Derecho e Informática en México, Capitulo 4 RIOS ESTABILLO

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CAPÍTULO CUARTO
DERECHO DE LA INFORMÁTICA
1. Aclaración conceptual . . . . . . . . . . . . 69
2. La protección jurídica de la información perso-
nal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
3. La protección jurídica del software . . . . . . 88
4. El flujo de datos transfrontera . . . . . . . . 98
5. Los convenios o contratos informáticos . . . . 106
6. Los delitos informáticos . . . . . . . . . . . . 114
7. El valor probatorio del documento electromag-
nético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
DR © 1997. Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Nacional Autónoma de México

C A P ÍT U L O C U A R T O
D E R E C H O D E L A IN F O R M Á T IC A
1. A C L A R A C IÓ N C O N C E P T U A L
C om o ha señalado V ittorio F rosini, el binom io inf orm ática y

derecho indica con claridad la interacción entre dos ciencias, de
la cual surg e un cam po f ecundo del saber; por una parte, la
com putadora se considera un instrum ento utiliz ado por el jurista
para crear bancos de datos jurídicos y para f acilitar la adm inistra-
ción de justicia, y por otra, recurrir a la com putadora plantea una
serie de problem as que deben ser reg ulados por la ley . 118
A nte esto, en la práctica ha surg ido una g ran conf usión en
determ inar si la m ateria debe denom inarse derecho inf orm ático,
si de la relación antes señalada nos encontram os ante dos discipli-
nas con objetos de estudio div erso com o pueden ser la inf orm ática
jurídica y el derecho de la inf orm ática, o bien, si, com o se ha
conf ig urado desde el 30 de abril de 1980 en que el C onsejo de
E uropa recom endó que la nom enclatura utiliz ada f uera derecho
e inf orm ática en la que se incluy eran las dos disciplinas m encio-
nadas, estam os utiliz ando una v erdadera acepción para identif icar
la m ateria de estudio.
H oy día nos encontram os con que se conceptualiz a bajo un
m ism o elem ento integ rador el derecho inf orm ático y el derecho
de la inf orm ática, lo cual es un error; por lo que, para def inir
posiciones, la nuestra es determ inar que un elem ento de estudio
118 F rosini, V ittorio, I nfo r má tic a y d e r e c h o , C olom bia, T em is, 1988, p. 135.
69

70 J U A N J O S É R ÍO S E S T A V IL L O
es la inf orm ática jurídica, otro, el derecho de la inf orm ática, y

que am bos se catalog an bajo la relación derecho e inf orm ática .
L o ref erente al cam po de la inf orm ática jurídica ha sido
analiz ado en los anteriores capítulos, por lo que, a partir del
presente, nos corresponde delim itar los elem entos integ radores de
esta nuev a disciplina conocida com o derecho de la inf orm ática.
L o prim ero que direm os al respecto es que, por la propia
integ ración term inológ ica, estam os en presencia de inf orm ación
autom atiz ada, por lo que, al conjug arla con el derecho, lo prim ero
que tenem os que determ inar es precisam ente alg o jurídico, nor-
m ativ o y reg ulador de los ef ectos en el uso (activ o o pasiv o) de
una com putadora.
P ero, antes de iniciar, es conv eniente determ inar si puede ser
objeto de estudio m etodológ ico com o ram a autónom a en el cam po
jurídico.
B ajo esta v ertiente, señalarem os los puntos neg ativ os y positi-
v os de tal presunta ex istencia.
E lem entos neg ativ os o que pueden determ inar que no ex ista el
derecho de la inf orm ática.
a) E l derecho de la inf orm ática no puede entenderse com o un
cuerpo norm ativ o con naturalez a propia e independiente, por lo
que no se le da v alidez a la ex istencia a esta disciplina com o
autónom a o científ ica, sobre todo porque sus deriv aciones pueden
darse en el cam po del derecho público, del derecho priv ado y
hasta del derecho social y , por tal, supuestam ente no g oz a de
autonom ía propia; es decir, no se circunscribe propiam ente al
derecho público, priv ado o en el social, com o sí se da en otras
disciplinas.
b) T odo cuerpo norm ativ o desde su perspectiv a de disciplina
debe respaldarse de norm as sustantiv as com o por norm as adjeti-
v as, o bien, reg las propias reg uladoras del ser, hacer, o no hacer,
com o de reg las propias para la solución de sus controv ersias. S i, co-
m o v am os a v er m ás adelante, en nuestro país es casi inex istente
la localiz ación de norm as sustantiv as que reg ulen la m ateria,
tam bién nos encontram os con un v acío f orm al de norm as adjeti-
D E R E C H O E IN F O R M Á T IC A E N M É X IC O 71
v as. D e ahí que sea prudente resaltar que el encuentro que suf ran,
por un lado, el av ance de la tecnolog ía y , por el otro, el derecho
deberán ser resueltas por el aparato jurídico propiam ente hablando
y no por las reg las inf orm áticas de tal relación; esto es, el dere-
cho no debe supeditarse a la inf orm ática; por tal m otiv o, el derecho
de la inf orm ática com o tal no ex iste.
c) L a norm a jurídica tiene orig en en el desarrollo y conv iv encia
de indiv iduos en una sociedad tales indiv iduos o g obernados
plantean una serie de hechos que el derecho reg ula, por lo que
el av ance norm ativ o depende propiam ente del indiv iduo y no del
av ance tecnológ ico. D e esta interpretación se af irm a que, en una
relación que puede deriv ar en lo jurídico, el hecho v a prim ero que
el derecho; así, la sociedad no puede estar supeditada al derecho,
sino el derecho a la sociedad, y ante esto, el derecho de la
inf orm ática no puede ex istir com o tal, ni pueden dársele v alores
autónom os.
E stas tres corrientes tam bién pueden señalarse desde un punto
positiv o en los sig uientes térm inos:
a) D eterm inar que, por el hecho de pertenecer o no estricta-
m ente a un objeto de estudio del derecho, no por eso pierde su
propia naturalez a de observ ación com o f enóm eno de estudio. S i
su ex istencia deriv a de tres naturalez as distintas, f inalm ente em ana
del propio derecho. T an no es errada esta posición que ex isten
neg ocios jurídicos que no solam ente se circunscriben en una
clasif icación de derecho público, sino tam bién en una integ ración
de norm as de derecho priv ado, y no por eso la disciplina pierde
carácter científ ico.
b) N o todo objeto jurídico de estudio g uarda norm as sustantiv as
y adjetiv as; pero, suponiendo que éste f uera el caso, nuestro
propio sistem a jurídico resuelv e el problem a determ inando bajo
uno de sus principios g enerales de derecho que, a pesar de la
inex istencia de norm as jurídicas que contem plen el supuesto
planteado, el juz g ador tiene la oblig ación de em itir una resolución;
esto es, los propios v alores jurídicos y norm ativ os tienen ex isten-
cia procesalm ente hablando, a pesar de no haber norm a adjetiv a
ex presa, lo que quiere decir que una norm a adjetiv a no está

supeditada a la norm a sustantiv a.
c) L a af irm ación de que el hecho v a prim ero que el derecho no
es v álida en nuestro sistem a jurídico, seg ún lo consideram os
nosotros. E s cierto que las norm as jurídicas están supeditadas a
la conv iv encia social o de los g obernados, pero la reg la a esta
af irm ación adm ite ex cepciones planteadas por el propio derecho,
por lo que am bos objetos interactúan, y a sea que la sociedad se
supedite al derecho o el derecho a la sociedad, y a que lo único
que lim ita al derecho es el propio derecho. 119 P or tales arg um entos,
el derecho de la inf orm ática puede abarcar un cam po de estudio,
por lo que la clasif icación tradicional en público, social y priv ado
no restring e científ icam ente esta disciplina, y a que g uarda su
objeto de estudio particulariz ado y consecuentem ente su propia
m etodolog ía.
A unado a lo anterior, es conv eniente retom ar lo que ha señalado
E nrique M . F alcón 120 al hablar de la autonom ía de una ram a del
derecho; en este caso, del derecho de la inf orm ática.
L a autonom ía no im plica que se separe o desentienda de la ciencia a la cual

pertenece y de la cual depende, sino que aborde los problem as con m étodo e
instrucciones propios. E n el concepto tradicional, la autonom ía de una ram a
jurídica se asienta en cuatro pilares:
- E n el cam po norm ativ o (leg islación específ ica);
- E n el cam po docente (estudio particulariz ado de la m ateria);
- E n el cam po científ ico (inv estig adores y doctrinarios que aborden los
problem as específ icos de la m ateria); y
- E n el cam po institucional (por tener instituciones propias que no se
encuentren en otras áreas del derecho).
A nte estos cuestionam ientos o af irm aciones, y a han aparecido

libros que contienen la norm ativ a y com entarios respecto a esta
nuev a disciplina del derecho, y ante tales, se conf irm a día con día
119 R ecordem os lo que af irm am os en el capítulo tercero al hablar de la m odelística

jurídica de L osano.
120 C itado por C arrascosa L ópez , V alentín, E l derecho inf orm ático com o asig natura
para juristas e inf orm áticos , R e v is ta d e I nfo r má tic a y D e r e c h o , U niv ersidad N acional de
E ducación a D istancia, C entro R eg ional M érida, s. f . e. , p. 6.
que ésta em erg e con la suf iciente autonom ía y contenidos aptos

para ser estudiados por abog ados y estudiosos del derecho, y esto
es lo que tratarem os de dilucidar en los sig uientes apartados del
presente capítulo.
E l derecho de la inf orm ática ha sido considerado por C arras-
cosa L ópez com o el conjunto de norm as que reg ulan las acciones,
procesos, productos y relaciones jurídicas surg idas en torno a la
inf orm ática y sus aplicaciones . 121
S in def inir conceptos, otros 122 han señalado que la inf orm ática
com o objeto de reg ulación jurídica ha dado orig en al llam ado
derecho de la inf orm ática.
P or otro lado, J ulio T éllez ha af irm ado que es el conjunto de
ley es, norm as y principios aplicables a los hechos y actos deriv a-
dos de la inf orm ática . 123
P ara E m ilio S uñé, 124 es el conjunto de norm as reg uladoras del
objeto inf orm ática o de problem as directam ente relacionados con
la m ism a .
D ef iniciones se pueden señalar m uchas. D esde nuestra pers-
pectiv a, podem os conceptualiz ar el derecho de la inf orm ática
com o el conjunto de norm as jurídicas que reg ulan la creación,
desarrollo, uso, aplicación de la inf orm ática o los problem as que
se deriv en de la m ism a en las que ex ista alg ún bien que es o de-
ba ser tutelado jurídicam ente por las propias norm as.
E n realidad, es cuestionable todav ía hoy día si en v erdad ex iste
esta disciplina com o tal, por lo que una g ran m ay oría de estudiosos
de la m ateria han pref erido analiz ar alg unos cam pos en los que,
aplicando la inf orm ática, se podrían relacionar los resultados con
el cam po del derecho, y así han pref erido m ejor estudiar los puntos
sig uientes, los cuales nos serv irán de base para la conf orm ación
de nuestro estudio:
a) L a protección jurídica de la inf orm ación personal;
121 I b id e m, p. 5.
122 F ix F ierro, H éctor, , p. 53.
I nfo r má tic a y d o c ume nta c ió n j ur íd ic a
123 T éllez , J ulio, , p. 58.

D e r e c h o info r má tic o
124 S uñé, E m ilio, Introducción a la inf orm ática jurídica y al derecho de la

inf orm ática , p. 77.
b) L a protección jurídica del softw are ;

c) E l f lujo de datos transf rontera;
d) L os conv enios o contratos inf orm áticos;
e) L os delitos inf orm áticos;
f ) E l v alor probatorio de los docum entos electrom ag néticos.
U n punto es im portante m encionar antes de iniciar con el
análisis de cada una de las m aterias de estudio antes señaladas, y
es precisam ente en la determ inación que en cada una de éstas se
da entre la inf orm ación com o concepto relación, com o la inf or-
m ación com o concepto jurídico.
U na solución y a anunciada desde este m om ento sería im plantar
una ref orm a a f ondo y cong ruente del artículo 6o. constitucional,
y a que, com o se ha precisado, siem pre v am os a estar en presencia
de la inf orm ación autom atiz ada pendiente de reg ular por las
norm as jurídicas.
2. L A P R O T E C C IÓ N J U R ÍD IC A D E L A IN F O R M A C IÓ N P E R S O N A L
H oy día, es m ucho m ás f recuente encontrarnos ante la posibi-

lidad de que alg unos de nuestros datos m ás particulares o perso-
nales teng an que ser alm acenados o respaldados en f uentes o
bienes inf orm áticos; es decir, en soportes autom áticos de inf or-
m ación.
E x iste el m andato constitucional de que todo ciudadano m ex i-
cano debe reg istrar cierto tipo de inf orm ación ante el órg ano
electoral encarg ado de elaborar las credenciales de identif icación
of icial ciudadana electoral, m ejor conocidas com o credenciales
electorales; por otro lado, en la activ idad diaria y ante la posibi-
lidad de ef ectuar cierto tipo de contratos priv ados com o el de aper-
tura de cuentas bancarias, entre otros, es necesario tam bién
aportar ante órg anos priv ados cierta inf orm ación personal para
determ inar qué tipo de rég im en de cuentas bancarias es conv e-
niente contratar.
E s decir, ante el av ance tecnológ ico y las posibles m asif icacio-
nes en el m anejo de inf orm ación, tanto entes públicos com o
priv ados han v isto la necesidad de m odif icar sus m edios de
archiv ar tal inf orm ación para lo cual han recurrido a las com pu-
tadoras.
P ero este f enóm eno que, a sim ple v ista, puede resultar cotidiano
es necesario v islum brarlo o cuestionarlo com o una posible o
presum ible inm iscusión en la esf era priv ada o íntim a de las
personas y , ante esto, es necesario tam bién establecer si las norm as
jurídicas deben determ inar estos alcances.
E n ef ecto, ante las condiciones actuales de desarrollo tecnoló-
g ico, las posibilidades de captar, relacionar, transm itir y alm ace-
nar inf orm ación personal son prácticam ente ilim itadas. P or eso,
es urg ente establecer los m ecanism os jurídicos que nos perm itan
im pedir la inf orm atiz ación de los aspectos de nuestra v ida cuy o
conocim iento deseem os reserv ar, o bien, es necesario articular la
f orm a de com probar qué datos o inf orm aciones ex isten sobre
nosotros m ism os en reg istros públicos o priv ados y determ inar los
cauces leg ales para correg ir la inex acta inf orm ación, com pletar
la insuf iciente o cancelar la que no debe f ig urar en ellos. A sim is-
m o, es preciso saber a quiénes se puede transm itir esa inf orm ación
personal.
S in em barg o, ante estas ex pectativ as, ¿ cóm o podem os concep-
tualiz ar estas esf eras jurídicas de protección personal íntim a o
priv ada?
E l derecho a la intim idad se construy e a partir de la noción de
intim idad, priv ac y, riserv ate zza o vie p rivé e y se encam ina,
f undam entalm ente, a dotar a las personas de cobertura jurídica
f rente al pelig ro que supone la inf orm atiz ación de sus datos
personales. E s pues, com o lo señala P ablo L ucas M urillo, una
respuesta lig ada a ex ig encias concretas propias de la f orm a en que
se desenv uelv e la conv iv encia en nuestros días. 125
E ste derecho no se reduce a tutelar las que podríam os conside-
rar inf orm aciones sensibles ni a las relativ as a los aspectos m ás
recónditos de la v ida de un indiv iduo; al contrario, este derecho
se ex tiende a datos de apariencia, en principio inocua y que, en
125 L ucas M urillo, P ablo, El der ec ho a la a uto d e r mina c ió n info r ma tiv a , M adrid,
T ecnos, 1990, p. 25.
m odo alg uno, se sitúan en esa esf era priv ada en sentido estricto
que cada uno reserv a ex clusiv am ente para sí.
E n alg unos ordenam ientos se ha interpretado el concepto de
intim idad de una f orm a am plia, centrada especialm ente en la
v oluntad de cada indiv iduo af ectado. D e esta m anera, el derecho
a la intim idad v edaría, en principio, toda introm isión en aquellas
esf eras de la v ida que el titular se reserv a para sí. E sto quiere
decir, por lo que respecta a la recog ida y utiliz ación de inf orm a-
ción que se ref iere a la persona, que ésta tiene, en v irtud del
derecho a que nos ref erim os, la f acultad de perm itir o no y de
controlar el uso que de aquélla se hag a. 126
S i el derecho a la intim idad incluy e la f acultad de v edar la
recog ida y utiliz ación de inf orm ación personal, así com o el control
sobre esta últim a, cuando se consienta o se realice por m andato
leg al, entonces no habrá ex cesiv a dif icultad de incluir dentro del
contenido de tal derecho la tutela f rente al uso de la inf orm ática.
L a doctrina discute si la intim idad puede ser considerada com o
un derecho subjetiv o. A este respecto, R aúl G onz ález S alas127 ha
considerado la opinión de quienes la nieg an y quienes no. R especto
a la prim era postura, se señala que el titular de los derechos
f undam entales no se puede desv incular de sí m ism o, por ejem plo,
la v ida, la integ ridad f ísica, la libertad, el honor y la intim idad;
de tal m anera que tales derechos no son f acultades que se deri-
v en de la norm a objetiv a, sino atributos que integ ran la propia
entidad personal del sujeto. P or el contrario, quienes consideran
que los derechos de la personalidad sí son derechos subjetiv os
señalan que lo son puesto que los derechos f undam entales cum plen
una doble dim ensión: tanto de derechos objetiv os de los ciudada-
nos, com o de elem entos esenciales del ordenam iento objetiv o de
la com unidad nacional.
E n alg unos estudios doctrinales, se ha cuestionado la sim ilitud
en alcances jurídicos de los derechos de la intim idad con aquellos
126 I b id e m , p. 26.
127 G onz ález S alas, R aúl, E l bien jurídico: intim idad , E l F or o , Ó rg ano de la B arra
M ex icana, M éx ico, C oleg io de A bog ados, octav a época, t. IV , núm . 2, 1991, pp. 67
y ss.
derechos que deriv an de la v ida priv ada. S obre este particular, se

ha af irm ado que la intim idad es aquel ám bito de la v ida de la
persona que se sitúa por com pleto en la interioridad, f uera del
alcance de nadie y , por tanto, ajeno a toda ex terioriz ación y
relación, m ientras que la v ida priv ada es aquélla que se desen-
v uelv e a la v ista de pocos, o de otra persona y , en una acepción
m ás am plia, el conjunto de actos que se realiz an o piensan para
conocim iento de las personas cercanas. 128
L a intim idad se disting ue de la v ida o esf era priv ada, entre otras
raz ones, porque pierde la condición de íntim o aquello que uno o
pocos conocen, por tanto, se destruy e cuando se div ulg a. C onsti-
tuy e una instancia absoluta, a dif erencia de lo público y lo priv ado,
que se lim itan dialécticam ente entre sí. P or esta causa, la intim idad
constituy e un ám bito que no puede ser objeto de dif usión m ediante
m ensajes inf orm ativ os, toda v ez que dif usión equiv ale siem pre,
en este caso, a destrucción. S in em barg o, la v ida priv ada o, m ejor
dicho, determ inados aspectos suy os pueden rev estir de un consi-
derable g rado de interés público que aconseje e incluso ex ija su
dif usión, y a sea en raz ón de las personas que los protag oniz an, y a
sea de las acciones o ev entos de que se trate.
A hora bien, y tratando de entrar en m ateria, podem os señalar,
apoy ándonos en lo antes dicho, que, si se disting ue entre am bos
conceptos, podem os percibir lo sig uiente: no pertenece a la
intim idad lo que se contiene en archiv os y reg istros públicos,
puesto que de hecho y a ha trascendido, y consecuentem ente puede
ser conocido. S in em barg o, el hecho de que la leg islación de
div ersos países establez ca lím ites al acceso de dichos archiv os y
a la dif usión de los datos obtenidos en ellos im plica reconocer que
no todo el contenido de los archiv os públicos es dif undible, por
m ás que tam poco sea íntim o. E llo porque g ran parte de esa
inf orm ación se ref iere a ám bitos que pueden todav ía considerarse
v ida priv ada de las personas, habida cuenta de que su conocim ien-
128 S erna, P edro, D erechos f undam entales: el m ito de los conf lictos. R ef lex iones
teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intim idad e inf orm ación , S up l e me nto
H uma na I ur a d e D e r e c h o s H uma no s , P e r s o na y D e r e c h o , P am plona, 1994, v ol. 4, pp.

