, e, não pode ser sociedade anônima a
sociedade beneficente. Poder não pode, mas, já que o governador colocou como
Companhia beneficente dos velhinhos de Jacarepaguá, logo, ela é empresarial, visa o
lucro.
A pergunta da prova foi: Qual é a natureza da sociedade beneficente dos
velhinhos?
Não era filantropia, era empresarial. Prevaleça a forma e não a substância.
Tem algum outro caso?
Tem, as cooperativas, só que é diametralmente oposto, porque cooperativa
independentemente da atividade dela, pode ser até uma cooperativa de crédito. Ex: Banco.
Ela é empresarial?
Não. A cooperativa tem sempre natureza simples (Civil antigamente). Ah!
Mas ela é empresarial. Isto não importa, a atividade dela não importa, o que prevalece é a
forma. Por isso que a cooperativa não está sujeito à falência nunca. Ela vai ser sempre
tratada como uma sociedade de natureza simples.
98

RESPONSABILIDADE

Como é a responsabilidade dos acionistas?


A responsabilidade dos acionistas é limitada. Ex: No balanço o valor das
ações é 10. Na face o valor nominal é 11, o valor de venda é 12, o valor de mercado (É o
que está na bolsa de valores) é 13, o valor econômico (É com base em projeções futuras) é
14.
Suponhamos que eu comprei essa ação. Eu tenho que pagar quanto? A
responsabilidade é limitada ao que? A integralização é de 10, 11, 12, 13 ou 14?
Não importa o valor, você sempre tem que pagar o que te ofereceram. O
valor de balanço pode ser 200 reais, mas te venderam por 12 reais. O valor de venda é o
chamado valor de emissão. A sua responsabilidade, a responsabilidade dos acionistas é
pela integralização do valor de emissão das ações subscritas ou adquiridas. Ex: A cotação
está em 15 reais. Porém, ela não consegue vender a 15, e te vende por 13. O que importa é
o valor de venda.
A responsabilidade dos acionistas é limitada a integralização do preço de
emissão das ações subscritas ou adquiridas.
Você tem que saber apenas que é o valor de emissão.
O que é integralização?
Ex: A S/A está vendendo suas ações. Não importa os valores, a
responsabilidade é pelo preço de emissão. Eu emiti essas ações de mercado, e X comprou
tais ações, pelo valor de 100 reais para integralizar em 4 vezes. X pagou a 1a a 2a, mas
antes de pagar a 3a, X resolveu vender a ação para Y. A Companhia não vai se preocupar
por quanto X vendeu a ação para Y, a Companhia quer é receber os 100 reais, e já recebeu
50, ela não quer saber por qual valor foi vendido de X para Y. O Y vai ter que pagar mais
50, que é o restante que falta à Companhia. X pode ter vendido por 2 mil reais para Y, não
interessa, Y tem apenas que integralizar o que falta, que são duas parcelas de 25.

NOME EMPRESARIAL

O nome empresarial da sociedade anônima está regulado no artigo 3º da lei


de S/A e também no artigo 1160 do novo código civil.
Vai ser aplicado o novo código civil ou a lei de S/A?
Em regra você vai aplicar alei de S/A primeiro, porque é a lei especial.
O novo código civil nesse ponto (art. 1160) foi específico ou foi genérico?
Específico.
Então nesse ponto vai ser aplicado o artigo 3º da lei de S/A ou o artigo
1160 do novo código civil?
O artigo 1160 do novo código civil. Neste ponto o novo Código Civil, foi
específico.
O artigo 3º da lei de S/A e o artigo 1160 do Código Civil, são quase a
mesma coisa, há pouca mudança. O artigo 1160 diz que: “A sociedade anônima opera sob
denominação designativa de objeto social”, quer dizer, pelo artigo 1160 é obrigatória a
denominação designativa do objeto social. Ex: Agora não pode vir: “Eifel S/A.”, agora
tem que vir: “Eifel Construtora S/A”, isto porque a denominação tem que ser designativa
do objeto social. Pelo novo código civil tem que ter o objeto social.
99

Importante: A denominação da S/A (Nome fantasia) + o ramo da atividade


(É obrigatório) + o tipo societário (Que é a sociedade anônima). É a expressão S/A por
extenso ou abreviada. É assim que é a denominação da sociedade anônima.
Nome fantasia (ex: eifel) + ramo da atividade (construtora) + sociedade
anônima (Põe extenso ou abreviado). A ordem dos fatores não altera o produto. Mas aí
vem tanto o artigo 3º quanto o artigo 1160, você pode substituir a expressão “S/A” pela
expressão “COMPANHIA”. Ex: Eifel Construtora S/A.
Importante: Pelo artigo 3º você pode substituir, pode substituir desde que
Companhia venha no início ou no meio do nome, não pode vir é no final do nome, só pode
vir no início ou no meio. Ex: Companhia Eifel Construtora, pode vir também Eifel
Companhia Construtora. Com isso aqui não é necessária a expressão “sociedade
anônima”.
O artigo 1160 fala a mesma coisa, “A expressão Companhia substitui a
expressão sociedade anônima”, porém não faz aquela restrição que não pode vir no final.
O artigo 1160 do novo código civil diz:”A sociedade anônima opera sob
denominação designativa de objeto social (Ramo da atividade) integrada (Quer dizer que
pode ser em qualquer local) pela expressões sociedade anônima ou Companhia, por
extenso ou abreviadamente.
Mas não é a mesma coisa que está no artigo 3º da lei de S/A?
Só que na lei de S/A tem uma vírgula que diz:”..., Companhia no início ou
no meio do nome”. Esta observação que tem na lei de S/A não tem no novo código civil.
Hoje pode ou não pode ser Eifel construtora companhia?
Pelo artigo 1160 do novo código civil pode, e pelo artigo 3º da lei de
sociedade anônima não pode.
O entendimento mais plausível é você fazer uma interpretação sistemática.
É você juntar os dois artigos, não vai dar preferência nem para um e nem para outro, e
juntando os dois o texto é o mesmo, só que o artigo 1160 acrescenta uma coisa, que é: A
denominação tem que constar o objeto social, o art 1160 pára por aí, e o artigo 3º da lei de
S/A continua dizendo que: Companhia não pode vir no final. Então juntando os dois
artigos você vai concluir que tem que ter o objeto social e que o “Companhia” só podendo
estar no início ou no meio do nome. É só somar os dois textos, não vai ser riscado nada.
Somando os dois textos você vai concluir que o “Companhia” continua não
podendo vir ao final, mas o objeto social agora é obrigatório.

COMPANIA ABERTA e COMPANIA FECHADA

A expressão Companhia aberta e Companhia fechada vieram da lei


10303/01. Antigamente era Companhia de capital aberto e Companhia de capital fechado,
a lei veio e modificou. Na verdade capital não é questão de aberto ou fechado. Não é
muito técnico falar em Companhia de capital aberto ou fechado, o capital é um valor só,
não é aberto ou fechado, é fixo.
O que é companhia aberta?
Companhia aberta é aquela que chegou para a CVN (É uma super autarquia
vinculada ao Ministério da Fazenda) e diz que quer ser uma Companhia aberta. Eu quero
que você (CVN) me autorize a negociar meus papéis no mercado. Não só ações, mas
ações, debêntures e etc. Eu quero que você me autorize buscar recursos no mercado.
100

As Companhias abertas são aquelas que tem autorização para negociar seus
papéis no mercado.
Dada essa autorização a Companhia se torna Companhia aberta, e como tal
ela já passa a sofrer uma rígida fiscalização da CVN.
O que é companhia fechada?
Companhia fechada é aquela que não tem essa autorização, ela não tem os
papéis negociados no mercado, não capta dinheiro no mercado.
O fato de ser aberta ou fechada não que dizer que uma é melhor do que a
outra, são apenas estratégias mercadológicas.
Para ser Companhia aberta basta ter autorização da CVN. Se ela tiver
autorização e mesmo que ela nunca tenha vendido uma ação no mercado, ela é uma
Companhia aberta, pois já tem a potencialidade mercado. Ex: Você compra um carro, um
lançamento da Fiat. Dois anos depois a Fiat tira o carro de linha. Neste caso o carro que
você comprou vai ser desvalorizado.
É a mesma coisa com a Companhia, eu estou criando uma Companhia e
estou pedindo para a CVN para vender ações no mercado.
OBS: Quando a Companhia é aberta, ela tem muito mais liquidez.
Depois de certo tempo (4 anos) eu chego para a CVN e peço o
cancelamento dessa autorização para vender os papéis no mercado, a Companhia quer se
tornar fechada, ela não quer mais que suas ações sejam negociadas no mercado de valor.
Na CVN vai ter um procedimento administrativo, e antigamente a CVN cancelava aquela
autorização, ou seja, aquela ação parava de circular no mercado, se você quisesse vender,
você já não podia pedir para o seu gerente (O banco) vendê-la lá no mercado de valores
para você. Para vendê-la agora você teria que vendê-la “de boca” para um amigo ou outra
pessoa que se interessasse. É igual à por quotas limitadas, você não vende a por quotas
limitadas na bolsa de valores.
Fica muito mais difícil transformar aquela ação em dinheiro. Numa
Companhia fechada aquela ação não tem tanta liquidez. E se não tem tanta liquidez o
preço dela cai, e se o preço cai com certeza que o acionista controlador vai querer compra-
las (Praticamente foi ele quem aprovou na deliberação o pedido de cancelamento de
Companhia aberta). Se o preço dela despenca, ninguém vai querer comprar aquelas ações,
mas o acionista controlador vai quere compra-las por um preço baixo. Ele vai comprando
e vai aumentando a participação dele até se tornar majoritário. Depois de um certo tempo
então, por exemplo 3 anos, ele pede a autorização a CVN para se tornar Companhia
aberta. O acionista majoritário que é ele mesmo vai aprovar essa deliberação, e vai ser
pedida a autorização. Isto é uma verdadeira sacanagem.
Vendo isto o que a nova lei fez?
Acabou com isso. Agora, se é uma Companhia aberta, para cancelar essa
autorização, para ela tornar-se fechada, a Companhia ou o controlador vai ter que fazer a
chamada oferta pública. Vai ter que fazer uma oferta pública para comprar todas as ações
que estão no mercado, para que aí possa fechar a Companhia, ou seja, torná-la Companhia
fechada.
O valor dessa oferta pública por ação é o valor fixado segundo o cálculo
previsto em lei. Será um valor justo segundo a lei.
Caso haja pessoas que não queiram vender suas ações por um motivo ou
por outro não tem problema, a Companhia vai se tornar fechada mesmo assim. A
obrigação da Companhia ou do controlador é apenas fazer a oferta.
101

Vamos supor que o controlador tenha feito as contas, e constatou que elas
representam menos de 5%. O controlador diz que vai comprar essas ações mesmo assim,
então volta nas casas das pessoas e pergunta novamente se elas não querem vender mesmo
as ações, e elas dizem que não.
É convocada uma Assembléia geral. Quem manda na Assembléia geral é
quem tem mais votos (Quem tem mais votos é o acionista controlador). O acionista
controlador resolve então tomar as ações, é o chamado resgate compulsório, é o resgate
sem a anuência dos acionistas antigos. Verifica-se quanto pagou por cada ação dos
acionistas que não querem vender e deposita essa quantia num banco a disposição deles,
uma vez depositado aí tomou as ações deles.
O professor vê nisto uma desapropriação privada, uma expropriação
privada, pois ele reverteu à propriedade em seu favor por interesses privado. O professor
entende que essa disposição é inconstitucional, porque a Constituição diz que ninguém
pode ser desapossado de seus bens sem o devido processo legal. Entende que isso viola o
direito de propriedade.
O entendimento dos especialistas na matéria, que é sociedade anônima
(Amaris Borba e Roberto Carvalhosa).
Essa segunda posição eles têm razão no que falam. Quando tem esse
pequeno número de acionistas é como se fosse “uma pedra no sapato” da Companhia,
porque ela vai ter que correr, e vai ter que sempre dar satisfação àquele grupo reduzido de
acionistas.
Algumas deliberações dependem da unanimidade dos acionistas, e de
repente chega no momento da votação e eles dizem que não querem. Uma transformação
depende da unanimidade.
A retenção de todo o lucro para poder aplica-lo num investimento, depende
do consentimento da unanimidade dos acionistas, quer dizer, algumas deliberações que
interessam à Companhia ficariam dependendo da aquiescência de um pequeno número de
acionistas. Então para prestigiar o todo, a massa, o interesse da sociedade, a teoria da
preservação da empresa, sacrifica-se o interesse menor, o interesse insignificante dentro do
conjunto econômico (Menos de 5%), logo, sacrifica o interesse desses acionistas que vão
ser colocados para fora do quadro.
Quem fez a lei de S/A não foram os advogados, foram economistas. Eles se
preocuparam exclusivamente com a visão econômica, deixando de lado um pouco essa
visão jurídica, por isso que às vezes tem essas controversas. No momento da prova você
deve sustentar as duas posições.
Essa segundo posição é de autores como Roberto Carvalhosa que é um
especialista em S/A e também dos economistas.
Caso fosse prova da Defensoria Pública seria mais sensato você defender a
primeira posição, que é a dos pequenos acionistas.

10 ª Aula – 16/08/2003

Sociedades (continuação)

Estávamos falando sobre as sociedades, aliás, sobre o estudo do cia. aberta,


cia. fechada, abertura de capital, fechamento de capital.
102

Sabemos que toda a sociedade anônima de capital é empresária, portanto,


está sempre sujeita à falência, sabemos da legislação precária, sabemos que temos uma lei
de 31/10/2001 que modificou a lei das sociedades anônimas. Sabemos disto tudo.
E o que mais precisamos saber?
Vamos falar sobre o aumento e diminuição do capital social, ela vai está
aqui: Cia. de Capital Autorizado.
Uma coisa nós sabemos: Aumentando o de capital social da sociedade é
bom ou ruim para os credores de uma sociedade?
Isto é bom, não é? O negócio está indo bem?
Já que é bom para todo mundo, não há burocracia, é tranquilíssimo o
aumento de capital social.

Aumento de capital social

Mas existem várias formas de se aumentar o capital social de uma cia. e nós
vamos tratar aqui de quatro formas de se aumentar o capital social.
Nós vamos começar pela correção monetária.
Vou dar um exemplo aqui e vocês vão me dizer o que é certo e o que é
errado:
Criamos uma Cia em 01/012002 e o capital social dele iniciou-se com o capital
de R$100.000.000,00 (cem milhões). No final do ano, 31/12/2002 esta Cia estava lá com o
patrimônio líquido de R$200.000.000,00 (duzentos milhões).
Qual a margem que vai incidir a tributação?
A margem da tributação vai incidir em R$100.000.000,00 (cem milhões).
Este cálculo está errado porque devemos verificar qual foi à inflação do período.
Vamos imaginar 20% de inflação do ano. Esta Cia que se iniciou com o
capital de R$100.000.000,00 (cem milhões) chega no final do ano com R$120.000.000,00
(cento e vinte milhões), pergunta-se: Esta Cia teve lucro ou não? Teve alguma coisa para
tributar?
A resposta é negativa, ou seja, não teve lucro e não teria nada a tributar.
Mas ela chegou com R$200.000.000,00 (duzentos milhões), a tributação
tem que incidir em cima de quanto?
A tributação deve recair em cima do valor menos a inflação do período.
Isto até 1994, pois surgiu uma através da Medida Provisória que se
transformou na Lei 9249/95.
Sabe o que esta Lei 9249/95 fez?
Esta lei proibiu a correção monetária nas demonstrações financeiras e
proibindo a correção monetária, logo, vai se aumentar à margem de tributação. Assim o
Governo está tributando sobre a própria inflação, sobre o lucro fictício.
Houve lucro de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais)?
Não. O lucro efetivo foi de R$80.000.000,00 (oitenta milhões de reais) e o
governo está tributando em cima de R$100.000.000,00 (cem milhões de reais) e isto foi
ótimo para alguns advogados que tem a grande chance de se tornarem ricos através da
ação milionária, qual seja, ação de repetição de indébito.
O professor como membro do Ministério Público procurou jurisprudências
sobre o assunto e recentemente conseguiu uma decisão do STJ reconhecendo que isto é
uma sacanagem que o Governo fez e desde 1995 está assim.
Há uma pressão enorme dos empresários sobre este assunto.
103

O que diz o artigo 167 da Lei de S/A?


O artigo 167 da S/A diz que tem que ter correção monetária, mas em razão
desta Lei 9249/95, o artigo 167 da S/A está sem eficácia. Daí os empresários estarem
loucos que voltem a regra do artigo167 da S/A a fim de corrigir monetariamente o capital
e com isto diminuir a margem de tributação.
Eu coloquei R$200.000.000,00 (duzentos milhões), para vocês analisarem e
terem uma idéia de que isto faz diferença.
Eu encontrei esta decisão da 4ª turma do STJ, mas não é a posição
majoritária, porque se trata de questão nova e agora que está chegando ao STJ. A boa
oportunidade de ganhar dinheiro vai acabar porque com a reforma tributária vai voltar a
correção monetária sobre as demonstrações financeiras. Ok? Entendido o absurdo?
Conclusão: O artigo 167 da S/A está sem eficácia, sem aplicação e sob o
ponto de vista empresarial é uma monstruosidade jurídica a Lei 9249/95.
Segunda modalidade de aumentar o capital social, é a chamada Cia de
capital autorizado.
Como é a Cia de Capital Autorizado?
Muitas pessoas pensam, para aqueles que nunca leram a lei de S/A, que não
é o caso de vocês, que se trata de outra espécie de sociedade anônima, mas não é nada
disto. As espécies de sociedade anônima são:

# Cia. aberta e Cia. fechada.

Tanto a Cia. Aberta quanto a Cia. Fechada, podem ter ou não capital
autorizado.
Como é que isto?
Vamos montar uma Cia. hoje e sabemos que daqui a cinco anos vai precisar
que elas tenham, por exemplo, um capital de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais).
Hoje nós sabemos que só temos R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) e que demora a
Cia pegar o embalo e não há necessidade de pegar os R$5.000.000,00 (cinco milhões de
reais) vez que ela não está em pleno funcionamento, demora um pouquinho a embalar.
Como se faz?
Nós poderíamos montar a Cia com o capital de R$2.000.000,00 (dois
milhões de reais) e chegar daqui a cinco anos alterar o estatuto e aumentar o capital social
para R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais), iria dar uma maior burocracia.
Mas o que a lei faz?
A Lei faz o seguinte: Quando estamos criando a Cia hoje colocamos lá
assim: *Capital social: R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) e uma cláusula dizendo:
“Desde logo está autorizado o aumento do capital em mais de R$3.000.000,00 (três
milhões de reais) desde que estejam preenchidas as seguintes condições”. E lá estão
previstas as condições, por exemplo, estes R$3.000.000,00 (três milhões de reais) vão
estar representados em tantas ações ordinárias, em tantas ações preferenciais das classes
tais e tais e tais. Este aumento só pode ocorrer depois que a Cia der lucro por quatro
exercícios consecutivos, estou dando um exemplo, pois poderia ser de dez, ser de um
exercício consecutivo, ou poderia ser outra condição, o órgão responsável a autorizar este
aumento será o Conselho de Administração ou pode deixar a Assembléia Geral mesmo.
Então vai se colocando todos os requisitos: Essas novas ações que
representar estes R$3.000.000,00 (três milhões de reais) a mais, os antigos acionistas vão
ter ou não direito de preferência a elas.
104

Por quê isto?


Porque isto vai ficar como uma carta na manga.
Por quê carta na manga?
Porque quando chegado o momento, ou seja, quando preenchidos estes
requisitos o conselho de administração ele não terá que aumentar o capital social vez que
ele desde de logo já vai está autorizado.
Se não estivesse esta autorização no estatuto e a Cia precisasse de dinheiro,
teria que convocar a Assembléia geral, sabe-se lá quantos dias de antecedência, elaborar a
alteração do estatuto, aprovarem assembléia e levar para o arquivamento na junta,
conseguir a autorização da CVM para colocação das ações em mercado, quer dizer, depois
de cumprido tudo isto vai colocar por baixo uns trinta dias, leva mais tempo, uns quarenta
e cinco dias aí, para lançar as ações em mercado; pergunta-se:
O que aconteceu com a cotação?
Já deu uma caída porque os investidores já estão sabendo que ações estão
em baixa. Assim a Cia perde uma grande oportunidade de conseguir um preço bom para as
tuas ações.
Conclusão: Com o capital autorizado, preencheu os requisitos, o Conselho
de Administração para aumentar o capital não vai precisar alterar aquele estatuto porque
este estatuto já autorizou aquele aumento.
Foi perguntado na outra turma: Estes R$3.000.000,00 (três milhões de
reais) precisa ser aumento num só momento?
Não. Por exemplo, o mercado só tem condições de absorver no momento
R$500.000,00 (quinhentos mil) aí vai a Cia e aumenta de uma hora para outra e a Cia não
perde tempo. Cotação está curta, solta lá no mercado e dá mais uma segurada. Isto permite
o que nós chamamos de auto-financiamento. A Cia se auto-financia, ela não precisa pedir
dinheiro emprestado ao banco. Quando ela precisa de dinheiro e vê um momento oportuno
vai e lança as tuas ações no mercado, desde que já estejam atendidos todos os requisitos
daquela cláusula autorizativa. Então é um importantíssimo instrumento de auto-
financiamento das Cias. É muitíssimo utilizado.
Na Cia de capital autorizado, o último aumento efetivo, você pode emitir
vários títulos, por exemplo, emitir debêntures conversíveis em ações, parte beneficiárias
conversíveis em ações, que são títulos que você sabe que não vai aumentar, você sabe que
não vai aumentar, mas você quer o dinheiro hoje, aí você emite um título que quem
comprar, quando você aumentar quem comprou aquele título vai poder trocar por uma
ação. A Cia recebe dinheiro hoje, mas a Cia só vai ter o comprador do título como
acionista, só quando efetivamente aumentar o capital autorizado, quer dizer é um excelente
instrumento para você auto-financiar a Cia. É muitíssimo utilizado e pode ser utilizado
tanto pela Cia aberta quanto pela Cia fechada. Normalmente é utilizado pela Cia aberta
para jogar no mercado as ações, em momento oportuno.
Quais são os benefícios disto?
Evita a alteração do estatuto, evita a convocação da assembléia, pois
constitui num gasto enorme: cafezinho, publicação em jornal, etc. Evita tudo isto se o
Estatuto tiver uma cláusula autorizando.
Quem é o Órgão responsável para dizer qual é o momento exato em que as
ações serão lançadas no mercado?
Pode ser a própria assembléia Geral, mas, 99,99% da prática o Órgão que
vai dizer o momento oportuno de lançar as ações no mercado será o conselho de
Administração. Além de evitar a alteração do Estatuto, ainda evita a convocação de
105

Assembléia. O próprio conselho pode deliberar e ainda tem outras facilidades, que
acabamos de explicar, como o momento exato de jogar as ações no mercado, permitir o
auto-financiamento da Cia.
Vamos falar da Capitalização de Reservas.

Capitalização de Reservas

O que é capitalização de reservas? O que é reserva?


A questão é o seguinte: Final do ano, faturamento bruto da Cia, pagamento
de tributos, paga isto, paga aquilo, vai o diminuindo o capital, de repente lucro líquido:
tanto, aí eu vou receber?
Não; porque depois do lucro líquido o que a Cia pode fazer?
A Cia pode faz o seguinte: Quem guarda tem. Reserva é isto. A Cia pega
parte do lucro e constitui em reserva. A reserva é como se fosse uma poupança interna,
como se fosse um cofrinho da Cia.
Ela chega e faz uma poupançinha para, por exemplo, uma empresa que
trabalha com cana-de-açúcar e chegando o “Euninho” vai sofrer a conseqüência da entre
safra, poder suportar os rigores desta entre safra ela faz uma reserva a fim de não ficar sem
capital nesta fase.
Pode ser feita uma reserva, como a Wolksvagem, para o PDV, para o plano
de demissão voluntária. Tem que guardar um dinheiro para pagar o PDV dos funcionários.
Pode fazer uma reserva para, por exemplo, aumentar as instalações da Cia, para
investimentos.
Este dinheiro vai ficar lá no banco, separado?
Nada disto, este dinheiro só vai aparecer monetariamente no balanço. Por
quê?
Porque aquele dinheiro, na prática está materializado no próprio ativo da
Cia.
Como assim, no próprio ativo?
Estão representadas em bens, mercadorias, maquinário, estoque da Cia, às
vezes está em banco, em caixa, etc, ele não precisa estar necessariamente representado em
dinheiro.
Mas você vê lá no balanço esta reserva, como parte do lucro. Ainda existe a
reserva legal, que é aquela que mesmo que a Cia não queira fazer, ela está obrigada. O
limite da reserva legal é de 35% do capital social. O cofrinho só agüenta 35% do capital
social, é uma reserva imposta por lei.
Conclusão: Só pode distribuir lucro depois que separou o dinheirinho da
reserva legal e de outras reservas. Estas outras reservas são denominadas de reservas
estatutárias. Uma é prevista na lei, reserva legal, e as outras podem ser criadas pelo
próprio Estatuto de acordo com a vontade da Assembléia geral.
O que isto tem haver com o aumento do capital social?
Fizemos uma reserva, há um bom dinheiro guardado para aumentar as
instalações da Cia. Por exemplo, há R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) para aumentar
as instalações da Cia. Sabe-se que este quantia não está em dinheiro, está em bens.
Está este dinheiro está contabilmente separado lá para reserva de
investimento e foi decido em Assembléia Geral o seguinte: “Não vai se aumentar nada
porque o país está em recessão, vai ficar do jeito que está”. Então o objetivo daquela
reserva se perdeu.
106

O que vai se fazer com aquele dinheiro?


Ele deveria ser distribuído em dividendos para os acionistas.
Lembre-se sempre que dinheiro distribuído em dividendos nas Cias, é
dinheiro rasgado. Cia que distribui dinheiro está jogando dinheiro pela janela. Ela não quer
distribuir dividendo.
O que a Cia faz?
Ela transfere da conta de reserva para conta de capital social, é por isto
chamado de Capitalização das Reservas. Pega aquele dinheiro que estava em reserva e o
transforma em capital social. Não tinha R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) de reserva,
sendo que o capital da Cia. era de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais),
automaticamente foi aumentado para R$7.000.000,00 (sete milhões de reais).
O que vai acontecer com todas as ações?
Os valores das ações vão aumentar e todos os acionistas receberão uma
cartinha: “Com congratulações, ou seja, palavras por meio das quais alguém se congratula
com outrem; parabéns, felicitações por suas ações serem valorizadas pela capitalização de
reservas, com aumento estimado num percentual, por exemplo, de trinta e tantos por
cento”. E o acionista ri à toa, mas acaba de ser furtado, pois aquele dinheiro que aumentou
o capital social deveria vir direto para o bolso do acionista, como distribuição de
dividendos. Então aquele dinheiro que estava separado para investir, a Cia. desistiu do
investimento e ao invés de distribuir este dinheiro que está sobrando para os acionistas,
aumenta o capital social. Então aquele dinheiro que o acionista iria receber no bolo, na
verdade teve apenas as suas ações valorizadas. Foi apenas uma jogada contábil.
Já entendemos o que são reservas, já entendemos o que é capitalização das
reservas.
OBS: Existem algumas reservas que não podem ser transformadas, por
exemplo, você não pode tocar na reserva legal. A reserva legal no máximo que você pode
ser feito com ela é utilizá-la para suprir perdas oficiais ou judiciais, ela tem destinação
específica. As reservas estatutárias podem ser alteradas, mas tem que ser deliberadas pela
Assembléia Geral que é exatamente a convocação de todos os acionistas.
E quem tem competência para aumentar o capital social?
Quem tem competência para aumentar o capital social é a Assembléia
Geral, salvo numa hipótese em que este aumento pode ser deliberado pelo próprio
Conselho de Administração que é a Cia de Capital Autorizado.
Nos demais casos é a Assembléia Geral, porque vai mexer com lucro,
lucro é direito essencial e está disposto lá no artigo 109 da Lei de S/A.
Como se aumenta o capital social emitindo novas ações?
Emitindo novas ações, não tem que se falar. Tem um capital de
R$100.000.000,00 (cem milhões de reais) representados por tantas ações e quer aumentar
em mais tantos milhões, logo, emite-se novas ações para representar este aumento.
Duas observações:
Esta é a primeira observação:
- Na correção monetária, o aumento de capital será através de uma mera
atualização (aqui não entra dinheiro);
- Na Cia de Capital autorizado o aumento de capital é com a capitação de
recursos vez que esta Cia está autorizada a emitir ações no mercado (aqui entra dinheiro);
- Na Capitalização de Reservas o capital já está na Cia. Mas quando ela
emite novas ações?
Ela vai capitar dinheiro no mercado.
107

A segunda observação é a seguinte:

Para jogar novas ações no mercado tem um requisito, pelo menos ¾ das
ações existentes devem estar integralizadas. Ex: Tem uma Cia. com o capital social de
R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) e eu quero aumentar o capital social para
R$3.000.000.000,00 (três milhões de reais). Destes R$400.000,00 (quatrocentos mil reais)
quanto deve estar integralizado?
Deve estar integralizado R$300.000,00 (trezentos mil reais). Deve estar
integralizado pelo menos ¾ do capital social.
Como vai aumentar o capital jogando novas ações no mercado? Quem já é
acionista tem direito de preferência?
Se for Cia. de Capital Autorizado, a cláusula que existe lá pode vir
autorizando o direito de preferência do acionista. Então na Cia de Capital Autorizado, o
direito de preferência pode ser suprimido.
E se emitir novas ações sem ser Cia de Capital Autorizado?
Neste caso tem direito de preferência sim, desde que exercido em 30 dias,
segundo disposição legal a contar da aprovação Assembléia Geral que vai aumentar.
A lei diz que em regra, o acionista tem trinta dias para manifestar o direito
de preferência, só que o Estatuto pode modificar este prazo para o exercício do direito.
Antigamente este prazo era intangível. Ex: Os acionistas que quiserem exercer o direito de
preferência deverão manifestar suas intenções em cinco dias a contar da publicação da ata
da Assembléia.

Diminuição do capital social

A diminuição do capital social é bom ou ruim para os credores?


É ruim para os credores. É cheio de burocracias. “Isto é que cai na prova!”
Quais são as burocracias?
A questão é a seguinte:

1. Competência para diminuição do Capital social?


A competência é a da Assembléia Geral e normalmente se dá através das
perdas, prejuízos financeiros, mas pode se dá quando o capital social é considerado
excessivo. Ex: Montou-se uma sociedade com R$1.000.000.000,00 (um milhão de reais),
mas na verdade só precisa de R$500.000,00 (quinhentos mil). Achamos que precisaríamos
de muito, mas na verdade está excessivo, está com dinheiro parado e dinheiro parado é
dinheiro perdido, então se reduz para o quantum necessário.
A diminuição pode ser por prejuízo que é o comum, ou por ser o capital
social considerado excessivo.

2. Como ocorre a diminuição do capital social?

Convoca-se a Assembléia Geral para a diminuição do capital, houve a


redução do valor de algumas ações, logo, reduziu o capital social e diminuindo o capital
social, diminui a garantia dos credores. Aí esta ata da Assembléia será publicada em jornal
de grande circulação.
108

Primeiro requisito: Publicada esta ata, todos os credores quirografários


podem impugnar esta redução, desde que o façam em sessenta dias, prazo decadencial, a
contar da publicação da Ata da Assembléia que autorizou a redução.
Como é feita esta impugnação?
Através de carta, notificação através do Cartório. Ex: Os credores
quirografários notificam a Cia dizendo que não concordam com a redução do seu capital
social. Não precisa dizer o motivo, basta impugnar.
Diz a lei, isto não é questão de validade é apenas conveniente, que a cópia
desta notificação seja averbada lá na junta comercial. Por quê?
Porque aquela ata da Assembléia é levada à junta comercial para levar o
registro da redução do capital social.
E havendo impugnação a junta comercial vai registrar?
Não, porque vai cair em exigência. Ex: A junta comercial dirá: “Não vou
arquivar a alteração deste Estatuto porque teve a impugnação do credor fulano de tal”.
Resultado, a Cia vai poder reduzir?
Não. Só vai poder reduzir desde que pague este credor “espírito de porco”
ou faz o depósito judicial.
Para impugnar o credor precisa está com o teu crédito vencido?
Não porque isto é uma garantia dele.
Precisa pagar todos os credores quirografários ou só aquele credor que
impugnou?
Somente os credores quirografários que impugnaram.
E se ninguém impugnar?
Se ninguém impugnar trata-se de um aceitação tácita.
E se aquela Cia tiver credores debenturistas?
A lei exige que se tenha aceitação expressa.
Como é que isto?
Tem que ser convocado um Assembléia de debenturistas e aí juntos vão
decidir por maioria a redução do capital. Aí neste caso depende dos debenturistas
convocados numa Assembléia especialmente para conceder esta autorização.
O que é credor debenturista?
Eu vou explicar debêntures mais tarde. Mas a Cia pode fazer, por exemplo,
um empréstimo no mercado no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) e feito isto ela
devolverá com juros de 1,70% ao mês, corrigido pela TR. Vou devolver o dinheiro em,
por exemplo, dez anos e pagar juros de três em três meses.
Você que emprestou dinheiro à Cia compra uma debênture e com aquela
debênture você recebe juros de três em três meses de 1,70% ao mês e no final dos dez
anos, por exemplo, você vai lá e recebe o principal, corrigido monetariamente pela TR ou
pelo que seja.
Estes debenturistas podem ser de quatro categorias:
Credores com garantia real – Quando a Cia dá uma garantia para o credor
um imóvel tal.
Credores com garantia flutuante – Quando a Cia dá como garantia ativos
da própria Cia.
Credores quirografários – Não possuem garantia
Credores sub quirografários.
109

Em princípio, a Cia tem que ter a concordância de todos os debenturistas,


mas o professor diz que não concorda, ele entende que os debenturistas com garantia real e
com garantia flutuante não têm interesse em impugnar a redução do capital social. Por
quê?
Porque os créditos deles já estão garantidos.
Ele entende que só os credores debenturistas quirografários e os sub-
quirografários são os que têm que serem convocados para autorizar ou não aquela
diminuição, vez que os demais não estão sujeitos a qualquer prejuízo com a diminuição do
capital social.
Como a lei não fez distinção, em princípio então, será toda e qualquer
espécie de debênture.
Como se posiciona a doutrina?
A doutrina não enfrenta a questão. O professor já leu uns seis livros e
nenhum enfrenta a questão.

Órgãos sociais

As Cias têm uma pesada estrutura e temos nelas vários órgãos, cada um
com sua função, temos a Assembléia Geral, temos o conselho de Administração, temos o
Conselho Fiscal e temos a Diretoria, cada um com a sua função.
Vamos falar de todos eles e vamos começar pelo maior, qual seja, a
Assembléia Geral.
O que é a Assembléia Geral?
A Assembléia Geral nada mais é do que a convocação dos acionistas para
deliberar sobre determinado assunto ou vários assuntos em pauta.
A doutrina diz que é um órgão supremo, órgão máximo, mas não podemos
nos esquecer da posição de Rubens Requião, qual seja, ela é suprema, ela é máxima, mas
está sempre subordinada à lei e ao próprio Estatuto.
O que é importante falarmos em Assembléia Geral?
A Assembléia Geral foi dividida em Assembléia Geral ordinária e
Assembléia Geral extraordinária. São chamadas de AGO e AGE, respectivamente.
Qual a diferença entre a AGO e AGE?
Formalmente não há diferença, mas há uma distinção é no assunto. Como
assim no assunto?
A AGO é aquela faxina, isto é, tem que ocorrer todo ano dentro dos quatro
primeiros meses de cada exercício financeiro.
O que é exercício financeiro?
É anual, mas normalmente, na prática, começa no dia 02/01 e vai até o dia
31/12.
Pode o exercício financeiro começar, por exemplo, no dia 20/05?
Pode, mas normalmente para facilitar as coisas, na prática, todas as Cias,
iniciam em 02/01 para poder ficar igual o ano civil. Então, em regra, AGO tem que ser
realizada tem que ser realizada ou no mês de janeiro, fevereiro, março ou abril. Por quê?
Porque são os primeiros quatro meses do exercício financeiro.
Por quê faxina?
Porque vão ser tratados assuntos que terão que ser tratados todo ano. Todo
ano tem que ser tratado o fechamento do ano anterior, aprovar as contas do ano anterior,
isto é, aprovar o balanço, decidir sobre a destinação do lucro, ou seja, se o lucro vai se
110

constituir em reserva ou se vai transformar a reserva em capitalização, se vai aumentar


capital, vão eleger os novos conselheiros de administração se for o caso, vão eleger os
novos membros da administração, se for o caso, ou seja, assuntos que têm que ser tratados
todo o ano. Por isto é faxina, por isto é ordinária, é obrigatório.
E a AGE?
Pintou durante o exercício financeiro um assunto importantíssimo, que não
pode ser decidido pelos diretores, que não pode ser decidido pelo Conselho Fiscal e nem
pelo Conselho de Administração, só pode ser decidido por Assembléia Geral, como por
exemplo, uma fusão, uma incorporação, uma transformação, uma cisão, uma participação
de um grupo econômico. Então tudo isto é importante que foge à competência dos
pequenos órgãos, só podem ser tratado tais assuntos por Assembléia Geral.
O quê fazer? Esperar até o ano seguinte para tratar de tais assuntos?
Não, então se convoca extraordinariamente os acionistas para tratar
daqueles assuntos importantes. É por isto chamada de Assembléia Geral Extraordinária,
uma convocação extraordinária, assuntos que não podem ser tratados pelos demais órgãos.
Formalmente é a mesma coisa.
O que é importante com a mudança da nova lei?
*Agora tanto faz AGO quanto AGE.
A Cia aberta e a Cia Fechada tem distinção, qual seja, prazo de
antecedência para convocação da Assembléia Geral, pois, não podemos convocar a
Assembléia para amanhã ou para depois de amanhã.
Tem que ter uma antecedência mínima e ser for Cia fechada tem-se o prazo
de oito dias para a convocação; conta-se tal prazo a partir da primeira publicação. Sendo
assim da primeira publicação até a data tem que distanciar oito dias. Se não houver
quorum tem que ser feita uma segunda convocação e o prazo aqui é de cinco dias a contar
da primeira publicação.
E se for uma Cia Aberta?
Se for Cia aberta o prazo era igual, mas a nova lei mudou. Para a primeira
convocação a antecedência tem que ser de quinze dias e se não tiver quorum, a segunda
convocação tem que ter oito dias de antecedência. Então aumentou o prazo, mas não foi só
isto que alterou, a super CDN tem um mega poder. Como mega poder?
Dependendo do assunto, a pedido de qualquer interessado, a CDN pode
chegar, por exemplo, convocar uma assembléia Geral para tratar de assunto referente à
fusão a fim de analisar o protocolo de fusão da VARIG.
Então se a CDN entender que o assunto é complexo, a pedido de qualquer
acionista ou qualquer interessado, pode determinar o aumento do prazo de antecedência
para até trinta dias.Ela não tem poderes para determinar o aumento do prazo para quarenta,
nem cinqüenta e nem sessenta dias.
E não é só isto, ela tem um poder até maior e qual é este poder?
Se ela entender que o assunto é muito complicado, ela pode chegar até
interromper o prazo. Mas como interromper o prazo?
Ela pode chegar lá, por exemplo, todos prontos para aprovar a fusão da
TAM com a VARIG, e dizer: “Espera aí, estou sabendo que isto é um prejuízo para os
acionistas da VARIG, tudo mais, eu quero dar uma olhadinha nisto aí, quero olhar todos os
documentos, analisá-los” e enquanto isto a Assembléia é interrompida.
Começa analisar os documentos e faz exigências dizendo: “Vocês tem que
apresentar tais e tais documentos e eles apresentam”. Não estando satisfeita determina a
apresentação de outros documentos e não estando satisfeita determina que outros
111

documentos sejam apresentados e quando tudo tiver legal autoriza a convocação da


Assembléia. Interrompido o prazo tem que haver nova publicação para poder convocar
acionistas respeitando o prazo de até trinta dias.
Então a CDN tem mega poder de interferir nisto aí, pode mandar aumentar
e até interferir fazendo exigências de documentos, interrompendo o prazo de convocação.
Qual é o objetivo do prazo de antecedência?
Para que os acionistas tenham pleno conhecimento dos documentos que
serão tratados na Assembléia.
A competência da Assembléia está prevista lá no artigo 121 da lei de SA
tem que dar uma lida é decoreba.

Conselho de Administração

O que é o Conselho de Administração? Vamos lembrar!


Convocar Assembléia tem o maior custo, já expliquei para vocês, tem que
pagar o pessoal que fica na mesa tem que alugar o espaço, gasto com a publicação.
Então o que a Lei fez?
Ela criou um órgão para desafogar a Assembléia, para evitar que a todo o
momento se convoque a Assembléia, ela criou um órgão com competência para tratar de
vários assuntos que originariamente só poderiam ser seriam tratados pela Assembléia,
como, por exemplo, aumento do capital autorizado.
O aumento de capital só poderia ser autorizado pela Assembléia Geral, mas
aí numa Cia de Capital Autorizado quem decidirá sobre isto será o Conselho de
Administração, não é só isto, eleição dos membros da diretoria e se não tiver Conselho de
Administração quem elegerá será Assembléia Geral, todavia, havendo o conselho de
Administração seus membros vão eleger os membros da Diretoria.
Isto evita um monte de gastos e torna a administração da Cia mais ágil.
O conselho de Administração está previsto lá no artigo 138, mas começa no
artigo 140 da lei de S/A.
O Conselho de Administração é composto por no mínimo três membros e
segundo o artigo 146 da Lei de S/A, serão necessariamente acionistas.
Pode uma Pessoa Jurídica ser acionista?
Pode.
Pode uma Pessoa Jurídica ser Conselheira de Administração?
Não, porque somente pessoas físicas podem ser administradoras. Somente
pessoas naturais, pessoas físicas. Ex: Existe uma grande Cia “A” que controla a Cia “B” e
tem 80% das ações com direito de voto desta Cia.
Então não vai poder ser administradora? E vai ter que vir um acionista
minoritário? O que a Cia. “A” pode fazer?
Ela vai alienar com um dos membros dela o valor da ação e aí ele vai poder
ser eleito para ser conselheiro de Administração da Cia controlada. A lei diz que tem que
ser acionista e uma ação já basta.
Os membros do Conselho de Administração são eleitos e destituídos “ad
nuntum” pela Assembléia Geral, ou seja, a qualquer tempo.
Fábio Ulhoa dá uma viajada (ele está isolado na doutrina) e ele diz que o
conselho de Administração tem que ter número ímpar, só pode ser com número ímpar.
Quem tem o voto de Minerva?
O Presidente do Conselho de Administração.
112

Quando não tem o voto de Minerva, tem outros sistemas regulados pelo
Estatuto, como o sistema de arbitragem.
Então o conselho pode ter número par, sim, não há problema nenhum.
O Conselho de Administração é um órgão obrigatório ou facultativo?
A lei é muito incoerente e diz que o que o conselho de Administração é um
órgão facultativo, salvo, em se tratando das Cias. Abertas que será obrigatório. Em todas
as Cias de Capital autorizado e em todas as sociedades de economia mista.
O que sobrou?
É facultativo quando for Cia de capital fechado sem capital autorizado.
Você vai combinar o artigo 138, §1º com o artigo 239 da Lei de S/A.
Novidades: É o que cai na prova!
A lei está aqui e deu um passo para a democracia, nadou, mas morreu na
praia, porque o Conselho de Administração através do seu Estatuto pode reservar uma
vaguinha para o representante de seus empregados.
Como isto, como vai ser eleito isto?
A eleição do representante dos empregados será feita através de votação
dos empregados.
Quem organiza esta eleição?
A própria Cia com o auxílio dos sindicatos. É feita lá uma eleição, então
elege.
Melhor seria se esta eleição fosse obrigatória, mas quem elabora o
estatuto?
Quem elabora o estatuto é o fundador e geralmente é o principal acionista,
veja o exemplo de Antonio Hermínio de Moraes.
OBS: A lei andou bem em prever esta participação dos empregados,
melhor seria se esta participação fosse obrigatória. É faculdade do estatuto.
Sabemos então que aquela regra que era absoluta, qual seja, só podem
participar do Conselho quem são acionistas, agora foi alterada, logo, podendo participar do
estatuto o representante dos empregados, desde que autorizado pelo estatuto.

Participação dos minoritários

A participação do conselho é muito importante, então a lei resolveu dar


uma proteção aos minoritários.
Vamos imaginar que na Cia, a acionista Marcela tem 60% das ações com
direito a voto, então é nossa acionista majoritária.
O que acontece quando convocada a Assembléia Geral? Quem seriam os
membros do conselho de Administração?
A Assembléia Geral.
Mas quem vai se dar bem lá?
Tendo ela 60% das ações vai votar na maioria dos administradores.
E o que a lei faz?
A lei permite que os acionistas minoritários reunidos representem 15% do
capital votante possam eleger separadamente um membro do conselho de administração,
sem brigar com a acionista majoritária Marcela.
Se os acionistas minoritários reunidos perfazerem o total de 14% do capital
votante vão te que ir para a Assembléia Geral brigar com a Marcela.
113

Igual direito terão os acionistas sem voto ou os que tem voto restrito, desde
que juntos alcançarem o patamar de 10% do capital social, também vão poder eleger o
membro do conselho e seu suplente, votação separada.
Tem uma regra interessante: Se nem os ordinários atingirem o percentual
porque tem 14%, nem os sem votos atingirem o percentual porque tem 8% do capital
social. Se nem um e nem outro atingir, a união faz a força, isto é, se juntos conseguirem
atingir 10% do capital social, eles vão poder junto elegerem um membro e um suplente.
Vamos supor que os membros do conselho sejam em número de três: Um
foi eleito pelos minoritários sem voto, um foi eleito pelos minoritários com voto, aí sobra
uma vaguinha para ser eleita pela acionista majoritário, Marcela.
Ela que é a controladora vai poder controlar alguma coisa?
Não, porque quem manda é o conselho de Administração da Cia.
E o que fez a lei?
Dane-se o Estatuto porque se isto acontecer, a Marcela que é a acionista
majoritária, vai ter o direito de eleger o mesmo número de membros eleitos pelos
minoritários, já que ela é controladora.
Mas o Estatuto só prevê três cadeiras?
Dane-se o Estatuto. Dois eleitos pelos minoritários e como a Marcela,
acionista majoritária, tem que eleger o mesmo número de membros eleitos pelos
minoritários mais um, logo, três membros, total de cinco membros do conselho.
OBS: Voto múltiplo; está previsto no artigo 141 da Lei de SA:
Sabe-se que você só tem um título de eleitor, mas quantos votos você teve
na ultima eleição para Senador?
Dois para cada título de eleitor. Voto múltiplo é a mesma coisa porque se
vamos eleger cinco membros para o conselho de Administração, mas você só tem uma
ação, para cada ação, se for utilizado o voto múltiplo, terá cinco votos. Se for utilizado o
voto simples, você terá apenas um voto. Mas só para a eleição do Conselho de
Administração pode ser utilizado o sistema de voto múltiplo, ou seja, para tantos membros
existirão tantos votos por ação.
Você pode fazer o seguinte: Pegar os cinco votos da única ação que você
tem e votar na sua amiga é o que a doutrina chama de voto concentrado.
O que é voto concentrado?
É quando você concentra todos os votos do voto múltiplo em um único
candidato.

11 ª Aula – 23/08/2003

Estávamos falando de órgãos societários, órgãos estes dentro da Sociedade


Anônima, falamos do Conselho de Administração, da Assembléia Geral e vamos falar
agora do Conselho Fiscal.

