Derecho Penal Nuñez 2019

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ISBN 973-9S7-1153-96-1
- 2009 -
9 789871 153961
ISBN N0-: 978-987-1153-96-1

LERNER
RICARDO C. NUÑEZ
MANUAL
DE DERECHO PENAL
Parte General
■ Quinta Edición
¡i actualizada por el
i Dr. ROBERTO E. SPINKA
f .
■
- 2009 -
I
LERNER
E d ito r a S .R .L
MANUAL DE DERECHO PENAL
Parte General
R icardo C. N uñez
MANUAL DE DERECHO PENAL
Parte General
Q uinta Edición
actualizada por el Dr. Roberto E. S pinka
2009
LERNER
Edi t ora S. R. L
Ninguna persona o entidad, sin autorización escrita de autor y
editor, está facultada para reproducir el todo o parte de esta obra, adap
tarla, traducirla o disponer su traducción o publicarla, en cualquier
forma mecánica, electrónica y fotográficamente o su grabación por
cualquier medio de recopilación informática, por cuanto el derecho de
propiedad establece que el autor es el único que puede disponer de
ella. La infracción a estas disposiciones está penada por lo estableci
do en el art 172 y concordantes del Código Penal (art. 2,9,10,71 y 72
de la Ley N° 11.723. . * ‘
FGTOCOPIAR ESTE LEBRO ES DELITO
Quinta edición actualizada

por el Dr. R oberto E. Spinka
ISBN: 978-987- 1153-96-1
JSL-
LERNER
Editora S.R.L
© L ern e -r E d it o r a SRL
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Duarte Quiros 545 Loe. 2 y 3 - Teis. y Fax: 0351 - 4229333
Córdoba - Argentina
DEL EDITOR
,, Entre las varias definiciones que evidencian el perfil jurídico y huma

no de R ica rd o C. N uñez , se encuentra la que, como prólogo, formulara en
su última obra, Las Disposiciones Generales del Código Penal: "Sería un m al
signo si en m edio siglo no hubieran variad o m is op in ion es", Esta idea, a la
par de lo que significara N uñez para la República, nos llevó a emprender
una cuarta edición de su Manual, que se propone exponer cuál fue su últi
mo pensamiento en lo que a la Parte General del Derecho Penal atañe, sin
descuidar, obviamente, las modificaciones legislativas que desde la tercera
edición se produjeran. Se trató, al fin de cuentas, de resumir cincuenta años
de reflexiones del autor, cuya vigencia, como la de su obra, subsisten.
Bajo estas premisas, se encargó la tarea a los Dres. R o ber to E. S pin k a y
quienes con capacidad intelectual y experiencia, han ade
F éldí G o nzález ,
cuado y actualizado conforme a la realidad legislativa vigente su texto, ha
ciendo gala de un profundo conocimiento dé la obra y el pensamiento de su
autor.
A diferencia de obras de otros autores que han merecido actualiza
ción, en las que es difícil distinguir los originales pensamientos del autor de
los de su actualizado!, R icard o C. N uñez aquí, sigue siendo R icard o C.
N u ñ ez .
Y ello es así por cuanto hemos podido comprobar el celo con que los
Actuaíizadores encararon la tarea, claramente expuesta en "A la Cuarta Edi
ción", partiendo desde un punto clave, preciso y consensuado: el respeto
total a l pensamiento de Dn. Ricardo C N uñez.
H ace ya muchos años somos receptores del deseo de conocer al Dr.
R.C. N uñez, por parte de infinidad de estudiantes y jóvenes lectores de sus
obras, que nos solicitan la publicación de su imagen. Es por ello que nos hemos
perm itido incluir en las primeras páginas, una fotografía de él tom ada en
8 R icardo C. N uñez
nuestra editorial, en mayo de 1986, en ocasión de recibir el nombramiento

Doctor Honoris Causa, otorgado por primera vez por la Universidad Nacio
nal de La Plata.
Cumplimos así parte del compromiso que completaremos próxima
mente con la Parte Especial de este Manual. Porque en lo que respecta a
Marcos Lem er Editora Córdoba, todas las obras de R. C. N uñez seguirán
vigentes (adecuaciones y/o actualizaciones mediante), corno-vigentes a tra
vés del tiempo siguen nuestro respeto y agradecimiento a quien fuera en
vida, un maestro y dilecto amigo.
Marzo de 1999
F ed erico L erner
A LA CUARTA EDICIÓN
- A más de un año de la desaparición física del Profesor R icardo C.

N uñez, su editor y amigo, F ederico L erner, a manera de homenaje, decidió
producir una nueva edición de su Manual, Parte General, emprendimiento
que, por otro lado, dada la difundida utilización como texto de estudio de
la obra, resultaba plenamente justificado, porque las reformas legislativas
operadas en los últimos años produjeron en ella un cierto desfasaje. Por tal
razón y en el pleno convencimiento -que compartimos- que aún así el Ma
nual sigue conservando el nivel de excelencia que lo caracterizó, se proce
dió a actualizarlo, aunque sobre esto conviene una aclaración.
El trabajo realizado sólo puede ser considerado una actualización en
muy limitada medida. Lo es, en cuanto se trataron disposiciones que R icar
do C. N uñez no alcanzó a considerar, como las leyes 22.278 y sus modi
ficatorias, 23.968,24.316,24.660 y 24.767. Estas leyes, junto alas disposicio
nes constitucionales pertinentes que resultaron de la reforma de 1994, se
analizaron en la medida que N uñez concibió propia de un Manual, repre
sentando todo ello, en verdad, una parte mínima de la nueva edición, por
que todo lo demás que se modificó en relación a la tercera edición, no nos
pertenece, sino que proviene del propio autor. En ese sentido, más que ac
tualizar, procuramos adecuar el Manual al último pensamiento de N uñez,
expuesto integral y sistemáticamente en Las Disposiciones Generales del Códi
go Penal, respondiendo la mayoría de las modificaciones del texto a las ideas
que expusiera en esta última obra, sea porque implicaron un cambio de
posición o bien porque se precisaron o ampliaron sus ideas.
Las modificaciones introducidas, respetando la voluntad del autor plas
mada en el contrato de actualización suscripto con la editorial, son fácilmente
advertibles para el lector por expresarse en un tipo de letra distinto: el texto
originario, se expresa en letra blanca; las modificaciones, en negrita. Por otro
10 R icardo C . N uñez
lado, adem ás de actualizar alguna jurisprudencia, nos pareció conveniente

com plem entar la tarea con otros trabajos de singular riqueza de N uñez,
publicados en su sentido Semanario Jurídico, en los Opúsculos de Derecho Pe
nal y Criminología que él creara, o en la prestigiosa Doctrina Penal, que fue
ron "rescatad os" fundam entalm ente a través de notas al pie de página.
De esta manera, como se podrá apreciar, si de alguna actualización
pudiera hablarse, ella corresponde, en esencia, al Profesor N uñez, siéndo
nos atríbuible, en todo caso, una sencilla y lim itada tarea, en m uchos tra
m os, rayana con lo material.
Córdoba, marzo de 1999

EL E. S pin k a - F . G onzález
!
! A LA QUINTA EDICION
La presente actualización tiene como base la que en el año 1999 realizá

ramos con el Dr. Félix G onzález y, por cierto, la tercera edición, 3a reimpresión,
que R icardo G N uñez efectuara en.el mes de marzo del año 1981, en la que
i señaló como justificación el hecho de que "una obra, que por sufinalidad, tiende a
perdurar vigente, debe ir enriqueciéndose con los nuevos aportes de la doctrina y ios
tribunales".
; N uñez -nos consta porque solía repetirlo- entendía que el destinatario
natural de este Manual no era el alumno sino el docente, quien al leerlo
I podía recordar los conceptos ya estudiados en el Tratado y advertir los pun
tos en que su pensamiento hubiese variado. Sin embargo, los hechos no lo
acompañaron, pues en contra de su idea, el Manual -a lo largo de tres déca
das- terminó siendo libro de cátedra, sin perjuicio de que a la par, ha sido y
sigue siendo utilizado como bibliografía de consulta de magistrados y estu
diosos del Derecho penal.
En la anterior actualización, tratamos dentro de nuestras posibilida-
i des, de superar el desajuste del Manual respecto de la doctrina y legislación
vigente, en lo que atañe a lo primero, procurando actualizarlo con el propio
pensamiento del autor, tomado esencialmente de sus Disposiciones Generales,
[ cosa que en la actualidad, dado el desarrollo y evolución de la doctrina, ya no
es posible reiterar. Por tal razón, siempre en la medida que N uñez entendía
propia d e m i Manual, tratamos de actualizarlo desde el punto de vista doctri
nario agregando las nuevas tendencias e ideas imperantes, consideradas las
más contemporáneas, sin incurrir en citas abundantes y a veces innecesarias
y consultando lo más relevante de la doctrina actual, todo, teniendo en cuen
ta las necesidades e inquietudes del educando de la Cátedra "A " de Derecho
Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacio
nal de Córdoba, receptadas a ío largo de nuestra experiencia docente. Desde
luego, hubo que adecuarlo también a la nueva realidad legislativa.
12 R icardo C. N üñez
En otro orden, respetando la estructura originaria -a l punto que nos

abstuvimos de modificar las Abreviaturas Usadas, agregando otros autores-
entendimos necesario apoyar el texto en la jurisprudencia citada en notas al
pie de página, a partir de los fallos más recientes de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba, preferentemente, porque a ellos siempre acudió el autor, mante
niendo no obstante las citas originales, como corresponde a una obra que
-lo expresamos en su momento- es considerada un clásico de la literatura
penal
A diez años de la desaparición física del Maestro, nuestro agradeci
miento a él por su paciencia y las enseñanzas que dejara, en particular, a la
juventud de Córdoba, y al señor F ederico L erner por la nueva muestra de
confianza que nos dispensara. Finalmente, como la tarea de actualizar una
obra ajena es labor que tiene sus inconvenientes, de considerar el lector que
no ha sido adecuadamente realizada, nos hacemos cargo del defecto, sólo
atribuible a nuestras limitaciones, y si, por el contrario, estima que la tarea
cumple el objetivo que nos propusimos, el mérito es de N uñez, porque en él
y su manera de razonar nos basamos constantemente, en la convicción de
que este Manual es de él, y le seguirá perteneciendo.
Córdoba, diciembre de 2008

R oberto E . S pinka
ABREVIATURAS USADAS
B elipíg - E rnst von B eling, Esquema de Derecho Penal, Traducción del alemán
por el Dr. S ebastián S oler, Depalma, Buenos Aires, 1944.
F ontán B alestra - C arlos F ontán B alestra, Tratado de Derecho Penal,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1966, ts. I, II y m .
H ippel, Manuale - R oberto v . H ippel, Manuale di Diritto Pende, Traduzione
italiana de G iudice R oberto V ozi, Casa Editrice D ott Eugenio Jovene,
Napoli, 1936.
J escheck - H ans H einrich J escheck, Lehrbuck des S trafrech ts-Allgemeiner Teil,
Ed. Duncker y Humblot, Berlín 1969, Traducciones del Dr. C onrado A.
F inzl.
J iménez de A süa - Luis J iménez de Asúa, Tratado de Derecho Pena/, Editorial
Losada, Buenos Aires, 1.1, I a ed.; t H, 2a ed.; t. 3 , 2a ed.; t. XV, 1952; t.
V, 1956; t VI, 1962; t. VE, 1970.
v Liszr - F ranz von L iszt, Tratado de Derecho Penal, Traducción de la 20a ed.
alemana por Luis J iménez de A súa, t. II, Segunda edición, Madrid, Edito
rial Reus, 1927.
M auraoh - R einbart M aurach, Tratado de Derecho Penal, Traducción y notas
de derecho español por J uan C órdoba R oda, Ediciones Ariel, Barcelona,
1962, ts. I y II.
M ezger, Libro de estudio - E dmundo M ezger, Derecho Penal, Parte General. Li
bro de estudio. Traducción de la 6a edición alemana (1965) por el Dr.
C onrado A. F inze, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958.
M ezger - E dmundo M ezger, Tratado de Derecho Penal, Segunda edición revi
sada y puesta ai día por A rturo R odríguez M uñoz, editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1.1,1946; t II, 1949.
14 R icardo C N uñez
N uñez - R icardo C. N uñez, Derecho Penal Argentino, Editorial Bibliográfica

Argentina,. Buenos Aires, 1 1,1959; t. II, 1960; t. El, 1962; t. IV. 1964; t. V,
1967; t VI, 1971, Lemer Ediciones, Córdoba, Buenos Aires.
S oler - S ebastián S oler, Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Ar
gentina, Buenos Aires, ts. I y II, 4a ed., 1970.
W elzel - H ans W elzel, Derecho Penal Alemán, Parte General, 11a edición, Edi
torial Jurídica de Chile, 1970.
La Ley - Revista Jurídica La Ley.
J. A. - Jurisprudencia Argentina.
C C . - Código Civil.
C. de Córdoba - Constitución de la Provincia de Córdoba, 1987.
C N . - Constitución Nacional.
C P . - Código Penal.
C. P. P, - Código Procesal Penal
PRIMERA PARTE
PRINCIPIOS GENERALES
CAPÍTULO I
DERECHO PENAL
I. D enominación
Los clásicos italianos de la escuela toscana del siglo XIX (C armegnani,
C arrara, M ore) y los franceses del siglo XVEEI (Jousse, T rébutien, R auter),
denominaban derecho criminal a la legislación y teoría relativas a los delitos
y sus penas. Esa había sido la denominación utilizada por los prácticos.
Pero, en los siglos XVIII y XIX, otros clásicos italianos (P essina, R omagngsi),
españoles (P acheco, S ilvela), franceses (Rossi, P astoret) y alemanes
(F euerbach) lo llamaban derecho penal Nuestro dásico C arlos T ejedor intituló
su libro Curso de derecho criminal. En el corriente siglo, predomina la
denominación derecho penal, que es la que se usa ahora en el país1. Otras
denominadones han tenido poco éxito3.
II. C oncepto
El derecho penal es una de las ramas del derecho, esto es, del sistema
normativo de las reladones sodales de carácter jurídico, o, lo que es lo mismo,
de las reladones externas de los individuos entre sí o con el Estado.
El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando
lo que es punible y sus consecuencias. Estas no se agotan hoy en las penas,
como sucedía en las leyes antiguas y en las legislaciones clásicas, cuyo único
objetivo era el castigo del delincuente. Uno de los aportes fundamentales
de la escuela positiva de derecho criminal, fue su valor como incentivo para
1Nuñez, I, 7; Fontán Balestra, [, 27.

1J iménez de Asúa, 1,24/5.
ampliar los medios jurídicos utilizables por el Estado para luchar contra la
delincuencia, agregando a las penas, las medidas de segundad, también como
un medio regulable por el legislador penal y cuya aplicación presupone la
comisión de un delito y un debido proceso judicial.
De esa manera, el derecho penal, como tarea legislativa, ya no se limita a
asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino, también,
consecuencias exclusivamente preventivas3. Es así como, en relación a su misión,
en el derecho penal ya no predomina el "monismo", sino el "binaxismo"4.
III. C aracteres
El derecho penal es derecho público. Su fuente exclusiva es el Estado.

Las reglas disciplinarias de los entes privados no son derecho penal El
derecho penal no regula las relaciones de los individuos entre sí, sino las de
éstos con el Estado.
Como que es derecho, el derecho penal
I o) es normativo: no enuncia leyes de la necesidad natural o causal,
sino leyes de lo que debe ser, que presuponen su incumplimiento; no es un
medio para conocer la realidad sodal, sino para regularla;
2o) es valorativo: se estructura por apreciaciones de valor social sobre
lo punible y sus consecuencias eficaces y justas; y
3o) es finalista: persigue la tranquilidad y la seguridad sociales mediante
la protección de los individuos y de la sociedad.
IV. F in so c ia l
Desde el punto de vista delfin social de la protección, el derecho penal

puede ser individualista o socialista.
El derecho penal es individualista si el sentido predominante de su
protección es el resguardo de los intereses de las personas como tales y
como miembros de la sociedad. El valor supremo es la seguridad de la
persona, de sus derechos individuales y sociales. Estos son los intereses
vitales o bienes jurídicos objeto de la protección penal. El C.P, argentino es
individualista.
La finalidad del derecho penal es socialista si, a los efectos de su protec
ción, el valor supremo está representado por los intereses de la colectividad.
Son esos intereses los que determinan cuáles bienes de las personas merecen
protección y en qué medida se la debe realizar. El socialismo marxista, parti-
■
’ Cfme. Soler, 1,25.
4 Sobre las distintas definiciones del derecho penal, véase J iménez de Asúa, í, 25.
P rincipios G enerales 19
cularmente el comunismo, pone su tónica en la protección de la dase proletaria,

de los instrumentos de trabajo y producción y de las relaciones de esta índole.
V. F in p o lític o
Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o

autoritaria.
El derecho penal es liberal si representa un sistema de segundad jurídica
frente a lo punible y sus consecuencias. Supone por un lado, la exclusión del
castigo de las ideas y sentimientos, los cuales corresponden al fuero privado de
los individuos, que está exento de la autoridad de los magistrados (CJXL, 19).
El derecho penal liberal no fierte un objetivo ético, de dirección de las
conciencias y voluntades.
El derecho penal liberal supone, por otro lado, la vigencia del principio
nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. Este principio excluye la
imputación criminal y el castigo al margen de los delitos definidos y
reprimidos por la ley. En su esfera, la única fuente del derecho penal es la
ley previa al hecho cometido. De esta manera, el derecho penal cumple una
función de garantía para los gobernados frente a los gobernantes.
El derecho penal liberal se traduce, procesalmente, en la exigencia del
debido proceso judicial como presupuesto de la condena.
El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal
(C.N., 18). Puede ser compatible con un derecho penal sustancialmente
individualista o socialista, aunque el marxismo lo resista como resabio
liberal.
El derecho penal es autoritario si el objeto de la protección penal no son
los intereses de los individuos, sino los deberes de éstos con el Estado. Para
garantizar estos deberes con toda amplitud, prescinde del principio nullum
crimen nulla poena sine praevia lege poenali. Por consiguiente, según el autorita
rismo, la ley no es la única fuente del derecho penal, sino que los delitos y las
penas pueden deducirse por analogía. El derecho penal deja de tener una
fundón de garantía para los gobernados y se convierte en una seguridad
para la represión conveniente para el gobernante. En este derecho penal apa
recen como valores supremos, que encuentran una proficua fuente en la ana
logía, delitos tales como los contrarrevolucionarios o los contra la seguridad
del Estado o la economía o la raza u otros ingredientes del absolutismo esta
tal. El autoritarismo le asigna a la represión un fin ético y selecdonador.V I.
VI. C arácter sanqqnatorio
Se dice que el derecho penal no es autónomo, sino accesorio de otras

ramas jurídicas. Su única misión sería la de sancionar la violación de intere-
ses reconocidos por otras ramas del derecho5. Lo real es que, si bien, el de
recho penal está sometido al principio de la unidad del sistema jurídico
positivo, que excluye contradicciones entre sus distintas ramas respecto de
la juridicidad o antijuricidad de los hechos, goza de autonomía para confi
gurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regula
ciones prohibitivas de los otros sectores del derecho6.
V E . COM PLEMENTACIÓN JURÍD ICA DEL D EREC H O PENAL
1. Concepto
El derecho penal existe como un sistema de normas abstractas que, sin
necesidad de la ocurrencia de un caso delictivo, puede ser interpretado,
pero no tiene, en sí mismo, la posibilidad de realizarse prácticamente. Para
hacerlo, necesita del derecho procesal penal y del derecho de ejecución pe
nal. El derecho penal establece qué es lo que debe hacerse con el responsa
ble de haber cometido un delito, pero son el derecho procesal penal y el
derecho de ejecución penal los que dicen cómo se debe proceder para hacer
efectivo el precepto penal.
2. Derecho Procesal Penal

El derecho penal no le toca al delincuente ni un pelo ( B e l i n g ) . El derecho
procesal penal es el primer y necesario complemento para aplicarlo. Él regula
el juicio penal, esto es los procedimientos para declarar que una persona es
responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el caso, someterla a
medidas de seguridad.
El derecho procesal penal hace parte del derecho público. Sus garantías
residen en su judicialidad y en el debido proceso: acusación, prueba, defensa
y sentencia fundadas en ley (C.N., 18)7. En tanto que el derecho penal
5J iménez de Asúa, í, 34; Solee, 1,32.

5 Nuñez, 1,39.
7 Frente a raía acusación penal, el art. 8 o de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, incorporada desde 1994 a la Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22°,
establece como garantías judiciales, entre otras: el derecho a ser oído, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal competente, independíente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley; el principio de inocencia; el dere
cho a ser asistido gratuitamente por traductor o intérprete; la comunicación previa y
detallada de la acusación; la concesión del tiempo y medios adecuados para la defen
sa; el derecho a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor a elección,
o a ser asistido porral defensor proporcionado por el Estado y el de comunicarse con el
defensor libre y privadamente; el derecho a no ser obligado a declararse culpable; el
derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior; la confesión es válida si es hecha
libre de cualquier coacción; la imposibilidad de someter a nuevo juicio por los mismos
hechos a quien ha sido absuelto por ellos.
corresponde al derecho sustantivo o de fondo, el derecho procesal penal es

un derecho adjetivo o de forma. Es, por consiguiente, un derecho accesorio'
que no tiene otro objeto que la realización del derecho penal.
3. Derecho Penitenciario
La imposición de la pena al delincuente hecha en la sentencia, no
implica ya el término de la tarea tendiente a la aplicación del derecho penal.
La sentencia penal de condena es sólo declarativa, no ejecutiva. Debe
ejecutarse, y esto está a cargo del derecho de ejecución penal. El Derecho
Penitenciario es, sin lugar a dudas, la parte más importante del derecho de
ejecución penal. Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva
realización del derecho penal.
V O L El D erecho P enal y las ciencias auxiliares
1. La Relación existente
Fue un error pensar que mientras se definiera el delito como una
violación al derecho y no como un hecho concreto, determinado por causas,
no sería posible aplicar los métodos científicos criminológicos8. Esa idea
implicaba confundir el delito como institución estructurada y reglamentada
por la ley penal, con el delito como fenómeno patológico individual y social.
Lo que era necesario admitir para la provechosa aplicación de esos métodos,
no era una confusión entre la naturaleza normativa del derecho penal y la
naturaleza de esas ciencias naturales, sino un auxilio de éstas p ara aquél.
El derecho penal legislativo no surge de la nada, ni representa una
doctrina pura del derecho penal alservicio de un orden social determinado,
sea un orden nacional (derecho penal nacional1) o internacional (derecho penal
internacional).
Para cumplir su misión, el derecho penal no puede prescindir del
auxilio de otras cien Has cuyos objetos son el delito como fenómeno
patológico individual y social y la política social aconsejable frente a él,
instrumentable en la ley penal. Estos dos grandes sectores del saber auxiliar
del derecho penal pueden comprenderse bajo dos denominaciones: la
criminología y la política criminal.
2. La Criminología
La criminología no representa, en sí misma, una ciencia autónoma,
porque los múltiples aspectos del delito que deberá estudiar como "ciencia
3Ingenieros, Criminología, 1913, cap. III.

de la crim inalid ad" (G arófalo) o "cien cia del delito" (I ngenieros),, no

perm iten un m étodo único de investigación/ necesario, a la par de la unidad
del objeto (delito), para que una disciplina constituya una ciencia9.
La criminología, como disciplina auxiliar del derecho penal, tiene un
múltiple contenido científico. Para el conocimiento del crimen o delito como
fenómeno natural, que constituye el objeto de la criminología, ésta cuenta
con el aporte de las ciencias criminológicas y de las respectivas disciplinas
o ciencias auxiliares de ellas, a saber: por un lado, la antropología criminal,
que se ocupa del delito como manifestación somática o sicológica individual;
y, por otro lado, la sociología criminal, que tiene por objeto el delito como
fenómeno social.
La condición de la criminología de ser auxiliar del derecho penal, no
implica que sólo deba ocuparse de los hechos que éste considere como
delitos. La idea de que el objeto de conocimiento de las ciencias crimino
lógicas está delimitado por la previa valoración jurídica, porque el delito
es, ante todo, un concepto jurídico (E xner), olvida que el auxilio de la crimi
nología al derecho penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de
los fenómenos individuales y sociales, así sea como delitos naturales, sino
en su determinación causal, descriptiva y funcional, quedando a cargo del
legislador penal su valoración pohtico-crimmal.
El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta, así, por
una parte, en el conocimiento, a los efectos de su apreciación normativa por
el legislador, de realidades operantes en el ámbito de los intereses de una
sociedad; y, por otra parte, en la cooperación para.d conocimiento de las
realidades ya captadas por las normas represivas. Es secundario que, en
razón del primer tipo de auxilio, se pueda discutir el carácter criminal de la
ciencia que lo proporciona101.
3. La Política criminal
El material que las ciencias criminológicas le proporcionan para su
estudio al legislador penal, resulta mejor aprovechado mediante el auxilio
de la política criminal. Ésta, que recibió un verdadero impulso a través, de
la Unión Internacional de Derecho Penal (1889), por obra de von L iszt, P rins
y von H amel, y cuya tarea ha sido concebida de maneras diferentes11, no se
9 Esto se discute. La Plaza, Objeta y método de la criminología, Bs. As., 1954; Vasalu, Revísta de
ciencias penales (Chile), 1960, n° 1, p. 3. Le niega importancia a la cuestión, Neuman, Las
penas de un penalista, Ediciones Lemer, Córdoba-Bs. As., 1976, p, 64.
10 Sobre la criminología interaccionista, una breve reflexión, en Nuñez, D os exponentes y
dos pensam ientos, Semanario Jurídico n° 559 del 15/8/85.
11 J iménez de Asóa, I, n° 33. Sobre la no inclusión de la política criminal en la criminología,
V asa Llí, ob. dt., p. 16.
mueve en el campo de la prevención del delito/ propio de la política social,

ni en el de su descubrimiento, que corresponde a la criminalística, utilizada
en especial por la investigación policial.
La política criminal tiene por finalidad adecuar la legislación penal a
las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la
configuración del elenco de los delitos, las penas y las medidas de segundad
y las reglas que los rigen, así como el mejoramiento del procedimiento penal
y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección. A
estos efectos, la política criminal, haciendo un examen crítico de la legislación
vigente, aprovecha para mejorarla, los datos de la criminología y de todos
aquellos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de
la experiencia carcelaria, de la política social, de la técnica legislativa, etc.,
considera útiles para cumplir su misión.
Esta concepción tradicional de la política crim inal parte de una
inequívoca delim itación entre lo que le es propio de ella y lo que
corresponde a la dogmática, aunque en la actualidad, las líneas demar-
calorías tienden a ceder, en el sentido que se las postula no como alterna
tivas, excluyentes la una de la otra, sino a partir de una función de coope
ración y auxilio recíproco: no están separadas sino entrecruzadas, "pues
la política criminal alimenta la dogmática y la dogmática orienta o acota
a la política criminal12.
Consiguientem ente, sus postulados no son indiferentes para el
dogmático, aunque es necesario una precisión. Cuando esos postulados
están cristalizados en reglas legales o constitucionales, en estos casos,
antes que valoraciones de política criminal constituyen la materia propia
de una interpretación sistemática, según ocurre, por ejem plo, con el fin
de la pena privativa de la libertad, que de acuerdo a la C.N. art. 75 inc. 22
y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, art. 5o, n° 6, debe
atender, esencialmente, a la reforma y readaptación social de los con
denados. Por el contrario, cuando carecen de dicha base, la política cri
minal alimenta la dogmática como una herramienta más de la interpre
tación, la teleológica, qué como se señala más adelante, puede no agotar
p er se el significado de la ley.
Se afirma que la consideración de la política criminal y la dogmática
como estancos independientes llevan a ésta a aislarse de lo político y social,
aislamiento que se rompe "en la medida que se reconoce que los puntos de
partida para el conocimiento del derecho penal vigente requiere de deci
siones y se procura racionalizarlas en la medida de lo posible". "Los
postulados de la política criminal sirven entonces de criterios de decisión 1
11 D e L a Rúa, J orge , D erecho y dem ocracia - L os tem as y los tiem pos-, p. 201, Editorial M e
diterránea, Córdoba, 2008.
respecto de los sistemas dogmáticos para la aplicación del derecho penal13.

Así, R o x in , quien construye su sistem a introduciendo razonamientos
político-criminales en cada una de las categorías del delito "para acercar
el derecho penal a la realidad, al caso concreto, pero sin renunciar a la
seguridad jurídica como meta últim a"14.
En ese último sentido, aunque las valoraciones político-criminales
"penetren" en las categorías del delito, ello no autoriza a prescindir de
aquella seguridad, lo que im plica reconocer que dogmática y política
criminal no tienen iguales competencias, pues de así ser admitido, re
sultarían equiparados el juez con el legislador, con violación del principio
de división de poderes (CN . art. I o). Precisamente, lo señala R o xin , quien
advierte que no es legítimo sustituir las concepciones y finalidades del
legislador por las propias, como tampoco lo es que, si rige el principio del
tenor literal por el principio de legalidad, se imponga el fin de la ley en
contra de un tenor literal opuesto a ello15. Ello deja en claro que el objeto
de la interpretación, pese a la interrelación entre dogmática y política
criminal, sigue siendo la ley y no la voluntad del legislador.
IX. F u en tes d el D erech o P enal a c tual
El estudio de las legislaciones penales antiguas puede hacerse, en sí

mismas o comparativamente, como aportes al derecho ulterior. Aquí se trata
de una reseña desde este punto de vista.
Las instituciones penales modernas tienen en no poca medida su fuente
en el derecho romano, germánico y canónico.
1. Derecho Penal Romano16

Si bien el derecho penal romano no estuvo ordenado en forma sis
temática, en él se encuentra un gran número de instituciones receptadas o
desenvueltas por el derecho penal moderno. Su examen, a la luz de la mejor
enseñanza, demuestra que no son las materias del derecho penal aquellas
de las cuales el derecho romano no proporciona precedentes.
13 Baogalupo, D erecho Penal, P arte General, 2a ed , p. 78, Hammurabi, José Luis Depalma
Editor, Buenos Aires, 1999.
14 Lascano (h), C arlos J ulio, D erecho Penal, L ibro de Estudio, p. 88, Advocatus, Córdoba,
2002.
15 Roxin, Claus, D erecho Penal, P arte General, T. L, p. 225, § 70, Ed. Cívitas S.A., Madrid,
1997.
16 Bibliografía: Ferrini, Diritto penak romano, Milano, 1889; id. Enciclopedia Pessim, 1.1, p. 3;
Mommsen, El derecho penal romano, Madrid; B inding, Compendio di diritto penak, Roma,
1927, p. 16. Un valioso resumen en v. Hippel, Mam tale, 17.
El derecho penal romano señala como fundamento de ía pena, la

venganza, la retribución o la defensa de la disciplina pública. Conoce tanto el
delito de comisión como el de omisión; el delito permanente o sucesivo y el
transitorio o instantáneo.
Diferencia el delito permanente del concurso de delitos. En éste, distingue
el caso del que, con acciones diversas, lesiona el orden jurídico o con la
misma acción ofende normas diversas y viola derechos (concurso material),
del caso en que la misma acción considerada ofensiva de la misma norma,
es contemplada en diferentes disposiciones legislativas (concurso formal).
Sólo admite como autor responsable del delito al hombre, varón o mujer,
capaz (maduro y sano de mente) y culpable (dolo)17. El dolo es compatible
sólo con la intención directa. No basta la posibilidad de prever el resultado
delictivo (dolo eventual). Lo que está fuera de la intención pertenece al casus,
por el que no se responde.
, Excusan la ignorancia y el error de hecho sobre una circunstancia
constitutiva del delito. Se discute sobre si la ignorancia y el error de derecho
sirven de excusa. En general, en contra de B inding , que opina en sentido
contrario porque considera que el dolo se integra por la scientia iuris, se
piensa que la ignorancia y el error de derecho no excusan.
Conoce el principio de la coacción por la prepotencia humana o por
causas naturales.
No ignora las causas de justificación del delito. Se ocupa de la defensa
necesaria,.que extiende a los familiares y al patrón; del estado de necesidad y
de la obediencia debida.
No castiga la sola voluntad delictiva, sino el hecho delictivo voluntario.
Castiga la consumación del hecho definido como delito y no su tentativa.
No implica el castigo de ésta, el castigo como delitos consumados, de hechos
materialmente imperfectos, preparatorios de un objetivo ulterior, por
ejemplo, el castigo como delitos contra la paz doméstica, del acopio de armas
o de actos preparatorios del hurto; o el castigo como homicidio, de actos
preparatorios del homicidio por robo.
Conoce la participación criminal. Distingue los que toman parte directa
en la consumación (coautores, socii), el que incita al delito o lo aconseja
(instigador, auctor) y el auxiliador (minister), pero no los castiga de manera
desigual.
Por regla, la pena es personal, sólo excepcionalmente se traslada a los
familiares (penas pecuniarias y contra el honor). Distingue la pena de la
17 La culpa originaba medidas administrativas y de polida. Después de Adriano se llegó a

castigar algunos casos graves de culpa. Ya se discutía si la preterintendón responsa
bilizaba por homitidio.
sanción de policía. Particularmente en los primeros tiempos, distingue la

pena privada de la pública. Aquélla es una regulación de la venganza pri
vada (adáictio, talión, composición). La pena pública puede ser capital (de
muerte o que, por ser privativa del status libertatis o del status civatis, produ
ce una capitis diminutio maxima o media) no capital. Esta, a su vez, puede ser
aflictiva (mutilación y flagelación), restrictiva de la libertad (trabajos forza
dos, relegación, cárcel, arresto), o patrimonial (confiscación, de los bienes,
decomiso o confiscación de objetos determinados, penas pecuniarias) o in
famante (incapacidades, deshonores).
El derecho penal romano no ignora las circunstancias agravantes y ate
nuantes de la pena, ni el principio de la reincidencia, así como las causas de la
extinción de la pena. Ésta se extingue por su expiación, por la muerte deí
condenado (pero las penas pecuniarias y las confiscaciones se ejecutan so
bre su patrimonio y a veces ciertas prohibiciones subsisten respecto de su
cadáver). La amnistía extingue el delito y su pena, y la grada, sólo la pena,
total o pardalmente. Admite, también, causas extintivas de la acdón penal
o proceso. La muerte no produce siempre ese efecto (así sucede en el
perduellio, el crimen repetímdarum, el peculatus, etc.). La expresión extínguitur
crimen mortalitate sólo significa que no se puede iniciar ex novo un juido
penal contra el difunto. En las XII Tablas, la composidón pecuniaria extin
gue las acciones penales privadas por injuria y hurto. Sólo detienen la ac
ción sin extinguirla, el derecho de asilo y la abolitio privada (por muerte,
impedimento o desistimiento del acusador) o pública (por razones políticas,
festividades o solemnidades).
El derecho penal romano desenvuelve principios sobre la eficacia de
la ley penal en razón de las personas y el lugar.
Castiga, entre otros delitos, el hurto, la injuria, el daño al patrimonio
de los particulares, entre los que está el incendio; la violadón de sepulcros
(daños a las cosas religiosas), el daño a las cosas públicas y los delitos sexua
les; entre los delitos públicos.están el perduellio y el crimen maiestatis (delitos
contra el Estado), los delitos de religión, los contra las buenas costumbres,
el crimen vis, el homicidio, las falsedades, el crimen pecuniarum repetímdarum
(aceptación de dádivas y exacciones cometidas por los funcionarios públi
cos), el peculatus (furtum publicae pecunias), el ambitus (fraude electoral) y el
plagio (robo de hombre).
/
2. Derecho Penal Germánico13

El derecho penal germánico ha influido, en mucha menor medida que
el romano, en la estructuración del derecho penal actual en cuanto toca a
ia Extensamente sobre el derecho penal germánico, D el G iúdice, Enciclopedia Pessina, 1 1, p. 431.

Un resumen con variaciones respecto de la parte general, v. H ippel, Mamulle, § 8 y ss.
nuestras instituciones criminales, pues las fuentes germanas, de tanta im

portancia para el derecho penal del Imperio Alemán, sólo se manifiestan en
nuestros precedentes en la medida en que, a través del Código penal de
Baviera de 1813, trascendieron al proyecto Tejedor.
Las fuentes del derecho penal germánico son el antiguo derecho
germánico, comprendidas las leyes populares (Volksrechte); la Carolina u
Ordenanza para los juicios capitales, redactadas por Schwarsemberg para-el
Obispado de Bamberg (Bambergensis, año 1507), aplicable luego a los países
francos (Brandeburgica, Brandeburgensis, 1516), finalmente elevada a la ca
tegoría de ley del Imperio (,Peinliche Gerichtsordnung Karls V, 1532), y el
Derecho Penal Alemán Común (Germines deutsches Strafrecht)19.
El desenvolvimiento progresivo del derecho penal de la época
germana, se manifiesta fundamentalmente en la época franca por la insti
tución de la Faida o venganza de sangre. Ésta -o la Busse o enmienda, en
caso de renunciarse aquélla, rige la represión fuera del ámbito familiar y de
la Sippe, que está sometido a la potestad punitiva de su jefe.
En el derecho penal germánico prepondera el elemento objetivo, esto es,
el daño. Sólo después, cuando se le fue dando importancia al elemento
subjetivo, las fuentes llegan a usar términos que distinguen los delitos
voluntarios de los involuntarios. Si bien las leyes, por regla, no distinguen
entre la culpa y el caso, para ciertos delitos exigen culpa o dolo. La preteñnten-
cionalidad se equipara a la voluntad del hecho.
Siendo el daño el fundamento de lo antijurídico, la tentativa no se
castiga, aunque, como en el derecho romano, se castigase como delito
perfecto la tentativa de ciertos hechos.
El derecho penal germánico, precisamente por atender al principio de
la causalidad material del delito, reprime con la misma pena a todos los
participes.
La instigación (consilium, exposüio, elocati), reconocida excepcionalmente
en el derecho más antiguo, comenzó a tener más amplia elaboración cuando
debió reconocerse que el delito del siervo no era siempre un delito del patrón,
sino que era un delito propio suyo, pues el siervo podía obedecer o no la
orden o consejo de aquél.
Más fácil desenvolvimiento tuvo la participación consistente en el
auxilio, lo que se explica porque la responsabilidad por actos materialmente
vinculados con el delito se adaptaba más al objetivismo del derecho penal
germánico, que la responsabilidad fundada en una vinculación intelectual
(instigación). La reunión de personas confines delictivos constituye la banda
wFlorián, Parte generáis del diritto penale, 1.1,1934, p. 127; Maurach, I, § 4. Sobre la Carolina,
v. H ippel, Deutsches Strafrecht, v o l 1,1925, p. 175.
(contubernius, colluta), que requiere una vinculación jerárquica (jefe y

secuaces) entre un número mínimo de personas. E l favorecim ienío es
considerado una figura distinta de la complicidad, pero, por lo general, es
tratado con la misma severidad que la autoría.
En materia de concurso de delitos, en lo que a su castigo atañe, el derecho
penal germánico sigue tanto el sistema de la absorción de una pena por
otra, como el del cúmulo de las penas. El primero prevalece en las causas
de pérdida de la paz, de bando o, en general, de causas capitales. El cúmulo
se aplica preferentemente en las causas de composición.
El sentido objetivo de la responsabilidad penal que prevaleció por largo
tiempo en el derecho penal germánico, no favoreció un razonable reconoci
miento de las causas personales eximentes, atenuantes o agnzuaníes de la pena. Cuando
se llegó a distinguir los hechos involuntarios de los voluntarios, el delito de los
menores se consideró involuntario. Algunas leyes fijan esa edad en doce años.
Otras, distinguen el delito de la mujer del cometido por el varón, pero no siempre
para favorecerla. La demencia es admitida como causa minorante (derecho
nórdico) o causa de inimputabilidad (derecho longobardo). La condición política
o soda! del autor y de la víctima tenía influencia sobre la pena.
Como causas de justificación, el derecho penal germánico conorió la
legitima defensa (de la vida, bienes u honor del autor) y la obediencia debida
(del siervo y del súbdito al patrón y al rey).
El derecho penal germánico admite penas capitales porque su efecto
inmediato o mediato, seguro o eventual, es la pérdida de la vida. Son tales
la privación de la paz, el bando y la muerte. Conoce, también, penas corporales,
que son mutilantes o aflictivas (éstas consisten en otras mortificaciones
corporales); penas restrictivas de la libertad, representadas por la sujedón
al ofendido o a sus parientes, el exilio y la cárcel; penas pecuniarias, como
el Wegeld, que es el rescate de sangre o composidón del valor de las lesiones
mortales o causantes de la pérdida de otros bienes equivalentes a un hombre
libre; el Friedensgeld o Fredus o Freduna, que es el predo de la paz; el Baunus,
que representa un sustitutivo en el derecho regio del Friedensgeld, que tiene
su raíz en el derecho popular.
El derecho Penal germánico castiga el homiddío, las lesiones corporales,
el hurto, la rapiña, la apropiadón indebida, la injuria verbal o real, la forrúca-
dón, el estupro, el adulterio, el incesto, el rapto, el incendio, la brujería, el perjurio,
el sacrilegio, la idolatría, la apostasía, la herejía, la trakión y la lesa majestad.
3. Derecho Penal Canónico20

El Corpus Juris Canonici está receptado, aunque no de modo exhaustivo,
2,1Schiappoli, Enciclopedia Pessina, vol. I, ps. 613 y ss.

por el derecho penal de la Iglesia. El Corpus recogió lo legislado hasta el

siglo XIV en el Decretum Gratiani (1140), las Decretales de G regorio IX (1232),
el Líber Sextas de B on ifacio VIH (1298) y las Constituciones de C lem ente V
(Clementinae, 1313). Quedaron al margen los Libri poenitentiales.
La Iglesia, que fundó su derecho de castigar en la delegación divina
de la venganza contra los malhechores, distinguió a los fines del castigo, el
pecado y el delito, aunque a éste lo consideró con marcada preponderancia
del factor interno y, consecuentemente, puso como finalidad de la pena la
enmienda del reo mediante la penitencia representada por aquélla. El sub
jetivismo del derecho penal canónico contrasta con el objetivismo del derecho
penal germánico.
La influencia de la Iglesia sobre el derecho penal se explica por la
jurisdicción sobre los laicos de que'gozó, especialmente en la Edad Media.
El derecho penal de la Iglesia adquirió gran importancia laica como la
caída del reino de los F ranco y el mayor poder del Papado con G reg orio
VEE, A lejandro m e I nocen cio ffí.
Primero, mediante los juicios siñodiales, la Iglesia procedía de oficio,

incluso contra los más graves delitos civiles. Posteriormente, lo hizo median
te el proceso inquisitorio canónico.
Además de su importancia en lo que atañe al elemento subjetivo del
delito, el derecho penal canónico la tuvo en relación a la distinción del
derecho y de la moral, así como a la clasificación de los delitos y de las
penas. La Iglesia ejerció una influencia benigna respecto de la represión,
combatiendo con la tregua de Dios las violencias y la faida, y ofreciendo
protección con el derecho de asilo. La tesis cristiana de la humanidad, tendió
a excluir las diferencias sociales como razón para castigar de manera distinta.
Su influencia en el derecho penal común persistió en forma preponderante
hasta el advenimiento del iluminismo.
Distingue los delitos:
a) en delicia eclesiástico, que ofenden el derecho divino, son de la
competencia de la Iglesia y se castigan con las poenitentiae (herejía, cisma,
apostasía, simonía):
b) en ddicta mere seadari, que lesionan el orden humano, son reprimidos
por el poder laico con verdaderas penas y por la Iglesia con poene medicinales
indeterminadas y que terminan sólo con la enmienda del culpable; y
c) en delicia mixta, castigables por el poder laico y por la Iglesia, con
poene vindicativae. Son, en particular, los delitos contra el matrimonio y la
moral, las magias, el falso juramento, la falsificación y otros.
El derecho penal canónico reconoce como sujeto activo del delito al hombre.
Los procesos contra animales, que están a cargo de la Iglesia, no significan
reconocerlos como sujetos capaces de delinquir, sino que implican una

especie de execración o maldición tendiente a prevenir futuros daños por
parte del animal.
Empero, para el derecho penal canónico la pena no tiene siempre
carácter personal, pues a veces afecta a los difuntos y a los parientes inocentes
del reo. También admite la responsabilidad penal de las corporaciones y de
los entes colectivos. La reacción contra esta tesis, a la que ño le puso fin, fue
una obra principa! del que luego fue Papa I nocencio IV , para quien, siendo
la universiias una ficción, un nomen inris, sin existencia real, no puede actuar
por s i
Para el derecho penal canónico, la intención criminal, que es esencial,
presupone el discernimiento, esto es, la voluntad libre y la conciencia del
hecho cometido. El que no puede discernir no tiene capacidad delictiva.
Carecen de ella los locos, los privados de conciencia (por fiebre violenta,
sueño, sonambulismo, ira, intenso dolor), los menores de siete años (infan
tes). La capacidad de los púberes (14 años los varones y 12 las mujeres)
depende de las circunstancias.
El derecho penal canónico distingue el dolo. Este existe cuando el
agente, con ánimo deliberado, realiza una acción para cometer el delito
(animasf mcdum studium) o según su previsión debe o no producir ese efecto
(sciens, scienter). Este dolo no se distinguió claramente de la culpa. A veces,
el tipo delictivo se integra con un elemento subjetivo {animus occidendi, animus
lucrifaciendi).
La culpa consiste, en sentido objetivo, en la relación entre la conducta
del agente y un resultado no querido, pero que había debido y podido evitar
(negligentia). En sentido subjetivo, significaba una ignorancia reprochable
de los efectos dañosos de una acción u omisión (imperitia, ignorantia).
Excusan la ignorancia y el error de hecho sobre los elementos esenciales
del delito. Ellos atenúan si recaen sobre circunstancias agravantes o que
cambian la especie delictiva. Pero la regla tiene excepciones. La ignorancia
y el error de derecho no excusan, aunque atenúan. También excusa la
violencia moral (vis compulsiva). Coactas, tomen voluit.
El derecho penal canónico se rige por el principio cogitationis poenam
nemo patitur. La idea de que el derecho canónico castiga la simple intención
criminal, sólo resulta de no haberse distinguido el delito del pecado. El
derecho penal canónico no tiene una regla general sobre la tentativa, y
únicamente registra casos muy especiales en los cuales se la castiga.
El derecho penal canónico se ocupa de la participación criminal. Esta
supone una cooperación activa. La cooperación por conductas negativas es
un pecado. La participación es intencional. Por regla, la misma pena del
autor es aplicable a los otros partícipes, pues lo que preferentem ente se
considera es la intención criminal que los guiaba. Como formas de la

participación criminal,, el derecho penal canónico, admite la instigación, la
complicidad, la ratificación de un delito ya cometido por otro (equiparada
al mandato) y eJ favoredmiento.
El derecho penal canónico admite como causas eximentes, la defensa
necesaria, el estado de necesidad, el mandato del superior o la orden impartida por
quien tiene derecho a ser obedecido y la violencia física (vis absoluta).
En el derecho penal canónico existe un concursus delicíorum si con una
o varias acciones se consuman varias lesiones jurídicas. El concurso es ideal
o formal si con una acción se violan leyes distintas o diversas del mismo
género o de la misma especie. Existe concurso real o material si una acción
viola una ley que contiene varios delitos o si existen varias acciones re
sultantes de decisiones voluntarias autónomas, esto es, existentes por sí
mismas, sin relación o vinculación entre ellas, aunque sean de la misma
especie o dirigidas contra la misma persona o cosa o violen la misma
disposición leg al En ambos casos, rige el principio de que el delincuente
debe ser castigado tantas veces como veces delinque (quot delicia, tot poenae).
La acción es considerada como única y, por lo tanto, único el delito, si el
delito es continuado, colectivo o permanente.
El derecho penal canónico admite circunstancias atenuantes y agravantes
de la pena, y aunque no registra una teoría general de la reincidencia, la
reconoce como agravante.
La materia de las penas es susceptible de una muy amplia consideración
en el derecho canónico, pero nos limitaremos a señalar que la legislación y
la doctrina han distinguido las penas eclesiásticas en espirituales (que
alcanzan al culpable en sus bienes espirituales y en sus derechos eclesiásticos,
comprendidos los de estado y oficio) y temporales (privativas de los bienes
jurídicos de orden temporal, que alcanzan al culpable en su vida, cuerpo,
patrimonio o libertad). A veces, las penas se distinguen en espirituales y
corporales, o en espirituales, corporales y pecuniarias.
El derecho canónico, no le reconoce efecto exíintivo de la pena, ni a la
prescripción ni al arrepentimiento, aunque sea activo. La muerte del reo no
extingue siempre la pena. No extingue, por ejemplo, la negativa de la
sepultura al suicida, y el cumplimiento de la penitencia impuesta al culpable,
pasa a sus herederos.
El derecho penal canónico castiga delitos contra la vida, la integridad
corporal, la libertad, el honor y la propiedad y delitos de falsedad, así como
la falsificación de documentos, de decretos pontificios, de moneda, de pesas
y medidas y Ja suposición de parto, la calumnia, el prevaricato y la co
rrupción de funcionarios. Prevé delitos contra los intereses jerárquicos de
la Iglesia y faltas disciplinarias de los clérigos.
32 R icardo G N uñez
4. ha influencia de la ilustración en el Derecho Penal

La Ilustración -el Üuminismo de los italianos o el Aufklárung de los
alemanes- que como dirección filosófica se caracteriza por su empeño en
extender la crítica y la guía de la razón a todos los campos de la experiencia
humana21, tuvo profunda influencia en el derecho penal. A ella se debe que
el derecho penal se convirtiera en una regulación de la punibilidad sobre
bases políticas de garantía para los individuos frente a los derechos de los
gobernantes, en el sentido de que ni el delito ni su castigo podían ser aplica
dos arbitrariamente.
H ugo G rocio , en Holanda (De iure helli ac pacis, 1625) echa las bases del
derecho natural e independiza el derecho penal de la teología, fundamen
tando la pena en principios de razón (la "naturaleza racional humana"). Su
idea de que la pena es málum passionis quod infligitar ób malum actionis, insinúa
ya la necesidad de que la pena tenga relación con el delito.
Prosiguen la tarea, en Alemania, S am uel P uffendorf (De jure naturae et
gentuim, 1672), que se opone a los procesos inquisitoriales y de hechicería,
desecha la idea de la retribución como fundamento de la pena y enraíza el
derecho de castigar en la dimensión social. El portavoz de P u ffen d o rf ,
C ristian T h om asius (1655-1728), en numerosos escritos, con consecuencias
ulteriores útiles para la objetivación del derecho penal, expone las diferencias
entre moral y derecho; y C ristian W o lff (1679-1754), frente a los principios
romanos y canónicos, defiende el principio del Estado -policía iluminado
por la razón- (salus publica suprema lex).
En Francia, son campeones de la Ilustración, M ontesquíeu , que trata
de la naturaleza y eficacia de las penas (Lettres persones, 1721) y expone los
principios del derecho penal, sosteniendo que la pena se debe inspirar en
moldes humanitarios y que los Estados libres, a diferencia de los despóticos,
deben tender a educar más que a castigar, y aboga por la independencia del
Poder Judicial (.L'Esprit des lois, 1748); J uan J ac o bo R ousseau que, exigiendo
la libertad y la igualdad, ejerce influencia en la legislación criminal (Contrato
social, 1762), y V oltaíre , que en numerosos escritos propugna la reforma de
la arcaica administración de justicia. .
En Italia, C esare B eccaria , interpretando las doctrinas de M ontesquíeu
y R ousseau , publicó su célebre libro Deí delitti e delle pene, 1764, en el cual,
combatiendo la arbitrariedad con que se realizaba la represión, sistemática
mente expone:
a) la necesidad de que sólo la ley defina y castigue los delitos, cuyo
juzgamiento corresponde a los jueces, los cuales no deben convertirse en
legisladores so pretexto de interpretar la ley, a la que deben limitarse a aplicar;
21 Abbagnano, Diccionario tk Filosofía (1963), p. 648.

b) la necesidad de que la ley penal sea clara y conocida por todos, de

modo que todos estén en condiciones de saber lo que es lícito y lo que no
lo es;
c) la necesidad de que la atrocidad de las penas debe cesar si resulta
inapropiada para impedir los delitos;
d) la necesidad de que las penas sean proporcionadas a los delitos;
e) la necesidad de que el fin de las penas no sea el de atormentar y
afligir a un ser sensible, ni dejar sin efecto un delito ya cometido, sino impedir
al reo que ocasione nuevos daños a sus conciudadanos y disuadir a los demás
de hacer lo mismo;
f) la necesidad de que las medidas de las penas no dependa de la
intendón del culpable, sino del daño causado a la sociedad22. La repercusión
de este libro fue universal.
A la par de esos grandes renovadores del derecho penal, no se puede
dejar de mencionar la obra de J ohn H oward, campeón de la reforma
penitenciaria. H oward, que fue hecho prisionero por los franceses y conodó
los horrores de las prisiones de su época, hizo la crítica de éstas y propuso
reformas sustandales en su libro State ofprisons, 1777, sobre las siguientes
bases: a) higiene y alimentación sufidente; b) distinto régimen para los
detenidos y los condenados; c) educación moral y religiosa; d) trabajo, y e)
relativo aislamiento individual.
Las ideas sobre las que la Ilustración pretendía edificar el derecho penal
influenciaron la tarea legislativa. La Revolución francesa de 1789 engendró
la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (26-VHE-789), la cual
consagró, entre otros, los prindpios siguientes:
a) la ley, que sólo tiene el derecho de defender contra las acciones
dañosas para la sociedad (art. 5), no debe establecer más que las penas
estrictamente necesarias (art 8), sancionando el prindpio de la utilidad
(necesidad) social como fundamento de la represión;
b) nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y
promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada (art 8). Aceptó,
así, el principio de legalidad, al que lo completó procesalmente con la regla
de que nadie puede ser acusado, arrestado o detenido sino en los casos
determinados por la ley y según las formas prescriptas por ella (art. 7).
La Instrucción-para la Comisión Encargada de Redactar un Proyecto de Nuevo
Código, 1767, de C atalina II de Rusia, constituye un intento legislativo de
aplicar L'esprit des lois.
~ Consúltese Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas. Edición crítica y bilingüe y estudio
preliminar por Francisco P. Laplaza, Editorial Arayú, Buenos Aires.
En Prusia, el Allgemeine Landrecht fiir die Preussischen Staten (Derecho

General para los Estados de Prusia, 5-H-794), expresaba el pensamiento del
absolutismo ilustrado respecto del derecho penal. En Austria, bajo el remado
de J osé II, la Constitutio Criminalis Theresiana fue sustituida por un nuevo
código penal inspirado en la Ilustración.
CAPÍTULO II
EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO
Nuestro derecho penal, en lo que atañe a la legislación nacional de

carácter común (C.N., 75, inc. 12°), no encuentra sus raíces ni aparece
influenciado por el desenvolvimiento' de un derecho penal aborigen, cuya
reconstrucción se ha intentado1. Tampoco es el resultado prevaleciente de
un trabajo progresivo de estructuración y sistematización legislativa y doc
trinaria de hechos y situaciones fruto fle nuestras propias exigencias y valo
raciones. En realidad, en este ámbito también prevaleció, en el curso de las
distintas épocas, el fenómeno de recepción de la legislación y doctrina euro
peas. Lo que, sin embargo, no significa que esa recepción, importando proble
mas exóticos, haya ignorado o distorsionado nuestra realidad histórica.
Antes y después de 1810, hasta la iniciación de la codificación del de
recho penal con el Proyecto Tejedor, la fuente exclusiva de la legislación
represiva vigente en el territorio del Virreynato del Río de la Plata, que en
su mayor parte pasó a ser el de las Provincias Unidas y luego el de la Repú
blica Argentina, eran las leyes penales españolas anteriores al Código Pe
nal de 1822. La Nueva Recopilación, las Leyes de Indias, Las Partidas, el
Fuero Juzgo, las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación12, que constitu
yen esa fuente, a la par de la influencia de la legislación feral, reflejaban la
recepción del derecho romano y del canónico.
A partir de 1810, junto a las leyes españolas que subsistían como legis
lación represiva común, rigieron leyes especiales, en su mayoría con vigen
cia local en las distintas provincias3*5.
1Soler I, § 1. Las variaciones que en la práctica haya podido imponerle a la legislación española
(Fontán Balestra, 1,147), no se advierten en relación al derecho penal argentino codificado.
1 Ver RivAROLA, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1910, p. 6; Moreno, El código penal y sus
antecedentes, Buenos Aires, 1922,11, p. 12; Nuñez, 1,65.
5 Soler, 1,90 (respecto de las leyes y decretos dictados en Buenos Aires); V idal, La legislación
sobre delitos y penas en la Provincia de Córdoba de 1810, hasta la sanción del código penal local de
1882 (Cuadernos de los Institutos, n° 71, Universidad de Córdoba, p. 93).
La más importante ley de alcance nacional fue la n° 49 (14-DC-863), que

designaba los crímenes cuyo juzgamiento competía a los tribunales naciona
les y establecía su penalidad4. Esta ley, reconociendo la potestad de las pro
vincias para dictar sus propios códigos penales, los declaró supletorios res
pecto de los delitos contra la Nación no previstos en ella y de los comunes
cometidos en los lugares sujetos a su jurisdicción (art 93). Reconoció, así, de
manera expresa, la doble fuente del derecho penal común existente en esa
época en el país. Esta situación no contradecía ni el espíritu, ni la letra de la
C.N.5, pues si bien su art 67, inc. 11°, establecía la unidad legislativa, el art
108 admitía la dualidad mientras no se dictara el código nacional.
El Proyecto Tejedor (1866-1868), primer intento de codificación penal
general, fue redactado por encargo del P. E. Nacional (5-XÜ-864), por C ar
los T ejedor, profesor en la Universidad de Buenos Aires (1856-1859 y 1861-
1864). En las disposiciones general de su Parte General, el Proyecto sigue,
en gran medida, al Código Penal de Baviera de 1813, obra de P aul A nselm
v. F euerbach. En menor medida recibió el aporte de la doctrina española a
través de J oaquín F rancisco P acheco, comentarista del Código español de
1848/50, y de la doctrina francesa a través de C hauveau. En la Parte segun
da, sin exclusión de la fuente bávara, predominan como fuentes inmediatas
el Código peruano de 1862 y el Español ya mencionado6.
El germanismo de T ejedor no obstó para que en su Curso de derecho
aimined, cuya I a edición es de 1860 (la 2a es de 1871), demostrara su domi
nio de la legislación española y romana y su conocimiento de la literatura
francesa, sin acusar influencia germana.
El Proyecto Tejedor, no fue sancionado como código nacional, pero en
virtud de la autorización concedida por el art. 108 de la C.N., fue adoptado
como código penal por ocho provincias, con algunas modificaciones he
chas en la de Bs. As.7. Su articulado representa, a través del Código de 1886,
un importante precedente de muchas disposiciones del Código vigente.
En el Proyecto de 1881 (3-1-881), redactado por S ixto V illegas, A ndrés
U garriza y J uan A. G arcía, encargados de examinar el P. Tejedor por el P. E.
4 Ellos eran la traición, los delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación, la
piratería, los delitos contra la seguridad de la Nación, la sedición, el desacato y otros
desórdenes públicos, la resistencia a la autoridad, la soltura de presos, la interceptación
de correspondencia pública, la sustracción o destrucción de documentos depositados en
las oficinas públicas, las falsedades, el cohecho y otros delitos cometidos por empleados
o contra el tesoro nadanal.
5 Así, Fontán Balestra, 1,155.
6 Más ampliamente, Nuñez, I, 66.
7 Además de Buenos Aires, lo adoptaron Entre Ríos, Comentes, San Luis, Catamarca, Santa
Fe y Tucumán (Nuñez, í , 70).
Nacional, predomina la influencia del Código español de 1870 (R amos ). Cór

doba lo adoptó como código penal, con algunas modificaciones (14-VUI-882)3.
Presentado el Proyecto del 81 a la Cámara de Diputados (ll-V -881),
no fue aceptado, y el Congreso terminó por sancionar, sobre la base del
Proyecto Tejedor, el primer Código Penal para la Nación (Ley 1920, 7-XII-
886). Este Código penal entró a regir el 1-II-887. Científicamente el Código
del 86 no significó un avance respecto del Proyecto Tejédor. Como éste,
siguió el molde de las legislaciones clásicas: su único medio es la pena, la
cual, por lo menos en su especie más grave, conserva algo del sentido ven
gativo del Proyecto Tejedor, aunque con modalidades menos infamantes.
El Código, que nadó sin prestigio y bajo el signo de su sustitución inmedia
ta9, no incluye la legislación penal común en su totalidad, sino que deja al
margen, contenida en la Ley N° 49, la legislación federal sobre crímenes y
delitos contra la Nación.
El 7-VX-890, el P. E. Nacional comisionó a N orberto P inero , R o d o lfo
R ívarola y J o sé N ico lá s M atien zo para proyectar la reforma del Código. El
Proyecto, presentado en junio de 1891, legislaba sobre delitos y faltas nado-
nales. Al mismo tiempo que unificó la legislación penal común, significó un
adelanto dentífico, ya que además de revisar el elenco de los delitos dél
Código de 1886, llenó sus vacíos respecto de la aplicación de la ley penal en
el espado, declaró el carácter supletorio del Código penal respecto de las
leyes espedales, previo la libertad condidonal y reglas sobre el concurso de
delitos, a la par que mejoró otras, como la relativa a la partídpación crimi
nal. Mantuvo la pena de muerte.
Sin quebrar de manera absoluta la línea legislativa del Código, a la
que conservó a través de la subsistencia de las fuentes de origen español, el
Proyecto de 1891 representó el aporte preponderante de los códigos italia
no de 1889, húngaro de 1878, holandés de 1881 y belga de 1867, que conte
nían la última y mejor legislación criminal. Su texto, sus concordandas y su
Exposidón de Motivos, constituyen un valioso precedente para interpretar
el texto original del Código vigente10.
El Proyecto del 91, que sólo logró dictamen favorable de la Comisión
de Diputados, sirvió de base para las reformas introducidas al Código del
86 por la ley 4189 (21-VIII-903). Lo valioso en esta etapa legislativa fue la
crítica del senador J ulio H errera al Proyecto de reformas aprobado en Di
putados (D.S.D., 1 9 0 0 ,1, 275 a 303). La opinión, especialmente la de parte
de los positivistas, fue adversa a la reforma11.
s Más detalles en Nuñez, 1 ,70.

Más datos en N uñez, 1,72.
1(1Nuñez, í, 74.
11 Nuñez, 1,79.
Frente a esa situación, el P. E. dispuso la revisión del Código del 86 por

una comisión formada, además de Pinero y R ivarola, redactores del Proyecto
del 91, por F. B eagley, D. S aavedra, M oyano G achúa y R amos M ejía (9-XG-904).
El Proyecto, que se denomina de 1906, fue presentado al P. E. Nacio
nal el 10 de marzo de ese año y remitido al Congreso el I o de setiembre.
Sigue la orientación del de 1891. Su Parte General fue objeto, por parte de
J ulio H errera, de la crítica más científica y constructiva quese registra en el
proceso de la legislación penal del país12.
El diputado R odolfo M oreno (h) fue quien le dio el último impulso al
ya largo proceso de reforma del Código de 1886. Con algunas modificacio
nes, presentó como proyecto de reforma el de 190613, sobre el cual, previa
una encuesta entre profesores, magistrados y especialistas, una comisión
de diputados, presidida por M oreno, redactó el Proyecto de 191714.
El nuevo Proyecto representaba un progreso en la línea iniciada por el
Proyecto del 91 y continuada por el de 1906. Pero a diferencia de éstos, sólo
legislaba sobre delitos. Fue objeto de críticas por el sector positivista, "por
que hace tabla rasa de los adelantos producidos en el derecho penal duran
te el siglo XX"15.
El Proyecto del 17, que en el Senado fue objeto de reformas que no
alteran su estructura, recibió sanción como Código penal el 30 de setiembre
de 1921; fue promulgado como Ley 11.179 el 29 de octubre del mismo año y
entró a regir el 30 de abril de 192216.
El nuevo Código, nacido en pleno auge de la Escuela Positiva en el
país, en su primer cuarto de siglo fue objeto más de consideración crítica
que de una interpretación constructiva. Su comentario recién alcanzó la
categoría de una interpretación sistemática en el Derecho Penal Argentino de
S ebastián S oler17*. Esta dirección dogmática prosiguió con nuestro Derecho
Penal Argentino™ y el Tratado de Derecho Penal de F ontán B alestra19.
12La reforma -penal, 1$11, Bs. As. En relación a su época y a su medio no se exageraba mucho al
decir que era "la mejor sistematización de los más fundamentales problemas de la cien-
d a criminal" (Ramos, Curso de derecho criminal, t. IV, Buenos Aires, 1944, p. 28).
13Ver R afeo de la Retta, Código penal argentino, 1 1 , Bs. As., 1921, p. 17.
13Ver Cámara de Dip. de la Nación - Comisión Especial de Legislación Penal xj Carcelaria- Prox/ecto de
código penal para la nación argentina, Bs. As., 1917.
13Peco, La reforma penal argentina de 1917-20, Bs. As., 1921, Condusiones. Pero, otro positivista
de más pura cepa que el anterior, consideró que esa condusión no era justa. "Si el proyec
to... no ha logrado la perfecdón, no es posible, sin embargo, negarle modernidad de con
cepto" (Gómez, Reoista del Colegio de Abogados de Bs. As., Año I, n° 1, p. 128).
16Más detalles en Nuñez, 1,80.
17 Parte General, I a edidón, 1940; Parte Espedal, I a ed., 1945/46.
’31959-1974.
w1966-1971.
38 R icardo C. N unez
Sin lugar a dudas, hoy sería exagerado repetir el juicio de J ulio H errera
emitido en 1922, y decir que el Código es uno de los más adelantados del
mundo y que satisface las más avanzadas exigencias del momento20.
En realidad, el Código, que frente a las incitaciones positivistas signi
ficó una prudente actitud legislativa al mantener la culpabilidad como fun
damento de la responsabilidad penal y reducir la peligrosidad del conde
nado al ámbito de la medida de la pena y del castigo del delito imposible,
incorporó al derecho positivo instituciones que, como la libertad condicio
nal y la condenación condicional, las medidas aplicables a los inimputables,
menores y reincidentes, así como las circunstancias atenuantes y agravantes
de la pena, eran aconsejadas por la política criminal de la época y que no
han sido dejadas de lado en la actualidad.
Muchos de los reproches dirigidos al Código por eruditos y legos, no
tienen su razón en él, sino en la desidia e incomprensión de las autoridades
y especialistas respecto del necesario perfeccionamiento de los institutos
posibilitadores de su correcta aplicación21. Causa estupor que mientras a la
supuesta benignidad del código se le atribuye el auge de la delincuencia en el
país, el indulto siga siendo un recurso' habitual y generoso de los gobiernos.
J iménez de Asúa señaló el neoclasicismo del Código, caracterizado por
la influencia insignificante del positivismo y la algo más honda de la políti
ca criminal22.
Ha habido numerosos proyectos de reformas al Código, entre otros,
los parciales sobre el estado peligroso de 1924,192623, 1928 y 1932 y el del
senado de 193324 y los de reforma total de C oll-G ómez (1936), de orientación102*
10 Facultad de Derecho y Ciencias Sodales de la Universidad de Buenos Aires. Tonfprpnrias

pronuxtdadas los días 28 de junio y 4 de julio por el doctor J ulio Herrera, 1922.
11 No sólo se trata de desidia respecto de los establecimientos penales, sino,induso, de la acti
vidad de los encargados de la directión aentffica. Véase, si no, nuestra carta al Consejo
Nacional de Investigadones Científicas, Revista de Criminología -Centro de estudios
criminológicos José Ingenieros de Córdoba, 1962, N° Z p. 5. Más ampliamente, Nuñez, í , 82. H
Código ha sido traduddo en EE.UU. de Norte América: The Argentine penal coda, por Emilio
González López (The comparatxve Criminal l m Trojel, New York University-School ofL aw -
Dírector: Gerhard O. W. Muelles), y en Alemania: Das Argentinische Strafgesetzbuch, tradu
ddo y con una introducción de Heinz Mattes (Berlín, 1957, Walter de Gryter). Sobre esta
traducción, ver Conrado Finzi y Martínez Gavier, Cuadernos de los Institutos, N° 32, Univer
sidad de Córdoba, p, 63. Constituye un resumen explicativo del CP., Dos argentinische
Strafrecht, redactado por nosotros para Das auslándische StmfrechiderGegenwart, v o l 1,1955
colecaón que dirigían Mezger, SchOnke y J escheck.
12 El nuevo código penal argentino, Madrid, 1928, p. 209. También, Tratado, I, N° 334.
23 Sobre estos dos proyectos, J iménez de Asúa. El nuevo código argentino, Madrid, 1928, ps. 290
y ss.
24Peco, La reforma penal en el Senado de 1933, Bs. As., 1936.
positivista25; de P eco (1941), neo-positivista y con una importante Exposi

ción de Motivos26; de 1951, autoritario y positivista27, y el de 1960, redacta
do por S oler y revisado por una comisión asesora. Este Proyecto mejora las
medidas de seguridad previstas en el Código, ampliando su aplicación a
los semiimputables no peligrosos o peligrosos, con lo que llena un vacío de
aquél. En lo que atañe a las penas, el Proyecto del 60 prevé atenuantes espe
ciales y generales; adopta el sistema de días multa y de la multa conjunta,
que es aplicable si el hecho ha sido cometido por codicia. Excluye la regula
ción de los delitos cometidos por menores de 18 años28. Entre sus fallas
fundamentales están la sustitución de la fórmula "delitos cuyos efectos de
ban producirse en el territorio de la Nación Argentina..." del art. I o, inc. I o,
del Código penal, por la fórmula individualizadora del inc. 3o de su a rt I o,
y la negación de la condición de autor al que ejecutare el hecho en virtud de
una orden de autoridad competente, impartida en las formas debidas, cuan
do la ley no permite al ejecutor examinar la legalidad de la orden. Después
del Proyecto del 60 vinieron el de 1963, redactado por una comisión desig
nada por el P. E.29; el Proyecto de 1973, elaborado por la comisión designa
da por resolución ministerial del 25-X-972, que sólo abarca la Parte General
y que es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado; el Proyecto de 1974,
redactado por una subcomisión designada con arreglo al a rt 5o de la Ley
20.509 y al Decreto 480/73, limitado, también, a la Parte general y que, en
general, se aparta menos del Código Penal que ios dos anteriores30.
Limitados a la Parte General, se cuentan también los proyectos de 1979
(S oler, A guirre C arral y Rizzt), el presentado el 13-XI-1987 (P erl y F apfiano),
el que en 1994 propiciara el P.EV sobre ¡a base de las innovaciones que
sugirió el profesor Eugenio R aúl Z affaroni en su anteproyecto de reformas
elevado al Ministerio de Justicia de la Nación el 15-VSU-991, el Antepro
yecto de 1999, que además de la Parte General incluyó una reforma pardal
del Libro Segundo y, fin a lm e n te , el Anteproyecto de Actualización y de
Reforma integral del Código Penal que tomara estado público en el año
35 Ver J iménez de Asúa, I, N° 338.

