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1. INTRODUCCIÓN
*
Abogado graduado de la Pontificia Universidad Javeriana, con especialización en Propiedad
Industrial, Derecho de Autor y Nuevas Tecnologías de la Universidad Externado de Colombia y Máster en
Propiedad Intelectual de la Universidad Carlos III de Madrid (España). Becario de la Oficina
Estadounidense de Marcas y Patentes (USPTO) para el Curso sobre Derecho de Autor y Políticas en
Propiedad Intelectual. Con experiencia profesional en el sector público y en las firmas más destacadas de
Colombia y España. Profesor del Departamento de Derecho Privado de la Pontificia Universidad
Javeriana; autor de varios artículos sobre derecho de autor, propiedad industrial y derecho a la propia
imagen.
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Ver, Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1490/00 del 2 de noviembre de 2000; Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 30-IP-98, sentencia del 16 de junio de 1999.
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Siendo aplicadas por los jueces.
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La regulación de la sociedades de gestión colectiva, el software y las bases de datos, son la
excepción.
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Ver U.S Code, title 17, Chapter 1, § 107
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Así como lo ha expuesto Mabel Goldstein en Derecho de Autor y Sociedad de la Información,
Ediciones Rocca, Buenos Aires, 2005, página 294, al abordar el tema de la sociedad de la información:
“(…)los nuevos intereses de la comunidad que ha debido cambiar sus responsabilidades, sus valores y
sus necesidades al conjuro de las modificaciones producidas por la interconexión transfronteriza y la
globalización económico-financiera, que han transformado la cultura, la investigación y la información”.
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Que termina por convertirse en un fenómeno social de inaplicación de normas vigentes por parte
de la mayoría de la sociedad.
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Artículo 13, Decisión Andina 351 de 1993.
13
Artículo 21, Decisión Andina 351 de 1993.
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Todo esto, sin abordar las implicaciones de la inclusión del término “sin fines de lucro directos o
indirectos”, la cual deja en un limbo legal a un sinnúmero de instituciones educativas privadas no
organizadas bajo las formas de asociaciones o fundaciones de sin ánimo de lucro, pero que igualmente
desarrollan un fin educativo y de enseñanza. ¿Será un interés general de la sociedad que tales
instituciones no puedan utilizar obras en el desarrollo de sus actividades académicas?
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La puesta a disposición es otro derecho patrimonial del autor sobre su obra, que dependiendo del
sistema legal desde el que se observe el fenómeno, se asimilará a la comunicación pública o a la
distribución.
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Como he dicho anteriormente, quien carga los archivos está haciendo un uso no autorizado de
las obras y que no se encuentra amparado por ningún límite al derecho de autor. Lo cual no es tan claro,
por lo menos en la norma, para quien descarga esos archivos. Ver la Sentencia de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, Magistrado ponente José Leonidas Bustos, del 30 de abril de 2008.
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Este es un principio dirigido a los legisladores nacionales, no a los usuarios.
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Existirían el hecho, el daño, el nexo causal y un factor de imputación.
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Los cuales necesariamente deberán ser determinados para que se pueda endilgar la calidad de
controlador al prestador de servicios.
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Ver Sentencia C-010 del 19 de enero de 2000, de la Corte Constitucional, Magistrado ponente
Alejandro Martínez Caballero.
Los sistemas de responsabilidad de ISP no constituyen hoy una tendencia sino una
práctica ya establecida mundialmente23; sin embargo, lo que si constituye una tendencia
mundial, más aún, es el centro del debate actual sobre observancia de derechos de
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Ríos, Wilson, La Propiedad Intelectual en la Era de las Tecnologías, Universidad de los Andes,
Editorial Temis, Bogotá, 2009, página 553.
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Esto implica la adopción de un sistema de responsabilidad objetiva para la responsabilidad civil
extracontractual, posibilidad que ha sido restringida por la Corte Suprema de Justicia en el caso del
artículo 2354 del Código Civil, al admitir la posibilidad de ruptura del nexo causal.
23
Se debe aclarar que el Tratado de Libre Comercio negociado entre Colombia y EEUU establece
un sistema de responsabilidad, tal como el contenido en la Digital Millennium Copyright Act, pero que no
entrará en vigor hasta tanto dicho acuerdo comercial no sea aprobado por el legislativo de EEUU;
situación que limita el campo de acción legislativo en Colombia, porque la adopción de ese sistema es un
compromiso adquirido y cualquier iniciativa al respecto deberá observar los parámetros y no
obstaculizarlos, en caso que el tratado sea aprobado.
