REPRODUCCIÓN, DIFUSIÓN, DISTRIBUCIÓN Y CIRCULACIÓN DE LA OBRA SIN

AUTORIZACIÓN DEL AUTOR.

Art. 217.- "Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
seis años y con treinta a noventa días-multa, el que con respecto a una obra, una
interpretación o ejecución artística, un fonograma o una emisión o transmisión de
radiodifusión, o una grabación audiovisual o una imagen fotográfica expresada en
cualquier forma, realiza alguno de los siguientes actos sin la autorización previa y
escrita del autor o titular de los derechos:
a. La modifique total o parcialmente. .
b. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público.
c. La comunique o difunda públicamente, transmita o retransmita por cualquiera de
los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho.
d. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el autorizado por
escrito.
La pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y con sesenta a ciento
veinte días multa, cuando el agente la reproduzca total o parcialmente, por cualquier
medio o procedimiento y si la distribución se realiza mediante venta, alquiler o
préstamo al público u otra forma de transferencia de la posesión del soporte que
contiene la obra o producción que supere las dos (2) Unidades Impositivas
Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior
importe cada uno".

ALCANCES PRELIMINARES, BIEN JURÍDICO

Los derechos de autor importa la tutela de la esfera de personalidad quien la Ley lo
reconoce como titular originario, producción intelectual que debe exteriorizarse a partir
de obras literarias y artísticas, así como obras rusticas, pinturas, obras musicales y
otros a efectos de ser pasible de amparo legal. Como se dijo antes, la divulgación de
la obra al público es un presupuesto imprescindible para que se le conceda al autor la
protección, que merece la toda creatividad humana, que sea susceptible de
enriquecer culturalmente a los individuos.

Conforme lo expresado en la tipificación precedente, el derecho de autor comprende

el derecho de paternidad, de integridad y de divulgación, propiedades inherentes a
dicha caracterización legal.

Nadie tiene el derecho de publicar, reproducir y/o distribuirla, si es que no cuenta con
la del autor, de no ser así, estaríamos rebajando las obras a la calidad autorización de
res nullius, inconcebible en el marco de un Estado de Derecho.

Conforme es de verse de las conductas que el legislador ha compilado

normativamente en el artículo 217°, revelan una naturaleza jurídica análoga a las
contenidas en el artículo 216°, pues los comportamientos disvaliosos, para llegar a ser
constitutivos de tipicidad penal, deben suponer su realización «sin la autorización
previa y escrita del autor o titular de los derechos», al igual del articulado precedente,
como se desprende del tenor literal de su primer párrafo. ¿Cuál sería entonces la
diferencia entre una y otra descripción típica?. Al margen de la modalidad típica, que
la calidad de autor (sujeto activo), en el caso del artículo 216°, debe tratar siempre del
«Editor» u aquella persona autorizada para divulgar la obra, en cambio, autor de los
supuestos delictivos comprendidos en el artículo 217° puede ser cualquier persona,
menos el Editor, con excepción de la modalidad contenida en el inc. d); por tales
motivos, no entendemos la necesidad de haberse construido dos figuras
delictivas, bastaba para ello, la inclusión de la agravantes, cuando el sujeto
activo no «está autorizado para publicar la obra».

Bien jurídico, por tanto, serían los derechos de paternidad, de integridad, de

reproducción y de distribución de la obra, que pertenecen al autor, siempre que lleven
Ínsita una lesividad significativa, en orden a su distinción con la infracción
administrativa. Qué sucede cuando la distribución de la obra del autor, sin
autorización, ingresa directamente a la cuenta corriente que el autor mantiene
en una entidad bancada? Señalamos en apartados anteriores, que el bien jurídico
en esta titulación adquiere una doble dimensión: una patrimonial y una moral. Si la
conducta incriminada sólo produce una afectación en el derecho moral del autor,
debería ser reputada como una desobediencia administrativa, sujeta a la imposición
de una sanción pecuniaria; sólo cuando se merma de forma efectiva el patrimonio del
autor, debe suponer un injusto penal contra los «derechos intelectuales».

SUJETOS DE LA RELACIÓN DELICTIVA

a. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la estructura típica en cuestión no exige una
cualidad específica afectos de ser considerado autor a efectos penales. Puede ser
el Editor, en el caso de la modalidad contenida en el inc. c).

Puede darse perfectamente una autoría mediata, en el caso del «hombre de

atrás», que induce a error al «hombre de adelante», bajo la creencia errónea
(error de tipo) de que se cuenta con la autorización del autor, para contribuir la
obra al público.

Sujeto pasivo
En el caso del sujeto pasivo, tampoco se exige una cualidad espera, por lo que
podrá serlo tanto una persona natural como una persona jurídica; a quien la LDA,
reconozca como autor de una obra, al autor de una representación o ejecución
artística.

Según el artículo de la LDA. «Artista intérprete o ejecutante», es aquella persona

que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra
literaria o artística o una expresión del folklore, así el artista de variedades y de
circo.

Cuando se trata de la transmisión de una radiodifusión, sujeto pasivo a él

«Organismo de radiodifusión», esto es, aquella persona natural o jurídica que
decide las emisiones y que determina el programa así como el día hora de la
emisión; así también el «productor del fonograma».

Cabe agregar que el Editor, cuando se la han sido cedidos los derechos de autor
de una obra, se constituye en el titular de los derechos patrimoniales, por lo que
también puede ser considerado «sujeto ofendido».
A todo lo no dicho, remítase a lo expuesto en el punto 2) del artículo 0 del CP.

MODALIDAD TÍPICA
Presupuesto esencial, para que se pueda configurar alguno de los supuestos
delictivos comprendidos en el artículo 217° del CP, es que ser realista «sin
autorización del autor o titular de los derechos»; contrario sensu, si el agente
comete por ejemplo la modificación total de la obra, con la autorización del autor,
estamos ante una causal de «atipicidad penal», pues los hechos intelectuales, son
disponibles por su titular.

Ante ciertos supuestos no se requiere la autorización del autor, para tomar parte
del contenido de su obra para determinados fines. La necesidad por asegurar la
propagación y la difusión de la cultura, como medio indispensable para el
desarrollo de una comunidad, puede dar lugar a una declinación en un derecho de
autor en puridad «individual». El artículo 44° de la LDA, establece que es
permitido realizar, sin autorización del autor ni pago de remuneración, citas
de obras lícitamente divulgadas, con la obligación de indicar el nombre del autor
y la fuente, y a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos
honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga. Citar, como bien se
dice en la doctrina, no es reproducir, citar es mencionar, insertar o haber
referencia, y ello, normalmente, es un proceso dialéctico, bien reforzando una
cuestión, bien criticándola. Así pues, el verbo citar en nada se encuentra
emparentado con el de reproducir, y si el injusto se forma a través de la
reproducción, es evidente que queda fuera, y por tanto excluido en el supuesto de
la cita, por no adaptarse a la conducta descrita en el tipo.

