Teoria pura del derecho

LA TEORIA JURIDICA es una teoría del derecho positivo, y se limita solo a conocer única y
exclusivamente su propio objeto. Se pone2 interrogantes

 ¿Que es y como es el derecho?

Pero no le interesa como DEBERIA SER, según Kelsen se lo caracteriza como ciencia jurídica y
no como política del derecho.

PURA a la doctrina del derecho se presupone como finalidad de tener un conocimiento preciso
del derecho. LA TEORIA PURA DEL DERECHO ASPIRA LIBRAR A LA CIENCIA JURIDICA DE
ELEMENTOS EXTRAÑOS tal que esta presupone UN PRINCIPIO METODICO FUNDAMENTAL

Se entiende que la ciencia del derecho se fue mescalndo con la psicología, teología y ética ,
entonces el jurista se dio la tarea de abarcar todo entonces se puede aseverar que no haya una
ciencia social donde el derecho no haya abarcado, CONSECUENCIA LOGICA se convirtió en la
desnaturalización de la ciencia del derecho

La teoría jurídica pura. EL DERECHO ES UN FENOMENO SOCIAL PERO LA SOCIEDAD es un

objeto entero diferente a la naturaleza.

Si la ciencia jurídica no se resuelve con al ciencia natural, se puede distinguir estas con la
máxima pulcritud, se puede entender que el derecho tiene una existencia en lo natural.

Acto administrativo o una sentencia nos referimos

A que fue emitido en un momento y en un cierto lugar, y es un acontecimiento

exterior

Sentido inminentemente o adherente a ese acto una significación especifica.

EJEMPLO COMERCIANTE ESCRIBE UN ACUERDO CON OTRO ESTE ES UN CONTRATO

COMERCIAL

SI UNO COMETE LA MUERTE DE OTRO SU SIGNIFICACION SERIA EL ASESINATO.

SIGNIFICACION no se percibe de buenas a primeras sino de acuerdo a un hecho exterior del

mismo modo que las cosas naturales se perciben por color peso y dureza

PLANTA no puede decir nada por si misma pero un científico puede llegar a determinar su
esencia

Lo mismo como un acto social se va a llevar su atoexplicacion ya que se relaciona con un

sentido

CONOCIMIENTO EN TORNO AL DERECHO tiene una autoexplicacion suministrada por la

materia

Distinguir el sentido objetivo y subjetivo

Se dice que ambos pueden coincidir pero no con necesidad

Objetiva se lo entiende cmo aquel acto en el sistema de todos los actos jurídicos es decir en el
sistema de derecho,
GOBERNADOR KOPENICK que sus entido subjetivo se entiende que lo quería volver una
disposición administrativa pero en el sentido objetivo se lo convierte en un delito

LA NORMA constituye un esquema de interpretación ya que fue creada por un acto jurídico, es
por eso que se dice que el conocimiento jurídico se entedereza con las normas que pueden ser
jurídicos o antijuridicos

LA NORMA EN SU SENTIDO espiritual significativo es distinta al sentido psiquico

CREACION DE LA NORMA se piensa en hechos reales referidos a la norma como su contenido

espiritual

PERO DEACUERDO A LA TEORIA PURA DEL DERECHO nos referimos mas que todo a que para
conocer las normas o interpretar algo no se necesita necesariamente a procesos psíquicos ni a
mutaciones.

CONCEBIR algo jurídicamente se lo concibe como derecho, entonces se entiende que el único
ovbjeto del conocimiento jurídico es la norma pero esta no tieneaplicacion en la naturaleza.

Si delimitamos el derecho como norma y como ciencia jurídica

Se entiende como una contrapuesta al derecho natural se entiendeque es posotivista

Neokamtiano filosofo alemán se lo encuentra en el derecho natural y pojne como fuente del
derecho a la azon

PURO eliminar del derecho toda contaminación disciplina que distorcione la construcción de la
filosofía del derecho y asi no tiene que estar explicado por los fenómenos biológicos asi que se
sostiene y deberá ser explicado de acuerdo al ser del humano pero la biología no puede
intervenir y asi en los procesos penales se le analiza si tiene perturbaciones entonces LA
PSICOLOGIA NO ENTRA NI LA SOCIOLOGIA

La ética y esta fuente, si seguimos a los principios morales ests no pueden ser subjetivos y asi
deber ser de teoría pura

Natural vale la norma por su contenido interno buena aceptada y justa mientras que el
derecho positivo tiene validez por ser establecida por un hombre

Separación del derecho natural y por ser buenas atural no necesitan coacción entonces en el
positivo si necesitan coacion para ser cumplidas