215 y ss.
to tiene interés sólo bajo cierto aspecto, en determ inadas circuns-

tancias y para ciertas personas que a v eces pueden ser únicam ente
f uncionarios del E stado.
A nte esto, el m ism o P edro S erna ha señalado que, en un sen-
tido f áctico, prejurídico, se llam a público a lo que de hecho ha sido
dif undido, en consecuencia, m uchos datos contenidos en este tipo
de archiv os son priv ados, y deben seg uir siéndolo en la m edida
en que la g eneralidad de las personas carece de interés leg ítim o
para conocerlos y , por tanto, tam poco tiene derecho a ello. S i se
tiene en cuenta que el titular prim ig enio del derecho a la inf orm a-
ción es el público, m al podrá ex istir en estos casos un derecho del
inf orm ador en dif undir aquellos datos. 129
A hora bien, en el derecho interno de L os E stados U nidos de
A m érica, se hace la distinción entre cuatro categ orías de posibles
v iolaciones al derecho a la v ida priv ada o íntim a:
a) L a injerencia en la intim idad del indiv iduo o instrusio n o n
p l antiff s priv ac y.
b) L a div ulg ación al público de hechos concretos de la v ida

priv ada o publ ic disc l osure o f priv ate fac ts.
c) L a presentación de un indiv iduo al público en g eneral bajo
una f alsa luz , o p utting th e p l a intiff in a fa l s e l ig h t in the p u-
b l ic e ye .
d) L a apropiación de ciertos elem entos de la personalidad del

indiv iduo con f ines de lucro, o a pp rop riatio n o f some el e ments of
th e pl a intiff s personal ity fo r th e de fenda nt s ad va nta g e . E stos
elem entos pueden ser el nom bre, la im ag en, la v oz , la conducta,

etcétera. 130
P ara estos ef ectos, hem os considerado entonces acercarnos un
poco m ás a los elem entos jurídicos de protección al hablar del
derecho a la intim idad.
129 I b id e m , p. 217.
130 G óm ez -R obledo V erduz co, A lonso, E l derecho a la intim idad y el derecho a la
libertad de ex presión: derechos hum anos f undam entales , A r s I ur is , R ev ista del Instituto
de D ocum entación e Inv estig ación J urídica de la F acultad de D erecho de la U niv ersidad
P anam ericana, v ol. 14, 1995, p. 81.
P rim ero debem os señalar que el v ocablo ing lés priv ac y no ha

sido hom olog ado en nuestro diccionario con la v oz correspondien-
te que sería la de priv acidad . E n el sistem a ang losajón, se
considera que la p riva cy conf ig ura una esf era de la libertad, en la
cual la persona ostenta unas f acultades de ex clusión para preserv ar
sus posibilidades de autorrealiz ación en todos los órdenes de la
intim idad; asum e el sig nif icado de g arantía dirig ido a preserv ar
el ejercicio v irtual de las libertades. D icho concepto se clasif ica
en dif erentes aspectos o f orm as, seg ún se ex presa la intim idad. S e
div ide en principio en tres órdenes: 131
1. L a p riva cy de la esf era íntim a. É sta com prende principal-
m ente los hechos o circunstancias que pertenecen a la esf era de
la libertad de la autoderm inación de la personalidad. S e denom ina
el ha be as me nte m o libertad g enérica de la persona . E jem plo
de estos hechos o circunstancias que pertenecen a esta esf era:
- L os secretos docum entales y dom ésticos;
- L a inv iolabilidad del dom icilio;
- E l derecho a la libertad sex ual y a la contraconcepción;
- E l derecho a la planif icación f am iliar.
2. L a p riva cy de la esf era política. E sta esf era se inserta en la
salv ag uarda de las g arantías y libertades institucionales com o son:
- E l derecho de asociación;
- L a libertad relig iosa o de conciencia;
- E l derecho a la sindicaliz ación.
3. L a p riva cy de la libertad personal . C om prende esta esf era,
com o las dos anteriores, la protección de la libertad g enérica de
la persona ha be as me nte m, pero en su f orm a m ás directa; es decir,
en relación al m ism o cuerpo de la persona. S e desprenden de ella
com o objetos de tutela o de protección de la intim idad los relativ os
a las inf orm aciones sobre:
- L as operaciones o pruebas m édicas;
- L a sustracción de sang re;
- E l derecho a la conf idencialidad y sig ilo de las relaciones
prof esionales (abog ados y m édicos);
131 C fr . G onz ález S alas, R aúl, E l bien jurídico: intim idad , pp. 70 y ss.
- L a presunción de inocencia;
- E l derecho al silencio.
A dem ás de estas f acetas que le dan contenido al bien jurídico
de la intim idad, constituy e tam bién el habeas data (de la cual pro-
f undiz arem os posteriorm ente), y la g arantía que consiste en
proteg er la intim idad ex presada en la inf orm ática.
L a protección de los datos com putariz ados en esta sociedad
m oderna caracteriz ada por su av anz ada tecnolog ía que im plica
proteg er alg unos datos que se desea que no sean del dom inio
público, com o por ejem plo:
- L os estados de cuenta bancarios;

- L as salidas del dinero al ex terior;
- E l m onto del pag o de los im puestos, etcétera.
L a ef ectiv a protección de la intim idad en la sociedad m oderna

dependerá no solam ente de la protección jurídica de la esf era de
la libertad personal, sino tam bién de la reg ulación del m anejo y
de la circulación de los datos personales inf orm atiz ados que de
los ciudadanos se hag a.
U no de los elem entos m ás im portantes que deben ser tom ados
en cuenta en la elaboración de trabajos com o el que hoy se llev a
a cabo, sobre todo, al encontrarnos con un im portante núm ero de
af irm aciones respecto a las dif erencias entre intim idad y v ida
priv ada, es determ inar sobre todo cuál es el bien jurídicam ente
proteg ido en estas relaciones.
E n E spaña por ejem plo, y sig uiendo inf orm ación jurídica
com parada, se ha planteado que la f am osa sentencia del T ribu-
nal C onstitucional F ederal A lem án de 15 de diciem bre de 1983
conf ig uró el llam ado derecho a la autoderm inación inf orm ativ a
(Informa tionel l e S el b stbe stimmung sre ch t) en orden al tratam iento
autom atiz ado de datos personales. P ara dicho tribunal, e interpre-
tando el contenido de un artículo de norm a jurídica reg uladora del
derecho a la intim idad, la f acultad del indiv iduo (respecto a esta
m ateria) deriv a de la idea de autodeterm inación, de decidir

básicam ente por sí m ism o cuándo y dentro de qué lím ites procede
rev elar situaciones ref erentes a la propia v ida. 132
P ablo L ucas M urillo considera que el derecho a la intim idad
norm alm ente im plica el poder jurídico de rechaz ar introm isiones
ileg ítim as en la esf era proteg ida, y correlativ am ente, determ inar
librem ente y dentro de ella la propia conducta. E s un típico
derecho de def ensa. A su juicio, sin em barg o,
la técnica de la protección de datos es m ás com plicada. D e un lado, com bina

poderes del indiv iduo f rente a terceros (lim itaciones, prohibiciones) con
div ersas g arantías instrum entales. D e otro lado, los datos que se proteg en no
tienen porqué ser íntim os, basta con que sean personales, aun cuando parez can
inocuos. D e aquí que el ám bito de esta protección sea m ás am plio que el
propio derecho a la intim idad. 133
S obre estas prem isas, L ucas M urillo af irm a que
en orden a proteg er los datos personales f rente a la inf orm ática conv iene
abandonar la ref erencia de la intim idad y enunciar un nuev o derecho (el
derecho a la autodeterm inación inf orm ativ a), que tendría com o objeto pre-
serv ar la inf orm ación indiv idual (íntim a y no íntim a) f rente a su utiliz ación
incontrolada arrancando, precisam ente, donde term ina el entendim iento
conv encional del derecho a la v ida priv ada. 134
C onf orm e a C arlos R uiz , estas dif erencias ex plicarían que

ciertos autores adjetiv en la intim idad, disting uiendo la intim idad
f ísica o clásica (libertad f rente a toda introm isión sobre uno
m ism o, su casa, su f am ilia, com unicaciones o relaciones) de la
intim idad inf orm ativ a (derecho a determ inar cóm o y en qué
m edida se puede com unicar a otros inf orm ación sobre uno m ism o). 135
E l av ance en el m anejo y uso de las denom inadas nuev as
tecnolog ías de la com unicación han puesto en entredicho las
132 R uiz M ig uel, C arlos, P rotección de los datos personales autom atiz ados , R e v is ta
d e E s tud io s P o l ític o s (N uev a É poca), M adrid, C entro de E studios C onstitucionales, núm .

84, abril-junio de 1994, p. 237.
133 L ucas M urillo, P ablo, E l d e r e c h o a l a a uto d e r mina c ió n info r ma tiv a , pp. 117 y ss.
134 I b id e m, p. 120.
135 R uiz M ig uel, C arlos, P rotección de los datos personales autom atiz ados , pp. 241
y ss.
v aloraciones de derechos f undam entales com o el de la intim idad

o v ida priv ada. H oy día nos encontram os con una g ran pug na de
reg ulación entre aquéllo que puede com unicarse y aquéllo que en
cierta f orm a puede af ectar priv ileg ios personales. A nte esto, es
preciso que en un prim er aspecto se determ ine por el poder público
qué es aquéllo que sí puede decirse de alg o o de alg uien para no
conf undir la v ariedad de interpretaciones que sobre un concepto
f undam ental podem os aportar una g ran g eneralidad de personas.
A tendiendo a estas cuestiones, y sobre todo a aquéllas que
deriv an del av ance tecnológ ico, los leg isladores europeos del oeste
f ueron los prim eros en considerar los ef ectos sociojurídicos
prov ocados por la inf orm atiz ación en la sociedad. C on base en
esto, países com o F rancia, S uecia, A lem ania, N orueg a, A ustria
y D inam arca elaboraron, en la década de 1970, los prim eros
instrum entos leg islativ os que proteg ieron al indiv iduo f rente al
m al uso de su inf orm ación con apoy os inf orm áticos.
A hora bien, conf orm e al contenido g eneral de las disposiciones
norm ativ as sobre el uso y m anejo de la inf orm ación personal,
podem os señalar de tales disposiciones, junto con M arcia M uñoz
de A lba, 136 las sig uientes características:
a) E l derecho a la autodeterm inación inf orm ativ a es la capaci-
dad que g oz a toda persona a preserv ar su identidad controlando
la rev elación y el uso de los datos que le concierne. S e delim ita,
junto a este derecho, otro de protección f rente a la ilim itada
capacidad de archiv arlos, relacionarlos y transm itirlos por los
m edios inf orm áticos, tam bién denom inado libertad inf orm ática.
D estacan en este sentido la consag ración constitucional de este
derecho com o una g arantía indiv idual que han hecho las C onsti-
tuciones española, portug uesa, colom biana y peruana, entre otras,
que, en térm inos g enerales, determ inan:
T odas las personas tienen derecho a su intim idad personal y f am iliar y a su

buen nom bre; el E stado debe respetarlos y hacerlos respetar. D e ig ual m odo,
136 M uñoz de A lba, M arcia, L a protección de la persona f rente a las tecnolog ías de
la com unicación , L e xtur a s g ue r r e r e ns e s , F undación A cadém ica G uerrerense, año 1,
núm . 3, enero-f ebrero de 1996, pp. 8 y ss.
tienen derecho a conocer, actualiz ar y rectif icar las inf orm aciones que se
hay an recog ido sobre ellas en bancos de datos y en archiv os de entidades
públicas y priv adas.
E n la recolección, tratam iento y circulación de datos se respetarán la
libertad y dem ás g arantías consag radas en la C onstitución.
L a correspondencia y dem ás f orm as de com unicación priv ada son inv io-
lables. S ólo pueden ser interceptadas o reg istradas m ediante orden judicial,
en los casos y con las f orm alidades que establez ca la ley .
P ara ef ectos tributarios o judiciales y para casos de inspección, v ig ilancia
e interv ención del E stado, podrá ex ig irse la presentación de libros de contabi-
lidad y dem ás docum entos priv ados, en los térm inos que señale la ley . 137
P or su parte, el dispositiv o peruano indica, dentro del capítulo

de derechos f undam entales de la persona que se integ ran entre
otros en el artículo 2o. , que toda persona tiene derecho a que en
los serv icios inf orm áticos, com putariz ados o no, públicos o
priv ados, no se sum inistren inf orm aciones que af ecten la intim idad
personal y f am iliar.
E n la práctica, v em os com o este derecho o libertad inf orm ática
ha tom ado v arias v ertientes: así, tenem os que se ex cluy e del
m anejo libre de inf orm ación cierto tipo de datos que reconocen
ser de contenido m ás íntim o a la que denom inan inf orm ación sen-
sible; es decir, aquella inf orm ación de carácter personal, relev ante
al orig en racial, las opiniones públicas, las conv icciones relig iosas
y otras conv icciones, así com o los datos de carácter personal
relativ os a la salud o a la v ida sex ual, que no pueden ser tratados
autom áticam ente a m enos que el derecho interno prev ea las
g arantías determ inadas. E n el m ism o sentido, se encuentra la
inf orm ación de tipo personal concerniente a las inf racciones
penales. 138
A hora bien, sobre el tipo de inf orm ación que puede ser
insertada en bancos de inf orm ación, la libertad inf orm ativ a tom a
las sig uientes v ertientes:
137 E ntre otros, artículo 15 de la C onstitución colom biana.

138 C fr . artículo 6o. de la C onv ención para la P rotección de P ersonas sobre el
T ratam iento de Inf orm ación de C arácter P ersonal, f irm ada en E strasburg o el 28 de enero
de 1981.
a) D erecho de inf orm ación: en el sentido de tener el indiv iduo

la posibilidad de conocer la ex istencia de alg ún banco de datos o
f ichero de inf orm ación personal;
b) D erecho de acceso a la inf orm ación personal: com o la aptitud
que tiene el sujeto de conocer el contenido de aquellos bancos de
datos autom atiz ados cuy o objeto es el m anejo o alm acenam iento
de inf orm ación personal;
c) D erecho de actualiz ación: g racias al cual el indiv iduo puede
ex ig ir la corrección de ciertos datos;
d) D erecho de conf idencialidad: el cual concede al sujeto la
posibilidad de ex ig ir que la inf orm ación que proporciona perm a-
nez ca ajena al conocim iento de terceros;
e) D erecho de ex clusión: que, por la naturalez a de la inf orm a-
ción, puede el indiv iduo cancelar o borrar o solicitar la destrucción
de inf orm ación denom inada com o sensible.
A hora bien, ¿ cóm o es que ha sido consag rada esta libertad
inf orm ativ a o este derecho a la autodeterm inación inf orm ativ a?
A l respecto, las leg islaciones han tom ado dos v ías principalm ente:
P rote cc ión de l a informa ció n p erso na l
p or l a vía ad ministra tiva
P aíses com o F rancia (C om isión N acional Inf orm ática y L iber-

tades); D inam arca (A g encia de P rotección de D atos); E spaña
(A g encia de P rotección de D atos) tienen destinadas la tutela y
v ig ilancia de sus disposiciones norm ativ as sobre el m anejo, uso
y dif usión de la inf orm ación personal a entidades adm inistrativ as
con f unciones inspectoras, sancionadoras y de inf orm ación a los
interesados.
P rote cc ión de l a informa ció n p erso na l vía pro ce sal
E n C olom bia, B rasil y P erú aparece el llam ado h ab ea s da ta

com o una nuev a instancia procesal destinada a la def ensa del
ciudadano f rente al abuso de poder inf orm ático en los reg istros o
bancos de datos de entidades públicas o priv adas.
D e esta m anera, el ha be as d ata , f ig ura procesal destinada a

proteg er la libertad inf orm ática, opera en rig or com o una m oda-
lidad del am paro, aunque con f inalidades específ icas.
P ara tom ar un ejem plo de los f ines y objetiv os de esta institución
procesal, alg unos pronunciam ientos jurisprudenciales en C olom -
bia, que a m anera de reseña aplica, desarrollan o reiteran alg unos
v alores y principios:
a) L a prev alencia de la categ oría del ser sobre el haber, con todas sus
consecuencias;
b) L a prev alencia del derecho a la intim idad sobre el derecho a la
inf orm ación com o ex ig encia de la dig nidad hum ana;
c) L a persona es la única leg itim ada para perm itir la div ulg ación de datos
concernientes a su v ida priv ada;
d ) L a dig nid ad hu m a na es el s up rem o p rinc ipio de la C o ns tituc ión d e
1 99 1;
e) L os procesos tecnológ icos no pueden com prom eter los derechos y
libertades hum anas;
f ) L os bancos de datos adquieren particular relev ancia en el m oderno
d ere ch o co ns tituc ion al inf o rm á tico po r cu an to p ue de n a m e na z a r o v u lne-
rar derechos f undam entales tales com o la intim idad, la personalidad, la honra
y el buen nom bre;
g ) L os datos tienen por su naturalez a m ism a una v ig encia lim itada en el
tiem po, el cual im pone a los responsables o adm inistradores de bancos de
datos la oblig ación ineludible de una perm anente actualiz ación a f in de no
poner en circulación perf iles de personas v irtuales que af ecten neg ativ a-
m ente a sus titulares, v ale decir, a las personas reales so pretex to de m antener
reg istros históricos o de satisf acer el principio de integ ridad de la inf or-
m ación ;
h) E l dato económ ico personal no puede circular sin que prev iam ente se
g arantice a sus titulares los derechos reconocidos por la C onstitución P olítica.
A dem ás, la entidad f inanciera que los recibe no se conv ierte por ello en
propietaria ex clusiv a de los m ism os y , en consecuencia, debe respetar los
intereses jurídicos del titular concernido;
i) L a dig nidad hum ana prev alece sobre la probidad com ercial;
j) L a v eracidad no puede derruir sin m otiv o leg ítim o la m uralla jurídica
de la intim idad;
k) E n raz ón de su dig nidad hum ana, el deudor m oroso puede esperar que
en el m anejo de sus antecedentes se le depare cuando m enos el m ism o
tratam iento que recibe el inf ractor de la ley penal;
l) L a protección del crédito no puede log rarse en desm edro de las
ex ig encias de la libertad personal, particularm ente en aquellos casos en los

c ua les el d eu do r no ten g a an tec ed en tes pe na les o co ntra v e nc ion ale s (en los
térm inos del artículo 248 de la C onstitución). 139
R especto al caso de P erú, la C onstitución P olítica de 1993

incluy e com o g arantía constitucional la acción de h ab ea s da ta en
el inciso 3 del artículo 200, en cuanto que procede contra el hecho
u om isión, por parte de cualquier autoridad, f uncionario o perso-
na, que v ulnera o am enaz a los derechos a que se ref ieren el artículo
2o. , incisos 5o. , 6o. , y 7o. de la C onstitución. 140
C onf orm e al prof esor peruano J ulio N úñez P once, 141 la acción
de ha be as da ta , tal com o lo establece la norm a constitucional,
constituy e un cauce procesal al que puede acudir una persona por
el hecho u om isión que v ulnere o am enace los derechos de
intim idad, inf orm ación, rectif icación de inf orm ación inex acta,
honor, buena reputación, v oz e im ag en de acuerdo a lo que
establez ca la ley y en concordancia con los incisos del artículo 2o.
de la C onstitución.
A l señalar la norm a constitucional que procede contra el hecho
u om isión que v ulnere o am enace estos derechos, está perm itido
que esta g arantía constitucional pueda reg ularse jurídicam ente
incluy endo tanto el h ab ea s da ta prev entiv o com o el ha be as da ta
correctiv o. E n el prim ero de ellos pueden incluirse procedim ientos
y f acultades com o el de conocim iento y acceso a las bases de da-
tos com putariz adas y sistem as inf orm áticos que conteng an datos
personales con el f in de prev enir la am enaz a de v ulneración de
los derechos proteg idos.
139 A ng arita B arón, C iro, C olom bia: E l h a b e a s d a ta en la C onstitución de 1991 ,