Así también es lícita, dice el artículo 45° (in fine), sin autorización del autor,
siempre que se indique el nombre del autor y la fuente, y que la reproducción o
divulgación no haya sido objeto de reserva expresa: La difusión, con ocasión de
las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medios sonoros o
audiovisuales, de imágenes o sonidos de las obras vistas u oídas en el curso de
tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de la información, la
difusión por la prensa o la transmisión por cualquier medio, a título de información
de actualidad, de los discursos, disertaciones, alocuciones, sermones y otras
obras de carácter similar pronuncia-en público, y los discursos pronunciados
durante actuaciones judiciales, a medida en que lo justifiquen los fines de
información que se persiguen, en perjuicio del derecho que conservan los autores
de las obras difundidas a publicarlas individualmente o en forma de colección y, la
emisión por radiodifusión o la transmisión por cable o cualquier otro medio,
conocido o por conocerse, de la imagen de una obra arquitectónica, plástica, de
fotografía o arte aplicado, que se encuentren situadas permanentemente en un
lugar abierto al público.

La modifique total o parcialmente

El acápite in examine hace alusión al “derecho de integridad”, que tenía el autor

sobre su obra, de que ésta no sea modificada, variada en su contenido temático,
 conceptual y metodológica; únicamente con su autorización resulta permisible
ejecutar algún tipo de cambio en la obra, sea ésta parcial y/o total.
El artículo 25° de la Ley de Derechos de autor, consagra el «derecho integridad»,
de la siguiente forma: Por el derecho de integridad, el autor propone, incluso frente
al adquirente del objeto material que contiene la obra, la facultad de oponerse a
toda deformación, modificación, mutilación o alteración de la misma"; por su parte
el artículo 36° (in fine), señala a la letra que autor tiene el derecho exclusivo de
hacer o autorizar las traducciones, así mismo las adaptaciones, arreglos y otras
transformaciones de su obra, incluye el doblaje y el subtitulado.

Ahora bien, de una comparación de este supuesto delictivo, con el contemplado

en el inc. c) del artículo 215° del CP, es de verse, que comparar una modalidad
típica similar, la única diferencia estriba que en el primero de los nombrados, el
agente cuenta con la autorización del autor, para publicar la obra, en cambio, en la
segunda de las mencionadas, el agente no cuenta con dicha autorización; por
tales motivos el disvalor del injusto requiere una mayor intensidad, que a criterio
del legislador, ha merecido una más grave.

La distribución mediante venta, alquiler o préstamo público

Los derechos patrimoniales que dimanan de los derechos de autor, adquieren
concreción, cuando el titular de la obra, autoriza la publicación de la misma a un
tercero (editor), lo que a su vez supone su circulación. Si hubiese que definir
esquemáticamente este derecho, podríamos decir que consiste en la
comercialización de la obra intelectual, asevera LATORRE1.

El artículo 34° de la LDS, dispone que la distribución, a los efectos del presente
capítulo, comprende la puesta a disposición del público, por cualquier medio o
procedimiento, del original o copias de la obra, por medio de la venta, canje,
permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, alquiler, préstamo público o
cualquier otra modalidad de uso o explotación. Cuando la comercialización
autorizada de los ejemplares se realice mediante venta u otra forma de
transmisión de la propiedad, el titular de los derechos patrimoniales no podrá
oponerse a la reventa de los mismos en el país para el cusí han sido autorizadas,
pero conserva los derechos de traducción, adaptación, arreglo u otra
transformación, comunicación pública y reproducción de la obra, así como el de
autorizar o no el arrendamiento o el préstamo público de los ejemplares. El autor
de una obra arquitectónica no puede oponerse a que el propietario alquile la
construcción.

La distribución implica necesariamente la incorporación de la obra o prestación a

un soporte físico o electrónico que permita su comercialización pública, señala
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO. El carácter físico o electrónico del soporte
exige la posibilidad de aprehensión del mismo por parte del público. En ese
sentido, todos aquellos modos de explotación que excluyan la incorporación física
de la obra o prestación no pueden ser considerados corno distribución

1
LA TORRE, V Protección penal del derecho de Autor cit. P. 138
En el caso de nuestro derecho positivo, la distribución de la obra, sólo abarca
aquellas copias publicadas de forma «ilícita», pues si quien la distribuye es el
editor, dicha distribución será «lícita», a menos que distribuya un número mayor al
autorizado por el autor, pudiendo incurrir en la hipótesis delictiva contenida en el
Inc. c) del artículo 220° del CP. El artículo 37° de la LDA, prevé que siempre que
la Ley no dispusiere expresamente lo contrario, es ilícita toda reproducción,
comunicación, distribución, o cualquier otra modalidad de explotación de la obra,
en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del
titular del derecho de autor.

La distribución ilícita de la obra, debe ser a título de venta, alquiler o préstamo

público; por tanto, con arreglo al principio de legalidad, aquella distribución que
sea a título «gratuito», será en definitiva atípica. Si bien el tenor literal del tipo
penal no lo dice, se infiere que la realización de la conducta delictiva es impulsada
por un ánimo de lucro del autor.

Cuando en la redacción normativa se habla de que la obra debe ser distribuida al

«público», debe tratarse de una cantidad de gente considera para poder verificar
una real afectación al bien jurídico tutelado.

Esta conducta puede presuponer (y de hecho lo hace en la mayor e de los casos)

la previa reproducción ilícita de la creación ajena, absorbida en tal caso como fase
más avanzada del ilícito, que es el reproche esta acción; pero en algunos
ocasiones es independiente de ella. De todo, son comportamientos distintos, que
han merecido una tipificación autónoma, como se desprende del inc. d) del
articulado; empero, puede que el autor, esté incurso en ambas figuras delictivas,
sin que ello implique una «ración al principio del non bis in Ídem, al tratarse de dos
tiempos distintos, sería en realidad un concurso real de delitos. Sin embargo, sin
nos exponemos en el inc. d), hemos de colegir que dicha modalidad del injusto; o
sólo la puede cometer aquel que tiene autorización del autor para reducir la obra,
por lo que al no tratarse del mismo sujeto, hemos de negar concurso delictivo, lo
que no obsta a que las obras que distribuye el agente provengan de la
reproducción ilícita del editor.

La perfección delictiva basta con que se distribuya la obra al público, es decir,

basta su oferta, sin necesidad de que los usuarios efectivamente hagan de un
ejemplar, vía compra, alquiler o préstamo. Eso sí tiene que acreditrse su real
comercialización. Distribución que debe materializarse en una vía idónea y
adecuada, en cuanto el acceso al público.

En lo que respecta al tipo subjetivo del injusto, se necesita el dolo, eficiencia y

voluntad de realización típica; el autor debe saber que está distribuyendo una
obra, sin autorización del autor.

La comunique o difunda públicamente, trasmita o retrasmita por cualquiera

de los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho.
La comunicación y/o difusión de la obra, importa la dar a conocer al público de la
misma, cuya materialización es una atribución inherente a los derechos de autor y
conexos.

Ninguna dificultad supone distinguirlo de la distribución, entre otras cosas porque

expresamente se dice que la comunicación no requiere distribución, y porque no
se efectúa mediante ejemplares.

Comunicación es cualquier modo eficaz de transmisión de la idea artística, literaria

o científica, o de la interpretación o ejecución.