26 J iménez de Asúa, I, N° 339.
11 Ver nuestras observaciones en Revista de derecho penal, 1951, p. 291.

38Ver Síntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas en la encuesta realizada sobre
el código penal del Poder Ejecutivo -año 1960. Bs. As., Imprenta del Congreso de la Nación,
1960.Ver, también, H einz Mattes, Cuadernos de los Institutos, N° 84, Universidad de Cór
doba, p. 9.
A su respecto véase nuestro picante artículo en La Ley, 1 110, p. 1038, y las respuestas de los
comisionados en él mismo tomo, ps. 1089,1113 y 1118; la I a y la 3a crudas, pero insatis
factorias.
311No consideramos una desmedida exageración lo que se lee en los N° 20 y 22 de Lns penas de
un penalista, de Neuman, ya citadas.
40
R icardo C. N uñez
2006, elaborado panana comisión (B aigún, Yaccobucq, H endler, Q choa, C riara

DIaz, T izón, F erkekka, D onna, Ekbeita, G arcía V ítior , D e Lucca y D e M atteo)
creada por Resolución n° 303/04 del 14-XXI-04, modificada por su similar n°
136 del 4-X-05 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
coordinada por el Dr. A letandro S lokar. Una de sus notas salientes reside en
que -innecesariamente- reafirma "a nivel legal el núdeo básico de garantías
constitucionales que condiciona la interpretación y aplicación de la ley penal,
sometiendo la aplicación del Código a los principios de la Constitución Na
cional y a los Tratados y Convenciones Internacionales, en especial los de
legalidad, lesividad, culpabilidad, proporcionalidad y humanidad (art 1°)"
En lo que atañe a la aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio
mantiene, en sustancia, las fórmulas vigentes, pero introduce expresa
mente el principio universal {art 2, letra c); elimina del elenco de penas
la reclusión (art. 5); las medidas de seguridad se lim itan a las de orienta
ción y seguridad, con supresión de las eliminatorias porque la reclusión
por tiempo indeterminado, como su presupuesto, la reincidencia31, y las
penas perpetuas, ya no son contempladas; dispone como principio cen
tral que todas las penas deben cumplirse efectivamente, al menos dentro
del sistema de sustitución regulado con alternativas, por lo que entiende
justificada la elim inación de la condena y de la libertad condicionales.
"S Í condición común de las penas y de las llamadas medidas de
seguridad y mejoramiento es el delito, el fundamento y lím ite de la pena
es la culpabilidad (art. 8 o). l a culpabilidad aparece así como claro lím ite
a la pena^, dice en la Exposición. En línea con esa idea, el Proyecto elim i
na la peligrosidad como pauta de individualización de la pena, aunque
lam entablemente no avanza más, suprimiendo el delito imposible, que
subsiste (art. 38, segunda parte}, aunque desvinculado de la peligrosidad
del agente porque se introduce otra pauta, el peligro corrido por el bien
jurídico, de lo que pareciera desprenderse una nueva noción de lo que
constituiría el delito imposible.
No menos importantes son otras innovaciones, como la expresa equi
paración a la falta de acción por fuerza física irresistible, del estado de
incondenda absoluto; regula el error de tipo, sobre la base de la distmdón
entre error sobre los elementos constitutivos del hecho penal y sobre la
prohibición del hecho; elimina la obedienda debida como causa de justi
ficación; contempla la llamada no exigibilidad de otra conducta, aunque
limitada doblemente: en reladón.a los bienes jurídicos afectados que se
limitan solo a vida, la integridad corporal y la libertad, y, además, a los
■1En contra de la supresión de la reclusión por tiempo indeterminado y de la reincidencia

con argumentos filosóficos y jurídicos, Humberto S. V idal, R ealid ad y legitim idad de
ia r e tn a d a m a , Opúsculos de Derecho Penal y Criminología n° 90, Lemer Editora S.R.L,
P rincipios G enerales
41
casos en que se obre para elim in ar u n peligro propio, de un pariente o de

otra persona estrecham ente lig ad a; en m ateria de im p u tabilid ad , d eja ex
presam ente previstos los supuestos de trastornos m entales transitorios y
m antiene la fórm u la relativa a la com prensión de la crim inalid ad y la
dirección de las acciones propias d el artículo 34 in ciso I o d el código vi
gente. E stablece el error de pro h ib ició n sobre la b a se de la teoría estricta
de la cu lp ab ilid ad , contem plándose tanto el error directo com o el in d i
recto sobre la norm a, inclu yen do a q u ien no la h a com prendido o cree
que ella no se ap lica e n su caso, así com o a q u ien obra creyendo que su
actuación está avalada por circunstancias fácticas sobre u n a causal de
ju stificació n . Se exim e de pena sólo si el error es in v en cib le y se estable
ce una regulación propia cuando no lo es.
Establece las eximentes incompletas (art. 35), cuyo efecto es la dismi
nución de la pena, y contém plala capacidad de culpabilidad disminuida
(imputabilidad disminuida); introduce un importante cambio en la pena
lidad del delito tentado, previéndose una disminución de la escala conmi
nada en la mitad del mínimo y del máximo de la pena correspondiente al
delito consum ado; en lo que atañe a la autoría y participación crnmnal,
dice respetar en general la fórmula vigente avalada por distintas construc
ciones dogmáticas, pero se refiere expresamente a la autoría mediata y se
reformulan en una misma disposición los distintos niveles de interven
ción en el delito; se llena un vado legal, estableciéndose una regla relativa
al "actuar en lugar de otro"; se reformula el sistema del ej era d o de las
acciones penales, admitiéndose el principio de oportunidad y, además, se
reconoce y jerarquiza el lugar de la víctima y sus derechos e intereses; se
mantiene el instituto de la suspensión del proceso a prueba pero con im
portantes modificadones que te ta n de superar su desnaturalización.
No cabe duda que este proyecto representó un serio intento de lo
grar una reforma verdaderamente integral, después de 46 años (a partir
del Proyecto de 1960) de enmiendas pardales y muchas veces asistemá
ticas. Fue serio porque mantuvo aquellas fórmulas del código de 1922
que generaron una rica doctrina y jurisprudenda y pocos inconvenien
tes, porque trató de dar soludones a cuestiones conflictivas, como la es
cala penal de la tentativa o la proceáenda objetiva de la suspensión del
ju id o a prueba, porque definió algunos temas que muchos redaman, como
la expresa admisión del error de prohibición, para dar algunos ejemplos,
y porque en general mantuvo como norte la consolidación de un sistema
penal de corte liberal32, aunque en muchos otros aspectos los postulados
que presenta han sido objeto de criticas razonables .
n J orge D e La R úa, D erecho y D em ocracia, p. 205 y sgte., Ed. Mediterránea, Córdoba, 2008.
33Véase J usto Laje Anaya, O bservaciones y críticas al P royecto de Código P en al de 2006, Ed.
Alveroni, Córdoba, 2007.
42
R icardo C N uñez
En ese sentido, se pueden o no compartir muchas de las propuestas

efectuadas pero sin olvidar que un proyecto no es en si mismo ni bueno
n i malo, es sólo un proyecto y, como tal, obviamente, merecedor de críti
cas, pero lo importante es que servía de base para la discusión, que de
haberse planteado por los representantes del pueblo, hubiera permitido
definir qué ley es la que m ejor consulta nuestra realidad, y, en su caso, si
no convenía retomar como base de la discusión otros proyectos de real
valía, aunque pasibles tam bién de críticas (vgr. Proyecto de 1960). La
miopía de algunos sectores trancó, lamentablemente, ese debate.
A partir del año .1950, el Código Penal, si bien ha resistido alo s múlti
ples intentos de reforma general, las ha sufrido en muy buena medida me
diante leyes, decretos-leyes y las llamadas leyes. La Ley 17.567 (12-1-968)
reformó el Código Penal, inspirada en el Proyecto Soler, reforma a la que
privó de eficacia, casi en su totalidad, la Ley 20.509 (28-V-973); la Ley
21.338 (25-VI-976) restableció todas las reformas que la Ley 17.567 le hizo
al Código Penal en el año 1967. Finalmente, reestabledda la democracia,
el Congreso de la Nación mediante la Ley 23.077 (27-VIXI-984) restauró la
mayoría de los textos de la Ley 11.179.
D esde ese entonces, el Código penal sufrió m odificaciones en vir
tud d e ¡as leyes 23.057 (5-IV-984), 23.468 (26-1-987), 23.479 (26-1-987)
23.487 (26-1-987), 23.588 (24-VIO-988), 23.737 (ll-X -989), 23.974 (X7-IX-
991), 24.198 (3-VI-993), 24.286 (29-XII-993), 24.316 (13-V-994), 24.410 (28-
XII-994), 24.453 (12-111-995), 24.454 (2-IH-995), 24.527 (8-IX-995), 24.721
(15-XI-996), 24.760 (13-1-997), 25.087 (14-V-999), 25.173 (8-X-999), 25.188
(28-X-999), 25.189 (l-XX-999), 25.246 (1X-V-000), 25.297 (22-IX-000), 25.326
(2-XI-00Q), 25.456 (11-V-000), 25.506 (14-XII-Q01), 25.528 (7-1-002), 25.601
(ll-V í-0 0 2 ), 25.602 (19-V I-002), 25.742 (20-VI-003), 25.767 (l-DC-003)
25.815 (l-X II-003), 25.892 (26-V-004), 25.928 (10-IX-004), 25.990 (11-1-005)
y 26.742 (20-I-009)34. h
Sobre las leyes que modificaron el Libro II del Código, véase el listado de las mismas -y
su ana sis- que efectúa V íctor Félix R einaldi, al actualizar este M anual, P arte Espe
cial, cuarta edición, a partir de la p. 521, Lemer Editora S.R.L., Córdoba, 2009.
43
P rincipios G enerales
CAPÍTULO III
D IV ISIÓ N DEL DERECHO PENAL
El derecho penal, como derecho sustantivo o material, cuyo objeto esen

cial es prever las infracciones punibles, establecer las sanciones y medidas
complementarias correspondientes y las reglas generales pertinentes, no tie
ne una sola y misma naturaleza jurídica, sino que es susceptible de división.
La teoría y las legislaciones han distinguido siempre, como ramas di
ferentes del derecho penal sustantivo, el derecho penal común o derecho
penal propiamente dicho, el derecho penal contravéncional y el derecho
penal disciplinario.
Los tres presentan como nota común indefectible, además de la de ser
reglas de derecho público, al margen como tales de la voluntad individual,
la de tener por materia:
a) las infracciones, esto es, las conductas contrarias a la ley,
b) las sanciones, vale decir, las consecuencias jurídicamente perjudicia
les correspondientes a la comisión de las infracciones, impuestas retri
butivamente y no como reparación de los perjuicios causados a los damni
ficados, a la administración o al orden disciplinario.
La diferencia entre las tres ramas reside en la naturaleza jurídica de
las infracciones que constituyen su materia.
I. D erecho P enal Común

El derecho penal común se ocupa de los delitos o crímenes. Algunas
legislaciones distinguen entre delitos y crímenes, pero la diferencia no es
de sustancia, sino de grado: los crímenes son más gravemente penados que
ios delitos1. La división se tiene en cuenta a los efectos de la competenciade
los tribunales, de la prescripción de la acción penal, de la tentativa, etc.i2.
Nuestro Código penal sólo refiere a los delitos. Sin embargo, ni la de
nominación "crim en", ni su distinción del delito, han sido extrañas a nues
tros precedentes3*5.
i Código penal francés, a rt I o: "La infracción que las leyes castigan con penas de policía es
tina contravención. La infracción que las leyes castigan con penas correccionales es un
delito^ La infracción que las leyes castigan con una pena aflictiva o infamante es un cri
men" . E l %T del Código penal alemán adopta el mismo criterio.
1 Ver Donnhdieü de V abres, Traite d e droií a i m i a l e t d e l e g i s l a t i v a p e n a l c a t n p a r é e , 3a ed., París, 1947,
p. 63; J escheck, L e h r b u c h d e s S t r a f r e c l i t s - A l l g e m e i n e r TeS, Berlín, 1969, p. 34; Mezcer, 1,184.
5 O 69 de la C.N. se refiere, para admitir el arresto de un legislador, a la flagrancia en
algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva. La ley 49_____ __
El delito, que es la infracción propia del derecho penal común, es una

ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad corporal,
honor, libertad, propiedad, etc.), o como miembros de la sociedad (seguri
dad política, seguridad y tranquilidad comunes, salud pública, fe pública y
administración pública, etc.). Estos bienes no tienen un fundamento
jusnaturalista*4, ajeno al derecho positivo, sino que abarcan el amplísimo
ámbito de lo que el ordenamiento jurídico reconoce y tutela como intereses
de los individuos, aislados o actuando en la sociedad, distintos de los debe
res impuestos'por el ordenamiento administrativo o disciplinario.
La infracción delictiva (delito común) esta reconocida por nuestro de
recho positivo. Con arreglo al art. 75, inc. 12°, de la C.N., al Congreso de la
Nación le corresponde dictar el Código penal para toda la Nación y las
leyes que lo complementan5. En ese código y en esas leyes se debe encon
trar la materia propia de los delitos y sus penas6. A las provincias, que estu
vieron facultadas para sancionar códigos penales locales hasta que el Con
greso dictó el general, Ies está vedado hacerlo ahora (C.N., 126). Esta prohi
bición comprende, por un lado, la de castigar delitos, estén o no reprimidos
por el Código penal o las leyes que lo complementan; y por otro lado, la
prohibición de alterar los delitos, las penas o las condiciones de punibilidad
establecidas por aquéllos.
II. D ere c h o P ena l C o n tra v en cío n a l
Frente a la infracción delictiva, está como una especie de distinta cali

dad, por ser sustancialmente diferente, la infracción contravencíonal o fal
ta. La mayoría de nuestros autores niega que el delito y la falta tengan dis
tinta naturaleza jurídica, y sólo admiten que entre ambos media una dife
rencia de cantidad, determinada por la especie o la medida de la pena7.
La discrepancia excede, por cierto, los límites de nuestro país. La escue
la toscana hizo residir la diferencia entre ambas infracciones en que el delito,
siendo contrario al derecho natural y a los principios de la ética Universal,
ataca la seguridad de los derechos individuales o universales de los duda-
designa los crímenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales nacionales. El Proyecto Te
jedor, en su título preliminar, se refiere a la "diferencia entre crímenes, delitos y contra
venciones".
4 Como piensa, entre otros, Soler, I, § 20, V.
5 C. S. de la Nación, Fallos, 1.116, p. 315 (esp. p. 324).
6 C. S. de la Nación, Fallos, 1.102, p, 11Z
7 Entre otros, Soler, I, p. 234; J iménez de Asúa, III, N° 1007; Fontán Balestra, 1,374. Niega la
autonomía del derecho penal administrativo respecto de la aplicación de las disposicio
nes generales del Código penal a los delitos de las leyes especiales (CP., 4), A ftalión,
Tratado de derecho penal especial, 11, ps. 61 y ss.
danos, mientras que la contravención o transgresión, siendo una creación

del magisterio policial, que no ataca ni el derecho natural ni la ética,
transgrede sólo las leyes que mandan o prohíben atendiendo a la prosperi
dad o bienestar de la sociedad8.
En Alemania, J am es G oldschmidt, inspirado en la distinción ontológica
toscana, sentó las bases para una distinción jurídico positiva del derecho
penal ju sticial (criminal) y el derecho penal adm inistrativo. Según
G oldschmidt, el derecho penal justicial tiene por objeto la protección de los
bienes jurídicos del individuo y de la sociedad, mientras que el derecho
penal administrativo tiene por objeto proteger la administración estatal ten
diente a la promoción del bien público o del Estado. Lo esencial y caracte
rístico de este punto de vista, es que la contravención administrativa no es,
a diferencia del delito, un atentado directo contra un bien que la adminis
tración deba tutelar, sino un atentado a la actividad administrativa estatal que
tiende a esa protección9.
Lo realmente valedero de la teoría toscana, incluida en ella la más
profundizada de G oldschmidt , es que, a través déla diferenciación ontológica
que propugna, conduce al verdadero ámbito de la solución del problema.
Sea que se diga que la transgresión o contravención, transgrede sólo las
leyes que mandan o prohíben atendiendo a la prosperidad o bienestar de la
sociedad; sea que se diga que la contravención es un atentado a la actividad
administrativa estatal que atiende a la protección de los bienes que la admi
nistración debe tutelar, no se dice otra cosa que las sanciones de naturaleza
contravencíonal no tienen otra finalidad que la protección represiva del
derecho que regula la actividad administrativa estatal, sea nacional, pro
vincial o municipal, lo que, sin lugar a dudas, no se puede confudir con las
sanciones de derecho común que resguardan la administración Pública (de
litos contra la administración pública).
La sanción administrativa tutela la operatrvidad de las regulaciones
administrativas, en tanto que los delitos contra la administración pública,
cuando no se desvirtúa su esencia, resguardan el aparato administrador. En
nuestro país, la cuestión se ha oscurecido al reducírsela a la oposición entre el
delito y la falta o contravención policial local10, olvidándose que la regula
ción policial local no es sino una actividad administrativa, aunque no siem
pre esté regulada específicamente en su totalidad; y de esa manera, prescin-
8 Carmignani, Elementi di diritto crimínate, 1865, §§ 152 y 263 y ss.; Careara, Programa, §§ 150,
3038,3176,3178; id., Opnscoli di diritta crimínale, 5a ed., vol. II, p. 336.
9 Hippel, Deittsches Strafrechts, 1930, vol. II, p. 6; Nuñez, 1,29, y las citas de la p. 62.
1(1Esta restricción influye, quitándole claridad, en el panorama que advierte Gavier, Cuartas
jom adas Nacionales de Derecho Penal, Dirección General de Publicaciones, Córdoba, 1976,
P-77-
diéndose del aspecto institucional del problema, se lo redujo a una cuestión

respecto de la naturaleza real del delito y de la falta.
Cuando frente a nuestro derecho positivo se dice que entre el delito y
la contravención existe sólo una diferencia meramente cuantitativa11, se des
conoce la particular naturaleza administrativa del objeto de la ofensa
contravencional y, lo que es más grave, se olvida la distinta fuente legislati-
va-constitucional de la regulación represiva común y de la regulación re
presiva contravencionaL En efecto, nuestro sistema constitucional exige una
diferenciación sustancial que posibilite una ordenada separación de las
materias propias de la legislación penal común para toda la Nación, de las
materias propias de la legislación penal federal, exclusiva o concurrente
con las provincias, y de la legislación penal provincial o local para la Capi
tal FederaL La determinación de lo que constitucionalmente puede ser
un delito o una contravención, no sólo sirve para preservar el federalismo
y para evitar una mala confusión de la legislación federal con la común,
sino, también, para advertir que un Código Penal concebido lib oralmente,
esto es, como protector de la seguridad de los derechos de las personas,
no puede ser tiránico ni autoritario, ya que -a diferencia del deber, que es
el fundamento de la represión autoritaria- los derechos no pueden ser
dañosos para sus titulares1112.
La de dictar el Código penal para toda la Nación no es la única facultad
represiva delegada por la C.N. al Gobierno Federal; ni éste es el único titular
de todos los poderes represivos admitidos por la C.N. Por un lado, a la par de
los poderes represivos regulados por el Código penal, concedidos al Gobier
no Federal por el art. 75, inc. 12° de la C.N., los incs. I o, 2o, 3o, 10°, 14°, 18°, y
32° del mismo artículo, le conceden a ese Gobierno una serie de atribuciones
que constituyen la materia propia de las llamadas "leyes federales" o "leyes
especiales del Congreso" o, simplemente, "leyes nacionales", cuya naturale
za es contravencional porque penalmente su objetividad jurídica se con
creta en una contravención o desobediencia a las leyes o disposiciones de
carácter administrativo que regulan relaciones entre la Administración pú
blica y los administrados13*15.En virtud del principio de que todo poder conce
dido a un Gobierno por la C.N., lleva implícita la facultad para lograr su
efectividad, a esa legislación federal o especial, le es inherente la pertinente
facultad de reprimir las infracciones a sus preceptos. Es en ejercicio de esa
11 Soler, l, § 20, V. Claro que contra la diferencia no se debe argumentar con errores del
legislador (véase Levene, Introducción al derecho contravencional, Depalma, 1968, p. 39 y
sgts.).
12 N uñez, L a cuestión de los delitos y contravenciones -su base constitucional-, Opúsculos de
Derecho Penal y Criminología n “ 6, p. 39 y sgte., Marcos Lemer Editora Córdoba, Córdoba,
1985.
15Nüñez, ob. d t , p. 24 y sgte.
facultad que el Gobierno federal castiga las infracciones a las leyes federa
les de defensa agrícola, policía marítima y fluvial, profilaxis de la lepra,
contralor del comercio de carnes, precios máximos, identificación de mer
caderías, tributarias, control de cambios, etc.
Frente a las atribuciones legislativas concedidas por la C.N. al Gobierno
Federal, las provincias conservan todo el poder legislativo necesario para su
desenvolvimiento, no comprendido en esa delegación, y, ademas, como suce
de con la Provincia de Buenos Aires, el reservado por pactos especiales al tiem
po de su incorporación (C.N., 121). Entre esos poderes conservados, fuera de
las materias expresamente mencionadas (C.N., 125), están las correspondien
tes a las propias instituciones locales (C.N., 122). Aquí también, en virtud del
principio de la inherencia represiva antes mencionado, el ejercicio de esas atri
buciones legislativas lleva ínsita la potestad de los gobiernos locales para ase
gurarlas mediante sanciones de índole penal. En consecuencia, como ni la
legislación sobre contravenciones federales ni la legislación sobre faltas lo
cales pueden, la primera por ser federal y la segunda por corresponder a la
competencia local, incluirse en una ley común como es el Código Penal, los
delitos que constituyen la materia propia de éste no pueden tener la estruc
tura de una contravención o falta, es decir, ser una desobediencia a una ley
federal o local que impone a sus destinatarios, bajo amenaza penal, una
obligación de hacer u nmiHir para garantizar su debido cumplimiento14.
La diferente calidad jurídica de los delitos y de las contravenciones, no
puede ponerse en cuestión porque, con arreglo al art 4o del Código penal, las
disposiciones generales de este código sean aplicables a las segundas, ya que,
incluso la menos exigente tesis de la Corte Suprema, encuentra en la incon
gruencia de las respectivas infracciones, un límite para esa aplicación15. La dis
tinta calidad o naturaleza jurídica de las instituciones no depende de que ad
mitan o no la aplicación de ciertos principios general® común®, sino de su
consistencia. Así, la multa penal y la multa reparatorxa, claramente diferencia
das por los tribunal® y la doctrina16, no perderían su distinta calidad o su
autonomía sustancial por el hecho de que el legislador sometiera a los mismos
principios el ejercicio y la extinción de las r®pectivas acdon® persecutorias.
La contravención es una infracción a los deber® impu®tos a los indivi
duos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal. El que
no abona las cargas tributarias17o las tarifas postales o no observa las disposí-
14 N uñez:, ob. cit., p. 38.

15 Nuñez, 1,25; en contra Aftalsón, ob. cit., 1,65.
16 Nuñez, II, 416.
17 Que a nuestro juicio, como contravención federal que es, constituye un delito de estruc
tura puramente legal. Véase nuestro Derecho P en al Tributario y Previsionat, p. 50 y
sgtes., Astrea, Buenos Aires, 2007.
48 R icardo C . Ñ oñez
ciones sanitarias o de abastecimiento, así como el que infringe las disposicio

nes generales de policía, viola el deber de conducta positiva o negativa que le
imponen esas normas, y al hacerlo no coopera con la acción administrativa
tendiente a lograr los respectivos objetivos. La ley penal común también im
pone deberes, pero éstos no tienden a obtener de los individuos esa coopera
ción con la acción administradora de la autoridad, mediante el castigo de los
contraventores a las disposiciones particulares que la imponen.
Esa diferencia del objeto de ataque contravencional y del delictivo, no
desaparece, cómo hemos visto, ni siquiera cuando se'trata de los delitos
contra la administración pública. Estos delitos, incluso el atentado y la re
sistencia contra la autoridad que se presentan como ataques a la actividad
de la autoridad, y el encubrimiento, que significa una interferencia pertur
badora para la actividad policial y la justicia, no encuentran su esencia en la
desobediencia al deber administrativo, sino en la lesión del interés social
que representa la incolumidad de la administración pública13.
La distinta calidad jurídica del delito y de la contravención tiene con
secuencias materiales y procesales. Las primeras se manifiestan particular
mente en lo que atañe a la culpabilidad del autor, a la tentativa y a la pena.
A diferencia de lo que sucede respecto de la imputación delictiva, en
la contravención el dolo y la culpa no desempeñan ningún papel en lo que
respecta a su gravedad, y por regla para castigarla basta la segunda.
En la contravención tampoco tiene fundón la tentativa; y en lo que ata
ñe a la pena, a diferencia de lo que sucede respecto del delito, esta exduida la
reclusión y muy restringida la prisión, y las penas contravendonales típicas
son el arresto, la multa, el decomiso, la clausura y otras sandones menores.
Una característica muy marcada del derecho contravendonal económi
co y fiscal, frente al derecho penal común, que no la admite, es el traslado de
la responsabilidad civil por la pena de multa, del autor material a sus herede
ros o al ente ideal de que forma parte aquél, cómo director o administrador19.
Desde el punto de vista procesal, representando la sanción administra
tiva el medio para asegurar el cumplimiento de los deberes de los adminis
trados, la autoridad administrativa está dotada del poder jurisdiccional ne
cesario para hacer efectivo, mediante un juicio administrativo, el poder san-
tE La ingenua crítica de Hippel, Deutsches Strafrecht, 1930, vol. II, p. 113, que seguía antes
Gavier, El derecho penal administrativo, 1946, p. 25, fundada en la existencia de delitos
contra la administración pública y en que los intereses de la administración estatal tam
bién son intereses o bienes jurídicos, no advierte, a pesar de fundarse en dos hechos
exactos, que la distinción criticada no desconoce esto, sino que, una vez, encuentra que el
titular del bien lesionado no es la administración pública, y otra sí.
10Para la C.S. de la Nación se trata de un caso de transmisión de la pena por herencia y de un
caso de una pena impersonal
donador inherente a las atribuciones que le corresponden, sin perjuicio de que

el presunto infractor, en defensa de su libertad o propiedad, goce del derecho
de recurrir ante su juez natural (C.N., 18)20. Ese doble orden jurisdicdonal, es
una prueba más de que, constitudonalmente, la contravención no implica la
violación de un interés cuyo conflicto, excluyendo la jurisdicdón administrati
va, únicamente admita la intervención de los tribunales de justicia.
La diferencia sustancial entre delito y contravención no impide que
el Código contenga figuras que constituyen simples contravenciones. Esa
anomalía, en algunos casos con fuertes connotaciones constitucionales,
reconoce como precedentes el párrafo 3 o del artículo 189 bis, agregado
por ley 17.567, que punía la tenencia inautorizada de los materiales men
cionados por el párrafo primero, a cuyo respecto N uñez reiteró en su Tra
ta d o lo que antes dijera, en 1959il, vale decir, que esa infracdón consti
tuía científicamente una contravención, como lo era también -e n su pen
samiento- la figura del artículo 206 reformado también por ley 17.567,
agregando algo más, esto es, que la inclusión en el Código de esas figuras
la convertían en d elito s d e estructura puram ente legal.
Esta suerte de especie o categoría de delitos, calidad no discutible
de lege la ta por su inclusión en el código o porque a veces así, expresa
mente, lo dispone la ley (vgr. 24.769), es reconocida per la doctrina22. Pa
reciera que la tendencia dominante consiste en apelar a aquella m u ta
ción, con la consiguiente expansión del Derecho Penal que lo desnatura
liza innecesariamente.
30 Por consiguiente, no son razones de interés y necesidad pública, sino la estructura misma
de la acción administrativa, la que autoriza esa facultad jurisdiccional del P. Ejecutivo.
En contra Aftalión, ob. c it, I, nota 67. Sobre el derecho a ser oído por un Tribunal
competente, independiente e imparcial, en la sustanciación de cualquier acusación
penal, como la que involucra una contravención, véase el art. 8 o de la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos; también, el art. 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
21 Mas detalles, Nuñez, V, 69; también, en Cuadernos de los Institutos n° 32, Boletín V-1959,
pág. SI.
22 Así, precisamente en relación al delito de tenencia inautorizada de materiales menciona
dos en el párrafo 1 “ del artículo 189 bis, véase V íctor Félix R einalpi, Delincuencia arm a
da, 2a ed., p. 160, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004; otro ejemplo lo constituye la figura
recientemente incorporada al Código por ley 26.362 (B.0.16-IV-08), en su artículo 193
bis. Sobre ella, que es una contravención, véase la rica nota de J usto Laje Anaya, L o que
es de la Nación y lo que es d é la s Provincias. D elitos y contravenciones. Con m otivo de la
ley 26362, Zeus Córdoba n° 298, Año VH, 1 de julio de 2008, T. 13, p. 1 y sgtes, donde
explica -muy simplemente- la razón de estas anomalías: e l Poder Legislativo N acional
todavía ignora, en pleno siglo XXI, qué es lo que en m ateria pen al pertenece a la Nación y
qué es propio de las Provincias.
I I I D erecho P enal D isciplinario 23

En tanto que lo protegido por el derecho penal común son los intere
ses particulares o sociales de los habitantes y lo protegido por el derecho
penal contravencional es la actividad administrativa estatal, el ámbito del
derecho penal disciplinario es más reducido, pues no corresponde ni a la
relación amplísima del Estado con las personas en general, ni a la relación
del Estado con las personas vinculadas a los particulares actos de adminis
tración, sino a la más restringida relación del Estado con las personas some
tidas a un orden de sujeción público. El derecho penal disciplinario público
es el poder represivo inherente a la facultad estatal de establecer y mante
ner el orden jerárquico, de servido, profesional o, en general, de sujeción de
carácter público, cualquiera que sea su causa. Las miraciones disciplinarias
son transgresiones a uno de esos órdenes, por actos de negligencia, infide
lidad, desobedienda, indecoro o inmoralidad, y su castigo tiene por finali
dad mantener la disciplina.
Las penas disciplinarías, como amenaza y aplicación, representan coer
ciones tendientes a evitar esos actos y pueden consistir en sanciones como
la advertencia, el llamado de atención, el aperdbimiento, la suspensión, la
cesantía, la exoneración, la multa o el arresto de corta duración. Salvo si
como sucede con los dos últimos, esas coerdones afectan el patrimonio, la
libertad u otros derechos constitucionales del sujeto pasivo, no requieren ni
la determinadón específica de las infracciones, ni la determinadón especí
fica de la sanción correspondiente a cada infracdón. Basta que la constitu
ción, la ley o el reglamento, establezcan los limites-del poder disciplinario
concedido a cada órgano y determinen genéricamente las sanciones aplica
bles. Frente a la gran magnitud de una sandón privativa de la libertad im
puesta por conversión de la multa, la Corte Suprema ha exigido "la más
estricta y amplia observancia de los principios constitucionales que asegu
ran la plenitud de la libertad de deferísa en ju id o"24. Titulares del derecho
penal disciplinario estatal son las autoridades pertenecientes a los tres po
deres del Estado, aunque las pertinentes instihidones gocen de autarquía,
y los cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de actividades pú
blicas o vigiladas por la potestad pública, como son los colegios profesiona
les y los sindicatos investidos del gobierno de la matrícula o de la afiliatión.
El derecho penal militar no es más que un sector del derecho penal
disciplinario. Su fuente reside en la potestad del Poder Legislativo nacional
para establecer reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las fuerzas
armadas (C.N., 75, inc. 27), y sus sanciones encuentran fundamento en la
suprema necesidad del orden y de la disciplina militar. Empero, el Código
N uñez, I, p. 29. Una conecta exposición ha hecho Gavier, Cuartas}ornadas, cit, p. 36.
-J Véase Fallos, t. 265, p. 281.
penal militar, excediendo su ámbito propio, comprende materia común.

Esta invasión, que de por sí representa un serio desorden y se agrava si,
además, se crea una indebida j urisdicción militar que com p rom ete la cláu
sula garantista que representa el art 108 de la C.N.25, es la que da pie a la
idea de que el derecho militar no es un mero derecho disciplinario1/
En la actualidad, esa idea no puede ser ya mantenida, pues ella y
otras dificultades que creaba aquel derecho penal militar, quedaron re
sueltas con la derogación del Código de Justicia Militar, por ley 26.394
(B.G. 29/VOV08), que adecuó el Código penal para captar de manera ex
presa aquellos delitos cometidos en tiempo de paz (vgr. art. 238 bis, 142
bis, etc.) o de guerra o conflicto armado (vgr. art. 238 ter, 240 bis, etc), en
que aparezcan involucrados el personal de las Fuerzas Armadas, inclui
da la Gendarmería Nacional, en este caso, transitoriamente, hasta tanto
se dicte un nuevo ordenamiento legal para dicha fuerza de seguridad.
Además, la ley 26.394 establece un Procedimiento Penal M ilitar para
Tiempo de Guerra y otros Conflictos Armados y aprueba el Código de
D isciplina de las Fuerzas Armadas, que prevé las distintas infracciones
disciplinarias, que van desde las leves, a las graves y gravísimas, siendo
las únicas sanciones aplicables el apercibimiento, arresto simple, arresto
riguroso y destitución, acompañado de un sistema de agravantes genéri
cas y de causales de eximición de responsabilidad. También establece el
procedimiento en materia de faltas, y crea como órgano del régimen dis
ciplinario el Consejo General de Guerra y los Consejos de D isciplina
para el juzgamiento de faltas que merezcan sanciones graves.
Derogado el Código de Justicia Militar, desapareció también de nues
tro sistema positivo la pena de muerte, que preveía ese Código, por lo
que el statu s abolicionista de nuestra legislación -si cabía alguna duda-
es ahora indiscutible. 1
11 Nuñez, ¿Com petencia ordinaria o m ilitar?, Doctrina Penal, 1934, p. 501 y sgtes.
26 Así piensan Fontán Palestra, I, ps. 69 y ss., y Cavalleko, Nefas sabré el delito militar ("La
L e/', 12-IX-975). Pero, decir que el derecho penal militar no es un derecho penal discipli
nario por la extrema severidad de las sanciones que impone, no es, en verdad, centrar la
cuestión en su debido punto, sino en todo caso, poner en cuestión que hechos que mere
cen tan graves consecuencias, pueden integrar un orden penal disciplinario, usurpando
la materia propia del derecho penal común.
52 R icardo C . N unez
C A PÍTU LO IV
E SC U ELA S P EN A LES1
El desenvolvimiento de la legislación penal se produjo en el sentido de

la evolución desde la ley suelta sobre un asunto particular y, luego, de la
sistematización por materia o materias correlacionadas, ocurrida a partir de
fines del siglo 18. Expresiones cumbres del movimiento de codificación, con
influencia decisiva en la legislación universal, comprendida la sudamerica
na, son los códigos francés de 1810, Toscano de 1853, Italiano de 1889, Bávaro
de 1813, Prusiano de 1851, Alemán de 1871 y Españoles de 1848-50 y 1870.
A la par y antes de la era de la codificación, como un im pulso a su
form ación y al consiguiente mejoramiento sustancial y form al del derecho
penal, se produjo la tarea de teorización o explicación del derecho penal.
Los excesos a que había llegado el rigorismo represivo del Estado absoluto,
encontraron un lím ite y una reacción m erced a las ideas liberales de la Ilus
tración. Esas ideas no solo condujeron a la regulación de la punibilidad con
arreglo a bases políticas de garantía, sino que, al darle impulso a la doctrina
de los delitos y de las penas con el libro de B e c c a r ia , Dei delitti e d é l e pene,
abrieron el camino para que los autores posteriores expusieran el derecho
penal sistemáticamente, de acuerdo a los distintos principios aceptados por
cada corriente de opinión.
Esas corrientes de opinión, expositores del derecho penal con arreglo
a un sistem a estructurado según determinados principios fundam entales,
son las llam adas escuelas penales. De estas, existieron algunas de valor fun
damental, esencialmente en lo que atañe a lo que constituye el objeto de la
ciencia del derecho penal. Nuestro desarrollo se limitará, dentro del num e
roso elenco de corrientes de pensamiento, muchas de ellas secundarias, a
las que m erecen atención no sólo por su valor científico, sino, tam bién, por
su trascendencia a nuestro país.
L E sc u ela T o sca n a
La escuela toscana no se identifica totalmente con la escuela clásica italia
na de derecho penal. Aunque participe de las bases esenciales de la escuela
clásica italiana -el racionalism o como punto de partida y su m étodo pura- 1
1N uñez, 1,53; Fontán Balestra, I, p. 128; Bettiol, Derecho penal, París general, Bogotá, 1965, p.
10; J iménez de Asúa, II, 29 y ss.; J escheck; La evolución del concepto del delito en Alemania
desde B eling, comparada con la doctrina austríaca (Cuaderno de los Institutos, N° 63, Univer
sidad Nac. de Córdoba, p. 29); id., Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, Berlín, 1960,
ps. 135 y ss.
mente especulativo,, y, por consiguiente, la incondicionalidad tem poral y

espacial de sus enseñanzas-, la escuela toscana se caracteriza por la concep
ción sistem ática de su teoría. Esta diferencia explica cómo autores como
B e c c a r ia (Deí delitti e delle pene), y J e a n B a t t is t a R o m a g n o si (La genesi del
diritto penale), precursores de la escuela clásica2, lo sean también de la es
cuela toscana y que aquélla se integre por autores como P e l le g r in o R o ssi
(Tratatto di diritto penale italiano) y E n r ic o P essin a (Elementi di diritto penale),
éste un hegeliano y ambos ajenos a la sistem ática toscana.
La teoría toscana fue expuesta en sus bases por G io v a n n i C a r m ig n a n i
(1768-1840), "ilu stre reordenador de la ciencia p enal", "fundador de la en
señanza filosófica del derecho p enal", "ap óstol y doctor del derecho pe
nal"3, en su Elementajuris criminalis, 1808, y en la Teoría delle leggi d é la sicurezza
sociale (Pisa, Nistri, 1831-32), 4 vols.45.La teoría fue perfeccionada y desen
vuelta, en el Programa del corso di diritto crimínale?, por su discípulo F r a n c e sc o
C a r e a r a , "príncipe de los penalistas italianos", que llevó la escuela italiana
"a l apogeo de la ciencia" y fue "u n eximio y maravilloso abogado penalis
ta" ( E n r ic o F e r r i ) . Ambos fueron profesores en la universidad de Pisa.
La escuela toscana expone una doctrina pura del delito y de la pena6,
que si bien no se atiene sino como elemento de comparación al derecho vi
gente en los distintos países, no por eso abandona el marco de la más profun
da confrontación histórica. Esto, no obstante su fundam entación filosófica
2EL positivismo también vio un precursor en R omagnosi.

3C areara, Opuscoli, t í, p. 643; L H, p. 600.
4 Hubieron cinco ediciones de los Elementa. La 5a, la última, aparecida en Pisa, editada por los
hermanos N ístri, en 1833, fue traducida al italiano (Malta, 1847 y Milano, 1863). Sobre
C armignani, ver el prólogo de F ilippo A mbrosoli a los Elementi di diritto crimínale del pro
fesor G iovanni C armignani, Milano, 1863.
5 Cuya l 3 edición, aparecida en 1859, al hacerse cargo C arrara de la cátedra de Pisa, fue el
fruto de sus lecciones sobre instituciones del derecho criminal, dictadas durante doce
años en el Liceo de Lúea, casa de enseñanza de segundo orden. El Programa alcanzó su
total desenvolvimiento en la 6a edición de 1866, de la cual las posteriores, hasta la 11a,
que es la última, sólo son reediciones. Existen traducciones al castellano (Depalma, Bs.
As., y Editorial Temis, Bogotá); otras obras de C arrara son los Opuscoli di diritto crimínale,
7 vols., en varias ediciones, cuyo contenido son escritos, artículos y defensas de derecho
y procedimiento penal; las Remisniscenze di catíedra efo ro, con que en 1883 C arrara "cerró
su glorioso apostolado científico" (Revista penale, vol. XXVII, p. 5), y los Lineamenti di
pratica legislativa penale, 2a ed., T urín, 1874 (2a ed., 1882), que enseñan, m ediante
ejemplificaciones, cómo debe proceder el legislador penal. Sobre C arrara, véase el Apén
dice al Programa, Temis, Bogotá; Laplaza, F rancesco Carrara, Depalma, Bs. As., 1958, y
el prólogo de S oler al Programa, Depalma, Bs. As.
6 Doctrina ontológica porque busca la noción de ser del delito y de la pena. "E n la ciencia -
dice Carrara- no debe buscarse lo que haya dispuesto un legislador terrenal; sino lo que
un legislador terrenal puede disponer sin chocar con la razón y sin lesionar la justicia"
(Opuscoli, í, 5a ed., p. 569).
jusnaturalista y su método deductivo, dota al sistema de un equilibrio ad

m irable que le proporciona su gran contenido vital".
La escuela toscana llevó la ciencia del derecho penal a una doctrina
matemática, que haciendo del delito como ente jurídico su principio básico,
se funda en criterios relativos a la esencia del delito y de la pena y en crite
rios mensuradores de am bos.
D e ese principio surge el prim er postulado de la escuela: si el delito es
un ente jurídico, cuya esencia reside en la contradicción del hecho con la ley
civil, ningún hecho puede elevarse a la categoría de delito si no ataca el
Derecho. De este prim er postulado surge el segundo: la m edida de la canti
dad delictiva de unhecho debe deducirse de la im portancia d élo s derechos
lesionados.
Ahora bien, para que un hecho choque con la ley, es preciso que posea
determinadas fu erzas o potencias físicas y morales. L a consideración de es
tas fuerzas desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de
su resultado (objetivamente), señala las condiciones indispensables para
que unhecho pueda im putarse como delito (teoría de la imputación criminal).
Ellas son78:
a) L a fu erzafísica subjetiva, que constituye el acto externo, sin el cual no
puede haber delito: cogitationes poenam nemo patirur;
b) L a fu erza moral subjetiva, que constituye la m oralidad del acto o cul
pabilidad del autor: nullum crimen sine culpa-,
c) La fu erza física objetiva, que constituye la lesión jurídica causada por
el hecho: nullum a im e n sine injuria, y, finalmente
d) La fu erza moral objetiva, que representa la intimidación y el m al ejem
plo que el delito produce en los terceros. Es la razón política que autoriza el
castigo de un hecho com o delito.
L a pena tam poco puede ser una creación arbitraria del legislador, sino
que, para ser justa, tam bién debe ser el resultado de fuerzas homogéneas a
las que determ inan la teoría del delito9.
La doctrina de C areara implica el más perfecto y acabado enlace entre
la Parte general y la Parte especial del derecho penal. "M i programa -dice
des de § 1 al 3940, es el desarrollo constante de todo un sistema; cada teoría
especial es la foto grafía de las otras teorías; cada exposición de un delito
7 N uñez, I, 57, Esto es puesto en cuestión (ver B ettiol, ob. y lugar cits.). Empero, para los
propios positivistas, C arrara; "N unca perdió el sentido de la realidad humana para se
guir las solas abstracciones lógicas" (Ferri), y su sistema conserva valor actual (Santoro).
Véase, también, J uan del Rosal, Derecho penal español, Madrid, MCMLX, p. 39.
3 Véase C arrara, Programa, §§ 53 y ss.: C armignani, Elemevti, §§ 97 y ss.
’ Ver C arrara, Programa, §§ 627 y ss.
especial es el daguerrotipo de las exposiciones de todos los demás delitos.

Si una sola de esas exposiciones es errónea en sus principios, todas son
erróneas" (§ 3196, nota 1).
El más alto valor de la escuela toscana reside, por una parte, en haber
enunciado criterios rectores para que ei legislador, al definir y castigar los
hechos delictivos, proceda con justicia, sin arbitrariedad; y, por otra parte,
en que al señalar los rasgos esenciales de las instituciones de la Parte gene
ral del derecho penal y de los delitos en particular, constituye un precioso
auxilio para la interpretación de los derechos positivos inspirados en ideas
liberales, como es el texto original de nuestro Código penal de 1921, que
recibió la influencia del Código italiano de 1889, fruto, a su vez, de las con
cepciones de la escuela toscana10.
De la escuela toscana se apartó la corriente posterior, que tiene su mejor
precedente en la corriente crítico forense (R enazzi, C remani, N ani, G iuliani,
P uccioni, M orí, etc.), dedicada a ilustrar e interpretar, con m ayor o menor
amplitud sistemática, los códigos vigentes11.
La escuela toscana repercutió en las décadas de 1930 y de 1940 en la
Universidad de Córdoba, contribuyendo a la formación intelectual de sus
profesores y produciendo una vigorosa reacción frente al positivism o
verbalista reinante en ella y en las universidades de Buenos Aires y La Plata.
II. E scuela P ositiva

E l triunfo del pensamiento naturalista en el siglo 19, generó ía escuela
positiva de derecho penal. S i para la escuela toscana, el delito es un ente
jurídico, para la escuela positiva, es ú ñ e n te de hecho. Su método y a no es la
deducción, sino la inducción experimental.
El positivismo proclama que la pura consideración del delito como
"e n te juríd ico", resulta ineficaz para escoger los medios más convenientes
para luchar contra las causas del delito y las formas más graves de la delin
cuencia, porque el mundo de la delincuencia no está regido por el principio
de la responsabilidad personal frente al derecho, fundada en el libre albe
drío, sino por el de la causalidad. El factor causal reside en el propio modo
de ser del delincuente y en ía influencia del medio ambiente.
C esare L ombrgso (1835-1909), c o n su con cep ción antxopológico-crim i-
nal, fu n d ad a en el estud io orgánico y sico ló g ico del delincuente, sostu vo la
existen cia d el d elincuente n ato12.
,c>Ver B ettiol, Derecho penal, cit. p., 14.

11F erri, Principi di diritto crimínale, Torino, 1928, p . 29.
11 Lliom m e criminal, 2a ed. Francesa, 1877. La I a edición del Líiom o delinqnente in rapporto all
antropología, giurisprudenza e disciplina carceraria, es de 1876.
"E l delincuente es conforme a esta concepción, una especial variedad, un

genuino tipo antropológico del hombre, una peculiar spedes generis humani.
Esta índole específica reconocible exterior y corporalmente (por determinadas
desviaciones de la forma del cráneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo),
hace de su portador, con necesidad natural e indedinabíe, un delincuente, pero
sólo la sociedad le suministra las condiciones necesarias para cometer delito"13.
A su vez, E nrico F erri14IS, empeñado en estudiar la génesis natural del
delito en el delincuente y en su ambiente, indicó que el delito tenía como
causas factores individuales (orgánicos y síquicos), factores físicos (ambiente
telúrico) y factores sociales (ambiente social), los cuales, influyendo de ma
nera distinta en cad a caso, en cada individuo, determinan la clasificación
de los delincuentes (natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales). Esta
clasificación debía constituir la piedra angular en el nuevo edificio científi
co de la justicia crim inal13.
L a tesis d e L ombroso y F erri, com p leta d a p o r la d e R affaele G arófalo
sobre la "te m ib ilid a d d el d elin cu en te"16 le p erm itiero n a la escu ela po sitiva
p resen tar com o n u ev o objeto de la cien cia crim inal, n o a l "d e lito " com o
ente ju ríd ico , sin o a l "d e lin c u e n te " cóm o p erso n a que c o n e l delito com eti
do se re v e lab a so cialm en te p elig rosa17.
En síntesis, la escuela positiva, fundó la responsabilidad crim inal so
bre las siguientes bases:
a) al libre albedrío lo sustituyó por el determinismo de las acciones
humanas debido a factores individuales, físicos y sociales;
b) consecuentem ente, a la responsabilidad m oral (culpabilidad indi
vidual) la sustituyó por la responsabilidad social o legal de los individuos
por el solo hecho de vivir en sociedad, fundada en la necesidad de la defen
sa de la sociedad como organismo, y
c) com o fundam ento, no de la pena, sino de la sanción, sustituyó el
criterio objetivo de la entidad del delito, por el subjetivo de la peligrosidad
de los delincuentes, debidamente clasificados en especies o tipos18.
13Mezger, Criminología, Madrid, p. 20. En El delito, sus causas y remedios, Madrid, 1902, Lombroso
respondió a quienes le hicieron el cargo de que su escuela abandonaba el estudio de las
causas económicas y sociales del delito.
141 niiovi orizonti del dírítto e della procediera pénala, 2a ed., Bolonia, 1884 (Ia ed. 1880), que luego
se denominaron Sociología Criminal, cuya 5a y última edición, revisada y ampliada por
S antoro, es d.e 1929.
13 Principii c i t , p. 43.
16 La criminología, Madrid, 1922 (la I a edición italiana es de 1855). Antes, en Un aiterio positivo
della pem litá, (1880), había formulado su tesis.
17 Ferri, Principii, p. 45.
IS N uñez, 1,57; F loriÁn, Parte generáis del diritto penale, 4a edición, 1.1, p. 23.
Las más puras expresiones legislativas de esta escuela, como fueron el

Proyecto italiano de 1921, obra de F erri y, en medida secundaria, de otros
positivistas, y el Proyecto argentino de C oll-G ómez (1936), constituyeron
palpables demostraciones de lo exagerado que resultaba la esperanza de que
legislativamente el derecho penal, perteneciente al mundo de las normas o
del deber ser, que exige un método abstracto de interpretación de sus reglas,
fuera reemplazado por una ciencia natural del ser, sometida al método de
observación experimental. Fracaso que, sin embargo, no significa negar los
aportes de la antropología y la sociología criminales para el derecho penal19.
Esta corriente, que tuvo enorm e influjo fonnativo en tierras de Ibero
am érica y que fuera propiciada en sus comienzos por J iménez de A súa20,
logró gran arraigo literario en las universidades de Buenos Aires y La Plata.
Los proyectos sobre estado peligroso de 1924,1926 y 1928 fueron manifes
taciones de ese positivismo avanzado. Si bien el saber de J ulio H errera y el
buen criterio de R odolfo M oreno y O ctavio G onzález R oura, evitaron que
el Código de 1922 padeciera sus excesos, la labor teórica, que no gozó de la
m ism a suerte, se entregó a una tarea crítica, carente de valor sistemático y
de trascendencia práctica. Fue S ebastián S oler, entonces profesor en Cór
doba, quien refutó a la escuela positiva de la m anera más terminante21.
A l crudo positivismo de J osé I ngenieros22, J uan P. R amos y E usebio
G ómez, siguió el neopositxvismo de P eco y L a P laza23, reflejado en el Pro
yecto del primero de 1941. Esta orientación conciliadora, no desconoce el
carácter jurídico del derecho penal, pero doctrinaria y legislativamente pone
su tónica en los aportes de la criminología.
I I I . T ercera E scuela
La conciliación a que llegaron los positivistas abrió paso a la llam ada

Tercera escuela del Derecho Criminal. C arnevale y A limena fueron sus cam
peones en Italia, en tanto que e n A lem ania se constituyó ía escuela de la
19 Ver G rishgni, Introdurione alia sociología criminal, Torino, 1928, en esp., p. 68; J iménez de
Asüa, El nuevo código penal argentino, Madrid, 1928, p. 72.
“ El estado peligroso, Madrid, 1922, y El nuevo código penal argentino, Madrid, 1928.
21 Exposición y ciática de la teoría del estado peligroso, Bs. As., 1929 (la I a ed. es de 1926) (ver
Scuola positiva, 1 9 2 7 ,1 ,347), También, El elemento político de la fórm ula del estado peligroso
(Revista de Criminología, Psiquiatría y Medicina Legal, 1934, N° 121). S oler tam bién
combatió la extraña tesis del egologism o vernáculo y, en lo que fue su segundo gran
servicio al país, sentó bases decisivas para la interpretación sistem ática del Código
Penal. Sobre su aporte, N uñez, S ig n ificad o d e S e b a s t i á n S oles p a r a e l D erecho P en a l
A rgentino, D octrina Penal 1980, ps. 521 y sgtes.
22 Criminología, Madrid, 1918.
" V er L aplaza, Defensa del positivismo penal (Revista de Psiquiatría y Criminología, año V,
nov.-dic. 1940, p. 455).
política criminal, difundida por la Unión Internacional del Derecho Penal (von
Liszr, van H amel y P rins), la cual aclaró y purificó sus objetivos. Estos fueron:
a) la distinción del delito como fenómeno natural (individual y social)
y el delito como ente jurídico regulado por el derecho penal;
b) la reserva del método experim ental para las ciencias penales que
estudian el delito bajo el primer aspecto y la aplicación del método lógico
jurídico para estudiarlo bajo el segundo aspecto;
c) la culpabilidad del autor como fundamento de la responsabilidad
crim inal y su peligrosidad como criterio para determinar la sanción aplica
ble y el tratam iento de ciertas categorías de delincuentes temibles, y
d) la lucha contra el delito no solamente mediante las penas, sino, tam
bién, con las m edidas de seguridad.
IV . E scuela D ogmática
1. La obra d e F euerbach
P aul A nselm v . F euerbach (1775-1833), considerado el '"fundador de la
m oderna ciencia del derecho punitivo" y orientado por la filosofía kantiana,
operó24 una transform ación fundam ental respecto de la ciencia y de la le
gislación crim inal, echando las bases del método dogmático para el estudio
del derecho penal vigente, al aportar la idea de su sistem atización m edian
te defunciones rígidas.
"U n código -según F euerbach- no sólo tiene que referir a todas las ma
terias que corresponden a su ám bito, sino que tam bién tiene que or denarlas
m ediante conceptos determinados y exhaustivos y reglas generales". Su
idea es, consecuentem ente, la sujeción del ju ez a la ley (n u llu m c rim en sitie
lege), pero en contra del pensamiento dominante de la Ilustración, exige
libertad para interpretarla en form a científica. Sólo así consideró posible
una técnica legislativa que trabajara con conceptos y no con casuística25.
2. El objeto del método dogmático

A l abandonarse el método exegético, esto es, el estudio de los particu
lares institutos de la ley en forma aislada, sin atenerse a principios conceptua
24 Con su s obras Revisión der Crundsdtze und B egriff des positiven peinlichen Rechts (Revisión de
los fundam entos y concepto del derecho penal positivo) [1799-1800[; Lehrbuclt des gemsinen in
D euischland gultigen peíniichenRechts (Tratado de derecho penal común vigente en Alemania),
cuya I a ed. apareció en 1801, y la Kritik des Kleinschrodachen Entzourfis zum Bayeschen Str.
G. B. (Crítica al proyecto de Kleinschrot de uti código penal de Baviera [1804]).
35 Sobre F euerbach , ver H ippel , Dentsches Strafrechts, I, Berlín, 1925, ps. 92 y ss.; M ezger, Trata
do, 1 ,55.
les y sistem áticos rectores, surgieron las bases para el desenvolvimiento de

la escuela dogmática del derecho penal. El objeto de conocimiento de esta
escuela, no son n i las notas propias de una teoría pura del derecho penal
(escuela toscana), ni del delito como hecho individual y social (escuela po
sitiva), sino el particular derecho penal vigente de un país, interpretado y
expuesto sistém áticamente, con arreglo a sus propias características.
3. La teoría jurídica del delito y la teoría de la impu tación jurídico-delictiva

En lo que respecta a los presupuestos para la imposición de una pena, la
metodología dogmática es susceptible de desenvolverse de dos maneras dis
tintas. La predominante y tradicional es la llamada teoría jurídica del delito,
que como su denominación lo indica, es la explicación del delito como insti
tución jurídica. Esta teoría parte de la base de que el delito constituye un
objeto compuesto por elementos. Estos elementos son, según lo generalmen
te aceptado, el hecho o acción, la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad
del autor. Estos elementos no están aislados, sino que, como presupuestos de
la pena, funcionan sistemáticamente y en orden sucesivo, de modo que la
inexistencia del precedente excluye la consideración de los siguientes.
... „Lo que no es tradicional en la dogmática, pero sí en la escuela toscana,
es la teoría de la im putación jurídico-delictiva. Esta teoría ya no tiene por
finalidad el estudio del delito como una entidad jurídica en sí, constituida
por elementos, sino que el objeto de su conocimiento está constituido por
las condiciones jurídicas que la ley establece como presupuestos de la pena.
Esa distinta consideración no tiene como consecuencia una diferen
ciación total de los temas de ambas teorías, sino únicamente, que a las con
diciones consistentes en el hecho típico, la antxjuricidad y la culpabilidad,
consideradas como elementos constitutivos del delito por su teoría jurídi
ca, la teoría de la imputación jurídico delictiva les agrega la de la punibilidad
del hecho. La punibilidad del hecho, por no ser n i una condición para que
exista el hecho, ni para que ese hecho viole la ley, n i para que esa violación
se le reproche al autor, no puede ser considerada como un componente del
delito. Empero, si representa un presupuesto para que al autor de un hecho
antijurídico y culpable (delito), se le pueda imputar una conducta que la ley
castiga en el caso concreto. El autor de un hecho definido y castigado por la
ley, que ha obrado antijurídica y culpablemente, cuya acción está extinguida
o respecto del cual concurre una excusa absolutoria, ha cometido un delito,
pero está libre de pena por una razón legal que no elimina el delito en sí.
La escuela dogmática, que como teoría jurídica del delito, ha tenido su
desenvolvimiento rector en Alemania, con gran trascendencia en los países
sometidos al predominio jurídico germano (Austria y Suiza) y en Italia, tam
bién ha penetrado en Sudam érica y en nuestro país, generando las mejores
exposiciones del derecho penal. Pero, así como la utilización razonable de

las aportaciones de la dogmática alemana, fueron beneficiosas porque pro
porcionaron cultura jurídica, su uso excesivo y hasta exclusivo, puede traer
muy malas consecuencias para la autenticidad de nuestra dogmática.
4. Los precursores de la teoría jurídica del delito

La teoría jurídica del delito tiene sus precursores, cuya labor posibilitó
la evolución hacia el dogmatismo, de la teoría del delito que se lim itaba a
distinguir la im putación objetiva (im putatiofacti) de la im putación subjetiva
(imputatio iuris).
Sin atenemos a un orden cronológico, podemos decir que, en síntesis, la de
terminación inicial de los elementos del delito se prodigo en la siguiente forma:
B e r n e r individualizó el concepto de la acción como elemento funda
m ental del delito, del cual los demás Sólo son predicados. B in d in g puso la
base para el desarrollo de la antijuridicidad: el delito no viola la ley penal,
que sólo establece la pena, sino los mandatos y prohibiciones deí ordena
miento jurídico (teoría de las normas). B el in g señaló la característica de la
tipicidad del delito y desenvolvió la teoría del tipo delictivo como punto de
referencia de la antijuridicidad y culpabilidad penal. Antes, A d o lfo M er k el
había definido la culpabilidad en su forma dolosa y culposa, ubicándola bajo
el concepto general de determinación de la voluntad contraria al deber36.
5. Las etapas del dogmatismo

Esos elementos o características jurídicas del delito han tenido distin
to tratamiento estructural y sistem ático en las tres etapas del dogmatismo
jurídico-penal, a saber: el positivismo jurídico o científico, la dirección nor
m ativa o teleológica y el finalism o.
6. Positivismo jurídico o científico

El Positivismo jurídico o científico se atiene a la interpretación del derecho
positivo, considerado como u n sistem a dotado de plenitud y excluyente tan
to de la complementación filosófica como de la sicológica o sociológica.
Está dirección dogmática tom a como elementos fundamental del delito
la acción en sentido natural (comportamiento corporal voluntario). A l tipo lo
concibe como pura descripción de los caracteres objetivos del hecho delictivo,
separado de su antijuridicidad, concebida objetivamente, y de la cual sólo es
16 Sobre cóm o la m entalidad alemana puede complicar todo esto, véase B acigalupü, Sobi'e la
teoría de las normas y la dogm ática penal (El Derecho, 15 de febrero de 1975).
un indicio; y separado tam bién de la culpabilidad del autor, que sólo repre
senta la relación sicológica de aquél con el hecho delictivo, y cuyas especies
son el dolo y la culpa, que tienen como presupuesto la imputabilidad (capa
cidad delictiva).
El Tratado de derecho penal de v. Liszr y el Esquema de derecho penal de
B el in gson productos del positivismo jurídico.
7. El normativismo o íeleologismo
Para la dirección normativa o teleológíca, que se inspira en la filosofía
del neokantismo, el derecho penal se desenvuelve con arreglo al método
cíentíiicQ-espiritual del entendimiento y apreciación de los sucesos con arre
glo a fines y valores. El teleologismo representó una reacción frente a l for
malismo legal de la teoría expuesta por el positivismo jurídico.
L a nueva corriente sustituyó el concepto natural de acción, libre de sig
nificación valorativa, por el de la acción como conducta humana valorizada
de determinada manera. El tipo dejó de ser mirado como puramente descrip
tivo, asignándosele una función valorativa, y de esta manera, ya no represen
tó, como en el positivismo, un indicio de la antijuricidad (su ratio cognoscendi),
sino que se convirtió en el elemento del delito portador de ella (su ratio sssendi).
Por consiguiente, ya no se habló de "tipo penal", sino de "tipo de injus
to", que no expresaba sólo la descripción legal del bien jurídico lesionado.
Más aún, el tipo, a la par de los elementos objetivos referidos a estados y
procesos externos, deienninables espacial y temporalmente, perceptibles por
los sentidos y mencionados descriptivamente por la ley, según la concepción
del positivismo jurídico, comprende ahora elementos subjetivos (anímicos,
por ej., la intención de apropiarse en el hurto o el animus iniuriandi) y elemen
tos normativos (valoraciones de situaciones de hecho, v. gr., la ajenidad de la
cosa; la peligrosidad de la conducta o la imprudencia de ella).
A la antijuridicidad, que dejó de ser mirada sólo en el sentido form al de
oposición del hecho a lo ordenado por la norm a jurídica, se le asignó un
contenido m aterial consistente en la lesión de intereses sociales; y de esta
m anera, lo antijurídico y a no se define simplemente como lo contrario a
una disposición legal, sino como lo socialmente perjudicial, dando lugar,
así, a la justificación supralegal, que funciona mediante el principio general
de evaluación de los intereses sociales en juego.
Por último, la culpabilidad también fue considerada valorativamente.
Por lo tanto, dejó de estar representada por las dos especies de vinculación
sicológica del autor con el hecho delictivo (dolo y culpa), las cuales ya no
representan especies de culpabilidad, sino elementos de ella, junto con el ele
mento valorativo o normativo representado por la posibilidad de exigirle al
autor otra conducta distinta de la observada y menos dañosa (exigibilidad
de otra conducta). La im putabilidad del autor, que ya no es mirada como

un presupuesto de la culpabilidad, sino que tam bién la integra como ele
mento suyo y las circunstancias concom itantes, constituyen la base para el
juicio de exigibilidad y de este modo, de la reprochabilidad, en que se hace
consistir la culpabilidad: si al autor le era exigible una conducta distinta, su
conducta es culpable porque le es reprochable.
E dmund M ezger, J ames G oldschmidt y F keudenthal sonrepresentantes
del normativism o.
S. Elfinalism o
A l último vuelco en el desenvolvimiento de la teoría jurídica del deli
to lo dio el fmalismo. A quí tam bién el nuevo punto de vista, que trae trans
formaciones radicales en lo que atañe al contenido de cada uno de los ele
m entos del delito, se debe a la posición filosófica de sus sostenedores.
El finaíism o, lo mismo que el positivismo científico y el normativism o,
asienta su sistem ática sobre su particular concepto de la acción. Esta doctri
na, que abandona el ámbito espiritual de los valores sobre el que erigió su
sistem a la corriente teleológica, im plica un retom o a la realidad como base
necesaria para construir, partiendo de la acción, la teoría jurídica del delito.
W elzel, fundador y uno de los cam peones del fmalismo, partiendo de la
estructura ontológica (prejurídica) de la acción, la considera como una de
las "estructuras lógico objetivas" ("Sachlogische Strukturen"), esto es, como
la especial constitución de las m aterias reguladas por el derecho, presu
puestas por éste y de las cuales necesariam ente debe partir la legislación.
Así, edificando el concepto de la acción con arreglo a la "naturaleza de
la cosa" ("Natur der Saché"), el finaíismo Eega a la conclusión de que las nor
mas del derecho no pueden ordenar o prohibir meros procesos causales de
terminados por una voluntad ciega, esto es, independiente de lo que el autor
haya querido, según concibe la acción la teoría causal, sino que únicamente
puede ordenar actos determinados conscientemente a objetivos señalados de
antemano, o prohibir la omisión de actos de esa clase, pues sólo esos actos y
omisiones guiados .por una finalidad del autor, constituyen acciones huma
nas gobernables por el derecho (teoría de la acción finalista)27.
17 Wsl2el. El nuevo sistema de derecho penal -Una introducción a la acción finalista, Barcelona,
1964, Prólogo a la Cuarta edición y el cap. I; id-, ¿ Un mal entendido sin solución? (Acerca de
la interpretación de la teoría finalista), en-la "Revista de derecho penal y crim inología" N° 4,
1968, p. 7; id.. Das deutsche Strafrechi. Eine syiematische Dasteíhmg, 8a ed., Berlín, 1963, ps,
28 y ss.; id.. Derecho penal, Parte general, traducción del alemán por el Dr. Carlos Fqntán
Balbstra con la colaboración de Eduardo Friker, Bs. As., 1956, Prólogo del autor para la
edición española, y § 7, Tam bién la 11a edición de esta última obra, traducida por Bustos
Ramírez y Y áñez P érez, Editorial Jurídica de Chile, 1970, y M aurach, Tratado de derecho
penal, Barcelona, 1 9 6 2 ,1.1, ps. 182 y ss.
La consecuencia fundam ental respecto de la sistem ática anterior, es

que el dolo, vale decir, la voluntad finalista de acción, ya no pertenece sólo
a la culpabilidad del autor sino, tam bién y en prim er lugar, al tipo delictivo,
que no es otra cosa que un tipo de acción receptado por el derecho penal. E l
tipo delictivo ya no es considerado com o el injusto típico, es decir, como un
caso de antijuridicidad tipificada, porque, a diferencia de lo que sucede en
la corriente teleológica, no se lo m ira como portador de la antijuridicidad,
sino que independientemente de ella, volviendo en alguna m edida a Beling,
se considera que su función es la de describir objetivamente la materia de la
p rohibición (la conducta prohibida) au nqu e en atención a su función
seleccionadora de las conducías jurídicas relevantes para el derecho penal,
el finaíismo tam bién le atribuye al tipo una función valorativa38.
L a función esencial que el finaíism o de W e l z e l le asigna a la acción
concebida finalísticamente, repercute igualm ente en la antijuridicidad: la
antijuricLiádad material de la acción ya no se asienta sólo en su perjudídalidad
social, sino, tam bién, en la voluntad de actuar, del agente. Así, la materia de
la antijuricidad depende a la vez que del disvalor del resultado (la lesión
del bien jurídico), del disvalor del acto com o tal. Se habla, entonces, d e u n
concepto personal de lo injusto29, que traduce una forma de conducta "so
cialm ente inadecuada", por constituir una grave infracción de la vida so
cial en el respectivo momento histórico30.
La teoría finalista repercute igualm ente en la estructura de la culpabi
lidad. El dolo, que para las teorías sicológica y norm ativa -salvo, para ésta,
el caso de los elementos subjetivos del tipo penal- sólo hacía parte de la
culpabilidad, es dividido ahora y diferenciad o de la conciencia d e la
antijuridicidad: la voluntad de acción integra, com o dolo, la acción, en tan
to que la conciencia de la antijuridicidad constituye el objeto del reproche
de culpabilidad. Como consecuencia de la separación del dolo y de la con
ciencia de la antijuridicidad, se transform ó, también, la teoría del error: la
distinción entre error sobre el tipo, que excluye el dolo, y la teoría del error
sobre la prohibición del hecho, que excluye la conciencia de la antijuridicidad
y que funciona según el criterio de su evitabilidad o inevitabilidad. Única
mente en el segundo caso desaparece el reproche de culpabilidad.
No menos importante fue el sentido que el finaíismo le asignó a la partici
pación: la tesis de que la participación, era accesoria del delito principal y no de la
culpa de su autor, fue sustituida por la de que sin el dolo de éste no puede existir
participación, porque, en tal caso, desaparece el tipo del hecho principal31.28
28W elzel, El nuevo sistema cit., cap. II.

15 W elzel, £/ nuevo sistema d t , p. 67; Id., Das daitsche Strafrecht, 8a ed. d t , § 11, II; M alírach,
Tratado, t.1 cit., p. 264.
J0 W elzel El nuevo sistema cit, p. 53; Das deutsche Strafrecht dt., § 1 4 1,3; M aurach, ob. d t, p. 348.
21 J escheck, Lehrbuch des Strfrechts c it, p. 149; W elzel, El nuevo sistema dt., caps. V y VIII.
9. E l p o s t-fin a lism o , L a s ten d en cia s m o d ern as

La evolución de las ideas fund antes de la teoría del delito, e l p o siti
vism o, el neo kantism o y el ontologism o fenom enológico, representaron,
sin em bargo, un tramo en el devenir que aqu ella teoría ha experim enta
do- D e hecho, cesaron las largas discusiones entre causalism o y fin al ism o,
m uchas veces im productivas entre nosotros pues, salvo en contadas opor
tunidades, se plantearon con desentendim iento de cuál era la que resp e
taba la dogm ática nacional, como si ésta no existiera, apuntándose, por el
contrario, a la expresión escolástica que se consideraba más perfecta.
En la actualidad, varios de los planteos inherentes a aquellas discu
siones se m antienen, desde que pese al abandono del ontologism o de
W elzel, algunas de sus consecuencias sistem áticas siguen siendo afirm a
das mayoritariamente (vgr. el dolo como voluntad dirigida a la real i zación
de un Upo, el sostenim iento como regla de una estructura com p leja del
tipo pues atañe a éste aqu ella voluntad, etc.). Los modernos m odelos dog
m áticos, que tom an en buena m edida como valederas aquellas consecuen
cias sistem áticas, pese a que no todos se encuentran definitivam ente con
solidados, son de necesaria consideración, al m enos los de mayor difusión.
Estos m odelos parten de la base de una identificación entre la fu n
ción del D erecho penal y el de la pena -capítulos que por mucho tiem po
fueron m irados de m anera incoordinada-, dando lugar a la s corrientes
fundc-nalistas, así denom inadas porque consideran las teorías de la pena
"q u e le asignan a ésta la fu nción de alcanzar determinados fin e s " y esta
blecen "u n a determ inada conexión entre el sistem a dogmático y e l sistem a
social". En estos m odelos, "e l contenido de las categorías del sistem a dog
m ático se selecciona en función de las necesidades del sistem a so cial"32.
9.2. E l fu n cion alism o p olítico-crim in al de Claus R oxin

E l concepto m aterial de delito es previo al código y le su m inistra al
legislad or un criterio politicocrim i nal sobre lo que puede penar y lo qu e
debe quedar im pune. La fu nción d el derecho penal es entendida com o
protección su bsid iaria de b ien es ju ríd icos, que son "circun stan cias da
das o fin alid ad es qu e son ú tiles para el individuo y su lib re desarrollo en
e l marco de un sistem a social global estructurado sobre la b ase de esa
concepción de lo s fin e s o para el funcionam iento del propio sistem a "33.
R oxin entiend e un avance la sustitución de la vaga orientación a lo s
valores neokantianos por un criterio de sistem atización ju ríd ico penal:
las bases políticocriminales de la moderna teoría de los fin e s de la pena34.
n B a c ig a lu po , o b . c i t p , 206 .
33 R oxin, ob. c it, p. 56.
3J Autor y ob. c it , p. 203.
Plantea entonces u n sistem a con dos piezas fundam entales: m ien

tras los sistem as anteriores se reducían a la m era causalidad, su teo ría de
la im putación al tipo o b jetiv o supone la realización de un peligro no per
m itido dentro d el fin de protección de la norm a; en segundo lu gar, am
p lía el n iv el de la cu lp abilid ad , a la que como condición in elu d ib le de la
pena se le debe añadir siem pre la necesid ad preventiva (general o esp e
cial) de la sanción, de m odo que cu lp abilid ad y necesidad de prevención
se lim itan recíprocam ente, y sólo conjuntam ente, dan lu gar a la respon
sabilid ad p ersonal d el su jeto 35.
Los elem entos del delito o categorías básicas, se presentan siem pre
como instrum entos 'de valoración politicocrim in al36. La a c ció n es conce
b id a como "m an ifestació n de la personalid ad ", de suerte que es ta l todo
lo que se le puede atribu ir a un ser hum ano como centro aním ico-espiri-
tual de acción; por tanto, quedan excluidos aquellos comportamientos no
dom inables por la voluntad, como tam bién lo s pensam ientos y los im pul
sos de voluntad que no trascienden al exterior37. Tras esta categoría se en
cierra un fin politicocrim inal: con independencia de su apariencia extem a
y de las consecuencias causales de la presencia hum ana, al valorar algo
como no-acción queda excluido todo lo que de antemano no es encuadrable
en las categorías de lo jurídicam ente perm itido o prohibido.
T ip o y a n tiju r id ic id a d no se agotan en su significad o para la com
probación d el in ju sto sino que tien en esp eciales fu n cion es político cri
m inales38. El t ip o (en e l que hace a su esencia la inadecuación social de la
conducta) no es neutro valorativam ente, es u n tip o de in ju sto . E l dolo,
como voluntad d irigid a a la realización de un tipo (dolo típico), le p erte
nece como parte su b jetiv a a éste. S u conm inación penal abstracta tien e
un fin p o liticocrim inal: m otivar al individuo para que om ita la actuación
descrita en e l m ism o, o para que lleve ad elante la conducta ordenada.
En el tercer escalón del delito debe hablarse de in ju sto más que de
an tiju ridicidad (el injusto contiene acción y tipo), en cambio, la antijuridicidad
no es una categoría especial del Derecho penal, sino de todo el ordenamien
to jurídico, de modo que puede una conducta ser antijurídica para el D ere
cho civil y no obstante ser irrelevante para el Derecho penal, procediendo
las causas de justificación de todos los campos del derecho. Cumple tres
funciones poEticocrimmales: soluciona colisiones de intereses, sirve de punto
de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas, y
entrelaza el Derecho penal con todo el ordenamiento jurídico.
35 Autor y ob. c i t , p. 204.

w Autor y ob. c i t , p . 218.
37 Autor y ob. cit., p . 252.
?s Autor y ob. c i t , p . 286.
En el nivel resp on sabilid ad , m antiene la id ea de que la im putabilidad

es capacidad de cu lp abilid ad y sostiene que el error de p r o h i b i c i ó n e s
"con figurad o por e l l e g i s l a d o r " como causa de exclusión de la cu lp ab ili
dad, pues el su jeto no sabe que lo que hace está prohibido. Su s presu
puestos son la cu lp ab ilid ad y la necesidad preventiva de p u n i c i ó n , im
p o rtan d o la r e s p o n s a b ilid a d la r e a liz a c ió n d o gm ática de la te o ría
p o líticocriim n al de los fin es de la pena. En esta categoría, la concepción
básica poKücacrisnm al no se aplica al hecho, sino al delincuente, en cuanto
que se pregunta por la necesidad ind ivid u al de pena39.
9 .2 . E l fu n cion alism o so cio ló g ico d e G ünther J akobs

So bre la B ase de un desarrollo sisíém ico que u tiliza la concepción
de L u h m a n d el D erecho como i n s t r u m e n t o de estab ilizació n social, de
orientación de la s acciones y de instxtucionaiización de las expectativas,
J a k o b s atribu ye a la pena el carácter de una reacción im p rescin d ib le para
e l restablecim iento d el orden social quebrantado por el delito. L a pena
se d efine positivam ente: es una m uestra de la vigencia de la norm a a
coste de u n resp o n sable, de lo que deriva que si b ie n es un m al, cum ple
su com etido só lo con la estabilización de la norm a lesionad a40. A sí pues,
para J a k o b s , la fu n ció n de la pena consiste en confirm ar la v alid ez de la
norm a pensada com o m odelo de orientación social y el D erecho penal
protege esa valid ez, qu e es el b ien ju ríd ico mismo.
A cción es objetivización de la falta de reconocimiento de la vigencia de
la norma, esto es, la expresión de sentido de que la norma en cuestión no es
la máxima rectora. Expresión de sentido es un comportamiento que conduce
o puede conducir a un resultado delictivo externo y ev itable, si este compor
tam iento, de acuerdo a un ju icio comunicativamente relevante, es o podría
ser la razón determ inante del delito extemo41: " acción es la asunción culpable
de la com petencia p o r una lesión d e la vigencia de la norm a " 42.
Como fa se de la im putación jurídico-penal, señala que se denom ina
tip o d e in ju sto a l conjunto de los elem entos con los cuales se d efin e un
com portam iento que, si acaso, es tolerable en un concepto de ju stificación,
de modo qu e la verificación de si se ha realizado un tipo de in ju sto tiene
lugar con independencia de la existencia de un contexto de ju stificación 43.
T ipo e in ju sto (o, form alm ente, an tiju ridicidad) sólo son escalones separa
39 Autor y ob. c i t , p . 218 y sgtes.

40 Autor ciL, D erech o P en al, Parte G eneral, 2a ed. corregida, M arcial Pons, Ediciones Jurídi
cas S.A ., M adrid, p. 1997, p. 9.
41 Autor y ob. cift, p. 118.
42 Autor y ob. ciL, p. 124.
43 Autor y ob. cié., p. 191.
dos del delito, si el escalón de la antijuridicidad añade algo al del tipo, lo

que ocurre en los casos de ju stifica ció n y n o a la inversa44.
El autor de u n hecho antijuríd ico tien e cu lp a b ilid a d cuando su ac
ción no sólo ín d ica una falta de m otivación ju ríd ica dom inante -p o r eso
es an tiju ríd ica- sino cuando e l autor es resp o n sab le de esa fa lta , respon
sab ilid ad que se da cuando falta la d isp osición a m otivarse conform e a la
norm a correspondiente y este d éficit no se puede hacer en ten d ib le sin
que afecte a la confianza general en la norma* " E sta resp o n sa b ilid a d p o r
un d é fic it d e m o tiv a ció n ju r íd ic a d om in an te, en un com p o rta m ien to
an tiju ríd ico, es la cu lp abilid ad " , o falta de fid elid ad a l D erecho. So n re
qu isitos positivos de la cu lp abilid ad : a) el com portam iento an tijuríd ico,
b) un su je to co n cap acid ad de cu estio n a r la v a lid ez de la norm a, o
im putabilid ad , c) su actuación n o respetando la validez de la norm a, d)
la concurrencia de especiales elem entos de la cu lp abilid ad , según la cla
se de d elitos. U n contexto disculpante existe cuando n o se puede exigir al
su jeto qu e obedezca la norm a45.
CAPÍTULO V
EL Á M B IT O DE LA DOGM ÁTICA JURÍDICO-PENAL
L a teoría de la im putación jurídico-delictiva (o, según la opinión ge

neral, la teoría jurídica del delito), debe edificarse ciñéndose a distinciones
claras. Por un lado, el derecho (el deber ser) tiene por objeto el mundo real
(el ser), pero éste y aquél no son la m isma cosa. L a diferencia no se limita a
la separación de sus respectivas naturalezas, sino a su funcionam iento y a
los medios de que respectivamente se valen. Por su naturaleza normativa,
el derecho funciona valiéndose de los principios y preceptos que estructuran
las normas jurídicas, sin recurrir a los aportes de otra índole, como son, por
ej., los de la sicología y sociología o los de las ciencias culturales en general.
Por otro lado, una cosa es la ciencia jurídica, cuyo fin es la búsqueda
de reglas jurídicas justas, no condicionadas por las decisiones de un legisla
dor particular, y otra la ciencia de un derecho dado, vigente en un lugar y
tiempo determinados, estructurado según los principios y reglas estableci
dos por u n legislador particular con arreglo a una determinada concepción
histórica y cu ltu ral
44 Autor y ob. cit., p. 195.