, F lorencia, v ol. 20, núm . 1, 1994.
I nfo r ma tic a e D ir itto
140 E l inciso 5 es relativ o al derecho de petición de inf orm ación del ciudadano a
cualquier entidad pública; adem ás, el secreto bancario y la reserv a tributaria pueden
lev antarse con la autoriz ación del juez , f iscal de la nación o de una com isión inv estig adora
del C ong reso. E l inciso 7 nos habla del derecho que tienen al honor, a la buena reputación,
a la intim idad personal y f am iliar, a la v oz e im ag en propias, incluso dice: toda persona
af ectada por af irm aciones inex actas o ag rav iada en cualquier m edio de com unicación social
tiene derecho a que éste se rectif iquen en f orm a g ratuita, inm ediata y proporcional, sin
perjuicio de las responsabilidades de la ley .
141 N úñez P once, J ulio, L a acción de habe as d a ta : su aplicación en un contex to
jurídico inf orm ático , A e q uita s , R e v is ta J ur íd ic a d e l P o d e r J ud ic ia l d e l E s ta d o d e S ina l o a ,
C uliacán, S inaloa, núm . 22, diciem bre de 1994, pp. 23 y ss.
E n el h ab ea s d ata correctiv o se pueden incluir las f acultades

de rectif icación y m odif icación de la inf orm ación que v ulnere los
derechos proteg idos.
C on base en esta disposición constitucional peruana, para el
ejercicio y aplicación de la acción de ha be as da ta , se publicó la
ley 26, 301 con f echa 3 de m ay o de 1994 y v ig ente desde el 4 de
m ay o del m ism o año.
E n el caso de M éx ico, no contam os con una norm a jurídica que
ex presa y de m anera directa reconoz ca los m encionados derechos
a la intim idad, o bien, de la v ida priv ada.
S in em barg o, lo que sí resulta im portante señalar es que la
nuev a L ey F ederal del D erecho de A utor, publicada en el D ia rio
O fic ial de l a F e de rac ión el día 24 de diciem bre de 1996, que entró
en v ig or el 24 de m arz o de 1997, establece en sus artículos 107,

108, 109 y 110 alg unas disposiciones respecto a los datos o
inf orm aciones contenidas en bancos de datos (térm ino que no es
def inido por tal ley ).
D e estas disposiciones y para el tem a que nos ocupa, resulta
im portante transcribir el artículo 109:
A rtículo 109. E l acceso a inf orm ación de carácter priv ado relativ a a las
personas contenida en las bases de datos a que se ref iere el artículo anterior
[el artículo 108 habla de las bases de datos que no sean orig inales], así com o
la publicación, reproducción, div ulg ación, com unicación pública y transm i-
sión de dicha inf orm ación, requerirá la autoriz ación prev ia de las personas
de que se trate.
Q uedan ex ceptuados de lo anterior, las inv estig aciones de las autoridades
encarg adas de la procuración e im partición de justicia, de acuerdo con la
leg islación respectiv a, así com o el acceso a archiv os públicos por las personas
autoriz adas por la ley , siem pre que la consulta sea realiz ada conf orm e a los
procedim ientos respectiv os.
E l g ran problem a que nosotros encontram os en esto es que el

m anejo propio de la particularidad de los datos o inf orm aciones
personales no es equilibrado en cuanto los sujetos ahí establecidos
(se habla de ex cepciones en cuanto las inv estig aciones de las
autoridades encarg adas de la procuración e im partición de justicia,
lo cual nos llev a a cuestionar los m étodos o técnicas de inv estig a-
ción em pleados por tales autoridades).
3. L A P R O T E C C IÓ N J U R ÍD IC A D E L SO F TW A RE
L a protección de la propiedad intelectual en el m ercado m undial

ha tom ado creciente sig nif icación en los recientes años. L os
propietarios de tecnolog ía del m undo desarrollado, particularm en-
te los estadounidenses, han presionado recientem ente para obtener
un rég im en leg al de propiedad intelectual f uerte y relativ am en-
te unif orm e, com o piedra de toque para obtener un tratam iento
equitativ o en el sistem a g lobal del com ercio que em erg e.
P or otro lado, la posibilidad de incorporar a la protección
jurídica estos prog ram as de cóm puto en el ám bito del derecho,
específ icam ente en el de la propiedad intelectual y particularm ente
en las norm as autorales, v iene dictada por consideraciones de
oportunidad, dada la dim ensión económ ica de los intereses en
jueg o entre los que cabe destacar: la posible preserv ación de la
industria nacional f rente a una f uerte concurrencia ex tranjera,
la protección de un producto cuy a elaboración requiere un g ran
esf uerz o de inv ersión, inv estig ación y posterior dif usión y , sobre
todo, la ev idente necesidad de una arm oniz ación internacional de
reg lam entaciones.
E n la práctica jurídica internacional, la ev olución de la m ateria
no es pacíf ica. S e puede com probar com o, en un principio, los
prog ram as de com putadoras f ueron objeto de protección a trav és
de div ersas f órm ulas com o el secreto industrial, las cláusulas de
conf idencialidad en los contratos y la com petencia desleal, pero
pronto se puso de m anif iesto su insuf iciencia, y los m edios pro-
f esionales interesados solicitaron una reg ulación que les aseg urara
la propiedad y la protección deriv ada de la m ism a.
L leg ados a este punto, surg en ásperas controv ersias doctrinales
entre los partidarios de una protección a trav és del derecho de
patentes y los que abog an por una protección por la v ía de los
derechos autorales, aunque esta últim a corriente es la que consig ue
prev alecer.
E n nuestro país, la L ey de F om ento y P rotección de la
P ropiedad Industrial, publicada en el D iario O fic ial d e l a F ed e-
ra ció n el 27 de junio de 1991, y m odif icada en su denom inación
el 29 de julio de 1994 por la de L ey de P ropiedad Industrial,

establece que los prog ram as de cóm puto no son considerados
com o inv enciones y , por tanto, no son susceptibles de protección
por la v ía de patentes.
A hora bien, continuando con el esquem a de protección com -
parada, la def inición de parám etros internacionales de protección
m ínim a para el so ftwa re ha sido, sin duda, uno de los objetiv os
im portantes de alg unos países com o los integ rantes del G A T T . S i
bien es cierto, y com o y a lo hem os señalado, en la últim a década
num erosos países desarrollados y en desarrollo han adoptado el
derecho de autor com o f orm a principal de protección; div ersos
problem as, com o lo señala C arlos M . C orrea, 142 no han encontrado
una solución plena, particularm ente en la perspectiv a de la indus-
tria de so ftwa re con una v asta acción internacional. E ntre estos
problem as tenem os: 143
- N o todos los países han resuelto def initiv am ente la cuestión

del rég im en leg al aplicable al so ftwa re ;
- A un en países en donde la aplicación del derecho de autor
ha sido adm itida en principio, ex isten dif icultades de e nfo r-
ce ment, debido a la naturalez a de los procesos judiciales o
a la escasa sig nif icación de las penas. L a piratería, m ás

controlada hoy que hace diez años, no ha dejado sin em barg o
de constituir un f enóm eno ex tendido, incluso en países
industrializ ados.
- D if erencias de aplicación norm ativ a o de entendim ientos
claros en cuanto la determ inación de dónde em piez a y
concluy e la protección jurídica de un esf uerz o intelectual en
un prog ram a de cóm puto.
- L as dif erencias de interpretación sobre el alcance de los de-
rechos se han m anif estado incluso en el sistem a judicial de L os
E stados U nidos de A m érica.
142 C orrea, C arlos M . , E l derecho inf orm ático en el proy ecto de acuerdo T rip s de
la rueda de U rug uay , D e re cho, R e v is ta de la F a c ul ta d de D er ec ho , L im a, P ontif icia
U niv ersidad C atólica del P erú, núm . 47, diciem bre de 1993, pp. 290 y ss.
143 I d e m.
E n cuanto a la situación de los países m iem bros de la C om uni-

dad E uropea, de los doce E stados m iem bros, el R eino U nido,
A lem ania, F rancia y E spaña tienen ley es específ icas que dan
protección al derecho de autor para prog ram as de com putadora.
L os otros ocho países disponen de la protección del derecho de
autor con una v ariedad de m edios, inclusiv e la jurisprudencia,
enunciaciones públicas y el silencio estratég ico. E sta sección
ex am ina los g rados v ariados de protección de propiedad entre los
E stados m iem bros de la C om unidad E uropea en v ísperas de la
arm oniz ación. 144
E n 1988, el R eino U nido hiz o una m odif icación sustancial a
sus ley es sobre derechos de autor y , en ef ecto, reem plaz aron la
propiedad ref orm ada sobre el derecho de autor de so ftwa re de
com putadora del año 1985. U na ley de 1988 incluy e los prog ram as
de com putadora en la def inición de obras literarias , ig ual que
la leg islación reem plaz ada.
A unque la ley de derechos de autor de A lem ania incluy a
prog ram as para procesam iento de datos en su lista de obras
proteg idas, la C orte S uprem a de ese país ha lim itado específ ica-
m ente la protección com pleta sólo a esos prog ram as que sean
creaciones intelectuales personales . E specíf icam ente, sólo un
prog ram a de com putadora creado m ediante la aplicación de ca-
pacidad sobre prom edio de prog ram ación es susceptible de
protección del derecho de autor.
F rancia tam bién ha prom ulg ado leg islación que da protección
al autor para prog ram as de com putadora, pero la jurisprudencia
f rancesa ha rechaz ado el requerim iento alem án de aplicación de
capacidad sobre prom edio de prog ram ación en su creación.
C onjuntam ente, la jurisprudencia f rancesa y la leg islación respe-
tan la protección del derecho de autor para prog ram as orig inales
que dem uestran una contribución intelectual del prog ram ador .
144 C onnors, D aniel J . y W estphal, A ntje, L a directiv a de la C om unidad E uropea

sobre la protección leg al de prog ram as de com putadora, una com paración entre el derecho
europeo y el derecho estadounidense de la propiedad intelectual , C o mp a r a tiv e J ur id ic a l
R e v ie w , C oral G ables, F lorida, R ainf orth F oundation, v ol. 29, 1992, pp. 125 y ss.
E spaña tam bién adoptó la leg islación sobre la protección del

derecho de autor de prog ram as de com putadora después de aso-
ciarse a la C om unidad E uropea. 145
L a jurisprudencia holandesa interpreta sus ley es de derecho de
autor para proteg er cif ra de objeto . S in em barg o, un prog ram a
debe considerarse una creación por un perito para considerarse
com o objeto de protección de la ley holandesa del derecho de
autor.
A unque la jurisprudencia italiana dispone de la protección de
so ftwa re , el racional f undam ental para hacerlo no parece claro .
E s interesante observ ar que el C ódig o italiano de D erecho de

A utor com pletam ente om ite el so ftwa re en su cobertura.
G recia y P ortug al no han im puesto v ig orosam ente sus ley es de
derecho de autor. S e ha observ ado que G recia parece renuente en
proteg er al softw are bajo sus ley es de derecho de autor, sin
em barg o, of icialm ente el rég im en nuev o se com prom ete a la
ref orm a de las ley es del derecho de autor .
S im ultáneam ente, a pesar de la carencia de decisiones of iciales
de los tribunales de B élg ica y L ux em burg o, no es realista esperar
que alg uno de los dos v ay an lejos de las ley es de F rancia, A lem ania
u H olanda .
A unque no hay ning ún f allo sobre el punto, las deleg aciones
irlandesas y danesas en la reunión del año de 1985 de la W orld
Intellectual P roperty O rg aniz ation sobre la protección del derecho
de autor de so ftwa re conf irm aron que las ley es de derecho de
autor de las dos naciones proteg en prog ram as de com putadora. 146
E n nuestro país, com o y a lo señalábam os, se da la protección
de los prog ram as de cóm puto a trav és de las norm as autorales y
no bajo las ley es en m ateria de propiedad industrial.
R ecientem ente ha sido publicada una nuev a L ey F ederal,
R eg lam entaria del A rtículo 28 C onstitucional, que v iene a señalar
los nuev os cauces norm ativ os en m ateria autoral.
145 Ide m .
146 Ide m .
E sta nuev a ley v iene a com plem entar e innov ar la reg lam enta-
ción respecto a los prog ram as de cóm puto, que, si bien y a eran
reg ulados por la anterior ley autoral de 1956, no se constituían en
f orm ación y estructuración com o con el actual capítulo IV del
título IV de la L ey F ederal.
E n ef ecto, esta L ey F ederal del D erecho de A utor, publicada
en el D iario O fic ial de l a F e de rac ión con f echa 24 de diciem bre
de 1996 cuy a entrada en v ig or se dio nov enta días posteriores a
su publicación, establece bajo un capítulo en particular aquellas
reg ulaciones respecto a los prog ram as de com putación y las bases
de datos .
E n v irtud de lo im portante que para nosotros representa lo
señalado en esta nuev a ley , pasam os a transcribir alg unos de los
artículos m ás representativ os respecto al tem a que nos ocupa:
A rtículo 11. E l derecho de autor es el reconocim iento que hace el E stado en

f av or de todo creador de obras literarias y artísticas prev istas en el artículo
13 de esta L ey , en v irtud del cual otorg a su protección para que el autor g oce
de prerrog ativ as y priv ileg ios ex clusiv os de carácter personal y patrim onial.
L os prim eros integ ran el llam ado derecho m oral y los seg undos, el patri-
m onial.
A rtículo 12. A utor es la persona f ísica que ha creado una obra literaria y
artística.
A rtículo 13. L os derechos de autor a que se ref iere esta L ey se reconocen
respecto de las obras de las sig uientes ram as:
I. L iteraria;
II. M usical, con o sin letra;
III. D ram ática;
IV . D anz a;
V . P ictórica o de dibujo;
V I. E scultórica y de carácter plástico;
V II. C aricatura e historieta;
V III. A rquitectónica;
IX . C inem atog ráf ica y dem ás obras audiov isuales;
X . P rog ram as de radio y telev isión;
X I. P rog ram as de cóm puto;
X II. F otog ráf ica;
X III. O bras de arte aplicado que incluy en el diseño g ráf ico o tex til, y
X IV . D e com pilación, integ rada por las colecciones de obras, tales com o
las enciclopedias, las antolog ías, y de obras u otros elem entos com o las bases
de datos, siem pre que dichas colecciones, por su selección o la disposición de
su contenido o m aterias, constituy an una creación intelectual.
L as dem ás obras que por analog ía puedan considerarse obras literarias o

artísticas se incluirán en la ram a que les sea m ás af ín a su naturalez a.
A rtículo 14. N o son objeto de la protección com o derecho de autor a que
se ref iere esta L ey :
I. L as ideas en sí m ism as, las f órm ulas, soluciones, conceptos, m étodos,
sistem as, principios, descubrim ientos, procesos e inv enciones de cualquier
tipo;
II. E l aprov echam iento industrial o com ercial de las ideas contenidas en
las obras;
III. L os esquem as, planes o reg las para realiz ar actos m entales, jueg os o
neg ocios;
IV . L as letras, los díg itos o los colores aislados, a m enos que su estiliz ación
sea tal que las conv iertan en dibujos orig inales,
V . L os nom bres y títulos o f rases aislados;
V I. L os sim ples f orm atos o f orm ularios en blanco para ser llenados con
cualquier tipo de inf orm ación, así com o sus instructiv os;
V II. L as reproducciones o im itaciones, sin autoriz ación, de escudos,
banderas o em blem as de cualquier país, estado, m unicipio o div isión política
equiv alente, ni las denom inaciones, sig las, sím bolos o em blem as de org ani-
z aciones internacionales, g ubernam entales, no g ubernam entales, o de cual-
quier otra org aniz ación reconocida of icialm ente, así com o la desig nación
v erbal de los m ism os;
V III. L os tex tos leg islativ os, reg lam entarios, adm inistrativ os o judiciales,
así com o sus traducciones of iciales. E n caso de ser publicados, deberán
apeg arse al tex to of icial y no conf erirán derecho ex clusiv o de edición;
S in em barg o, serán objeto de protección las concordancias, interpretacio-
nes, estudios com parativ os, anotaciones, com entarios y dem ás trabajos
sim ilares que entrañen, por parte de su autor, la creación de una obra orig inal;
IX . E l co nte nid o in f orm ativ o d e la s n otic ias, pero sí su f orm a de ex -
presión, y
X . L a inf orm ación de uso com ún tal com o los ref ranes, dichos, ley endas,
hechos, calendarios y las escalas m étricas.
D e los prog ram as de com putación y las bases de datos