Debe tomarse en cuenta, que hoy en día, la posibilidad de acceder a cualquier

obra, en todo caso la literaria, fotográfica, etc., resulta empresa fácil, por medio del
Internet los navegantes pueden con solo colocar un nombre en la página
adecuada acceder a una obra, que ha sido colgada por el propio titular o por una
institución, con autorización de su autor. Ahora bien, ¿Quién accede por dicha
vía, e inclusive imprime la información, estaría incurso en esta modalidad
típica? No lo consideramos así, pues al estar la página abierta al público, quiere
decir que no se requiere de autorización de su titular, cuestión distinta sería, que
el agente viola dispositivos de seguridad (claves), para acceder a la página Web.

El tipo subjetivo del injusto viene cubierto por el dolo, conciencia y voluntad de
realización típica, el agente debe saber que está difundiendo y/o comunicando una
obra al público, o en su defecto trasmitir o retransmitir dichas obras, sin tener
autorización de su titular. Cualquier equívoco sobre una supuesta autorización, ha
de ser resuelto bajo las reglas del error de cubierto.

La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el autorizado

por escrito

La infracción normativa bajo análisis revela una particularidad, que extingue a las
tres anteriores, pues en este caso el agente cuenta con autorización del autor,
para reproducirla, distribuirla o comunicarla al público, por un número limitado de
ejemplares; donde la sustantividad del escrito típico aparece cuando el Editor,
reproduce, distribuye y/o comunica, la escritura en un mayor número al autorizado.
Se supone que en el contrato de autorización, existe una cláusula contractual, en
la cual se ha fijado de antemano al número de ejemplares de la edición.

Nótese que los verbos rectores recogidos en la redacción normativa, las mismas
que se hace alusión en los incisos b) y c) del articulado, le la distinción radica en la
calidad del agente, pues al tener la autorización para distribuir la obra hace las
veces del «Editor», constituyendo tanto un tipo especial propio. A nuestro parecer,
esta modalidad del acto debió ser incluida en el artículo 216° como circunstancia
agravante, efectos de preservar la coherencia sistematizadora de la conducta
típica. Por otro lado, debe merecer una reacción punitiva atenuada con respecto
supuesto de circunstancias delictivas.
La autorización debe ser por «escrito», por lo que el legislador excluye ámbito de
protección, aquellas autorizaciones que se den verbalmente, las cuales pasarían a
ser reprimidas, según los alcances.
El artículo 96° de la LDA, dispone que el contrato de edición es aquel el cual el
autor o sus derechohabientes, ceden a otra persona llamada por, el derecho de
publicar, distribuir y divulgarla obra por su propia cuenta riesgo en las condiciones
pactadas y con sujeción a lo dispuesto en esta El artículo 97° (in fine), en su inc.
h) establece que en el Contrato de publicación se debe establecer el número
mínimo y máximo de ejemplares que lanzará la edición o cada una de las que se
convengan. Mientras que el artículo 121° de la LDA, en lo que respecta al contrato
de inclusión fonograma dispone que el autor de una obra musical, o su
representante, autoriza al productor de fonogramas, mediante remuneración, a
grabar o fijar una fecha para reproducirla sobre un disco fonográfico, una banda
magnética, un aporte digital o cualquier otro dispositivo o mecanismo análogo, con
fines de reproducción y venta de ejemplares. La autorización otorgada por el autor
editor, o por la entidad de gestión que los represente, para incluir la obra in
fonograma, concede al productor autorizado, el derecho a reproducir otorgar
licencias para la reproducción de su fonograma, condicionada al o de una
remuneración y, el artículo 122° (in fine), establece que la autorización concedida
al productor fonográfico no comprende e! derecho de comunicación pública de la
obra contenida en el fonograma, ni de ningún otro derecho distinto a los
expresamente autorizados.

Si bien, el primer dispositivo invocado, establece corno obligatorio fijar, el número

de ejemplares en el contrato de edición, no es menos cierto, que se puede
convenir un número ilimitado, por un determinado tiempo; en todo caso, prima el
elemento consensual, ínsito en toda forma contractual.

Puede ocurrir la siguiente circunstancia: que la reproducción de la obra esté a

cargo del editor y que su distribución, recaiga en una persona independiente, que
le compra directamente los ejemplares «ilícitos»; el primero, será reprimido según
la previsión típica del inciso en examen, y el segundo, de conformidad con la
figura delictiva recogida en el inc. b) del artículo 217°, siempre y cuando conozca
la naturaleza ilegal de la reproducción (dolo).

Siguiendo el último ejemplo, si quien distribuye, es un dependiente del editor,

quien ha reproducido la obra, si sabe el origen de «ilicitud», su contribución sería
atribuible a título de cómplice primario, el editor sería el autor; vayamos a ver si
podemos incriminar al editor por ambos supuestos. Si es que el vendedor
desconocía la procedencia «ilícita», de la distribución de los ejemplares no
autorizados, se daría la figura de la «sutoria mediata», pues el hombre de
adelante (vendedor), es un instrumento, que actúa bajo un error de tipo.

Deben mencionarse también aquellas conductas que resultan lícitas, en cuanto a

la reproducción de una obra, sin autorización del titular de la obra, según el
artículo 43° de la LDA: La reproducción por medios reprográficos, para la
enseñanza o la realización de exámenes en instituciones educativas, siempre que
no haya fines de lucro y en la medida justificada por el objetivo perseguido, de
artículos o de breves extractos de obras lícitamente publicadas, a condición de
que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea
objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o
indirectamente fines de lucro; la reproducción por reprografía de breves
fragmentos o de obras agotadas, publicadas en forma gráfica, para, uso
exclusivamente personal; la reproducción individual de una obra por bibliotecas o
archivos públicos que no tengan directa o indirectamente fines de lucro, cuando el
ejemplar se encuentre en su colección permanente, para preservar dicho ejemplar
y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; o para sustituir en la
colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya
extraviado, destruido o inutilizado, siempre que no resulte posible adquirir tal
ejemplar en plazo y condiciones razonables; la reproducción de una obra para
actuaciones judiciales o administrativas, en la medida justificada por el fin que se
persiga; la reproducción de una obra de arte expuesta permanentemente en las
cal/es, plazas u otros lugares.

En lo diverso al empleado para la elaboración del original, siempre que se e el

nombre del autor si se conociere, el título de la obra si lo tuviere y v donde se
encuentra; el préstamo al público del ejemplar ilícito de una expresada por escrito,
por una biblioteca o archivo cuyas actividades no n directa o indirectamente fines
de lucro. En todos los casos indicados •e articulado, se equipara al uso ilícito toda
utilización de los ejemplares e haga en concurrencia con el derecho exclusivo del
autor de explotar para Así también se incluyó, vía la modificación del artículo, vía
la Ley N° del 12 de noviembre del 2002, que la reproducción de las obras de
introducción para uso privado de invidentes, siempre que ésta se efectúe
mediante tema Braille u otro procedimiento específico y que las copias no tengan
propósito utilización lucrativa.