Juicio hipotetico entonces hay una solución,

Derecho y naturaleza
La Teoría Pura del Derecho es una teoría sobre el derecho positivo, que lo que quiere es
excluir del conocimiento orientado hacia el derecho, todos aquellos elementos que le son
extraños, es por ello que el autor afirma que los acontecimientos fácticos considerados
jurídicos tienen dos elementos: el acto perceptible y la significación jurídica, es decir, la
significación que ese acontecimiento tiene para el derecho. Este acontecimiento logra su
sentido jurídico cuando una norma en su contenido se refiere a él, es decir, cuando el
contenido de un suceso fáctico coincide con el contenido de una norma válida.
Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, es
un sistema de normas que regulan el comportamiento", por lo tanto considera a una norma
como el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en especial se autoriza un
comportamiento. Estas normas son producidas por el órgano legislador, pero también
pueden ser producidas consuetudinariamente, es decir, cuando la comunidad establece a la
costumbre como un hecho productor de derecho reconocido por el sistema jurídico. Las
normas tienen dos características importantes la validez y laeficacia; mediante la validez
designamos la existencia específica de una norma, mientras que con la eficacia nos
referimos a que la norma sea verdaderamente aplicada y obedecida en los hechos.
Aunque una norma jurídica adquiere su validez incluso antes de su eficacia, es decir, antes
de ser aplicada y obedecida por los miembros de la sociedad; según el autor la norma
necesita un mínimo de efectividad como condición de su validez, pues cuando una norma
permanece sin eficacia durante mucho tiempo deja de ser válida. Es por este motivo que es
necesario que el tiempo y el espacio en que se producen los acontecimientos estén
determinados en el contenido de la norma, pues la norma siempre vale para un
determinado tiempo y espacio, de allí que podemos hablar de validez espacial y temporal de
la norma.
Las normas de un ordenamiento siempre regulan una determinada conducta del hombre y
lo hacen de dos maneras, mediante una regulación positiva, cuando se exige a un hombre
la acción u omisión de determinada conducta, y a través de una regulación negativa cuando
esa conducta no está prohibida por el orden, pero tampoco está permitida por éste. De esta
forma podemos establecer un juicio de valor pues cuando la conducta fáctica, hecho real
existente en el tiempo y en el espacio, es tal como debe ser conforme a una norma
objetivamente válida nos referimos al valor objetivo, pero cuando existe la relación de un
objeto con un deseo o voluntad dirigido hacia éste estamos hablando del valor subjetivo.
Un orden es un sistema de normas cuya unidad se basa en que todas las normas tiene el
mismo fundamento de validez, que según el autor lo constituye la norma fundante, de cual
se deriva la validez de todas la normas del orden, pues en este presupuesto se encuentra el
último fundamento del orden jurídico.
Un orden normativo constituye un sistema social debido a que está en relación con otros
hombres pues con sus normas regula el comportamiento humano y además porque
la función de todo sistema social es obtener un determinado comportamiento del hombre
sujeto a ese orden, es por ello que lamoral y el derecho son considerados sistemas sociales.
En todo sistema social funciona el principio de retribución, según el cual un determinado
comportamiento humano tiene una respuesta que consiste en un premio o una pena, es
decir una sanción. Una determinada conducta sólo puede ser considerada jurídicamente
ordenada cuando el comportamiento opuesto a ella es la condición de una sanción.
Cuando la sanción deba infligirse aún en contra de la voluntad del afectado y en caso de
oposición, recurrir a la fuerza física, se dice que la sanción es coactiva. Es por ello que un
orden normativo que establece actos de coacción como sanción, reaccionando contra
determinada conducta, es considerado un orden coactivo. Existen dos tipos de sanciones:
las sanciones trascendentes, son las que según las creencias de los hombres sujetos a ese
orden, provienen de una instancia sobrehumana (Dios); y las sanciones socialmente
inmanentes que son aquellas que se producen en la tierra, dentro de la sociedad y son
ejecutadas por los mismos hombres.
El derecho es un orden coactivo de la conducta humana, pues establece sanciones cuando la
conducta del hombre se opone a lo que establecen las normas, estas sanciones estatuidas
por el orden jurídico son socialmente inmanentes y socialmente organizadas. Y como el
orden jurídico es coactivo, él mismo determina las condiciones para que ciertos individuos
puedan ejercer la coacción física cuando sea necesaria; protegiendo de esta manera a los
individuos sujetos al orden contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos
garantizando así la seguridad colectiva.
Como ya lo mencionamos el orden jurídico regula el comportamiento humano de manera
positiva y negativa, cuando lo hace en sentido negativo es decir cuando no establece ningún
acto coactivo a una determinada conducta y por lo tanto ni prohíbe esa conducta ni la
conducta opuesta, se dice que el hombre es jurídicamente libre. Es por ello que a pesar de
que el orden jurídico limita en más o menos la libertad humana a través de sus sanciones,
siempre existe un mínimo de libertad, un espacio de la vida del hombre en el cual ningún
orden o prohibición interviene.
A pesar de que el orden jurídico es coactivo, existen normas que no aparecen
necesariamente como sanciones, como es el caso de las normas que facultan al órgano
legislativo a producir normas, sin obligarlo a ello. Se dice que las normas jurídicas no son
totalmente independientes, pues cuando una norma prescribe una conducta y hay otra
norma que establece una sanción ante el incumplimiento de ésta, la primera norma está
fundamentalmente ligada a la segunda, o en el caso de que una norma limite la validez de
otra (norma derogatoria) o determine con mayor especificidad el sentido de otras normas,
ambas normas están ligadas dejando de ser independientes.
CAPITULO II:

Derecho y moral
Junto a las normas jurídicas existen otras normas que regulan el comportamiento de los
hombres llamadas normas sociales, estas normas se pueden abarcar bajo el concepto de
moral y a la ética como la disciplina encargada de su conocimiento y descripción, ya que
la justicia es una exigencia de la moral, la relación que se establece entre el derecho y la
moral es la relación entre derecho y justicia.
Se ha tratado de hacer una diferencia entre la moral y el derecho, afirmando que la primera
regula conductas internas mientras que el derecho regula
conductas externas, pero esta distinción no es satisfactoria porque tanto el derecho como la
moral determinan ambos tipos de conductas. Sólo podemos reconocer una diferencia entre
el derecho y la moral en cuanto a cómo ellos obligan o prohíben una determinada conducta
humana. Pues mientras que el derecho como orden coactivo puede establecer sanciones a la
conducta opuesta de lo establecida en la norma, la moral como orden social reduce sus
sanciones a la aprobación o desaprobación de la conducta del individuo. Kelsen separa el
derecho de la moral, pues según este autor, "la validez de un orden jurídico positivo es
independiente de su correspondencia o su no correspondencia con cierto sistema moral".
Además el autor afirma que una justificación del derecho por parte de la moral es
inaceptable porque no existe una única moral, una moral absoluta, sino numerosos
sistemas morales que muchas veces son contradictorios; por tanto la ciencia jurídica que
sólo tiene que conocer y describir el derecho no tiene por qué justificarlo ni con una moral
absoluta ni con una moral relativa.
CAPITULO III:

Derecho y ciencia
Para Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas jurídicas, y la conducta
humana porque está contenida en dichas normas. Podemos distinguir dos teorías del
derecho: la teoría estática, que tiene como objeto el derecho en cuanto sistema de normas
con validez, es decir el derecho en su equilibrio; y la teoría dinámica que tiene como objeto
el proceso jurídico en el que el derecho se produce y aplica, es decir, el derecho en
su movimiento.
Tenemos que hacer una clara diferencia entre la ciencia del derecho y el derecho, la primera
se encarga de los enunciados jurídicos, es decir, de las oraciones que describen las
relaciones jurídicas; mientras que el derecho se encarga de las normas jurídicas producidas
por los órganos del derecho que constituyen prescripciones puesto que ordenan, permiten o
facultan determinadas conductas.
La ciencia del derecho es considerada una ciencia social, porque su objeto de estudio, el
derecho, constituye un fenómeno social ya que regula el comportamiento de los hombres. Y
como ciencia social no puede regirse bajo el principio de causalidad propio de la ciencia
natural que sostiene que si se da el hecho A (causa) se tiene que dar necesariamente el
hecho B (consecuencia), sino que se rige bajo el principio de imputación o de atribución que
sostiene que cuando se da A, B debe ser (condición).
Y es el principio de imputación el que afirma la libertad de la voluntad del hombre, ya que
el hombre deja de estar sujeto al principio de causalidad y puede hacerse responsable de su
conducta, puesto que la imputación jurídica enlaza dos hechos, el hecho determinado por el
orden jurídico como condición (una conducta determinada), con la consecuencia por el
determinada (sanción), que el individuo debe acatar o cumplir.

La “pureza”

La Teoría pura del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo. La

jurisprudencia se ha confundido con la psicología y la sociología, con la ética y la teoría
política. Esta confusión puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que, se
encuentran en relación con el derecho.

Lo que acontece y su significado jurídico

Se plantea el interrogante de si la ciencia jurídica es una ciencia natural o una ciencia

social. De los acontecimientos fácticos considerados jurídicos, o que se encuentran en
relación con el derecho, cabe distinguir dos elementos: uno es un acto perceptible que
acaece en el tiempo y en el espacio; el otro elemento está constituido por la significación
jurídica. Se ha resuelto dictar una ley, se ha producido derecho.

La norma

La norma como esquema de explicitación conceptual . El acontecimiento externo objetivo

que, en cuanto suceso que se desarrolla en el tiempo y en el espacio, es un trozo de la
naturaleza, determinado por leyes causales. Pero no constituye nada que sea derecho. Lo
que hace de ese acontecimiento un acto conforme a derecho (o contrario a derecho) es el
sentido objetivo ligado al mismo, la significación con que cuenta. El acontecimiento en
cuestión logra su sentido específicamente jurídico, a través de una norma que se refiere a
él con su contenido. Un acto de conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un
acto de derecho es el resultado de una explicitación específica, una explicitación
normativa. La norma, recibe su significación jurídica de otra norma. El contenido de un
suceso fáctico coincide con el contenido de una norma tenida por válida.