A rtículo 101. S e entiende por prog ram a de com putación la ex presión orig inal
en cualquier f orm a, leng uaje o códig o, de un conjunto de instrucciones que,
con una secuencia, estructura y org aniz ación determ inada, tiene com o
propósito que una com putadora o dispositiv o realice una tarea o f unción
específ ica.
A rtículo 102. L os prog ram as de com putación se proteg en en los m ism os
térm inos que las obras literarias. D icha protección se ex tiende tanto a los
prog ram as operativ os com o a los prog ram as aplicativ os y a sea en f orm a de
códig o f uente o de códig o objeto. S e ex ceptúan aquellos prog ram as de cóm -
puto que teng an por objeto causar ef ectos nociv os a otros prog ram as o
equipos.
A rtículo 103. S alv o pacto en contrario, los derechos pa trim oniales sobre
un prog ram a de com putación y su docum entación, cuando hay an sido creados
por uno o v arios em pleados en el ejercicio de sus f unciones o sig uiendo las
instrucciones del em pleador, corresponden a éste.
C om o ex cepción a lo prev isto por el artículo 33 de la presente L ey , el
plaz o de la cesión de derechos en m ateria de prog ram as de com putación no
está sujeto a lim itación alg una.
A rtículo 104. C om o ex cepción a lo prev isto en el artículo 27 f racción IV ,
el titular de los derechos de autor sobre un prog ram a de com putación o sobre
una base de datos conserv ará, aún después de la v enta de ejem plares de los
m ism os, el derecho de autoriz ar o prohibir el arrendam iento de dichos ejem pla-
res. E ste precepto no se aplicará cuando el ejem plar del prog ram a de co m p uta -
c ión n o co ns tituy a en s í m ism o un o bje to es en cia l d e la lic encia de uso.
A rtículo 105. E l usuario leg ítim o de un prog ram a de com putación podrá
realiz ar el núm ero de copias que le autorice la licencia concedida por el titular
de los derechos de autor, o una sola copia de dicho prog ram a siem pre y
cuando:
I. S ea indispensable para la utiliz ación del prog ram a, o
II. S ea destinada ex clusiv am ente com o resg uardo para sustituir la copia
leg ítim am ente adquirida, cuando ésta no pueda utiliz arse por daño o pérdida.
L a copia de respaldo deberá ser destruida cuando cese el derecho del usuario
para utiliz ar el prog ram a de com putación.
A rtículo 106. E l derecho pa trim onial sobre un prog ram a de com putación
com prende la f acultad de autoriz ar o prohibir:
I. L a reproducción perm anente o prov isional del prog ram a en todo o en
parte, por cualquier m edio y f orm a;
II. L a traducción, la adaptación, el arreg lo o cualquier otra m odif icación
de un prog ram a y la reproducción del prog ram a resultante;
III. C ualquier f orm a de dis tribución del prog ram a o de una copia del
m ism o, incluido el alquiler, y
IV . L a de com pilación, los procesos para rev ertir la ing eniería de un
prog ram a de com putación y el desensam blaje.
A rtículo 107. L as bases de datos o de otros m ateriales leg ibles por m edio de
m áquinas o en otra f orm a, que por raz ones de selección y disposición de su
contenido constituy an creaciones intelectuales, quedarán proteg idas com o
com pilaciones. D icha protección no se ex tenderá a los datos y m ateriales en
sí m ism os.
A rtículo 108. L as bases de datos que no sean orig inales quedan, sin
em barg o, proteg idas en su uso ex clusiv o por quien las hay a elaborado, durante
un lapso de 5 años.
A rtículo 109. E l acceso a inf orm ación de carácter priv ado relativ a a las
personas contenida en las bases de datos a que se ref iere el artículo anterior,
así com o la publicación, reproducción, div ulg ación, com unicación pública y
transm isión de dicha inf orm ación, requerirá la autoriz ación prev ia de las
personas de que se trate.
Q uedan ex ceptuados de lo anterior, las inv estig aciones de las autoridades

encarg adas de la procuración e im partición de justicia, de acuerdo con la
leg islación respectiv a, así com o el acceso a archiv os públicos por las personas
autoriz adas por la ley , siem pre que la consulta sea realiz ada conf orm e a los
procedim ientos respectiv os.
A rtículo 110. E l titular del derecho pa trim onial sobre una base de datos
tendrá el derecho ex clusiv o, respecto de la f orm a de ex presión de la estructura
de dicha base, de autoriz ar o prohibir:
I. S u reproducción perm anente o tem poral, total o parcial, por cualquier
m edio y de cualquier f orm a;
II. S u traducción, adaptación, reordenación y cualquier otra m odif icación;
III. L a distribución del orig inal o copias de la base de datos;
IV . L a com unicación al público, y
V . L a reproducción, distribución o com unicación pública de los resultados
de las operaciones m encionadas en la f racción II del presente artículo.
A rtículo 111. L os prog ram as ef ectuados electrónicam ente que conteng an
elem entos v isuales, sonoros, tridim ensionales o anim ados quedan proteg idos
por esta L ey en los elem entos prim ig enios que conteng an.
A rtículo 112. Q ueda prohibida la im portación, f abricación, distribución
y utiliz ación de aparatos o la prestación de serv icios destinados a elim inar la
protección técnica de los prog ram as de cóm puto, de las transm isiones a trav és
del espectro electrom ag nético y de redes de telecom unicaciones y de los
prog ram as de elem entos electrónicos señalados en el artículo anterior.
A rtículo 113. L as obras e interpretaciones o ejecuciones transm itidas por
m edios electrónicos a trav és del espectro electrom ag nético y de redes de
telecom unicaciones y el resultado que se obteng a de esta transm isión estarán
proteg idas por esta L ey .
A rtículo 114. L a transm isión de obras proteg idas por esta L ey m ediante
cable, ondas radioeléctricas, satélite u otras sim ilares, deberán adecuarse, en
lo conducente, a la leg islación m ex icana y respetar en todo caso y en todo
tiem po las disposiciones sobre la m ateria.
A rtículo 231. C onstituy en inf racciones en m ateria de com ercio las sig uientes
conductas cuando sean realiz adas con f ines de lucro directo o indirecto:
[. . . ]
V . Im portar, v ender, arrendar o realiz ar cualquier acto que perm ita tener
un dispositiv o o sistem a cuy a f inalidad sea desactiv ar los dispositiv os
electrónicos de protección de un prog ram a de com putación.
E l cam ino respecto a una reg ulación ef ectiv a en m ateria de

protección jurídica de los prog ram as de cóm puto ha sido sinuoso
y nada f ácil. L as com pañías productoras de softw are han inv ertido
im portantes recursos económ icos y hum anos para salv ag uardar
sus derechos, que no han resultado tan ef iciente com o se esperaba.
S obre este particular, y a se han planteado una serie de innov a-

ciones jurídicas que se tratan de f undam entar, en m ateria del
c op yrig ht o derechos de autor, en una nuev a f ilosof ía norm ativ a
m uy sui g e ne ris respecto a la protección de este tipo de productos

(al respecto recordem os que tanto el m ercado de producción com o
de destino f inal es m uy am plio en el m undo).
U na de estas v oces en el am biente del co py rig h t m undial es
precisam ente la que deriv a de la O rg aniz ación M undial de la
P ropiedad Intelectual (O M P I) que, retom ando propuestas al res-
pecto de la C om unidad E uropea, han señalado una nuev a norm a-
tiv a del derecho sui g e ne ris de la propiedad intelectual en
derechos autorales en m ateria de prog ram as de cóm puto, pero
sobre todo, en los problem as de derecho de autor de la distribución
electrónica de docum entos. 147
R especto a los aspectos esenciales del derecho sui g e ne ris para
una ef ectiv a protección, la C om unidad E uropea y el O M P I señalan
que debe circunscribirse en:
- U n nuev o derecho que se aplicará a todas las bases de datos

publicadas que env uelv an inv ersiones de talento y dinero,
no solam ente a las bases de datos que sean por sí m ism as
creaciones intelectuales orig inales.
- E l nuev o derecho se aplicará a todas las bases de datos
publicadas, esté o no su contenido proteg ido bajo derecho
de autor.
- E l nuev o derecho tendrá una adecuada duración (cincuenta
años desde la prim era publicación, renov ables en raz ón de
cam bios sustanciales en el contenido: cam bios que pueden
ev idenciarse por una acum ulación de cam bios no sustancia-
les, en su caso).
- E l nuev o derecho no estará sujeto a ex cepciones que lo
transf orm en en inaplicable. L a publicación de bases de datos
147 C lark, C harles, E l am biente del c o p y r ig h t para la inf raestructura g lobal de

inf orm ación , D e r e c h o d e l a A l ta T e c no l o g ía , B uenos A ires, año V III, núm . 86, octubre
de 1995, pp. 3 y ss.
se dirig e a proporcionar un f ácil y preciso acceso a pequeñas

(y a v eces no tan pequeñas) porciones de inf orm aciones
ex traídas de la m asa crítica. E x cepciones tales com o las
f undadas en partes insustanciales, usos leales para inv estig a-
ción o uso priv ado, priv ileg ios de biblioteca, m eram ente
replican la f unción del editor y ev aden las condiciones de
uso im puestas al usuario para aseg urar su pag o por ese uso.
E l derecho, en consecuencia, im pone controlar el acceso de
cada ítem indiv idual com ponente de la base de datos.
- E l nuev o derecho se aplicará tanto a los usuarios com erciales
com o a los no com erciales. L os usuarios de una base de datos
son los clientes potenciales: pueden m uchas v eces ser m iem -
bros del público u otros usuarios sin f ines de lucro que
pueden leg ítim am ente ser requeridos (m uchas v eces v ía
sistem as de adm inistración de derecho de autor) a pag ar
precios justos por los v aliosos elem entos que están actuali-
z ando. E l derecho en consecuencia necesita cubrir: a) U sua-
rios f inales (m iem bros del público e instituciones); b) U suarios
com erciales, que utilicen m ateriales contenidos en bases de
datos; c) U suarios com erciales o no com erciales que busquen
reproducir los m ateriales para el consum o de otros, se
propong an o no v enderlos.
- E l nuev o derecho no deberá estar sujeto a licencias com pul-
sorias o a disposiciones sobre retribución equitativ a, salv o
(quiz á) que la base de datos hay a sido publicada por una
autoridad pública para m ejorar el acceso a la inf orm ación
pública.
- F inalm ente, ex iste un creciente consenso de que los E stados
deberían operar este derecho sobre las bases del trato nacio-
nal y no de la reciprocidad, no obstante que el trato nacional
no constituy a un requerim iento de la C onv ención de B erna
(desde que el derecho sui g e ne ris no constituiría un derecho
de autor, sino una f orm a de derecho v ecino). 148
148 Ide m .
C om o se puede observ ar, la necesidad de térm inos am plios es

no dar lug ar a ex cepciones a los derechos de autor o derechos
v ecinos (incluy endo el derecho sui g eneris ) respecto de actos que
constituy en una ex plotación prim aria.
4. E L F L U J O D E D A T O S T R A N S F R O N T E R A
E n el año de 1994, específ icam ente en el m es de m ay o, entre

los días 16 al 20, se celebró en la ciudad de B ariloche, A rg entina,
el IV C ong reso Iberoam ericano de Inf orm ática y D erecho. E ste
ev ento se v io enm arcado por una im portante participación de
H oracio G odoy quien, entre otras af irm aciones, m anejó el con-
cepto de espacio inf orm ático .
A l respecto, señaló en su ponencia que el espacio inf orm ático
está constituido por una inf raestructura electrónica cuy os com po-
nentes son las bases de datos m últiples, las redes de transm isión
de datos y los sistem as de inf orm ación y de consulta. M iles de
bases de datos conteniendo inf orm ación de todos los rincones
de la tierra, lig ados en red y en red de redes, en continua ex pansión
y en uso perm anente. E sta inf raestructura tecnológ ica es el sostén
electrónico de la inf raestructura que alim enta el proceso de
tom a de decisiones.
C ontinuó diciendo, entonces, que el espacio inf orm ático es en
consecuencia el conjunto integ rado por las tecnolog ías electróni-
cas m encionadas y el conjunto de inf orm ación que alim enta las
activ idades, transacciones, com unicaciones, neg ocios, contratos,
órdenes, instrucciones, m aniobras, transf erencias, transm isión de
inf orm ación, de datos, de conocim ientos, delitos, f raudes, pro-
m esas, m entiras, buenos consejos, controles, inv estig aciones
científ icas, etcétera, realiz ados a trav és de las redes de transm isión
de datos y de telecom unicaciones, y de las redes de redes, en el
m undo entero, en tiem po real.
P ara G odoy , las dos notas f undam entales del espacio inf orm á-
tico son, en prim er lug ar, la escala g lobal en cuanto que el espacio
inf orm ático lleg a tan lejos com o lleg an las redes de transm isión
de datos; en seg undo lug ar, la v elocidad de la transm isión de datos

se realiz a en tiem po real.
C ontinuó señalando este autor arg entino que ésta es la nuev a
realidad, éste es nuestro m undo actual con un enorm e potencial
de f uturo que acentuará el proceso de g lobaliz ación, con m uchas
dif icultades, con m uchos conf lictos. P ero éste es un m undo de
escala g lobal y de tiem po real que no alcanz am os a percibir en
su com plejidad total y , que por lo tanto, no log ram os com prender.
Y todo este f enóm eno es, precisam ente, deriv ado del denom inado
f lujo de datos transf rontera.
S eg ún el C onsejo E conóm ico de la O rg aniz ación de las N acio-
nes U nidas, el F lujo de D atos T ransf ronteriz os (F D T ) es la circula-
ción de datos e inf orm ación a trav és de las f ronteras nacionales
para su procesam iento, alm acenam iento y recuperación. 149
C onf orm e a C arlos C orrea, la transm isión de datos a trav és de
las f ronteras da orig en a una nuev a problem ática jurídica, con
repercusiones en el derecho priv ado y público. L a conv erg encia
de la inf orm ática y las telecom unicaciones (o telem ática ) au-
m enta notablem ente la f acilidad con que pueden entrar y salir los
datos de un país, sin posibilidad ef ectiv a de controlarlos.
L as f ronteras f ísicas se diluy en así bajo el av ance tecnológ ico,
y ponen en entredicho el ejercicio de la soberanía política de los
E stados. 150
C onf orm e a este m ism o autor, los f lujos internacionales de
datos, tal com o se entiende g eneralm ente esta noción, pueden ser
clasif icados, entre otros, seg ún criterios que atiendan a las f orm as
de su transm isión, su f unción técnico-económ ica y la naturalez a de
la relación ex istente entre el em isor y el receptor.
A sí, señala que, de acuerdo a los m edios de transm isión, el
F D T puede ser electrónico o no electrónico (discos, cintas m ag -
néticas); con base en los tipos de inf orm ación, pueden ser cientí-
f ico-técnica, económ ica y social, educativ a y cultural, com ercial
y f inanciera, adm inistrativ a, seg uridad y sobre las personas; seg ún
149 C itado por T éllez V aldez , J ulio, D e r e c h o info r má tic o , p. 77.

150 C orrea, C arlos e t a l . , D e r e c h o info r má tic o , B uenos A ires, D epalm a, 1987, p. 305.
la f unción técnica-económ ica, se clasif ican en com unicaciones

personales y com erciales, transf erencia de so ftwa re , acceso a
bancos de datos y en procesam iento de datos; y de conf orm idad
a la naturalez a de la relación, se consideran las redes cerradas,
v enta de serv icios (acceso a bancos de datos, procesam iento de
datos), v enta o licencia de software y en transacciones intraf irm a. 151
E l capítulo X III del T ratado T rilateral de L ibre C om ercio de
A m érica del N orte (T L C )152 contiene disposiciones alusiv as al
tem a del f lujo transf ronteriz o de datos, en los sig uientes térm inos:
E l capítulo señalado se ref iere a las m edida que adopte o
m anteng a una parte, relacionadas con:
- E l acceso y el uso de redes o serv icios públicos de teleco-

m unicaciones por personas de otra parte;
- E l acceso y uso que dichas personas harán cuando operen
redes priv adas;
- L a prestación de serv icios m ejorados o de v alor ag reg ado
por personas de otra parte, en territorio de la prim era o a
trav és de sus f ronteras;
- L a norm aliz ación respecto de la conex ión de equipo term inal
u otro equipo a las redes públicas de telecom unicaciones.
E l artículo 1, 302 señala que cada una de las partes g arantiz a

que personas de otra parte teng an acceso y puedan hacer uso de
cualquier red o serv icio público de telecom unicaciones of recidos
en su territorio o de m anera transf ronteriz a, en térm inos raz ona-
bles y no discrim inatorios, para la conducción de sus neg ocios.
P ara ello, cada una de las partes g arantiz ará que las personas
de otra parte puedan usar las redes o los serv icios de telecom uni-
caciones para transm itir la inf orm ación en su territorio o a trav és
de sus f ronteras, incluso para las com unicaciones internas de las
em presas, y para el acceso a la inf orm ación contenida en bases de
151 I b id e m , p. 306.
152 D ia r io O fic ia l d e l a F e d e r a c ió n , 20 de septiem bre de 1993, en v ig or a partir del
1o. de enero de 1994.
datos o alm acenada en otra f orm a por una m áquina en territorio

de cualquier parte.
E s im portante destacar que, a pesar de pretender elim inar
barreras innecesarias en el com ercio de bienes y serv icios, inclui-
do el f lujo transf ronteriz o de datos e inf orm ación, el T L C esta-
blece con toda claridad que ning una disposición se interpretará en
el sentido de im pedir a ning una parte adoptar o aplicar cualquier
m edida necesaria para:
- A seg urar la conf idencialidad y la seg uridad de los m ensa-

jes, o
- P roteg er la intim idad de los suscriptores de redes o de
serv icios públicos de telecom unicaciones.
C ada parte g arantiz ará que no se im pong an m ás condiciones al

acceso de redes o serv icios públicos de telecom unicaciones y a su
uso que las necesarias para salv ag uardar las responsabilidades
del serv icio público o proteg er la integ ridad técnica de las redes o
los serv icios públicos de telecom unicaciones.
P or lo que hace a los llam ados serv icios m ejorados o
serv icios de v alor ag reg ado , 153 el T L C señala que cada parte
g arantiz ará:
a) Q ue los procedim ientos que adopte o m anteng a para otorg ar
licencias, perm isos, reg istros o notif icaciones ref erentes a la
prestación de serv icios m ejorados sea transparente y no discrim i-
natorio;
b) Q ue el trám ite de las solicitudes se resuelv a de m anera
ex pedita;
c) Q ue la inf orm ación requerida para tales trám ites se lim ite a
lo necesario para acreditar que el solicitante teng a solv encia
153 S erv icios m ejorados son los serv icios de telecom unicaciones que em plean sistem as
de procesam iento com putariz ado que:
a) A ctúan sobre el f orm ato, contenido, códig o, protocolo o aspectos sim ilares de la
inf orm ación transm itida al usuario;
b) P roporcionan al cliente inf orm ación adicional, dif erente o reestructurada, o
c) Im plican la interacción del usuario con inf orm ación alm acenada.
f inanciera o que los serv icios o el equipo cum plan con las norm as
o reg lam entaciones técnicas aplicables de la parte.
N ing una parte ex ig irá a un prestador de serv icios m ejorados:
a) Q ue preste esos serv icios al público en g eneral;
b) Q ue justif ique sus tarif as de acuerdo a sus costos;
c) Q ue reg istre una tarif a, a m enos que se trate de correg ir una
práctica considerada com o contraria a las com ponentes o de un
m onopolio, que com pita de m anera v entajosa con personas de otra
parte;
d) Q ue interconecte sus redes con cualquier cliente o red en
particular, o
e) Q ue satisf ag a una norm a o reg lam entación técnica específ ica
para una interconex ión distinta a la que reg ula la interconex ión
con una red pública de telecom unicaciones.
L as disposiciones del T L C no se aplican: a ning una m edida que
una parte adopte o m anteng a en relación con la radiodif usión o la
distribución por cable de prog ram ación de radio o telev isión, salv o
el caso en que las m edidas adoptadas por una de las partes sea
para g arantiz ar que las personas que operen estaciones de radio-
dif usión y sistem as de cable teng an acceso y uso continuo de las
redes y de los serv icios públicos de telecom unicaciones.
U na m anif estación im portante en este nuev o m undo de las
telecom unicaciones, de la telem ática o teleinf orm ática y que
podem os interrelacionar con el F D T es precisam ente el inte rne t.
E l internet es una red o conjunto de redes de com putadoras
interconectadas entre sí a niv el m undial para la com unicación de
datos. Internet está presente en m ás de ochenta países y se
com pone de alrededor de dos m illones de com putadoras, sus
usuarios, m ás de v einte m illones f orm an parte de todo tipo de
instituciones, y a sea de inv estig ación, docencia, g ubernam entales
o com erciales. É sta es la red de com putadoras m ás g rande del
m undo, con un crecim iento ex ponencial sin precedentes.
P ara com unicarse entre sí, las com putadoras necesitan ha-
blar un m ism o leng uaje (protocolo). E n la red inte rne t el
protocolo utiliz ado se denom ina T C P /IP (T ra nsp ort C ontrol P ro-
). P or tanto, para conectar una com putado-

to co l /Inte rne t P roto co l
ra a inte rne t, adem ás de la conex ión f ísica, se requiere que el

