La eficacia de los derechos sociales y la jurisdicción constitucional en

contextos de escasez, crisis económica y pobreza. Aporte desde el derecho

constitucional presupuestario

Ponencia
I Jornada Nacional de Derechos Fundamentales

Erika García Cobián Castro

Introducción

Entre las preguntas que plantea esta Mesa Temática, la presente intervención se va a
enfocar en aquella referida a ¿cuál es el aporte del derecho constitucional
presupuestario y de la jurisdicción constitucional en relación con la eficacia de los
derechos sociales en contextos de escasez de recursos, crisis económica y
pobreza?

Voy a intentar dar respuesta a dicha pregunta, listando algunos de los aportes que se
pueden identificar sobre el particular, con el objetivo de motivar una reflexión sobre la
importancia de la constitucionalización del derecho presupuestario y de la jurisdicción
constitucional para garantizar los derechos sociales, frente a la potestad presupuestaria
del Estado en contextos de crisis económica, escasez de recursos y pobreza.

Esta reflexión resulta especialmente relevante en una coyuntura en la que las crisis
económicas y financieras de alcance global, con consecuencias devastadoras sobre los
derechos fundamentales, entre éstos, los derechos sociales, tanto en Europa como en
América, han esforzado la intervención de la jurisdicción constitucional y el desarrollo de
argumentos desde el Derecho, para brindar una garantía efectiva a los titulares de tales
derechos, así como para asegurar la vinculación de la potestad presupuestaria de los
Estados a los contenidos de la Constitución.

La difusión y promoción de la jurisprudencia constitucional frente a estas situaciones,

pueden aportar a desarrollar y fortalecer en nuestro país, una línea de argumentación
jurídico-constitucional, que incluya técnicas y criterios de interpretación en materia de
derecho presupuestario, orientado a fortalecer la efectividad del control de
constitucionalidad y garantía de derechos fundamentales en general, y derechos sociales
en especial, respecto de la actividad presupuestaria del Estado en situaciones de crisis
económica y frente al argumento de la escasez de recursos y del principio de equilibrio
presupuestal.

Ello resulta más importante, si tomamos en cuenta que -como dice la presentación
motivadora de esta Mesa Temática, “los progresos en la reducción de la pobreza
monetaria en nuestro país no pueden restar importancia al hecho de que el desarrollo
económico y social no se mide únicamente a través del incremento de ingresos
monetarios de las personas, sino también a través del disfrute y efectividad de los
derechos fundamentales”, y que como señala el informe de OXFAM sobre Pobreza y
Desigualdad en el Perú: “estamos aún lejos de alcanzar el pleno disfrute de derechos
esenciales en salud, educación, seguridad ciudadana, trabajo digno, entre otros, que
definen el bienestar humano” (Oxfam 2014).
Así, entre los aportes del derecho constitucional presupuestario y de la jurisdicción
constitucional en relación con la eficacia de los derechos sociales en contextos de
escasez de recursos, crisis económica y pobreza, nos interesa destacar los siguientes:

1. Identificación de una tensión entre eficacia de los derechos sociales y

principio de equilibrio presupuestal.

El Derecho constitucional presupuestario en el marco del proceso de constitucionalización

del Derecho, ha identificado que existe una tensión entre derechos sociales y principio de
equilibrio presupuestal o estabilidad presupuestaria, que no se ha decantado, siempre o
consistentemente, por una solución que optimice la satisfacción de los derechos sociales.
Al respecto, la legislación o las políticas públicas en general, han optado, en diversas
materias, por una regulación o diseño que ha privilegiado, irrazonablemente, el principio
de equilibrio presupuestal antes que los derechos sociales involucrados.

En el Perú podemos mencionar como ejemplo, dos supuestos de regulación en el ámbito

del derecho al trabajo y del derecho a la salud, que exponen la aludida tensión entre
derechos sociales y presupuesto público. En el ámbito de los derechos de los
trabajadores del sector público, por ejemplo, las leyes anuales de presupuesto han
incorporado, tradicionalmente, disposiciones que prohíben la negociación colectiva para
incrementos salariales de los trabajadores de la administración estatal. También se puede
encontrar esta misma situación en la reciente Ley del Servicio Civil, Ley N° 30057, que
contenía un conjunto de disposiciones que excluían las remuneraciones o a las
condiciones de trabajo económicas de la negociación colectiva de los trabajadores del
Estado1. El Congreso de la República, contestó la demanda en el proceso de
inconstitucionalidad contra esta última Ley, defendiendo la prohibición de negociar
colectivamente las remuneraciones o compensaciones económicas de los
trabajadores, sobre la base de que la negociación colectiva en el ámbito de la
administración pública se encuentra limitada por el principio de equilibrio
presupuestal2.