Normas y producción de normas . El conocimiento jurídico está dirigido, hacia normas

jurídicas; que otorgan a ciertos acontecimientos el carácter de actos conforme a derecho
(o contrario a derecho). El derecho, es una ordenación normativa del comportamiento
humano; es un sistema de normas que regulan el comportamiento humano. Con la palabra
“norma” se alude a que algo deba o no producirse; que un hombre deba comportarse de
determinada manera. Aquel que ordena o autoriza, quiere; aquel que recibe la orden, o al
que se da el permiso o la autorización, debe. “Norma” es el sentido de un acto con el cual
se ordena o permite, se autoriza, un comportamiento. La norma es un deber, el acto de
voluntad, cuyo sentido constituye, es un ser.
El comportamiento estatuido como debido en la norma, en cuanto contenido de la norma,
puede cotejarse con el comportamiento correspondiente a la norma. La conducta debida
en cuanto contenido de la norma, no puede ser el comportamiento fáctico, correspondiente
a la norma. El deber “vale” aunque haya cesado el querer. Ese deber, como un deber
“objetivo”, es una “norma válida”, que obliga a quien está dirigida. El acto constituyente
cuenta con un sentido subjetivo, y con un sentido normativo objetivo, cuando se presupone
que corresponde actuar como lo prescribe el constituyente.

Cuando los actos constituyentes del hecho de la costumbre, han sucedido durante cierto
tiempo, aparece en cada individuo la representación de que debe actuar como los
miembros de la sociedad suelen hacerlo, y el querer que los restantes miembros de la
sociedad se deban comportar así. El hecho de la costumbre se convierte en una voluntad
colectiva, cuyo sentido subjetivo es un deber. Dado que el hecho de la costumbre está
constituido por actos de conducta humana, las normas producidas por la costumbre son
establecidas por actos de conducta humana y, las normas cuyo sentido subjetivo es ser
actos legislativos, son normas impuestas, positivas.

Validez y dominio de la validez de la norma . Con el término “validez” se designa la

existencia específica de una norma. La norma puede valer aun cuando el acto de voluntad,
cuyo sentido constituye, haya dejado de existir. Su eficacia, esel hecho real de que ella
sea aplicada y obedecida en los hechos, de que se produzca una conducta humana
correspondiente a la norma. Una norma jurídica es considerada objetivamente válida
cuando el comportamiento humano que ella regula se le adecúa en los hechos. Un mínimo
de la llamada “efectividad” es una condición de su validez. Una norma jurídica adquiere
validez antes de ser eficaz; antes de ser obedecida y aplicada. Una norma jurídica deja de
ser considerada como válida, cuando permanece sin eficacia duraderamente. La eficacia
debe aparecer en la imposición de la norma jurídica, para que no pierda su validez.

La validez de las normas jurídicas, es una validez espacio-temporal, esas normas tienen
como contenido sucesos espacio-temporales. La norma, siempre vale para algún espacio
y para algún tiempo; ella se refiere a una conducta que sólo puede producirse en algún
lugar y en algún momento. La relación de la norma al espacio y al tiempo constituye el
dominio de validez espacial y temporal de la norma. La norma puede valer sólo para un
espacio y un tiempo determinados, en cuanto sólo regula acontecimientos que se
producen dentro de determinado espacio y en determinado tiempo. Puede también, valer
para todo lugar y siempre, cuando no tiene determinaciones espacio-temporales
particulares, y cuando ninguna otra norma superior delimita su dominio de validez espacial
o temporal

Una norma jurídica puede eliminar, con fuerza retroactiva, la validez de una norma
promulgada antes de su creación. Lo que se encuentra sujeto a la norma, es una conducta
determinada del hombre. El orden jurídico total, es ilimitado, puede regular cualquier
conducta.

Regulación positiva y negativa: obligar, facultar, permitir . La conducta humana está

regulada por el orden normativo en manera positiva, cuando se exige a un hombre una
determinada acción, o la omisión de una acción determinada. Cuando el hombre actúa
como la norma lo exige, cumple su obligación; con un comportamiento opuesto, “viola” la
norma, viola su obligación. Cuando un hombre actúa en la manera como lo faculta una
norma, o actúa en la manera en que, a través de una norma, positivamente se le permite
conducirse así, aplica la norma.De una manera negativa; la conducta humana está
regulada por un orden normativo cuando esa conducta no está prohibida por el orden, sin
estar positivamente permitida por una norma que limite el dominio de validez de una norma
obligatoria.
Norma y valor . La conducta que corresponde a la norma, tiene un valor positivo; la
conducta que contradice la norma, tiene un valor negativo.Sólo un hecho real puede ser
enjuiciado, como valioso o desvalioso; puede tener un valor positivo o negativo. Las
normas establecidas por los hombres, constituyen valores relativos. Una norma, es válida
o no válida.