CONSELHO FISCAL:
O que é importante falar sobre Conselho Fiscal?
O Conselho Fiscal é um órgão de existência obrigatória em todas as
Sociedades Anônimas, mas o funcionamento é facultativo, existe, mas não precisa
funcionar durante todo o ano. O funcionamento do Conselho Fiscal pode ficar reduzido a
determinados períodos, porque imagina uma Companhia Fechada ficar pagando um
114

conselheiro fiscal durante todo ano! Então existe o órgão, mas o conselheiro fiscal só atua
mesmo na época da Assembléia Geral Ordinária e dependendo do assunto, na Assembléia
Geral Extraordinária.
Então só convoca o Conselho Fiscal para efetivamente funcionar, naquela
época oportuna e só vai pagar os conselheiros naquela época.
O funcionamento do Conselho Fiscal pode ficar restrito a determinados
períodos de exercício financeiro.
Importante: Só existe uma sociedade onde o funcionamento é permanente,
Sociedade de Economia Mista, isto porque o capital é público, por isso a necessidade da
fiscalização. Nas demais, o funcionamento não necessariamente tem que ser durante todo
o exercício, pode ficar restrito a determinados períodos.
É um órgão composto por no mínimo 3 e no máximo 5 membros, acionistas
ou não, todos eleitos pela Assembléia Geral.
Lembrando que o Conselho Fiscal é um órgão meramente consultivo, quem
decide mesmo é a Assembléia Geral.
Até mesmo o Conselho de Administração quando requer parecer do
Conselho Fiscal, ou até mesmo a diretoria, mas normalmente o conselho fiscal serve para
Assembléia Geral para dar subsídios para os acionistas votarem, dessa ou daquela forma.
Como é o Conselho Fiscal que examina os livros, examina a contabilidade,
detém todo aquele poder de fiscalização, normalmente o parecer dele é seguido pelos
acionistas.
Quem decide se aprova ou não cortes no exercício financeiro é a
Assembléia Geral, sempre com base no parecer do Conselho Fiscal.
O Conselho Fiscal não atua apenas na parte contábil, também fiscaliza os
atos de administração. Esta nas atribuições do Conselho Fiscal fiscalizar atos da
administração.
No Conselho de Administração no sistema de votação, tem a participação
dos minoritários, com direito a voto, que se juntos chegarem ao patamar de 15% do capital
votante, poderão votar para um conselheiro, em separado. Igual direito vai existir no
Conselho Fiscal, também haverá proteção dos minoritários, só que o percentual é
diferente, para os minoritários com voto, separadamente o percentual será 10% do capital
votante. Também existe a proteção aos sem voto ou voto restrito, que também tem uma
vaga podem colocar alguém no conselho, para tanto no Conselho de Administração tem
que representar juntos, 10% de todo capital social, no Conselho Fiscal sempre terão direito
de colocar alguém, mesmo que representem, por exemplo 2% do capital social, terão
direito a 1 membro e 1 suplente.
O sócio majoritário terá o direito de eleger o mesmo número de membros
dos sócios minoritários, mais 1.
OBS: O Voto múltiplo só existe para Conselho de Administração, não pode
ser adotado no Conselho Fiscal.
O que cai na prova sobre Conselho Fiscal é o seguinte: Cinco Conselheiros
Fiscais, três eleitos pelos acionistas majoritários e dois pelos minoritários. Bom, como é
um órgão coligado, sempre manifesta sua vontade pela expressão da maioria, e aí,
lembrando que o acionista majoritário que elegeu os três conselheiros fiscais é o mesmo
que elegeu na aula passada, a maioria dos conselheiros de administração, que por sua vez
também elegeu a maioria de seus diretores. Todo mundo no domingo vai a um churrasco
na casa do acionista majoritário, todos são amigos é o que se identifica dentro das grandes
corporações como chapa A, chapa B. Com isso o que acontece?
115

Chega no final do ano quando são apresentadas as contas do ano anterior


dos diretores, que foram eleitos pelo acionista majoritário, os conselheiros que
representam os minoritários, verificam várias irregularidades e dizem que não podem
aprovar as contas e afirmam que o parecer deve ser pela rejeição e apresentam para os
demais conselheiros que são amigos dos diretores. Estes Conselheiros não verão as
irregularidades, isto porque são eleitos e destituídos a qualquer tempo, então não podem ir
contra o majoritário. Quando levada a Votação terá o parecer pela aprovação das contas,
quer dizer, que não adiantou nada os representantes dos minoritários.
Um dos conselheiros envia requerimento a um dos diretores solicitando
cópia dos documentos relativos a operação tal, o diretor diz que não dará as cópias, pois
deve obediência ao Conselho e não ao conselheiro. Se o conselho requer o diretor tem que
apresentar. Chegando na Assembléia geral, um dos conselheiros tem uma grave
irregularidade para noticiar, pega o microfone para fazer a denuncia, mas como o assunto
esta fora da pauta não pode ser anunciado, a não ser que seja anunciado pelo Conselho que
é quem pode anunciar assunto fora da pauta da Assembléia Geral.
A lei pretendendo dar mais atenção aos interesses dos minoritários, quebrou
as algemas, vários artigos da lei 10303 foram alterados, mas a alteração foi uma só, uma
vírgula após conselho fiscal, ficando conselho fiscal, ou um de seus membros podem ...,
então não mais só o conselho fiscal, mas também seus conselheiros podem requerer. As
modificações foram para dar mais autonomia, mais poder individualmente ao conselheiro
que não ficará amarrado ao conselho, poderá estender sua fiscalização, então na
Assembléia Geral poderá dizer que apesar do parecer pela aprovação, existem
irregularidades e não poderá ser proibido de falar.
O conselheiro fiscal após a alteração passou a ter autonomia, pode defender
o interesse das classes minoritárias dentro de uma companhia.
Como essa é a principal modificação o que for perguntado em prova sobre
o Conselho Fiscal será exatamente isso.

DIRETORIA:

Quem elege os membros da diretoria?


A diretoria é composta por no mínimo dois membros, acionistas ou não,
eleitos pelo Conselho de Administração, não existindo esse conselho serão eleitos pela
Assembléia Geral. São eleitos e destituídos ad nutun, ou seja, a qualquer tempo.
Diretor é aquele que administra efetivamente a companhia. O Conselho
Fiscal vai uma vez por mês e o Conselho Administrador uma vez a cada 15 dias, o diretor
vai todo dia. É o diretor que contrata, que celebra contrato em nome da sociedade, ele que
representa a companhia.

Insider Trading e Disclosure

O que seriam estes institutos?


Disclosure é dever que os administradores, que a própria companhia tem,
com o mercado, de informar, deixar tudo as claras para não pegar ninguém desprevenido.
Todas as operações que a companhia estiver envolvida e todas essas negociações que
possam de alguma forma influir na cotação das ações da companhia, das debêntures dos
valores mobiliários daquela companhia, deverão ser informadas ao mercado. Ex: Quando
Antártica estava pensando em se fundir com a Brahma para formar Ambev, pode se
116

verificar que nada foi feito de um dia para o outro, foi necessário dar ampla divulgação de
tudo, pois esta modificação poderia influenciar tanto nas cotações das ações da Brahma
quanto nas da Antártica.
O mercado precisa de segurança e para isso deve haver transparência, nada
pode ser feito por debaixo dos panos.
Uma operação de Fusão, Incorporação ou mesmo uma Cisão, uma
transformação, ou seja, todas as operações para participar um grupo econômico que podem
influenciar na cotação têm que ser informadas ao mercado.
Outro exemplo é a suposta fusão entre a TAM e a Varig, estão fazendo a
publicidade apesar disto não ter sido aprovado, de o protocolo de intenções ainda não ter
sido aprovado, de estar apenas caminhando, mas já influenciou nas ações tanto da TAM
quanto da Varig.
Insider Trading é uma conseqüência do Disclosure, são negociações feitas
por quem tem as informações privilegiadas, antes destas informações serem divulgadas.
Ex: Temos os cinco conselheiros fiscais, que podem ser acionistas ou não, de repente eles
começam a vender tudo que tem para comprar ações daquela companhia, isto é porque
vem uma boa ou má noticia? Uma excelente notícia e deu para perceber que ainda não
divulgaram a informação para poderem comprar as ações em baixa.
O Insider Trading são atos ilícitos, praticados por quem tem as
informações privilegiadas e por tê-las, negocia com o mercado em condições de
supremacia.
A conseqüência: tanto a companhia quanto o prejudicado constatado o
Insider Trading poderão propor ação de cunho indenizatório contra o administrador que
fez as negociações com as informações privilegiadas buscando lucro, isto porque houve
enriquecimento ilícito.

GRUPOS ECONÔMICOS:

O que podemos falar sobre grupos econômicos?


O professor Fábio Konder Comparato dá uma sentença perfeita que fala o
seguinte: Hoje nenhum empresário sozinho vai conseguir sobreviver no mercado
competitivo, o empresário tem que estabelecer parcerias, nenhum empresário é auto-
suficiente.
Podemos chamar genericamente de grupos econômicos essas intrincadas
relações jurídicas entre Sociedades Empresariais.
A doutrina divide de forma bem didática esses grupos, sendo os grupos de:
1- Grupo de Fato;
2- Grupo de Direito.

O que seriam Grupos de Fato?


Os grupos de fato são parcerias entre sociedades empresariais e outras
companhias, que não tem uma formalidade jurídica, não existe contrato, é uma coisa
pactual. Ex: A companhia A tem 40% das ações da companhia C. Não há contrato escrito,
não há formalização, a qualquer momento a companhia pode vender as ações, não há
estabilidade jurídica.
Dentre este rol temos as sociedades coligadas, as controladas e as
sociedades controladoras, que estão tratadas no artigo 243 lei de S/A.
117

E os Grupos de Direito?
Ao contrario dos grupos de fato, os grupos de direito tem uma certa
estabilidade jurídica, porque essa parceria é formalizada por um contrato.
Existem de fato, os grupos de sociedade e os consórcios.
OBS: Grupos Econômicos é o gênero e grupo de sociedades é uma
subdivisão dos grupos de direito que é uma espécie de grupos econômicos.
Grupo de Sociedades é aquele por exemplo, Grupo Roberto Marinho,
Grupo Votorantim, Grupo Gerdau, Grupo Moreira Salles. E o que são cada um desses
grupos citados?
A regulamentação está no artigo 265 e seguintes da lei de S/A.
Importante: Grupo de sociedades é uma parceria que será formalizada,
contratualizada entre a sociedade controladora e as sociedades que ela controla, as
controladas.
Temos uma Controladora que controla 4 sociedades, ela tem 60% das ações
da 1ª, 53% da 2ª, 52% da 3ª e 60% da 4ª, isso a princípio parece um grupo de fato, a
diferença está na celebração do contrato. Esse contrato recebe o nome de convenção de
grupo.
O contrato vai estreitar, vai tornar as sociedades parceiras.
Imagine a 1ª sociedade, que é uma seguradora, cujos acionistas são os
alunos da direita, além da Holding. A 2ª sociedade é um banco, que além da Holding, tem
outros acionistas. Chega no banco, a Sul América Seguros, que faz uma proposta superior
a da seguradora (1 ª sociedade), o que é melhor para os acionistas é vender Seguro Sul
América, mas pode começar a haver entre uma controladora e outra, em uma relação
somente de fato, conflitos, concorrência. Então para que todas andem no mesmo ritmo,
serem realmente parceiras, pode ser estabelecida uma convenção, esta será uma convenção
de cooperação mutua. A convenção é que vai estabelecer como será feita a parceria, as
proibições de forma que se tornem fortes e competitivas dentro do mercado.
Celebrada convenção esta deverá ser aprovada na Assembléia Geral de
todas as sociedades.
Se um acionista de uma das Sociedades não aceita, será dissidente e terá o
direito de retirada.
Só não terá o direito de retirada se puder vender a ação na Bolsa, ou seja, se
as ações tiverem liquidez. Não precisa a companhia reembolsar, basta o acionista vender
as ações na Bolsa.
Aprovada em todas as sociedades, elas se tornarão parceiras, abrindo mão
de um pouco de sua autonomia.
No grupo de sociedades, diz-se que as sociedades perdem um pouco da sua
autonomia mercadológica, administrativa e até financeira, isto porque devem obediência a
uma Convenção de grupo que é como se fosse um estatuto que deve ser observado na sua
atividade empresarial.
Aprovada a convenção esta terá um nome Grupo tal..., que não é nome
empresarial ,é uma designação de grupo. Ex: Grupo Moreira Salles.
Todas as sociedades que participam do grupo, após o seu nome podem
colocar a denominação. Ex: Seguradora- Grupo Moreira Salles, Fame construtora – Grupo
Votorantim
OBS: Só existe Grupo de sociedade se essa Convenção de Grupo for
registrada na Junta Comercial. Enquanto não for registrada, não vai haver o tratamento
jurídico do artigo 265 da lei de S/A.
118

O Grupo de sociedade tem personalidade jurídica?


Não, pois é apenas o nome de um contrato. Cada sociedade permanece com
sua personalidade, com seu patrimônio, com sua Assembléia Geral, com sua diretoria, com
seu Conselho de administração.
O que é feito é o seguinte: é nomeada uma sociedade líder do grupo, que é
a controladora.
As características de um grupo de sociedades, a primeira já foi dita, todas
as sociedades envolvidas acabam perdendo um pouco sua autonomia, inclusive a
controladora.
O objeto do grupo de sociedades mais comum é a realização dos
respectivos objetos sociais. O banco está participando para ser mais forte.
A lei prevê até a formação de um grupo para explorar empreendimento
específico. É uma pratica não observada, já que os empresários utilizam neste caso o
Consórcio.
O grupo de sociedades é para toda vida, já o Consórcio é para realização de
empreendimento específico durante o tempo necessário para a realização.
A seguradora comprou 8 carros junto a AUDI, não pagou. A AUDI vem e
quer cobrar do banco, este terá que pagar?
Não, porque cada sociedade tem sua personalidade jurídica e seu
patrimônio.
OBS: Mas existem alguns casos em que a lei presume a solidariedade.
Haverá previsão de solidariedade perante as obrigações trabalhistas, previdenciárias,
decorrentes de infração de ordem econômica (lei ante TRUST, Cartel, Oligopólio) e para
obrigação consumiste. Ex: Você vai ao banco para fazer uma seguro de carro, celebra o
contrato com a Seguradora e dá autorização para seguradora mandar para o banco aviso de
débito, para que seja debitado de sua conta. Mas você vai a seguradora e antecipa o
pagamento, a seguradora tem que cancelar o aviso de débito, porém não faz e o valor é
debitado, fazendo a conta ficar negativa e seu nome vai para o Banco Central, isso dá o
direito de ajuizar ação de cunho indenizatório contra a Seguradora e o Banco. O banco não
pode alegar ilegitimidade ad causam passiva, alegando não ter celebrado contrato, o artigo
28 do CDC dá embasamento para este caso.

CONSÓRCIO:

Está regulado no artigo 278 da lei de S/A.


Imagine duas construtoras a Fame Construtora Ltda e a Monforte
Construtora S/A, são concorrentes, vivem brigando, mas foi feita uma proposta para elas
de construir um condomínio. Uma sozinha não tem condições de construir, então os
empresários devem fazer uma parceria, celebrando um contrato de consórcio, para realizar
o empreendimento que é específico.
É formalizado através de contrato que estabelecerá as obrigações de cada
uma.
Não há necessidade de vínculo anterior, como no grupo de sociedades que
há um vinculo de subordinação entre controladoras e controladas.
Só existe consórcio na essência do contrato, na regulamentação que dá o
artigo 278 e seguintes, se o contrato for registrado, só existirá após o registro.
Não tem personalidade jurídica, as empresas continuam com suas
personalidades, o consórcio é apenas o nome do contrato.
119

A doutrina divide a análise de consórcio, diz que existem duas espécies:


1- Operacional: Duas construtoras celebram consórcio para construírem
um condomínio para elas venderem. É resultado, houve reforçamento econômico, porque
uma sozinha não teria condições de fazer tudo ou por não ter dinheiro ou técnica
necessária. No operacional, vão aglutinar dinheiro, técnica, vão construir para elas
explorarem.
2- Instrumental: Duas prefeituras com um rio que as separa, é preciso
construir uma ponte para liga-los. A ponte será explorada pelos Municípios, é celebrado o
consórcio para entregar o produto a um terceiro e este que irá usufruir.
Interessante é a classificação entre consórcio Aberto e Fechado.
Vamos construir e explorar um Shopping, três construtoras que celebram
um consórcio, mas sabem que ficará faltando o dinheiro, então necessitarão de mais um
parceiro. No próprio contrato fica aberta uma vaga e o contrato estipulará o perfil
adequado do 4º parceiro que está faltando. Um dos parceiros achando o 4º parceiro que
tem o perfil, poderá trazê-lo para o contrato sem ser rejeitado pelos demais.
OBS: Quando a entrada do quarto parceiro depende da anuência dos
demais, o consórcio será fechado.

Características do consórcio:

1- Não perdem a autonomia;


2- Objeto: sempre empreendimento específico (objeto social é o grupo de
sociedades);
3- Designada uma consorciada líder apenas para representar as demais,
não há hierarquia, ela será representante das demais.
Uma consorciada deve dinheiro ao Banco, este poderá cobrar da outra
consorciada?
Não, pois mantém a personalidade jurídica de cada uma.
A lei prevê hipóteses de solidariedade, no CDC, perante os trabalhadores
que trabalharam na obra em comum objeto da licitação, obrigações decorrentes das
licitações públicas, artigo 33, inciso V da Lei 8666/93, infrações decorrentes da ordem
econômica (lei ante Trust – 8884/94).
S.P.P – não há legislação é pura doutrina específica sobre o tema, está
dentro de consórcio.

4- S.P.E – é do inglês, em português significa Sociedade de propósito


específico.
5- No Brasil aparece muito nas licitações públicas, é possível fora das
licitações públicas, mas no Brasil não é tratado diferentemente do que é tratado na
Sociedade Anônima.
Celebrado um consórcio para exploração, manutenção da Ponte
Rio/Niterói, houve uma licitação pública e, dentre as Sociedades habilitadas haviam três
consórcios. O edital de licitação pode exigir na hipótese de um consórcio vencer a
licitação, as Sociedades Consorciadas terão que no prazo de 90 dias criar uma SPE para
explorar o objeto da licitação atendendo a seguinte forma; seja uma S/A.
OBS: Se o consórcio vencesse a licitação e o edital nada tratasse quem
deveria assinar o contrato seria a consorciada líder representando as demais.
120

Mas por questões tributárias, de responsabilidade, e o edital exigir deverão


criar uma sociedade com o objeto social exploração da ponte Rio/Niterói por 20 anos.
Deverão então criar uma AS ou Ltda. Dependendo do edital.
Cria uma Sociedade, organiza estatuto leva a registro na Junta e passará a
ter personalidade Jurídica, os acionistas da SPE serão as sociedades consorciadas.
Aplicará a regra do consórcio e da licitação e não a regra de limitada, pois
entre acionistas não há responsabilidade. Todas as consorciadas além de serem sócias,
integram o contrato administrativo como garantidoras, assinam assumindo obrigação
solidária por qualquer prejuízo que venha a ocorrer.
O edital pode exigir o capital da SPE?
O edital às vezes exige uma soma do patrimônio das consorciadas, elas vão
integralizar as ações com todo patrimônio ficando a SPE com patrimônio fictício, apenas
no papel.
SPE não tem previsão no direito brasileiro, mas existe no Brasil, Ponte S/A
(Ponte Rio/Niterói), Via Lagos (Região dos Lagos).
A SPE tem personalidade Jurídica, formalmente vai obedecer a forma
empresarial que ela adotar, normalmente S/A, mas perante o fisco permanecem as regras
do consórcio.

12 ª Aula – 30/08/2003

SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Sobre sociedade de economia mista não vou nem pegar o conceito. Como é
o conceito?
Vocês sabem tudo de Direito Administrativo.
O que é interessante falar sobre sociedade de economia mista em direito
empresarial?
Primeiro, ela está regulada lá na Lei de S/A. Quais são os artigos?
Artigo 239 da Lei de S/A: A única indagação que pode surgir na hora de
uma prova de direito empresarial é acerca da possibilidade da sociedade de economia
mista ir à falência. Pode uma sociedade de economia mista ir à falência? A Petrobrás, por
exemplo, pode ir à falência? O Banco do Brasil pode ir à falência?
A questão é extremamente polêmica. Temos radicais dos dois lados.
Há um tempo atrás, antes da Lei 10303/01, havia essa discussão,
principalmente, em razão do artigo 242 da Lei de S/A. O artigo 242 era firme: “Sociedade
de economia mista não está à falência”.
Aí discutiam se esse artigo havia ou não sido recepcionado pelo artigo 173
do Constituição, que fala que a sociedade de economia mista não pode ter nenhum
privilégio e ela tem as mesmas obrigações civis, comerciais, tributárias de qualquer
sociedade, de qualquer pessoa jurídica de direito privado. Estão sujeitas às mesmas
obrigações comerciais.
Então, em razão disso, surgiu a indagação se ela estaria ou não. Se esse
artigo inviabilizava sua falência, recepcionado pela Constituição.
Contra a força não há resistência. A jurisprudência firmou-se no sentido de
que o artigo 242 havia sido recepcionado, portanto, não era possível a falência da
sociedade de economia mista. Entretanto, hoje a Lei 10303/01, revogou expressamente o
121

artigo 242. Então, o único artigo na lei que proibia a falência da sociedade de economia
mista foi revogado e, aí, começou a se indagar, novamente: “E agora, ela está sujeita à
falência ou não está? Antes havia discussão, e agora?”
Permanece a discussão. Permanece a discussão das seguintes proporções:
Há uma primeira posição, entendendo que a revogação do artigo 242 foi uma inequívoca
manifestação do Poder Legislativo, no sentido de que a sociedade de economia mista está
sujeita à falência. Revogação do artigo 242, não há dúvida. Quanto a esse argumento não
tem o que se falar.
Em segundo plano, ela trouxe, novamente, aquele argumento de que o
artigo 173 da CF/88, que veda qualquer tipo de privilégio à sociedade de economia mista,
sujeitando-a ao regime jurídico do direito privado.
Importante: Tanto esse motivo quanto por esse, ela, agora sim, estaria
sujeita à falência. Essa posição deve ser a majoritária. Entretanto, permanece, ainda uma
segunda posição.
Que segunda posição é essa?
Pelo que sei agrada os examinadores da banca do Ministério Público.
A questão é a seguinte, sociedade de economia mista não está sujeita ao
regime privado integralmente. Tanto é que para você entrar na Petrobrás, só se faz
mediante concurso público.
Quando ela vai fazer determinadas compras ou determinadas operações,
necessariamente, é imprescindível a licitação. Então, embora ela tenha esse comando
constitucional, ela não é uma sociedade regulada inteiramente por normas do direito
privado. Ela, também, está regulada por normas de direito público. Aí, há uma divisão.
E o artigo 173 da CF/88?
O artigo 173 fala das sociedades de economia mista, mas trata, o capítulo é
da ordem econômica. “Norma econômica”, aí vem lá o artigo 173 da CF/88.
Essa corrente faz uma divisão. Existem duas espécies de sociedades de
economia mista. Ela pode ser criada para explorar atividade econômica de relevante
interesse público (Banco do Brasil, Petrobrás, etc.), ou pode ser criada para prestação de
serviço público que poderia ser explorado de forma empresarial. Então, atividade
econômica e serviço público.
No que concerne à atividade econômica está lá nos artigos 171, 172 e 173
da CF/88. Lá não pode ter nenhum tipo de privilégio.
Agora, o serviço público está regulado em qual artigo da Constituição?
No artigo 37 da CF/88.
Pelo artigo 37 da CF/88, extrai-se um princípio implícito.Qual o princípio
constitucional implícito sobre o serviço público?
O princípio da Continuidade. Não existe o princípio constitucional da
continuidade do serviço público?
Existe.
Então, se você tem que aquilatar o princípio constitucional e agora o artigo
173 da CF/88?
Toda sociedade de economia mista que desempenha atividade econômica
estaria sujeita à falência. Estaria sobre o comando do artigo 173 da CF/88. Agora,
sociedade de economia mista que presta serviço público estaria regida pelo princípio
constitucional da continuidade do serviço público, portanto ela não estaria sujeita à
falência.
122

Essa corrente tem que ser adotada em termos bem cuidadosos. Por
exemplo: Será que toda sociedade de economia mista que presta serviço público não
estaria sujeita à falência?
Entendo que não. Somente a que presta serviço público essencial. Então,
por exemplo, existem em alguns estados, ainda, a CEDAI, como aqui no Rio de Janeiro,
que trabalha com águas e esgotos, e adota a forma de sociedade de economia mista.
Estaria sujeita à falência?
Não.
Nenhum juiz, em sã consciência, vai decretar a falência, porque com a
falência, o que vai acontecer com as atividades?
Irão cessar.
Vai parar de fornecer água? Como é que vai fazer?
Então, tem que ser bem cuidadoso ao aplicar essa segunda corrente. Ela
ganhou simpatia, teve um simpósio sobre a nova Lei de Falência, e a nova Lei de Falência
que virá aí fala expressamente que, sociedade de economia mista está sujeita à falência.
O desembargador Osvaldo, e tinha o desembargador Paulo Ventura, tinha
um desembargador paulista, e estão sustentando a sujeição de qualquer sociedade de
economia mista à falência.
Eu ponderei (no simpósio): “Depende, sociedade de economia mista que
presta serviço público relevante, essencial, sou absolutamente contrária à falência dela, em
razão do princípio da continuidade do serviço público”.
Eu me levantei e deu uma discussão danada, mas o que é importante aí é
que, a maior parte dos colegas apoiou a idéia.
Depois eu fiquei sabendo que isso nós estávamos discutindo o projeto de lei
de falência, mas nós fomos surpreendidos com a nova Lei de S/A., com a reforma da Lei
de S/A., que revogou o artigo 242. Então, a gente estava discutindo isso lá para frente e de
repente, vem um outro além e revogou o artigo 242, e agente teve que antecipar. E eu tive
conhecimento que o professor Carvalhinho e parece também que a Maria Sílvia (são
administrativistas), defendem a mesma orientação, ou seja, sociedade de economia mista
que presta serviço público, não estaria sujeita à falência não obstante a revogação do artigo
242. Então, na prova de direito administrativo, já sabem como tem que responder,
sociedade de economia mista que presta serviço público, não está sujeita à falência.
Se fizer concurso em São Paulo, não há a menor dúvida de que você deve
afirmar que todas estão sujeitas à falência. É a orientação paulista, lá.
No Ministério Público, aqui do Rio de Janeiro, vocês podem sustentar essa
segunda posição: “Prestação de serviço público essencial não está sujeito à falência”.
Depende da prova, do concurso, do examinador, então são duas posições.
As duas têm bastantes fundamentos, cada uma delas, você vai ter que adotar uma na hora
da prova. Eu ficaria com a segunda, mas se fizesse prova em São Paulo, ficaria com a
primeira.
Prova para procuradoria do Estado, do Município, vocês vão defender o
quê? Está ou não sujeito à falência?
Não, de jeito algum.
Claro que é a prestadora de serviço público, porque a outra não tem nem
como questionar a que desenvolve atividade econômica (essa não tem questionamento).
Então, na prova para Procuradoria, as que prestam serviço público não
estão sujeitas à falência.
123

A base é constitucional. Por isso que essa alteração, infraconstitucional não


muda nada.
Revogar ou não revogar o artigo 242?
Isso não muda nada. Revogou-se ou não revogou, o artigo 242, isso não
importa, porque o fundamento para não sujeita-la à falência, a prestadora de serviço
público, é um princípio constitucional. Por mais que o artigo fale que está sujeito à
falência ou que não está sujeito à falência, sempre vai ter esse comando constitucional,
esse princípio implícito da continuidade do serviço público. Não é qualquer serviço, são
serviços essenciais.

SOCIEDADE COMANDITA POR AÇÕES

É um pouco complicado. A questão é a seguinte: o Fábio Ulhôa tem


posição diferente. Comandita por ações é uma espécie de sociedade por ações, assim como
é a sociedade anônima e ela está regulada na Lei de S/A (artigo 280 ao artigo 284).
Lembrando que a Lei de S/A é de 1976.
Agora ela veio regulada no novo Código Civil, nos artigos 1.090 ao artigo
1092.
Esses artigos, 1.090 ao artigo 1.092, revogaram a Lei de S/A nesse ponto?
Ou não revogaram? Você vai aplicar a disciplina na comandita por ações com base no
novo Código Civil ou com base na Lei de SA? Lei geral não revoga lei especial? É isso?O
novo Código Civil é Lei geral?
Sim.
Ele revoga lei especial?
Revoga.
Importante: Caio Mário da Silva Pereira já dizia o seguinte: “É um erro
generalizar”. Uma lei geral, por vezes, ela traz regras especiais. Então, às vezes, o novo
Código Civil tem regras mais especiais do que uma lei que está em vigor. No todo, ele é
geral, mas, às vezes, o artigo é especial em relação, por exemplo, à lei de S/A, em relação,
por exemplo, à Lei de registros públicos, à Lei de Junta Comercial. Então, não se
enganem, quando vem um novo código, alguma coisa, ele não vai revogar lei especial.
Depende.
Se todo ele for geral, tudo bem, mas, às vezes, uma regra dessa lei geral
traz uma regra especial. Aí, lei especial posterior revoga lei especial anterior. Então, temos
que verificar detidamente, nas regras, dentro dos artigos. Dê uma olhada nos artigos.
E, nesse ponto, basta você olhar, será que o novo Código Civil foi genérico
sobre a sociedade comandita por ações ou ele foi específico?
Ele foi específico, tanto é que ele tem um título lá, “Sociedade Comandita
por Ações”. Logo, no artigo 1.090, um desses três artigos (1.090 ao 1.092), traz a seguinte
redação: “A comandita por ações será regida pelas regras deste capítulo”.
Ele falou: “É regido aqui”.
E se esse capítulo for omisso, aplica as normas da sociedade anônima.
A sociedade anônima está na Lei de S/A, mas nem tudo que está na Lei de
S/A diz respeito à Sociedade Anônima. A Lei de S/A também é enorme.
O problema é o seguinte: A Lei de S/A, de 1976, tratava da comandita por
ações. Vem o novo Código Civil e foi específico. Ela é regulada pela norma deste capítulo.
As duas estão tratando da mesma matéria. Qual é o que eu vou aplicar? Será que eu aplico
só o artigo da Lei de S/A? Ou seja, o novo Código Civil é uma norma genérica, não tem
124

aplicação. Será que eu aplico apenas as normas do novo Código Civil já que, como o
novo Código Civil vem tratando da matéria, revoga as demais exposições.
Será que eu aplico o novo Código Civil e subsidiariamente a Lei de S/A?
Ou aplico a Lei de S/A e subsidiariamente o novo Código Civil?
O Conselho de Justiça Federal entendeu que você só aplica o novo Código
Civil. Tem enunciado nesse sentido. Por quê?
Em razão disso aqui. O novo Código Civil falou que o que rege a sociedade
comandita por ações são os artigos 1.090 ao 1.092 e, quando esses artigos forem omissos,
ele manda aplicar as normas da Sociedade Anônima. Ou seja, o artigo 280 ao 284 da Lei
de S/A, eles tratam da Sociedade Anônima?
Não. Eles tratam do quê?
Da comandita por ações. Então, eles estariam revogados por esses aqui.
Vocês aplicariam esses e, quando eles forem omissos, você aplicaria do artigo 1º ao artigo
279 e do 285 em seguinte. Esses teriam revogado os artigos 280 ao 284 ao afirmar que o
Código Civil disciplina a matéria e supletivamente as normas da Sociedade Anônima. Esse
é o entendimento deles.
Eu, professor Leonardo Marques, discordo. Entendo que, realmente, o
artigo 1.090 ao artigo 1.092, são os que tratam da matéria agora. Tem que concordar Fábio
Ulhôa. Ninguém duvida disso. Mas eu entendo que os artigos 280 ao 284 não foram
revogados.
Por quê eu estou sustentando que não foram revogados?
Porque, olha só, o projeto, a Lei de S/A é de 1976.
O projeto do novo Código Civil é de quando?
O projeto é de 1975. Se você for comparar os artigos 280 ao 284 da Lei de
S/A com esses novos artigos do Código Civil (não são novos, são antigos), vocês vão ver
que eles são absolutamente semelhantes, muito parecidos. Mesma vírgula, tudo.
Então, por que é que estamos discutindo?
Na sua redação original, eles são da mesma época, mesma legislatura. Eles
têm idêntica redação.
Só que, o que ia acontecer com a Lei de S/A durante esse tempo? Ela foi
sendo o quê?
Aprimorada e teve importante modificação em 1994 e em 1997, alterando a
Lei de S/A, por exemplo, trazendo regras de grupo e sociedade, consórcio, muitas coisas.
Então, a Lei de SA foi sendo atualizada. Foi, sobretudo atualizada aqui,
nessa época. E o projeto do novo Código Civil foi sendo atualizado ou, nesse capítulo, ele
foi sendo aprovado na sua redação original?
Na sua redação original.
Quer dizer, hoje esses artigos 1.090 ao 1.092, eles trazem uma orientação
de 1975, enquanto que a Lei de S/A traz uma orientação já atualizada em 1994 e em 1997.
Então, qual é a legislação mais evoluída? A Lei de S/A ou o novo Código
Civil?
A Lei de S/A.
Principalmente em razão dessas alterações. Então, é só fazer uma
interpretação racional. A legislação de S/A é muito mais atualizada, embora o novo
Código Civil tenha entrado em vigor agora, porque o projeto é de 1975, mas aqui é de
1976, já atualizada na década de 90.
125

Então o quê aconteceu?


Os artigos 1.090 ao 1.092, eles param por aqui e os artigos 280 ao 284, eles
têm a mesma coisa que tem o novo Código Civil mais as alterações. A redação é idêntica,
mas eles têm mais, as alterações.
Então, eles são conflitantes?
Não, apenas a Lei de S/A é mais completa, mais atualizada.
Então, você pode até dizer: “Eu aplico o Código Civil primeiro, porque eles
são idênticos, mas a Lei de S/A tem alguma coisa a mais”. Isso aqui não entra em conflito,
mas é apenas uma atualização que foi feita.
Se você entender que os artigos 280 ao 284 foram revogados, o quê você
faz atualização?
Joga fora. Vai aplicar tudo, porque não há conflito.
Então, por exemplo, para a comandita por ações participar de um grupo
econômico (Grupo Votorantin, Grupo Gerdau, etc.), precisa da autorização dos diretores?
Pelo novo Código Civil, ele traz alguma previsão sobre isso?
Não traz, ele é omisso.
Se você aplicar supletivamente as normas da Sociedade Anônima, não os
artigos 280 ao 284, as normas de S/A, a Sociedade Anônima para participar de um grupo
econômico não precisa de autorização de diretoria, logo a resposta seria: NÃO.
Mas se você aplicar os artigos 280 ao 284?
Em 1997 foi atualizado, dizendo que para participar de um grupo
econômico, é necessária a autorização dos diretores. Então, em uma pergunta dessa lá,
depender muito da legislação que você ia aplicar. Nessa atualização diz: “Sim, é
necessária a autorização dos diretores, afinal de contas, eles são quem tem
responsabilidade ilimitada”.
Então a questão gira em torno do problema da comandita por ações é a
legislação agora aplicada.
Importante: Há quem entenda que você só aplica os artigos 1.090 ao 1.092,
e quando eles forem omissos, você vai aplicar toda a Lei de S/A, ou seja, vai aplicar, se o
novo Código Civil for omisso, ou seja, os artigos 1.090 ao 1.092, você vai aplicar os
artigos 280 ao 284 da Lei de S/A e se, mesmo assim, os dois forem omissos, aí é que você
vai aplicar as normas da Sociedade Anônima, porque isso aqui está mais atualizado.
Quase ninguém fala de comandita por ações. A doutrina não se preocupa
com isso e, com certeza, temos uma primeira posição que é a do pessoal dos artigos 1.090
ao 1.092. Mas não é uma opinião nem de doutrinadores. Foram uns convidados que foram
lá para o conselho e opinaram lá.
Eu tenho a opinião do Fábio Ulhôa, que diz: “Agora aplica os artigos 1.090
ao 1.092 e ponto final”.
Tem fundamento, não entra no mérito, nunca ninguém parou, discutiu com
ele em nada. Então, como no novo Código Civil é novo ainda, não houve tempo hábil para
ninguém tecer esse tipo de detalhe, por exemplo, interpretar o artigo 1.007, interpretar o
artigo 1.004, o artigo 994, alguns artigos polêmicos que ainda não adentraram.
Eu tenho essa posição; já estudei muito o problema, porque gravei uma fita
para Telejur tratando dessa matéria. Eu tive que estudar, pegar o projeto, comparar texto,
etc. Eu fui obrigado a estudar sobre o tema. Então, a doutrina não se preocupou. Essa
posição é minha.
Tem mais alguém dizendo a favor ou contrário?
Não tem. A favor, tem o Fábio Ulhôa, mas nem fundamenta.
126

Na hora da prova se eles perguntarem é porque eles querem esse exercício


de interpretação. Se eles perguntarem é porque eles acham que a questão é polêmica.
Você coloca as duas interpretações. Colocando essa evolução histórica, eu
acho difícil.
Gandi dizia: “A falsa modéstia é o último requinte da vaidade”.
Então, eu, sem falsa modéstia, acho que a minha opinião está correta e a do
Fábio Ulhôa está errada.
O que mais podemos falar sobre a comandita por ações?
A questão da responsabilidade dos diretores.
É o que muda. É muito parecida com a sociedade anônima.
O que muda lá?
Os diretores da comandita por ações eles tem responsabilidades ilimitadas.
Nela não existe conselho de administração. E como eles respondem de forma ilimitada
eles têm que ter mais poderes mesmo. Com isso a Assembléia Geral tem poderes
reduzidos.
Por que afinal de contas se alguma coisa der errado quem é que paga?
Os diretores.
A Assembléia Geral tem poderes reduzidos enquanto a diretoria fortalecida.
Mesmo porque ela é quem responde no caso de inadimplência da companhia. Nada mais
justo.
Tem algumas outras questões, por exemplo, não pode emitir ponto de
subscrição, tem umas outras questões, mas vai depender da Legislação aplicada que foi
muito da atualização de 1997.
Então eu não vou tecer, mais detalhar a comandita por ações.
O mais importante é saber onde vocês vão trabalhar, onde vão estudar. Ou
os artigos 1.090 ao 1.092 do novo CC, ou os artigos 280 ao 284da Lei de S/A, é só ler.
Não há menor dúvida não há nada de importante que precise especificar. O que é
importante mesmo é a Legislação aplicada.

VALORES MOBILIÁRIOS:

O que são valores mobiliários? Lembra quando eu falei em Companhia


Aberta e Companhia Fechada?
Companhia Aberta é aquela que pode soltar no mercado os seus valores
mobiliários.
O que são os valores mobiliários?
São papéis que tem por objetivo captar recursos para Companhia no
mercado. (ações). Ela vende suas ações, ela ganha dinheiro com isso. Debêntures, parte
beneficiárias. Isso é tratado na Lei 6385/76.
A Lei 6385/76 que também foi alterada pela Lei 10303/01. Lá vem dizendo
o que é valor mobiliário, o que não é considerado.
Quais são os Valores mobiliários mais importantes e que cai na prova?
O que cai são: “Ações, debêntures e, de vez em quando partes
beneficiárias”.
127

Vamos fala então desses três valores mobiliários.

1- AÇÕES

Sobre ações existe uma divergência doutrinária que já está aí há muito


tempo.
Qual a natureza jurídica da ação?
“Se ela é ou não é título de crédito”. Os professores Clóvis Bevilaqua e
Túlio Ascarelli entendem que ela não é título de crédito. Na hora da prova coloquem o
Túlio na frente do Clóvis, porque o Túlio é especialista em Direito Comercial
(Empresarial) e o Clóvis é do Direito Privado como um todo, é Direito Civil.
Eles entendem que ação é um título de mera capitação de recursos que
representa parte do capital social de uma companhia. É apenas parte do capital social. Não
tem natureza de título de crédito, absolutamente nada. Ela não documenta uma operação
de crédito, mas Waldemar Ferreira, Carvalho de Mendonça, Fran Martins, Rubens
Requião, o entendimento majoritário é de que as ações são títulos de créditos.
O professor Fran Martins faz só uma ponderação: “É título de crédito
impróprio”. “Ele não documenta uma verdadeira operação de crédito, mas você aplica as
ações, no que couber, a regra dos títulos de créditos próprios”. Por isso que ele é
considerado um título de crédito impróprio. Impróprio, ele não documenta uma verdadeira
operação de crédito.

ESPÉCIES DE AÇÕES

Primeiro uma classificação importante, ações documentais e ações


escriturais. O que são ações documentais?
São aquelas representadas por certificados de propriedade de ações. Vou
recebe um diploma dizendo: “Fulano de tal proprietário do lote de ações...”, parece um
diploma de faculdade.
O controle é feito pela própria companhia, ela é que controla suas ações,
transferência, gravames, tudo. Tudo é ela que controla.
E as ações escriturais?
As ações escriturais elas não têm títulos, não tem documentado. As ações
escriturais elas constam apenas nos registros de uma instituição financeira que faz o
controle das ações para a companhia, por exemplo: A Vale do Rio Doce não controla suas
ações. Esta contratou os serviços de uma instituição financeira que vai fazer esse serviço,
você transfere, tudo isso é feito pela instituição financeira.
Ações escriturais mantêm contas de depósitos em nome dos acionistas.
Alguém que tenha ações recebe de seis em seis meses ou anualmente um extrato do banco
dizendo: “Você tem tanto de ações em valor nominal X, valor através do último balanço
tal, última cotação no mercado é essa”. Vem um demonstrativo. Então é o banco é que faz.
Como é que você prova que é titular? Que tem ações?
Através dos registros na instituição financeira.
Quando você tem uma conta corrente, é uma conte de depósito, você tem lá
as ações. Você prova através dos extratos que você recebe e tudo mais.
OBS: Antigamente havia ainda uma classificação de ações: ao portador,
endossável e ações nominativas.
128

Mas desde 1990, Plano Collor, não existem mais ações endossáveis, muito
menos ações ao portador. Ações agora são sempre nominativas.
Aí, você vê nos filmes, nas novelas, o cara entra na casa, arromba o cofre,
pega as ações e desaparece. O advogado chega no dia seguinte e fala: “Vocês estão
arruinados, levaram suas ações”. Isso é verdade?
Não, aquilo não serve de droga nenhuma. Aquele papel é só para tirar onda.
Às vezes bota em um quadro (proprietário de um lote de ações “tal”). Aquilo não serve de
nada, absolutamente nada.
Por quê como é que você hoje transfere a titularidade de ações?
Através de termo, no livro de transferência de ações nominativas. Então
você vai lá na Companhia e faz a transferência lá. Ou quando as ações forem escriturais,
você vai à instituição financeira, que lá se faz à transferência.
Antigamente valiam (papéis), porque às vezes era ao portador, aí poderia
alguém levar. Se levasse já era. Desde 1990, não existe mais essa figura.
Quanto à natureza dos direitos, as ações podem ser: “Ordinárias,
Preferenciais ou de Gozo ou Fruição”.

Ações Ordinárias:

São aquelas que confere os direitos comuns dos acionistas


Praticamente o Estatuto não tem margem nenhuma para fazer qualquer tipo
de restrição a essas ações, porque todos os direitos decorrem diretamente da lei. Então não
sobra muita coisa para o Estatuto.

Ações Preferenciais:

O próprio nome está dizendo. Em relação às ações ordinárias elas têm


algum tipo de preferência, algum tipo de privilégio. Mas aqui uma observação muito boa:
Tem que dar uma olhada no artigo 17, interpretar o artigo 17.
O artigo17 vem dizendo assim: “As preferências, os privilégios das ações
preferenciais, podem consistir em: Incisos I, II e III”.
Vejam esses direitos, eles podem ser conferidos ou não. Aí você vai para o
parágrafo único: “Quando as ações preferenciais forem de companhia aberta”. Isso não
está escrito, professor, mas é a mesma coisa. “Quando forem admitidas as negociações no
mercado”, (isso acontece em companhias abertas). Então quando as ações preferenciais
forem negociadas no mercado, na bolsa e tudo mais e, ter suprimido o direito do voto, elas
terão obrigatoriamente, pelo menos uma das seguintes vantagens: “Incisos I, I, III e IV”.
OBS: As preferências ou vantagens elas só são obrigatórias se ações
preferenciais, forem de uma companhia aberta e, se ainda for suprimido o direito de voto.
Então pode acontecer que na prática a ação preferencial não tenha nenhuma preferência,
basta, por exemplo, uma companhia fechada.
Na companhia fechada, olha o caput do artigo: “podem consistir...”, então
não dá nada, nenhum tipo de preferência, e ainda tira o direito de voto.
E aí, ela tem alguma coisa de privilegiada?
Não, só tem é prejuízo para ela, porque ela além de não ter o direito de
voto, não vai ter nenhum tipo de preferência.
129

Por quê não preferencial?


Porque nem sempre ela vai ter preferência. Só terá preferência quando for
de uma companhia aberta e for suprimido dela o direito de voto.
Vem na prova assim: Acionista preferencial tem direito de voto. Certo ou
errado? Se o estatuto não fala nada, ele tem o direito de voto ou não tem?
Tem, mas na prática, no mercado, vocês conhecem alguma ação
preferencial com voto?
Eu não lembro de nenhuma companhia.
Na prática o estatuto sempre tira o direito de voto das ações preferenciais,
sempre. Por isso que muita gente pensa que ação preferencial não tem direito de voto. Não
é errado.
Importante: Aí o Fábio Ulhôa, está com razão, ele faz uma advertência, se
o estatuto não falar nada a ação preferencial tem o direito de voto. O problema é que é
exceção. Ela está tão utilizada que parece que virou regra. Exceção é tirar o direito de
voto. De tanto tirarem as pessoas pensam que exceção é a regra. A regra é que todos têm
direito de voto, mas as ações preferenciais podem ter esse direito suprimido.
Então, olha uma importante modificação. Antigamente nós tínhamos a
seguinte situação: Capital social de uma companhia R$900.000,00. (R$1,00 cada ação).
Quantas ações eu vou ter adquirir para ser o controlador tranqüilo, não
ter qualquer tipo de problema? Vou ter que adquirir quantas ações?
Antigamente R$150.000,00. Por quê R$150.000,00?
Por que antigamente até 2/3 das ações poderiam não ter o direito de voto.
De 300.000 votos para você mandar precisa ter quanto?
150.001.
Então essas daqui (2/3) eram de ações preferenciais que o estatuto tira o
voto, aí sobravam 300.000 ações ordinárias. Você bastava adquirir 150.001.
Com 150.001, você controla 900.000, ou seja, controlava.
Vem a lei. A democracia está lá. A democracia é que todos tivessem o
direito de voto. Aí a nova lei fez assim (deu um passo, está longe ainda, mas deu um
passo), agora o máximo de ações sem voto numa companhia é metade. Então agora essa
companhia poderia emitir 450.000 ações sem voto e 450.000 com voto.
É aí, para você controlar basta 150.001?
Não, seria 225.001.
Antigamente até 2/3 poderiam não ter o direito de voto, agora no máximo a
metade. O ideal é que todos tenham o direito do voto, mas pela lei hoje está assegurada
metade dos acionistas.
Isso nas (ações preferenciais, conforme artigo17) e (ações ordinárias,
conforme artigo16).
E ações de gozo ou fruição? Qual o artigo das ações de gozo ou fruição?
As ações de gozo ou fruição estão perdidas, estão lá no artigo 44, parágrafo
5º da Lei de S/A.
O que é ação de gozo ou fruição?
Em última análise o acionista é um credor da companhia. Em última análise
o sócio é um credor da companhia, o acionista também.
Então eu tenho uma companhia, já que temos agora metade, sendo uma
parte ordinária e a outra preferencial.
130

Então quando ela comprou uma ação, ela integralizou, deu o dinheiro para
companhia e a companhia deu uma ação para ela. Ela subscreveu e integralizou e os outros
também.O quê acontece?
Depois de alguns anos a companhia está dando tanto lucro, tanto lucro, eu
pergunto, a companhia gosta de distribuir dividendos?
Não, porque distribuição de dividendos é a mesma coisa que dinheiro
jogado fora, ela não tem nenhum benefício com isso. Então ela fica “amarrando”, dá um
jeito daqui, da um jeito dali, para não distribuírem dividendos. Faz reserva “disso”, reserva
“daquilo”. Mas aí vamos supor que ela pagou o dividendo mínimo, todas as reservas já
estão cheias e mesmo assim sobrou dinheiro. O que ela faz?
Ele vai ter que distribuir isso através de dividendo.
Mas dinheiro de dividendos é jogado fora, o que ela faz?
Ela pode fazer o seguinte, se assembléia geral autorizar, ao invés de dar o
dinheiro para a pessoa, ela como acionista não é credora da companhia?
Então é feito o balanço, o balanço já foi aprovado, ela já vai saber do lucro.
Pelo balanço é verificado se a sociedade acabasse hoje ela, pelas ações dela, teria direito a
R$3.000,00. Se a companhia terminasse hoje, pagasse todos os credores da companhia,
pegasse o restante e distribuísse entre os acionistas, ele levaria pelas ações dela
R$3.000,00. Ao invés de dar a ela de graça, dá como uma forma de pagamento. A
companhia precisava pagar isso agora, essas ações?
Não, a companhia não é obrigada a pagar os seus acionistas.
Essa é uma forma de amortização.
No dia em que a companhia for acabar, o que eu já fiz com as ações dela?
Eu já paguei. Então a companhia antecipa o pagamento.
A companhia comprou as ações dela?
Não, apenas amortizou o pagamento.
E o quê acontece?
A companhia pega as ações dela, as ordinárias, entrega o dinheiro a ela
(R$3.000,00). Pego as ações ordinárias e acabo com elas.
Ela deixa de ser acionista?
Não. Além do pagamento, eu pego as ações de gozo ou fruição e dou em
substituição as ações que foram amortizadas.
Então o que é uma ação de gozo ou fruição?
São aquelas dadas em substituição a ações amortizadas.
E por que gozo ou fruição, esse nome? Ação é um investimento de risco?
Sim, alto risco.
Para ela (acionista) vai ser de risco?
Não.
Sabe porquê?
Tudo aquilo que ela já investiu ela já recebeu.
E ela continua acionista?
Sim.
Agora ela só está fazendo o que naquela companhia?
Gozando e fruindo.
Se quando tiver lucro ela vai receber lucro através de dividendos?
Sim. Ela continua como acionista, só que agora sem risco, porque tudo
aquilo que ela investiu ela já recebeu. Isso pode acontecer com as ações ordinárias, como
pode acontecer com as ações preferenciais.
131

E quais serão os direitos das ações de gozo ou fruição?


