Publicado en el blog En Disidencia el 7 de abril de 2020.

Recensión a “Penas ilícitas” de Eugenio Raúl Zaffaroni

Leandro A. Dias, LL.M.
Doctorando y asistente científico de la Universidad de Wurzburgo.

I. Introducción
Recientemente el Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Eugenio Raúl Zaffaroni ha publicado su último libro
en formato electrónico (con acceso gratuito), gracias a los esfuerzos de la joven editorial
“Editores del Sur”. Esta noticia, por supuesto, debe ser celebrada. En momentos en los que
resulta muy difícil acceder a libros en formato físico, que uno de los penalistas argentinos más
renombrados de las últimas décadas ofrezca gratuitamente su más reciente obra es una
contribución por demás generosa a la discusión jurídico-penal.
Se trata de un libro pequeño, de unas 34 páginas, llamado “Penas ilícitas. Un desafío para la
dogmática penal”. En los próximos apartados me ocuparé, en primer lugar, de algunos aspectos
del libro que, a mí criterio, resultan especialmente valiosos. En segundo lugar, criticaré algunos
puntos centrales de este trabajo de Zaffaroni. Y, en último lugar, brindaré unas breves
reflexiones finales.

II. Aspectos positivos: visibilizar prácticas ilegítimas

Casi la mitad del libro está dedicada a la descripción de un problema empírico no menor: el
modo irracional en el que se ejerce el poder punitivo en Latinoamérica (pp. 3-14). Zaffaroni
brinda estadísticas de múltiples dificultades que aquejan a la región y que contribuirían a lo
que él llama “penas ilícitas”, esto es, a penas que van más allá de las sanciones formales
previstas por el legislador como reacción a la comisión de delitos (por regla general,
encarcelamiento) e incluyen un componente ilegítimo que agrava la irrogación de un mal
característico del castigo estatal.
En un primer segmento (pp. 5 ss.), se refiere a cómo ciertas “agencias administrativas” realizan
conductas ilícitas que van desde desapariciones forzadas (en un sentido amplio, es decir, no
como un crimen internacional en sentido estricto), homicidios llevados a cabo
injustificadamente por las fuerzas de seguridad (una “ejecución sin proceso” o “pena de muerte
real”), así como malos tratos y/o torturas cometidos por el personal administrativo, en especial
en contextos de encierro. Estos aspectos no siempre suelen ser tenidos en cuenta en la discusión
académica vinculada a la justificación de la coacción estatal, al menos a nivel jurídico-penal.
Por eso resulta importante que Zaffaroni vuelva a poner sobre la mesa una cuestión que

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difícilmente vaya a solucionarse a corto plazo en Latinoamérica y la convierta en objeto de sus

reflexiones.
El segundo segmento (pp. 7 ss.) se vincula al poder punitivo habilitado por los jueces, algo que
tiene una relación más inmediata con la pena en sentido estricto. Particularmente, el autor
centra su argumento en el aumento continuo de presos, sin una política criminal racional que
lo justifique y a través de un abuso desmedido de la prisión preventiva (pp. 7 s.), en la
selectividad clasista en la criminalización (pp. 8 s.) y en distintos aspectos vergonzantes de la
ejecución de las penas privativas de la libertad: la paupérrima infraestructura carcelaria (pp. 9
ss.), el efecto reproductor de la violencia que genera la prisión (pp. 11 s.) y el hecho de que hoy
en día la cárcel se ha convertido en sinónimo de tortura (pp. 13 s.: “La privación de la libertad
bajo constante amenaza para la vida y la salud, la subalimentación, el riesgo de enfermedades
infecciosas, el sometimiento a grupos violentos de presos […], en dormitorios con hasta tres
niveles de camas, provistos de colchones no ignífugos de polietileno […], escaso o nulo
personal de vigilancia, sin un mínimo de privacidad, maltrato a los visitantes, requisas violentas
y vejatorias, insuficiente o inexistente personal médico y de enfermería, carencia de
medicamentos, se ha considerado por los tribunales internacionales configurador de una forma
o modalidad de tortura”).
Estas cuestiones que señala Zaffaroni no son algo nuevo. A menos que uno sea un cínico, no
es posible negar que las condiciones de las prisiones argentinas (eventualmente, también las de
toda Latinoamérica) son espantosas. Una mera visita a una cárcel de la provincia de Buenos
Aires debería bastar para convencer al lector de que Zaffaroni no está exagerando en su relato.
Si este libro de Zaffaroni sirve para visibilizar estos problemas y evitar que queden escondidos
debajo de la alfombra, se habrá realizado una contribución importante a la discusión.