El sistema social

Sistemas sociales que estatuyen sanciones . La relación en que el comportamiento de un

hombre, frente a otro o varios hombres, se encuentra, puede ser una relación inmediata, o
una relación mediata. Premio y pena pueden comprenderse conjuntamente bajo el
concepto de sanción. La conducta obligatoria no es la conducta debida; debida es la
sanción. Que una conducta sea obligatoria significa que lo opuesto de esa conducta es
condición de que la sanción sea debida. El cumplimiento de la sanción es obligatorio. Bajo
cierto orden jurídico puede darse una situación en que una determinada conducta humana,
y la conducta contraria, tienen como consecuencia una sanción. Ambas normas pueden
tener validez paralelamente y ser aplicadas, puesto que no se contradicen. Un
ordenamiento puede otorgar un premio a una conducta, sólo cuando la misma no está
motivada por el deseo de obtener el premio.

¿Existen sistema sociales sin sanciones? La moral, es considerada como un sistema

social semejante y distinguido del derecho, en cuanto éste constituye un sistema que
estatuye sanciones. Cuando el sistema moral exige determinada conducta, exige que la
conducta que sea exigida a un sujeto sea aprobada por los otros, y la conducta contraria,
sea desaprobada. Quien desprecia la conducta exigida, aprueba la conducta contraria, se
conduce inmoralmente y es él mismo moralmente desaprobado. La aprobación y
desaprobación por parte de los restantes miembros de la comunidad son percibidas como
premio y pena, y pueden, ser entendidas como sanciones. La norma moral que ordena una
terminada conducta, y la norma moral que prescribe desaprobar la conducta contraria,
constituyendo una unidad en su validez. La distinción únicamente relevante entre los
sistemas sociales radica en los diversos tipos de sanciones.

Sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanentes . Son sanciones

trascendentes aquellas que, según las creencias de los hombres sujetos a ese orden,
provienen de una instancia sobrehumana.

El orden jurídico

El derecho: orden de la conducta humana . Una teoría del derecho tiene, que determina
conceptualmente su objeto.Las normas de un orden jurídico regulan conducta humana. El
orden jurídico es un sistema social, y regula positivamente la conducta de un hombre
cuando se refiere, inmediata o mediatamente, a otro hombre. Es el comportamiento
recíproco de los hombres lo que configura el objeto de esa regulación. La autoridad
jurídica exige una determinada conducta humana porque la considera valiosa para la
comunidad jurídica de los hombres.

El derecho: un orden coactivo . Los sistemas sociales designados como “derecho” son
órdenes coactivos de la conducta humana. Ordenan una determinada conducta humana, y
enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo. Faculta a determinado individuo para
dirigir contra otro individuo un acto coactivo como sanción. Las sanciones estatuidas por
un orden jurídico son, socialmente inmanentes, socialmente organizadas. El acto coactivo
normado por el orden jurídico puede ser referido a la unidad del orden jurídico, o puede ser
interpretado como una sanción. Que el derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus
normas estatuyen actos de coacción atribuibles a la comunidad jurídica. El momento de
coacción es el criterio decisivo.
Los actos coactivos estatuidos por el orden jurídico como sanciones . Cuando aparece el
acto coactivo estatuido por el orden jurídico como reacción ante una conducta humana
determina por ese orden, el acto coactivo adquiere el carácter de sanción, y la conducta
humana contra la cual se dirige un comportamiento prohibido. La coacción, no debe ser
confundida con el estatuir el acto obligatorio.

El monopolio de la coacción por la comunidad jurídica . Hay que distinguir entre el uso de
la fuerza prohibido y el permitido: el uso de la fuerza como reacción autorizada ante una
circunstancia de hecho socialmente indeseada, y la reacción ante un comportamiento
humano socialmente perjudicial. Elmonopolio de la coacción es descentralizado cuando el
orden jurídico autoriza a los individuos que se consideran lesionados por el
comportamiento antijurídico de otros individuos, a emplear la fuerza contra éstos, cuando
aún persiste el principio de la defensa propia.

Orden jurídico y seguridad colectiva . Cuando el orden jurídico determina las condiciones
bajo las cuales la coacción, debe ser ejercida, protege a los individuos a él sometidos
contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos. Cuando esa protección alcanza
cierta medida mínima se habla de seguridad colectiva, mientras sea garantizada por el
orden jurídico como orden social.La paz del derecho sólo es una paz relativa, no absoluta,
puesto que el derecho no excluye el recurso de la fuerza. Si fuera menester considerar la
paz como un valor moral absoluto, no podría designarse el asegurar la paz, como el valor
moral esencial a todos los órdenes jurídicos, como el “mínimo moral” común a todo
derecho.

La sanción es la consecuencia de la antijuricidad; el acto antijurídico, una condición de la

sanción. La determinación del hecho ilícito, y el cumplimiento de la sanción, son
reservados a órganos que funcionan dividiéndose el trabajo: tribuales y funcionarios
ejecutivos. El principio de la defensa propia es limitado en todo lo posible, no puede ser
enteramente excluido.

Actos coactivos carentes del carácter de sanciones . Acto ilícito, o delito, es una
determinada acción humana, o la omisión de tal acción, que, por ser socialmente
indeseadas, es por ello prohibida, a la misma se enlaza un acto coactivo. Los actos
coactivos que no constituyen sanciones en el sentido de consecuencias de una ilicitud,
están condicionados por otros hechos. La coacción del hombre por el hombre es un delito,
o una sanción.

