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Reivindicaciones del derecho de autor

JUAN CAMILO CONTRERAS J.*

1. INTRODUCCIÓN

Probablemente uno de los mejores ejemplos de la condición motora de la realidad


social es el derecho de autor, pues en él las normas que pretenden regular las obras,
sus autores y la relación con los usuarios, no solo han tenido que mutar con el tiempo
para adecuarse a nuevas realidades, sino que en la mayoría de los casos, debido a los
constantes y rápidos cambios en la realidad autoral, esas normas se han creado
pensando en abarcar más elementos de los que pueden siquiera ser considerados en
un momento determinado de la historia. Así es como un mismo cuerpo normativo puede
proteger formatos novedosos de obras, considerar distintas formas de creación de las
mismas y regular nuevos medios de explotación.
Sin embargo, eso que ha sido una de las cualidades de las que la práctica del
derecho de autor se ha ufanado con los años, hoy puede ser un factor importante en el
gran debate y crisis que experimentan las instituciones relativas a esta materia en el
mundo.
Cuando la era digital se consolidó en el mundo del entretenimiento, varios países
modificaron sus cuerpos normativos para incluir esa nueva realidad en sus
ordenamientos jurídicos; otros, delegaron la responsabilidad de esa decisión a
organismos internacionales, pero todos (los segundos en mayor medida que los
primeros) confiaron en la tradicional amplitud de las normas del derecho de autor para
este nuevo reto, asegurando la “equivalencia jurídica” entre el mundo analógico y el
digital.
Hoy, después de haber experimentado las consecuencias de las decisiones que se
tomaron en aquel momento crucial, las normas de derecho de autor vuelven a enfrentar

*
Abogado graduado de la Pontificia Universidad Javeriana, con especialización en Propiedad
Industrial, Derecho de Autor y Nuevas Tecnologías de la Universidad Externado de Colombia y Máster en
Propiedad Intelectual de la Universidad Carlos III de Madrid (España). Becario de la Oficina
Estadounidense de Marcas y Patentes (USPTO) para el Curso sobre Derecho de Autor y Políticas en
Propiedad Intelectual. Con experiencia profesional en el sector público y en las firmas más destacadas de
Colombia y España. Profesor del Departamento de Derecho Privado de la Pontificia Universidad
Javeriana; autor de varios artículos sobre derecho de autor, propiedad industrial y derecho a la propia
imagen.

Realidades y tendencias-Derecho privado t. II-Juan Camilo Contreras-Reivindicaciones del derecho 200


de autor
una realidad que desborda los planteamientos tradicionales, con industrias quebradas,
sectores enteros de la economía cuyos productos entran en desuso y nuevos modelos
de negocio que comienzan a mostrar otro camino. Y países como Colombia, que
confiaron enteramente en la amplitud y la intemporalidad de las normas sobre derecho
de autor tienen hoy, cuando finalmente la reforma a las leyes vigentes sobre derecho de
autor se hace necesaria bien por la insuficiencia o la inseguridad jurídica de algunas de
ellas, una oportunidad especial de comenzar un debate transversal con el fin de asumir
de la mejor manera esta realidad en la que nos encontramos inmersos.
Resulta pertinente aclarar que este artículo no pretende abarcar in integrum el
ámbito normativo del derecho de autor en Colombia; todo lo contrario, se enfoca en
describir y analizar el estado de aquellas normas relacionadas con la modernización del
derecho de autor en nuestro país, así como a plantear las ventajas y los inconvenientes
de las tendencias mundiales observan de observancia de estos derechos.

2. EL CUERPO NORMATIVO COLOMBIANO

El caso colombiano es sui generis en cuanto a la coexistencia de normas sobre


derecho de autor; de una parte está una ley como la 23 de 1982, que con sus
modificaciones (ley 44 de 1993), integran un cuerpo normativo que trata con amplitud el
tema del derecho de autor y los derechos conexos. Y de otra parte está la Decisión
Andina 351 de 1993, que establece los principios básicos de acuerdo con los cuales los
países miembros de la Comunidad Andina de Naciones deben regular estos temas.
La segunda norma no ha derogado a la primera, simplemente ha suspendido1 los
efectos de los artículos que traten un tema de forma completa o los que contradigan lo
básicamente expuesto en la Decisión Andina, dejando vigentes 2 las dos normas que
tratan este tema. En la práctica resultan pocos los artículos suspendidos de la ley 23 de
1982, ya que esta fue modificada en 1993 por la ley 44 del mismo año para ajustarla a
los lineamientos andinos, pero también es resultado del carácter de “tabla de principios”
con que fue elaborada la Decisión Andina, ya que muy pocos temas son tratados a
profundidad3 y en muchos casos se ha dejado a los Estados miembro la libertad de
regular.

1
Ver, Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1490/00 del 2 de noviembre de 2000; Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 30-IP-98, sentencia del 16 de junio de 1999.
2
Siendo aplicadas por los jueces.
3
La regulación de la sociedades de gestión colectiva, el software y las bases de datos, son la
excepción.

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de autor
De forma que en Colombia, tenemos una norma comunitaria que regula los
principios bajo los cuales se debe estructurar el cuerpo normativo del derecho de autor
y los derechos conexos en los países miembro, posterior a una ley nacional
preexistente y la cual se encuentra vigente. Y es que la ley 23 de 1982 en ninguno de
sus aspectos excede la libertad reguladora otorgada por la norma comunitaria o
cualquiera de los tratados de derecho de autor y derechos conexos a los que ha
adherido Colombia4.
Esta situación normativa no ha de extrañar en absoluto a quienes defienden la
amplitud e intemporalidad de las normas de derecho de autor, ya que se convierte en el
mejor ejemplo de cómo las leyes sobre derecho de autor pueden absorber
perfectamente los cambios en la realidad (o las causas normativas), manteniéndose
vigentes. Sin embargo, y como expondremos más adelante, mantener intactas las
normas ante los cambios sociales genera inseguridad jurídica especialmente en los dos
temas que queremos tratar en este trabajo: los límites y excepciones al derecho de
autor, y la regulación de los nuevos medios y modelos de explotación de las obras
protegidas.