En materia de salud, podemos traer a colación, la Ley N° 29344, Ley Marco de

Aseguramiento Universal en Salud (LMAUS), aprobada con el objetivo de “establecer el
marco normativo del aseguramiento universal en salud, a fin de garantizar el derecho

1
Así, por ejemplo, el artículo 31° inciso 2, establecía que: “La compensación económica se paga
mensualmente e incluye la Valorización Principal y la Ajustada, y la Priorizada, de corresponder.
El pago mensual corresponde a un catorceavo (1/14) de la compensación económica. Las
vacaciones y los aguinaldos son equivalentes al pago mensual. Esta disposición no admite
excepciones ni interpretaciones, ni es materia de negociación” (destacado en negrita nuestra).
El artículo 43° de la citada ley, sobre negociación colectiva, considera como peticiones relativas a
condiciones de trabajo o empleo que se formulan en el marco del proceso de negociación
colectiva, “los permisos, licencias, capacitación, uniformes, ambiente de trabajo y, en general,
todas aquellas que faciliten la actividad del servidor civil para el cumplimiento de sus funciones”.
De forma expresa, establece que la contrapropuesta o propuestas de la entidad relativas a
compensaciones económicas son nulas de pleno derecho (artículo 44°) y que “Los servidores
civiles tienen derecho a solicitar la mejora de sus compensaciones no económicas, incluyendo el
cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo con las posibilidades
presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las funciones que en ella se
cumplen (artículo 42°).
2
Argumentos de contestación de la demanda en el proceso de inconstitucionalidad signado con
EXP 00018-2013-PI/TC, y recogidos por la STC EXP.00018-2013-PI/TC, fundamento jurídico 54.
pleno y progresivo de toda persona a la seguridad social en salud, así como normar el
acceso y las funciones de regulación, financiamiento, prestación y supervisión del
aseguramiento”.

Una parte de los cuestionamientos formulados contra esta ley fue la definición de tres
formas de aseguramiento diferenciadas en función de la capacidad económica de los
asegurados: el seguro contributivo, el seguro semicontributivo y el seguro subsidiado. A
cada modalidad de aseguramiento le correspondía una cobertura de diferente alcance,
siendo que al régimen contributivo le correspondía una cobertura completa, mientras que
las modalidades semicontributiva y subsidiada tenían cobertura básica y sólo respecto de
las enfermedades contempladas en el “Plan Esencial de Aseguramiento en Salud-PEAS”3.

Esta ley fue demandada en un proceso de inconstitucionalidad, alegando que resultaba

discriminatoria porque la diferencia en la amplitud de la satisfacción del derecho a la salud
se basaba en la condición económica y social de las personas. El Congreso utilizó
como parte de los argumentos de justificación de las diferencias entre regímenes o
modalidades de la Ley Marco de Aseguramiento Universal, el hecho de que el
Estado se encontraba en un contexto de escasez de recursos públicos y de
restricción en la disponibilidad presupuestaria4.

Estos son sólo dos supuestos ilustrativos de una cultura jurídico-institucional tradicional,
que ha venido entendiendo que la razón presupuestaria puede ser suficiente y definitiva
para restringir derechos sociales, en nuestro país.

El problema de la ineficacia de los derechos sociales se agudiza en situaciones de crisis

económica, en las que se han aplicado políticas de austeridad severas que han supuesto
la reducción drástica del gasto social y un impacto gravoso sobre los derechos sociales.
Al respecto, es pertinente observar la experiencia de diversos países europeos afectados
por agudas crisis económicas, como por ejemplo, España, Portugal, Grecia, entre otros,
cuyos gobiernos canalizaron su política de austeridad a través de recortes en las
remuneraciones de los trabajadores del sector público (entre ellos a maestros, docentes
universitarios, personal del servicio de salud), reducción de las pensiones, recorte
presupuestal para los sistemas de salud (lo que supuso el cierre de centros hospitalarios),
o recortes en el sector educación, afectando más gravemente, a las familias en situación
de pobreza y otros grupos vulnerables como niños y niñas, adultos mayores y migrantes,
entre otros (Parlamento Europeo Informe España 2015; Informe Portugal 2015).

2. El derecho constitucional presupuestario en el Estado constitucional afirma

que el presupuesto no es un fin en sí mismo sino un instrumento para
otorgarle efectividad a los derechos fundamentales y, entre éstos, a los
derechos sociales.

En palabras del profesor CORTI (2010), “una de las finalidades constitucionales de la

actividad presupuestaria consiste en otorgarle efectividad a los derechos fundamentales”
3
No obstante, la ley incorpora un mecanismo mediante el cual, las personas bajo el régimen
subsidiado pueden acceder a la cobertura de algunas enfermedades de alto costo, financiado por
el Fondo Intangible Solidario de Salud (FISSAL), pero no es general sino que se encuentra
condicionado y con financiamiento insuficiente (León 2014: p. 1187).
4
STC. EXP. 0033-2010-PI/TC, argumentos de contestación de la demanda y fundamento jurídico
24.
(pp. 640-642, 648, 651, 656-657). En esta misma línea, la constitucionalización” del
derecho presupuestario, supone la implementación de los controles constitucionales y la
garantía de los derechos fundamentales respecto de la potestad presupuestaria, siendo
necesario definir técnicas y criterios para concretar la operatividad de los principios de
eficiencia y economía en la realización de las fases del ciclo presupuestal a la vez que se
garantiza la equitativa asignación de los recursos públicos (Casado 2010: p. 625).

En coherencia con los principios del Estado constitucional y de la constitucionalización del

derecho presupuestario, la Constitución peruana contempla un capítulo sobre el régimen
tributario y presupuestal dentro del Título III sobre “Régimen Económico” que en cuyo
artículo 77º establece que “El presupuesto asigna equitativamente los recursos
públicos, su programación y ejecución responden a criterios de eficiencia de
necesidades sociales básicas y de descentralización” (…). Esta previsión se ha
venido a denominar principio de justicia presupuestaria.