Por su parte el artículo 46° (¡n fine), estipula que es lícito que un órgano de
radiodifusión, sin autorización del autor ni pago de una remuneración adicional,
realice grabaciones efímeras con sus propios equipos y para utilización por una
sola vez, en sus propias emisiones de radiodifusión, de obra sobre la cual tengan
el derecho de radiodifundir. Dicha grabación para ser destruida en un plazo de tres
meses, a menos que se haya convenio con el autor uno mayor. Sin embargo, tal
grabación podrá conservarse "chivos oficia/es, también sin autorización del autor,
cuando la misma da un carácter documental excepcional.
Si bien autor sólo podrá serlo quien está autorizado por el titular de la para
reproducir las copias de la obra, debe indicarse que no se podrá arar en este
precepto permisivo, quien reproduce ejemplares en cantidad significativa, donde el
fin comercializador queda fuera de toda duda.

La consumación de este tipo del injusto, será equiparable a las mencionadas en

los incisos b) y c) del articulado en cuestión. La modalidad de reducción»,
adquiere perfección delictiva, cuando los ejemplares ilícitos sido impresos, cuando
el proceso de edición ha logrado su culminación los ejemplares están listos para
ser distribuidos y/o comercializados. No es necesaria la puesta en venta de tales
ejemplares.
En lo que respecta al tipo subjetivo del injusto, se necesita del dolo esfera
anónima y cognitiva del agente; el autor debe saber que está aduciendo,
distribuyendo o comunicando un número de ejemplares no rizados por el autor de
la obra. No parece sustentable un error de tipo, ido las cláusulas de los contratos
son expresas. Siempre en las ediciones salen ejemplares fallados, por lo que es
lícito que se imprima una asía, cuyo número de antemano debe estar fijado en el
contrato; mas el editor no podrá ampararse en este permisión, cuando es
descubierto con lientos ejemplares.

4. LA MODALIDAD GRAVADA

La pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y con sesenta a ciento
veinte días multa, cuando el agente la reproduzca total o parcialmente, por
cualquier medio o procedimiento y si la distribución se realiza mediante venta,
alquiler o préstamo al público u otra forma de transferencia de la posesión del
soporte que contiene la obra o producción que supere las dos (2) Unidades
Impositivas Tributarlas, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes
actos de inferior importe cada uno.

Las modalidades delictivas comprendidas en los incisos b) y c) del artículo 217°

del CP, describen los verbos rectores de: distribución, comunicación y difusión,
dejando de lado la «reproducción», total o parcial que sí recoge normativamente la
agravante en cuestión. En definitiva, la reproducción importa un mayor disvalor
que la distribución, la comunicación o la difusión, pues incide en el proceso mismo
de impresión, que permite a su vez, la distribución de la misma. Portales motivos,
resulta adecuado político criminalmente que la reproducción de la obra, reciba una
penalidad más severa.

La reproducción puede ser total o parcial. Será «total» cuando el íntegro de la

obra es reproducida y, será «parcial», cuando ésta solo alcance un porcentaje de
la obra, cuya configuración debe ser significativa. La reproducción de pequeños
fragmentos de la obra, no puede ser cobijada en esta modalidad agravante, sino
reconducida en el inc. c) del artículo 216°.

Sin embargo, si la distribución se realiza mediante venta, alquiler o préstamo al

público u otra forma de transferencia de la posesión del soporte que contiene la
obra o producción, también será constitutiva de la agravante en cuestión, por lo
que el mayor disvalor en realidad, sólo en este caso, no está enfocada, en la
forma de que como se ejecuta la modalidad típica, sino en base a un criterio en
puridad cuantitativo, en tanto la distribución de la obra supere las dos (2) Unidades
Impositivas Tributarías, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes
actos de inferior importe cada uno, es decir, que el valor del sea mayor a S./
7,000.00 nuevos soles; lo que importa un mayor disvalor del resultado
(antijuridicidad material).

Se infiere de la construcción de la agravante, que la configuración típica de la

reproducción total o parcial de la obra, no requiere que supere los dos UIT, de
conformidad con lo anotado en líneas precedentes.
 El dolo del autor, en cuanto a la modalidad de «distribución agravan o sólo debe
abarcar la no autorización del autor, sino también que su, alquiler o préstamo al
público, sea mayor a dos UIT, si yerra sobre elemento normativo, el autor será
reprimido según el injusto típico del), tipo base.

FORMAS AGRAVADAS
Art. 218.- "La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años y con noventa a ciento ochenta días inulta cuando:
a) Se dé a conocer al público una obra inédita o no divulgada, que haya recibido en
confianza del titular del derecho de autor o de alguien en su nombre, sin el
consentimiento del titular.
b) La reproducción, distribución o comunicación pública se realiza con fines
comerciales u otro tipo de ventaja económica, o alterando o su imprimiendo, el
nombre o seudónimo del autor, productor o titular de los derechos.
c) Conociendo el origen ilícito de la copia, o reproducción, la distribuya, al público,
por cualquier medio, la almacene, oculte, introduzca en el país o la saque de éste.
d) Se fabrique, ensamble, importe, exporte, modifique, venda, alquile, ofrezca faro, la
venta o alquiler, oponga de cualquier otra manera en circulación dispositivos,
sistemas tangibles o intangibles, esquemas o equipos capaces de soslayar otro
dispositivo destinado a impedir o restringirla realización de copias de obras, o a
menoscabarla calidad de las copias realizadas, o capaces de permitir o fomentar
la recepción de un programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra
forma al público, por aquellos que no estén autorizados para ello.
e) Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, interpretación, producción
o emisión ajenas, o cualquier otro tipo de bienes intelectuales, como si fueran
propios, o como de persona distinta del verdadero titular de los derechos.

ESTUDIO DE LAS AGRAVANTES EN PARTICULAR

Se da a conocer al público una obra inédita o no divulgada, que haya recibido en

confianza del titular del derecho de autor o de alguien en su nombre, sin el
consentimiento del titular La obra para recibir protección legal debe ser exteriorizada
al público, es decir, plasmada en su integridad en cualesquiera de los soportes que se
han previsto en la LDA; sin embargo, ello no quiere decir, que su usurpación autoral o
su -divulgación al público sin autorización cíe su titular, quede al margen de todo
sanción, máxime si estamos ante la esfera del ordenamiento jurídico que es privativo
de las sanciones más gravosas para el individuo, tal como tuvimos la oportunidad de
comentar en los incisos b), c) y d) del artículo 216° del CP.

Primer presupuesto a cumplir es que la obra sea puesta a conocimiento al público. El

inc. 5) del artículo 2° de la LDA, define a la comunicación pública como todo acto por
el cual una o varias personas reunidas o no en el mismo lugar, pueden tener acceso a
la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas, por cualquier medio
o procedimiento, para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes.