3. LÍMITES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR

El problema al que hemos apuntado, sobre la condición estática de las normas


relativas al derecho de autor en Colombia, se evidencia de forma clara en los límites y
excepciones aplicables a los usos de las obras protegidas; el cuerpo normativo
colombiano se ha quedado absorto ante los cambios en los usos, las costumbres y la
naturaleza de las mismas obras que protege. Es cierto que nuestro sistema legal, el
derecho civil de tradición romano germánica, proviene de una tradición que ha visto con
cierta desconfianza la libertad de los jueces para aplicar conceptos o doctrinas
generales en casos particulares, de allí que en todas las legislaciones de tradición civil
romano germánica las limitaciones al derecho de autor tengan un carácter taxativo y
restrictivo, como bien lo ha expuesto la Dirección Nacional de Derecho de Autor en su
concepto 2-2008-13224 del 6 de septiembre de 2008, al decir:
“Las limitaciones al derecho de autor son figuras legales de carácter taxativo por
medio de las cuales se busca un equilibrio entre una efectiva y razonable protección del
derecho patrimonial de los autores por una parte y del interés público a la información,
4
Colombia ha suscrito varios tratados internacionales sobre derecho de autor: Convenio de Berna;
Convenio de Roma; ADPIC; Tratado sobre el registro internacional de obras audiovisuales; Tratado OMPI
sobre derecho de autor; y Tratado OMPI sobre derechos conexos.

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de autor
la educación y el acceso a la cultura por otra. De tal manera, las limitaciones
comprenden la facultad para que el usuario pueda utilizar la obra lícitamente sin
autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, en casos expresamente
señalados en la ley”.
Contrario al sistema de derecho anglosajón, que en Estados Unidos ha establecido
unos principios generales que deberán medir cada conducta para determinar si
constituyen una limitación al derecho de autor, esta doctrina ha sido denominada “fair
use”5.
Sin embargo, la naturaleza taxativa de ciertos aspectos de nuestro sistema legal,
en este caso de los límites y excepciones al derecho de autor, no implica de ninguna
forma la pasividad ante la realidad que justifica su existencia; todo lo contrario, las listas
cerradas para casos determinados y especiales, implican una labor constante de
actualización e incorporación de la realidad en la norma.
Los límites y excepciones al derecho de autor, han sido históricamente la forma de
equilibrar un derecho exclusivo que desde su creación ha sido entendido con una
función social intrínseca. La presencia de unos límites o excepciones en las diferentes
normas que tratan el derecho de autor explican, en parte, la especialidad de este tipo
de propiedad, toda vez que el mismo objeto de protección de esta materia, las obras,
lleva consigo una carga de uso social universalmente aceptada. Esta relación entre el
acceso a la cultura y la necesidad de proteger a los creadores se evidencia en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, al incluir en un mismo artículo, el 27, lo
siguiente:
“1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la
comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los
beneficios que de él resulten.
”2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y
materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o
artísticas de que sea autora”.
Cualquier desequilibrio en esta delicada ecuación entre derechos de propiedad
privada y derechos de acceso a cultura, distorsiona las relaciones entre titulares de
derechos y usuarios de las obras protegidas. De una parte, no se puede desconocer o
menospreciar el contenido fundamental de la protección de derechos exclusivos en la
creación misma de las expresiones culturales. Sin este valor real no habría incentivos
suficientes para que los creadores dedicaran sus vidas a esta función; sin ellos, el

5
Ver U.S Code, title 17, Chapter 1, § 107

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de autor
acervo cultural de la sociedad se reduciría a creadores espontáneos y del momento,
más aún, las plataformas de medios de comunicación y entretenimiento que demandan
contenidos de calidad para atraer a sus usuarios, podrían perder el valor agregado que
representan esas obras que existen porque su creador y los titulares de los derechos
ven retribuida económicamente sus inversiones de esfuerzo, tiempo y dinero.
Pero de otra parte, no se puede permitir el desconocimiento o abandono de la
carga social propia de las obras una vez trascienden del autor a la sociedad. Y aunque
las normas que tratan el derecho de autor nunca han dejado de reconocer límites o
excepciones a ese derecho exclusivo, no deja de ser cierto, que mantener limitaciones
que no reconocen la realidad de los usos de las obras en la actualidad, o dejar de incluir
nuevas, es desconocer la otra cara del proceso de creación, cuando la obra forma parte
de una red social y es apropiada como un fragmento de una cultura. Los límites y
excepciones al derecho de autor son el mejor instrumento para ajustar la relación entre
tecnología y derecho de autor; de ahí la importancia de estos en el contexto actual de la
materia6. Como resultado de las carencias de las normas actuales en cuanto a
limitaciones al derecho de autor encontramos el desconocimiento consiente y
generalizado7 de estos derechos en algunos sectores, y los ataques al propio sistema
legal de protección que adelantan movimientos organizados para tal fin. Como hemos
dicho, el sistema no soporta distorsiones en ninguno de sus dos aspectos (propiedad y
acceso a la cultura), distorsiones como las que han generado las diferencias entre la
realidad de los usos de las obras y las normas que regulan esos usos, dando lugar a las
inconformidades y críticas que han dado pie a los ataques (no siempre justificados o
coherentes, hay que aclarar) contra el derecho de autor.
Los mismos movimientos de creative commons, copyleft, o incluso los partidos
piratas europeos, de donde provienen los más severos ataques al derecho de autor,
fundamentan sus proclamaciones e ideales en límites y excepciones al derecho de
autor; tal vez, llevados a estas posiciones por no identificar ciertos ideales colectivos en
las normas que tratan las limitaciones al derecho de autor.

6
Así como lo ha expuesto Mabel Goldstein en Derecho de Autor y Sociedad de la Información,
Ediciones Rocca, Buenos Aires, 2005, página 294, al abordar el tema de la sociedad de la información:
“(…)los nuevos intereses de la comunidad que ha debido cambiar sus responsabilidades, sus valores y
sus necesidades al conjuro de las modificaciones producidas por la interconexión transfronteriza y la
globalización económico-financiera, que han transformado la cultura, la investigación y la información”.
7
Que termina por convertirse en un fenómeno social de inaplicación de normas vigentes por parte
de la mayoría de la sociedad.