Por otra parte, también reconoce el principio de equilibrio presupuestal, cuando el artículo
78° de la misma Carta establece que “El Presidente de la República envía al Congreso el
proyecto de Ley de Presupuesto (…) El proyecto presupuestal debe estar
efectivamente equilibrado”.

Tales disposiciones interpretadas en armonía con el catálogo de derechos fundamentales,

definen una vinculación entre presupuesto, Estado constitucional y derechos
fundamentales, en general, y derechos sociales, en especial, lo que debería orientar la
intervención de la justicia constitucional en el Perú, para controlar la constitucionalidad de
la potestad presupuestaria del Estado en defensa de los derechos de las personas.

3. Justificación de la intervención de la justicia constitucional sobre la potestad

presupuestaria del Estado para garantizar el respeto de los derechos
sociales y el principio de justicia presupuestaria.

Ha sido en el marco del Estado constitucional y la “constitucionalización” del

ordenamiento jurídico en el que se ha fortalecido la figura del juez constitucional, ya no
sólo como mero aplicador de la ley, ni tampoco sólo como legislador negativo en los
casos de incongruencias formales de la ley respecto de la Constitución, sino como actor
con nuevas competencias interpretativas y con capacidad para crear nuevas normas en el
ordenamiento jurídico derivadas de su actividad interpretativa de las leyes de conformidad
con los contenidos materiales y axiológicos de la Constitución, de los efectos “erga
omnes” de las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad y de sus facultades para
enjuiciar los actos vulneratorios de los derechos fundamentales a través del proceso de
amparo (Rodríguez 2007: p. 32).

Este juez es un juez activo que no se restringe a una intervención formalista e insuficiente
respecto de las exigencias de protección de los derechos que impone el Estado
constitucional, pero tampoco desvirtúa la naturaleza de las competencias que le encarga
la Constitución ni desnaturaliza el principio de separación de poderes, apelando a
interpretaciones basadas exclusivamente en principios y consideraciones morales,
desconociendo las reglas establecidas o la dimensión autoritativa del Derecho (Atienza
2015. 22-23).
Este papel del juez constitucional se justifica también en el ámbito actuación del legislador
y de la administración cuando sus decisiones sobre presupuesto público impactan sobre
los derechos fundamentales y los derechos sociales. Su función de control se extiende al
control del ejercicio del poder presupuestario, para garantizar los contenidos de la
Constitución relativos a la equidad y justicia del gasto público, indispensables para la
realización de los derechos sociales.

Los límites del activismo no pueden definirse del mismo modo en todas las realidades. En
países en las que la institucionalidad es más fuerte, la intervención de la jurisdicción
constitucional no será exigida en la misma intensidad que en realidades con una
institucionalidad débil en las que la protección de derechos fundamentales y de los
derechos sociales dependerá, en mayor medida, de la actuación de los jueces
constitucionales. Una garantía para evitar la arbitrariedad al respecto, serán las
exigencias de la argumentación, y en ese sentido, el juez del Estado constitucional será
un juez argumentativo, “que se toma en serio la obligación de fundamentar sus decisiones
y, por ello, acepta también la existencia de ciertos límites: los que marcan la diferencia
entre lo que es y lo que no es argumentable en el Derecho” (Atienza 2015: 22-23).

En el ámbito del control de la actividad presupuestaria del Estado para la garantía y

protección de los derechos sociales, el juez o jueza constitucional podrá modular la
intensidad de su actividad e intervención en función de una serie de criterios que
consideren, la fortaleza de la institucionalidad en su medio, la oportunidad para extender
los alcances de la decisión judicial, la gravedad de la vulneración o desprotección de los
derechos sociales y la identificación de un estado de cosas inconstitucional-en cuyos
supuestos podemos considerar incluidas las políticas de austeridad frente a las crisis
económicas y las situaciones de pobreza y pobreza extrema, entre otros.

Asimismo, reiteramos la necesidad de que la intervención judicial pueda acompañarse de

argumentos presupuestarios sólidos que puedan convencer y defender la validez y justicia
de sus decisiones.

4. Argumentos para asegurar una intervención del juez constitucional que

garantice los derechos sociales y fundamentales afectados por la potestad
presupuestaria del Estado respetuosa del principio de equilibrio
presupuestal y separación de poderes.

Resulta un desafío producir argumentos presupuestarios consistentes y rigurosos para

mejorar las herramientas de control de la actividad del Estado en la implementación de
políticas públicas que procuren el respeto y realización de los derechos sociales (SIGAL
2016: 8).

La argumentación jurídica que corresponde a este tipo de control de constitucionalidad

debe fundamentarse en los principios del Estado constitucional, los principios del derecho
constitucional presupuestario, los estándares del derecho internacional de derechos
humanos sobre derechos y presupuesto así como en la jurisprudencia constitucional
nacional y comparada sobre la relación entre derechos y presupuesto.

A continuación presentamos una selección de los criterios y argumentos presupuestarios

que consideramos vienen formando parte de un desarrollo de la jurisprudencia
constitucional en el Perú, en el derecho comparado y los sistemas, universal y regionales
de protección de derechos humanos, en orden garantizar los derechos sociales en
relación con la actividad presupuestaria de los Estados.

i. Estándares del derecho internacional de los derechos humanos en

relación al presupuesto y el deber de garantía de los derechos humanos.