45 Autor y ob. cit., p. 566 y sgte.
Por últim o, algo distinto de la objetiva inteligencia del derecho positi

vo, son los puntos de vista doctrinarios elaborados por los eruditos sobre la
base de sus propias filosofías y aspiraciones. El derecho positivo no es una
m ateria fíuctuante, compatible con la interpretación líbre y creadora, sino
un sistem a normativo con su propio contenido. Lo perfectible doctrinaria y
jurisprudencialm ente, no es ese contenido, sino su interpretación. M uchas
veces, la tarea del juez y la del intérprete dem anda el sacrificio de las pro
pias ideas y aspiraciones a las del legislador.
L a teoría dogmática sólo puede alimentarse del derecho vigente. To
das las elaboraciones que se hagan de lege lata deben extraerse de la ley: non
ex regula ju s sumatur se dex jure quo dest regula fia t (P aulo , fr. 1,-Dig., 1.17).
P ara e l método dogmático es un dogma el principio de la plenitud del
orden jurídico estatuido. Esta afirmación no importa negar que el derecho
vigente, no la dogmática, tenga por objeto el mundo real, pues su punto de
referencia son las conductas de los hombres. Pero sí importa sostener que la
sistem atización dogmática debe adecuarse a la que ha estructurado el le
gislador, y no a la que resulte de las evoluciones escolásticas, porque éstas
m uestren un orden penal más justo que el legislado, que deje ver los defec
tos e injusticias de éste.
No puede caber duda que una ley represiva que funcionara con arre
glo a la "cláu sula de conciencia"1, resultaría un ideal no alcanzado por un
Código penal que, como el nuestro, m ediante la restricción de la ignorancia
y error exculpatorios a los que recaen sobre los hechos, ha excluido el exa
m en probatorio o desaprobatorio de los miembros de la comunidad respec
to del valor ético y de la justicia y oportunidad del precepto represivo en sí
mismo. Pero no por esto, el orden establecido por el Código Penal dejaría
de representar el derecho vigente y de ser la ley aplicable por los jueces
para decidir sobre la suerte de los im putados12.
1 Según la cual la validez y obligatoriedad del derecho y su propia existencia, depende de la

aprobación de la conciencia de los miembros de la comunidad jurídica. Ver W elzel , Ley y
concienciar en Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico, Universidad Nacional
de Córdoba, 1962, p. 67.
í 2 "A unque la leyes de la República, en m ateria criminal, pueden considerarse rezagadas con
relación a las de oíros países, a ellas, sin embargo, deben ajustarse los jueces, no a prácti
cas o costumbres extrañas por dignas que sean de imitación" (C. S. de la Nación, 22-IH-
879, Fallos, t. 21, p. 121). Muchas de nuestras diferencias con las interpretaciones finalis-)
tas del Código penal, tienen su razón en la creencia de que las teorías alemanas, en last
que se ve la verdad científica, valen en contra de la letra y del espíritu de las disposicio-1
nes del Código. J
SEGUNDA PA RTE
T E O R ÍA D E LA LEY PENAL
L LA LEY PEN A L
C A PÍTU LO I
L A L pY C O M O PU EN TE D EL D E R E C H O PEN A L
Y EL P R IN C IP IO D E L E G A L ID A D 1
I. C oncepto de fuente del D erecho P enal

E l concepto de fuente del derecho penal tiene distintas acepciones. En
prim er lugar, es posible hablar de fuente sustancial y de fuente form al del
derecho penal. La fuente en sentido sustancial se refiere al origen de los
preceptos represivos. Estos, en lo que atañe a l derecho penal común, tienen
su origen legítim o en las lesiones o posibles agresiones a intereses social
mente valiosos, en tanto que las penalidades contravencionales y las disci
plinarias la tienen, respectivamente, en la protección del orden de la activi
dad adm inistrativa y en la protección del orden disciplinario estatal.
A l concepto de fuente del derecho penal en sentido formal se le atri
buye com únm ente un doble significado: por un lado, el de fuente de mani
festación o de conocimiento del derecho penal; y por otro, el de fuente de
producción del derecho penal. En nuestro derecho positivo, la prim era está
representada por la ley penal, y la segunda por el Poder Legislativo.
El derecho escrito y el derecho consuetudinario pueden ser las fuentes de
manifestación de un ordenamiento jurídico, pero después de la instauración
del Estado de derecho y del establecimiento de las garantías constitucionales,
sólo el p rim ero fue reconocido como fuente legítima del derecho penal.
C on arreglo a nuestro derecho positivo, la ley, como norma escrita y
general, sancionada y promulgada como tal, es la única fuente del derecho
N uñez , I, 95 y 121; J iménez de A súa , II, 205 y 285; F o ntán B alestra, l, § 11; Soler, I, § 13.
penal. La costumbre, la. jurisprudencia y la doctrina no pueden constituir, am

pliar o restringir la ley penal. El D erecho Internacional de lo s D erechos
H um anos, como lo s pronunciam ientos de los tribunales y com isiones que
lo aplican a n ivel internacional, no m odifican lo afirm ado, pero tien en
en la actualidad evidente e ind iscu tible in flu en cia en nuestro derecho
interno y las resoluciones ju d iciales, particularm ente las de la Corte Su
prem a de Ju stic ia de la Nación- D e a llí que se sostenga que lo s pronun
ciam ientos, directivas e inform es, por ejem plo, de la C om isión y de la
Corte ínteram ericana de D erechos H um anos, han influid o en nuestro país
con fu erza, a l pu nto qu e se trastocaron sensiblem en te las norm as locales,
incluyend o las de lin a je constitucional, para adecuarse a aqu ellos pro
n unciam ientos, directivas e inform es. Este Derecho -se agrega- pivotea
en dos cuadrantes fund am entales, el valor del derecho de gen tes y la in
flu en cia de lo s tratados y de la jurispru d encia internacional2.
La Constitución N acional reconoce como fuente de producción de la ley,
a los poderes legislativo y ejecutivo en labor conjunta. El Poder Legislativo
tiene la facultad de sancionar la ley y el Ejecutivo el de promulgarla.
En el régimen federal de la Constitución Nacional, son órganos legisla
tivos en sus respectivas esferas de acción, el Congreso Nacional34, las legisla
2 V éase J uan Carlos Honráis, ¿Son vinculantes los pronu n ciam ientos de la C om isión y d é l a
C o r te I n t e r n a c i o n a l d e D e r e c h o s H u m a n o s ?. C o n t r o l d e c o n s t i t u c io n a li d a d y
con v en cion alid ad , L.L. 17/9/08, p. 1. Ejem plos de esa influencia son, a nivel judicial, el
caso "Barros A ltos"1, pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Hu
manos, en cuanto fue uno de los pilares esenciales en que se fundó, para resolver como
lo hizo, la Corre Suprem a de la Nación en el caso "Sim ón ", citado en la nota siguiente, o,
a nivel legislativo, la ley 20.061 (ADLA 2005-E-4635), Ley de Protección Integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes, que adecuó nuestro derecho intem o a la
Convención de los Derechos del Niño.
4 Cuyas facultades tienen lím ites, porque no se trata sólo, por ejemplo, de que el Congreso de
la Nación no puede avanzar sobre materias reservadas a las provincias, sino, también, que
así como no puede el P. E. ejercer funciones judiciales, tampoco puede hacerlo el Congre
so, al legislar, como lo hizo en la ley 23.521. Véase N unez^¿Son lim itadas las fa c u lta d es d el
Congreso?, Doctrina Penal 1987, p. 393 y sgtes. Esta ley (derogada por imperio de la ley
24.952 -B.O. del 17-XV-998-), junto a la 23.492 que fijó un plazo de 60 días para la extinción
de las acciones penales por crímenes cometidos en ocasión de la llamada guerra sucia,
fueron consideradas incompatibles con el derecho de justicia, por la Comisión Americana
sobre Derechos Humanos, según informe n° 2£/92. Las leyes de punto final y de obedien
cia debida, 23.492y 23.521, respectivamente, generaron en el país una seria cuestión jurídi
ca, frente a la obligación asumida por el Estado ante la comunidad internacional de dispo
ner los actos necesarios para la persecusión y castigo de los delitos de lesa humanidad. El
asunto fue resuelto por la C S . de la Nación, en el caso "Sim ón", 14/6/2005, L.L. SupL P en al
2005 (julio), p. 20, donde declaró la mconstíhicionalidad de aquellas leyes de pimío final y
obediencia debida y convalidó la constitucionalidad de la ley25.779, que declarara insana-
T eoría de la L ey P enal 73
turas provinciales y los consejos municipales, y a su vez, las facultades eje

cutivas corresponden, respectivamente, al Presidente de la Nación, a los
gobernadores de las provincias y a los intendentes municipales.
La muy frecuente sustitución por obra de la fuerza, del régimen cons
titucional por un régimen de facto, ha traído como consecuencia que, con el
reconocimiento de los tribunales de justicia, al Poder Ejecutivo Nacional se le
reconozcan las facultades de sancionar y promulgar las leyes de carácter na
cional y la de autorizar la sanción y promulgación de las leyes locales por los
interventores provinciales. Negada al P. E. en el régimen de facto de 1943,
la facultad de dictar leyes penales*4, la facultad le fue reconocida durante el
régimen constitucional peronista5 el de facto de 19556y los ulteriores7'
La diferencia que m edia entre la fuente constitucional de producción
del derecho penal y la fuente d e fa c t o no reside sólo en la diferencia de los
órganos que gozan de la facultad legislativa, sino, también, en los procedi
mientos para la sanción de la ley. E l procedimiento constitucional para la
formación y sanción de las leyes perm ite su discusión púbHca por Poderes
distintos y por personas representativas de distintos sectores del pueblo, en
tanto que el sistem a propio del régimen de facto, restringe la elaboración de
la ley al ámbito privado de los cenáculos de un mismo Poder.
IL La ley penal
La ley penal es obligatoria después de los ocho días siguientes a su

publicación en la form a oficialm ente dispuesta; esto es, por su publicación
en los boletines oficiales respectivos, si la ley no designa otro trámite para
su obligatoriedad8y no dispone otra forma distinta de publicación.
La seguridad jurídica ínsita en el principio constitucional de reserva
exige que la publicación se haga en forma escrita. La ley penal publicada
rige por el tiempo que ella determina o mientras no sea derogada expresa o
im plícitamente, total o parcialm ente, por otra ley (C.C., 17).
bleraente nulas y carentes de todo valor a aquellas leyes, argumentando, en esencia,

que la progresiva evolución del derecho internacional de los derechos hum anos de
rango constitucional ya no autoriza al Estado a tom ar decisiones cuya consecuencia
sea la renuncia a la persecusión penal de delitos de lesa hum anidad, en pos de una
convivencia social pacífica apoyada en el olvido de hechos de esa naturaleza.
4 C. S. de la Nación, Fallos, 1 169, p. 309; 1.178, p. 311; 1 204, ps. 345 y 359.
3 C. S. de la Nación, Fallos, t. 208, p. 562; t. 210, p. 281; ps. 1104 y 1833.
6 C. S. de la N adón, Fallos, 1 240, ps. 223,229 y 237.
7 La C.S. de la N adón, 21-XII-94Q/ El Derecho, t. 35, fallo 17,377, no le pone límites a las facul
tades legislativas del gobierno d efa cto.
8 En el orden nacional, ver C.C., 2 (Ley 16.504); Ley 16.997 y Decreto deI2-V-893.
L a ley que así rige es una ley -permanente. La ley penal es temporal si
determ ina el tiempo de su vigencia. Es excepcional, si ha sido dictada para
regir una situación determinada y transitoria.
L a derogación de una ley por otra es expresa si está dispuesta por la
propia ley derogante. Es im plícita o tácita si, en razón de la identidad de
sus m aterias, im plica la exclusión de la anterior (le,r posterior derogat priori);
o si, no regulando la misma materia, la ley vieja es incom patible con la
nueva (leges posterioris priores contrarias abrogan).
E l texto legal obligatorio es el texto auténtico publicado oficialmente;
otro texto o el publicado en otra forma, nó es ley y, por consiguiente, no
obliga (C.N., 19)9.
III. E l f e d e r a l is m o y l a l e y p e n a l
El sistem a federal establecido por la C. N ., a r t l 101im plica tres órdenes

de gobierno: a) E l Gobierno Federal, con jurisdicción en todo el territorio de
la N ación sobre las m aterias que las provincias le han delegado por medio
de la Constitución Nacional; b) los gobiernos provinciales, con jurisdicción
en sus respectivos territorios, sobre las materias que conservan las provin
cias por no estar delegadas al Gobierno Federal (C. N., 121); c) los gobiernos
municipales, con jurisdicción en los respectivos municipios sobre las mate
rias de esta índole que les han delegado las constituciones y leyes locales.
Consecuentemente, las leyes penales, de acuerdo a su fuente de pro
ducción, pueden ser: a) leyes nacionales (el Código penal; C. N. 75, inc. 1 2°, y
126) o federales (leyes especiales del Congreso o leyes nacionales o federales;
C. N., 75, ines. I o, 2 o, 3°, 10°, 14° 18° y 32°); b) leyes provinciales, que tienen
su fuente en los poderes conservados de policía general y rural (C. N., 121)11
y en la protección de las propias instituciones administrativas provinciales
9 La C.S. de la N adón, 4-IV-973, Fallos, t. 275, p. 374, admite la obligatoriedad de la ley no

publicada, es decir, de una ley inexistente para los gobernados.
10 El federalism o funciona no sólo a nivel político-institucional, sino tam bién en el juxídi-
co-Iegislativo. En el prim er caso, lo ha defendido la C.S. de la N ación cuando, por
ejem plo, en una controversia suscitada con motivo de una elección provincial, res
guardó aquello que pertenece al ám bito de las autonom ías locales que, por tanto, inte
gra la zona de facultades no delegadas (cfr. autos "Brand i Eduardo (/Provincia de
M endoza", 27/9/05, JA 2005-IV-540). A l segundo, lo ha descuidado claram ente cuando,
sin discrim inación alguna, ha declarado que la Nación puede legislar sobre hechos
calificables como faltas cuando considere que interesa al orden o moral de la N ación
(F allos 175:231,191:245, entre otros).
11 La C ’ S. de la N ad ón ha reconoado constantemente esta facultad legislativa, aunque, inde
bidamente, la considera un remanente de la facultad represiva del Congreso Nacional
(Fallos, 1 175, p. 235; 1 176, p. 315; L 191, p. 245; L 198 p. 139).
(C.N., 122); c) leyes municipales (ordenanzas) represivas, dictadas por las

municipalidades en la esfera de los poderes de policía que Ies delegan las
provincias12. La jurisprudencia superior ha reconocido explícitamente estas
tres fuentes del poder de sancionar leyes13.
En los acostumbrados períodos d e fa c to , el Gobierno Federal absorbe,
en realidad, la totalidad del poder legislativo penal, sea sancionando las
leyes nacionales y federales, sea autorizando la sanción de las14.
XV. P rincipio de legalidad de la represión151

6
E l principio de legalidad de la represión, que por sus consecuencias
traduce la función de garantía individual que tiene la ley penal, es una de
las más decisivas superaciones del principio "Quid quid principis placuit habet
vigorem" y tiene su raíz profunda en el sistem a representativo, basado en la
soberanía popular y en la separación, correlación y armonía de los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial15.
El principio está consagrado como garantía penal por la siguiente cláu
sula del art. 18 de la C.N.: "N ingú n habitante de la N ación puede ser pena
do sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso"17. La Cons
titución'establece así la garantía, propia del derecho penal liberal, del nullum
crimen nulla poena sine praevia lege poenali.
La regla mencionada adquirió la categoría de una garantía política
superior, limitadora y rectora de la legislación penal, en el derecho consti
tucional norteamericano (1776) y en la Declaración de los derechos del Hom
bre y del Ciudadano de la Revolución Francesa. En el primero, de donde la
recibió la C. N., la regla se expresó mediante la prohibición de las leyes ex
postfacto. En la segunda, la expresó la declaración de que " Nuil ne peut etre
puni qu'en vertíi d' une loi établié et porm ulguée antérieurement au délit, et
legálemente appliquée" (art. 8).
12 C. S. de la Nación, Faltos, 1.179, p. 54; 1 176, p. 337; Constitución de Córdoba, 187.

13 C S. de la Nación, Fallos, 1 147, p. 307.
14 t a C 5 . de la N ad ón ha convalidado desde antaño la validez de las normas de fad o , con el
argumento de que el gobierno que surge de una revolución triunfante tiene el poder de
realizar los actos necesarios para e l cumplimiento de sus fines, agregando que no es
posible negar el hecho mismo de la revolución. C£r. F a llo s 2:127,158:290,240:228. Tam
bién, en autos "M alinas Ricardo R " , 10/5/968, F a llo s 270:367.
1= N uñez, I, 91 y 105; id., "El origen de la ley y la garantía de legalidad" (La Ley, L 54, p. 305);
J iménez de Asúa, II, 327.
16 C. S. de la N adón, Fallos, t. 204, p. 345.
17 Tam bién lo establece la Constitución en el art. 75 inc. 22 y los axis. 9 de la Convención
A m ericana sobre Derechos Hum anos y el art. 15 d el Pacto Internacional de D erechos
C iviles y Políticos.
76 R icardo C . Ñ uñez
El principio de legalidad de la represión traducido por la regla nulhim

crimen m illa poena sine praevia lege pcenali, significa que la configuración de
una infracción, por leve que sea, así como su represión, es m ateria que hace
a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la órbita de las facultades eje
cutivas y judiciales, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no man
da, ni privado de hacer lo que ella no prohíbe (C. N., 19). D e ahí nace, en
primer lugar, la necesidad de que exista una ley que, configurando la in
fracción, mande o prohíba algo, para que una persona pueda incurrir en
falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Pero, se
gún el mismo precepto, para que al violador de esa norm a se le pueda apli
car una sanción penal, es preciso, además, que al lado de la infracción con
figurada, exista al mismo tiempo una sanción destinada para el violador18.
F euerbach, a la vez que señaló la fórm ula de la garantía m ediante el
proverbio nullum crimen m illa poena sine lege, con su teoría de la coacción
sicológica proporcionó su fundamentó jurídico subjetivo, según el cual para
que la pena cum pla su fu n d ón de coaccionar síquicamente a sus destinata
rios, es preciso que el delito y la pena se hallen definidos por la ley escrita.
El principio carrarlana de que el delito no es una acción, sino una infracción
a la ley del Estado, proporcionó, a su vez, el fundamento jurídico objetivo
de la garantía. Por otro lado, ésta encuentra su razón política en la seguri
dad de los gobernados frente a la acción de los gobernantes19.
1. Consecuencias del principio de la legalidad de la represión

De la garantía de la legalidad de la represión, propia de la form a repu
blicana de gobierno (C. N „ I o), derivan, como consecuencias, la indelega-
bilidad de la facultad legislativa penal, el principio de reserva penal con
sus presupuestos (la tipicidad del hecho punible, la prohibición de la apli
cación de la ley penal por analogía y la irretroactividad de la ley penal) y la
predeterm inación legal de la pena aplicable.
2. Indelegabilidad de la facu ltad legislativa penal

La garantía de la legalidad implica en el régimen republicano, que
supone al división de los poderes de gobierno, que el Poder Legislativo no
puede pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni al Poder
Ejecutivo ni al Judicial. 13*
13 C. S. de la Nación, Fallos, 1 195, p. 245.

19 El autoritarismo nacional-socialista alemán, despreciando esa seguridad en aras de la se
guridad del Poder, sustituyó la fórmula liberal "nullum crimen sine lege" por la de "no Imy
crimen sin pena" (Ley del 28-VIII-935, modificatoria del § 2 del Código penal alemán
(J escheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgeineiner Teil, Berlín, 1969, p. 94).
L a facultad reglamentaria del P. E. (C. N ., 99, inc. 2o), no significa una

excepción a esa indelegabilidad. Esa facultad reglamentaria no consiste en
otra cosa que en la autoridad que tiene el Ejecutivo para reglar los porme
nores y detalles necesarios para la ejecución de la ley20. Pero la definición de
la infracción y la determinación de la pertinente pena, no representan por
menores o detalles indispensables para la ejecución de la ley penal, sino la
esencia de ella. Resulta claro, por consiguiente, que el P. E. so pretexto de su
facultad reglamentaria, no puede sustituir al Legislativo como titular de la
facultad represiva penal21.
El reglamento ejecutivo de la ley penal debe operar intra legem y no extra o
contra legem, pues de otra manera, a la vez que desconocería la prelación de
la ley respecto de su reglamento ejecutivo, alteraría el espíritu de aquélla,
contrariando lo dispuesto por la C. N. en su art. 28.
Las llamadas leyes penales en blanco tampoco constituyen una excep
ción a la regla de la indelegabilidad. Estas leyes, cuya denominación fue
puesta en circulación por K arl B inding (Blankettstrafgesetze [leyes penales,
en blanco] u offene Strafgesetze [leyes penales abiertas]), son leyes que refie
ren una pena determinada a un género de infracciones cuyos contenidos
específicos dependen de lo dispuesto por otras normas jurídicas. Son leyes
cuyo tipo es abierto, porque debe ser complementado, medíante la defini
ción de las especies que comprende, por otro acto legislativo o por otra
instancia legislativa. Estas leyes son propias de aquellas materias que, como
las sanitarias, debido a su contenido fluctiianíe, requieren una regulación
flexible. El a r t 206 del C.P. es una ley penal en blanco.
Las leyes de esta especie se mantienen en el marco de la legalidad
represiva exigida por la división de los poderes, si su complemento está
establecido por una ley en sentido constitucional, o por un reglamento del
Poder Ejecutivo, que en la configuración concreta de las particulares infrac
ciones, no exceda el marco de lo definido y alcanzado por la ley principal.
Esto sucede, por ejemplo, en los tipos legales de los arts. 143, inc. 4o y 206
del Código penal, que se lim itan a reprim ir conductas genéricam ente de
terminadas, quedando a cargo de la reglamentación administrativa sólo la
individualización de las especies com prendidas en dicho género.
Por consiguiente, mientras los reglamentos ejecutivos se constriñan a
operar intra legem, desenvolviendo las individualidades del género legalmente
determinado, no serán violatorios de la garantía de legalidad. Distinto es el
caso, que no era poco frecuente en nuestra desarreglada actividad legislati
va, de las disposiciones legales que, sin determ inar genéricam ente la con-
2,1C . S. de la Nación, Fallos, t 148, p. 430.

21 C. S. de la Nación, 17-V-957, La Ley, t 88, pJ254.
ducta punible, se lim itan a declarar punibles los actos u omisiones contra
rios a los reglam entos dictados en su consecuencia (Ley de Ferrocarriles
Nacionales n°2873, axis. 9 1 ,9 2 ,9 3 ). Estas leyes eran inconstitucionales, por
que rem itían la determinación de lo punible a la instancia reglamentaria,
incurriendo, asi, en una delegación prohibida.
E l h echo de qu e e l legislad or acuda a este tipo de leyes pen ales en
b lan co , en lo s lím ites y a señalados, carece de m ayor sign ificació n dog
m ática22 pero pueden planlerarse problem as. U no de ello s, verifica!?le en
el ám bito de las leyes penales esp eciales, ocurre cuando la norm a que
opera de com plem ento del tipo penal, es m od ificad a luego de la com i
sión del hecho, de su erte'q u e con arreglo a la nueva disposición, quede
desincrim inad a la conducta, pues se discute si respecto de las leyes pe
n ales en blanco es de ap licación el p rincipio de la ley p en al más ben ign a,
punto en e l qu e la Corte Suprem a se h a m ostrado oscilante, sosteniendo
actualm ente u na po sició n afirm ativa23.
D iferenciándola de las leyes penales en blanco, se afirm a la existen
cia de una categoría distinta y autónoma, consistente en los tipos penales
abiertos, denom inación que se debe a W elzel , y que a diferencia a e las
prim eras se caracterizan porque el tipo ya no es completado por otra nor
m a, sino que quien debiera "cerrarlo7'' es el Juez24, Según sucedería, por ejem
plo, si la figura se enuncia sin un verbo, o em pleándolo pero escogiendo una
fórm ula que hace referencia a algo extemo a la actuación d el su jeto (vgr. E l
q u e p o r c u a lq u ier m e d io d ep rim a e l esp íritu p ú b lic o ), o si contiene "re fe
rencias m eram ente e j am plificativas, vagas, in d efin id as o equívocas, ten
dientes a alcanzar c u a lq u ie r a c c ió n ”75, en cuyo caso no es dudoso qu e se
22 Cfr. B acigalufo, ob. cit., p. 158, quien recuerda que ya M ezger lo sostenía en A lem ania.
En contra, Zaefaroni-A lagia-S lokar, ob. cit-, 2 a ed., pág. 115 y sg te , para quienes estas
leyes son inconstitucionales porque lesionan el principio de legalidad, abren las puer
tas a la analogía y a la aplicación retroactiva e importan, una clara delegación de la
potestad represiva por parte del Poder Legislativo.
23 C.S. de la Nación, en autos "Cristalux S.A .", 11/4/06, X-L. del 7/08/06, p. 5, con nota de J osé
D. Cesano. Sobre las oscilaciones de la Corte, véanse los precedentes de ese caso, en
F a llo s 320:763; 321:824 y 329:1053.
M Cfr. L ascano, ob. cit., p. 160.
23 S oler, ob. cit., T . 1 p. 109. Véase, también, Francisco M uñoz Conde-M ercedes García Arán,
D erecho P enal, P arte G eneral, 3a ed., p. 116, ed. Tirant lo Blanch lib ro s, Valencia, 1998. Se
admite que las fórmulas genéricas pueden ser admisibles, pero con ciertos limites, porque
cuando la generalización se convierte en una cláusula general, deja de serlo, de modo que
es necesario analizar cada caso. En este sentido, B acigalufo, ob. cit., p. 127. Es discutible el
ejem plo que se suele dar, según el cual sería un caso de tipo penal abierto la conducta
prevista en el art. 84 del Código argentino pues éste, al limitarse genéricamente a la impru
dencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes o reglamentos a cargo, no
afecta la seguridad ju ríd ica y uno de sus p ilares, el p rin cipio de legali
dad en la represión penal.
3. Principio de reserva penal y sus presupuestos

El principio de reserva penal, está ínsito en la garantía de la legalidad de
la represión. Esta presupone que el ámbito de lo punible debe estar deter
minado exhaustivamente por la ley, y que todo lo que queda a l margen de
ese ámbito está reservado como esfera de impunidad, por ilícitos, Inmora
les o perjudiciales que sean los hechos cometidos. Su base dogm ática resi
de en el art. 19 de la C.N., segundo párrafo, que dispone que "Ningún
h a b ita n te d e la N a ció n será o b lig a d o a h a c e r lo qu e n o m a n d a la ley, ni
p r iv a d o d e lo q u e e lla no p ro h íb e" 26.*29
describiría exhaustivam ente la conducta prohibida. Empero, desde que la impruden

cia, negligencia etc. son conceptos jurídicos que requieren en cada caso de concresión
por el Ju ez, ello es así no en actividad librem ente creadora, sino deduciéndolos de la
propia ley, que bien puede ser una ordenanza o reglam ento, o de una regla de cuidado
exigible en el caso, de lo que se sigue que constituye una cuestión de interpretación,
sin que una form ulación realizada en tales térm inos impida al destinatario de la ley
conocer cabalm ente cuál es la conducía prohibida. A sí, S oler, ob. y loe. cit., nota al pie
16, quien sostiene que los tipos abiertos son una form a insidiosa de burlar el principio
de legalidad y estim a inuy acertadas las expresiones de W elzex, pero agrega qu e "es
lástim a que luego interprete los delitos culposos como tipos abiertos".
29 E l art. 19 C.N. constituye la cláusula que m ejor resguarda la libertad civil frente a los
actos represivos d el Estado. Adem ás de establecer en su segando párrafo el principio
de reserv a, la prim era parte consagra el principio de ex teriorid a d y de p riv a cid a d , a los
que luego nos referirem os (ittfra, Tercera Parte, Capítulo U , punto I, y nota al p ie n° 1
de este M anual, respectivamente) y el principio de lesividad. Este es, señalan Zaffaroni-
A lacia-S lokar (ob. cit. p. 126 y sgtes), e l m ás im portante de los lím ites m ateriales
que im pone la C onstitución a la ingerencia coactiva del estado en general. Su s con
secuencias son: a) e l Estado no puede estab lecer una m oral; b) en lugar de ello, debe
garantizar u n ám bito de libertad m oral; c) las penas no pueden recaer sobre acciones
que son ejercicio de esa libertad. E l principio im porta que "n in g ú n derecho puede
leg itim ar una intervención pu nitiva cuando no m edia por lo m enos un co nflicto ju rí
dico, entendido como la afectación a un b ien jurídico total o parcialm ente ajeno,
ind ivid ual o colectivo" (p. 128). A sim ism o, se señala que la regla constitucional alu
dida d aría base al principio de m ín im a in terven ción , que constituiría una lim itación
-d irig id a a l legislador- sobre el concepto sustancial de delito. Cfr. M asía Cristina
B arberáde R iso, R e g la s p en a le s co n stitu c io n a le s, p. 116, Editorial M editerránea, Cór
doba, 2005. E ste últim o principio supone atribu ir al D erecho penal el carácter de
u ltim a r a tio , vale decir, el últim o instrum ento a l qu e cabe acudir para resolver un
conflicto ju ríd ico, porque las otras instan cias, como el D erecho civ il, el adm inistrati
vo etc., no son ya su ficientes. Pera cuando el poder represivo interviene, d ebe hacer
lo conform e a l principio de m ín im a su ficien cia , esto es, en lo s lím ites de lo necesario
y p ro p orcion al. E ste p rin cip io , d e l q u e an tig u o s pero v ig en tes p e n a lis ta s se han
so R icardo C. N uñez
El principio de reserva presupone como condiciones de su existencia,,

las siguientes:
a) L a determ inación legal de los hechos punibles;
b) L a determinación legal de las penas correspondientes;
c) La prohibición de la analogía;
d) L a irretroactividad de la ley penal.
A. DETERMINACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS PUNIBLES

L a separación de lo que es punible de lo que no lo es, representa una
condición básica del principió de reserva penal. Ella se logra m ediante el
acuñamiento de un numerus clausus d e hechos punibles.
Los hechos punibles no se confunden con los tipos delictivos (tipos penales
o legales o figu ras delictivas), que tienen u na función principalmente sistem á
tica. E l hecho punible no se lim ita a la definición form al de los h echos
delictivos, sino que com prende todos los presupuestos legales de la pena
como son el disvalor jurídico del hecho definido (su antijuridicidad), la
reprochabilidad a su autor (su culpabilidad) y la posibilidad de su castigo
en el caso concreto (su punibilidad)*27.
B. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA

Para excluir la arbitrariedad de la represión no basta el acuñamiento
legal de los hechos punibles, sino que es necesario que el principio nullum
crimen sine lege s e complemente con el de nulla poena sine lege (C.N., 18).
Esa garantía, que excluye las penas extraordinarias admitidas por las
antiguas legislaciones28 -que eran penas supletorias del derecho escrito en
los casos de hechos que habían escapado a la prohibición de la ley-, no se
satisface con la sim ple declaración legal de que el hecho debe ser castigado
o que merece una pena, sino que demanda la determinación concreta de la
pena conminada para cada delito. Esto requiere que la pena esté dírectamen-
ocupado (véase G a rua ra , P rogram a c it, § 64$), está presente, al menos como uno de so s
fundam entos, en distintos institutos, como la condena condicional, que es tal y no efec
tiva porque "e n m uchos casos es dable presumir que bastará esa advertencia para apar
tar a l sujeto de la com isión de nuevas.infracciones" (S oler, P roy ecto de 1960, p. 11, apar
tado 34, Buenos A ires, 1961).
27 Los alemanes distinguen ahora el tipo-garantía, consecuencia del principio nulíum crimen
milla poena sine lege y el tipo elemento del delito con significado y fundón sistemáticos.
Ver Bacicalufo, Fundamen tadón del concepto del tipo penal en la dogmática argentina, I (Jor
nadas Intem adonales de Derecho Penal, Buenos Aires, 1971, p. 13).
Carrara, Reminiscenze di cattedra e foro, 2a ed., Firenze, 1903, p. 203.
te referida al respectivo hecho delictivo y que esté individualizada por su

especie y medida29.
La individualización no exige, tratándose de penas m edibles por ra
zón del tiempo, que su finalización esté predeterm inada, sino que basta
que la ley señale si la pena es tem poral o perpetua, y en el prim er caso, si
su duración es determ inada o indeterm inada, con arreglo a l cum plim ien
to de ciertas condiciones.
En cam bio, las penas m edibles en razón de su cantidad deben estar
siem pre determ inadas en su monto. Esta exigencia no se contradice por
que su m onto dependa de cálculos a realizar sobre bases preestablecidas,
como sucede si la cantidad de la m ulta se h ace depender del monto del
perjuicio pecuniario causado por el delito, o se adopta el criterio del día
m ulta30.
9C PROHIBICIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL POR ANALOGÍA

Otro presupuesto del principio de reserva penal es la prohibición de
que la ley de esta especie se aplique por analogía. En esta parte el derecho
penal y el derecho civil se rigen por principios muy distintos, pues este
último, que no está gobernado por el principio de reserva de responsabili
dad, sino por el de su plenitud (C. C., 15), admite la aplicación de la ley por
analogía (C. C , 16).
En virtud de la prohibición de la aplicación de la ley penal por analo
gía, al Poder Judicial le-está vedado castigar un hecho por su analogía con
otro que la ley castiga (analogía legal) o por analogía de la necesidad de
protección en el caso concreto (analogía jurídica).
La analogía legal conduce a la aplicación de la pena conm inada por la
ley para un determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adecúa al
previsto en dicho tipo, pero respecto del cual, por la semejanza de las res
pectivas situaciones, existe la misma razón para castigarlo (ubi eadem ratio,
ibi debedesse eadem ju ris dispositio). Por ejemplo, aplicarle la pena que el art.
193 del código penal, conmina para "e l que arrojase cuerpos contundentes o
13 Aunque e l tem a concierne a la individualización ju d icial de la pena, cabe señalar que se

ha declarado que eí apartam iento por el T ribunal del m ínim o legal cuando éste, frente
a un caso dado, no perm ite satisfacer el fin de prevención especial de rango constitu
cional (CJSf. 75, inc. 22, y art. 5 “ inc. 6 o del Pacto de San José), no afecta el principio de
legalidad desde que el m ism o, en tanto garantía que es, sólo asegura al ciudadano que
en caso de condena no podrá serle im puesta una pena superior al m áximo legal {de allí
que S oler, en el Proyecto de 1960, postulara escalas sin m ínim os). Cfr. Cámara 9* de
Cba, s e n t 18 deí ló/V/08, in re "C arm en a".
3U Ver Proyecto de 1960, a rt 59; Proyecto de 1973, a rt 61 y Proyecto de 1974, art. 32.
proyectiles contra urt tren o tranvía en m archa", al que los arroja centra u n
ómnibus31.
L a analogía jurídica no parte de la sem ejanza del hecho tipificado por la
ley penal con el no tipificado, sino que, en razón de la exigencia de protec
ció n de u n in terés por u n a razó n p o lítica, a un hecho no tip ificad o
penalm ente se le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de signifi
cación más semejante. A quí funciona el principio de que la sim ilitud d e la
necesidad de protección, es una razón para castigar con arreglo a la ley que
reprim e el hecho de significado más parecido, otro hecho no previsto legal
m ente com o delito. V. gr., de acuerdo al derecho nazi, la defensa de la pure
za de la raza autorizaba el castigo de la om isión del aborto de u na m ujer
judía, con la pena establecida para la unión de un ario con ella.
L a prohibición de la aplicación por analogía de la ley penal sólo rige
cuando perjudica al im putado (analogía in malam partem). Tal es la que fun
damenta la im posición de la pena o el agravamiento de la situación del
im putado o condenado. Por el contrario, porque las garantías con stitucio
n ales, como la involucrada en e l caso (C.N., 18), fun cion an en b en e ficio y
no para p erjud icar a l im putado323, es adm isible la aplicación de la ley penal
por analogía in bonam partem , vale decir, la que se hace para excluir o m ino
rar la pena o m ejorar la situación del interesado: así, para eximir.de castigo
a los contraventores de leyes policiales locales, se han aplicado por analo
gía las reglas del Código penal sobre prescripción y causas de iním pu-
tabilidad.
31 Tratándose de una analogía legal y siem pre que exista la misma razón para castigar o no,
la aplicación analógica de la ley requiere que esté presente la base ineludible del princi
pio, es decir, que m edien hechos, casos o situaciones en sí mismos sem ejantes. En el
caso resuelto por la Cámara de Acusación de Córdoba el 29/XU/978 (Semanario Ju ríd ico
d el lgrV / 979), en e l que estaba de por m edio la aplicación analógica de la excusa
absolutoria del art. 132 C.P., no existía esa base, porque la reconciliación entre cónyuges
no es sem ejante y, por tanto, equiparable, a la situación a que alude el art. 132. N uñez, L a
ex cu sa d el a r t 132 y la recon ciliación entre es p o s o s, nota a tallo, S em an ario clt., p. 88.
33 Nuñez, L a s D isp osicion es G enerales d el C ód ig o P en al, p. 25, Marcos Lem er Editora Córdo
b a , Córdoba, 1988; en esa línea, Carlos Creus, D erecho Penal, Parte G eneral, p. 61,4a ecL,
Astrea, Buenos Aires, 1996, porque la analogía in b on am p artem no lim ita la lib e r ta d que
resguarda la garantía que representa el principio de legalidad, sino que la am plía. Ad
m itida en este caso la aplicación analógica de la ley, desde el punto de vísta de la ju ris
dicción, constituye un presupuesto que se trate de una ley cuya aplicación incum ba al
T ribunal. Cfr. N uñez, U n presu pu esto.de la a p licación de la ley p en a l p o r a n a lo g ía , nota a
fallo, Sem anario Jurídico n° 63, d el 21/X¡/78, p. 329, Sobre el sentido gacantista del Dere
cho penal, véase D e L a Rúa, E l D erecho P en al com o sistem a de garan tías, Cuadernos del
Departamento de Derecho Penal y Criminología, Nueva Serie, n ° 1,1995, p. 115, Univer
sidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, M arcos L em er
Editora Córdoba. Advierten Zaffakoni-Alagia-S lokar, ob. d t., p. 119, que la analogía in
b on am p artem es adm isible; pero siempre que no sea arbitraria.
T eoría de la L ey P enal
83
D. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
_ El prmcipio de reserva penal, que im plica la existencia de una esfera

cíe im punidad en todo lo que no está definido como punible por la lev pe
nal, presupone que nadie puede ser penado si una ley anterior al hecho oue
se le imputa no lo ca stig a. El artícu lo 18 d e la C.N. (tam bién, el art 9° de la
C onvención Am ericana sobre D erechos Hum anos), es muy claro en este
senfedo; ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso". La prohibición de la ley pe
nal ex postfacto tiene, así, el carácter de una garantía constitucional.
De esa garantía deriva, como lógica consecuencia, la irretroactividad
de ia ley penal. Esta significa la prohibición de castigar un hecho o de agra
var la situación de un imputado o condenado por la aplicación de u na ley
de vigencia posterior al m omento de la com isión de ese hecho.
re3. P° r eI,C° f tr^rÍ° /en beneficio del im putado rige el principio legal de la
retroacfivjdad y de la ultracüvidad de la ley penal más benigna, que antes
- l a xeforma constitucional de 1994, era una garantía puram ente legal
es decir, establecid a p o r el legislad or (C P ., 2) que, por tanto, podía supri
m irla. Em pero, luego de la incorporación al art. 75 inc. 22 de la C N . de
ciertos tratados internacionales, se trata de u na garantía constitucional33.
La uretroactividad de la ley penal más gravosa funciona respecto a
todo el contenido del tipo d elictiv o y a todas las condiciones positivas y
negativas de su punibiHdad34. ^
“ S° S V ' 5 U RU4’ C 6 ii* ° ^ A r ¡ e n t m o , Parle G ene-

la í r f 31™3' Bttenos 1997‘ La C N . admite, sin embargo
^ 22, 2 . ™ fo.e^ ' ; ^ tadOS- " S 4 " «1 P i m i e n t o q„e eslaM ece e. e r t 7S L 54*
54 U i 63 i 9 3 e el momento valorativo de la norm a penal que determina el m inio d*

2 ™ ' d iad ad de 13 conducta'™ debe ser necesariamente anterior a ese juicio (S polankv,
36 9631 £Tror/ e. Prolubiclón y fallos plenaños, en La Ley, 1 124 nota al fallo"
iustifiráriñ a ^ posibíIldad de ? ue Ia supresión o restricción de una causa d e
l^ i° 2 o ^ ^ ^ ^ ^ P ^ ^ ^ o ^ ^ ^ ^ ^ ^ h o ju s t i f í c a d o p o r
CAPÍTU LO II
IN TERPRETA CIÓ N DE LA LEY PEN A L
I. R esguardos frente a sus excesos1
Los abusos cometidos con anterioridad a l siglo XVIII so pretexto de

interpretación de las leyes penales, llevaron a l extremo de que la reacción
liberal prohijara la prohibición de interpretar las leyes penales. Así lo hicie
ron B eccaria, M ontesquieu y V oltaire12. Las legislaciones no se mantuvieron
ajenas a este punto de vista. Según el Proemio al Corpus Inris Fridericiani
(1749-51), se prohibía bajo graves penas el comentario sobre "'el total Dere
cho particular o sobre parte de él". Las Observaciones sobre el Código pe
nal para el reino de Baviera, en la Ordenanza del 19 de octubre de 1813,
prohibían la redacción de otros comentarios y m andaban a los tribunales
de justicia y a los profesores de sus universidades atenerse exclusivamente
al texto de la ley, utilizando las Observaciones3. Nuestro país no se mantu
vo al m argen de ese criterio restrictivo. Por ejemplo, se atuvieron a él, el
Reglamento Provisorio de 181745y el Reglamento Provisorio de la Provincia
de Córdoba (30-1-821), cuyo artículo 6o disponía que toda sentencia en cau
sas criminales para que se reputase válida, debía ser pronunciada por el
texto expreso de la ley, siendo la infracción de ésta un crim en en el M agis
trado, corregible con el pago de costas, dañes y perjuicios causados3.
Una prohibición de esa especie, desconocedora del valor da la inter
pretación sistem ática, que sobrepasa el significado literal y aislado de un
texto legal, no podía subsistir como criterio rector de la aplicación de la ley
penaL Por consiguiente, al resguardo contra las arbitrariedades de los ju e
ces ya no lo constituyó la veda de la interpretación de la ley, sino la restric
ción de ella a sus verdaderos límites, prohibiendo la aplicación de la ley
penal por analogía.
II. C oncepto
La interpretación de la ley penal es una operación compuesta, que exige
establecer el significado abstracto de la regla legal (intelección de la ley) y su
significado concreto frente al caso a resolver (aplicación de la ley). La ley penal
1J iménez de Asúa, II, n° 636.

2 N uñez, 1,198.
3 Mezcer, 1,143.
4 Peco, La Reforma penal de 1917-20, p. 77,
5 Com pilaáón de leyes decretos y acuerdas de la Exana. Cásnara de justicia de Córdoba, 1810 a 1870,
1.1. Córdoba, Imprenta del Estado, 1870, p. 318.
no es un objeto carente de función, cuyo significado se agota con el conoci

miento abstracto de su texto, sino que su esencia radica en su finalidad
normativa, la cual demanda su conocimiento fim donaL
III. S u je t o s q u e l a r e a l iz a n
L a tarea de la interpretación no sólo está a cargo de los jueces {interpre

tación judicial), sino que éstos cuentan con la colaboración esclarecedora de
la doctrina {interpretación doctrinaria) y, tam bién, con la d d legislador {inter
pretación legislativa).
A . INTERPRETAaÓN JUDICIAL
La interpretación judicial es la que hacen los jueces al resolver los casos
sometidos a su cono am iento y decisión. Es hecha por los jueces en el caso
concreto y, salvo lo que diremos m ás adelante sobre los acuerdos plenarios,
sólo vafe para el caso juzgado en esa oportunidad.
La uniform e interpretación concreta de la ley vigente frente a casos
jurídicam ente idénticos, constituye jurisprudencia. L a identidad de los casos
se determina por la igualdad y no por la sim ple sem ejanza de las situacio
nes. L a sola sem ejanza adm ite la variación de las reglas aplicables.
La jurisprudencia puede ser el resultado de la labor libre de los distintos
tribunales o de una instancia superior obligatoria. En el país, la jurispruden
cia puede ser impuesta por los acuerdos plenarios, vale decir, por la interpreta
ción que de la ley penal hacen en abstracto todos los integrantes de las distin
tas cámaras o salas de un tribunal de apelación6. Esa interpretación es obliga
toria para las cám aras o salas y los jueces en los casos posteriores. La
consfitucionalidad de estos acuerdos es cuestionable, por ser contrarios a la
división de poderes (en cuanto el órgano judicial, mediante la obligatoriedad
de su interpretación, establece la regla legal aplicable a los casos futuros) y
desconocer el carácter supremo de la ley en sí misma, establecido por el art.
31 de la Constitución Nacional (en cuanto el juez tiene siempre la potestad de
desconocer el acuerdo aplicando la Constitución o la ley que son supremas)7.
6 E l art. 10 de la Ley 24.050, establece que la Cám ara N acional de Casación Penal reunida
en plenario de toda su Sala, dispone la aplicación obligatoria de la interpretación de la
ley aceptada en una sentencia plenaria, tanto para la m ism a Cámara como para los
demás órganos jurisdiccionales que dependen de ella.
7 N uñez, La Ley única fílen te del derecho penal argentino, Imprenta de la Universidad, Córdoba,
1941 (separado del "Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", 1941, p. 87);
S oler, 1 ,124. Ni siquiera la jurisprudencia plenaria que proviene de la Corte Suprem a
de Ju sticia de la N ación, es suficiente para im poner la obligatoriedad de su doctrina,
pues, en último caso, nada im pide a los particulares cuestionar la interpretación de la
ley (C.S. de la N ación, F a llo s , t. 246, p. 157; t. 254, p. 40). Cfr. N uñez, L a s D isp osicion es
c i t , nota a l pie n n 44, p. 26.
En los códigos provinciales de procedimiento penal oral, el tribunal

de casación establece la jurisprudencia, pero su interpretación sólo es legal
mente obligatoria para el caso en recurso8.
B. INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA
Esta interpretación está a cargo de los autores. Aunque su objetivo tam
bién es, en definitiva, lograr la mejor actuación de la ley penal, ella pone su
tónica en la intelección de la ley en sí misma, para establecer el significado de
las normas abstractas, sin la necesaria limitación de su aplicación al caso con
creto, propia de la interpretación judicial. Esta interpretación no tiene carácter
obligatorio. L a mayor o menor posibilidad de su aceptación o rechazo, depen
de de la autoridad que le confiera la fundamentacién de sus resultados.
C. INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA
Esta interpretación es la que hace el legislador competente para dictar
la ley interpretada. Aquí tienen im portancia limitativa el orden de prela-
ción de las normas establecidas por el art. 31 de la C. N. y el sistem a federal
de gobíemo.
En razón del prim ero, el legislador ordinario no puede interpretar con
fuerza legal la C. N ., n i una constitución provincial. Empero, la C. N ., en
virtud de su supremacía, podría contener cláusulas interpretativas de una
ley o de una constitución local o establecer reglas para su interpretación. La
Constitución de 1949 establecía, obligatoriam ente para el intérprete de la
ley ordinaria, que en caso de duda debía estarse a lo más favorable al pro
cesado (art. 29)9. En razón del federalism o legislativo Constitucional, el le
gislador nacional no puede dictar reglas de interpretación para las leyes
provinciales, y viceversa.
La interpretación legislativa es una interpretación auténtica, porque la
aclaración o delimitación legislativa del precepto interpretado es la que -aun
que susceptible a su vez de ser interpretada- debe tenerse por irrefragable10.
La interpretación legislativa puede ser contextual o posterior. La prime
ra es la que el legislador hace en el propio texto de la ley interpretada. Por
s C. de P. Penal de Córdoba a rt 479. Véase, sin embargo, la disposición citada en nota 6.

9 Algo muy distinto de la facultad del órgano constituyente de interpretar la ley ordinaria, es,
por lo menos en nuestro país, la interpretación que hace el Poder Legislativo respecto de
los actos legísferantes de la administración, pues éstos no tienen ia calidad de ley (en
contra, J iménez de Asúa, II, 361).
10 Se dice que esta interpretación es auténtica porque deriva del mismo órgano que dictó la
ley (Fontán Balestra, I, 228; J iménez de A súa , II, 359). La posibilidad de que el órgano
constituyente interprete la ley ordinaria, pone un límite a esa idea.
ejemplo, la que se hace en los arfe. 77 y 78 del Código penal. No constituyen

una interpretación de esta especie los trabajos preparatorios de la ley, su
discusión, la exposición de sus motivos y las notas a sus artículos, y a que,
por un lado, lo que obliga es el texto legal sancionado y no las ideas expues
tas sobre él, aunque provengan de órganos públicos en el ejercicio de sus
funciones legislativas; y, por otro lado, las ideas del legislador no tienen el
m ism o alcance que el que adquiere la ley salida de sus manos por su inser
ción en el sistem a legislativo vigente; la voluntad del legislador no es la
voluntad de la ley. Claro que la negación de valor legal a las opiniones y
discursos extra legales del legislador, no excluye su utilidad com o antece
dentes para interpretar la ley11.
L a interpretación legislativa posterior es lo que una ley hace de otra
anterior. Debe distinguirse la ley interpretativa de la ley modificatoria. Aquélla
es la que, sin exceder las posibilidades interpretativas que admite el precepto
de alcance dudoso o controvertible de la ley interpretada, se limita a optar
por uná'de esas posibles interpretaciones. Por el contrario, es modificatoria la
ley que restringe o amplía las posibilidades interpretativas de la ley anterior.
Por regla, las leyes de fe de erratas suelen tener este carácter.
La ley penal interpretativa admite, en general, su aplicación a los ca
sos producidos a partir de la vigencia de la interpretada, porque no puede
ser más severa que ésta1112. Pero, cuando dentro del marco de la ley interpre
tada, la nueva ley opta por una de las posibilidades represivas que aquélla
adm ite, desechando las otras, funciona' el principio de la ley más benigna
incluso para los casos juzgados, porque el art. 2 del C. P. priva sobre el 4 del
C. C., que establece lo contrario.
IV . O bjeto de la interpretación
El objeto de la interpretación jurídica es la ley sancionada por el legis

lador, y no la resultante de su inteligencia por el Poder Judicial al resolver
los casos judiciales13.
La ley no está representada por la voluntad del legislador, como pen
saban los exégetas. La escuela de la exégesis veía el objeto de la interpreta
ción en el pensamiento del legislador en el momento de la sanción de la ley,
reconstruido con ayuda del desenvolvimiento de su real proceso mental,
condicionado por el marco histórico de ese momento.
11 Sobre los desvíos de nuestros tribunales respecto del valor de las ideas del legislador, ver
J iménez de A súa , II, n° 641.
12 Sobre las opiniones respecto de esta cuestión, J iménez de Asúa, II, n° 642. En realidad, las
dificultades se deben a la poco clara determinación de la ley interpretativa.
Contra esa corriente "decisionista". Soler, Las palabras de la ley, México.
La ley, o, como suele decirse, la voluntad de la ley, que constituye el

objeto a interpretar, no es, empero, aquella voluntad. Sin perjuicio de que el
pensamiento del legislador resulte útil para explicar correctamente el signifi
cado de la ley, existe siempre la posibilidad de que la voluntad de ésta difiera
de la de aquél. La voluntad de la ley no es el producto exclusivo y limitado
del proceso mental del legislador. La ley puede ser más o menos inteligente
que el legislador, porque, además de que éste no tiene el dominio absoluto
del lenguaje usado en la ley, lo que él pensó y expresó mediante la pertinente
fórmula gramatical, al incorporarse al derecho vigente entra a formar parte
de un sistema gramatical y jurídico que, como tal, no representa partes aisla
das y desconectadas entre sí, sino partes conexionadas y, de esta manera,
susceptibles de expresar sistemáticamente lo que el legislador no pudo o no
quiso tener en su mente. De tal modo, el proceso subjetivo de quién redactó la
fórmula legal, puede ser sobrepasado por el valor objetivo que adquiere esa
fórmula por su relación con el contexto total del derecho vigente.
La ley, por consiguiente su voluntad, no tiene otra fuente que el total
sistema del derecho vigente, que no es otra cosa que el complejo de la Cons
titución y de leyes, reglamentos y decretos sancionados como derecho positi
vo. Admitir su complementación, mejora o rectificación por la interpretación
sicológica (decisiones emocionales del juez)14 o por la interpretación socioló
gica (a través de las normas culturales, morales, políticas, religiosas, etc.),
implica desconocer que la vigencia del derecho presupone la selección legis
lativa, en el ámbito del proceso cultural o jurídico, de las normas que exclusi
va y obligatoriamente deben regir la conducta del Gobierno y de los goberna
dos. Sustituir este principio fundamental para la seguridad jurídica, por un
decisionismo judicial libre, implica dejar sometida la regulación social-jurídi-
ca al criterio judicial libre o a normas carentes de vigencia15.
Tratándose de la ley penal aparece con más nitidez, si es posible, la
autonomía de la ley, pues el principio de legalidad, con todas sus conse
cuencias restrictivas respecto de lo que es punible, excluye cualquier inge
rencia extraña m odificatoria de la norma represiva.
Y . M étodos de interpretación jurídica
A METODO EXEGÉTICO O GRAMATICAL

Este método busca la voluntad real del legislador y lo hace a través de
las palabras de la ley, atendiendo a su sentido idiomático, con arreglo a las
14 Por ejemplo, la "corazonada", según piensa H utchison (ver S oler, Interpretación de la ley
Barcelona, p. 57).
Las cátedras de Introducción a la ciencia del derecho podrían sacar buen provecho de la
Interpretación de la ley cit., de S ebastián S oler y de Las palabras de la ley, también cit. del
mismo autor, para comprender lo que es la ley, y lo que no es tal.
circunstancias vividas por aquél. Es una interpretación literal, fundada en un

método " totalmente empírico tendiente a establecer Lechos, esto es, los pensa
mientos realmente pensados por ciertos hombres reales (R ad bruch ) . Este mé
todo desconoce la verdadera naturaleza objetiva de la ley y su resultado es
anquilosaría, sustrayéndola al efecto vivificador del sistema jurídico vigente y
su proceso de reforma. Empero, aunque la voluntad del legislador no trasunte
la voluntad de la ley, no podrá negarse su valor indicativo al respecto.
B. MÉTODO HISTÓRICO
Para averiguar el significado de la ley, esta interpretación recurre, a) a
su nexo histórico, vale decir, a los hechos y valoraciones que la motivaron,
b) a los fines que se pretendió alcanzar con ella; c) al proceso evolutivo de
las fórmulas que emplea. Sus m ateriales son, a la par que los trabajos pre
paratorios de la ley (proyectos, exposiciones de motivos, discusiones), sus
antecedentes de orden legislativo. Las limitaciones de este procedimieniD
radican en su tendencia a indagar la voluntad del legislador, lo que presen
ta todos los peligros de la exégesis.
C. MÉTODO TELEOLÓGICO
Aparte de los procedimientos idiomátícos e histórico, el significado de
la ley puede alcanzarse a través de sus fines, esto es, de lo que la ley tiene en
mira como valioso en él respectivo precepto. A este respecto tienen especial
importancia los bienes protegidos en los distintos títulos, capítulos y tipos
delictivos. E l líbre uso de este método, m uy apreciado en Alemania16, valién
dose de las "concepciones jurídicas generales, señaladas por la lógica cogrutiva y
emocional, y de las experiencias generales de la vida, de acuerdo con las inves
tigaciones de la ciencia en los diferentes campos (ciencias naturales, técnica,
medicina, historia, sociología, cultura, etc.)"17, ha conducido a la libre Inter
pretación creadora de derecho, con aportes extra o supralegales.
D. MÉTODO SISTEMÁTICO
Ninguno de los m étodos mencionados está en condiciones de agotar
en los casos dudosos la investigación tendiente a establecer el significado
de la ley como voluntad objetivada. Esto sólo se puede alcanzar por el pro
cedim iento que estudia sistem áticam ente la ley.
E l método sistemático, considerando a l derecho vigente como una tota
lidad que se basta a sí mismo, busca el significado de las leyes tomando en
™M ezger, 1 ,147; M aurach, 1 ,1099; J escheck, 110.

17 M ezger, Libro de estudia, I, § 8; id., 1 ,148.
consideración la jerarquía y vinculación recíproca de ellas, de sus institu

ciones y preceptos, así como la ubicación de los dos últimos en los títulos y
capítulos de aquéllas. De este modo, este procedimiento lógico, a la vez que
puede rectificar el valor idiomático de las fórmulas legales18, puede am
pliar o restringir la finalidad legislativa señalada por la exégesis y la consi
deración histórica del precepto jurídico.
E l método sistemático, que es un procedimiento lógico, se sirve en ge
neral de argumentos y de medios técnicos. El "argumentum a simile" significa
que lo que es aplicable a un principio o concepto lo es a otro semejante. El
ai'gumentum a contrario" implica que dada la inexistencia de determinados
presupuestos, su existencia tam poco determ ina cierta consecuencia. El
argumentum a maiores ad minus" deduce que un principio válido para una
situación y comprendido en un concepto general, también vale para otros
casos subordinados a ese concepto. El "argumentum afortiori" significa que
un principio válido para lo menos grave vale también para lo más grave. El
argumentum ad absurdum" deduce la incorrección de una hipótesis determi
nada, del hecho de que si fuera correcta habría que admitir algo que no lo
sería desde cualquier punto de vista14.. E l recurso a estos argumentos es ad
misible en materia penal mientras no alteren el principio de legalidad.
El concurso aparente de leyes penales representa un medio técnico de
interpretación sistem ática de la ley penal, ya que su finalidad es esclarecer
el funcionam iento recíproco de las figuras delictivas.
E. USO DE LOS METODOS DE INTERPRETACIÓN

L a intelección de la ley no ofrece siem pre dificultades que dem anden
el uso de todos los procedimientos antes estudiados. A veces, para captar el
significado real de una fórmula jurídica basta el examen gram atical del pre~
W kos ejemplos no escasean: "cosa mueble" no significa lo mismo en el CJ?. que en el C.C.
(N uñez, V. 175). El concepto de "empleado o funcionario público" del art. 77 del C.P. no
concuerda con el concepto administrativo (N uñez, El significado del concepta "funcionario
público" en el Código Penal ["JA ", n° 3538, abril 30 de 1970]). La "nocturnidad", que a los
efectos de la validez procesal de ciertos actos se define por la salida y la puesta del sol, para
agravar el hurto alude a la efectiva existencia de oscuridad (Soler, La interpretación de la ley
c i t , p. 100). Sólo jurídicamente el error sobre la ley extrapenal es un error de hecho (N uñez
II, 100). Véase la nota de Rodríguez MuÑoza M ezger, 1,145. Pero la interpretación sistem á-
bca de la ley importa que su significado se busque en la ley misma, que admite, además
del método de definiciones de los conceptos que emplea, el método comparativo, que
perm ite transferir e l significado de un concepto legal a otro concepto legal, con lo que el
propio sistema positivo lim ita los posibles sentidos de las palabras que en él se em
plean. Cfr. N uñez, E l p ro blem a d el concurso id ea l de delitos, p. 22, Opúsculos de Derecho
Penal y Criminología n° 12, Marcos Lem er Editora Córdoba, Córdoba, 1986.
19Ver J escheck, 107.
T eoría de la L ev P enal 91
cepto, que es necesariam ente, el prim ero a ntilizaT desde (pie el legislador
se expresa por palabras ('"toda interpretación comienza con la palabra ).
La historia, la finalidad y el sistem a legal sólo sirven en este caso para con
frontar la exactitud del resultado logrado ídiomáticamente. Pero no siem
pre sucede así, y entonces, con arreglo a la dificultad de cada caso, sólo será
posible comprender la ley a través del sentido gramatical de las palabras, el
nexo histórico del precepto, de sus fines y de su funcionamiento sistemáti
co, el cual integrado por los anteriores, representa, sin lugar a dudas, la
etapa m ás perfecta en la escala de la interpretación.
F. LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIÓN PENAL

La interpretación de la ley penal presenta ciertas características im
puestas por las consecuencias del principio de legalidad.
La interpretación no debe extender las secuelas represivas del delito
más ahá-del límite del particular hecho punible y de la pena respectiva (poencúi
sunt restringenda). En lo que atañe al hecho punible, la interpretación debe
tender a conservar en lo posible su significación literal (interpretación restricti
va), pero, el telos o el sistem a legal, confiriéndole a la fórmula que lo expresa
su verdadero sentido jurídico, puede ampliar o restringir esa lite± aliclad .
Dentro de este límite es admisible la interpretación extensiva de la ley penal.
Ella está prohibida cuando supera el lim ite admitido por esa intelección jurí
dica del hecho, porque viola el principio de legalidad21.
La literalidad histórica de la fórm ula definidora del hecho punible pue
de ser superada sin m engua del principio de legalidad, por el enriqueci
miento idiom ático de sus conceptos de acuerdo con el progreso lingüístico,
científico, técnico, económ ico, etc. (interpretación progresiva).
Existen opiniones discrepantes acerca de si el principio in dubiopro reo,
admitido en lo referente a la prueba de la responsabilidad penal, tam bién
vale como criterio rector de la interpretación de la ley penal . La contesta
ción afirm ativa encuentra sustento en la posibilidad innegable de que, asi
como la valoración de la prueba de la causa puede conducir a la incerti
dumbre sobre la responsabilidad del acusado, la interpretación tampoco
está libre de llevar a la misma situación en lo que respecta a la voluntad de
la ley. L a restricción interpretativa por duda no sólo opera para evitar la
aplicación analógica de la ley penal o su extensión interpretativa m ás allá
del marco real del hecho, sino, tam bién, en la situación de incertidumbre
del ánimo sobre la pena referible a él.
» A pesar de que la letra del art. 175, me. I o, sólo se refiere al "propietario del suelo", también
comprende el coposeedor (C. C„ art. 1557).
21 Ver N uRez, 1 ,200.
22Ver Nuñez, 1 ,205.
G. INTELECCIÓN Y SUBSUNCIÓN
Ya hem os dicho que la interpretación judicial de la ley supone no sólo
entender su contenido (intelección), sino su aplicación a un caso concreto
(sitbsunción). A los efectos de esta doble exigencia y particularmente en el
ámbito de la adecuación del hecho justiciable al hecho punible en cuestión,
m antiene validez el silogismo cuya premisa general o mayor es la ley, la
particular o m enor es un hecho determinado y la consecuencia es la ade
cuación o inadecuación de éste a aquélla.
C A PÍTU LO III
V A L ID E Z ESP A C IA L D E LA LEY PENAL
X. P rincipio territorial
Las norm as que regulan la validéz de la ley penal nacional en relación

a l espacio son de derecho interno, porque provienen del respectivo Estado
y tienen por finalidad determinar la extensión del derecho nacional1. Sin
lugar a dudas que la era de la tesis del carácter puramente nacional del
derecho penal, proclamado como su raüo dominante por B inding2, ha pasado,
h asta el pu nto de qu e el derecho in tern o y el in tern acion al h a n ido
extendiendo el alcance esp acial de sus leyes represivas, en atención a
determ inados principios rectores, algunos de los cuales, como el de la
aplicación universal de la ley del país, ha Regado a la radical negación del
dogma de la nacionalidad de aquélla.
La ley penal vale para los hechos cometidos en el territorio de la Nación
o en los lugares sometidos a su jurisdicción, sin distinción de la nacionalidad
de las personas o de su condición de domiciliados o transeúntes (C. P., I o,
inc. 1 ; C. C , 1°). El principio territorial se basa en la soberanía nacional, y,
salvo excepciones consentidas, es excluyente de la aplicación de la ley extran
jera. Es el dominante en la actualidad.
El territorio de la Nación está constituido.'
I o) Por ¡a superficie de la tierra com prendida entre los limites de la
N ación establecidos histórica y geográficam ente o fijados por tratados sus
criptos con los países limítrofes. En los ríos territoriales, salvo convenios en
contrario, la línea divisoria es el cauce más profundo (Thalweg).
’ N uñez, I 157. Por ej.: W eu el , Derecho penal, § I, piensa q u e son normas de carácter nacional,
en tanto que J éscheck, § 18, las considera de derecho intemacionaL
1 H anbuch dee Strafkechts, vol. 1 ,1885, p. 372.
93
T eoría de la L ey P enal
2o) Por las aguas interiores de la R ep ú blica A rgentina, qu e son las

situadas en el interior de las lín e as de b ase establecid as de conform idad
con el art. I o de la Ley 23.968 (B.O . d el 5/XB/991) y por el m ar territorial
argentino que se extiende hasta u na distancia de 12 m illas m arinas a partir
de las referidas lín eas de base; dentro de esa fran ja, el "p a ís ejerce so b e
ranía, co n excepción d el llam ado paso inocente de navios pctranjeros
La ley 23.968, reglam enta, adem ás, la zona contigua argentina y la zona
económ ica exclusiva argentina que se extienden, respectivam ente, a 24 y
200 m illas m arinas, m edidas a partir de las lín eas de b a se establecidas
por el art. I o de la le y 23.968. En la prim era zona, la N ación A rgentina, en
ejercicio de su poder ju risd iccio n al, previene y sanciona las infracciones
en m ateria fiscal, sanitaria, aduanera y de inm igración; e n la segunda,
ejerce tam bién derechos de soberanía pero m ás esp ecíficos y lim itados.
3 o) Por el subsuelo del territorio y por la plataform a continental, que
comprende, el lecho y el subsuelo de las áreas subm arinas, qu e se extienden
a todo lo largo de la prolongación natural del territorio hasta el borde extenor
del margen continental o hasta una distancia de 200 m illas marinas, medidas
a partir de las líneas de b ase establecidas en el art. I o de la ley 23.968, en los
casos en que el borde exterior no lleg u e a esa distancia.
4°) Por su esp acio aéreo (ley 23.963, art. 3 ”, párrafo 2 o). Pero la
aplicación de la ley penal en este espado está condicionada. E sa aplicación
corresponde según el Código aeronáutico (ley 17.28o).
a) A los delitos cometidos en una aeronave privada argentina (art 199, § I o);
b) A los delitos cometidos en una aeronave privada extranjera (art. 200):
Si falp'w delitos infringen leyes de seguridad pública, militares o fiscales,
O infringen leyes o reglamentos de circulación aéreo.,
O com prom eten la seguridad y el orden público, o afecten el interés
del Estado o de las personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en la
República el prim er aterrizaje posterior al delito, si no m ediase pedido de
extradición.
Los delitos com etid os en u na aeronave pública extran jera sobre
territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, están regidos por la ley del
pabellón y serán juzgados por sus tribunales (C. Aeronáutico, 201).
F ierro, C ó d ig o P e n a l y n o rm a s c o m p le m e n ta r ia s . A n á lis is d o c tr in a r io y ju ris p ru d en c ia l

-dirigido por D avid B aigün y E ugenio R. Zaffakonl Ed. Ham m orabi, Bs. As., 1977-, t .1, p.
24. P a so inocente, conform e a la Convención de G inebra de 1958, es e l hecho de navegar
por el m ar territorial, sea para atravesarlo sin ingresar en las aguas interiores, sea para
dirigirse had a éstas, sea para dirigirse h ad a alta mar viniendo de ellas. Lo señalan L aje
Anaya-G aviek, N otas a l C ó d ig o P en al A rgentino, T . I, Parte G eneral, p. 16, nota 11 al art.
I o, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1996.
94
R icardo C . N uñez
No hacen parte del territorio nacional, como antes se pensaba, la sede

de las em bajadas o legaciones de nuestro país en el extranjero; y a la inversa,
la sede de esas representaciones diplomáticas ante nuestro país constituyen
territorio argentino.
Los lugares som etidos a la jurisdicción de la Nación a los efectos de la
aplicación de la ley penal del país4 son los que encontrándose fuera del
territorio del Estado están amparados por el pabellón nácional, mientras
las reglas o convenciones internacionales no excluyan ese am paro. El
concepto co m p ren d e lo s te rrito rio s en em ig o s o cu p ad o s por tro p a s
arg en tin as en tiem p o de guerra ( C de J. M ., 111 y H 2 ) y las sed es
diplom áticas argentinas en el extranjero. En este caso, la jurisdicción penal
argentina respecto de los delitos com etidos en esas sed es no se ju stific a
porque ellas sean territorio argentino, sino por la n ecesidad de resguardo
de la fu n ció n diplom ática y, particularm ente, por la in d epen d encia de
d ich a fu n c ió n fr e n te á lo s E stad o s e x tra n je ro s 5. A d em ás, q u e d a n
com prendidas en e l concepto:
a) Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio
extranjero. S o n tales las d estinadas al servicio d el pod er público (C
aeronáutico, 37, I a disposición);
b) Las naves privadas argentinas mientras se encuentren en amias o
atmósferas libres o neutras (Tratado de M ontevideo, 8); o, si se encuentran
en el extranjero, únicam ente respecto de los delitos qne afectan sólo la
disciplina interna de la nave o aeronave, sin comprometer la tranquilidad u
orden públicos del lugar (Tratado de M ontevideo, 2 y 10);
c) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero en el caso de
delitos cometidos a bordo de ellas, si se hubiese lesionado un interés legítimo
del estado Argentino o de personas domiciliadas en él o se hubiese realizado
en la República el aterrizaje posterior al delito (C. aeronáutico, 199, § 2o). La
simple pertenencia de la aeronave al Estado no le atribuye carácter público
(C. aeronáutico, 3 7 ,2a disposición).
El delito se comete, a ios efectos del a r t I o del C.P., en el territorio de la
Nación o en los lugares sometidos a su jurisdicción, cuando la actividad o
inactividad del autor y su resultado típico de daño o de peligro o sólo el
último (delitos a distancia), o la actividad en sí m isma peligrosa (delitos de
pura conducta y tentativa), se producen en uno de esos ámbitos {teoría mixta)6.
4 N uñez, 1 ,168.
3 N uñez, L a s D isp o sicio n es c it ., p. 14,
6 Sobre el problema del lugar de la acción, infra, cap. V. No considera que en este caso la lev
argentina se aplica, no por haberse cometido el delito en el territorio, sino en virtud de
que en éste se han producido sus efectos {principio real o de defensa), J iménez de Asúa, II,
788. Pero esto se debe a qu e equipara los "efecto s" del delito al resultado previsto por
T eoría de la L ev P enal 95
II. P rincipio real o de defensa
El principio territorial, que constituye la base de la defensa de un país

contra la actividad delictiva, no es suficiente resguardo cuando la lesión de
los bienes jurídicos bajo la protección de la soberanía nacional, proviene de
comportamientos realizados fuera de la jurisdicción vernácula. E l principio
real o de defensa complementa en estos casos la protección represiva, al extender
Inaplicación de la ley penal del Estado a lo s delitos cometidos, por extranjeros
o nacionales, fuera del territorio del país o de los lugares sometidos a su
jurisdicción, cuyos efectos deban producirse en eEos (C. P., 1, in c 1 ) .
Esos efectos no consisten en el resultado de los llamados delitos de
resu ltad o (delitos a distancia), p o rq u e é sto s, actuan d o su autor e n e i
extranjero, son delitos com etidos e n el p aís, ya que se consum an co n el
resultado ocurrido en nuestro territorio o en lugar som etido a nuestra
ju risd icció n 8. Por el contrario, se trata de lo s efectos p erjud iciales qu e la
ley p en al trata de evitar al castigar e l respectivo delito. Segú n el p len an o
del caso Natale del 28-VHI-928 (C .C .C , F a llo s Plenarios, t IL, p. 268),
esos efectos del delito no form an parte, com o el resultado consum ativo,
de la fig u ra d el d elito de q u e se trata, sin o qu e so n co n secu en cias
p erju d iciales que el delito consumado en e l extranjero, aunque no sea de
resultado, produce sobre derechos, b ien es o intereses regulados por leyes
no pen ales, en resguardo de lo s qu e, precisam ente, nuestra legislació n
penal reprim e el delito com etido, com o ocurre con los efectos que el delito
de traición com etido en el extranjero d ebe tener sobre la seguridad de la
N ación; los que el delito de falsedad docum ental cometido en el extranjero
respecto de un instrum ento p ú b lico argentino debe tener en el am orto de
nuestra fe pública, o la in flu en cia qu e e l delito de bigam ia com etido
m ediante matrim onio en e l extranjero con arreglo a las leyes a llí vigentes,
su b sistiend o e l m atrim onio contraído en nuestro país, debe ten er en
nuestro régim en m atrim onial, fam iliar, hereditario o previsionaL
No todos los delitos consum ados en e l extranjero pueden producir
esos efectos trascendentes, como aqu ellos cuya eficacia jurídica se agota
en el momento mismo de su consum ación (vgr. el desapoderamiento consu
m ativo del hurto agota su posibilid ad perjudicial en el momento consuma
tivo); pueden producirlos, en cam bio , aqu ellos que, como la falsed ad
docum ental, traición, e tc , crean un título o situación con eticad a juríd ica
dañosa ex tune (en adelante). Estas so n situaciones juríd icas d iferen tes a *7
el tipo delictivo, lo que es una inexacta opinión corriente (ver F ontán B alestka, I, 265.
Más detallado, J iménez de Asúa, ob. y lug. á ts.).
7 Principio aceptado por el Tratado de Montevideo de 1889 (art 6) y su reforma de 1946 (art. 5).
s N uñez, L a s D isp osicion es cit„ p. 20.
la s cread as p o r q u ie n es, actuando desde el ex tran jero , por e je m p lo ,

rem iten al país, con destino a terceros, alim entos envenenados, o desde
e l otro lad o de la fro n tera, d isp aran y h ie ren a un h a b ita n te de la
A rgentina9. ■
Por el contrario, no son efectos previstos por el art. I o, inc. 1°, la
reparación civil de daños, rú las consecuencias administrativas que el delito
com etido en el extranjero produce en el país, pues no 'son efectos que
atiendan a la razón de la incrim inación del hecho, sin o e fe c to s del delito
que atienden a otras razones.
También se funda en el principio real la aplicación de nuestra ley penal a
los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeño d e sú s cargos (C. P„ I o, inc. 2o). El interés determinante
de la protección es aquí la incolumidad de la función pública. No basta, por
consiguiente, la calidad del autor, sino que es menester que él actúe en ejercicio
de esa calidad, aunque no se trate de los llamados "delitos peculiares a los
funcionarios p ú blicos", como la usurpación de autoridad, su abuso y oíros
qu e únicamente pueden ser cometidos por un funcionario público10*.
IEL P rincipio personal

De acuerdo con el principio de la personalidad activa, la ley penal del país
alcanza a sus nacionales por los delitos cometidos en el extranjero. Se
fundam enta en el principio res publica interest habere bonos subditos ( B a r t o l o ).
La ley penal argentina se aplica al argentino que h a cometido un delito
en el extranjero, "q u ie n podrá optar por ser juzgado por lo s T rib u n ales
argentinos, a no ser que fu ese ap licable al caso un Tratado qu e ob ligu e a
la extradición de nacionales" (art. 12, Ley 24.767). Aquí funciona el principio
de la personalidad activa para satisfacción y auxilio del Estado reclamante y
en su representación11.
9 N uñez, ob. cit., p. 20 y sgte, y notas al p ie 2 5 ,2 6 y 27. Cuando la impunidad de la bigam ia

por segundo matrimonio contraído en el extranjero, se funda en que tal matrimonio no
produce efecto alguno en el país por ser un matrimonio inexistente (C. C. C , en pleno,
21-VTU-959, J. A., 1960-11, p. 77), se olvida que, precisamente, como sucede co n el docu
mento falsificado, la represión en el país del que pretende hacerlo valer, se funda en que,
fraudulentamente, en perjuicio de los regímenes matrimonial, sucesorio o previsional, se
le atribuye validez a un acto que no_Io puede tener. Los proyectos de 1960 y de 1973,
siguiendo el error de su autor, no admiten el castigo de la bigamia por segundo matrimo
nio contraído en el extranjero.
ia N uñez, L a s D isp o sicio n es cit., p. 22.
" J iménez de Asúa, H, 748; S oler, 1,163. En el Der. Pen. Arg., I, p. 163, lo considerábamos un caso
de pura representación, pero sin razón, ya que, en realidad, la ley se aplica porque se trata
de un argentino, aunque se io haga ejerciendo la representación del Estado redamante.
TV. P rincipio de la personalidad pasiva
En razón de este principio, que tam bién se denomina de protección

individual12, la ley nacional se aplica a quien, aunque sea extranjero, en el
extranjero lesiona bienes jurídicos de los nacionales del país que ejerce su
jurisdicción represiva. Este principio no está reconocido entre nosotros.
V . P rincipio universal
El prin cipio universal autoriza la aplicación de la ley penal del Estado

en cualquier caso, cualquiera sea la nacionalidad del autor y el lugar de
comisión del delito. Como regla general resultaría impracticable, pues, en
perjuicio de las soberanías extranjeras, implica la absorción de la jurisdicción
represiva universal (sistem a de la adm inistración de ju sticia m undial).
Por regla, e l derecho internacional admite este principio respecto de
bienes jiirídicos cuya defensa en común interesa a todos los Estados, por ej.,
la incolumidad de los signos monetarios, la trata de blancas13, el comercio
de estupefacientes14 el resguardo de los cables submarinos y la piratería. El
principio universal tam bién funciona, y de m anera principal, en orden al
derecho penal internacional, vale decir, en el ámbito de los delitos reprimidos
por norm as represivas de carácter internacional, cuyas fuentes son los
tratados, las convenciones y los congresos15.
N uestro derecho interno fundam enta en el principio universal, la
aplicación de nuestra ley penal a la piratería cometida en alta mar (Ley 48,
art. 3o, inc. I o; C.P.P. de la Nación, axí. 33, inc. I o) y a la rotura o deterioro de
cables subm arinos fuera de las aguas jurisdiccionales del país (Ley 2240;
Convención Internacional de Cables Subm arinos, ratificada por las Leyes
1590 y 1906 y el Decreto del 2-IV-886)16.
V I. E xtradición17
1. O bjeto y regulación
La extradición no es una institución de derecho de fondo, sino de derecho
12J escheck, 120. .