El mínimo de libertad . Puesto que una determinada conducta humana o bien está
permitida, o bien está prohibida, y dado que, cuando no es prohibida, debe vérsela como
permitida por el orden jurídico, puede considerarse que toda conducta de los hombres
sujetos a un orden jurídico estaría regulada, en un sentido positivo o negativo, por ese
orden jurídico.

La libertad que así el orden jurídico deja simplemente en forma negativa al hombre, en
cuanto no le prohíbe una determinada conducta, debe distinguirse de la libertad que le
garantiza positivamente. La libertad de un hombre, consiste en que determinada conducta
se le permita porque no le está prohibida. No toda conducta humana de efecto perjudicial
sobre algún otro hombre, está prohibida.

El derecho como orden coactivo normativo. Comunidad jurídica y “bandas de ladrones” . El

sentido de una amenaza radica en que será infligido un mal bajo determinadas
condiciones. Determinados actos coactivos deban ser ejecutados bajo determinadas
condiciones. Éste es el sentido subjetivo de los actos mediante los cuales se instaura el
derecho, y su sentido objetivo.
Los actos instauradores de derecho sólo tienen el sentido subjetivo de algo debido. Dado
que consideramos a las normas que facultan al órgano legislativo como el sentido
subjetivo, y como el sentido objetivo de actos efectuados por determinados hombres,
entendemos esas normas como una constitución. El derecho consiste en un sistema de
normas, en un orden social, y una norma específica sólo puede ser considerada como
norma jurídica en la medida en que pertenece a ese orden.Si este orden coactivo se
encuentra limitado, en su dominio de validez territorial, y es efectivo en ese territorio y
excluye la validez de todo otro orden coactivo de ese tipo, puede ser visto como un orden
jurídico y la comunidad, por él constituida, como un “Estado”, aun cuando éste desarrolle
hacia el exterior una actividad que, según el derecho internacional positivo, sea una
actividad delictuosa. El hecho de que el contenido de un orden coactivo eficaz sea juzgado
como injusto, no constituye fundamento para no aceptar ese orden coactivo como un
orden jurídico.

¿Obligaciones jurídicas sin sanción? La coacción entre los hombres debe ser ejercida en
la manera y bajo las condiciones que se determinan en la primera constitución histórica. La
definición del derecho presupuesta con la norma fundante tiene como consecuencia, que
sólo pueda considerarse una conducta como jurídicamente obligatoria, o, como contenido
de una obligación jurídica. El acto coactivo mismo no tiene que ser obligatorio en este
sentido, puesto que tanto el disponerlo como el cumplirlo pueden ser sólo facultativos. Si la
norma fundante presupuesta es formulada como una norma que estatuye un acto de
coacción, el sentido subjetivo del acto no puede ser interpretado como su sentido objetivo;
la norma que constituye su sentido subjetivo tendrá que ser vista como jurídicamente
irrelevante. Puede ser que el sentido subjetivo de un acto ejecutado en un procedimiento
conforme a la norma fundante sea considerado como jurídicamente irrelevante, ya que el
sentido subjetivo de ese acto puede ser algo que no tenga en forma alguna el carácter de
una norma que exija, permita o autorice una conducta humana. Dado que el derecho
regula el procedimiento mediante el cual él mismo es producido, hay que distinguir entre
ese procedimiento regulado por el derecho, como la forma jurídica, y el contenido
producido a través de ese procedimiento, como la materia jurídica.

Normas jurídicas no independientes . Si un orden jurídico contiene una norma que

prescribe una determinada conducta y otra que enlaza al incumplimiento de la primera una
sanción, la primera está ligada a la segunda; ella determina sólo negativamente la
condición a la que la segunda enlaza la sanción. Normas jurídicas no independientes son
también aquellas que permiten positivamente una determinada conducta.Las normas que
facultan una determinada conducta son normas no independientes, mientras se entienda
por “facultad” otorgar a un individuo un poder jurídico. La norma general que, estatuye el
acto coactivo, es una norma independiente de derecho, aun cuando el acto coactivo no
sea obligatorio, en cuanto a su incumplimiento no se ligue ningún acto coactivo posterior.

NORMA HIPOTETICA

Si la norma ha sido producida de una manera, es decir de la manera determinada por una
norma “fundante básica presupuesta”, o norma hipotética básica, esa norma fundante o
norma hipotética básica es producto de una ideología, de una política, de una valoración
moral de esa primera o primeros fundantes de esa norma. En consecuencia, si bien la
norma posterior, convertida en leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, sentencias,
parece no tener el ropaje de política, ideología, moral o valores, la norma fundante está
contaminada, constituida con todos estos elementos. Aquí tiene sentido la expresión “Dura
lex sed lex”, esa ley que parece ya no tener miramientos ideológicos, políticos, morales o
justicieros y que debe cumplirse inexorablemente por los estantes y habitantes de un país.
Es claro Kelsen cuando dice que el derecho no es sino norma, es decir la norma que ha sido
promulgada para su cumplimiento obligatorio. Esta norma así aprobada, efectivamente ya
no interesa si tiene su ropaje ideológico, político, moral, porque se ha convertido en norma

de cumplimiento obligatorio.