El incremento de la tarea argumentativa, en tanto actividad justificativa de los jueces

respecto de sus decisiones, no sólo se concreta en el ámbito nacional sino que también
tiene relación con el plano internacional. En tal sentido, se ha señalado que las sentencias
de los jueces internacionales modifican la concepción del Derecho por parte de los
Estados (Lara 2016: 4)

El derecho internacional de los derechos humanos, a través de sus disposiciones,

normas, jurisprudencia y criterios interpretativos aporta argumentos a los jueces
constitucionales para garantizar mejor los derechos fundamentales, en relación con el
ejercicio del poder estatal, lo que comprende también el ejercicio de la potestad
presupuestaria del Estado.

Los contenidos de los pactos y convenciones sobre derechos humanos así como la
interpretación que sobre sus disposiciones realizan los órganos encargados de su
cumplimiento, contribuirán con la labor del juez constitucional en su búsqueda de razones
que le permitan derrotar el argumento invocado apriorísticamente de la escasez
presupuestaria.

Los jueces y juezas constitucionales deberán considerar en su tarea de controlar de

constitucionalidad de la potestad presupuestaria del Estado, los tratados de derechos
humanos de los que el Perú es parte, así como los criterios interpretativos que sobre
dichos tratados han desarrollado los órganos encargados de su cumplimiento, ya sea que
tengan naturaleza jurisdiccional como la Corte Interamericana de derechos humanos, o
cuasi-jurisdiccional como los Comités correspondientes a los Pactos y Convenciones del
Sistema universal de derechos humanos. Algunos de los criterios interpretativos
desarrollados en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos son los
siguientes:

 Adoptar medidas para la plena efectividad de los derechos.

El artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales

(PIDESC) establece que:

1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar

medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos.
(…)

Por su parte el artículo 1° del Protocolo adicional a la Convención americana sobre

derechos humanos dice:
 “Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden
interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y
técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de
desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la
plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.

Ambos instrumentos internacionales establecen como una obligación de los Estados para
lograr la plena efectividad de los derechos, el “adoptar medidas”, haciendo referencia
especial a aquellas medidas económicas entre las que se encuentran las medidas de
carácter presupuestario. Por lo tanto, la obligación supone una actuación positiva
inmediata, que no se encuentra condicionada a ninguna otra consideración.

Así lo ha interpretado la Observación General N° 3 (1990) sobre “la índole de las

obligaciones de los Estados Partes (Articulo 11 [2] del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales) cuando afirma que tales “medidas deben ser deben
adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto
para los Estados interesados” y que deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más
claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto”.

Así, el Estado debe demostrar que ha actuado positivamente y que ha desplegado

acciones también en el ámbito presupuestario para garantizar los derechos
fundamentales o derechos humanos. En este caso, podría invocar, por ejemplo, la
asignación de presupuesto para el financiamiento de acciones, medidas o programas
orientados a la efectividad de los derechos, o el diseño e implementación de una
metodología de gestión presupuestal que apunte directa y eficientemente a la
consecución de resultados en materia los derechos concernidos.

Es importante destacar que la Observación General N° 3 hace referencia explícita a

limitaciones presupuestales o contextos de crisis económica, para concluir que tales
situaciones no son justificación para el incumplimiento del deber de adoptar medidas. En
este sentido señala que:

“(…) aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la
obligación de que el Estado Parte se empeñe en asegurar el disfrute más amplio posible de los
derechos pertinentes dadas las circunstancias reinantes. Más aún, de ninguna manera se
eliminan, como resultado de las limitaciones de recursos, las obligaciones de vigilar la medida
de la realización, o más especialmente de la no realización, de los derechos económicos,
sociales y culturales y de elaborar estrategias y programas para su promoción. El Comité ya ha
tratado de estas cuestiones en su Observación general 1 (1989). De manera análoga, el
Comité subraya el hecho de que, aun en tiempos de limitaciones graves de recursos, causadas
sea por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros factores, se puede y se debe
en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de
programas de relativo bajo costo”.

 Contenido mínimo de los derechos que todos los Estados deben satisfacer.

Tanto el PIDCP así como el PIDESC contemplan una disposición de la que puede
desprenderse la prohibición de los Estados de afectar el contenido mínimo de los
derechos o su deber de garantizar por lo menos el contenido mínimo de los derechos
humanos. Dicha disposición corresponde al artículo 5º de ambos instrumentos, que
establece que:
 Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer
derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos
encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el
Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él.

Por su parte el Protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos,

“Protocolo de San Salvador” en su artículo 5º prescribe, sobre el alcance de las
restricciones y limitaciones de los derechos, lo siguiente:

Los Estados Partes sólo podrán establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio
de los derechos establecidos en el presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el
objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida
que no contradigan el propósito y razón de los mismos.

En relación con las obligaciones de respetar el contenido mínimo de los derechos, el

Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) de las Naciones Unidades
ha interpretado que los Estados deben asegurar por lo menos, la satisfacción de los
niveles esenciales de cada uno de los derechos, sin cuya exigencia los Pactos carecerían
de sentido (Observación General Nº 3).