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de autor
4. ALGUNOS MITOS SOBRE LAS NORMAS DE DERECHO DE AUTOR

Como lo he mencionado, existe un cierto consenso sobre el buen estado de las


normas de derecho de autor en Colombia, al punto que el país es considerado como
uno de los que cuenta con uno de los mejores sistemas normativos en esta materia en
América Latina. Y es que en general el derecho de autor colombiano sí tiene una buena
estructura8; esto obedece principalmente a la excelente labor de la Dirección Nacional
de Derecho de Autor, que interpretando las normas existentes y participando en todos
los escenarios donde el tema ha sido tratado, ha llevado a buen puerto el desarrollo de
la ley en Colombia. A pesar de esto, el consenso general no deja de ser un estado de
calma aparente ante la falta de claridad de las normas y la inexistencia de disposiciones
que atiendan a los cambios en los modelos de negocios y los medios de comunicación
y uso de la obras; la inseguridad jurídica que puede generar el sistema normativo
colombiano en derecho de autor está ahí latente, incluso en temas tan básicos, pero
igualmente importantes, como la cesión de derechos patrimoniales9.
Pero en este caso nos concentraremos en las falencias del sistema normativo de
derecho de autor en cuanto al desconocimiento de nuevas realidades y las carencias de
los límites y excepciones.
Para comenzar trataré uno de los ejemplos que puede ser de los más chocantes
con la realidad de los usos de las obras, la parodia; resulta común ver parodias de
obras en distintos medios de comunicación10, así como resulta común que se considere
a esta práctica un límite al derecho exclusivo de los autores. Pero la parodia en derecho
de autor no es más que una modificación o transformación11 de una obra original, que
resulta en otra obra distinta, derivada de la primera, siendo un derecho exclusivo del
8
Hablando de una estructura normativa básica y tradicional del derecho de autor, tratando a fondo
derechos morales, patrimoniales, contratos sobre obras y sociedades de gestión de derechos.
9
Existe un gran debate nacional sobre la necesidad o no de cumplir con la formalidad prevista en el
artículo 183 de la Ley 23 de 1982, de elevar a escritura pública o documento privado reconocido ante
notario, los contratos de cesión de derechos de las obras creadas en virtud de un contrato laboral.
Cualquiera de las dos posiciones genera hoy una absoluta inseguridad jurídica para las empresas o
industrias culturales. Ver, Ríos, Wilson, La Propiedad Intelectual en la Era de las Tecnologías,
Universidad de los Andes y Editorial Temis, Bogotá, 2009, páginas 79 y siguientes.
10
Especialmente obras musicales, en donde se mantiene la música para cambiar la letra y hacer
comentarios sobre temas de interés general o, incluso, para burlarse de la obra misma.
11
La transformación o modificación de una obra, es uno de los derechos patrimoniales reconocidos
en cabeza del autor sobre su obra; ejemplos de este tipo de derechos son las adaptaciones o las
traducciones.

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de autor
autor autorizar o prohibir12; es decir, quien pretenda parodiar una obra debe obtener
primero la autorización del autor o del titular de derechos correspondiente.
Para que la parodia fuese un límite a ese derecho exclusivo del autor, en un
sistema como el colombiano, tendría que estar expresamente consagrada como tal en
la norma pertinente, toda vez que los límites y excepciones, como hemos dicho, son
taxativos. Sin embargo, en Colombia, la parodia no ha sido elevada a tal categoría,
siendo hoy un derecho patrimonial exclusivo del autor. Al respecto, como primera
medida se debe observar lo que dispone el artículo 15 de la ley 23 de 1982, cuando
dice:
“El que con permiso expreso del autor o de sus causahabientes adapta, transporta,
modifica, extracta, compendia o parodia una obra del dominio privado, es titular del
derecho de autor sobre su adaptación, transporte, modificación, extracto, compendio o
parodia, pero salvo convención en contrario, no podrá darle publicidad sin mencionar el
título de la obra originaria y su autor”.
Allí se consagra claramente la parodia como un derecho patrimonial, del tipo de la
modificación, sujeto a la autorización previa del autor. Esta situación podría ser
adecuada con una norma que limite el derecho patrimonial del autor en este aspecto,
pero de la revisión de los artículos 22 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 31 y
siguientes de la ley 23 de 1982, se puede concluir que la parodia no ha sido establecida
como limitación al derecho de autor; además ninguno de los convenios internacionales
que ha suscrito el país en esta materia, obliga a la adopción de esta práctica como un
límite. De forma que de acuerdo con la norma vigente, quien pretenda realizar una
parodia de una obra protegida debe pedir la autorización del autor, quien ejerciendo su
derecho exclusivo podrá prohibirse la realización.
Otro ejemplo de cómo los límites establecidos en el cuerpo normativo colombiano
sobre derecho autor desatienden las necesidades que demandan los usos de las obras,
es el caso del empleo de obras protegidas en instituciones educativas o con fines de
enseñanza. Sobre este aspecto lo primero que se debe preguntar el operador legal es
si la disposición correspondiente de la Decisión Andina, literal b) del artículo 22,
suspende por completo los efectos de la norma nacional correlativa, el artículo 32 de la
ley 23, toda vez que una u otra disposición nos llevan a conclusiones diferentes.
Para abordar la discusión que al respecto se asoma, debemos recordar que la ley
nacional solo verá suspendidos sus efectos cuando la norma comunitaria regule alguna