24
O “Informe sobre el desarrollo y la protección de las obras culturales en las nuevas redes de
comunicación”
25
Hay que aclarar que es la industria fonográfica a la que se hace referencia en este informe, y no
a la música en general, ya que se reconoce que ante los nuevos medios digitales, el consumo de música
se ha multiplicado.
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Los casos más publicitados siempre serán los que se llevan en contra de estudiantes o
pensionados que no pueden cubrir los montos por los cuales han sido demandados por los titulares de
derechos.
27
En España es el proyecto de Ley de Economía Sostenible, que en su disposición final primera
prevé este tiempo de medidas y mecanismos.
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Resulta por lo menos cuestionable que una de las partes de un conflicto, a su vez haga parte del
organismo que decide sobre la legalidad o ilegalidad de los comportamientos de los usuarios para
imponer sanciones.
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Posición radical, en mi opinión, pero que se fundamenta en el derecho humano de acceso y
participación en la vida cultural social. Llevando nuevamente el debate al balance que debe existir entre
derecho de propiedad intelectual y acceso a la cultura.
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De otra parte, el canon se ha sido dirigido intencionalmente contra la parte más fuerte, pero que
en estricto sentido no debería ser sujeto del mismo, ya que las reproducciones son realizadas por los
usuarios, no las empresas fabricantes o importadores de equipos y soportes, quienes además no son los
beneficiarios del límite de copia privada.
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Es claro que el soporte por sí solo no puede reproducir, necesita de un equipo para hacerlo.
7. CONCLUSIONES
Las industrias culturales basadas en las obras protegidas por el derecho de autor,
se enfrentan hoy a nuevos modelos de negocio y sistemas para el soporte o uso de las
obras, que están amenazando la forma más tradicional en la que estas industrias
operaban. El estado actual de industrias como la música, resulta más que un llamado
de atención para el resto, que en muy poco tiempo pueden verse generando pérdidas
incalculables año tras año y sin una solución clara en el horizonte para encaminar el
negocio. Los nuevos medios de difusión ya aparecieron también para la industria
editorial, mientras esperamos la explosión en el mercado de los soportes digitales para
tal fin, los más importante periódicos del mundo cierran uno tras otro, y los que quedan
aún no saben como rentabilizar su presencia en los medios en los que son más leídos.
Aún cuando la industria musical, por ejemplo, ha sufrido grandísimas pérdidas tras
lo que se podría llamar el comienzo de la era digital, la contradicción está en que tal vez
nunca antes el consumo de música había sido tan alto. Situación que nos lleva
nuevamente al delicado balance del derecho de autor; quienes antes podían ser
calificados como espectadores de obras, con muy pocas reivindicaciones como
colectivo, hoy se han convertido en verdaderos consumidores de obras, llevando sus
exigencias y necesidades a un nuevo nivel.
Como hemos visto, las normas sobre derecho de autor en Colombia,
específicamente hablando sobre límites y excepciones, deben ser ajustadas para
sobrepasar el latente estado de inseguridad jurídica en el que nos encontramos; pero
para garantizar el balance que buscan como finalidad los límites y excepciones en esta
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Como es el caso de la reciente ley 1403 del 19 de julio de 2010, en donde se establece un
derecho remuneratorio a favor de los artistas interpretes o ejecutantes por la comunicación pública de las
obras donde se encuentren fijadas sus interpretaciones o ejecuciones. Ley en la que, de todas formas, se
hecha de menos el carácter irrenunciable del derecho remuneratorio, para efectivamente recompensar a
los autores y no a otros titulares.
8. BIBLIOGRAFÍA
• Anderson, Chris: The Long Tail: Why the Future of Business is Selling Less of
More, Hyperion, New York, 2006.
• Canosa, María Alejandra: “El derecho de copia privada para fonogramas:
comentario a una sentencia reciente de la Corte Suprema de Colombia”, en Revista
Internacional Foro de Derecho Mercantil, núm. 25, Legis, Bogotá, 2009.
• Ficsor, Mihály: Limitaciones y excepciones al derecho de autor en el entorno
digital, trad. de Sofía C. Rodríguez Moreno, Bogotá, CERLALC, 2008.
• Goldstein, Mabel: Derecho de autor y sociedad de la información, Buenos Aires,
Ediciones Rocca, 2005.
• Lessig, Lawrence: Free Culture, New York, The Penguin Press, 2004.
• Ríos, Wilson: La propiedad intelectual en la era de las tecnologías, Bogotá,
Universidad de los Andes, Editorial Temis, 2009.