13 En el derecho interno, v é a se la ley 26.364 (B.Q. 30/04/08), de P reven ción y S an ción de la
tr a ta d e p erso n a s y a sisten cia a sus v íctim a s, y su análisis en este M an u al, Parte Espe
cial, In d ice d e A ctualización, p. 559 y sgtes.
14 C.S. de la N ación, m re "C abrera", del 6/3/07, D J 2007-11,20: E l trá fico ilíc ito d e estu p efa
cien tes a fe c ta a la com u n id ad de las n a cio n es.
15 Sobre los distintos conceptos de derecho penal internacional, S oler , 1 ,166; F ierro , Le Ley
penal y El derecho internacional, Depalma, 1977.
16 N uñez, 1 ,179.
17 Fierro, ob. c it p. 221 y ss.
98 R icardo C. N uñhz
procesal18. Su objeto es posibilitar mediante su entrega/ el juicio y el castigo

de las personas acusadas o condenadas que se encuentran en un país distinto
del que las acusa o las ha condenado. La extradición se funda en la preservación
de las soberanías en juego y en el auxilio internacional a ese efecto.
Los principios relativos a la extradición regulan la solicitud del delincuente
a otro Estado (extradición activa)19o su entrega a éste (extradición pasivaj30; empero,
a los efectos de la aplicación del Código Penal Argentino, sólo interesa la
extradición activa21. Esas regulaciones tienen sus fuentes en los tratados
internacionales, en las leyes internas de cada país y en los usos internacionales.
En nuestro país esas fuentes son, en prim er lugar, por su carácter
especial, los tratados22 y, en segundo lugar, la Ley 24.767 (B .0 . 16-1-997)23.
S i existe un tratado entre el Estado requirente y la R ep ú b lica A rgentina,
las norm as del tratado rigen el trám ite de la extradición (art. 2, Ley 24.767).
En ausencia de tratado, la extradición estará subordinada a la existen cia
u ofrecim iento de reciprocidad (a rt 3, Ley 24.767).
L a L e y 24.767, e n lo qu e atañe a la extradición pasiva, contem pla tres
situaciones:
1) S i no existe ap licable al caso un tratado que obligue a la extradición
de n acio n ales y el requerid o para la realizació n de un proceso fu e se
n a cio n a l a rg en tin o , podrá Gptar por se r ju zg ad o por lo s T rib u n a le s
A rgentinos. La calidad de nacional argentino deberá h aber existido al
m om ento de la com isión d el hecho, y deberá su bsistir al m om ento de la
opción (art. 12)24.
2) S i hay tratado sus reglas privan sobre la opción. S in em bargo, aún
cuando un tribu n al h u b ie re d eclarad o p ro ced en te la ex tra d ició n p o r la 13
13 Empero, el proceso de extradición no es un verdadero juicio crim inal, pues no im plica el

conocim iento del proceso en el fondo, n i d ecisión alguna sobre la cu lpabilid ad o
inculpabilid ad del sujeto requerido, en los hechos que dan lugar al reclam o. C.S. de la
N ación, "C rousülot Cenceño", D J, 1fll/Q ó , p. 646.
19 V er ley 24.767, Parte 12, título II, axts. 62 y sgtes.
20 V er ley c it , Parte II, título I, arts. 6 y sgtes.
21 Nuñez, Las D isp o sicio n es c ít ., p. 23.
22 Menciona esos tratados, F on tán B alestra , 1, 271. Por regular las relaciones con Uruguay,
Solivia y Paraguay, países limítrofes, tienen importancia particular, los Tratados de Mon-
. tevideo de 1889 y 1933 (ver F o n tá n B alestra , 1 ,271 y ss.).
23 Véase L a nueva ley d e extradición y cooperación en m aterial penal, de A n d rés J o s é D ' A l es sio ,
G u sta v o A dolfo de P a o u y A do lfo L u is T amini , redactores del proyecto que presentaran
los Diputados A n ton io M . H ernández y E lsa K elly, LX . 1997-C-1175 y sgtes. Tam bién,
F ier r o , ob. eit., 2 3 ed., Tea, Buenos Aires, 1997; H o r acio D aniel P iom bo , T ratado d e la extra
dición (internacional e interna), VoL í, Depalma, Buenos Aires, 1997.
?4 Es el criterio dominante, pero no sin significativas excepciones 0 iménez de Asúa, II, N °s.
829 y 830). La extradición del nacional es aceptada en tratados suscriptos por la Argenti
na y en el de Montevideo, 20, textos de 1933 y 1940 (ver J iménez de Asúa, II, 853).
existencia de u n tratado ap licable al caso {art. 12, párrafo 4 o), el Poder

E jecu tivo resolverá la denegatoria de la extradición23*25 si las circunstancias
en ese m om ento hacen ap licab le la denegatoria (art. 36) porque: a) no
existe ofrecim iento de reciprocidad (art. 3); b) existen especiales razones
de so b eran ía nacional, segu rid ad u ord en p ú b lico s u otros in tereses
esenciales para la Argentina, que tornan incon ven ien tes el acogim iento
del pedido (art. 10) y, c) haga lugar a la opción d el nacional, en e l caso
previsto por el últim o párrafo del artículo 12.
3) E xista o no tratado, cuando e l d elito cayere b a jo la ju risd icción
argentina (art. 5 , 2 o párrafo), e l Poder E jecu tiv o podrá darle curso: a) si el
delito por el qu e se requiere la extradición integra una conducta p u n ib le
significativa más grave, que fuese de la com petencia del Estado requireníe
y ajen a a la ju risd icción argentina (art. 23, in ciso a); b) cuando e l Estado
requirente tuviese facilid ad es notoriam ente m ayores que la R ep ú blica
A rgentina para conseguir las pruebas del delito (art. 23, in ciso b).
é i la extrad ición fu e se conced id a se archivará el exp ed iente en
trám ite en la A rgentina y si el Estado requ iren te lo solicitare se enviarán
copias del expediente y de las pru ebas colectadas.
2. C o n d icio n es
S i e x iste un tratado en tre e l E stado re q u iren te y la R e p ú b lic a
A rgentina, las condiciones son regidas por las norm as da! tratado (art. 2,
Ley 24.767). S in perju icio de ello, las norm as de la Ley 24.767 sirven para
interpretar e l texto de los tratados (art. 2). En todo lo que no disponga en
esp ecial e l tratado, se aplica la ley 24.767, qu e establece la s sigu ien tes
condiciones:
1) R e la tiv a s a la p erso n a . L a extradición no será concedida, cuando
la p ersona reclam ada y a h u b iese sid o ju zg ad a, en la A rgentina o en
cu alq u ier otro país por el hecho que m otiva e l pedido, c cuando h ab ría
sido considerada por la ley argentina como inim pu table por razón de la
edad si h u b iese com etido el delito en la A rgentina (art. 11 inc. b y c).
2) R e la tiv a s a l d elito . Se concede por hechos calificados como delitos
por nuestras ley es y las del país requirente, no por contravenciones. Los
d elitos d eben ser com unes y tanto en la le y a rg en tin a como en e l Estado
re q u ire n te d eb e n ten er p rev ista u n a p en a p riv ativ a de la lib erta d con
23 El Poder Ejecutivo Nacional, conforme lo autorizado por el art. 10 de la ley, delegó las
facultades de los arts. 22 y 36 en e l M inisterio de Relaciones Exteriores y Culto, por
decreto n° 105^ 98 (B.0.16/Ety998). Una crítica sobre las facultades del P. E. establecidas
por la ley, reputadas por algunos excesivas y hasta inconstitucionales, en F ierro, ob. cit.,
2a edición, p- 794; Piombo, ob. cit., p. 548 y ss y p. 5 5 2 y ss.
m ínim o y m áxim o ta les que su sem isum a sea al m enos de un año (art. 6).
No se concede (arí. S): a) por d elitos p olíticos26; b) por delitos previstos
exclusivam ente por la ley penal m ilitar; c) si el proceso qu e la m otiva
fu ese tram itado por u na com isión esp ecial de las previstas por el artículo
28 d e la C .N .; d) s i e l p ro ceso q u e la m o tiva ev id en cia p ro p ó sito s
persecutorios por razón de las opiniones políticas, la nacionalidad, la raza,
el sexo o la relig ió n o h u b iese m otivos fundados para suponer que estas
razones pueden perju d icar e l ejercicio del derecho de defensa en ju icio ;
e) si existen m otivos fund ad os para suponer que el requerido pueda ser
so m e tid o a to rtu ra s u o tro s tra to s o p e n a s c r u e le s , in h u m a n a s o
degradantes27; £} si e l delito tuviese pena de muerte en el Estado requirente
y éste no diere seguridades de qu e no será aplicable.
3) 'R elativas a la p u n ibilid a/L La concesión demanda que la acción p e n a l'
o la pena no se hubieran extinguido según la ley del Estado requirente (art.
11, in c a)28. Si la condena extranjera se ha dictado en rebeldía, la prescripción
se considera respecto de la acción. E n caso que la extradición se solicitara
para e l cu m plim iento de una pena, se requerirá, adem ás, que la pena qu e
faltare cum plir fu ese no m enor de u n año de privación de lib ertad e n el ■
m om ento en que se p resente la solicitu d (art. 6, párrafo 3 o). Cuando la
condena se h u b iese dictado en rebeld ía el Estado requiren te deberá dar
26 La Convención In ieram ericana sobre D esaparición Forzada de Personas, a l que la Na

ción A rgentina ad hiriera por ley 24.556 (B.O. del 18/X/395), asignándole status cons
titucional p o r ley 24.820 (B.O . d ei 29/V/997) en los térm inos del art. 75 in c. 22, últim a
parte, de la C.N., en su art. V dispone que la desaparición forzada de personas no
será considerada delito político a los efectos de su extradición. Lo propio establece,
en relación a l genocidio y los d elitos enum erados en el a r t III , el art. V II de la Con
vención para la Prevención y San ción del D elito de G enocidio, incorporada a la Cons
titución N acional po r la reform a de 1994.
*7 Es así porque los convenios y leyes de extradición no d eben ser entendidos com o ins
trum entos de cooperación ju d icial destinados a reglar las relaciones entre los esta
dos en la m ateria, sino que tam b ién d eben considerarse como garantía sustancial de
que una persona no será entregada a un estado extranjero sino en los casos y b ajo las
condiciones fija d a s en e l tratado o la ley, con respeto a sus derechos hum anos funda
m entales. C .S. de la N ación, "R o d ríg u ez Bizarro", 14/10/04, D J 2005-1-873.
28 Precisam ente p o r eso, en autos "L ariz Irio n d o " del 10/V/05, la C.S. de la N ación no
hizo lu g ar a l ped id o de extrad ición porque entendió que la acción penal estaba
prescripta. Como en este caso se trataba de qu ien, según el Estado requirente, estaba
acusado de actos de terrorism o, y nuestro m áximo T ribu nal, en autos "A ran cibia
C lavel", del 24/8/04, JA 20G4-IV-426 declaró la im prescrip tibilidad de los delitos de
lesa hum anidad, d ebe destacarse que en el prim er caso, la Corte agregó que no existe
en el derecho internacional un desarrollo su ficien te que perm ita concluir que todos
los actos calificad os com o actos de terrorism o sean, por esa sola circunstancia, d eli
tos de lesa hum anidad.
T eoría, de la L ey P enal 101
seguridad de que el caso se reabrirá para oír al condenado, perm itirle el

ejercicio del derecho de defensa y dictar nueva sentencia (a rt 11, inc. b).
4) R e la tiv a s a la e s p e c ia lid a d . Seg ú n el llam ado p rin cip io de la
especialid ad , la persona extraditada no podrá ser encausada, perseguida
n i m olestada, sin previa autorización de la R ep ú b lica A rgentina, por
hechos anteriores inscriptos a lo s constitutivos del delito por e l qu e se
consiguió la extradición (art. 1 8 ,1er párrafo).
5) R e la tiv a s a la fo r m a y req u isito s. La solicitud de extradición de
u n im putado o de u n condenado d ebe llen ar ciertas form as y requisitos
(art. 13): a) u na d escrip ción clara del hecho d elictiv o, fech a , lu g ar y
circunstancias del m ism o e id en tificació n de la víctim a; b) su tip ificació n
leg al; c) la com petencia d el Estado requirente y que la acción p en a l no
está extinguida; d) testim onio o fotocopia autenticada de la resolu ción
qu e dispuso la d etención y de la q u e ordenó la extradición; e) las norm as
p e n a les y p ro cesales a p lica b le s y , £) los datos de id e n tifica c ió n d el
reclam ado y su dom icilio o paradero.
E n caso de e x tra d ic ió n de u n co n d en a d o se a g reg an a lg u n a s
exigencias (a rt 14): a) testim onio o fotocop ia autenticada de la sentencia
ju d icia l de condena; b) qu e la sentencia no se dictó en rebeld ía y está
firm e. S i se dictó en rebeld ía, d eben darse las seguridades d el art. 11,
in ciso d; c) el cóm puto de la p en a que resta cum plirse y, d) razones de
qu e la pena no se encuentra extinguida.
V IL A plicación de la ley extranjera

E l derecho nacional no es hermético respecto del derecho extranjero,
pues existen casos en que procede el reconocimiento de la cosa juzgada
extranjera o de reglas jurídicas extranjeras. No se trata de que el derecho
extranjero tenga vigencia en otro país, sino sólo de que el derecho nacional,
interno o emergente de un tratado o convención, reconoce sus efectos.
Nuestro derecho penal no se ha mantenido al margen de esas reglas.
Basta señalar que, según lo visto, a los fines de la extradición el juez argentino
debe tener en cuenta si la acción p enal o la pena se h u b iesen extinguido
segú n la ley d el Estado requ iren te (art. 11, inc. a, ley 24.767). E l Tratado de
M ontevideo de 1889 rem ite a la pena establecida por una ley extranjera en
el caso del autor de un delito que afecta vanos Estados y qiie es capturado
en el nuestro (arts. 3oy 4o). E l a r t 50 del C. P. tiene en cuenta para establecer
la reincidencia la condena sufrida en el extranjero29.
® El Proyecto de 1960, art. 2 y 3, es m ucho m ás amplio.

C A PÍTU LO IV
V A L ID E Z T E M P O R A L D E LA LEY PEN A L1
E l principio general es que la ley, cualquiera que sea su naturaleza,

rige para el futuro (C. C., 3o). Respecto de la ley penal, este principio, siempre
q u e s e a en b e n e ficio d el im p u tad o o co n d en a d o , es u n a g a ra n tía
constitucional. "N ingú n habitante de la N ación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" (C. N, 18)12. Con arreglo
a esto, la regla es que la ley penal es aplicable a los delitos cometidos desde
su entrada en vigor3 hasta su derogación por otra ley (ver C. C., 17).
A los efectos de la validez tem poral de la ley penal, el m omento de 3a
com isión del delito es el de la conducta del partícipe en él, cualquiera que
sea su categoría, pues, entonces y no en el momento del resultado, estaba
som etido a la obligatoriedad de la ley. L a opción por el m om ento d el
resultado no contemplaría la naturaleza retributiva de la pena, que encuentra
su razón en la culpabilidad del autor.
Si, antes o después de la condena’, la ley penal existente en el momento
de la comisión del hecho, es abolida sin que otra la suplante, priva el principio
de m ayor benignidad consagrado por la C onstitución N acional (art. 75
inc. 22 y los arís* 9 de la C onvención A m ericana sobre D erechos Hum anos
y 15 del Pacto Internacional sobre D erechos C iviles y Políticos) y el a r t 2o
del C. F ., y procede la absolución del acusado o la terminación de la pena.
Si la ley penal vigente en el m omento del hecho es sustituida por otra,
se produce u na "su cesión de leyes p enales". Esta supone que entre e l
m om ento inicial de la comisión del delito y el momento final de la sentencia
0 de la subsistencia de la pena, han regido, sucesivamente, en relación a ese
deHto, dos o más leyes penales. La sucesión de leyes no es equiparable a la
coexistencia de leyes o disposiciones penales, que supone su vigencia
simultánea.
L a cuestión de cuál de las leyes sucesivas es la aplicable se resuelve de
acuerdo con los criterios de la "ley más severa" y de la "ley más benigna".
El criterio de la ley más severa funciona para que la nueva ley más gravosa
para el imputado no tenga efecto retroactivo. Esto es una consecuencia de la
1 N uñez , 1 ,121.
2 El art. 9 a dé la Convención Americana sobre D erechos Hum anos dispone, tam bién, que
nadie puede ser condenado por acciones u om isiones que en el momento de com eterse
no fueran delictivas según el derecho aplicable.
3 "Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen.
Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su
publicación oficial" (C.C., 2, según el texto de la Ley 16.504).
garantía de legalidad (C. N., 18), según la cual, con arreglo al lenguaje
constitucional, la ley penal no puede tener el sentido de una ley ex p ostfacto
o sea de una ley posterior al hecho que em peore la condición del acusado4.
Se trata, por consiguiente, de una garantía constitucional que no puede ser
alterada por el legislador (C. N., 28).
El criterio de la ley más benigna, que como garantía ahora constitucional
no puede ser tampoco alterada por el legislador, encuentra su fundamento
político en la modificación de la concepción represiva que sustenta a la ley
anterior5. En tanto que el principio de la ley más señera se limita a impedir que el
imputado sea juzgado por una ley más gravosa postenor a su delito, el principio
de la ley más benigna favorece a los imputados y condenados con la ley que más
los beneficia, cualquiera que sea su orden tem poral El principio de lá ley penal
más favorable no funciona sólo como un medio para resolver si una persona
es o no delincuente y si debe o no ser castigada y, en su caso, de qué modo y
medida. Es, por el contrario, un principio cuya función es la de indicar, sea
para tm objetivo de derecho material, sea para una finalidad de derecho
procesal, el estatuto que respecto de una cuestión penal rige siem pre para
resolver esa cuestión, desde el m om ento de la com isión del delito hasta
que se extinga la condena dictada contra el responsable, m ientras en ese
lapso, el legislador no sancione una que lo beneficia en mayor m edida6.
D e acuerdo con el art. 2° del C. P., si la ley vigente a l tiem po de
com eterse el delito es distinta de la que existe al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplica siempre la más benigna; y si durante la condena
se dicta una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.
■E l art. 2 del C.P., en su prim er párrafo, adm ite tanto la retroacíividad como
la ulfractividad de la ley p en al más benigna, pero, en el segundo párrafo,
en e l que cede la cosa juzgada y procede la revisión de la sentencia (C. P.
P. de Córdoba, 489, inc. 5 o y C.P.P. de la N ación art. 479, inc. 5 o)7*, a partir
de una condena firm e, ú nicam ente adm ite la retroactividad leg al más
benigna, ya que la cosa juzgad a cede ante la mayor b en ign id ad de la
nueva ley pero triunfa sobre la m ayor severidad de ésta3.
4 C. S. de la Nación, Fallos, 1 31, p. 82; 1 117, p. 22; 1 151, p. 103; J oa q uín V. G on zá lez , M anual
da la Constitución Argentina, 6a ed., N° 181.
3 Es opinión difundida entre los alemanes, que aluden a la m odificación de la concepción
jurídica (F rank , Strajgesstzbudi fü r das áeutsche Reich, 18 ed., 1981,g 2, IV; J escheck , 100;
W elzel , Derecho penal, 11a ed„ p. 44). La Corte Suprema de la N ación ha aceptado ese
fundamento en materia penal económica (in re Duperial, S.A., 14-IX-976, L a Ley, 15 de
diciembre de 1976, fallo N° 73.748).
6 Ñ oñez, L a ley p r o c e s a l y e l art, 2 d el C ódigo R enal, nota a fallo. Sem anario Jurídico n ° 109
del 27/XJ/978, p. 336.
7 N uñez , 1 ,148.
s N uñez , L a s D isp osicion es c it , p. 26.
La u ltractivid ad de la ley p en al hace referen cia a la id ea de su

aplicación, después de haber perdido su vigencia, a los hechos regulados
p or ella, com etidos antes de ese m om ento y todavía no juzgados9.
La íey a que alude el art. 2 del C.P., que puede ser la dictada por el
P od er L eg isla tiv o n acio n al, p ro v in cial o m u n icip a l101, no significa la
totalidad del cuerpo legal que constituye la vieja o la nueva ley, sino el
conjunto de las reglas de ella, en sí mismas o en sus relaciones con el resto
deí derecho vigente, aplicables para resolver el caso concreto11. Pero la ley
aplicable debe ser una de las leyes en juego, y no una resultante de su
com binación. La única excepción está perm itida para el cómputo de 1a.
prisión preventiva, para el cual "se observará separadamente la ley más
favorable al procesado" (C.P., 3)12.
La ley más benigna es la que, en la situación concreta, redunda en mayor
beneficio para el individuo. Este beneficio, que puede tener su origen tanto
en las disposiciones de la Parte general como de la Especial del derecho penal,
y que respecto deí im putado se traduce en la aplicación de la ley más benigna
sin limitaciones, puede consistir en que el hecho haya dejado de ser delito, o
en que se le castiga menos severamente, o se ponen mayores exigencias para
castigarlo o menores para eximirlo de pena. Esa ley puede ser la existente en
el momento del hecho, la del momento del fallo o una ley intermedia.
Respecto del condenado por sentencia firme13, el beneficio puede derivar
de todo aquello que en la nueva ley influya beneficiosamente respecto de la
pen a que le ha sido im p u esta y cuyo cum plim iento no se en cu en tra
extinguido. E l beneficio no rige para las medidas de seguridad, salvo que
su cumplimiento involucre una verdadera pena (por ej., art. 52 C.P.).
La determinación de la mayor benignidad de una ley es una cuestión,
sencilla cuando una sola de las leyes concurrentes establece el beneficio.
Deja de serlo si las leyes en juego otorgan en el caso concreto beneficios
diferentes. A falta dé una regla sobre el criterio selectivo a seguir, la cuestión
9N uñez, T ratado, I, 137. Es atinente a la ultractividad, la hipótesis que examina B id.vht Campos,
relativa a si es jurídicamente posible que, luego de derogada una ley, cualquiera sea su
naturaleza o materia regulada, puede ser declarada inconstitucional. Cfr. Uiui ley d erogada
pu ede ser d eclarad a inconstitucional, L.L. 2003-C-1494,
10 Porque el art. 2, tratándose del Derecho Penal Común, cuya fuente es el art 75 in c 12° de la CN .,
rige en los tres ámbitos jurisdiccionales. Cfr. N uñsz, L as D isposiciones cit p. 27.
11 V e r N u ñ e z , Aplicación de la ley penal más benigna por falta de instancia del ofendido
(Jurisprudencia, t 22, Córdoba, p. 69).
12 Sobre la naturaleza y efectos procesales y sustanciales de los plazos que establece la ley 24.390,
véase la sen t n “ 47 del 2gT0/9% del T.S.J. Cba, en Semanario Jurídico n D1132, p. 290.
” En relación al significado de la expresión legal "durante la condena", véase la sent. del 8/8/
990 de! T .S .J. Cba, en S em a n a rio Ju ríd ico 828, p. 244, con nota de M a r c elo J. S a iía g o .
T eoría de la L ey P enal 1 05
queda a cargo de la interpretación en el caso particular, respecto a cuál de

las situaciones proporcionadas por las respectivas leyes le resulta más
beneficiosa al interesado.
Los efectos de la ley más benigna, así sean los de la ultraactividad de la
ley derogada o los de la retroacüvidad de la ley nueva, se operan de pleno
derecho (CP, 2o, § 3o). La ley más benigna debe, por consiguiente, aplicarse de
oficio por el juez, quien, sea que así actúe, es decir, por propia iniciativa, o
a pedido de parte, no está lim itado a que m edie determinada etapa procesal,
como aquella en la que puede fallar sobre e l fondo de la causa-4.
El art. 2 del C P . no es aplicable si la sucesión de leyes penales ocurre
entre una ley penal permanente y una ley penal transitoria, porque el efecto
de ésta, en el lapso de su transitoriedad, es sustituir a la ley permanente13. La
cuestión surge respecto de la ultraactividad de la ley transitoria para juzgar los
hechos cometidos durante su vigencia o para influir en las condenaciones
dictadas durante ella, una vez que ha cesado de regir. Esta cuestión, que ha
hecho fluctuar nuestras ideas16, no constituye un caso de aplicación del principio
de la ley benigna, porque la ley penal transitoria no encuentra su motivo, como
sucede cuando una ley permanente es sustituida por otra, en la modificación
de la concepción represiva que sustentaba la ley anterior, sino en circunstancias
particulares que no implican un nuevo enfoque de la mism a situación social
a que atiende la ley penal permanente, transitoriamente sustituida-''. Una ley
transitoria invplicaxma regulación jurídica excepcional cuya aplicación obedece
sólo al criterio del momento de la com isión de los hechos. Todo hecho
cometido durante su vigencia, esté ella predeterminada (ley tem poraria) o
esté supeditada a la duración de las situaciones que regula (ley excepcional),
queda sometido a la ley transitoria, incluso después de haber perdido su
vigor. Los hechos pueden ser perseguidos y juzgados después del lapso de
vigencia de la ley, y las condenas dictadas durante ese lapso quedan firmes.
u La ley pone la tónica en el adverbio "siem p re" qu e significa "e n todo o en cualquier
m om ento", por lo que es legítim o que se ap liqu e el principio aunque e l momento
procesal sea el de resolver u n "sim p le incidente de excarcelación", sin que, por otro
lado, le corresponda a la ley procesal disponer cuál ha de ser la ley penal que debe
aplicar el ju ez cuando durante el trám ite de la causa, debe recurrir a la ley penal de
fondo. N uñez, L a ley procesa/ c it , p. 336. Por la aplicación de oficio de la ley penal más
benigna, e l T .S J . Cba, sent. del 22/9/997, S em an ario Ju ríd ico n ° 1173, p. 719.
15 N uñez, L a s D isp osicion es á t , p. 28.
16 Ver N uñez, i, 150; J iménez de Asüa, II, N° 719 a 721.
57 Es la opinión que predomina entre los alemanes: M ezger, L, 130, que se expresa en contra
de la "teoría del motivo" y por lo tanto del tratamiento diferente de las leyes transitorias
frente al principio de la mayor benignidad; W elzel, Derecho Penal, 11a ed., p. 44; F rank,
Strafgesstzbuch, 18a ed. C it § 2, V, 2 (pero no en todos los casos [let. B]); H ippel, Manuale,
110; J escheck, 101; Maurach, 1 ,145.
C A PÍTU LO V
V A L ID E Z P E R SO N A L D E LA LEY PEN A L
La regla es que la ley penal argentina es obligatoria para todas las

personas, nacionales o extranjeras, habitantes o no del país, que incurran en
su violación1. R ige, aquí, el principio de igualdad12.
La regla de la obligatoriedad general de la ley penal tiene excepciones,
y a que algunas personas están liberadas de responder con arreglo a sus
disposiciones, porque no delinquen si cometen hechos definidos y castigados
como delitos. Esta im punidad obedece a distintas razones. -
En las m onarquías esa inm unidad se funda en la investidura del
monarca. Este no responde ante la ley penal por la calidad que inviste. Su
calidad lo coloca al m argen de la ley represiva por sus actos funcionales y
por sus actos privados. El proverbio ihe king cant do no w rong señala la esencia
del privilegio, el cual perdura después de la pérdida de la calidad que lo
determina3.
E n nuestro p aís no ex iste u na inm unidad de esa natu raleza. L a
reconocida a los legisladores es funcional y tiene el carácter de una garantía
constitucional: "N inguno d élo s miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialm ente, n i molestado por las opiniones o discursos que
em ita desempeñando su m andato de legislador" (C. N ., 6S)4.
1 "Las leyes son obligatorias para todos los que habitan ei territorio de la república" (C. C , l 1).
2 "Todos sus habitantes (d éla Nación) soniguales ante la ley" (C. N., 16). En 1874, enunció la
d efinición de la garantía, que se refiere a la igualdad de las personas a n te la le y y no a
la igualdad de trato leg al a una m ism a persona, el Ju ez de Sección de M endoza, Dr.
C a lix t o S. d e la T o r r e . La tuvo p o r suya la Corte Suprem a de Ju sticia de la N ación a
partir de 1875: L a ig u a ld a d a n te la ley co n siste en qu e no s e esta b le z ca n ex cep cion es o
p riv ileg io s q u e ex clu y an a u n os d e lo q u e s e con cede a o tro s en igu ales circu n stan cias
(Fallos, 1 16, p. 118, I o de m ayo de 1875). La definición, ha sido aceptada por la doctrina
constitucional m ás autorizada (véase J o a q u ín V. G on zález , M an u al d e la C on stitu ción
A rgentina, 6 “ ed, p. 119, núm . 107). Cfr. N , L a ig u ald ad an te la ley, nota a fallo, Sem anario
Jurídico n° 90, d el T7pTíl¡979, p . 181.
3 Nuñez, 1,83.
** De igual inm unidad gozan los legisladores provinciales (C. de Córdoba, art. 93), no sólo
ante la jurisdicción local, sino tam bién frente a la jurisdicción N acional em ergente de
delitos que le incumben (C. S. de la Nación, Fallos, L 169, p. 76); y no sólo en el respectivo
territorio, sino en todo el país, porque la inmunidad de opinión de los legisladores
locales no es algo que únicam ente atañe a la provincia que la concede, sino a la
preservación de las "A utorid ades de la N ación" (C. N„ Segunda parte), que im plica
uno de los objetivos com unes propios del régim en federal (en contra, C. S. de la N ación,
Fallos, t. 119, p. 291). Las ley es les co nced en a los m iem bros de las A sam bleas
Constituyentes la m ism a inm unidad. Pero ésta no tiene rango constitucional- A unque
L a razón del privilegio no reside en la protección de la investidura

legislativa,, sino de los actos fu ncionales del legislad or en cuanto se
manifiesten en opiniones o discursos emitidos en ejercicio de su cargo. Por
consiguiente,, no todo lo que un legislador Lace está excluido del ámbito
represivo, sino exclusivam ente sus votos y m anifestaciones, v erb ales o
escritos, y sus actitudes (vgr., las señas con sus m iem bros, cabeza o cuerpo)
qu e exp resen p en sam ien to s, ju ic io s o ca lific a cio n e s, en las sesiones
parlam entarias o en las com isiones de la Cám ara, así como todo acto
comprendido en el ejercicio legítimo de la función de legislar (por ej., en
una investigación parlam entaria). L a in m u n id ad n o cu bre lo qu e el
legislad or diga o haga al m argen del desem peño de sus fu n cion es, como
en actos protocolares, giras o reuniones p o líticas, o como profesor o en
actos culturales o polém icas particulares o p ú blicas, casos en que sus
op iniones y discursos están som etidos al contralor de los m agistrados*5.
L a inmunidad es permanente. Existe durante el mandato y después
de terminado. Es irrenunciable por el legislador, porque es una condición
de la libertad e independencia del Poder Legislativo.
E l efecto de la inm unidad es p ersonal p ara el legislad or y , por
consigu iente, no ju stifica el hecho, p o rq u e se trata de u n a d isp en sa
constitucional con el carácter de una excusa absolutoria de responsabilidad.
C onsecuentem ente, cabe tanto la legítim a defensa de terceros, como su
p a rtic ip a c ió n re sp o n sa b le , p o rq u e n i la u n a n i la o tra re q u ie r e n
p rocesalm en ie u na acu sación o' u n interrogatorio ju d icia l respecto al
legislador o su m olestia en el sentido del resguardo constitucional67.
El principio no rige en el caso de la traición a la patria del art. 29 de la C. N7.
la inmunidad, originariamente, atendía al resguardo funcional de los legisladores, el moderno

Derecho Constitucional la ha extendido: así, la Constitución Nacional, reformada en 1994,
asigna al Defensor del Pueblo las mismas "inmunidades y privilegios de los legisladores"
(art S6). Por su paite, la Constitución de Córdoba, reformada en.1987, reconoce: al Gobernador
y Vicegobernador, las mismas inmunidades que los legisladores (art 137, primer párrafo), al
igual que al Defensor del Pueblo (art 124); a los candidatos al cargo de Gobernador o Vice, la
inmunidad de opinión, desde su "oficialización como tales hasta la proclamación de los
electos" (art 137, segundo párrafo); a los candidatos a legislador, una vez oficializadas las
listas respectivas y hasta ser proclamados electos, la prerrogativa de "no ser molestados por
las autoridades ni detenidos por opiniones vertidas con motivo de la campaña electoral" (art
96, inc. I o); a los Ministros, "las mismas inmunidades" que a los diputados (art 145).
5 N uñez, L a s D isp o sicio n es cifc, p. 18 y notas al pie nros. 16 y 18. Sobre el punto, véase la
sentencia n ° 10 del 15/V1/995 del T .S.J. Cba, en S em an ario Ju rídico n° 1045 del 13/V1Í/
995, p . 29, con nota de P e d r o J . F r ía s ; tam bién, de ese tribunal, la sentencia del 14/1/396,
en S em an ario Ju ríd ico n ° 1130,27/11/997, p . 231.
6N uñez, ob. c it , p. 18.
7 C. S. de la Nación, Fallos, t 234, p. 250, Más detalles sobre esta inmunidad, N uñez, 1 ,182.
IOS R icardo C. N uñez
Diferente de estos casos de real abstención de la ley penal respecto de

todos o de algunos actos de ciertas personas, son otras situaciones en las
cuales la ley penal alcanza a determinados individuos, sometiéndolos a sus
efectos, pero sólo después de cumplidos ciertos presupuestos de naturaleza
p rocesal Pertenecen a esta categoría la inmunidad de arresto y el desafuero
de los legisladores (C.N., 69 y 70), el juicio político (C N ., 53, 59 y 60) y el
enjuiciamiento de los miem bros del Poder Judicial3*8. -
Las inmunidades diplomáticas no son privilegios de irresponsabilidad
penal, sino que se traducen en qu e sólo la Corte Suprem a de Ju sticia de la
N ación conoce originariam ente (C.N., 116 y 117), el m odo y en los casos
en que una corte d e ju sticia puede proceder con arreglo al derecho interna
cional, en las causas crim inales concernientes a em bajadores, m inistros
o agentes diplom áticos extranjeros, así como a las personas que com ponen
la legación y a los individuos de su fam ilia o servidum bre. La inm unidad,
fundada en el resguardo de las fu nciones diplom áticas, fu n cion a a partir
de una im putación o sospecha de autoría o participación de la persona en
un delito com etido en el territorio de la N ación o en un lugar som etido a
su jurisd icción. Em pero, la ju risd icción esp ecial exclusiva de la Corte no
se abre si la em b ajad a o leg ació n extran jera no la acepta. Puede ser
renunciada, prorrogando la ju risd icción especial y exclusiva á e la Corte
a favor de los ju eces de la N ación, m ediante renuncia expresa convalidada
p er la respectiva em bajad a, con lo que cesa de ese modo la prerrogativa
de las personas que com ponen la legación y de las fam ilias y servidum bre9.
C A PÍTU LO VI
L E G IS L A C IÓ N PEN A L SU P L E T O R IA
Con arreglo a l a r t 4o del C.P., las disposiciones generales del Código se
aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no
3 La Constitución de Córdoba establece la inm unidad de arresto y el desafuero en sus

artículos 94 y 95. Según el art. 119, están sometidos a juicio político: e l Gobernador,
V icegobernador, los m iem bros del T ribu nal de Cuentas, los M inistros del Poder
Ejecutivo, el Fiscal de Estado, e l Fiscal G eneral, el D efen sor del Pueblo y los m iem bros
del Tribunal Superior de Justicia. Excluidos éstos, los demás magistrados y funcionarios
del Poder Ju d icial, cuya designación requiere previo acuerdo del Senado {art. 144 inc.
9 o), están som etidos a l T rib u n al de Enjuiciam iento (art. 159). Sobre cómo se ejercita la
acción penal, respecto de legisladores, funcionarios y magistrados nacionales y de la
Provincia de Córdoba, véase la Sexta Parte, Capítulo I, apartado II de este M anual,
9 N uñez , L a s D isposicion es, cit., p. 15 y sgtes.; tam bién, N uñez , 1 ,190. ■
dispongan lo contrario. Los d e l i t o s previstos por leyes especiales no son los

definidos y penados por las leyes com plem entarias del Código Penal, ya
que la aplicación de sus disposiciones generales a estos delitos no se explica
en razón del art. 4 o, sino porque, incorporados o no a l cuerpo del Código,
constituyen m ateria suya, como son todos los delitos comunes1. La mención
de aquellos delitos, obedeció a la idea d e som eter a las regulaciones gene
rales de la p u n i b i l i d a d dispuesta por el Código, a las represiones estable
cidas por las llam adas "ley es especiales del C ongreso" o "ley es fed erales",
que no son otra cosa qu e las contravenciones federales2.
La regla no rige respecto de las leyes penales provinciales porque las
provincias conservan, y son soberanas al respecto, los poderes no delegados
1 No siem pre se S e rie en clare qué es u n a le y esp ecial y qu é es u n a ley com plem entaria.
M uestra de e llo es la errada técnica del anteproyecto de reform as al Código de 2006,
consisten te en "lle v a r" a l código infracciones hasta ahora contenidas en leyes espe
ciales, a las que se confunde con leyes com plem entarias, de lo cual no quedan mayo
re s dudas s i se repara en que d ijo la C om isión en la Exposición de M otivos que
abordó "la revisión y reform u lación de los delitos e n particular, considerando no
sólo lo s previstos en el Libro Segundo del Código P en al sino adem ás los tip os pena
le s institucion alizad os en diversas y num erosas leyes c o m p lem en ta ria s..." . Es que si
la ley penal regulada por s e p a r a d o , es en verdad una ley com plem entaria, su incor
poración a l Código no genera o b jeció n alguna, según sucede con lo que postula el
anteproyecto respecto de los delitos actualm ente contenidos en la ley 23.737, pues
incorpora -a u n q u e con m od ificaciones- en su T itu ló IX {D elito s con tra la S egu ridad
P ú b lic a ), C apítulo IV (D e lito s co n tra la S alu d P ú b lica ), artícu los 246 a 251, muchas
de las figu ras ho y reguladas eu la ley de estup efacien tes, qu e desde que a la salud
p ú b lica afectan , pu eden estar a llí, donde la C om isión propicia: en e l Código penal.
Pero incorporar en este cuerpo, por ejem p lo, a los llam ados d elitos tributarios, y
p revisio n ales, los d elitos cam biarlos, los aduaneros etc., constituye algo b ien distin
to. U na ley es esp ecial no en fu n ció n de un criterio u tililitarista, vale decir, cuando es
la m ás adecuada para aprehen der ilicitud es esp ecíficas de una cam biante realidad,
de lo que se sigue que lo determ inante no es la m ateria regulada en sí m ism a por la
ley, sino que ésta tenga por ob jeto atender a u n a situación de coyuntura, a una cam
bian te realid ad económ ica, etc.. La caracterización de u n a le y como e s p e c ia l no se
su bordina a i criterio señalado, sino a otro m uy distinto, de naturaleza sustancial,
esto es, a a q u el qu e para determ inar si una le y es de aqu ellas a las que alude e l art. 4 o
d e l código p en al, atiende a la m ateria tratada, vale decir, seg ú n que rep resenten un
sistem a sancionatorio a las infracciones de los preceptos que conceden atribuciones
exclu sivas a l G obierno nacional (C.N. art. 75 ines. 1, 2, 3 ,1 0 ,1 4 ,1 8 y 32). Sobre el
tem a, véase nu estro D erech o P e n a l T rib u tario y P r e v is io n a l cit., p. 70 y sgtes.
2 N uñez , L a s D isp o sicio n es cit., p. 30. Lo h a aplicado en relación, al art. 2 del C. P. a las
contravenciones de naturaleza económica, la Corte Suprema, caso Duperial S.A., cit. en
la nota 21 anterior; y en el caso Compañía Azucarera Ingenio Amalia S.A., la Corte ha
dicho que "la s normas generales del Código Penal rigen también para las infracciones
penal-administrativas, salvo expresa regulación legal en sentido contrario (2-XII-976, La
Ley, 23 de marzo de 1977, fallo n° 74.076).
a l g o b iern o F ed eral, com o es lo q u e atañ e a sus fa cu lta d e s lo ca le s

represivas, de modo que en relación a ellas, no puede disponer el Código
Penal. Pero ¡a s provincias pueden com plem entar vacíos de su legislació n
penal aplicando una regla del Código Penal, porque entonces obran dentro
de su s p ro p ia s fa cu lta d e s, ad o p tan d o com o re g la lo c a l u na n o rm a
n acional3.
Las ley es esp eciales se oponen a las d isp osiciones generales del
C ó d ig o P e n a l ex p resa o im p lícita m e n te . S in em b argo , no b a sta la
incongruencia de la institu ción del Código con la institu ción y organism o
de la le y esp e c ia l, ya qu e la in c o n v e n ie n cia o in o p o rtu n id ad de la
ap licación de u na disposición legal fren te a otras no denota y a, de por sí,
e l rechazo de la una por la otra4.
3N uñez , o h . cit., p. 31 y nota el pie n ° 55. A sí procedió la Provincia de Córdoba, al dispo

n e r en la Séptim a D isp osición T ran sitoria de la C onstitución reform ada en 1987 que:
"H asta tanto la legislatura sancione la L ey sobre D elitos de im prenta, rig en en la
m ateria las d isposiciones pertinentes d el Código P enal A rgentino". Hilo autoriza la
aplicación d el Código Penal, en la Provincia de Córdoba, respecto de los delitos co
m unes com etidos por m edio de la prensa, pero n o , por supuesto, para los ilícito s no
d elictivos alcanzados por una L ey de Im prenta local. Cfr. N uñez , ob. cit., nota al pie
n ° 462, p. 215. Lo propio puede ocurrir en m ateria de faltas: así, por ejem plo, en la
ciudad de Córdoba, al rem itir el Código de Faltas (art. 4, O rdenanza n° 7932 y sus
m odificatorias) al Código Penal, resulta ap licab le en aqu él ám bito el principio de la
ley pen al m ás benigna. Cfr. N uñez , nota a la sen tencia n ° 3 del 24J1/980 de la Cámara
de A pelación de la Ju sticia A dm inistrativa M u nicipal de Faltas de Córdoba, S em a n a
rio Ju r íd ic o n° 1 4 7 ,27/X/980,280.
4 N uñez , L a s D isposicion es, cit., p. 31 y sgte. V er, tam bién, N uñez , 1 ,192.
TERCERA PA RTE
EL D ELITO
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C A PÍTU LO I
T E O R ÍA JU R ÍD IC A D EL D E L IT O
L S U OBJETO
El delito es susceptible de ser considerado desde distintos puntos de

vista. Se lo puede explicar y definir biológica y sociológicamente, según lo
hicieron, respectivamente, L gmbroso 1 y F errí12. Este punto de vista condujo a
G arófalo a su concepción del "d elito natu ral"3. El valor que para el dere
cho penal tienen esas investigaciones, no altera la distinción radical entre el
delito como objeto de una ciencia natural y el delito como tema propio de la
ciencia norm ativa, como es la jurídica.
II. D efinición jurídica del delito
1. D efinición form al
El delito ha sido definido por los juristas de muy distinta manera. Antes
de que la preocupación dogmática condujera a definirlo enumerando las ca
racterísticas jurídicas que lo individualizan, el delito era definido de modo
puramente formal, diciéndose que era el hecho previsto y penado por la ley4.
1Lombroso estudia el delito como hecho biológico, producto de ciertas condiciones orgánicas
y sicológicas de los individuos.
2 Que concebía el delito como la conducta propia del hombre socialmente peligroso, produc
to de factores individuales, físicos y sodales.
3 Para Garófalo, "el delito sodal o natural es una lesión de aquella parte del sentido moral
que consiste en los sentimientos altruistas y fundamentales (piedad y probidad) según la
medida en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria
para la adaptación del individuo a la sociedad" {ver J iménez de Asúa, DI, 43; Fontán
B alestra, 1,310).
4 Era el tipo de definición corriente entre nuestros penalistas (ver J iménez de Asúa, III, 29).
Esta definición se limitaba a individualizar genéricamente el delito como

el hecho punible, pero no adelantaba nada sobre sus características como taL
2. D efinición doctrinaría
Ese formalismo fue abandonado por la Escuela Tosearía, pero las caracte
rísticas jurídicas que sus expositores le asignaron al delito en sus definiciones,
no respondían como las que toman en cuenta las definiciones juiidico-dogmá-
ücas del delito, a las características emergentes del derecho vigente en un país
dado, sino a las propias de una doctrina pura del delito, deducida de los prin
cipios de la "suprem a ley natural-jurídica", que los legisladores debían obede
cer para no caer en injusticias. C akrara, expositor de este punto d e vista, defi
ne el delito como "la infracción de la ley del Estado, promulgada para prote
ger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hom
bre, positivo o negativo, moralmeníe imputable y políticamente dañoso"5.
3. D efinición dogm ática

L a definición dogm ática del delito se caracteriza porque enuncia las
condiciones que caracterizan jurídicamente el delito. Ella permitió que, aban
donándose el tratamiento de las reglas generales del derecho penal sólo
con motivo del estudio o aplicación de las particulares figuras delictivas, se
confiriera autonom ía al estudio de ellos y se accediera así a la exposición de
una teoría autónom a y sistem ática de la Parte G eneral del derecho penal.
A. SU EVOLUCIÓN6
Las definiciones que los dogmáticos han dado del delito varían de acuer
do con sus respectivas posiciones científicas. A pesar de que, como regla ge
neral, las definiciones dogmáticas giran alrededor de los conceptos de ac
ción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la posición científica de la que
parten, influye sobre el ordenamiento y el contenido de esos conceptos.
Es frecuente que los autores se satisfagan con la enunciación y comenta
rio de las distintas definiciones dadas del delito. Sin embargo, lo importante
para un M anual es explicar la evolución experimentada por las definiciones
del delito, en razón de las diversas teorías científicas que las sustentan.
a.. Positivism o ju ríd ico o científico

En la prim era etapa (v. L iszt-B eling), el -positivismo ju ríd ico elaboró la
definición del delito partiendo, como elemento básico de ella, de la acción 3
3 Programa, § 2 1 .
6 Sobre los m odelos funcionalistas, véase la Primera Parte, Capítulo IV, § 9.
E l D elito 115
concebida como puro fenómeno causal, esto es, como abstención o movi
miento corporal producto de la voluntad del agente. De esta manera, el
positivismo concibió el tipo delictivo sólo como descripción de la abstención
o movimiento corporal propio de cada delito. A l tipo le atribuía, como ex
clusiva función, la de constituir u na garantía para el im putado en razón del
principio nullum crim en m illa poena sine praevia lege poenali: "P a ra el jurista,
toda conducta que no puede incluirse entre los tipos descríptos por la ley -
lo atíp ico-, por m u y in ju sta y cu lp ab le qu e sea, es u na con d u cta no
penable..."7.
L a an tiju ridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar deter
m inada sólo por elem entos m ateriales ajenos a la subjetividad del autor.
A los elem entos subjetivos se los ubicaba en la culpabilidad,, en la que se
v eía una situación puram ente sicológica, cuyas especies eran el dolo y la
culpa, porque el uno o la otra com prendía, en su caso, todo e l contenido
de la culpabilidad.
En síntesis, según este punto de vista, la tipicidad y la antijuridicidad
com prendían todo lo objetivo del delito, y la culpabilidad todo lo subjeti
vo. L a tipicidad del hecho no im plicaba y a el disvalor jurídico de la acción
descripta; únicam ente constituía u n indicio de su antijuridicidad (su raido
cognoscen di), esto es, el m otivo para conocerla.
Consecuente con su idea de la plenitud del derecho, el positivismo
jurídico, desde el punto de vista negativo de la delíctuosidad de las accio
nes adecuadas a u n tipo penal, no adm itía otras causas de justificación o
de exclusión de la culpabilidad del autor, que las adm itidas por el dere
cho positivo. Rechazaba, así, de m anera term inante, la existencia de cau
sas su pralegales por tener su fuente más allá de la ley, en norm as no ju ríd i
cas, com o son las norm as de cultura social (las que rigen las costum bres,
la econom ía, la m oral, la religión, el arte, la literatura, etc., etc., de una
com unidad nacional)8.
Dentro de esta corriente, B e u n g definió e l delito, diciendo: "D elito es
la acción típica, antijurídica, culpable, su jeta a una am enaza penal ade
cuada, cuyas condiciones satisface"9. Prescindiendo de la tipicidad como
característica del delito, v. L iszt, lo había definido com o: " E l acto culpa
ble, contrario al derecho y sancionado con una pen a"10.
7 B eling , £/ rector de los tipos de delito, p . 10.

8Sobre esas normas de cultura social, M ax E rnst M ayer, Filosofía del Derecho, C o lee Labor, ps.
75 y ss„ en esp. p. S9; id Des allgemeine Teil des-deutschen Strafrechts, Heidelberg, 1915, ps.
3 7 y ss.
9 Die Lehre van Verbrechen, Tübingen, 1906, p. 7.
10 Tratado de Derecho penal, traducido de la 20a ed. Alemana por Luis J iménez de Asúa, L II,
Madrid, 1927, p. 254.
b. N orm ativism o
La concepción del delito del positivismo jurídico, fundada en la consi
deración lógico-formal de las reglas jurídicas positivas, fue sustituida por la
corriente norm ativa o telelógica, que concibe el derecho penal con arreglo a sus
fines y a las valoraciones que expresa. El normativismo elabora la definición
del delito tomando en consideración la finalidad que cada uno de los elemen
tos que lo estructuran están llamados a cumplir. De esta manera, atiende al
significado material-valoratívo de esos elementos (fundón norm ativa).
La acd ón , aunque concebida causalm ente al igual que el positivismo
jurídico, representa para el derecho, según esta com ente, un concepto de
valor, una conducta valorizada de determinada manera. Por ello, a l tipo se
leatribuye un significado valorativo: es un tipo de injusto. El tipo y a no es,
por consiguiente, un indicio de la antijurididdad de la acción (su ratio
cognoscen dí), sino que es antijuridicidad tipificada (la ratio essen dí de la
antijuridicidad en relación al derecho penal). La an tiju rididdad no es conce
bida sólo como simple oposición formal de la acción con la norma jurídica
(an tiju rididdad form al), sino tam bién en su sustancia (an tiju rididdad m ate
rial). Esta reside en la dañosidad social de la acción lesionadora de bienes
jurídicos. La adm isión de que el tipo contiene, a la par que elementos obje
tivos o materiales, elementos que residen en la mente del autor (elem entos
subjetivos), tiene por efecto que a la antijuridicidad se le atribuye u n funda
mento subjetivo, a la par del objetivo reconocido por el positivismo jurídico.
La culpabilidad toma, igualmente, un sentido normativo. Ya no se lav e como
el hecho sicológico representado por el dolo o la culpa. La culpabilidad es, ahora,
una situación sicológica valorizada jurídicamente, que a la par del dolo o de la
culpa y de la imputabilidad del autor, depende de circunstancias concomitan
tes a la acción que sirven para su valoración jurídica. La culpabilidad es, en
síntesis, para esta teoría, una "situación de hecho valorizada normativamente",
cuya exclusión también puede obedecer a causas supralegales.
Si para el norm ativism o, el tipo es antijuridicidad tipificada y la
antijuridicidad tam bién tiene, a través de los elementos subjetivos de lo
injusto, un fundamento subjetivo, la consecuencia de esta teoría es que eli
m ina la clara separación que los elementos de la definición del delito pre
sentaban en la definición del positivismo jurídico.
Los cam peones del normativism o fueron R einhart F rank (U eber den
A ufbau des Schuldbegriffs, 1907 - Sobre la estructura del concepto de cidpabilidad)11,
J ames G oldschmidt (D er N otstand/ein Schuldproblem , 1913 - El estado de nece
sidad, un problem a de cidpabilidad, y La concepción norm ativa de la culpabilidad,
11 Traducción al castellano d e S ebastián S oler , Publicaciones del Seminario de Derecho Penal

de Chile, 1966.
E l D elito 117
1930)12; F r e u d e n t h a l (Schuld un V arw urf, 1922 - C ulpabilidad y reproche) y

E dm undo M ez g e r (Tratado de D erecho Penal, 2a ed., 1933)13.
M e z g e r define el delito de la siguiente manera: "D elito es la acción

típicamente antijurídica y culpable". Explicando el sentido de esta defini
ción, muestra, de manera m uy clara, su normativismo, cuando expresa: "Las
características 'acción'', 'antijuridicidad7 y "culpabilidad7 se conciben aquí,
ante todo, como determinadas situaciones de hecho sobre las que recae el
juicio del ju ez y que, por tanto, constituyen presupuestos indispensables de
dicho juicio para la im posición de la pena77. "P ero -agrega- no debemos
olvidar que todas estas características sólo hallan, en último extremo, en el
mismo juicio del que juzga su valoración definitiva. Su constatación no puede
tener lugar mediante un sim p le ju icio sobre lo que es: dicha constatación siem
pre lleva en sí una determinada valoración norm ativa del estado de hecho,
por tanto, un ju icio sobre el valor, al lado del juicio sobre lo que es"14.
c. Finalism o
El fin álism o significa una nueva evolución respecto del contenido de
los elementos de la definición dogmática del delito, im puesta también, por
una particular concepción de la acción.
La acción ya no representa un comportamiento causado por la volun
tad, ni un concepto de valor, sino tina actividad dirigida hacia su mete por
la voluntad. Esto trae consecuencias respecto de la estructura de todos los
elementos del delito.
La acción correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende
ahora el dolo, porque éste es la finalidad delictiva que dirige la actividad
del autor y la convierte en acción. El finalismo se aparta, así, del positivis
mo y del normativism o, para los cuales el dolo representaba, respectiva
mente, una de las especies de la culpabilidad o uno de sus elementos.
Desde que la acción ya no es u n concepto de valor, según pensaba el
normativism o, el tipo no es un tipo de injusto, sino, simplemente, un tipo de
acción. Su sentido valorativo se reduce a l que surge del hecho de constituir
una selección de las acciones penalm ente relevantes, las cuales sólo son
antijurídicas si no concurre una causa de justificación. L a tipicidad es, por
lo tanto, un indicio de la antijuridicidad.
Respecto de la an tijuridicidad, el finalismo se aparte del positivismo y
del normativismo, en cuanto abandona la idea de que aquélla únicamente
significa u na lesión o un peligro para un bien juríd ico causados por la ac
12 Traducción castellana de M argarete de GoLDSCHMiDTy R icardo C. N uñez, Buenos Aires, 1949.

15 Traducción de J o s é A rturo R od ríg uez M uñoz , Madrid, 1949.
14 Tratado d t., I, p. 161.
118 R icardo C. Ñ oñez
ción del autor (dísválor del resu ltado). Por el contrario, el fínalism o piensa
que la antijuridicidad reside siem pre, en todos los delitos, en el disvalor de
la acción en sí m ism a, y que únicam ente en los delitos de daño o de peligro
se presenta tam bién como disvalor del resu ltado. D esde otro punto de vista,
el fínalism o abandona la idea restringida del norm a turismo de que la
antijuridícad tiene naturaleza subjetiva sólo si existen elem entos subjeti
vos del tipo. Piensa, por el contrario, que siendo la finalidad inherente a la
acción, que constituye el objeto del juicio de antijuridicidad, ésta, a la par
de su natu raleza objetiva (en tanto la determ inan elem entos de naturale
za externa), tiene siem pre una naturaleza subjetiva determ inada por la
finalidad del autor.
Por últim o, el fínalism o tam bién innova en lo que atañe a la culpabi
lidad. En este aspecto, el fínalism o se caracteriza por llevar a sus últim os
extrem os el concepto norm ativo de la culpabilidad. P ara el norm ativism o,
la culpabilidad no es pura reprochabiíidad, sino una situación de hecho
sicológica reprochable. Por el contrario, p ara el fínalism o, liberada la cul
pabilidad de ese elem ento sicológico por su traslado a la acción, la culpa
bilidad queda reducida a su aspecto.norm ativo, esto es, a un puro juicio
de reprochabiíidad. La culpabilidad consistiría, entonces, en el reproche
personal hecho a l autor de que no ha actuado correctam ente, conform e a
lo que le exigía el derecho, a pesar de haber podido hacerlo.
Las ideas fundamentales del fínalismo fueron expresadas inicialmente
por H a m s W e l z e l en su artículo K au salitaí und H andlung (C au salidad y ac
ción )15.
15 Cuadernos de los Institutos, N° 126 (Univ. Nac. de Córdoba), p. 195. L a evolución ulterior de
sus ideas puede verse en castellano en el Derecho Penal, Parte gen eral Traducción del ale
m án por é l Dr. C á elo s Fontán B alestra con la colaboración del señor E duardo F riker ,
Depalma, Buenos Aires, 1956, y en el Derecho penal alemán, Parte general, 11a ed., Traduc
ción del alem án por el profesor J uan B u stos R amírez y Pro£ S ergio Y á ñez P érez , editorial
Jurídica de Chile, en los siguientes trabajos de W elzel : El nuevo sistema del derecho penal.
Una introducción a la doctrina de la acción finalista. Versión castellana y notas por J o sé C ere
z o M ir, ediciones Ariel, Barcelona, 1964; La doctrina de la acción finalista, hoy (Anuario de
derecho penal y ciencias penales, 1968, p. 221); ¿Un mal entendido sin solución? (Acerca
de la interpretación de la teoría finalista), traducción directa del alemán de G ladys R om ero
(Revista de derecho penal y criminología, N° 4 ,1 9 6 8 , p. 7); La imprudencia y los delitos de- la
circulación (De la teoría de tos delitos de imprudencia). Traducción de J osefin a N uñez y J orge
E. D é la R úa , Cuadernos de los Institutos, N° 84, Universidad Nacional de Córdoba, p. 113).
El fínalismo orienta la labor de los últimos discípulos argentinos de J im énez de A sú a (ver
B acicalupo , Lincamientos). Pero no sucede lo mismo con los trabajos de aquél, de S o ler y
F on tán B alestra . U na exposición critica a esta corriente, N uñez , T endencias de la D oc
trin a P e n a l A rg en tin a, en esp ecial, p. 20 y sgtes. O púsculos de D erecho P en al y
Crim inología n ° 1, M arcos L em er Editora Córdoba, Córdoba, 1984.
E l D elito 119
B. LA DEFINICIÓN DEL DELITO CON ARREGLO AL DERECHO POSITIVO

Hoy aparece superada la tendencia a reprim ir el comportamiento de
los animales manifestada en otras épocas16. No es necesaria una investiga
ción especial para comprobar que ahora los destinatarios de la represión
penal son los hombres, y que se los castiga por sus hechos. Es el principio
que inform a nuestro derecho positivo: el artículo 18 de la Constitución exi
ge, para castigar, una ley anterior al hecho del proceso1718; y los artículos 34,
inc. I o, 45 a 47, 54 y 55 del Código Penal, respectivamente, reñeren a un
hecho la im putación, la participación crim inal y el concurso de delitos.
La Parte Especial del Código Penal demuestra que el hecho -que es
equivalente a la "acción en sentido am plio" de que hablan los autores- es, a
veces, una actividad {acción en sentido estricto), y otras un no hacer (om isión).
Ejemplos de lo primero son los artículos 162 y 237. El apoderamiento en
que consiste el hurto y el em pleo de la intim idación o de la fuerza para
lograrlo, significan actividades. L a delincuencia tiene en la actividad su
fuente “m ayoritaria. La actividad no sólo se traduce en movimientos corpo
rales, sino, tam bién, en actitudes (p. ej., la injuria) o palabras (p. ej., además
de la injuria, la calumnia). Constituyen ejemplos de no hacer, la omisión de
auxilio (art. 108) o de acto de oficio (art. 249), la denegación de justicia (a rt
273) y el retardo de ella (a rt 274).
D e tal manera, en el derecho positivo, al hecho o acción en sentido am plio
corresponden como especies, la acción en sentido estricto y la om isión. En esta
form a, el derecho positivo ha solucionado terminológicamente el problema
que representa involucrar en un concepto superior común dos conceptos
diferentes como son el de la acción y el de la om isión15.
Sólo la acción es susceptible de ser concebida desde el punto de vista
exclusivamente natural, pues para estructurarla basta la actividad como taL
No sucede lo mismo con la om isión, ya que ésta no es un simple no hacer. Para
concebirla es necesario, además de la inactividad, pensar en una norm a que
16 Ver L a dislao T hot, Historia de las antiguas instituciones del derecho penal, Bs. As., p. 27. Otras
referencias, en N uñez , 1 ,212.
17E1 hecho penal tiene n n contenido diferente al del hecho procesal. El prim ero, constituye
el presupuesto de la pena, en cuanto condición para que dentro de nuestro sistem a
penal-liberal, se la pueda aplicar sin violar el principio constitucional nullunt crim en
s in e leg e (C .N ., 18); la teoría d el hecho procesal obedece a otro fin : su fundam ento
debe buscarse en la exigencia constitucional de la inviolabilidad de la defensa en ju i
cio (C.N. art. 18; C. Córdoba, art. 40). N uñez , L a m a teria d el ju ic io crim in al: e l h ech o
p r o c e s a l y su id en tid ad en la a cu sa ció n y en la sen ten cia, La Ley, 1 .19, jul/set. 1940, p.
756.
18Sobre esos problemas, ver J im én ez de Asüa, III, N° 1053; M ezger , l, 187, y la nota de Rodríguez
Muñoz de ía p. 190; G allas, La teoría del delito en su momento actual, Barcelona, N° II, 3 y 4.
le exigía al autor la respectiva actividad.. La omisión requiere, por consi

guiente, una exigencia jurídica de hacer lo que no se hizo. Pero esto no
obsta para que el delito tenga siem pre como fuente real el trastorno social
derivado de la conducta hum ana positiva o negativa, esto es, el hecho en su
manifestación activa u omisiva.
E l principio político superior expresado por la máxima nullum crim en
sine praevia lege poenali, deja fuera del área del derecho penál los hechos que,
en su estructura jurídica, no se presentan como tipos predeterminados por
el legislador.
Em pero, para el derecho, el hecho humano puede resultar indiferente
o beneficioso, caso en el cu al resultaría infundado o contradictorio que la
ley penal lo tipificara. L a tipificación penal de los hechos presupone jurídi
cam en te n o rm as p ro h ib itiv a s u o rd en ad o ras de esos h ech o s com o
antijurídicos, por ser socialm ente inadecuados por su dañosidad o peligro
sidad para los bienes jurídicos. Que éste es el punto de vista del derecho
vigente, resulta de la circunstancia de que la imputación delictiva se exclu
ye si el autor de un hecho definido como punible, lo comete en defensa de
un interés que la ley aprecia como socialmente preponderante frente al bien
protegido por la pena. Es lo que sucede cuando el autor del hecho definido
como delito procede en resguardo del "m al m enor" (art. 34, irte. 3a), o del
cumplimiento de un deber o del ejercicio del propio derecho, autoridad o
cargo (art. 34, irte. 4°); o del deber de obedecer la orden legítimamente im
partida (art. 34, inc. 5°); o lo h ace en defensa legítima de su persona o de la
de un tercero o de los derechos propios o de otro (a rt 34, ines. 6° y 7°).
M ás aún: de la naturaleza normativa del derecho penal deriva una
condición más para castigar penalmente a tina persona. Como que las nor
mas tienen por objeto la regulación de la conducta humana, presuponen
que sus destinatarios son personas dotadas de la capacidad y de-la posibili
dad necesarias para recibir su influencia y, por consiguiente, susceptibles
de ser objeto de un reproche jurídico por su violación, como culpables de
ella. Así lo acepta el Código Penal, que asienta la responsabilidad delictiva
en la posesión por parte del autor de la conciencia de la criminalidad de su
acto y en su posibilidad de dirigir su acción (art. 34, inc. 1°) y de determ i
narse con libertad (a r t 34, inc. 2°).
Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del
autor representan los conceptos estructurantes del ente jurídico delito, la limi
tación de la definición dogmática a esos elementos olvidaría que a la ley pe
nal no le interesa como objeto principal el delito en sí, sino el delito como
expresión de los presupuestos legales de la procedencia de la pena. A la ley
penal no le interesa el delito en sí, sino el delito punible, vale decir, el delito
que, además de sus elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el
caso concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas por la ley para
E l D elito 121
que proceda el castigo. Esta exigencia se trasluce en el derecho vigente en la

necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente (arts. 71 y ss. y 59 y
ss.) y que no esté excusada la responsabilidad del autor (p. ej., art. 185)19.
Con arreglo a lo dicho hasta aquí, el delito., como hecho punible, se
puede definir como el hecho (acción en sentido am plio), típico, antijurídico, cul
pable y punible.
Esa sistem atización de los presupuestos de la pena se traduce, por
regla, en la separación, en el orden establecido, de su consideración. Sin
embargo, a veces, el propio tipo penal, como sucede cuando contiene ele
mentos normativos o subjetivos, o las causas de justificación que, de acuer
do con la regla legal positiva, presentan características subjetivas, trastocan
el orden de esa consideración.
C A PÍTU LO H
EL H ECH O
(A cción e n sentid o am plio)
I. E xterioridad del hecho

El hecho es conducta hum ana manifestada como actividad (acción) o
inactividad (om isión): cogitationes poenam nem o patitur (D igesto, 18, de poenis,
4 8 ,1 9 ). Es el principio sobre el que el derecho positivo asienta el derecho
penal: "L as acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofen
dan al orden y a la moral pública, n i perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados" (C. N.,
19)1. La exterioridad es, pues, una característica esencial del delito.
19 Ver la am plísima exposición de J im énez DE A s Úa , VII, Nos. 1954 y ss., respecto de la contro
versia sobre si la punibilidad es "carácter" o "consecuencia" del delito. En realidad, no
es, como piensa J iménez , un "carácter" del delito, sino an a consecuencia de él, ya que
jurídicamente el delito se integra por el hecho típico, antijurídico y culpable. Otra cosa es
decir, com o nosotros, que la punibilidad, a la par de aquellos elementos, es un presu
puesto de la pena.
1 Estas acciones son tanto los actos internos como los actos externos de que hablan los
ju r is ta s clá sico s ( C a r ea r a , P r o g r a m a , §. 28). L a in m u n id ad de lo s p rim ero s fre n
te a la ju risd icción de los m agistrados es absoluta, pues un acto que n o se exterioriza
- s i no es u n a co n ce p c ió n a u to r ita r ia - no p u e d e o fe n d e r b ie n e s d e l m un do
ex te rio r, com o son los bien es de n atu raleza ju ríd ica ; en cam bio, la inm u n id ad de
lo s a cto s e x te rio re s no es a b s o lu ta , p u es d ep en d e de la cap acid ad o fe n siv a d el
II. El agente del hecho

Sólo las personas físicas pueden ser agentes deí hecho. Las que habien
do existido como tales, ya no existen, no pueden hacer nada, y, por lo tanto
no pueden ser delincuentes, ni sufrir personalmente consecuencias a raíz
del hecho com etido en vida*2.
Las asociaciones, con o sin personalidad jurídica, no pueden ser agentes
de un hecho punible como delito: societas delinquere non p otest Salvo el Pro-
yecto de 19513, nuestros precedentes legislativos no han admitido en el clare-
acto en relación a aquellos bienes ju ríd icos (C.N ., 19). N uñez , T en en cia de es tu p e fa
cien tes , D octrina Penal 1979, p. 260. Pero, tratándose de actos externos, u n a acción es
p r iv a d a no porqu e, desde el punto de vista de su ejecución, m aterialm ente no tenga
trascend encia pú blica, porque no se realiza en sitio público o en un lugar que qu eda
a la vista d el pú blico; lo es, por la intrascend encia p ú blica de sus efectos respecto al
orden o m oral p ú blicos o a la incolum idad de los derechos de u n tercero. A sí, la
tenencia o consum o de estupefacientes en u n lugar privado no es una acción privada
que, como tal, quede al m argen del m agisterio penal porque, por su vinculación con
el tráfico y e l consum o de estupefacientes, trasciende peyorativam ente sobre la sa
lud pú blica. N uñez , L a s D isp o sicio n es cit. p. 159 y sgte y nota al pie n ° 325. A unque la
privacidad a que alude el principio es ajeno a la m aterialidad en la que se desen
vuelve la acción, la C onstitución protege tam bién ciertas m aterialidades, como el
d o m ic ilio , la c o rresp o n d en cia e p is to la r y ios p a p e le s p r iv a d o s , "vinculados íntim a
m ente con la vida privada del ind iv id u o", a cuyo respecto y dada la garantía que
em erge d el art. 13 C .N ., para que la privacidad a que esta disposición alude pueda
ser legítim am ente invadida, es m enester orden ju d icial fundada ( B o n e t t o - F iñ e iío ,
en L ec c io n e s de. D erech o P en al, Parte G eneral, dirigido p o r C a r l o s J. L a sc a n o (h), ya
cit., p. 122). La correspondencia m erece una enérgica protección constitucional, que
inclu ye tam b ién a aqu ella em itida por quien se encuentra legítim am ente privado de
su lib ertad personal a consecuencia de una condena, pues esa condición no despoja
a l hom bre de la protección de las leyes y, en prim er térm ino, de la Constitución, de
modo qu e pese a su condición de condenado, sigue siendo -salvo las libertades de
las qu e se encuentra privado- titular de todos los derechos constitucionales, por lo
que su correspondencia es inviolable, salvo cuando por razones fundadas pudiese
tem erse que, a través de la que em ite, pudiese favorecer la com isión de ilícito s, en
cuyo caso, las autoridades ju d iciales d eben req u erir la pertinente intervención de
dicha correspondencia. C.S. de la N ación, casos "D essy ", 19/10/95, L.L. 1 9 9 6 -C ,316;
"R om ero C acharane", 9/3/04, L.L. 2004-D , 147.
2 Según el Proyecto Tejedor; "E l que se quite voluntariamente la vida incurre por el mismo
hecho en la privación de los derechos civiles, y las disposiciones últimas, que hubiese
hecho se tendrán por nulas y de ningún valor" (Parte II, Lib. I, Tit. I, § 6o, a r t I o). Se
trataba, en realidad, de la sanción a un muerto por el hecho cometido en vida. Sobre el
castigó del suicida, ver la nota de T ejedor al artículo mencionado. También, C arraka ,
Programa, § § 1151 y ss.
3 Cuyo art. 42, bajo el epígrafe de "sujeto activo", reza: "Las disposiciones de este Código se
aplicarán a todos los sujetos de derecho, con excepción de las personas jurídicas de exis
tencia necesaria" (solo el amor de su autor por la omnipotencia del Estado, impidió que
siguiera en toda la línea ese error).
E l D elito 123
cho penal común otro sujeto activo del delito que la persona física4. No ha
sucedido así en el derecho administrativo, en el cual las leyes han dispuesto
la aplicación de sanciones penales a las sociedades comerciales y a las per
sonas jurídicas5. La propia Corte Suprem a de la Nación ha declarado que:
" A los fines de las sanciones que supone el derecho penal fiscal no se apli
can las reglas comunes relativas a la responsabilidad por actos delictuosos.
La acción penal puede ser dirigida contra las personas jurídicas y éstas ser
condenadas a las penas pecuniarias que las leyes de la materia fijen, como
una excepción a la regla general de la irresponsabilidad establecida por el
art. 43 del Código Civil" (Fallos, t . 216, p. 397).
La posibilidad de que las personas morales o asociaciones puedan ser
sujetos activos de un delito, ha sido negada, sea porque esos entes carecen de
una voluntad propia que pueda fundar una criminalidad distinta a la de sus
órganos, en virtud de cuyas voluntades reales se desenvuelve la actividad
social; sea porque la personalidad de las personas jurídicas sólo existe en el
ámbito de las finalidades lícitas perseguidas por su creación y reconocimien
to legal, lo que excluye que se les pueda reconocer personalidad a los efectos
delictivos; sea, en fin, porque la responsabilidad penal de las personas idea
les desconoce el principio de la personalidad de la pena y conduce al castigo
de los terceros inocentes que integran la asociación, pero que no han partici
pado en los actos delictivos realizados por su órganos representativos.
El fin retributivo y preventivo que es inherente a una ley de naturale
za penal, sólo puede realizarse si los destinatarios de él son las personas
físicas, únicas poseedoras de la conciencia y voluntad susceptibles de retri
bución y prevención. Esto reconoce, sin lugar a dudas, un código penal que
4 No m odifica lo afirmado en el texto el anteproyecto de reform as de Código penal de 2006,

que en su T itu lo X III preve sanciones aplicables a las personas jurídicas, desde que es
condición para que ello suceda que la p er so n a f í s i c a h a y a in terven ido en su nom bre,
representación, interés o beneficio, en cuyo caso podrán im ponérsele a la persona ju rí
dica de carácter privado sanciones de naturaleza penal, pero no sobre la base de que
quien quien delinquiera fuese la segunda. S e trata, en todo caso, de sanciones admi
nistrativas, como la multa, cancelación de la personería jurídica, suspensión total o
parcial de sus actividades, clausura, pérdida o suspensión de beneficios estatales, etc.
(cfr. arts. 67 y 68). Es razonable que tal im posición quede subordinada a que la persona
de existencia ideal haya tenido oportunidad de ejercitar su derecho de defensa en el
transcurso del proceso (art. 67, segundo párrafo); no lo es, que el Juez penal deba ser
quien imponga sanciones administrativas, en el m ismo proceso donde se tramita la
responsabilidad de quienes intervinieron en el delito. Sobre el punto, véase el termi
nante voto de Z affakon i, en los autos "FIy M achine S R L ", C.S. de la Nación, 30/V/06,
L.L. 2006-D-332.
3 V er leyes 19.359, 22.338 sobre Régim en Penal Cam biario, art. 2 o, inc. £, y ley 20.680 de
A bastecim iento, arts. 5 y 8; tam bién, N uñez, 1.1, p. 214, nota 11.
________________ ._________ R icardo C. N üñez
define la antoría delictiva como una participación en la ejecución del delito

(C- Renal, a r t 45). Las leyes penales contravencionales, en cuyo ámbito se
desenvuelve la cuestión, relativa a la responsabilidad penal de los entes idea
les, no desconocen ese principio cuando literalm ente se refieren a esa res
p o n sa b ilid a d . E n re a lid a d , la re fe re n c ia qu e esas ley es h a ce n a la
aplicabilidad de penas a dichos entes, sólo es una consecuencia de la ficción
jurídica que ellos significan. A si como las sociedades o asociaciones de per
sonas físicas, en e l ámbito civil, com ercial o administrativo, no obran direc
tamente, sino por interm edio de la ficción del ente ideal, de la m isma m ane
ra las sanciones que se dicen aplicadas a los entes ideales sólo im plican una
form a de castigar a las personas físicas que, como componentes u órganos
del grupo societario, realizaron las acciones o incurrieron en las omisiones
punibles con arreglo a la ley contravencionai Esta complemeníación juríd i
ca de las personas físicas por las personas ideales, para que aquéllas pue
dan realizar sus fines societarios, basta para advertir que la im posibilidad
de que a las segundas se las castigue como autoras de una infracción puni
ble, no deriva de la inadmisibilidad del castigo por el "hecho de o tro "6.
IXL L as dos formas del hecho
Ya hemos dicho que el hecho puede exteriorizarse bajo las form as de

una actividad o de u na inactividad. La prim era forma corresponde al con
cepto jurídico de acción: la segunda, al concepto jurídico de om isión. Se trata
de dos formas cuyas estructuras ontológica y jurídica son antitéticas.
Ontológicamente la acción consiste en hacer y la omisión im plica no
hacer. Jurídicam ente la acción significa la violación de una norm a que pro
híbe realizar el hecho, mientras que la omisión implica la violación de la
norma que m anda realizarlo.
La acción y la omisión caen, sin embargo, en el concepto común de la
valoración jurídico-delictiva. Adem ás de este punto de enlace valorativo,
que tam bién se da en la concepción sodal-deHctiva, la acción y la omisión
presentan, como después se verá, una base común en el mundo del ser; el
proceso anímico voluntario de im pulsión del comportamiento exterior ac
tivo, propio de la prim era, y del comportamiento exterior, negativo, propio
de la segunda. Empero, las comuniones señaladas no autorizan a confun
dir, como por lo general se hace, la teoría de la acción con la de la omisión,
pues a partir de la manifestación de la voluntad resultante del proceso vo
luntario externo, los elementos de la una y de la otra son diferentes.
6 Según piensa G ramajo, La acción en la teoría del delito, ed. Astrea, Buenos Aires, 1975 , ps m
y ss. . ’y '
125
E l D elito
CAPÍTULO III
LA A C C IÓ N
Los autores, sin distinguir entre ia acción como actividad y la acción

como inactividad (omisión), han concebido ia acción desde tres puntos de
vista diferentes: el causal, el finalista y el social.
L C oncepción causal de la acción

Esta concepción mecanicista de la acción hum ana es compartida por
el positivism o ju ríd ico (v. L iszt-B sling-R adbruch) y el norm ativism o
(M ezger). Ella atiende a la función puram ente causal de la voluntad respec
to del movimiento exterior realizado por e l agente, desvinculadameníe del
contenido de esa voluntad, porque la volición que toma en cuenta esta teo
ría se desentiende de la finalidad del agente, y es sólo el impulso de la
voluntad", definible físicamente como irmervación y sicológicamente como
un proceso de la conciencia que, libre de violencia física, causa el comporta
miento, vale decir, la actuación exterior de la voluntad1.
Consecuentemente, la acción se define, sea como el movimiento corpo
ral causado por u n acto de voluntad, entendido éste como la conducta que,
libre de violencia física, está determinada (motivada) por las representacio
nes12; sea como un comportamiento corporal (fase externa, objetiva de la
acción) producido por el dominio sobre e l cuerpo (libertad de innervación
muscular, "voluntariedad", -fase interna, "subjetiva de la acción)3.
La concepción causal de la acción, que, en sustancia, la identifica con
la actividad o inactividad voluntaría, presenta dificultades en ío que atañe
a la delim itación precisa de lo que es una manifestación de voluntad como
ingrediente causal de la acción y lo que es la manifestación de voluntad
como ingrediente sicológico de la culpabilidad4. Sin embargo, es posible
advertir la diferencia entre la manifestación de voluntad como potencia
síquica dominadora del movimiento o inactividad corporal desde el punto
de vista causal y la manifestación de voluntad como finalidad directriz del
movimiento o inactividad corporal. L a prim era es la voluntad de accionar,
esto es, de asumir una actitud corporal activa o pasiva; la segunda es la
voluntad de lograr mediante la acción determinados objetivos.
1 Ver L jszt, Tratado, § 28; W elzel, El nuevo sistema del derecho penal, p. 31.
1 Ver L iszt, Tratado, § 28, í.
í B eling, Esquema, p. 19.
4 G ramajo, ob. c i t , ps. 28 y ss.
II. C oncepción finalista de la acción
Para la concepción finalista,, la acción no es un acontecer causal, sino

un acontecer final. Según este modo de concebirla, la acción hum ana no se
caracteriza porque entre la voluntad de la persona que acciona y su activi
dad o inactividad corporal medie una relación de causa (la voluntad) a efecto
(la actividad o inactividad). Para el finalismo, la voluntad cumple, como
integrante de la acción, una función directriz hacia la consecución de fines
predeterm inados, m ediante su anticipación por el autor, la elección y apli
cación por éste de los medios que considera aptos para lograrlos y la consi
deración por él de los efectos concomitantes a su logro5. Sólo la actividad o
.inactividad así dirigida es, natural y legalmente, una a cc ió n ....
M uy significativamente señala M aürach: "acción es actividad final
humana. El agente contempla la m eta, antes de elegir el medio; se decide en
favor de la consecución de la meta antes de interponer el medio. L a acción
se caracteriza, según la conocida expresión de W elzel, por la anticipación
del fin en el pensam iento; consiste en la dirigida interposición de los m e
dios, disponibles al sujeto, para la consecución de su m eta"6.
Lo mismo que la concepción caíisal, el finalismo admite en la acción
una fase interna que transcurre en la esfera del pensamiento y una fase
externa que se desarrolla en el mundo real, pero le asigna contenidos muy
distintos. En tanto que el causalism o reduce la fase intem a al im pulso vo
luntario, el finalism o la concibe como anticipación (o proposición) del fin
que el autor quiere realizar, seguida de la elección de los medios para su
realización y la consideración de los efectos concomitanes que van unidos a
los factores causales elegidos. M ientras que el causalismo reduce la fase
extem a a la actuación de la voluntad como resultado causado por la fase
intem a, sin atender al fin perseguido por el autor, el finalismo ve en esta
segunda etapa de la acción un proceso causal real dominado por la deter
minación del fin y los medios en la esfera del pensamiento del autor7.
Esta concepción de la acdón sobre la que los finalistas construyen al teo
ría jurídica del delito y que se caracteriza porque, en contra del positivismo y
del normativísimo, traslada el dolo, de la culpabilidad a la acción, apareja trans
formaciones sustancíales respecto de la estructura de los distintos elementos
jurídicos del delito admitida por aquellas corrientes. También genera nuevos
puntos de vista sobre la participación criminal y el concurso de delitos®.3
3 Véase W elzel, Derecho penal, 11a ed„ p. 53, B acigalupo, Lincamientos, p. 25.
* Tratado, 1, p. 201.
7 W elzel , El nuevo sistema del derecho penal, p s . 26 y 27.
8 L e h a n h e c h o o b je c io n e s a la c o n c e p c ió n fin a lis ta d e la a c c ió n , e n tr e o tro s a u to r e s . R od ríguez
M uño z , e n la n o ta d e la p . 196 d e M ezger , Tratado, I; G rispicn i , La nueva sistemática del
delito en la doctrina alemana más reciente (Criminalia, México, 1952, p. 296); F ranco G uzm án ,
L e s elem en tos su b jetiv os del in ju sto en la teoría fin a lis ta de la acción ( s o b r e t i r o d e l a
E l D elito 127
XIX. C oncepción social de la acción
La idea de que ontológicamente no es posible someter la acción y la

omisión a un concepto común, ha sido superada por la concepción social de la
acción,, la cual reúne en un criterio superior de carácter valorativo, entida
des que como el hacer y el no hacer, resultan incompatibles en el mundo del
ser. Este criterio valorativo, que parte de la consideración de la conducta
hum ana frente a la sociedad, condujo a la noción de la acción como la reali
zación de un resultado socialmente relevante, que, desde el punto de vista
jurídíco-penal, se traduce en la producción de un resultado típico. Esta con
ducta socialmente relevante puede consistir: a) en una actividad finalista;
b) en la causación de consecuencias dominables por el autor; y c) en una
inactividad frente a una acción esperada*9. Sin embargo, este punto de vista
no deja de estar subordinado al derecho, porque en definitiva debe tratarse
de una conducta receptada por una figura de la ley penal.
<L
XV. C oncepto de la acción en el D erecho positivo
El concepto de acción que interesa a la dogmática es el que da el derecho
positivo101. El concepto ontológico, prejurídíco, interesa aquí sólo en lo que
atañe al exam en de su posibilidad de trascender a la estructuración jurídica
de la acción.
W elzel, el iniciador y más consecuente finalista, parte de dos puntos
básicos: 1°) que la acción es una "estructura lógico-objetiva" finalista, lo que
equivale a decir que la acción como m ateria de la regulación jurídica es
ontológicamente finalista; 2o) que la "estructura lógico-objetiva" finalista de
la acción prescribe que su regulación jurídica se efectúe de u na manera deter
minada, lo cual el legislador puede o no hacer, pero si no lo hace, la violación
de la "estructura lógico-objetiva", aunque no implica la invalidez de la regu
lación, sí implica una regulación con lagunas, contradictoria y no objetiva11.
"Revista de la Facultad de Derecho de M éxico", t IV, abril-junio, 1954, Na 14); M ezger , obras
y lugares citados; B ockelm a N, Relaciones entre autoría y -participación, Buenos Aires, 1960,
ps. 40 y ss.; J im énez de A sú a , II, N “ 1057 y 1075 bis; G imbernat O rdeig , Anuario de derecho
penal y ciencias penales, 1965, p. 410; J esche Ck, Lehrbuch, §§ 151 y ss.; B aumann , Gnm dbegiiffe
und System des Strafrechts - Eine Einjuhnm g in die Systematík und H and van Fallen, 3a ed.,
Stuttgart, 1969, ps. 45 y 46; Schónke-Schroder, Strafgesetzbuch-Kommentar, 15a ed., Munich,
1970, Observaciones preliminares de la Parte General, B, IV; B aumann , Derecho penal,
Depalma, Buenos Aires, 1973, ps. 104 y sgts. y 109 sgts.
9 Véase J eschecx, Lehrbuch, § 23, IV.
10 Zarparon!, D erecho P en al cit., p. -413 y 421, sostiene que el concepto de acción en el derecho
penal es un concepto jurídico. Para este autor, la acción es un com portam iento humano (por
ende, conform e a sentido), que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano.
11 W elzel , Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico, Universidad Nacional de Cór
doba, 1962, ps. 35 y 36.
La tesis no es aceptable ni científica ni dogmáticamente. Resulta cues

tionable que el derecho deba amoldarse a lo que el finalismo presenta como
la "estru ctura lógico-objetiva" de la acción, vale decir, como la estructura
de la acción que debe aceptar y tomar en cuenta el derecho.
La naturaleza fin alista de esa estructura depende, en definitiva, de una
valoración sobre que lo esencial de la acción reside en la función de dirección
final de la voluntad del autor y no en su función causal. El derecho puede,
por consiguiente, partir de otra valoración, sin incurrir, por ello, en contra
dicción o dejar de ser objetivo por desconocer una realidad. Por el contrario, el
positivismo jurídico asienta su dogmática en el reconocimiento de tres reali
dades distintas, como son la realidad exterior, el derecho y la culpabilidad.
Así como la "naturaleza de las cosas", de la que la "estructura lógico-
objetiva" participa, no representa, como materia o sustancia que el derecho
debe regular, un principio indefectiblemente rector de la legislación por su
necesaria trascendencia jurídica, como expresión de una legalidad inmanente
a las cosas12, tampoco lo representa, de por sí, el concepto de la acción finalista.
De tal m anera, el concepto de la acción finalista sólo puede determi
nar la dogmática del delito si ha sido receptado por el derecho positivo.
Resulta, em pero, que nuestro derecho penal positivo, salvo, por ej., las ex
cepciones de los elementos subjetivos del tipo y la tentativa, no ha receptado
el concepto final de la acción, sino el causal, pues la mayoría de los delitos
que reprime están estructurados sobre la base de esta últim a concepción.
Así, por ej., para dar la noción de la acción de matar, lesionar o dañar, co
rrespondientes a tipos de delitos dolosos, baste, respectivamente, la m ate
rialidad de la privación de la vida a una persona, del daño en el cuerpo o la
salud ajenos y del perjuicio a la cosa de otro, aunque el autor, admitiendo
que la acción le es propia, se excuse por su falte de intención respecto de
esos resultados13*15.
Por el contrario, la noción de la acción punible no se puede lograr de esa
12 Ver Radbruch, La naturaleza de la cosa como form a jurídica del pensamiento, Universidad Na
cional de Córdoba, 1963, ps. 63 y ss„ y la Introducción del traductor Garzón V aldés;
R adbruch, Introducción a la filosofía del derecho, México - Bs. As., § 6, ÍV, 2; C erezo M ir, La
Naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica (Revista general de legislación y jurispruden
cia, 1961, N°s 1 ,2 , p. 73); G arzón V aldés, Derecho y naturaleza de las cosas, 11, Universidad
Nacional de Córdoba, 1970, t. II, 1971.
15 Ver G arzón V ald és , Derecho y naturaleza de las cosas, c it, p. 73. E n cambio, no parece acepta
ble la idea de este autor de que son acciones los hechos inintencionales de tropezar (dar
con un estorbo), trastabillar (dar traspié), tartamudear (hablar o leer con pronunciación
entrecortada y repitiendo las sílabas), equivocarse (errar al conocer, juzgar u obrar) y
vacilar (moverse de una manera indeterminada, estar poco firme o titubear), pues esos
hechos no son otra cosa que accidentes que interfieren el desenvolvimiento de una ac
ción (tropezar, trastabillar) o modos de eÜa (tartamudear, equivocarse y vacilar).
E l D elito 129
manera objetiva/ sin recurrir a la finalidad del autor, en los delitos corres
pondientes a tipos con elementos subjetivos de naturaleza intencional y en
la tentativa. En estos casos, la realidad objetiva finalista vincula a la concep-
tuación jurídica. Este desdoblamiento no im plica desconocer que el dere
cho penal debe partir siempre de la concepción del hombre como un ser
responsable que actúa con fines, sino que, simplemente, significa que la
sistemática jurídica es libre para considerar separadamente lo que corres
ponde a la objetividad y a la subjetividad de la conducta humana.
El hecho de que, en su sistemática, el finalismo haya separado la acción del
resultado delictivo, ha facilitado sin lugar a dudas, su idea de que toda acción
dolosa es final, porque es algo que tiende hacia su objetivo. Pero, en realidad,
los verbos matar, lesionar o dañar no significan una conducta tendiente a pri
var de la vida a otro, o a dañar su cuerpo o salud, o a perjudicar la cosa, sigo
que implican la realización de esos objetivos. El "h a matado a otro", que presu
pone la consumación del homicidio, tiene su esencia en el resultado y no en el
comportamiento corporal dirigido a lograrlo. La ley penal atiende a ese resul
tado mortal (art 79), y sólo subsidiariamente al comportamiento tendiente a
consumarlo (art. 42). Tanto tiene un arma prohibida el que la conserva contra
su voluntad o no se acuerda que está en su poder, como el que la mantiene
míencionalmeníe. Según el derecho positivo, el que es un incapaz o actúa por
error acciona, aunque no puede dirigir su conducta (C. P., 34, inc. I o).
Donde el finalismo ha encontrado los mayores obstáculos para justificar
la concepción final de la acción, es en los delitos culposos. En un primer momen
to, frente a la evidencia de que el resultado previsto por el tipo penal de esos
delitos, no está comprendido en la finalidad del autor del delito culposo, W elzel,
ampliando el concepto de la finalidad, dijo que la naturaleza final de la acción
culposa residía en la finalidad que el autor pudo tener observando la diligencia
necesaria en la dirección finalista y que hubiera evitado el resultado penalmente
típico ("finalidad potencial")14. De esta manera, la acción culposa no era una
acción finalista por su composición, sino por su referencia a la finalidad debi
da. Con esto, W elzel , haciendo depender la naturaleza finalista de la acción
culposa de un elemento valorativo (normativo) propio de la culpabilidad, como
es el concepto de lo debido, abandonó el deslinde entre la acción y la culpabili
dad, a la par que su idea de construir la acción de un modo puramente sicológico-
firtalista, despojado de todo normativismo15.
14 Derecho penal (1956), p. 4.