protocolo T C P /IP esté instalado en dicha com putadora. A dif e-
rencia de otros protocolos de com unicación, ex isten im plem enta-
ciones de T C P /IP para prácticam ente todas las m arcas y m odelos
de com putadoras, lo que ex plica su aceptación y utiliz ación en
todo el m undo. 154
P ara nav eg ar por inte rne t, se utiliz an v arios prog ram as entre
los que destacan: el M ail , para env iar y recibir m ensajes de correo
electrónico; T e l ne t, para establecer sesiones interactiv as en otras
com putadoras; A rc hie , para localiz ar inf orm ación disponible en
la red; F T P , para transf erir archiv os desde y hacia otras com pu-
tadoras.
D esde el punto de v ista jurídico, ex isten alg unas cuestiones que
es necesario determ inar para una posible reg ulación jurídica de es-
te g ran f enóm eno de com unicación e intercam bio de inf orm ación.
E l prim er cuestionam iento es en relación al propietario o
adm inistrador de la red de redes (inte rne t). A nte esto, lo m ás que
se lleg a a af irm ar al respecto es que nadie es el propietario,
g estor u operador de internet, ni siquiera para establecer reg las o
norm as de utiliz ación. S u f uncionam iento se basa en una am plia
colaboración técnica y adm inistrativ a entre las redes disem inadas
por todo el planeta. A nte esto, si se desconoce a un sujeto tan
im portante, ¿ puede ex istir reg ulación jurídica al respecto?
A hora bien, y y a que lo que se intercam bia en este tipo de
soportes es inf orm ación, ¿ quién es el titular de los derechos
autorales de toda esa inf orm ación que puede ir de un lado al
otro ?
S obre el particular, podem os decir que los derechos de propie-
dad de la inf orm ación dif ieren de los derechos de propiedad sobre
propiedades tang ibles. 155 L a dif erencia en el objeto de la protección
154 E sta inf orm ación ha sido obtenida de la D irección G eneral de S erv icios de C óm puto
A cadém ico de la U N A M .
155 A l respecto tam bién se han pronunciado, entre otros, N im m er, R ay m ond T . , y
K rauthaus, P atricia A nn, E l copy rig ht en las autopistas de la inf orm ación , D er ec ho de l a
A l ta T ec nolog ía , B uenos A ires, año V II, núm. 80, abril de 1995, B uenos A ires, pp. 2 y ss.
es cuestionar qué es lo que se proteg e y con qué f ines. L os bienes

intang ibles no pueden ser poseídos, pero pueden ser replicados en
copias o m em orias. A dif erencia de los bienes tang ibles, los
intang ibles pueden ser conocidos por m uchas personas al
m ism o tiem po, ex actam ente en la m ism a f orm a.
P or cierto que, en este punto, la dif erencia entre inf orm ación
y bienes f ísicos resulta crítica. U na v ez conocida por otra persona,
la inf orm ación no puede ser controlada o restring ida, ex cepto
m ediante un derecho de propiedad leg alm ente estipulado u obli-
g aciones contractuales. 156
Y a hem os señalado con anterioridad alg unos aspectos que la
m ay oría de los países reg ulan com o lo ref erente a la protección
del softw are a trav és de las norm as autorales, ahora bien, ¿ esta
inf orm ación que se distribuy e por todo el m undo a trav és de las
autopistas de la inf orm ación en el denom inado espacio inf or-
m ático puede reg ularse com o tal?
E s necesario señalar que el m odelo analítico básico en el
derecho ref erente a la propiedad sobre la inf orm ación consiste en
condiciones específ icas que dan nacim iento a derechos de propie-
dad def inidos y específ icos. T anto las precondiciones com o los
derechos resultantes deben ser adaptados para balancear los in-
tereses de los propietarios y de las terceras partes que desean usar
la inf orm ación. L as norm as autorales realiz an sus distinciones
sobre la base de puntos com o la ex presión creativ a, la lim itación
de derechos, el dom inio público y f recuentem ente subordina una
f acultad autoral a la posibilidad de usos priv ados y personales por
una tercera parte. O tras instituciones jurídicas usan dif erentes
leng uajes y parám etros. A m edida que ex am inam os nuev os siste-
m as de inf orm ación, la base en la que se realiz a el balance político
perm anece enf ocado en antig uos sistem as de transf erencia y uso
com ercial de la inf orm ación.
P ero ante esto, ¿ qué derechos podrían crearse sobre los bienes
inf orm acionales? ; es decir, ante la ausencia de un órg ano supra-
156 Ide m .
nacional reg ulador o aplicador de políticas tan subjetiv as y dis-

persas, ¿ quién podría conf orm ar una unidad jurídica?
D ebem os partir prim ero de considerar que los derechos que
deriv an de la inf orm ación han sido y a reconocidos en casi todo
el m undo com o aquéllos que dev ienen de las norm as autorales;
sin em barg o, y com o ha señalado la doctrina nacional e inter-
nacional, 157 ex isten proporciones jurídicas en el v alor de la inf or-
m ación; esto es, no solam ente las reg las jurídicas autorales proteg en
la inf orm ación com o tal o a los v alores que deriv an de ella, com o
son los políticos, sociales, económ icos, por señalar alg unos. E sto
sig nif ica que otro cuerpo o conjunto de ley es proteg en la propia
inf orm ación, y así tenem os norm as de derecho penal, civ il,
laboral, intelectual, entre otros, por lo que, con base en esto,
señalam os que distintas reg ulaciones estatales y otras instituciones
jurídicas tienen una g ran inf luencia sobre el desarrollo de div ersos
derechos que inf luy en sobre la inf orm ación (de ahí que para
nosotros sea m uy im portante que el artículo 6o. constitucional en
nuestro país elev e su sig nif icación práctica, pero sobre todo
jurídica).
A hora bien, un propietario de inf orm ación teóricam ente podría
ejercitar todos los derechos que deriv an de la inf orm ación para
hacerla respetar com o suy a ante todo el m undo; sin em barg o,
tam bién resulta ésta una af irm ación inim ag inable en cuanto el
sentido que en sí conllev a. 158
A sí, se necesita decir que, por su alcance relativ o y no
com prensiv o, def inir derechos de propiedad sobre la inf orm ación
inv olucra diseñar un balance entre los intereses de un propietario,
de terceras partes en com petencia y de intereses públicos y m uchas
v eces, tam bién, priv ados. P ero aunque éste f uera el caso, los
procesos de balance circunstancial en la f undam entación o naci-
m iento de las propias instituciones jurídicas se hacen g eneral-
157 B aste leer sim plem ente alg unos autores que se citan en la bibliohem erog raf ía del
presente estudio.
158 P or ejem plo, las norm as jurídicas m ex icanas raram ente crean derechos que puedan
ejercitarse contra todo el m undo.
m ente m ediante un análisis casuístico específ ico; esto es, cada

sociedad elabora su propio derecho con base en sus circunstancias.
C on todo esto, ¿ es conv eniente considerarse optim ista ante una
posible reg ulación jurídica de lo no reg ulable ?
C ada quien puede em itir sus propias conclusiones, no obstante,
y ante el conf licto jurídico que esto representa, nosotros plantea-
m os lo sig uiente:
E l prim er paso necesario es reg ular el acceso calif icado , por
un lado, a lo inf orm ativ o y , por otro, reg ular el acceso al usuario
desde un punto de v ista local o nacional. P or calif icado
entendem os una leg islación lo bastante consensada en nuestro país
que perm ita y respete las autorreg ulaciones (no hablam os de
censura), y conf orm es a una serie de principios y v alores públicos
locales .
S i la norm a jurídica m ex icana perm ite que cierta inf orm ación
sea susceptible de m anejarse por v ía intraf rontera, entonces po-
drá ser distribuida transf rontera. C on esto, a raíz de una reg ulación
local, se proteg e el interés internacional a trav és de una norm a
jurídica local; es decir, la norm a jurídica nacional v elará por el
cum plim iento de los esquem as de protección jurídica de la inf or-
m ación nacional en correlación con la com unidad internacional y
v icev ersa. C onsideram os que lo m ism o sucedería en cuanto al
orden y control local de acceso de usuarios.
5. L O S C O N V E N IO S O C O N T R A T O S IN F O R M Á T IC O S
N uestro actual C ódig o C iv il para el D istrito F ederal en M ateria

C om ún y para toda la R epública en M ateria F ederal reconoce la
m áx im a im portancia del contrato, al erig ir los principios g enerales
de los contratos nada m enos que en las norm as g enerales aplicables
a toda clase de conv enios y de actos jurídicos. 159
D icha disposición norm ativ a disting ue entre conv enio y con-
trato, pues considera a éste la especie y a aquél, el g énero. A sí,
señala el artículo 1, 792 que el conv enio es el acuerdo de dos o
159 C fr . artículo 1, 859.

m ás personas para crear, transf erir, m odif icar o ex ting uir oblig a-
ciones; m ientras que el artículo 1, 793 determ ina que los contratos
son los conv enios que producen o transf ieren las oblig aciones y
derechos.
N o puede decirse que la v oluntad de las partes no jueg a ning ún
papel en el nacim iento y f ijación del contenido de las oblig aciones
del contrato, pues el contrato oblig a a las partes a lo que
ex presam ente hubieran pactado (vid . artículo 1, 796), y lo que es
m ás, por m ero ef ecto del contrato se llev a a cabo la transm isión
de la propiedad, sin necesidad de tradición (artículo 2, 014).
A sim ism o, cuando se trata de f ijar el alcance y los ef ectos de un
contrato, se busca ante todo descubrir la intención de los contra-
tantes, com o lo señala el artículo 1, 851.
P or otro lado, y para el tem a que nos ocupa, es necesario señalar
que nuestro C ódig o C iv il, en sus artículos 1, 832 y 2, 014, así com o
en el 1, 839 y 1, 858, consag ra la libertad contractual por lo que
hace a la f orm a, y por lo que toca al f ondo del contrato.
C om o señala R am ón S ánchez M edal,
ex iste libertad contractual en cuanto a la f orm a, y a que hoy día ex iste la reg la
g eneral de la consensualidad o ausencia de f orm as oblig atorias en la f orm ación
de los contratos, si bien se adv ierte un renacim iento del f orm alism o en
nuestros días [. . . ] sin em barg o este nuev o f orm alism o en num erosos contratos
se v e debilitado con la adm isión por nuestro derecho civ il de la acción p r o
fo r ma para rev estir de las f orm alidades leg ales a aquellos contratos que se
hubieren celebrado son observ arlas, de conf orm idad con los artículo 1, 833 y
2, 232. 160
E ste m ism o autor señala tam bién que ex iste libertad contractual
en cuanto al f ondo, porque pueden insertarse en los contratos las
cláusulas y condiciones que las partes librem ente conv eng an y
pueden celebrarse f ig uras de contratos distintos de los ex presa-
m ente reg lam entados, sin perjuicio de que ex istan lim itaciones:
unas de carácter g eneral y otras de índole particular a la libertad
160 S ánchez M edal, R am ón, D e l o s c o ntr a to s c iv il e s , 8a. ed. , M éx ico, P orrúa, 1986,
pp. 11 y ss.
contractual, esto con base en los artículos 1, 839 y 1, 858 del

C ódig o C iv il. 161
P or últim o, baste sim plem ente señalar que nuestro C ódig o C iv il
reconoce la ex istencia y reg ulación de los contratos nom inados o
típicos com o de los contratos innom inados o atípicos.
A hora bien, esto que hem os pretendido señalar en un principio
nos serv irá de ref erencia para determ inar la naturalez a de los
denom inados doctrinalm ente com o contratos inf orm áticos , no
sin antes ef ectuar una ref erencia a los m ism os.
C arlos G hersi def ine los contratos inf orm áticos com o aquéllos
que establecen relaciones jurídicas respecto de prestaciones con-
sistentes en transf erir la propiedad o el uso y g oce de bienes, o
prestar serv icios, am bos inf orm áticos . 162
T éllez señala que el contrato inf orm ático es com o todo acuer-
do de partes en v irtud del cual se crean, conserv an, m odif ican o
ex ting uen oblig aciones relativ as a los sistem as, subsistem as o ele-
m entos destinados al tratam iento sistem atiz ado de la inf orm ación . 163
E n cuanto a los elem entos esenciales del contrato y respecto al
consentim iento, se entiende por tal el acuerdo de v oluntades entre
las partes llám ese g eneralm ente prov eedor, distribuidor o diseña-
dor com o el usuario, cliente o adquirente, para crear y transm itir
derechos y oblig aciones.
R especto al objeto del contrato, independientem ente de lo que
señalam os m ás adelante, se entiende por tal la operación jurídica
por la cual se crean, m odif ican, transm iten o ex ting uen relaciones
oblig acionales sobre bienes y serv icios inf orm áticos. 164
L os bienes y serv icios antes señalados se integ ran g eneralm ente
en un sistem a, que es el conjunto de elem entos m ateriales e
inm ateriales, ordenados e interdependientes, v inculados por un
objetiv o com ún. E l sistem a integ rador de los contratos inf orm áti-
cos se encuentra constituido de la f orm a sig uiente:
161 Ide m .
162 G hersi, C arlos A lberto, C o ntr a to s c iv il e s y c o me r c ia l e s , 2a. ed. , B uenos A ires,
D epalm a, 1992, t. II, p. 306.
163 T éllez , J ulio, C o ntr a to s info r má tic o s , M éx ico, U N A M , 1989, p. 17.
164 G hersi, C arlos A lberto, , p. 307.
C o ntr a to s c iv il e s y c o me r c ia l e s
a) E l soporte f ísico o m aterial, se ref iere a las herram ientas o

m áquinas; es decir, lo que técnicam ente recibe el nom bre de
h ard wa re ;
b) E l soporte lóg ico o inm aterial, constituido por aquello que

hace posible el f uncionam iento del sistem a, no puede ser apreciado
f ísicam ente, siendo éste el caso de los prog ram as conocidos con
el nom bre de so ftwa re ;
c) E l elem ento hum ano;
d) L a docum entación inherente a los bienes o serv icios;
e) L a asistencia técnica.
S e considera que el objeto de los contratos inf orm áticos es
g eneralm ente m últiple. E l decreto real belg a del 27 de abril de
1977 of rece una def inición abarcante. S u artículo 2o. establece
tres órdenes de bienes y serv icios: a) los equipos (unidades
centrales y perif éricas, term inales, etcétera); b) los prog ram as (de
sistem as operativ os y de aplicación), y c) prestaciones relativ as al
desarrollo y a la ex plotación de sistem as de inf orm ación, así com o
toda inv estig ación o activ idad en relación con el tratam iento de la
inf orm ación. 165
E l contrato inf orm ático puede clasif icarse en div ersos tipos
seg ún C arlos C orrea: 166
1. C onf orm e a la m ateria del acto que se celebre, los contratos
inf orm áticos pueden corresponder a:
a) E quipam iento: unidades centrales de procesam iento; perif é-
ricos para la entrada y salida, o el alm acenam iento de datos;
equipos para com unicaciones, etcétera;
b) S o ftwa re : so ftwa re de base y aplicativ o;
c) S erv icios: de análisis y diseño de sistem as; prog ram ación,
adecuación de locales e instalación, capacitación; m antenim iento
(de equipos, de softw are ), etcétera;
2. T am bién pueden clasif icarse seg ún el neg ocio jurídico que
se celebre, así se propone la sig uiente clasif icación:
165 C itado por C orrea, C arlos M . e t a l . , D e r e c h o info r má tic o , p. 153.

166 I b id e m , p. 154.
a) E l contrato de v enta: de equipo inf orm ático com o de

prog ram as o so ftwa re ;
b) E l contrato de l ea sing : las relaciones jurídicas se establecen
entre el f abricante de m aterial inf orm ático, la entidad f inanciera
de l ea sing , y el usuario: entre el f abricante y la entidad f inancie-
ra de l e asing hay una com prav enta, la entidad de l ea sing no utiliz a
el m aterial y lo alquila al usuario juntam ente con un com prom iso
de v enta;
c) E l contrato de locación: de equipo o de prog ram as;
d) E l contrato de horas-m áquina: éste es un contrato de cesión
de uso en el cual el usuario sólo opera la m áquina durante una
cantidad determ inada de horas-m áquina;
e) E l contrato de m antenim iento;
f ) E l contrato de prestaciones intelectuales, el cual com prende
los estudios prev ios, el plieg o de condiciones, la f orm ación del
personal o el contrato llav e en m ano;
g ) E l contrato de prestación de serv icios.
L os denom inados contratos inf orm áticos asum en con f recuen-
cia la m odalidad de contratos de adhesión, sobre todo porque se
prescinde de toda discusión precontractual entre las partes, y se re-
ducen a la aceptación total por una de ellas de las condiciones
propuestas unilateralm ente por la otra.
A sí, es com ún que los principales prov eedores de m aterial
inf orm ático procuren establecer el v ínculo contractual sobre la
base de contratos preim presos, conteniendo éstos cláusulas g ene-
rales y especiales a que debe sujetarse el v ínculo, sin m ay or
posibilidad para el cliente de discutir sus condiciones. D e esta
m anera, la situación se ag rav a en los contratos inf orm áticos, y a
que por una parte el cliente ig nora las características técnicas e
inf orm áticas de lo que está com prando, m ientras que el prov eedor
f recuentem ente recurre a div ersas tácticas para v ender su pro-
ducto.
L a m ay or representación jurídica que tenem os en este tipo de
contratos se da en la com prav enta de equipo inf orm ático, y a sea
h ard wa re o softw are .

A nte esto, es im portante señalar que el tipo de contrato que

reg ulará esta operación es la de una v erdadera com prav enta, por
lo que se necesitará cum plir con los m andam ientos que al respecto
dicta el C ódig o C iv il.
Independientem ente de lo anterior, es necesario indicar que
dada la naturalez a del objeto del contrato com o de los bienes
sujetos al m ism o, se ha determ inado que los contratos inf orm áti-
cos, independientem ente de la v erdadera naturalez a contractual
de la que deriv en, deberán cum plir con el señalam iento de ciertas
oblig aciones del prov eedor com o alg unas oblig aciones tam bién
por parte del adquirente.
D e esta f orm a, se debe pretender que dentro de las oblig aciones
prim ordiales del prov eedor estén: las de brindar inf orm ación al
adquirente; entreg ar el equipo; capacitar en el uso del equipo;
otorg ar g arantías al cliente; así com o otorg ar las div ersas patentes
o licencias de uso, tanto del ha rdw are com o del so ftwa re .
R especto a las oblig aciones del adquirente, se entienden las de
pag ar el precio; respetar las adv ertencias del prov eedor; capaci-
tarse en cuanto al m anejo del equipo; colocar el equipo en lug ares
aptos para un uso cong ruente a la naturalez a del soporte inf orm á-
tico entre otras.
A sim ism o, D aniel A ltm ark señala que ex isten cuatro m om entos
de la relación contractual y de la operación inf orm ática que se da
entre las partes: a) el periodo precontractual; b) la conclusión del
contrato; c) su ejecución, y d) las dif erentes f orm as de ex tinción.
A pesar de todo lo anterior, m ucho se ha discutido sobre la
naturalez a de este tipo de acuerdos, que conllev a a af irm ar que
los contratos inf orm áticos deriv an de v erdaderos contratos típicos
o pueden clasif icarse com o contratos atípicos.
E n f av or de la ubicación de deriv ación de contratos típicos se
arg um enta en el sentido de que, cualquiera que sea el objeto de
las prestaciones, siem pre se estará en presencia de contratos
nom inados; es decir, de una com prav enta, una prestación de
serv icios prof esionales, un arrendam iento f inanciero, etcétera.
A hora bien, se dice que el contrato inf orm ático será atípico sólo
si lo es el neg ocio contractual que g enera las oblig aciones de las

partes, o bien en las características nov edosas que presenta su
objeto.
C on base en nuestro C ódig o C iv il y sig uiendo a R am ón S ánchez
M edal, 167 a los contratos que m enciona y cuy o contenido disciplina
el leg islador se les llam a contratos nom inados o típicos y a los que
no reg lam enta, aunque alg unos de ellos sim plem ente los m encio-
ne, se les llam a contratos innom inados o atípicos.
C onf orm e a los artículos 1, 796, 1, 832, 1, 839 y 1, 858, en una
y otra especie de contratos el leg islador reconoce a las partes la
libertad contractual.
R especto a los contratos innom inados o atípicos, no ex isten
norm as leg ales que disciplinen su contenido, el cual puede llenarse
o m odelarse librem ente por v oluntad de las partes, en ejercicio de
la m encionada libertad contractual, lo que en alg unos casos
representa un g ran problem a llenar las lag unas dejadas por las
estipulaciones om isas de las partes, por no ex istir en el caso
norm as supletorias o dispositiv as a propósito de esos contratos.
S e ha determ inado que ex isten en nuestra contratación civ il
alg unas f ig uras af ines que en apariencia pueden considerarse
innom inados o atípicos, pero que en la realidad no dejan de ser
nom inados o típicos. A dem ás, el contrato innom inado o atípico no
es sim plem ente el contrato que carece de nom bre propio, dado
que hay contratos que no dejan de ser innom inados o atípicos por
el solo hecho de ser m encionados por el leg islador o por tener y a
en doctrina un nom bre propio.
T am poco deben conf undirse los contratos innom inados o atípi-
cos con los contratos m últiples o uniones de contratos, en que no
hay un contrato único con ef ectos com plejos, sino en realidad se
trata de la coex istencia de dos o m ás contratos dif erentes.
L a doctrina ha div idido los contratos innom inados o atípicos en
dos g randes g rupos:
a) C ontratos innom inados en sentido estricto o puros, que
com prenden tanto los contratos que tienen un contenido com ple-
167 S ánchez M edal, R am ón, D e l o s c o ntr a to s c iv il e s , pp. 521 y ss.