 
 
Leonardo García Jaramillo
Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas, Universidad EAFIT
 
Federico De Fazio
Instituto “A.L. Gioja” (UBA) / Universidad Friedrich-Alexander de Erlangen-
Nürnberg
 
Con esta entrega, se inaugura la sección Obras del pensamiento jurídico, que
responde al propósito de invitar, bien a una relectura de trabajos, aunque
populares en los discursos locales, un tanto relegados en la actualidad, o bien a
explorar obras y autores no muy conocidos en nuestro medio. Las obras objeto
de estudio, escritas desde las postrimerías del siglo pasado, exhiben ya la
naturaleza de clásicas, por su perenne actualidad; obras que, aunque el mundo
que las lee ahora es en muchos aspectos diferente al mundo donde se
concibieron, siguen diciéndonos cosas interesantes y poseen, por tanto, verdad y
validez (Gadamer).
 
 
La teoría jurídico-política de Hans Kelsen (1881-1973), más allá de su teoría
pura del derecho, permeó profundamente el modo de concebir los elementos
medulares del sistema jurídico y de la organización del Estado. Si bien la Teoría
pura del derecho fue su producción científica más notable, Kelsen fue un autor
prolijo, que durante casi siete décadas se ocupó también de otros ámbitos
distintos a la filosofía y la teoría del derecho, tales como la teoría del Derecho
Público –sobre todo el Derecho Constitucional–, la teoría de las normas
jurídicas, el Derecho Internacional Público, la teoría política, el diseño
constitucional y la revisión judicial de constitucionalidad que ejerció como
magistrado del tribunal que contribuyó a crear, así como otros campos menores
a los que también dedicó parte de su obra, como la filosofía griega clásica.
 
La segunda edición
 
Esta obra se dedica a los problemas fundamentales de la filosofía y la teoría del
derecho. Resulta, sin duda, la más importante del mundo continental sobre la
materia. La primera edición aparece en 1934 y la segunda, en 1960. Ambas
cuentan con traducciones al español, la primera por Losada (Argentina), en 1941
–que proviene no de la versión original alemana, sino de la francesa–, y la
segunda por la UNAM (México), en 1979. Nos basaremos en la segunda, porque
resulta su expresión revisada y más desarrollada.
 
La importancia de la “teoría pura” radica en que se trata de una teoría
estrictamente jurídica, que supone que la verdad o falsedad de los enunciados
jurídicos no dependen de la verdad o falsedad de premisas empíricas o morales.
La existencia y el contenido del derecho, como reza la premisa fundamental del
positivismo, dependen de hechos sociales y no de sus cualidades o virtudes. En
este sentido, Kelsen hace referencia a la “pureza metódica” de la ciencia jurídica.
Para Kelsen, el pensamiento iusfilosófico de la época contaminaba a la ciencia
del derecho con estándares morales e ideología política, o intentaba reducirla a
las ciencias naturales o sociales. La idea de la “pureza” de la ciencia jurídica se
concibe para distinguirla de la moral y de la ciencia empírica.
 
La primera distinción relevante es entre ciencias naturales y ciencias sociales, en
particular, ciencia jurídica o, en otras palabras, entre los acontecimientos
empíricos y sus significados jurídicos. De la verificación de un acontecimiento
fáctico no cabe, sin más, captar su significación jurídica. Ello por una razón
lógica: de los postulados del ser no pueden derivarse postulados del deber ser.
Por supuesto que quien actúa racionalmente articula a su accionar un
determinado sentido comprensible por los demás, un sentido subjetivo, el cual
puede corresponder con la significación objetiva proveniente del lado del
derecho, pero no es necesario que así sea (p. 16). El sentido subjetivo de un acto
corresponde con su sentido objetivo (es decir, es acorde a derecho), cuando
existe una norma que así lo determina.
 
La pureza en la doctrina kelseniana se relaciona con la tesis de la independencia
que, de un lado, significa la separación entre el ser y el deber ser, en virtud de la
cual no es posible justificar enunciados normativos mediante enunciados
empíricos y, de otro, exige que la justificación de los enunciados normativos se
refiera únicamente a otros enunciados normativos. El derecho en la teoría pura
es un orden normativo, porque lo concibe desde el deber ser objetivo que
comportan las normas que lo integran. Una norma es lo que “debe ser”, es decir,
lo que se espera que oriente una determinada conducta.
 
La teoría pura concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético que expresa
el vínculo específico que se establece entre un hecho condicionante y su
consecuencia. Una norma es, entonces, el sentido de un acto con el cual se
ordena o permite y, en especial, se autoriza un comportamiento (p. 19). De aquí
que deba también diferenciarse entre el acto de voluntad que estatuye una
norma y su validez jurídica. Ello, por ejemplo, distingue al asesinato de la pena
de muerte. Como acontecimientos empíricos, son iguales, pero su significación
jurídica es radicalmente opuesta.
 