15 Rodríguez Muñoz, nota a M ezger, Tratado, I, p. 211; C erezo M ir, nota a Welzel, El nuevo
sistema del derecho penal, p. 39, donde también se menciona el intento fallido de resolver,
el problema refiriendo la finalidad potencial a la posibilidad o evitabilidad objetiva,
porque esto demanda, igualmente, una valoración de lo que se puede exigir al autor.
W elzel ha reconocido el error, atribuyéndolo al "prejuicio generalizado de la doctrina
jurídico penal, de que el resultado era el aspecto jurídico penal del hecho culposo"
No puede tener m ejor suerte la nueva justificación de W e l z e l de la

naturaleza finalista de la acción culposa. Según ella, los tipos de los delitos
culposos no se refieren, como los tipos de los delitos dolosos, a acciones
cuya finalidad es la realización de resultados intolerables socialmente, sino
que se ocupan de acciones que tienden a la realización de otros objetivos,
pero que, por lesionar, en razón de su modo de ejecución, el cuidado reque
rido para evitar resultados intolerables socialmente, los produce sin que el
autor haya pensado en su prohibición o a pesar de que haya confiado que
no se produjeran. Con esto, la anüjurididdad y tipicidad de la acción culposa
se hace depender de la com paración de "la dirección concreta de la acción
final" con una "cond u cta social m odelo" orientada a evitar ios resultados
intolerables sociahnente16.
Tal fundam ento, si bien prescinde de la idea de que el resultado típico
es lo esencial en el delito culposo y lleva la consideración sobre la ejecución
de la acción, satisfaciendo los deseos de W el z el de personalizar lo injusto17,
m antiene la confusión de los elementos estructurantes de la acción y de la
culpabilidad, desde que adelanta al momento de aquélla un juicio o m o
mento norm ativo cuya m ateria no es la contrariedad objetiva de la conduc
ta con el m andato del derecho18, sino el comportamiento síquico del autor
causante de esa contrariedad19.
L a acción, em pero, es, en sí misma, ajena a toda valoración. Consiste
en el com portam iento corporal (dar la curva desviándose el automóvil h a
cia la izquierda) y el resultado (lesión al ocupante del vehículo chocado).
Su antijuridicidad consiste en que el desvío hacia la izquierda está prohibido
por el reglam ento de tránsito. La culpabilidad del autor reside en que, por su
manejo negligente o su im prudencia, se desvió al tomar la curva a excesiva
velocidad. Bien puede ser que, sin embargo, el desvío no fuera antijurídico
por estar perm itido en esas circunstancias (p. ej., por tratarse de una prueba
(Derecho penal, 11a ed., p. 184); íd., ¿Un mal entendido sin solución? (Revista de derecho
Penal y Criminología, N° 4,1 9 6 8 , p. 7).
16 W elzel, D erecho penal, 11a ed., ps. 184 y 185; íd„ Das áeutsche, Strafrecht ~Eine Systematische
Darstellung, 8a ed., Berlín, 1963, Parte primera, III, 2 b); íd., El nuevo sistema del derecho
penal, p. 34. Con amplitud W elzel, La imprudencia y los delitos de la drcidación, Traduc. de
J osefina N uñez y J orge de la R úa, Cuadernos de los Institutos, N° 84, Universidad Nacional
de Córdoba, p. 113.
17 Ver W elzel, El nuevo sistema, cit., p. 67; íd., Derecho penal 11a ed„ p. 91.
1S Porque -en ,el ejemplo que pone W elzel- el desvío del vehículo hacia la izquierda en la
curva, es objetivamente contrario a la regla de tránsito que exige dar la curva conservan
do la derecha.
19 El desvío hada Ja izquierda no fue producto de la intendón del autor o de un hecho fortuito que
no le es imputable, sino de su descuido (negligenda) o imprudenaa al conducir. No se trata
de la oposidón de la conducta con la regla, sino el porqué de esta oposidón.
E l D elito 131
de destreza legalmente autorizada). O bien, si el desvío era ilegítimo, el

autor pudo no tener culpa (v.gr., si un tercero dispuso malignamente el
mecanismo de la dirección para que el desvío sucediese)20.
El argumento de que si la finalidad es. inherente a la tentativa del deli
to no tiene por qué no serlo tam bién a su consumación21, olvida que en
razón del principio jurídico de la absorción, una vez consumado el delito,
el único objeto de la consideración jurídica es el tipo absorbente y no el
consumido, el cual, aunque representa un tramo para la realización del pri
mero, no es un elemento suyo.
El Código Penal no ha receptado un concepto final, sino un concepto
causal de la acción. Lo muestra m uy claramente el artículo 34, inciso I o,
que, como hemos señalado, adm ite la existencia de la acción a pesar de que
el autor no la haya podido dirigir por error o por ignorancia de hecho, lo
que supone que la acción correspondiente a los tipos de los delitos dolosos
no se excluye por el hecho de que la ignorancia o el error eliminen la finali
dad delictiva. Lo ratifica el artículo 45, que no hace depender la coautoría
de la finalidad de los agentes, sino de la circunstancia objetiva de que
"tom aren parte en la ejecución del hecho", con lo que se opone a la concep
ción finalista de la autoría fundada en el "dom inio final sobre el hecho" por
el agente22.
V . E lementos de la acción. D efinición ■

1. Elementos y definición
En la composición de la acción entran: a) la voluntad del autor; h) el com
portamiento exterior de éste; y c) en los delitos que lo exigen, el resultado. Por
lo tanto, en su m ás am plia concepción, en el sentido del derecho penal, la
20 Dice Welzel que: "Sólo importa jurídicamente la acción con su tendencia final: el hecho de
cerrarse en un viraje dudoso, de atravesar una encrucijada a una velocidad exagerada, de
detener su vehículo y examinar la situación, etc. Estos acias finales constituyen la base de
la apreciación jurídica; uno se pregunta si en la situación concreta de la causa han sido
apropiados, correctos, prudentes" (La imprudencia y los delitos de la circtdación, p. 12S, nota
24). Pero, lo real es que lo que le interesa a l tipo del delito culposo no es el fin del autor
(llegar pronto o llegar al lugar de su destino), ni lo apropiado, correcto o prudente de la
conducta, sino que el autor, por la falta de propiedad, la incorrección o la imprudencia
de su conducta, causare (arts. 84, 94 o 177, 189, 192), cometiere (axis. 254, 255), diere
ocasión (art. 262) o produjere (a rt 281) el resultado típico. Si falta éste, no es la ley penal
la que toma interés por el hecho, sino, cuando es el caso, como sucede con el tránsito, la
ley contravencicnal.
21 W elzel, Derecho penal, 11a ed., p. 65; íd.. El nuevo sistema del derecho penal, p. 33.
22 Sobre la concepción finalista de la autoría, ver W elzel, Derecho penal, 11a ed., p. 145;
B acigalupo , La noción del autor en el código penal, Buenos Aires, 1965. Véanse las notas d e
G enóckates en La Ley, 1.130, fallo 60.203 y 1.136, fallo 63.730.
acción es el comportamiento exterior voluntario que causa un resultado.

Pero el tipo delictivo puede no requerir un resultado.
2. La voluntad
La voluntad, en el sentido que aquí la tomamos, es el proceso anímico
im pulsor o inhibidor de los nervios motores y, a s íf de la actividad o inacti
vidad corporal de la persona. Si la actividad o inactividad corporal es ajena
a la actuación real o posible de ese factor anímico, no representa una acción
personal.
Ño corresponde a la persona que lo realiza y no es una acción, la acti
vidad o inactividad atribuible:
a) A una excitación de los nervios motores debida a un estímulo fisio-
lógico-corporal, interno o externo, ajeno a la impulsión voluntaria de la per
sona, como son el estornudo, los estados convulsivos y la reacción por cos
quillas o por el pinchazo (movimientos reflejos);
b) A movimientos puramente fisiológicos, como el del tórax, debido al
proceso respiratorio, cuya supresión está al margen de la energía síquica de
la persona;
c) A una fuerza-físicamente irresistible (vis absoluta) (C.P., 34 inc. 2o),
caso en el que la persona del forzado es un instrumento de un tercero o la
resultante de la im pulsión de una fuerza natural o mecánica extraña. La
persona forzada non agit sed agitar. No es propia, la falsificación realizada
por la mano guiada en forma invencible por un tercero; ni lo es el desplaza
miento corporal debido al lanzamiento efectuado mecánicamente u ocasio
nado por la caída en el vacío;
d) A estados fisiológicos, como la fiebre, el sonambulismo, el hipnotis
mo, y otros estados semejantes, en los cuales la voluntad es im potente o
gobernada.
A l dominio de la voluntad causal están sometidos tanto los comporta
mientos guiados por un querer consciente de su finalidad, precedidos por
un proceso electivo o selectivo de los motivos, del obrar, como los actos
impulsivos y los automatizados (p. ej., cam inar)23.
3. El comportamiento
El comportamiento que corresponde al hecho como acción, es la activi
dad a través de la que se manifiesta en el exterior el impulso interno.
23 Ver los puntos de vista de G ramajo, ob. c it , p. 56.

E l D elito 133
4. El resultado
El resaltado, como componente de la acción, no es su resultado jurídi
co, Este, que corresponde a todo delito, es la ofensa que el delito im plica
para un bien jurídico. Ofensa que puede existir con el daño o lesión del bien
o sólo con su exposición a peligro, presumido o real.
El resultado, como elemento material integrante de la acción, puede
consistir en algo físico (p. ej., una muerte, el apoderaxmento de una cosa o
una situación de peligro real para algo) o en algo síquico (la producción de
un escándalo). El resultado es una consecuencia del comportamiento. Entre
ambos debe m ediar una relación de causalidad.
V I. R elación de causalidad
1. El problem a causal
L a teoría de la relación de causalidad entre el comportamiento del autor
y el resultado delictivo de peligro o de daño, sea que se trate de u n resulta
do doloso, preterintencíonal o culposo, se propone explicar cuándo el re
sultado puede atribuirse, como su consecuencia material, al comportamiento
del imputado. En oíros términos, la teoría de la relación de causalidad trata de
establecer cuándo una modificación del mundo exterior, prevista como un
resultado delictivo por la ley, corresponde a una persona como obra m ate
rial suya. Es la im putatio fa cti de los antiguos criminalistas, llam ada des
pués, im putación física, distinta de la im putatio ja r is (imputación interna,
imputación moral). Aquélla es una cuestión inherente a la acción y al tipo
delictivo; ésta, im plica la cuestión de la culpabilidad. Em pero, a veces, in
debidamente, am bas cuestiones se superponen para resolver la primera.
La com probación de la existencia de una vinculación causal es una
cuestión ontológica, porque corresponde al mundo de la realidad física,
pero es u na cuestión jurídica en tanto la ley penal aprecia com o jurídica
mente válido u n determinado tipo de relación causal láctica. Esto explica
por qué el tipo delictivo es im portante en el problem a de la causalidad.
2. Teorías enunciadas
Los juristas han enunciado distinta teorías o explicaciones de la rela
ción de causalidad. Enunciaremos las más im portantes24.
24Amplias exposiciones sobre la relación de causalidad hacen A ntolisei, íí rapporto de causalitá

nel diríto p en de, Padova, 1934; J iménez de Asúa, III, 488; G rispigni, Diritto pen de italiano,
vol. II, Padova, 1945, p. 115; M ezger, l, § 15. Entre nosotros, S oler, I, 4a ed-, §§ 23 y 24;
F ontán B alestra , I, § 23; O rgaz, El daño resarcible, 3 a ed., p. 33.
Ra. te o n a d e la condición simple o d e la equivalencia de las condiciones h a

rep resen tad o e l p u n to de p artid a p a ra las d em ás teorías, en cu anto, m e
d iante e l p ro ced im ien to de la su p resión m en ta l hip otética (de T ykén), p u so
el lím ite m ín im o p a ra q u e u n an teced en te constitu ya u n a cond ició n e n e l
p ro ceso cau sal d e u n resultad o.
Esta teoría fue enunciada sistem áticamente por von B uri, miembro del
Tribunal del Reich, en su trabajo Z ur Lehre von der Teilnháme, 1860 ("D e la
teoría de la participación"). V on B uri la desenvolvió y reelaboró en trabajos
ulteriores, y llegó a predom inar en la jurisprudencia y doctrina alemanas.
Según la teoría de la equivalencia de las condiciones, el resultado ha
sido causado por el agente si el comportamiento de éste no puede suprimirse
m entalmente sin que, al m ismo tiempo, desaparezca el resultado produci
do en el caso concreto (conditio sine qua non del resultado).
La teoría se conecta con la idea propia de la "dirección naturalista da
pensamiento que caracteriza al siglo XIX, y que halla su expresión más con
secuente en la filosofía empírica del pensador inglés J ohn S tuart M ill" , de
que la causa de u n resultado es igual a la totalidad de las condiciones que la
hicieron posible, y que equipara a la causa cualquier antecedente sin cuya
concurrencia no se habría producido el resultado (condición). Si -decía von
B uri- sólo la sum a de todas las condiciones produce el resultado, toda con
dición debe considerarse como causa porque si falta, falta la causa. La idea
es que toda fuerza cooperante causa " to d o " e l resultado.
Esta teoría amplía en form a desm esurada la posibilidad de atribuirle
a una persona la causación de un resultado delictivo. Algunos ejemplos
dejan ver los excesos a que permite llegar. A l que engendró al homicida,
como al que le exigió a otro que usara el vehículo en el que sufrió un acci
dente m ortal, le sería im putable como obra material suya la m uerte de la
víctima. A l autor de una lesión leve cuya víctim a muere debido al trata
miento claram ente antihigiénico a que se sometió ésta, le sería atribulóle la
m uerte de la víctima. AI fabricante de la sustancia que le permitió al falsifi
cador borrar el texto real del documento, se lo debería declarar autor m ate
rial de la adulteración del instrumento. Cualquiera que fuera la entidad de
la condición puesta por el agente, su valor causal frente a otra condición
concurrente, no debería ceder, cualquiera que fuera la potencia determi
nante de ésta respecto del resultado producido, como sucedería en el caso
de la muerte del lesionado en forma leve, debida exclusivamente a l mal
tratamiento médico o al derrumbe d el hospital; ni debía ceder cualquiera
que hubiera sido la posibilidad de evitar el resultado25.35
35 M ezcer, 1,224 y ss„ menciona casos judiciales muy ilustrativos.

E l D elito 135
No sólo los principios ético-jurídicos y el buen sentido26/sino princi

palm ente el orden y la seguridad jurídicos, exigían limitar los efectos^ de
esta teoría, introduciendo correctivos que perm itieran adm itir, en la infini
ta serie de condiciones de u n efecto, la prevalecencia causal de alguna de
ellas respecto del resultado2'.
Los excesos de la teoría de la equivalencia fueron limitados por la teoría
de leí causa próxima, sobre ,la base de la máxima in ju re non remota causa, sed
próxima spectatur. F r a n c isc o B a c o n justificó prácticamente ese principio, con
arreglo a la jurisprudencia inglesa, diciendo: Para la ley sería una tarea in
terminable juzgar las causas de las causas y las influencias de unas sobre
otras; es por esto que ella se contenta con la causa inmediata y así juzga los
hechos humanos sin remontarse a grados remotos (Maxims o fth e lazo, regla
I). Esta teoría, que con distintas formulaciones alcanzó prevalecencia en la
doctrina norteamericana y tuvo expositores en Francia y Alemania, ha influi
do, a través del derecho francés, en el precepto de nuestro Código Civil, que
lim íta la indemnización a los daños que fuesen consecuencia inmediata y
necesaria" de la falta de cumplimiento de la obligación (art. 520)28. El de la
proximidad es, sin embargo, un criterio puramente formal que no dice nada
sobra la relación sustancial que implica la causalidad.
La teoría enunciada como de la condición más eficaz, tuvo u n doble sen
tido. En e l sentido de la eficacia cuantitativa de las condiciones, fue formula
da por B ir k m e y e r en su escrito Ursachenbegrijjund Kausálzusammenhang, 1885
("Concepto de causa y conexión causal")29*, B ir k m e y e r busca individualizar
como causa una de las condiciones del resultado según su m ayor fuerza
productiva respecto de éste; causa es la condición más eficaz, esto es, la que
ha contribuido más a la producción del resultado. Admitido que el resul
tado sea igual a 12 y las condiciones iguales a 7 ,3 y 2, la condición prevale
ciente es la m ás eficaz, y , por ello, es la causa en e l sentido del derecho
penal". Se trata de un criterio de valuación cuantitativa de d iñ óles posibi
lidades en la práctica, pues depende de establecer con seguridad la mayor
fuerza productiva intrínseca de cana una de las condiciones y, asi, la pre
ponderancia causal de u na de ellas en el caso concreto.
S t o p a t t o , en su trabajo L,'evento punihile, 1898, distinguió cualitativa
mente la causa eficientew, d e la condición y de la ocasión del resultado, de acuer
26 G rispigni, ob. d t , p. 110.

» Sobre la teoría de la equivalencia, con más detalles, Antolisei, ob. d t , Parte I, cap. I; Mezger,
I, § 15, II. Véase la crtHra de Binding, D i e N o r m e n u n d i h r e Ü b e i t r e ü m g , vol 1. U , Primera
mitad,' 2a ed. Leipzig, 1914, § 93 (teoría "funesta para nuestra denda y práctica").
23 O rgaz , El daño resarcible, p. 44.
29 Para más detalles, A n tou sei , II rapporto di causalita, d t , Part I, cap. III.
3tí Seguida como criterio causal por la Corte Suprema Italiana'y por autores como M anzini,
L on ch i y D el G íijd ic e (véase A n to u sei , II raporío di caasalitá, d t., p. 75).
do con la diferente manera de operar de cada una en el proceso causal.

Condición es lo que permite a la causa eficiente obrar disponiéndola a la
operación o quitando los obstáculos; ocasión es una coincidencia/una cir
cunstancia más o menos favorable,, que invita a la acción. La herida m ortal
es la causa eficiente de la muerte, en tanto que la incapacidad del médico
que intervino y que pudo salvar al herido con una pronta y adecuada ope
ración, es la condición de ella. La noche o el sueño del guardián son para el
ladrón la ocasión para robar. La causa eficiente es "la fuerza o el ser que por
su acción produce un hecho cualquiera"31. A esta teoría se le objeta, como a
la de Bifkm eyer, la dificultad para establecer prácticamente las respectivas
relaciones de los coeficientes con el resultado, que es de lo que depende la
cualidad de cada uno de ellos.
B inding, en su primera consideración del asunto, partiendo de la teoría
de la equivalencia, encontró el criterio determinante del valor causal de las
condiciones, en la prevakcencia causal dé una de ellas sobre las otras (tecnia de
la preualecencia). La causa del resultado es la condición que, en favor de las
condiciones que tienden a la producción del resultado, rompe el equilibrio
que existe entre ellas y las condiciones, que se oponen a que eso suceda32.
La teoría de la causalidad adecuada33 fue expuesta por prim era vez por
el fisiólogo von K ries (1886 y 1888), y alcanzó'gran difusión en A lem ania'y
en Italia. Según esta teoría, en derecho penal no es causa toda condición del
resultado concreto, sino sólo la que es adecuada a ese resultado por ser
generalmente apropiada para producirlo. La idoneidad general de la con
dición para causar el resultado, se determina con arreglo a un juicio de
probabilidad a posteriori, porque, para realizarlo, el juez debe referirse al mo
mento de la ocurrencia del hedió. Según unos, ese juicio debe tener un sentido
subjetivo, pues la probabilidad del resultado tiene que comprobarse de acuer
do con lo que el autor podía prever con arreglo a las circunstancias que conocía
o pudo conocer en el momento del hecho (v. K ries). Para otros, el criterio debe
ser objetivo, porque para juzgar sobre la probabilidad del resultado, el juez
tiene que tomar en cuenta todas las circunstancias que puede conocer el hom
bre medio (T hon), o todas las circunstancias existentes en el momento de la
conducta que eran conocibles de alguna manera (R ümelin), o las conocibles
por un hombre muy despierto (T ráger). De esta manera, una cuestión de
conexión puramente física, como era la de la causalidad en las teorías de la
31 Véase S topatto, Uevento punible -Contributo alio studio del delitti colposi, Padova-Verona, 189,
ps. 60 y ss,
KB inding, Die Normen un ilire Übertistnng, 4a ed., vol. I, Leipzig, 1922, p. 115. Sobre este punto
de vista, ver A ntolísei, Ü rapporto, d t , N° 23; J iménez de As Ca, II, N° 11C1.
33 A su respecto, véase A ntolisei, ob. c it . Parte I, Cap. IV; M ezger, I, § 15, III; Soler, I, § 18, II,
C. 2; Fontán B alestra, I, § 2 3 ,1 ,5.
E l D elito 137
equivalencia y de la condición próxim a o eficaz, se convierte en un proble

m a de re sp o n sa b ilid a d u b ic a b le en el ám b ito de la cu lp a b ilid a d ,
sistem áticamente incom patible con la concepción causal de la acción.
No eluden ese defecto las teorías que, renegando de resolver el pro
blema dentro del ámbito puram ente mecánico, diferencian el proceso cau
sal físico, del proceso causal hum ano. E l derecho no se ocupa, se dice, de
cuándo un hombre causa un resultado, sino de cuándo un hombre es autor
de un resultado. De este modo, se excede el ámbito de los efectos puram en
te mecánicos de la causa física, para entrar en el ámbito, mucho más am plio
en cuanto a los efectos, del dominio de la voluntad y poder humanos. Sobre
las huellas de la teoría de la acción humana de B inding34, A ntolísei y S oler
trataron la cuestión, respectivam ente, desde el particular punto de vista de
la causalidad humana?5 y de,la causalidad intelectualizada36, fundadas en que,
como factor causal, la voluntad opera de manera distinta que las fuerzas
naturales, ya que puede poner a su servicio factores externos que m ultipli
can sus fuerzas.
La teoría de la causalidad típica es la que pone un lím ite jurídico a los
excesos de la aplicación de la teoría de la equivalencia de condiciones en el
derecho penaL Para ella, lo decisivo no es la causa física de un resultado,
sino la que para el derecho penal tiene importancia ( teoría de la relevancia)37.
Para B elíng, sostenedor de la teoría38, trasladar el conflicto de las teorías
causales a un terreno prejurídico y apriorístico, para extraer de allí conse
cuencias de naturaleza jurídica, im plica un error metodológico, pues el pro
blema jurídico-penal no es e l de la "causalidad77 como tal, sino de u n a par
ticular "causalidad típica" con arreglo a la comprensión de los particulares
delito-tipos39. Esta es, sin lugar a dudas, la teoría (mecánico-causal), que
manteniéndose fiel a la naturaleza material del problema causal, no lo re
suelve en el plano del ser, sino en el jurídico, con arreglo al alcance con que
el tipo penal ha captado y limitado la causalidad física en cada caso40.
34 Die Normen un ihre Übertretung, vol. II, 2a ed.. Primera parte, Leipzig, 1914, p. 472, § 93.
33 R rapporto di causalitá cifc, Segunda parte, cap. II.
36 Tomo 1,4 a ed., § 24.
37 Mezger, I, § 15, IV; Max Ernst M ayer, D er allgemeine teil des deuischen Strafrecht, Heidélberg,
1915, p. 140.
3B Esquema, § 20.
39 Esto es, el esquema rector dominante común para la faz objetiva y para la subjetiva de la
figura delictiva (Belíng, Esquema, p. 43).
40 Siguen esta teoría, nuestro Derecho penal argentino, I, p. 268; J iménez dé Asúa, III, N° 1112,
aunque, en última instancia, no niegue la función correctiva de la culpabilidad (N° 1117).
En igual sentido se pronuncia FontAn B alestra, I, p. 431. Los tribunales, a falta de una
regla legal sobre el punto, han seguido muy distintos criterios (ver Rubianes, Código penal,
su interpretación jurisprudencial, t. II, ps. 438 y ss.).
13S R icardo C. N uñez
3. La tesis correcta
La base inelu d ible de una teoría ju ríd ico-p enal de la relación de
causalidad es la teoría de la equivalencia de las condiciones. Sin su aporte no
habría sido posible individualizar cuáles son los coeficientes de un resulta
do, vale decir, las condiciones que, en su totalidad, lo producen mecánica
mente. Em pero, es el tipo penal el que le indica conceptualmente al intér
prete cuál de esas condiciones se adecúa a la relación causal propia del
hecho social captado por la ley. Cuando el artículo 79 del Código Penal
castiga "a l que m atare a otro", la relación causal importante para ese precep
to no es, por cierto, la que media entre la muerte y otros hechos que, de algu
na manera, hayan posibilitado que la víctima muriera en la circunstancia de
que se trata, como pueden ser, por ejemplo, la d ía que un tercero le dio en el
lugar del suceso o la invitación del pulpero que impidió que se fuera antes.
Por el contrario, la relación causal captada por el artículo 79 es la que deman
da el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra
la vida de otro, lo que supone que, entre el comportamiento del autor y la
muerte, medie la relación propia de un coeficiente directo eficazmente mor
tal por su desenvolvimiento en el caso concreto. L a misma relación causal
requiere el tipo del artículo 84 del Código Penal, pues el concepto social de
muerte accidental a que alude, también repele las vinculaciones del deceso
de la víctima con sus coeficientes indirectos y carentes de eficacia mortal en el
caso concreto.
A igual conclusión se llega de m anera más clara si se examina el pro
blem a desde el punto de vista de otros tipos referidos a acciones integradas
por un resultado extem o. No defrauda (art. 172), el que le presenta la vícti
m a al estafador o facilita inocentemente el medio defraudatorio, sino el que
se comporta con arreglo a lo que socialm ente se valora, y que el tipo del
artículo 172 individualiza de m anera m uy concreta, como una actitud
defraudatoria (ardid o engaño). El tipo del incendio (art* 186), no alude a la
vinculación del resultado de peligro común con todos los hechos preceden
tes que concurran para posibilitar que en el caso concreto se produzca la
situación de am enaza de daño para la generalidad de las personas o bienes
mediante el fuego caracterizante del incendio (p. ej., la venta al autor d élos
fósforos o el combustible), sino que alude a la relación causal directa exis
tente entre el estado de peligro com ún y el hecho dotado de eficacia
combustiva.
En m ateria de causalidad, la.tarea del tipo penal no va más allá de esa
función selectiva. El exam en de la eficiencia mecánica del coeficiente causal
seleccionado por el tipo, corresponde a las ciencias naturales. No es el dere
cho, sino la ciencia m édica la que decide si tiene eficiencia mortal la lesión
que, en el caso concreto, constituye el comportamiento al que alude la rela
ción causal típica. ,
E l D elito 139
4. L a t e o r ía d e la im p u tación o b je t iv a
U na de las concepciones que en la actualidad tien e m ayor predica
m ento, es la teoría de la im putación o b jetiv a, entendida como el ju icio
sobre la cu estión de si un resultado puede ser considerado como el h ech o
de una determ inada persona, vinculación en la que se lim ita la causalidad
(natural) sobre bases norm ativas41.
Para B acigalupo, tien e como origen la teoría de la relevancia típica
y su punto de partida es e l reem plazo de la relació n de causalidad, como
ú n ico fu n d a m en to de la relación entre la acción y el r e s u l t a d o , por "otra
relación elaborada sobre la base de consideraciones ju ríd icas y no natu
ra les", de m odo que la causalidad natu ral "se rá un l í m i t e m ínim o, pero
no su ficien te para la atribución de un resu ltad o "42.
E stablecid a esa causalidad natural, de la que esta teoría no prescin
de pues es su punto de partida inexorable, la im putación del resultado
dem anda, adem ás, verificar si: 1) la acción d e l autor ha creado un peligro
jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, y , 2) si éste,
producido p o r dicha acción, es la realización del m ism o peligro.
So n factores norm ativos de corrección de la atribución: a) la reali
zación de u n riesg o p e r m itid o , es decir, la creación de una situación qu e
no excede lo s lím ites tolerables de la libertad de acción43;
b) é l p r in c ip io d e c o n fia n z a , por el qu e n o se im putan los resultados
producidos por qu ien ha obrado confiand o en que otros se m antendrán
dentro de lo s lím ites del peligro perm itid o44;
c) Xa p r o h ib ic ió n d e regreso, por el que se lim ita la im putación de un
resultado a ciertos c o m p o r t a m i e n t o s que pueden haber resultado causales
pero qu e están fuera del interés del derecho penal45. A sí, por ejem plo, se
excluyen las acciones del autor que so n cau sales por m ediación de u n
tercero que n o obra conjuntam ente con el autor, cuando el resultado e s el
producto de la conducta de la p ro p ia v í c t i m a , o cuando e l p eligro de la
41 B acigalüpo, ob. cit., p. 202. V éase el caso resuelto por la Cámara 9 a de Cba, en autos
"B u on ano tte", A.L 19 del 18/VII1/004, en el que se consideró esta teoría en relación a
u n caso de supuesta mala praxis médica.
42 A utor y ob. cit., p. 271. Véase Z a ffa xo n i, D erecho P e n a l cit., p. 420, quien refiere que la
im putación objetiva no puede negar la causalidad, aunque lleve razón al negar que la
causación sea el único criterio imputativo,
43 A utor y ob. cit., p. 273.
44 Autor y ob. cit., p. 276. Sobre la aplicación de este principio, véase la sent. N° 178, del 3/
V iy 0 7 , del T .S . de Córdoba, caso "Lescano".
43 A utor y ob. cit., p. 276 y sgte. Como luego podrá advertirse, la explicación y desarrollo
dados en este M an u al a los delitos de com isión por omisión, no se oponen a esta teoría,
que en m uchos casos puede com plem entar la que aquí se sigue, o, en otros, salvar
algunos de los vacíos que pueden producirse.
p ro d u cció n d e l re su lta d o h a sid o cread o p o r u n te rce ro , s in in te rv e n c ió n

d e l au tor.
L a im p u ta c ió n o b je tiv a , que e n e l m arco de la te o ría d e la a trib u
c ió n d e ro le s s o s tie n e J akobs , tien e p a rticu la rid a d e s p u es, e n p rim e r lu
g ar, e s u n a te o ría d e sp o ja d a de to d a b a se , aú n m ín im a , de n a tu ra le z a
cau sal. E n e se e n te n d im ie n to , co n sid era q u e u n co m p o rta m ie n to só lo
a d q u ie re re le v a n c ia p e n a l y , p o r lo ta n to , p u ed e im p u ta rse a u n s u je to ,
cu an d o é ste h a in frin g id o su c o m p eten cia (p red e fin id a n o rm a tiv a m en te)
e n u n á m b i t o d e o rg a n iz a ció n p a rticu la r, v u ln era n d o la seg u rid a d d e la s
e x p e cta tiv a s c o n f o r m e a ro le s.
L o e x p lic a b ie n N acer ; lo s p rin c ip io s “"s o b re lo s c u a le s se a s ie n ta
e sta te o ría son : 1) R iesg o p erm itid o : a ctu a ció n ad ecu ad a a l ro l; 2) P rin ci
p io d e c o n fia n z a : co n d u cta s re a liz a d a s a p a rtir d e la su p o sició n d e q u e lo s
re s ta n te s acto res s o c ia le s acatarán lo s ro le s a su carg o ; 3) P r o h ib ic ió n d e
reg reso : n a d ie d e b e re sp o n d e r p o r e l co m p o rtam ien to in a d ecu a d o d e otro,
y 4) C o m p eten cia d e la v íctim a : e x p o sic ió n v o lu n ta ria a u n riesg o , y a se a
e n v irtu d de u n a au to -p u e sta e n p e lig ro , cu and o e l s u je to p a siv o co n tri
b u y e a g e n e ra r o d irecta m en te p ro v oca la s itu a c ió n d e riesg o ; o d e u n a
h e le ro -p u e s ta e n p e lig ro , esto es, cu a n d o e l riesg o n a c e d e la co n d u cta
d e sp le g a d a p o r u n tercero p ero e s a d v ertid o y acep tad o p o r la v íc tim a "46.
C A PÍTU LO IV
LA O M IS IÓ N 1
El hecho que constituye el sustento real del delito puede consistir, como
com portamiento, en una inactividad. Esta no trasciende simplemente como
tal al derecho penal, sino como una omisión penalmente típica, vale decir,
como una conducta contraria a un m andato implícito de la ley penal de
realizar una acción (C. P„ 1 0 8 ,2 4 9 ,2 5 0 ,2 7 3 y 274). Se trata, en realidad, de
la om isión de realizar la acción ordenada por la ley penal (delicia omisiva).
Como comportamiento, la omisión y la acción (actividad) son ontológica-
mente distintas y su castigo obedece a objetivos diversos. Desde el primer
46 Horacio S antiago Nager, R eflex ion es en to m o a l origen ex tra-p en al de la te o r ía de. la

im p u tación o b jetiv a , L.L. Sup. Penal 2008 (abril), p. 18 y sgtes.
1 Cfse, M ézger , I, § 16,1; íd,-EÍ Libro de estudio, § 27; Welzel, Derecho Penal, 11a ed., § 26.
E l D elito 141
punto de vista., la omisión y la acción son sustancialmente diferentes: la

omisión (inactividad) es la negación de la acción (actividad). Además, la
criminalidad de la omisión no requiere un resultado, pero sí lo su e le exigir
la criminalidad de la acción (actividad). Desde el segundo punto de vista,
aunque el castigo de la om isión y de la acción tiende a l mismo fin de
mantener el orden jurídico, el castigo de las omisiones procura lograr ese
objetivo mediante la realización de conductas socialm ente beneficiosas, en
tanto que el castigo de las acciones pretende alcanzarlo mediante la evitación
de conductas socialmente dañosas.
La diferencia ontológica entre la omisión y la acción se refleja en la
estructura de arribas. A sí, la omisión, como la acción, debe ser propia del
autor, pero mientras que la acción lo es cuando el comportamiento del au
tor ha sido im pulsado causalm ente por su voluntad, eso no ocurre siempre
respecto de la omisión, porque como sucede en los casos de olvido, una
inactividad puede resultar ajena a u n efectivo im pulso voluntario. La inac
tividad, y de esta m anera la omisión, es propia del agente cuando, en el
momento del hecho, aquél tuvo la posibilidad de desenvolver librem ente el
impulso voluntario hacía la acción ordenada por e l respectivo tipo legaL E n
este sentido, se puede decir que la voluntariedad de la omisión, de la cual
depende su pertenencia al autor, es m eramente potencial, pero es una ma
nifestación de voluntad, porque no se traía de u na voluntad impotente o
aniquilada por fuerza irresistible u otra causa2.
C A PÍTU LO V
LA O M IS IÓ N IM P R O P IA 1
Las legislaciones antiguas registran casos de responsabilidad por ciertos

resultados no sólo para el que los produjo mediante su actividad, sino, también,
para q u ien se m an tu v o in activ o 2. L os a u to res h an en u n ciad o d istin ta s
2 "L a omisión del grito de alarma ante un guardia agarrotado por unos bandidos o acometido de
un desmayo, no es una manifestación de voluntad, no es un acto" (v. Liszr, Tratado, O, p. 303).
1 Sobre el desenvolvimiento de su teoría, M szg er , I, § 16, III y ss.; B acigalupo , Delitos impropios
de omisión, Buenos Aires, 1970, ps. 11 y 12; J im énez de A sú a , II, N° 1067 y ss.; M aurach , II,
p. 267. Además, Derecho penal, 11a ed., § 28; N uñez , 1 ,236.
1 Ver B acigalupo , Delitos impropios de omisión, p. 12.
explicaciones acerca de los casos de esa especie/ hoy llamados delitos de

omisión impropia o de comisión por omisión, en los cuales un resultado delictivo
se atribuye a un comportamiento omisivo. Es muy conocido el ejemplo de
la m adre considerada responsable de la m uerte de su hijo por no haberlo
alimentado.
S i se la m ira como comportamiento/ la llam ada omisión impropia no
constituye una tercera forma de manifestarse el hecho punible: lo mismo
que la omisión/ consiste en una inactividad y lo mismo que la acción requiere
un resultado.
La diferencia que media entre la omisión impropia y la acción reside,
adem ás de que ésta para ser delictuosa puede prescindir del resultado/ en
el por qué de la atribución del resultado físico al agente. En tanto que en la
acción, el resultado se atribuye al agente en razón de la relación causal entre
ambos, esa no puede ser la solución respecto de la omisión impropia, pues
careciendo la inactividad de eficacia activa, priva aquí el principio de que
ex nihilo n i l f i i 3.
Fracasada la tesis de la relación causal física, la atribución del resultado
físico al omitente encontró un nuevo fundamento en el principio de la " acción
esperada". Este principio traslada el problem a de la relación causal entre la
om isión y el resultado, a la relación de éste con la acción que jurídicam ente
estaba obligado a realizar el autor, y que omitió: la omisión es causal si el
resultado desaprobado por el ordenamiento jurídico hubiera sido impedido
por la acción que se esperaba del autor4. L a acción esperada no puede,
em pero, explicar satisfactoriamente el fundamento jurídico de la obligación
de actuar para evitar el resultado delictivo en el caso d e injerencia, esto es,
en el caso en que ese deber tiene como fílente un hecho precedente a la
om isión realizada por el autor5.
L a responsabilidad del omitente por un resultado delictivo es una
cuestión de tipicádad inherente a los tipos de los delitos de comisión, esto es,
a los tipos que prevén un comportamiento contrario a una norma prohibitiva.
Una norma de esta especie se infringe tanto si el agente causa físicamente el
resultado, como si, en razón de la situación jurídica particular en que se
encuentra por una omisión suya, se le debe atribuir responsabilidad por el
suceder de ese resultado. Esto ocurre siempre que el agente se encuentra en
una situación jurídica que lo responsabiliza por la protección del bien jurídico
lesionado (posición de garante). Esta responsabilidad presupone, por un lado,
3Sobre el intento de salvar la objeción de que "d e nada, nada resulta", refiriendo la causalidad
a la acción concomitante (L uder ) o precedente (K ung , G lasser ) o al dominio por el autor
del impulso a obrar (B inding ), ver M ezger , I, § 16, III, I.
4 M ezger , I, p. 288; J im énez de A sú a , III, N° 1066; S oler , 1,3* e& , p. 295; N uñez , I, 237.
5 B acigalupo , Conducta precedente y posición de garante en el derecho penal, Madrid, 1970.
E l D elito 143
una razón jurídica determ inante de una especial relación de resguardo del
agente con el bien lesionado; y , por otro lado, el poder del agente de evitar
la lesión.
La relación de resguardo puede tener su fuente:
a) En la ley que im pone una obligación de cuidado com o son las
emergentes de la patria potestad, de la tutela y cúratela.
b) En una obligación de cuidado especialm ente asumida, como la que
liga a la nodriza, al enfermero o al alpinista contratado.
c) En la creación por el agente del peligro para el bien, que se concretó
en su daño. E l que inadvertidam ente encerró a otro, debe resguardar su
libertad, y si no lo hace intencionalm ente al darse cuenta de ello, incurre en
privación de la libertad personal (C.P., 141).
La relación de resguardo no puede fundarse en situaciones de pura
índole m oral o en otras situaciones que, como la de la "conveniencia social"6,
no tiene su fuente en la ley, ni en la voluntad de las partes, ni en la injerencia
ilegal en el ámbito de actuación de los terceros, creadora de un peligro para
los bienes jurídicos de éstos7.
No omite delictivamente quien, a pesar de su situación de garante del
resguardo del bien lesionado, no tiene el poder para efectivizar ese resguardo
en el caso concreto. La omisión delictiva no supone sólo el deber de atenerse
a la norma típica prohibitiva, sino, tam bién, la posibilidad de hecho de
hacerlo eficazm ente: ultra posse nema obligatur. Ese poder no existe si la
protección realizable por el garante no hubiera evitado el resultado8*1.
6A c e p ta d a p o r J iménez de A súa , III, N ° 1072.

7 Sobre la extensión q u e se le reconoce a la posición de garante en Alemania, véase W elzel ,
Derecho penal, 11a ed., § 3 2 8 , 1,4- B acigalopo, ob. d t„ ps. 120 y 122; R amos Mejía, La fórmula
legal de la comisión por omisión ("La Ley", 16 de octubre de 1974, correspondiente al t
156). Los proyectos de 1960 y 1973, resuelven expresamente la cuestión. Dispone el primero
y lo repite el segundo: "E l que om ite im pedir un resultado, que de acuerdo con las
circunstancias debía y podía evitar, responde com o si lo hubiese producido. EL deber de
obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, protección o vigilancia; a
quien co n su com portam iento precedente creó el riesgo, y a qu ien, asum iendo la
responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determinó con ello que el riesgo fuera
afrontado" {art 10 de ambos proyectos). La C S . de la Nación ha señalado que la imputación
p o r el d elito de hom icid io culposo por violación a la lex a r tis m éd ic a req u iere,
necesariamente, que se establezca claramente en qué consisten las obligaciones jurídicas
d élos profesionales respecto del paciente, sea que las hubieran asumido voluntariamente,
o bien que les fueran impuestas reglamentariamente. Cfr. "N.R.L. y otros", 9/VID/01,
L.L. 2G02-A, 222.
11Véase W elzel , ob. d t., p. 292; M ezger , Libro de estudio, I, §, III; B acigalupo , ob. d t., pág. 125.
CAPÍTU LO V I
EL L U G A R Y EL T IE M P O D EL H EC H O 1
El hecho se realiza en el espacio y en el tiempo. Cuatro teorías se han

enunciado respecto de cuáles son el lugar y el tiempo d el hecho delictivo:
a) Teoría de la actividad (residencia o ubicación). E l lugar y el momento
del hecho delictivo están determinados por el lugar y el momento en que el
autor realiza la acción o debía actuar. La teoría deja al m argen los delitos en
los cuales sólo su resultado se ha producido en el país.
b) Teoría del resultado final. Determinantes son el lugar y el m om ento en
que se produce el resultado de daño o de peligro concreto. No alcanza a los
delitos de pura conducta y, en los delitos agravados por el resultado,
supedita el lugar y tiempo del delito a un efecto no comprendido en la
culpabilidad del autor.
c) Teoría del resultado intermedio: Trata de salvar la segunda objeción
hecha a la teoría del resultado final. El lugar y el tiempo del hecho están
determinados, según esta teoría, por el resultado intermedio relevante para
la ley penal.
d) Teoría unitaria (o mixta o de la ubicuidad). El lugar y el tiempo del
hecho son determ inados tanto por el comportamiento (acción u omisión),
como por el resultado: el delito se comete en todos los lugares y tiem pos en
los cuales se realiza uno de sus elementos típicos.
Nuestro derecho no sigue un criterio único para determinar el lugar
del hecho. A los efectos de la aplicación de la ley penal, ei artículo I o del Código
penal admite com o lugares del hecho, el del comportamiento, el del resultado
típico y el de los efectos del delito determinantes de su incrim inación2.
A los efectos de la competencia judicial interna, el lugar del hecho delictivo
no está supeditado a la regla del artículo I o del Código panal. Cuando se trata
de delitos a distancia, esto es, cuyo comportamiento se realiza en distinta
jurisdicción territorial que su resultado, la competencia judicial se determina
por el lugar del comportamiento o del resultado típico o de alguno de los
lugares de aquél o de éste, que la acerque más al verdadero y m ás im portante
ám bito territorial del hecho delictivo, a sus circunstancias precedentes y
1 N'J ñez, I, 276.

1 Según los proyectos de 1960 y 1973, el hecho se reputa cometido tanto donde se ha ejecutado
la acción, en todo o en parte, como donde se ha producido o debía producirse el resultado.
En los delitos de omisión, el hecho se reputa cometido en el lugar donde debía cumplirse
la acción omitida. El Proyecto de 1974 contiene sólo la primera regla.
E l D elito 145
concomitantes y a sus repercusiones, así como a las pruebas del delito, de

modo que se facilite la investigación, la defensa y el fallo3.
Respecto del tiempo del hecho, cuando éste se compone del comporta
miento del autor y del resultado de daño o de peligro concreto, y ambos no
coinciden temporalmente, tampoco corresponde adoptar una sola teoría
para establecerlo. El comportamiento es el determinante del tiempo del
hecho, siempre que la institución a cuyos efectos interesa establecerlo, tenga
un fundamento subjetivo (p. ej., la im putabilidad o la culpabilidad). Por el
contrario, lo decisivo es el momento del resultado típico, si la respectiva
institución tiene u n fundamento objetivo (p. ej., la prescripción, que corre a
partir de la consumación del delito)4.
C A PÍTU LO V il
EL T IP O D E L IC T IV O
I. C oncepto y función
El tipo delictivo (o ,tipo penal o tipo legal o figu ra delictiva o, simplemente,
tipo) no es el hecho punible, sino uno de sus elementos. El hecho punible
com prende el hecho como soporte real del delito y todos los atributos
jurídicos que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la
pena. En ese ámbito, el tipo se lim ita a la determinación conceptual de la
figura form al del hecho punible. La fórmula con la que la ley expresa el tipo
corresponde al siguiente esquema: "E l que haga esto../', o "E l que no haga
esto". No se debe confundir el tipo con el artículo, inciso, párrafo, parte o
disposición legal que lo contiene. Estos pueden vincular uno o varios tipos
a una pena.
Desde el punto de vista dogmático, el tipo constituye la característica
jurídica del hecho punible que representa la base fáctica alrededor de la
cual giran la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad.
* N uñez, 1,280 y ss.; C.S. d e l a N a c ió n , 25-XI-968, R utz M ira, P edro y o tro s. La Ley, 1.135, fa llo
63.652, c o n n o ta d e G arcía B erro ; id . 19-XI-969, B runello , H oracio y o tr o s . La Ley, 1 137,
fa llo 64.599.
4 Según los proyectos de 1960 y de 1973, el tiempo del hecho es el de la ejecución de la acción
o aquel en que debía cumplirse la acción omitida. Sin embargo, en la nota al art. 9 del
primero se reconoce la excepción respecto de la prescripción.
XI. E l e m e n t o s c o n c e p t u a l e s d e l t ip o
La redacción de los tipos se estructura por la ley con arreglo a la índole

del hecho mentado. Por lo general, la naturaleza material del hecho demanda
una descripción de hechos, cosas, personas, relaciones, etc., de naturaleza
material objetiva, cuyo examen requiere una actividad mental comprobatoria
de realidades externas, puramente cognoscitiva (elementos objetivos del tipo)\
M ezger los denom ina "elem entos típicos objetivos". Constituyen ejemplos:
artículo 79: "m atare a otro"; artículo 89: "d año en el cuerpo o en la salud";
artículo 172: "d efraudare a otro valiéndose de ardid o engaño"; artículo
247: "llev ar públicam ente insignias o distintivos de un cargo que no se
ejerce"12. A veces, siguiéndose un distinto criterio respecto de la objetividad,
también se consideran "elem entos objetivos" los datos síquicos mencionados
en el tipo y que no corresponden al autor3. La idea, que desde ese punto de
vista es exacta, no corresponde, empero, al criterio clasiñcatorio que atiende
a la naturaleza sustancial de los elementos típicos.
La admisión por el tipo de elementos síquicos o internos correspondientes
al autor, dio lugar a la teoría de los elementos subjetivos del upo4*, que engendró
una abundante literatura en Alemania3 y que tuvo eco en nuestro país6.
Según la concepción que se tenga del tipo,..a esos elementos se los
denomina "elem entos subjetivos de lo injusto"7 o "elem entos subjetivos del
tipo". Los que al tipo le asignan el sentido valorativo de antijuridicidad
tipificada, los denom inan de la prim era forma; en cam bio, la segunda
denominación pertenece a los que al tipo sólo le atribuyen un sig n ifica d o .
1 G rispigni, Diritto penóle italiano, vol. II, Padova, 1945, p. 167.

2J iménez de A súa , III, N ° 1 2 0 1 , lo s lla m a " tip o s n o rm a le s " , n o p o r q u e n o s e a n e x c e p c io n a le s ,
sino porque son de "m era descripción objetiva". En verdad, la normalidad de estos tipos
sólo es adm isible co n arreglo a la idea de que los tipos anorm ales lo son porque,
anormalmente, adelantan la consideración de la antijuridicídad o de la culpabilidad.
3 S oler, II, 3a ed„ p. 150, nota 8. '
4 "Elementos subjetivos del injusto" o "elementos típicos subjetivos", según M ezger, 1,333 y 373.
3 P outoff , Los elementos subjetivos del tipo legal, Editorial Jurídica de Chile, 1965, p. 1 1 5 'y ss.
6 A partir de nuestro trabajo Los elementos subjetivos del tipo penal (investigación sobre los elementos
espirituales de la acción), Buenos Aires, 1943, recibido muy favorablemente por S oler, La
raíz de la culpabilidad, Montevideo, 1945, p. 43; id., Análisis de lajigu ra delictiva, p. 38 y ss.
(Colegio de Abogados de Buenos Aires, Ciclo de Conferencias 1942, Buenos Aires, 1943).
Han tratado el tema, F inzj, El llamado “dolo específico" en el derecho penal argentino y comparado
(Voliciones dirigidas hacia un resultado que está fuera de los actos externos de ejecución del delito)
(Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, Año VIII, I a Parte, 1943,
Nos. 1-2); T erán L omas, Elementos subjetivos de la figura delictiva. Ensayo de sistematización
de las orientaciones de la doctrina penal (Separata); S oler, II (3a ed.), p. 150. Con amplitud,
J iménez de A súa , III, 818 y ss.
7M ezger, I, § 20; J iménez de.A súa , III, 818.
E l D elito 147
m diciario de la antijuridicidad o niegan que exista una antijuridicidad

objetiva üpificable8. Empero, una y otra concepción no aportan diferencias
en lo que atañe a la relación del tipo con la culpabilidad, que, con arreglo a
nuestra sistemática, es lo que interesa establecer. También, sobre todo en
Italia y entre nosotros, cuando se trata de intenciones se habla de "dolo
específico"9.
Representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que
aluda a una situación anímica del autor del delito, cualquiera que sea su
naturaleza101. Puede ser un saber ("sabiendo que lo son", art. 80, inc. I o); una
"intención" ("proponiéndose", art. 100; "p ara satisfacer", a r t 126; "fuere
dirigido a ", a r t 215, inc. I o; "co n m iras", a r t 130; "ánim o de lu cro", art. 22
bis; " con el fin de procurar", a r t 173 inc. 7o); "o un motivo (causa o razón
del hecho) ("por precio o promesa remuneratoria", a r t 8o, inc. 3o; "p o r placer,
codicia, odio racial o religioso", art. 80, inc. 4o; "e n virtud de una connivencia
con el deudor o con u n tercero", art. 180; "co n indudable m otivación
ideológica com unista", Ley 17.401, art. 11; "p o r petulancia o por otro motivo
v itu p e r a b le " , a rt. 660 d el C. ita lia n o de 1 9 3 0 ); u n s e n tim ien to
("m aliciosam ente", art. 179, g 2o) o un estado afectivo ("estado de emoción
violenta", a r t 81, inc. I o)11.
8 Como G rispigni, Diritto p e n a le , v o l. II d t , p . 16S.

9 F inzi, "Scopo", "fine" "intenta", "intenziane", "motivo" nel códice penale italiano, 1932, Estrato
de "L a Toga", Nápoii; id.. El llamado "dolo específico" d t , Nos. 3 y 14; B ettiol, Derecho
penal, Parte general, Bogotá, 1965, p. 394; P olitoff, ob. d t , p. 46 y ss.
10 Este concepto no es general. F inzi (ob. d t ) , los limita a las volidones dirigidas a resultados
distintos de los actos extem os de ejecudón del delito, y PoLrroFF (ob. d t , ps. 8 4 ,8 5 ,9 4 y
95), considera elementos subjetivos únicamente a los que añaden algo a lo que la conducta
exige en el plano objetivo, dotándola de un nuevo sentido determinante de la lesión del
bienjurídico. Empero, estas lim itadones no pueden desconocer la naturaleza anímica de
los otros elementos intelectuales, volitivos o afectivos contenidos en los tipos penales.
11 Los alemanes hablan, en el círculo de la s elementos su bjetivos d e lo injusto, de "delitos de
intend ón", "delitos de tendencia" y "delitos de expresión" (M ezger, 1, 343 y ss.; id., Libro
de estudio, I, p. 136); o de "casos de presupuesta situadón psicológica" o de "eficada
psicológica" o de "eficad a psicológica", "casos de intendón determinante del sentido" y
"casos de tendencia interna trascendente" (H egler) (ver P outoff , ob. d t., p. 88, nota 17);
o bajo la denom inadón de "elementos subjetivos del autor", se habla de la "intend ón",
de la "tendencia espedal d eacd ó n " y de "m om entos espedales de ánim o", estos últimos
amplían más allá de lo intendonal el ámbito de los elementos subjetivos (W elzel, Ti-atado
11a ed., ps. 114 y 115). Véase M aurach , 1,268. J ames G oldschmidt afirma que los elementos
subjetivos no son más que "características especiales de ia culpabilidad", que contienen
exigencias espedales puestas a la situadón de m otivadón, cuyo cumplimiento tiene
significado, ya sea para fundamentar, ya sea para agravar, ya sea para atenuar la pena
(La concepción normativa de la culpabilidad, Buenos Aires, 1943, ps. 45 y ss.). Los considera
características de la figura delictiva, pero no del delito-tipo, ni de la antijurididdad, B eling ,
La doctrina del delito-tipo, Buenos Aires, 1944, p. 19.
Tratándose de intenciones, el elemento subjetivo no siempre está expresado

textualmente por el tipo, sino que puede estar implícito en el concepto típico,
por la intención que supone ("indujere", art. 148; "apod erare", art. 162; "se
sustrajere", Ley 13.944, art. I o).
Se discute sobre la relación que los elementos subjetivos tienen con la
culpabilidad del autor. El problema debe limitarse a los elementos subjetivos
que, por su naturaleza intelectual o volitiva, incluyen loff elementos de la
misma naturaleza propios de la culpabilidad de los tipos delictivos dolosos12.
Los demás elem entos subjetivos que no se relacionan sicológicamente con
la culpabilidad del autor, tienen, sin embargo, su valor en lo que al tipo
delictivo atañe. Pero, n i estos elementos subjetivos, ni los de naturaleza
intelectual o volitiva, constituyen "elementos subjetivos de la antijuridicidad,
sino elem entos del hecho objeto del juicio de antijuridicidad"13. Resulta
lógico, sin em bargo, que los que v en en el tipo un "inju sto típ ico " (o
"antijuridicidad tipificada"), también vean en los elementos subjetivos un
elem ento subjetivo de lo injusto (o "acció n antijurídica")14.
E n tanto que los elementos objetivos y los subjetivos del tipo están
determ inados descriptivam ente, porque se refieren a com portam ientos
corp orales o aním icos, los elem entos norm ativos del tipo15 sólo pu ed en
determ inarse por una valoración. Esta puede tener distinta naturaleza.'
Puede ser una valoración de índole jurídica que implique el juicio sobre la
antijuridicidad del hecho ("contrarias a la ley", art. 269; "ilegítim am ente",
art. 162; "ilegalm ente", art. 249; "sin causa justificada", art. 250). Estos son
los elem entos norm ativos que significan el adelanto sistem ático de la
antijuridicidad del hecho al m om ento del exam en de su tipicidad. Su
existencia es incom patible con la concurrencia de causas de justificación.
Otras veces, la valoración típica es de índole jurídica, pero el juicio que
demanda, aunque referido al derecho, no decide definitivamente sobre la
antíjurídicidad del hecho, sino sobre una determinada cuestión jurídica ("cosa
12 A pesar de Las tajantes expresiones verbales en pro de la separación de los elementos

subjetivos y de la culpabilidad, se reconoce la posible coincidencia sicológica de ambos,
en nuestros Elementos Subjetivos, aparecidos en 1943 (§ V), como puede advertirse en la
observación que hacemos en la Culpabilidad en el Código penal, Buenos Aires, 1946, p. 123,
nota 56.
13 S o b r e e l p u n to v e r N uñez , Los elementos subjetivos c i t , IV ; P outoff , o b . c i t , p . 61, N ° 8.
14 Así, p. ej„ M ezger, I, 320.
13 "Elem entos típicos norm ativos", los llam a M ezger , I, p. 373. Sobre ellos, ver, además,
M ax E rnst M ayer , Des allgemeine Teit des deuischen Strafrechts, 1915, p. 182; J im énez H uerta ,
La tipicidad, México, 1955, p. 73; J im énez de A sú a , III, 895; B ettiol , Derecho penal, Parte
general, Bogotá, 1965, p. 197; M a urach , I, § 20, V. 2. V éase, tam bién, A íd a T a r d ít t i ,
L o s ele m en to s n o rm a tiv o s y su rela ció n con la cu lp a b ilid a d . Sem anario Ju ríd ico n°
258,18/4/83, p. 1 y s s . .
E l D elito 149
mueble total o parcialmente ajena", a r t 162; "debidam ente requerido", a r t

268; "sin la debida autorización", art. 189 bis, § 3o). En estos casos es posible
que el tipo penal subsista a pesar de la concurrencia de una causa de justi
ficación, como lo demuestra el artículo 162, cuyo tipo, además del juicio
referido a la ajerudad de la cosa, requiere el relativo a la ilegitimidad del
apoderamiento. Esto indica, sin lugar a dudas, que la cosa puede ser total o
parcialmente ajena y ser legítimo el apoderamiento de ella (p. ej., el secues
tro por orden d e autoridad competente). La tenencia de un arma de guerra
puede no estar debidamente autorizada, pero ser legítima en razón de un
estado de necesidad16.
Algunos tipos contienen elementos que demandan juicios de carácter
cultural o científico ("abusare deshonestamente", art. 127; "actos obscenos",
a r t 128; "hubiere puesto-en peligro la v id a", art. 90, "abusare de su ciencia
o a rte ", art. 86). E stos elem entos n o rm ativ o s tam poco ad elan tan la
consideración de la antijuridicidad.
La utilización por el legislador de elementos normativos que involucran
la consideración de la antijuridicidad del hecho, no im plica siempre "casos
de impaciencia del legislador"17, ni sólo tiene el sentido procesal de llamar
la atención del juez sobre la necesidad de examinar de manera cuidadosa la
juridicidad del hecho18. En el caso de que la mención de un elemento de esta
especie no es una simple redundancia legislativa, dicho elemento representa
una característica estructurante indispensable del hecho típico19.
III. C omposición de los tipos delictivos
Los tipos de composición más sim ple son los que se refieren a delitos
de simple actividad, pues se reducen al comportamiento positivo del autor.
16 Piénsese en el individuo que, en el curso de un largo viaje por lugares donde no puede
obtener la debida autorización, lleva, como la única que ha logrado, un arma de guerra
para defender su fam ilia y sus bienes de los asaltantes. Así, aunque sin exigir la
imposibilidad o dificultad para conseguir la autorización, la Cámara Federal de la Capital,
Sala Penal, 2-IV-971, J. A., junio 3 de 1971, fallo 19.308.
17 J iménez de A súa , III, 896.
18 Como piensa, entre otros, v. H ifpel, Manuale, § 32, VL En contra, J iménez de A súa , m , 896.
19 Cfse, v. L lszt, III, 327. Con más amplitud, J iménez H uerta , ob. cit., ps. 82 y ss.: "A sí, por
ejemplo -dice este autor-, dictar autos, providencias y resoluciones en un proceso penal
es función propia de los jueces del ram o; cuando el legislador tipifica el delito de
prevaricación, le resulta difícil hacerlo sin incrustar en el tipo un elemento valorativo,
como lo es el que la providencia, auto o resolución dictada fuere manifiestamente injusta
(art 18, frac. XLV, de la Ley de Funcionarios}, pues si así no lo hidera parecería que
sancionara la actividad ordinaria de los jueces penales" (p. 84). Lo mismo se podría decir
respecto de nuestro art. 269.
En los delitos de resultado, éste, en la forma de una lesión o de un peligro,

se agrega el comportamiento del autor como algo separado, pero vinculado a
él causalmente. El comportamiento causante puede ser una actividad o una
omisión (delitos de omisión impropia o de comisión por omisión).
Los tipos penales m encionan, a veces, circunstancias que no son
elementos o modalidades materiales o anímicas del comportamiento del autor
o de su resultado y cuya finalidad es tipificar el hedió al m argen de los
elementos que estructuran su proceso ejecutivo. Estas circunstancias tipificadoras
representan circunstancias del hecho típico, sea, v. gr., como modalidad de
su ejecución20, sea como calidades del au to r21, sea como ocasión22, sea com o
cond iciones23. Lo esencial es que la consid eración de la circun stan cia no
esté com p rend id a y a en la consid eración del com portam iento2425o del
resultad o23. Las circunstancias tipificadoras del hecho pueden com poner
e l d elito b ásico o ser circu n stan cias agravantes o aten uan tes su yas.
P ueden estar com p rend id as por el dolo del autor26 o ser ajenas a él2728.
La m ateria propia de las circunstancias tipificadoras suele estudiarse,
con uno u otro criterio defrnitorio y en forma más o menos comprensiva,
bajo los rubros de "condiciones objetivas de punibilidad"23 o "condiciones
objetivas de la fig u ra"29; o, sim plem ente, "condiciones de punibilidad"30.
Las circunstancias de que tratamos, cuya función es caracterizar el hecho
delictivo, no tienen nada que ver con las condiciones de punibilidad ajenas
a les tipos penales y que se refieren a los requisitos necesarios para que un
hecho típico, antijurídico y culpable sea punible31.
20Por ej.: "co n intervención de dos o más padrinos", art. 97; "sin la intervención de padrinos",
a r t 98; "contra la voluntad expresa o presunta de quien tiene derecho a excluirlo", a rt
150; "pudiese hacerlo sin riesgo personal", art. 108; "co n el concurso de dos o más
personas", art. 122.
21 "El ftmdonaiio", "el jefe de prisión u otro establecimiento penal", art 143, ines. l° y 4o; "éteomerdaníe
declarado en quiebra", art 176; "el testigo", perito, intérprete o traductor", art 275.
22 "Encontrando perdido a un menor", a rt 108; "aprovechando las facilidades provenientes de
un estrago", a rt 163, in c 2°.
23 "Si el duelo no se realizara o si realizándose, no se produjera muerte ni lesiones", a rt 99,,inc I o;
"y no dados a publicidad", a rt 115.
24 Como sucede, v. gr., con la violencia y otros modos de cometer los delitos.
25Según ocurre respecto de las calidades de las víctimas o de sus vinculaciones con el autor y con
las calidades o situaciones de los objetos sobre que recae el delito.
26 Por ej., arts. 85, inc. I o, 97 y 108.
27Por ej., a rt 99, in c 1°.
28J iménez de A süa , VII, 15; M anzini, Tmtatto de diritto penale, v o l I, Tormo, 1933, p. 523.
29 S oler, II, § 4 7 .
30 D elitala, II fiitto rtella teórica generáis del reato, Padova,'1930, Primera parte, cap. III.
31 Ver V arela , Condiciones de punibilidad, "Cuadernos de los Institutos", M° 50, Universidad N ac
de Córdoba, p. 47.
E l D elito 151
IV . G a sific a ció n de los tipos delictivos. ( C l a s if ic a c ió n d e l o s d e l it o s ) .
Los tipos delictivos son susceptibles de ser clasificados de acuerdo con su

estructura32. Por regla, la clasificación de los tipos corresponde a la de los delitos.
1. Tipo general y tipo especial. En realidad, esta clasificación no tiene en
cuenta las distintas estructuras de los tipos, ni corresponde a una clasificación
de los delitos. Se traía de dos concepciones distintas del tipo. El tipo general
no es otra cosa qué la figura delictiva o tipo delictivo tomando en el sentido
del hecho punible, y comprende todos los presupuestos de la pena (hecho
típico, antijurídico, culpable y punible). En cambio, el tipo especial es, según
consideramos en este M anual, la descripción form al del hecho punible. .
2. Tipos básicos (ofundam entales o generales) y tipos especiales, que pueden
ser calificados o privilegiados. Corresponde a la misma división de los delitos.
La clasificación obedece al criterio de la relación entre lo general y lo especial.
Los tipos o delitos básicos representan la figura sim ple del hecho punible (p.
ej., el homicidio, art. 79; o el hurto, a r t 162), y constituyen la "espin a dorsal
del sistem a de la Parte Especial del Código"33. Los tipos o delitos calificados
(agravados) o privilegiados (atenuados) son modalidades especiales de un
tipo básico. Las modalidades son circunstancias que aumentan la criminali
dad del hecho (lo califican o lo agravan; v. gr., el parricidio o el homicidio
alevoso, art. 80, incs. I o y 2o) o la disminuyen (lo privilegian o atenúan; p.
ej., el homicidio emocional, art. 81, inc. I o).
3. Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja. Así también se clasifican
los delitos. El criterio de división atiende al bien jurídico tutelado por el tipo
o, correlativamente, al bien jurídico lesionado por el delito. A l tipo de ofensa
simple le corresponde como objeto de la ofensa, un solo bien jurídico (la vida,
al tipo del homicidio; la propiedad, al del hurto). A l tipo de ofensa compleja le
corresponde como objeto de la ofensa, más de un bien jurídico. Pero, el título
del delito es determinado por el bien que el legislador considera prevaleciente.
E l tipo del encubrimiento del artículo 278, lesiona la administración pública -
lesión que determina el título del delito-, pero también lesiona en forma
efectiva la propiedad de la víctima del delito del que proviene el dinero, la
cosa o el bien. En la falsificación de un certificado médico prevista por el
artículo 295, § 2o, la ofensa que determina el título del delito es la de la fe
pública, pero, además, el delito lesiona la libertad personal del detenido en el
manicomio, lazareto u hospital. El pago con cheque sin provisión de fondos
ofende, como bien prevaleciente, la fe pública, pero, a la vez, también lo hace
respecto de la propiedad del que lo recibe en pago o a otro concepto lucrativo.
52 Pueden consultarse, J im énez de A sú a , III, 903; M ezger , I, § 24; J im énez H uerta , La áp iád ad ,
México, 1955, p. 95.
11 M ezger, I, p. 377.
El bien no prevaleciente no tiene que estar necesariam ente protegido

por otro tipo penal. E l agiotage (a rt 300, inc. I o), lesiona, a la par de la fe
pública, como bien predominante, la economía pública, que el código no
considera como título delictivo autónomo.
4. Tipos con unidad o pluralidad de hipótesis. Algunos tipos tom an en
consideración una sola form a de realizarse. El tipo del homicidio sim ple se
realiza matando a otro, y el de hurto simple apoderándose ilegítimamente
de la cosa mueble total o parcialm ente ajena. Ambos son tipos o delitos con
unidad de hipótesis. Los medios y los modos de matar o de apoderarse que
no generan un tipo especial (calificado o atenuado), resultan indiferentes
para los tipos del homicidio y del hurto simple.
A veces, que no son pocas, e l tipo p revé m ás de u na form a de
realización. Su estudio se ha hecho con criterios distintos y de mayor o menor
valor34. Se trata de los tipos o delitos con pluralidad de hipótesis.
La pluralidad de hipótesis de un mismo tipo existe:
a) en los casos de unidad de acción u omisión con efectos distintos (art 219);
b) en los casos de unidad de acción u omisión con distintas finalidades
del autor (arts. 80, inc. 7a, y 226);
c) en los casos de unidad de acción con objetividades m ateriales
distintas (arts. 184, ines. I o y 2o, y 261);
d) en los casos de unidad de acción con circunstancias diferentes (art.
163, in c 2o);
e) en los casos de acciones u om isiones distintas que son m odos
consumativos de un mismo resultado (arts. 172,173, inc. 8o, 187 y 188, § I o),
o que tienden al mismo fin (art. 188, § 2, y 189 bis, § I o);
f) en los casos de acciones u omisiones que, aunque sin tender a un
mismo fin expresado por el tipo, implican grados de comportamientos afines
y de efectos convergentes (arts. 214, y 224);
g) en los casos de acciones u omisiones que implican modos consumativos
de resultados afines y de efectos convergentes (art 139, in c 2o).
En todos estos casos, así como en otros de concurrencia en el mismo
contexto de acción de distintas hipótesis admitidas por la realización del
tipo, no se m ultiplica e l delito33. Por el contrario, no constituyen distintas
34 Véase F inzi, Delitos con pluralidad de hipótesis en el derecho penal argentino, Buenos Aries, 1944;
J im énez de A súa , III, N° 1230; B eling , Esquema, p. 38; M ezger , I, § 24, II, 4; D elogu , Le norme
penali congiunte (AnntUi di diritto e procedure penale, 1936, p. 521).
33 Otra cuestión es la de si la realización de las distintas hipótesis en consecutivos contextos de
acción constituye un delito continuado o un concurso real. Tales pueden ser los casos de
continuación a que se refiere FtNzr, Delitos con pluralidad de hipótesis c it, nota 18.
E l D elito 153
hipótesis de un mismo tipo las acciones u omisiones previstas conjuntamente

en un mismo artículo, inciso, párrafo, parte o disposición legal, que ofenden
el mismo bien jurídico, pero que son distintas o intrínsecamente divergentes
entre s i Las acciones de abrir una carta y la de desviarla de su destino, prevista
en el artículo 153, a pesar de que, con arreglo a la ley, ambas ofenden los
secretos ajenos, no sólo son distintas porque constituyen comportamientos
diferentes, sino que mientras una tiene por efecto que el autor se entere del
contenido de la carta o que pueda hacerlo, la otra priva a su destinatario de
ella. Se trata, en realidad, de dos tipos distintos, cuya realización en un mismo
contexto puede configurar un concurso real de delitos.
5. Tipos simples y tipos compuestos. Esta clasificación atiende al aspecto
num érico de las acciones u om isiones típicas. L a diferencia que media
entre este criterio clasificatorio y el de la clasificación de los tipos, en tipos
de ofensa sim ple y tipos de ofensa com pleja, reside en que mientras éstos
tienen en cuenta el bien ofendido por el delito, el carácter sim ple o complejo
de que tratamos aquí tom a en consideración la estructura del hecho típico.
Algunos tipos adm iten un solo acto (hom icidio, lesiones, estafa); son tipos
ó delitos simples. Otros están integrados por varios actos, y constituyen
tipos o delitos compuestos. El delito de pago con cheques sin provisión de
fondos del artículo 302, inciso I o, no se consuma con la dación en pago o
la entrega del cheque por otro concepto, sino con la om isión ulterior de su
abono. P ara quienes consideran que la repetición de los actos de cura es
inherente a la habitualidad requerida por el ejercicio ilegal de la medicina,
el tipo del artículo 208, inciso I o, es un tipo o delito compuesto. Lo mismo
se debe decir del tipo del encubrim iento por receptación a que se refiere
el artículo 278, que dem anda una "activid ad habitual".
Los tipos o delitos tam bién se dicen compuestos si de la unión de dos
o más tipos se form a uno nuevo. El robo del artículo 164, inciso 2°, está
com puesto por el tipo de am enazas del artículo 149 bis, § I o, y p o r el tipo
del hurto del artículo 162. El robo calificado del artículo 167, inciso 3o, por
el daño del artículo 183 (perforación o fractura) y el hurto del artículo 162.
6. Tipos de peligro y tipos de daño o lesión. Esta clasificación mira la
razón de la tutela represiva. D esde este punto de vista los tipos y los
correspondientes delitos se dividen en tipos de peligro y en tipos de daño
o lesión.
A veces, la tutela represiva se discierne frente al peligro para un bien
jurídico. Es el caso de los tipos de peligro. El peligro es la am enaza de daño
para el bien protegido por la ley. La am enaza de daño no es la simple
posibilidad de que el daño suceda, pues para hablar de una amenaza no
b asta que la prod ucción d el m al no sea im posible. L a am enaza que
constituye el peligro, es la probabilidad de que el daño se produzca como
consecuencia de la situación de peligro creada por el com portam iento del
autor. Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce

norm alm ente36.
El peligro puede ser presumido por la ley (peligro abstracto o potencial) o
real (peligro concreto o efectivo o corrido).
E l peligro presum ido es un peligro que la ley considera inherente al
comportamiento/ un peligí'o potencialmente contenido por éste (Ley 13.944/
art. I o)37*. El peligro real es aquel que, como una consecuencia-del com porta
miento/ debe existir efectivam ente para un bien jurídico en un momento
determinado. Exigen un peligro real/ el disparo de arma de fuego (art. 104)
y el incendio (a r t 186). El peligro puede ser particular (individual) (art. 104/ g
I o) o común (a rt 186)/ según que existo para personas o cosas determinadas
o respecto de las cosas o las personas en general.
El tipo o delito es de daño o lesión si el resultado del comportamiento es
un daño o lesión para un bien jurídico, consistente en su destrucción u otra
forma de perjuicio.
7. Tipos de sim ple conducta, tipos form ales y tipos materiales3S. Frente a la
división de los tipos o delitos en tipos o delitos de peligro y en tipos o delitos
de daño (supra, le t F), la subsistencia de la presente clasificación se justifica
porque, a diferencia de aquélla, no atiende al peligro y al daño como razón
de la tutela represiva, vale decir, a la razón política de la incrim inación,
sino que mira a la estructura del hecho típico.
T ipo o d elito de sim p le co n d u cta es a q u él q u e só lo re q u ie re e l
comportamiento del autor, sin atender a un resultado potencial o efectivo.
Son tales, v. gr., la traición (art. 214), la usurpación de autoridad, títulos u
honores (arts. 246 y 247), la violación de sellos (art 254) y el pago con cheque
sin provisión de fondos (art. 302).
Los tipos o delitos form ales demandan, además del comportamiento del
autor, un resultado potencial, como sucede con la injuria, la calum nia (arts.
110 y 109), la instigación y la intim idación pública (arts. 209 y 211) y la
falsificación documental (art. 292).
U n tipo o delito es material o de resultado si su consumación exige, a la
par del comportamiento del autor, que se produzca un resultado de daño
efectivo. Son delitos m ateriales el homicidio, el hurto y la estafa.
36 Véase A ntousej, L'axione e Vevento nel reato, Milano, 1928.