III. Aspecto negativo: una solución “dogmática” controvertida

Estos aspectos que podrían considerarse “empíricos” del libro de Zaffaroni son, desde mi
perspectiva, los más importantes de este libro. Esto se debe, al menos en parte, a que la
propuesta de solución “dogmática” a esos problemas que ofrece el autor —básicamente: que
los jueces reduzcan el sufrimiento excesivo (a causa de un dolor impuesto de manera informal
y que va más allá del mero encierro) del monto de pena a cumplir o a imponer y reduzcan
drásticamente la utilización de prisión preventiva—, resulta problemática por distintos
motivos. En los siguientes párrafos me concentraré solamente en tres.

1. Proporcionalidad unilateral a favor del imputado

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Zaffaroni se vale del principio constitucional de proporcionalidad de las penas para ofrecer una
respuesta al problema de las penas ilícitas, pero solo en el sentido de una prohibición de penas
desproporcionadas en perjuicio del autor del delito (no a su favor: si se impone menos pena
que aquella que se correspondería con el ilícito del hecho y la culpabilidad, no surgirían
inconvenientes), en virtud del dolor adicional que se le causa. Como ya se adelantó, la
desproporcionalidad se produciría, en concreto, porque al sufrimiento estándar característico
del encierro (que tendría en mente el legislador al establecer las escalas penales), se le suman
penas informales adicionales, que agregan dolores o sufrimientos no previstos. Para solucionar
este problema, según Zaffaroni, se debería aplicar la siguiente fórmula: “La razón indica que:
si (X sufrimiento = Z tiempo); a (X x 2 sufrimiento) debe corresponder (Z - 2 tiempo)” (p. 29).
¿Pero qué sucede si el sufrimiento excesivo en la ejecución (real o potencial) termina dando
como resultado una pena completamente irrisoria respecto de la gravedad del hecho y la
culpabilidad del autor?
Déjese de lado por ahora el problema de la posibilidad de que los jueces apliquen penas por
debajo de la escala penal establecida legislativamente. Piénsese en el caso de un asesino que
cometió un homicidio aberrante y que en principio debería, según las leyes vigentes y a partir
de un criterio de básico de proporcionalidad, ser condenado (sin la fórmula de Zaffaroni) a 25
años de prisión. Y supóngase que el dolor infligido informalmente durante la investigación del
caso y durante el proceso es enorme y que el autor no es agresivo (sobre esta cuestión, más
adelante). ¿Debería producirse un descuento radical de la pena o incluso una eximición de la
pena al momento de imponer la sanción formal? Que el principio de proporcionalidad de la
pena solo juegue a favor del imputado en virtud del dolor adicional resulta problemático si se
atiende al interés de las víctimas (y, dado el caso, de la sociedad) de que el autor reciba un
castigo proporcional, que no desnaturalice la reacción estatal ante una violación grave de
derechos de terceros. Quizá ese interés no sea un interés legítimo, pero quien sostenga eso
debería hacerlo expreso y señalar que los intereses de esa parte del conflicto no valen al
momento de imponer o ejecutar una pena, o al menos no valen tanto (al respecto, Hörnle,
Determinación de la pena y culpabilidad, Buenos Aires, 2003, passim).
Entiendo que desde una postura agnóstica respecto de la pena esto podría llegar a ser algo
secundario. Pero Zaffaroni hace grandes esfuerzos y concesiones para que su propuesta pueda
ser vista de un modo favorable incluso por quienes no comparten sus premisas básicas. Una de
estas es particularmente digna de mención: en casos de personas condenadas por delitos contra
la vida, la integridad física o sexual y mediante el uso de armas de fuego con potencialidad
letal, y que sean agresivas (p. 31), habría que “adoptar alguna precaución” (p. 30), lo que

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además no sería tan problemático porque “los presos por lo delitos que señalamos no suelen
superar el 20% de la población penal”. Esta posición de compromiso difícilmente se pueda
compatibilizar con la postura de Zaffaroni, dado que abre la puerta para legitimar la imposición
de las penas ilícitas denunciadas (en el sentido de malos tratos o incluso de torturas; más sobre
esto último en 3.) a un cierto grupo de la población. Esta tensión muestra que hay algo que no
termina de cerrar en el planteo y que solo puede ser compensado con correctivos ad hoc.