tam ente ex traño a los tipos leg ales, com o los contratos que tienen
un contenido sólo parcialm ente ex traño a los tipos leg ales, y
b) C ontratos m ix tos o com plejos, en los que todos los elem entos
de su contenido son de tipos leg ales, pero en com binaciones
div ersas.
P ara las dos clases de contratos innom inados, nuestro leg isla-
dor, en el artículo 1, 858 del C ódig o C iv il, establece que debe
acudirse a los principios g enerales del contrato y a las estipula-
ciones ex presas de las partes, reconociendo en esta f orm a la
v alidez de la autodisciplina en el contrato innom inado.
P ero, a f alta de una norm a de la teoría g eneral del contrato o de
una estipulación ex presa, se plantea el problem a de qué norm as
deben aplicarse. S obre el particular, en el contrato innom inado
puro cabe la aplicación analóg ica, a trav és de las norm as del
contrato típico con el que el contrato innom inado puro teng a m ás
analog ía. R especto al contrato m ix to, propiam ente no hay aplica-
ción analóg ica sino m ás bien aplicación directa; o sea, la aplicación
de las norm as de los distintos contratos típicos a que correspondan
los contratos com binados en el contrato m ix to.
C onf orm e al artículo 1, 858 de nuestro C ódig o C iv il, se estim a
que el procedim iento m ás aceptable es el de la analog ía: la
aplicación de las norm as del contrato típico con el que dicho
contrato m ix to teng a m ás analog ía.
P or tal se señala que, para circunscribir la jerarquía de criterios
que establece nuestra ley , prim ero se debe recurrir a las reg las
g enerales de los contratos enunciados en la teoría g eneral del
contrato; después, a las estipulaciones ex presas de las partes, en
acatam iento a la libertad contractual; y f inalm ente, a las norm as
del contrato nom inado o reg lam entado por la ley con el que se
teng a m ás analog ía.
P or estas consideraciones, nosotros som os de la idea de que en
nuestro derecho positiv o m ex icano, los llam ados contratos inf or-
m áticos, al no ser típicos porque ex presam ente nuestro leg islador
no los reg ula com o tales, no se pueden lim itar en los contratos
innom inados o atípicos, y a que en m ateria de aplicación o
interpretación de estos se debe estar al principio de analog ía o de

aplicación de norm as de los div ersos contratos típicos.
A sí estarem os en presencia de v erdaderos contratos com o el de
com prav enta, perm uta, donación, m utuo, arrendam iento f inancie-
ro, entre otros, en cuy o objeto o f in se encuentren soportes
inf orm áticos, y a sea h ard wa re o softw are , pero esto, seg ún nuestra
opinión, no da la característica de contrato innom inado.
6. L O S D E L IT O S IN F O R M Á T IC O S
P ara poder determ inar la posible ex istencia de los delitos

inf orm áticos, es necesario determ inar que se debe recurrir preci-
sam ente a las dos m aterias que integ ran la relación de la que hem os
v enido hablando en el transcurso del presente estudio com o son
la inf orm ática y el derecho, en la cual cada una aporta su horiz onte
de proy ección.
R especto a la inf orm ática, necesitam os recurrir a ella para
conocer cuáles son las conductas que la com unidad científ ica
tecnológ ica considera que deben proteg erse por el derecho, m ien-
tras que el derecho debe indag ar qué es el delito para posterior-
m ente cuestionar si la utiliz ación m asiv a de las com putadoras y la
telem ática pueden cam biar la naturalez a y alcance de la ley penal.
L a teoría del delito nos dice que el delito es la conducta típica,
antijurídica y culpable a la que se asocia una pena com o conse-
cuencia. A f irm ada la ex istencia del delito, procede la consecuencia
o aplicación de la pena.
S abem os que, entre una g ran cantidad de conductas posibles,
sólo alg unas son prohibidas por el leg islador. P ara poder disting uir
las conductas que son delitos de aquéllas que no lo son, acudim os
a los dispositiv os leg ales que describen las conductas prohibidas.
N o habrá delito, pues, cuando la conducta de un hom bre que
utiliz a las com putadoras y /o su tecnolog ía no se adecua a alg uno
de esos tipos penales.
C uando querem os av erig uar qué es delito inf orm ático, necesa-
riam ente debem os buscar la respuesta en la parte especial del
C ódig o P enal, pero aquí surg en alg unas posibles interrog antes:
¿ en el f ederal, en el local, en las ley es penales especiales?
L a leg islación penal en M éx ico está com puesta por el C ódig o
P enal en M ateria F ederal en todo el país y en M ateria C om ún en
el D istrito F ederal, adem ás de las norm as penales que com o
apéndices se encuentran dispersas en ley es, sobre todo adm inis-
trativ as f ederales, y los ordenam ientos estatales que reproducen
la situación antes prev ista.
L as estadísticas sobre tipos penales v arían. 168 A l ef ectuar un
análisis docum ental leg islativ o respecto a este problem a, podem os
af irm ar que, con ex cepción del estado de S inaloa, que será
com entado con posterioridad, en nuestro país, y a sea a niv el
f ederal o local, los delitos inf orm áticos, com o tales, no ex isten,
y a que los m ism os no se encuentran tipif icados.
L o dicho con anterioridad nos oblig a a consultar la doctrina
nacional y ex tranjera para conocer las div ersas conductas a las
que se les da el nom bre de delitos inf orm áticos y , posteriorm ente,
ex am inar si se adecuan o no a los tipos prev istos en las ley es
penales v ig entes.
S in em barg o, y antes de entrar al f ondo de este asunto, es
necesario hacer ref erencia a la aparición en nuestro panoram a de
otra ciencia: la crim inolog ía, inclusión que a nuestro parecer
ex plicará parte de la conf usión respecto a la ex istencia o no de los
denom inados delitos inf orm áticos.
E l saber crim inológ ico (así lo denom inan alg unos autores para
soslay ar la discusión sobre si es ciencia o no) se consideró alg una
v ez aux iliar del derecho penal, y pretendía ex plicar las causas de
la conducta delictiv a; para ello recurría a los tipos penales.
E n la búsqueda de su autonom ía af irm ó com o su objeto de
estudio la conducta antisocial com o categ oría dif erente a la
penal. A sí, intentó am pliar su horiz onte científ ico y desprenderse
del derecho penal. A partir de ese m om ento, sus inv estig aciones
168 C fr . , entre otros, G arcía D om íng uez , M ig uel Á ng el, L os d e l ito s e s p e c ia l e s
fe d e r a l e s , M éx ico, T rillas, 1987; A costa R om ero, M ig uel y L ópez B etancourt, E duardo,

D e l ito s e s p e c ia l e s , M éx ico, P orrúa, 1989.
iban m ás allá, no im portando si las acciones se consideraban o no

delito. P or ello, se def ine la crim inolog ía com o una ciencia
sintética, causal ex plicativ a, natural y cultural de las conductas
antisociales. 169
L os aportes de los crim inólog os han sido m uchos, g racias a
ellos se detectaron g rav es situaciones com o olv ido a las v íctim as,
los crím enes de los poderosos, los abusos de poder; se enfatiz ó el
papel selectiv o del sistem a penal com o f iltro de v ulnerables,
entram os a conocer delitos denom inados com o electrónicos y otros
com o inf orm áticos, etcétera (com o puede observ arse, es dif ícil
que no recurran a térm inos jurídico-penales com o lo es crim en o
delito).
L a desv entaja la encontram os en la conf usión en llam ar delito
o crim en a lo que posiblem ente sólo sea una conducta indebida,
ilícita o ileg al, y que en el cam po de la inf orm ática podría ser
considerada dig na de protección penal en el f uturo. B ajo esta
perspectiv a, debem os considerar que para los crim inalistas alg o
puede ser crim en, delito, ilícito cuando no necesariam ente está
tipif icado en la leg islación nacional.
C on esta aclaración, analiz arem os lo que se ha dicho respecto
a los delitos inf orm áticos.
M aría de la L uz L im a def ine el delito por com putadora com o
cualquier acto ilícito penal en el que las com putadoras, su técnica
y f unciones desem peñan un papel y a sea com o m étodo, m edio
o f in.
O tras def iniciones citadas por dicha autora, son:
- A quéllos en que se utiliz a una com putadora com o instrum en-

to u ocupación crim inal.
- D elito en el cam po de la inf orm ación: cualquier acción ileg al
en el que la com putadora es el instrum ento u objeto del delito
(T iedem ann).
- A lg unos autores pref ieren hablar de abuso de com putadoras.
S eñalan que son aquellos actos asociados con la tecnolog ía
169 R odríg uez M anz anera, L uis, C r imino l o g ía , M éx ico, P orrúa, 1979, p. 10 y ss.
de la com putadora en el cual una v íctim a ha suf rido una

pérdida y el autor intencionalm ente ha obtenido una g anancia
(P arker).
R etom ando la prim era def inición de delito por com putadora,
L im a m enciona ejem plos de delitos clasif icados seg ún el papel de
la com putadora, y así no habla: com o m étodo, y catalog a el f raude,
robo, robo de serv icios no autoriz ados; com o m edio: se ref iere al
acceso no autoriz ado para ex torsionar con la inf orm ación, y com o
f in: al señalar la destrucción de prog ram as, daños a la m em oria,
entre otros. 170
C om o podem os determ inar, de las anteriores def iniciones no
se desprende un delito con naturalez a propia, sino que puede ser
cualquiera com etido por m edio de la com putadora o teniendo a
ésta por objeto. P arker, citado por L im a, lim ita a las f ig uras
patrim oniales y , con m ás propiedad, los llam a abusos.
S in em barg o y recurriendo a otras descripciones de conductas
inf orm áticas, encontram os que alg unas rebasan la posibilidad de
adecuarse a los tipos penales.
A sí, la def inición que sobre delito inf orm ático presenta la
O rg aniz ación para la C ooperación E conóm ica y el D esarrollo
señala que será cualquier conducta ileg al, no ética o no autoriz ada
que inv olucra el procesam iento autom ático de datos y /o transm i-
sión de datos. 171 M ás ex tensa es la sig uiente:
com eterá delito inf orm ático la persona que m aliciosam ente use o entre a una
base de datos, sistem a de com putadoras o red de com putadoras o a cualquier
parte de la m ism a con el propósito de diseñar, ejecutar o alterar un esquem a
o artif icio, con el f in de def raudar, obtener dinero, bienes o inf orm ación.
T am bién com ete este tipo de delito el que m aliciosam ente y a sabiendas y sin
autoriz ación intercepta, interf iere, recibe, usa, altera, daña o destruy e una
com putadora, un sistem a o red de com putadoras o los datos contenidos en la
m ism a, en la base, sistem a o red. 172
170 Ide m .
171 C orrea, C arlos et al ., D e r e c h o info r má tic o , pp. 295 y 296.
172 P roy ecto de ley inf orm ática del M inisterio de J usticia de C hile, abril de 1986.
L a clasif icación que transcribim os a continuación, elaborada

por U hlrich S ieber, 173 ex plicita aún m ás la v ariedad de f orm as de
acción que pueden rev estir los abusos en el uso de las com puta-
doras:
a) F raude por m anipulaciones de un com putador contra un sistem a de
procesam iento de datos, que incluy e cam bio de datos o inf orm aciones para
obtener un benef icio económ ico. E stos delitos pueden af ectar datos que
representan activ os (depósitos m onetarios, créditos, etcétera), o bien objetos
m ateriales (m anejo de inv entario).
S us f orm as pueden darse a trav és de la introducción de datos f alsos,
m odif icación de resultados, cam bio en los prog ram as de com putación.
b) E spionaje inf orm ático y robo de s o ftwa r e .
c) S abotaje inf orm ático, que se puede ref erir a los dato s o a los prog ram as,
o al equipam iento en sí.
d) R obo de serv icios.
e) A cceso no autoriz ado a sistem as de procesam ientos de datos; y
f ) O f ensas tradicionales en los neg ocios asistidos por com putadora.
E n el m es de septiem bre de 1994 se celebró en R ío de J aneiro,

B rasil, el X V C ong reso Internacional de D erecho P enal, 174 ev ento
en el cual se dedicó un espacio al tem a de los delitos inf orm áticos
y otros delitos correlativ os contra la tecnolog ía inf orm ática .
A partir de una serie de consideraciones com o la aceptación del
hecho de la prolif eración de la tecnolog ía inf orm ática y el surg i-
m iento de una sociedad inf orm atiz ada; que una serie de activ ida-
des antisociales están corrom piendo dicha tecnolog ía y af ectando
a indiv iduos y sectores sociales; que la interconex ión de redes
trasciende las f ronteras nacionales de países desarrollados y en
v ías; que la activ idad inf orm ática es de interés para todos los
E stados y tom ando en cuenta los estudios m ultidisciplinarios de
org anism os no g ubernam entales e interg ubernam entales, se pro-
pusieron recom endaciones que abarcan seis puntos:
I. M edidas no penales; II. D erecho penal sustantiv o; III.
C uestiones específ icas a la protección de la intim idad; IV . D ere-
cho procesal; V . C ooperación internacional, y V I. T areas f uturas.
173 C itado por C orrea, C arlos e t a l . , D e r e c h o info r má tic o , p. 296.
174 C r imina l ia , A cadem ia M ex icana de C iencias P enales, M éx ico, P orrúa, año L V ,

núm . 2, m ay o-ag osto de 1994, pp. 133-160.
E ste X V C ong reso f ue de sum a im portancia, y a que recog ió

los av ances que hasta ese m om ento se habían log rado por parte
de la O C D E (O rg aniz ación para la C ooperación E conóm ica y el
D esarrollo), el C onsejo E uropeo, las C om unidades E uropeas, la
M ancom unidad B ritánica, las N aciones U nidas, Interpol y la C ám a-
ra de C om ercio Internacional. P or tal, presentam os el sig uiente
resum en de lo que nosotros consideram os relev ante:
E n m edidas de prev ención no penales, el aspecto prim ordial
g ira en recordar que el derecho penal debe ser una últim a m edida
cuando han f allado o f ueron insuf icientes las sanciones civ iles o
adm inistrativ as. S e deben im plantar, en prim er lug ar, m edidas de
seg uridad por parte de los usuarios; dictar m edidas disciplinarias
en la industria del proceso de datos dentro de una práctica de
patrones prof esionales; elaborar políticas de usos inf orm áticos
por parte de los g obiernos; prom ocionar la cooperación ente las
v íctim as, el entrenam iento y educación del personal en los siste-
m as de inv estig ación, prosecución y judiciales.
E n cuanto al derecho penal sustantiv o, se m encionó que,
ag otadas las posibilidades no penales, sería necesario considerar
la adopción de nuev as ley es penales o ref orm a de las ex istentes,
toda v ez que hay o puede haber un bien jurídico af ectado que
debería tutelarse a trav és del derecho. 175
E ste cong reso, ig ual que parte de la doctrina, considera que los
bienes jurídicos af ectados por las conductas inf orm áticas pue-
den ser los patrim oniales o los orientados hacia la intim idad
(nosotros no estam os de acuerdo al respecto, por lo que m ás
adelante darem os nuestro punto de v ista).
S e recom ienda lim itar la responsabilidad penal a los actos
dolosos.
T ranscribim os in e xte nso la lista de actos que el C onsejo de
E uropa elaboró en 1989 y que el C ong reso hiz o suy o con la
f inalidad de respetar la term inolog ía inf orm ática utiliz ada.
175 A nte esto, nosotros solam ente af irm am os que alg unas conductas inf orm áticas
pueden adecuarse a los tipos ex istentes en la leg islación, pero es posible que el mo d us
o p e r a nd i escape a las f orm as tradicionales o que se requieran nuev os tipos para proteg er
intereses no tutelados hasta ahora.
A ctos que el C onsejo E uropeo considera que deban ser crim i-

naliz ados:
A ) F raude en el cam po de la inf orm ática

A portes de datos, alteración, tachaduras o supresión de datos com putari-
z ados o prog ram as de inf orm ática, o cualquier otra interf erencia durante el
proceso de datos, prov ocando com o resultado pérdidas económ icas o pase de
la propiedad a otra persona, con el objeto de obtener g anancia f inanciera ileg al
para sí o para terceros (anteproy ecto alternativ o: con el propósito de usurpar
ilícitam ente la propiedad en dicha persona).
B ) F alsif icación en m ateria inf orm ática
E l aporte de datos, alteración, tachadura o supresión de datos com putari-
z ados, o prog ram as inf orm áticos, o cualquier otra interf erencia durante el
proceso de datos, realiz ada de tal f orm a o bajo condiciones tales que
constituy an un delito de f alsif icación, cuando sea com etido en conex ión a un
objeto tradicional de tal delito.
C ) D años causados a datos com putariz ados o prog ram as inf orm áticos
T achadura, daños, deterioro o supresión de datos com putariz ados o
prog ram as de inf orm ática sin derecho a hacerlo.
D ) S abotaje inf orm ático
E l aporte, alteración, tachadura o supresión de datos com putariz ados, o
prog ram as inf orm áticos, o interf erencia en sistem as inf orm áticos con la
intención de obstaculiz ar el f uncionam iento de un sistem a inf orm ático o de
telecom unicaciones.
E ) A cceso no autoriz ado
A cceso sin autoriz ación a un sistem a inf orm ático o red, inf ring iendo
m edidas de seg uridad.
F ) Intercepción sin autoriz ación
L a intercepción, ef ectuada sin autoriz ación, utiliz ando m edios técnicos de
c om un ica cio ne s tra ns m itid as , rec ibid as o v eh icu lad as d en tro de l á m b ito
de un sistem a o red de inf orm ática.
G ) R eproducción no autoriz ada de un prog ram a inf orm ático proteg ido
L a reproducción, distribución o com unicación al público no autoriz ada de
un prog ram a de inf orm ática proteg ido por la ley .
L as directrices del C onsejo E uropeo tam bién identif ican, en

una lista optativ a , la sig uientes áreas adicionales que tam bién
podrían considerarse crim inales cuando sean com etidas intencio-
nalm ente:
A ) A lteración de datos com putariz ados o prog ram a inf orm ático.
B ) E spionaje inf orm ático.
L a adquisición, por m edios im procedentes, o la rev elación, transf erencia
o uso de una m arca reg istrada o secreto com ercial sin autoriz ación o cualquier
otra justif icación leg al, con la intención y a sea de causar pérdida f inanciera
a la persona titular del secreto o a obtener una v entaja f inanciera ilícita para
sí o para terceros.
C ) U so no autoriz ado de una com putadora.
E l uso autoriz ado del sistem a o red inf orm ática, que se realice: (i) m ediante
la aceptación de un relev ante riesg o de pérdida causado a la persona habilitada
al uso del sistem a o de daño al sistem a o a su f uncionam iento; o (ii) con la
intención de causar perjuicio a la persona habilitada al uso del sistem a, o daño
al sistem a o a su f uncionam iento; o (iii) causar pérdida al titular del derecho al
uso del sistem a, o daño al sistem a en sí o a su f uncionam iento.
D ) U so no autoriz ado de un prog ram a inf orm ático proteg ido por ley que
ha sido reproducido sin derecho a hacerlo, prem editadam ente, y a sea para
log rar una utilidad f inanciera ilícita para sí o para tercero, o para causar daño
o perjudicar al titular del derecho.
O tras posibles conductas punibles: T ráf ico de clav es inf orm áticas obteni-
das por m edios contrarios a la ley ; otras inf orm aciones sobre m edios de acceso
no autoriz ado a los sistem as; y distribución de v irus inf orm áticos.
S obre el tercer punto de la ag enda, se propuso que, en el área