37 Tam bién, la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc. c) ley
23.737), el cual -h a dicho la C.S. de la Nación- es un tipo de peligro abstracto que respeta
el principio de razonabilidad y legalidad toda vez que el legislador determ inó la
producción del daño a un bien jurídico basándose en un juicio verosímil, formulado
sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios y norm as de la
experiencia. Cfr. in re "B osano", 9/13/2000, L.L. 2001-B-676.
33 Nuñez, I, 250.
E l D elito 155
8. Tipos de comisión y tipos de omisión. Esta clasificación no considera,

como se suele pensar, la form a positiva o negativa del comportamiento
(hacer o no hacer), sino la razón de su antinormatividad. El tipo o delito es
de comisión si el comportamiento, que puede ser una acción o una omisión,
contraviene una norma prohibitiva. El homicidio es un delito de comisión,
porque el comportamiento del autor contraviene la norma que prohíbe
m atar, y no porque sólo se pueda m atar mediante una acción (v. gr., con un
balazo), ya que también se lo puede hacer omitiendo algo.
El tipo o delito es de omisión si el comportamiento contraviene una
norma preceptiva. Son delitos de omisión los atentados contra la libertad
de los incs. I o y 2o y 6o del artículo 143, la omisión de auxilio (a rt 108), la
denegación de justicia (art. 273) y el incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar (Ley 13.944, arts. I o y 2o).
9. Tipos instantáneos y. tipos permanentes. Esta clasificación de los tipos o
delitos atiende al aspecto tem poral de la consumación del delito.
El delito es instantáneo si su consum ación se produce y agota en un
momento. L a unidad tem poral de la consumación depende de la naturale
za del bien ofendido y no del modo de la conducta ofensiva. El homicidio
se consuma en un momento, porque la vida es destruida por la conducta
del autor en el momento del paso de la víctim a a la muerte, aunque ésta
haya sido el resultado de una conducta prolongada (envenenamiento pro
gresivo) o la lesión m ortal no haya operado instantáneamente. Sucede lo
mismo con la consumación de los delitos de robo y de provocación al due
lo, los cuales se consuman, respectivam ente, tan pronto como la cosa ha
pasado de poder de la víctim a al del ladrón o en el momento mismo en que
se producé el acto provocativo. No im porta, por el contrario, que el ladrón
haya luchado un lapso con el dueño para privarlo de la cosa, o que el pro
vocador a l duelo se haya valido de una gravación extensa.
El delito es permanente o continuo, según la terminología legal (C.P.,
63), si su consumación no representa un acto consumativo, sino un estado
consumativo, que im plica la perm anencia de la ofensa al bien jurídico. El
carácter permanente del delito depende de la naturaleza del bien ofendido,
que debe ser susceptible de que su ofensa se prolongue sin interrupción. A
diferencia de la consumación instantánea, que es compatible con una con
ducta prolongada, la consum ación permanente no es compatible con una
conducta instantánea, sino que exige su prolongación. Son delitos perma
nentes el rapto por retención (art. 130), la privación de la libertad (arts. 141
y 143, inc. 6o) y la usurpación de mando (art. 234)39.
39 En relación a la aso ciación ilícita (C.P., 210), véase lo resuelto por la C. Ac. Cba, A .I.
d e l 23/11/994, A d r ia n a M a n d e l l i , C á m a r a d e A cu sa ció n . C r ite r io s p r o c e s a l e s y
su s ta n c ia le s , T . A ctualización, p. 415, caso n ° 461, Advocatus, Córdoba, 1996.
El delito permanente no es el delito de efecto permanente. En éste, lo

que subsiste no es la consumación del delito, sino los efectos de p IIr - por
ejemplo, en el homicidio, la muerte, y la privación de la cosa, en el hurto.
10. Tipos comunes y tipos especiales. Esta clasificación de los tipos y de los
delitos atiende a la calidad del autor. Por regla, cualquier persona puede ser
autora del delito. En este caso, los tipos o delitos son comunes. En ellos el sujeto
activo se designa por fórmulas como "e l que", "los que", "quien" o "quien
quiera". Nuestras leyes penales prefieren las dos primeras expresiones.
Los tipos o delitos son especiales (o propios) si el autor del delito dehe
poseer una determ inada calidad: funcionario (art. 157) jefe de prisión (art.
143, inc. 4o); los padres (Ley 13.944, art. I o) y el deudor (a rt 45, inc. c, del
D ecreto-ley 15.348/46, raí. por la Ley 12.962, vigente por la ley 23.077).
También se habla de delitos especiales, pero no de tipos especiales, res
pecto de los delitos regulados de manera especial (delitos de imprenta) o por
leyes especiales del Congreso, pero estos últimos, si no exceden la materia
represiva propia de una ley especial, no son delitos sino contravenciones.
11. T ipo sim p le y U po com plejo. H criterio diferendador reside en cómo
se verifica la función descriptiva del tipo: en el prim er caso, se lo hace sólo
desde un plano objetivo; en el segundo, m edia una descripción o b jeíív a-
su b jeiiva de la conducta. Esta segunda m odalidad se origina en la concep
ción del finaiisxno, que se diferencia de la doctrina censalista clásica que
concebía el dolo como d olu s m a lu s y , com o tal, comprensivo del co n o d -
m ien ío y volu ntad de los hechos y adem ás, de la com prensión de la
an iiju iid id d ad ; consiguientem ente, adopta una n od ón más restringida del
dolo, al que se entiende como d o lo n atu ral, y siguiendo esa restricd ón,
ubica en el tipo a este dolo (d o lo típ ic o ), lo que redunda en un tipo objetivo
y un tipo subjetivo: es com plejo si " e l tipo abarca en su parte su bjetiva el
dolo dirigido a a realización de la parte objetiva del tipo"40.
El tipo, en su concepción sim ple, es el que responde a la n o d ó n que
se sigue en este M an u al, y no im plica desconocer que en el Código, hay
verdaderos tipos fin ales (vgr., parcialm ente, el art. 80 inc. 7°, el art. 42, etc.),
que demandan verificar en el tipo si se obró con determinada finalidad.
V . R elaciones de los tipos delictivos, (C oncurso aparente de leyes).

Por lo general, los tipos delictivos son autónomos entre sí, porque, por
su distinta estructura, funcionan independientemente (por ejemplo, los del
homicidio y el hurto) (tipos neutrales).
A veces, los tipos están relacionados y la aplicación de uno im plica la
49 M aurach -Z ipf, D erecha P e n a l Parte General, 7 a ed., T. 1, p. 351, Astrea, Buenos Aires, 1994.
E l D elito 157
exclusión del otro. En esta situación/ las distintas leyes (tipos) penales con
curren aparentemente. Esto diferencia el concurso aparente de leyes del
concurso de delitos, el cual supone la concurrencia formal (ideal) (art. 54) o
real (material) (a rt 55) de los tipos o disposiciones penales en ju ego.
Por regla, entre los tipos se adm iten las siguientes relaciones41:
a) Altematvuidad. Ambos tipos regulan en forma diferente un mismo
hecho: los tipos del hurto (art. 162) y de la apropiación indebida (a rt 173,
inc. 2°, según ley 21.338), regulan el apoderamiento de las cosas ajenas. La
aplicación de estos tipos es alternativa, vale decir, la de uno excluye la del
otro, porque, necesariam ente, el hecho debe ser una u otra cosa.
b) Especialidad. L a estructura de uno (tipo especial) comprende la del
otro (tipo general). E l efecto es que su aplicación funciona con arreglo al
principio lex specialis derogát legi generali. El tipo general no es aplicable aun
que respecto del especial concurre u na causa de impunidad (por ejemplo,
la prescripción). Esta especie de relación se produce entre los tipos básicos
(a rt 79) y los calificados (a rt 80) o privilegiados (art. 81, inc. 1°); o cuando
un tipo (evasión, a r t 280) im plica un modo de la comisión de otro (atenta
do a la autoridad, a r t 238, inc. 4o)42.
c) Consunción43. Esta relación ex iste:
I o) S i uno de los tipos, sin m ediar una relación de especialidad, com
prende estructuralmente al otro (el robo, del a r t 167, inc. 3a, comprende el
daño, art. 183);
2o) si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o más tipos
que im plican ofensas de gravedad progresiva (primero lesiona y luego m ata
a la m ism a persona);
3o) s i en un mismo contexto delictivo, el autor realiza tipos im perfec
tos y tipos perfectos: el que realiza actos de instigación y, además, actos de
autor, es un autor; el que instiga y, además, obra como cómplice secunda
rio, es instigador; el que auxilia o coopera y luego ejecuta el delito, es autor.
En todos los casos, el tipo más grave o, en igualdad de gravedad, el
más perfecto excluye la aplicación del otro. Lex consumens derogat legi
consumptae.
41 No existe acuerdo sobre el núm ero ni sobre su contenido. Ver Jiménez de Asúa, II, N° 689.
■n Sobre la relación entre el robo y el robo calificado por el uso de armas, véase la didáctica
resolución d el T .S. de Córdoba en el caso '"N ieto", sent. 1 4 3 ,9/VI/08.
43 Negada a veces (v. H ippel, Manuale, p. 247), es concebida por otros con distintos contenidos
(compárese S oler, II, § 46, IV, V y VI, o M ezger, II, § 69, n , 2, con F rank, Strafgesetzbuch,
18 ecL, § 73, VII, 2 b y c, que considera com o de subsidiaridad casos que aquéllos incluyen
en la consunción). V er M a r ía C r is t in a B a r ber a , C oncurso de n orm as. C onsunción p o r
estru ctura d el tipo, L. L . 1979-C-S42.
d) Siibsidiariedad4* . Esta especie de relación no depende de la estructu

ra de los tipos, sino que la dispone la ley cuando supedita la aplicación de
uno de ellos a que no resulte aplicable otro más grave (arts. 104, § 2°, y 150).
A diferencia de lo que sucede en el caso de la relación de especialidad, la
im punidad del tipo principal no excluye la del subsidiario.
44 Véase el caso resuelto p or el T .S. de Córdoba, en autos "M am ón dez", sent. 72, l/VTO/06.
CUARTA PA RTE
a n t iju r id ic id a d
C A PÍTU LO I
L A ANTIJURXDICXDAD C O M O ELE M EN T O
D EL D E L IT O 1
En u n estado de derecho la pena no puede ser la consecuencia de un

hecho jurídicam ente beneficioso o indiferente,, sino de una infracción al or
den establecido por el derecho. Lo contrario im plicaría una contradicción.
La antíjurididdad e s la calidad del hecho que determina su oposición al
derecho. E sa calidad no exista simplemente porque el hecho sea típico. Sal
vo en los casos en los que un elem ento normativo del tipo exige y adelanta,,
como un elemento de la noción del hecho, el juicio sobre la antijuridicidad
d el co m p ortam ien to d el au tor, la tip icid ad es sólo u n in d icio de la
antijuridicidad del hecho12, y a que la presunción que aquélla im plica es ex
cluida si concurre una causa de justificación. E l que m ata en legítima defen
sa realiza el tipo delictivo del artículo 79, pero no obra antijurídicamente.
Pero el que realiza un tipo penal obra antijurídicamente si no concurre una
causa de justificación.
1 N uñez , 1,287; id., Conceptos fundamentales acerca de la antijuridícidad (Revista jurídica de Cór
doba, 1949, p. 205); F ontán B alestra , II, § 28; S oler , I, § 26; H einitz , El problema de la
antijuridicidad material, Imprenta de la Universidad de Córdoba, 1947. Sobre cómo el sis
tema dogmático de los penalistas va ejerciendo su influencia en el derecho dvil, ver
O rgaz , El acto ilícito (La Ley, L 140, p. 1099).
2 Se dice que sólo los "tipos cerrados" -aquellos que no hacen referencia a la norma que les
sirve de base- tienen valor indiciario respecto de la antijuridicidad, y que carecen de él
lo s '"tip o s abiertos" -aquellos que m ediante la m ención de expresiones que, com o
antijurídicamente, üegalmente, etc., subordinan la tipicidad de la acción a su antínorma-
tividad- (M aurach, 1,349; W elzel, Derecho penal, 1956, § 14,2), Pero en realidad, sucede al
revés, pues estos tipos que adelantan al momento de la tipicidad el juicio de antijuridicidad,
no son indiciarlos de ella, sino que la llevan inherente.
16 2 Ricardo C . N uñez
Esa determ inación de la antijuridicidad mediante el principio de la

regla-excepción, no conduce á la existencia de una especial antijuridicidad
penal. En efecto, si bien el tipo es una selección de hechos que por su
dañosídad el legislador declara dignos de pena, esa selección no los exclu
ye del sometimiento al juicio unitario de todo el ordenamiento jurídico po
sitivo (unidad de la antijuridicidad)3. Esta unidad, resultante de la necesaria
arm onía de ese ordenamiento y que en aras del orden excluye toda contra
dicción, se m anifiesta en el caso concreto a través de la norma jurídica que lo
regula. Esta norm a es el producto del entrelazamiento sistemático de las
leyes y preceptos jurídicos positivos aplicables el caso, con arreglo a los
principios de la recíproca prevalecencia (C.N., 31) y de la especialidad.
Se dice que la antijurididdad esformal, porque únicamente el derecho posi
tivo, mediante la formulación de los tipos y de las reglas especiales de justifica
ción, constituye su fuente, y, por consiguiente, la antijurididdad sólo existe si el
hecho ha sido cometido contrariando la norma prohibitiva u ordenadora del
pertinente tipo delictivo, sin que concurra una causa de justificación.
El concepto de la antijuridicidad formal difiere del de la antijuridicidad
material. Este concepto obedece a la idea de que la antijuridicidad tiene un
contenido o sustancia real, que no consiste en la oposición formal del hecho
a una especial norm a jurídica.
D e t a l m a n e r a , a la a n t iju r id ic id a d s e la h a c e r e s id ir e n la f a lt a d e a d e
c u a c ió n d e l h e c h o a d e te r m in a d a s p a u ta s d e c is o r ia s . A s í, d e s d e u n p u n to
d e v i s t a s u b je t iv o , s e v in c u la l a a n t iju r id ic id a d a c r it e r io s v a lo r a t iv o s , y s e
d i jo q u e u n a a c c i ó n e r a a n t i ju r í d i c a s i n o s e p r e s e n t a b a c o m o e l m e d i o a d e
c u a d o p a r a l o g r a r e l f i n r e c o n o c id o c o m o le g í t im o p o r e l le g is la d o r (v . L is z t ) ;
o n o s e p r e s e n ta b a c o m o u n m e d io ju s t o p a r a e l f in ju s t o (D ohna); o si m ás
b ie n p e r ju d ic a b a q u e b e n e f ic ia b a a l e s ta d o (S a u e r ); o s e o p o n ía a l fin ú ltim o
d e to d o d e r e c h o d e s a t is f a c e r e n la m a y o r m e d id a c o n c ilia b le lo s in te r e s e s
in d iv id u a le s fre n te a lo s d e la c o le c tiv id a d (M ezg er). En c a m b io , e l
o b je t iv is m o c r e y ó e n c o n t r a r la m a t e r i a d e la a n íiju r id ic id a d e n la o p o s ic ió n
d e la a c c ió n a la s n o r m a s d e c u lt u r a s o c ia l, v a le d e c ir , a la s n o r m a s d e c a r á c
t e r s o c ia l, m o r a l, r e lig io s o , e t c ., c o n la s c u a le s la s o c ie d a d , m e d ia n t e p r o h i
b i c i o n e s y m a n d a t o s , e x i g e l a s c o n d u c t a s c o n v e n i e n t e s 4.
Esas tesis supralegales, que encuentran la materia de la antijuridicidad

de los hechos tipificados por la ley penal, en criterios ajenos al derecho posi
tivo, desconocen la autonomía de éste tiente a los demás reguladores de la
vida social, los cuales no cumplen su verdadera función en el momento de la
3 Cfr. T .S. de Córdoba, en autos "S o sa P ad illa", sent. 3 8 ,9/V/01.

4Ver N uñez , Conceptas fundamentales cifc, n os XIII a XV. Con amplitud, H einítz, La antijurididdad
material r it , §§ 7 a 11. .
A ntijuricidad 163
aplicación del derecho, sino en el legislativo, al señalar las necesidades y el

sentido de la regulación jurídica. El artículo 1066 del Código Civil, en ar
monía con el artículo 19 de la Constitución Nacional, reconoce esa autono
mía al decir que ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no
fuera expresamente prohibido por las leyes, ordinarias, municipales o re
glamentos de policía.
El concepto de la antijuridicidad formal no dice cuál es la sustancia de
un hecho antijurídico, sino que mediante el no funcionamiento del princi
pio de la regla-excepción se lim ita a señalar los casos en que lo es. Pero, más
allá de ese formalismo, la antijuridicidad del hecho representa la ofensa
que él im plica a los intereses sociales receptados por los tipos delictivos.
Esa ofensa es de naturaleza objetiva porque se traduce en la lesión, de daño
o de peligro, del bien jurídico (antijuridicidad objetiva). El "concepto perso
nal del injusto" elaborado por el ñnalism o sobre la idea de que lo injusto
reside siempre en el "d isvalor de la acción" y sólo en los delitos de resulta
do, tam bién en el disvalor de éste5, es la consecuencia del trastrueque del
soporte m aterial de lo "inju sto" (el hecho), con la razón de ser de su injusti
cia (la antijuridicidad). E n relación al hecho puede hablarse, por un lado,
d e l" disvalor de la acción", y por otro, del "d isvalor de su resultado". Pero,
eso no es factible en lo que atañe a la antijuridicidad, que no es algo m ate
rial divisible, sino el resultado del juicio de disvalor sobre la simple acción
o sobre ella y su resultado, según sea una u otra la estructura del hecho
objeto del juicio.
A su vez, d ifiere d el concepto de an tijurid icid ad o b jetiv a la a n tiju
ridicidad s u b je tiv a . Ésta, parte de la base de qu e el D erecho es un con
ju n to de im perativos dirigidos a lo s hom bres capaces de entenderlos y
obed ecerlos, pues considera qu e su única fin alid a d es la de ind ucirlos a
observar determ inadas conductas, objetivo qu e no puede funcionar frente
a los incapaces de tener esa com prensión y esa obediencia. Por tanto, en
la antijurid icid ad , lo que se opone al D erecho es sólo el acto de in su b o r
d in ación o d eso b ed ien cia del im perativo jurídico. Son subjetivistas M e r k e l
y B i n d i n g . En la antiju rid icid ad o bjetiva, se prescinde de la actitud espi
ritual del autor pues no se la concibe como desobediencia, sino que atiende
a que la v iolación del D erecho o bjetiv o p o r e l h e c h o tien e s ó lo e l sig n ifi
cado de la oposición entre am bos, en el sentido que éste va objetivam en
te en contra de lo preceptuado por aqu él6.
5 W euzel, Derecho penal, 19só, p. 70 (11a ed., p. 91). Con críticas, M aurach , í , 264 y 3aS.
6 N uñez, T ra ta d o , 1 ,294 y sgte.
CAPÍTULO II
C A U SA S D E JU ST IF IC A C IÓ N
Cuando se adm ite que en el sistema del derecho positivo, la tipicidad

del hecho no determina su antijuridicidad, sino que es un indicio de ella, se
acepta tam bién que, en determinadas circunstancias, el derecho positivo no
confirm a ese indicio. Esas circunstancias, que respecto del valor indiciario
de la tipicidad del hecho funcionan como excepciones a la regla, son las
llamadas causas de justificación o permisos concebidos para cometer en de
terminadas circunstancias un hecho penalmente típico. Las causas de justi
ficación no son causas negativas del tipo penal, sino de su valor indiciario1.
Sustancxalmente, las causas de justificación obedecen al principio de que,
en el conflicto entre dos bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante
para el derecho positivo. Esa preponderancia debe extraerse teniéndose en
cuenta el orden jerárquico de las leyes (C.N., 31), mediante la interpreta
ción coordinada de las reglas legales aplicables al caso, extraídas de la tota
lidad del derecho positivo. Por ejemplo, la justificación del hecho típico
cometido por un agente de policía en funciones, si bien puede encontrar su
base en el artículo 34, inciso 4o, del Código penal, tam bién puede depender
de un reglamento (v. gr., el relativo al uso de armas).
Rechazada la idea de que la antijuridicidad tiene una m ateria o conte
nido supralegal, tampoco puede admitirse la existencia de causas de justifi
cación de esa índole2.
El rechazo de las causas de justificación supralegales no significa, sin
embargo, que el derecho positivo únicamente admita las causas de justifi
cación mencionadas expresamente por la ley penal. Esta restricción no sólo
equivaldría a negar la vinculación sistemática de las distintas ramas del
derecho positivo y, así, la unidad de la antijuridicidad, sino que tam bién
desconocería la necesaria coherencia del orden jurídico (necesidad de no
contradicción). Esta necesaria coherencia hace que, incluso sin su regula
ción expresa, la justificación de los hechos legalmente típicos funcione se
gún el principio, sancionado por el derecho positivo, de la protección del bien
jurídicamente preponderante. Este principio está aceptado en toda su exten
sión en el artículo 34, inc. 3o dél Código penal (evitación del m al mayor).
1 Sobre la razón de la teoría, expuesta particularmente por Frank, de las causas de justifica
ción como "circunstancias típicas negativas", y su error, ver Rodríguez Muñoz, Anuario
<k derecho penal y ciencias penales, 1953, p. 215.
- Sobre ellas, S oler, Causas supralegales de justificación (apartado de la Revista de derecho,
jurisprudencia y administración, Montevideo, t. XXXIX, p. 161).
A ntijuricidad 165
Todas las causas de justificación reguladas en la Parte General (a rt 34,

ines. 3o, 4o, 5o, 6o y 7°) y en la Parte especial del Código penal (arts. 86, § 2o, ines.
I o y 2°; 111, inc. I oy 152, tienen su fundamento en la protección del bien jurídi
camente preponderante. El Código penal no prevé, en cambio, casos de justifi
cación por ausencia de interés del ofendido. El consentimiento de éste, cuya ra
zón es referida a este principio3 y que ha sido reconocido como causa de justi
ficación por la legislación4 y por los autores5, en nuestro derecho penal sólo es
una causa de exclusión de los tipos que requieren expresa (C. P., a r t 150) o
implícitamente {arís. 110,119,141,162 y 181, inc. I o) la falta de consentimiento
del ofendido6, o es un requisito de otra causa de justificación7.
Los efectos de las causas de justificación se extienden en razón del
principio de la unidad de lo antijurídico y exceden el ámbito penal. El efec
to penal de las causas de ju stificación es la im punidad del hecho. Salvo el
3 Mezger, I, §§ 27 y 28,1.
4 Ver J iménez de A súa, IV, N° 1420.
5Sin restricciones, Orgaz, Las causas de justificación (La Ley 1 141, p. 997). Admitiendo que por
lo común excluye el tipo, S oler, I, § 29.
“ Nuñez, 1 ,419; J iménez de Asüa, IV, N° 142S; F ontán Balestra, §§ 27, II y 2 9 ,1 0 ,1; C aballero,
El cansen timiento del ofendido (o del interesado) en el Derecho Penal, Córdoba, 1967, N° VI.
Las objeciones de Orgaz a nuestro punto de vista (ob. c it , N° 3), desconocen la función
del tipo delictivo y su relación con la antijuridicidad. Decir que el consentimiento exclu
ye el tipo no implica desconocer la unidad de la ilicitud y de la justificación, sino, única
mente, reconocer que la ilicitud cuyas consecuencias interesan a otras ramas del derecho,
pueden resultar indiferentes para el derecho penal. Además, los ejemplos que O rgaz
pone para justificar su tesis son, precisamente, ejemplos muy claros de que el consenti
miento del ofendido incide, antes que en la antijuridicidad, en la estructura del tipo: la
violación de domicilio exige que el autor entre "contra la voluntad expresa o presunta de
quien tenga el derecho de excluirlo" (art. 150); y el hurto requiere que el autor se apodere
"ñegítim am ente" de la cosa mueble, total o parcialmente ajena (art 162). Ilegitimidad
que desaparece si el propietario, usando de su derecho de disponer de su propiedad,
consiente que el autor se apodere de la cosa. Ahora bien, no comete violación de domici
lio el que entra a la casa ajena con perm iso del dueño; ni se apodera furtivamente el que
lo hace autorizado por el propietario. Por el contrario, el que m ata en legítima defensa,
m ata y actúa típicamente con arreglo al a r t 79, aunque lo haga legítimamente. En su
respuesta a esta nota, O rgaz {La ilicitud, M arcos Lem er Editora Córdoba, 1973, p. 51, nota
16 bis), sigue prescindiendo de que en derecho penal, la falta de tipicidad del hecho
excluye cualquier otro examen jurídíco-penal del caso. Otra cosa es -aunque esto ya no
interesa a los efectos penales- que cuando el tipo contiene un elemento normativo cuya
consideración implica adelantar el exam en de la antijuridicidad (supra, p. Cap. VII, ap.
II), su ausencia excluye la antijuridicidad del hecho. Esto es lo que, aunque sin extraer la
debida conclusión para nuestra discrepancia, parece reconocer O rgaz en la nota 1 del § 6
de la obra citada. Lo que Orgaz califica de "distinción puramente teórica y para uso
exclusivo del derecho penal", adquiere un poco de más importancia cuando se lee el art.
18 de la Constitución.
7 Nuñez, 1,420; F ontán B alestra, II, 97; C aballero, ob. y lug. cits.
enriquecimiento sin causa, tam bién excluyen la responsabilidad civil (C.

C , 907)8.
C A PÍTU LO III
I. E stado de necesidad
E l Código penal h a receptado en el inc. 3o del artículo 34 el principio

de que quod non est licitum lege, necessitas facit ticitum. Con arreglo a ese inci
so, el estado de necesidad, en lo que al derecho penal atañe, és la situación
en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno, por evitar otro mayor
inm inente a un bien propio o ajeno, al que ha sido extraño. Su fundam ento
justificador reside en la preponderancia del bien jurídicam ente m ás valioso
que representa el m al menor.
M al es el daño causado a un interés individual o social pro tegido jurídica
mente (bien jurídico). Puede ser un bien individual, como la vida, la integridad
física, la libertad, el honor, la propiedad, propios o ajenos; o pueden ser bienes
de índole social como son la salud y la seguridad públicas o el orden constitu
cional y la seguridad de la Nación. H m al causado no puede consistir en tina
ofensa de naturaleza civil; debe tener naturaleza penal, pues es e l que cons
tituye el delito que el inc. 3 o considera impune. Puede ser un delito doloso o
culposo, pues es po sible que debido a su comportamiento culposo, el autor,
para no causar un m al mayor, deba optar por otro menor1.
8 V arela, Legítima defensa y reparación del daño por mriqnecunietito sin causa (Cuadernos de los Institu
tos, N° 63, Universidad Nacional de Córdoba, p. 93); Sup. Corte de la Provincia de Buenos
Aires, Acuerdos y Sentencias, 1 1960, M, p. 72, Sobre el fundamento de l a obligación de
resarcir, en un caso de daños causados por un acto lícito por el cumplimiento legítimo de un
deber, véase la rica polémica planteada entre GJN.T. y M atilde Zavaia de González: ¿Enri
quecim iento sin cau sa o equ idad?, Diario Jurídico de Comercio y Justicia, Córdoba, n ° 326 del
13/0^/983, p. 1; R espon sabilidad d el Estado. Cinco opiniones sobre un ca so polém ico, Diario
Jurídico n° 339 del 3<yD</983, p. l;¿ E s tan despreciable la cuarta opinión?. Diario Jurídico n°
347 del X4/X/SS3, p. 1; Sí, la cuarta, opinión es despreciable. O tra vez sobre la responsabilidad
del Estado, Diario Jurídico n° 358 del 31/X/983, p. 1. Un caso discutible^ fue resuelto por la
C S . de la Nación, en autos "Scheffer Ana cj Estado nacional y otro", Z^VnyOO, EX. 2001-A-
449, en los que declaró que la víctima de quien actúa en legítima defensa debe responder por
las consecuencias de su comportamiento y asumir el costo de que el defensor se comporte
como tal como le ha sido impuesto por el contacto social si, como en el caso, se trata de
un remisero, que era amenazado con un arma por uno de los pasajeros, que baleó al
acompañante, quien no había hecho saber su calidad de tercero ajeno al agresor.
1 N uñez , L a s D isp o sicio n es cit., p. 131 y nota al pie n° 263.

A ntijuricidad 167
La m ayor entidad del mal, y así la determ inación del bien menos valioso,
no depende exclusivamente de la calidad de los bienes en juego, sino, tam
bién, de la calidad del daño evitado al bien defendido y del causado al bien
lesionado. L a apreciación de ambas calidades no debe hacerse con arreglo
al criterio personal del autor n i del dam nificado ni del juez, sino según el
valor que les asigne el derecho positivo de conform idad con las normas de
cultura social propias de cada tiempo y lugar y las circunstancias de cada
caso2. El origen del m al m ayor que se q u iere evitar no interesa: puede
haberse causado por una persona o p rovenir de un hecho natural o de u n
anim al; si es hum ano, no interesa si el autor obró lícita o ilícitam en te o si
obró cu lp able o inculpablem ente. S i objetivam ente los niales en ju eg o
son de valor equivalente, no fu n cio n a e l estado de necesidad del inc. 3 o,
sin o que, concurriendo respecto del autor la am enaza de un m al grave e
in m in en te, lo ap licable es la coacción d el inc. 2 0.3.
La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante.
El malíes inminente si está por suceder prontamente. Esto no sólo exige que el
peligro de que se realice el mal sea efectivo, sino, también, que se presente
como de realización inmediata. "N o basta, por consiguiente, que el mal sea
posible; no basta que se le vea lejano; es menester que exista, es menester que
nos amague, próximo, teminente. Aunque haya comenzado la tormenta, no es
permitido arrojar el cargamento al agua, en tanto que el buque se conserva
bien, que obedece a la maniobra, que el agua no lo inunda incesante e irresisti
ble"4. No se puede invocar un estado de necesidad sin que el autor esté frente a
la alternativa de actuar o de que, no actuando o procediendo de una manera
inocente o más benigna, se efectívice el daño para el bien más valioso5.
La ley, mediante la fórm ula "p o r evitar..." exige que el autor obre mo
vido por la necesidad de im pedir el m al mayor. Si alguien, al realizar un
hecho penalm ente típico (la destrucción de una vidriera), casualm ente evi
ta un m al m ayor (la asfixia del m orador), no comete un daño justificado.
El autor es extraño al m al mayor, si éste no es atribuible a su intención6.
Pero, además de serle extraño ese m al, el autor no debe estar jurídicam ente
obligado a soportarlo7.
2 ¿Cómo saberlo?, dice O rgaz, La ilicitud c it , p. 141, nota 25. ¿Y las valoraciones constitucio
nales o penales o de otra naturaleza jurídica? Las que m enciona O rgaz (ps. 142 y ss.), sólo
son válidas en cuanto las admita el derecho positivo.
1 N uñez, ob. cit., p. 132. Un caso de colisión de bien es de idéntico rango, en la sent. 191, del
20/XU/06, caso "C am pos", del T .S . de Córdoba.
4 P acheco , El Código penal concordado y comentada, 1 8 8 1 ,1 1 , p. 163.
3 En esto consiste, en sustancia, la "inevitabiiídad del m al mayor de otra manera distinta",
exigida por algunos (Herrera, ob. cit., p. 446; J iménez de Asúa, IV, 396).
6 Ver N uñez, 1 ,332. Cfms. F ontán Balestra, Ií, 176; J iménez de Asúa, IV, 393.
7 M ás detalles y ejemplos en N uñez, l, 335, y F ontán B alestra, II, 178.
II. L egítima defensa8
1. Generalidades
La legítima defensa (C.P., 34, ines. 6o y T ) es un caso especial'de estado
de necesidad. Su justificación reside en la prevalecencia de interés por la
protección d el bien del agredido respecto del interés por la protección del
bien del agresor, lesionado por aquél o por el tercero que lo defiende. A
diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad, aquí la justificación
no encuentra su fundamento en el mayor valor del bien resguardado en
relación al sacrificado, sino en la injusticia de la agresión del titular de este
último. Siem pre que haya racionalidad en el medio defensivo em pleado
por el agredido y que éste no haya provocado suficientemente la agresión,
resulta justificado el sacrificio de un bien de mayor valor que el defendido.
La legítim a defensa puede ser de la propia persona o de los derechos
propios (art. 34, inc. 6o), o de la persona de un tercero o sus derechos (a rt
34, inc. 7o). L a prim era puede ser presum ida (art. 34, inc. 6°,§§ 2o y 3o).
2. Defensa propia „
Actúa en defensa propia el que en defensa de su persona o de sus dere
chos, em pleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler
una agresión ilegítim a y sin que m edie provocación suficiente por su parte,
le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor.
El presupuesto de la defensa propia es que exista una agresión ilegíti
ma. La agresión es un ataque actual o inminente de una persona a la persona
o derechos ajenos. Ese ataque existe cuando la conducta de una persona
crea un peligro de menoscabo para la persona o derechos de otra. Este peli
gro tam bién puede consistir en la amenaza de prosecución de un daño ya
comenzado. Si el daño está concluido, el.ataque no será actual ni inminente.
La conducta constitutiva de la agresión, que no es com patible con
una conducta puram ente om isiva aunque sea delictiva9, puede consistir o
no en un acometimiento personal y ser o no un delito.
La agresión tiene naturaleza objetiva, en el sentido de que la constitu
ye el comportamiento externo de su agente, sin consideración a su culpabi
lidad, motivos o fines. Así, es una agresión el ataque de un inimputable, o
el de la persona que obra por error o para gastar una broma. Lo esencial es
que, concurriendo el peligro, el agredido se encuentra frente a la situación
material que tiene derecho a repeler10.
8 Nuñez, I, 343; Fontán Balestra, II, § 32; Soler, I, § 31; H errera, l a Reforma p en a l p- 464;
Rivarola, Derecho penal argentino, p. 426; J iménez de Asüa, IV, p. 19,
5 N uñez, L a s D isp o sicio n es cit. p. 142; tam bién, N uñez, 1,34S-
10 Los d isparos que en brom a se hacen contra la persona del agred id o, lo au to rizan a
A ntijuricidad 169
La agresión es ilegitima si el agresor ha obrado sin derecho. La regla es la

ilegitimidad de la agresión. La excepción concurre cuando el proceder del sujeto
activo está autorizado por significar el ejercido de un cargo público o de autori
dad (paternal, disciplinaria) o de su derecho (por ejemplo, el de retendón).
Los bienes defendibles son/ además de la vida y la integridad física/ todos
los intereses que el derecho positivo le reconoce al individuo como bienes
suyos en el más amplio sentido, sean personalísimos, como su honor, su li
bertad, su honestidad; sean derecho patrimoniales o de familia11. Lo mismo
se debe decir respecto de los bienes del agresor ofendibles por el agredido.
El medio defensivo, que no es el instrumento empleado, sino la conducta
defensiva usada12, es racionalmente necesario para impedir o repeler la agresión, si
su empleo es oportuno y guarda proporción con la agresión. El empleo del
medio es oportuno si se usa para impedir la agresión inminente, o para repeler
la agresión actu al El medio empleado guarda proporción con la agresión, si, con
arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes enjuego, su uso implica
un "em pleo adecuado de los elementos de la defensa de que se dispone con
relación al ataque13, inminente o en curso. La notoria desproporción de los
bienes en juego vuelve irracional la defensa del de menor valor14.
Provoca la agresión el agredido que la causa conscientemente. Provoca
conscientemente la agresión no sólo el que la incita maliciosamente para disi
mular, so pretexto de defensa, la criminalidad de su conducta (pretexto de
legítima defensa), sino también, el que voluntariamente se coloca en situación
de agredido, como sucede con el ladrón o con el amante de la adúltera. No
basta que el que se defiende haya provocado la agresión para que se excluya la
legitimidad de su defensa. Es preciso que la haya provocado suficientemente,
esto es, que su conducta, sin llegar a constituir una agresión que legitime la
agresión del provocado, represente un motivo suficiente para causarla15.
defenderse, siempre que no esté enterado de que se trata de una broma, pues en caso
contrario, ante sus ojos no habría realmente una agresión. Por el contrario, si la victima
cree que quien am enaza dispararle con un revólver de juguete, lo hace con uno de ver
dad, desde el punto de vista objetivo no existe una agresión y e l agredido actúa
inculpablemente, pero no en legítima defensa. E l que usa un revólver de juguete nunca
podrá disparar, en tanto que los disparos en broma pueden llegar a lesionar o matar al
agredido. Piénsese en el bromista m al tirador.
11 Esa es la opinión generalizada entre los autores y tribunales. En contra, H errera , La Reforma
penal, N° 270, que restringe los derechos defendibles a la persona y derechos que le son
inherentes com o la integridad personal y la libertad- Ver su crítica y más detalles y juris
prudencia sobre el punto, en N uñez , 1,351.
u Ver C arrara, Programa, § 1338 y nota 1.
13 Moreno, El Código penal y sus antecedentes, Buenos Aires, 1923, L II, p. 300.
14 Véase Soler, ! , § 31, VII.
15 C arrara, Programa, § 1292, nota 2.
3. Defensa propia presumida16

Con arreglo al inc. 6o, §§ 2o y 3o del artículo 34, se presum e que concu
rren las circunstancias constitutiva de la defensa propia;
a) respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalam iento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o de su departa
mento habitado o de sus dependencias; y
b) respecto de aquel que encontrare un extraño adentro de su hogar,
siem pre que haya resistencia.
En estos dos casos, considerados por algunos como de "defensa privi
legiad a"17, la presunción legal de que concurren las circunstancias exigidas
para la legítima defensa, es una prestmción/wns tantum, que admite la prueba
en contrarío respecto de que en el caso particular el escalamiento, la fractu
ra o la resistencia no involucraron la situación de peligro personal para el
m orador que fundam enta la presunción18.
4. Defensa de un tercero
Existe legítim a defensa de la persona o derechos de otro, sí éste es
objeto de una agresión ilegítima y el autor emplea un medio racionalm ente
necesario para im pedirla o repelerla, siempre que el agredido no hay pro
v ocad o suficientem ente la agresión o, en caso contrario, que no haya parti
cipado en ella el tercero defensor (a r t 34, inc. 7o).
L a defensa del tercero, en su persona o derechos, que pueden ser lo s de
u na persona física o ideal19, reside esencialmente, a la par que en la ilegitimi
dad de la agresión y racionalidad de la defensa, en la no participación del
defensor en un acto de provocación suficiente por parte del ofendido.
L a participación puede ser m oral (instigación) o material, y principal
o accesoria.
III. C umplimiento de un deber y ejercicio de un derecho, autoridad o cargo

Los autores sistematizan las causas de justificación mencionadas en el
inciso 4o del artículo 34, separando, por un lado, bajo el título de "cum pli
miento de la ley" -porque se trataría de deberes que surgen directamente de
16 Con amplitud, N uñez, I, 384 y 386.

17 Soler, 1,357 (porque seju s tífica "cualquier daño ocasionado al agresor"); Fontán B alestra,
11,156.
18 Detalles y ejemplos en N uñez, I, 382 y 383, Piensa que es una presunción juris et de jure,
H errera, La reforma penal, p.468. Por la presunción juris tantum, Proyecto de 1891 ( I a ed.),
p. 64, y la opinión dominante.
w N uñez, L a s D isp o sicio n es cit., p. 148.
A ntijuricídad
171
ella y que el autor directamente ejecuta-, el cumplimiento de un deber y el

ejercicio de autoridad o cargo; y por el otro, el ejercicio de un derecho que
com prendería acciones que la ley no prohíbe20. El criterio no agrega nada
sustancial, sino una denominación ajena a la terminología legal.
/ , H errera , d e a c u e r d o c o n a u t o r e s n a c i o n a l e s y e x t r a n j e r o s 21, c o n s i d e r ó
i n ú t i l l a m e n c i ó n l e g a l d e e s a s c a u s a s d e j u s t i f i c a c i ó n 22.
1. Cumplimiento de un deber23
Quien com ete un acto arreglado a un tipo delictivo, obra en cumpli
miento de un deber si lo hace obedeciendo a una obligación legal (C. C., 1071).
Es legal la obligación impuesta directamente por la ley en el sentido amplio
de constitución, ley, reglamento u ordenanza; no quedan com prendidos
l o s d e b e r e s derivados d e una convención particular o de un cargo p ú b li
co2-. P or ej., la obligación d e l testig o d e declarar la verdad, justifica la des
honre y descrédito a otro (a rt 110); la obligación de no revelar el secreto
profesional, justifica la abstención de prestar declaración (a rt 243). Se trata
siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la
ley prohibitiva general que representa el tipo delictivo, prevalece la ley
autontativa especial, de igual o superior jerarquía constitucional que aqué-
Ila (C. N ., 31)25. L a prevalencia puede tam bién corresponder a una ley pro
vincial (C. N ., 121 y 122). Só lo ju stifica el cum plim iento del d eber im
puesto por u na norm a sancionada por un órgano com petente, si ha sido
dictada legalm ente y m edia una ejecu ción correcta del deber, sin exce
sos, en e l caso concreto26.
20 S oler, 1,317. Acepta la división, Fontán Balestra, II, §§ 30 y 31.

21 Ver J im énez d e Asúa, IV, 489.
32 Herrera, La Reforma Penal, p. 457: "E s absurdo suponer que pueda haber delito cuando se
cumple con el deber o se obra en el legítimo ejercido de un derecho". En realidad lo
mismo se podría decir de la enund adón legal de las demás causas de justificación, si no
fuera peligroso dejar al arbitrio interpretativo de los autores .y tribunales el funciona
m iento práctico del prin cipio de la regla (tipo delictiv o) y d e la ex cep ció n im plícita ñ a
preválecenoa del bien más valioso, exigida por el principio de coherencia o no contra-
d ica ó n del ordenamiento jurídico). "N o son, sin embargo, superfinas las defm idones -
sostuvo E ivarola- cuando están destinadas a legislar casos en que podía produdrse la
Ar^ntíMoabl^24)Se ° 110 del eíercido de m i derecho o de un deber" (Derecho Penal
23 N uñez , 1,399.
24 N uñez, L a s D isp o sicio n es c it, p. 133.
23N uñez, 1,401.
26N uñez, Las Disposiciones d t., p. 134.
2. Ejercicio legítimo de un derecho'27

El ejercicio regular de un derecho propio no puede constituir en ilícito
ningún acto (C. C., 1071). U n derecho en el sentido del artículo 34, inciso 4o, o
un derecho propio en el sentido del artículo 1071 del Código Civil, es el dere
cho subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un hecho
penalmente típico. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las
autorizaciones legales porque éstas, a diferencia de aquellos derechos, no
im plican facultades de exigir algo a terceros28. Aquí también se trata de la
ley en sentido amplio. Los usos y costumbres pueden conceder ese derecho si
una ley se refiere a ellos, pero no estando la situación reglada legalmente no
lo pueden hacer de manera autónoma {Código civil, 17). El derecho subjetivo
puede emerger directamente de la ley. Por eso, los artículos 2218 y 3886 del
Código civil justifican una retención penalmente típica (a rt 173, inc. 2o). El
derecho subjetivo también puede tener su fuente mediatamente en la ley a
través de una convención. El contrato puede justificar que un condomino, en
ciertas condiciones, se apodere de la cosa entregada en posesión a otro con
domino, excluyendo así el castigo por hurto. Esta justificación es otro caso de
conflicto de disposiciones legales, en e l cual frente a la prohibición general
emergente del tipo delictivo, prevalece la autorización de una ley especial de
igual o superior jerarquía constitucional (C. N., 31).
Sólo el ejercicio legítimo o regular del derecho propio es justificante.
La ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho. Se considera tal el ejerci
cio que contraría los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho de
que se trata o que excede los lím ite supuestos por la buena fe, la m oral o las
buenas costumbres (C. C., 1071, § 2o)2930.
3. Ejercicio legítimo de una autoridad

Si bien el acto de autoridad a que se refiere él' inciso 4o del artículo 34,
implica el ejercicio de una facultad legal, ésta no es un simple derecho subje
tivo, sino un poder de imperio o supremacía respecto de otra persona, cuya
fuente no es el ejercicio de un cargo público, sino situaciones jurídicas de otra
índole. Es frecuente, empero, que a esta causa de justificación no se la prevea
27 N uñez , í , 40Z
K N uñez , L a s D isp o sicio n es cít., p. 135.
29 Ver C. N. Paz, Sala IV, 28-III-969, La Ley, 1 135, p. 524; tam bién, el caso resuelto por la C.
2 1 del Crim en de Cba., el 2^V/979, en el que, sin embargo, se consideró lícita la con
ducta de quien hizo ju sticia por propia mano, ejerciendo una facultad que sólo podía
ejercer por m anos de autoridad competente: S em an ario Ju ríd ico n° 93 del 21/VIII/979,
p. 222, con nota de N uñez : Im p ed im en to leg ítim o de un a c to ilícito y ejercicio a rb itra rio
d el p ro p io d erech o.
30 N uñez , I, 405; J im énez de A sú a , IV, N°. 1410 y 1411.
A ntijürictdad 173
específicamente31 y que los casos que com prende se consideren como de

ejercido legítimo de un derecho32.
La autoridad justificadora funciona en el ámbito de la autoridad fam i
liar,. en razón de la facultad de corrección de ambos padres (C.C., 278) o de
los tutores (art. 415) y curadores (arts. 475 y 482). A l marido no le corres
ponde, en cambio, una potestad correctiva de igual índole respecto de la
esposa, sino que, limitadamente al caso de la violad ón por la mujer de su
obligación de cohabitar con su esposo, debe hacer valer su autoridad mari
tal, policial o judicialm ente (C. C., 187). Los padres pueden delegar el ejer
cid o de su autoridad en otras personas o establecimientos (C. C., 278).
La correcdón familiar debe ejercerse moderadamente33. El exceso puede
ser reprimido por la autoridad local (C. C. 278), sin perjuicio de la sandón
represiva común. Entran dentro de los límites de la mo deradón las coacdones,
los términos de sentido injurioso, las penitencias limitadoras de la libertad per
sonal y los castigos corporales sin efectos lesivos intencionales. Los tribunales
han admitido la justificación de las lesiones levísimas inferidas como repri
menda por los padres a los hijos34, aunque los autores no están siempre de
acuerdo35. El ejerddo de la autoridad familiar autoriza como medida de vigi-
landa la apertura de la correspondencia privada del sujeto pasivo36.
La autoridad disdplinaria privada justifica hechos adecuados a cier
tos tipos penales, como sucede, por ej., respecto de las injurias37.
31 Proyectos C oll -G óm ez , P eco y de 1951. ■

32 J im énez d e A sü a , IV, N°. 1410 y 1411.
33 "L a facultad de los padres reconocida por la ley y acordada por el derecho natural de educar a
sus hijos que lleva ínsito el poder de corregirlos, no puede servir de excusa valedera cuando
el mismo se ejerce más allá de lo necesario, de lo lógico y de lo humanamente aceptable" (C.
N. Crim-y Corree., Sala IL18-VI-976, La Ley, 17 noviembre de 1976, fajín n° 73.643). No aceptó
la justificante, n i que mediara un exceso, la Cámara de Acusación de Córdoba, A.L n° 32,
16/4/$8Q, M andelu, ob. c ít , T . I, p. 373, caso n° 580, porque el padre, que privó de la liber
tad y ocasionó lesiones de carácter leve a su h ijo, adoptó medidas que, dañosas y doloro
sos, no se avienen con lo qué la ley faculta.
34 Cám. Crim. y Corree, de la Capital, 2-XH.93S, Faltos, 1 4, p. 44Z En contra la misma Cáma
ra, 10-VI-938; Fallos, 1 4, ps. 437 y 439; 25-IX-945, Fallos, t 5, p. 170; 17-IX-954; La Ley, L
76, p. 581; 13-V-964, Doctrina Judicial, 4 de junio de 1964, N° 2278, p. 519, resumen N° 756;
2-IV-966, La Ley, 19 de setiembre de 1966, Reserla de Fallos, 14.110-S. También Sup. Corte
Tucumán, 9-VIII-95Q, La Ley, 1 65, p. 222. U n caso de corrección excesiva por parte de la
guardadora de un menor, en Sem anario Jurídico n ° 844, del 4/VU/991, p. 199, con nota
de D a n iel P a blo C a r r e r a .
35 J iménez de A sú a , IV, 540; N uñez, 1 ,406.
3S Cámara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 19-11-946, J. A., 1946-11, p. 38.
37 Ver N uñez , IV, 91; en contra de lo dicho en el t. I, 409, a raíz del cambio de concepción
respecto del animus injuriandi (Cuadernos de los Institutos, N° 64, Universidad Nacional
de Córdoba, p. 9).
4. Ejercicio legítim o de un cargo

Esta causa de justificación, prevista por el inciso 4o del articulo 34,
im plica el ejercicio del propio poder de decisión o ejecución correspondien
te a un cargo público. E l juez que ordenó un desalojo con uso de la fuerza
publica, aunque su acto se adecúa formalmente a la instigación de u n des
pojo (a rt 181, inc. I o), no es punible, porque ha obrado legítimamente. Tam
bién obra justificadam ente, aunque cause lesiones, el guarda cárcel que hie
re a un preso para im pedir su fuga.
EX ejercicio del cargo debe ser legítimo. La legitimidad supone la lega
lidad del título en cuya virtud el autor desempeña el cargo y la legalidad de
su ejercicio en el caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no
haya sido usurpada (C. P., 246). E l ejercicio es legal si el autor obra en m ate
ria de su com petencia y no lo hace con abuso de autoridad (C. P 248 y 251)
n i con exceso en la acción, sea en el modo o en la m edida de su ejercicio 38.
IV . O bediencia debida 39
Existen distintas situaciones de subordinación que, en sus respectivos

ámbitos, constituyen fuentes del deber de obedecer. Tales son, por ej., la
subordinación jerárquica administrativa, la laboral, la eclesiástica, la do
méstica, etc. Sólo la prim era, por su naturaleza pública, genera un deber de
obediencia jerárquica susceptible de constituir una causa de justificación
de la conducta adecuada a un tipo delictivo. M ediando un orden jerá rq u i
co ad m inistrativo, e l p rincipio de la obed iencia debida, como causa de
ju stificació n , cu m ple u na esencial fu n ció n institucion al: p o sib ilita r que
e l superior jerárq u ico pueda delegar en u n in ferio r la ejecu ción de las
órdenes que em ita, sin involucrado en la resp on sabilid ad que pued a re
su ltar del contenid o de la orden cuya ejecu ción ha p uesto a su cargo40.
Sobre la naturaleza de esta eximente existen opiniones discrepantes,
tales como las siguientes:
a) La obediencia a una orden legítima del superior jerárquico -que es la
única que el subordinado debe obedecer-, no es otra cosa que una especie de 3*
33 N uñez, L a s D isp o s icio n es c i t , p. 138.

39 N uñez, 1 ,412; H errera , La Reforma penalj N° 268 y 269; F jorini, Manual de derecho administra
tivo, 1968, 1, p. 571; FtERRO, La obediencia debida en el ámbito penal y militar (Cnm m alia,
México, año XXXV, núm ero 1); Z apearon !, Teoría del delito, Ediar, p. 619. Salvo los proyec
tos de 1891,1951 y 1974, la previsión independiente de la obediencia debida es una cons
tante en nuestros precedentes. Pero el Proyecto de 1960 la prevé como negativa de la
autoría, a pesar de que a ésta la define como participación (material) en la ejecución del
delito (a rt 27). El proyecto de 1973 la prevé como negativa de responsabilidad, con lo
que deja abierta la cuestión relativa a la razón de esa irresponsabilidad.
J0 N uñez , L a s D isp o s icio n es cit., p. 139.
A ntijuricidad 175
la justificación por ejercicio legítimo de un cargo. Por el contrario, la obe

diencia a la orden del superior de com eter un hecho delictuoso -que el su
bordinado no tiene el deber de obedecer- no justifica el hecho, sin perjuicio
de que la culpabilidad del subordinado se excluya por su error414243.
b) La obediencia por el subordinado a una orden ilegítima del superior
cuya legitimidad no tiene derecho a examinar, justifica su hecho, porque la
ley le impone un deber específico de obediencia. En este caso, la obediencia
debida queda absorbida por la justificante genérica del cumplimiento de la
ley. Cuando el subordinado tiene poder de examen respecto de la orden ile
gítima, es inculpable si obra por error acerca de su legitimidad42.
c) Si lo ordenado es legítimo en sí mismo, nos hallamos en presencia
de una causa de justificación que se am para en el obrar en cumplimiento de
un deber o e n legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. Si, por el
contrario, la orden, emitida por autoridad superior, en el círculo de sus
atribuciones y en la forma legalm ente requerida, es en sí m isma ilegítima,
la obediencia jerárquica no es otra cosa que un error suscitado por el que
m anda en el uso de sus atribuciones y en la forma debida, por lo que resulta
ese error invencible por el obligado a obedecer. No es una causa de justifi
cación, sino una causa de inculpabilidad43.
d) Por regla, es el error sobre la legitimidad de la orden y no la obe
diencia debida, lo que éxcluye la responsabilidad del subordinado. Pero, si
la orden ha sido impartida en situación excepcional o el subordinado está
obligado a cum plirla y no m edia error ni coacción simple, lo que exim e de
responsabilidad al ejecutor es la coacción especial que en el caso im plica la
orden del superior44.
41 Cfine. con que sólo obliga la orden legítim a y que únicamente el error o ignorancia discul
pa frente a la orden ilegítima, H errera , ob. c i t , p. 461. Tribunal Superior de Córdoba,
128-113-969; J-A., 1969-III, fallo 1595: "L a obediencia que funciona como causa excluyante
de la antijurididdad es la obediencia debida (C. P., art. 34, inc. 5o); a la orden manifiesta
mente delictuosa hay que desobedecerla porque, en caso de discordancia entre el impe
rativo de la norma y la orden del superior, hay que obedecer a la ley y no al funcionario
superior abusivo". Era la posición originaria de N uñez, expuesta en su T ratad o (1,410),
en el M an u al (3a edición, pág. 202) y en su trabajo ¿Se p u ed e fu n d a r en e l erro r la im pu
n id a d p o r o b ed ie n cia d eb id a ?, Doctrina Penal 1978, p. 329 y sgtes. En L a s D isp o sicio
nes..., varió, conform e al desarrollo que se insertara en el texto de esta actualización,
asignándole autonomía a la obediencia debida. Nada indica, sin embargo, que tam
bién m odificara su idea relativa a que, de constituir la orden una verdadera amenaza,
la exclusión de responsabilidad opera por la via del art. 34 inc. 2 o.
42 S oler , I, I a ed., § 30, V; 2a ecL, § 31, V.
43 J iménez de A s ú a , t VI, N“ 1838 y 1846.
44 F ierro , ob. cit., cap. III, N " 5 y 6.
e) L a im punidad por obediencia debida funciona en los c a s o s en q u e,

debiendo el subordinado cumplir la orden sin examen,., es puesto por el
derecho fuera de toda relación im putativa y la acción se desplaza hacia el
superior que im partió la orden jurídicam ente inexcusable,, al cual, como en
el caso de la violencia, le debe ser directamente atribuida dicha acción43*.
Pero este punto de vista desplaza la cuestión de la acción o autoría de su
verdadero ám bito, que es el aspecto fáctico de la intervención m aterial vo
luntaria del agente en la ejecución del delito (C. P., 45), y la traslada al cam
po p u r a m e n t e ju rídico de la ixrefragabilidad de la orden de intervenir en esa
ejecución, cuyo exam en objetivo corresponde a la cuestión de la legitimi
dad de la orden, y subjetivamente, en lo que atañe a su destinatario, plantea
una cuestión de culpabilidad. La irrefragabilidad de la orden no excluye el
hecho de que la conducta del subordinado sea la de un autor por su propio
impulso voluntario libre de violencia física {coactus volit). No se trata, por
consiguiente, del traslado de la acción, sino del traslado de la responsabili
dad al superior.
La o bed ien cia d ebid a, como causa de ju stificació n , conduce a una
exclu sión de resp o n sabilid ad penad, qu e se fund a en la d istin ción entre
la fu n ció n del superior que ha deliberado la orden y la fu n ció n del in fe
rior que se ha lim itad o a su ejecu ción y que, por consiguiente, carece de
la facu ltad de exam inar, rectificar o rechazar lo deliberado por su supe
rior. E sta exclu sión presupone la obligación ju ríd ica del in ferior de obe
decer la d ecisión del superior en cuanto lo constituye en ejecu tor de lo
que él ha dispuesto de modo totalm ente ajen o a la voluntad del manda
tario. La obligación ju ríd ica de obedecer del jerárquicam ente subordina
do, debe tener su fu en te en una orden form alm ente legítim a em itida por
el m andante46. E sa legitim id ad exige que la orden satisfaga las siguientes
condiciones:
a) que entre el que em ite la orden y su destinatario m edie u na vincu
lación juríd ica de naturaleza pública que autorice al primero a expedirla;
43 S oler , I, 3a y 4a eds., § 22, VII; id., La naturaleza jurídica de la eximente “obediencia debida"
("Cuartas Jom adas de Derecho P enal", Córdoba, 1976); Proyecto de 1960, art. 27, § 2°.
También niega la autoría, F owtán B alestra , I, 451, y ya antes que S oler , en Eí elemento
subjetivo del delito, Buenos Aires, 1957, § 5, III, 2 y 5.
46 N uñez, L a s D isp osicion es cit., p. 139. S in embargo, hay que advertir que, conforme a la
Convención Inieiam ericana sobre Desaparición Forzada de Personas (ley 242556), de status
constitucional (C.N. art. 75 inc. 22, últim a parte, y ley 24.820, a rt 1°), no se admite la
obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alien
ten, la desaparición forzada de personas, en cuyo caso, "e l subordinado, tiene el deber
de no obedecer". En esa misma línea, el art. 2 inc. 3o de la Convención contra la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes: "N o podra invocarse una orden
de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura".
A ntijuricidad 177
b) que la orden llen e las form alidades legalmente exigidas nara el

caso de que se trata.
A diferencia de lo qu e sucede respecto del fondo de la orden, el
destinatario tiene derecho a exam inar la form a de la orden y a no conver
tirse en su ejecutor si falta alguna de la s exigencias form ales, ya que,
entonces, no habrá recibid o u na orden form alm ente legítim a que lo o b li
gue a ejecu tarla sin resp o n sab ilid ad por las p o sib les consecu en cias
delictuosas de lo m andado por el superior. Excluida la legitim idad for
m al de la orden, si el in ferio r jerárq u ico la ejecu ta, a la par del dador de
aqu élla, tam bién el in ferio r responde. Es posib le, sin em bargo, que si
por error el in ferio r ha creído en la legitim id ad form al de la orden, no
responda delictivam ente p o r ausencia de culpabilid ad 47.
S i la ord en es form alm ente legítim a, el ejecutor sólo responde ante
los terceros en caso de enriquecimiento sin causa; si la orden no lo es, el
ejecutor responde por las consecuencias ilícitas de la orden48.
V. A utorizaciones legales49
El fundamento m aterial de la antijuridicidad, vale decir, la preponde
rancia del bien de mayor valor, se manifiesta en ciertos casos en los cuales
la ley autoriza al autor a obrar en resguardo del bien más valioso.
L a impunidad del aborto eugenésico del artículo 86, inciso 2o, es uno
de esos casos de justificación.
También lo es la justificación por ejercicio de la actividad curativa. E l
problema de la justificación de los hechos penalmente típicos en razón de la
actividad curativa del autor, se refiere a los casos en los cuales, con el pro
pósito de beneficiar su salud o su aspecto, una persona es intervenida
quirúrgicamente con malos resultados, mortales o no, por un profesional
con título o autorización para ejercer el arte de curar. Entre nosotros, no
mediando un estado de necesidad, la justificación de la actividad curativa
se ha encontrado, sea en el legítimo ejercicio de un derecho, complementa
do por el consentimiento del interesado50, sea en el cumplimiento de un
deber y legítimo ejercicio de un derecho51, o en el ejercicio de un cargo52.
La actividad curativa autorizada im plica el ejercicio de un derecho, en
47 N uñez, ob. dfc, p. 139 y sgte.

4® N uñez , ob. cit., p. 140.
49 Nuñez, 1,390.
30 F ontán B alestra , II, § 3 1 ,4 .
51 Soler, I, § 30, II.
52 Sobre esta y otras opiniones y la cuestión en general, J iménez de A süa, IV, N° 1450 y ss.
cuanto que el profesional tiene la facultad de ejercerla. Significa el cumpli

m iento de un deben en ciertas circunstancias en las cuales el profesional
está legalm ente obligado a actuar53. Pero no son esas características las que
dotan de capacidad justificadora a la actividad curativa, sino el hecho de
estar autorizada por el poder de policía estatal de la salud pública.
Cuando no concurre un estado de necesidad -que justifica incluso la
intervención curativa del no profesional- o no se trata de im caso de trata
miento obligatorio54, la actividad curativa autorizada sólo justifica si se rea
liza con e l consentim iento expreso o presunto (paciente inconsciente) del
interesado o de su representante legal55.
L a actividad deportiva autorizada y consentida por la víctim a, practica
da con arreglo a las leyes que le son propias, constituye, igualmente, una
causa de justificación de las lesiones y muertes causadas en su ejercicio56.
V L Exceso en los límites de la justificación
E l agente que al com eter el hecho excede los límites puestos por la ley,
la orden, de la autoridad o la necesidad, es punible con la pena fijada para
e l delito culposo, si el hecho es im putable a este título (C. P., 35).
E l exceso presupone: I o) que el autor obre en defensa o por necesidad,
o en ejercicio de su derecho, autoridad, cargo o autorización, u obedecien
do una orden, etc.; y 2o) que vaya más allá de lo que le exigía la necesidad,
la perm itía la ley o la orden.
Se trata de un exceso inmtentional en la acción por parte del agente que
obedece a la necesidad, a la ley o la autoridad. Si el agente traspasa intenao-
nalmente los límites que le impone la necesidad, la ley o la autoridad, no se
encuentra dentro del exceso, sino que obra de manera totalmente injustificada57,
porque su finalidad legítima ha sido sustituida por un fin ilegítimo. En este caso,
no existe sólo un exceso en la acción, sino, también, un exceso en el fin.
E l exceso intencional de los límites impuestos por la ley, la autoridad
o la necesidad, im plica el abandono voluntario de la situación defensiva o
53 Sucede eso en los casos de epidemia grave, o cuando al llamado del paciente no puede
concurrir otro m édico (F o n tá n B alestra , II, 120).
34 Ver F o n tá n B alestra , II, 121.
53 N uñez , I, 397; F o n tá n B alestra , II, 1 2 1 .. ■
36 Sobre la cuestión, F on tán B alestra , II, § 31, 5, aunque atribuye la impunidad al legítimo
ejercicio de un derecho, completado p o rel consentimiento del interesado. Sobre las razo
nes de esa impunidad según los autores, J iménez de A sü a , IV, n° 1469. También, B rebbia ,
La responsabilidad en los accidentes deportivos, Buenos Aires, 1962, y Siseo, Delitos cometidos
en ejercicio del deporte, Buenos Aires, 1963.
57 T .S . de Córdoba, caso "Bascocera", sent. 1 4 9 ,4/VÜ/G7.
A ntíjuricidad 179
necesaria, o del ejercicio legítimo del derecho, autoridad, cargo o autoriza

ción, o de lo ordenado por la autoridad. De esta manera, el autor ya no obra
en cumplimiento de un fin legítimo, sino de uno ilegítimo, inspirado por la
mala intención. Lo que, por el contrario, conduce al agente al exceso del art.
35, es su negligencia o imprudencia o su inobservancia reglamentaria a los
deberes de su cargo, que induciéndolo en error acerca de las'reales circuns
tancias del caso, no le permitió apreciar correctamente la situación de nece
sidad o m antenerse dentro de los límites legales o de la orden superior (ex
ceso extensivo)5556*. El art. 35 no dispone el castigo para todo delito que resul
te del exceso, sino para los delitos p u n ib les a títu lo de culpa por el Códi
go penal o una ley com plem entaria, en la form a dispuesta para cada uno
de ellos. La m enor pena no atiende al m enor grado de antijuridicidad del
delito com etido por exceso, sino al m enor reproche que merece la res
p onsabilid ad cu lp osa fren te a la dolosa59.
En el marco del exceso de los límites de la legítima defensa, la doctrina60
y los" tribunales61 han aceptado el llamado exceso en la causa, que no implica
que el autor haya excedido los límites que le im ponía la necesidad de defen
derse de la agresión ilegítim a, sino que consiste en que ésta no guarda la
55 B acigalupo piensa que la caracterización del exceso como culposo "es impropia, en la me
dida en que quien se excede hace lo que quiere". "P o r este motivo -agrega- no pertenece
a los hechos en que algo se produce sin quererlo; lo que el autor hace cuando se excede
coincide con lo que se propuso. H autor quiso m atar y mató; la creencia errónea que haya
tenido respecto de los límites del obrar permitido no modifica para nada aquella circuns
tancia" (Fundamentación del concepto del tipo pencd en la dogmática argentina, p. 32, en "jom a
das internacionales de derecho penal", Buenos Aires, 9 ai 14 de octubre de 1971, p. 13). Ver,
también del mismo autor: Sistema del error sobre la antijuridiádad en el Código penal (Nuevo
. pensamiento penal, año 1, N° 1,1972, p. 45). Pero, en realidad, el autor, debido al error de
apreciación de las circu n stan cias, producido por su culpa, pensó defenderse u obrar por
necesidad, o hacerlo en ejercido legítimo de su derecho, autoridad o cargo, lo que, evi-
■ dentemente, no equivale a querer simplemente matar, ya que mientras en este caso nada
exduye la cond end a del autor de la criminalidad de su acto hondada, esa con cien cia
falta en el que delinque en los términos del art. 35. Sobre la cuestión, véase nuestro artí
culo A la ley penal no hay que alterarla (Acerca del a r t 35 del C.P.), en J.A. del 19 de d iaem -
bre de 1975. Z affaroni, ob. d t , p. 500, considera que el a r t 35 se refiere a un caso de
dism inudón de la anfcijuiididdad. Un caso de exceso en la legítim a defensa, m ediando
un error inculpable, en la sent. del 28/2/991 de la C 9a del Crim en de Cba, S em an ario
Ju ríd ico n ° 845, p. 224, con nota de D a n iel P. C a rh era .
39 N uñéz, L a s D isp o sicio n es c it , p. 150.
S oler , I, §§ 31, XI y 33, II; F ontán B alestra , II, §§ 32, VI, 4 y 34, 5 ,3 , b; J iménez de A súa, IV,
N 1323 y 1326, aunque aquí termina admitiendo para el provocador sufidente la "causa
genérica y supralegal de inculpabilidad que se denominó ?io exigibilidad de otra conducta
U re, El exceso en la causa (J.A., julio 17 de 1968),
Suprema Corte de Buenos Aires, l-V II-947, La Ley, 1 48, p. 803; Cámara Criminal y Correc-
d onal de la Capital, 21-X-941, J.A., t 76, p. 495.
debida proporción respecto de la provocación por el agredido. Por justa

que sea esta tesis, lo cierto es que el Código penal no la ha receptado. Nin
guna disposición le confiere expresamente la categoría de una atenuante en
favor del que se defiende de una agresión injusta a la circunstancia de que
ésta haya sido provocada suficientemente por él. Por otro lado, la atenua
ción por " exceso en la cau sa" tampoco puede surgir del art. 35, pues ella no
implica, como lo exige este precepto, tratándose de la legítima defensa, un
exceso en los límites im puestos por la necesidad, pues en tanto que el exce
so en la causa tom a en cuenta la provocación por el agredido y la agresión
que desencadena, el exceso en los límites impuestos por la necesidad {exce
so extensivo) atiende a la relación de la agresión con el medio empleado para
evitarla o repelerla62. S e trata, en definitiva, de situaciones diferentes: m ien
tras el exceso d e lo s lím ites im puestos por la necesidad de defenderse
n iega la existencia de la ju stificació n por defensa, la cuestión d el exceso
en la causa bu sca afirm ar esa existencia63.
('2 Haciéndose cargo de la lim itación del a r t 35 del C.P., el redactor del Proyecto de 1960
agregó en el inc. 2o del a r t 17 la frase: "cuando el agente hubiera creado culposamente la
situación de peligro".
® N uñez , L as D isp osicion es c i t , p. 150.
QUINTA PARTE
LA CULPABILIDAD
CAPÍTULO I
L N u l l a POENA S1NE CHUPA

E l Código penal no sigue como regla general el principio qui versatur
in re ülicita responda etiam pro casu1, sino el de nulla poena sine culpa. Este
principio no está específicam ente expresado en el Código penal12, pero sur
ge del artículo 34, que libera de pena al autor que en el momento del hecho,
al cometerlo, no ha comprendido su criminalidad, o no ha podido dirigir
sus acciones (inc. I o), o no h a gozado de libertad de decisión3.
1 Véase sobre él, C arrara , S iti caso fortuito, Opuscoli, vol. III, 5a ed., p. 7; P ereda , El "versan in
re illicita" en la doctrina y en el Código penal, Madrid, 1948; J im énez de A súa , V I, p. 173.9. La
C S . de la N ación, en el casa "A n fiñ ír", ^VIÔó, L X . 2006-E-49S, rechazó que constitu
yan casos de v e r s a n in re ilíc ita los delitos previstos en los arts. 95 y 96 del Código, a
los que consideró ajustados a la Constitución en tanto no atribuyen una responsabili
dad objetiva (véase en particular e l voto del M inistro Z a ffa r o n i ).
2 Como lo ha hecho el Proyecto de 1960, art. 18. También se propuso un precepto expreso
para el Código penal tipo para Latinoamérica, Rosario, 1968, p. 531.
3 El a r t 4° extiende el principio a las leyes penales especiales que no dispongan lo contrario.
Algunas de esas leyes administrativas han dado un gran paso al admitir con amplitud la
irresponsabilidad por error (Ley de réditos 11.683 [t o. 1958[, a r t 44; Ley de selLos [ t o.
1956 [, art. 106). Ni la existencia de disposiciones excepcionales de alguna ley especial
consagratorías de la responsabilidad objetiva, ni la existencia de lam entables senten
cias que la admiten en relación al comunismo (C. S. de la Nación, 21-XII-970, F ernández
de P a la c io s , El D erecho, t 35, fallo 17.377, con plena adhesión de su anotador B idart
C a m po s ), pueden conducir a exageraciones en contra de la vigencia del principio ad
m itido com o regla por el C.P. Tam poco pueden tener este efecto los casos de respon-
Por lo m enos entre nosotros, tam bién debe considerarse superada la

idea, tan pujante entre nuestros juristas en la época de la sanción del Códi
go penal, de fundar la responsabilidad del autor de un delito en su peligro
sidad delictiva45.
A través de la admisión de la culpabilidad como presupuesto de la
pena, el derecho penal le reconoce al delincuente la categoría de persona,
esto es, la categoría de un ser capaz de conducirse racionalmente, cuya res
ponsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su com
portamiento (responsabilidad por el resultado), sino, en su actitud espiritual al
portarse de esa m anera (responsabilidad por la culpabilidad).
Esa actitud espiritual no corresponde a la de un inmoral, ni a la de un peca
dor, sino a la de un delincuente No se trata, en efecto, de la actitud del individuo
que ha quebrantado una regla de rectitud consigo mismo o con un ser supremo,
sino de su actitud frente al quebrantamiento del derecho positivo.
La regla "n o hay pena sin culpabilidad", lógicamente presupone que
el hombre goza del libre albedrío y de la conciencia que le perm iten elegir
valorativam ente3.
Si bien no es posible afirmar que al cometer el delito el autor pudo
realmente determ inarse de manera distinta, la experiencia permite soste
ner que otros individuos, utilizando su conciencia y voluntad, se han con
ducido de m odo distinto en casos sem ejantes6.
El principio nulla poena sine culpa ha adquirido categoría constitucional
en virtud de la garantía para la libertad civil que significa la cláusula del
artículo 19 de la Constitución Nacional, según la cual "ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado d e lo que
ella no prohíbe". Tanto la obligación como la prohibición excluyen la res
ponsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente.
sabüidad preterintendonal y la no admisión del error de derecho. En uno y otro supuesto,

no se trata de la admisión de una responsabilidad sin culpabilidad alguna del autor, sino
del contenido de la culpabilidad aceptada. Exagera A ftauón, Acerca de la culpabilidad y el
error juris {La Ley, 1 87, p. 895). La Corte Suprema ha declarado la buena doctrina, al expre
sar: "Que la doctrina de Fallos: 254:301 y 266:43, responde al principio fundamental de que
sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le
pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente. En materia aduanera es de obser
vancia la regla según al cual no puede admitirse la existencia de una responsabilidad penal
sin culpa, como lo declaró esta Corte en Fallos: 274:487, considerando 3o" (C. S. de la Na
ción, 6-X-972, Fallos, t 284, p. 43).
4Sobre ella, J iménez de Asúa, El Estado peligroso, Madrid, 1922. En contra. S oler, Exposición y
crítica del estado peligroso (2a ed,), Buenos Aires, 1929.
5 Cfse. Z affaroni, Teoría del delito cit., p. 525.
6 Sobre la cuestión, véase j escheck, Lehrbuch des Strafrechts, allgememer, Teil Berlín, 1969, p.
2 3 7 ; M ezcer , Libro de estudio, I, § 5 3 ; W elzel , Derecho penal, 1 1 a e d ., § 2 0 .
L a C ulpabilidad 185
II. D e s e n v o l v im ie n t o d e la t e o r ía d e l a c u l p a b il id a d 7
En las exposiciones sistemáticas sobre la culpabilidad pueden seña

larse tres teorías principales,, relacionadas con los distintos conceptos de la
acción. D e la sencilla concepción sicológica de la culpabilidad ( R a d b r u c h , v .
L iszt ), se pasó a la concepción normativa (F ra n k , G o ld sc h m id t , F r eu d en th a l ,
M ez g er ) y después como una evolución puriñcadora de ésta, a la concep
ción finalista ( W el z el ) .
Para la teoría sicológica la culpabilidad consiste y se agota en la relación
de conocimiento o de posibilidad de conocimiento entre el delincuente y su
hecho8. L a culpabilidad es un concepto genérico, cuyas especies, que agotan
su contenido, son el dolo y la culpa. Estas especies de culpabilidad presu
ponen la im putabilidad del autor y son excluidas por la ignorancia, el error
y la coacción ( K o h l r a u c h s ). En contra del sicologismo, entre otras objecio
nes9, se ha dicho que en la culpa inconsciente no se da la relación síquica
mencionada, pues, en ella, la posibilidad del resultado delictivo no es ad
vertida por el autor. Esto condujo a negar que la culpa inconsciente fuera
una form a de culpabilidad. Pero, n i siquiera cuando por falta de precau
ción no se prevé que se puede delinquir (culpa inconsciente), desaparece la
posibilidad de conocer el resultado delictivo.
Para la concepción normativa, la culpabilidad es un juicio de valor: no es
dolo o culpa, sino que es la reprochabilidad de su conducta antijurídica al
autor en razón de que le era exigible otra conducta distinta. El juicio de
reprochabilidad s e funda en la libertad del autor para obrar (libertad interna:
imputabilidad; libertad externa, normalidad de las circunstancias concomitan
tes), en el fin perseguido por él y en el conocimiento del significado de su
conducta (dolo), o en la posibilidad de conocerlo (culpa). De esta manera, el
dolo y la culpa sólo representan, alternativamente, un elemento del juicio de
culpabilidad; y la no exigibilidad de otra conducta, incluso por causas de
inculpabilidad no previstas por la ley (causas supralególes), tiene el carácter
de una causa general de exclusión de la culpabilidad10.
La concepción finalista purifica elnorm ativism o excluyendo del ámbito
7 N uñez , II, 17; id-. Bosquejo de la culpabilidad (introducción a la Concepción normativa de la culpa
bilidad), de J am es G oldschm idt , Depalma, Buenos Aires, 1943; J iménez de A sú a , V, n° 1506
y ss. y 1514 y ss.; F ría s C aballero , Notas sobre la leona normativa de la culpabilidad en el
Código penal, Buenos Aires, 1946, Cap. I, § 2; F on tán B alestra , II, § 3 7 ,2 .
3 S oler , II (3a y 4 a ed.), § 34. IV, y en su artículo Culpabilidad real y adpabilidad presunta, Madrid,
1962, niega la exactitud de esta clasificación, porque, según dice, la culpabilidad, que
exige la comprensión de la criminalidad del acto (art. 34, inc. 1°), no implica la referencia
síquica al hecho despojado de toda valoración sino al hecho valorizado jurídicamente
como ilícito. Pero, luego, al reducir el poder excusador al error de hecho, no se muestra
congruente con esa afirmación.
$Ver N uñez, II, 18.
'" V e r F rank , Estructura del concepto de culpabilidad, v e r s ió n c a s te lla n a d e S ebastián S oler , U n i-
de la culpabilidad los elementos subjetivos, que pasan a integrar la acción.