La segunda distinción se mueve exclusivamente en el ámbito del deber ser y
trata sobre las normas jurídicas y las normas morales. Lo que las diferencia no
es su contenido, sino su estructura: la forma como establecen lo debido. Kelsen
define al derecho como un orden coactivo, es decir: un sistema de normas que
busca motivar conductas a través de la amenaza de un mal que debe imponerse
institucionalmente. En la mayoría de casos, la norma jurídica no ordena
directamente la conducta que el sistema quiere motivar, sino que, por el
contrario, articula una sanción a su conducta contraria.
 
Por ejemplo, para establecer la prohibición de matar, el derecho no recurre a
enunciados del estilo: “está prohibido matar”, sino que más bien suele valerse
de enunciados como: “el que matare a otro incurrirá en pena de x años”. Los
sistemas morales, al contrario, no cuentan con un sistema coactivo
institucionalizado, y las normas morales tienen la característica estructural de
ordenar positivamente la conducta debida. Por ejemplo, para el caso de la
prohibición de matar, una norma moral establece dicha prohibición a través del
enunciado: “no se debe matar”. Por esta razón estructural, una teoría del
derecho con pretensiones científicas debe establecer conceptualmente una
estricta separación entre el derecho y la moral.
 
El objeto exclusivo de la ciencia del derecho, en Kelsen, es el estudio a la norma
jurídica. De esta manera, excede a su ámbito de estudio el análisis de su calidad
moral. Como existe una separación conceptual entre el derecho y la moral, la
ciencia jurídica puede describir los sistemas jurídicos “avalorativamente”.
 
La tesis de la separación es una expresión del relativismo valorativo que
defendiera Kelsen. No hay valores superiores en virtud de los cuales el derecho
pueda delimitarse. Si bien cualquier ordenamiento jurídico positivo puede estar
conforme con alguna norma de justicia, su validez es independiente de la validez
de los parámetros morales. La relación entre la conformidad de una norma
jurídica con la de una norma moral no se puede considerar como el fundamento
de su validez. La justificación de los enunciados jurídicos solo puede realizarse
mediante la referencia a otros enunciados jurídicos.
 
La validez del sistema jurídico
 
Sobre el fundamento de validez del sistema jurídico, dirá Kelsen que una norma
vale porque otra norma superior así lo establece. A través de una “cadena de
validez”, se llegará hasta la primera constitución histórica. Aquí aparece el
problema de cuál es la norma que valida a la primera constitución histórica.
Pues, si se adujera que la misma vale por su eficaz imposición, entonces se
produce un salto del ser al deber ser, lo cual Kelsen ha descartado como
lógicamente posible. Por ello, reconstruye el concepto de “norma fundante
básica”. La misma, a diferencia de las otras normas jurídicas, no es una norma
puesta por una autoridad, sino que se trata de una norma presupuesta por todo
aquel que adopta una perspectiva jurídica. Todo aquel que pretenda describir
científicamente al derecho debe presuponer dicha norma e interpretar como su
sentido objetivo al sentido subjetivo de la imposición de esa primera
constitución histórica.
 
La norma fundamental desempeña varias funciones en la teoría pura: explica la
naturaleza sistemática de las normas jurídicas y constituye el fundamento de
una explicación no reductiva de la validez jurídica y de la normatividad del
derecho. En este punto, surge la relación entre la validez y la eficacia, es decir, el
hecho de que las normas sean cumplidas por las personas a quienes se aplican.
 
Una norma es jurídicamente válida con la condición de que pertenezca a un
sistema de normas que, en general, sea eficaz. La validez de una norma depende
de la eficacia, pero no de su propia eficacia –lo cual conduciría a afirmar que
una norma que no se cumple deja de ser válida–, sino a la eficacia del sistema
jurídico donde dicha norma se halla inserta. Un determinado contenido de un
ordenamiento jurídico es considerado normativo, si un sujeto lo considera como
una razón válida para la acción. 
 
Recepción
 
Villar Borda afirma que la presencia de Kelsen fue visible desde la década de
1930, correlativamente con el proceso de renovación democrática en países
como Argentina, México, Brasil, Chile y Colombia. La influencia de su teoría fue
fundamental en el desarrollo y la configuración, no solo de la filosofía del
derecho, sino también de la cultura jurídica en la región. En Colombia, el
sistema de control concentrado de constitucionalidad en cabeza de un tribunal
especializado e independiente, adoptado en 1991, sigue los artículos que redactó
Kelsen para la Constitución Austríaca de 1920.
 
A pesar de que su teoría es insuficiente para explicar los ordenamientos
jurídicos contemporáneos en su real complejidad y de manera satisfactoria, se
trata de un autor ineludible para comprender la historia de las ideas jurídicas en
América Latina, así como los fundamentos de las más decantadas doctrinas
jurídicas influyentes en la actualidad.