Segundo elemento a saber, es que se puede tratar de una obra «inédita» o de una
obra «no divulgada». La obra inédita, según el artículo 2.27 de la LDA, es aquella que
no ha sido divulgada con el consentimiento del autor o sus derechohabientes;
mientras que la obra no divulgada, es aquella que aún no ha sido accedida por el
público por primera vez con el consentimiento del autor, el artista o el productor,
según el caso, por cualquier medio o procedimiento conocido o por conocerse, tal
corno se desprende del artículo 2.9 (in fine)

Tercer elemento a saber, es que haya recibido en confianza del titular del derecho de
autor o de alguien en su nombre; v. gr., el autor que le entrega la obra al editor para
que la revise, a un colega para que le de ciertas recomendaciones, etc.; precisamente
este es el fundamento que reviste de sustantividad a! injusto como circunstancia
agravante. El quebrantamiento, la defraudación de la confianza depositada en el
agente por parte del sujeto pasivo, es lo que incide en el reproche jurídico-social,
dando lugar a una reacción penal en términos más enérgicos.

La obra debe haber sido entregada por el autor o por alguien que actúe en su nombre
(representante legal); si quien proporciona la obra, es una persona ajena al autor, que
no actúa a su nombre, para que el receptor la divulgue; quien lo recibe será reprimido
según la figura delictiva contenida en el inc. c) del artículo 216° y quien la entrega,
será penado por el delito de hurto y/o ingreso indebido a una base de datos (delito
informático).

Cuarto elemento a saber, es que la modalidad típica se ejecute sin el consentimiento

del titular, inclusión a todas luces innecesaria, pues dicha circunstancia debemos
darla por descontado, al tratarse de un «supuesto agravante».

La perfección delictiva se alcanza cuando el agente logra dar a conocimiento público

la obra inédita o no divulgada, sin necesidad de que se verificación real entrega a lo
accesitarios.

El tipo subjetivo del injusto, se cumple sólo con dolo, conciencia y voluntad de
realización típica, el agente debe saber que no cuenta con la autorización de su titular
para disponer su comunicación al público.

La Reproducción, distribución o comunicación pública se realiza con fines

comerciales u otro tipo de ventaja económica, o alterando o suprimiendo, el
nombre o seudónimo del autor, productor o titular de los derechos.

En lo que respecta a la reproducción, distribución o comunicación pública en cuanto a

sus respectivas definiciones, nos remitimos a todo lo dicho s incisos b), c) y d) del
artículo 217° del CP.

Punto que debemos explicitar es el referente al elemento subjetivo naturaleza

trascendente, es decir, «con fines de comercialización», plus que el público que lo
distingue de los tipos base. Dicho así, lo que determina la valoración antijurídica, son
¡os móviles que guían al agente, en la conservación de la conducta típica, la
obtención del lucro. Somos de la idea, dichos fines, son los que precisamente
deberían distinguir la mera deficiencia administrativa del derecho penal, amén de
evitar una duplicidad cesarla, entre el catálogo de infracciones administrativo con el
penal, 3 es de verse en la LDA con la ley criminal.

Se comercializa cuando se pone en movimiento en el tráfico económico decir, en la

ley de la oferta y la demanda de la obra mal habida, señala CABRERA. Por ejemplo,
puede suceder que una persona regraba una película cinematográfica a través de un
video casete, pero sólo va a utilizarlo su familia; la conducta criminosa cuando éste la
alquila al público, sin autorización expresa del ofendido.

La consumación se alcanza cuando el agente reproduce, distribuye o comunica la

obra al público por las vías idóneas. Es irrelevante que se haga efectivo la compra y
venta, dice PEÑA CABRERA. Basta que sea ubicada para realizar su negociación

Finalmente, se dice que la conducta también cometerse cuando se altera o suprime,

el nombre o seudónimo del autor, productor o titular de los derechos. El artículo 24°,
de la Ley de Derechos de Autor, describe que por el derecho de paternidad, el autor
tiene el derecho de ser reconocido como tal, determinando que la obra lleve las
indicaciones correspondientes y de resolver si la divulgación ha de hacerse con su
nombre, bajo seudónimo o signo, o en forma anónima.

Este supuesto revela semejanza en su estructuración típica, con las hipótesis

delictivas previstas en los incisos a) y b) del artículo 216°. ¿Cuál sería la diferencia?.
Que en las conductas reseñadas en el artículo mencionado, el agente cuenta con la
autorización del autor para publicar su obra, lo que no sucede en el injusto in examine
Esta última modalidad, para su consumación, presupone la realización material, en
cuanto a la alteración del nombre del autor, productor o titular de los derechos, es
decir, una modificación visible que haya de repercutir negativamente en los derechos
morales, o cuando se suprime su nombre, puede ser omitiendo uno de los apellidos o
el nombre, sin necesidad de que sea accesible al público.

El tipo subjetivo del injusto exige, el dolo, conciencia y voluntad de realización típica;
el agente sabe que está alterando y/o suprimiendo el nombre del titular de los
derechos de autor sin su consentimiento.

Siguiendo un orden sistemático de las conductas a incriminarse, se supondría que la

alteración del nombre del autor o su supresión, deben ser realizadas con fines de
comercialización. Al no ser así, la ubicación correcta de este supuesto delictivo es el
artículo 217°.

Conociendo el origen ilícito de la copia o reproducción, la distribuya al público,

por cualquier medio, la almacene, oculte, introduzca en el país o el saque de
éste.

En este supuesto, habremos primero de identificar el mayor desvalor injusto típico, en

el hecho de que el agente conoce el «origen ilícito de copia o reproducción», es decir,
este autor no puede ser aquel que ha reducido la obra sin autorización de su
titular'82'; aquél recibe del autor de la producción de la obra, para distribuirla al
público, por cualquier medio, de conformidad con las regulaciones de la LDA,
almacenándola, ocultándola, deduciéndola al país (importación) o sacándola del país
(exportación).

Por lo dicho no se podría decir, entonces, que las primeras conductas ladas sean
constitutivas de una complicidad primaria de la reproducción ejemplo, al tratarse de
una circunstancia ex-post a la consumación de la a antes mencionada, por lo que
guarda su propia sustantividad penal. Lo NO quiere decir, que el reproductor también
participe en el ocultamiento el almacenamiento, siendo, por ende, coautor de esta
modalidad del escrito.

Es distribución el ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o de

una parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados
(Glosario de la OMPI), o mediante la puesta a disposición original o copias de la obra
para su venta, alquiler, préstamos o de cual otra forma (art. 19 LPI).

Aparte de la distribución, también se hace mención en la redacción típica al

«almacenamiento», que consiste en guardar la mercadería, en colocarla en un lugar
estratégico, para que no sea detectada por terceros y así poder ser comercializada;
por su parte el «ocultamiento», importa esconder los ejemplares ilícitos a buen
recaudo, para que no puedan ser detectados por las autoridades de persecución
penal.

Por su parte, la «introducción al país», significa la importación de copias de una obra

no autorizada por su titular; (...) se trae de otro país una obra copiada o reproducida
ilícitamente, no interesando si es autor nacional o extranjero; mientras que por «sacar
del país», debemos entender la exportación de la copia de la obra no autorizada por
su titular. Exportar, significa extraer la obra a un país foráneo, al extranjero.