Liberada así la culpabilidad de su base sicológica, conserva como único
contenido la reprochábilídad, cuyas premisas son la im putabilidad del autor
(su capacidad síquica de motivarse de acuerdo a la norma) y su posibilidad
de com prender lo injusto11. Esta concepción desconoce que a la culpabili
dad debe pertenecer el soporte humano de la responsabilidad, que no resi
de en un juicio de reprochabilidad que no realiza el autor, sino en el com
portamiento aním ico de éste, que es lo reprochable.
CAPÍTULO II
TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD
I. C oncepto
C on arreglo al Código penal, la culpabilidad es la actitud aním ica jurí
dicamente reprochable1 del autor respecto de la consum ación de un hecho
penalm ente típico y antijurídico. E l reproche se funda: a) en la capacidad
del autor para com portarse con arreglo a las exigencias del derecho penal
(imputabilidad); b) en la conciencia del autor del significado de lo que hace y
su voluntad de hacerlo (dolo) o en su falta de precaución fculpa)j y c) en su
libertad de decisión (inexistencia de coacción).
El Código penal vincula la culpabilidad a un delito determinado. Por
un lado, el artículo 34, inciso I o, alude a la comprensión de la crim inalidad
del acto, y por otro, los artículos de la Parte especial refieren la culpa a la
causación del hecho de que se trata. Es, por consiguiente, una culpabilidad
por el hecho com etido y no una "culpabilidad de autor", sea por su carác
ter, sea por su peligrosidad criminal, séa por su vida m al orientada (la 11a-
. m ada culpabilidad por la conducta de la vida).1
versidad de Chile, 1966; id., D as Strafgesetzbnch, 18a ed-, 1931, p. 136; M ezger, La culpabilidad
en el moderno derechopenal, Universidad Valíadolid, 1956, p. 13; id-, Tratado, n , § 3 5 ,1; W elzel,
Derecho penal, 11a ed., § 19, El. Sobre la posición particular de J ames G oldschmidt , ver su
Concepción normativa de la cidpabüidad d i. (sobre ella, T erán L omas, La Ley, t 37, p. 924) y
nuestro bosquejo introductivo, N °XII y ss. Ver, con sentido crítico. S oler , Culpabilidad real y
cidpabüidad presunta, Madrid, 1962 [separado del "Anuario de derecho penal y ciencias
penales", 1962, p. 477]. También M aurach , E , § 30, II, B ("Comprende -en una oscura y
contradictoria sucesión- los procesos psicológicos cuya valoración integra la culpabilidad
y, a su vez, el proceso de valoración mismo").
11W elzel, ob. c it, § 19, III, IV; J escheck, Lehrbuch, ed. 1969 á t., p. 277.
1 " L a c u lp a b ilid a d e s u n a a c titu d s u b je tiv a r e p ro c h a b le , p e r o n o el r e p ro c h e d e u n a a c titu d

s u b je tiv a " (F o n tá n B alestra , II, 2 2 1 ).
IL I mputabilidad2
La im putabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable. Esta
capacidad presupone m adurez, salud m ental y conciencia, en una medida
que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir
sus acciones (C. C., art. 34, inc. I o). Es un criterio bio-sicológico.
La im putabilidad debe existir en el m omento del hecho3. Ese momen
to no es el del resultado, sino el del comportamiento delictivo. Esto se ve
claro en la llam ada actio libera in cansa-, el autor que al producirse el resulta
do delicitivo estaba en estado de inim putabilidad, responde penalmente si,
en el momento del com portamiento, activo u omisivo, gozaba de capaci
dad4. Esto sucede con frecuencia en los delitos culposos5.
1. Presupuestos biológicos
A. M A D U REZ M EN TA L6
La madurez m ental es el desenvolvimiento intelectual y volitivo sufi
ciente para comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las pro
pias acciones. Esa m adurez se alcanza a lo s d ieciseis años de edad {Ley
22.803, art. I o), cualquiera que sea el sexo del autor. H asta el momento en
que la persona cumple esa edad, es absolutamente incapaz. Esta incapaci
d ad es a b so lu ta , p o rq u e no d ep en d e, co m o en lo s o tro s casos d e
inimputabilidad, de la imposibilidad de comprender la criminalidad del
acto o de dirigir las acciones en el caso concreto, sino que se presume juris et
de ju re. No es necesario, por consiguiente, som eter al menor a un proceso
para comprobar su incapacidad.
No es in im p u tab le e l m enor entre 16 y 18 años no p u n ib le en rela
ción a d elitos de acción privada o reprim id os con pena privativa de la
lib ertad qu e no exceda de 2 años, con m u lta o con in h a b ilita ció n (art.
1 prim er párrafo, segu nd a parte, ley 22.278, m od ificad a por ley 22.803).
La exención de pena, en este supuesto, o bed ece a puras razones de po
lític a leg islativ a7.
2N uñez , n , 24; W elzel , Derecho penal, 11a ed., § 21, 2 ,3 y 4.

3 C. Ae- Cba., A X n “ 74,13/8/987, M and elli, ob. cit., T . II, p. 107, caso n ° 1236.
■‘Sobre la actio libera m causa, ver N uñez, II, 27; id., Enciclopedia Jurídica Omeba, 1 1 , 317; íd„
Síntesis de observaciones fon n u ladasy modificaciones propuestas al Proyecto del Poder ejecutivo,
año 1960, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1962, p. 40.
5Ver C Crím. Cap., Sala 3a, 2-VIIÍ-19ÓS, /. A., 196S, V, fallol6.076.
6Nuñez, II, 32 y 549; Soler, II, § 37.
7 Véase en la Duodécima Parte, el Derecho Penal y Correccional de Menores.
B. SA LU D M EN TA L8
Con arreglo a la fórmula negativa del artículo 34, inciso I o, del Código
penal, el autor del delito goza de salud mental si no padece una "insuficien
cia de sus facultades" o una "alteración morbosa de las m ism as". Ambas
son enferm edades de la mente. El concepto de enfermedad mental elaborado
sobre la idea natural de ella, restringió su alcance, en cuanto la alteración
morbosa se equiparó a "alineación m ental" o trastorno sícópatológico de la
esfera intelectual (sicosis)9. L a psiquiatría -a la que corresponde la decisión
-partiendo ahora de la unidad de la mente humana, ha ampliado la noción
de la enferm edad m ental a los trastornos de otra índole, particularmente
afectivos, y com prende en el concepto las neurosis y las personalidades
sicopáticas ("sem ialineación")101.
La insuficiencia de las facultades (oligofrenia) es la detención, preferente
m e n te in te le c tu a l, d el d e s a rr o llo síq u ic o d e l in d iv id u o (id io c ia ,
imbecibilidad, debilidad mental). La sordomudez puede representar un caso
de insuficiencia de las facultades.
L a alteración morbosa de las facultades, su insuficiencia y el estado de
inconsciencia constituyen causas de inimpulabilidad, si excluyen la posibili
dad de que el autor comprenda la criminalidad del acto o dirija sus accio
nes (art. 34, inc. I o) (infra, N° 2). El trastorno m ental (alteración morbosa),
puede ser transitorio11.
C. CO N CIEN CIA
L a conciencia, como característica de la capacidad delictiva, es la cuali
dad sicológica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios esta
dos, ideas, sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior.
El estado de inconsciencia constituye una causa de inim putabilidad, s i
8 C abello , El Concepto de alienación mental lia caducado en la legislación penal argentina (La Ley, t
123, y p. 197); íd.. Concepto de alienación mental - Su insolvencia técnica y doctrinaria en la
legislación civil argentina (La Ley, 1.122, p. 1162); íd.. Elementos psiquiátricos de la ímputabílidad
(Revista de derecho penal y criminología, N° 3,1969, p. 347); ícL, Impulsividad criminal (La
L ey,t 119, p. 1255); F on tán B alestra - C abello , hnputabilidadjurídica (Revista dlt., N ° 1,1968,
p. 83); A lmeyra (h .), hnputabilidad y personalidad psicopática (Revista cit., N° 3,1969, p. 389).
9R ojas , Medicina Legal, 7a ed., 1959, Buenos Aires, p . 377; C abello , Concepto de alienación men
tal cit.
10Lo han aceptado los tribunales; Cám. N. Crim. y Corree., sala II, 24-11-967, La ley , 1 126,
fa llo 57.901. Véase D a n iel F . C a r r e r a , P erson alid ad es p sic o p á tica s : im p u tab ilid ad , nota
a la sentencia del 25/8/989 de la Cámara 9* del Crim en de Cba, Sem anario Jurídico n°
771, p. 14; tam bién, F r ía s C aballero , P erso n a lid a d es p sic o p á tic a s e im p u tab ilid ad , Doc
trina Penal 1992-A, 17 y sgtes.
11Es la opinión prevaleciente (F on tán B alestra , III, § 5 8 ,5 b).
alcanza el efecto sicológico a que se refiere el inciso I o del artículo 34 (infra,

letra D.). No se refiere a la exclusión de la conciencia por enfermedad men
tal (causa morbosa)/ sino a la producida por una causa fisiológica. Son cau
sas de esta especie/ entre otras/ el sueño/ el estado de hipnosisy el mandato
post-hipnótico y los estados afectivos en su grado más profundo.
La ley no exige la pérdida absoluta de la conciencia. S i esto sucede,
falta la acción, porque la acción supone un mínimo de participación anímica
del sujeto. El estado de inconsciencia exige, em pero, una perturbación pro
funda o en alto grado de la conciencia.
El estado de inconsciencia no le debe ser imputable al autor que lo pade
ce. Le es im putable si voluntaria o culposam ente llegó a él. Pero la imputa
ción del estado de inconsciencia al autor del delito no produce de por si su
plena responsabilidad penal, sino que ésta se rige con arreglo al principio
de la a d ío libera in causa, qu e p lan tea una cu estión de causalidad y n o d e
tipicidad delictiva12. Vale decir, e l autor responde con arreglo a la concien
cia y voluntad delictivas o a la culpa que tuvo en el momento de producirse
su estado de inconsciencia. Si el autor preordenó ese estado para delinquir
o asintió la probabilidad concreta de cometer el delito, responde a título de
dolo; si por el contrario, sólo se le puede atribuir culpa respecto de la pro
ducción del hecho, responderá a ese título cuando el delito sea im putable
de esa manera13. C on arreglo a esto, debe considerarse errónea la jurispru
dencia que considera que el delito de sangre cometido en estado de ebrie
dad com pleta y voluntaria, es siem pre doloso14.
2. Presupuesto sicológico15
La im puiabilidad no presupone sólo que el autor del delito goce de
salud m ental y de conciencia, sino que dem anda que las posea en una m e
dida- tal que, en el m om ento del hecho, tenga la posibilidad de com prender la
12 N uñez , L a s D isp o s icio n es cit., p. 116, nota al pie n ° 224. V éase la sentencia del 23/3/1990
de la C. 4 * del Crim en de Cba, S em an ario Ju ríd ico n° 803, p. 6, con nota de D aniel P.
C arrera, A c tio libera in causee con du cta a d p o s a preceden te. Laje Anaya, A ctio lib era in
cau sa en e l C ód ig o P e n a ly en e l P roy ecto d e 2006, Zeus Córdoba n° 285, Año V I, 1 de abril
de 2008, T . 12, p. 225 y sgte., critica a este Proyecto, pero también al Código vigente,
porque nada dicen expresamente sobre la causa por la que se llega a perder el uso de la
razón, del discernim iento.
13Ver nuestras observaciones al a r t 26 en Síntesis de observaciones fom n dadas y modificaciones
-propuestas en la encuesta realizada sobre el proyecto de Código penal del Poder Ejecutivo, Año
1960 c it , p. 40.
14V e r N uñez , IÍ, 41, nota 85; T erán L om as , La Ley, t . 128, nota al fallo 59.005, y Cám. Nac. Apel,
Crina. y Corree, de la Cap., 13-VHI-964, Fallos Plenarios, 1.11, p. 64.
13 N uñez, II, 34.
criminalidad del acto y dirigir sus acciones (a rt 34, inc. I o)16. Se trata de un
sistem a m ixto bio-sicológico, que asienta la capacidad delictiva en un gra
do de salud m ental y conciencia que le permita al autor conducirse en el
caso concreto en la form a señalada.
L a posibilidad de comprender la criminalidad del acto no equivale, en el
art. 34, inc. I o, a la posibilidad de comprender que la ley penal castiga el
acto. Por una parte, este conocimiento se presume, ya quemadie, salvo que
la ley autorice expresamente la excepción, puede excusarse por su ignoran
cia al respecto (C. C., 20)17; y por otra, el Código penal únicamente admite el
error o la ignorancia de hecho (art. 34, inc. 1°). Tampoco aquella fórm ula
equivale a la posibilidad de comprender la antíjuiidicidad del acto, enten
dida ésta como la oposición del acto al derecho positivo. Este es un concep
to perteneciente al mundo de las normas jurídicas vigentes, que es la conse
cuencia de la criminalidad del acto, que es un concepto social.
La posibilidad de comprender la crirninalidad del acto se refiere a la posibi
lidad del autor de saber lo que hace y comprender el significado social de
ello: la crim inalidad del acto alude a su dañosidad para un ínteres ajen o,
ind ivid u al o general, por im plicar u na ind ebid a in terferen cia violen ta,
fraudulenta, arbitraria, intem perante o negligente con relación a un ter
cero o a la com unidad18. De esta manera, la criminalidad del acto se conec
ta, cómo presupuesto sociológico al tipo delictivo y a la antijuxidicidad del
hecho tipificado por la ley penal19.
Entendida así la criminalidad del acto, su comprensión por el autor resul
ta coherente con el inciso I o del artículo 34 del Código penal, que únicamente
admite el error de hecho. Si fuera exacto como algunos autores sostienen, que
la criminalidad del acto equivale a su antijuridicidad20,~el inciso I o sería con
tradictorio, ya que a la par que, a contrario sensu, demandaría que el autor
para ser punible debería comprender la criminalidad del acto, limitaría la
impunidad por error o ignorancia al aspecto táctico, negándole eficacia, pre-
16 Sobre el origen del precepto, véase Z apearon!, Teoría del delito d t , ps. 151 y ss.
17Según B acigalufo, si el art. 20 fuera aplicable en todo el ámbito jurídico, habría que aceptar,
también que el art. 16 del C .C , que establece la analogía, rige en materia penal (Sistema
del error sobre la antijuridicidad en el Código penal, p. 54 "Nuevo pensamiento penal", año 1, N°
, 1972, p. 45). Pero la afirmación no puede prosperar por dos razones: I o) la de que el a r t
16 se refiere a "u n a cuestión d v il";2 °) la de que el a r t 18 d elaC .N ., ley suprema respecto
de la cuestión, prohíbe la analogía en material penal.
18N uñez, L a s D isp osicion es d t , p.118.
19Véase el excelente trabajo de C aballero, El significado de la comprensión de la criminalidad del
acto en el derecho penal argentino (Cuadernos de los Institutos, N° 126, Univ. Nac. de Cór
doba, 1975, p. 9).
mS oler , Culpabilidad real y culpabilidad d t ; íd „ Derecho penal argentino, 4a ed ., t. II, § 34; Ludo
Eduardo H errera , El error en mataría penal, B u e n o s A ire s , 1971, p s. 112 y 113.
cis amerite, al error o ignorancia sobre el aspecto que el agente debería com
prender p ara ser punible.
La posibilidad de comprender la criminalidad del acto en el momento del
hecho, no basta para que el autor sea imputable o capaz penalmente. Para ello,
es necesario, además, que en ese momento el autor tenga la posibilidad de dirigir
sus acciones. Lo que equivale a decir que el autor, al cometer el hecho, debe
tener la posibilidad de gobernar su conducta con arreglo al sentido de su com
prensión del acto que ejecuta. S e trata de una situación resultante del estado
m ental del autor, lo que supone que éste ha accionado porque su obrar o no
obrar ha obedecido a su voluntad, aunque viciosa, de hacerlo: la persona se
ha antodetemúnado aunque de modo psíquicam ente anormal21. S i esto su
cede, el autor es inimputable aunque haya comprendido la criminalidad del
acto2223.Esta falla del elemento volitivo, sin defecto del intelectual, suele produ
cirse en los individuos inconscientes por embriaguez y en aquellos que, como
los afectados por sicopatías, neurosis o perturbaciones impulsivas, están total
mente dominados por un estímulo morboso had a el delito.
L a insuficiencia o la alteración m orbcsa de las facultades y el estado de
inconsciencia excluyanles de la posibilidad de comprender la criminalidad
del acto o de dirigir las propias acciones con arreglo a esa comprensión, cons
tituyen causas de inimputabilidacP. Quien, ya sea por insuficiencia de sus fa
cultades o por aiteradones morbosas de ellas, sólo padece una disminución de
su capacidad para comprender la criminalidad del acto o para dirigir sus
a ccio n es {imputdbilidad disminuida), no es considerado inimputable por el
Código penal; ni es acreedor a una atenuación de la pena, como, por el con
trario, lo dispone el Proyecto de 1960, artículo 2524. A nte el silencio de la ley,
se ha considerado que en razón de la peligrosidad del autor esos casos mere
cen un agravamiento de la pena25. Esta no parece, empero, una feliz utiliza
ción del silencio de la ley, porque la disminución de la capacidad de com
prensión no le es imputable a quien la padece26.
21N uñez, L a s D isp o sicio n es cit., p. 118.

“ Esto ha sido aceptado por los tribunales: C Fed. La Plata, Sala H, 25-XI-969, El Derecho, 1 37,
fallo 17,951; C. N. Crim. y Corree., Sala V, 19-11-971, El Derecho, 1 37, folio 17.951.
23 Tribunal Superior de Córdoba, sala Penal, ll-X í-9 6 9 , Comercio y Justicia, Córdoba, 3 de
marzo de 1970.
24V er su nota. También los proyectos de 1973 (art. 2 5 ,8 7 y 88), 1974 (art. 6) y el Anteproyecto
de 2006 (art. 35 letra e), en el que se establece una dism inución de la pena para quien
"e n e l m om ento del hecho, tuviera considerablem ente dism inuida la capacidad para
com prender la crim inalidad del acto o dirig ir sus acciones conform e a esa compren
sión, por uno de los motivos establecidos en el inciso h) del artículo 34. La pena será la
prevista para la tentativa".
2=Ver N uñez , La culpabilidad en el Código penal, p. 44; C. S. de la Nación, Fallos, L 196, p. 625.
16C. 7a del Crim en de Cba., 14/V/9B5, S em an ario Ju ríd ico n ° 5 6 0 ,2¿yVIIl/985, p. 6, con nota
de N uñez : £ í h e c h o d iv e r s o y o t r a s c u e s tio n e s ; tam b ié n , L a je A n a y a , I m p u t a b ilid a d
3. Efectos de la inimputabilidad
L a apreciación de la im putabilidad es una cuestión jurídica que debe
resolver el ju ez con la ayuda de peritos siquiatras y sicólogos27.
Sobre los efectos de la inm adurez mental, supra, Cap. H, ap. II, letra
A. L a falta de salud m ental o de conciencia en la medida requerida por el
artículo 34, inciso I o, excluye la pena.
En caso d e enajenación mental, el tribunal podrá ordenar la reclu
sión del agente en un m anicom io, del que no saldrá sino por resolución
judicial, con audiencia del m inisterio público y previo dictam en de peri
tos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí
mismo o a los dem ás (art. 34, inc. I o, § I o)28. En los demás casos en que se
absolviese a u n procesado por las causales del artículo 34, inciso I o,§ I o, el
tribunal ordenará la reclusión en un establecimiento adecuado hasta que
se com pruebe la desaparición de las condiciones que le hicieran peligroso
(art.34, inc. I o, § 3o)29.
III. F ormas de la relación síquica
El autor de un hecho penalmente típico y antijurídico puede ser cul

pable, con arreglo a l Código penal, en dos formas distintas, a saber: por
dolo o por culpa. L a culpabilidad dolosa es más grave que la culposa.
dism in u ida, Sem anario Jurídico n° 9 9 5 ,28/VHS/994, p. 57 y sgtes. Sobre la im putabilidad

dism inuida, desde e l punto de vista m édico-legal, véase el trabajo d el D r. A n to n io
A v a l o s , E sta d o s lím ites y trastorn os de la p erso n a lid a d . Im p u tab ilid ad d ism in u id a, en
Pensam iento Penal y Criminológico, Revista de Derecho Penal Integrado Año 1, n° 1,
2000, p. 21 y sgtes, EcL M editerránea, Córdoba, 2000. La Cámara 9* del Crim en de Cba,
ló/V/008, en autos "C arm en a", ha declarado que procede apartarse del m ínim o legal si
las circunstancias del caso así lo justifican, cuando se trata de un sujeto con imputabilidad
¿KfiTtiimifHa, pues no parece razonable n i proporcionado que se utilice idéntico m ínim o
para quien tiene plena capacidad de ser culpable que respecto de quien la tien e p ero
disminuida, aunque ello no le impida com prenderla criminalidad del acto n i dirigir sus
acciones.
27Sobre la cuestión, ver N uñez , La Ley, t. 79, p. 70.
i»Ver N uñez, La culpabilidad d t , p. 93. En sentido crítico, Julio Herrera, Conferencias, Facultad
de Derecho y Ciencias Sedales de la Universidad Nadonal de Buenos Aires, 1922, p. 40.
Ha dicho la C.S. de la Nación, en autos s/intemadón", deí Í9/2/Q8, que e l enfer
mo m ental sigue siendo titular de derechos humanos específicos, constituyéndo la inter
nación una m edida excepdonal que procede no ante cualquier situ ación sino cuando
m edia necesidad de intem adón, porque sólo está legitimada por una necesidad tera
péutica. La m edida debe satisfacer los requisitos que las Resoluciones de Derechos para
los parientes m entales preven, orden legal dictado por Nariones Unidas, Corte Europea
de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos H u m an os.
29Ver N uñez , ob. d t , p. 95. En sentido crítico, Julio H errera , ob. y lug. dts.
La responsabilidad pre terin tencionaí n o representa una tercera forma/

sino que consiste en la atribución al autor culpable por dolo, de un resulta
do que, siendo presum ible, excede su fin delictivo, y cuya atribución al au
tor no representa una tercera forma de vinculación síquica, distinta deLdolo
y de la culpa. (C.P., 81, inc. I o, apartado b,)30.
1. Dolo
A. CONCEPTO
El Código penal no define el dolo de manera expresa31, pero el inciso
I o d e ! artículo 34 proporciona la base legal para elaborar su teoría, como
reverso del error o ignorancia de hecho excluyente de la comprensión, por
parte del autor, de la criminalidad del acto o de la dirección de su acción32.
30N uñez, II, 44; J iménez de A súa , IV, N° 1676.

31Lo hacen, por el contrario, el Proyecto de 1960, art. 191 y el Proyecto P eco, a rt 7, § I.
32Ver respecto a que el inc. I o del a r t 34 representa la base legal de la teoría del dolo, Niñez,
II, 47 y los autores allí citados. Además, F ontán B alestra , II, § 3 8 ,1 0 ; Lucro E duardo
H errera , El error en materia penal c it, p. 112. T erán L omas , Cuartas Jom adas de Derecho Penal,
Univ. Nac. de Córdoba, 1976, p. 15, N° 4. Por el contrario, B acigalupo no cree que él con
cepto del dolo deba extraerse del a rt 34, inc. I o, sino de la función que a su respecto y en
relación al error tiene él tipo como objeto de ambos (Fundamentación del concepto de tipo
penal en la dogmática argentina, Jomadas internacionales de Derecho Penal, Buenos Aires,
1971, p. 13). Esta tesis parte de la idea de la aplicabilidad al C.P., de la dogmática fundada
en el concepto del tipo extraído del § 59 del C P . alemán. Empero, toda esta construcción,
desenvuelta con ideas alemanas y tendiente a satisfacer la posición finalista del autor, en lo
que respecta al C.P. argentino cae en el vado tan pronto como se advierte que mientras el
in c I odel a rt 34 proporciona las bases para estructurar no sólo la teoría de la imputabilidad
o capacidad penal, sino, también, la del dolo y la del error, el C. alem án regula la
imputabilidad en el g 51 y en el § 59 da las bases para la teoría del dolo y la del error. El
desvío de B acicalupo se evidencia cuando, olvidando que el texto del inc. I o del a r t 34 no
es idéntico al del g 51 alemán, sostiene que aquél, como éste, se limita, según lo sostiene la
doctrina alemana, a regular la capacidad delictiva, sin proporcionar fundamentos para
estructurar la teoría del dolo. Lo que, evidentemente, no es exacto, según se puede ver
comparando ambos preceptos.
Parágrafo 51 del C alemán: "N o existe acción punible si el autor en el momento del
hecho, a causa de perturbación de la conciencia, perturbación morbosa de la actividad
del espíritu o debilidad mental, es incapaz de comprender lo injusto del hecho o de obrar
según esta comprensión".
A rt 34: "N o son punibles: I o El que no haya podido en el momento del hecho, ya
sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su
estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la crim i
nalidad del acto o dirigir sus acciones".
Lo subrayado en el texto argentino, que es lo olvidado por B acicalupo , a la par que
diferencia ambos preceptos, hace que el neutro, además de regular la capacidad delictiva
como el alemán, regule por su referencia al error y a la ignorancia, la teoría del dolo.
Para que qu epan m enos dudas acerca de la inaplicabilid ad de la d ogm ática
El dolo tiene, por lo tanto, un doble contenido. El elemento intelectual

del dolo está constituido por la comprensión o conocimiento de la crimina
lidad del acto ejecutado, vale decir, por el conocimiento del hecho y de las
circunstancias que fundam entan el tipo delictivo y su antijuxidicidad.. A
pesar de que el inciso I o del artículo 34, para caracterizar la imputabilidad
únicam ente exige que el autor haya podido comprender la crim inalidad del
acto (mera posibilidad), cuando se trata del dolo, que representa el reverso
del error y de la ignorancia, esa posibilidad se transforma en com prensión
o conocimiento efectivo, ya que si no fuera asi, el autor ignoraría al crimina
lidad del acto o estaría en error a su respecto33. E l elemento volitivo del dolo
consiste en el querer, por el autor, el acto cuya criminalidad conoce. Por lo
tanto, el elem ento volitivo del dolo presupone su elemento intelectual.
El autor quiere el hecho:
a) si tiene la intención directa de ejecutarlo (dolo directo);
b) si tiene la intención indirecta dé ejecutarlo (resultado necesariamente
ligado al efecto querido) (dolo indirecto);
c) si asiente la realización del hecho que prevé como probable (menos
precio de la consecuencia probable) (dolo eventualJ34. No se puede decir que
e l autor haya aceptado la eventualidad de d elinqu ir porque se haya re
presentado la p o sib ilid ad de que eso ocurra, desde que a lo p o sib le que
es lo corriente fren te al futuro, razonablem ente no se le puede aírlo u ir
un constante im p u lso decisorio33.
alemana respecto del dolo, desenvuelta sobre la base de la vinculación que el § 59 h a c e ,

del dolo y del error con el tipo, conviene recordar que segün este parágrafo:
"S i alguien al cometer una acción punible no conocía la existencia de circunstan
cias de hecho pertenecientes al tipo legal o que elevan la punibilidad, no le serán imputa
bles estas circunstancias".
Resulta claro que mientras el inc. 1° del art. 34, refiere el dolo y el error a la cnííii-
nalidad del acto y a l a dirección de las propias acciones, el § 69 los refiere a las circunstancias de
hecho pertenecientes al tipo legal o que elevan la punibilidad. Esto debe, necesariamente, dife
renciar la teoría del dolo propia de uno y otro precepto. Toda la bien razonada construc
ción de B acigalupo podría ser exacta si fuera exacta la identidad del inciso argentino y
del parágrafo alemán. Pero, como esto no sucede, resulta inútil discutir esta construcción
en sus particularidades y consecuencias respecto de nuestro derecho. Veáse nuestro arti
culo A la ley penal no hay que alterarla c it
» No advierte esto la observación que nos hace B acigalupo, sobre que el inc. 1° del art. 34 sólo
requiere posibilidad del conocimiento de la criminalidad del acto como contenido de la
culpabilidad (ob. c i t , p, 23).
^ Más detalles en N uñez, II, ps. 57 y 58. En L a s D isp osicion es cit., p. 123, Nuñez caracteriza al
dolo directo como el querer directo del efecto que la conducta del autor es capaz de
producir; al dolo indirecto, como el querer directo de un efecto que seguramente produ
cirá el resultado delictivo, y al dolo eventual, como el querer un efecto, despreciando la
probabilidad de ocasionar el efecto delictivo.
35N uñez, L a s D isp o s ic io n es cit., p. 123 y nota al pie n° 238: "E l conductor de un vehículo
B. DOLO ESPECÍFICO
A veces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo especial del
delito, un conocimiento o una intención especial (dolo especifico o elemento
subjetivo del tipo). Esta especializacíón del dolo excluye la imputación del
mismo delito a título de culpa o, cuando consiste en una intención especial,
la im putación a título de dolo eventual.
C. MOMENTO DEL DOLO

El dolo debe existir en el momento del hecho. No hay dolo antecedens
ni dolo subsecfuens*36. Ese m omento es el del comportamiento delictivo y no
el del resultado, si ambos no coinciden temporalmente37.
D. EL DOLO NO SE PRESUME
fEI Código penal no acepta el principio de la presunción del dolo. Su
existencia, como la de ios otros presupuestos de la pena, depende de las
pruebas de la causa38.
E. ELERROR Y LA IGNORANCIA COMO CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL DOLO39

a. Evolución de la teoría del error
El error y la ignorancia de hecho (C.P., 34, inc. I o) excluyen el dolo, porque,
implicando, respectivamente, la falsa noción o la falta de noción del autor
respecto del hecho cometido40, eliminan su comprensión de la criminalidad
puede y debe representarse la posibilidad de sufrir un accidente porque tal representa

ción hace al acervo del correcto conductor, pero no por eso se lo puede responsabilizar
por dolo eventual sin o desistió de su paseo y sufrió un accidente". Se enseña que el dolo
eventual se nutre de la duda, porque no hay error, que es lo único que elimina ei dolo.
"P or eso la duda, en razón de lo que es, ya no puede beneficiar; sólo puede perjudicar".
Cfr. L a je A naya , A puntes d e D erecho P en al, Parte General, p. 156, Marcos Lem er Editora
Córdoba, Córdoba, 1995.
36Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, 27-XH-
949, Fallos, t VII, p. 113: "N o incurre en encubrimiento el comprador de buena fe que ya se
había desprendido del objeto cuando tuvo conocimiento del origen ilícito del mismo".
37Más detalles en Nuñez, II, óó.
38V e r N uñez , II, 66.
39 Aunque referidos a la exclusión de la culpabilidad, N uñez, II, 94, S oler, II, § 40; Fontán
B alestra. II, § 41; J im énez de Asira, VI, Cap. XVII y XVIII; H errera, Eí erraren materia penal,
Buenos Aires, 1971; Tozzini, Dolo, error y eximentes putativos, Buenos Aires, 1964; O rgaz,
La Culpa (actos Hitos), Córdoba, 1970, p. 74; T erán L omas, ob. d t , p. 20, N° 8.
40 En error habría incurrido el jinete que cruzó el lago Constanza helado creyendo que era
una llanura nevada; ignoranda sería la del individuo que caminaba hacia el campo mi
nado, sin saber que lo estaba" (T ozzini, ob. d t , p. 47).
del acío, porque le im piden saber lo que hace. A los fines de su considera
ción jurídica, el tratamiento de la ignorancia va involucrado en el del error,
porque en lo que atañe a la exclusión deí elemento intelectual del dolo, la
falta de noción equivale a la noción falsa.
b. El Principio "Error Inris Nocet"

Se ha discutido y se discute si el error de hecho (error factí) y no el error
de derecho (error inris), elim ina la culpabilidad penal si no le es im putable
al autor. La evolución de la legislación, doctrina y jurisprudencia se h a
producido en el sentido de restringir cada vez más el principio error inris
n o cet
Tradicionalm ente se hablaba de error sobre los hechos configurativos
del delito (error de hecho)41 y de error sobre la calificación o regulación
juríd ico-penal de esos hechos (error de derecho en sentido amplío)42. Luego se
distinguió el error de hecho en el sentido señalado, el error sobre u na ley
distinta de la penal que le sirve de fundam ento a ésta (error de derecho
extrapenal)43 y el error sobre la existencia de la ley penal (error de derecho
penal)44. M odernam ente, el error de hecho y el error de derecho extrapenal
pasaron a configurar el error sobre el tipo delictivo, vale decir, el erro r que
recae sobre u n elem ento objetivo del tipo, sea fácíáco (antiguo error de
hecho) o norm ativo (antiguo error de derecho extrapenal). Frente a l error
de tipo se distinguió el error sobre la prohibición penal del hecho45.
En la prim era etapa (error de hecho y error de derecho en sentido amplio)
sólo excusaba el prim ero. En la segunda (error de hecho, error de derecho
extrapenal y error de derecho penal), producían ese efecto los dos prim eros.
En la tercera (error sobre el tipo y error de prohibición) excusa el prim ero y
respecto del segundo se adm ite cad a vez más su eficacia exculpatoria.
u E l autor cree que no m ata un hombre, sino un perro; o que la cosa de la que se apropia no es
la del vecino, sino la suya.
42El autor cree que la cosa de la cual se apodera es suya por la ley, o que se apodera legítim a
mente de ella; o cree que él apoderamiento de la cosa ajena no está prohibido o castiga
do.
43El autor del hurto cree que la ley civil le atribuye la propiedad de la cosa o que lo autoriza
a apoderarse de ella.
44El autor cree que el aborto no está prohibido por la ley penal.
43 Que el Código penal alem án recepta expresamente, con la siguiente fórm ula: Parágrafo
1 7 " E r r o r d e pr o h ibic ió n .* Si e l au tor, en la com isión d e l h ech o, no com pren de su ilicitu d,
actú a sin cu lp ab ilid a d , en tan to no h a y a p o d id o ev ita r es e error. Si pu do ev ita r lo , la p en a
p o d r á d ism in u irse con form e lo es ta b le c id o en e l p a r á g ra fo 49, in ciso 1". Lo propio ocu
rre con el error de tipo; P arág rafo 16: " E r r o r so b r e l a s c ir c u n st a n c ia s d el h ech o : 1 .
Quien en la c o m isió n d e un h ech o no co n o ce una circu n stan cia qu e p erten ece a l tip o legal,
no a ctú a d olosam en te.-L a p u n ib ilid a d p o r la com isión cu lp o sa p erm an ece in tacta".
Bajo el rubro de "conocim iento por el autor de la antijuridicidad del

hecho y de la eliminación de ese conocimiento por el error", los autores
alemanes han expuesto dos puntos de vista distintos acerca del conocimien
to por el autor de la prohibición penal del hecho y de la eficacia del error a su
respecto.
Según la teoría del dolo, que suele denom inarse teoría tradicional, el
conocim iento de la antijuridicidad integra el dolo, y el error evitable so
bre la prohibición, por más grave e im perdonable que sea, excluye el dolo
y la culpabilidad, salvo respecto de ésta si, en el caso, cabe la responsabi
lidad por culpa. Esta teoría sólo niega la eficacia exculpatoria del error
sobre la prohibición si el error depende de una actitud incom patible con
una sana concepción jurídica ("ceguera ju ríd ica", "hostilidad al derecho").
Pero, para cubrir las lagunas de irresponsabilidad que esa tesis genera en
los casos en que el delito no es im putable a título de culpa, la teoría del
dolo propone la creación de un tipo general de "cu lp a ju ríd ica", destina
do a reprim ir a l autor en razón de su defectuosa inform ación jurídica.
P ara la teoría de la culpabilidad, propiciada por el finalism o, el error
sobre la prohibición46 no plantea una cuestión de exclusión de la culpabi
lidad p o r exclusión del dolo, sino que directa e inm ediatam ente influye
sobre la existencia y m edida de la culpabilidad. P ara esta teoría, el cono
cim iento de la antijuridicidad no es un contenido del dolo. A éste lo m ira
como un "d olo natural" -por estar referido al hecho m aterial-, que perte
nece a la acción y representa la "volu ntad de acción antijurídica", a la
cual se refiere el reproche constitutivo de la culpabilidad. La "voluntad
de acción antijurídica" le es reprochable al autor en la m edida que podía
tener conciencia de la prohibición de la acción y, así, contram otivarse para
no delinquir. Por esto, el reproche de culpabilidad es más grave si el autor
conocía la antijuridicidad, pues le resultaba más fácil contram otivarse; y
m enos grave si esforzando su conciencia o por consultas u otros m edios,
el autor pudo conocerla. Se trataría, en este caso, de un error de prohibi
ción evitable, que atenuaría la culpabilidad y la pena en la m edida de la
posibilidad de evitarlo. '
46Qve sería "n o sólo la falsa representación, sino también la falta de representación de la
antijundicídad del hecho, esto es, no sólo la representación positiva de actuar conforme
a derecho, sino también la falta de representación de actuar antijurídicam ente" (W e l íe l ,
Derecho penal, 11a ed., p. 233). Esta indebida extensión del error sobre la prohibición se
evidencia cuando se dice que no sólo existe un error sobre ella si el error recae sobre la
existencia de la prohibición misma o de una causa de justificación no reconocida por el
ordenamiento jurídico o sobre los límites jurídicos de una causa de esa especie, sino igual
mente, si el error versa sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación (ver
B acigalupo. Sistema del error sobre la cmtijnridicidád en el Código penal, p. 51, Nuevo pensa
miento penal, año 1, N° 7,1972, p. 45).
c. Sistema del Código penal

El artículo 34, inciso I o, del Código penal, a los efectos de excluir el dolo,
sólo admite la eficacia del error de hecho. Por el contrario, no le asigna eficacia al
error de derecho0 . La delimitación de una y otra especie de error debe hacerse
con arreglo a la distinción entre la regla jurídica y la materia regulada por ella.
D esde ese punto de vista, el error de hecho no debe definirse según el
concepto natural del hecho, sino de acuerdo con la función elim inatoria
que al error le asigna el inciso I o del artículo 34. De acuerdo con esto, el error
de hecho (error facti) es e l que recae sobre elementos o circunstancias objeti
vos o norm ativos que fundam entan la crim inalidad del hecho objeto de la
regulación juridico-penal45.
Son errores de hecho, por lo tanto, no sólo los que recaen sobre los elemen
tos objetivos del tipo delictivo49, sino, también, los que versan sobre sus ele
mentos normativos50, así como los errores cuyo objeto son las circunstancias
que, estando al m argen del tipo, estructuran una situación de justificación51
47 S e lechaza el principio erro r iuris n o c et por una doble vía: por u n lado, se afirm a la no
vigencia del art. 20 del Código civil en el ámbito penal porque si fuera admitida, debería
admitirse tam bién la validez del art. 16 de ese Código, que autoriza la analogía, argu
mentación que N uñez, notas atrás, refuta; por el otro, a base de una particular interpreta
ción del a rt 34 inc. 1 °, con arreglo a la cual la expresión h ech o se refiere, únicam ente, a la
ignorancia, con lo que el error sería compatible tanto con uno de hecho como con uno de
derecho, agregándose que el Derecho se m aneja con un sistema binaria, prohibido o no
prohibido, de donde la ignorancia acerca de la prohibición de una conducta importa un
conocim iento falso: error. D e esa form a, ante la ausencia de fórmulas expresas como la
del Código alemán, antes consignadas, se llega a la adm isión de la moderna distinción
entre error de tipo y de prohibición, que no necesariamente coinciden con la distinción
de error de hecho y de derecho pues ambas categorías reconocen a éstos como supuestos
posibles o, de otra form a, tanto el error de tipo como el de prohibición pueden ser de
hecho como de derecho. Cfr. Zajffaroni, C ódigo Pencd á t , p. 5 3 2 y sgte y 558.
48Sólo la inadvertencia de la función eliminatoria que el inc. I o le asigna al error de hecho y su
concepción puramente natural, pueden explicar la afirmación de que el error ja cti tiene
como únicos objetos los perceptibles mediante los sentidos (objetos tácticos) (Bacigalupo,
Fundametitación del concepto del tipa, c it, p- 28).
47Sobre la edad de la víctima (Cám. N. Crim. y Correcc, Sala de Cámara, 28-IV-967, La ley , t
128, fallo 59.998); o el error in personam (Cám. Apel. Mercedes, 17-V-966, La Ley, 1 123, fallo
56.226) exduyenfe, v. gr., de una circunstancia agravante (art 80, inc. I o).
30Por ej., error sobre la propiedad de la cosa hurtada (C. N. Penal, 2S-XII-951, La Ley, 6 .6 5 , p.
274; Cám. 2a Penal, Tucum án, 18-X-966,La Ley, 6 .125, fallo 57.148). Empero, todavía se
em iten decisiones negativas (C. N. Crim. y Corree., Sala V, 23-V-969), La Ley, 1.136, fallo
64.049; id., Sala 1 ,5-V-970, La Ley, f. 144, fallo 65.778). Admitió la eficacia exculpante del
error sobre un elem ento normativo (la obscenidad del delito del art. 128 CP), la C. Ac.
Cba., A.I. n° 79,5/6/974, E .J.C ., t. X I X voL 1, p. 64.
31 Por ej., respecto del ejercicio de un derecho, el error del autor sobre el derecho a seguir
cobrando una pensión <C. N .Fed. Sala Crim . y Corree., 10-IV -970, La Ley, 1.1 4 1 , fallo
o de inculpabilidad52. N o es co n ceb ib le un error sobre el llam ad o tipo

su bjetiv o : cuando se adm ite que se elim in a por el error el agravam iento
del hom icid io por no saber el autor que la victim a es su ascen d ien te, el
error fu n cio n a porque recae sobre el elem ento ob jetiv o de la relación
p a r ental y no porqu e se adm ita el error d el autor sobre su propio conte
nido m ental53. El error sobre los elem entos del tipo es negativo, porque su
efecto es excluirlos para el agente. Por el contrario, el error sobre una cau
sa de justificación es positivo, ya qu e sim ula su existencia frente al agente.
El error de derecho, según la concepción del Código penal, es aquel
que recae sobre la existencia de la prohibición penal o de una disposición
justificante o exculpante. Los errores de interpretación sobre el alcance de
un tipo delictivo o de una causa de justificación o de inculpabilidad, son
errores de hecho sí recaen sobre elem entos que estructuran la situación
típica o exim ente, pero son errores de derecho si representan una falsa
noción acerca de la no recepción del tipo o de la recepción de la exim ente
por el derecho positivo.
Sólo el error esencial, aunque sea im putable al autor, excluye el dolo.
El error esencial excluidor del dolo, es el que recae sobre los elementos
constitutivos del tipo delictivo sim ple o agravado, o sobre las circunstan
cias constitutivas de la justificación del hecho o de la inculpabilidad del
autor. E l error sobre otras circunstancias es un error accidental.
66.372); o el error del autor sobre la existencia de circunstancias que configuran una
agresión en su contra (Cám. en lo Crim, y C orree de la Cap., l-X -926, Fallos, 1 1, p. 500),
o respecto de la inminencia y gravedad de ella (Sup. Corte de Tucumán, 5-VHI-950, La
Ley, t 62, p. 88S). S ostien e B acjgalupo que en las "exim entes putativas" el objeto del
error no es un hecho, sino la "necesidad", o sea, la antijuridicidad o justificación de la
realización del tipo. O, en otros términos, según dice B acigalupo , "n o es un error sobre
un hecho, sino sobre la significación de un hecho (Sistema del error sobre la antijurididdad c i t ,
ps. 60 y 61). Lo real es que el error sobre las circunstancias de hecho es el que determinó
al autor a obrar como lo hizo, y esto es lo importante. E l argumento de B acigalupo tam
bién autorizana a decir que todo error sobre un elemento fáctico del tipo, es un error
sobre la significación jurídica del hecho cometido. Fero, con esto, que equivaldría a bo
rrar el error de hecho, se estaría en contradicción con el inc. I o del a r t 34, que precisa
mente, se refiere al error o ignorancia de hecho", sin que nada indique que, expresándo
se así, ha querido referirse al error de derecho. No se puede compartir la equiparación
que hace B a c ig a lupo de las "exim entes putativas" con los casos de exceso (ob. cit., p, 61).
En las "exim entes putativas" la circunstancia eximente no existe fuera de la siquis del
autor, en tanto que en el exceso sí existe la circunstancia que motiva la acción o la reac
ción excesiva del autor.
Por ej., el error sobre la existencia de una amenaza grave e inminente que hace creer en una
situación de coacción, excluye la culpabilidad porque excluye la libertad para obrar.
=J N uñez , L a s D isp o sicio n es c it , p. 127 y nota al pie n ° 255.
2. Cul-pa
E l dolo es la form a ordinaria y más grave. La culpa es la menos grave
y excepcional. A título de culpa únicamente se responde penalmente si una
disposición particular lo dispone respecto de un delito determinado. La
culpa debe d efin irse com o un com portam iento im prudente, n egligente,
im perito o ino bservan te de reglam entos a deberes cuyo cum plim iento
corresponde al autor en el caso concreto54.
A diferencia del dolo, la culpa no encuentra su razón en la compren
sión y voluntad delictivas. La razón de ser de la culpa reside en la voluntad
contraria a la precaución que el autor está obligado a observar en determi
nadas circunstancias para no dañar intereses ajenos. S in em bargo, el tipo
delictivo culposo no está constituido ya por un com portam iento im pru
dente, negligen te, im perito o inobservante de reglam entos o deberes, que
no son, en sí m ism os, otra cosa que contravenciones a deberes de cuida
do a o b s e r v a r e n e l c o m p o rta m ie n to p e r s o n a l. E s a s itu a c ió n
contravencional recién adquiere íipicid ad p enal cuando causa u n resul
tado delictivo55, producido al m argen del querer del agente. Por esto últi
m o, la multiplicación de resultados -delictivos no destruye la unidad del
hecho culposo.
Según el Código penal, cuatro son las formas en que una persona puede
actuar con culpa, a saber: 3a imprudencia, la negligencia, la impericia en el propio
arte o profesión y la inobservancia de los reglamentos o de los deberes dei cargo.
Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las circunstancias,
es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o los bienes ajenos56, sal
vo que se trate de u n riesgo permitido de acuerdo con las exigencia prácti
cas de la vida e n sociedad. Tales son los riesgos derivados del tránsito^nor
mal, de las explotaciones industriales, etc. Es negligente el comportamiento
que, de acuerdo con las circunstancias, es descuidado57.
54 N uñez , o b c i t , p . 1 2 4 .
55N uñez, ob. cit., p -125.
56v.gr., darle un empellón al pasajero que va en el estribo de un vehículo en marcha (Sup.
Corte Tucumán, 22-VII-922, /.A., 1 .12, p. 959); o conducir el vehículo a excesiva veloci
dad ligeramente alcoholizado (Caire en lo Crim. y Corree, de la Capital, Íl-rV -944, /.A.,
1944-1, p. 771); o emprender la persecución del que corre, con el arma en la mano, el dedo
en el percutor y la bala en la recámara (C. 3a Crim. y Corree., Córdoba, 2-V-967, La Ley, t
128, fallo 59.246); más ejemplos en N uñez , II, p. 81.
37Por ej., dejar enchufada una plancha eléctrica (Cám. 3, Crim. y Corr. de La Piala, 21-IX-949,
LA., 1950-1, p. 18); o dar marcha atrás al vehículo sin cerciorarse si existe peligro para terce
ros (C. N. Federal, Sala Crim. y Corree., 20-IX-968, La Ley, t 132, fallo 61.295); o no revisar si
existe fuego antes de echar kerosene. La Cámara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 14-III-
933, Fallos, 1 4, p. 169, consideró que en este caso existía imprudencia. Pero, en verdad, el
autor violó la precaución debida al revisar si existía fuego. Distinto es el caso en que el
autor echa kerosene a sabiendas de que el fuego está prendido (imprudencia).
La C ulpabilidad
201
Tanto la imprudencia como la negligencia presuponen la posibilidad

del autor de prever el resultado delictivo, ya que sin ella, subjetivamente no
existe un deber de precaución58. Los tribunales hacen referencia a criterios
objetivos y generales determinantes del grado de previsibílidad exigible.
Se ha dicho que no existe culpa si "la previsibilidad del evento escapa a lo
que una prudencia común puede apreciar"59; o "cuando el resultado pro
viene de un acontecimiento insospechado o excepcional que no ha podido
entrar en el cálculo hum ano"60. O se ha dicho que existe culpa si "la even
tualidad ocurrida no puede ser considerada como fortuita, sino que es pre
visible y ocurre norm alm ente"61; o que la culpabilidad es imputable "a quien
no prevé lo normal, lo razonable, y no lo fuera de lo común, lo extraordina
rio o im ponderable aunque posible"62.
Estos criterios objetivos no pueden satisfacer porque, por su generali
dad, prescinden de la posibilidad de previsión particular del autor. A la
mayor posibilidad particular de previsión corresponde una mayor posibili
dad de culpa, y viceversa.
La impericia es una form a de im prudencia o negligencia en el ejercicio
del propio arte o profesión. Es una culpa profesional. Consiste en la actua
ción en el propio arte o profesión sin el saber, experiencia o habilidad míni
mos exigibles para su ejercicio beneficioso. Lo que no es un acto profesional
defectuoso, sintomático de la ausencia de ese saber mínimo, no es una im
pericia profesional, aunque implique una imprudencia o negligencia del
profesional63. No es reprochable como im pericia lo "opinable y disputa
ble"; ni lo es el sim ple error en la práctica del oficio, por ejemplo, el error de
diagnóstico que no es grosero64.
La culpa por inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del propio
cargo, es una forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está
predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. El re
glamento y la ordenanza comprenden todas las disposiciones de carácter
general dictadas por la autoridad competente en la materia de que trata (C.
P., 77). Por el contrario, los deberes pueden corresponder a un cargo (función
38Tesis aceptada por los autores y la jurisprudencia (N uñez, II, p. 75).

S9Cám. de Apelaciones de Tucumán, 20-ÍV-925, J. A„ 1 .15, p. 721; C. ApeL Mercedes 22-XI-
949, J. A., 1951-11, p. 455.
60C. ApeL Com entes, 28-VI-949, /. A., 1950-1, p. 599.
C. N. Crim . y Corree., Sala 1,27-IX-966, La L e y ,t 125, fallo 57.120.
63C. N. Crim. y Corree., Sala V, 5-V-970, La Ley, 1 140, fallo 65.851.
El olvido de una pinza por un cirujano en el cuerpo del paciente no implica una "impericia
negligente profesional, sino una negligencia profesional (contra, C. N. Crim y Corree
Sala III, 31-JII-970, La Ley, 1.138, fallo 65.195).
wVer, v. gr„ Cám. en lo Criminal y Corree, de la Capital, l-XII-944, Fallos, t. 5, p. 289.
o empleo) público o privado656. Como las otras form as de la culpa, la por

inobservancia de reglam entos o deberes sólo im plica una presunción in ris
tan tu m de resp o n sabilid ad por el resultado delictivo, ya que esta presun
ción cede an te prueba en contrario de que la inobservancia fu e la causan
te del hecho. For el contrario, es correcto decir que se presum e ju ris e t d e
ju re que obra con cu lp a el que v iola el reglam ento o deber. Esta esp ecie
de culpa tam bién es com patible con las otras form as de -culpa .
El d elito culposo requiere una relación de causalidad entre la con
travención de un d eber de cuidado ex ig ió le en el caso y un determ inado
efecto d elictivo, com o lo dicen lo s arís. 84, 94 y 196. Se trata de situacio
n es de hecho apreciables en cada caso con arreglo al particular resultado
d elictivo de que se trate67.
A. EXCLUSIÓN DE LA CULPA
Como e l dolo, la culpa es excluida por el error o la ignorancia de he
cho. Pero, al contrario de lo que sucede respecto del dolo, la exclusión de la
culpa por error o ignorancia requiere que éstos no le sean imputables al autor
(C. P., 34, inc. I o).
El error o ignorancia no le es imputable al autor si éste, a pesar de usar
la diligencia o prudencia exigida por las circunstancias, no pudo evitarlos en
lo que atañe al carácter criminal del hecho ejecutado o de ía adecuada direc
ción de sus acciones al ejecutarlo. Es el error invencible d e la antigua doctrina.
E l error o ignorancia im putable excluidor del dolo deja subsistente la
responsabilidad penal por culpa cuando el deEto la admite a este titulo,
mientras que el error o ignorancia inimputable elimina toda responsabili
dad penal por el deEto cometido.
3. Libertad de decisión del autor

A. CO N CEPTO
Para ser penalm ente culpable no basta que el autor sea im putable y
que obre con dolo o con culpa. Es necesario, además, que en el momento
■ del hecho haya gozado de libertad de decisión, pues no es punible el que
obrare violentado moralmente. La culpabilidad es un reproche a la Ebre
voluntad de acción o de omisión, y no un reproche a la voluntad vencida.
65Es la opinión prevaleciente, ver Fontán B alestra, II. 275.

66N uñez, L a s D isp o sicio n es cit., p. 126. Ver C. N. Civil, Sala F, 23-IX-965, La ley , 1.122, Resena
de Fallos, 13.504, S: "L a presunción de culpa que resulta de la violación a la norma refe
rente a la prioridad de cruce en las bocacalles puede ser destruida mediante la adecuada
prueba de ía culpa del otro conductor".
67 N uñez , o b . y lo e . c it.
L a C ulpabilidad
203
La decisión o voluntad de acción u omisión es libre si el autor no obra

coaccionado, vale decir, vencido por el temor.
B. EXCLUSIÓN DE LA LIBERTAD (AMENAZAS)

La libertad de decisión del autor es excluida si obra violentado por am e
nazas de sufrir un mal grave e inminente (C P ., 34, inc. 2o, 2o supuesto). Estas
amenazas, que constituyen lo que doctrinaria y legislativamente es la coac
ción, se. diferencian de la fuerza física irresistible (art. 34, inc. 2o, I a disposi
ción), porque no representan una vis absoluta que dominando físicamente a
la víctima, excluye su acción y la convierte en un instrumento del que la
ejerce, trasladando a éste ía responsabilidad.
Las amenazas representan una vis compulsiva que, sin dominar física
mente a la víctim a, la dominan moralmente.
El empleo del plural "am enazas" no es correcto y no traduce el verda
dero alcance del precepto, pues pareciera que restringe el origen de las vio
lencias, al anuncio verbal o escrito de un mal. Pero no sucede a s i El término
comprende no sólo esa especie de amenazas fo rm u lad a s p o r una persona,
sino también: a) las amenazas que al m argen del lenguaje pueden expresar
las personas por otros medios, como es, v. gx., el uso de violencia fírica
reiterable68; b) las amenazas de males de otro origen que el humano69. No
im plica una am enaza en el sentido del inc. 2° del art. 34, si el tercero se
lim ita a ejercer su derecho áe modo no abusivo ( C C , a r t 1071, Ley 17.711)70.
Por consiguiente, esta causa de inculpabilidad no es únicamente la
amenaza de un m al grave e inminente hecha por una persona a otra para
que com eta un delito, sino que es toda perspectiva de un mal grave, cual
quiera que sea su origen, que se presente como de inminente realización y
que, para evitarlo, obliga a la víctima a delinquir71.
“ Tiene razón F ontán B alestsa, II, 318, cuando nos critica por referir este caso a al fuerza tetra
irresistible (t n, p. 121, N° 1 y 123, N° II). El criterio eximente esencial del uso de una fuerza
física que no es materialmente irresistible, no reside en su efecto físico (vis absoluta), sino en su
efecto como amenaza de ser repetido (vis compulsiva). Pero dicho autor no tienerazón cuando
distingue la coacción (de origen humano) y la amenaza de un mal grave e inminente (que
proviene de otras fuerzas); pues, además de que la ley no hace diferencia, la una no difiere
sustancialmente de la otra respecto de sus condiciones esenciales.
González R oura, t U, 2aed , p. 46 ("puede la coacción moral provenir del hombre, de una bestia o
de los elementos de la naturaleza"); N vñez, II, 122 y 124; J iménez deAsúa, VI, 880 y 884; Cabral,
Reflexiones sobre la no exigiWidad de otra conducta, p. 93 ("Revista del Colegio de Abogados de La
Plata", año VI, n° 12,1964, Enero-Junio, p. 81); Fontán B aleara, n, 317.
En contra, Orgaz, La ilicitud, p. 134, nota 14. Pero O rgaz reduce el asunto a una cuestión
de diccionario, sin advertir que, a diferencia de lo que sucede respecto de la legítim a
La amenaza se fonda lo mismo que el estado de necesidad (art. 34, inc.

3o), en el temor de la pronta efectivización (inminencia) de un perjuicio de
consideración (mal grave) para la persona o bienes del autor o de un tercero
vinculado a él, de una manera que el m al de éste se convierta en un m al
para el autor. Pero, en tanto que en la amenaza se mira el efecto atemorizador
que ella produce en el autor, y por esto sólo funciona como causa de
inculpabilidad, en el estado de necesidad se atiende a la mayor gravedad del
m al causado respecto del mal amenazado, por lo que, con arreglo al princi
pio de la prevalencia de los bienes enjuego, constituye una causa de justifi
cación. El tem or engendrado por la amenaza no exime de pena con arreglo
a ese criterio objetivamente justificador del hecho, sino porque a l autor, a
pesar de obrar antijurídicamente, no se le podía exigir que no se com porta
ra como lo hizo.
La gravedad del m al y su inminencia no son las realmente existentes,
sino las realmente apreciadas por el agente, que son las que generan su
temor. El autor debe ser ajeno a la producción de la amenaza del mal72, y no
debe estar jurídicam ente obligado a afrontarlo.
Si el autor, por error o ignorancia, cree que es objeto de una am enaza
de su frir u n m a l g ra v e e inminente, no es punible, salvo a título de c u lp a , si
el delito es im putable de esta manera73.
defensa, la admisibilidad de la coacción no depende de cómo se origine el acontecimien

to eximente, sino del efecto de éste en el ánimo del sujeto pasivo.
71V er Sup. Corte de Buenos Aires, 7-XI-944, La Ley, t. 37, p. 635.
73 S ancinetti nos imputa incoherencia y duplicidad conceptual, porque nuestra afirm ación
no advierte que "la errónea suposición de una circunstancia que de concurrir objetiva
mente dejaría intacto el dolo (o la- culpa), no puede excluir el d o lo (ni la culpa)" (Error,
dolo y culpabilidad {Ponencia en las "Cuartas Jom adas de Derecho Penal", U.N. de Córdo
ba, 1976). Pero nosotros nos referimos a la exclusión de la culpabilidad por falta de liber
tad, que, para nosotros, com o elemento de aquélla no tiene nada que ver con la estructu
ra del dolo y de la culp'a.
SEXTA PA RTE
P U N IB IL ID A D 1
El castigo de un hecho típico, antijurídico y culpable está supeditado a

dos condiciones, a saber:
a) que subsista una acción penal para perseguir al autor, y
b) que no concurra a favor del autor una excusa absolutoria.
V arela, Condiciones de punibilidad (C u adern os d e lo s Institutos, N° 50, p. 47, Universidad

Nacional de Córdoba).
CAPÍTULO I
ACCIONES PENALES 2
L C o n cepto
La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las

acciones penales. Estas son las m odalidades del derecho-deber del Estado de
aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente
típico, antijurídico y culpable.
Ese derecho-deber del Estado (acción penal en sentido material) se dife
rencia del derecho de ejercerlo en un proceso (acción penal en sentido form al o
procesal). La regulación de la prim era corresponde al legislador nacional.
L a de la segunda, a los legisladores locales3.
La acción penal puede ser pública, de instancia privada o privada (C P., 71),
pero su naturaleza es siempre pública porque, aunque su ejercicio puede de
pender de la instancia del particular ofendido por el delito o pertenecer a éste,
el derecho-deber en que consiste tiene por objeto la aplicación de una pena
pública, tendiente a satisfacer el interés social en el castigo del delincuente.
2 H errera , La reforma penal, p. 605; N uñez , II, 127; S oler , II, § 73; F ontán E alestka , III, § 73.
5Sobre el concepto de la acción en sentido material y en sentido procesal, ver N uñez, La acción
civil en el proceso penal, Córdoba, 1982, Marcos Lem er editora Córdoba, pág. 12; N uñez, II,
127 y ss. Las confusiones que nos atribuye V élez M aíiiconde, Derecho procesal penal, 2a ed.,
t II, Buenos Aires, p. 250, nota 8, parecen reducirse a lo que él llama pretensión penal y que
nosotros, ateniéndonos al C.P., denominamos acción penal. A veces, y ésta es una de ellas,
"u n a hiriente literalidad", com o la que nos atribuye V élez, significa el más humilde res
peto a lo que dice la ley. Por otro lado, atribuir a la acción penal en sentido m aterial una
naturaleza procesal, inadvierte que el Código Penal no regula el modo de la actividad
jud iciaria para el ejercicio de la acción penal, sino que establece las distintas clases de
acciones para el ejercicio de la potestad estatal de perseguir penalm ente, así como su
titularidad y extinción. V er N uñez, L a s D isp o sicio n es cit„ p. 267.
II. A cción pública - Ejercicio

Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio. Excepcionalmen
te la acción penal es pública pero de instancia privada, o es privada (a rt 71).
El titular del ejercicio de la acción pública es el órgano del Estado (Mi
nisterio Público o Fiscal) (C. de P. P. de Córdoba, art. 5; C. P. P. de la Nación
art. 5), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio.de la oficialidad
de la acción). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la acción pública,
esto es, por propia iniciativa y obligatoriamente4, es que su ejercicio está
regido por los principios de legalidad e indivisibilidad.
El principio de legalidad, en oposición al de oportunidad, que supedita
el ejercicio de la acción al examen de su conveniencia, le exige al órgano
público que inicie ese ejercicio si prim a facie resulta que se ha com etido un
delito perseguible por acción pública5, salvo que, en razón de la función
pública del autor, ese ejercicio esté constitucionalmente supeditado a la re
solución de un antejuicio. Éste puede consistir en un procedimiento de des
afuero (C. N-, art. 70; C. de Córdoba, art. 95), o de juicio político (C.N., 53,
59 y 60; C. de C órdoba, 1 1 5 ,1 2 0 ,1 2 1 ,1 2 2 y 123) o de enjuiciamiento ante un
jury (G. de C órdoba, 159).
4 La omisión de este deber es punible (C. P., 274).

s Ver V élez M ariconde, Derecho procesal penal, 2a ed„ Buenos Aires, p. 180. Como señala J orge
D e la R úa , el principio se traduce en la consigna según la cual " to d o d e lito d eb e s e r
ju z g a d o y c a s tig a d o con la pen a qu e la ley h a es ta b le c id o , en una suerte de im perativo
ético y casi relig io so ". Este autor refiere que dicho principio genera dos grandes
falencias: conduce al colapso de la estructura ju d icial y, además, a castigos innecesa
rios, resultando la legalidad estricta una falacia, ante lo cual propone u n reexam en del
modelo, pero -d ice-, siendo im posible juzgar todos los delitos, debe señalarse clara
m ente cuáles son las pautas de selección de los casos a juzgar y, adem ás, el modelo
debe ser eficiente en orden a los delitos seleccionados. En ese sentido, entiende que en
la acción penal pú blica el tema a exam inar es el de la d isp o n ib ilid a d de la acción , que
no encuentra ningún imperativo constitucional que la excluya y tiene tres form as de
m anifestación: no promover la acción penal, hacer cesar el ejercicio una vez promovi
da la acción, o lim itar cualitativa o cuantitativamente su promoción o su ejercicio. D e
la R úa , que no es partidario de una disponibilidad plena a l estilo anglosajón sino
sujeta a pautas legales, considera conveniente analizar una am pliación del régim en de
acciones dependientes de instancia privada (no así, las acciones privadas), asignándo
les este régim en a delitos com o el daño, la usurpación, amenazas, insolvencia fraudu
lenta, gran parte de las defraudaciones, libram iento de cheques, violación de domici
lio e tc , aunque con ello, estima, no sería suficiente, sino que además, debería anali
zarse la conveniencia de extinguir la acción, sobre la base de un acuerdo entre el titular
de la instancia y el M inisterio Público. Cfr. D erecho y d em o cra cia cit., p. 133 y sgtes.
M uchas de sus ideas fueron receptadas por el Anteproyecto de reform as de 2006, axts.
49 y 50, salvo respecto del libram iento de cheques sin provisión de fondos, que se
convierte al régim en de acciones privadas (art. 51 inc. f).
PUNIBILIDAD 209
Pero en esos casos, con posterioridad a la ley 25.320 (B.0,13/IX/Ü00),

es ahora p o sib le iniciar aqu el ejercicio de la acción en contra un leg isla
dor, fu ncionario o m agistrado nacional su jeto a desafuero, rem oción o
ju icio p olítico, en cuyo caso e l tribu n al segu irá a d e la n te con e l p r o c e d i
m ien to h a s t a su t o t a l co n clu sión , y, supuesto que el im putado no se pre
sentara a prestar declaración indagatoria, deberá solicitarse su d esafue
ro, rem oción o ju icio político; de dictarse alguna m edida qu e afecte la
inm unidad de arresto, la m ism a no se hará efectiva hasta tanto no se pro
ceda a la separación del cargo del legislad or, funcionario o m agistrado. A
su vez, según la ley 8.913 de la Provincia de Córdoba (ADLA 200X-B-2079),
en este ám bito, puede form ularse requerim iento de investigación ju ris
diccional contra un legislador, m agistrado o funcionario provincial su je
to a desafuero, ju ió o político, enju iciam iento o ju icio de destitución, pero
no se puede conducir al im putado por la fuerza pública, n i detenerlo, n i
elevar la causa a ju icio sin so licitar previam ente el allanam iento de su
inm unid ad ante qu ien corresponda6.
La existencia del delito puede ser denunciada por cualquier persona
capaz (C. P. F . de la N ación, art. 174; C. P. P. de Córdoba, art. 314), pero
únicamente la persona particularm ente ofendida por el delito (el agravia
do), puede asumir la calidad de querellante (C. P. P. de la N ación art. 82 y
C. P. P. de C órdoba arte. 7 y 91),
E l ejercido de la acción pública es indivisible, porque debe realizarse
en contra de todos los partidpantes en el delito y no sólo de algunos; y es
irretmctable 7.
HI. A cción dependiente de instancia privada. Ejercicio8

Esta es una acción pública cuyo ejerdcio corresponde al órgano públi
co, pero no de oficio, sino que sólo corresponde formar causa contra el impu
tado a instancia (esto es, denuncia9 o acusación del agraviado por el delito).
6 Para el supuesto de querellas por delitos de acción privada, véase el art. 15 de la ley 8123
y su m odificación por ley 8913.
7Ver V élez Mariconde, ob. cit., p. 181.
8M artínez, El nuevo contenido del art. 72 del código penal (La Ley, 1 131, p. 1308); ClariAO lmedo,
La instancia privada ("J. A/', agosto 9 y 10 de 1971); O rceira, Razones de seguridad e interés
público para actuar de oficio ("J. A .", octubre 16 de 1969).
9 La espontánea aunque informal manifestación de la existencia del hecho ante la autoridad
competente debidamente documentada. No es una denuncia la manifestación hecha como
testigo, es decir, testimoniando. Pero el hecho de que lo que se manifieste como testigo no
exprese una instancia, no quiere decir que en el mismo acto que se presta el testimonio no
se pueda hacer una manifestación de voluntad que signifique una instancia (conforme
Tribunal Superior de Córdoba, 12-XI-96S, Síntesis de Fallos, 1969, n° 114).
210- R icardo C. N uñez
Siendo éste incapaz, la instancia corresponde a su tutor (C. C., 377), guar
dador101o representante legal (C.P., 72, § 2o)11. En este caso, las leyes proce
sales establecen e l orden de prelación para instar (C. de P. P. de C órdoba,
art. 6). L a titu larid ad de la facu ltad de instar es instranferible, pero el
titu lar puede actuar por m andatario12.
D e acuerdo con el artículo 72 del Código penal, según ley 25.087 (B.O.
lé/V/99), son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de
los siguientes delitos:
I o) Los previstos en los artículos 1 1 9 ,1 2 0 y 130 del Código cuando
no resultare la m uerte de la persona ofendida o lesion es de las m enciona
d as en el artículo 91;
2o) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos
de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguri
dad o interés públicos;
3o) Im p ed im ento de contacto de lo s h ijo s m e n o r e s c o n su s p a d r e s n o
convivientes (Ley 24.270);
L a supeditación del ejercicio d é la acción a la instancia del agraviado,
solo se debe al interés de éste en que el strepitus fo r i no agrave la lesión a su
honestidad, causada por la violación, el estupro, el rapto o el abuso desho
nesto13. En los dem ás casos (ines. 2 o y 3 o), el legislador ha tomado en cuenta
el exclusivo in terés del agraviado14, salvo que, tratándose de lesio n es le
ves, dolosas o culposas, m edien razones de interés o seguridad pú blicos.
Concurren razones de interés público para ejercer de oficio la acción por
10Eos códigos provinciales de procedim iento penal, definen al guardador como la persona
que por cualquier m otivo tiene el m enor a su cuidado (v. gr. C.P.P. de Córdoba art. 6°).
V er N uñez, II, 135; tam bién, la s e n t n ° 20 del 16/12/988, del T .S.J. Cba, Sem anario
Jurídico n “ 753, p. 9, con nota de D aniel P. C arrera: V alidez de la in sta n cia d e l a r t 72
CP, ejercid a p o r la g u a rd a d o ra d e h ech o d e la in cap az v io la d a .
11 Son representantes legales, además de los tutores, mencionados específicamente, los pa
dres y los curadores de los dementes o sordomudos (C. C , 57 [Ley 17.711]). A unque los
padres ejercen conjuntam ente la patria potestad (C.C. art. 264), a los fines de la instan
cia basta la voluntad de uno de ellos de rem over el obstáculo legal porque la ley presu
m e que los actos realizados por uno cuenta cois el c o n sen tim ien to d e l otro, sin o m e d ís
separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del m atrim o
nio, en cuyo caso corresponde el derecho de instar al padre o la madre qu e ejerza
legalm ente la tenencia del h ijo (C C . a r t 264 inc. 2 o). Cfr. T .S.J. de Córdoba, sent. 39 del
9/12/05, en autos "P arías".
12 N uñez, L a s D isp o sicio n es c it , p. 319.
13Ver N uñez, II, 131.
u En relación al im pedim ento de contacto, cfr. E l im pedim en to d e c o n ta cto d e lo s h ijo s
m en ores con p a d r es no con v iv ien tes - L ey n° 24.270 de M aría de las M ercedes S uarez
y C arlos J ulio Lascano (h), p. 88, M arcos L em er Editora Córdoba, Córdoba, 1994.
PUNIBILÍDAD 211
lesiones leves, cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil, conveniente

o necesario para el orden o bienestar de la comunidad13*15. Por el contrario,
median razones de seguridad pública, si por su naturaleza o. circunstancias el
hecho resulta sintomático de un peligro potencial para la incolum idad de
las personas o bienes de los terceros en general16.
La instancia, que es irretractable17, no tiene por objeto persona deter
m inada, sino hechos determinados y com prende, por lo tanto, a todos los
partícipes en ellos. La instancia es subjetivam ente indivisible, pero es objeti
vam ente divisible18. Desde el punto de vista del derecho penal, ella es una
condición de punibilidad19. Prccesalm enre, la falta de una instancia en for
m a legal im pide la formación de la causa, y si se la forma, la causa es nula
por violación de una form a esencial del procedimiento (C. P. P. Cba., 6; C.
P., 72); o lo es por inobservancia de una disposición concerniente a la inter
vención del M inisterio Fiscal en el proceso (C.P. P. Córdoba, 185, inc* 1° y
C P, P. de la N ación, 167, inc. 2 o)20.
L a in stan cia a que alude e l art. 72 puede consistir en una acusación
o una denuncia. L a prim era, s i la p ertinente ley procesal la adm ite, debe
realizarse m ediante una qu erella y guardar las form as que la ley estaole-
13Por ej.: si la lesión es la obra de una patota (Trib. Sup. de Córdoba, Sala Penal, año 1970,
sentencia N° 61, Carabajál, Jucm Crisóstomo y otro (Comercio y Justicia, Córdoba, febrero 16
de 1971) o se produce en una verdadera batalla cam pal (C. 2a Penal Tucumán, 8-V-96S, La
Ley, 1 132, falln 61.511, que consideró, aunque sin razón, que estaba en peligro la seguri
dad pública); o si la víctima, en su carácter de jefe de una estación de ferrocarril, revestía
autoridad (C. Federal La Plata, Sala 1,22-VHI-968, Ei Derecho, t. 24, fallo 12.340). Pero no
basta la simple calidad de funcionario público (ver G enócrates , La Ley, t, 6 .1 3 5 , nota al
fallo 63.611).
V. gr,: conducir u n vehículo por la vía pública bajo los efectos del alcohol (C. N. Crina, y
Corree., Sala VI, 3-IX-968, El Derecho, t 30, p. 362, en nota al fallo 15.286, N° IV, 8); o
hacerlo a excesiva velocidad (C. Nac. Ciina. y C o rree, Sala IV, 24-IV-9Ó9, El Derecho, t. 30,
nota c i t N° IV, 11) o en forma "p o r demás im prudente" (Cam. Fed. Bahía Blanca, 8-IV-
969, El Derecho, 1 30, nota cit., N° IV, 13). También, S. C. Mendoza, 29-V-969, nota cit., N°
IV, 17. Pero el solo hecho de que el vehículo s e encuentre afectado al transporte público
no afecta la seguridad pública (C. N. Crim. y Corree., Sala IV, 14-11-969, El Derecho, nota
c i t , n° IV, 14). E l T J5.J. de Cba, sentencia n° 9 del 19/TV/996, caso "M o k ad en ", ha soste
nido que la sola colisión de un autom óvil "co n u n colectivo del transporte público
durante la prestación del servicio (conducción peligrosa que afecta un ínteres pú bli
co )", constituye la base fáctica que da sustento a la 2da hipótesis del art. 72, inc. 2 o.
17Cámara Segunda de Córdoba en lo Crim. y Corree., 12-XII-940, Justicia, t 2, p. 61.
13 N uñez , II, 142; V élez M ariconde , ob. cit., p. 273. Cfr., C Ac. Cba., A.I. n ° 182, 20/10/77,
S em an ario Ju ríd ico n " 30, p. 61, que sostiene que la instancia es ind ivisible sólo en
sentido subjetivo, no real, porque e l ofendido, o su representante, no está obligado a
promoverla por todos los delitos de los que ha sido víctima.
19N uñez , II, 144; id., Lo naturaleza de la instando del ofendido, N° V (J. A., setiembre 26 de 1968).
20Ver N uñez , II, 144.
ce, ligand o al qu erellante al proceso; constituye una acusación contra el

presunto responsable que im p lica el ejercicio de la pertinente acción p e
nal. La segunda, que representa la noticia a la autoridad com petente de
la comisión del delito y no im p lica ejercer la acción penal sino que tien
de a provocar su ejercicio, es un acto, escrito u oral, que no exige llen ar
las exigencias qu e a los fin e s del procedim iento penal establecen los có
digos procesales: basta que la autoridad sea razonablem ente inform ada
del probable d elito, aunque el denunciante, de modo expreso, no so licite
la in iciació n de la correspondiente acción penal por el órgano p ú b lico 212.
L a instancia privada no es necesaria y corresponde el procedimiento de
oficio, cuando en los casos del artículo 72, el delito fu ere com etido contra
un m enor qu e no tenga padres, tutor n i guardador, o lo fu ere por uno de
sus ascend ientes, tutor o guardador. En el prim er caso, la excepción se
ju stific a porqu e el ofend id o no tiene quién form ule la in stancia y concu
rre aunque el m enor tenga alguno de sus padres, pero se encuentra en
situación de aband ono; en el segundo, porque m edia un evid ente con
flicto de in tereses entre víctim a y victim ario, por ser éste uno de sus as
cend ientes, el tu tor o guardador.
En la ú ltim a hip ótesis, cuando existieren intereses gravem ente con
trapuestos entre alguno de aqu éllos y el menor, el Fiscal p o d r á actuar de
oficio, esto es, y a no necesariam ente, sino siem pre que así resultare m ás
conveniente para el interés superior del menor. Esta regla adecúa el dere
cho interno a la C onvención sobre los D erechos del N iño (ari. 19. I a dis
posición) y capta la situaciones en que los m enores son víctim as de abu
sos sexuales dentro de .ám bito fam iliar o equivalente en donde se desa
rrollan, pero no por u no de sus progenitores, tutor o guardador sino, por
ejem plo, por otro integrante d el grupo, por el padrastro o la nueva pareja
de un progenitor ^
21Nuñíez, L a s D isp o sicio n es cit,, p. 317 y sgte. La cuestión de si la denuncia debe satisfacer
enteramente las form as de la ley procesal, se discute. Entienden que sí, L a je A naya -
G a v ie r , N o ta s a l C ódigo P en a l A rgentino, 1.1, Parte General, p. 395, nota n ° 17. Trata
varios de los problem as que se plantean, el T .S.J. Cba, en la sentencia n° 32 del 14/V /
998, caso "Escud ero". So bre la validez de la denuncia formulada por la madre de la
víctima, luego ratificada por el padre, véase C. Acus. Cba., sent. n ” 7 del ZÍ/2/99^, S e
manario Jurídico n ° 1019,12/1/995, p. 31, con la aclaración de que ese caso y su doctrina
son anteriores a la reform a operada por la ley 25.087.
22 G u il le r m o F ie r r o , e n C ó d ig o P en a l c it-, d ir ig id o p o r D a v id B a ig ú n y E u g e n io R a ú l
Zaffaroni, T . 2B, p. 393. Cfr. T S J de Cba, caso "Farias", sent. 39 del 9/12/05, en el que la
víctima, un m enor de edad, lo fue a manos de quien convivía con su m adre, separada
de hecho de su marido.
PUNIBILIDAD 213
IV . A c c ió n P r iv a d a - E je r c ic io
Son acciones privadas aquellas que en atención a la preponderancia

del interés del ofendido o agraviado por el delito en el castigo o impunidad
del hecho, su ejercicio está reservado a él o, siendo incapaz, a sus guarda
dores o representantes (art. 76); o tratándose de calumnias o injurias, a los
sucesores de aquél (art. 75); o, sí la ofendida es una persona colectiva, a sus
autoridades representativas (art. 117).
C on arreglo al art. 73, texto según ley 24.453, son acciones privadas
las em ergentes de lo s d elitos de calum nias e in ju rias, violación de secre
tos, salvo en lo s casos de lo s arts. 154 y 157, concurrencia desleal {art. 159)
e incum plim iento de lo s deberes d e asistencia fam iliar, cuando la vícti
m a fu ere el cónyuge. D e la le y procesal dependerá la adm isión del ofen
dido como qu erellante (C. P. P. de C órdoba, art. 427), así como si puede
actuar, adem ás, como actor civ il (C.P.P. de Córdoba, art. 424).
A pesar de que el articulo 76 adm ite que en los casos de delitos de
acción p rivad a se p roced a por querella o denuncia, sólo la prim era es
procesalmente apta para hacerlo, pues la segunda no significa ejercicio de
la acción, n i liga al denunciante al procedimiento (C.P.P. de la N ación art.
179; C P. P. de Córdoba, art. 31S). E l ofendido o agraviado tiene el gobier
no pleno de la acción. P uede qu erellar a uno o a todos los culpables
{divisibilidad subjetiva) o renunciar la acción (a r t 59, inc. 4o), y después de la
condena, puede extinguir la pena por perdón (art. 69).
V. E x t i n c i ó n d e l a s a c c i o n e s p e n a l e s 23
1. Principios generales
Producido el delito, la acción correspondiente no obra indefinidamente,
sino que existen causas que la extinguen y, así, excluyen la punibilidad.
Una causa extmtiva puede operar desde la comisión del delito hasta
la se n te n c ia firm e. S u efecto p ro c e sa l es e l cierre d el p ro ceso p o r
sobreseimiento y no la absolución del imputado, ya que la causa extmtiva
impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto.
Esas causas pueden tener un carácter objetivo, personal o mixto. Son
causas objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en sí, como suce
de con la amnistía. Son causas personales las que, como la prescripción, la
oblación voluntaria de la multa y la muerte del imputado, dejando intacta
la punibilidad del delito, benefician a los participantes a que se refieren. Es
m ixta la causa que, como la renuncia, puede tener un efecto objetivo o per
sonal según la voluntad del que la haga. L a sentencia firme, condenatoria o
^N uñez , II, 1 4 9 .
absolutoria, no extingue la acción, sino que la agota porque realiza su fina

lidad propia. O currida la extinción de la acción penal, la exclu sión de la
persecusión p en al es d efinitiva, quedando amparado su b en eficiario por
el principio constitu cional del non b is in íd em (C. N. a r t 75 inc. 22; art. 8,
in c. 4 de la C onvención Am ericana sobre D erechos H um anos y art. 14
inc. 7 del Pacto Internacional de D erechos C iviles y P olítico s; C. Prov.
Córdoba, art, 39), in clu so respecto de la aplicación de u na m edid a de se
guridad d erivable del hecha im putado24.
2 . M uerte del Imputado

La acción penal se extingue por la muerte del imputado (C. P., 59, inc.
I o). Esto es un efecto del carácter personal de la pena, incluso de la de natu
raleza pecuniaria25.
El efecto de la m uerte del im putado es de carácter estrictam ente per
sonal. No favorece a los otros participantes, aunque se trate de la m uerte
del autor del hecho; ni perjudica a los herederos del muerto, desviando
hacia ellos la acción penal. L a m uerte.natural del im putado debe probarse
con arreglo a lo s arts. 104 y sgts. del Código C iv il; no im plica esa prueba
la presunción de1 fallecim ien to , qu e sólo atiend e a fin alid ad es civ iles26.
3. Amnistía27
La acción penal se extingue por la amnistía.
La amnistía en materia penal es el olvido de una infracción punible para
restablecer la calma y la concordia social28. Su o bjeto no es el olvido de las
circunstancias agravantes de aquella infracción, sino la infracción punible
24 N uñez , L os D isp o s icio n es d t., p. 269.