12
Artículo 13, Decisión Andina 351 de 1993.

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de autor
materia de forma completa o sus disposiciones obstaculicen a las comunitarias. En este
caso la ley nacional dice en su artículo 32:
“Es permitido utilizar obras literarias o artísticas o parte de ellas, a título de
ilustración en obras destinadas a la enseñanza, por medio de publicaciones, emisiones
de radiodifusión o grabaciones sonoras o visuales, dentro de los límites justificados por
el fin propuesto, o comunicar con propósitos de enseñanza la obra radiodifundida para
fines escolares, educativos, universitarios y de formación profesional sin fines de lucro,
con la obligación de mencionar el nombre del autor y el título de las obras así
utilizadas”.
Mientras que la Decisión Andina ha consagrado, sobre el mismo tema, en el
artículo 22:
“b) Reproducir por medios reprográficos para la enseñanza o para la realización de
exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga,
artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves
extractos de la obras lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga
conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción
a titulo oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro”.
La importancia de aclarar cuál es la norma vigente respecto del uso de obras en
instituciones educativas o con fines educativos, radica en primera medida en la amplitud
de esta limitación al derecho de autor. En la norma nacional encontramos que los
beneficiarios de tal disposición pueden utilizar obras literarias o artísticas o parte de
ellas, abarcando de esta forma todo tipo de obras, incluidas las artísticas que en el caso
de pinturas, esculturas o fotografías no pueden ser utilizadas “en parte”, ya que las
obras mismas perderían su esencia y la finalidad educativa no llegaría nunca a alcanzar
su objetivo al mostrar fragmentos de un cuadro, por ejemplo. Pero esa misma
autorización que da la ley nacional no se encuentra en la norma comunitaria, ya que los
beneficiarios de esta solo pueden reproducir artículos lícitamente publicados en
periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de obras, haciendo imposible
emplear la reproducción de una obra artística completa, como podría ser una fotografía,
con fines educativos.
Aunque el artículo 32 de la ley 23 podría ser entendido como el ejercicio de la
libertad reguladora que la Decisión Andina otorga a los países miembro 13, lo cierto es
que ambos tratan un mismo tema que la norma comunitaria sí ha abarcado de forma
integral y muy precisa. Y en todo caso los límites al derecho de autor en nuestro

13
Artículo 21, Decisión Andina 351 de 1993.

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de autor
sistema son de interpretación restringida y de carácter taxativo, dejando clara la
intención del legislador andino de acotar en ese sentido el tema. Pero como quiera que
sean entendidos o interpretados estos dos artículos, lo cierto es que en la práctica los
usuarios de las obras en el ámbito educativo no encuentran en la ley el reflejo de sus
necesidades; así como en ninguno de los dos artículos encontrarán un soporte que les
permita el uso legal de obras en soportes digitales debido a que ninguna de las dos ha
integrado los nuevos medios en sus disposiciones. En mi opinión, el artículo 32 de la ley
23 ha sido suspendido por el literal b) del artículo 22 de la Decisión Andina, situación
que no solo dificulta el ejercicio de la función educativa por el tipo de obras que se
pueden beneficiar de la excepción, sino también por los medios o soportes que se
pueden emplear, en este caso, solamente medios reprográficos como la fotocopia,
dejando afuera el uso de computadores, Internet e incluso radio o televisión14.
Finalmente, encontramos uno de los límites que más relación tiene con el estado
actual de los usos de las obras y su interacción con la tecnología, la copia privada. Este
es un tema que ha servido como campo de batalla para los enfrentamientos más
arduos de la actualidad sobre derecho de autor, y es que la existencia de un límite que
permite al usuario reproducir para su uso privado una obra, ha permitido todo tipo de
interpretaciones. Pero antes que nada, hay una cuestión que se debe dejar clara, y es
que quienes defienden el planteamiento sobre el amparo legal en la copia privada de
las actividades de carga y descarga de archivos (mediante sistemas peer to peer, o
P2P, y otros), carecen de todo fundamento legal; “subir” un archivo o fichero con obras
musicales o audiovisuales, por ejemplo, a Internet para que terceros tengan acceso a
ellos y los puedan descargar, no es una copia privada de las obras, es una puesta a
disposición15 de las mismas, la copia en ningún momento se usa para fines privados o
dentro del domicilio privado. De otra parte, en cuanto a quien “baja” esos archivos o
ficheros, normalmente tampoco debería ser considerado como beneficiario del límite de
copia privada, toda vez que ha accedido a una obra de forma ilegal y no importará si
después la usa exclusivamente con fines privados; sin embargo, el asunto en Colombia

14
Todo esto, sin abordar las implicaciones de la inclusión del término “sin fines de lucro directos o
indirectos”, la cual deja en un limbo legal a un sinnúmero de instituciones educativas privadas no
organizadas bajo las formas de asociaciones o fundaciones de sin ánimo de lucro, pero que igualmente
desarrollan un fin educativo y de enseñanza. ¿Será un interés general de la sociedad que tales
instituciones no puedan utilizar obras en el desarrollo de sus actividades académicas?
15
La puesta a disposición es otro derecho patrimonial del autor sobre su obra, que dependiendo del
sistema legal desde el que se observe el fenómeno, se asimilará a la comunicación pública o a la
distribución.

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de autor
no es claro, ni en la ley, ni en la jurisprudencia, en gran parte debido a los dos
gérmenes de distorsión legal que hemos estudiado anteriormente, la falta de claridad y
actualización de las normas, y el escaso reflejo de las realidades sociales en las
mismas. Veamos, el artículo 37 de la ley 23 de 1982:
“Es lícita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o científica,
ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin
fines de lucro”.
De forma que no se encuentra referencia alguna a la forma en la que debe acceder
el beneficiario a la reproducción o copia, más aún cuando se analiza el artículo 44 de la
misma ley, en donde tampoco existe referencia alguna a cómo se obtiene esa copia,
habilitando en principio el “uso privado y sin ánimo de lucro” de las obras obtenidas 16
por medios como los sistemas P2P .
“Es libre la utilización de obras científicas, literarias y artísticas en el domicilio
privado sin ánimo de lucro”.
Así que volvemos al mismo estado de incertidumbre legal al que ya nos hemos
referido. Y es que el artículo 44 de la ley 23 faculta el uso, es decir, cualquier derecho
patrimonial, de obras dentro del domicilio privado; entonces quien descarga una
canción de Internet, aún cuando resulta claro que quien la cargó no estaba facultado
para ello, podría disfrutar de un límite establecido en nuestro cuerpo normativo.
Situación que resultaría claramente perjudicial para los autores o titulares de derechos
quienes perderían el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la explotación de sus
obras en Internet, así que una vez más la ley nos deja en una muy precaria situación
fáctica, debiendo acudir a principios generales encaminados a desvirtuar la legalidad de
un límite como este. La norma comunitaria tampoco hace claridad sobre la forma en la
que se debe acceder a la obra para beneficiarse de este límite, pero sí establece un
principio general (la regla de los tres pasos, originalmente establecida desde el
Convenio de Berna de 1886) bajo el cual se deben regir 17 todos los límites y
excepciones al derecho de autor; dice el artículo 22 de la Decisión:
“Las limitaciones y excepciones al derecho de autor que se establezcan mediante
las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos

16
Como he dicho anteriormente, quien carga los archivos está haciendo un uso no autorizado de
las obras y que no se encuentra amparado por ningún límite al derecho de autor. Lo cual no es tan claro,
por lo menos en la norma, para quien descarga esos archivos. Ver la Sentencia de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, Magistrado ponente José Leonidas Bustos, del 30 de abril de 2008.
17
Este es un principio dirigido a los legisladores nacionales, no a los usuarios.

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de autor
que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio
injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”.
De forma que debemos referirnos hasta este principio y demostrar la conexión
entre la práctica de un límite como el establecido en el artículo 44 de la ley 23 y el
perjuicio que se causará al autor, para poder concluir que quien se beneficie de la copia
privada, para descargar de Internet un archivo, debe hacerlo accediendo a un ejemplar
original de la obra.
Ahora bien, es importante decir que el límite de copia o uso privado de obras se
encuentra en el centro de la discusión sobre el futuro del derecho de autor, y
dependiendo del camino que se tome, ese futuro puede ser un futuro en el que la copia
privada no tenga lugar como límite al derecho de autor, como más adelante
analizaremos respecto de las tendencias mundiales y locales en esta materia.

5. LA RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS DE INTERNET

Saliéndonos del ámbito de los límites y excepciones al derecho de autor, el


desarrollo de las industrias culturales y el comercio en general, padecen del más grave
vacío legal en cuanto a las responsabilidades de quienes utilizan, especialmente los
intermediarios, obras protegidas por el derecho de autor en Internet. Es claro que
cuando las infracciones al régimen de derecho de autor son cometidas directamente por
quien gestiona una página de Internet, pues la responsabilidad civil o penal, según el
caso, recaerá directamente sobre el infractor; pero cuando quien administra la página
de Internet no toma decisión alguna sobre sus contenidos, sino que estos son
gestionados por los usuarios, es cuando los problemas de un régimen ordinario de
responsabilidad comienzan a aparecer.
Ante la imposibilidad, económica y material, de perseguir procesalmente a quienes
cargan contenidos (obras) no autorizadas en páginas de Internet administradas por un
tercero, los legisladores de muy variadas latitudes comenzaron a idear un sistema de
responsabilidad especial para los prestadores de servicios de Internet (o ISP por sus
siglas en inglés), con el cual se facilitara la observancia de las leyes de propiedad
intelectual, sin minar las bases de un negocio con un futuro muy prospero (en aquel
entonces, finales de los años noventa). Y es que si esos intermediarios o ISP deben
responder por todas las infracciones o usos no autorizados de obras que se cometen
dentro de sus plataformas, simplemente no verían un negocio viable, dedicando sus
inversiones en otros medios distintos a Internet; los resultados más relevantes fueron la
Digital Millennium Copyright Act de 1998 en Estados Unidos y las Directivas Europeas

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de autor
31 y 29 de 2000 y 2001, respectivamente. Estas regulaciones abordaron el tema justo
cuando el comercio electrónico y sus nuevos modelos de negocio comenzaron a tener
un crecimiento exponencial, procurando brindar seguridad jurídica a los intervinientes,
fijando lineamientos especiales para tratar la responsabilidad en estos casos.
La forma en la que estas normas en Estados Unidos y Europa han regulado el
desarrollo de este tipo de actividades en Internet lo trataré más adelante, pero antes
quiero analizar el estado de las cosas en Colombia, para concluir, como resulta
evidente, con la necesidad de implantar un sistema de responsabilidad en esta materia.
Como ya hemos dicho, en Colombia no existe un sistema especial de
responsabilidad para los prestadores de servicios de Internet o intermediarios, lo cual
deja esta situación abierta al régimen común de responsabilidad civil; al no existir un
vínculo o relación contractual entre el prestador de servicios de Internet o los clientes de
este con el autor o titular de derechos que vea vulnerados sus derechos, el tipo de
responsabilidad será extracontractual. Ya hemos aclarado que en cualquier caso, si la
infracción a los derechos de propiedad intelectual es cometida directamente por el
prestador del servicio, será éste el responsable, toda vez que se encuentran todos los
elementos de la responsabilidad18. Cuando los usos no autorizados de obras provienen
de los clientes del prestador de servicios, para determinar la responsabilidad habrá que
distinguir dos casos: (i) cuando el prestador de servicios ejerce control sobre los
contenidos de sus clientes, y (ii) cuando el prestador no ejerce ningún control o
injerencia sobre esos contenidos. Para el primer escenario, cuando el prestador ostenta
una posición de control sobre los contenidos o los clientes19 mismos, cuando uno de
estos clientes infrinja un derecho de propiedad intelectual, el prestador de servicios
incurrirá en responsabilidad por error in vigilando y error in eligendo20, responsabilidad
que será solidaria, claro está, con quien haya cometido directamente la infracción, es
decir, el cliente.
Pero para el segundo caso, cuando el prestador no controla los contenidos
agregados por los usuarios indeterminados de su servicio de plataforma tecnológica, no
es claro que pueda existir responsabilidad del prestador de servicios; de una parte, el
daño es causado por un tercero sobre el cual no tiene siquiera la identificación,
además, materialmente le es imposible controlar o siquiera tener noticia de todos los

18
Existirían el hecho, el daño, el nexo causal y un factor de imputación.
19
Los cuales necesariamente deberán ser determinados para que se pueda endilgar la calidad de
controlador al prestador de servicios.
20
Ver Sentencia C-010 del 19 de enero de 2000, de la Corte Constitucional, Magistrado ponente
Alejandro Martínez Caballero.