El artículo 35° de la LDA, establece que la importación comprende el derecho

exclusivo de autorizar o no el ingreso al territorio nacional por cualquier medio,
incluyendo la transmisión, analógica o digital, de copias de la obra que hayan sido
reproducidas sin autorización del titular del derecho. Este derecho suspende la libre
circulación de dichos ejemplares en las fronteras, pero no surte efecto respecto de los
ejemplares que formen parte del equipaje personal. Por su parte, el artículo 40° (in
fine) dispone que la Oficina de Derechos de Autor podrá solicitara la Autoridad
Aduanera que proceda al decomiso en las fronteras de las mercancías pirata que
lesionan el derecho de autor, a efectos de suspender la libre circulación de las
mismas, cuando éstas pretendan importarse al territorio de la República. Las medidas
de decomiso no procederán respecto de los ejemplares que sean parte del menaje
personal, ni de los que se encuentren en tránsito. La aplicación de lo dispuesto en el
presente artículo será efectuada de conformidad con lo que se disponga en el
Reglamento respectivo. Sin duda, no constituye ni infracción administrativa ni delito,
las copias que pertenecen al equipaje del agente, donde no se evidencia el propósito
de comercialización.

En definitiva, penalizando la importación y/o la exportación de las copias ilícitas de

una obra, implica adelantar las barreras de intervención del Derecho penal, corno
comportamientos en si ya peligrosos para el objeto de tutela, cuya legitimidad reposa
en la debida protección que deben recibir los derechos intelectuales'87', en su faz
esencialmente «patrimonialista». De recibo, el ingreso de dicha mercancía, supone
lógicamente su divulgación, comercialización y/o distribución. ¿Por qué ha de
fundamentar estas conductas una circunstancia agravante? Parafraseando a
LATORRE, diremos s una conducta de importación y exportación sin autorización de
copias tas puede ser más grave que la misma conducta de obras reproducidas
legalmente: Una reproducción ilícita de poca entidad y luego exportada, resulta menos
grave que una exportación de obra sin autorización reproducidas legalmente cuando
están concebidos los derechos de reproducción país que se exporta, o próximo a
concederse, o ya concedidos, pues era en este caso como si se tratase de una
reproducción ilícita; y lo mismo sucede con la importación, pues es poner en
circulación una obra que su lugar de origen es lícita, y en el de su destino ilícita, toda
que se compara el comportamiento es idéntico a una obra reproducida ilegalmente.
Lo dicho es relevancia, puesto que quien reproduce puede tener la autorización de
reproducción de una obra con autorización del autor (editor), pudiendo ser dos
hipótesis: primero, que la importación y/o la exportación no estén autorizados por el
autor de la obra y, segundo que estando autorizadas ibas operaciones, el editor,
extrae o ingresa al país más copias de las consensuadas con el titular.

La penalización de la importación y la exportación no consentidas obedece al obligado

propósito de suministrar un instrumento jurídico penal que retribuya a la solidaridad
internacional en la tutela de la propiedad intelectual. Resultando lógico que la
importación o exportación de la copia de la obra con autorización de su autor, es
plenamente legal, mediando los procedimientos previstos en la normatividad de la
materia.

En lo que respecta el dolo, su aspecto cognitivo debe cubrir todos los elementos
constitutivos de tipicidad penal, de saber que está distribuyendo al público, por
cualquier medio, almacenando, ocultando, introduciendo en el país o sacándolo de
éste, la copia o reproducción de una obra sin autorización de su titular. Quien sólo se
encarga de llevar al terminal aeroportuario o autobuses, las cajas cerradas con las
copias ilícitas para ser llevadas al extranjero, sin saber el origen ilícito, estará incurso
en un error de tipo, mediando una autoría mediata. Mas si ya la orden de importación
viene firmada por su el titular de la empresa, el representante general (Gerente
General), conducta del mensajero, será inocua, sin necesidad de fundamentar su
generación de responsabilidad vía la autoría mediata. Al revés si quien la transporta al
Ecuador, conoce de su origen ilícito podrá ser co-autor, con las personas que
permitieron el traslado de las copias ilícitas. Basta con el conocimiento del riesgo
típico, que el agente obre con dolo eventual.

La perfección delictiva en lo que respecta a la distribución se alcanza cuando se

distribuye la obra al público, es decir, basta su oferta, sin necesidad de que los
usuarios efectivamente se hagan de un ejemplar, vía compra, alquiler o préstamo. El
almacenamiento, cuando se coloca la mercadería en un lugar seguro, su traslado del
lugar de su reproducción a su grada constituye delito tentado, al igual que en el caso
del ocultamiento. De igual forma se consuma, cuando las copias ¡lícitas llegan a salir
del país, o llegan a ingresar a aquel; todos los actos anteriores con aptitud objetiva de
lesión serán reputados como formas de imperfecta ejecución.

d. Se fabrique, ensamble, importe, exporte, modifique, venda, al ofrezca para la

venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera en circulación
dispositivos, sistemas tangibles o intangibles, esquemas o equipos capaces
de soslayar otro dispositivo destinado a impedir o restringir la realización de
copias de obras, o a menos acabar la calidad de las copias realizadas, o
capaces de permitir o fomentar la recepción de un programa codificado,
radiodifundido o comunicado en otra forma al público, por aquellos que no
estén autorizados para ello.

La circunstancia agravante in comento, es producto de la sanción de la Ley N° 28289,

Ley de lucha contra la Piratería, del 20 de julio del 2004. Ley, que en definitiva supuso
ampliar de forma significativa las modalidades del injusto agravado, tomando en
cuenta el factor de incidencia criminal en nuestro país, es decir el dato criminológico
que revela nuevas forma de ataque al bien jurídico tutelado en la titulación Vil del CP.
Nuevas manifestaciones nocivas, cuya materialización toma lugar mediando medios
sofisticados, dispositivos electrónicos, chips, softwares y/o cualquier tipo de aparato
de informática susceptible de lesionar la integridad de la obra del autor, impidiendo su
circulación o restringiendo la realización de copias de obras protegidas.

Por lo dicho, si las primeras circunstancias agravantes que se han glosado en el

artículo 218° del CP, han de incidir en un aprovechamiento económico del agente,
cuando ejecuta cualesquiera de las conductas típicas contenidas en los incisos a, b y
c, es decir, en positivo, según los intereses de! sujeto activo; en el presente caso, se
hace mención a un comportamiento neutralizado^ destructor, dañoso del agente, en
cuanto a la materialización de un ataque antijurídico que repercute en la integridad de
la obra, en lo que refiere a su calidad. Puede decirse que se penalizan aquellas
conductas que se dirigen a obstaculizar la reproducción y/o divulgación de la obra,
esto quiere decir, en negativo, por tales motivos, también se afecta su
comercialización en el mercado, sea impidiendo de forma definitiva su circulación,
rigiéndola y si bien no se impide su divulgación al público, son sistemas irónicas
susceptibles de menoscabar su calidad intrínseca.

El artículo 38° de la LDA, establece que el titular del derecho patrimonial tiene la
facultad de implementar, o de exigir para la reproducción o comunicación de la obra,
la incorporación de mecanismos, sistemas o positivos de autotutela, incluyendo la
codificación de señales, con el fin impedir la comunicación, recepción, retransmisión,
reproducción o modificación no autorizadas de la obra. En consecuencia, es ilícita la
importación, publicación, venta, arrendamiento, oferta de servicios o puesta en
circulación en cualquier forma, de aparatos o dispositivos destinados a descifrar;
señales codificadas o burlar cualquiera de los sistemas de autotutela comentados por
el titular de los derechos.