2. Problemas democráticos
Como ya se adelantó, la propuesta de Zaffaroni para solucionar el problema de las penas ilícitas
es el de descontar el sufrimiento excesivo, infligido informalmente o a infligirse
informalmente, en la imposición o ejecución de la pena. Y ha brindado una fórmula para
realizar el descuento. Pero esa fórmula general podría ir en contra de las escalas establecidas
por el legislador y Zaffaroni no aborda en específico el problema de si efectivamente
correspondería, dado el caso, que el juez se aparte de lo decidido por el legislador y aplique
una pena por debajo de la escala penal fijada legislativamente.
Lo único que señala Zaffaroni es que su propuesta es compatible con el derecho positivo (y
con el positivismo jurídico, pp. 25 ss.) y que eventualmente la reducción en la imposición o
ejecución de la pena estaría avalada por el principio constitucional de proporcionalidad de las
penas (pp. 28 ss.). Pero las cosas no son tan sencillas. Supóngase que para respetar el principio
de proporcionalidad, tal como es entendido por Zaffaroni, sea necesario aplicar una pena por
debajo de la escala penal fijada legislativamente. En principio no es posible realizar sin más
esa aplicación, a pesar de cierta corriente de la jurisprudencia argentina que suele hacerlo sin
mayores inconvenientes. Y es que si es necesario apartarse expresamente de una regla
legislativa porque un principio constitucional superior lo impone, entonces es necesario
declarar la inconstitucionalidad de la regla para el caso concreto. Decir que se trata de un mero
ejercicio de interpretación parecería ser un contrasentido desde que se produce un apartamiento
de lo que explícitamente señala el texto de la regla. Y como se sabe, declarar la
inconstitucionalidad de una ley no es algo gratuito en un estado de derecho. La ley formal del
congreso tiene un elemento democrático importantísimo que es afectado con una declaración
de inconstitucionalidad. Esa es la justificación de la clásica máxima de que la declaración de
inconstitucionalidad tiene que llevarse a cabo como ultima ratio. Quizá en estos casos sea
necesario asumir estos costos. Pero esto no es abordado por Zaffaroni en este libro.
Algo similar sucede con su propuesta para reducir la sobrepoblación carcelaria. Para eso, él
propone, por un lado, atenerse estrictamente “a los límites fijados por la jurisprudencia

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internacional para las prisiones provisorias o preventivas, es decir, estrictamente limitadas a

los supuestos de riesgo de rebeldía o de interferencia de la investigación y por plazos cortos,
conforme a la misma jurisprudencia”. Está de más decir que sería saludable que sucediese algo
así en un contexto en el que la prisión preventiva viene siendo utilizada desmedidamente, no
en última instancia gracias a leyes de dudosa constitucionalidad y legitimidad a nivel moral,
como la llamada “ley del arrepentido”. Pero, en segundo lugar, brinda una propuesta más
controversial: limitar la prisión preventiva a personas procesadas por delitos violentos (y
objetivamente agresivas), como homicidios, delitos contra la integridad física y sexuales (pp.
31 ss.). Esto no parecería llevarse bien con el derecho vigente, que permite la imposición de
prisión preventiva en otra clase de delitos, si existen riesgos procesales. Piénsese en hechos
graves de corrupción, lavado de dinero, graves estafas, etc. Si bien quizá en estos casos, por la
redacción de las reglas sobre imposición de prisión preventiva, sea más sencillo hablar de una
interpretación conforme a algún principio constitucional superior, parece contraintuitivo el
resultado de impedirle al juez la imposición de una prisión preventiva en casos de, por ejemplo,
criminalidad económica en los que existen graves riesgos procesales.