de la intim idad, las disposiciones penales deben utiliz arse parti-
cularm ente:
- E n casos g rav es, especialm ente aquéllos que inv olucran

datos altam ente sensibles o inf orm ación conf idencial tradi-
cionalm ente proteg ida por la ley ;
- E ncontrarse def inida clara y precisam ente, y no a trav és del
uso de cláusulas v ag as o g enerales;
- E stablecer la dif erencia entre los niv eles de g rav edad de las
inf racciones y respetar las ex ig encias de la culpabilidad;
- R estring irse prim ordialm ente a actos internacionales, y
- P erm itir que las autoridades de enjuiciam iento tom en en
cuenta, en lo que atañe a alg unos tipos de delitos, la v oluntad
de la v íctim a en cuanto al ejercicio de la acción penal.
A nte esto, parece que resulta im perioso niv elar los derechos a
la inf orm ación personal con el derecho de libre circulación de
inf orm aciones dentro de la sociedad, así com o la dif icultad de decidir
cuándo se debe proteg er penalm ente dicha inf orm ación personal.
C on relación al derecho procesal, se habló de un equilibrio
entre los poderes otorg ados a las autoridades inv estig adoras y
judiciales (que se consideró que debían am pliarse) y el respeto a

los derechos hum anos. T odo ello dentro de la leg alidad y las
norm as del debido proceso. P unto ig ualm ente polém ico f ue la
carencia de norm as sobre adm isibilidad y conf iabilidad de la prueba,
cuando se intenta durante los procesos recurrir a reg istros com -
putariz ados.
L a cooperación internacional, dada la m ov ilidad de datos a
trav és de redes transnacionales, es un elem ento esencial en la
prev ención y penaliz ación de las conductas inf orm áticas. P ara ello
sería necesario arm oniz ar en lo posible la leg islación sustantiv a,
establecer la com petencia o jurisdicción aplicable en relaciones
internacionales y la celebración de tratados para el com bate a los
denom inados delitos inf orm áticos .
L a com unidad académ ica y científ ica, conjuntam ente con los
g obiernos, deben com prom eterse a realiz ar m ás inv estig aciones
sobre el delito de la tecnolog ía inf orm ática, especialm ente sobre:
- Incidencia de los delitos inf orm áticos;

- E x tensión de las pérdidas;
- M étodos de perpetración, y
- C aracterísticas de los inf ractores.
D esde un punto de v ista g eneral, se ha señalado que alg unas de

las características f undam entales que presentan este tipo de accio-
nes que se encuadran bajo un delito inf orm ático:
a) S on conductas crim inóg enas de cuello blanco, en tanto que
sólo determ inado núm ero de personas con ciertos conocim ientos,
en este caso técnico, pueden lleg ar a com eterlas.
b) S on acciones ocupacionales en cuanto que m uchas v eces se
realiz an cuando el sujeto se hay a trabajando.
c) S on acciones de oportunidad en cuanto que se aprov echa una
ocasión creada o altam ente intensif icada en el m undo de f unciones
y org aniz aciones del sistem a tecnológ ico y económ ico.
d) P rov ocan serias pérdidas económ icas.
e) O f recen f acilidades de tiem po y espacio, y a que en m ilésim as
de seg undo y sin una necesaria presencia f ísica pueden lleg ar a
com eterse.
f ) S on m uchos los casos y pocas las denuncias, debido a la

m ism a f alta de contem plación por parte del derecho.
g ) P resentan dif icultades para su com probación por su propio
carácter técnico.
h) O f recen f acilidades para su com isión a los m enores de edad.
i) P or el m om ento sig uen siendo ilícitos m anif iestam ente im -
punes ante la ley .
A hora bien, de acuerdo a los f ines que se persig uen con las
conductas delictiv as en los m edios inf orm áticos, se presentan dos
puntos de v ista en cuanto los delitos inf orm áticos:
a) D elitos con m edios inf orm áticos, que son aquéllos en los que
se piensa en la com putadora com o herram ienta o m edio de
com isión del hecho punible, y
b) D elitos contra m edios inf orm áticos, que son aquéllos que se
ref ieren a la lesión del contenido de inf orm ación de un sistem a
que será objeto de tratam iento autom atiz ado, que está siendo
procesado o y a f ue alm acenado y cóm o los datos y prog ram as
pueden ser af ectados por el delito. É stos son com etidos con m edios
inf orm áticos, pero puede ocurrir que los instrum entos para ef ec-
tuarlos no estén v inculados a la com putadora, por ejem plo, cuando
acercam os un im án y se destruy e la inf orm ación de un disco o de
una cinta m ag nética.
P or su parte, J uan D ieg o C astro F ernández 176 señala los delitos
inf orm áticos que se adecuan a f ig uras tipif icadas en el C ódig o
P enal positiv o, indicando los bienes jurídicam ente af ectados, entre
otros, determ ina los sig uientes:
I. D elitos contra las personas

E sto lo encontram os en la m edicina m oderna y a que cuenta con las
com putadoras entre sus instrum entos de diag nóstico clínico, por lo que es
posible a niv el de m al prax is el uso indebido de la com putadora lo cual
representa responsabilidad para el m édico, por dolo o por culpa, teniendo
f rente a nosotros desde un hom icidio sim ple, culposo o lesiones sim ples o
culposas.
II. D elitos contra el honor
176 C astro F ernández , J uan D ieg o , J ur is ta s y c o mp uta d o r a s , C osta R ica, 1992, pp. 25
y ss.
L os encontram os con respecto a la dig nidad, decoro, honra, reputación

de cada persona, las cuales trata de salv ag uardar siem pre. S e considera que
el honor se af ecta al incluirse inf orm ación f alsa de carácter injurioso en un
archiv o electrónico, que al darse a conocer cause un perjuicio al honor de la
persona, o bien, que en reg istros electrónicos se conserv e inf orm ación f alsa
de alg una persona.
III. D elitos contra la propiedad
D e alg una m anera se puede decir que la m ay oría de los delitos inf orm áticos
af ectan prim ordialm ente un bien propiedad de alg uien.
P or otro lado, es conv eniente señalar tam bién las m odalidades de la
crim inalidad m ediante com putadoras.
L as principales conductas que conf orm an la acción delictiv a son las
sig uientes:
- M anipulación. T am bién llam ada f raude inf orm ático, estas pueden af ectar
tanto a la f ase de sum inistro o alim entación de datos, com o a la salida y a su
procesam iento, así tenem os la m anipulación en el prog ram a o consola.
E jem plo: S i se accesa a trav és de la red telef ónica m ediante una term inal
que opera a distancia, el autor puede ef ectuar la m anipulación desde su casa,
con su propia term inal, sin necesidad de introducirse personalm ente en la
em presa perjudicada. L a acción y ef ecto se v erif ica por separado, lo cual
dif iculta el descubrim iento del hecho, esto es uno de los g randes problem as
y por lo cual las cif ras neg ras de estos ilícitos cada día son m ay ores.
- E spionaje. E s la activ idad de obtener sin autoriz ación datos o prog ram as
o div ulg ar los obtenidos leg ítim am ente.
E n el ám bito del procesam iento de datos, el espionaje económ ico se v e
f av orecido por el hecho de que las inf orm aciones se encuentran archiv adas
en un espacio m ínim o y pueden ser transf eridas sin problem a alg uno a otro
soporte. A dem ás, dentro del uso indebido de datos, f ig ura siem pre el llam ado
hurto de s o ftw a r e ; es decir, el em pleo indebido de prog ram as de com putación,
los cuales requieren m ucho esf uerz o y dedicación, af ectándose tam bién
com ercialm ente por el m al uso que alg unas personas les dan al realiz ar la
llam ada piratería.
- S abotaje. S on las conductas que persig uen la destrucción o incapacidad
de los sistem as inf orm áticos o de alg ún elem ento que la com pone (h a r d wa r e
y s o ftwa r e ), así tenem os el sabotaje al procesam iento de datos; este resulta
f av orecido por la g ran concentración de inf orm ación en un m ínim o espacio.
- H urto de tiem po. E sta conducta la encontram os en la utiliz ación indebida
de las com putadoras por parte de em pleados o de ex traños, la cual puede
producir pérdidas considerables, especialm ente en los sistem as de procesa-
m iento de datos a distancia, al ef ectuarse accesos con núm eros de cuenta o
a c c o unts ajenos.
L a crim inalidad m ediante com putadoras opera a m enudo sobre

objetos intang ibles, tales com o activ os en los bancos, secretos
com erciales, m arcas y otros. A nte esto, la norm a penal sólo log ra
abarcar aquellos com portam ientos en f orm a parcial y m ás bien

casual.
D entro de los principales m étodos con que operan alg unos
delincuentes inf orm áticos , están: 177
a) D atos eng añosos. E s la m anipulación de datos antes o durante
su entrada a la com putadora.
b) C aballo de T roy a. E s la introducción de un conjunto de
sentencias en la codif icación de un prog ram a para realiz ar una
f unción no autoriz ada. E s el m étodo m ás com ún de sabotaje.
c) T écnica de salam i. E s la sustracción de pequeñas cantidades
de activ os de num erosas procedencias, es un redondeo de cuentas.
d) S up erza pp ing . E s el uso no autoriz ado de prog ram as de
acceso univ ersal.
e) P uertas con tram pa. U tiliz ación de interrupciones en la lóg ica
de un prog ram a en la f ase de desarrollo para su depuración y uso
posterior de éstas con f ines delictiv os.
f ) B om bas lóg icas. P rog ram a que se ejecuta en un m om ento
específ ico o periódicam ente cuando se cum plen determ inadas
condiciones; es decir, rutinas a p oste riori.
g ) R ecog ida de residuos. E s la obtención de inf orm ación
residual im presa en papel o cinta m ag nética en m em oria
después de la ejecución de un trabajo, en la tercera o cuarta cinta
m ag nética.
h) F iltración de datos. S ustracción de datos o copias de datos
de un sistem a; es decir, duplicar una cinta m ag nética.
i) T rasieg o de personas. L og rar el acceso a áreas controladas,
por m edios electrónicos o m ecánicos.
j) P inchar líneas de teleproceso. E s la interv ención de las líneas
de com unicación para acceder o m anipular los datos que son
transm itidos.
177 E sta clasif icación f ue realiz ada por D onn B . P arker y recog ida en J ordán F lórez ,
F ernando, L a info r má tic a , e l E s ta d o y e l d e r e c h o , citado por C alleg ari, N idia, D elitos
inf orm áticos y leg islación , R e v is ta d e l a U niv e r s id a d P o ntific ia B o l iv a r ia na , M edellín,
F acultad de D erecho y C iencias P olíticas, núm . 70, julio-septiem bre de 1985, pp. 115
y ss.
k) S im ulación. E n ésta, se utiliz a el ordenador com o instrum en-

to para planif icar y controlar un delito utiliz ando técnicas de
sim ulación y m odelo.
E n el caso de M éx ico, se ha em pez ado a tratar de m anera m uy
precaria este asunto de los denom inados delitos inf orm áticos. E l
único C ódig o P enal que tipif ica una conducta ilícita deriv ada por
el av ance tecnológ ico es el del estado de S inaloa que, en su artículo
217, establece que:
C om ete delito inf orm ático, la persona que dolosam ente y sin derecho:
I. - U se o entre a una base de datos, sistem a de com putadoras o red de
com putadoras o a cualquier parte de la m ism a, con el propósito de diseñar,
ejecutar o alterar un esquem a o artif icio, con el f in de def raudar, obtener
dinero, bienes o inf orm ación; o
II. - Intercepte, interf iera, reciba, use, altere, dañe o destruy a un soporte
lóg ico o prog ram a de com putadoras o los datos contenidos en la m ism a, en
la base, sistem a o red.
A l responsable del delito inf orm ático se le im pondrá una pena de seis
m eses a dos años de prisión y de nov enta a trescientos días de m ulta.
C on el análisis de este num eral, nos dam os cuenta de que se

trata de una copia del proy ecto de L ey Inf orm ática del M inisterio
de J usticia de C hile (sup ra ), adem ás de que se encuentra clasif i-
cado dentro del título correspondiente a los delitos patrim oniales,
por lo cual, desde su colocación estructural en el C ódig o se está
lim itando, y a que el objeto proteg ido no sólo es el patrim onio de
las personas, sino en la m anera en que se encuentra tipif icado,
tam bién proteg e la intim idad, la seg uridad del E stado y la inf or-
m ación, pero de m anera particular.
E n dicho ordenam iento punitiv o, lo que se tipif ica es un
v erdadero f raude que se com ete a trav és de m edios o soportes
inf orm áticos, éstos se usan com o instrum entos para alterar esque-
m as con el f in de obtener dinero y no se em plean com o f in en sí
m ism o, com o ilícito inf orm ático propiam ente dicho. E n este
artículo se establece, al ig ual que en el f raude, el hecho de obtener
un lucro indebido; por lo tanto, la única dif erencia entre f raude y
delito inf orm ático, seg ún este artículo, es el em pleo de sistem as
com putacionales. A nte esto, resulta erróneo establecer que siem -
pre se tendrá el propósito de obtener un lucro, y a que en m uchas

ocasiones se realiz an tales conductas por g usto o reto intelectual.
E ste precepto tam poco delim ita contex tualm ente, lo que im plica
diseñar, ejecutar o alterar esquem as sin contem plar el solo
hecho de ing resar al sistem a o red, sin lleg ar a crear ning ún
artif icio, sino únicam ente entrar com o v isitante .
D e esta m anera, lleg am os a la conclusión de que, aun y cuando
se encuentre tipif icado en el C ódig o P enal del estado de S inaloa,
no es un delito inf orm ático, y a que si bien es cierto que cum ple
con el elem ento tipicidad, tam bién es cierto que no satisf ace el
resto de los elem entos f orm ales y m ateriales. P or lo tanto, desde un
punto de v ista de la técnica penal, sí es delito para el estado de
S inaloa por estar establecido en su ordenam iento punitiv o, pero
desde la perspectiv a de la técnica inf orm ática no lleg a a plasm ar
plenam ente su descripción.
O tra de las críticas que presenta la denom inación en m ención
es que la llam en delitos inf orm áticos por considerar que se trata
de una conducta ilícita. E l problem a radica en no identif icar y jus-
tif icar plenam ente, desde la perspectiv a norm ativ a, el bien jurídi-
cam ente tutelado, y a que la justif icación de todas las norm as
penales radica en la protección de bienes pertenecientes a los
indiv iduos y en consecuencia a la sociedad.
T am poco se establece de m anera clara cuál es el sujeto activ o
y cuál el pasiv o, prov ocando con tal ausencia div ersas discusiones
com o el hecho de cuestionarse si el actor es el dueño de la
m áquina, o bien, quien hag a uso de ella.
O tra carencia es no identif icar la naturalez a del ilícito; es decir,
si se trata de un delito continuado, perm anente o instantáneo,
tam poco señala si se acepta la tentativ a en estos delitos.
T odos estos aspectos son consideraciones im portantes en m ateria
penal; sin em barg o, y aun cuando se pretende establecer com o delito,
no se desentrañan todos los elem entos constitutiv os del m ism o, por
tal raz ón es necesario crear un tipo delictiv o que cum pla con todos
los requisitos técnicos que reg ulen el abuso en la inf orm ática, debido
a que ex iste la conv icción de que lo no penado no está prohibido.
A nte estas consideraciones, podem os señalar que los tipos

penales tradicionales resultan inadecuados para encuadrar las
nuev as f orm as delictiv as y a que se trata de ilícitos distintos, y aun
cuando la doctrina trata de reinterpretar los tipos ex istentes
analiz ando las f ig uras punitiv as y a creadas para intentar subsum ir
en ellas los ilícitos inf orm áticos, nosotros consideram os esta
actitud com o incorrecta, y a que el bien jurídico proteg ido es
distinto en cada uno de ellos.
S om os de la opinión de que en un esquem a prim ario debem os
identif icar plenam ente el bien jurídicam ente tutelado. N o pode-
m os decir que lo que se tutela es la intim idad o la protección de
inf orm ación personal, porque no sólo se proteg en estos, sino
tam bién aquéllos que deriv en de la seg uridad nacional, o datos en
m ateria de seg uridad pública o en seg uridad industrial, por lo cual
no podem os tom ar una parte com o el todo, sino al todo con todas
sus partes.
A nte esta af irm ación, consideram os que el bien jurídicam ente
tutelado en los ilícitos inf orm áticos es la inf orm ación, debiendo
com prender en ésta la que se deriv a tanto de un leng uaje natural co-
m o del inf orm ático.
E n ef ecto, el sistem a inf orm ático está com puesto por el ha rd-
w are (parte f ísica) y por el so ftwa re (parte lóg ica); en las conf i-
g uraciones m ás usuales, la parte f ísica se com pone de teclado,

m onitor, unidades de lectura o para la g rabación m ag nética de la
inf orm ación, dispositiv os de salida, entre otros. L a parte lóg ica in-
cluy e el sistem a operativ o que controla el f uncionam iento de todos
los elem entos del sistem a y perm ite realiz ar las operaciones
básicas (arranque, control de perif éricos, g rabación, recuperación
e im presión de datos, com unicaciones, etcétera), y los prog ram as
o aplicaciones específ icas que contienen las instrucciones necesa-
rias para que la com putadora llev e a cabo una determ inada tarea.
E l soporte lóg ico no puede quedar reducido al conjunto de
instrucciones que g obiernan el f uncionam iento de un sistem a
(alg oritm os), sino que tam bién com prende otros elem entos, entre
los que destacan los leng uajes de alg o niv el (B asic, C obol,
etcétera), en los que se ex presan tales instrum entos (códig o f uente),

que lueg o serán traducidos a leng uaje m áquina (códig o objeto)
para su asig nación a partes de m em oria.
S i bien es cierto que cada uno de estos elem entos puede ser
objeto de un com portam iento punible, tam bién es cierto que
alg unas de estas conductas recaen en tipos penales com o pueden
ser el de piratería inf orm ática (que las norm as autorales-penales
sancionan), o bien en delitos de propiedad ajena, robo, etcétera.
P or lo tanto, af irm am os que el bien jurídicam ente tutelado
propiam ente en los ilícitos inf orm áticos llam ados m ás adelante
com o delitos inf orm áticos es la inf orm ación, y a que, por las
características de las posibles conductas ilícitas en los supuestos
m encionados en el transcurso del presente apartado, lo que se
proteg e es la inf orm ación contenida en bancos y bases de datos,
redes de com putadoras, o sim ples com putadoras personales.
A hora bien, toda conducta im plica una acción u om isión, los
delitos inf orm áticos necesariam ente deben requerir de una actua-
ción, de la v oluntad del sujeto para que se pueda producir el resul-
tado. P or tal, consideram os que no cabe la om isión en estos delitos.
R especto a los delitos inf orm áticos, únicam ente se adm ite el
dolo, y a que el sujeto al accesar, destruir, alterar inf orm ación lo
hace con pleno conocim iento y conciencia de la conducta que está
ejecutándose por ser un delito de resultado. T am bién adm iten la
tentativ a.
E n cuanto a los sujetos, el activ o siem pre deberá ser una persona
f ísica, y a que es la única que puede ejecutar las acciones, y el
pasiv o será el titular de la inf orm ación, pudiendo ser tanto una
persona f ísica com o m oral. R especto a los sujetos, no es necesaria
una intelig encia superior en el autor, ni se requieren elev ados
conocim ientos técnicos, sino que se trata de com portam ientos
capaces de ser desarrollados por cualquier indiv iduo m ínim am ente
introducido en el m anejo de com putadoras así com o por aquéllos
que teng an av anz ados conocim ientos técnicos.
C om o m edios de com isión del delito, se dan tanto en la entrada
com o en el procesam iento de la inf orm ación. P or entrada enten-
dem os el solo acceso a la red, base de datos o soporte lóg ico, y