Ahora bien, no se reprime propiamente a quien ejecuta las conductas las reseñadas,
sino a quien fabrica, ensambla, importa, exporta, modifica, acude, alquila, ofrezca
para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra era en circulación dispositivos,
sistemas tangibles o intangibles, esquemas, o equipos capaces de soslayar otro
dispositivo. Resultando de ello que derecho penal, en este ámbito de la criminalidad,
se anticipa de forma rectificativa, a actos que aún no revelan una aptitud objetiva de
lesión para el bien jurídico tutelado. Se podría decir, que esta modalidad del injus-
gravado, significa la tipificación de «actos preparatorios»'93', a algunas cualidades de
los tipos legales anteriores. Sin embargo, es de verse, que; una sustantividad propia,
en todo caso de propiciar, mediante la venta, Amiento, alquiler, importación,
exportación, fabricación, ensamblaje, del derecho de divulgación, comercialización e
integridad de las obras legalmente protegidas, se vean mermadas, afectadas o
restringidas.

La pregunta, de todas maneras sería la siguiente: ¿Qué sucede con ellos que
adquieren dichos dispositivos electrónicos, y ejecutan actos contados a impedir la
realización de copias lícitas? El editor, competidor, que usa un mecanismo informático
en los sistemas de red, del otro editor, dañando la base de ciatos de sus archivos, que
contienen la obra. Tendrían que ser penalizados según las descripciones típicas que
se desprenden de los artículos 207°-A y 207°-B (delitos informáticos); a menos, que
dicho comportamiento se realice para luego, distribuirla o comunicarla al público.
Empero, la resolución de los delitos informáticos supondría en algunos casos un
concurso real de delitos, lo que en realidad no es jurídicamente admisible, pues estos
injustos son ejecutados con un fin determinado: diseñar, alterar, interceptar, copiar
información de una base de datos. En el caso que nos ocupa se relaciona de forma
específica con aquellas obras que reciben amparo legal por la LDA.

La agravante contenida en este inciso, también puede realizarse típicamente cuando

el agente fabrica, ensambla, importa, exporta, modifica, vende, alquila, ofrezca para la
venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera en circulación dispositivos,
sistemas tangibles o intangibles, esquemas, o equipos capaces de soslayar otro
dispositivo, con el objetivo de permitir o fomentar la recepción de un programa
codificado, radiodifundido o comunicado en otra forma al público, por aquellos que no
estén autorizados para ello.

El artículo 2° inc. 34) de la LDA, define al «Programa de ordenador» (software) como

expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en
cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura
automatizada, es capaz de hacer que un computador ejecute una tarea u obtenga un
resultado. La protección del programa de ordenador comprende también la
documentación técnica y los manuales de uso. Mientras que el inc. 36) del articulado,
conceptúa a la «Radiodifusión», como aquel/a comunicación al público por
transmisión inalámbrica. La radiodifusión incluye la realizada por un satélite desde la
inyección de la señal, tanto en la etapa ascendente como en la descendente de la
transmisión, hasta que el programa contenido en la señal se ponga al alcance del
público. Así también, se define a la «Retransmisión», como la reemisión de una señal
o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de
signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento
análogo o digital conocido o por conocerse. Finalmente, la «Transmisión» (inc. 46), es
entendida como la comunicación a distancia por medio de la radiodifusión o
distribución por cable u otro procedimiento análogo o digital conocido o por
conocerse.

El artículo 70° de la LDA, establece que se presume, salvo prueba en contrario, que
es productor del programa de ordenador, la persona natural o jurídica que aparezca
indicada como tal en la obra de la manera acostumbrada, debe ser entendió de
común idea con lo previsto en el artículo 71° (in fine), en cuanto a la cesión de dichos
programas de los derechos patrimonial.

No será típica la reproducción ilegal de un programa de ordenador los efectos de esta

ley, la introducción del mismo en la memoria interna respectivo aparato, por parte del
usuario lícito y para su exclusivo uso personal. La anterior utilización lícita no se
extiende al aprovechamiento del programa por varias personas, mediante la
instalación de redes, estaciones trabajo u otro procedimiento análogo, a menos que
se obtenga el consentimiento expreso del titular de los derechos, tal como se
desprende del artículo 73° de la LDA.

Por su parte el artículo 76° (in fine), prevé que no se requiere la autorización del autor
para la reproducción del código de un programa y la producción de su forma, cuando
sean indispensables para obtener la interohabilidad de un programa creado de forma
independiente con otros proformas, siempre que se cumplan los requisitos siguientes:
a.- Que tales acciones sean realizados por el licenciatario legítimo o por cualquier otra
persona litada para utilizar una copia del programa o, en su nombre, por parte una
persona debidamente autorizada por el titular; b.- Que, la informa-) indispensable para
conseguir la interoperabilidad no haya sido puesta previamente, o después de una
solicitud razonable al titular de manera fácil, rápida tomando en cuenta todas las
circunstancias, a disposición de personas referidas en el numeral primero; y, que
dichos actos se limiten latamente a aquellas partes del programa original que resulten
imprescriptibles para conseguir la interoperabilidad. En ningún caso, la información se
obtenga en virtud de lo dispuesto en este artículo, podrá utilizarse para fines distintos
de los mencionados en el mismo, ni para el desarrollo, producción o comercialización
de un programa sustancialmente similar en expresión o para cualquier otro acto que
infrinja los derechos del autor, ha información tampoco podrá comunicarse a terceros,
salvo cuando sea rescindible a efectos de interoperabilidad del programa creado de
forma ¿pendiente. Lo dispuesto en este artículo no se interpretará de manera su
aplicación permita perjudicar injustificadamente los legítimos intereses del autor del
programa o aquélla sea contraria a su explotación normal.

Dicho lo anterior, es de verse que no se hace alusión a los actos que han tipificado en
esta agravante, en cuanto a quienes se dedican a fabricar, importar, exportar, vender
o alquiler estos dispositivos electrónicos que dan atentar contra los derechos
inherentes a la titularidad de las obras protegidas. Es en realidad, una consideración
de orden político-criminal.

Ahora bien, aquellos dispositivos, sistemas tangibles o intangibles, esquemas o

equipos objeto de fabricación, ensamble, importación, exportación, modificación,
venta, alquiler o cualquier otra forma de circulación de estar destinados a burlar algún
dispositivo implementado por el titular os derechos de autor destinado a impedir o a
restringir la reproducción la recepción de un programa codificado, radiodifundido
comunicado de otra forma al público.