3. Autoría mediata y la paradoja de la utilización de penas ilegítimas

He dejado para el final el punto que considero más problemático del libro de Zaffaroni y que
se centra en su consideración de que los jueces “operan como autores mediatos de tortura”,
dado que los “funcionarios encargados de ejecutar las penas habilitadas por jueces y que deban
cumplirse en las cárceles deterioradas serían los autores directos, quizá amparados en la
necesidad justificante o exculpante, incluso por un invencible error de prohibición, pero a los
jueces no los podría beneficiar ninguna de esas eximentes” (p. 18). Además, señala que “[e]l
drama de nuestros jueces latinoamericanos frente a las penas ilícitas de prisión es mucho más
grave, porque parece que se los coloca en una contradicción sin salida: parecen ser autores
mediatos de torturas y hasta de homicidios, incluso valiéndose de autores directos amparados
por eximentes” (p. 18).
Quisiera señalar, en primer lugar, que fundamentar una autoría mediata en estos casos no es
sencillo. A nivel objetivo, salvo en casos extremos en los que el juez está en condiciones de
dar una orden para que un imputado sea sometido a un riesgo altísimo de ser víctima de una
pena ilícita concreta y a ser ejecutada por un instrumento ya determinado, difícilmente el juez
cuente con un nivel de control o dominio del acontecer que permita justificar una autoría
mediata, incluso desde una perspectiva laxa en cuanto a sus requisitos. Pero asúmase que esto
no es problemático. El aspecto clave, desde mi perspectiva, es que a nivel subjetivo parecería

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que (nuevamente, salvo casos extremos) resulta dudoso que el juez actúe con el dolo necesario
para justificar una autoría mediata respecto de los delitos que puede sufrir la persona detenida.
En específico: difícilmente conozca de antemano el delito (y todos sus elementos objetivos)
que sufrirá la persona detenida y probablemente no desee que tales delitos sucedan. La única
forma de admitir un dolo, al menos si entiendo bien la propuesta de Zaffaroni, sería aceptando
una “normativización” (sobre esto, por todos, Ortiz de Urbina Gimeno, Pensar en Derecho 2,
2013, pp. 357 ss.), que permita imputarle un comportamiento intencional al juez, como dolo
eventual, a pesar de que fácticamente desconocía al menos algunas características de los hechos
delictivos puntuales y/o no los deseaba (pero, por ejemplo, debía haberlos conocido). El lector
podrá llegar a tener una postura favorable a esta clase de construcciones sobre
dolo/intencionalidad, que en definitiva suelen ampliar la vehemencia de la reacción penal al
clasificar como dolo a conductas que, según el entendimiento clásico, habrían de ser
consideradas como meramente imprudentes. Pero difícilmente esto sea compatible con una
postura tendente a reducir el poder punitivo.
En segundo lugar, es necesario hacer hincapié en una cuestión más básica que la dogmática de
la autoría mediata, que llamaré la “paradoja de la utilización de penas ilegítimas”. Zaffaroni
claramente considera que hay que reducir drásticamente la imposición y ejecución de penas. Y
estima que al menos gran parte de las penas que se imponen en Latinoamérica son ilícitas. Sin
embargo, no tiene problema en proponer una solución según la cual la reducción de las penas
ilícitas va acompañada de un aumento parcial de la coacción penal ilícita: si los jueces no
siguen su modelo de reducción del poder punitivo, se les tendría que aplicar una pena ilícita,
por ser considerados autores mediatos de homicidios, malos tratos o, incluso, torturas. Lo que
se quita con una mano, se vuelve a colocar (al menos en parte) con la otra.
Por supuesto que Zaffaroni podría argumentar que a esos jueces también se les debería aplicar
una reducción en la pena según su fórmula basada en el dolor penal. Pero aun así no deja de
ser paradójico, desde mi perspectiva, que aquello que se critica como ilícito (las penas en
Latinoamérica), luego pueda ser instrumentalizado sin más para cumplir ciertos fines, como
reducir la sobrepoblación carcelaria. Recuérdese, además, que Zaffaroni cataloga al menos a
ciertas penas ilícitas como torturas, un delito que por su extremo disvalor está acompañado de
una prohibición absoluta: si se cataloga a una conducta como tortura, entonces no sería posible
tolerarla (al menos desde una perspectiva deontológica fuerte) en ningún caso, ni contra los
jueces, ni contra la población carcelaria “agresiva” (sobre el carácter absoluto de la prohibición
de la tortura, Greco, InDret 4/2007). En ese sentido, si bien puede resultar loable el intento de
Zaffaroni de llamar la atención respecto de lo que él llama “penas ilícitas” a partir de una