Serão aqueles previstos no estatuto e na ata da assembléia, que autorizou a
amortização.
Às vezes pode acontecer um fenômeno muito interessante: “Imagine que
estou amortizando as ações preferenciais de Túlio”. As ações preferenciais podem não ter
o direito de voto. Amortizei as ações dele e, pode ser também que lá na ata da assembléia
fiquem consignados, aprovados, que as ações de gozo ou fruição terão direito de voto.
Então além de receber o que investiu, ele que não tinha voto acaba
passando a ter o voto. Às vezes aconteceu o contrário. Às vezes uma ação ordinária, que
tinha o direito de voto, ela sempre tem o direito de voto, quando é amortizada fica na ata
assembléia: “Ação de gozo ou fruição não terá direito de voto”.
Importante: Em resumo, ação de gozo ou fruição é uma ação dada em
substituição a uma ação ordinária, ou preferencial, amortizada.
Vamos supor que isso acontecer em 1996. Ela recebeu os R$3.000,00,
continua acionista. Essa sociedade vai ser finalmente dissolvida, acabam. Foram feitas as
contas atualizadas e verificaram o seguinte, vamos supor que a atualização não tivesse
inflação nenhuma, só para facilitar a conta. Foi verificado que se hoje fosse feito o
pagamento por aquelas ações, na verdade ela teria direito não a R$3.000,00 e sim a
R$4.200,00. Ela vai receber a diferença?
Sim, porque aquilo foi apenas uma amortização. Ela vai receber a
diferença, mas só a diferença, só R$1.200,00, porque R$3.000,00 ele já tinha recebido.
Vamos supor que em 2006 fique constatado que se hoje fosse receber ela só
teria direito de receber R$1.700,00
Ela recebeu R$3.000,00, ele terá que devolver aquilo?
Não, porque era um acionista de gozo ou fruição. Ele já não tem mais risco.
Pergunte a vocês, é bom ter uma ação amortizada?
Está no artigo 44, através de sorteio. É um bingo dentro da companhia.
Existe o sorteio e de repente: “Lote de ações de (tal a tal)”. Aí levanta a pessoa vai entrega
as ações dele (tudo isso estereotipando, na verdade consta no registro) ordinária ou
preferencial, tanto faz, recebe o dinheiro e recebe ainda as ações de gozo ou fruição. Ele
vai para casa com dinheiro e continua acionista.
Pode não ser interessante para o acionista controlador ou majoritário, por
que normalmente a ação do majoritário ou controlador valem muito mais, porque faz parte
do bloco de controle.
Então, o que vocês podem notar é que às vezes a amortização ela pode não
ser interessante para o acionista controlador, porque às vezes ação de gozo ou fruição não
tem direito de voto. Na prática tem?
Não. Na prática sempre o estatuto ou assembléia tira o direito de voto.
Então na prática nunca tem direito de voto.
Então o que acontece, o controlador precisa do voto?
Sim, ele só é controlador por tem a maioria dos votos.
Então ele vai querer ter a ação dele amortizada? Se for por uma ação de
gozo ou fruição sem voto?
Não. Por isso que às vezes que não é interessante para o acionista
controlador. Para o pequeno investigador é sempre um ótimo negócio.
OBS: No dia em que ela for liquidada, se aquele dinheiro fosse distribuído
através de dividendos, chegasse aqui ele teria que pagar os R$4.200,00?
Sim.
132

E como aquele dinheiro não foi através de dividendos, ela vai ter que
pagar quanto?
Só R$1.200,00.
Ela economizou quanto aí?
É tudo verificado no momento, no momento para ela foi vantagem.
Ao invés de dar de graça, será que ela vai imaginar que vai cair tanto assim.
Em geral é muito melhor. Se chegar lá e não tiver dinheiro para pagar ele,
para ela tanto faz, está acabando mesmo. E tem alguns benefícios fiscais.
OBS: Reembolso é outra coisa, reembolso é direito de retirado (artigo 45).
É quando ela está saindo definitivamente de sociedade, o acionista. Não vai ser mais
acionista pelo exercício do direito de retirada (artigo 45 c/c o artigo 137).
Amortização está no 44, parágrafo 5º.

DEBÊNTURES

O que são debêntures? O quê acontece?


Explicando agora, eu não vou analisar artigo por artigo das debêntures, vou
dar só uma orientação genérica, quando vocês lerem vão saber se situar.
Se uma companhia está precisando de dinheiro e ela for fazer esse pedido
de empréstimo, vamos supor que o percentual de juros hoje 2,2%, o banco cobraria 2,2%
ao mês, mais a TR. Uma grande companhia só isso. Ela não quer pagar 2,2% mais TR.
Ela pensa: Quanto é que uma pessoa ganha na poupança?
Ganha 0,8% no máximo 0,9%. A TR 6% ao ano, ou seja, 0,5% ao mês, às
vezes é 0,4% ou 0,3%.
Então o que a companhia faz?
Ao invés dela pedir dinheiro ao banco, ela pede dinheiro as pessoas, a
vocês. Fala o seguinte: “Quem me emprestar R$10.000,00 (normalmente a debênture das
pequenas companhias está em torno de R$10.000,00 no mercado). As grandes companhias
têm debênture de até R$10.000,00, R$50.000,00, dependendo da operação. Então, quem
emprestar R$10.000,00, a companhia dá uma debênture”. O que vai representar essa
debênture?
Eu vou devolver esses R$10.000,00 em cinco anos, mas vou pagar em juros
de 1,5% ao mês, mais TR.
“Mas ninguém vai querer fazer isso, vai receber só daqui a cinco anos”.
Aí a forma de atrativo é o seguinte, você retirasse juros de mês em mês. Os
juros você pode pegar todo mês. Ela te paga todo mês os juros, ou seja, 1,5%. Ou de três
em três meses. Normalmente eu vejo de três em três meses. No final dos cinco anos você
recebe o principal corrigido pela TR. Todo mês ou três em três meses você ficou
recebendo esses juros (1,5% em cima de R$ 10.000,00).
Para a companhia é “jogo” pegar dinheiro emprestado dessa forma?
Sim.
Para o investidor que estava na poupança, é “jogo” ele emprestar, investir
o dinheiro dessa forma?
Sim. É excelente para ambas as parte, quando você tem a certeza que vai
receber. Não adianta a qualquer companhia emitir que ninguém vai comprar. Tem que ser
companhias fortes. Isso é um empréstimo contraído pela companhia junto ao mercado. Ele
é representado pelas debêntures.
133

Quem empresta esses R$10.000,00 ganha uma debênture, tem esses


direitos.
Os direitos das debêntures podem variar.
Numa forma de empréstimo em que não há nenhum tipo de privilégio, o
credor é chamado de credor o quê?
Credor quirografário. Então temos uma espécie de debênture já, a
Debênture Quirografária.
Quando alguém está emprestando ele pode dar como garantia, às vezes um
bem (imóvel etc.). Esse credor passa a ser chamado de credor com garantia real. Temos
uma segunda espécie de debênture, Debênture com Garantia Real.
Naquela ordem de falência temos alguns credores privilegiados. As
debêntures que tem como garantia o ativo da própria companhia, por exemplo, essa
companhia que está pedindo dinheiro emprestado, ela falou: “dou como garantia de que eu
vou pagar essa debênture, umas ações que eu tenho em outra companhia, ou então uns
títulos que eu tenho que receber em outra companhia, ou então royalty do petróleo, etc”; o
ativo dela. Os credores dessas debêntures são chamados credores com privilégio especial.
É a terceira espécie de debênture, Debênture com Garantia Flutuante (credores com
privilégio especial - ativo).
Debêntures com garantia flutuante (ativo), prova do Ministério Público.
As últimas debêntures são as Debêntures Subordinadas. Dão aos seus
titulares um crédito subquirografário. Quer dizer, naquela ordem de falência, primeiro vai
alguns acidentes do trabalho, depois trabalhistas, depois tributários, depois encargos da
massa, depois dívidas da massa, depois créditos com garantia real, crédito com privilégio
especial (aqui já temos duas debêntures), depois temos crédito com privilégio geral,
crédito quirografários (outra debênture) e, depois de todo mundo, se sobrar dinheiro,
crédito subquirografário e, se sobrar dinheiro distribui entre os sócios.
Temos quatro espécies de debêntures, que foi pergunta da prova do
Ministério Público: Como se posiciona as debenturistas no quadro geral dos credores?
Tem que saber isso tudo.
Qual é a espécie de debênture mais utilizada no mercado?
Debêntures subordinadas (equivale a 50% das debêntures em circulação)
Quando você empresta para alguém, você está contando que essa pessoa
vai a falência? Se você desconfiar você empresta?
Não. Então normalmente vai buscar debênture que tem uma maior
rentabilidade, e as debêntures subordinadas têm uma maior rentabilidade, por isso que elas
são as mais procuradas, mais utilizadas.
Ainda uma anomalia nas debêntures, elas podem ser conversíveis em ações,
ou seja, no final dos cinco anos em vez de você pegar os R$10.000,00 corrigidos, você
pode, se quiser, você tem a opção de transformar aquele dinheiro, aquela debênture em
ações da companhia.
No início você é um mero credor, depois você pode até se tornar acionista.
São as debêntures conversíveis em ações. Isso pode ser conferido ou não, em qualquer
espécie. A conversibilidade de ações pode ser conferida a qualquer espécie.

PARTES BENEFICIÁRIAS

Leiam na lei, só com uma coisa de importante, elas hoje só podem ser
emitidas por companhias fechadas. Se cair na prova vai ser isso.
134

13ª Aula – 06/09/2003

TÍTULOS DE CRÉDITOS

O que seria Título de Crédito?


Em primeiro (importante para quem vai fazer Defensoria), vamos começar
pelo conceito.
Qual o conceito de Título de Crédito?
Esse conceito que eu vou falar é mundialmente aceito. Então, o conceito do
professor César Evivante tem que estar na ponta da língua.
“TÍTULO DE CRÉDITO é um documento formal e necessário para o
exercício do direito literal e autônomo dele mencionado”.
Qual o conceito de TÍTULO DE CRÉDITO?
Ele está no artigo 887 do novo CC. E só você olhar no livro, lá vai estar
dizendo.
Eles incorporaram o conceito do professor César Evivante: “Títulos de
Crédito é um documento formal e necessário para o exercício do direito literal e
autônomo dele mencionado”.
Aí você tem em qualquer livro, todos os livros têm esse conceito. Nós
vamos trabalhar em torno desse conceito.Como já disse: Ele está no artigo 887 do CC.
Complementando o conceito, existe um professor chamado José Maria
Elmidaque; ele dá um aspecto econômico, dá uma visão econômica do título de crédito.
O conceito que eu dei para vocês é um conceito jurídico, aí fica legal você
complementar o conceito jurídico com o aspecto econômico.
Qual é o aspecto econômico?
Primeiro ele repete: TÍTULO DE CRÉDITO é um documento formal e necessário
para o exercício do direito literal e autônomo dele mencionado, capaz de realizar
imediatamente o seu valor (complementação).
O conceito completo de título de crédito é o artigo 887 do CC mais essa
complementação.
Discute-se qual a natureza jurídica dos títulos de crédito. Uma hora é
direito das coisas, outra hora é direito das obrigações. Existe uma “queda de braço”.
Prevalece hoje a tese, de que os títulos de créditos estão dentro do direito das obrigações.
São as teorias de Bonelli (italiano). O professor Bonelli sempre defendeu que título de
crédito tem que ser inserido dentro do direito das obrigações e foi o que fez o novo Código
Civil, está lá no direito das obrigações que vem falando inclusive dos títulos de crédito.
Então é a nossa posição atual.
Praticamente, tudo de título de crédito; caiu uma prova de título de crédito,
dificilmente você não irá resolver a questão com os princípios. Em geral 80% das questões
de título de crédito gira em torno dos princípios. Saber os princípios você resolve as
questões de título de crédito.
Vamos ao que é mais importante sobre títulos de crédito, que é a aula de
hoje, que são os princípios da cartularidade, literalidade, autonomia e abstração.
Vamos começar pelo PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE, que já é um princípio que
está meio caduco, está meio decadente, mas ainda temos que falar sobre ele.
135

1 – PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE

Paes Lacerda e Torres gostam de utilizar outro nome, também chamado


PRINCÍPIO DA INCORPORAÇAO, é a mesma coisa.
O que é isso, o princípio da cartularidade?
O título de crédito ele tem que estar incorporado em um documento, em um
papel, em uma cártula.
Não existe título de crédito verbal, ele tem que estar materializado
fisicamente num documento, em um título, em uma cártula, por isso que é cartularidade.
Eu posso executar uma xerox autenticada de uma nota promissória? Você
pode exigir que o devedor pague você apresentando uma xerox autenticada?
Não. Por que não?
Pelo princípio da cartularidade.
Olha para o nosso conceito: “É um documento formal e necessário...”,
você tem que apresentar o título, o seu original. Ele é necessário, ele é imprescindível para
você exercitar o direito de crédito.
Então você não pode executar uma xerox autenticada, você não pode cobrar
o seu devedor apresentando uma cópia mesmo que autenticada em razão do princípio da
cartularidade.
A gente sabia disso, só não sabia o fundamento. O fundamento é o
princípio da cartularidade.
Então, tem que estar num documento, tem que estar num papel, em uma
cártula. Esse é o teor do princípio da cartularidade.
Muito bonito, mas na prova não cai a regra. Normalmente na prova caem as
exceções. Um delas foi até objeto da prova da Defensoria Pública.
Antes de falar dessa exceção eu vou falar uma observação. Estes princípios,
como os títulos de crédito; são universais, tem cheque no Uruguai, tem cheque na China,
na Alemanha, USA, Paraguai; tem letra no Brasil. Então são títulos universais, por isso
que os princípios são universais.
Mas o que aconteceu?
No Brasil a par de todos esses títulos universais, nós temos um título que é
genuinamente brasileiro, ele nasceu no Brasil, é brasileiro nato e só existe no Brasil, que é
a DUPLICATA.
A duplicata é o título tupiniquim, não existe lá fora. Existe um parecido em
Portugal. Existe um outro um pouco diferente também na Argentina.
A duplicata é genuinamente brasileira, tanto é que o professor Italiano
Scarelli, analisando duplicata, ele chama a duplicata de “Título Príncipe do Direito
Brasileiro”.
Então cai na prova: Discorra sobre o título príncipe. Agora você já sabe o
que é. O título príncipe do direito brasileiro é a duplicata.
Por que ela recebeu esse tratamento?
Porque ele é um título genuinamente brasileiro.
E por ser um título que só existe no Brasil, ele tem umas regras próprias
peculiares que acabam excepcionalizando os princípios universais. Acabam abrindo
brecha daquelas regras que são únicas para os demais títulos.
136

Então quando eu falo dos princípios há uma aplicação quase que absoluta
nos demais títulos, mas vocês vão ver a toda hora exceção do princípio. Vocês vão ver
qual é o título que faz exceção ao princípio, é a duplicata.
Então é título que só existe no Brasil, por isso tem umas regrinhas
diferentes das regras que tem que ser aplicadas em todo mundo.
Então toda hora eu vou falar “duplicata” e vocês vão falar: “Duplicata é
ruim”. Não é que é ruim, é porque ela só existe no Brasil. Então ela não tem o mesmo
tratamento, a mesma sistematização que os demais títulos de crédito.
Nós já sabemos o que é o princípio da cartularidade, e vamos falar da
primeira exceção do princípio da cartularidade.
Como é que funciona a duplicata?
É mais ou menos assim: Temos aqui o fornecedor de farinha e temos aqui
uma padaria. A padaria liga para o fornecedor de farinha e pede: “Eu quero 10 sacos de
farinha, etc”.
O fornecedor pergunta: Vai pagar quando?
A padaria responde: Daqui a noventa dias, coloca a data para cinco de
dezembro. Quanto é?
O fornecedor responde: R$ 5.000,00.
Tudo isso feito por telefone. Aí de repente, fechou negócio, o fornecedor
vai mandar via transportadora ou via própria mesmo, a mercadoria.
Junto com a mercadoria, feita essa compra e venda, o que o fornecedor vai
fazer? Ele vai emitir o que?
Uma nota fiscal.
Diz a lei de duplicata que toda vez que a compra e venda mercantil tiver
um prazo igual ou superior a trinta dias (nesse caso aqui tem mais) é obrigatório à emissão
da fatura. Então são dois documentos: A nota fiscal e a fatura.
No Rio de Janeiro, para simplificar, para acabar com tanto papel o que
eles fizeram?
Pegaram a nota fiscal e acrescentaram os dados da fatura. Então quando
você emite uma nota fiscal já é nota fiscal e fatura. É um modelo só, vai tudo junto.
São quatro vias se não me engano, uma fica com ele, as outras com o
transportador junto com as mercadorias para não perder um dinheiro na estrada. Chegou
aqui, a padaria vai conferir. Ele confere e verifica que está tudo certo. Aí ele vai conferir a
nota/fatura, com aquilo que ele tratou por telefone. Vê-se o vencimento está ok, se a
quantidade de mercadorias está ok, etc.
Estando tudo certo, tem uma parte destacável na nota/fatura chamada de?
Todo mundo fala canhoto, mas na prova pode botar canhoto?
O nome dela é comprovante de entrega e recebimento da mercadoria.
OBS: Na prova não pode falar canhoto.
Então, estando tudo ok, a padaria vai assinar esse comprovante de que
recebeu as mercadorias e, a transportadora voltou com aquilo (comprovante). Aí, o
fornecedor vai estar na mão com as vias da nota/fatura e com o comprovante de que
entregou a mercadoria ao seu cliente, devidamente assinada.
Com base na fatura, o vendedor só pode criar um único título de crédito,
que é, a duplicata.
Por isso, que o nome dela é duplicata, por que?
Ela limitou-se a duplicar os dados da fatura, por isso que o nome do título é
duplicata.
137

Porque ela é uma cópia, quase que uma cópia da fatura. Você pega os
dados da fatura e passa para a duplicata, por isso que o nome do título é duplicata.
Duplicata nos dados fatura. Tem valor de R$1000,00; de R$50.000,00; aí vem a assinatura
do credor.
Está faltando a assinatura de quem no título?
Da padaria, que é o devedor. Ele assinou apenas um comprovante que
recebeu a mercadoria.
O título ele assinou?
Não. Quem remete a duplicata para o sacado. Ele é o sacador, o fornecedor,
vendedor. Ele remete para o comprador, sacado, devedor. Remete para que o comprador,
agora ele passa a conferência para ver se os dados da duplicata realmente correspondem
aos dados da nota/fatura.
Se estiver tudo ok, ele vai fazer o que na duplicata?
Aceite.
A lei de duplicatas (5474/68) no artigo 7º diz: Apresentada a duplicata para
o sacado e a padaria faz o ACEITE, a lei dá a ele um prazo de dez dias para refletir, para ver
se aceita ou não aceita.
São dez dias. Imagine um supermercado.
Será que tem como se convencer na hora?
Não tem, por isso que a Lei dá um prazo de dez dias, (mandar para
contabilidade, etc.) Então tem que ter um prazo.
Dentro desse prazo ele tem duas opções:
1º) Lançar o aceite - Faz o aceite e entrega dizendo que no vencimento
podem cobrá-lo.
2º) Ele recusa o aceite - Não aceita, desde que ele apresente Justificativa.
(Depois irei falar).
A única coisa que ele não poderia fazer eu vou falar agora, que ele tem que
aceitar ou recusar dentro de dez dias. Ele liga para o fornecedor e fala: “Não vou aceitar.
Vou mandar alguém pegar meu título de volta”. “Não aceito e não devolvo o título”.
Ele não vai aceitar e não vai devolver o título.
O credor está com o título na mão?
Não.
E sem o título ele pode cobrar? Pelo princípio da cartularidade, ele pode
cobrar?
Não.
Como é que ele vai executar, como é que ele vai juntar o título na inicial?
Ele não tem como executar, porque está sem o título.
A Lei já prevendo que poderia acontecer teve que criar uma exceção ao
princípio da cartularidade. Uma exceção para quê?
Para que o credor, mesmo sem o título na mão, se o título ficou retido com
o “safado” do credor, mesmo sem o título ele possa cobrar.
Qual foi a fórmula cobrada pela Lei? Se o título foi retido indevidamente
pelo devedor?
Artigo 15, parágrafo 2º da Lei de duplicatas. É o que a Lei chama de
PROTESTO POR INDICAÇÃO.
Protesto por indicação, como é que é isso?
Ele vai lá no cartório (Fornecedor). O título foi retido indevidamente. Ele
(Fornecedor) vai ao cartório e fala: Quero protestar uma duplicata.
138

O cartório pergunta: Cadê ela?


Ele responde: Não está comigo.
Cartório: Como é que eu vou protestar?
Fornecedor: Não se preocupe, eu vou indicar os dados da duplicata.
Como é que o fornecedor vai indicar os dados da duplicata? Vai puxar
pela memória?Com base em que?
Com base na fatura que ele tem. Ele vai e indica para o cartório: Os dados
da fatura são esses...”.
Protesto por indicações do sacador.
Por que é protesto por indicação?
Porque nesse caso o título não está com o credor, ele apenas indica os
dados e apresenta a nota fiscal.
Então ele vai fazer o protesto. Esse protesto por indicação também é
chamado de PROTESTO POR FALTA DE DEVOLUÇÃO. O devedor não devolveu o título a ele. É
sinônimo protesto por indicação e protesto por falta de devolução.
Com isso terá o protesto na mão. Com o protesto ele vai juntar o segundo
requisito para poder confirmar uma exceção a cartularidade. Ele vai juntar o que?
O comprovante de entrega da mercadoria, juntando o comprovante de
entrega da mercadoria.
Junto com a certidão do protesto, juntando esses dois documentos, ele não
precisa mais da duplicata.
Com esses dois documentos, ele já pode executar a padaria, ele já pode até
requerer a falência da padaria.
Mesmo sem o título?
Sim, mesmo sem o título. Por isso que essa circunstância é uma exceção a
cartularidade.
Mesmo sem o título ele vai poder executar, mas ele só vai poder fazer isso
se primeiro fizer o protesto por indicação e segundo, juntar o comprovante de entrega da
mercadoria. Juntando-se esses dois documentos, dane-se a duplicata que o devedor reteve,
não precisa mais delas, pode executar.
OBS: A lei fala que a recusa tem que devolver o título com as razões da
recusa do aceite, dentro do prazo de dez dias.
O prazo para protestar por falta de devolução, na verdade esse prazo ele só
tem (vamos falar disso mais tarde).
Na verdade, o protesto com a devolução tem que ser feito até o vencimento.
Mas se não fizer até o vencimento, qual a conseqüência?
Vamos ver só mais tarde.
Segunda exceção ao princípio da cartularidade: Artigo7º, parágrafo 2º da
Lei de Duplicatas.
Mesma história. Fez tudo isso, mandou a duplicata para o comprador. O
comprador agora faz o ACEITE. Só que, é o que a lei chama de ACEITE EM DOCUMENTO
SEPARADO.
O que acontece?
Quando o credor mandou a duplicata para o devedor fazer o aceite, o
devedor pediu que deixasse com ele a duplicata que depositaria na conta do credor em
dinheiro na data do vencimento. O credor vai desconfiar. O credor pergunta se o devedor
vai depositar mesmo (fica desconfiado).
139

O credor pede: “Me manda um papel. Diz aí, escreve dizendo que você vai
fazer isso mesmo”.
Aí ele (devedor) faz um documento separado: Recebi a duplicata “tal”,
referente à fatura tal, com vencimento tal.... Comprometo em pagar no vencimento.
E igual o aceite, só que o aceite em documento separado. Ele pode passar
por fax, ou entregar pessoalmente, ou por telegrama, ou até por e-mail com aquela
assinatura criptografada.
Então pode ser por qualquer meio, qualquer documento, a Lei não diz que
documento é esse, é qualquer documento dizendo que aceitou pagar, que vai pagar no
vencimento.
Esse documento, na forma do artigo 7º, parágrafo 2º da Lei de Duplicatas,
esse documento separado ele substitui tanto o aceite como o próprio título.
Quer dizer o seguinte, se ele não pagar, promete pagar, mandou o fax,
chegou no vencimento não pagou, o título está com quem, com o credor ou com o
devedor?
Com o devedor.
Como é que o credor vai executar?
Diz a Lei, aquele documento que o devedor passou via fax, ou por outro
meio, substitui o título.
Esse aceite em documento separado na duplicata, substitui tanto o aceite
como o título.
Na prática o credor executa, mas emite uma triplicata. Emite uma triplicata
e junta com esse documento e executa.
Precisa emitir a triplicata?
Não.
Não precisa, mas, não prejudica, faz para facilitar o juiz.
Nada disso que eu disse para vocês existe na prática. Tudo isso que eu falei
é mentira, não existe.
Tudo isso que eu falei só existe para cair em prova de concurso. A prática é
o que eu vou falar agora.
Terceira exceção ao princípio da cartularidade.
Agora vamos modernizar nossa aula. Vamos falar dos títulos virtuais.
Vamos falar agora sobre o comércio eletrônico.
Olha como funciona hoje: Vamos imaginar a SKOL.
Ela vende SKOL para um monte de distribuidora. Distribuidora A,B,C,D, E.
Ela fez aquela jogada toda.
Mandou via caminhão, nota fiscal, tudo direito, e o distribuidor recebeu a
cerveja, assinaram o comprovante que receberam a mercadoria.
Esse comprovante chegou na SKOL, aí com base na fatura o que a SKOL
emitiu?
As duplicatas.
Quem vai fazer a cobrança dessas duplicatas para a SKOL, não é a SKOL, ela
contrata um banco.
Então a SKOL, era mandado para ela um disquete, um programa e ela
sacavam a duplicata, criava a duplicata pelo sistema no computador dela e não imprimia.
Por que não imprimia?
Porque não precisava.
140

Ele cria e manda essas cem duplicatas por dia que ela tinha, às vezes
duzentas, manda via e-mail para o banco. Um banco recebia e automaticamente jogava no
sistema.
O que acontecia?
A duplicata foi criada, constavam todas aquelas duplicatas. Só no final do
ano é que eles imprimem. A duplicata existe, tem numero de série.
Chega no banco, o banco manda o que para o domicílio dos sacados?
Manda duplicata?
Não.
Manda o que?
O boleto bancário, a ficha de compensação.
Aquilo é título de crédito?
Não, aquilo é uma mera guia de recolhimento bancário, mais nada.
Manda a ficha de compensação para o A,B,C, D.
O “A” pagando, no vencimento a “A” pagou.
Quando paga se dá automaticamente baixa na duplicata do sistema. Ele
pagou, o banco dá a baixa no sistema e pega o dinheiro e deposita na conta da SKOL.
Vamos supor que o “D” e o “E” não pagaram. Aí ficou em aberto. Ficou
em aberto, o banco comunica a SKOL que o “D” e o “E” não pagaram.
A SKOL dá nomes de uma orientação, vocês vão ver na duplicata. “Em caso
de não pagamento passível de protesto”. Após o décimo dia, ou após o vencimento.
A SKOL chega para o banco: Se não pagar em cinco dias após o vencimento
protesta. O banco vai e protesta, manda os títulos para protesto.
E aí, agora imprime?
Vai manda para o cartório para protesto.
Vai ter que imprimir agora?
Não, também manda para o cartório por via e-mail. Manda as duplicatas
via e-mail para o cartório.
Assim acontece desde 1997 e os bancos, os examinadores ainda não sabem.
Chega aqui, o cartório recebeu via e-mail e já manda intima o “D”, intima o
“E” para comparecer ao cartório para pagar sob pena de protesto. Aí intimou.
A intimação de hoje, não sei se alguém teve a curiosidade de ver já é uma
prova de ficha de compensação. O título se quiser pagar, ele já paga logo, mas é claro que
não é o valor do título, é um valor um pouquinho maior, porque já estão incluídas as custas
do cartório.
O “D” paga e o “E” não pagou. O protesto é feito. Feito o protesto, o
cartório manda a certidão de protesto, os documentos para SKOL.
A e a SKOL vai ter na mão o que?
1º) Vai ter a certidão de protesto.
2º) Ela vai juntar o comprovante de entrega da mercadoria.
Toda vez que você juntar a certidão de protesto com o comprovante de
entrega de mercadoria, você precisa apresentar o título? Para que imprimir duplicata?
Precisa?
Não, porque se você juntar isso você já substitui o título.
Então daqui a um tempo ninguém vai ver duplicata. Essas grandes
companhias não tem, ter até tem, mas só dentro do computador, mais nada. Juntou isso
aqui você pode executar, pode requerer a falência, podem executar o “E”, pedir a falência
do “E”. É título executivo extrajudicial.
141

E o pior você não sabe, estão querendo acabar até com o comprovante de
entrega de mercadoria. Eles querem transformar o comprovante de entrega de mercadoria
também em informação via-computador. Quando eles mandam receberem as mercadorias,
eles mandam um e-mail para o vendedor dizendo que recebeu as mercadorias, com aquela
assinatura criptografada, digital. Isso é plano piloto ainda, depende de Lei, um monte de
coisas. É só experimento ainda.
Então hoje a duplicata pode ser virtual.
Existe algum outro título que pode ser virtual?
Existem as ações escriturais, mas delas não precisamos falar, que nós
vamos ver dentro dos títulos de crédito.
E o cheque, existe o cheque só de computador?O cheque eletrônico?
Aquilo não é cheque, e nunca vai ser.
Eles têm o nome de cheque, mas não é cheque droga nenhuma. Aquilo é
débito automático em conta.
Título virtual hoje só existe um, a duplicata. Título de crédito mesmo, só
existe a duplicata.
Essas são as exceções ao princípio da cartularidade.

2 – PRINCÍPIO DA LITERALIDADE

É o princípio do jogo do bicho. Por que o princípio do jogo do bicho?


Vale o que está escrito.
Vale o que está escrito, nem mais e nem menos. Preste atenção agora, só se
vincula ao título quem o assina. Só se vincula ao título o que assina pelo princípio da
literalidade. Você não pode exigir nem mais nem menos.
No endosso para valer tem que estar no título.
Como é que você vai endossar um título em documento separado?
Não pode.
Você pode dar um aval um título sem ser do título? Um aval em documento
separado?
Não, não é válido.
Tenho uma nota promissória em meu favor, R$ 5.000,00. Aí eu vou hoje na
casa dele e digo: “Vim te cobrar aquela nota promissória”.
Ele pergunta: “Cadê?”.
Eu digo: “Esqueci em casa; mas me paga que eu te dou o recibo”.
Ele aceita e me paga os R$ 5.000,00 e eu dou o recibo para ele de quitação
da nota promissória.
Pego aquela nota promissória em casa e endosso para outra pessoa que está
de boa-fé, que endossa para outro de boa-fé e que também endossa para outro que está de
boa-fé. Este último vai e cobra do devedor.
O devedor vai ter que pagar?
Sim. Por quê? Aquela quitação é válida? É válida em relação a mim, mas
é válido a terceiro de boa-fé?
Não, só seria válido se a quitação estivesse no título.
Se eu chegasse lá na nota promissória e colocasse assim: “Quitada” e,
assinasse, endossasse para outro.
Ele poderia alegar que estava de boa-fé?
Não, porque ele viu que o título já tinha sido quitado.
142

Então a quitação, um aval, um endosso, só são válidos realmente, “erga


omnes”, se estiverem no título.
Existem exceções?
Sim.
Quais são as exceções ao princípio da literalidade?
1º) Aquela mesma nota promissória, ele não me pagou e, estou executando
a nota promissória.
Qual a natureza jurídica do título de crédito no Processo Civil?
Título executivo extrajudicial (artigo 585 do CPC).
Então eu estou executando a nota promissória que ele não me pagou, vou
executar só o R$5.000,00? Ou vou pedir mais alguma coisa?
Vou pedir juros, correção monetária e principalmente honorários
advocatícios.
Essas verbas não estavam no título, mas foi dito que só vale o que está no
título, e aí?
Mas essas verbas decorrem diretamente da lei. As verbas que decorrem
diretamente da lei não precisam estar no título. Podem ser cobradas, e não está no título,
exceção ao princípio da literalidade.

2º) A outra exceção nós já vimos. Lembra daquele aceite em documento


separado? Aquela via fax, via correio?
Também é exceção ao princípio da literalidade. O aceite pode ser dado em
documento separado e, pelo princípio da literalidade tudo deveria estar no título, no
documento, na cártula. O aceite em documento separado, além de ser uma exceção a
cartularidade, também é uma exceção a literalidade.

3º) Aceite presumido é a terceira exceção (essa aqui foi questão de


Defensoria Pública).
A primeira exceção às verbas decorrem diretamente da lei. A segunda é
aquele aceite em documento separado que nós já tínhamos visto. E agora vou falar da
terceira exceção, aceite presumido.
Vamos voltar na duplicata. Só que agora isto está no artigo 15, inciso II da
Lei de Duplicatas.
O aceite presumido não existe, isso na prática.
Na prática duplicata é apresentada para aceite?
Não, ela nem vai para o sacado, o que vai é a ficha de compensação.
Mas vamos para a prova da Defensoria. Mesma história. Mandou
mercadoria, voltou tudo bem, emitiu a duplicata, e enviou para o devedor efetuar o aceite.
Quantos dias o devedor tem para refletir?
Dez dias.
Dentro de dez dias ele só tem duas opções:
1º)
2º) Devolver a duplicata dentro de dez dias sem aceite.
O problema é o seguinte, ele só pode recusar o aceite se alegar uma
justificativa, aí eu pergunto:
Quais são essas justificativas?
Estão previstos no artigo 8º da Lei de duplicatas, lá vem dizendo: “O
sacado só pode recusar o aceite: I...”.
143

II...
III...
A pergunta que é feita é o seguinte: Então as justificativas estão no artigo
8°, aquelas justificativas estão dentro de um rol exemplificativo ou aquele rol do artigo 8°
é taxativo?
Será que todas as justificativas estão no artigo 8° ou eles podem recusar o
aceite alegando uma outra coisa que não esteja no artigo 8°?
Para o professor Rubens Requião o rol do artigo 8° é exemplificativo. Ele
falou que o legislador não tem como prever todos os problemas que podem ocorrer na
compra e venda mercantil. Como é que o legislador vai prever, não tem “bola de cristal”.
Não tem como prever. Ele tem um pouco de razão.
É tão complexo. Mas isso não importa, porque a corrente dele é
minoritária.
Fran Martin, Fábio Ulhôa Coelho, Waldo F. Júnior jurisprudência
(majoritária), entendem que o rol é taxativo, porque ele fala: “O sacado só poderá
recusar...” esse “só” colocou o rol taxativo.
O que acontece?
Foi lá para o devedor, aí o dever tem os dez dias. Ele devolve o título sem
aceite e, não alega nada, não apresenta justificativa ou apresenta uma justificativa que não
está no rol do artigo 8º. Eu falei que só se vincula ao título que o assina.
Aquela duplicata vai estar com a assinatura dele?
Não.
Então ele está vinculado no título?
Em princípio não.
E o que o credor pode fazer nesse caso?
Diz a Lei: Ele faz o protesto.
Protesto, por conta de que? Por falta de devolução?
Não, porque o título foi devolvido.
Por falta de que agora?
Por falta de aceite. Protesto por falta de aceite.
Ele vai ter que juntar o que?
O comprovante de entrega da mercadoria.
Juntar esses dois documentos já passa a ter força executiva.
Esses dois documentos vão suprir a ausência de assinatura, vão suprir o
aceite.
Aqui entre o que o colega perguntou do artigo 8º.
É uma terceira condição?
Sim, só que uma terceira condição negativa.
Qual é a terceira condição para que o credor possa executar esse título
sem aceite?
Que o sacado não tenha recusado justificadamente.
O que é justificadamente?
Alegando uma das causas previstas no artigo 8º.
Importante: Então a exceção ao princípio da literalidade tem essa
diferença. Além da certidão de protesto por falta de aceite e o comprovante de entrega da
mercadoria, ele só vai poder executar se o sacado não apresentou uma das justificativas
previstas no artigo 8º. Aqui é que entra, no terceiro requisito. O terceiro requisito é que o
sacado não tenha alegado o artigo 8º, não tenha alegado uma das causas do artigo 8º.
144

Não junta os três, porque essa terceira é uma condição negativa.


E se o sacado alegou alguma coisa do artigo 8º? Aí aquela duplicata vai
ter força cambial?
Não.
O credor vai fazer o que?Ele pode cobrar?
Sim, mas através de exceção.
Ele vai ter que propor o que?
Uma ação ordinária ou uma ação monitória.
Ou ele propõe uma ação ordinária, que está prevista até na Lei de
Duplicatas artigo 18 ou artigo19, ou ele propõe a monitória. Na prática eles propõem a
monitória.
Alegou-se artigo 8º, canhoto, depois vai ter que propor ação monitória.
Se entrar com uma execução?
Você pode alegar exceção de pré-executividade, ausência de título
executivo por falta de aceite.
Vamos ver se vocês entenderam mesmo o princípio da Literalidade.
Qual é o maior erro que o homem pode cometer na vida? É casar?
Não, tem o amor. O maior erro é abrir uma conta conjunta.
Tirando algumas exceções, o marido, no sábado, está aqui no GLIOCHE,
abandonou o futebol e a prova, o chopp, a água de coco. Abandonou tudo para poder
melhorar de vida e veio para o GLIOCHE.
Tirando raras exceções, o que a mulher faz no sábado?
A mulher vai ao salão dentro do Shopping.
Aproveitou e passou na loja e comprou um modelito, tendo conta conjunta
com o marido.
O marido pagou a despesa do salão com cheque. Conta comum, ou
conjunta. Ele passou na loja e salão e perguntou quanto, pagou R$ 400,00 no salão. Passou
na loja comprou um vestido de R$ 300,00. Chegou em casa (a mulher) e mandou a
empregada preparar um jantar à luz de velas. O marido chegou cansado do curso. Preparou
tudo para passar uma noite maravilhosa.
Mas avisou que gastou R$ 1.200,00 no Shopping?
Aí, segunda-feira, a moça da loja depositou o cheque. Mas como ela não
tinha avisado ao marido que ela tinha passado os dois cheques, o marido tirou o dinheiro
da conta para poder aplicar em uma outra coisa. Resultado, o rapaz do salão depositou o
cheque, e os cheques foram devolvidos.
O marido passou em casa para fazer um lanche, para não gastar dinheiro na
rua e ele atende ao telefone e é o rapaz do salão e diz: “O cheque de R$ 400,00 voltou. Ela
gastou, comprou o salão todo”.
Ficou naquela de paga-não paga, paga-não paga.
Vou botar vocês (alunos) para cobrar essa dívida. Eu vou dar duas opções
aqui:
1ª) Só pode cobrar do marido, porque afinal de contas o CPF está
intitulado.
2º) Só pode cobrar da mulher. Executa se quiser cobrar litisconsórcio
passivo necessário. Junto na riqueza e na pobreza.
Ou litisconsórcio passivo facultativo, pode cobrar de um, de outro, ou dos
dois.
145

Quem acha que só pode cobrar do marido?


Quem acha que só pode executar a mulher?
Quem acha que é litisconsórcio passivo necessário?
Quem acha que é litisconsórcio passivo facultativo?
Só pode executar a mulher. A resposta é simples. O homem foi ao salão de
beleza?
Não, macho que é macho vai ao barbeiro.
A resposta vem do princípio da literalidade. Eu falei para vocês: Só se
vincula ao título quem assina.
O marido assinou o cheque?
Só quem assinou foi à mulher. Então é só ela que se vincula.
Mas não é conta conjunta?
O cheque tem duas relações jurídicas: É a relação jurídica chamada interna
e a relação jurídica externa.
A RELAÇÃO JURÍDICA INTERNA ela não é cambial, ela é contratual, porque ela
é celebrada entre os correntistas e o banco, e essa relação jurídica é formalizada por uma
conta, através de um contrato.
Quando se abre uma conta conjunta, os dois assinam o contrato?
Sim. Então os dois assinam perante o banco. Nesse caso a conta conjunta,
comum, eles são solidários.
Mas eles são o que solidários?
Credores solidários.
Pelo saldo que está lá os dois são credores.
Se fosse uma conta especial, aquela que tem limite, aí são dois contratos,
um de conta corrente e tem o contrato acessório de cheque especial, aí eles serão credores
e devedores solidários.
Mas sempre perante a quem?
Ao banco.
Ex: Se tivesse, o cheque do salão fosse pago, ficou com o saldo negativo.
O banco poderia cobrar o marido? Poderia cobrar da mulher? Poderia
cobrar dos dois?
Litisconsórcio passivo facultativo. Isso perante o banco.
Isso em relação jurídica interna. Agora vamos para relação jurídica externa,
aí esquece o contrato. Tanto é que o banco nem participa da relação cambial. Na relação
jurídica externa, ele é formalizado entre o emitente do cheque e o beneficiário. Entre quem
assina e entre quem recebe. Essa é uma relação que exclusivamente cambial. Só se vincula
ao título quem o assina.
Então na execução só quem pode ser executado é o emitente do cheque.
Se tivesse saldo positivo, eles são credores solidários. Agora se o cheque
for devolvido, só pode ser executado o emitente.
Em princípio precisa saber regra sobre cheque?
É só você aplicar o princípio da literalidade. Mata a charada, princípio da
literalidade.
Independentemente do regime, agora é marido e mulher, mas poderiam ser
irmãos, podem ser dois sócios, poderiam ser qualquer um. Conta conjunta não é só entre
marido e mulher.
Não tem aquela coisa do estatuto da mulher casada, negócio de dívida?
Por isso que eu não falei do salão.
146

Tem regra no estatuto da mulher casada o seguinte: Cada cônjuge responde


por suas dívidas, mas pelo estatuto, pela interpretação dada pela jurisprudência ao estatuto
da mulher casada, quando a dívida é feita em favor da família, todos os bens do casal
respondem.
Quem vai figurar no pólo passivo? Ambos?
Não.
Quem vai figurar no pólo passivo na execução?
A mulher.
Mas aí qualquer bem poderá ser penhorado? No caso do salão? Essa
despesa foi para o bem da família? Como é que ele vai provar que foi em favor da
família?
Tem divergência. Para o Supremo Tribunal Federal (STF) o ônus da prova
cabe ao credor e para o STJ cabe ao outro cônjuge ou é o contrário, não sei ao certo, só sei
da divergência. STF entende de uma forma e o STJ de outra.
De quem é o ônus da prova, se foi a favor da família ou não foi a favor da
família, o STJ tem um entendimento e o STF tem outro entendimento de que está com o
ônus da prova.
Mas se chegou do supermercado não há a menor dúvida que poderia
executar qualquer bem do casal, porque o supermercado é em favor da família.
O colega de outra sala chegou a brincar: Isso é injusto! Se o marido passa
um cheque num dia, a mulher passa um cheque no outro, e aí bate um cheque. Tem que ter
sorte para o cheque bater primeiro.
Não é questão de justiça ou injustiça. Eu avisei é aquela “desgraça” que
não pode fazer. Não abra conta conjunta.
Mas se os dois cheques baterem no mesmo dia?Qual é que vai ser pago?
Qual vai pagar primeiro?
Tem R$3.000,00 na conta e, tem dois cheques de R$3.000,00, qual vai
pagar primeiro?
Vai ver pela data de emissão, o mais antigo.
E se for na mesma data?
O de menor numeração. Não tem como ter a mesma numeração.
O professor Paulo Restiffe e o professor Paulo Restiffe Neto são sempre
citados pelo Supremo Tribunal Federal.
Outra questão interessante para a gente abordar é o cheque pós-datado. Nós
chegamos até a comentar no início, mas vamos falar dele de novo, dessa vez, por exemplo:
Cheque pós-datado é um costume comercial?
Lembra o que eu falei com vocês, igual ao Rio Grande do Sul, lembra? É
costume comercial? Pode ser acertado esse costume na Junta Comercial?
Não, porque esse costume seria contra legis, ou seja, emite costumes
segundo em “praeter legis”.
O que vamos falar sobre cheque pós-datado? O que vai valer, o que está
no título, que é a data 03/12/2003, ou a natureza de ordem de pagamento à vista? O que
vai prevalecer? Quais são as conseqüências do cheque pós-datado ou pré-datado no
Direito Civil, quais são as conseqüências no Penal para o Direito Empresarial,
conseqüência do Civil dentro do Penal?
O cheque pós-datado ele tem conseqüências próprias do Direito
Empresarial, tem outras conseqüências totalmente diferentes no Direito Civil, e tem outras
também completamente diferentes no Direito Penal.
147

Então é isso que nós vamos abordar na próxima aula: Quais são os efeitos
do cheque pós-datado no Brasil.

14ª Aula – 20/09/2003


Continuando o ponto da matéria passada, vimos à natureza jurídica, a
importância do cheque pós-datado, pré-datado para o Direito Penal, Civil e Empresarial.
Cheque pré-datado, cheque pós-datado no Direito Penal, alguém sabe
dizer a importância?
Caracterizar o artigo 171 do CP. Existe no artigo 171 do CP, a emissão de
cheque sem fundos, essa prática é crime no artigo 171 do CP.
Porém toda a jurisprudência a partir de precedentes do Supremo Tribunal
Federal passou a entender que não tipifica o artigo 171 do CP ao cheque pós-datado
devolvido. Isso porque o cheque pós-datado, para efeitos penais, retira o dolo do artigo
171 do CP. Para o STF, o cheque pós-datado é uma mera garantia de dívida, logo não há
dolo na sua devolução por insuficiência de fundos.
Isso não quer dizer que o cheque pós-datado não possa ser utilizado para
prática do artigo 171 do CP, pode ser utilizado em outra modalidade de estelionato que
não a modalidade de cheque sem fundos. O cheque pós–datado pode ser utilizado para
prática de outro tipo de estelionato que não o de emitir cheques sem fundos.
A mera devolução de um cheque pós-datado, não configura o crime do
artigo 171 do CP, mesmo quando depositado na data prevista. Será um mero ilícito civil,
vai executar o cheque, mas não pode denunciar por crime artigo 171 do CP.
Cheque pós-datado pode configurar estelionato, na modalidade de emitir
cheque sem fundo?
Não, em hipótese nenhuma.
Pode ser utilizado para prática de outras modalidades de estelionato?
Pode, irá depender do caso concreto.
Para efeitos empresariais, qual a conseqüência do cheque pós-datado, pré-
datado?
Permanece com a natureza de pagamento à vista, pois se for depositado, o
banco paga. O cheque pós-datado tem influência no direito empresarial, pois acaba
aumentando o prazo de apresentação do cheque.
OBS: O cheque tem prazo de apresentação, trinta dias se for à mesma
praça e sessenta dias se praça distinta.
Se o cheque for pós-datado o que acontece com o prazo de apresentação?
Aumenta. Ex: Emitir um cheque hoje, mas coloquei para data de 10/11, o
prazo para apresentação começará a contar de 10/11.
Para efeitos de prazo de apresentação prevalece a data que está no cheque.
Se for depositado antes, o banco paga, mas para efeitos de contagem do
prazo de apresentação prevalece a data que está no cheque.
Então acaba aumentando o prazo de apresentação, mesmo porque o termo
ad quo será a data futura colocada no cheque.
Esse é o único efeito constatado pelo STJ, vários acórdãos têm essa
fundamentação.
Para o Direito Civil, especificamente tratando de responsabilidade civil.
148

O cheque pós-datado tem alguma importância? Se o cheque está datado


para 15/12 e é apresentado antes, isso gera dever de indenizar?
Emite um cheque hoje, para o dia 15/12, a pessoa que recebeu depositou no
dia 13/12.
Foi antes da data, gera dever de indenizar?A mera apresentação do
cheque antes da data gera dever de indenizar?
Duas correntes (Estamos falando em Jurisprudência):

1ºcorrente: Entendendo que a mera apresentação antes da data não gera


dever de indenizar, tem que provar qualquer tipo de prejuízo material ou moral.
Imagine o seguinte: Depositou antes da data eu estava contando com o
dinheiro para realizar outro negócio. Gerou prejuízo?
Gerou, tendo então dever de indenizar.
Outro exemplo: O cheque entrou antes da data, o dinheiro era para emitir
outros cheques, que foram devolvidos por insuficiência de saldo.
Para esta primeira corrente só há dever de indenizar se ficar provado o
prejuízo, qualquer prejuízo.
Essa é a posição Jurisprudencial Minoritária.

2º corrente: Cavalieri – Jurisprudência Majoritária.


