COVID-19 y defensa de la competencia (i): cooperación empresarial en tiempos de distanciamiento social
Luis R. Regalado Reyes
E
l Derecho de la competencia durante la
pandemia del COVID-19 es todo un
tema de qué hablar. Tan solo con la
limitante de los organismos de
competencia, con el distanciamiento de
su personal, la autoridad de competencia dominicana
adolece de limites operativos en un momento propicio
para que la Ley 42-08 sea aplicada como caso de
laboratorio. Esta crisis nos arropa y ha tocado
significativamente la actividad económica, especialmente
en el abastecimiento de insumos de primera necesidad.
Muy a pesar de las indicaciones de cierre de
actividades con el público por completo, 1, la Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-
Competencia) emitió un comunicado oficial advirtiendo su
vigilia permanente durante la crisis, dejándole toda la
carga del fomento a las buenas prácticas a las demás
instituciones del Estado:
La prioridad de PRO-COMPETENCIA en esta y cualquier
situación de emergencia, es garantizar el suministro y proteger los
consumidores, por lo cual respalda las iniciativas adoptadas por
Proconsumidor y las demás instituciones de gobierno, para que en
coordinación con las empresas, pueda lograrse el correcto
abastecimiento y racionamiento de bienes. (…). Se impone la
sensatez y respeto a la ley, por lo que la institución no tolerará
condiciones abusivas o colusiones, ni el intercambio de información
a largo plazo que puedan incidir en las estrategias individuales de
negocios o en el establecimiento de precios. A fin de garantizar la
existencia de la competencia efectiva en los mercados de productos y
servicios, en caso de detectar la existencia de indicios razonables de
prácticas contrarias a las disposiciones de la ley 42-08,
ProCompetencia en sus facultades legales, iniciaría el
correspondiente procedimiento de investigación en el tiempo más
prudente.2
Esto denota la posición propositiva del Estado en el
uso de su poder sancionador como agente reactivo, más no
en beneficio del cumplimiento anticipado y la prevención
orientada como agente proactivo. Al mismo tiempo, la
institución ha reconocido el escenario económico actual,
donde la reducción de la actividad industrial por
distanciamiento, el consumo en pánico y las medidas de
seguridad sanitaria han afectado las garantías de
1 Ministerio de Administración Pública. Resolución núm. 058-2020, de
fecha 20 de marzo de 2020, que determina los entes y órganos de la
Administración Pública que deben cerrar o permanecer abiertos con
actividades al mínimo para prevenir y mitigar los efectos de la pandemia
del CORONAVIRUS [En línea]. [consulta: 14 de abril de 2020].
Disponible en: https://map.gob.do/download/1649/resolucion-num-
058-2020/7860/resolucion-num-58-2020.pdf. Artículo 2.
2 Procompetencia monitores comportamiento empresarial durante
emergencia por el coronavirus. En: Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia (Pro-Competencia) [En línea]. procompetencia.gob.do, 23 de
15 de abril de 2020
suministro de los mercados en libre competencia. Se ha
planteado la posibilidad de que las empresas recurran a
métodos de integración o cooperación económica para
alcanzar esta eficiencia, o incluso a trazar pautas en las
condiciones de venta de productos de primera necesidad.
Estas conductas obedecerán al resguardo del orden
público, el interés general y el bienestar social, todos como
impulsores del desarrollo humano.
Sin interés de comparar la necesidad de apertura al
público sobre esta institución frente a otras –sea de forma
presencial, limitada o no–, como el caso del Instituto
Nacional de Protección de los Derechos del Consumidor
(Pro-Consumidor) que opera con personal reducido
actualmente, es interesante pensar que Pro-Competencia
mantenga un rol activo en este momento, y que vaya más
allá de la coerción administrativa. Entrando en detalles,
me remito a las palabras de Manual Abarca en su artículo
Competencia y Coronavirus: We’re all in this together, donde
resalta la línea generalizada de las autoridades de
competencia en otros Estados, indicando que:
En primer lugar, que el Derecho de la Competencia no se suspende
en tiempos de crisis. En segundo lugar, que en determinadas
circunstancias, su aplicación podría ser “atenuada”, atendiendo a
asegurar condiciones mínimas de provisión de productos,
especialmente, alimentos e insumos médicos.3
Vistas estas palabras, es preciso destacar que en
aquellos sistemas normativos antitrust donde es aplicada la
‘regla de la razón’ o reason rule, el Legislador permitirá que
la autoridad de competencia determine que conductas
benefician a los consumidores al final del día, a pesar de
que la operación sea tipificada como prohibida. El fin, a
veces, justifica los medios, y este es el caso del artículo 7 de
la Ley 42-08, dejando una puerta trasera abierta en la que
las empresas podrán justificar sus trampillas a la rivalidad
comercial y la igualdad de condiciones, con el fin fomentar
la innovación o la eficiencia de la actividad productiva.
Con esta entrega, me propongo abordar la cooperación
empresarial como una práctica de muchas a observar por
Pro-Competencia durante la pandemia, pretendiendo
abordar otras conductas en artículos subsiguientes a este
—entre estas, el abuso de posición por fijación de
marzo de 2020 [consulta: 14 de abril de 2020]. Disponible en:
https://procompetencia.gob.do/procompetencia-monitorea-
comportamiento-empresarial-durante-emergencia-por-el-coronavirus/
3 ABARCA, Manuel. Competencia y Coronavirus: We’re all in this
together. En: Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina [En
línea]. lalibrecompetencia.com, 13 de abril de 2020 [consulta: 14 de abril
de 2020]. Disponible en:
https://lalibrecompetencia.com/2020/04/13/competencia-y-
coronavirus-were-all-in-this-together/amp/?__twitter_impression=true.
condiciones de reventa, las ayudas humanitarias de
candidatos políticos como ayudas de Estado, entre otros–.