De acuerdo con la formulación de los instrumentos referidos, el contenido mínimo que no

puede dejar de respetarse, protegerse o garantizarse, o que no podrá ser restringido o
limitado bajo ninguna circunstancia o condición es aquél “contenido esencial” sin el cual el
derecho se destruye, desdibuja, desnaturaliza, pierde su propósito y razón de ser, en
relación con la configuración que se deduce del Pacto, Convención o Protocolo
correspondiente. Para cada derecho y supuesto concreto debería realizarse el análisis
correspondiente, a fin de determinar su mínimo esencial así como la validez de la medida
estatal bajo evaluación.

No obstante, los órganos encargados del cumplimiento de los tratados de derechos

humanos, han ido alcanzando criterios sobre el contenido mínimo de algunos derechos,
que contribuirán a racionalizar el análisis y la argumentación judicial tanto en el ámbito
internacional como en los ordenamientos nacionales. Por ejemplo, para el caso del
derecho a la salud, el Comité DESC ha señalado en la Observación General Nº 14 que las
obligaciones básicas de los Estados que deben cumplirse como mínimo son: a) la
garantía del derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sin
discriminación, especialmente, respecto a los grupos vulnerables o marginados; b)
aseguramiento del acceso a una alimentación esencial mínima, nutritiva, adecuada y
segura, que garantice que nadie padezca hambre; c) que se garantice el acceso a un
hogar, una vivienda, condiciones sanitarias básicas, y suministro adecuado de agua limpia
potable; d) facilitar medicinas esenciales, de acuerdo al Programa de acción sobre
medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud; e) procurar una
equitativa distribución de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; f) adoptar y
aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública; g) elaboración de
una estrategia y el plan de acción que sea revisada periódicamente sobre la base de un
proceso participativo y transparente; h) previsión de indicadores para revisión y vigilancia
de cumplimiento del plan y estrategia, con especial atención de los grupos vulnerables o
marginados.

Tales referencias interpretativas deberán entrar en conexión con el concepto de contenido

esencial o contenido constitucionalmente protegido propio del ámbito de la jurisdicción
constitucional de los ordenamientos internos de los Estados. La labor de los jueces y
juezas constitucionales orientada a garantizar los derechos fundamentales deberá
relacionar el uso de los métodos o figuras del contenido esencial, contenido
constitucionalmente protegido o el respeto del principio de proporcionalidad, con el
estándar del “contenido mínimo” aportado por el derecho internacional de los derechos
humanos.

A propósito de lo señalado es interesante traer a colación la sentencia del Tribunal

Constitucional expedida en el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley marco de
aseguramiento universal en salud, Ley Nº 29344, que analiza la constitucionalidad de
dicha ley, teniendo en cuenta los criterios establecidos por el Comité DESC en su
Observación General Nº 14, sobre el derecho a la salud y el contenido mínimo vinculado
al acceso equitativo a los servicios de salud. Así, el Tribunal dice expresamente: “En la
determinación de los alcances del principio de equidad en salud, el Tribunal ha de tener
en cuenta, conforme lo dispone la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y la
interpretación que sobre el mismo ha realizado el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de la ONU, a través de la Observación General Nº14” 5.

En la misma sentencia, y haciendo referencia constante a los contenidos mínimos y

obligaciones básicas mínimas definidas por la Observación General Nº 14 en relación a la
salud, el Tribunal Constitucional afirma que “aun cuando las autoridades políticas gocen
de un amplio margen de acción en la fijación de medios para la consecución de un nivel
adecuado de disfrute del derecho de acceso a los servicios de salud, existen ciertos
requerimientos mínimos que las autoridades deben cumplir y que es obligación de los
jueces y tribunales controlar”6.

Tal como indica SIGAL (2016), la obligación de cumplir las obligaciones básicas que
garanticen el contenido mínimo de los derechos tiene vinculación directa con los
presupuestos públicos (p. 11). En tal sentido, la razón presupuestaria no puede
convertirse en una justificación para incumplir la obligación de garantizar el contenido
esencial o mínimo del derecho humano o fundamental.

Dicha afirmación se concreta en relación al mismo caso de la Ley marco de

aseguramiento universal, cuando el Tribunal Constitucional establece que “por muchas
que fueran las dificultades financieras que pueda suponer la provisión de recursos a
necesidades sociales de alto costo como ésta, el Estado, a través de sus órganos
competentes, no puede dejar de buscar las formas de aplicar y cumplir con una Ley
dictada con el objeto de superar un grave déficit de protección social, que supone una
afectación amplia y sistemática de derechos”7.

 Obligación de emplear hasta el máximo de los recursos disponibles para

lograr la plena efectividad de estos derechos.

Si bien corresponde considerar como un criterio para la eficacia de los derechos, la

disponibilidad presupuestal de los Estados, también debe incorporarse en la valoración
del cumplimiento de las obligaciones estatales, la calidad de la gestión presupuestal y la
justicia de la distribución de los recursos. En tal sentido, puede advertirse que muchas

5
STC EXP. 0033-2010-PI/TC; fundamento jurídico 33.
6
STC EXP. 0033-2010-PI/TC; fundamento jurídico 29.
7
STC EXP. 0033-2010-PI/TC; fundamento jurídico 46.
veces la ineficacia de los derechos sociales no tiene como causa la falta de recursos en el
Estado sino principalmente las deficiencias en la gestión de los mismos.