Apresentou antes da data, já gera dever de indenizar.
Segundo este entendimento se houver prejuízo como nome no SPC, outros
cheques devolvidos, qualquer tipo de constrangimento, essas circunstâncias servem apenas
para majorar o valor da indenização.
O professor Leonardo diz que até concordaria com a segunda corrente mais
com outros fundamentos.
A apresentação antes da data não gera dano moral, agora se houver algum
problema, deixou de realizar algum negócio, até pode se entender como dano moral.
Agora o fundamento para indenização pela mera apresentação antes da data é outro, gera
até dever de indenizar, mas não dano moral. O professor é contra esta história de condenar
em danos morais porque apresentou antes da data e a prova do prejuízo servir apenas para
aumentar o valor.
O fundamento do professor é diferente. Quando alguém recebe um cheque
pré-datado, além da relação cambial, está criada outra relação de cunho obrigacional, que é
uma obrigação de não fazer.
Quando recebo um cheque pós-datado, assumo a obrigação de não fazer, de
não depositar antes daquela data. Segundo norma do Direito Civil e de Processo Civil, se
tenho uma obrigação de não fazer e faço, automaticamente, isto gera dever de indenizar.
Indenizar dano moral?
Não, o dano decorrente do descumprimento da obrigação de não fazer.
Então se fosse juiz e tivesse um pedido de cunho indenizatório
(indenização por danos morais) e também em razão do descumprimento da obrigação de
não fazer, de não depositar, se o pedido de indenização for em razão do descumprimento
da obrigação de não fazer (fundamento da obrigação) aí tudo bem, cabe indenização, mas
esta não é por danos morais, é uma indenização em razão do descumprimento da
obrigação de não fazer. Agora se também gerou dano moral, aí sim também indeniza o
dano moral.
149

O que o professor não concorda é dizer que, fundamentar pelo


descumprimento da obrigação de não fazer um indenização por dano moral.
A mera apresentação antes da data já gera dever de indenizar?
Sim.
Indenizar o quê?
O descumprimento de uma obrigação de não fazer.
A mera apresentação antes da data já gera dano moral?
Não.
Para gerar dano moral tem que ficar provado o quê?
O prejuízo para imagem, prejuízo para a pessoa, o dano.
Alguém em seu pedido “-Venho pedir indenização por danos morais...”, vai
ser julgado improcedente se não ficar provado o prejuízo, o dano moral.
Importante: Na hora da prova pode-se dizer que gera dever de indenizar,
mas não danos morais, que o dever de indenizar é pelo descumprimento da obrigação de
não fazer, se houver danos morais, aí também indeniza, mas não é a apresentação antes da
data que vai gerar dano moral é a conseqüência disso, como, por exemplo, ter o cheque
devolvido, o nome ir para o SPC, deixar de realizar outros compromissos assumidos
anteriormente com outros clientes.
Cheque pré-datado e pós-datado são a mesma coisa?
Sim, são a mesma coisa.
Então, vai haver indenização, mas não a título de danos morais e sim pelo
descumprimento da obrigação de não fazer.
Pode até haver, caso haja a indenização pelo descumprimento da obrigação
de não fazer o e dano moral.
Alguns juízes tratam tudo como se fosse dano moral, mas não é.
Vamos falar agora sobre Princípio da Autonomia:

PRINCÍPIO DA AUTONOMIA:

Sobre Princípio da Autonomia deve ser feita uma ponderação. Na


Jurisprudência, por incrível que pareça, a questão é muito simples, mas já na doutrina há
uma confusão de nomes.
O que Princípio da Autonomia?
Pelo Princípio da Autonomia todas as obrigações constantes de um título de
crédito, são absolutamente autônomas, independentes uma das outras. A nulidade de uma
não torna as outras nulas. Cada obrigação existe por si só, então são absolutamente
autônomas.
No Direito Cambiário não se fala em Direito derivado, cada assinatura dá
ensejo a um outro direito, a uma nova obrigação. No Direito Civil isto não acontece, na
mesma relação com várias pessoas, por exemplo, uma cessão feita entre várias pessoas, se
uma estiver viciada, a nulidade de uma gera nulidade das demais, Princípio da
Seqüencialidade.
No Direito Cambial cada assinatura é uma nova obrigação, é um direito
original, não provém de outros direitos.
Vamos exemplificar através de uma cadeia cambiária onde A emitiu uma
nota promissória para B que endossou para C que endossou para D, que tem dois avalistas:
D1 e D3, o que acontece?
150

Cadeia cambiária:
O A emitiu nota promissória à B que endossou C que endossou D (avalista
D1,D3) que endossou E que endossou F.
Vamos imaginar que o D colocou um revólver na cabeça do C para ele
endossar o título, então o C endossou mediante coação. O D endossou para o E que
endossou para o F.
Pergunta-se: Um dia o D for cobrar do C, ele poderá alegar que foi
coagido?
Pode.
A assinatura, neste caso, do D para o E é válida?
É, pois é uma obrigação autônoma original.
No vencimento, E poderá cobrar o A?
Poderá, e o A não poderá alegar que houve coação.
Este é o Princípio da Autonomia visto por um ângulo, por outro ângulo
vamos imaginar a seguinte situação:
O título é no valor de R$ 5.000,00. O A é credor do E em R$10.000,00.
Então se o E fosse cobrar o A o que poderia ser alegado?
O instituto da compensação.
Por esse motivo o E não cobrou o A, o E então endossou para o F que não
sabe de nada disso. No vencimento F cobra do A. Pode o A alegar que não vai pagar
porque é credor do E?
Não, porque a obrigação do A com o F é absolutamente distinta da
obrigação que ele tem com o E.
Vamos imaginar que o F seja devedor do B. O B tem um crédito com o F,
ou melhor, o A tem um avalista A2. O título vale R$ 5.000,00.
O F deve ao avalista do A R$3.500,00, se o F for cobrar do A2 este
alegará o que?
A compensação.
O F então não cobrara do avalista, irá cobrar do A.
O A pode alegar que não vai pagar em razão da compensação?
Não, porque isto só pode ser alegado pelo avalista.
Tudo isto está inserido no Princípio da Autonomia.
Vamos imaginar que o endosso do D para o E seja através de assinatura
falsa, melhor do E para o F quem assinou não foi o E, foi alguém que falsificou, o F não
está sabendo disso, vai e cobra o A.
O A pode alegar que não vai pagar para o F?
Não, pois o problema deve ser resolvido entre o E e o F.
Cada obrigação é autônoma, distinta, isso tudo em vícios intrínsecos.
Agora vamos imaginar que o A emitiu uma nota promissória para o B que
endossou para o C que endossou para o D que não endossou para o E, não há assinatura do
D no título, o E endossa para F.
Quando F for cobrar o A, ele irá pagar?
Não, pois existe um vício extrínseco, está faltando uma ponte na cadeia
cambiária, faltando uma assinatura o F não é credor.
O Princípio da Autonomia é o princípio maior, para explicá-lo melhor é
necessário falarmos do que a doutrina chama de Sub-princípios.
151

Qual o fundamento legal para o Princípio da Autonomia?


É o efeito do endosso. A base do Princípio da Autonomia é o endosso, isso
porque o título, segundo Pontes de Miranda, segue seu caminho livre de vícios intrínsecos,
o endosso tem o efeito purificador.
O que quer dizer efeito purificador do endosso?
Por mais que haja um vício na cadeia, quando um endossa para o E é como
se tivesse um banho, os vícios extrínsecos não passam. Toda vez que o título é endossado
ele recebe uma purificação, onde os vícios intrínsecos não passam, (este é o fundamento
de Pontes de Miranda, claro que baseado na lei).
É a lei que dá ao endosso o efeito purificador. Que lei?
A Lei Uniforme de Genebra, ou seja, o Decreto 57663/66.
Como sub-princípios, temos o da Inoponibilidade e o da Abstração.
Inoponibilidade de Exceções Pessoais de outros devedores vejam que
quando se fala em Inoponibilidade lembra-se logo de Autonomia, é a mesma coisa só que
com uma visão mais restrita.
Inoponibilidade de exceções pessoais é o seguinte: A história da
compensação: * Sou avalista de uma pessoa, estou sendo acionado na Justiça pelo credor.
Eu posso alegar embargos em matéria que é referente a esta outra
devedora?
Não, pois só posso alegar uma defesa que me diz respeito, não diz respeito
a outros devedores. Não poso opor ao credor exceções pessoais de outros devedores.
*Nesta explicação entendi que seja o caso do avalista A2 que é credor do F,
onde o A alega a compensação quando F vai cobrá-lo.
Na verdade isso também é o princípio da Autonomia, só que com outro
nome. O professor Fábio Ulhoa Coelho, diz que Inoponibilidade e Autonomia são a
mesma coisa.
A Inoponibilidade é o aspecto processual do Princípio da Autonomia.
O A não pode alegar que não vai pagar o E porque tem algum problema
entre B e C ou E e F.
O E, por exemplo, ligou para a casa do A e falou para o A não pagar o F
porque ele o está enganando em um outro negócio.
O A poderá deixar de pagar em razão disso?
Não.
Só quem poderia alegar algum tipo de maracutaia entre E e F seria o
próprio E. O A não tem nada a ver com isso, ele não pode evitar o pagamento alegando
uma defesa que só pode ser alegada pelo E.
Na verdade isso é Autonomia, mas é uma visão mais especial, que a
Doutrina chama de Inoponibilidade de Exceções Pessoais de Outros Devedores.
E o sub princípio da Abstração?
Ele também está inserido na Autonomia, como iremos notar. Ex: Ela me
contratou para construir uma sauna na casa dela, uma sauna a vapor. Fiz a construção e ela
me pagou com um cheque pré-datado para daqui a trinta dias.
Ela chamou os amigos, que estão deste lado da sala, para a inauguração e
eu endossei o cheque para um amigo, lá da ponta da sala, que não foi convidado.
A sauna deu problema, ela passou a maior vergonha e ligou para mim,
dizendo que não pagaria pelo serviço, que ligaria para o banco sustando o cheque. Eu, no
telefone, informo que ela não precisa se preocupar que não irei cobrá-la; não deixo de estar
falando a verdade, pois quem vai cobrá-la é o endossatário.
152

Quando o endossatário estiver executando o cheque, lá no JECRIM, ela


vai ter que pagar?
Sim, vai ter que pagar.
E por que isso?
Devido ao Princípio da Abstração.
O que é Abstração?
O titulo se desvincula da causa de origem a partir do endosso. Ele abstrai-
se, não tem mais porque, tem vida própria.
A partir da circulação por endosso, ninguém mais irá discutir para que foi o
título, isso porque ele se desvincula da causa debendi.
É claro que depois ela pode entrar com uma ação contra o prestador de
serviço, mas cambialmente ela terá que pagar o endossatário. É claro que o endossatário
tem que estar de boa-fé.
E por que isso? Qual foi a causa de emissão do cheque?
Aí é que está o erro, foi dito que a causa de origem é a prestação de serviço,
mas a causa de emissão é diferente.
A causa de emissão é a chamada Convenção Executiva.
O que é isso? Ele precisava me pagar através de cheque?
Não. Então o que acontece?
Um contrato que já é um título executivo.
Qual a razão das pessoas emitirem títulos de crédito?
Não é o negócio em si, o título de crédito é criado pela chamada
Convenção Executiva, ou seja, as partes querem materializar aquele crédito, em um título
de crédito.
E qual a função do título de crédito?
Facilitar a circulação de riquezas.
Então toda vez que uma pessoa assina nota promissória, a faz porque quer e
sobre o risco daquela nota promissória ser endossada, circular.
Um contrato já é o bastante para se cobrar na Justiça?
É, quando o devedor materializa sua obrigação em um título executivo, o
que é absolutamente desnecessário, mas se o faz é porque está concordando que aquele
crédito entre em circulação.
Entrando em circulação ele já sabe que não poderá alegar contra o
endossatário, aquilo que poderia alegar contra o endossante.
Quando a pessoa assina um título de crédito, ela não assina em razão da
causa de origem. Em razão da causa de origem tem o contrato de prestação de serviço, ela
poderia pagar na data do vencimento.
Ninguém está obrigado a materializar, sua obrigação em um título de
crédito.
Só o faz quem assume o risco de seu crédito, de sua obrigação em relação
ao crédito, possa ser transmitida a terceiro, por meio do endosso e se isso for feito, sabe
que não poderá alegar contra ele aquilo que poderia alegar contra o prestador de serviço.
Então é a Convenção Executiva que dá origem a emissão do título.
Emitiu-se um título está sabendo que ele poderá circular e que se circular
terá que pagar o terceiro independentemente do que aconteceu entre ela e o credor
originário.
153

Se tiver um título de crédito e colocar não a sua ordem, ele poderá ser
endossado?
Não, pois o não a sua ordem é uma cláusula, não podendo ser endossado.
Colocando não a sua ordem, não se fala em Princípio da Autonomia, pois o
fundamento dele é o endosso.
Vamos falar agora da chamada Independência.

PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA:

O que é Princípio da Independência?


Alguns títulos têm e outros não; a independência diz respeito a necessidade
ou não de existir um outro documento para a criação do título.
Para emitir uma nota promissória precisa existir outro documento?
Não, da mesma forma para emissão da letra de câmbio.
Para emitir um cheque tem que haver outro documento?
Tem, o cheque depende da conta corrente, do contrato de conta corrente.
As ações são títulos dependentes do estatuto da Sociedade Anônima.
Tanto os títulos dependentes quanto aos independentes, se endossados,
aplica-se a eles o Princípio da Autonomia.
A duplicata é dependente?
Quanto à duplicata há pessoas que discutem, mas o que prevalece é que é
dependente.
Dependente de que documento?
Da fatura.

Formalidade

Diferente do restante do Direito Comercial, essa ramificação Direito


Cambial, dentro de títulos de Crédito é extremamente formal.
Se o título não respeitar sua formalidade, seus requisitos, ele perde a força
executiva.
Ex: Um cara foi executar um cheque e o devedor veio com o seguinte
fundamento: “- Não vou pagar, porque o cheque está sem data de emissão”. Entrou com
embargos. O devedor assumiu que devia, mas que não pagaria devido a falta da data.
O juiz deu ganho de causa ao exeqüente ora embargado ou ao executado
ora embargante?
Deu ganho de causa ao embargante, pois o título está sem data. O cara
recorreu para o Tribunal que confirmou, recorreu para o STF que confirmou, pois cheque
sem data não é cheque.
Se depositar cheque sem data, o banco irá devolver por uma alínea
específica para isso.
As formalidades de cada título estão na lei, se faltar algum desses requisitos
perde a força executiva.
Agora, em que momento tem que estar perfeito, na emissão ou no momento
da cobrança?
No momento da cobrança, tanto que o credor pode preencher o título.
A súmula 387 STF trata desse assunto.
154

Uma nota promissória preenchida à máquina onde o valor está preenchido


por uma máquina e a data por outra, isso tem algum problema?
Não há problema algum. Para afirmar que isso é algum tipo de fraude, que
prova uma fraude, tem que alegar que o título foi fraudado, indo discutir isso em sede de
Embargos.
EPA
O que é EPA?
Outra característica dos títulos de crédito é a Eficácia Processual Abstrata.
O que é Eficácia Processual Abstrata?
Enrico Túlio Libeman foi quem deu este nome.
Vamos explicar com um caso, onde tudo o que for dito ao caixa do Banco,
se aplica ao juiz.
Caso: Um grande executivo de um banco emitiu um cheque para uma
moderna atriz da Globo, que foi a boca do caixa para receber. Houve um alvoroço na
agência, cheque no valor alto, pagando uma certa prestação de serviço ao executivo do
banco. O caixa diante do valor alto do cheque subiu para falar com o executivo, já que a
senhora não havia feito previsão de saque. O executivo perguntou ao caixa: “- A assinatura
é minha, não é?”. O caixa respondeu que era; “- Então paga e não faça mais perguntas”.
Logo após o caixa foi transferido.
É a mesma história para o juiz. Imagine que esta senhora tivesse depositado
o cheque e este tivesse voltado sem fundos, ela está executando o cheque no Juizado
Especial, o juiz vai olhar e dizer ao exeqüente para dizer a causa de origem do título.
O advogado deve dizer ao juiz que “Não lhe interessa a origem”.
O juiz vai ter que segurar a pancada, mas na maioria das vezes ele extingue
sem julgamento do mérito. Então o advogado recorre para o Tribunal que vai julgar
procedente o recurso, sem ter que discutir a causa de origem.
Importante: O título tem eficácia processual abstrata, se tiver algum vício
intrínseco, quem tem que alegar é o executado através de Embargos. O juiz só pode
conhecer de ofício, se os vícios forem extrínsecos, ele não pode entrar na causa de origem
sem ser chamado, claro que se executado entrar com Embargo alegando vício intrínseco,
aí sim o juiz vai conhecer, dizendo se pode ou não.
Os juízes fazem isso com medo de que o Poder Judiciário seja utilizado
como instrumento da agiotagem, tem medo do exeqüente ser agiota, por isso eles
perguntam.
Agir dessa forma deve ser apenas na hora da prova, pois na prática diz o
que é, pois se não atrasa o recebimento do crédito, pois até entrar com recurso e ganhar
existe uma certa demora.

Natureza Jurídica Obrigação Cambial

Cesare Evivante ao explicar essa natureza jurídica da Obrigação Cambial,


criou a Teoria Dúplice.
O que é Teoria Dúplice?
Aqui vamos discutir a natureza jurídica da Obrigação Cambial.
Mas como assim? O que explica a obrigação do devedor principal de um
título?
Qual o fundamento da obrigação dele? Qual a natureza jurídica dessa
obrigação do devedor principal? Por que tem que pagar?
155

O fundamento é o seguinte:
O professor Cesare Evivante faz uma divisão (por isso Teoria Dúplice)
dizendo: Aquela prestação de serviço onde o devedor sustou o cheque devido à péssima
prestação de serviço, o credor está executando o cheque.
O devedor pode alegar nos embargos, vícios naquela prestação de
serviço?
Pode, pois são partes originárias, sendo assim podem discutir a causa de
origem.
A causa de origem só pode ser discutida com o endossatário.
Entre as partes originais pode ser discutido tudo, por isso ele diz que entre
as partes originais o fundamento da obrigação é a Lei do Contrato e se vigora esta lei, pode
alegar que não vai pagar em razão daquela máxima “excetus non adimplencicus
contratus”, ou seja, alegar exceção do contrato não cumprido; não irá pagar porque não
cumpriu o contrato, a prestação de serviço não foi como devia.
Isto porque entre as partes originais o fundamento da obrigação dela vem
do contrato, tudo sobre a causa de origem pode ser discutido.
Em relação ao endossatário pode alegar vício na cauda de origem?
Não, então não é Lei do Contrato.
Com o endossatário a obrigação está fundamentada na sua mera assinatura,
no título, ou seja, a declaração unilateral de vontade de que vai pagar.
Então perante o credor original a obrigação, está fundamentada na lei do
contrato e perante o endossatário vai pagar o título tendo como fundamento do seu
pagamento tão somente a sua assinatura – Princípio da Liberalidade, só se vincula ao título
quem o assina.
No novo Código Civil está tratando de títulos de crédito, só que tem um
artigo dizendo que só se aplica o Código Civil se não existir lei especial.
Existe algum título, hoje no Brasil, sem lei?
Não, todos os títulos têm lei.
Todos os títulos têm lei específica, então não se aplica o novo Código
Civil, principalmente porque estas leis mandam aplicar supletivamente a LUG (Lei
Uniforme de Genebra)
A LUG é o Decreto 57663/66, a base de todos os títulos de crédito, é a
legislação mãe.
Quando a lei especial for omissa aplica o Decreto 2044 que diz respeito às
letras de câmbio, se todos os demais forem omissos aí sim vai aplicar o novo Código Civil.
O novo Código Civil não tem aplicação.
A LUG é uma Convenção Internacional sobre notas promissórias e letras
de câmbio. Essa Convenção é de 1932 e só foi incorporada ao sistema brasileiro em 1966.
A LUG, como é uma Convenção Internacional, trazia um problema que era
adequá-la, chegar a uma conclusão entre todos os países. O que foi feito para adequar foi
criar, por exemplo, vários artigos.
A LUG é dividida em três partes, a LUG, a parte introdutória e o anexo I.
Foram criadas ressalvas que se adotadas os países não precisam utilizar
certos artigos. Da LUG, essa regra está no anexo II.
Quais foram às reservas do Brasil?
Elas estão na parte introdutória.
Verificando as reservas passa-se, a saber, quais artigos serão aplicados.
156

A LUG é uma Convenção Internacional, pode ser revogada por uma Lei
Ordinária?

15ª Aula – 04/10/2003

A Lei que seria Ordinária pode revogar Tratado Internacional ou


Convenção Internacional?
Parece ser um tema debatido, sobretudo em Direito Constitucional, mas,
normalmente em Direito Constitucional esquecem de dar uma posição específica.
Tratado Internacional pode ser revogado por Lei Ordinária?
Na verdade existem três correntes sobre o assunto, duas delas certamente
vocês já estudaram em Direito Constitucional.
A primeira corrente entendida e defendida pelos internacionalistas, para
esta corrente a Lei Ordinária não revoga Tratado Internacional, quem revoga é a denúncia,
se o Brasil é signatário de um Tratado Internacional e decide não mais aplicá-lo, ele tem
que denunciar o Tratado ou Convenção Internacional aos demais países, dizendo que não
quer mais aplicá-lo, três anos depois, salvo engano, se eu me lembro do Direito Público,
ele pode deixar de aplicar, tem que continuar aplicando durante três anos. Isto no Direito
Internacional, só revoga Tratado ou Convenção uma Denúncia, logo eles não admitem
uma Lei Interna revogando Tratado Internacional, isto sujeitaria o país às sanções
internacionais. Ex: O Brasil celebra um Tratado Internacional com trinta países e, depois
resolve simplesmente não mais cumprir aquele Tratado, isto é incabível, impossível.
Esta posição, entretanto, é amplamente minoritária, só defendida pelos
internacionalistas.
Em contrapartida, há uma segunda posição, defendida pela maioria dos
constitucionalistas brasileiros, que dizem que o STF defende esta posição, sustenta esta
orientação. A nossa Constituição não tem hierarquia ao Tribunal Internacional, não tem
hierarquia ao Tratado ou Convenção Internacional, em princípio está em pé de igualdade
com a nossa Lei Interna, uma Lei Ordinária posterior ao Tratado pode revogá-lo.
Mas nós falamos que a só a denúncia pode revogar um Tratado?
Os consectários, as conseqüências desta irresponsabilidade do Congresso
podem gerar sanções internacionais ao Brasil como um todo. Que a Lei Ordinária revoga o
Tratado, se isto vai gerar alguma penalidade para o país, isto é problema do Estado
brasileiro, no Brasil vai valer a Lei Ordinária posterior. Ex: O cheque, o Brasil é signatário
de uma Convenção Internacional sobre cheque, Convenção de 1932, salvo engano, o
Brasil foi signatário dela e a incorporou ao Direito Brasileiro através do Decreto 57595/66,
Tratado celebrado em Genebra e posteriormente em 1985 editou uma Lei posterior, que é
Lei interna sobre cheque, Lei 7357/85. A Lei prevalece, não o Decreto. Incansavelmente, o
STF vem dizendo que a Lei prevalece. Um caso típico no Direito Empresarial é a questão
do Cheque, tem um Tratado e tem uma Lei Posterior.
Há uma terceira posição defendida pelo professor Paulo Restiffi, o professor
de Direito Empresarial não o conhecia, passou a conhecê-lo lendo o seu livro sobre
cheque, o professor Paulo Restiffi introduziu uma terceira vertente, que o professor de
Direito Empresarial achou perfeita, esta terceira vertente diz o seguinte: “Lei Ordinária
não revoga Tratado Internacional e Convenções Internacionais, pois só quem os revoga é a
Denúncia, uma Lei Ordinária posterior torna apenas aquele Tratado ou Convenção
Internacional ineficaz, a posição do professor Paulo agrade Gregos e Troianos, agrada os
157

Internacionalistas, dizendo que não revoga os Tratados Internacionais e agrada os


Constitucionalistas, dizendo que o Tratado não é superior, não tem hierarquia sobre as
Leis Ordinárias”. A conseqüência prática disto: Vamos imaginar uma Lei Ordinária
número dois, com dois artigos apenas.
Artigo 1º - Está revogada a Lei do Cheque;
Artigo 2º - Está Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Não trata da matéria, só revogou a Lei.
Pela segunda posição qual é a conseqüência?
Pela segunda corrente não teríamos mais legislação, regulamentação sobre o
tema, foi revogada.
E pela posição do professor Paulo Restiffi o Tratado foi revogado em
algum momento?
Não, apenas tornou sem eficácia em razão de uma lei posterior, revogada
esta lei posterior o Tratado Internacional volta a ter eficácia, isto não é repristinação,
parece, mas não é, a repristinação pode no Plano da Validade, nós estamos no Plano da
Eficácia. Esta é a terceira posição defendida pelo professor Paulo Restiffi, o professor de
Direito Empresarial está falando em sentido latu sensu, ou seja, uma lei revogando a outra,
pode acontecer o seguinte, vamos supor que o prazo para protesto no Tratado era de cinco
dias, para protestar um título, vem a Lei Ordinária 1 dizendo que o prazo para protesto é
de três dias, vem uma Lei Ordinária 2 com dois artigos, só vem revogando o artigo 15 da
Lei Ordinária 1. Pela segunda posição nós teríamos regulamentação sobre o prazo para
protesto deste título. O artigo 4º do Tratado teria sido revogado pela Lei Ordinária número
1 e o artigo 15 teria sido revogado pela Lei Ordinária 2, então não teríamos mais prazo
para protesto deste título. Enquanto, na terceira posição o prazo do Tratado, que é de cinco
dias, voltaria a ter vigência, isto é mais fácil ocorrer, é bem mais fácil ocorrer.
O STF afinal de contas adota a segunda posição?
OBS: Nem todo Tratado Internacional trata de Garantias Individuais, por
exemplo, pode ser um tratado aduaneiro, não ter relação com garantias individuais, com o
caput do artigo 5º, os parágrafos tem que ser interpretados de acordo com o caput; na
mesma linha do caput.
Se fosse uma Convenção, Pacto de São José da Costa Rica, por exemplo,
poderíamos formular esta interpretação no seio do STJ, já que foi incorporado por um
pacto ligando o parágrafo ao caput, não poderia nem ser revogado este Tratado por Lei,
porque estaria tutelado pela Constituição, isto é uma outra história.
Qual seria a posição do STF? O STF entendeu por acaso que o Decreto
57595/66, que trata de Cheque, está revogado na prática?
Não, ele fala apenas o seguinte, tem aplicação, a Lei Ordinária prevalece
sobre o Tratado anterior, o STF diz que a Lei 7357/85, que é a nossa Lei sobre Cheque
prevalece sobre o tratado Internacional, mas confirmou categoricamente que não está
revogado o Tratado Internacional, que o Decreto 57595/66 não está revogado, ele falou
apenas que a Lei Interna posterior tem prevalência. Portanto, o professor fica muito
receoso quando falam que o STF sustenta a segunda posição, que a Lei revoga Tratado, o
professor não acha que o STF diga isto, ele diz apenas que a Lei posterior prevalece,
prevalecer prevalece tanto na segunda como na terceira corrente.
Agora, a questão é revogou ou não revogou o Tratado?
Pela segunda posição revogaria, pela terceira posição não, o Tratado se
tornou ineficaz, dentro do território nacional, mas vai ter que reaplicar aquele tratado
internacional, aquelas Convenções Internacionais, nas relações internacionais, o professor
158

acredita que esta seja a melhor posição, que agrega as orientações lá do Direito
Internacional e as orientações do Direito Constitucional.
Quem disse isto?
Não tem na Lei, não tem na Constituição. O STF, ele diz que os Tratados
Internacionais e as Convenções Internacionais são recepcionados por nosso Ordenamento
Jurídico com força de Lei Ordinária, não diz que é Lei Ordinária, diz apenas que o Tratado
não tem hierarquia sobre as Leis Internas.

Partindo para uma Relação Cambial

Na concepção do professor os alunos já deveriam chegar aqui com pleno


conhecimento do que vai ser tratado ou falado agora.
O que é DCD? O que é DCI? O que é um credor?
Isto tem que vir da Faculdade, mas, a maioria dos alunos chega até aqui sem
conhecimento disso.
O que vai ser falado agora serve para todos os tipos de título de crédito.
Em qualquer título a primeira coisa que devemos identificar no Tício, no
Caio, no Mévio, no Sinfrone, se eles são DCD, DCI ou credores.
Em todo título vamos procurar quem é o chamado devedor principal, ele é
chamado devedor cambiário direto (DCD), ele tem que ser o primeiro a ser cobrado,
quando digo que ele tem que ser cobrado, não é na Justiça, não é judicialmente, primeiro
tem que ser acionado extrajudicialmente, em título de crédito quase tudo é extrajudicial.
Exemplo, o emitente do cheque, antes de cobrar qualquer pessoa, tem que cobrar primeiro
o emitente do cheque, mesmo tendo endossante. Emitente de uma nota promissória que
endossou para uma outra pessoa e esta endossou para uma terceira pessoa, no final o título
foi endossado para quarenta pessoas, tem quarenta pessoas no título, o primeiro a ser
cobrado, ainda sim, é o emitente da nota promissória, os demais só podem ser cobrados
depois do devedor principal, os outros são apenas garantidores.
Importante: São considerados DCD o devedor principal e também o seu
avalista.
A conseqüência prática disso: Para cobrar o DCD não é necessário protesto,
se ele não pagar pode ser ajuizada uma ação, uma execução contra ele, não precisa
protestar o título. No caso do avalista do emitente do cheque também não precisa protesto,
porque ele também é DCD, para cobrar de DCD não precisa de protesto, seja ele o devedor
principal, seja ele o avalista do devedor principal.
Qualquer título, primeiro tem que cobrar do devedor principal, cobrar quer
dizer ir a casa dele, não conseguindo pode cobrar do avalista.
Quem são os DCIs?
Devedor cambiário Indireto é aquele que só paga se o devedor principal não
pagar, para a cobrança do DCI, em regra, é imprescindível o protesto. Ex: Emitir uma nota
promissória em favor de uma pessoa, que endossou para uma outra pessoa, que endossou
para o professor. Eu vou a casa dele cobrá-lo, ele fala que não tem dinheiro para pagar,
não adianta tentar executar uma pessoa que não tem dinheiro, porque não vai receber, não
tem dinheiro, não adianta, o que pode ser feito é protestar a nota promissória para exercer
o direito contra o DCI, no exemplo o endossante. O endossante, em regra, isto quer dizer,
em qualquer título, ele é DCI, ou seja, para a cobrança do endossante é imprescindível o
protesto. Por que isto?
159

Porque tem que provar para o endossante, qualquer que seja o DCI tem que
provar para DCI que primeiro cobrou do DCD, provar que tentou receber mesmo, que
cobrou efetivamente, isto só ocorrer se o credor protestar o título. Título protestado pode
cobrar.
A cobrança do DCI é extrajudicial. Aqui, em regra, é tudo extrajudicial.
O DCI pode após pagar, ir ao DCD e cobrar dele o que pagou.
É imprescindível o protesto para a cobrança do DCI.
Credor: Em geral, é o beneficiário mediato, por exemplo, o cheque é
emitido em favor dele. Isto pode ser modificado através do endosso, quando ele endossa,
ele se torna um endossante e, portanto, um DCI.
Primeiro Título que vamos ver é a Letra de Câmbio:

A- LETRA DE CÂMBIO:

Legislação aplicada Decreto 57663/66, anexo 1, se este decreto for omisso


vamos procurar resolver a questão com o Decreto 2044/08, se este também for omisso
vamos procurar resolver a questão com o Código Civil.
Há uma certa dificuldade para tratarmos deste título, pois poucas pessoas
conhecem.
A Letra de Câmbio funciona mais ou menos da seguinte forma: Ela
apresenta uma formação inicial com três partes: “A primeira parte é o sacador (em
qualquer título àquele que a cria é chamado de sacador), temos o sacado e o beneficiário”.
Como funciona: O sacador (que cria o título cambial) dá uma ordem de
pagamento em dinheiro ao sacado em favor de um beneficiário. Eu (professor Leonardo)
dou uma ordem para Rogério pagar Sandra. Então, o Leonardo está mandando tanto
assim, como isto funciona?
Funciona assim: Eu tenho um contrato com Rogério, neste contrato Rogério
me deve R$40.000,00. Eu quero colocar este crédito em circulação, não quero esperar o
vencimento para receber dele, para só depois eu fazer o negócio com Sandra, que fazer
antes mesmo do vencimento, que vai ser daqui a cento e vinte dias, então dou uma ordem
para ele pagar daqui a cento e vinte dias, pagar diretamente para a Sandra. Já estou
utilizando os R$40.000,00 hoje, que na verdade eu só receberia daqui a cento e vinte dias.
Então, isto é um título de crédito mesmo na essência, gozo de dinheiro presente com
dinheiro futuro. Eu dou uma ordem para ele pagar Sandra daqui a cento e vinte dias.
Surgem várias indagações: Eu (sacador) estou celebrando um contrato com
a Sandra e digo que ela pode cobrar Rogério daqui a cento e vinte dias os R$40.000,00,
pego o título, a Letra de Câmbio e entrego para Sandra, ela fica com o título e daqui a
cento e vinte dias ela pode receber. Temos o sacador, o sacado e o beneficiário.
Temos que observar alguns pontos: Primeiro, se ele não aceitar pagar ou
não puder pagar, quem vai ter que pagar os R$40.000,00 é o sacador. Já nesta concepção,
usando o exemplo, que vai ter que pagar se o Rogério não pagar vai ter que ser eu
(sacador). Na Letra de Câmbio o sacador é DCI, se o Rogério não pagar a Sandra pode vir
em cima de mim, o sacador é DCI porque ela vai primeiro cobrar o sacado, o primeiro a
ser cobrado é o sacado. Se o sacado não puder ou não aceitar pagar, aí sim, o sacador pode
ser acionado.
Vejam que eu falei que se o sacador não aceitar pagar, por que falei isto?
Duas coisas, o Rogério em princípio tem uma relação jurídica comigo (o
sacador), dei uma ordem para ele pagar a beneficiária, normalmente, uma ligação
160

contratual, ele me deve em razão de um contrato R$40.000,00 para o pagamento em cento


e vinte dias. O que acontece?
Tem uma regra em Direito Civil que diz que ninguém está obrigado a pagar
quem não é seu credor. No caso eu sou o credor de Rogério e não a Sandra, então, ele não
está obrigado pagar a Sandra. Ele não está obrigado a fazer o pagamento, o sacado na
Letra de Câmbio não está obrigado.
Uma questão mais importante: O crédito está materializado em um contrato,
nem o devedor está obrigado a transformar a sua dívida de um contrato em uma dívida de
título de crédito. Muita coisa muda, transformar a dívida em título de crédito facilita a
execução.
Em segundo lugar eu posso transferir o crédito de um contrato para uma
terceira pessoa sem a anuência do devedor?
Não, artigo 290 do novo Código Civil, o devedor tem que ser avisado se o
credor quiser transferir o crédito para alguém.
Agora, se eu tiver um título de crédito tenho que avisar alguém na hora de
transferir para uma terceira pessoa?
Não, então o título de crédito facilita a circulação do crédito e facilita a
execução. Com isso, mesmo que o sacado me deva R$40.000,00 ele não está obrigado a
aceitar a Letra de Câmbio. Porém, quase todo credor pede que o devedor assine por fora
além do contrato uma nota promissória, emita um cheque pós-datado, porque isto facilita a
execução. Podemos executar um contrato, mas isto é bem mais complicado, por isto
pedem um título, mas ninguém está obrigado assinar este título. Então, o sacado não está
obrigado efetuar o pagamento. Ex: Entreguei um título para Sandra hoje, vencimento
daqui a cento e vinte dias.
O que ela vai ter que fazer? O que ela pode fazer antes do vencimento? Ela
sabe se Rogério vai pagá-la ou não daqui a cento e vinte dias?
Não, ela não sabe, ela vai pegar o título de crédito, a Letra de Câmbio, e vai
levá-lo antes do vencimento na casa de Rogério, para que Rogério faça ou não o aceite. Se
Rogério aceitar pagar, ele assina o título, lembrando que só se vincula o título quem o
assina, até este momento quem apenas tinha assinado o título era o sacador, o sacado ainda
não tinha se vinculado ao título, ele ainda não havia assinado. O aceite é manifestado pela
assinatura do sacado. Com o aceito, o sacado para de ser chamado de sacado e passa a ser
chamado de aceitante. Tem diferença?
Tem diferença, se for perguntado o seguinte: O sacado é devedor cambial
enquanto sacado, antes do aceite?
Não ele não é DCD, nem DCI e nem credor, ele não é nada, ele não assinou
o título, só se vincula ao título quem o assina, enquanto ele não assina, ele é um pretenso
devedor. Cambialmente ele não é nada antes da assinatura. Se o sacado aceita a ordem, ele
torna-se aceitante.
O aceitante é DCD, DCI ou credor?
Ele é DCD, porque ele vai ser o principal devedor. O sacado se torna
devedor principal se ele aceitar, se torna devedor cambial se assinar o título. O beneficiário
por ordem é a Sandra.
Isto é uma Letra de Câmbio: Sacador dá uma ordem de pagamento em
dinheiro para o Sacado pagar ao beneficiário, esta é a forma normal, mas existem formas
anômalas.
A primeira é a seguinte, caiu até em uma prova, o sacador dá uma ordem
para o sacado para R$40.000,00 ao próprio sacador. Então, eu dou uma ordem para
161

Rogério pagar R$40.000,00 para mim daqui a cento e vinte dias. Nesta forma anômala
sacador e sacado seriam a mesma pessoa. Isto é perfeitamente possível.
Normalmente, a Letra de Câmbio adota esta forma, ele aceitando eu
endosso para Sandra, endosso para quem eu quiser, por enquanto tenho que resolver
dentro de casa consegui, passo o título para frente, porque se eu colocasse o nome da
Sandra direto como beneficiária e Rogério se recusasse, não desse o aceite, ocorre o que
vamos ver futuramente, vencimento antecipado, a Sandra poderia me cobrar
imediatamente, por isto é melhor o sacador dar uma ordem para o sacado pagar o próprio
sacador, ele aceitando a ordem, aí eu coloco o título em circulação, através do endosso. Na
prática a Letra de Câmbio adota mais esta forma.
Esta segunda forma parece mais com qual título brasileiro?
Com a duplicata. Na duplicata o sacador é o vendedor.
Outra forma anômala: O sacador dá uma ordem para ele mesmo pagar
determinada quantia ao beneficiário. O Leonardo dá uma ordem para o Leonardo pagar
R$40.000,00 para Sandra. Seria muito mais fácil ele emitir uma nota promissória, neste
caso a letra de câmbio funciona igual uma nota promissória.
O Leonardo deu uma ordem para o Leonardo pagar uma quantia para
Sandra, posso, eu Leonardo, recusar esta ordem?
Se o Leonardo recusar a cumprir a ordem dada por ele mesmo interna, ele
ficou louco. Nessa hipótese a Lei de Câmbio já nasce aceita, porque já tem a assinatura do
Leonardo.
Nos Estados Unidos e na Itália utilizam a Letra de Câmbio para tudo.
A LUG é uma Convenção Internacional, Taiwan, Japão, Itália, Suécia, entre
outros. Não podemos olhar a LUG como se fosse só no Brasil, na Itália muito se utiliza a
Letra de Câmbio, aqui no Brasil a Letra de Câmbio era muito utilizada antes da criação da
duplicata.
Estas são as partes da Letra de Câmbio.
Peculiaridades sobre o assunto: Questão do sacado, em geral, o sacador dá
uma ordem de pagamento para o sacado pagar o beneficiário.
Interessante em razão de uma regra que está no Decreto 2044, podem existir
vários sacados em uma Letra de Câmbio. Como assim?
Eu dou uma ordem para o Rogério ou para a Joana ou para Bianca ou para a
Patrícia. Eu digo para Sandra, Sandra estou dando uma ordem de pagamento para o
Rogério, para Joana, para Bianca e para a Patrícia. Indico na Letra de Câmbio vários
sacados e entrego para a beneficiária.
A beneficiária vai ter que seguir a ordem indicada pelo sacador. Vai
apresentar primeiro a Letra de Cambio para o Rogério, se o Rogério não aceitar, ela parte
para o próximo sacado, porém se o Rogério aceitar ela não apresenta o título para os
demais sacados – artigo 10 do Decreto 2044.
Em geral são três partes: Sacador, sacado e beneficiário. Como eu (sacador)
não tenho certeza se o Rogério vai aceitar ou não a minha ordem, para evitar problema,
dou uma ordem para ele pagar, mas ela pode apresentar o título para Joana, Bianca ou para
a Patrícia, coloco quatro sacados, o vencimento é daqui a cento e vinte, mas a Joana hoje
vai apresentar para o Rogério, se ele não aceitar tem mais três sacados, ela vai à casa do
segundo sacado, se o segundo não aceitar ela parte para o próximo. Se um aceitar os outros
estão liberados. Tem que seguir a ordem indicada pelo sacador, que vai estar na Letra de
Câmbio. Isto é para evitar que o título não tenha aceitante. Se nenhum sacado aceitar e ela
protestar vai ocorrer o chamado Vencimento Antecipado (vamos estudar mais para frente).
162

O sacador odeia a antecipação do vencimento, porque ele não está


preparado para pagar agora.
Podemos concluir que a Letra de Câmbio é o único título que pode existir
sem devedor principal. Isto acontece quando o sacado não aceitar a ordem, quando isto
acontecer a beneficiaria vai protestar o título e vai receber do sacador, com isto vai ter
Letra de Câmbio sem devedor principal, isto não tem problema nenhum.
Sobre esta possibilidade de existir ou não vários sacados a LUG é omissa,
temos que ir ao Decreto 2044.
Vamos falar do Aval, Aceite, Endosso e Protesto.

ENDOSSO:

A Letra de Câmbio é um título de crédito cambial e “abstrato” (para Fábio


Ulhoa Coelho é um título ilimitado para todo mundo é abstrato, para ele é ilimitado).
Título Abstrato é aquele que a Lei não diz qual é a causa jurídica, pode ser
emitido uma Letra de Câmbio para qualquer negócio, um empréstimo, crédito de um
contrato, leasing, para qualquer negócio.
Mas, o Fábio Ulhoa diz que a Letra de Câmbio pode ser emitida para
qualquer negócio, menos para representar uma compra e venda mercantil ou uma
prestação de serviço, nestes casos o título que tem que ser usado é a duplicata, partindo
desta premissa que ela não pode ser aplicada nestes dois casos, ela é limitada e não
abstrata.
Na prática não muda nada.
Endosso: É uma declaração cambial, portanto unilateral de vontade. Toda
vez que for falar de uma declaração unilateral de vontade eu sempre abrevio para DUV
(Declaração Unilateral de Vontade).
Toda declaração cambial é unilateral de vontade, portanto o endosso é
DUV. Toda manifestação de crédito é unilateral de vontade.
Continuando: O endosso é uma declaração cambial, portanto unilateral de
vontade, através da qual transfere-se a propriedade de um título de crédito ou,
excepcionalmente, apenas alguns direitos da carta (título).
Nós vamos entender melhor o endosso através de suas espécies:
Tudo está na LUG.
Î Endosso Próprio: Ex: Leonardo sacou uma Letra de Câmbio contra o
Rogério em favor do próprio Leonardo, vamos imaginar que o Rogério aceitou, porém isto
não faz diferença, eu posso transferir o título de crédito apenas endossando o título.
Endosso é assinatura do credor, em geral, o endosso vem no verso do título, endosso
próprio. Em regra, isto significa que eu que era credor endosso este crédito para Sandra, a
Sandra agora é nova credora. Eu vou ser o endossante e, o endossante, em regra, é DCI.
Duas coisas temos que falar aqui:
Primeira: Quem endossa é chamado de endossante, quem recebe o título é
chamado de endossatário.
O endosso é pró-soluto e pró-sovendo, estou dizendo com isto que quando
transferi a Letra de Câmbio para a Sandra, através do endosso, estou dizendo para ela que
este crédito existe, não é um título falso, pró-soluto, toda transferência é pró-soluto, até a
cessão civil de crédito – artigo 290 do novo Código Civil.
163

No endosso tem mais, além do pró-soluto, além de garantir para Sandra que
o crédito existe, garanto mais, garanto que se o devedor principal não pagar, eu pago, ou
seja, garanto não apenas a existência do título, garanto o pagamento.
Em regra, o endossante se torna devedor cambiário indireto.
Pelo novo Código Civil, o endossante não é devedor cambiário, não é
devedor. Isto entra em choque com tudo que estudamos até hoje sobre título de crédito.
O que devemos fazer aplicar o novo Código civil, que diz que o endossante
não garante o pagamento ou aplicar a LUG, que afirma que o endossante garante o
pagamento?
Devemos utilizar a LUG sem sombra de dúvidas, ela é uma Lei Especial.
O endossante é sim devedor cambiário indireto, como regra, endosso
próprio.
Quando estiver endossando para a Sandra preciso avisar o Rogério que
estou endossando o título para a Sandra?
Não, o endosso não precisa avisar o devedor.
Na cessão civil de crédito o devedor tem que ser avisado.
Endosso Impróprio: O endossante não transfere a propriedade do título, ele
transfere apenas alguns direitos inerentes ao título. São duas espécies de endosso
impróprio:
Î Endosso caução;
Î Endosso mandato.
Endosso Mandato: Imagine vocês que eu tenho que receber do Rogério no
dia 03/11 (vencimento do título), R$40.000,00, mas no dia 03/11 vou estar viajando,
preciso deixar alguém para cobrar o título no meu lugar, posso dar uma procuração para
alguém cobrar para mim. A LUG permite que esta procuração seja feita no próprio título,
faço um endosso procuração. Eu não estou transferindo para ele a propriedade do título,
apenas estou transferindo o direito e o poder para cobrar o título em meu nome. Então, o
nomeio como meu procurador, como meu mandatário através do endosso, e viajo.
No dia 03/11 ele vai cobrar do Rogério como se fosse eu, como meu
procurador mesmo, se o Rogério não pagar, ele pode protestar o título, vai poder executar
o título.
E as defesas que ele pode apresentar são defesas que, porventura, ele tem
contra o endossatário ou contra o endossante?
Contra o endossante, que na verdade quem está executando é o endossante
através de procurador.
O endosso mandato é simplesmente a outorga de um mandato através de
endosso. Eu vou viajar, quando voltar, ele vai prestar contas comigo.
Eu dou um mandato para alguém, este alguém pode endossar para outra
pessoa?
Só um novo endosso mandato, que na verdade vai funcionar como se fosse
um substabelecimento.
Tudo que imaginamos sobre procuração se aplica ao endosso mandato.
Endosso Caução: Também chamado de Endosso Penhor ou Endosso em
Garantia.
Eu tenho que receber de Rogério no dia 10/11, R$40.000,00, que está em
uma Letra de Câmbio, que ele aceitou, só que hoje vou celebrar um contrato com a
Sandra, porém a Sandra me pede uma garantia. Vou celebrar um contrato qualquer, como
por exemplo, um financiamento. Ofereço o Título de Crédito que tenho para receber do
164

Rogério no dia 10/11, os R$ 40.000,00. Ela aceita o título como caução, como garantia.
Para dar este título como garantia para ela, eu poderia fazer um contrato de penhor, mas
seria um contrato acessório àquele contrato que tenho com ela. Antes era bem mais fácil, e
a Lei permitia isto, fazer este penhor, esta caução, no próprio título, endosso para Sandra
como garantia, coloco no título, endosso para Sandra como garantia, faço endosso caução
para ela. Não transferi a propriedade do título para ela, ela não se tornou a nova credora,
apenas dei o título como garantia de um determinado contrato. Se eu cumprir o contrato
ela tem que me devolver o título. Se por acaso ela já recebeu, tem que me devolver o
dinheiro. O endossatário tem poderes para cobrar o título, ela recebe, eu cumpro o
contrato, ela me devolve o dinheiro.
Tudo que pensarmos sobre penhor vai ser aplicado no endosso caução, no
endosso penhor ou endosso em garantia.
O endossatário do endosso caução pode endossar o título?
Sim, ele pode fazer um endosso mandato, endosso procuração.
Dois pontos interessantes sobre o endosso impróprio devem ser falados:
Î Primeiro sobre o endosso mandato: Tem um erro na LUG, tem que
corrigir a Lei, o erro não foi exatamente dos tratadistas de genebra, foi erro de tradução,
traduziram errado a LUG, fizeram uma tradução do que já haviam traduzido. Não foi uma
tradução feita direto de Genebra.
Artigo 18 da LUG – 3ª linha – Está dizendo o seguinte: um mandato que
resulta de um endosso por procuração não se extingue por morte ou sobrevinda
incapacidade legal do mandatário.
Prestem atenção: Fiz um endosso mandato para alguém, este alguém sofreu
um acidente e morreu, a Lei diz que não extingue o mandato, na verdade a Lei errou na
tradução. Não se extingue o mandato pela morte ou sobrevinda incapacidade legal do
mandante, na Lei está mandatário, temos que alterar foi erro de tradução.
É possível endosso caução no cheque? Rogério emitiu um cheque em favor
de Leonardo, Leonardo pode fazer um endosso caução para Sandra?
O cheque é uma ordem de pagamento à vista, há quem sustente que não é
possível o endosso caução do cheque, pois seria incompatível com a natureza jurídica
daquele título, porque ele é uma ordem de pagamento à vista. Porque tem que apresentar o
cheque dentro daquele prazo. Há quem sustente isto. Na prática o professor nunca viu isto,
ele vai trazer algumas jurisprudências sobre o assunto.

16ª Aula – 25/10/2003

ENDOSSOS ESPECIAIS:

Endosso póstumo, também chamado de endosso tardio.