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de autor
contenidos que transitan por su plataforma. En Colombia actualmente nos encontramos
sin una solución a la necesidad de seguridad sobre esta materia, esa misma necesidad
que se identificó hace diez años en otros países; puntualmente son dos los
fundamentos de esa regulación: (i) la necesidad de poder garantizar la protección de los
derechos de propiedad intelectual en el entorno digital, ya que para los autores o
titulares de derechos buscar a cada usuario infractor será materialmente imposible, y
más aún, así los puedan identificar, nunca lograrán de él la reparación del daño cuando
se trata de infracciones mayores, y (ii) la necesidad de proveer a los prestadores de
servicios de Internet un marco de comportamiento al cual se deban acomodar para
garantizar la seguridad jurídica de su negocio, evitando la posibilidad insostenible de
esperar algún día que sean declarados responsables por todas las infracciones
cometidas por los usuarios de su plataforma.
Y eso es precisamente lo que las normas como la Digital Millennium Copyright Act
y las Directivas Europeas antes mencionadas han hecho: regular en detalle “los eventos
en los que el ISP está exento de responsabilidad por las actuaciones, infracciones y
demás conductas que llevan a cabo sus suscriptores o clientes”21. Es decir, han
establecido situaciones puntuales, o mejor, condiciones bajo las cuales los prestadores
de servicios deben, valga la redundancia, prestar su servicio en Internet, para que no
sean sujetos de responsabilidad22 y puedan desarrollar ese modelo de negocio de forma
viable económicamente.

6. TENDENCIAS MUNDIALES Y REFORMAS

Los sistemas de responsabilidad de ISP no constituyen hoy una tendencia sino una
práctica ya establecida mundialmente23; sin embargo, lo que si constituye una tendencia
mundial, más aún, es el centro del debate actual sobre observancia de derechos de
21
Ríos, Wilson, La Propiedad Intelectual en la Era de las Tecnologías, Universidad de los Andes,
Editorial Temis, Bogotá, 2009, página 553.
22
Esto implica la adopción de un sistema de responsabilidad objetiva para la responsabilidad civil
extracontractual, posibilidad que ha sido restringida por la Corte Suprema de Justicia en el caso del
artículo 2354 del Código Civil, al admitir la posibilidad de ruptura del nexo causal.
23
Se debe aclarar que el Tratado de Libre Comercio negociado entre Colombia y EEUU establece
un sistema de responsabilidad, tal como el contenido en la Digital Millennium Copyright Act, pero que no
entrará en vigor hasta tanto dicho acuerdo comercial no sea aprobado por el legislativo de EEUU;
situación que limita el campo de acción legislativo en Colombia, porque la adopción de ese sistema es un
compromiso adquirido y cualquier iniciativa al respecto deberá observar los parámetros y no
obstaculizarlos, en caso que el tratado sea aprobado.

Realidades y tendencias-Derecho privado t. II-Juan Camilo Contreras-Reivindicaciones del derecho 212


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propiedad intelectual en Internet, son las nuevas medidas para frenar el tráfico de obras
ilegales en la red, especialmente el intercambio de archivos por sistemas P2P.
Francia fue el país en el que por vez primera se presentó el planteamiento de
nuevas medidas de observancia y garantía de los derechos de propiedad intelectual,
con el llamado informe Olivennes24, presentado el 23 de noviembre de 2007, por el
Director General del Grupo FNAC, Denis Olivennes; en el informe se plantea la
necesidad al gobierno francés de repensar la forma en la que se garantizan los
derechos de los autores en Internet, mientras se describe el gravísimo estado de la
industria fonográfica25. Y es que la denominada piratería digital sin lugar a dudas ha
llevado a esta industria a reducir sus ventas de forma exponencial año tras año,
mientras no encuentra un modelo de ventas legal que pueda hacer frente a este
fenómeno.
Ese informe, a su vez dio cabida a iniciativas legislativas en Francia que
culminaron en el proyecto de ley Hadopi, más conocido como el primer proyecto de una
“ley de los tres avisos”. Este proyecto de ley, finalmente adoptado por el Senado
francés el 13 de mayo de 2009, tenía dos ejes fundamentales: (i) la forma para
sancionar ciertas conductas que atentan contra el derecho de autor en Internet,
evitando la criminalización de gran parte de los usuarios, y (ii) un mecanismo que
permita evitar usos no autorizados de obras protegidas evitando la judicialización del
proceso. Medidas de este tipo se hicieron necesarias para las industrias culturales
(especialmente para la música y el cine), básicamente porque las campañas judiciales
en contra de los usuarios de sistemas P2P no son viables económicamente y
desgastan la imagen de editoras, productoras y sociedades de gestión ante la opinión
pública26. En relación a la búsqueda de nuevas formas de sancionar estas conductas,
se propuso la política de los tres avisos, la cual consiste en que al usuario de Internet
que sea detectado descargado contenidos de páginas catalogadas como “piratas”
recibirá de su prestador de servicio de acceso a Internet un primer aviso alertándolo del
carácter de su actividad; de continuar, recibirá un segundo aviso consistente en una

24
O “Informe sobre el desarrollo y la protección de las obras culturales en las nuevas redes de
comunicación”
25
Hay que aclarar que es la industria fonográfica a la que se hace referencia en este informe, y no
a la música en general, ya que se reconoce que ante los nuevos medios digitales, el consumo de música
se ha multiplicado.
26
Los casos más publicitados siempre serán los que se llevan en contra de estudiantes o
pensionados que no pueden cubrir los montos por los cuales han sido demandados por los titulares de
derechos.