por procesam iento, el alterar, div ulg ar, borrar, m anipular, supri-
m ir, f alsif icar, inutiliz ar, dañar o cualquier otro que pretenda dar
m al uso de la inf orm ación.
C om o podem os notar, pueden ex istir conductas en las que
v erdaderam ente se com etan conductas ilícitas inf orm áticas com o
tales; sin em barg o, en este tem a todav ía hay m ucho por decir y
saber tipif icar.
7. E L V A L O R P R O B A T O R IO D E L D O C U M E N T O
E L E C T R O M A G N É T IC O
C om o lo señalan H éctor F ix -Z am udio y J osé O v alle F av ela,

cuatro son los sistem as que utiliz an los ordenam ientos procesales m ex icanos
para determ inar cuáles son los m edios de prueba adm isibles en los respectiv os
procesos: a) E n prim er lug ar, el que consiste en precisar en f orm a lim itativ a,
los m edios de prueba que la L ey reconoce, com o lo hacen el C ódig o F ederal
de P rocedim ientos C iv iles y el C ódig o de C om ercio; b) E n seg undo térm ino,
el que consiste en enum erar en f orm a enunciativ a alg unos de los m edios de
prueba adm isibles y dejar abierta la posibilidad para que el juz g ador adm ita
cualquier otro m edio de prueba dif erente de los enunciados, com o lo hacen
la L ey F ederal del T rabajo y el C ódig o de P rocedim ientos P enales del D istrito
F ederal; c) E n tercer lug ar, el que consiste en señalar que es adm isible
cualquier m edio de prueba, sin enunciarlos, pero ex cluy endo ex presam ente
alg uno de ellos, com o la conf esión de las autoridades, tal com o lo hacen el
C ódig o F iscal de la F ederación, la L ey del T ribunal de lo C ontencioso
A dm inistrativ o del D istrito F ederal y la L ey de A m paro; d) E n f in, el sistem a
que se lim ita a señalar que es adm isible cualquier m edio de prueba sin
hacer ning una enunciación ni ex clusión com o ocurre en el C ódig o de
P rocedim ientos C iv iles del D istrito F ederal y en el C ódig o F ederal de P rocedi-
m ientos P enales.
C on todo, tantos los ordenam ientos que f orm ulan la enum eración en f orm a
lim itativ a com o los que lo hacen en f orm a m eram ente enunciativ a, coinciden
g eneralm ente en señalar los sig uientes m edios de prueba: a) C onf esión; b) D o-
cum entos (públicos y priv ados); c) D ictám enes periciales; d) Inspección
judicial; e) D eclaraciones de terceros (testim onios); f ) F otog raf ías, copias
f otostáticas, notas taquig ráf icas y , en g eneral, todos los elem entos aportados
por los descubrim ientos de la ciencia , y g ) P resunciones. 178
178 F ix -Z am udio, H éctor y O v alle F av ela, J osé, D erecho procesal , E l D er ec ho en
M é xic o , una v is ió n d e c o nj unto , M éx ico , U N A M , Instituto de Inv estig aciones J urídicas,

1991, t. III, pp. 1, 285 y ss.
E s aceptable, desde un punto de v ista g eneral, que el derecho

a la prueba v a unido al derecho f undam ental a la def ensa; esto es,
aquél que dice que tiene un derecho, necesariam ente tiene el deber
de probarlo ante un juez y m ediante un procedim iento determ ina-
do. S i no se puede probar un derecho, consecuentem ente no
ex istirá tal.
S ig uiendo a C arlos B arriuso R uiz ,
las relaciones leg ales actuales de m edios probatorios, no recog en ex presa-

m ente las técnicas electrónicas, ello no obsta para que podam os inv ocar y
aportar estos elem entos probatorios en los juicios en base a [s ic ] los
f undam entos jurídicos de pertinencia, indef ensión, adecuación real y social,
principio de contradicción, etcétera, y a que nada lo im pide, pero recom en-
dando disponer en ellos de señas de identidad y autoría y no v iolar ning ún
precepto en su obtención. 179
A nte esto, continúa señalando este autor,
la actual tecnolog ía of rece la posibilidad de poder indiv idualiz ar los reg istros
y dotarles de señas de identidad, nada im pediría pues, dotar a los dispositiv os
que producen reg istros, eléc tricos, ópticos, m ag néticos y f ísicos de un
carácter, log otipo, núm ero, clav e, etcétera que sea ex clusiv o, y con m ás
dif icultades de v iolación que la f irm a autóg raf a, com o por ejem plo la
denom inada identif icación B iom étrica que partiendo de la huella dig ital
perm ite el acceso o reg istro en el sistem a, pero im pide reconstruir la huella
desde ning ún sistem a, con lo que se preserv a la intim idad y se im pide la f al-
sif icación y m anipulación. 180
C onsideram os que, en la actualidad, la problem ática de la prue-

ba reside en el hecho de que g eneralm ente es asim ilada a una
prueba escrita (aunque claro, es necesario determ inar bajo qué
procedim iento nos encontram os). A nte esto, es preciso disting uir
el concepto de docum ento, que no debem os restring irlo a la
naturalez a del soporte inf orm ático ni al escrito com o único
elem ento m aterial, lo que v iene a caracteriz ar al docum ento
inf orm ático es su propia desm aterializ ación o inm aterializ ación,
aunque con ello no deja de ser concreto, v isible y perceptible,
179 B arriuso R uiz , C arlos, I nte r a c c ió n d e l d e r e c h o y l a info r má tic a , p. 229.

180 Ide m .
pues siem pre ex istirá un soporte m aterial (llám ese disco m ag né-
tico, disco óptico num érico o listado de im presor).
D e lo anterior se inf iere que los reg istros o docum entos
inf orm áticos no constituy en una inf orm ación escrita en sentido
jurídico, pues estos contienen llav es de acceso, pueden m odif icar-
se con f acilidad y no perm iten dif erenciar entre una copia y su
orig inal, lo que sí perm iten los docum entos escritos en papel,
aunque a v eces se entiende que los docum entos inf orm áticos sólo
constituy en una m anera electrónica de escribir.
F rente a las nuev as tecnolog ías de la inf orm ación que of recen
un leng uaje técnico no com prensible, adem ás de la m ediación
de una m áquina que im pide la aprehensión directa de la inf orm a-
ción, ex iste una desm aterializ ación de la propia inf orm ación, lo
que trae aparejada la im posibilidad práctica y f ísica de preconsti-
tuir una prueba.
P or otro lado, se considera que surg e otro problem a en raz ón
de la identif icación de las partes que interv ienen en una com uni-
cación. P ara lo anterior ex isten m ecanism os o serv icios que
perm iten conf irm ar a partir de la apertura de una conex ión o en
curso de transm isión, la identidad de las partes en una com unica-
ción, de m odo que sea im posible a un tercero hacerse pasar por
una de tales partes, nos ref erim os al llam ado:
a) C ódig o secreto, que consiste en la com binación de cif ras y /o
letras que el sujeto dig ita sobre el teclado del sistem a que utiliz a;
por ejem plo, los núm eros de identif icación personal;
b) L a criptog raf ía, que consiste en la codif icación del tex to que
se v a a transm itir (incluy endo elem entos de autentif icación) con
la ay uda de clav es y alg oritm os, realm ente incom prensible para
quien no posee la clav e de descif ram iento, y
c) E l sistem a biom étrico, que tom a com o elem entos identif ica-
torios los rasg os y características f ísicas del ser hum ano y aunque
se encuentra en periodo de ex perim entación, se considera y a com o
el único instrum ento que aseg ura la f unción de autentif icación.
A partir de la f usión de la inf orm ática con las nuev as tecnolog ías
de telecom unicación, surg e la transf erencia electrónica de datos
inf orm atiz ados (T E D I) que perm ite reem plaz ar el docum ento
papel en las transacciones com erciales a niv el internacional. E n
el año de 1986, am ericanos y europeos elaboraron un leng uaje
com ún para la transm isión de datos inf orm atiz ados en la adm inis-
tración, el com ercio y el transporte (T E D IF A C T ); esta norm a-
leng uaje perm ite arm oniz ar y estandariz ar los docum entos com er-
ciales. 181
C onsecuencia de estos leng uajes ha sido la desm aterializ ación
de docum entos, pues en realidad se intercam bian m ensajes en
lug ar de docum entos com erciales por escrito; es decir, a partir de
la T E D I, se suprim en los docum entos escritos que podrían serv ir
de prueba en caso de litig io o controv ersia; adem ás, los docum en-
tos de las T E D I se considera que no son dif erentes de los dem ás
docum entos producidos por m edios inf orm áticos; esto es, g ene-
ralm ente se determ ina que no tienen ning ún v alor jurídico en
m ateria probatoria.
L os m edios de prueba que adm iten hoy en día las nuev as
tecnolog ías de la inf orm ación se basan en el peritaje, com o m edio
de búsqueda atribuible al juez , con la consig uiente duda de su
ef ectiv idad si consideram os la probabilidad de que el juez no sea
ex perto en m ateria inf orm ática.
P or otro lado, podem os señalar que, en m ateria probatoria
sobre las nuev as tecnolog ías en la inf orm ación, la leg islación ha
m antenido el principio de la prueba por escrito; es decir, no
reconoce v alor probatorio a los docum entos electrom ag néticos.
A dem ás, debem os partir de la constante supresión que la inf or-
m ática ha hecho del docum ento escrito (papel) y de que ex iste,
opuesto al sistem a leg al de la prueba, la libertad de apreciación
del juez com o característica f undam ental.
L a jurisprudencia en alg unos países m iem bros de la C om unidad
E uropea ha constatado, en el caso de la T E D I, la im posibilidad de
constituir un escrito, y considera los reg istros y docum entos de na-
turalez a inf orm ática com o un principio de prueba por escrito. A
181 C fr . C arrascosa L ópez , V alentín et al ., E l d e r e c h o d e l a p r ue b a y l a info r má tic a ,

M érida, U N E D , C entro R eg ional de E x trem adura, 1991, pp. 17 y ss.
pesar de lo anterior, alg unos países les reconocen ig ual v alor

probatorio que los docum entos escritos; otros hacen depender
dicho v alor con base en la conv ención entre las partes, y , en su
m ay oría, se inclinan por perm itir al juez am plia libertad para
decidir sobre su v alor o no.
L as pruebas que pueden deriv ar de una relación jurídica en la
que interv eng a el docum ento electrónico, y que M ig uel Á ng el
D av ara 182 considera que se pueden hacer v aler tanto en su of reci-
m iento com o en su perf eccionam iento, son las sig uientes: los
propios docum entos electrónicos, conf esión, inspección personal
del juez , peritos, testig os y presunciones. R especto a ellas señala:
a) E ntendem os por docum ento electrónico, el soporte o el m edio donde queda
constancia de los datos, del proceso, de los resultados o de las decisiones, de
un sistem a electrónico, inf orm ático o telem ático de cualquier tipo. [D av ara
habla de docum ento inf orm ático en tres aspectos]: 1) los listados en papel
printout ; 2) los que se encuentran en soporte de inf orm ación electrónico
input , y 3) el f orm ado m ediante el intercam bio de m ensajes.
b) P or conf esión de las partes [prueba que se desahog ará], sobre la certez a
y v eracidad de los docum entos g enerados por procedim ientos electrónicos e
inf orm áticos aportados y unidos a los autos.
c) P or prueba pericial [la cual se llev ará a cabo respecto], del docum ento
g enerado por procedim iento electrónico e inf orm ático, sobre su contenido y
autenticidad, que sea de inf luencia en el pleito; desig nando el docum ento
electrónico o la cosa que ha de ser objeto de pericia y señalando en qué
consistirá la pericia y si han de ser uno o tres los peritos que se nom bren para
llev arlo a ef ecto.
C om o prueba de autenticidad de alg ún docum ento o reg istro electrónico
pueden v aler las encriptaciones, codif icaciones, clav es, o tam bién los reg is-
tros internos g enerados por el reloj del sistem a, por r e p o r ts [s ic ] autom áticos,
conf ig uraciones, etcétera; el ex perto en ordenadores, f acilitará la determ ina-
ción del objeto de la pericia y su presentación.
d) P or reconocim iento judicial [que, bajo nuestro sistem a jurídico sería la
inspección judicial, sería en relación] con las instalaciones que han g enerado
el docum ento electrónico o inf orm ático, para determ inar la autenticidad del
m ism o o el proceso de su elaboración, y posibles m anipulaciones
e) P or testig os, es decir personas no inhábiles que por cualquier raz ón,
hay an estado presentes en el proceso electrónico o en la g eneración o
m anipulación del docum ento.
f ) L as pre su nc ion es , tien en el c ará cte r de m e dio s up leto rio de p rue ba.
182 D av ara, M ig uel Á ng el, citado por B arriuso R uiz , C arlos, I nte r a c c ió n d e l d e r e c h o
y l a info r má tic a , pp. 230 y ss.

R especto a la prueba presuncional, es im portante señalar que

la recom endación R (81) 20, adoptada por el C om ité de M inistros
del C onsejo de E uropa, durante la 341 reunión de deleg ados de
los m inistros el 11 de diciem bre de 1981 relativ a a la arm oniz ación
de las leg islaciones en m ateria de adm isibilidad de las reproduc-
ciones de docum entos y de reg istros inf orm áticos, recom ienda
salv o prueba en contrario, cuy a carg a la soportará quien los tache
de inex actos o f alsedad, la presunción de v alidez de los docum en-
tos o reg istros inf orm áticos y electrónicos, siem pre que sean una
reproducción y reg istro f iel y com pleto de los docum entos o reg is-
tros orig inales y de su contenido. C on las debidas g arantías
respecto a la f iabilidad del orig en del docum ento, con su contenido
y la seg uridad de su alm acenam iento, para poder com pulsarlos
cuando se necesite. P or lo que si la prueba en contrario, acredi-
ta com pletam ente que el docum ento orig inal del que se deduce,
está m anipulado o no es auténtico, queda desv irtuada la pre-
sunción.
T am bién aconseja la recom endación (R 81), determ inar qué
docum entos deben conserv arse y en qué f orm a: si por m icrog raf ía
o por m edio del ordenador para su ulterior presentación, estable-
ciendo el m odo de com pulsar las copias, reg ular la adm isibilidad y
cotejo de las pruebas realiz adas por procedim ientos inf orm áticos
y ópticos; norm aliz ando y hom olog ando los docum entos inf orm á-
ticos e indicando las transf orm aciones y tratam iento suf rido, a f in
de ev itar m anipulaciones y g arantiz ar su autenticidad y orig inali-
dad, recom endándose la presunción de v alidez de los docum entos
electrónicos entendidos com o reproducción y reg istro f iel de los
docum entos orig inales y de su contenido, que obren en el sistem a
inf orm ático, residentes o no, o en el alm acenam iento interno o
ex terno, estableciendo m edidas de seg uridad adecuadas para ev itar
la m anipulación y alteración de los reg istros. 183
E l uso del docum ento electrónico o electrom ag nético se v a
incorporando cada v ez m ás en nuestro uso cotidiano, por lo que
183 I b id e m , p. 232.
tam bién se em piez a a adm itir com o soporte v álido en soportes

electrónicos e inf orm áticos y a sea m ag nético, óptico o im preso.
E n el caso de M éx ico, alg unas disposiciones leg islativ as y a
em piez an a contem plar estos usos o soportes. E n el apéndice se
recog en estas norm as leg ales.

Derecho e Informática en México, Capitulo 4 RIOS ESTABILLO

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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv Libro completo en: https://goo.gl/wmCQgv

DR © 1997. Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Nacional Autónoma de México

C om o ha señalado V ittorio F rosini, el binom io inf orm ática y

DR © 1997. Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Nacional Autónoma de México

es la inf orm ática jurídica, otro, el derecho de la inf orm ática, y

ex presa, lo que quiere decir que una norm a adjetiv a no está

L a autonom ía no im plica que se separe o desentienda de la ciencia a la cual

A nte estos cuestionam ientos o af irm aciones, y a han aparecido

119 R ecordem os lo que af irm am os en el capítulo tercero al hablar de la m odelística

que ésta em erg e con la suf iciente autonom ía y contenidos aptos

123 T éllez , J ulio, , p. 58.

124 S uñé, E m ilio,  Introducción a la inf orm ática jurídica y al derecho de la

b) L a protección jurídica del softw are ;

H oy día, es m ucho m ás f recuente encontrarnos ante la posibi-

derechos que deriv an de la v ida priv ada. S obre este particular, se

H uma na I ur a d e D e r e c h o s H uma no s , P e r s o na y D e r e c h o , P am plona, 1994, v ol. 4, pp.

to tiene interés sólo bajo cierto aspecto, en determ inadas circuns-

b) L a div ulg ación al público de hechos concretos de la v ida

d) L a apropiación de ciertos elem entos de la personalidad del

elem entos pueden ser el nom bre, la im ag en, la v oz , la conducta,

P rim ero debem os señalar que el v ocablo ing lés priv ac y no ha

- L os estados de cuenta bancarios;

L a ef ectiv a protección de la intim idad en la sociedad m oderna

DR © 1997. Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Nacional Autónoma de México

la técnica de la protección de datos es m ás com plicada. D e un lado, com bina

S obre estas prem isas, L ucas M urillo af irm a que

C onf orm e a C arlos R uiz , estas dif erencias ex plicarían que

d e E s tud io s P o l ític o s (N uev a É poca), M adrid, C entro de E studios C onstitucionales, núm .

v aloraciones de derechos f undam entales com o el de la intim idad

T odas las personas tienen derecho a su intim idad personal y f am iliar y a su

P or su parte, el dispositiv o peruano indica, dentro del capítulo

137 E ntre otros, artículo 15 de la C onstitución colom biana.

a) D erecho de inf orm ación: en el sentido de tener el indiv iduo

P rote cc ión de l a informa ció n p erso na l

p or l a vía ad ministra tiva

P aíses com o F rancia (C om isión N acional Inf orm ática y L iber-

P rote cc ión de l a informa ció n p erso na l vía pro ce sal

E n C olom bia, B rasil y P erú aparece el llam ado h ab ea s da ta

D e esta m anera, el ha be as d ata , f ig ura procesal destinada a

DR © 1997. Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Nacional Autónoma de México

R especto al caso de P erú, la C onstitución P olítica de 1993

139 A ng arita B arón, C iro,  C olom bia: E l h a b e a s d a ta en la C onstitución de 1991 ,

E n el h ab ea s d ata correctiv o se pueden incluir las f acultades

en v ig or el 24 de m arz o de 1997, establece en sus artículos 107,

E l g ran problem a que nosotros encontram os en esto es que el

L a protección de la propiedad intelectual en el m ercado m undial

el 29 de julio de 1994 por la de L ey de P ropiedad Industrial,

- N o todos los países han resuelto def initiv am ente la cuestión

a la escasa sig nif icación de las penas. L a piratería, m ás

E n cuanto a la situación de los países m iem bros de la C om uni-

144 C onnors, D aniel J . y W estphal, A ntje,  L a directiv a de la C om unidad E uropea

E spaña tam bién adoptó la leg islación sobre la protección del

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