O endosso feito após o vencimento tem algum efeito? Você pode endossar
um título depois de vencido?
Pode. Mas o endosso após o vencimento não é o endosso póstumo. Nós já
falamos aqui centenas de vezes que vencendo o título existe um prazo para se efetuar o
protesto. Depois eu vou especificar quais são esses prazos, mas você já sabe que existe
prazo.
165

Endosso póstumo é o seguinte: “Vamos imaginar que o endosso póstumo


venceu e há um prazo para o protesto, o endosso feito após o prazo para o protesto de
pagamento ou após o protesto é um endosso póstumo ou tardio”.
Vou dar um exemplo da duplicata: Na duplicata o prazo para protesto é
após trinta dias do vencimento. Vamos imaginar que tenha sido protestado aqui no dia
vinte de setembro, então o endosso feito após o dia vinte de outubro é o endosso póstumo
ou tardio. Agora vamos imaginar que não foi feito o protesto e que você endossou o título
quarenta e cinco dias depois do vencimento, não houve protesto, mas esse endosso é
póstumo ou tardio. Não houve protesto, mas expirou o prazo para protesto. Então endosso
póstumo ou tardio é aquele que é feito após o protesto por falta de pagamento ou se não
tiver protesto, depois de expirado o prazo para o protesto.
Qual a conseqüência de ser endosso póstumo ou tardio?
Normalmente, ele parece um endosso normal, igualzinho, mas ele não gera
efeito de endosso, todos os efeitos dele serão da cessão civil de crédito. Parece endosso,
mas na verdade é uma cessão civil de crédito.
Aí nós vamos continuar perguntando e daí? Qual a diferença dos efeitos da
cessão para os efeitos do endosso?

Diferença entre cessão cível de crédito e endosso:

Cessão Civil de Crédito Endosso


- É de direito comum; - É exclusivo de direito cambial;
- É uma declaração bilateral de vontade; - É uma declaração unilateral de vontade;
- Não tem efeito purificador; - Efeito purificador;
- O cedente não garante o pagamento; - O cedente é DCI;
- O cedente é apenas pro soluto; - O cedente é pro soluto e pro solvendo;
- É possível cessão de crédito parcial; - Não é possível endosso parcial;
- É possível cessão condicional; - Não é possível endosso condicional;

Endosso é exclusivo de direito cambial, você não tem como endossar um


contrato, você só endossa título de crédito e a cessão é de direito comum, pode ser
utilizado para qualquer crédito, inclusive título de crédito. Você pode transferir o título de
crédito por cessão civil ou por endosso.
Vamos a um exemplo de título de crédito que é transferido por cessão:
Factoring, uma loja que recebe um monte de título pré-datado, ela até pode endossar tudo
para uma empresa de factoring (endosso sem garantia), mas ela também pode ceder todos
os seus títulos através da cessão civil de crédito. Então título de crédito pode ser cedido
por endosso ou por cessão civil. Agora, endosso só existe do título de crédito.
O endosso, como toda declaração cambial, é uma declaração unilateral de
vontade e a cessão é uma espécie de contrato, e o contrato é uma declaração bilateral de
vontade.
O endosso gera o efeito purificador. Isso quer dizer que se Laura emitiu
uma nota promissória a favor do Leonardo e o Leonardo endossou essa nota promissória
para Marcos, Laura pode alegar que não vai pagar a nota promissória para Marcos
porque o Leonardo descumpriu contrato com ela?
Não, porque os vícios intrínsecos não se propagam, o título é purificado. É
aquela história do princípio da autonomia, o título de crédito em razão do endosso aplica-
se o princípio da autonomia e na cessão civil de crédito, vamos imaginar que eu tenho um
166

crédito pra receber com Laura, uma dívida, um termo de confissão de dívida de
R$15.000,00, e eu quero transferir esse crédito que eu tenho com a Laura para meu amigo
Eduardo. Eu vou fazer uma cessão civil de crédito, eu não tenho como endossar, não é
titulo de crédito. Faço uma cessão de crédito para o Eduardo.
Diz o artigo 290 e seguintes do CC, quando eu vou transferir o crédito o
devedor deve ser notificado dessa transferência, e quando ele é notificado, a partir do
momento em que ele toma ciência de que o crédito está sendo transferido para terceiro, ele
pode alegar tudo aquilo que ele podia alegar contra o cedente, ele vai poder alegar contra o
cessionário. Aplica-se aquela máxima do Direito Civil, ninguém pode transferir mais
direitos do que tem. Se eu tenho um crédito que está com algum vício e eu transferir o
crédito, vai junto o vício, vai junto à nulidade, vai junto o que for.
Lá no Direito Civil tem endosso?
Não.
Então o crédito é purificado?
Não. Ele vai com tudo de ruim que ele tiver. Tudo que se podia alegar
contra o cedente vai se poder aplicar contra o cessionário.
Vamos imaginar que eu construí uma sauna no apartamento da Carla, e deu
vazamento, quebrou tudo. Ela vai poder alegar que não vai pagar ao cessionário porque o
serviço do cedente foi mal feito. Isso porque tudo aquilo que ela podia alegar contra o
cedente ela pode alegar contra o cessionário. Se fosse um título de crédito com endosso,
ela não ia poder alegar vícios na causa cedente, porque o título é purificado com o
endosso.
O endosso ele transfere para o soluto e para o solvendo, eu garanto que o
título existe, que o crédito existe, e garanto mais, se a pessoa para quem foi endossado não
pagar, o endossante paga. Por isso que em regra, o endossante ele é DCD, DCI, ou
credor?
Ele é DCI, devedor cambiário indireto. O DCD é o devedor principal, quem
tem que pagar mesmo.
E na cessão civil de crédito, vamos imaginar que é um termo de confissão
de dívida, eu estou fazendo uma cessão para o Marcos é para o soluto e para o solvendo
ou é apenas para o soluto?
Apenas para o soluto. Na cessão civil eu estou cedendo o crédito para
Marcos e garanto apenas uma coisa, que aquilo não é falsificado, ou seja, que o crédito
existe. Agora se ela vai pagar ou não, é problema do Marcos. Na cessão civil de crédito o
cedente não garante o pagamento, o cedente não é devedor, ele não garante o pagamento.
O novo Código Civil diz o seguinte: O endossante é apenas para o soluto.
Mas o professor acabou de falar que o endosso é para o soluto e para o solvendo! A
questão é que o novo Código Civil trouxe uma regra completamente louca. Mas felizmente
o novo Código Civil quase nunca vai ser aplicado, nós vamos aplicar a LUG, lá na LUG
diz que o endossante é para o soluto e para o solvendo. Então essa regra do novo Código
Civil não tem aplicação, prevalece a LUG que é lei especial.
É possível endosso parcial?
A Laura emitiu uma nota promissória para mim de R$10.000,00, aí eu
estou devendo R$ 5.000,00 para o Marcos. Eu posso fazer um endosso só de R$ 5.000,00
para ele?
Não, porque senão eu estaria ferindo o princípio da cartularidade, não se
pode rasgar a carta. Por aí já é possível nós afirmarmos que não há endosso parcial. Mas,
além disso, tem regra expressa na LUG, dizendo que o endosso parcial é nulo. Já a cessão
167

pode ser apenas de parte do crédito, é um contrato e fica estipulado o que as partes
acordarem.
É possível o endosso condicional? Primeiro, o que é endosso condicional?
Ex: Eu endosso esse título para a Priscila se ela passar em primeiro lugar
no concurso. É possível isso?
A lei diz que não é possível o endosso condicional. A condição é
considerada não escrita, o endosso é válido, mas a condição é considerada não escrita.
Passando ou não no concurso ela vai receber o crédito.
O endosso póstumo ou tardio, ele vai ficar dentro do quadro do endosso ou
do quadro de cessão?
O endosso póstumo ou tardio vai ficar dentro do quadro de cessão.
O endossante do endosso póstumo garante o pagamento?
Na verdade o endossante do endosso póstumo ele não é endossante, ele é
cedente. E cedente não garante pagamento, então endosso póstumo também não garante
pagamento.
Atenção - Tudo que se aplica para cessão se aplica para endosso póstumo
ou tardio. Já a cessão condicional é possível porque é contrato.

ENDOSSO SEM GARANTIA:

O endossante é para o soluto e para o solvendo, isso é regra. Mas existem


exceções, a primeira exceção é o endosso póstumo ou tardio.
Vamos dar um exemplo: “A” assinou uma nota promissória em favor de
“B”, e o “B” endossou essa nota para o “C”. Como, o “B” é professor de Direito
Comercial; e está lá no artigo 5º da LUG que se “A” não pagar ele pode cobrar de “B”,
porque é para o soluto e para o solvendo, “B” pode transformar o endosso em apenas para
o soluto. Como?
O “B” endossa para “C”, sem garantia. Coloca-se a cláusula sem garantia.
Quando se endossa sem garantia, endossa-se apenas para o soluto, ou seja, não garanto
pagamento, e se “B” não garante o pagamento ele não é devedor.
Na secutirização dos créditos, factoring, como é que você vai transferir
para o factorizador?
Você pode fazer a transferência através de cessão civil, contrato de cessão
civil de crédito, mas você também pode transferir através do endosso.
Mas lembrando lá no factoring, quem responde pelo não pagamento, o
factorizador (a empresa de factoring) ou o factorizado? O risco fica com quem com a
empresa de factoring ou com o factorizado?
O risco fica com o factorizador, com a sociedade de factoring. Se o risco
ficar com o factorizado não é factoring.
Então como é que eu vou fazer a transferência do título de crédito para a
empresa de factoring?
Se fosse através do endosso comum, a sociedade de factoring poderia
cobrar do factorizado, do endossante. Então se a transferência for feita através de endosso,
tem que ser endosso sem garantia, porque o risco não pode ficar com o factorizado, tem
que ficar com o factorizador. O endosso sem garantia é utilizado nas operações de
factoring, pois o factorizador é quem assume o risco do inadimplemento.
168

Nesse ponto fica igual à cessão de crédito, mas nos outros não, por
exemplo, o devedor não vai poder alegar contra a sociedade de factoring tudo aquilo que
poderia alegar contra o factorizado, porque é endosso e não cessão.
Agora vamos imaginar que “B” endossa uma nota promissória sem garantia
para o “C”, que endossa para o “D”, que endossa para o “E”. Quem é o devedor principal?
O “A”. O “A” é DCD. O “E” é o credor, o “D” é DCI, o “C” é DCI e o “B”
não é nada. O “B” endossou sem garantia, então ele não é nada. O “E” poderá cobrar do
“A”, o “A” não pagando ele vai protestar, e protestando ele vai poder cobrar de qualquer
um do “D” ou do “C”, ele só não vai poder cobrar do “B” porque ele colocou a cláusula
sem garantia.
Agora vamos complicar, o “B” quando endossou para o “C” proibiu novo
endosso, cláusula proibitiva de novo endosso. Então, “B” fez endosso para “C” proibindo
novo endosso. Agora eu pergunto, “C” pode endossar para “D”?
Pode.
Então para que serve essa cláusula?
Na verdade o nome dessa cláusula está errado, é um nome que leva as
pessoas a erro, porque na verdade ela não proíbe novo endosso. Na verdade o efeito dela,
quando “B” colocou a cláusula proibitiva no endosso, é que “B” só garante o pagamento
do título para “C”, “B” não garante o pagamento para futuros endossatários. Se o “C”
endossar esse título para alguém, “B” não é obrigado a pagar, “B” só paga o título se for
para “C”.
Se fosse cláusula sem garantia “B” não pagaria o título para ninguém, já na
cláusula proibitiva de novo endosso, “B” paga o título, mas apenas para o endossatário
imediato.
Então nesse exemplo: O “B” endossou para “C” com cláusula proibitiva de
novo endosso e “C” endossou para “D”, que endossou para “E”. Quando chegar a data de
vencimento “E” tem que cobrar de “A” que é DCD, mas “A” não pagou, e então “E”
protestou o título, tendo agora direito de cobrar dos DCI. O “E” poderá cobrar de “D” e de
“C”, mas não poderá cobrar de “B”, porque “B” quando endossou para “C” endossou com
cláusula proibitiva de novo endosso.
Agora vamos imaginar que “E” cobrou de “C” e que “C” pagou. O “C”
poderá então cobrar de “B”. O “B” não é obrigado a pagar “D” nem “E”, mas terá de
pagar “C”, para quem ele endossou o título de imediato. O “B” só garante pagamento para
“C”. A única pessoa que pode cobrar de “B” é “C”.
Importante - Cláusula proibitiva de novo é uma cláusula exclusiva do
endosso, ela não poderá ser inserida na cessão de crédito, somente no endosso.
Nós vamos falar agora em um assunto que já foi matéria de prova da
defensoria pública.
O que é reendosso? O que é endosso de retorno? E quais os seus efeitos?

ENDOSSO DE RETORNO:

“A” endossou para “B”, que endossou para “C”, que endossou para “D”,
que endossou para “E”, que endossou para “F”, que endossou para “G”, que endossou
para “D”. Então, podemos observar que o título voltou para quem já participava da cadeia
cambiária, e é esse endosso, de “G” para “D”, que é chamado de endosso de retorno,
porque retornou para quem já fazia parte da cadeia cambiária.
169

Agora vamos falar dos efeitos. No vencimento “D” vai poder cobrar de
“A”, que é DCD, mas o “A” não pagou, então ele vai protestar o título, aí ele poderá cobrar
de todos os DCI.
Mas “D” poderá cobrar de “G”?
Vamos imaginar que sim. Então “G” vai cobrar de “F” que vai cobrar de
“E” que vai cobra novamente de “D”.
Se “E” cobrar de “D” o que “D” vai fazer depois? Cobrar novamente dos
DCI?
Se for assim não vai sair disso.
Todo título de crédito é um título de resgate, tem que caminhar para o
DCD. Então quando o título é endossado para alguém que já faz parte da cadeia cambiária,
é como se na verdade essa pessoa tivesse sido pago o título. É como se o “D” tivesse pago
o título, pago o título para “G”, sendo assim, “E”, “F” e “G” saem da relação cambial. Daí
“D” só pode cobrar do “C”, do “B” e do “A”.
A LUG diz o seguinte: Se o título tivesse sido endossado, em vez de para o
“D”, tivesse sido endossado para o “A”? O que vai acontecer com esse título? (Foi à
pergunta de concurso) Qual a conseqüência de um título ser endossado para o devedor
principal (para o DCD)?
Esse título seria extinto, é a mesma coisa que o pagamento, quando “A”
paga o título, esse título acaba, é extinto.
Atenção - Essa nomenclatura, endosso de retorno, não vai ser encontrada
na lei, é uma nomenclatura exclusiva da doutrina.

REENDOSSO:

Reendosso é quando o título é novamente endossado pelo mesmo


endossador. É reendosso porque o endossador já endossou uma vez esse título e está
endossando de novo. Também é uma nomenclatura da doutrina.
Vamos imaginar que “G” endossou para o “H”, que cobrou de “A”, que
não pagou. Após o protesto o “H” pode cobrar do “G”?
Não, porque com o segundo endosso já tinha sido excluído da relação
cambiária. O “H” só vai poder cobrar dos outros DCI e do DCD.

ENDOSSO PRETO e ENDOSSO BRANCO

Vamos supor que o Rômulo emitiu um cheque em favor do Leonardo, e o


Leonardo endossou pra Adriana. E o Leonardo colocou no cheque: Endosso para Adriana
e assinou. Esse é um endosso em preto.
Mas o Leonardo pode fazer um endosso em branco. O Leonardo põe no
cheque: Endosso para _________, e não coloca nome nenhum e assina. Tornou-se um
endosso ao portador, qualquer um pode colocar o nome nesse endosso e descontar o
cheque. Porém, não pode mais existir título ao portador e endosso em branco. Essa
proibição está no artigo 4º da Lei 8.021 e artigo 19 da Lei 8.088, ambas Plano Collor, são
Leis de 1990.
Essas leis dizem que não pode ter endosso em branco. Isso tem como ser
controlado nas ações, que não podem nem mais ter endosso, pode controlar nos valores
imobiliários, mas não tem como controlar o endosso em branco no cheque. Há uma
Súmula no STF, que nós já discutimos, onde o título pode ser até sem valor, desde que o
170

credor posteriormente preencha de boa-fé. Então se eu posso emitir um título sem valor,
quem dirá sem nome do beneficiário. Mas se um dia a pessoa vir me cobrar o cheque que
eu endossei em branco, ela vai ter que preencher. No dia em que for depositar ou sacar o
cheque ela vai ter que preencher.
Agora, eu endossei em branco para a Adriana. Tem o nome da Adriana no
título?
Não. A Adriana transferiu o título para o Maurício. Aí eu pergunto:
Adriana é devedora?
Não. Por quê?
Porque só se vincula ao título quem o assina e a Adriana nem aparece no
título.
Lembrando que o endosso em branco pode se tornar a qualquer momento
em endosso em preto e para isso basta haver o preenchimento do nome do beneficiário.
Os títulos foram criados como um modo de circulação de riqueza, mas o
cheque é um título meio “capenga”, a natureza jurídica do cheque tem doze correntes e
apenas uma corrente diz que o cheque é título de crédito. Somente Waldirio Bulgarelli diz
que é título de crédito próprio. Pontes de Miranda diz que não é título de crédito e etc. Na
verdade, cheque hoje em dia é prova de pagamento. Quanto à questão da limitação e da
circulação não há qualquer tipo de problema, porque esse princípio não é constitucional, é
um princípio infraconstitucional. E lei posterior pode a qualquer momento revogar lei
anterior. Se fosse princípio constitucional não poderia, mas não é.
Em que local do título o endosso tem que ser exarado? No anverso ou no
verso?
Tanto faz, em qualquer lugar, é claro que só lançar a assinatura no anverso,
em princípio, essa assinatura vai ser tratada como aval. Claro, se for do sacado, a
assinatura dele vai ser tratada como aceite, mas se for uma assinatura no anverso solta, em
princípio vai ser aval, presunção relativa vai ser aval. Então em regra o endosso tem que
ser lançado no verso.
Na última prova da Magistratura caiu: Endosso impróprio, endosso calção e
endosso mandato. Conceitue e explique endosso mandato e endosso calção.

AVAL:

Natureza jurídica do aval: O aval é uma espécie do gênero garantia


fidejussória. Nos podemos dar garantias reais e pessoais. Outra espécie de garantia
fidejussória sem ser o aval é a fiança. Você não dá como garantia um bem discriminado,
na verdade você dá o patrimônio, dá pessoa em garantia. O garantidor responde nesse caso
com todo o patrimônio. Então o aval é uma espécie de garantia fidejussória, mas é uma
espécie usada exclusivamente no Direito Cambial. O aval é exclusivo de Direito Cambial,
é um ato de liberalidade. E como toda declaração cambial é uma declaração unilateral de
vontade. Ex: Vamos imaginar que a Adriana pede para eu entregar ao Rômulo um cheque.
Eu pego esse cheque e coloco lá, avalizo esse cheque. A Adriana não pediu, mas eu
coloquei lá, avalizo esse cheque, e entrego para o Rômulo. Aí o Rômulo diz que eu não
tinha que ter me metido nessa história e diz que não quer. Bom, nenhum dos dois quer esse
aval, daí a pergunta: Esse aval é válido ou não é válido?
É válido, porque é uma declaração unilateral de vontade.
OBS: Para o síndico emitir um cheque da massa falida, para pagar contas
da massa falida e etc, esse cheque tem que ter a rubrica do juiz. O síndico leva o cheque
171

até o juiz e esse o rubrica, no anverso do cheque. Depositaram o cheque e o cheque voltou.
Agora vocês adivinhem o que o credor fez?
Executou o juiz, dizendo que o juiz era avalista. Não podemos chegar a
esse absurdo, isso não quer dizer aval de forma alguma. Tem até lei especial tratando da
matéria, dizendo que a rubrica do juiz no cheque não significa que ele seja avalista.
Então como nós já vimos, o aval é um ato de mera liberalidade. Muita
gente confunde aval com fiança, então vamos criar um quadro.

Diferenças entre aval e fiança

Aval Fiança
- Exclusivo de Direito Cambial; - Qualquer tipo de negócio;
- Pode ser parcial; - Pode ser parcial;
- Obrigação autônoma; - Obrigação acessória;

Atenção - O aval é exclusivo de Direito Cambial e a fiança é uma garantia


que pode ser usada em qualquer ramo, em qualquer tipo de negócio, até Empresarial. Por
exemplo, na locação comercial a garantia mais utilizada é a fiança. A fiança pode estar
presente em qualquer ramo, até no Direito Penal. Já o aval não, é exclusivo de Direito
Cambial. Ex: Olha que interessante! Jurisprudência mais uma vez. Uma pessoa (louca)
chegou para o outro na hora de fazer um contrato e disse que queria um avalista. Não tem
nenhum problema até agora, porque normalmente se vincula um título de crédito ao
contrato, uma nota promissória vinculada ao contrato e aí se pega a assinatura do avalista
na nota promissória. Como foi exigido um avalista eu vou lá e arranjo um avalista, chamo
o Rômulo para ser meu avalista. Mas aí a pessoa ao invés de colocar o Rômulo como
avalista do título, coloca o Rômulo como avalista do contrato. O aval no contrato. Agora
eu pergunto: Pode aval no contrato?
Não, nós acabamos de falar que o aval é exclusivo de direito cambial. E aí,
o que acontece? Qual a conseqüência lógica do aval no contrato?
Ser considerado nulo. Daí o juiz chegou lá e colocou nulo o aval. Teve
recurso e o tribunal disse que está certo, que não existe aval em contrato, mas vamos
considerar o aval no contrato como se fosse uma fiança. Isso é meio absurdo! Mas fazer o
que, eu já vi uma decisão do TJ nesse sentido e uma decisão no STJ. E o fundamento
usado para isso é que é vontade das partes, se tem que interpretar as cláusulas contratuais
para chegar ao máximo na vontade das partes. E nesse caso, a vontade das partes era que a
pessoa que assinou o contrato fosse garantidor.
E já que não pode ser garantidor por aval, qual a outra espécie?
Fiança.
O aval pode ser parcial?
O aval é um ato de liberalidade, então se avalista pode, quer dar tudo, ele
também pode querer dar só um pouco. É um ato de liberalidade, ele libera o quanto ele
quiser. Pode ser um ato de liberalidade total ou um ato de liberalidade parcial. O aval por
tanto pode ser parcial. Entretanto, o novo Código Civil vem dizendo que não, mas o
Código Civil nesse caso não vai ser aplicado, porque existe lei específica, a LUG, que diz
que o aval pode ser parcial. Tem prevalência a LUG, que é lei especial.
O aval depende de outorga uxória ou marital?
O artigo 978 do CC diz que para vender um imóvel precisa da autorização
conjugal, isso não é valido para o Direito Empresarial. O Direito Empresarial é muito
172

dinâmico, não precisa de autorização marital. O artigo 978, diz textualmente que “O
empresário pode vender o imóvel ligado a atividade e para tanto não necessita da outorga
conjugal”. Lógico que não é qualquer imóvel é imóvel ligado a atividade empresarial, isso
porque a atividade empresarial é uma atividade dinâmica. Por exemplo, o trespasse que
não precisa da outorga. Nenhum professor de Direito Civil concorda com esse artigo.
Então se eu posso vender um imóvel sem outorga uxória, lógico que o
imóvel não está em nome do casal, está em nome do empresário, que dirá um aval. Não
tinha a menor necessidade, mas veio a lei e disse expressamente que para o aval precisa de
outorga uxória.
O aval é uma obrigação autônoma ou uma obrigação acessória?
É o princípio da autonomia que vai resolver isso. Nulo a obrigação do
avalizado, não é nulo a obrigação do avalista, princípio da autonomia. A obrigação
decorrente do aval é autônoma. Na fiança a obrigação decorrente é acessória, nula a
obrigação do afiançado, nula à obrigação do fiador.

PLURALIDADE DE AVAIS:

Existem duas espécies de pluralidade de avais, aval simultâneo e aval


sucessivo.
1- Aval simultâneo:

De acordo com a doutrina é o chamado aval horizontal. Aval simultâneo é


quando vários avalistas avaliam um mesmo avalizado.

C1 C2 C3 C4 Horizontal

A B C D E

No vencimento o “E” vai cobrar do “A”, que é o DCD, o “A” não pagando
o “E” vai ter que protestar. Feito o protesto ele passa a ter direito de cobrar dos DCI. Bom
os DCI são “B”, “C” e “D”. Eu já falei para vocês que o avalista é pode ser DCD ou DCI,
vai depender de quem ele esta avalizando, ele vai ser DCD quando for avalista de DCD, e
vai ser DCI quando for avalista de DCI. O avalista segue a mesma posição jurídica do
avalizado.
Nesse caso do desenho acima, os avalistas são DCI, pois são avalistas do
“C”, que é DCI. A dívida é de R$ 4.000,00 e agora o “E” pode cobrar de qualquer um.
Vamos supor que ele escolheu o C3. Os devedores são solidários, então o “E” pode
escolher qualquer um. Então ele executa C3. Primeira pergunta: Cabe intervenção de
terceiro? Cabe chamamento ao processo?
Não cabe. Solidariedade civil é diferente de solidariedade cambiária.
OBS: Não existe chamamento ao processo em solidariedade comercial, que
é a cambiaria. Entendimento do TJ e STJ. O espírito da solidariedade cambiária é facilitar
a cobrança.
Bom, então “E” está cobrando de C3 e o valor do título é de R$ 4.000,00.
O C3 pagou. Com C3 pagando o “D” ficou fora da relação cambial. O título é um título de
resgate, ele tem que caminhar para o DCD, o “A”, e quando o DCD paga o título morre.
173

Sendo assim o C3 pode cobrar de “B”, de “C” e de “A”. Agora eu pergunto: O C3 pode
cobrar de C1? Pode cobrar de C4?
Atenção: Internamente a solidariedade dos avalistas simultâneos é
solidariedade civil. Ou seja, se o C3 pagar ele pode cobrar os R$ 4.000,00 do “B”, mas não
pode cobrar os R$ 4.000,00 do C1, porque entre eles (os avalistas simultâneos, C1, C2, C3
e C4) a solidariedade é civil, ele só pode cobrar a quarta parte de cada um. Ele paga os R$
4.000,00, mas só pode cobrar R$ 1.000,00 de C1, R$ 1.000,00 de C2 e R$ 1.000,00 de C4.
É muito mais fácil ele cobrar de “C”, de “B” ou de “A” todo o valor.

2- Aval sucessivo:

Aval sucessivo é quando um avalista avaliza outro avalista. É o que a


doutrina chama de aval vertical.

C4

C3 Aval vertical, o C1 foi avalizado pelo C2,


que foi avalizado pelo C3, que foi
C2 avalizado pelo C4.

C1

A B C D E

O “E” no vencimento cobrou do “A”, que não pagou, houve protesto e


agora o “E” pode cobrar de todos os DCI. O “E” então resolve cobrar do C2, o C2 vai ter
que pagar os R$ 4.000,00. O C2 pagando o “D” sai da relação cambial. Agora eu
pergunto: O C2 pode cobrar alguma coisa do C4?
Não. (O meu pai dizia assim, se uma pessoa está em baixo de você, olha
pra ela e pisa nela, mas se uma pessoa está em cima de você não se mete com ela). Ele
pode cobrar todo o título de C1, de “C”, de “B” e de “A”. Sai da relação cambial além de
“D” o C3 e o C4.
Para terminar nós vamos voltar no aval em branco. Primeiro, o aval em
geral é dado no anverso (frente), mas também pode ser dado no verso, desde que esteja lá
avalizo e etc. Quando o avalista não diz quem ele está avalizando, vamos supor que tenha
quatro pessoas avalizando. Quem eles estarão avalizando?
Se for uma letra de câmbio, o aval em branco é dado em favor do sacador.
Será um aval simultâneo, vários avalistas para o mesmo avalizado. Então, aval em branco
na letra de câmbio é considerado dado em favor do sacador. É a mesma coisa na nota
promissória. Só muda em um título, na duplicata. No aval em branco na nota promissória
tem que se levar em conta onde esta a assinatura. Vamos imaginar que “B” avalizou “A”,
assinando em cima de “A”, que “C” veio e avalizou “B”, assinando em cima de “B”, e
assim sucessivamente. Quando se avaliza acima da assinatura de outro avalista sem diz
nada esta se avalizando quem está em baixo. Assinou-se e não tem assinatura embaixo, o
endosso será dado em favor do sacado.
174

17ª Aula – 01/11/2003

Vamos começar a falar sobre o aval antecipado.


Bom, a questão é o seguinte: Na Letra de Câmbio nós já estudamos que
existem três partes inaugurais. E quais são estas partes inaugurais?
Sacador, Sacado e o Beneficiário. O sacador dando uma ordem para o
sacado para pagar uma determinada quantia em dinheiro, em um determinado momento,
ao beneficiário.
Sabemos que na Letra de Câmbio o sacador é Devedor Direto Cambiário
(DCD) ou Devedor Cambiário Indireto (DCI). Ele é o principal pagador ou ele não é o
principal pagador?
O sacador é Devedor Cambiário Indireto (DCI). Ex: Leonardo dá uma
ordem para Cláudia pagar ao Rômulo a quantia de cinco mil reais (R$ 5.000,00). Leonardo
diz para Rômulo: “Você, Rômulo pode cobrar de Cláudia esta quantia. Se Cláudia não
pagar a Rômulo, ele vai cobra esta quantia de quem?
Rômulo vai cobrar esta quantia do sacador, que no exemplo, cobrará do
Leonardo. Daí o sacador, que no exemplo é Leonardo, é Devedor Cambiário Indireto
(DCI).
A questão é o seguinte: No aval, eu disse para vocês que o avalista segue
a mesma posição do avalizado. O avalista do Devedor Cambiário Direto (DCD) ele
também é Devedor Cambiário Direto (DCD) e se for avalista do Devedor Cambiário
Indireto (DCI) ele também será Devedor Cambiário Indireto (DCI).
A Cláudia, que é a sacada apenas, é Devedora Cambiária? Vejam que eu
só dei uma ordem apenas para Cláudia pagar a Rômulo, mesmo assim, ela é devedora
cambiária?
Não, porque para se vincular ao título tem que ter o aceite tem que assinar.
Então eu dei uma ordem para Cláudia para pagar a Rômulo, por enquanto ela é sacada,
sacado não é Devedor Cambiário, pois ainda não assinou o título. Este é o princípio da
literalidade, isto é, só se vincula ao título quem o assina. Como Cláudia ainda não aceitou,
não assinou, ela não é devedora cambiária.
Mas antes de Cláudia assinar o título, o nosso amigo ali vem e assina o
título dizendo: “Eu sou avalista da Cláudia, da sacada e avalizo o título”.
Bom nós temos a seguinte situação: Temos Rômulo como beneficiário, o
Leonardo como sacador, a Cláudia como a sacada e nosso amigo ali como o avalista. Se
Cláudia efetuar o aceite, não haverá problema nenhum porque se efetuar o aceite ela se
torna aceitante, passando a ser Devedora Cambiária Principal, Direta (DCD) e o avalista
dela também como Devedor Cambiário Principal, Direto (DCD).
O problema é o seguinte: O nosso amigo ali avalizou a sacada e se a
sacada não fizer o aceite? Nosso amigo ali que avalizou o título, que assinou o título é
Devedor? Por que aval antecipado?
Porque nosso amigo ali lançou o aval antes do aceite da sacada, ou seja, ele
avalizou a sacada antes mesmo da sacada dizer se vai pagar ou não. Se ela aceitar, não
haverá problema nenhum porque será aceitante, logo, Devedora Cambiária Direta (DCD) e
o avalista do aceitante, também será o Devedor Cambiário Direto (DCD).
Mas o problema é o seguinte: Avalista do sacado onde o sacado não aceita.
O sacado que não aceitou é devedor ou não é devedor?
175

Não é devedor.
E o avalista do sacado que não é devedor, isto é, que não aceitou, ele será
considerado devedor ou não?
O aval antecipado é exatamente isto, ou seja, é o aval dado em favor do
sacado antes do aceite deste.
E se o sacado não aceitar como fica o avalista? Nós acabamos de falar
aqui que o avalista segue a mesma posição jurídica do avalizado e aqui na questão o
avalizado é devedor?
Não, porque ele não aceitou o título.
E o avalista é devedor?
• Duas correntes:
A primeira corrente defendida por Rubens Requião – Em razão do
Princípio da Autonomia subsiste a obrigação do avalista, ou seja, o sacado aceitando ou
não, não há problema nenhum porque as obrigações cambiárias são autônomas, logo,
subsiste a obrigação do avalista. O avalizado pode até morrer que não há problema,
subsiste a obrigação do avalista.
A segunda corrente, majoritária, defendida por Fran Martins – Entende
esta corrente que não subsiste a obrigação do avalista.
Por que não subsiste a obrigação do avalista?
Porque se o sacado não é nada e se o avalista segue a mesma posição
jurídica dele, logo, também vai ser nada.
Por que se nós admitirmos a opinião de Rubens Requião este avalista vai
ser Devedor Cambiário Direto (DCD) ou Devedor Cambiário Indireto (DCI)?
Ele não avalizou Devedor Cambiário Direto (DCD) nenhum e ele também
não avalizou Devedor Cambiário Indireto (DCI) nenhum, como ele pode ser alguma coisa
se o avalista segue a mesma posição jurídica do seu avalizado, logo, a posição do Rubens
Requião não tem nenhum fundamento prático, não tem como na prática viabilizar isto.
O credor vai cobrar de quem se o sacado não aceita?
O credor vai cobrar do sacador que é Devedor Cambiário Indireto (DCI).
O sacador vai poder cobrar do avalista?
Não.
E o avalista vai poder cobrar de quem se o sacado não é devedor? O
avalista será o último a pagar?
Não porque o último que tem que pagar numa Letra de Câmbio sem aceite
é o sacador, então, não há como fundamentar na prática a primeira corrente. A segunda
posição é amplamente dominante em razão da prática.
OBS: Na hora da prova vocês dizem assim: Em que pese à envergadura
jurídica do saudoso Professor Rubens Requião, adotamos orientação diversa e explica a
posição que é amplamente majoritária.
Este é o último ponto sobre aval.
Vamos analisar o protesto e a legislação aplicada é Lei 9492/97.

PROTESTO – LEGISLAÇÃO APLICADA - LEI 9492/97

Conceito: Protesto é um ato jurídico cartoriano, solene, extrajudicial,


através do qual se extrai uma certidão atestando uma resposta negativa do devedor (falta
de pagamento, aceite, devolução, etc), viabilizando a cobrança dos Devedores Cambiários
176

Indiretos (DCI’s) e o requerimento de falência com base na impontualidade (Artigos 1º e


10 da Lei Falimentar).
Na verdade, protesto, os principais são estes colocados acima, mas existem
outras modalidades.

MODALIDADES DE PROTESTO:

Vou mencionar os principais, que são protestos por falta de pagamento, de


devolução e de aceite.
Vou explicar a vocês como funciona o protesto: Uma letra de câmbio
funciona assim: A letra de câmbio tem o aceite, então, o beneficiário, Rômulo vai levar a
letra de câmbio lá na casa de Cláudia para ela fazer o aceite e diz Rômulo: “Cláudia,
Leonardo mandou você me pagar à quantia de cinco mil reais (R$ 5.000,00) e você aceita
pagar?”. E Cláudia diz que não aceita pagar. Para Rômulo cobrar do sacador, Leonardo,
ele tem que provar que a Cláudia não quis aceitar e uma carta escrita de próprio punho de
Cláudia dizendo que não vai aceitar, não serve porque a lei exige imprescindível o protesto
como comprovação da mora. O que Rômulo vai fazer?
Rômulo vai a cartório e levá-la a protesto. Quando ele protocola o protesto,
não quer dizer que o título já está protestado porque o cartório tem um procedimento e este
dura, em regra, três dias. Então o Rômulo levou o título para protesto e chegando lá no
cartório ele diz: “A sacada, Cláudia, não quis aceitar”, e o oficial do cartório vai expedir
uma intimação para a sacada com o seguinte teor: “Sra. Cláudia compareça no cartório tal,
dia tal, dentro do prazo de três dias a contar da expedição desta para efetuar o aceite do
título tal e aí vem dizendo qual o título, para efetuar o aceite, sob pena de protesto”. Se
Cláudia aceitar vai ter o protesto?
Não.
E se Cláudia não for ao cartório?
Haverá o protesto por falta de aceite. A mesma coisa o protesto por falta de
pagamento.
Vamos imaginar que seja uma nota promissória e ela emitiu em favor do
Rômulo, mas só que no vencimento ela não quis pagar e aí Rômulo vai leva a nota
promissória a protesto e o cartório a intima. Cláudia será intimada para que no prazo de
três dias a contar da expedição ir ao cartório e pagar.
Vamos ver na prática porque isto que vou falar não está na lei: O cartório
envia a intimação para o protesto por falta de pagamento, isto já é uma ficha de
compensação onde o devedor já pode ir ao banco e pagar. Quando é protesto por falta de
pagamento em duplicata, a própria intimação do cartório já é uma ficha de compensação, é
claro que além do valor do título, há também as custas do protesto que estão embutidas ali,
isto é, atualmente o devedor não precisa ir ao cartório e vai direto ao banco e paga.
Mas vamos direto pela Lei e deixar um pouco de lado a prática: O devedor
tem que ir a cartório e efetuar o pagamento. E se não for a cartório efetuar o pagamento?
Protesto. Então o protesto não é imediato porque há primeiramente um
procedimento do cartório.
Há ainda previsto na Lei 9492/97 a possibilidade do devedor ser intimado
para comparecer a cartório sob pena do protesto e ir a cartório e dizer assim: “Sr. Oficial
este título que está aí, eu não vou pagá-lo porque Rômulo colocou um revólver que me
obrigou a assinar o título ou dizer:“Esta assinatura que está no título não é minha”, ou
177

dizer: “Eu já paguei este título, o devedor poderá alegar qualquer coisa” é o chamado
contraprotesto”.
O devedor pode ir a cartório e não pagar, não aceitar, não devolver e pode
oferecer uma defesa. Isto é o chamado contraprotesto. Isto é puramente desencargo de
consciência, vez que o Oficial do Cartório não é Juiz, portanto, o Oficial do Cartório não
pode decidir quem está com a razão, logo, salvo alegação de vício formal, vício formal
extrínseco, este sim poderá ser conhecido de ofício, qualquer outra alegação é uma mera
defesa moral porque de qualquer maneira o Oficial do Cartório vai tirar o protesto.
Quando se diz tirar o protesto entenda-se efetivar, fazer o protesto. O Oficial só não vai
fazer o protesto se o título tiver vício de forma, por exemplo, não tiver o nome do
beneficiário, não tiver a data (lembram do cheque sem data?), enfim tiver algum vício de
forma que se possa constar, mas fora o vício de forma, o Oficial terá que tirar o protesto
(entenda-se realizar) o protesto, salvo se o devedor for lá em cartório e pagar ou aceitar,
conforme o caso. É assim que funciona o protesto.

Local do protesto:

Onde o título deve ser protestado?


Em regra o local de pagamento. Quando for cheque a Lei do Cheque
admite que o protesto seja tirado no local do domicílio do emitente.

Prazo para o protesto:

Para cobrança dos Devedores Cambiários Diretos (DCD) é preciso


protestar o título?
Para depositar um cheque não é preciso protestar antes, para cobrança do
emitente não é preciso protestar antes, para a cobrança do aceitante também não é preciso
protestar antes, então, o protesto para a cobrança do Devedor Cambiário Principal, Direto
é facultativo e sendo facultativo não há prazo para protestar o Devedor Cambiário Direto
(DCD). Não! Por quê?
Não, porque nem precisa protestar. Então o protesto para cobrança do DCD
não há prazo, ele é meramente facultativo.
O protesto é imprescindível para cobrança de quem?
Dos Devedores Cambiários Indiretos (DCI).
Então aqui o protesto tem prazo?
Tem prazo. O prazo que vou falar aqui é o prazo para que você faça o
protesto e assegure o direito de cobrar os títulos dos Devedores Cambiários Indiretos
(DCI).
Se eu protestar fora deste prazo tem algum problema?
O único problema é que você não poderá cobrar dos Devedores Cambiários
Indiretos (DCI).
Este prazo é para cobrança dos Devedores Cambiários Indiretos.
Vamos ver o prazo para o protesto por falta de pagamento da Letra de
Câmbio e da Nota Promissória:
Qual é o prazo? Vocês estão com a LUG aí, Decreto 57.663/66?
Se você for seguir a LUG (Decreto 57.663/66) artigo 44, terceira alínea,
entenda-se, parágrafo terceiro e olha o que diz: O prazo para protestar por falta de
pagamento é de dois dias úteis após o vencimento.
178

Olha só o que acontece: Uma letra de Câmbio aqui.

Sacador

Sacado Leonardo (beneficiário) Caio Tício Simprônio

Leonardo endossou para o Caio que endossou para o Tício que endossou
para o Simprônio. O sacado efetuou o aceite porque ele assinou o título. Quem é o devedor
principal deste título?
O sacado que efetuou o aceite (Devedor Cambiário Direto - DCD).
O sacador é Devedor Cambiário Direto (DCD) ou Indireto (DCI)?
O sacador é Devedor Cambiário Indireto (DCI).
O Leonardo que é endossante é Devedor Cambiário Direto (DCD) ou
Indireto (DCI)?
Leonardo, que é endossante é Devedor cambiário Indireto (DCI), Caio
endossante é Devedor Cambiário Indireto (DCI), Tício endossante é Devedor Cambiário
Indireto (DCI) e Simprônio que é endossatário será o credor.
No vencimento, Simprônio credor, vai cobrar de quem?
Do aceitante, o sacado.
Se no vencimento o sacado não pagar o que Simprônio tem que fazer?
Simprônio tem que fazer o protesto.
Para que o Simprônio tem que fazer o protesto?
Para assegurar o direito de cobrar dos Devedores Cambiários Indiretos
(DCI).
Se o Simprônio não efetuar o protesto ele poderá cobrar de Caio?
Não.
O Simprônio vai poder cobrar do sacador?
Não.
O Simprônio vai poder cobrar de Leonardo?
Não.
Para a cobrança dos Devedores Cambiários Indiretos (DCI) o Simprônio
tem que efetuar o protesto tempestivo.
Qual é o prazo segundo o Decreto 57.663/66?
Se o título venceu dia 10/10/2003, Simprônio tem que fazer o protesto dois
úteis, ou seja, até o dia 12/10/2003.
Se o Simprônio faz o protesto no dia 15/10/2003?
Simprônio perderá o direito de cobrar dos Devedores Cambiários Indiretos
(DCI).
E aí segundo a LUG (Decreto 57663/66) o prazo será de dois após o
vencimento.
Mas há controvérsia sobre este prazo, a saber:

Primeira posição: O prazo é de dois úteis após o vencimento. Este é o


entendimento do Professor Fran Martins, posição absolutamente isolada.

Segunda Posição: O prazo é de apenas um dia útil, então, se o prazo


venceu no dia 10/10/2003 o protesto tem que ser feito no dia 11/10/2003. Quando eu digo
fazer o protesto, entenda-se, você tem que levar o título no cartório para protesto no dia
179

11/10/2003. O protesto mesmo será efetuado dias depois porque o cartório terá que
obedecer àqueles procedimentos. Quando eu digo prazo, entenda-se levar o título ao
cartório para o protesto, ou seja, dar entrada no cartório. O protesto mesmo pode nem
efetivado uma vez que o devedor poder realizar o pagamento.
Primeira posição de Fran Martins é de dois dias úteis após o vencimento e
todos os outros defendem um dia útil. Por quê?
Defendem um dia útil em razão do seguinte: Lembram que eu falei sobre a
LUG, Lei Uniforme de Genebra, onde esta lei tem três partes, quais sejam, parte
introdutória, Anexo I e Anexo II. A LUG, a Lei Uniforme de Genebra mesmo fica na
parte do Anexo I e o Anexo II são as cláusulas de reserva. O artigo 44, terceira alínea, foi
objeto de reserva e o Brasil diz: Não quero aplicar a alínea terceira do artigo 44 da LUG.
Foi objeto de reserva número nove do Anexo II e esta diz: Não aplicar o artigo 44, terceira
alínea.
Se você não aplica a LUG qual outra legislação que você vai aplicar?
O Decreto 2.044/1908 tem quase cem anos, e o prazo deste Decreto 2.44/08
previsto no artigo 28 é de um dia útil.
OBS: Na hora da prova se perguntarem a vocês qual é o prazo para
protestar a Letra de Câmbio e a Nota Promissória, claro que este prazo é em relação aos
Devedores Cambiários Indiretos (DCI), será de apenas um dia útil porque você não aplica
o artigo 44, terceira alínea do Decreto 57663/66 vez que foi objeto de reserva.
Qual é o prazo na Duplicata?
É de trinta dias a contar do vencimento o protesto por falta de pagamento.
E o cheque?
O cheque é diferente. Mas como assim é diferente? Muita gente me
pergunta se é preciso protestar para cobrança do emitente do cheque, o emitente é
Devedor Cambiário Direto?
Não precisa protestar para cobrança do emitente do cheque (DCD).
E para a cobrança do endossante do cheque precisa protestar?
Se fosse aplicar a regra geral precisaria porque o endossante é (DCI).
Mas olha só o que acontece: A lei do Cheque diz que para cobrança do
cheque não precisa haver o protesto e o que substitui o protesto do cheque é a declaração
do banco dizendo que o cheque foi apresentado e devolvido, então, você não precisa
protestar o cheque basta você depositá-lo.
Qual é o prazo para depositar o cheque e assegurar a cobrança dos
Devedores Cambiários Indiretos (DCI)?
É o prazo de apresentação.
Qual é o prazo de apresentação do cheque?
Trinta dias mesma praça e sessenta dias praça distinta.
Vocês sabem o que quer dizer isto?
Aproveitando o ensejo vamos esclarecer que para fins de prova considera-
se mesma praça, o Município e praça distinta, Município diferente. Na prática é central de
compensação.
Olha que interessante: Eu tenho uma conta aqui num banco do Rio de
Janeiro e estou lá em São Paulo, emito um cheque, e como é de costume, coloco no cheque
Rio de janeiro, 10 de novembro de 2003. Aí o cheque vai ser depositado lá na cidade de
São Paulo. Eu pergunto a vocês: Qual será o prazo de apresentação, trinta ou sessenta
dias?
180

Trinta dias, porque vale o que está escrito no título embasado no Princípio
da Literalidade. Pouco importa o local em que o cheque será depositado, pois o que você
deve considerar é a mesma praça ou praça distinta. É o local de emissão e o local que você
tem a conta, e no exemplo, o local que eu tenho a conta é no banco do Rio de janeiro e o
local da emissão eu coloquei também Rio de Janeiro. O cheque pode ser depositado até no
Japão, mas o que você leva em consideração o local onde você tem conta e o local onde
você emitiu o cheque ( Princípio da Literalidade).
O cheque é diferente porque nem precisa protestar, é claro que esta ressalva
que eu estou fazendo não dispensa o protesto para fins de falência.

Prazo para protesto por falta de aceite e de devolução:

Claro que aqui estou falando dos títulos que apresentam a figura do aceite,
e a Nota Promissória, cheque você não apresenta para aceite e sim você apresenta uma
única vez para pagamento.
Tem aceite na Duplicata? Tem aceite na Letra de Câmbio?
Tem aceite.
O prazo do protesto é o prazo de apresentação. E o prazo de apresentação
vamos ver daqui a pouco.
Olha uma questão interessante: Prazo de apresentação, em regra, é até o
vencimento do título. Qual é o prazo de apresentação?
O prazo de apresentação é até o vencimento (em regra).
Ex: Eu passei uma Letra de Câmbio para o Rômulo cujo vencimento é para
o dia 10/12/2003. Qual é o prazo que o Rômulo tem para apresentar esta Letra de Câmbio
para Cláudia fazer o aceite?
Até o dia 10/12/2003, esta é a regra.
Qual é o prazo que Rômulo tem para protestar por falta de aceite?
Dia 10/12/2003. Se ele apresentar no dia do vencimento, ele está
apresentando a letra tanto para aceite quanto para pagamento. E se ela não aceitar e
pagar?
Ele vai levá-la a protesto por falta de aceite.
Muitos cartórios ficam em dúvida de qual protesto vai se fazer; por falta de
aceite ou por falta de pagamento. Como diz o Professor Alexandre Câmera: “Pouco
importa o nome do protesto o que interessa é o pedido do protesto, isto é, pouco importa se
o protesto é por falta de pagamento ou por falta de aceite. O protesto tem que ser sempre
tempestivo. Lá em são Paulo, por exemplo, nestas circunstâncias, eles colocam protesto
por falta de aceite e pagamento. Colocam os dois, mas o nome que o cartório vai dar,
pouco importa, o que importa é que o protesto tem que ser tempestivo”.