En el ámbito de los instrumentos y estándares internacionales resulta pertinente destacar

que el argumento o criterio de la eficiencia presupuestal se introduce a través de la
obligación de emplear hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr la plena
efectividad de los derechos.

Tanto el PIDESC (artículo 2º) como el Protocolo adicional a la Convención americana

sobre derechos humanos (artículo 1º), hacen referencia a la obligación de utilizar el
máximo de recursos económicos y técnicos para la realización plena de los DESC, lo que
implica no sólo cantidad de presupuesto, sino la eficiencia de su gestión y utilización en
relación con la realización de los derechos humanos o derechos fundamentales.

Por lo tanto, no cabe a los Estados alegar el argumento de la escasez presupuestaria o

recursos limitados si es que existen evidencias de presupuestos inejecutados y devueltos
al Ministerio de Economía, “gastos estatales triviales y derroches de dineros públicos,
mientras exista evasión impositiva o corrupción impunes (...)” (Maurino 2016: 10). Estos
son aspectos que los jueces y juezas constitucionales en el ámbito interno tendrán que
considerar cuando evalúen el cumplimiento del Estado de sus obligaciones
presupuestarias en relación con el respeto y garantía de los derechos fundamentales
concernidos en los casos de su conocimiento.

 Principio de progresividad y no regresividad.

Nuevamente, el PIDESC, la Convención americana sobre derechos humanos y el

Protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos contienen
referencias explícitas al principio de progresividad como una línea de actuación obligatoria
para el cumplimiento de la efectividad plena de los derechos económicos, sociales y
culturales.

La noción de progresividad contemplada en las disposiciones de tales instrumentos

internacionales y en la Constitución peruana, debe interpretarse en dos sentidos
complementarios, la gradualidad en el tiempo-en contraposición con inmediatez- y
progresividad entendida como el mejoramiento de las condiciones de goce y ejercicio de
los derechos económicos sociales y culturales. Del principio de progresividad se deduce
que la obligación mínima es la de la no regresividad, es decir la prohibición de adoptar
políticas y medidas, o sancionar normas jurídicas que empeoren la situación de los
derechos sociales. Resulta evidente que el Estado se compromete a mejorar los niveles
de protección de los derechos vigentes o en su caso a no derogar los derechos ya
existentes (Abramovich y Courtis 2001: 194).

Esta obligación prohíbe al legislador y al titular del poder reglamentario toda regulación
que derogue o reduzca el nivel de los derechos sociales de los que goza la población
(Abramovich y Courtis 2001: 195), y supone a la vez una exigencia de mejoramiento en la
asignación y gestión presupuestal que asegure la consecución de resultados y objetivos
vinculados al bienestar y eficacia de los derechos de la población.

En este análisis resulta indispensable considerar la obligación del Estado de “orientar sus
políticas públicas a la mejora de la gestión de la calidad de la gestión pública y del gasto
en los servicios sociales” (Baldo y Ochoa 2010: p. 233).
No obstante “el principio de regresividad no es per se vulneratorio de los derechos
sociales, sino que su conformidad con los estándares constitucionales e internacionales
se determinará en función de la finalidad de una medida que genera regresión en la tutela
de los derechos, o por otro lado, de la razonabilidad y proporcionalidad que determine el
órgano que aplica o valora la medida regresiva” (Landa y Zúñiga 2015: 7).

El derecho internacional de los derechos humanos, a través del sistema universal de

derechos humanos así como a través del sistema interamericano de derecho humanos,
ha aportado criterios e instrumentos para la evaluación y control del cumplimiento del
principio de progresividad, tales como los indicadores de derechos humanos8.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el Perú ha tomado el principio de

progresividad para analizar el cumplimiento de deberes del Estado al respecto. Un campo
en el que ha habido pronunciamientos importantes es el de la salud. Así, ha amparado
este derecho en el caso de personas viviendo con VIH SIDA o en favor de personas
privadas de libertad afectadas en su salud mental.

En el primer caso ha determinado que “el gasto no está exento de observar el

establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado
para la implementación de políticas públicas”9.

En el caso sobre salud mental, incorporó en su fallo elementos presupuestales. Así,

declaró “como un estado de cosas inconstitucional, la falta de una política de tratamiento y
rehabilitación de la salud mental de personas que se encuentran sujetas a medidas de
seguridad de internación por padecer de una enfermedad mental” y ordenó al Ministerio
de Economía y Finanzas adoptar “las medidas necesarias que permitan el incremento
gradual del presupuesto destinado al Ministerio de Salud, y concretamente, a los centros
hospitalarios de salud mental de país” 10. Esta figura del estado de cosas inconstitucional
se utiliza en la jurisprudencia y permite efectos de trascendencia colectiva.