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terminología sugestiva (clasificación de las penas como tortura, posible imputación a los jueces
a partir de la figura de la autoría mediata, etc.) y de brindar herramientas para solucionar el
problema, su propuesta no estaría exenta de problemas de legitimación si es se la toma en serio
y se la lleva hasta sus últimas consecuencias.

IV. Reflexiones finales

Para cerrar esta recensión quisiera volver a poner de manifiesto nuevamente el valor de esta
obra de Zaffaroni, dado que coloca en el centro de la discusión un tema importantísimo y de
lamentable actualidad. En ese sentido, podría decirse que coincido con el diagnóstico del
problema (al menos en líneas generales), pero no así en su propuesta de solución, por los
inconvenientes señalados en el apartado anterior.
Antes de terminar la recensión, me permito brindar unas brevísimas reflexiones sobre lo que
considero que sería un mejor camino para intentar solucionar el problema que desarrolla
Zaffaroni. Puntualmente, no creo que la ausencia de herramientas dogmáticas se deba a
problemas en el tratamiento deficiente de la cuestión por parte de la dogmática penal en lo que
respecta a la explicación y justificación de la pena (como sí lo cree Zaffaroni, pp. 14 ss.). Se le
puede conceder al autor que el abordaje de esos temas en general (al menos en la tradición de
derecho penal continental) se da en un plano filosófico demasiado abstracto, a partir de una
contraposición simplista entre teorías absolutas y relativas de la pena que ya no puede
sostenerse (en un mismo sentido, Hörnle, Teorías de la pena, Bogotá, 2015, pp. 22 ss.). Pero la
ausencia de elementos para solucionar el problema de las penas ilícitas que trae a colación
Zaffaroni, desde mi perspectiva está más vinculada a dos ámbitos absolutamente infra-
teorizados por el derecho penal latinoamericano: la medición de la pena y la ejecución penal.
La cuestión de cómo deberían incidir las “penas informales” en la medición de la pena formal,
a partir del principio de proporcionalidad, es una cuestión clásica de la dogmática de la
determinación de la pena. De todos modos, en Argentina, por ejemplo, muy pocas personas se
han encargado de investigar el tema (indispensable, Ziffer, Lineamientos para la determinación
de la pena, 2.ª ed., Buenos Aires, 1999) y los tribunales suelen recurrir a afirmaciones
dogmáticas a la hora de justificar determinada elección, más o menos arbitraria, de un monto
de pena. Sería necesario, entonces, que se produjesen más investigaciones profundas sobre
cómo medir la pena en contextos como el descripto por Zaffaroni y sobre la posibilidad de, en
determinados casos particulares, declarar la inconstitucionalidad de las leyes que establecen
los marcos penales. Y el problema del sufrimiento durante la ejecución de la pena (o,
eventualmente y por analogía, de prisión preventiva) debe ser tratado, a su vez, por

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investigaciones serias sobre ejecución penal y su vinculación con el derecho internacional de

los derechos humanos. Este es otro tema que ha generado muy poco interés en la discusión
académica, a pesar de que en los años recientes hay intentos para que eso cambie.
Por todo lo señalado, y más allá de las diferencias en la solución, considero que esta
contribución de Zaffaroni es apta para hacer reflexionar tanto a quienes actúan en el ámbito de
la administración de la justicia, como a los académicos que deberían brindar criterios justos
para la aplicación de la ley penal. Espero que esta recensión contribuya no solo al diálogo
académico que tanto necesita el derecho penal argentino, sino también a seguir pensando cómo
actuar frente al desmedido dolor penal en Latinoamérica.