EFEITOS DO PROTESTO:

1º) O protesto por falta de aceite torna o título exigível antes do vencimento
(obs: explicarei mais tarde).
2º) O protesto se é tempestivo viabiliza a cobrança dos Devedores
Cambiários Indiretos (DCI).
3º) Serve de parâmetro para fixar o termo legal da falência – artigo 14 da
Lei Falimentar.
181

4º) Viabiliza o requerimento de falência pela impontualidade – artigos 1º e


10 da Lei Falimentar.
O protesto interrompia a prescrição?
Bom até hoje não. O protesto tem efeitos meramente processuais. Ele não
influencia o direito material, ele tem importância para fins processuais, aliás, tem até
Súmula do STF sobre o tema. Ocorre que, o novo Código Civil deu este efeito ao protesto,
ou seja, pelo novo Código Civil o protesto interrompe o prazo prescricional e isto está
previsto no artigo 202, II do novo Código Civil. Toda a Jurisprudência era contrária a isto
e agora vem o novo Código Civil dizendo que o protesto interrompe o prazo prescricional.
O protesto interrompe ou não interrompe o prazo prescricional?
Interrompe porque contra força não há resistência. A lei está dizendo que
interrompe, então agora interrompe, apesar de toda construção jurisprudencial é no sentido
contrário e até a Súmula 153 do STF que dizia que não interrompia agora esta Súmula foi
cancela pelo artigo 202, II do novo Código Civil.
Vamos esquecer um pouco a doutrina e vamos para prática novamente:
Vamos imaginar que nosso amigo aqui é surpreendido em casa com a intimação de um
protesto com o seguinte conteúdo: “Comparecer ao cartório para pagar uma duplicata no
valor de R$150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), sob pena de protesto”. E o nosso
amigo olha e diz: “Eu nunca comprei nada, como estão me chamando a pagar uma
duplicata? E diz ainda: Esta assinatura não é minha, eu nunca vi isto na vida”.
O Oficial do cartório vai levar isto em consideração?
O oficial não pode fazer nada.
Qual seria a medida cabível no caso acima?
Seria a propositura de uma ação cautelar de sustação do protesto e o
fundamento legal, além do periculum in mora e o fumus boni iuris, presente em toda ação
cautelar, seria o poder geral de cautela previsto no artigo 796 do Código de Processo Civil
combinado com o artigo 17 Lei 9492/97.
A ação Cautelar de sustação do protesto é antes ou depois do protesto?
A ação cautelar de sustação do protesto é ajuizada antes do protesto. É
sustar o procedimento do protesto.
Caberia uma declaratória com antecipação de tutela?
Até caberia, mas por este meio seria muito mais difícil.
E se nosso amigo demorar um pouquinho para conseguir isto porque o
procedimento do cartório dura em regra três dias?
O protesto será efetivado e o nome do nosso amigo vai ser negativado.
Qual é a medida processual cabível neste caso?
Poder geral de Cautela previsto no artigo 796 do Código de Processo Civil
combinado com o artigo 26 da Lei 9492/97. Aqui é outra ação cautelar chamada de ação
cautelar de cancelamento do protesto. A ação cautelar de cancelamento é quando o
protesto já foi efetivado.
E a prática como perguntou nosso amigo?
A Defensoria Pública sempre pergunta: Qual a medida judicial cabível
para o teu assistido?
Você vai entrar com uma cautelar de sustação ou de cancelamento,
conforme o caso, com pedido liminar.
Prática: Juízes concedem a liminar se você caucionar o Juízo, garantir o
Juízo. Caucionou o juízo, o Juiz nem olha e concede a liminar. Se você não caucionou o
Juízo aí o Juiz vai olhar, mas em geral, não caucionando o Juízo ele não defere a liminar.
182

Se você caucionar o Juiz defere a liminar inaudita altera parte (sem ouvir a outra parte),
mas se você não caucionar ele costuma ouvir a outra parte, esta é a prática.
Outra questão: Ela está devendo o cheque especial, não pagou e o banco foi
lá e protestou, ela ficou com o nome negativado. Mas ela vai ao banco e paga.
Pergunto a vocês: De quem é a obrigação de tirar o nome dela do protesto:
É dela ou do banco? Quem tem que ir ao cartório e cancelar o protesto?
Para o Professor se for um erro do banco ele tem a obrigação de ir ao
cartório e retirar, agora se realmente ela estava devendo, o banco protestou e ela foi lá e
pagou, mas antes da Lei 9492/97 era diferente, a partir desta lei o cancelamento do
protesto pode ser pedido por qualquer interessado previsto no artigo 26 caput da Lei
9492/97. Assim com base nesta expressão da Lei “qualquer interessado”, as Câmaras
Cíveis do nosso Tribunal negando pedido de danos morais, entenderam que o próprio
devedor é que pode pedir o cancelamento do protesto, portanto, não é obrigação do credor,
o devedor com o recibo do pagamento é só levar lá e pedir o cancelamento do protesto.
Outro questão onde a doutrina se distancia da prática:
Primeira coisa: Leonardo saca um Letra de Câmbio, hoje, em favor da
nossa amiga no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) para ela pagar a Cláudia.
Nossa amiga vai pagar?
Não, porque ela não deve nada.
Cláudia para cobrar de Leonardo vai fazer o quê?
Cláudia vai ter fazer o protesto por falta de aceite.
Protesto por falta de aceite e aí eu pergunto: O nome de quem vai ficar
negativado? Do sacador ou da sacada?
Da sacada, isto na prática. Deveria?
Não porque o protesto foi por falta de aceite.
Olha o que acontece: A lei sendo elaborada para quem não trabalha na
prática, eu na época como Gerente de um banco, leigo, ao consultar os cadastros jogava no
sistema vinha lá escrito: “Protesto”.
Eu sabia a distinção entre protesto por falta de aceite e por falta de
pagamento?
Não.
O protesto por falta de aceite não deveria manchar o nome porque a pessoa
não aceitou, logo, ela não se vinculou ao título, mas acaba na prática sempre prejudicada.
Então esta é só uma observação a ser feita para quem vai fazer prova para a
Defensoria Pública. Assim na prática um protesto por falta de aceite que não deveria
manchar o nome de ninguém acaba manchando, o protesto que pode manchar o nome de
alguém é o protesto por falta de pagamento, é devedor e não pagou. Agora no protesto por
falta de aceite, a pessoa não é devedora porque não se vinculou ao título. Cabe uma ação
para retirar o nome da pessoa protestada por falta de aceite porque não se trata de hipótese
de mau pagador.
Outra questão interessante sobre o cancelamento do protesto e outra
viagem da doutrina: A doutrina entende com base, em Pontes de Miranda, na galera que já
foi há muito tempo, que feito um protesto por falta de pagamento, por exemplo, contra
nosso amigo ali, cinco anos depois ele vai lá e paga. E que se tem que fazer?
Tirar aquela anotação do passado negro do nosso amigo ali, de mau
pagador. Mas para parte da doutrina o pagamento não deveria dar ensejo ao cancelamento
do protesto. Isto prejudicaria o ex-devedor?
Claro que prejudicaria. Na prática isto inviabilizaria o crédito.
183

Para esta parte da doutrina eles entendem que basta apresentar o recibo de
pagamento, mas que não retiraria a anotação daquele protesto, é como se fosse uma
anotação na FAC (folhas de antecedentes criminais). Virá a anotação do protesto, mas virá
com o esclarecimento de absolvido. No cadastro virá: Foi protestado, mas já foi pago. Eles
entendem que deveria vir assim, ou seja, foi protestado, mas já foi pago. Eles entendem
que deveria vir à anotação do protesto, mas com esclarecimento de que já foi pago.
Prejudicaria isto na prática? Claro que prejudicaria.
Então existe uma verdadeira confusão na doutrina a partir da Lei 9492/97
porque esta Lei 9492/97 em seu artigo 26, fala em cancelamento do protesto pelo
pagamento, o que a doutrina sempre entendeu que não era possível cancelar e desaparecer
àquela anotação. Deu confusão na jurisprudência e foi parar lá no STJ e o STJ entendeu
que a partir da Lei 9492/97 cancela-se o protesto pelo pagamento. Antigamente prevalecia
o entendimento dos ultrapassados que diziam não ser isto possível, embora houvesse o
pagamento, ainda assim vinha a anotação do protesto, mas com o esclarecimento do
pagamento ou não pagamento. Hoje, se pagou, cancela-se o protesto e quando for tirar
uma certidão esta não vem escrito absolutamente nada. É assim que deve ser. Portanto,
hoje, o pagamento cancela o protesto.

Natureza Jurídica do Protesto:


Depende. Em relação ao devedor principal (DCD) o protesto é uma
faculdade.
E em relação Devedores Cambiários indiretos (DCI), o protesto é
necessário, obrigatório ou é facultativo? Existe alguma diferença entre necessário e
obrigatório?
A diferença é entre ônus e obrigação. Ônus é a opção do necessário.
Qual a diferença entre ser um ônus ou ser uma obrigação?
Ônus é um encargo, que se cumprido, você alcança uma posição jurídica
mais privilegiada. Ônus, se não cumprido, você deixa obter uma posição jurídica mais
privilegiada, por exemplo, o ônus da prova, se você não oferece provas, logo, você deixa
de ganhar a ação. Em relação à obrigação, se você não a cumprir, você recebe uma sanção.
E em relação ao protesto quanto aos Devedores Cambiários Indiretos
(DCI)? Se você não protestar você recebe uma sanção?
Não, você apenas deixa de ter direito de cobrar dos Devedores Cambiários
Indiretos (DCI), você deixa de ter uma posição jurídica mais privilegiada, portanto, em
relação aos (DCI) o protesto é um ônus.
OBS: Faculdade – Fazendo ou não, há nenhuma alteração no mundo
jurídico, ao passo que no ônus há uma alteração no mundo jurídico porque se cumprido,
você alcança uma posição jurídica mais privilegiada.
O protesto em relação aos Devedores Cambiários Indiretos (DCI) é um
ônus e em relação aos Devedores Cambiários Diretos (DCD) é uma faculdade.

18ª Aula – 06/12/2003


ACEITE:

O aceite nada mais é do que assinatura do sacado no título. Quando o sacado


assina o título reconhece aquela dívida, diz: vou pagar esse título no vencimento. O sacado
184

que não é devedor cambiário, ele se transforma através do aceite, da sua assinatura em
aceitante, que segundo a LUG é devedor cambiário direto, também chamado de devedor
principal.
Uma declaração cambial, portanto, unilateral de vontade.
Então o ACEITE é a simples assinatura do sacado no título transformando-o
em ACEITANTE. E o aceitante é o devedor principal do título, é o devedor cambiário
direto.
O aceite não existe na prática, é só para prova.
O aceite na duplicata não existe mais na prática, porque se o sacado não
pagar, o que é que substitui o aceite na duplicata?
É o protesto e o comprovante de entrega da mercadoria. O aceite na
duplicata não é mais utilizado, o título é apresentado para o devedor direto para pagamento
porque se ele não pagar, mesmo sem a assinatura dele no título, o protesto com o
comprovante de entrega da mercadoria já substitui a assinatura.
Na Letra de Câmbio o sacador Leonardo dá uma ordem ao sacado para pagar
uma determinada quantia em dinheiro, dia 15/01 ao beneficiário. Sacador é quem tem o
título, quem cria o título, quem criou o título pode cobrar 5 mil reais do sacado em 15/01,
entrego para A. Tem assinatura do devedor no título?
Não só se vincula ao título quem o assina. (esquecer duplicata agora).
Antes de 15/01 a credora vai levar o título na casa do sacado e diz: o sacador
está mandando você me pagar 5 mil reais em 15/01. Você vai pagar? Apresenta o título
hoje a ele, e diz que aceita pagar e assina no verso do título, assinou já vinculou, no dia
15/01 ela vai voltar na casa dele para receber.
O aceite serve para dar a oportunidade ao sacado de dizer se vai ou não
pagar o título transformando ele de mero sacado que não é devedor cambiário em aceitante,
se assinou, já vinculou, e no dia 15/01 pode cobrar.
Quase ninguém já viu letra de câmbio, porque aqui no Brasil utilizamos a
duplicata, e na duplicata não precisa apresentar para aceite, o aceite caiu em desuso, mas
ainda cai em prova.
O aceite é uma obrigação portable ou quérable? A obrigação tem que ser
cumprida no domicílio do suposto devedor ou do credor?
A credora é que tem que ir na casa do sacado para que ele efetue o aceite. É
na casa do devedor, é obrigação quérable ou quesível.
Quem pode efetuar o aceite?
Quem faz é o sacado, suposto devedor.
OBS: Fenômeno que ocorre que tem na LUG é o ACEITE POR
INTERVENÇÃO.
SACADO - SACADOR - CREDOR. Vai apresentar para o sacado, se este
não aceitar, a credora tem que protestar por falta de aceite.
Qual é a conseqüência do protesto por falta de aceite?
NÃO é o vencimento antecipado. Na prática é quase a mesma coisa, na
verdade, é tornar o título exigível antes do vencimento, a partir do dia do protesto. Qual a
diferença entre vencimento antecipado e tornar o título exigível antes do vencimento?
É a cobrança de juros.
Vencimento do título em 05/07/2004, ocorreu protesto por falta de aceite em
06/12/2003, já a partir de hoje o credor pode cobrar do sacador, mas e a cobrança de
juros?
185

Só ocorre esta a partir de julho/04. O credor pode exigir o pagamento deste


título do sacado ou do sacador? Ou dos dois?
O sacado assinou o título, não fez o aceite, só se vincula ao título quem o
assinou, só tem assinatura no título do sacador, que foi quem criou o título. O credor só
pode exigir o título do sacador, é só lembrar do Princípio da Literalidade. Só se vincula ao
título quem o assina.
Então se eu saquei uma LC, em favor do Tício, Leo sacador e Caio sacado.
Vencimento 15/07/04, quando Tício apresentar o título para aceite a Caio, este recusando o
aceite, o Tício vai levar a LC a protesto, o dia que for feito este o título passa a ser exigível
já desde o protesto, e se o protesto tenha sido feito em 15/12/03, já a partir desta data o
Tício que é credor pode exigir o pagamento do Leo, pode cobrar do Caio?
Não, porque sacado não é devedor, este só é devedor se fizer o aceite, se
transformar em aceitante.
O sacado enquanto sacado não é devedor. Só se torna devedor se ele
reconhecer a dívida, assinando o título.

QUESTÃO PRÁTICA: O título vai ser protestado o nome de quem vai


aparecer lá no protesto, quem será intimado para comparecer em cartório, para fazer ou
não o aceite?
O nome do sacado, ele que será intimado.
Importante: O aceite na LC é FACULTATIVO. Quem vai ficar com o nome
“sujo” é o sacado e não deveria ficar com o nome sujo porque o aceite na LC é facultativo,
isso é um problema que ocorre na prática.
Nós já sabemos a principal importância da recusa do aceite, que é tornar o
título exigível desde o protesto, mas aí tem o aceite por intervenção, levou o título a
protesto, aí antes de efetuar o protesto, o sacado vai ser intimado, o sacado vai ou não
efetuar o aceite?
Aí pode surgir um terceiro, por exemplo: Caio (sacado) pode surgir sua irmã
querendo aceitar em nome dele, vai ao cartório e o aceita em nome próprio, ela será a
devedora. A credora tem que concordar com esse aceite, com a intervenção da Maria
Lucia?
Não, quem decide se aceita ou não é o credor.
Se não for efetivado o aceite, for concretizado o protesto, o credor vai poder
exigir o título a partir do protesto, exigir do sacador.
O aceite por intervenção como regra, depende da anuência do credor, com
uma observação: se for feito o protesto por falta de aceite o maior prejudicado é o sacador
que terá que pagar o título antes do vencimento. O sacador se for malandro pode fazer o
seguinte: o sacado é o Caio, coloca no próprio título, princípio da literalidade, com possível
intervenção de Maria Lúcia ou qualquer outra pessoa. Se o sacado não for fazer o aceite,
mas se essa outra pessoa indicada como possível interventor fizer o aceite, o credor pode
discordar?
Não.
OBS: Se o nome do interventor constar no título, princípio da literalidade, o
credor não pode recusar essa intervenção.

ACEITE POR INTERVENÇÃO (artigo 56 da LUG – Dec 57663)


Pode ser indicado no título mais de um sacado, o credor tem que apresentar a
LC para todos eles antes de protestar por falta de aceite.
186

Se constarem vários sacados na LC o credor deve apresentar a letra a todos


eles antes do protesto.

Prazo para apresentação para aceite:

Pode ser um instrumento do sacador para evitar o vencimento antecipado, ou


seja, se refere a tornar o título exigível antes do vencimento.
Vencimento do título em 15/04/04, saquei o título hoje, dia 06/12/03 em
favor da Lúcia, ela vai apresentar para o sacado, ela já pode apresentar o título a partir de
hoje, mas vou correr o risco de que se o sacado recusar o aceite hoje, ela levar o título a
protesto e mesmo o título vencendo em 15/04/04, ela pode cobrar já a partir do protesto.
Então eu posso escolher a data para apresentação, para aceite. Em regra, o prazo para
apresentar o título para aceite é até o vencimento, mas o sacador pode mudar, eu posso
colocar: saquei o título hoje, esse título só é passível de aceite a partir de 10/03/04, ele
apresenta hoje, ele recusa, ou seja, obrigado a pagar hoje, colocando isso: 10/03/04 ela só
vai poder levar lá na casa do sacado, a partir desta data, e aí pelo menos está perto do
vencimento. Eu posso colocar ainda: esse título só é apresentável para aceite entre
01/01/04 a 10/03/04, se perder esse período ela só vai poder apresentar o título para
pagamento na data do vencimento.
Então o sacador pode fazer o que quiser com esse prazo de apresentação
para aceite, vai vigorar mais de uma vez o princípio da literalidade.
A dificuldade vem agora: Qual é a conseqüência para a perda do prazo de
aceite?
Diz o art 53 da LUG: “a perda do prazo por parte do credor, faz com que ele
perca o direito de cobrar dos devedores cambiários indiretos”.
O entendimento de parte da doutrina, é que se perder esse prazo de
apresentação para aceite o credor perde o direito de cobrar dos devedores cambiários
indiretos, ou seja, perde o direito de cobrar do sacador, dos endossantes, dos avalistas dos
sacadores. Ele só vai poder cobrar de quem? Se o sacado pagar, se o sacado não pagar,
ele vai poder executar alguém?
Não poderá executar ninguém, ele pode pegar aquele título e propor ação de
conhecimento como: ação monitória, ação de cobrança em razão da relação jurídica causal,
prestação de serviço, etc.
Há uma outra parte da doutrina aplicando um dos artigos do Anexo II que
diz: qual é a única conseqüência de você perder o prazo de apresentação para aceite?
A conseqüência seria eventuais perdas e danos e continuaria com direito de
cobrar do sacador. Quem defendeu essa tese foi o desembargador Paulo Lara (ex-
examinador da Magistratura) prova oral: se não apresentar o título para aceite, passou o
vencimento pode executar o sacado?
Não, se ele não efetuou o aceite não é devedor. Pode cobrar do sacador?
O candidato disse que não, se expirado o prazo do artigo 53, ele perde o
direito de ação e não pode cobrar ninguém e aí o desembargador achou absurdo a resposta
do candidato, e disse que o sacador sempre está vinculado a LC, por toda vida, respeitada o
prazo prescricional, mesmo que o título não seja apresentado para aceite. O sacador mesmo
que o título não seja apresentado dentro do prazo para aceite, ele permanece vinculado ao
título, porque assinou.
Para toda a doutrina, não apresentou o título para aceite perde o direito de
cobrar dos devedores cambiários indiretos e o sacador é devedor cambiário indireto, mas
187

para Paulo Lara, ele entendia que o credor perdendo o prazo, o sacador continuaria
vinculado ao título.
OBS: Não vale a pena citar isso em prova ele não está mais na banca.
Na Letra de Câmbio há três partes: sacador – sacado – beneficiário.

NOTA PROMISSÓRIA:

Na Nota Promissória há duas partes: O Emitente e o Beneficiário.


O emitente da NP é o devedor principal. Para executar uma NP não precisa
protestar, porque para cobrar do devedor principal o protesto é dispensado, facultativo. E o
beneficiário é o credor. Após a sua criação na NP podem surgir os endossantes, os
avalistas, o que já tratamos.
OBS: A Nota Promissória Vinculada a Contrato – é o que pode cair em
prova.
Um termo de assunção de dívida, contrato, declaração, assinou um papel
dizendo: devo ao Leonardo 60 mil reais, anexo a esse documento 6 notas promissórias de
l0 mil. Ele me deve 60 ou 120 mil reais agora? Continua devendo 60 mil reais, é apenas
uma outra forma de documentar a mesma obrigação. Quando ele assinou a NP, aquele
termo que diz qual foi à causa da dívida, porque que ele é meu devedor. Ocorreu a
novação ou não?
Não, porque se causasse novação as partes não poderiam discutir a relação
causal.
Então a assinatura de título de crédito vinculada a contrato, não causa
novação. Em termos práticos é o seguinte: eu prestei um serviço na casa dele, ele tem
contrato de prestação de serviço onde diz que pela prestação de serviço me pagará 10 mil
reais, e junto com esse contrato ele assinou um cheque para mim, pós-datado.Quando eu
for executar esse cheque que voltou sem fundos, ele pode alegar em sua defesa que eu não
prestei o serviço?
Pode. Se tivesse causado novação, ou seja, sempre entre as partes originais
vai ser possível discutir a relação jurídica causal. É ponto pacífico na doutrina e na
jurisprudência.
Vinculou um título a um contrato, exemplo prático: sou uma construtora,
tenho um terreno, aí vou construir um prédio, pessoas já compraram na planta, tecem um
contrato, e assinam também uma nota promissória para prestações. A construtora não
precisava pedir assinatura dessas NP, porque já tinha o contrato, por que ela exige isso?
É porque certamente ela quer utilizar as notas promissórias como garantia de
empréstimo bancário. Pega essas notas promissórias endossa para um banco e com isso
apanha com o banco um empréstimo, só que ao invés de construir o prédio, desaparece
com o dinheiro, as pessoas que compraram ficam sem o apartamento, só que as notas
promissórias foram endossadas para um terceiro de boa fé. Quando o banco estiver
executando, as pessoas poderão alegar que não receberam o apartamento?
Se aplicar as regras só do título de crédito, não poderão alegar isso.
A jurisprudência vem entendendo nessas relações que esses títulos estão
vinculados de tal forma ao contrato, que uma vez constatado o ilícito na relação causal,
isso contamina os títulos, portanto, mesmo em se tratando de um terceiro de boa fé, vocês
vão poder alegar a ausência de causa para exibição desses títulos.
Então a jurisprudência nesses contratos de massa, diz que os títulos estão de
tal forma atrelados aos contratos, que eles perdem a sua forma executiva, que o emitente da
188

nota promissória pode alegar que não vai pagá-lo por não ter recebido o apartamento, ou
por ter sido enganado na venda de computadores pela TV por exemplo, etc.
Essa decisão é exceção a regra, porque a vinculação de um título de crédito a
um contrato, para ele realmente ficar vinculado depende de alguns pressupostos: Como é
que se pode vincular um título de crédito a um contrato?
Coloca-se no verso da NP ou cheque, a referência do negócio, (refere-se a
compra do automóvel tal, placa tal, documento tal, etc) Só isso vincula o título?
Pela letra da lei não, se esse título for endossado, e o cara não lhe entregar o
carro, pela regra do direito cambial, você tem que pagar o título e depois correr atrás do
vendedor.
Para vincular o título além de mencionar no verso do título, quando tiver
nominal a fulano, você coloca a cláusula não a ordem. Porque aqui sim, você vinculou o
título. O título com a cláusula não a ordem não pode ser endossado, se o título não pode ser
endossado, ele jamais vai se desvincular da causa.
Na prova, para se vincular um título a um contrato em definitivo, basta olhar
a cláusula não a ordem, porque aí você evita o endosso. O endosso tem o efeito
purificador, é só este que purifica o título, se não tiver o endosso, o título continua
vinculado a sua causa.
Já caiu em prova a questão acima, serve como referência. A jurisprudência
naquelas causas de massa, já assentou entendimento através da Súmula 258 do STJ, que a
NP vinculada ao contrato de conta corrente não tem liquidez.
Os bancos antigamente faziam o seguinte com cheque especial: um
correntista estava com a conta negativa, então pegava o contrato de conta corrente, tirava o
último extrato juntava com o contrato e promovia a execução. A jurisprudência entendeu
que aquela execução não deveria prevalecer por falta de liquidez, porque o banco faz os
lançamentos de forma absolutamente individual sem a participação do cliente. Então o
valor de juros, de mora, qualquer tipo de lançamento sem a participação do correntista,
então como é um lançamento unilateral o banco não pode executar aquilo, tem que dar
aqueles lançamentos uma liquidez, uma certeza de que a dívida é realmente aquela.
Então a jurisprudência entendeu que o extrato de conta corrente não dá
liquidez a execução fundada em contrato de conta corrente. Daí o banco esperto, passou a
exigir que os correntistas assinassem uma NP em branco, tiravam extrato e ao invés de
executar o contrato com o extrato, eles olhavam o valor e preenchiam a NP anexando o
saldo e executavam agora a NP e não o contrato. Aí a jurisprudência disse: essa NP está
vinculada ao contrato de conta corrente e se o contrato de conta corrente não tem liquidez,
a NP a ele vinculada também não tem liquidez.
Segundo a Súmula 387 do STF toda vez que o devedor emite um título em
branco com lacunas, ele está dando ao credor o direito de preencher.
Entenderam que a NP estaria vinculada ao credor de conta corrente,
vinculada de tal forma que perderia até a liquidez.
Essas decisões têm cunho mais social que jurídico, porque a lei não diz isso,
a LUG não fala nada de liquidez por contaminação do contrato, nem no novo Código Civil
nem em lugar nenhum. Isso é uma posição exclusivamente jurisprudencial, essa
vinculação.
Sobre NP tudo que foi falado sobre LC, aval, endosso, protesto, também se
aplica às notas promissórias.
Importante: Só o aceite não se aplica a NP, porque esta não é passível de
aceite. Como é criada pelo próprio devedor principal não está sujeita ao aceite, já é criada
189

já com assinatura do devedor principal. Dificilmente caíra em prova NP, só a vinculada a


contrato.

DUPLICATA:

Amparo legal ( lei 5474/68 – legislação supletiva – LUG – decreto 2044 e


novo código civil).
Qual é o documento que dá origem a duplicata?
É a fatura, que hoje em dia está junto com a nota fiscal.
Pode uma duplicata representar mais de uma fatura?
Não pode, uma duplicata só pode ter origem em uma única fatura. O inverso
é possível, uma fatura pode dar origem a várias duplicatas. Vendi para ele 50 mil reais para
pagar em 5 vezes, posso emitir 5 duplicatas, principalmente no pagamento parcelado o
número da duplicata será um só, acrescido de letras (A B C D) todas ligadas a uma mesma
fatura.
Prova MP: Qual único título no Brasil que tem como origem
obrigatoriamente a compra e venda mercantil, ou a prestação de serviço? É a duplicata.
Pode outro título representar a operação de compra e venda mercantil ou a prestação de
serviço? A pergunta foi essa. A lei diz: no ato de emissão da fatura dela poderá ser extraída
duplicata “não” sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar
o saque do vendedor contra o comprador. Posso criar um outro título de crédito para
representar a compra e venda mercantil?
Muitos dizem que “não”, só a duplicata. A correta interpretação do artigo
segundo é a seguinte: Temos o vendedor (sacador), vendeu 10 sacos de farinha para o
comprador, tem a fatura. Qual é o único título que o vendedor pode criar com base nesta
fatura?
É a duplicata, segundo o artigo 2º da LUG.
O comprador pode pagar essa compra e venda com dinheiro, com cheque,
pode pagar de qualquer forma. Qualquer título pode representar a compra e venda
mercantil, agora se a pergunta for: Qual é o único título que o vendedor pode criar com
base na compra e venda mercantil? Aí sim, a resposta é a duplicata. É o que a lei está
dizendo, qual é o único título que o vendedor pode criar é a duplicata; se o título for criado
pelo comprador não há nenhuma restrição, pode pagar com cheque.
O artigo segundo quer dizer que o único título que o vendedor pode criar é a
duplicata. Agora o comprador pode pagar com qualquer título (cheque normalmente).
Se não existisse a duplicata, qual o outro título que o vendedor poderia
criar para representar o seu crédito na compra e venda mercantil?
A Letra de Câmbio porque nesta, ele dá uma ordem para o sacado para pagar
a ele mesmo ou ao beneficiário – art. 3º da LUG.
Antes de existir a duplicata no Brasil, eles utilizavam a LC, mas quando
criaram a duplicata, a letra de cambio caiu em desuso. Esse artigo tem por objetivo claro,
embora não diga expressamente, proibir a emissão de LC. Esse artigo 2º tem por objetivo
vetar apenas a LC, foi objeto de prova específica do MP.
Artigo 3º - Requisitos da Duplicata
Artigos 6º e 7º - Falam da apresentação da duplicata. Criada a duplicata, ela
é apresentada ao sacado, que tem 10 dias para refletir se aceita ou não a duplicata, neste
prazo tem que devolver a duplicata com aceite, ou sem o aceite de forma justificada; ele só
pode justificar a recusa do aceite alegando as matérias do artigo 8º da Lei 5474/68.
190

O artigo 8º diz quando o comprador pode recusar o aceite. O rol do artigo 8º


é taxativo ou exemplificativo?
Há duas correntes: Para Rubens Requião o rol é exemplificativo. Para Fabio
U. Coelho, Fran Martins, Waldir Bugareli, Luiz Emídio e jurisprudência, o rol é taxativo.
O artigo 9º - Fala do pagamento.
Para o protesto da duplicata o prazo é de 30 dias após o vencimento,
segundo o artigo l3, parágrafo 4º.
Qual é a conseqüência de não protestar em tempo hábil?
Perde o direito de cobrar.

Artigo 23 – TRIPLICATA:

O artigo 23 está todo errado do começo ao fim. Quem aplicar o artigo 23


erra.
Em caso de perda ou extravio da duplicata, obrigará o vendedor a extrair a
triplicata. O saque da duplicata é facultativo ou obrigatório? Toda vez que tem uma
compra e venda mercantil, obrigatoriamente tem que ter uma duplicata?
Não. Na compra e venda mercantil com prazo igual ou superior a 30 dias
obrigatoriamente tem que ter a fatura. O saque da duplicata é facultativo.
Antigamente a duplicata não era um título de crédito, era um documento
fiscal, tributário, seu saque era obrigatório, porque não tinha ICMS, cobrava como
imposto, toda compra e venda tinha que ter duplicata, pois era obrigatório o saque, sacava
uma duplicata e tinha que ter o selo fiscal, levava a duplicata na inspetoria de fazenda e
tinha que pagar o tributo e colocar o selo fiscal na duplicata, o valor do selo dependia do
valor da duplicata, da venda. Em razão do selo fiscal a duplicata era de saque obrigatório,
era um título que servia mais ao fisco que ao próprio comerciante. Não existe mais o
selo.Com a cobrança do ICMS, hoje a duplicata é de saque facultativo, pois há sistema
próprio de cobrança do ICMS.
O artigo 23 é quase um equívoco em razão da legislação antiga, da época
que a duplicata era de saque obrigatório.
A duplicata que é primeira via é de saque facultativo, a triplicata que é
segunda via da duplicata, com muito mais razão é de saque facultativo.
Quando a lei diz: Obrigará o vendedor a sacar uma triplicata é mentira, o
saque da triplicata é facultativo.
Importante: Saquei uma duplicata contra A, no valor de 100 mil reais, ele
fez o aceite, apresentei ele aceitou, chego para ele três dias depois e digo para o aceitante
que perdi aquela duplicata, você aceitou, estou trazendo uma triplicata para você, ele não
vai querer assinar de novo, ele terá razão porque não vai querer se vincular duas vezes ao
título, e aí está o maior erro do artigo 23, ele esquece de dizer que a perda ou extravio da
duplicata só pode dar origem ao saque da triplicata, se a duplicata estiver sem o aceite e se
ocorrer a perda ou extravio da duplicata com aceite, não aplica o artigo 23, porque senão
está obrigando o sacado a se vincular a dois títulos, se ele ficar na mão de terceiro de boa
fé terá que pagar aos dois.
A perda ou extravio de duplicata com aceite não aplica o artigo 23, tem que
promover a ação judicial, prevista no artigo 36 do Decreto 2044 – Ação Judicial de
Restituição de Títulos Perdidos ou Extraviados, que também tem no CPC.
Cuidado: Cuidado com o artigo 23, que só é aplicável as duplicatas sem
aceite.
191

Em caso de perda ou extravio, o artigo 23 tem rol exemplificativo, segundo a


jurisprudência.
Outro caso que não está no artigo 23 que pode dar ensejo a emissão da
triplicata é a retenção indevida pelo sacado do título, ou seja, a falta de devolução.

19ª Aula – 13/12/2003

CHEQUE:

Legislação Aplicável – Lei 7357/85. Essa é a nossa chamada lei interna


sobre cheque. Nós temos como se fosse uma LUG sobre cheque, que aí seria uma Lei
Internacional.
Em Genebra, na mesma época em que foi aprovada a LUG, também foi
aprovada uma Lei Internacional sobre cheque. Foi incorporada pelo Direito Brasileiro pelo
Decreto 57595/66. Esse Decreto tem a mesma estrutura da LUG, ou seja, ele tem a parte
introdutória, tem o Anexo I e o Anexo II.
A Lei de Genebra sobre o cheque é apenas o Anexo I. Então tem toda
aquela estrutura que nós já vimos na LUG. Então na verdade a legislação é a lei interna
sobre o cheque, Lei 7357/85 e, quando ela for omissa, o Anexo I do Decreto 57595/66. Se
os dois forem omissos a legislação subsidiária, a legislação supletiva é a legislação sobre
letras de câmbio, que é a LUG e o Decreto 2044/08.

Conceito Doutrinário: É uma ordem de pagamento à vista e em dinheiro


dada por alguém, denominado eminente, sacador ou subscritor, contra uma instituição
financeira (Banco Sacado), em favor desse ou de outrem, denominado beneficiário.
O cheque originalmente tem três partes:
O Eminente, que pode ser chamado de Sacador, que ele que cria; temos o
Banco Sacado e temos o Beneficiário.
Vamos identificar eles naquela regra que eu dei lá no começo de DCD,
DCI, CREDOR.
O eminente, que emite o cheque, ele é credor; devedor cambiário direto,
que é o devedor principal ou devedor indireto? Ele é DCD ou DCI?
Ele é DCD, é devedor principal.
Tem muita gente que pergunta: Eu quero executar um cheque, eu preciso
protestar?
Depende. Você vai cobrar de quem? Você está executando quem? Está
executando o eminente?
O eminente do cheque é DCD, para cobrar do DCD precisa protestar?
Não.
Então para cobrança judicial do eminente é dispensável o protesto, porque
ele é devedor cambiário direto, devedor principal.
O beneficiário, é óbvio, é o credor. Eu pergunto: O Banco Sacado, ele é
DCD?
Não.
Ele é DCI?
Não.
Ele é credor?
192

Não.
Então o Banco Sacado ele participa da relação cambial?
Não.
Eu já havia alertado a vocês: sacado enquanto sacado, ele é devedor
cambial?
Não. Só é devedor cambial quando o sacado faz o Aceite.
Existe aceite no cheque?
Não.
Então o Banco Sacado enquanto inscrição sacada, jamais será devedor
cambial. O Banco Sacado enquanto sacado, jamais será devedor cambial. Esse sacado não
é devedor cambial e no cheque não tem aceite, então ele jamais será devedor cambial. A
relação cambial do cheque é formada por apenas duas partes: O Eminente e o beneficiário.
Podem surgir outras partes?
Sim, por exemplo, pode surgir o avalista do eminente. Pode-se exigir um
aval do cheque. Ou o beneficiário pode fazer o endosso, aí de beneficiário ele vai se
transformar em endossante.
O endossante e DCD, DCI ou credor?
O DCI.
É novo credor o endossatário.
Então apenas lembrando, a pessoa emite um cheque a meu favor de
R$1.000,00, ela é devedora principal, e eu sou o credor. Porém, eu resolvo endossar esse
cheque para ele. Então eu que era credor me torno devedor cambiário indireto e, a pessoa
para quem endossei, o novo credor. Eu pergunto: Para essa pessoa te cobrar, em princípio
é necessário o quê para cobrar do endossante?
O protesto. Em princípio é necessário o protesto.
Nós já vimos numa aula anterior que existe, que essa é a relação jurídica
externa do cheque de natureza cambial.
Qual é a outra relação jurídica que existe no cheque?
Uma relação jurídica contratual, ela se formaliza com o contrato de conta
corrente. É a relação jurídica que nós chamamos de interna.
Qual a natureza jurídica dela?
Natureza contratual. Vejam que duas partes não se relacionam, não tem
nenhum vínculo jurídico o banco com o beneficiário.
Então só para vocês terem uma idéia, vamos imaginar a seguinte situação.
Questão de prova: Eu, Leonardo, estou emitindo cheque em favor de fulana, no valor de
R$10.000,00. Ela deposita, há saldo. Porém, o banco devolve o cheque alegando
insuficiência de fundos. Pergunto: Ela pode propor uma ação cambial contra o banco?
Não. Por quê?
Por que ela não tem nenhuma relação jurídica com o banco.
Eventual ação cambial deverá ser proposta contra o eminente. Depois o
eminente vai se virar com o banco. Ele vai pedir danos morais.
Nós já tratamos do cheque pós-datado.
Quando cair na prova, normalmente envolvendo cheque pós-datado,
vulgarmente pós-datado.
Mas o que é também interessante falar sobre cheque?
Se cair numa prova a sua função econômica e sua natureza jurídica. Qual é
a função econômica do cheque? Ele funciona mais como meio de circulação de riquezas?
193

Não. Ele funciona como forma e prova de pagamento. Essa é a função


econômica do cheque. Tanto é que atualmente enquanto os outros títulos podem ter um
milhão de endossos, o cheque pode ter apenas um, por força lá desde o Plano Collor.
Hoje o cheque perdeu um pouco a sua natureza de circulação de riquezas.
Ele não foi feito agora para facilitar a circulação de riquezas. A principal função
econômica seria uma forma e uma prova de pagamento.

Natureza Jurídica do Cheque:

São dez correntes:

Primeira Corrente – Defendida por Pontes de Miranda, defendida também


pelo Paulo Restife:
O cheque não é título de crédito. Por que não é título de crédito?
Segundo o professor Pontes de Miranda a função do cheque é ser forma e
prova de pagamento. O cheque não tem as mesmas características da nota promissória, da
letra de câmbio. Ele não é um título cambial por excelência, porque ele não documenta
uma verdadeira operação de crédito, uma operação de fidúcia, de confiança.
Ele diz que o cheque é, portanto, na visão de Pontes de Miranda, ou mero
instrumento para retirada de fundos. Quando é que o cheque vai ser um mero instrumento
para retirada de fundos?
Antigamente o cartão de banco era um luxo. Só para os correntistas. Como
é que você tirava dinheiro da sua conta antigamente?
Emitindo um cheque em seu próprio favor. Naquele momento, eu
Leonardo, com a conta no banco, emitindo cheque em favor do próprio Leonardo, aquele
cheque, segundo Pontes de Miranda não pode ser considerado um título de crédito. Por
quê? Está sendo uma operação de fidúcia com quem? Confiança com quem? Estou
fazendo uma operação de crédito com quem?
Com ninguém. É um mero instrumento para retirada de fundos, visão de
Pontes de Miranda, ou é um mero instrumento para retirada de fundos ou uma forma de
pagamento.
Só para lembrar, o cheque se não é forma de pagamento, poderia ser
considerado um título de crédito cambial, segundo Pontes de Miranda?
Não. Por que o que é uma operação de crédito?
É o gozo de dinheiro presente por dinheiro futuro. E o cheque tem natureza
de ordem de pagamento à vista. Então não é gozo de dinheiro presente por dinheiro futuro.
Essa expressão goza de dinheiro presente por dinheiro futuro é muito utilizada por Pontes
de Miranda.
Falando em Pontes de Miranda, ele defende a segunda corrente.
Para a primeira corrente, Pontes de Miranda, o cheque não é titulo de
crédito, ou é um instrumento de retirada de fundo ou é uma forma de pagamento.

Segunda Corrente – Defendida por Fran Martins:


Para Fran Martins vai pelos mesmos caminhos, mas ele classifica o cheque
como um título de crédito impróprio. O que é um título de crédito impróprio para Fran
Martins?
São todos aqueles títulos que a lei enumera como um título de crédito, mas
não documenta a verdadeira operação de crédito.
194

Mas ninguém pode negar que ao cheque, são aplicáveis todos aqueles
princípios do início que nós tratamos (Princípio da Literalidade, Princípio da
Cartularidade, Princípio da Autonomia). Então, todos esses títulos que não documentam a
verdadeira operação de crédito, mas aproveitam todos os princípios dos títulos de crédito,
eles são chamados por Fran Martins de Títulos de Crédito Impróprios.

Terceira Corrente – Defendida por Rubens Requião.


Para o professor Rubens Requião o cheque só será considerado título de
crédito se entrar em circulação. Por quê?
Aí voltamos para a primeira corrente. Segundo Rubens Requião, se o
cheque não entrar em circulação, ele não terá a natureza jurídica cambial, cuja principal
finalidade é facilitar a circulação de riquezas. Ele diz que enquanto o cheque não entra em
circulação ou ele será (vamos para a primeira corrente), um meio instrumento para retirada
de fundos ou uma simples forma de pagamento.
Então, somente quando o cheque é endossado, quando entra em circulação,
quando pago uma conta qualquer a alguém e essa pessoa, por exemplo, endossou para uma
Factoring.
Aí sim, aquele cheque vai ter natureza jurídica de título de crédito, por que
facilitou a circulação de riquezas. Enquanto o cheque ficar entre as partes originais, ou for
utilizado para retirar saldo da conta, ele será ora uma simples forma de pagamento, ora um
meio instrumento para retirada de fundos.
Então, Rubens Requião entende para que o cheque ser título de crédito
verdadeiramente indispensável que ele entre em circulação.
E o meio para coloca-lo em circulação?
Para colocar o cheque em circulação é o endosso.

Observações:

1- A convenção executiva o que seria?


É mais ou menos o seguinte: Eu tenho obrigação com você, uma obrigação
qualquer. Vamos imaginar que eu estivesse comprando um carro com você. Formalizamos
um contrato em que eu me declaro devedor de R$15.000,00 em razão da compra do carro.
Você resolve exigir: “Quero três notas promissórias sua”. Há necessidade para garantir o
seu crédito de emitir notas promissórias?
Não. Porque eu já sou devedor, como prova o contrato. Então, com duas
testemunhas aquele próprio contrato serve como título executivo.
Então não há necessidade nenhuma que você torne aquela obrigação, que é
contratual, em transformar em obrigação cambial. O que faz então?
Você exigiu as notas promissórias e eu concordo. Então eu me obrigo
perante o credor nas três notas promissórias. Nós fizemos a chamada Convenção
Executiva. Nós resolvemos transformar aquela obrigação que era contratual em obrigação
cambial. E o que isso acarreta?
Quando eu me vinculo as notas promissórias, eu estou assumindo o risco
que você coloque essas notas promissórias em circulação.
Enquanto minha obrigação estiver só no contrato, você tem como endossar
o contrato?
Não, porque não existe endosso em contrato.
195

A partir do momento em que as partes fazem a convenção executiva, ou


seja, o devedor resolve se vincular a uma cambial; ele está ciente que aquela cambial pode
entrar em circulação, através do endosso. Isso é convenção executiva.
Por isso que muita gente pergunta: Qual é a causa de emissão do título?
Você vai buscar isso na relação jurídica. Na verdade, a causa de emissão do
título, nunca é a relação jurídica original. A causa de emissão do título é o Poder
Executivo, é a Convenção Executiva. Você pode comprar; prestar um serviço; fazer um
empréstimo; pode formalizar tudo através de um contrato; de um termo; a partir do
momento que se resolve vincular a uma cambial, isso nós chamamos de Convenção
Executiva.
1) Nunca ocorre a novação pela mera convenção, pelo mero pacto
executivo.
É aquela história, tem a compra e venda; a compra de um carro e assinamos
a nota promissória. Então as partes originais vão poder ser discutida a compra e venda do
carro?
Sim, isso prova que não ocorreu a novação, ou seja, a obrigação cambial
não extinguiu a obrigação de natureza contratual. Porque entre as partes originais é o que
eu falei da teoria dúplice, lá no início. Entre as partes originais, vale Lei de Contrato.
Perante o terceiro, o que vale simplesmente é a convenção executiva, que é a assinatura do
título.
2) A partir do momento que ele endossou o título e eu paguei esse título,
automaticamente eu solucionei, eu cumpri minha obrigação na compra e venda do carro.
Não importa se ele endossou para um ou para outro, isso vai resolver aquela causa, aquele
negócio jurídico subjacente. Serve como prova que cumpri minha obrigação.

Quarta Corrente – Defendida por Luís Emídio.


O Luís Emídio entende que o cheque só é título de crédito quando é
emitido em favor de um terceiro.
A visão dele é bem simples, ou seja, se o cheque é emitido a favor do
próprio emitente, não pode ser considerado título de crédito. É aquela história do começo,
por isso que eu dei a primeira corrente de Pontes de Miranda, por que fica mais fácil
depois entender o resto. Se o cheque é emitido a favor do próprio Leonardo, não tem
obrigação de crédito, não estou tendo confiança, não estou tendo fidúcia, não estou tendo
gozo de dinheiro presente por dinheiro futuro com ninguém.
Ele então entende o seguinte: O cheque emitido em favor do próprio
emitente não é título de crédito, só é título de crédito quando você emite o cheque em
favor de um terceiro. Independente que se entre em circulação.
Ele vai endossar?
Sim, independente, não precisa circular. Basta você emitir um cheque em
favor de um terceiro e ele já é considerado um título de crédito.
Se ele for emitido em favor do próprio emitente, ele será um mero
instrumento de retirada de fundos.
Eu peguei muito no banco, quando trabalhei em banco, as pessoas não
tinham cartão. Como é que você tirava dinheiro da sua conta antigamente?
Tinha que emitir um cheque em favor do próprio emitente. Era assim que
sacava. Você só poderia sacar na sua agência. Hoje em dia tem o cartão.
196

Não se esqueçam que o cheque também é um título internacional, tem lá no


Irã, em todos os países. De repente lá o cartão é um luxo, então ele pode ser considerado
um instrumento para retirada de fundos.
Pode acontecer também de se perder o cartão, ou quebrar o cartão. Nesse
caso, você passa um cheque a seu próprio favor e saca no caixa.

Quinta Corrente – Defendida por Waldirio Bugarelli.


Ele diz que o cheque é sempre título de crédito. Mesmo que não entre em
circulação e mesmo que o beneficiário seja o próprio emitente. Como assim? Por quê?
Ele fala que nós não podemos discriminar o cheque. Como não podemos
discriminar o cheque?
Ele dá como exemplo outros títulos. A letra de câmbio é quase igual o
cheque; três partes (sacador dá uma ordem para o sacado para pagar o beneficiário). Eu
falei que na letra de câmbio, que também é possível que o sacador dê uma ordem para o
sacado para pagar ao próprio sacador. Não é possível isso na letra de câmbio?
Sim.Nesse caso, sacador e beneficiário serão a mesma pessoa. Nesse caso,
a letra de câmbio perde a sua natureza de título de crédito por isso?
Não. Na duplicata o sacador, que é o vendedor, dá uma ordem para o
sacado, que é o comprador, para pagar ao próprio sacador.
A duplicata perde a sua natureza de título de crédito por isso?
Não.
Então por que o cheque perderia natureza de crédito quando beneficiário e
sacador são as mesmas pessoas?
Os outros títulos não perdem. Por que logo o cheque vai perder? Vai se
transformar em instrumento para retirada de fundos?
Não, o cheque é título de crédito, mesmo que o beneficiário seja o próprio
emitente.
Ele aproveita e dá uma “sapatada” no Rubens Requião.
Diz que o endosso é requisito para ser título de crédito, a existência do
endosso.
Algum título que nós tratamos, eu cheguei a mencionar que só iria ser
título de crédito se tiver endosso? Eu falei isso?
Não.
O endosso é uma declaração cambial sucessiva, ou seja, após a existência
do título, e eventual, pode existir ou não.
Então o endosso não pode ser trazido, se elevado a um requisito para ser
título de crédito, mesmo porque ele é eventual. Então mesmo que título não seja
endossado, ele não perde a natureza de título de crédito. O que tem que ser verificado é
que o título em regra, pode ser endossado, ele pode facilitar a circulação de riquezas.
Então a efetiva circulação é apenas uma característica do título, não um requisito para ser
título de crédito. Portanto, o cheque sempre será título de crédito, mesmo que não entre em
circulação, mesmo que o beneficiário seja o próprio emitente.
As demais correntes são alienígenas e eu não vou citar. Porém, existem
outras correntes.
OBS: Na prática, não muda coisa alguma.
Na hora da prova se cair uma questão sobre cheque deve mencionar a
natureza jurídica do cheque dizendo que é controvertida e citar as cinco correntes (existem
mais).
197

TIPOS DE CHEQUE:

1- Cheque Cruzado:
O que é cheque cruzado? Quando você cruza o cheque, qual a
conseqüência?
Ele tem que passar pela câmara de compensação, ele não pode ser sacado,
tem que ser depositado. Ele só é descontado via câmara de compensação.
O cheque cruzado evita que o cheque seja descontado no caixa.
E o cheque com cruzamento especial?
Cruzamento especial é o seguinte: Você cruza no meio do cheque e coloca
entre as linhas paralelas o nome do banco. Podem perceber que o carimbo do caixa quando
ele carimba o cheque, pode ver que ele vai ter as duas linhas paralelas e entre as linhas
paralelas terá o nome do banco. Para quê?
Se aquele cheque for extraviado, não adianta, só pode ser descontado, só
pode ser utilizado via Unibanco. Vai ter lá a relação dos cheques que foram extraviados e
aí se toma a providência cabível.
Então, quando é colocado o nome do banco entre as linhas paralelas, só
pode ser depositado, apresentado nesse banco.