Por otra parte, en el caso del análisis de constitucionalidad de la Ley de Aseguramiento

Universal, el Tribunal Constitucional indicó que los jueces constitucionales debían
controlar el cumplimiento del principio de progresividad en función del examen que
realicen sobre la incorporación de indicadores de evaluación de los programas destinados
a satisfacer los derechos sociales. Así, consideró los siguientes indicadores: i) la
verificación de la “existencia de planes concretos”, debidamente estructurados, dirigidos a
lograr la ampliación progresiva de la cobertura de salud; ii) control de la realización
de “acciones concretas” dirigidas a ejecutar dicho plan o programa; iii) la evaluación de
que dichos planes hayan sido elaborados respetando un “enfoque de derechos
fundamentales”, iv) control de la inclusión de “indicadores de evaluación” de los
programas y la “transparencia” en la rendición de cuentas, a fin de verificar que el Estado
haya destinado “hasta el máximo de los recursos disponibles” para lograr
progresivamente la satisfacción del derecho, de conformidad con el artículo 2.1 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, finalmente, v) “control de
8
Organización de Estados Americanos. Grupo de Trabajo del Protocolo de San Salvador.
Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San
Salvador. 2015.
9
STC. EXP. 2945-2003-AA/TC, F.J. 36; STC. EXP. N° 2016-2004-AA/TC, fundamento jurídico 35
(casos relativos al derecho a la salud-VIH SIDA).
10
STC EXP. N° 03426-2008-PHC/TC.
que en la elaboración y seguimiento” de la política pública se hayan brindado espacios
de “participación” para la intervención y control de los ciudadanos, especialmente de los
grupos involucrados en dichas medidas11.

ii. Los principios de legalidad y equilibrio presupuestal pueden justificar

límites al ejercicio de derechos fundamentales, sin embargo, no son
absolutos, ni las restricciones que establezcan pueden ser ilimitadas.

Ambos principios se suelen contraponer a las exigencias sociales que implican gasto
público o disponibilidad financiera. El Tribunal Constitucional ha definido que por el
primero, la Constitución establece una reserva de ley para la aprobación del presupuesto,
y en tal sentido, sólo mediante un dispositivo de rango legal se puede aprobar o autorizar
la captación de los ingresos fiscales y efectuar los gastos de la misma naturaleza. Por
consiguiente, sin la previa existencia de una Ley de Presupuesto, es jurídicamente
imposible proceder a la ejecución presupuestal y es inadmisible la ejecución de gastos.

Por el segundo, de los principios referidos, se establece que la Ley de Presupuesto “debe
contener todos los ingresos y gastos del Estado debidamente balanceados, a efectos de
evitar que el déficit fiscal genere un proceso perturbador de la normal marcha económica
del país (…) lo que entre otras cosas implica que, para efectos de evitar dicho
desbalance, ninguna otra norma puede habilitar la ejecución de un nuevo gasto”12.

Dichos principios constitucionales no pueden considerarse absolutos ni su sola invocación

puede justificar la restricción de derechos sociales. Por ello, en relación con la Ley del
Servicio Civil, mencionada al iniciar esta ponencia, el Tribunal Constitucional, en reciente
sentencia del 26 de abril de 2016, ha declarado inconstitucionales todas las disposiciones
que excluyen las compensaciones económicas de los trabajadores del Estado, de las
negociaciones colectivas que entablen con su empleadora. En tal sentido, ha señalado
que si bien “(…) el principio del equilibrio presupuestal constituye un límite a la
negociación colectiva. (…) [éste] no puede llevar al extremo de considerar a la
negociación colectiva en la administración pública como un derecho vacío o ineficaz
puesto que una interpretación en este sentido sería contraria a la concepción de la
Constitución como norma jurídica (…) las remuneraciones de los servidores públicos se
determinan en la Ley de Presupuesto del Sector Público de cada Año Fiscal, ello no
supone que se tenga que excluir la posibilidad de discutir o negociar la fijación y
determinación de los beneficios económicos de los trabajadores públicos siempre que se
respete el limite constitucional del presupuesto equitativo y equilibrado antes
mencionado13”.

Sobre este mismo aspecto, es importante tener en cuenta la jurisprudencia emergente,

emitida por las cortes constitucionales y organismos de los sistemas regionales de
protección de derechos, en Europa en el contexto de las crisis económicas y frente a las
políticas y medidas drásticas de austeridad.

11
STC. EXP. Nº 0033-2010-PI/TC (Ley Aseguramiento Universal), fundamento jurídico 29.
12
STC.EXP. N° 0004-2004-CC (casos Presupuesto del Poder Judicial), fundamento jurídico 9;
STC.EXP. N° 0007-2012-PI/TC, fundamento jurídico. 32 (caso FONAVI).
13
STC. EXP. 0025-2013-Pirre; 0003-2014-PI/TC, 0008-2014-PUTC, 0017-2014-P1/1C,
fundamentos jurídicos 162-164.
Así, por ejemplo, en 2014, el Tribunal Constitucional de Portugal declaró inconstitucional
los recortes salariales aprobados por el Parlamento portugués, que variaban entre el 2.5%
a 12% aplicables a los trabajadores del sector público con salarios superiores a €675
(Decisión 413/2014), aplicando el principio de equidad, en relación con las cargas
derivadas de la política de austeridad en el sector público.

En España, si bien no ha existido una intervención intensa de la justicia constitucional

respecto de la política de austeridad frente a la crisis económica y el derecho
presupuestario, merece destacarse el auto del Tribunal Constitucional 239/2012 en el
conflicto positivo de competencia 4540-2012.

