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DIREITO PENAL E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: AS

HIPÓTESES EM QUE OS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS DOS
TRIBUNAIS SÃO OBRIGADOS A RESPEITAR A
CLÁUSULA DE FULL BENCH, À (IN)APLICAÇÃO DE LEI
V Mostra de
Pesquisa da Pós-
PENAL INCONSTITUCIONAL NO CASO CONCRETO –
Graduação UMA INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 10
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Mario Azambuja Neto1, Prof. Dr. Luciano Feldens2 (orientador)

Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, PUCRS, Mestrado em Ciências Criminais

Resumo
Ao contrário dos juízes singulares, os Tribunais não podem deixar de aplicar a norma
penal no caso concreto, quando a considerarem inconstitucional. Deverão, pois, conforme a
Súmula Vinculante nº 10 do STF, instaurar incidente de inconstitucionalidade e submeter tal
lei à análise do plenário do seu respectivo Tribunal, a fim de que este a declare, ou não,
inconstitucional, conforme o que dispõe o artigo 97 da Constituição Federal. Ocorre que a
referida Súmula, ao dispor que “viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a
decisão que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte”, não expressa todas
as circunstâncias de sua abrangência (como não poderia deixar de ser), podendo ocasionar um
esvaziamento do artigo 97 da Constituição, bem como da apreciação do caso sob um juízo de
proporcionalidade – em sua dupla face. Desta maneira, a pesquisa que se propõe, delimita-se
ao dimensionamento da abrangência da súmula vinculante nº 10 do STF e as implicações que
ela traz ao Direito Penal, pois, juntamente com o artigo 97 da Constituição, a referida súmula
traz as diretrizes formais de apreciação (aplicação) de uma norma penal quando esta não
encontra anteparo constitucional.

1
Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do
Sul (Capes 4). Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo (Campus Central). Advogado. E-mail:
mazambuja_69636@yahoo.com.br.
2
Doutor em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de Valladolid, Espanha. Mestre em Direito
pela Unisinos. Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul. Advogado.

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Introdução
O tema a ser abordado é atinente às hipóteses em que órgãos fracionários dos
Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Superiores e do
Supremo Tribunal Federal são obrigados a instaurar incidente de inconstitucionalidade e
remeter a questão de não aplicação de norma penal no caso concreto (controle difuso de
constitucionalidade) ao seu respectivo Plenário, e as hipóteses em que tais órgãos podem, de
per si, deixar de aplicar a lei penal, em face da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal
Federal e do artigo 97 da Constituição Federal.
Ressalte-se que o problema se justifica na medida em que uma decisão de órgão
fracionário de qualquer Tribunal (inclusive do Supremo), ao arrepio das diretrizes previstas na
Constituição (artigo 97), poderá derrubar a validade de uma lei submetida aos trâmites
constitucionais e aprovada por um Poder que representa a maioria. Ainda, esse problema é
agravado quando discutido no âmbito do Direito Penal, cujos pensamentos de séculos estão
centrados no âmbito e valorização da legalidade. Ou seja, os delineamentos do Direito Penal
fundam-se, em sua grande maioria, na valorização da legalidade (formal e material), como
única maneira de legitimar a intervenção penal, motivo por que se faz necessário que o
afastamento de uma lei (seja ela inconstitucional ou não), seja realizado de maneira adequada,
respeitando as diretrizes constitucionais, sob pena de possibilitar situações abusivas, máxime
ao se considerar que há hipóteses em que a lei é inconstitucional por insuficiência de proteção
a determinado bem jurídico.

Portanto, impõe-se, como objetivo geral, a definição exata das hipóteses em que os
órgãos fracionários dos Tribunais devem remeter o julgamento ao Plenário, instaurando o
incidente de inconstitucionalidade respectivo, bem como as hipóteses em que tais órgãos
podem deixar, de per si, de aplicar uma lei penal, sem a declaração de inconstitucionalidade, a
fim de que se diminua ao máximo o subjetivismo judicial. Com base em critérios objetivos, à
luz da Constituição, é que se poderá evidenciar um Judiciário comprometido com os ideais de
um Estado Democrático de Direito.

Metodologia
O método de abordagem será mediante pesquisa bibliográfica e documental. Quanto
ao procedimento, o método será o hermenêutico constitucional (enquanto método autônomo),
concebendo a Constituição (e os direitos fundamentais, pois) como condição de possibilidade
à interpretação/aplicação da norma penal. Neste diapasão, a hermenêutica constitucional
funcionará no objetivo de desvelar o sentido (finalidade) da Constituição no ordenamento

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jurídico brasileiro, proporcionando que se consiga ver, com clareza, a sua incidência no
problema proposto, solucionando-o na consonância do que se espera em um Estado
Democrático de Direito, enquanto Estado Constitucional.

Resultados (ou Resultados e Discussão)

Conforme Streck (2004, p. 7-8), a declaração de inconstitucionalidade de lei penal,
como questão prejudicial, por meio do controle difuso de constitucionalidade, é um
mecanismo importantíssimo e democratiza o acesso à jurisdição constitucional. Assim,
embora os juízes singulares possam deixar de aplicar lei inconstitucional, os órgãos
fracionários dos Tribunais devem respeitar a cláusula de reserva de plenário – Full Bench
(artigo 97 da Constituição). Contudo, ressalta o autor, o controle difuso de constitucionalidade
não tem sido utilizado adequadamente. Streck cita como exemplo o caso do julgamento do
processo nº 70006855142, em que a 5ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
(órgão fracionário, pois), deixou de aplicar a norma penal ao argumento de que “o inciso IV
do par. 3. do art. 10 da Lei 9.437/97 não padece necessariamente de inconstitucionalidade.
Seu vício é outro e está relacionado com o princípio da reserva legal, este também consagrado
na legislação ordinária (art. 1o. do CP), situação a fazer dispensável o incidente de
inconstitucionalidade para arredar a aplicação do dispositivo legal identificado”. Isto é, em
todas as hipóteses em que a lei infraconstitucional “reproduz” a Constituição, a análise da
constitucionalidade (e a reserva de plenário) seria dispensada, bastando uma análise de
legalidade – diga-se pelo órgão fracionário.
Ainda, considerando que uma análise de proporcionalidade da norma penal estaria
configurada na apreciação de sua (in)constitucionalidade (SARLET, 2004, p. 98), tal análise
deve ser efetuada pelo Plenário do Tribunal competente, e não pelo órgão fracionário, e,
sendo assim, a interpretação dada ao artigo 97 da Constituição e à súmula vinculante nº 10 do
STF, a prejudicaria, realizando um esvaziamento ao referido “instrumento”, tão importante à
aplicação da norma penal.
Por isso, quando, no caso concreto, o órgão fracionário de algum Tribunal deparar-se
com a arguição de inconstitucionalidade de norma penal pela defesa ou acusação, situação em
que se tornaria imprescindível ao julgamento o reconhecimento da inconstitucionalidade da
lei penal, deverá instaurar o incidente de inconstitucionalidade, submetendo-o ao crivo do seu
Plenário, nos moldes do artigo 97 da Constituição Federal – ressalvados os casos de
interpretação conforme à Constituição e nulidade parcial sem redução de texto.

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