2- Cheque Visado:
O que é o cheque visado?
É o seguinte: Vou comprar um automóvel. Vou comprar o carro de “A”. O
valor é de R$ 50.000,00. “A” não confia em mim. Ela diz que quer dinheiro. Normalmente
nesse tipo de transação a pessoa quer dinheiro.
Só que não dá para andar com R$ 50.000,00 hoje em dia. Então “A” não
aceita o pagamento em cheque, porque diz não saber se terá fundos o cheque. Eu digo que
garanto que terá saldo. Como é que eu vou garantir?
Eu pego o cheque, vou não banco (o cheque visado está no artigo 7º da Lei
interna). Chego no banco com o cheque todo preenchido e digo: “Senhor gerente, diz a
beneficiária que esse cheque tem saldo”. O gerente irá baixar o extrato e verificar que tem
saldo. Ele pega o cheque e dá um carimbo: “Cheque Visado”. Ele está dizendo para todo
mundo ouvir que aquele cheque tem fundos. É claro que antes de tudo irá cobrar uma
tarifa, que varia de acordo com o valor do cheque, quanto maior o cheque, maior o valor,
mas tem um teto.
Imediatamente tira uma xerox do cheque. Tirava da conta do emitente o
valor, nesse caso, os R$ 50.000,00. Deixava os R$ 50.000,00 reservado para quando o
cheque fosse depositado.
Aí quando eu entregava para ele o cheque visado, ela pode ter a certeza
absoluta que aquele cheque tem fundos. É uma das poucas vezes que o banco assume
obrigação com o terceiro. Não uma obrigação de natureza cambial, mas em razão da sua
declaração de que aquilo tem fundos e se não tiver, ele agiu com no mínimo de culpa,
respondendo por isso. Ele tirou o dinheiro da conta.
E se o cheque não for depositado? Aquele dinheiro vai ficar bloqueado
para o resto da vida?
Não, o cheque visado só permanece com essa característica, o “viso”,
durante o prazo de apresentação. Qual é o prazo de apresentação do cheque?
Trinta dias se for na mesma praça ou sessenta dias se for praça distinta.
198

O gerente do banco sabe se é mesma praça ou praça distinta, porque ele


tirou xerox do cheque. Ele sabe que minha conta é do Rio de Janeiro. Está lá: “Local de
emissão: São Paulo”. Ele sabe que tem que segurar aquele dinheiro por sessenta dias.
Passados os sessentas dias, aquele cheque não foi depositado, o que o banco fará com
aquele dinheiro que estava retido?
Vai disponibilizar novamente na conta do emitente.
Então o cheque visado é um cheque que tem uma garantia absoluta de que
há fundos dentro do prazo de apresentação.
É obrigação do banco segurar o dinheiro durante o prazo de apresentação.
Questão interessante – Emiti o cheque para “A”, e o “A” ficou todo bobo,
cheque visado “tranqüilo”. Eu recebi o carro, mas o carro era clonado. Liguei para o banco
e peço que suste o cheque. É possível sustar um cheque visado?
Já dei o exemplo indicando o caminho. Em 1975, o STF entendeu que não,
que não é possível sustar o cheque visado. Só que o STF estava errado. Logo em seguida
eles foram devidamente esclarecidos, os Ministros, e o próprio Supremo Tribunal Federal
reformou, modificou a sua jurisprudência, dizendo que não, que o cheque visado pode ser
sustado.
Essa orientação veio prevalescer durante os anos e passou por herança para
o STJ, onde essa emenda foi criada, e aí essa é a posição pacífica hoje na jurisprudência.
O cheque visado pode ser sustado. Por quê?
Porque o viso é garantia da existência de fundos. O viso não é garantia de
pagamento. O cheque visado não é garantia de pagamento, é garantia de fundos.
Mesmo que o cheque seja sustado durante o prazo de apresentação, o banco
ainda vai ficar com aquele valor retido.

3 - Cheque Viagem:
O que é cheque viagem?
Ele funciona da seguinte forma: Vamos imaginar um banco, o UNIBANCO.
No UNIBANCO, que trabalha com isso, você vai até lá e diz que quer comprar dois mil
dólares em cheque viagem. O que você fez?
Você vai entregar esses dois mil dólares, só que em reais, e o banco emitirá
tipo um talonário com um monte de cheques, que você vai dizer o valor. Normalmente o
banco faz de dez, vinte ou cinqüenta dólares. Eu só vi de cinqüenta dólares até hoje. Então
de cinqüenta dólares. Então cada cheque viagem daquele valerá cinqüenta dólares.
O que você irá fazer?
Quando você recebe, tem que assinar o cheque na parte superior. Pega a
numeração.
Você leva aquele talonário em uma loja e compra com o cheque, embora
muitas não aceitem. Então para você evitar constrangimento, você vai direto em um banco
local. Qualquer banco que trabalhe com cheque viagem e desconta esse cheque.
Mas o cheque já fica assinado?
Não. No momento em que você vai utilizar o cheque, tem uma outra parte
que você vai também assinar, e nesse momento que o beneficiário, quem estiver
recebendo, banco local, ele fará a conferência da assinatura. Por isso que todo cheque
viagem tem já na sua emissão a assinatura do portador. Normalmente, você desconta num
banco local, para evitar e não ser aceito.
OBS: Na nossa lei, não traz limites para o valor do cheque viagem.
Pode ter, mas é norma interna do Banco Central.
199

Uma característica do cheque viagem é que o portador não precisa ter conta
em banco para utilizá-lo.

4 – Cheque Administrativo:
Qual a característica do cheque administrativo?
O próprio sacado é o emitente.
Então no cheque administrativo sacado e sacador são a mesma pessoa. O
próprio banco sacado que é o emitente.
Há alguma diferença do cheque administrativo?
Há uma diferença, vamos dizer, substancial. Qual diferença é essa? Esse
cheque pode ser sustado?
Todo mundo pensa que não. A pessoa sabendo que o cheque visado pode
ser sustado, exige o cheque administrativo. Em princípio pode até parecer que o cheque
administrativo não possa ser sustado, mas vou dar um caso concreto que aconteceu:
Estávamos no banco e de repente deu-se por falta de alguns cheques. O banco emite um
cheque administrativo em favor de determinado cliente e aí chega a Polícia Federal e diz
que esse cliente era um doleiro, estava sendo procurado, estava com mandado de prisão. A
polícia prende o indivíduo. O cheque naquele momento foi desde logo, sustado pelo
banco. O cheque administrativo pode acabar sendo extraviado, pode ser roubado, pode ser
furtado, pode ser objeto de uma extorsão.
Em todos esses casos, seria temerário dizer que o banco não pudesse
impedir o pagamento.
Vamos imaginar uma espécie de fraude contra o banco. O banco emitiu o
cheque e logo após descobriu a fraude. Ele pode sustar. É evidente que se aquele cheque
tiver sido endossado em favor de um terceiro de boa-fé, aplica-se o Princípio da
Autonomia, ou seja, a nulidade de uma obrigação não contamina a outra. Então o banco
seria obrigado a pagar esse terceiro, mas em princípio o cheque administrativo pode ser
sustado.
O que é incabível no cheque administrativo é um outro instituto que eu vou
falar.
Alguns requisitos sobre a emissão de cheque

Alguns requisitos são essenciais e outros não são essenciais. Questão


interessante que uma vez caiu em prova: Como é que vai emitir cheque se ele é
analfabeto?
Não tem nada de errado, pode sim, através de um procurador com poderes
especiais. Procuração essa dada através de instrumento público.
Outra questão interessante sobre assinatura é a tal da chamada mecânica. O
que é chamada mecânica?
Diz a Lei do Cheque que a assinatura do emitente pode ser substituída por
chancela mecânica.
Nós tínhamos alguns clientes que emitiam em determinadas épocas do ano,
mil e quinhentos cheques para pagar funcionários. Imaginem o administrador, o presidente
da pessoa jurídica, ficar assinando mil cheques em um dia. É humanamente impossível.
Então para esse tipo de cliente, como as pessoas jurídicas, eram fornecidos
os chamados cheques com chancela mecânica. O que é isso?
Nós já tínhamos a assinatura dele, já digitalizada no banco. Normalmente
são dois que assinam para pessoa jurídica. Tínhamos a assinatura dos dois e, através de um
200

determinado instrumento a folha de cheque que era impressa, e era em formulários


contínuos, não era em talão, já vinha à assinatura deles digitalizada. Então o cheque já saía
do banco com a assinatura, bastava você preencher o valor. É um perigo, um cheque
assinado em branco. Ficava em caixa forte. Quando alguém fosse buscar, estava sempre
com seguranças, pegavam aqueles formulários e levavam. E o que acontecia?
Eles tinham um programa que fornecia, colocava no computador, eles já
colocavam o nome do beneficiário e o valor. Pagavam os funcionários assim.
Já saía impresso o valor certo. Formavam-se aquelas filas para receber.
Hoje em dia é utilizado? É utilizado a chancela mecânica?
Não, porque hoje qualquer empresa disponibiliza para os seus funcionários
uma conta-salário e nessa conta-salário tem aquele cartão que só serve para sacar naquela
agência.
Na época em que o cartão era um luxo, todos recebiam com aquele cheque
de chancela mecânica.
Então, a assinatura do emitente pode ser substituída por chancela mecânica.
É um contrato que se faz acessório ao contrato principal de conta corrente.
OBS: Outra anotação interessante sobre o cheque é que no cheque só é
possível um único endosso. Nós já vimos isso. E mais, endosso em preto.
Endosso em preto é aquele que identifica o endossatário.
O cheque, pela lei, o nome do beneficiário não é requisito essencial, mas se
tornou um requisito essencial pelo Plano Collor, pela lei que instituiu o Plano Collor (Lei
8021 e Lei 8088/90). Então o nome do beneficiário é essencial.
Um amigo meu teve o cheque devolvido porque esqueceu de colocar o
nome dele como beneficiário.
Salvo os cheques até R$100,00, em que não é necessário a identificação do
beneficiário.
OBS: A outra questão é sobre a data de emissão, eu já falei com vocês. A
data de emissão do cheque é requisito essencial.
Vamos imaginar a seguinte situação: Eu tenho na minha conta R$ 1.000,00.
Vários cheques emitidos em favor de A, B, C, D. Em favor de A R$ 700,00; de B R$
900,00; de C R$ 900,00 e de D R$ 600,00. Não vai dar para pagar todo mundo. Só vai dar
para pagar uma pessoa. Os quatro cheques foram depositados no mesmo dia. O que o
banco vai fazer? Vai pagar qual? Ou nenhum?
Ele paga o cheque com data mais antiga e depois, se forem da mesma data,
vai pagar o de menor numeração.

Importâncias do Prazo de Apresentação:

Por que estou querendo tratar isso com vocês?


Agora vamos para a prática.
Cheque – Vamos imaginar cheque na mesma praça. Emiti um cheque na
mesma praça em favor de A. Qual é o prazo de apresentação?
Trinta dias.
Ela não apresentou o cheque dentro desse prazo. Apresentou no 45º dia, ou
seja, apresentou o cheque após o prazo de apresentação. O banco paga ou não paga se
existir fundos?
Paga.O banco só não vai pagar se o cheque já estiver prescrito.
201

Então, afinal de contas, se desrespeitado o prazo de apresentação, o banco


assim mesmo paga?
Sim.
Qual são as importâncias do prazo de apresentação?
Estou tratando desse assunto porque se o cheque é apresentado após o
prazo mesmo assim o banco paga.
Então para que serve o prazo de apresentação? De trinta ou sessenta
dias?
Eu já expliquei o que é mesma praça e o que é praça diferente. O que deve
ser levado em consideração não é onde o cheque vai ser depositado, mas onde o cheque foi
emitido e, adotando o Princípio da Literalidade.

Primeira importância: É porque o termo final desse prazo é o termo do


prazo prescricional. Vamos traduzir: O que estou querendo dizer?
Emiti o cheque hoje, contam-se então os trinta dias para apresentação do
cheque. A partir do 30º dia, último dia para apresentação, o cheque não foi apresentado, é
a partir desse momento que começa a correr a prescrição que será de seis meses.
Então muita gente pensa que a prescrição do cheque é contada da data de
emissão. Não, não é da data de emissão do cheque, é do final do prazo de apresentação.
Então pode ser seis meses mais trinta dias, ou seis meses, mais sessenta dias, dependendo
se o cheque é da mesma praça ou de praça diferente. Isso é o que diz a lei, salvo engano,
acho que é o artigo 59 da Lei Interna.
Tem uma ressalva feita pela jurisprudência, foi até prova certa vez na
Escola de Magistratura.
A questão interessante é a seguinte: Data de emissão, dia primeiro de
fevereiro. Então se contam os trinta dias, quatro de março. Então o prazo prescricional
contaria de março. Então no dia quatro de setembro estaria se operando a prescrição. Isso é
a lei.
Só o que a jurisprudência já sedimentou, STJ e STF?
Vamos imaginar que o cheque tenha sido depositado, apresentado, até no
guichê do caixa, no dia dez de fevereiro. E nessa mesma data o cheque foi devolvido.
Pela lei, qual o prazo, a partir de qual momento vai contar o prazo
prescricional desse cheque? A partir de dez de fevereiro?
Não, a partir de quatro de março. Daí vai começar a contar os seis meses de
prescrição.
Isso diz a lei claramente.
Só que a jurisprudência entendeu o seguinte: A partir de que momento já
restou violado o direito? O direito de receber?
Dez de fevereiro. Começa a contar o prazo da prescrição a partir do
momento que há violação ao direito, que ele já pode ser exercido. Você já pode tentar
executar esse cheque na vara cível, desde dez de fevereiro. Então a jurisprudência
sedimentou.
Se dentro do prazo de apresentação o cheque foi apresentado e devolvido, é
a partir dessa data que você começa a contar os seis meses da prescrição. Isso não está na
lei, isso só existe na jurisprudência.
Então se o cheque foi devolvido dentro do prazo de apresentação, é data de
devolução que começa a contar o prazo prescricional. Isso é jurisprudência.
A prescrição não será em quatro de setembro, vai ser em dez de agosto.
202

A lei fala em seis meses a contar do término do prazo de apresentação.


Então pela lei, o prazo de seis meses, sempre teria que ser contado aqui.
OBS: E essa questão da reapresentação?
Esqueçam, isso não existe para fins de prova. Para fins de prova, qualquer
que seja, isso não existe. Por quê?
Porque não está na lei, nem no Decreto 57595, em lugar nenhum.
Essa questão de reapresentação é uma regulamentação interna do Banco
Central. Eu sei quando pode ser reapresentado e quando não pode, porque fui caixa, e
tinha que saber.
Vocês não tem que saber, porque nem Desembargador, Promotor sabem, e
não tem mesmo que saber; não há necessidade.
O cheque devolvido uma vez, você já pode executar.

Segunda importância: A segunda importância do prazo de apresentação


nós vimos hoje. Qual é a segunda importância do prazo de apresentação, e nós, já vimos
hoje?
Eu falei, o cheque visado, porque o viso do cheque só perdura durante o
prazo de apresentação.
O cheque visado só permanece com o viso durante o prazo de apresentação,
(trinta ou sessenta dias).

Terceira importância: Essa eu acho efetivamente importante. Vamos


imaginar a seguinte situação: Eu emiti o cheque em favor de A. Emitente, devedor
principal, eu sou DCD. Ela endossou em favor de B. Ele vai ser o novo credor e a
endossante será DCI. O que é imprescindível para cobrar do DCI?
O protesto.
O cheque tem uma regulamentação própria. O Brasil utilizou uma das
reservas no anexo II do Decreto 57595 e, essa reserva foi positivada na lei interna. Que
regra é essa?
No cheque não há necessidade do protesto.
O que diz a Lei?
Que protesto do cheque pode ser substituído pela declaração do banco que
o cheque foi devolvido.
Como o banco declara que o cheque foi devolvido?
Com o carimbo: “Cheque devolvido”.
Então aquele atestado do banco (a Lei fala em atestado) de que o cheque foi
devolvido já substitui o protesto.
Então olha o que é importante: Temos então, o devedor principal (DCD);
temos o endossante que é DCI e tem o credor.
Ele recebeu, e o que é imprescindível?
Que ele apresenta aquele cheque durante o prazo de apresentação. Dentro
do prazo. Por quê?
Se ele apresentar esse cheque, por exemplo, emitir primeiro de fevereiro, se
ele depositar só no dia vinte de abril, ou seja, após o prazo de apresentação se tiver saldo
na minha conta ótimo, você vai receber e ponto final. Porém, se não tiver saldo, o banco
vai dar aquele carimbo “Cheque devolvido”, por qualquer motivo, sustação, ou outro
qualquer. Mas quando ele apresentar o cheque após o prazo de apresentação, ele perdeu o
direito de cobrar do devedor cambiário indireto. Ele só vai poder executar o devedor
203

principal. Ao passo que se ele tivesse depositado o cheque, esse cheque sendo para o dia
primeiro de fevereiro, no dia dez de fevereiro ele depositou, ou seja, dentro do prazo de
apresentação. Se o cheque for devolvido, com aquele carimbo do banco, ele vai poder
cobrar tanto do emitente do cheque, como também poderá cobrar da endossante. Então,
para assegurar o direito de cobrar de todos os dois DCI’s é imprescindível que o cheque
seja apresentado dentro do prazo.
Apresentou o cheque após o prazo de apresentação, já perdeu o direito de
cobrar dos DCI’s.
Muita gente perde aí.
OBS: Ainda dentro da importância do prazo de apresentação. Vou dar a
seguinte situação: Emiti o cheque hoje (13/12/03), em favor de A. De repente, passaram-se
três a quatro dias, ele não depositou ainda, eu me arrependi e liguei para o banco e dou
uma contra ordem.
Então, emiti o cheque (13/12/03), no dia (15/12/03) dou uma contra ordem.
Ele deposita o cheque, apresenta o cheque no banco no dia (20/12/03). Pergunto: O banco
vai pagar?
Emiti o cheque dia (13/12/03), dei a contra ordem no dia (15/12/03), o
cheque foi depositado (20/12/03). O banco vai pagar ou não vai?
Vai pagar.
O que acontece?
Existe uma diferença significativa entre dar uma contra ordem no cheque,
cujo sinônimo é revogar (revogar o cheque ou contra ordem) e a sustação. São coisas
completamente distintas e, até uma afasta da outra. Se o cheque estiver revogado não pode
ser sustado e vice-versa. Ou um ou outro.
Então contra ordem é uma coisa; sustação é outra.
O gerente do banco sabe disso?
Não.
Posso atestar para vocês que o gerente não sabe disso. Na minha época de
banco quando pediam para dar uma contra ordem no cheque. O que eu fazia?
Sustava, porque eu não sabia a diferença, mesmo porque no computador do
banco, contra ordem e sustação é a mesma coisa. O banco está errado, mas é como
funciona.
Então na verdade, nem gerente de banco sabe, ele nunca dá uma contra
ordem, ele sempre faz uma sustação. Mesmo quando o cliente pede uma contra ordem.
Por quê?
O cliente não sabe, ele quer que não seja pago o cheque. Ele ouviu dizer
que é contra ordem. Nunca ninguém viu a cartilha, contra ordem é isso, e sustação é
aquilo.
O que acontece?
A revogação também chamada de contra ordem, só gera efeitos, só impede
o pagamento, ou seja, aniquila o cheque depois de expirado o prazo de apresentação (trinta
dias).
Então se o cheque for depositado dia 13/01/04 o banco já não pagaria mais.
Qual a natureza jurídica do cheque?
Ordem.
E a revogação é sinônimo de contra ordem. Então a revogação é definitiva.
Ela só gera efeitos após o prazo de apresentação e é definitiva. Por que definitiva?
204

O cheque é uma ordem. Eu dou uma ordem de pagamento para pagar valor
“tal”, depois eu dou uma contra ordem. Se eu quiser modificar, se eu quiser que ela pague
novamente, eu tenho que dar uma nova ordem, e uma nova ordem é um novo cheque.
Então se eu der uma contra ordem no cheque, o cheque acabou, já era. Isso
só vai acontecer depois de expirado o prazo de apresentação. Se eu der uma contra ordem,
emiti o cheque hoje, der uma contra ordem amanhã, o cheque vai estar valendo durante o
prazo de apresentação.
Então, o que vai impedir o mero pagamento é a sustação. A sustação é
sinônimo de oposição ao pagamento. Não quer acabar com o cheque, só quer impedir o
pagamento naquele momento. A sustação gera efeito imediato, por isso é mais efetiva.
Liguei hoje e sustei, se o cheque for depositado hoje, o banco já não paga.
Porém a sustação, como é mera oposição ao pagamento, ela pode ser até cancelada. Eu
posso sustar o cheque hoje, depois ligo para o banco desfazendo a sustação, dando ordem
para pagar o cheque. Neste caso o banco vai poder pagar.
Como na contra ordem é definitivo, ou seja, o cheque acaba?
Acaba para o banco.
Cabe executar esse cheque?
Ele acaba apenas para o banco.
Ele perde a natureza executiva?
Não.
Por que a relação se estabelece com o banco? A relação cambial é com o
banco?
Não, é entre emitente e beneficiário. Essa relação jurídica cambial contínua
íntegra. Agora, com o banco é que desaparece.
Na sustação é como se estivesse falando para o banco: “Banco, não paga
agora não”.
Eu dei uma ordem para o banco para pagar aquele cheque. Mas depois:
“Espera aí, não paga agora não”. A qualquer momento eu posso cancelar aquela sustação,
aí aquele cheque pode ser depositado.
OBS: Tanto a contra ordem quanto o sustado podem ser executados.

Continuação da primeira aula:

Falamos do cheque, das importâncias do prazo de apresentação e vamos


falar agora de renovação e sustação de cheque.

REVOGAÇÃO E SUSTAÇÃO DE CHEQUE:

A lei interna que trata de revogação e de sustação diz que tanto para
revogação como para sustação, apesar de usar expressões diferentes, ela diz que para
sustar ou revogar o cheque tem que haver justa causa.
Numa primeira interpretação poderia parecer que esta justa causa teria que
ser dada ao banco. Realmente, quando a pessoa vai sustar ou revogar o cheque, ela tem
que informar o motivo. Mas, independentemente do motivo que você alegar, e pode ser o
motivo mais absurdo possível (o banco não é juiz), ele vai sustar ou revogar o cheque
quando a pessoa solicitar, independentemente da sua interpretação (do banco) do que é ou
não é justa causa. Não cabe ao banco avaliar se é ou não é importante a razão invocada
pelo emitente do cheque, e a ordem vai ser efetivada.
205

Quando a pessoa vai sustar um cheque ela é indagada do motivo pelo qual
quer sustar o cheque. Se o cheque for sustado por motivo de roubo, neste caso é força
maior, e sendo força maior a pessoa não paga tarifa, mas para não pagar a tarifa, a pessoa
deve levar a cópia do registro de ocorrência ao banco.
Outra questão sobre revogação e sustação (está na lei): Vem dizendo que só
pode revogar, só o emitente do cheque pode dar a contra ordem. Ele quem deu a ordem
(emitiu o cheque), então, só ele pode dar a contra-ordem. A contra-ordem só pode ser
feita pelo emitente.
E a sustação?
A sustação pode ser dada pelo emitente ou pelo portador legitimado
(portador legitimado em princípio é o credor beneficiário).
Devemos verificar no livro do Paulo Restife esta questão de portador
legitimado.
Segundo Paulo Restife portador legitimado pode ser o credor que perdeu,
que teve extraviado, que foi vítima de um estelionato e etc.
Como é que ele vai provar no banco que ele foi o beneficiário do cheque
(para sustar)?
Com uma declaração do emitente. Uma declaração do emitente já pode
suprir.
A interpretação não para por aí. Segundo Paulo Restife o endossante
também é parte legítima para sustar o pagamento.
Situação: “X” emitiu um cheque de 5 mil reais em meu favor, e “Y” me
aplicou um golpe (estelionato) e eu acabei entregando o cheque para “Y”. No entanto, eu
descobri antes que “Y” descontasse o cheque. Eu poderia pedir para o “X” sustar o
cheque, mas se eu tiver algum contrato ou alguma forma de prova que tenha menção do
cheque, eu posso ir ao banco e sustar o cheque. Na prática isto daria muito problema, pois
o gerente não iria sustar numa “boa” ele iria entrar em contato com o emitente
(correntista). Porém, não importa o problema que daria na prática, o que importa é no
momento da prova. Na prova nós devemos fundamentar com base no Paulo Restife, que é
sempre citado no STF no que tange ao cheque.
A resposta teria que ser fundamentada da seguinte forma: Segundo Paulo
Restife também é parte legitimada para sustar o cheque, o credor e o endossante.
OBS: Justa causa é um conceito jurídico altamente subjetivo. Eu posso
alegar, por exemplo, que eu quero sustar o cheque porque eu estou com “dor de cabeça”.
O funcionário do banco vai ter que sustar o cheque, pois não cabe ao banco julgar a
relevância da razão invocada pelo correntista.
Por ser altamente subjetiva esta questão de justa causa vai acabar parando
no Poder Judiciário.
O sujeito sustando ou revogando, isto tira a executividade do cheque?
Não. O cheque vai poder ser executado.
O emitente então vai alegar novamente aqueles motivos, mas através de
embargos à execução. Quem vai decidir se aquilo é ou não é justa causa é o juiz.

AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO INDEVIDO (Enriquecimento Sem


Causa):
Em títulos de crédito nós temos duas espécies de devedores:
* Devedores cambiários diretos
* Devedores cambiários indiretos.
206

Por qualquer problema ou qualquer falha você acaba perdendo o direito de


cobrar do devedor cambiário indireto. Ex: Não protestar por falta de pagamento, ter
excedido o prazo, etc.
Já com o devedor cambiário direto, que é o principal, em geral, a única
causa que exclui a sua responsabilidade é a prescrição.
Em geral, nós costumamos abordar ação de locupletamento só tendo como
base a prescrição. Mas devemos ficar atentos, pois não é só isso não. A ação de
locupletamento é cabível, pelo menos em tese, em qualquer hipótese que o credor tenha
perdido o direito de executar os devedores, ou seja, pode perder o direito de cobrar de
todos eles em razão da prescrição. Mas ele pode também perder o direito de cobrar do
devedor cambiário indireto pelo fato de apenas não ter protestado em tempo hábil. Então,
não tem nada a ver com prescrição (apenas não protestou em tempo hábil).
O que é a ação de locupletamento?
Por vezes, o portador do título perde o direito à ação executiva, ou seja, ele
perde o direito à ação cambial, pela prescrição, ou pela violação de alguma outra norma
cambiária. Ele perdendo o direito a ação cambial, primeiro começa-se a discutir. Prescrita
a ação cambial, exemplo, prescreveu a duplicata ou o cheque ou a letra de câmbio ou a
nota promissória, etc.
O credor perdeu o direito de crédito ou ainda conserva o direito de
crédito, ele ainda pode cobrar?
Para o professor Rubens Requião não conserva.
A prescrição, por exemplo, na duplicata faz com que o credor perca o
direito de crédito. Só que o Rubens Requião neste ponto ele é isolado. O entendimento
amplamente dominante é que com a perda da ação cambial perde-se apenas o direito de
executar, de iniciar o processo de execução, o direito material é conservado. Aquele direito
de crédito ainda pode ser cobrado através de outros mecanismos.

AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO:

Qual é a base legal para propor ação de locupletamento?


O primeiro artigo é na legislação de 1908. É o artigo 48 do decreto
2044/1908.
Artigo 48 do decreto 2044/1908- Sem embargo da desoneração da
responsabilidade cambial, o sacador ou aceitante fica obrigado a restituir ao portador com
os juros legais, a soma com a qual se locupletou à custa deste.
Vejam que não fala em prescrição. Fala em desoneração da
responsabilidade cambial. Pode ser pela prescrição, pela ausência de protesto, ausência de
apresentação e etc.
Com o artigo 48 do decreto 2044/1908 foi introduzida no Brasil a ação de
locupletamento.
Caberia ação de locupletamento contra o endossante?
No artigo 48 fala “sacador ou aceitante”, logo, não caberia contra o
endossante.
A outra previsão está no decreto 57663. Esta previsão está no artigo 15 do
anexo II. A gente nuca lê o anexo II, pois as regras estão no anexo I, só que é o artigo 15
do anexo II.
O Brasil adotou as seguintes reservas: 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 13, 15, 16, 17, 19
e 20 do anexo II.
207

A reserva nº 15 diz: Qualquer das altas partes contratantes tem a liberdade


de decidir que, no seu território subsistirá o direito de proceder contra o sacador que não
constituir provisão ou contra um sacador ou endossante que tenha feito lucros ilegítimos.
A mesma faculdade existe, em caso de prescrição, pelo que respeita ao aceitante que
recebeu provisão ou tenha realizado lucros ilegítimos (enriquecimento se causa).
Pelo decreto 2044/1908 caberia ação de locupletamento contra o sacador
ou contra o aceitante, e pelo decreto 57663/66 no artigo 15 do anexo II é cabível ação de
locupletamento contra o sacador, contra o endossante e contra o aceitante quando eles
fizerem lucros ilegítimos, ou seja, se enriquecerem indevidamente. A previsão legal por
enquanto é esta.
Há uma previsão no novo código civil?
Há.
A base legal é o artigo 48 do decreto 2044/1908 e artigo 15 do anexo II do
decreto 57663/66. Essa é a base legal. No momento da prova tem que ser mencionado.
Quais são os requisitos para se propor ação de locupletamento?(isso é o
mais difícil). Quando é que pode ser proposta a ação de enriquecimento sem causa?
Requisito Nº 1: Perda do direito de propor ação cambial. Só há de se falar
em ação de locupletamento se você não puder propor a ação cambial (execução do título).
Se ainda puder ser proposta ação cambial, não pode ser proposta ação de locupletamento.
Somente quando efetivamente não se tem direito à ação cambial.
2º Requisito: Enriquecimento indevido da parte que se quer acionar (o
pretenso réu da ação). Só pode ser proposta a ação de locupletamento contra quem
locupletou, ou seja, contra quem enriqueceu indevidamente (sem causa).
3º Requisito: Empobrecimento do credor.
Não basta que um tenha enriquecido, outra pessoa tem que ter
empobrecido. Tem que ser: Enriquecimento x Empobrecimento.
E se tiver somente o enriquecimento de um e não tiver o empobrecimento?
Não basta. Tem que ser o enriquecimento de um lado e o empobrecimento
de outro.
Esses três requisitos ninguém discute
Existe um 4º requisito que é altamente divergente.
4º Requisito: Perda da ação causal.
Como regra, quando é que se perde o direito de propor ação cambial?
Normalmente a perda da ação cambial se dá pela prescrição.
A segunda causa é pela ausência de protesto em tempo hábil (protesto
intempestivo). Tem outras causas, mas estas são as principais.

ENRIQUECIMENTO E EMPOBRECIMENTO:

Vamos supor que prescreveu um cheque no valor de mil reais. O emitente


do cheque era “X”, e eu era o beneficiário. Eu perdi o direito de ação cambial, e agora eu
estou propondo uma ação de locupletamento.
Necessariamente o juiz vai fixar essa minha indenização no valor do
cheque (mil reais)? Ou o valor pode ser diferente?
Nos dois artigos que mencionam não há qualquer regulamentação.Uma
coisa é certa, não há presunção absoluta de que o valor tem que ser exatamente o valor de
face do título. Porém existem vários posicionamentos, e todos na jurisprudência. Há uma
decisão num determinado sentido, que é uma presunção relativa (iures tantum) de que o
208

valor corresponde ao de face do título (mil reais). É uma presunção relativa do valor do
título.
A quem caberia a prova de que não é aquele valor?
Depende. Se eu estou querendo mais de mil reais, eu tenho que fazer a
prova de que o meu prejuízo foi superior a mil reais e o enriquecimento de “X” foi
superior a mil reais. Agora, se “X” quiser fazer prova de que não foi mil reais, e que foi
menos de mil reais, o “X” é que tem que fazer prova de que o enriquecimento dele foi
abaixo de mil reais ou o empobrecimento foi abaixo de mil reais.
1° Posicionamento: Quem quiser fazer aprova de mais de mil reais ou de
menos de mil reais, o ônus da prova cabe a quem alega. Há uma presunção relativa.
2° Posicionamento: Há um segundo posicionamento que diz que é de
presunção absoluta. São raras as decisões neste sentido.
3° Posicionamento: Por fim, há um posicionamento que diz que não há
presunção. (Obs: 3 posicionamentos no TJRJ). Se eu estou propondo uma ação dizendo
que houve um enriquecimento indevido de “X” e um empobrecimento meu, eu tenho que
provar isto.
E o título?
O título é mais um documento. Não há presunção nem para um lado e nem
para o outro. Eu é que terei que provar tudo, o valor todo, centavo por centavo. Se não for
feito prova nenhuma, se houver somente o título, isto não basta, tem que ser feito provas.

4º Requisito: Perda da ação causal. Isto é somente a doutrina que fala.


E a jurisprudência?
A jurisprudência simplesmente ignora, ela confunde tudo. Comumente nós
percebemos que se, por exemplo, prescreveu um cheque, então se diz para propor uma
ação monitória. Há uma confusão de locupletamento indevido com ação monitória. Há
uma confusão também com a ação causal.
O que é ação causal?
É aquela que vai discutir a origem do pagamento.(Por que foi emitido um
cheque de mil reais? Foi uma prestação de serviço? Foi a compra de algum bem? Foi um
empréstimo?).
A doutrina diz que: Se for possível discutir a relação jurídica causal (ou
seja, o porque ele emitiu o cheque) na verdade, não está sendo proposta ação de
locupletamento indevido, você na verdade está discutindo a relação jurídica causal, ou
seja, eu prestei um serviço e não recebi. Ex: O cheque. Eu não descontei o cheque, então
eu ainda não recebi (o cheque é pro soluto e pro solvendo).
Então, se for possível discutir a relação jurídica causal, você não está
propondo ação de locupletamento indevido, você está propondo uma ação causal. É isto
que diz a doutrina.
A jurisprudência faz uma confusão muito grande. O que aparece nos
acórdãos?
Aparece a seguinte ementa: Se prescrever o título, qualquer outra ação eles
já chamam de ação de locupletamento indevido, ação de enriquecimento sem causa, mas
na maioria das vezes não é ação de enriquecimento sem causa, na maioria das vezes é uma
ação que está sendo discutida a relação jurídica causal. Ex: O sujeito diz que não vai o
pagar, porque o serviço foi mal feito e etc. Neste caso está sendo discutida a relação
jurídica causal.
209

A prescrição de direitos pessoais ocorre em quanto tempo?


Em 10 anos (eram 20 anos). Logo pode ser discutida. Mesmo porque a
emissão de títulos não causa turbação, ou seja, não extingue a relação jurídica causal.
No momento da prova deve ser mencionado que a doutrina ressalta que um
dos requisitos para falar em ação de locupletamento indevido é a perda também da ação
causal. Só pode ser proposta ação de locupletamento se não tiver direito à ação causal. A
jurisprudência ignora esse requisito, primeiro porque não há previsão legal. No artigo 48 e
no artigo 15 diz: “Com a perda do direito da ação cambial...”. Só fala da perda da ação
cambial, não fala em causal. A jurisprudência simplesmente ignora esse requisito.
Quem cita?
Rubens Requião, Paulo Restife, Fábio Ulhoa e etc.

RITO:

Qual é o rito da ação de locupletamento? É uma ação ordinária? De


execução?
O entendimento que prevalecia até algum tempo atrás é que era por via
ordinária, mas criaram a tal da ação monitória.
Ação monitória é uma espécie de ação ou é simplesmente um rito? É um
direito substantivo? Ela tem algum direito material a alegar? Ou ela pode alcançar êxito
com relação a várias espécies de direito violado? Só existe uma causa para a ação
monitória? Só cheque prescrito?
Não.
Ação monitória é um rito, como também é o rito ordinário, como também é
o rito executivo, como também é o rito sumário. É um rito especial.
A ação de locupletamento pode ser tanto pelo rito ordinário quanto pelo
rito monitório.
A ação monitória, ela não criou direitos, ela é apenas uma via pela qual
você busca um outro direito. É um rito, por isso que nós chamamos de rito monitório.
Pode ser proposta uma ação de locupletamento pela via monitória?
Pode, não tem problema nenhum. Você está propondo uma ação de
locupletamento pela via monitória ou pode propor uma ação de locupletamento pela via
ordinária.
Quando a gente se depara com: ação monitória ou ação ordinária em face
de fulano, qual é o fundamento jurídico? Qual é o direito substantivo que está sendo
buscado?
O locupletamento indevido, o ressarcimento pelo locupletamento indevido,
pela via monitória ou pela via ordinária.

Legitimidade Ativa:

De quem é a legitimidade ativa para propor a ação?


Do credor que não propôs a ação cambial, que perdeu o direito de ação
cambial.
E a legitimidade passiva?
Quem enriqueceu sem causa
Quem pode enriquecer sem causa na relação jurídica cambial?
210

O sacador, o aceitante (artigo 15 do anexo II do decreto 576630) e o


endossante.
E o avalista? Pode propor contra o avalista?
Não. O aval é ato de mera liberalidade.
Qual é o proveito financeiro que tira o avalista?
Nenhum. O avalista não é parte legítima para figurar no pólo passivo. Não
cabe em hipótese nenhuma. Tem um acórdão do STJ recente que apenas ratificou a
postura anterior.
Uma vez prescrita a cambial são desfeitas as suas garantias, e então aplica a
máxima de que o acessório segue o principal. A garantia do aval é em relação à ação
cambial, se não há mais ação cambial, então não há mais a sua garantia (acórdão do STJ).
Não cabe a ação de locupletamento contra avalista.
Existem doutrinadores que defendem que para que se proponha a ação de
locupletamento contra o endossante não basta a mera apresentação do título. Você tem que
provar que ele se enriqueceu de alguma forma.
O endossante em princípio ele se enriquece com a prescrição do título?
Não. Ex: “X” emitiu um título para mim no valor de 10 mil reais. Eu
endossei para ”Y” o título. Então, entrou dez mil e saiu dez mil reais. Meu patrimônio está
sem qualquer variação.
Vamos supor que o título tenha prescrito, pois ele deixou de propor a ação
cambial contra o emitente no tempo previsto. Passaram-se os seis meses do termo final do
prazo de apresentação (prescreveu o título). Será que pode ser proposta a ação de
locupletamento contra esse endossante?
Não.
Eu me enriqueci com este título?
Não, (se “Y” me cobrar eu vou ter direito de cobrar de “X”). O meu
patrimônio não teve qualquer enriquecimento.
Existem alguns doutrinadores que defendem que para propor ação de
locupletamento contra endossante tem que fazer prova de que ele enriqueceu de alguma
outra forma. Isso dificilmente ocorre, pois 99% das ações de locupletamento são propostas
contra o emitente do título, contra o sacador do título.
OBS: O aval é uma garantia cambial. Se estiver prescrita a ação cambial, o
acessório segue o principal (você não pode maneira nenhuma executar aquela garantia).
A ação de locupletamento é mais complicada e mais rara do que parece,
porque inúmeras ações que nós vemos com nome de ação de enriquecimento sem causa
nos tribunais, na verdade não são ações de locupletamento, na verdade elas estão
discutindo a relação jurídica causal.
Outra questão: Já sabemos que a ação de locupletamento pode ser proposta
quando se perder o direito de ação cambial. Ex: Duplicata.
Qual é o prazo de prescrição da duplicata contra o aceitante?
Três anos. Ex: Nota promissória.
Qual é o prazo de prescrição na nota promissória contra o emitente?
Três anos.
A regra é mais ou menos uniforme.
A data de emissão da nota promissória foi hoje 13/12/03. Passaram-se os
três anos.
211

Antes do novo código civil que prazo era este?


Havia uma divergência enorme, de acordo com o que se entendesse sobre a
natureza jurídica da ação de locupletamento. Parte da doutrina, com Paulo Restife,
entendia que ela tinha uma natureza cambial. Como todas as ações cambiais prescrevem
em 3 anos, elas também prescreveriam em 3 anos. Mas o entendimento do STF e do STJ
foi outro. Eles entenderam que a ação de locupletamento é uma ação de direito comum, e,
sendo uma ação de direito comum cai lá naqueles direitos pessoais. Antes do novo código
civil os direitos pessoais prescreviam em 20 anos, e hoje prescreve em 10 anos.
Será que o novo código civil entendeu que a natureza da ação de
locupletamento é de direito comum?
Não. O artigo 206 parágrafo 3º, inciso IV do novo código civil diz que a
ação de locupletamento indevido prescreve em 3 anos.
O legislador com isso aproximou a ação de locupletamento às ações
cambiais. No artigo 206 parágrafo 3º, inciso IV vem expresso o prazo de 3 anos, então,
acabou adotando uma posição que antes era minoritária. A posição que era minoritária
acabou se tornando a posição da lei. A lei agora diz expressamente sobre o prazo de 3
anos.
Nós podemos continuar colocando que o STF e o STJ entendem que a ação
de locupletamento tem a natureza de direito comum, enquanto o Paulo Restife e outros
autores sustentam que ela tem natureza de ação cambial. Mas esta posição do Paulo
Restife está um pouco enfraquecida, porque a única previsão legal da ação de
enriquecimento sem causa é a legislação do direito empresarial. Agora já há uma previsão
no novo código civil.
No momento da prova nós temos que dizer simplesmente que a perda da
ação causal para a doutrina é requisito, mas a lei não estabelece isto no requisito. Isto tudo
pode ser discutido numa única ação pode discutir tanto a relação jurídica causal como o
locupletamento indevido, tudo isto dentro da mesma seara. O único posicionamento firme
é quanto à impossibilidade de cobrança do avalista.
Acabou o estudo de títulos de créditos.
OBS: Cláusula proibitiva de aceite. O que é cláusula proibitiva de aceite
(na letra de câmbio)?
Ex: O sacador dá uma ordem para o sacado para pagar uma determinada
quantia ao beneficiário. Vencimento em 10 de março de 2004. Antes desta data o que o
beneficiário vai fazer com esta letra de câmbio?
Vai apresentar ao sacado. Vai dizer que “X” mandou que “Y” (sacado) me
pagasse dez mil reais dia 10 de março de 2004. Ele vai dizer então se aceita ou não.
O aceite na letra de câmbio é obrigatório ou facultativo?
Facultativo.
Qual é a conseqüência do sujeito apresentar a letra de câmbio para o
sacado para que ocorra o aceite, e o sacado recusar o aceite?
Não tem conseqüência nenhuma, o beneficiário vai protestar o título. Com
protesto por falta de aceite, aí sim.
Qual é a conseqüência do protesto por falta de aceite?
Torna o título exigível antes do vencimento.
O sacador (sabendo disso) pode entregar a letra de câmbio e proibir o
aceite. Com isto ele não vai poder apresentar para aceite. A letra de câmbio então só vai
ser apresentada uma vez, direto para o pagamento. Neste caso não corre o risco de ter o
vencimento antecipado.
212

O sacador pega a letra de câmbio entrega para o sacado e pergunta se ele


vai pagar os 10 mil até o dia 10 de março de 2004. Este diz que aceita pagar. Se assinar
que aceita pagar, ou seja, colocou o aceite, mesmo com a cláusula proibitiva, este aceite é
válido.
E a cláusula? A cláusula não é proibitiva de aceite?
É o problema da nomenclatura.
A cláusula proibitiva de aceite não proíbe o aceite coisa nenhuma. O nome
correto desta cláusula deveria ser: Cláusula proibitiva do protesto por falta de aceite. Isto
quer dizer que se esta letra de câmbio for apresentada para ele e ele aceitar, não tem
nenhum problema, o aceite é válido. No dia 10 de março de 2004 ele vai ter que pagar. Aí
já não pode mais recusar, pois ele aceitou (princípio da liberalidade. Só se vincula ao título
quem o assina. Se ele o assinou se vinculou).
A cláusula proibitiva de aceite serve para que então?
Se o sujeito não apresentou a letra de câmbio antes do dia 10 de março de
2004, se ele deixou para apresentar no dia do vencimento, o sacado pode dizer que não
aceita. Se ele disser que não aceita o credor não vai poder protestar.
Esta cláusula na verdade proibiu o aceite ou o protesto por falta de aceite?
O protesto por falta de aceite.
Proibindo o protesto por falta de aceite esta cláusula evita o vencimento
antecipado. Este é o objetivo.

CONTRATOS:

LOCAÇÃO EMPRESARIAL (Artigo 51 e seguintes da lei de locações –


Lei 8245/91).
Caiu uma questão na prova da magistratura perguntando se hoje em dia
ainda é possível a cobrança de luvas.
Hipótese: Antigamente existia a figura das “luvas”. Vamos supor que a
pessoa alugasse um ponto comercial, e, no local deste ponto não era nada. A pessoa com 3
anos no ponto comercial já havia investido bastante e montado um restaurante, e o negócio
deu certo. Então o locatário ia e renovava a locação por mais 5 anos, e continuava
investindo. Depois de um certo tempo, quando o ponto já estava conhecido nas redondezas
e o negócio indo bem, o locatário quer novamente renovar o contrato, pois este já está para
vencer, então, o locador diz que tudo bem, que renova o contrato, mas para que haja a
renovação o locador diz ao locatário que este tem que “dar por fora” (pagamento de
“luvas”) o valor de 50 mil reais. Esta é a condição que o locador fez, e diz ao locatário que
se ele quiser bem, se não quiser, paciência.
Isto muitas vezes significava a “ruína” completa do empresário. Então
começou a se pensar o seguinte: Uma coisa é o imóvel, e outra coisa é o ponto comercial.
São bens distintos. O ponto é um bem incorpóreo e o bem imóvel é corpóreo. O ponto é
um bem incorpóreo que pertence ao empresário, ou seja, ao que exerce a atividade
(locatário) e não ao locador. Começou a se pensar num modo de proteger o empresário
desses abusos que os proprietários de imóveis submetiam os locatários. Nesse estudo
chegou-se a conclusão com base principalmente na lei francesa de locações, no instituto da
renovação compulsória, isto quer dizer que desde que os empresários preencham os
requisitos que a lei prevê, eles passam a ter o direito potestativo de renovar o contrato.
Para o locador seria compulsório, o locador não teria outra alternativa a não ser aceitar a
renovação.
213

Isso mitigaria o princípio da autonomia das vontades. É uma das poucas


espécies do chamado “contrato imposto”. O sujeito (locador) é obrigado a contratar.
Qual é o objetivo desta proteção?
É tutelar o aviamento.
O objetivo da disciplina jurídico da locação empresarial é tutelar o
aviamento. Tutelar essa viabilidade econômica. Isto está muito ligado a teoria da
preservação da empresa.

Requisitos:

1º- Só tem direito à renovação compulsória o empresário (locatário) que já


estiver no imóvel a pelo menos 5 anos ininterruptos.
2º- O contrato de locação tem que estar por escrito e por prazo
determinado.
OBS: Eu fiz um contrato por escrito de 3 anos. Depois eu celebrei um
contrato de mais 3 anos. Neste caso eu já cumpri esses dois requisitos, pois 3 anos mais 3
anos são 6 anos ininterruptos, e o contrato por escrito é por prazo determinado.
3º- Ele tem que estar no mesmo ramo de atividade 3 anos. Ex: Nos dois
primeiros anos ele vendia pão, e depois nos três anos seguintes ele criou uma barbearia. Se
estiver 3 anos ininterruptos no mesmo ramo preencheu o requisito.
Ex: “X” procurou “Y” que era dono de um imóvel que estava vazio, para
que “Y” o alugasse, e para que ele pudesse abrir um restaurante. “X” pediu para que “Y”
celebrasse um contrato de 5 anos. Quando “Y” buscou informações, ele verificou que “X”
queria fazer um contrato de 5 anos, porque depois deste tempo transcorrido, dificilmente
“X” sairia do imóvel, só se fosse por vontade dele mesmo, pois neste caso os requisitos
seriam preenchidos e o contrato seria renovado compulsoriamente. “Y” diante das
informações pensou logo em fazer um contrato com menos de 5 anos. Ele chegou para
“X” e disse que iria fazer um contrato de 4 anos e 11 meses.
A respeito deste tipo de contrato a jurisprudência diz que “Y” está de má-
fé. Se houver a tentativa de burlar a lei, a jurisprudência aplicando o princípio da
razoabilidade e da boa-fé nas relações de contratos (está no novo código civil) evita esses
tipos de fraude à lei.