Empezando por el tema que nos ocupa, sobre las
prácticas acordadas entre competidores y la cooperación
entre estos, vemos que la Ley 42-08 invita a los
competidores a correr el maratón de forma enérgica, con
rivalidad, y sin ayuda de unos entre los otros. Este precepto
de distanciamiento —tan similar como en la crisis que
estamos viviendo— es la clásica prohibición de prácticas
denominadas como concertadas en el artículo 5 de la Ley.
En este caso, ponemos en relieve las exigencias que esta
crisis sanitaria ha presentado y son ajenas a esta regla:
incrementar producción de insumos sanitarios, alimentos
básicos y medicamentos específicos, reducir la
comercialización de otros productos, demandar insumos a
precios estables y accesibles, y facilitar los procesos
intermedios de la cadena de producción y distribución
para las empresas. Todo esto, contando con un personal
más reducido y costoso —hablando en términos de
jornadas extendidas de trabajo, y equipados con
mascarillas, guantes y gel desinfectante como gasto
recurrente extraordinario para el personal—, se resume
una dinámica caótica para la continuidad de las
operaciones comerciales.
Se ha planteado la cooperación o integración
empresarial como una solución a esta problemática.
Hablamos de unir fuerzas para transportar insumos
conjuntos a menor costo, enfocar la producción entre
producto y competidor en específico para garantizar el
aprovisionamiento, o intercambiar ciertas informaciones o
know-how de producción y abasto de la demanda. A estas
medidas, la Comisión Europea (CE) ya ha dado una
respuesta inicial donde expresa que esa cooperación
podría darse bajo condiciones limitativas.4
En el sector farmacéutico, por ejemplo, se habla de
la coordinación de esfuerzos para garantizar insumos
esenciales para el tratamiento del COVID-19, cuestión
que resulta de interés general para los individuos. Al
respecto, la CE ha identificado distintos escenarios de
bienestar a partir de dicha cooperación, planteados sobre
la base de (i) enfocar y redistribuir la producción, (ii)
intercambiar la información de ventas y existencia de
insumos, o (iii) integrar algunos elementos de la cadena de
producción y distribución para ahorrar costos y vender a
precios más baratos. Todas estas consideraciones han sido
condicionadas a que las empresas cuenten con garantes de
distanciamiento en la concertación, sugiriendo que gran
parte de esta coalición se haga a través de organismos
públicos o asociaciones empresariales. Con esto, en pocas
palabras, se busca que las empresas se coordinen al límite
4 Para ampliar: Comisión Europea. Comunicación núm. 2020/C 116
I/02, Marco temporal para evaluar cuestiones de defensa de la competencia
relacionadas con la cooperación empresarial en respuesta a las situaciones de urgencia
ocasionadas por el actual brote de COVID-19 [En línea]. Diario Oficial de la
de lo necesario y no más allá, que estén “juntas, pero no
revueltas”.
El asunto por destacar es que la CE, trazando las
pautas de ejemplo a las autoridades de competencia de
distintos Estado de la Unión y algunos de Latinoamérica
como Chile, han dispuesto de procedimientos de consulta
y orientación para las empresas. Al disponer, en la referida
Comunicación, de un buzón de solicitud de directrices y
“cartas de compatibilidad” como respuesta, la CE procura
obedecer a la promoción sana de la competencia y al
enforcement o cumplimiento de la Ley. Esta práctica ha sido
paulatinamente replicada alrededor del mundo, y ha
llegado el turno de la República Dominicana.
En nuestro caso, Pro-Competencia deberá salir de
su zona de comodidad e ir más allá de la simple
advertencia. En estos casos, como en muy pocos, le
corresponderá ejercer su rol de promoción y educación en
defensa de la competencia evitando dejar las decisiones
empresariales conjuntas al albedrío libre y simple, y servir
de consejero en esta crisis. El artículo 33, literal d, de la
Ley 42-08 invita al Pro-Competencia, específicamente a su
Dirección Ejecutiva, a “… realizar estudios, trabajos y
otras actividades de investigación y divulgación, con el fin
de inducir una cultura de la competencia entre los agentes
económicos del país”. Este, inclusive, ha sido el motivo que
ha utilizado la propia institución para dictar, mediante
Resolución 013-2017, los lineamientos para planes de
cumplimiento en materia de competencia. Por tanto, la
institución está llamada a reforzar estas políticas de
cumplimiento en estas circunstancias, trayendo mayor
confianza y fortaleza institucional a nuestra autoridad de
competencia local, y ganando terreno como organismo
esencial del Estado de Derecho.
República Dominicana, y sus instituciones, tienen
una oportunidad de oro en sus manos: demostrar que el
aparato estatal funciona, y está a merced de sus
ciudadanos. Es momento de que Pro-Competencia
evolucione y muestre una nueva faceta en su rol, pasando
de un sancionador más a un auténtico corrector y
preventor de fallas al libre mercado. Es hora de ser menos
“anti-monopolio”, y más “pro-competencia”.
Unión Europea, 8 de abril de 2020, núm. CI 116/7 [consulta: 14 de abril
de 2020]. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/HTML/?uri=OJ:JOC_2020_116_I_0002&qid=15
86627460588&from=.