Conforme se ha señalado al hacer mención de lo prescrito en el artículo 38° de la

LDA, el titular del derecho patrimonial está facultado para implementar mecanismos,
sistemas o dispositivos de autotutela, incluyendo para estos efectos la codificación de
señales, con la finalidad de impedir su comunicación, recepción, retransmisión,
reproducción o modificación no autorizada, por lo que cualquier acto que dirigido a
burlar tales mecanismos de protección implica la ulterior voluntad de agente de
reproducir, comunicar o modificar la obra sin autorización o facilitar que un tercero
lleve a cabo dichas conductas. Asimismo, también constituirá una conducta punible la
referida a aquellos sistemas o mecanismos destinados a la recepción de programas
codificados con la finalidad de tener acceso a la obra sin haber sido autorizado para
ello, tal como podría ser el fabricar o comercializar ilegítimamente determinados
equipos para decodificar una señal de satélite y poder acceder a su contenido sin
haber mediado previa autorización, lo cual evidentemente implica una afectación
patrimonial al mismo en forma de lucro cesante.

La perfección delictiva ha de verse caso por caso, no basta a nuestro entender la

fabricación o el almacenamiento del dispositivo electrónico, susceptibles de alterar la
integridad de la copia de la obra, sino que debe verificarse que su producción
responda a una demanda del mercado, para la realización de la conducta disvaliosa
que se pone de relieve en la redacción normativa del tipo penal; que sean idóneos y/o
eficaces para los cometidos antijurídicos, v. gr., quien vende un dispositivo incapaz de
poder lograr cuchos objetivos será constitutivo de un delito imposible. De acuerdo a lo
señalado, diríamos que es un tipo mutilado en dos actos; primero, la fabricación,
venta o alquiler de los dispositivos y, segundo, que dichos mecanismos electrónicos,
sean utilizados para los fines propuestos por el legislador, que son finalmente los que
otorgan de sustantividad penal a esta modalidad del injusto. Empero, a efectos de dar
por alcanzado el estado consumativo, no se requiere comprobar la segunda conducta,
sólo la primera siempre cuando se acredite la finalidad antes sostenida.

El tipo subjetivo del injusto, requiere únicamente "de la presencia del D, sólo ha de
saber el agente, que está fabricando, ensamblando, importando, exportando,
vendiendo o alquilando, sistemas electrónicos capaces neutralizar aquellos
dispositivos legítimamente instalados por el titular los derecho de autor para impedir la
reproducción no autorizada de una escritura. Si por ejemplo quien vende estos
esquemas electrónicos, ignora su nacionalidad operativa, estará incurso en un error
de tipo, pudiéndose dar os de una posible autoría mediata.
Quien fabrica y a la par vende el dispositivo, el software, al revelarse conductas que
se realizan en espacios de tiempo diversos, estará incurso en concurso real de
delitos. No se puede decir que estamos ante un conflicto diferente de normas penales,
por la sencilla razón de que no es un mismo tío objeto de valoración punitiva.

Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, interpretación,

producción o emisión ajenas, o cualquier otro tipo de bienes intelectuales,
como si fueran propios, o como de persona distinta del verdadero titular de los
derechos.
Esta conducta agravada no sólo importa atentar contra el «derecho de
confraternidad», al omitirse el nombre del titular de la obra, cuando es divulgada,
estas ha de entenderse que no puede inscribirse en los Registros de Autor, obras que
no han sido materializadas en los soportes a que hace alusión DA; sino también
contra el principio de «veracidad» que rige el sistema central en las Oficinas
administrativas del INDECOPI. El injusto se agrava definitiva, no obstante que la
inscripción en el Registro de la Oficina de echo de Autor sea «declarativa» y no
«constitutiva de derechos», en la medida que la inscripción concede a quien se
inscribe autor de una obra el derecho de oposición, con ello, de ejercitar las acciones
legales que correspondan, cuando otra persona se atribuye la titularidad de la obra
que según el registro él es el titular. Esto quiere decir, que el «usurpador» de la obra,
tendrá el camino libre para explotar la obra, de obtener dividendos económicos,
conforme a su divulgación en el mercado. Situación que describe una mayor
afectación en el verdadero autor de la obra, no solo su derecho de paternidad es
usurpado, sino también los derechos inherentes de explotación económica.

el elemento subjetivo del injusto viene contenido por el dolo, la conciencia del riesgo
típico, de saber que está inscribiendo en el registro de la oficina competente, una obra
que no es de su autoría. La creencia errónea como causa-habiente le corresponde la
titularidad exclusiva de la obra de ser resuelto bajo las reglas del error de tipo.

PUNTOS NO CLAROS DENTRO DE LA NORMATIVIDAD VIGENTE

Con respecto al Art. 217 segundo párrafo del Código Penal, el tipo penal señala dos
conductas, reproducir y distribuir una obra, habría que preguntarse si estas hipótesis
son alternativas, es decir puede realizarse cualquiera de ellas para cumplir el tipo
penal o conjuntivas en el sentido si resulta necesario realizar tanto una como otra
conducta para cumplir el tipo penal.

Luego se tiene que la norma implica que la distribución debe realizarse mediante
venta, alquiler o préstamo al público u otra forma de transferencia de la posesión del
soporte que contiene la obra o producción, eso puede significar que la distribución
debe hacerse mediante la VENTA DEL SOPORTE que contiene la obra, mediante el
alquiler DEL SOPORTE que contiene la obra etc, por tanto supuestos de transferencia
de la obra que consistan no en la venta, alquiler o préstamos del soporte que contiene
la obra sino de la obra misma no podrían encuadrar en el tipo penal, así a menera de
conclusión tenemos:

La persona que reproduce ilícitamente la obra, proveyéndose de miles de copia,

superando en el monto de reproducción las dos UIT no cumple el Art. 217 del código
penal pues su conducta no se adecúa a ninguno de los supuestos del primer párrafo y
por que para cumplir el segundo resulta necesario que además de efectuar
reproducciones las distribuya (venda, alquile o preste) al público (consumidor)

La persona que distribuye (venda, alquila, presta) ilícitamente miles de copias

superando en el monto de distribución las dos UIT no cumple con el Art. 217 del CP
pues su conducta no se adecua a ninguno de los supuestos del primer párrafo y por
que para cumplir el segundo resulta necesario ue además de distribuir las copias al
público haya efectuado su reproducción.

La persona que reproduce ilícitamente la obra, proveyéndose de miles de copias y las

distribuye ilícitamente al público, pero no transfiere la posesión del soporte que la
contiene, sino la obra misma, por más que se superen al 2UIT.

RECOMENDACIONES
Preveer márgenes de pena que permitan sancionar, proporcionalmente con mayor
severidad a quien realiza más de una conducta a quien reproduce y a la vez
distribuye, que al que sólo reproduce o sólo distribuye

Establecer un criterio objetivo para diferenciar el ilícito penal del ilícito administrativo
por lo que podría generalizarse a los demás supuestos de los Art. 217 y 218 del CP
quizás disminuyéndolo en el tipo básico y reservando para el tipo agravado las 2 UIT
o encareciéndolo en este último supuesto.

CONCLUSION
Se deberá establecer un tipo básico que sancione penalmente la modificación,
reproducción, distribución al público, así como la comunicación de una obra sin
autorización, e independientemente una conducta de otra, de modo que constituya
delito cualquiera de ellas.

Deberá suprimirse la referencia a la transferencia de la posesión del soporto que

contiene la ora a que alude la segunda parte del Art. 217 del Código Penal referida a
la distribución de obra y reemplazarse por la transferencia de la obra misma.