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notificación certificada finalmente, y, de mantener el comportamiento, una nueva
autoridad creada para tal fin, le notificará al usuario el corte o suspensión del servicio de
acceso a Internet por un tiempo determinado.
Esa ley, aprobada por el Senado francés, luego fue revisada por el Consejo
Constitucional de ese país, declarando la inconstitucionalidad de las medidas
adoptadas por la ley Hadopi; fundamentalmente dijo el Consejo Constitucional que
siendo el uso de Internet un componente de la libertad de expresión y al prevalecer la
presunción de inocencia de los ciudadanos, solamente un juez puede imponer
sanciones en aplicación de la ley; así que la misma tuvo que ser revisada y finalmente
el Consejo Constitucional aprobó el 22 de octubre de 2009, una ley que mantiene el
mecanismo de los tres pasos, pero que requiere de revisión judicial previa al corte o
suspensión efectiva del servicio de Internet.
Ya en Inglaterra, Alemania y España27, en algunos casos estando más avanzados
el tránsito legislativo que en otros, se tramitan proyectos similares, que buscan adoptar
los mismos mecanismos, tal vez buscando en ellos la salvación de modelos de negocio
que actualmente solo decrecen en sus números y no parecen tener un futuro
esperanzador. Pero a estas medidas no les espera un camino tranquilo, de una parte,
desde lo ocurrido en Francia, han perdido uno de los componentes que más les
interesaba a los titulares de derechos, la eliminación del proceso judicial para ejecutar
las sanciones mediante un organismo en donde ellos tengan participación28, y además,
se ha comenzado a vislumbrar una reacción de ciertos sectores que pretenden imponer
el acceso a Internet como un servicio público, o hasta un derecho fundamental29.
Visto lo anterior, cabe preguntarse por la necesidad de adoptar medidas similares
en Colombia. Tal vez la gran ventaja, la única si se quiere, de la inexistencia de ciertas
normas en nuestro país es que al momento de regular estas actividades, que sin lugar a
dudas requieren ser abordadas por el legislador cuanto antes, tenemos la posibilidad de
comparar y decidir cuál será la forma de regular más conveniente para nuestro entorno
actual.

27
En España es el proyecto de Ley de Economía Sostenible, que en su disposición final primera
prevé este tiempo de medidas y mecanismos.
28
Resulta por lo menos cuestionable que una de las partes de un conflicto, a su vez haga parte del
organismo que decide sobre la legalidad o ilegalidad de los comportamientos de los usuarios para
imponer sanciones.
29
Posición radical, en mi opinión, pero que se fundamenta en el derecho humano de acceso y
participación en la vida cultural social. Llevando nuevamente el debate al balance que debe existir entre
derecho de propiedad intelectual y acceso a la cultura.

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Ya hemos explicado los motivos por los que en Colombia es necesaria la adopción
de un sistema de responsabilidad de los ISP; ahora, las “leyes de los tres avisos” están
encaminadas a la sanción de quienes realizan directamente las conductas infractoras
contra la propiedad intelectual en Internet, situación que eliminaría la necesidad de
establecer la responsabilidad objetiva de los prestadores de servicios ante infracciones
cometidas por los usuarios. Si el titular de derechos que se ha visto afectado por la
conducta de un usuario, tiene los mecanismos necesarios para identificar al infractor y
buscar que se le imponga una sanción30, no se encuentra explicación para que los
prestadores de servicios, que ya tienen unas cargas en la búsqueda e identificación de
los usuarios infractores31, deban además soportar una responsabilidad objetiva por los
actos de los usuarios. De manera que la adopción de una ley de los tres avisos en
Colombia, necesariamente nos debería llevar a concluir que no se necesita un sistema
de responsabilidad objetiva para los ISP, y que se podría aplicar perfectamente el
sistema general de responsabilidad. Sin embargo, esta solución, tal vez la más
equitativa, parecería difícil en nuestro caso, ya que existe una obligación previamente
adquirida con Estados Unidos para adoptar un sistema de responsabilidad objetiva una
vez entre en vigor el tratado de libre comercio, de forma que la necesidad y pertinencia
de la “ley de los tres avisos” debe ser evaluada con ese sistema de responsabilidad.
Una realidad más europea que mundial, que ya está siendo evaluada en Colombia,
es el establecimiento de un canon remuneratorio por copia privada. Este canon, es un
tipo de derecho patrimonial establecido para los autores, de carácter remuneratorio, es
decir, que el autor o titular de derechos no puede autorizar o prohibir el uso de su obra,
sino que simplemente podrá recibir una compensación económica por el uso que se
haga de ella; siendo esta una medida ya conocida para los derechos conexos, cuando
la Directiva 2001/29CE del Parlamento Europeo estableció la necesidad de compensar
a los autores mediante este tipo de derechos consideró que “En determinados casos de
excepciones o limitaciones, los titulares de los derechos deberían recibir una
compensación equitativa para recompensarles adecuadamente por el uso que se haya
hecho de sus obras o prestaciones protegidas”.
El límite de copia privada, según se han desarrollado las legislaciones, es el que
más perjuicios ha causado a los autores, resultando necesaria la compensación por el
uso del límite. El canon compensatorio por copia privada no es un impuesto, es el
ejercicio de un derecho de autor patrimonial que es cobrado por las sociedades de
30
Ese corte o suspensión del servicio de Internet, no elimina la posibilidad del titular de buscar
resarcir los daños causados por la conducta del sancionado.
31
Además de ser ellos quienes cortan finalmente el servicio de acceso a Internet.