Este conflicto de competencias se interpone por el Estado nacional contra la aprobación

del Decreto vasco 114/2012, que “tiene por objeto regular en la Comunidad Autónoma de
Euskadi, el acceso a las prestaciones sanitarias contenidas en la cartera de servicios del
Sistema Vasco de Salud a aquellas personas excluidas del ámbito de aplicación de la
asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos a través del Sistema Nacional de Salud
por no tener la condición de asegurados ni de beneficiarios del mismo, así como la
complementación de las condiciones financieras básicas en que se desarrolla la
prestación farmacéutica” (art. 1 Decreto 114/2012). A través de esta norma el Gobierno
Vasco amplió el acceso a la asistencia sanitaria pública y gratuita, contenidas en la
cartera de servicios del Sistema Vasco de Salud, a los extranjeros no registrados ni
autorizados como residentes en España, así como a todas las personas excluidas del
ámbito de aplicación de la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos a través del
Sistema Nacional de Salud.
El Estado nacional sostuvo entre los argumentos que opuso contra a la norma vasca, el
grave quebranto para la estabilidad financiera del país.

El Tribunal Constitucional español, en relación con la asistencia sanitaria, resolvió levantar

la suspensión del Decreto Vasco a la que se encontraba sometida, sobre la base del
siguiente fundamento: “Teniendo en cuenta la concreción de los perjuicios derivados del
levantamiento o del mantenimiento de la suspensión efectuada por las partes, así como la
importancia de los intereses en juego, y apreciando este Tribunal que el derecho a la
salud y el derecho a la integridad física de las personas afectadas por las medidas
impugnadas, así como la conveniencia de evitar riesgos para la salud del conjunto de la
sociedad, poseen una importancia singular en el marco constitucional, que no puede
verse desvirtuada por la mera consideración de un eventual ahorro económico que
no ha podido ser concretado, entendemos que se justifica el levantamiento de la
suspensión de la vigencia de los preceptos referidos a la ampliación del ámbito subjetivo
del derecho a acceder a la asistencia sanitaria pública y gratuita” (negrita nuestra).

Finalmente, resulta útil al propósito de esta ponencia, considerar la carta que dirige el
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, dirigida a los Estados miembros
del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en
relación con la protección de tales derechos en el contexto de las crisis económicas y
financieras. En dicha comunicación el Comité recuerda los criterios que deben tener en
cuenta los Estados partes en la aplicación de las políticas de austeridad, a las que
eventualmente acudan los Estados. Indica que las medidas comprendidas en tales
políticas deberán ajustarse a los criterios de temporalidad en relación al periodo de la
crisis, necesidad y proporcionalidad, no discriminación y orientación a superar situaciones
de inequidad que pueden agudizarse en contextos de crisis, y respeto del contenido
mínimo de los derechos afectados. Es importante resaltar que entre las orientaciones
alcanzadas se recuerda a los Estados aquella relativa a las obligaciones de respetar los
derechos contenidos en el Pacto Internacional de DESC en el ámbito de sus relaciones y
decisiones, con las entidades financieras internacionales, como el Banco Mundial, Fondo
Monetario Internacional, instituciones financieras regionales e instituciones regionales de
integración14.
Reflexiones Finales.

Consideramos que los avances en la construcción de una línea de interpretación

jurisdiccional de la Constitución presupuestaria y de argumentos orientados a la garantía
de los derechos sociales en el Perú, son importantes, pero todavía requieren profundizar y
consolidarse.

Aún está pendiente el reconocimiento extendido y consolidado por parte de nuestras

autoridades e instituciones (incluidas las del sistema de administración de justicia), de que
la justicia constitucional tiene legitimidad para controlar el gasto público en orden a
garantizar los derechos sociales de las personas, especialmente, de aquellas en
condiciones de vulnerabilidad, en contextos de pobreza, crisis económica y frente al
argumento de la escasez de recursos.

Por otra parte, la potestad presupuestaria, como objeto de control constitucional requerirá
no sólo de argumentos presupuestarios, sino también de técnicas e instrumentos de
análisis que todavía no se encuentran dominados por nuestros jueces, juezas y
defensores de derechos. Así, puede constatarse en la jurisprudencia constitucional
peruana una debilidad en el manejo e incorporación de indicadores específicos para
realizar este examen, dada la complejidad o alta especialización en materias no jurídicas
que puede requerir su dominio. Por ello, resulta fundamental adoptar acciones para
fortalecer capacidades de los jueces constitucionales en el uso de herramientas de
análisis presupuestario que contribuyan a medir el cumplimiento del principio de
progresividad y exigir con mayor eficacia su respeto.

Asimismo, podrían aprovecharse mejor los criterios aportados por el derecho internacional
de los derechos humanos para la exigibilidad del cumplimiento de obligaciones en
relación con los derechos sociales, como el respeto del contenido mínimo de los
derechos, el máximo de los recursos disponibles, no discriminación, así como el principio
progresividad, y no regresividad.

Los desarrollos que se han venido desplegando favorablemente en favor de la eficacia de

los derechos sociales frente a la potestad presupuestaria del Estado, en el derecho
comparado así como en el derecho internacional de los derechos, permiten distinguir
mejor el camino que nos queda por recorrer en el Perú, así como esperar con mejores
expectativas que el presupuesto público se ponga al servicio de los derechos de las
personas y su dignidad.

14
Carta de Ariranga G. Pillay, Presidente del Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales a los Estados partes del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, del 16 de mayo de 2012.
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