ACESSIO TEMPORIS:

Imagine a seguinte situação: Estamos 3 anos no contrato, “X” é o locatário


e “Y” é o dono do imóvel (locador). “X” tem um salão de belezas no imóvel (firma
individual) e está lá há 3 anos. No momento de renovar “X” quer renovar por mais 3 anos.
“Y” sabe que se renovar o contrato de locação por mais 3 anos os requisitos já serão
preenchidos. “Y” fica fazendo jogo duro para ver se vai renovar ou não. Nesta discussão
se vai renovar ou não, termina o prazo de 3 anos, e “X” saiu do imóvel, mas nem tirou as
coisas dele de dentro do imóvel. “Y” disse para “X” que ele poderia deixar as coisas dele
no imóvel, mas se ele ( “Y” ) conseguisse alugar o imóvel novamente era para “X” retirar
as coisas dele de lá. Passaram 3 meses e “Y” não conseguiu alugar o imóvel. Nisto “Y”
resolve que vai deixar o imóvel alugado para “X” mesmo, e fecham mais um contrato de 3
anos.
Foram 3 anos no início e depois mais 3 anos. Foram 6 anos, porém, não
foram ininterruptos. O requisito que está na lei são 5 anos ininterruptos. Depois dos
214

últimos 3 anos “X” vai para renovar o contrato novamente e “Y” diz que não quer mais
renovar o contrato. Vai haver direito à renovatória ou não?
Ela não preenche os requisitos.
Mas qual é o objetivo da lei?
Preservar a empresa, tutelar o aviamento.
Não é significativo, pois dentro desses seis anos o sujeito ficou apenas três
meses parado.
A jurisprudência vem decidindo tendo como base o princípio da
razoabilidade, e tendo como norte a teoria da preservação da empresa e o objetivo da lei de
locações, que é tutelar o aviamento. Com isso o princípio do acessio temporis, esses
períodos podem ser contados para fins do preenchimento dos requisitos legais, ou seja,
como se tivessem funcionando normalmente.
Então, “X” tem direito sim à renovatória, mas se fossemos aplicar a lei
literalmente não teria direito. A jurisprudência com uma aplicação até que mais razoável,
mais lógica entendeu que é possível.
OBS: É possível aproveitar o tempo anterior do autor da herança ou de
sucessores. Ex: Vamos imaginar que a amiga de “X” tinha um salão no imóvel de “Y” há
mais de 20 anos, e a amiga faleceu deixando para “X” exatamente o salão. O “Y” não
pode dizer que agora a questão da renovação já acabou, e que “X” vai ter que sair do
imóvel. “X” pode aproveitar o tempo da autora da herança?
Sim. Textualmente a lei diz que é possível. Também é possível aproveitar o
tempo do antecessor.
OBS: Eu estou há 8 anos no imóvel com o meu ponto, então eu quero
transferir para fulano.
O locador é obrigado a concordar com isto? Ele vai poder aproveitar o
tempo?
Vai haver mudança no contrato de locação.
O locador é obrigado a concordar com a mudança de locatário?

20ª Aula – 20/12/2003


A mera cessão do contrato de locação depende evidentemente da anuência
do locador, mas não dependerá da anuência do locador quando o contrato de locação for
apenas um dos objetos da transferência, como assim?
Já estudamos o TRESPASSE que não é a cessão meramente do ponto, é a
cessão de todo estabelecimento empresarial. Ex: tem um restaurante lá, o proprietário do
imóvel é A, estou a 15 anos desenvolvendo o restaurante, se eu quiser fazer a transferência
de tudo, de todo o meu estabelecimento para ela, faço através do TRESPASSE, que já
estudamos, artigo 1142 e seguintes do novo CC.
Um dos elementos que integra o estabelecimento empresarial é o PONTO,
este é apenas um dos elementos, então o acessório segue o principal. Se estou transferindo
todo o estabelecimento que é o principal, evidente, e dentro dele um dos elementos é o
ponto, a cessão é conjunta. Nesse caso, quando há um trespasse ou a chamada
SUCESSÃO EMPRESARIAL, aí sim o locador não pode impedir a cessão também do
contrato de locação. Quem defende essa posição é o professor Capanema.
215

Requisitos para Renovação do Contrato de Locação:

O primeiro requisito é que o locatário esteja no imóvel há pelo menos 05


(cinco) anos.
O segundo requisito é que o contrato seja por prazo determinado e por
escrito.
O terceiro requisito é o locatário estar por 03 (três) anos no mesmo ramo,
na mesma atividade.
Preenchidos estes requisitos, que estão no artigo 51 da Lei de Locações,
quando é que você tem que manifestar o desejo de renovar?
O que é o principal problema. Aluguei o imóvel em 01/01/95 – 01/01/98
neste momento o locatário já tinha direito à renovação?
Não, porque ele só está no imóvel há 03 anos.
Teve uma outra renovação aqui com o consentimento do locador, vamos
imaginar renovados por mais 04 anos, (99-00-01) terminando em 31/12/01, em janeiro de
2002 agora ele terá direito à renovação?
Terá.
Quando é que ele tem que manifestar o desejo de renovar
compulsoriamente, de impor ao locador a renovação?
A redação da lei não é muito boa, a gente simplifica, o locatário tem que
manifestar esse desejo, entre UM ANO E SEIS MESES antes do término do contrato,
como assim?
Ele tem que manifestar o desejo de renovar essa locação entre 31/12/97 a
30/06/01, entre um ano e no último ano de locação tem que ir ao locador, até 06 meses
antes do término, ou seja, se entrar o dia 1º de julho ele já entrou no último semestre, ele já
decaiu do direito de requerer a renovação, ele tem que pedir a renovação entre 31/12 e
30/06, por escrito, para não haver problemas.
O locador quando quer tirar o locatário do imóvel costuma reclamar,
manda voltar depois, falar com o advogado ir ao contador, para o tempo ir passando, se
passar de 30 de junho, aí ele vai chegar para o locatário e dizer: agora não quero renovar e
já era, prazo decadencial, 01 ano e 06 meses, ou seja, no penúltimo semestre da locação.
Como é que ele vai manifestar isso?
Intentando a ação dentro do período.
Então a lei fala 01 ano e 06 meses antes do término da locação.
Vamos imaginar que ele intentou a ação dentro do prazo, e o juiz
reconheceu que todos os requisitos estão presentes, vai determinar a renovação da locação.
Quando o juiz determinar a renovação qual será o prazo desse contrato renovado?
No primeiro período são 03 anos, depois mais 04 anos. O juiz vai mandar
renovar por mais quanto tempo?
Ele vai determinar a renovação do contrato, o juiz não pode estar
interferindo na vontade das partes, se ele está renovando, qual é o contrato que ele está
renovando?
É o de 04 anos, então ele não pode interferir em nenhuma cláusula, senão
ele está interferindo no princípio da autonomia da vontade, na liberdade contratual. Poucas
coisas vão mudar nessa próxima locação, normalmente os problemas na renovação são em
razão do valor do aluguel, o juiz vai determinar uma perícia. O que deve mudar aqui?
É o valor do aluguel e a garantia, o locatário deve apresentar novo fiador.
216

Se eu renovo a locação, por exemplo, de ano em ano, quando atingir 05


anos, aí a renovação passa a ser obrigatória, o locatário se desejar pode prosseguir, a lei
autoriza é a liberdade contratual.
Quando chegar entre 31/12/04 a 31/12/05 entrou no último ano da locação,
o que o locatário tem que fazer de novo?
Tentar a renovação, se não conseguir amigavelmente, entrar com a ação
renovatória, aí ele preenche os requisitos?
Sim, o juiz vai determinar a renovação por mais 04 anos. Tem que entrar
com a ação no tempo previsto em lei e assim sucessivamente. Ele pode ficar com o imóvel
pelo resto da vida, se preencher os requisitos. Porém, há causas que permitem a retomada
do imóvel.
Para que se tenha direito à renovação um dos requisitos é que a locação
seja por tempo determinado.

Causas de Retomada do Imóvel:

1ª Causa: Na renovação quando o locatário entra com a ação ele faz uma
nova proposta de aluguel e aí uma das causas de retomada é quando o valor oferecido não
é compatível com o mercado.
Imagine a situação: renovo o aluguel, foi oferecido 5.000 reais, só que o
valor de mercado hoje está em 7.500 reais. Se for renovado mesmo assim, quem sairá no
prejuízo é o locador, isso é até ferir o direito de propriedade, ele tem uma propriedade
pode até utiliza-la da melhor forma, conseguir mais ganhos, não vai conseguir porque tem
um locatário ali.
O direito a renovatória não é absoluto, ele cede quando bate de frente com
o direito de propriedade, mesmo porque este está protegido na CF/88. O direito a
renovação é uma regra infraconstitucional.
Então se o locatário quer renovar, preenche todos os requisitos, mas oferece
um valor de aluguel pequeno, incompatível com o mercado, o juiz vai determinar perícia
naquele local, naquele imóvel o valor de mercado é 7.500 reais, vai ser intimado o
locatário, se este não pagar o valor, quiser pagar só os 5.000 reais, então não pagará nada,
o juiz vai julgar improcedente o pedido da renovatória com base no artigo 72, inciso II, ou
seja, o valor oferecido é incompatível com o mercado. A não renovação nesse caso dá
direito a uma indenização pela perda do ponto, o locatário será indenizado por ter perdido
o ponto.
Na prática – Toda vez que o juiz determina a retomada do imóvel, fixa um
prazo de 06 meses para desocupação (isto não está na lei) pode mencionar isso para prova
da magistratura.
O locatário tem direito à indenização, mas tem o prazo de 06 meses para
sair dali, normalmente o juiz manda fazer uma compensação – essa indenização é porque
há um custo da transferência do ponto comercial, vai ter que pagar o transporte, terá que
ficar alguns dias parado, etc. Então há um certo prejuízo, essa é a razão da indenização
prevista em lei, então como o juiz fixa um prazo para ele sair de até seis meses, ele pode
determinar uma indenização, ele não precisará pagar os três ou dois últimos meses de
aluguel, isto dependerá do caso concreto, essa compensação não está na lei, só ocorre na
prática.
Questão delicada é a seguinte: alugo um imóvel e começo a incrementa-lo
com bar, show, viro “Baixo Tijuca”, estou a 10 anos no local e virou referência, depois de
217

eu ter tornado aquele local muito famoso até outros bares começaram a se instalar no local,
ocorreu uma mega valorização, e esta é em razão da atuação do próprio locatário, ele que
tornou aquele ponto um point com extraordinário movimento etc. Determinada a perícia o
perito vai dizer que o valor do aluguel não tem que ser três mil reais, e sim sete mil reais.
Seria justo com o locatário?
Não, como é que o perito vai fazer isso na prática, não sabemos, não é
problema nosso, nesse momento é “ao perito”, o juiz vai determinar o que?
Não deverá ser computada a valorização decorrente do esforço do locatário,
como é que o perito fará isso não sabemos.
Importante: Uma coisa é certa, a valorização do imóvel em razão do
esforço do locatário, não pode servir de argumento para aumentar o valor do aluguel, o
que é extremamente justo.
Quando o locatário ingressa com a renovação o juiz costuma fixar aluguéis
provisórios. Durante todo o processo qual é o aluguel que o locatário vai pagar? É o
antigo ou é o que o locador quer?
Não, é o aluguel provisório.
Há uma discussão que foi parar no STJ, foi determinado a retomada do
imóvel, o locatário alegou que se foi retomado o imóvel e não foi renovada a locação,
então durante todo esse tempo eu deveria ter pago não os aluguéis provisórios e sim os
aluguéis antigos, não colou, o STJ disse que os aluguéis devidos durante todo o processo
são os provisórios, se não estivesse satisfeito com ele deveria o locatário ter agravado de
instrumento.
2ª Causa: Artigo 72, inciso III, c/c parágrafo segundo do mesmo artigo da
Lei 8245/91.
Eu, locatário ofereço ao locador um valor de aluguel compatível com o
mercado, ofereci sete mil reais, por exemplo, o locador diz que não renovará com você
porque tem outra pessoa que oferece valor maior de aluguel, essa causa de retomada é uma
melhor proposta de terceiro.
Não basta o locador dizer ao juiz que tem melhor proposta de terceiro, tem
que provar. Esse terceiro que faz a melhor proposta para explorar o ponto, ele não pode
exercer o mesmo ramo do antigo locatário, por exemplo, um mega restaurante. Essa
proposta de terceiro tem que ser para que o ponto seja utilizado em atividade e não a
mesma atividade do antigo locatário, se isso acontecer o novo locatário estará
aproveitando a clientela, a freguesia, nesse caso, o contrato não deveria ser com o locador,
deveria ser com o locatário, no contrato de TRESPASSE. Se alguém está interessado no
meu ponto tem que vir a mim, e não no meu locador, e negociar um trespasse, porque a
freguesia, a clientela me pertence e não ao locador, este é o espírito do artigo 72, III da Lei
8245/91.
É claro que será dada oportunidade ao locatário para cobrir a proposta do
terceiro. O juiz tem que fixar a indenização, quando da melhor proposta. Em relação a esta
indenização, serão devedores solidários, tanto o locador como o terceiro que conseguiu o
imóvel. Eu perdi o ponto, nesse caso, já que não vou renovar terei direito a uma
indenização, quem me deve essa indenização é o locador, mas como saí em razão de
proposta de terceiro, o locador e esse terceiro serão devedores solidários por essa
indenização. Se o terceiro pagar a indenização poderá entrar com ação de regresso contra o
locador.
218

Em caso de conluio entre o terceiro e o locador para tirar o antigo locatário


do local, caberá a este uma indenização, provando que o terceiro voltou a exercer o ramo
do antigo locatário.
O locatário não pode retornar para o imóvel, este não é seu, não há direito
de seqüela, é direito pessoal e não real, portanto ele conseguirá é uma indenização.

3ª Causa: Artigo 52, inciso I da Lei 8245/91.

É causa de retomada quando o poder público determina ao locador que


seja feita uma obra no imóvel (risco de desabamento, obra de infra-estrutura etc) um
motivo, fato do príncipe. Se for uma obra de mera fachada, que não vá inviabilizar a
permanência do locatário ele não precisa sair, se for uma obra de tal monta que inviabilize
a permanência do locatário isso é causa de retomada. Mesmo porque, se a obra gigantesca
ocorrerá uma valorização do imóvel, aí tem que ser dado ao proprietário do imóvel todo
direito para pedir um aluguel mais alto, ou ele mesmo explorar, ou oferecer a um terceiro,
ou seja, dar a destinação que quiser, mais isso tem que ser por fato do príncipe.
Ainda no artigo 52, inciso I, o imóvel pode ser retomado também para
obras determinadas pelo próprio locador, também não é qualquer obra. Se o locador quiser
derrubar aquela casa e construir um prédio, será que meu direito à renovatória vai impedir
esse desejo dele, se impedisse estaria violando o direito de propriedade, então a lei,
acertadamente neste caso, o locador tem que provar que vai fazer tal obra, através de um
projeto de arquitetura, reforma, etc, e essa causa de retomada não dá ao locatário direito a
indenização, salvo numa hipótese: se ele retomou o imóvel dizendo que ia fazer a obra,
provou através do projeto de arquitetura, depois descobriu que tal projeto é da cunhada
dele, e que ele não vai fazer obra no imóvel.
Se ele faz isso e não inicia as obras em três meses, as obras que ele alegou
para o juiz, no íntimo, seria mais justo permitir que o locatário voltasse para o imóvel ou
optar por uma indenização, mas a lei não dá esse direito ao locatário, o único direito que a
lei dá é exigir a indenização. Não há na lei nenhuma fórmula que permita ao locatário
retomar o imóvel porque o direito dele não é real, é pessoal.

4ª Causa: Artigo 52, inciso II, primeira parte, da Lei 8245/91.

Retomada para uso próprio, não interessa o que vai fazer, quer morar lá.
O problema é que há uma posição minoritária do prof. Fabio Ulhoa Coelho o que a lei
veda. Ex: Há um restaurante alugado, o locador quer retomar o imóvel para construir um
restaurante, para exercer a mesma atividade do locatário, ele vai poder?
Fabio Ulhoa Coelho entende que pode, que essa vedação é inconstitucional.
Ele tem razão porque a lei induz a mentira, o locador vai retomar porque quer construir um
restaurante, sabe que a lei veda isso, ele vai falar que vai retomar para uso próprio e que
vai morar lá, nesse caso não tem que provar nada, a jurisprudência é pacífica, basta a sua
palavra, há uma presunção relativa de sinceridade, é o posicionamento do STF e depois do
STJ. Depois que entrar no imóvel o locador monta o restaurante, o locatário não tem
direito real sobre o imóvel, não pode exigir a retomada, o caminho é a indenização. Fábio
Ulhoa Coelho sustenta que o locador, proprietário, pode retomar o imóvel para exercer a
mesma atividade do locatário, basta que pague a indenização, ou seja, não precisa mentir
para o juiz, se mentir ele conseguirá voltar para o imóvel e a conseqüência é pagar a
219

indenização, então para quê esse cinismo, paga a indenização e retoma o imóvel para
exercer a mesma atividade do locatário.
Então Fábio Ulhoa Coelho sustenta a inconstitucionalidade, dizendo apenas
que o locador para exercer a mesma atividade do locatário tem que pagar a indenização.
Na prática é assim. É minoritário.
Há uma exceção: que o locador pela lei pode retomar o imóvel para exercer
a mesma atividade do locatário quando a locação for a chamada locação gerência. Ele é o
proprietário do imóvel e lá exerce um restaurante, ele aluga tudo (imóvel e restaurante)
para B, ele pode retomar para continuar exercendo a atividade de restaurante. Quem deu
fama àquele ponto como restaurante foi o locador, que já explorava ali o ramo de
restaurante há muito tempo. Sem direito a indenização porque o locatário exerceu
atividade com tudo pronto.

Segunda Parte do Inciso II do artigo 52 da Lei 8245/91 – O locador pode


retomar o imóvel para ali fixar um ponto comercial, estabelecimento empresarial para o
meu ascendente, descendente ou cônjuge, desde que este comércio exista há mais de um
ano. Ex: o meu cônjuge tem salão de belezas em Caxias, ela quer ir para o centro da
cidade onde eu tenho um imóvel comercial que encontra locado, ela tem o salão há mais
de um ano, então posso retomar o imóvel para estabelecer o salão de belezas do cônjuge.
Normalmente a pessoa hoje explora uma atividade empresarial como pessoa jurídica, a lei
sabendo disso, diz: pode retomar o imóvel para estabelecer um comércio de uma sociedade
empresarial em que participe o ascendente, descendente ou cônjuge. Então posso retomar
o imóvel para colocar um salão de belezas dela, pessoa física ou pessoa jurídica de que ela
seja sócia majoritária.
Posso retomar o imóvel para colocar minha esposa no mesmo ramo do
locatário?
Não. É direito de propriedade, eu quero colocar um terceiro, se ela vier para
estabelecer o salão lá, vai se apropriar da clientela e da freguesia do locatário.
Ex: meu pai tem um restaurante pequeno, o locatário também, porém não coloquei meu
pai, e sim o salão de belezas da minha mulher. O locatário pode pretender voltar para o
imóvel?
Não, porque o direito dele é pessoal e não real, terá direito à indenização.
Se verificada a fraude cabe indenização. Agora se ele faz isso depois de
quatro anos que está lá. Ex: meu pai está lá com restaurante, 03 meses depois transforma
aquele restaurante em salão de beleza, aí o ex-locatário entra com ação pedindo
indenização, por qualquer motivo como: concorrência desleal, desvio e clientela etc.
O prazo de seis meses para desocupação está no artigo 74, caput. Toda vez
que retomar o imóvel o juiz vai fixar prazo de 06 meses para o locatário desocupá-lo.

Questões Interessantes: Imagine a seguinte situação: considera-se


empresarial a locação para alojar os diretores, gerentes de uma sociedade empresarial, uma
indústria, também aluguei uns apartamentos para alojar os diretores que vem de fora, essa
locação para essas pessoas físicas embora pareça residencial, em razão da finalidade dela
estar ligada ao estabelecimento, ela será considerada locação empresarial, está na lei, no
artigo 55 da Lei de Locações.
Sou locador, tenho indústria aqui, a indústria está no meu imóvel há oito
anos, já tem direito à renovação. Na última renovação inclui um prédio anexo para alojar
alguns funcionários, diretores daquela indústria, essa última renovação foi por três anos,
220

então a indústria está no imóvel há onze anos. A indústria entra com a renovatória, o
locador contesta o pedido dizendo que a indústria não preenche um requisito para a
renovação no que diz respeito ao prédio em que estão instalados os diretores, porque
aquele prédio foi incluído na locação, mas aquele prédio só está para indústria pelo prazo
de três anos. Quem fez o contrato não foram os diretores, e sim a indústria, esta quem é a
locatária. Quem tem razão?
A indústria, porque o acessório segue o principal, como foi incluído no
contrato de locação anterior e já tem onze anos, isso é apenas um acessório ao imóvel
principal, o acessório segue a sorte do principal e, portanto, a indústria terá direito a
renovar tanto o prédio que está a onze anos quanto o prédio anexo, em razão do princípio
pelo qual o acessório segue o principal. Isso não está na lei de locações, na doutrina, é só
jurisprudência.
Segundo o professor as luvas eram valores cobrados no ato da renovação,
porém, hoje não são cobradas na renovação da locação, porque o locatário já passa a ter
direito a renovação desde que preencha certos requisitos, então não é benevolência do
locador, é direito do locatário por isso este pode exercê-lo.
Podem ser cobradas luvas quando você vai entrar no imóvel?
Ex: celebro contrato de locação com Maria e digo que tem que me pagar
20 mil reais referentes a luvas. Pode, é direito de propriedade, posso pedir até um milhão
de reais se quiser, mais os aluguéis, só não posso exigir valores referentes às luvas no ato
da renovação, quando o locatário preencher os requisitos, porque aí já não é uma faculdade
do locador, e sim direito potestativo do locatário, aí o locatário não tem que pagar nada.
Em qualquer momento em que não haja direito ao locatário para renovação, não preenche
aqueles requisitos, o locador pode cobrar o que quiser, os incomodados que se mudem,
não quer pagar que vá embora.
Fiz um contrato de três anos com ele, para renovar é ainda uma faculdade
do locador ou um direito do locatário?
Faculdade do locador, porque para ser direito do locatário teria que estar no
imóvel no mínimo há cinco anos, eu renovo se quiser, para renovar quero 5 mil reais, é
legítima esta cobrança, direito de propriedade.
Agora renovei por mais 03 anos, (3 + 3 = 6) na outra renovação não
poderei cobrar nada dele (luvas), deixou de ser uma faculdade minha para ser direito do
locatário.
Há quem chame essas verbas de luvas, em razão do direito de propriedade,
não as luvas que eram cobradas antigamente em toda renovação. A renovação é no prazo
do último contrato.

SHOPING CENTER. Qual a natureza jurídica do contrato de shoping


center?
Para os professores Orlando Gomes e Alfredo Buzaid eles entendem que é
um contrato atípico e misto.
Para Rubens Requião é uma coligação de contratos entre o empreendedor e
o lojista dentro dos quais o de locação.
Para Fábio Ulhoa Coelho, Caio Mario e Modesto Carvalhosa, é um
contrato de locação com algumas peculiaridades.
Estamos falando do contrato estabelecido entre o dono do shoping e os
lojistas. A relação que se estabelece entre eles é puramente contratual empresarial.
E a relação entre o shoping e os consumidores é uma relação consumeirista.
221

Entre o empreendedor e o lojista não é aplicado o CODECOM.


O locador é empresário?
Pela condição de locador não é empresário, mesmo que alugue imóvel
comercial. A locação puramente de imóvel não é atividade empresarial.
O empreendedor do shoping é empresário porque não é uma mera locação
de espaço, o empreendedor do shoping se diferencia do mero locador, porque ele tem todo
um planejamento, uma estrutura empresarial, em torno do shoping há o que a doutrina
chama TENANTNIX – quando sou empreendedor do shoping, pode ser tanto pessoa
física, como jurídica, que são a maioria (99,9% são pessoas jurídicas). Quando construo o
shoping e sou pessoa jurídica não vou alugar a loja para qualquer um, para quem pagar
o aluguel?
Não, há todo um planejamento, faço praça de alimentação, preciso de
alguns cinemas, bancos, lojas para roupas, para produtos importados etc. Então o
empreendedor procura dar uma variedade, aumentar o máximo possível as opções do
consumidor.
Pode cair em prova – há em um shoping instalados casas Bahia, Lojas
Americanas, você como pequeno lojista vai querer se estabelecer lá, porque essas lojas
acima por si só atraem uma clientela enorme. Daí que no shoping citado acima, as Lojas
Americanas, Casas Bahia não vieram, aí os lojistas pequenos ingressaram com ação
pleiteando a rescisão contratual cumulada com pedido de indenização. Assiste razão a eles.
O contrato de locação de shoping center não é um contrato de locação
comum.
A terceira corrente é melhor para prova.
A lei de locações estabelece no artigo 54 plena liberdade contratual nesta
modalidade de locação. É um contrato que não é tão rígido quanto ao contrato de locação
comum, ele privilegia o princípio da autonomia da vontade.

21ª Aula – 17/01/2004

LOCAÇÃO EMPRESARIAL:

Na última aula nós tratamos dos requisitos para que a renovação da


locação empresarial seja compulsória, ou seja, basta que o empresário ajuíze a demanda
dentro do tempo previsto na lei, e preenchidos alguns requisitos, passam a ter direito de
permanecer no imóvel, ou seja, uma proteção ao ponto comercial.

CAUSAS DE RETOMADA:

Quando é que mesmo preenchidos todos os requisitos do artigo 52, ou


seja, o locatário tendo direito a renovação da locação, quando é que o locador poderá
retomar o imóvel?
Sabemos que para o locatário empresário ter direito a ação renovatória
compulsória, a locação tem que ter: no mínimo cinco anos; por prazo determinado; por
escrito e o locatário esteja no mesmo ramo há no mínimo três anos; ajuizar a demanda no
tempo oportuno, ou seja, manifestar o desejo de renovar entre 01 ano e 6 meses do termino
da locação, no penúltimo semestre antes do término da locação.
222

Preenchidos todos os requisitos o locador vai poder retomar o imóvel?


Quando é?
A primeira causa da retomada é: vamos imaginar que o locatário preencheu
todos os requisitos, uma das poucas coisas que muda na renovação do contrato quando o
juiz autoriza a renovação do contrato é o valor do aluguel. A briga normalmente é em
torno do valor do aluguel, na ação renovatória, e aí na petição inicial o locatário diz qual é
o valor do aluguel que vai pagar, e essa é a primeira causa de retomada.
Vamos imaginar que o locatário ofereceu quatro mil reais de aluguel, o
locador quer oito mil reais, o juiz fixa cinco mil reais de aluguel. Será que vai ser ou não
renovado?
Se a proposta do locatário para permanecer no imóvel é de quatro mil reais
e o juiz fixa cinco mil reais, ele vai ser intimado, se não quiser pagar os cinco mil reais, ele
terá que sair do imóvel.
A primeira causa de retomada, é quando os locatários fazem uma proposta
de aluguel incompatível com o valor de mercado, previstos no artigo 72 da Lei de
Locações.
Ás vezes ocorre diferente, ele é o locatário, eu sou proprietário e tenho uma
proposta de cinco mil reais, um terceiro me faz uma proposta de cinco mil e quinhentos
reais, dizendo: senhor juiz essa é a melhor proposta, se ele não quiser tem que sair do
imóvel. Lembrando que esse terceiro que está fazendo a proposta não pode ser do mesmo
ramo do locatário anterior, porque senão ele vai acabar tomando a clientela e a freguesia
do antigo locatário.
Se o terceiro quiser adquirir o ponto comercial, exercer o mesmo ramo de
atividade do locatário tem que conversar como o locatário e não com o locador, para
realizar qual negócio jurídico?
Para realizar o TRESPASSE. Essa é a segunda causa de retomada, não
sendo renovada a locação, neste caso, o locatário será indenizado pela perda do ponto e aí
nesse momento, haverá uma solidariedade nesta indenização, quer dizer: não foi renovada
a locação, venceu a melhor proposta, a lei impõe indenização ao locatário pela perda do
ponto, pois este terá que procurar outro ponto, terá que gastar mais. Vencendo a melhor
proposta de terceiro, haverá solidariedade entre locador e terceiro nesta indenização ao
locatário. Essa proposta de terceiro, o locador tem que provar por escrito.
Terceira causa de retomada: Tenho um imóvel e lá há um locatário no meu
imóvel, daí vem uma notificação da prefeitura que há necessidade de obra no muro, está
rachado, o locatário tem que sair para que cumpra a ordem do Estado, Município, etc. É
hipótese genuína de FATO DO PRINCÍPE é ordem determinada pelo poder público, não
há o que fazer, o locatário não terá direito de permanecer no imóvel, é claro que não é obra
qualquer, é obra de porte, pois se for obra só na fachada não há necessidade do locatário
sair do imóvel. Ex: tenho um casarão velho locado para ela, locações empresariais,
contrato de 15 anos, querem derrubar aquele casarão para nele construir um prédio
comercial, o locatário tem direito à renovação, o direito de propriedade é maior que a
renovatória, não posso ficar tolhido de explorar o meu imóvel. A lei também permite a
retomada do imóvel para que se faça obra de melhoria e aumente o valor do imóvel, que
valorize o imóvel, não é obra qualquer, aumentar um pavimento ou dois, tem que melhorar
o imóvel valorizando-o.
Nestes dois casos eu retiro o locatário, mais se eu não iniciar as obras em
três meses, tenho que pagar uma indenização para o locatário. Se permitir que locatário
voltasse para o imóvel é direito pessoal.
223

O locador tem que provar por escrito que recebeu notificação do poder
público, e que irá fazer obra de melhoria ou que recebeu proposta de terceiro.
Quero retomar meu imóvel que está alugado há 15 anos, quero retomá-lo
para uso próprio, não interessa para que, é uso próprio, nesse caso, segundo a
jurisprudência do STJ, vale a sinceridade, é uma presunção relativa, o proprietário, dono
do imóvel, o locador está dizendo que vai retomar o imóvel para ele usar, em princípio ele
está falando a verdade. Tem entendimento pacífico nesse sentido, já tem um bom tempo.
A pessoa está no imóvel com loja de DVD, será que eu posso retomar
aquele imóvel para explorar o mesmo ramo que ele?
A Lei diz que não pode, a Lei veda, porque se eu quisesse retomar o imóvel
para exercer o mesmo ramo do locatário estarei roubando dele a clientela e a freguesia. E o
ponto comercial pertence ao locatário. A lei proíbe, entretanto, há uma posição do
professor Fabio Ulhoa Coelho que sustenta a inconstitucionalidade desta vedação, ferindo
o direito de propriedade previsto na CF, já que sou o dono do imóvel, eu volto para lá para
fazer o que eu bem entender, o imóvel é meu, ele diz, que tem que parar com o cinismo.
Vamos imaginar que eu retorne para o imóvel, ele tem negócio de DVD lá,
monto restaurante, consigo retomar o imóvel, presume sinceridade da minha palavra.
Voltei para lá, só que monto loja de DVD, enganei o juiz, o que o locatário pode fazer?
Pode pretender que o juiz determine a volta dele para o imóvel?
Não. O que o juiz vai fazer se constatada a mentira do locador?
Vai fixar uma indenização, no final tudo vai acabar em indenização. Ele diz
o seguinte: em vez de mentir para o juiz e depois pagar a indenização, fala logo a verdade,
antes de retomar o imóvel pago a indenização - é o que Fabio Ulhoa Coelho sustenta, ele
tem posição minoritária.
O meu imóvel está alugado para ele que está lá há oito, nove ou 10 anos. A
minha filha, ascendente, descendente ou cônjuge, tem um salão de belezas em Belford
Roxo e está sendo despejada, quer vir para o Rio de Janeiro. Este salão existe há mais de
três anos. Entre a minha filha e o locatário, dane-se o locatário, tenho direito de retomar o
imóvel para que seja estabelecido um fundo empresarial para o meu ascendente,
descendente ou cônjuge, desde que o estabelecimento exista há mais de um ano. Pode ser
firma individual ou uma sociedade, desde que ela seja a sócia majoritária. Então posso
retomar o imóvel para estabelecer firma individual de ascendente, descendente ou cônjuge
ou para estabelecer até uma sociedade desde que os parentes acima sejam sócios
majoritários.
Se o ramo que o ascendente, descendente ou cônjuge exercem for o mesmo
que o locatário exerce, posso retomar o imóvel?
Não, porque senão haveria uma verdadeira apropriação da clientela ou
freguesia. Pode retomar para ascendente, descendente ou cônjuge, mas não para exercer a
mesma atividade. Se mentir para o juiz, no final das contas tudo vai acabar em
indenização. Nesse ponto Fabio Ulhoa Coelho não sustenta inconstitucionalidade, só
sustenta inconstitucionalidade para uso próprio.
O que é locação gerência?
Vamos imaginar que tenho um imóvel explorando ramo de restaurante, vou
viajar para os EUA, o ponto é meu, o imóvel também é meu, deixo tudo locado para João,
quando eu voltar posso retomar para exercer a mesma atividade? Por quê?
Posso, porque quem criou o restaurante ali não foi o locatário, foi o
locador, então, o nome dessa locação é chamado locação gerência.
224

Toda vez que o juiz determinar a retomada do imóvel, ele vai fixar prazo de
seis meses (artigo 74) para desocupação do imóvel, porque a desocupação de uma locação
empresarial não é tão simples como a desocupação de uma locação residencial.

CONTRATO DE SHOPING CENTER:

É um contrato que se estabelece entre o empreendedor do shoping (dono do


shoping) e os lojistas, há uma relação entre eles puramente contratual.
A relação que se estabelece entre o dono do shoping e os freqüentadores
deste, é uma relação consumerista, prevista no Código de Defesa do Consumidor.

Natureza Jurídica do Contrato de Shoping- Center:

Não há lei específica tratando deste assunto. Está previsto no artigo 54 da


lei de locações. Sobre a natureza jurídica deste contrato há divergências.
A Primeira Corrente – defendida por Alfredo Buzaid e Orlando Gomes,
eles entendem que o contrato de shoping center é atípico e misto, porque há uma junção de
vários contratos.
A Segunda Corrente – defendida por Rubens Requião, entende que é uma
coligação de contratos, ou seja, são vários contratos que são aperfeiçoados entre o
empreendedor do shoping e o lojista.
A Terceira Corrente – defendida por Fabio Ulhoa Coelho, Modesto
Carvalhosa, Caio Mario e Washigton de Barros – que entendem que é um contrato de
locação, embora com algumas regras especiais. Devemos adotar esta corrente porque é a
MAJORITÁRIA.
O que diferencia o empreendedor do shoping do locador comum?
O dono do shoping não é um mero locador de espaço, no shoping há o que
a doutrina chama de TENANTNIX, ele não pode alugar espaço “a torto e a direito”, há
todo um planejamento, há praça de alimentação, espaço para bancos, agência de correios,
loja de discos, roupas, produtos importados, ele precisa oferecer uma gama de produtos e
serviços o maior possível para atrair mais clientela e freguesia, precisa de alguns cinemas,
etc.
Existem alguns fatos neste contrato que tem gerado muita polêmica. Ex:
existe um shoping no RJ que queriam aplicar o CDC nessa relação.Todos são lojistas e
dizem: vem aluguem mais aqui no meu shoping, vão se dar bem. Pois temos uma clientela
enorme, virá para cá as Casas Bahia, Lojas Americanas, que por si só chamam clientela e
ainda diz a sua loja vai ficará em frente às Casas Bahia e aí há toda uma demanda.
Acontece que tais lojas não vieram para o referido shoping, ficando muito tempo “as
moscas”, os que locaram os espaços, ingressaram com ação requerendo a rescisão do
contrato de locação cumulada com pedido de indenização. O pedido foi julgado
procedente, pelas normas do contrato, da boa fé e não pelo Código de Defesa do
Consumidor.
No contrato de shoping center o aluguel é um pouco diferente do aluguel de
uma locação empresarial.Como se desdobra o aluguel num contrato de shoping center?
A lei textualmente diz que prevalece a livre iniciativa das partes, a
autonomia da vontade, em geral temos as seguintes hipóteses: pode estabelecer um aluguel
fixo de três, quatro ou cinco mil reais.
225

Estava no shoping em Vitória, daí uma mulher com bloco na mão


anotando, comprei presente para o meu pai, aí ela chegou para o vendedor e perguntou: ele
comprou? À vista? A prazo? Ou em dinheiro? Parecia auditoria interna. Daí a auditora
disse: 4 ou 5 mil por mês.
Se o faturamento da loja ultrapassar determinado patamar estabelecido no
contrato, sete por cento do que ultrapassar é do shoping, vai pagar quatro ou cinco mil
reais por mês. E sete por centro do que ultrapassar do faturamento bruto é do shoping, ou
seja, uma parcela fixa e outra variável de acordo com o faturamento era o sistema lá
daquele shoping. Ou pode ser tão somente uma parcela variável, isso se vê pouco, o
shoping se resguarda normalmente com parcela fixa mais a variável, cobram 4 mil e um ou
dois por cento do faturamento bruto. É completamente livre prestigiando mesmo a
autonomia da vontade.
No mês de dezembro é muito comum os shopings cobrarem aluguel em
dobro. Lá no shoping de Vitória era o triplo.
Além do aluguel, existem outras verbas que os lojistas tem que pagar, por
exemplo: ele é obrigado a ratear as despesas com propaganda do shoping, anúncio em TV,
enfeites etc. Normalmente esse rateio é feito através da associação de lojistas que tem
sempre em shoping. Além disso, existe um orçamento prévio que os lojistas são
convocados para aprovar ou não, e despesas previstas no orçamento prévio que eles
participaram evidentemente eles têm de custear.
Por fim, para você alugar uma loja no shoping, você paga o que a lei chama
de Res Sperata – tem que pagar é como se fosse a antiga luva, uma verba de entrada só
para alugar, mais os aluguel do mês. Por que essa Res Sperata?
Porque quando você aluga uma loja no shoping, você já vai contar com
toda infra-estrutura e com clientela e freguesia. Res sperata é esperado mesmo, existe uma
previsão de uma clientela de uma freguesia que não é sua, é do shoping, já vai usufruir de
tudo isso, da fama do shoping etc.
Não podem ser cobradas dos lojistas:
a) despesas extraordinárias de condomínio, por exemplo: as modificações
do projeto original, o shoping possuía escada rolante, agora querem colocar elevador
panorâmico.
b) pinturas de fachada.

Estacionamento em shoping center não é matéria de direito comercial. A


questão do estacionamento pode ser do banco, do supermercado etc. Tem que pagar
estacionamento ou não?
É óbvio que tem que pagar. Por que quem é o proprietário do imóvel?
Ele coloca no imóvel quem ele quiser, é propriedade dele, estou no imóvel
dele tenho que pagar sim. Tem o bônus, mas também tem o ônus, vamos imaginar que
você entrou com seu veículo, colocou lá e quebraram o vidro do seu carro e levaram o
aparelho de CD, terá que me pagar. A relação entre o empreendedor do shoping e os
freqüentadores do shoping é uma relação consumerista, exigem a inversão do ônus da
prova, vai ter que pagar. Se levarem o carro o empreendedor do shoping tem que me
pagar. Como vou saber se furtaram ou não, o problema é do shoping, e não do
consumidor. Por isso os shoping devem criar sistemas de segurança, como por exemplo,
câmeras por todo o lado, porque às vezes o consumidor chega no estacionamento já com o
carro amassado, o shoping tem que provar isso, aí sim, a presunção em favor do
226

consumidor não é absoluta, é relativa e ficou provado. O shoping é que tem que assumir
essa responsabilidade. No STF nem se questiona mais.
Caso interessante foi de uma funcionária de uma loja, ela estacionou o seu
carro no estacionamento do shoping, aconteceu um problema com ela, o qual alegou que
aconteceu lá no shopping,o shoping disse que ela tinha que provar, porque a relação dele
com ela não era relação de consumo, ela era empregada da loja e aí?
Os ministros do STJ decidiram a favor da funcionária, claro que não
importa se é empregada de alguém, se vai visitar alguém, se vai só consumir ou não.
Outra despesa que o locatário não está obrigado a pagar são as verbas
trabalhistas de empregados que trabalharam antes do shoping começar a funcionar, essas
despesas jamais poderão ser repassadas para os lojistas.
O locador comum não é empresário. O empreendedor do shoping é
empresário.
Lucro indireto – no contrato de depósito previsto no Novo Código Civil,
não importa se o depósito é gratuito ou oneroso, nesse ponto não chega a ser gratuito,
porque existe um lucro indireto com estacionamento do shoping.
Nem sempre quem vai explorar o shoping é a construtora. O empreendedor
contratou os serviços de diversas construtoras que formaram um consórcio, uma construía
e outra pessoa explorava. Há muitos casos que a construtora participa.
O contrato de shoping center está na Lei de Locações.
Numa locação comum, loquei para ele por oito anos, ele pode mudar de
atividade?
Sim. Vamos imaginar um shoping center, aluguei seja direto do
proprietário, do empreendedor, ele está lá explorando na praça de alimentação, ele vai
poder mudar de ramo sem consultar ninguém, montar, por exemplo, uma farmácia no
meio da praça de alimentação?
Ele não poderá fazer isso independentemente do contrato que se
estabeleceu com o empreendedor, porque ele tem que atender o interesse coletivo de todo
empreendimento, então ele não pode mudar de ramo.
O exemplo do Fabio Ulhoa Coelho se aplicou no Barra Shoping, criou-se
um local destinado a centro médico e tudo mais lá, tinha algumas lojas que estavam
emperrando a construção deste centro médico. Tudo se resolveu com acordo, não foi parar
na justiça.
Se o locatário dissesse que não iria sair, isso acabaria inviabilizando a
evolução do shoping. Fabio Ulhoa Coelho diz com razão que o locador tem direito sim de
retomar o espaço para que o shoping não fique atravancando, dentro do seu planejamento.
Tem direito o locador de ajuizar demanda para retirar o lojista daquele local
e estabelecer em outro, porém nas mesmas condições, se ele estava na principal procurar
mantê-lo assim, mas uma perícia resolve isso.
O empreendedor do shoping será que ele pode utilizar todas as
possibilidades de retomada? Será que o dono do shoping pode retomar para ali
estabelecer um fundo de comércio para ascendente ou descendente?
Evidentemente que não. Pode para uso próprio?
Também não.
A retomada para uso próprio e para uso de terceiros são expressamente
inaplicáveis aos shoping centers.
227

FRANQUIA OU FRANCHISING:

Legislação Aplicável: Lei 8955/94


O contrato de franquia foi criado no Estados Unidos, na década de 70 e
teve evolução histórica interessante.

Natureza Jurídica do Contrato de Franquia ou Franchising:

É um contrato atípico para Rubens Requião, Fran Martins, Fabio U Coelho,


Evaldo Fazio, Bugarelli.
Dizem esses autores, que a Lei 8955/94 analisa apenas os aspectos
tributários do contrato de franquia, portanto, ela não analisa por completo de forma
empresarial o contrato, portanto, ele continuaria sem previsão no ordenamento pátrio. O
professor Leonardo, não concorda com os autores acima e sim com o prof. Adalberto
Simão Filho. Todas as turmas do STJ citam esse professor em contratos de franquia.
O professor Adalberto Simão Filho diz que o contrato de franquia é um
contrato típico. A Lei 8955/94 diz isso, é contrato típico empresarial, consensual, bilateral,
oneroso, de prestação continuada e misto, porque conjuga vários outros contratos em si.
Vamos imaginar que sou empresário “Mac Donald”, tem marca famosa
registrada e você que vai montar um, tem muito dinheiro, mas não quer ter o trabalho,
adquiriu uma franquia para cidade de Teresópolis. Funciona da seguinte maneira: o
contrato de franquia é bilateral, as partes têm obrigações, é misto porque não é um simples
contrato de licença de uso de marca. Eu não permito apenas que ele use a marca Mac
Donald, franquia não é só isso, se fosse só isso não seria franquia, seria licença de uso de
marca.
O contrato de franquia funciona assim: Além de permitir o uso da minha
marca, eu vou prestar serviço de organização empresarial, por isso é um contrato misto, é a
conjugação de vários contratos em si, é uma licença de uso de marca e um outro contrato
de prestação de serviço de organização empresarial. Eu que vou estruturar, montar, dizer
que a cor é tal, o funcionário tem que ter os uniformes tal, como funcionará. Quem treinará
os funcionários é o franqueador, vou entregar tudo pronto, vou ensinar como fazer, toda
técnica do negócio é dada pelo franqueador.
O contrato de fornecimento é eventual, nem sempre na franquia vou estar
fornecendo produtos, porque existe a franquia de serviços. Por exemplo: lavar carros.
No caso do Mac Donald, há um contrato de fornecimento, tudo é fornecido.
O fornecimento não precisa ser necessariamente do franqueador, este pode estabelecer
que: só venda produtos por ele fornecidos ou por ele indicados. Pode por exemplo
estabelecer contratos de fornecimentos com terceiros, no caso do Mac Donald, a compra
de pão. Aí não há fiscalização do franqueado e sim quem sofre fiscalização é o fornecedor
do franqueado, no que tange a qualidade dos produtos.
Discute-se muito sobre a incidência de qual imposto sobre contrato de
franquia. Será possível tributar o ISS sobre a franquia?
No contrato de fornecimento incide o ICMS.
Sobre o contrato de franquia em si, qual imposto incide?
Não tem, o município de Niterói quis tributar, colocou-o na lista do ISS,
por entenderem que seria uma prestação de serviço do franqueador para o franqueado e aí
a jurisprudência do STJ em peso decidiu, pacificando:
228

1- Que a questão tributaria prevista na CF/88 é numerus clausus, exige o


PRINCIPIO DA TAXATIVIDADE, a legislação tributária é sempre taxativa, não pode
ficar dando interpretação extensiva. Então, não é possível os municípios tributarem no
contrato de franquia o ISS.
É prestação de serviço?
É, o franqueado que presta serviço ao franqueador ou vice-versa. Há uma
duplicidade. Tanto um presta serviço para o outro quanto o outro presta para um. O
franqueado também presta serviço para o franqueador na medida em que ele vai divulgar,
estender o alcance da marca do franqueador, ele arma toda uma publicidade, ele está
aumentando o leque, ele também presta serviço para o franqueador e este tem os
funcionários, presta serviço de organização empresarial para o franqueado, existe uma via
de mão dupla, é impossível tributar o ISS no contrato de franquia, o que é possível é a
tributação dos intermediadores do contrato de franquia, como assim?
Feiras de franquia há empresários que se limitam a prestar um serviço de
aproximar um franqueado do franqueador, ele cobram por isso e o que eles estão fazendo?
Uma prestação de serviço ligando um ao outro e tem todo um trabalho e a
tributação o máximo que pode ser feito é em cima desse trabalho, o que chamam de
ligação entre franqueador e franqueado, não sobre os royalties.
O contrato de locação está dentro do contrato de franquia?
Não, quando celebro contrato de franquia com você, por exemplo, sou Mac
Donald, já digo para você procurar um imóvel em qualquer lugar, por exemplo, em
Teresópolis, o franqueado é que vai se virar com o imóvel para locar ou comprar.

REMUNERAÇÃO DO CONTRATO DE FRANQUIA:

De cara já paga uma taxa de adesão.


A taxa de adesão é cara, dependendo da franquia é ainda mais cara.
Além desta, existe um valor mensal. Essa remuneração é mais ampla
possível, é uma liberdade contratual enorme. O royaltie para uso da marca é também de
forma ampla a sua cobrança.
Há contrato de franquia que você cobra parcela sobre o uso da marca e tem
cobrança do faturamento fixo mais variável, sobre faturamento bruto de dois ou três por
cento, isso é variável.
Existe a cobrança dos royalties que é uma remuneração pela licença do uso
da marca e, além disso, tudo é cobrado.
Fornecimento de bens, Mac Donald cobra pelo pão, hambúrguer, que
manda para o franqueado, isto é à parte.
No contrato de franquia, o franqueado fica mais restringido na sua
autonomia empresarial, é um pouco mais restrita porque o valor que vai ser oferecido ao
consumidor, quem estabelece é o franqueador, por isso, que nas lojas de franquia, os
valores dos produtos são os mesmos em todas as lojas, salvo a franquia estabelecida em
beira de estrada, que os valores dos produtos costumam ser maiores, porque assim autoriza
o franqueador. Em geral, os preços serão determinados pelo franqueador.
O franqueado além de oferecer os produtos do franqueador poderá
oferecer outros?
Em regra, Não. O BOBS às vezes autoriza a venda de cerveja, por
exemplo, no carnaval em Salvador.
229

O atendimento tudo segue uma fiscalização do franqueador. Questão


interessante, caso concreto que foi parar nos tribunais. A fiscalização dos franqueados é
um direito ou um dever do franqueador?
É direito e um dever. Ex: a franqueada está prestando um serviço horrível,
os produtos estão estragando, está péssimo o negócio, além de influenciar negativamente
na marca, influencia na vida dos outros franqueados, porque a imagem ruim vai refletir
nos outros. O atendimento ruim, a atividade ruim dela, reflete no interesse de todos os
outros franqueados.
O STJ deu ganho de causa aos franqueados, que pediram rescisão
contratual, em razão da falta de fiscalização do franqueador em relação aos demais
franqueados. O franqueador colocou a franquia no mercado e se “lixou”, queria só receber
e não dava a menor assistência ao franqueado, dane-se. O produto já não mais estava
dentro padrões e etc, pediu-se a rescisão contratual e ganharam, conseguiram a restituição
da taxa de adesão, perdas e danos, enfim tudo.

22ª Aula – 24/01/2004


Questões que caíram na prova da Magistratura ontem.
Primeira questão: As principais características de um contrato de franquia,
indicando as obrigações do Franqueado.
Segunda questão: Falar sobre Factoring.
Terceira questão Falar sobre as características e as garantias das cédulas e
das notas de crédito.
Resposta: Está na lei, garantia real e garantia debitória.
O problema é que na lei tem as obrigações do franqueador e não tem as
obrigações do franqueado.

As obrigações do franqueado são:

1- Ele não pode vender bens que não sejam autorizados pelo franqueador;
2- O franqueado e que determina o valor final que vai ser repassado ao
consumidor;
3- O franqueado logo que entra tem que pagar uma taxa de adesão, tem
que pagar royalties, conforme o contrato, em razão de organização empresarial e o uso da
marca, os royalties são pagos em cima do faturamento bruto desses produtos;
4- O franqueador pode exigir uma caução do franqueado, dependendo da
franquia, ele pode exigir ou não;
5- O franqueado tem que seguir as instruções de venda ao consumidor;
6- O franqueado só pode oferecer produtos autorizados pelo franqueador.

As obrigações do F