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gestión colectiva en las que los autores y titulares de derechos se han asociado, siendo
sujetos de la obligación de pagar el canon quienes fabriquen, importen o distribuyan
soportes o equipos, analógicos o digitales, aptos para reproducir obras32.
El cobro de este canon se justificó en Europa en el decaimiento de las ventas de
los soportes distribuidos por los titulares de derechos, es decir, discos, libros y videos,
resultado de la existencia de ciertos equipos idóneos para reproducir esos soportes y
generar nuevas copias, equipos como las grabadoras y las fotocopiadoras; luego se
sumaron a este sistema los soportes vírgenes aptos para el almacenamiento de obras,
como CD, DVD, discos duros, memorias, etc.
Justo ahora, se estudia en Colombia la posibilidad de establecer un canon por
copia privada que compense a los autores y titulares de derechos, siendo esta la mejor
oportunidad para pensar sobre la forma de asumir la realidad en el derecho de autor.
Una primera consideración es sobre la relación, ya mencionada varias veces, entre el
derecho de autor y sus límites, resultando claro que un canon compensatorio no elimina
la naturaleza de límite de la copia privada, toda vez que efectivamente se está limitando
el derecho exclusivo del autor para prohibir o autorizar y se deja un simple derecho a
recibir; manteniendo, en un principio, el equilibrio entre el ejercicio de un derecho de
autor que se ve afectado por la existencia de medios que disminuyen la normal
explotación de la obra, y un límite que le permite a los usuarios realizar tales copias sin
necesidad de buscar la autorización del titular de derechos. Pero en segundo lugar, al
considerar la coherencia entre el fin buscado y la forma de ejecutar las medidas, creo
que el canon compensatorio no alcanza los fines buscados inicialmente y se desvía a
satisfacer otros intereses. El canon busca compensar a los autores por la existencia de
equipos que permiten reproducciones de sus obras admitiendo que esa situación
distorsiona la normal explotación de la obra, para efectivamente cobrar un monto
establecido a esos equipos, y luego cobrar nuevamente ese monto a los soportes que
se emplean en los equipos para realizar las reproducciones por las que ya se ha
cobrado, es decir, en una misma acción se está cobrando dos veces el canon33.
Para concluir, creo que es importante y necesaria la adopción de derechos
remuneratorios en el sistema de derecho de autor34, los cuales sirven para equilibrar los
desajustes causados por los nuevos medios de transmisión de datos e información, y

32
De otra parte, el canon se ha sido dirigido intencionalmente contra la parte más fuerte, pero que
en estricto sentido no debería ser sujeto del mismo, ya que las reproducciones son realizadas por los
usuarios, no las empresas fabricantes o importadores de equipos y soportes, quienes además no son los
beneficiarios del límite de copia privada.
33
Es claro que el soporte por sí solo no puede reproducir, necesita de un equipo para hacerlo.

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en este sentido, el canon compensatorio por copia privada es una buena medida que no
puede ser utilizada para mantener un modelo de negocio desgastado y que cae en
desuso. El canon debe ser coherente y equilibrado, no se puede cobrar a soportes y
equipos, y no puede considerar que la potencialidad de reproducir obras de ciertos
equipos es equivalente a la de otros; en fin, es un tema que necesita de un debate
amplio y participativo en Colombia, para no cometer los mismos errores de otros
países.

7. CONCLUSIONES

Las industrias culturales basadas en las obras protegidas por el derecho de autor,
se enfrentan hoy a nuevos modelos de negocio y sistemas para el soporte o uso de las
obras, que están amenazando la forma más tradicional en la que estas industrias
operaban. El estado actual de industrias como la música, resulta más que un llamado
de atención para el resto, que en muy poco tiempo pueden verse generando pérdidas
incalculables año tras año y sin una solución clara en el horizonte para encaminar el
negocio. Los nuevos medios de difusión ya aparecieron también para la industria
editorial, mientras esperamos la explosión en el mercado de los soportes digitales para
tal fin, los más importante periódicos del mundo cierran uno tras otro, y los que quedan
aún no saben como rentabilizar su presencia en los medios en los que son más leídos.
Aún cuando la industria musical, por ejemplo, ha sufrido grandísimas pérdidas tras
lo que se podría llamar el comienzo de la era digital, la contradicción está en que tal vez
nunca antes el consumo de música había sido tan alto. Situación que nos lleva
nuevamente al delicado balance del derecho de autor; quienes antes podían ser
calificados como espectadores de obras, con muy pocas reivindicaciones como
colectivo, hoy se han convertido en verdaderos consumidores de obras, llevando sus
exigencias y necesidades a un nuevo nivel.
Como hemos visto, las normas sobre derecho de autor en Colombia,
específicamente hablando sobre límites y excepciones, deben ser ajustadas para
sobrepasar el latente estado de inseguridad jurídica en el que nos encontramos; pero
para garantizar el balance que buscan como finalidad los límites y excepciones en esta

34
Como es el caso de la reciente ley 1403 del 19 de julio de 2010, en donde se establece un
derecho remuneratorio a favor de los artistas interpretes o ejecutantes por la comunicación pública de las
obras donde se encuentren fijadas sus interpretaciones o ejecuciones. Ley en la que, de todas formas, se
hecha de menos el carácter irrenunciable del derecho remuneratorio, para efectivamente recompensar a
los autores y no a otros titulares.

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materia, esos ajustes no se pueden limitar a perfeccionar las limitaciones existentes,
tarea necesaria por demás, sino que con una mirada amplia, crítica y equitativa se debe
analizar la realidad de los usos de las obras hoy día, para incluir en las normas
medidas, procedimientos y mecanismos tendientes a proteger a los autores y titulares
de derechos en el entorno actual; sin olvidar que esas nuevas inclusiones funcionarán
en la medida en que se evalúe seriamente la estructura del modelo de negocio
existente, teniendo en cuenta a los consumidores y los usos de hoy y que se proyectan
a futuro, ya que no es posible desgastar esfuerzos legislativos tendientes a recuperar
dinero de un modelo que cambiará definitivamente.

8. BIBLIOGRAFÍA

• Anderson, Chris: The Long Tail: Why the Future of Business is Selling Less of
More, Hyperion, New York, 2006.
• Canosa, María Alejandra: “El derecho de copia privada para fonogramas:
comentario a una sentencia reciente de la Corte Suprema de Colombia”, en Revista
Internacional Foro de Derecho Mercantil, núm. 25, Legis, Bogotá, 2009.
• Ficsor, Mihály: Limitaciones y excepciones al derecho de autor en el entorno
digital, trad. de Sofía C. Rodríguez Moreno, Bogotá, CERLALC, 2008.
• Goldstein, Mabel: Derecho de autor y sociedad de la información, Buenos Aires,
Ediciones Rocca, 2005.
• Lessig, Lawrence: Free Culture, New York, The Penguin Press, 2004.
• Ríos, Wilson: La propiedad intelectual en la era de las tecnologías, Bogotá,
Universidad de los Andes, Editorial Temis, 2009.

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