^ H errera, La reforma penal, N° 103; id., El nuevo código penal, Universidad Nacional de Córdo
ba, p. 26. La C.S. de la N adón admitió la personalidad de la multa fiscal, Fallos, 1 18, p.
350, y t 200, p. 495, y 29-VIII-974, Bigio, A. c/Gobierno N adonal, La Ley, 1 156, fallo
71.078, con nota, y la rechazó en Fallos, 1 156, p. 196; t. 212, p. 134, y t. 220, p. 1146. Sobre
la cuestión, nuestro articulo La multa penal fiscal y la muerte del infractor (Derecho fiscal,
año V, N° 55, Enero de 1956, p. 304).
26 N uñez , L a s D isp o sicio n es d t., p. 269. Probada en legal form a la muerte del imputado,
ocurrida luego de la concesión de un recurso, corresponde dictar su sobreseim iento.
Cfr. T .S. de Córdoba, caso "P om pas", sent 2 8 ,3/V/04.
27N uñez , II, 155; José Manuel Nuñez, Enciclopedia Jurídica Omeba, 1.1, p. 672 (trabajo que se nos
atribuye por error); C a r lo s J . L a s can o (h ). L a am n istía en el D erech o A rgentino, Marcos
Lem er Editora Córdoba, Córdoba, 1989.
33 Asi, pero refiriéndose a un "hecho delictuoso", la C. S. de la Nadón, 15-VII-932, Fallos, t.
165, p. 199 (J. A-, 1 38, p. 924); id., 8-IX-937, Fallos, 1 178, p. 377 (J. A., t. 59, p. 746).
PUNIBIUDAD 215
en sí m ism a25. Es un acto de naturaleza política que, interfiriendo en el

ámbito de la delictuosidad aniquila la acción penal o la pena2930. Se inspira en
el principio supremo de la necesidad de evitar e l m al m ayor consistente en i
la intranquilidad social, mediante el m al m enor del olvido del delito o de la
infracción. Consulta, así, el fundamento político de la pena. La amnistía es
adm isible respecto de toda clase de delitos e infracciones punibles31 salvo,
en la d octrina de la Corte Suprem a de Ju sticia de la N ación, respecto de
lo s d elitos de lesa hum anidad, pues la am nistía (como el indulto), queda
reservada para d elitos de distinta naturaleza32. Por otro lado, ni la Consti
tución N acional en su artículo 75, inc. 20, ha dispuesto, ni la jurisprudencia
ha aceptado, que la amnistía sólo pueda tener por objeto delitos políticos33.
La facultad de amnistiar, que en las m onarquías se consideraba una
regalía inalienable de la corona, en nuestro país es constitucionalmente una
facultad del Congreso de la N ación (C. N., 75, inc. 20) y de las legislaturas
provinciales. A l primero le corresponde su ejercicio en el orden nacional
( C N-, 75, inc. 12 y leyes penales especiales). Las provincias conservan la
facultad de dictarla en la esfera de los delitos de im prenta (C. N ., 32) y de
las contravenciones locales (C. N., 121 y 122). No es válida la am nistía
conced id a a s i m ism o (v. gr. ley 22.924), porque involucra u n perdón, que
es rem isión a la ofensa interferida por un tercero34.
29 Corte Suprem a de Justicia, P alio s 155:199. Por consiguiente, no computar una condena
anterior a los efectos de la declaración de un individuo como reincidente, no constitu
y e una "ind irecta am inistía". N uñez; Nota a fallo . Sem anario Jurídico n ° 147, 27/10/
9S0, p. 280.
30L a amnistía no es, por el contrario, un acto de olvido de delitos que ya no pueden perseguirse
o cuya pena ya se ha extinguido, pues su única finalidad es evitar o hacer cesar la pena.
Por consiguiente, puede dictarse antes, durante o después del juzgamiento del hecho (C.
S. de la N ación, 15-VHI-932, Fallos, 1 165, p. 199), pero siempre con una de esas dos
finalidades (C. P., a r t 61). No puede dictarse, estando extinguida la acción o la pena, sólo
para evitar la posible influencia del delito a los fines de la determinación de una pena
ulterior (C.P., art. 41, inc. 2°) o para evitar el m al juicio so d al (en contra, C. S. de la
Nación, 20-XII-974, D.J.A., abril 4 de 1975, fado 24.102).
31 Así sean de acción privada (C. S. de la N adón, 5-IX-974, Fallos, t. 289, p. 397).
32 C S . de la N ación, 13/VT3/07, caso "M azzeo ", L.L. 2G07-D-401. En este caso, en el que la
Corte se re ñ ere a la im posibilidad constitucional de indultar o am nistiar a autores y
partícipes de delitos de lesa humanidad, consideró tam bién que frente a estos delitos,
n i la cosa juzgad a ni el n e b is in idem resultan aplicables porque los instrum entos
internacionales que establecen esta categoría de delitos, así como el d eber de los Esta
dos de individualizar y castigar a los culpables, no cesa por el transcurso del tiem po o
cualquier otro tipo de m edidas que disuelvan la posibilidad del reproche.
33Ver N uñez, íí, 162. En contra, entre otros de nuestros autores clásicos de derecho constitucional,
J oaquín V. G onzález , Manual de la Constitución Argentina, 6° ed., Buenos Aires, N° 455.
34 N uñez, L a s D isp o sicio n es c it, p. 277.
[
A unque la am nistía es u n acto político,, puede constituir cuestión

ju d id a M e si m ed ia exceso de poder por el Congreso, qu ien no puede
decidir discrecionalm ente que algo que razonablem ente es p erju d icial
para la tranqu ilid ad o bien estar sociales, lo autoriza a am nistiar33*35.
Como causa de extinción de la acción, la amnistía puede dictarse mien
tras no exista sentencia condenatoria firme. Después de ésta, opera como
causa extintiva de la pena. * ■
L a amnistía debe ser general (C.N., 75, inc. 20). La generalidad es inhe
rente a su naturaleza36, porque de otra manera no podría llenar su fin esen
cial de tranquilizar a la sociedad37. L a generalidad, como condición de la
amnistía, significa que el olvido debe referirse a una o más especies de de
litos o a todos los delitos cualquiera que sea su especie. La generalidad no
requiere que la amnistía no pueda ser condicionada o limitada, sino que las
leyes le pueden poner restricciones y requisitos38. La amnistía puede ser
lim itada en relación a la m edida o especie de las penas, o por la determina
ción de la delincuencia, el tiempo de su ejecución, los objetivos delictuosos,
las circunstancias de su comisión, la individualización de su m otivo u oca
sión o por alguna otra circunstancia que no im plique una restricción
individualiza dora por hechos o personas.
La amnistía "e ch a un velo sobre los actos a que se refiere, liberándolos
de su carácter punible y quita toda base legal a las acciones crim inales, a los
procesos y a las sentencias"39. Por ejemplo, los delitos amnistiados no se
toman en cuenta a los efectos de la reincidencia (C.P., 50, § 3o).
Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados
o terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno
derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o,
en caso contrarío, desde que aquélla entra en vigencia, y no pueden ser
rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnistía no extingue la acción civil
em ergente del delito (C. P., art. 61).
33 N uñez, L a s D isp o sicio n es cit., p. 276; tam bién, L aje A naya-G ávier, ob. cit., p. 351, nota n°
5.
3SC. S. de la Nación, 15-VII-932, Fallos, t Í65, p. 199 (/. A., t 3S, p. 924).
i7E strada, Curso de Derecho Constitucional, 2a ed-, t. III, Buenos Aires, 1927, p. 247.
38Ver C. S. de la Nación, 7-IV-947, J. A., 1947-1, p. 706 (La Ley, 1 46, p. 242); id-, 23-V-905, Fallos,
1 102, p. 43; J oaquín V. G onzález, Manual de la constitución Argentina, N° 458; N uñez, II,
159.
i’ C. S. de la Nación, 19-IX-927, Fallos, 1 149, p. 214.
PUNIBILIDAD 217
4. Prescripción40
La acción penal se extingue por prescripción (C. P., 59, inc. 3o)41. Cien
tíficam ente, la prescripción se funda en la destrucción por el transcurso
del tiempo de los efectos m orales del delito en la sociedad: extingue la
alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de
que se lo reprim a, que es lo que constituye el fundamento político de la
pena42. El Código penal se atuvo originariam ente a este fundam ento, pues
no preveía causa alguna interruptora de la prescripción de la acción. Pero
a partir de la Ley 11.221, de Fe de Erratas, que adm itió la interrupción de
la prescripción por la com isión de otro delito (art. 67, § 4o), la prescripción
tam bién tuvo en cuenta com o fundam ento la presunción de la enm ienda
del im putado. La com isión del nuevo delito, a la par que renueva el re
cuerdo social del delito anterior, echa por tierra la presunción de enm ien
da del im putado.
A partir de la Ley 13.569 (art. 1), [13-X-949], que introdujo la "secuela
del ju icio" como causa interruptora, la prescripción de la acción penal tam
bién atiende a la falta de voluntad persecutoria de los órganos públicos o
del particular encargados de la secuela del juicio penal. Con esto, sé ha
introducido un factor interruptor totalmente extraño al fundamento cientí-
40N uñez, n , 167; V era B arros, La prescripción penal en el código penal, Leyes Especiales -Tratados
internacionales, Buenos Aires, 1960; F ontán B alestra, HI, 455.
41 Pero hay excepciones: así ocurre con íos supuestos m encionados por el art. 36 de la C.N.
se g ú n re fo r m a d e 1994, qu e d is p o n e q u e " L a s a c c io n e s r e s p e c tiv a s se rá n
im prescriptibles"; tam bién, e l art. VII de la Convención Interam ericana sobre D esapa
rición Forzada de Personas, de sta tu s constitucional (ley 28.420), que establece que,
salvo que una norm a fundam ental lo impida (lo que no ocurre entre nosotros, como lo
demuestra el art. 36 de la C.N. antes citado), la acción penal derivada de aquellas des
apariciones y la pena que se imponga Judicialm ente, son im prescriptibles. Con arre
glo a la doctrina de mayoría de la C.S. de la Nación, en autos "A rancibia C lavel", 24/8/
04, JA 2G04-IV-426, son tam bién im prescriptibles los delitos de lesa su
puestos qu e no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera, dada la m agni
tud y la significación que los atañe. Agregó que las reglas de derecho interno sobre
prescripción de la acción penal quedan desplazadas en virtud del derecho internacio
n al consuetudinario y por la Convención sobre Im prescriptibilidad de los Crím enes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Hum anidad, aunque dicha convención haya sido
aprobada con posterioridad a la com isión del hecho, pues ello no fuerza la prohibición
de irreíroactividad de la ley penal, sino que reafirm a un principio instalado por la
costum bre internacional, que ya tenía vigencia al tiem po de com isión de los hechos.
En contra de esta im prescriptibilidad, Barbera de Riso, oh. cit., p. 118 y sgtes.
42Ver C arrara, Opuscoli di diritto crimínale, 5a ed., vol. II, Firenze, 1898, ps. 85 y ss. y 301 y ss.;
H errera, La reforma penal, Nos. 358 y ss. Sobre los fundamentos que se le han asignado a
la prescripción, ver V era B arros, ob. c it, cap. I, § 2.
tico de la prescripción de la acción penal, porque carece de influencia po

lítica a su respecto43.
Sobre la naturaleza jurídica de la prescripción no existe acuerdo. Para
unos es de naturaleza material, porque extingue la potestad represiva, y su
regulación corresponde al derecho penal sustantivo. Para otros, su natura
leza es procesal, porque im pide la prosecución del proceso, y es regulable por
el derecho procesal. Tam bién se le asigna una naturaleza mixta,, esto es,
material-procesal, ya que aunque por su esencia la prescripción es material,
produce efectos procesales44.
En el derecho positivo nuestro es indudable la naturaleza m aterial de
la prescripción, ya que extingue la potestad represiva misma, que corres
ponde al derecho penal sustancial45. E l hecho de que la extinción de la po
testad represiva por prescripción impida la prosecución del proceso (C. P.
P. de C órdoba 350, inc. 4°; C.P.P. de la N ación art. 336, inc. I o) y exija su
sobreseim iento y no u n pronunciam iénto sobre el fondo del asunto, no le
atribuye a la prescripción de la acción naturaleza m ixta, porque estas con
secuencias, com o, por el contrario, sucede con la caducidad de la instancia,
no encuentran su fuente en la ley procesal, sino en la ley de fondo.
L a prescripción no tiene naturaleza objetiva, sino personal. L a prescrip
ción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los
partícipes del delito (C. P., 67, § 5o [Ley 23.077]). A la naturaleza personal de
la prescripción no obsta el hecho de que, una vez iniciado, el proceso penal
pueda suspenderse o interrumpirse para todos los partícipes en razón de la
misma cuestión previa o prejudicial o por un mismo acto procesal
El Código penal no admite un único término de prescripción. Ésta se produ
ce en los diferentes tiempos fijados en el artículo 62 (Ley 23.077), de acuerdo a
la especie y medida de la pena correspondiente ai delito imputado. La pena
que d é te tenerse en cuenta no e s siempre la establecida para el autor respecto
del delito consumado, en su forma simple, agravada o atenuada sino que te
niendo la complicidad y la tentativa escalas penales propias predeterminadas
por la ley, a esas escalas debe referirse, en su caso, el término de prescripción46.
J1 Véase C arrara, Prescrizicme penóle (interruzione) (Opuscoli, vol. II, c it , p. 73); id., Opuscali
d t„ ps. 298 y ss,; id., Programa, §§ 580 y 718; H errera, ob. c it , N° 361; N uñez, n , 168 y ss.;
M aier, Sobre la prescripción penal y su interrupción por la secuela del juicio, N° 1 (Revista de
derecho penal y crim inología, N0 4,1969).
^ Más detalles en Vera B arros, ob. c ít, cap. I, § 3.
45V er Tribunal Superior de Córdoba, 26-10-956, Boletín Judicial de Córdoba, t II, vol. I, febrero
1958, p. 21. Tam bién R ivarola, Exposición y crítica del código penal, 11, Buenos Aires, 1890,
N° 381; J iménez de A súa, II, N° 718; V era B arros, ob. á t ., ps. 42 y ss.
46C ím e. V era B arros, ob. c it , p. 99; M ezcer, Tratado, II, 404, refiriéndose a Alemania dice que
en los casos de edad juvenil, tentativa y auxilio, la communís opinio sólo considera, con
razón, como fundam ento el marco penal atenuado.
PUNIBILIDAD
219
El tiempo máximo para la prescripción, que c o rresp o n d e a los delitos

cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua, es de quince años El
d ó ^ m n o r J erte? eCe &^ rePrim id o s únicamente con inhabilita-
can rT<TP' í ^ an°' La regIa êneral P ^ a los delitos reprimidos
curridn p f ° n °-PriS!? n ttem p0r^ 65 que Ia acci0n se Prescr^ e una vez trans-
, ™ d° el maXim° lñ/ ena b a l a d a por ¡a ley para el delito, sin que el
h e c h T 0 KUSda 6XC! d!5 de doce años ™ baíar de ¿os. Es de cinco años, si el
echo esta reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; y es de dos
anos, si la pena es de multa, cualquiera que sea su cantidad.
Siendo única la acción emergente del delito, el término de prescrm -
cion es único si se trata de delitos reprimidos con penas alternativas o con
juntas o si una pena es principal y la otra accesoria. La prescripción no se
rige entonces por la pena de naturaleza más grave (C. P., 5) sino por la
pena a la que le corresponde el m ayor término de prescripción47. ?
rw deHí° S COnCUrr! n idealmente, la prescripción de la acción se rige
p e n aphcable
pena a I ^ 3 e ^(C° p
P.,T54).
w Las
diente a -k ^ se han dividido
opiniones P° rqUe * * * esa ia
respecto única
cómo se
cuenta el término de prescripción en el caso de c a c a rs e real d e delitos Para
UI.OJ h t ó t a em ergente de cada delito prescribe por s e p Í a d ™ n e
p i t e d S m t o o ? ^ ndÍ! T teS 3 delitos corren p a r a f e ü a
p a rta del dítono delito interruptor de las respectivas prescripciones" Para
o to s , con a r r e g lo a l articu lo 55 del Código penal, existe un termino único
(p tñ eSm p 5 “ V “1“ ®resulta d e U sum a d e lo s férminos m áximos correspon
dientes a cada delito, sm que la suma pueda exceder los límites m áx im is de
prescripción que fija el artículo 6249.
artículo 5 ? d r f lJ araklif l° es Ia d ° m n m te y es la co n ecta de lege lata. E l

n a rfa d a re s d 1 4 “ def UCe Procedencla de la suma de los términos
n? „ preSm pC 1- 68 “ ^ cuyo objeto es la aplicación de la
dad s i ^ S ^ " T í “ “ “ w ^ c í ó n cuya finalidad es la im puta-
dad, significa extender la ley penal en contra del imputado y violar así el
d e S c P°ena/ m e le Ze P°encdi- Dogmáticamente, la inaplicabilidad
del articulo 55 a los efectos de la prescripción resulta del propio artículo 62
que ai establecer los términos máximos de prescripción para los distintos"
delitos, no adm ite como base para establecerlos, la pena resultante de la
acum ulación de las distintas penas.
47Nufrsz, II, 175.

II, 178 y ss ; Fomtán Balsstra, III, 458 y ss. C£r. T .S. de Córdoba sen t del 24/4/981
xi° 202 28/XUAMti „ í a n - ,
S e m a n a r io Ju r íd ic o , , '• ael
» » ■ , s a j. 9 ,1 W K 2W X nm i- P‘ 3671 famb“ ”' dd tribunal, caso *Ba-
49S oler, II, 453 y ss.; Vera Barros, ob. cit., ps. 100 y ss.
El término de la prescripción comienza a la medianoche del día en que se

cometió el delito (C. P„ 63), y el plazo se cuenta con arreglo a las disposicio
nes del Código civil (C. P., art. 77, § 2o; C. C., 23 y ss.)- La comisión del delito
se refiere a su consumación o tentativa. Por lo tanto, tratándose de delitos
materiales, el término no comienza el día del comportamiento del autor, sino
el día del resultado delictivo50. En los casos en que la tentativa, continuación
o permanencia delictiva prosigue más de un día, la prescripción única co
mienza a partir de la m edianoche del día de su cese (C. P ., 63)51.
La prescripción de la acción penal dehe declararse de o ficio 52*desde el
momento a-quo señalado, hasta que una sentencia que ha quedado firme,
por no admitir recurso alguno, haya agotado la acción mediante un pro
nunciamiento condenatorio o absolutorio33.
En la doctrina de la Corte Suprem a de Justicia de la N ación, no siem
pre la p r e s c r i p c i ó n procede porque se han superado lo s térm inos m áxim os
que establece la ley, sino tam bién cuando la duración del proceso se ha
tornado irrazonable. E n ese sentido, ha dicho que debe ponerse fin a la
causa por m edio de la declaración de extinción de la acción penal por pres-
cripción, en la m edida que aquélla constituye la vía juríd ica idónea para
determinar la cesación de la potestad punitiva estatal por el transcurso del
tiem po y salvaguardar de este modo el derecho constitucional a obtener
u n pronunciam iento ju d icial sin dilaciones indebidas, si como en e l caso,
se trata de un proceso iniciado hace 14 años, de lo que se desprende una
clara violación a los derechos de defensa y debido proceso del encartado54.
El curso del térm ino de prescripción se suspende:
50Más detalles, en N uñez, II, 176 y 177.

51 Cámara Nacional de Apel. en lo Crim. y Correcc. de la Capital Federal, 24-5-946, Fallos
plenarios, t II, p. 335 (respecto de la tentativa). La Cámara había sentado la tesis antes: S-
11-924, Fallos, 1 1, p. 235; 2-5-939; J.A., p. 982, con nota favorable de R oberto P ecach;
Cámara rri-m y Correcc. de la Capital, 12-9-939, La Ley, t 16, p. 115 (en relación del
delito permanente; pero en realidad, el delito de que se trata es contínuado).
52 Porque, sin perju icio que el imputado pueda solicitarla, la prescripción, tanto de la ac
ción penal com o de la pena, es de orden público, estando por ello al m argen del interes
individual. N uñeZ' D isp osicion es c it , p. 279.
ss La C.S. de la N ación ha declarado que la prescripción es de orden público y debe ser
declarada de oficio incluso durante el trámite de un recurso extraordinario, a fin de
evitar la continuación de un ju icio innecesario, si se verifican los requisitos positivos y
negativos de la prescripción, esto es, que haya transcurrido el lapso del art. 62 y que no
m edien causales de suspensión o interrupción. C£r. caso "B o n afm i", 10/TV/07, D J 2007-
11-93. Por la declaración de oficio, tam bién, el T .S. de Córdoba, caso "F o lg u era', sent.
5 2 ,10/VT/05, que tam bién ha señalado que esa declaración se torma im posible cuando
la sentencia deviene firm e, caso "A ndreatta", sent. 8 0 ,15/VHI/06.
54 C.S de la Nación, caso "B arra", 9/IÍI/04, L.L. 2004-D-141.
PUNIBIUDAD 221
1°) en los casos de delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la reso
lución de cuestiones previas55 o prejudiciales56, que deban ser resueltas en
otro juicio, judicial o no (C. R , 67 § I o [Ley 13.569]). En este caso, no basta la
simple necesidad de que se dicte una resolución previa o prejudicial, sino
que es necesario el planteam iento de la cuestión;
2°) en los casos de delitos previstos en los capítulos 6 , 7 , 8 ,9 ,9 b is y
10 del T ítu lo X I, Libro 2 a del Código Penal, m ientras cualquiera de le s
que hayan participado en ello s se encuentren desem peñando un cargo
p ú blico (C P ., 67, § 2 o [Ley 23.077]).
3o) en lo s casos de lo s atentados al orden constitucional y a la vida
dem ocrática previstos en lo s artículos 226 y 227 b is, la suspensión alcan
za a todos los que intervinieron como instigadores, co-autores o cóm pli
ces. La su spensión term ina con el restablecim iento efectivo del orden
constitucional m ediante el cese del alzam iento del a r t 226 o de las accio
nes reprim idas por el art. 227 b is (Ley 23.077).
La suspensión no aniquila el término de prescripción ya corrido. Sólo
impide que ese término com ience a correr o que siga corriendo. Terminada
la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso (C.P., 67, § I o [Lev
13.569]). 1 *
En cambio, en caso de interrupción de la prescripción, queda sin efecto
el tiempo transcurrido, y se inicia un nuevo término.
El curso del término de la prescripción se interrum pía, antes de la ley
25.990 (B.O. 11/1/05), según el artículo 67, § 4o (Ley 13.569)57:
I o) por la comisión de otro delito, y
2o) por la secuela del juicio.
El otro delito, que com o causal de interrupción se m an tien e lu ego de
” Las cuestiones previas al proceso penal son las que impiden su iniciación (por ej„ el juicio
político, o el enjuiciamiento por un jury de magistrados), o detienen su curso (v. gn, la
prelación jurisdiccional establecida por los arts. 19 y 20 del C.P-P. de la Nación).
36Las cuestiones prejudiciales son las que, teniendo por objeto un punto discutible y discuti
do en el juicio criminal, no suspenden su trámite, sino la sentencia y deben ser resueltas
en la jurisdicción civil (la nulidad del matrimonio [C C . 1104]).
17 Durante la vigencia de la anterior ley concursal, la acción penal em ergente de los delitos
de quiebra (C.P. 176,177 y 178) y concurso civil fraudulento (C P . 179, prim er párrafo),
como la del delito del art. 180, segundo párrafo, se interrum pía por la deducción y
trámite de la calificación com ercial del acto (Ley 19.551 y 22.917, art. 243, segundo pá
rrafo). La sustitución de esa legislación por la ley 24.552, que derogara expresam ente la
anterior (art. 29o), al no prever el trámite de calificación m encionado ni contener una
regla sim ilar a la del antiguo art. 243,segundo párrafo, eliminó esta causa de interrup
ción de la acción penal, particular para aquellos delitos.
aqu ella ley, debe ser de naturaleza común, consumado o tentado durante
el curso del término de la prescripción correspondiente al delito de que se
trate, y en el que el agente haya intervenido como autor, instigador o cóm
plice. L a existencia del nuevo delito y la responsabilid ad del im putado
d e b e n ser declaradas ju d icialm en te53.
La secuela del ju icio aludía a la interrupción de la prescripción por actos
del proceso judicial incoado para el conocimiento y juzgamiento del delito
en cuestión. Las opiniones se dividieron acerca de lo que debe entenderse
por juicio. Unos pensaban que de acuerdo con las leyes procesales, a las que
les corresponde su definición, el juicio se refería a la etapa plenaria o con
tradictoria del proceso5859*. Otros, que representaban la opinión prevaleciente
en el país, consideraban que el juicio equivale a todo el proceso judicial,
comprendiendo, por consiguiente, la instrucción y e l plenarioé0.
Los actos interruptores eran los del proceso judicial y no los de la pre
vención policial. "Secuela del juicio" no significa simplemente "juicio abier
to"61, sino actos concretos y legalmente válidos de impulsión del procedi
miento en lo que respecta a la acción penal62, seguidas contra un imputado
determinado. N o entran en esa estéralos actos del imputado, del defensor y
del actor civil, así como los del Ministerio Fiscal cuando interviene en favor
58 Nuñez, L a s D isp o s ic io n es cií., p. 300; en igual sentido, D e La R úa, C ód ig o P en a l cit-, p.

1035, par. n ” 107; C r e u s , D erecho P en al, Parte G eneral, 4 1 ed., p. 3 7 5 . Sobre la interrup
ción por la com isión de otro delito en proceso pendiente que puede culm inar co n una
condena por u n delito inteiruptivo, véase del T .S. de Córdoba, el caso "C o n ch illo ',
sent. 44, 27/V/G4.
59 Ver Nuñez, La Ley, t. 63, p. 559; id., Derecho penal argentino, t lim 1S7 y ss. Es el criterio
seguido por los tribunales de Córdoba (Tribunal Sup. de Córdoba, Sala en lo Penal, 26-
10-956, Boletín Judicial de Córdoba, t. H, vol. I, p. 21; id., 11-8-965, Boletín d t , t IX, voí. 7, p.
436) .Ver, además de las resoluciones de la Cámara Federal de Córdoba citadas por N uñez ,
II, 188, nota 239, la de fecha 11 de junio de 1964 en el caso Parmentino, Alfonso y otro ss.
aa. de hurto. Ver las observaciones de G enóckates sobre las opiniones contraria a esta
tesis (l a Ley, 1 .127, nota al fallo 58.245). V éase tam bién, T .S.J. Cha, s. 12 del 22/1X/98S,
en S em an ario Ju ríd ico n ° 723 del 16/XXI/989, p. 10, con nota de D a n iel P. C a r r e r a : A c to s
p ro c es a les c o n stitu tiv o s de secu ela d e l ju ic io a e fe c to de interrum pir la prescrip ción d e la
a c c ió n pen aL
80Ver F ernández de Moreda, La Ley, t. 87, p. 19; Maier, Sobre la prescripción penal, d t. N° II, 2;
Humberto S. V idal, D erecho P en al, Parte G eneral, p. 512 y sgíe., Advocabas, Córdoba,
1994. La reform a qu e introdujera la ley 24.316 al are. 64 del CP, al distinguir claram ente
entre el ju icio y su etapa previa, pone en crisis esta idea, aportando un argumento
sistem ático no despreciable en favor de la tesis restrictiva. Cfr. R o b e r t o S pínka, E l arte
64 d el C ód ig o P en al segú n ley 24.336, S em an ario Ju ríd ico n ° 1 016,22/12/994, p.647.
61Sobre la razón de que así sea, N uñez, La Ley, 1 63, p. 560, N° II.
61 Sobre cuáles actos los tribunales han calificado -aunque no siempre con acierto-como "se
cuela del juicio", ver Maier, ob. cit., N° 1,1 b.
PüNIBILIDAD
223
del imputado (ver, por ej., art. 444 del C. de P. de Córdoba y art. 433 del
C.P.P. de la N ación).
La ley 25.990 sustituyó la fórm ula conceptual secu ela d e ju ic io por una
enum eración taxativa de los actos procesales con capacidad interruptora
de la prescripción, pues según la ley vigente, sólo producen ese efecto: a)
E l p rim er lla m a d o efe ctu a d o a una p erson a, en e l m a rco d e un p ro c eso ju d i
cial, con é l o b je to d e recib irle d ecla ra ció n in d a g a to ria p a r e l d e lito in v esti
g a d o ; b) E l requ erim ien to a c u sa to rio d e apertu ra o elev a ció n a j u ic io , efec
tu ad o en In fo rm a q u e lo esta b le z c a la leg islación p r o c e s a l correspon dien te;
c) E l a u to d e cita ció n a ju ic io o a c to p r o c e s a l equ iv alen te; d) E l d icta d o de
sen ten cia con d en atoria, au n qu e la m ism a n o s e encuentre firm e.
E l llam ado efectuado a una persona a prestar declaración indagato
ria es sólo el prim ero; no, la convocatoria a una am pliación*3. Pero si la
nueva convocatoria se origina en otro u otros hechos que concurren ma
terialm ente con el prim era, ese llam ado tiene eficacia respecto de éste o
de estos hechos. No basta la decisión de convocar al im putado para reci
b irle declaración, sino que es necesario, aunque la indagatoria en d efini
tiva no se realice, qu e dicha decisión sea notificad a al prevenido, con
prescind encia de s i éste tom ó conocim iento de su contenido64.
El requerim iento acusatorio de apertura o elevación a ju icio es la
acusación que form ula el M inisterio P isca! o, tratándose de un d elito de
acción privada, el qu erellante, actos previstos en los aifs. 355 y 4 2 7 del
C.P.P. C ba, y 346 y 41S del C P .P . de la Nación®.
El auto de citación a ju icio es la decisión ju risd iccion al que convoca
a las paries a com parecer al ju icio , exam inar las actuaciones, los docu
m entos y cosas secuestradas e interponer las recusaciones que estim aren
pertinentes (CPP C ba, art. 361, 3 " párrafo, y C PF N ación, a r t 354).
El dictado de la sentencia condenatoria interrum pe tam bién el cur
so de la prescripción, en tanto no se encuentre firm e, pues si lo está pue
de extinguir la pena pero no la acción penal.
Aunque la ley demanda sólo en el segundo supuesto que se trate de un
acto realizado en la fo r m a que establezca la ley procesal, debe interpretarse, dado
que los cuatro supuestos conciernen a actos procesales, que dicha exigencia los
comprende atados, pues sólo los actos de procedimiento válidos tienen aptitud
interruptora, desde que los nulos carecen de toda eficacia jurídica66.
** IL úeabedián-Z uruhta, L a prescripción en e l p r o c e s o p en al , p. 158, ed. M editerránea Cór

doba, 2006.
wCit, Lascano, C ódigo P en a l c it, p. 237 y sgre.
H-airabedián-Z urueta, ob. c it, p. 165 y sgtes.
46 Nuñez, T r a t a d o , H, 191.
La ley 25.990, desde que tiene efectos sobre 3a pu n ib ilid ad del h e

cho puede, según el caso, ser iey penal más ben ign a y , por ende, corres
ponde su ap licación retroactiva. S i es ley m ás benign a, resulta ap licable
a los procesos concluidos con sentencia condenatoria firm e, au nque la
pena se haya agotado, en la m edida que la condena aún produzca efectos
juríd icos.
5. Renuncia, del agraviado

La renuncia extingue la acción respecto de los delitos de acción priva
da (C. P., 59, inc. 4o). La renuncia es la dimisión por el agraviado u ofendido
por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio- de la acción
penal privada. L a renuncia, que es irretractafcle, aunque puede ser condi
cionada, opera por sí, sin necesidad de la aceptación del beneficiario. Este,
por consiguiente, no puede renunciar a sus efectos.
L a renuncia debe ser expresa67, salvo si el ofendido hubiere renunciado
a la acción civil emergente del delito o hubiese hecho convenidos sobre el
pago del daño68, caso en el que se tendrá por renunciada la acción criminal
privada (C. C „ 1097)69. L a renuncia ño exige form alidades determ inadas,
67La Corta Suprem a y los Tribunales Superiores locales han considerado inconstitucional
que los códigos procesales dispongan el desistimiento tácito de la acción privada (ver
nuestra nota, Una regla que se debe derogar [art. 449 inc. 1° del C. de P. P .l, "Comercio y
Justicia", Córdoba, 11 de octubre de 1970). E l C P .F . de Córdoba, ley 5154, en su art. 453
disponía que "S e tendrá p er desistida la acción privada: inc. I o) S i el procedim iento se
paralizare durante un m es por inactividad del querellante o su mandatario y éstos no lo
instaren dentro del tercer día de notificárseles el decreto, que se dictará aún de oficio,
por el cual se les prevenga el significado de su silencio", con lo que convirtió la disposi
ción en una regla de renuncia tácita, fundada en la omisión de instar el trám ite. La con
versión fué tam bién objetable, porque no le corresponde a la ley procesal tipificar for
mas de renuncias tácitas al ejercicio de las acciones penales privadas ni establecer los
casos en que e l querellante tiene la obligación de obrar porque ello es m ateria de-la ley
nacional. N uñE2^ C ódigo P ro ce sa l P en al de la P rovin cia de C órdoba A n otado, nota' 1 a f art.
453, p. 423; M arcos Lem er Editora Córdoba, Córdoba, 1986. E l Código vigente, por im p e
rio de la ley 8123, m antiene el problem a, al contener un inc. 1° similar, en su art. 430, que
se refiere a esta-Mpó tesis como causa de "renuncia de la acción privada". Véase tam
bién, la tesis d e 'S oler como procurador general de la nación en 1958, en F allos, í. 244:
568; tam bién, L a co n stitu d o n a lid a d d e los arts. 422 inc, I o y 423 d el C.P.P. de la N ación , de
E duardo Andrés B ektoni, Nueva Doctrina Penal, 1996 -A, p -177 y sgtes.
68Aunque la transacción no s e hubiere hecho con algunos de los responsables criminalmente
del delito, sino con un tercero responsable civilmente, porque el a rt 1097 no distingue al
efecto y en ambos casos existe la misma razón jurídica para tener por renunciada la ac
ción criminal, que es la desaparición del interés privado ante la indemnización recibida
(Cámara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 5-10-934, Fallos, 1 1 , p. 936).
El a r t 1097 se refiere a los casos en que el agraviado puede renunciar a la acción penal, lo
que sólo cabe cuando se trata de un delito de acción privada (Cámara Cnm inal y Corree,
de la Capital, 5-10-928,/. A,, t. 28, p. 739).
Pu NIBILIDAD 225
pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe

pública, para hacerla valer en aquélla, debe ser ratificada.
El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos
los ofendidos por el delito, sino sólo al renunciante y a sus herederos (C. P.,
60). Su efecto pasivo no es objetivo, y depende del renunciante extenderla a
uno o más partícipes en el delito70.
6. Oblación voluntaria71
S e trata de otra causa de extinción de la acción penal no enum erada
en el art. 59 del Código, que es científicam en te o b jetab le72 y tiene,' en
cuanto a sus efectos, un carácter personal, por lo que si el delito ha sido
obra de varios partícipes, se extingue la acción sólo respecto de aqu el
que hizo el pago. P ese a qu e éste sign ifica reconocim iento de la respon
sabilid ad , no coloca al im putado en la cond ición de condenado73.
'La causal fu nciona respecto de los delitos reprim idos únicam ente
con m ulta; no, si adem ás m edia otra p ena, alternativa, conjunta, acceso
ria o complementaria74. S e adm ite, interpretando analógicamente in b on am
p a r iera la regla, que seria fa ctib le un pago con las facilid ad es que esta
blece el art. 2175.
El objeto de Ja oblación voluntaria76 d eber ser: I o) el m ínim um de la
m ulta correspondiente al delito im putado, en cualquier estado de la in s
trucción y m ientras no se haya iniciado e l ju icio o el m áxim um de la m ulta
correspondiente, si se hubiera iniciado el ju iá o y, 2 o) la reparación de los
daños causados por el delito. El "m áxim um d e la m u lta" es el que la ley fija
70Véase S oler, n , § 74, VII.

71Nuñez, II, 196 y ss.
72N uñez, II, 196 y sgie. La disposición im porta una form a de "desjud icialización" d el con
flicto social por una vía conciliatoria. E u g en io R a ú l Z affaroni, M an u al de D erecho P e
n al, Parte G eneral, p. 649, 6* ed., Ediar, Buenos A ires, 1997; N uñez , L a s D isp osicion es
á t , p , 287, nota 608. La ley 24.316 (B.Q. 19/V/994), al m odificar en su art. 6 o el texto
anterior de la regla, tuvo por fin una mayor aplicación de la extinción de la acción
penal por m edio del pago de la multa, porque "n o es posible llevar a ju icio oral a todos
los casos que diariam ente ingresan en el sistem a p en al" (informe de la Com isión de
Legislación Penal, Cámara de Diputados de la Nación, junio 2 d e 1993, p. 1288).
73N uñez, II, 199.
^ J o s é D a n iel C esa no , L a m u lta com o sa n ció n d el D erech o P en al Común: rea lid a d es y p er s
p e c tiv a s , p. 105, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1995.
™V ale decir, por propia decisión unilateral o por convención con el ofendido por el delito.
No, por mandato judicial, pero si por transacción judicial o extrajudicial. N uñez, L a s
D isp o sicio n es cit., p. 289.
en abstracto para e l delito im putado, que puede estar establecid o de m a

nera f ija (vgr., C P . 108) o tener que establecerse en el caso concreto (vgr„
C P . 262J77. L a reparación de los daños causados por el delito son los que
surgen del daño m aterial y m oral causados a todos lo s que ten gan dere
cho a esa reparación, com o directa o indirectam ente dam nificados, y la s
costas (C.P. art. 29; C.C. art. 1078,1079 y correlativos). Pero el pago de esta
reparación es o bligato rio sólo si se ha reclam ado por el dam nificado, que
es el titu lar del derecho reparatcrio73.
C ualqu iera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efec
túe el pago, e l im putad o, adem ás, "d eberá abandonar en favor del Esta
do, lo s o b jeto s que presum iblem ente resultarían decom isados en caso de
que recayera co n d en a" (artículo 64 § 3 o). T ales o b jeto s so n los señalados
por e l artículo 23 d el C.P.
E l im putado puede recurrir a este procedim iento sólo en dos oportu
nidades, la segunda de ellas, cuando " e l nuevo delito h a sido com etido
después de haber transcurrido 8 años a partir de la fech a de la resolución
que hu b iese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior".
7. S u sp en sió n d e l J u ic io a P ru eb a 79
A. Concepto
La le y 24,316 in tro d u jo en el Código Penal, en el T ítu lo X II del L ibro
^ N uñez, ob. c it , p. 288,

73 N uñez, ob. y loe. cit. La exigencia plantea la cuestión de si el reclam o puede efectuarse en
cualquier sede, como p iensa D e L a R ija , Código c it , 2 a ed., p. 11G6, o si supone la
constitución d el dam nificado como actor civil en el procesa penal, como parecieran
entender Laje A naya-G avier, Notos c i t , p. 363, nota 23 ter.
n Sobre la base de que la Constitución N acional no im pone el principio de legalidad, se
generó entre nosotros una corriente de opinión que, distinguiendo dos m om entos en
la acción penal (el in icial de su promoción y el posterior de su ejercicio), propugnó
m origerar en m ayor m edida el principio de legalidad, consagrando el principio de
oportunidad, claro qu e una oportunidad reglada y lim itada al area del ejercicio.de la
acción penal; no , al de su inicio. La idea, fué receptada por la ley 24.316, que incorporó
a l Código P en al la suspensión del juicio a prueba. Ver J osé. L C aeferata Ñ ores, R e
flex io n e s s o b r e los p r o b le m a s con stitu cion ales y p ro ces a les q u e p la n tea e l p rin cip io d e
op ortu n id ad en e l D erech o A rgentino, en las 12a Jom adas N acionales de D erecho Penal,
M endoza, octubre de 1988, publicación de la U niversidad N acional de Cuyo, Facultad
de Derecho, p. 100 y ss. Para C areos C reus, D erecho P en al, Parte G eneral, 4 a ed., p. 495,
la adm isión del principio es relativa. P ese a las resistencias que genera el principio de
oportunidad, se ha demostrado em píricam ente que tiene vigencia en los hechos, a
través de los m ecanism os inform ales de selección de causas que llegan a sentencia,
empleados por los T ribunales. Cfr. G ustavo C osacov, El m ito de la ñ o im punidad, Centro
de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U ni
versidad N acional de Córdoba, 1988.
PUNIBILIDAD 227
Prim ero60, los arts. 76 b is, 76 ter y 76 quáter, que regirían la su spensión
del ju icio a prueba. El instituto, que se aproxim a por sus fundam entos a
la condenación condicional diferenciándose de ella por la form a y opor
tunidad de su otorgam iento, procura la evitación de condenas61, im pi
diendo la estigmatización del d elincuente y la saturación del sistem a ju
d icial p enal32. A ello se lleg aría, una vez concluida la p ertinente in v esti
gación ju d icial, m ediante la suspensión de la siguiente etapa del proceso
penal, el ju icio , som etiendo al im putado al' cum plim iento de condiciones,
las cuales están sujetas a control y vigilancia, durante un plazo legal. Cum
plidas las condiciones esenciales que a este fin establece la ley, en el plazo
fijad o por el T ribunal, su resultado es la extinción de la acción penal. La
concesión de la suspensión constituye, una facultad del Tribunal, som eti
da al cumplimiento de los requisitos que la tom an procedente.
B. R equ isitos
í
a) D elito s com prendidos.

D eb e tratarse de un delito de acción pública, ya sea ejercitab le de
oficio (C.P. 71) o dependiente de instancia privada (art. 72), reprimido, en
abstracto, con pena de reclusión o p risión cuyo m áxim o no exceda de tres
años. En los casos de concurso de delitos (C.P. 54 y 55) el m áxim o está
dado, tam bién en abstracto, por la p ena legalm ente p o sib le para dicho
concurso (tesis restringida). E s tam b ién ad m isible en los casos en qu e se
prevea m u lta ap licable en form a conjunta o alternativa (76 b is 5*° párr,)33.
En este supuesto, es condición que se pague el m ínim o previsto {in fra 3).
Por consiguiente, quedan excluidos los delitos o el concurso de éstos
reprim idos con pena privativa de la libertad superior a aquel m áxim o, o
con m ulta como pena única; tam bién, los delitos en los que hub iese parti
cipado un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, aunque no
“ U bicación sistem ática que ha sido criticada porque, se dice, atendiendo a los efectos del
nuevo instituto, era aconsejable su m ención en los arts. 59 y 67 del CP. A ída T arditti,
P ro b a tío n (ley 24.316): lo bueno y lo m a lo , Sem anario Jurídico n ° 9 9 4 ,21/VH/994, p. 41.
Sobre la adm isión del instituto en las leyes especiales y complem entarias, "Dos n u evas
c a u sa les d e extin ción d e la a cció n p e n a l ( a r t M d e la ley 23.771 y a r t l S de la ley 23.737),
R oberto E. S pinka, Revista de la Facultad, U niversidad Nacional de Córdoba, voL 1, n°
2, año 1993, Nueva S e ñ e, p. 609 y ss.
61D e L a R oa, C ó d ig o cit., p. 1167 y sgte.
K C arlos E dwakds, L a p ro b a tío n en e l C ód ig o P en a l A rgentino, ley 24.316, ps. 36 a 3 8 ,2 a ed.,
M arcos L em er Editora Córdoba, Córdoba, 1997.
w La hipótesis de la m ulta ha generado objeciones, ver T arditti, ob. cit., p. 41. La previsión
de la reclusión, polém ica. Autora, ob. y loe. c i t ; L aje A naya-G avier, ob. cit., p, 412, nota
6; M arcelo J. S ayago, Su spen sión d e l ju ic io a pru eba. A sp ectos con flictiv os, p. 33 y nota
16, M arcos L em er Editora Córdoba, Córdoba, 1996.
228 R icardo C. N uñez'
se trate de d elitos esp eciales54 y los previstos por la ley 23-737, que esta
blece un régim en análogo85.
La Corte Suprem a de Ju sticia de la N ación ha convalidado otra tesis
(llam ada tesis am plia), con arreglo a la cual es procedente la su spensión
si la pena qu e h ipotéticam ente en concreto correspondería al delito no es
superior a lo s tres años de reclusión o p risión, al igual que en caso de
concurso de d elitos, siem pre que en el caso proceda la condena de ejecu
ción condicional- E l A lto T ribu n al ha decidido qu e el criterio qu e lim ita
e l alcance d el ben eficio a los delitos que tien en im puesta pena de reclu
sión o p risió n cuyo, m áxim o en abstracto no supera los tres años se fund a
en u na exégesis irrazonable de la norm a qu e no arm oniza con los prin ci
pios de legalid ad , con el principio de p olítica crim inal que caracteriza, al
D erecho penal com o la ú ltim a razio del ordenam iento juríd ico y con el
prin cip io -pro hornine, otorgando una in d eb id a preem inencia a sus dos
prim eros párrafos sobre el cuarto, a i que d eja totalm ente inoperante56.
No obstante, sucede que: a) las expresiones "...un d elito de acción p ú bli
ca reprim ido con pen a de reclusión o prisión cuyo m áxim o no exceda de tres
años ” y, en el supuesto de concursos de delitos, "...si e l m áxim o de la pena de
reclusión o prisión ap lica b le no excediese de-fres añ os ", aluden claramente al
m áxim o de una esca la pen al, y no a una pena en concreto; b) el criterio de la
Corte no salva el reproche que le form ula a esta tesis, pues incurre en el
m ism o defecto que le adjudica, al asignar ind ebid a preem inencia a l cuarto
párrafo en desmedro de los dos prim eros, que, de acuerdo a su interpreta
ción, resultarían dos párrafos sobreabundantes, pues si todo se reduce a
que tiene derecho al beneficio el im putado que puede ser condenado con-
didonalm ente, aquéllos estarían de más pues hubiera bastado el cuarto
párrafo para determ inar, desde esta perspectiva, la procedencia del ben efi
cio57. S i la regla es defectuosa o inconveniente, la solución es reform arla
wTARDrm, ob. cit., p. 43,

85La exclusión es legal: ley 24.316, art. 10. Esta disposición se refiere tam bién a la ley 23.737
(luego sustituida por ley 24.769 [B.O. 15/1/997]), que, sin embargo, no establecía la
p ro b a tio n , Cfr. C a r l o s A. C h ia ra D ía z , L ey p e n a l trib u taria y p reu ision al n° 23.771, p.
231, R ubinzal Cuizoni, Santa Fe, 1990.
86 Cfr. C.S. de la N ación, "A costa" 23/1V/Q8, L.L. 2008-C, 496. Sigue la tesis am plia el T .S.
de Córdoba, "B a lb o a ", sent. 10, X9/HI/04.
87 Z affaroni- S lok ar -A l a c ia , ob. cit-, pág. 971, q u ien es ad m iten que la norm a p resen ta
d e ficie n cia s en su red acción , son de la id ea de qu e e l art. 76 b is puede d escom po
n e rse en tres norm as p rin cip ales, qu e p u ed en red u cirse a una sola: to d o im p u ta
d o d e d e lit o q u e p u e d a s e r co n d en a d o c o n d ic io n a lm e n t e tien e d er ech o a re q u er ir la
su s p en s ió n d e l j u i c i o a p ru e b a . No hay dudas qu e esta p o sición , que es la de la
C orte, tie n e m ayor ren d im ien to fu n cio n al qu e la tesis restrictiva en cuanto per
m ite qu e el in stitu to .co m p ren d a una p o rció n m ayor de d elito s, pero lo cierto es
PüNIBILIDAD 229
por q u ien tien e com petencia para ello, y no por la vía de una interpreta
ción forzada.
La l e y im pid e la suspensión para el caso de d elitos reprim idos con
in h ab ilitació n como pena principal, conjunta o alternativa. No obstante,
se ha resuelto que aqu élla es procedente en cualquier delito reprim ido
con in h ab ilitació n (no sólo los com etidos m ediante autom otores), en la
m edida qu e "e l interés general en neutralizar el riesgo de la continuidad
de la actividad pued a garantizarse eficazm ente m ediante la im posición
de una regla de conducta que im pida tal d esem peñ o", como puede ha
cerse acudiendo a la s reglas de conducta del art. 27 b is88.
b) S o lic itu d d e l im p u ta d o
L a exigencia responde al derecho constitucional que tiene "tod a per
sona a liberarse d el estado de sospecha que im porta la acusación de ha
ber com etido un delito, m ediante una sen ten cia qu e establezca, de una
vez y para siem pre, su situación frente a la ley p e n a l"89. P or consiguiente,
es un requ isito im p rescin d ible90, que excluye u n a actuación de oficio por
el T rib u n a l91. Supuesto que la im putación h u b iera sido form ulada contra
varios p artícipes, requiriend o el trám ite sólo uno de ello s, el ju icio se
suspenderá e n relación a qu ien lo solicitó92.
Frente a l vado' legislativo referido a l m omento en que debe formularse
la solicitud de suspensión del ju icio93, se han producido diversas opinio
nes: en relación al térm ino inicial, para unos, la solicitud es adm isible lu e
go que se recepta declaración al im putado94, en tanto otros postulan que lo
que la ley no da preem inencia a ninguno de los requisitos: debe tratarse de uno o
varios delitos de m ínim a gravedad, objetiva y subjetiva, derivando lo primero del máximo
de la escala aplicable, y lo segundo de la procedencia de la condena condicional. Otra
técnica sigue el Anteproyecto de 2006, art. 52: debe tratarse de uno o más delitos de acción
pública reprimido con pena de prisión que no exceda d e tres años en su mínimo y no
registrar el imputado condenas anteriores.
38 T.S. de Cba, sent. 14 9 ,20/VX/Ü8, "G irbau".
^ M en saje del Foder Ejecutivo de la Nación, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados
del 19/V/993, pág. 331. La exigencia tendió a aventar cualquier impugnación referida a su
constitucionalidad. S ayago, ob. cit, p. 21 y nota 10.
90Laje Anaya-G avier, ob. cit, p. 413, nota n” 7.
91T ardicti, ob. cit. p. 43.
92D e La Hita, ob. d t, p. 1170, quien adaza que la eventual sentencia condenatoria de los que no
optaron no modifica la situación de los que sí lo hicieron, salvo que se denlas condiciones del art
76 ter. Ser páre, con la limitación a los supuestos que menciona en nota 19.
50Admite ese vacio legislativo, el T .S.J. Cba, s. n " 37 del 6/VU I/997, Sem anario Jurídico n ”
1163, I ó/Ty/997, p. 428, con nota de D aniel Pablo C arrera.
94T esis a m p lia , de la que p a r tic ip a n Carlos A. O choa, L a suspensión d el ju icio a prueba, L.L.
21-VU-95, p . 2, y D e la R úa, o b . cit, p . 1170.
es a partir de lo s actos con que se in icia la etapa del ju icio 95. E n lo que
atañe a l térm ino final/ se piensa que la solicitu d es procedente hasta que
se in icia el d ebate96 o m ientras no se disponga su clausura97/ y, en esa
línea/ m ientras n o se hayan producido los alegatos, aunque en esta posi
ción/ se ad m iten situaciones de excepción/ tales como por ejem plo, cuan
do le h u b iese sido im p o sib le al im putado plantear el b en eficio con ante
rioridad98. ■
c) O frecim ien to d e rep a ra r e l d a ñ o .

A l so licitar la su sp en sió n del ju ic io , el im putado d ebe ofrecer la
reparación d el daño en la m ed id a de lo p o sib le, sin qu e ello im p liq u e
co n fesió n n i reco n o cim ien to de su resp o n sabilid ad civil. La ex ig en cia
no presup one la in terv en ció n del dam nificado en el proceso p en a l com o
actor civ il99. .
El o frecim ien to d ebe ser razo n able, a criterio d el T rib u n a l, q u ie n
d ebe resolver por d ecisió n fund ad a, atend iend o a la m edida d el daño y
la s p o sib ilid a d es económ icas d el im putado100. El d am n ificad o pu ed e
aceptar o rechazar e l o frecim ien to y , en este caso, le queda exp ed ita la
vía civ il, sin q u e su rechazo, h ab ien d o considerado razon able e l o freci
m iento e l T rib u n a l, p e rju d iq u e la su sp ensión del ju icio . U na v ez decla
rada la su sp en sió n , so n in a p lica b les las reglas de p reju d icia lid a d de lo
p en al a lo civ il de lo s arts. 1101 y 1102 del C .C S e adm ite q u e si el
ofrecim iento co n siste en una sum a de dinero, puede proponerse un pago
to tal o en cuotas101.
d) C on cu rren cia d e la s c o n d ic io n es p r e v is ta s en e l art. 26 C P .

El análisis de s i procedería una condenación condicional, conform e a
95 S aya GO, ob. cit., p. 125, qu ien procesalm ente, se refiere al decreto de citación a juicio.
9ST .S.J. Cba, en sentencia citada en nota 67.
97Creus, ob. cit., p. 498. D e La R úa, ob. cit., p. 1171, objeta que la ley se refiere a la suspen
sión del juicio, no a su interrupción.
98 C£r. G ustavo L. V ítale, C ó d ig o p en a l y n orm as com p lem en tarias cit., p, 471.
99 S ayago , ob. á t , p. 39 y sgtes. Rectificamos así lo que señaláramos en la anterior actualiza
ción, pues nos ha convencido el argumento expuesto por la Vocal A ída T a r d u t i en su voto,
como integrante del T .S. de Cba, en el caso "Boudoux", sent. 21/11/02: la exigencia es una
manifestación del cambio de paradigma de la justicia penal, que coloca como figura cen
tral la compensación a la víctima. Sobre las hipótesis de reclamo iniciado en sede civil o de
comparendo espontáneo en e l proceso penal, D e L a R úa , ob. cit., p. 1172.
I0UE d w a r d s , ob. cit., p. 56.; D e L a R úa , ob. cit., p. 1171.
1(11 G ustavo L. V íta le , C ód ig o p e n a l y n orm as com p lem en tarias cit., p. 451.
PUNIBíLIDAD 231
las pautas previstas en el art. 26 C.P., constituye trn requisito más para la con
cesión del beneficio102, que demanda del Tribunal, tratándose de uno de los
delitos mencionados supra a), una estimación favorable sobre la posibilidad
de que, en caso de condena, la pena no será de cumplimiento efectivo103.
e) C o n sen tim ien to fis c a l .

La concurrencia de un dictam en fav orab le del Fiscal, sobre la exis
ten cia en el caso de los requ isitos que to m an procedente la solicitud, es
in d isp en sable, im pidiendo la concesión del ben eficio su rechazo104.
f) A b a n d o n o d e b ien es s u je t o s a d eco m iso .

El abandono de los b ien es que presum iblem en te serían o b jeto de
decom iso en caso de condena, im p lica el d esprendim iento m aterial de su
posesión por el im putado, con la m ira de no continuar en su dom inio. El
abandono de esos bien es, qu e son los m encionados por el a r t 23 del CP,
a d iferencia de lo qu e ocurre en el art. 64, n o es d efin itivo porque llevado
a cabo el ju icio , le pueden ser restitu id os105.
C. Efectos y condiciones
Declarada la suspensión del juicio, por un término que será fijad o por
el T ribunal entre uno y tres años según la gravedad del delito106, la acción
penal se suspende por ese tiem po, sin que ello obste a la aplicación de las
sanciones coniravencionales, disciplinarias o adm inistrativas que pudie
ran corresponder. La subsistencia de la suspensión queda sometida al cum
plim iento de determ inadas condiciones a cargo del imputado: no cometer
nuevos d elitos, reparar le s daños en la m edid a que h u b iera ofrecido y
aceptara e l d am nificad o, y la observancia de las pautas de conducta que,
de conform id ad a lo p revisto por el art. 2 7 b is, le im p u siera e l T rib u n a l.
102D e La Rúa, ob. c it, p. 1X74.

103S ayago, ob. cit., p. 29 y sgie.
lwEdwards, ob. cit., p, 58; S ayago, ob. cit., p. 54. Piensan que e l beneficio puede proceder,
pese a la negativa del Fiscal, Laje Anaya-G avies , p. 416, nota n “ 19. La falta de confor
m idad del Fiscal no es revisable (D h La R úa, ob. c it , p. 1174), pero, se piensa, la ley
procesal podría establecer u n m ecanism o de control de la negativa por un superior
jerárquico (TAXDirn, ob. c i t , p. 43). Pero, para que el dictamen negativo del Fiscal ten
ga efectos vinculantes, debe estar debidam ente fundado. Cfr. T.S. de Cba, caso "Ettiene",
sent. 1 0 3 ,17/X/03, entre m uchos otros.
102L aje A naya-G avier, ob. c it , ps. 418 y 364, notas 21 y 26 respectivamente.
íos Paja D hLa R úa, ob. c it , p. 1176, el plazo, en orden a las reglas de conducta, es prorroga-
b le en caso de incum plim iento conform e lo dispone el a r t 27 bis, porque m edía rem i
sión in totum .
D. R evocación
El beneficio es revocable si, con posterioridad, se conocieran circuns
tancias que resultan de elem entos incorporados luego de declarada la sus
pensión, pero dispuestos antes de ese momento y que eran ignorados por
el Tribunal107 que: a) m odifican el máximo de la pena aplicable (vgr., por
que las lesiones leves no son tales, sino graves o gravísimas) o, b) hacen
variar la estim ación acerca de la condiáonalidad de la posible condena
(vgr. si con la posterior incorporación del inform e del Registro de R einci
dencia, se conoce la existencia de una condena anterior sin que hubieren
transcurrido los térm inos del art. 27). Tam bién, si durante e l tiem po fija d o
por el Tribunal, el im putado no cum ple con las condiciones que le fueran
im puestas {s u fr a 3). D ispuesta la revocación, el ju icio se llevará a cabo
pero, si mediara absolución, se le devolverán los bienes abandonados y la
m ulta pagada, n o asi, la reparación que hubiera cumplido.
La realización del ju icio im porta que la pena que se im ponga no
podrá ser dejad a e n suspenso, siem pre que aqu él se hubiera realizado
por haber com etido el im putado un nuevo delito. No, si la revocatoria
obedece 'al incu m p lim iento de las otras condiciones108.
E. Extinción de la acción penal

Cumplido el tiem po establecido por el Tribunal, sin que el imputado
cometa un nuevo delito, habiendo reparado los daños en la medida ofrecida
y observado las pautas de conducta im puestas, la acción penal se extingue.
F. Segunda su spensión
La suspensión d el ju icio podrá ser concedida por segunda vez si el
nuevo delito hu b iera sido com etido después de haber transcurrido ocho
años a partir de la fech a de expiración; del plazo por el cual h ub iere sido
suspendido el ju icio en el proceso anterior, con prescindencia de si el
nuevo d elito es d o lo so o cu lp o so 109. L a reg la no rig e para q u ie n e s
incum plieran las reglas fija d a s en un suspensión anterior.
107T arorm, ob. cit, p. 45.

w Sobre las posibles interpretaciones de la limitación, D e La R úa, ob. cit., p. 1176.
1,19Laje A naya-G avier, ob. cit., p. 423, nota 33.
PUNIBILIDAD 233
CAPÍTULO II
E X C U SA S A B S O L U T O R IA S 1
La punibilidad de los hechos típicos/antijurídicos y culpables puede

ser excluida, además que por la im procedencia del ejercicio de la acción
penal, por la concurrencia de una excusa absolutoria de responsabilidad.
Las excusas absolutorias, que en el Código penal no están reguladas en
la Parte general, sino en particulares disposiciones de la Parte especial12, son
circunstancias que sin afectar la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabili
dad, en atención a razones de política criminal, exim en de pena al autor de
determinados delitos (C. P., 4 3,111, inc. 3 o,1 1 6 ,1 1 7 ,1 8 5 ,2 1 7 ,2 3 2 y 279) o al
delito en si (art. 8 8 ,2o disp.):
Las razones que fundam entan las distintas excusas son diferentes.
Puede ser el arrepentimiento activo (arts. 4 3 ,1 1 7 y 217)3, la voluntad del
ofendido (art. 111, inc. 3 o)4, la preservación del grupo fam iliar (art. 185)5, la
protección del m ayor interés de la víctim a (a rt 132)6 o la evitación del ma
yor perjuicio social (art. 8 8 ,2a disp.)7.
Las excusas absolutorias no son causas de extinción de la acción. Su
poder liberatorio no reside, como en aquellas causas, en el aniquilamiento
de la potestad de perseguir el delito, sino, en una razón que opera a pesar
de la subsistencia de esa potestad.
Hay dos clases de excusas absolutorias: unas ab initio de la punibilidad,
y otras, dada la punibilidad por la comisión del delito, su concurrencia la
hace cesar (v. gr., art. 132)8.
1J iménez de Asúa, VII, N° 1959 y ss„ expone los distintos puntos de vista sobre el asunto;
B acigalupo, Lineamizntos de la teoría del delito, § 6 ,1; J osé Manuel Nuñez, Enciclopedia Jurí
dica Omeba, t I I , p. 910; Iturbe, Enciclopedia c it, p. 472; V arela, Cuadernos de los Institutos
N° 50, Universidad Nacional de Córdoba, p. 47, en especial, ps. 107 y ss.
- E l Proyecto de 1951 (arts. 32 a 36) y el Código Uruguayo (bajo el epígrafe de "causas de
impunidad", arts. 36 a 45), aunque sin dar un concepto general de las excusas absolutorias,
las agrupan en un capítulo de la Parte General.
3 N uñEZ, II, 337; IV, 196, VI, 227.
4N uñez, IV, 112.
3N uñez, V, 551.
6N uñez, IV, 392..
7N uñez, III, 181.
s B acigalupo, ob. cit., p. 96.
SÉPTIMA PARTE
GRADOS DE LA IM PUTACIÓ N DELICTIVA'1
1Con amplísimo desarrollo, J iménez de A súa , VII, tít HE, p, 203. También F rías C aballero, El proceso
ejecutivo d á delito, Buenos Aires, 2a ecL; Z affaroni, Teoría del delito, Ediar, 1973, p. 671.
I. A ctos preparatorios
La realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea

y voluntad criminales hasta la consumación del delito (iter criminis)2.
El principio cogitanonis poenam nema patitur3 no alude al límite mínimo
de la imputación delictiva, sino a un tramo de la gestación del delito que, por
regla, las leyes no castigan. Pero, además del pensamiento delictivo existe
otro tramo en el camino de la realización del delito, que también por regla, es
im pune deHctivamente. Es lo que constituye la preparación del delito (actos
preparatorios). Estes actos no implican ejecución del delito, que es lo punible,
sino que son actos que en sí mismos no son idóneos para realizarlo, y m e
diante los cuales el agente se limita a disponer lo conveniente para llevar a
cabo su ejecución. Por consiguiente, tales actos no entrañan un inequívoco
peligro inmediato para el bien que protege la pena respectiva. Los actos del
que examina el lugar y prepara la llave con que abrirá la puerta de la casa
para después apoderarse de lo ajeno, y los del que carga el arma para usarla
contra un tercero, no engendran por sí un peligro de realización cierta paira el
bien penalmente protegido. Esos individuos, que todavía no han comenzado
a delinquir y cuyos comportamientos no han generado, por consiguiente, un
efectivo peligro de comisión de un delito, sólo pueden violar las leyes del
ordenamiento administrativo-preventivo respecto de la seguridad de los bie
nes y de las personas en general. No constituyen u na excepción a la im puni
dad de estos actos preparatorios, los casos en qu e e l C.P. castiga como
d elitos consum ados determ inados hechos qu e representan conductas de
tend encia d elictiva ulterior (vgr. C.P. 210,2 1 6 ,2 9 9 ), pues en estos casos la
1 Ver J im énez de Asüa, lí, N° 1984.

. -1Sobre este fragmento de U lpiano (£r. 18 Digesto, de poenis, libro 48, tít. 19), ver M assari, ll
momento eseciitivo del reato, Ristampa, Nápoli, 1934, ps. 10 y ss.
consum ación del prim er delito no representa una etapa del iter crim inis (o
cam ino del delito) d el hecho delictivo que se ha determinado a cometer4.
II. T entativa5
1. Concepto
E l artículo 42 del Código penal, a título de tentativa y de acuerdo con
la legislación prevaleciente, recién castiga, como tramo de la exterioriza-
ción de la intención delictiva, al que, con el fin de cometer un delito determina
do comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su vo
luntad (art. 42).
La tentativa no es un delito distinto e independiente del pertinente delito
consumado, sino una ampliación de la imputación delictiva perfecta que ese
delito representa. El castigo de la tentativa atiende a que el comienzo de ejecu
ción de un delito determinado, involucra de manera inequívoca el peligro de
que se concrete el daño o el peligro inherente a la consumación de ese delito.
C on arreglo al artículo 42, los elementos de la tentativa son tres: el fin
del autor, el comienzo de ejecución del delito y su no consumación por causas aje
nas a la voluntad del autor.
2. Fin del autor6

El artículo 42 del Código penal exige que el autor de tentativa obre con
el fin de cometer un delito determinado. Esto requiere él dolo directo, consistente
en la intención de cometer el delito. El que obra sin prever o querer el delito
(culpa), asi como el que lo hace previéndolo como probable (dolo eventual),
no tiene al delito de que se trata como objeto o motivo de sus actos y, por
consiguiente, no actúa con el fin propio de la tentativa7. El dolo del autor de
tentativa no coincide siempre con el dolo admitido por el delito consumado,
y a que éste puede admitir dolo eventual o dolo indirecto: el dolo de la tenta
tiva d ebe adecuarse al particular modo de ser del delito intentado por el
autor, lo que no quiere decir que deba existir aquella coincidencia8. El "fin
de cometer un delito determinado", como elemento de la tentativa, no es una
resultante del hecho de que el correspondiente delito consumado lo requiera
-lo que no sucede así- o del hecho de que el delito consumado deba ser doloso
4 N uñez , L a s D isp o sic io n es cit., p. 160 y sgte.

3N uñez , II, 31 1 ; S oler , II, 2 0 3 ; F on tán B alestra , II, 355.
6 M ás d e ta lle s , e n N uñez , n , 315.
7Es la tesis aceptada por los precedentes del a r t 42 y la interpretación doctrinaria y judicial;
N uñez , II, 317. En contra, Z affaronj, Teoría del delito c it , p. 676.
3 N uñez , Las Disposiciones cit., p. 166 y nota 339.
G rados de la I mputación D elictiva 239
y que la tentativa sólo sea un tramo hacia ese delito, sino que es un elemen
to subjetivo que es ínsito en el concepto de la tentativa o intento de algo.
Sólo intenta algo el que lo quiere hacer; no el que no lo quiere hacer, pero
admite que suceda ese algo. E l dolo de la tentativa no exige la premedita
ción y es compatible con un dolo de ímpetu. El fin del autor de la tentativa
debe ser com eter un delito determ inado, es decir, un hecho configurado
como delito por la ley penal. No existe u na tentativa si e l autor obra con
el fin de com eter un hecho que por error o ignorancia considera delictivo
(delito putativo) porque, en tal caso, la conducta del autor no puede cons
titu ir el peligro qu e fundam enta el castigo de la tentativa delictiva9.
3. Comienzo de ejecución del delito1012

El elemento m aterial de la tentativa es el comienzo de ejecución de un
delito determinado (a rt 42)n . D e esta m anera, la tentativa significa un ade
lanto de la represión, la cual, en vez d e recaer recién sobre el resultado
consumativo del delito, alcanza la etapa anterior del comienzo de ejecución
de éste.
Cualquiera que haya sido la fórm ula de la tentativa adoptada por los
legisladores, no ha resultado fácñ hacer su distinción de los actos prepara
torios. La fórmula del comienzo de ejecución del delito, que tiene su origen en
el commencement d'exécution del Código francés de 1810 (art. 2°)n, se inter
pretó en dos formas diferentes por los autores y los tribunales.
La tesis objetiva, que tom a como criterio la estructura típica de los actos
objetivos, exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciación
de la conducta que constituye el tipo delictivo13. Respecto del hurto recién
9N uñez, ob. c it , p. 167.

10M ás detalles, N uñez , II, 320.
11Los precedentes legislativos acuñaron las fórmulas siguientes: "ejecución de actos exterio
res que tienen por objeto la consumación o la preparación del crim en" (Proyecto Teje
dor); "d a r principio a la ejecución del delito por actos directos" (Proyecto de 1881); "a c
tos exteriores que tengan relación directa con el delito" (Cód. del 86; Proy. de 1906);
"actos exteriores que tengan relación directa e inequívoca con el delito". La fórmula vi
gente fue introducida por la comisión del Senado revisora del Proy. de 1917. La conser
van los Proyectos Coll-Gómez y las de 1951 y 1974. La modifican el Proyecto Peco ("actos
idóneos dirigidos inequívocamente a la comisión de un delito") y de 1960 ("com ienza su
ejecución con actos idóneos e inequívocos"). La variedad de las fórmulas denota la ines
tabilidad de los conceptos. L a fórmula del 86 fue explicada por Riv aróla, Derecho penal
argentino, p. 273, § 3, y criticada por restrictiva por J ulio H errera, La Reforma penal, N°
296.
12Sobre ella. G arlón, Code penal annoté, Nouvelle edition, 1 9 5 2 ,1.1, ps. 25 y ss.; D onnadieu de
V asres, Traite de droit aim in el et de legislation penal comparé, 1947,ps. 131 y ss.
B S oler , II, § 4 9 ,1 y IV. Esta teoría prescind e de que lo que el art. 42 d eja im pune no son los
actos cuya m aterialidad no alcanza a penetrar en el ám bito de la coautoría o com plici-
sería tro acto de ejecución el de poner la mano.sobre la cosa; en el homici

dio, lo sería disparar el revólver o tirar la puñalada contra la víctim a; en la
violación, el contacto externo de los óiganos sexuales. Si se tratara de un
tipo agravado, el comienzo de su ejecución se produciría con el prim er acto
de realización de la circunstancia agravante, por ej., en el hurto con escala
miento, al com enzar éste, y en el robo con fractura, al iniciarse ésta.
L a tesis subjetivo-objetiva, que atiende al significado de los actos, consi
dera que hay comienzo de ejecución si el autor realiza actos demostrativos
de que ha puesto en obra su finalidad delictiva14.
La última es la tesis correcta. El "comienzo de ejecución" no comprende
sólo los comportamientos típicos, por ser los adecuados para- consumar el
delito, sino, también, los comportamientos que careciendo en sí mismos de
esa capacidad, por su inmediata conexión con la conducta típica y su sentido
demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito15.
No es necesario, v. gr., que quien intenta robar tome la cosa, sino que basta
que con la finalidad de apoderarse de ella, debidamente probada por otros
medios, entre a la casa ajena16; ni es preciso que la finalidad de acceder
caxnabnente a la víctima por la violencia se traduzca por el contacto extem o
de los órganos sexuales, sino que concurriendo el propósito de cometer la
violación, resultan suficientes otros actos significativos de la ejecución de esa
finalidad, por ej., derribar a la víctima y ponerse en posición adecuada17.
dad criminal, sino sólo los actos que se lim itan a prepararla comisión de un delito, pero
no los actos constitutivos de las conductas inmediatamente tendientes a consumar ya. la
finalidad que m ueve al autor. N uñez, L a s D isposicion es c it, p. 169 y nota a fallo. Una
cuestión de ten tativ a, Semanario Jurídico n° 1 9 9 ,7/XO/981, p. 344.
“ Tal es, en esencia, la interpretación prevaleciente en Francia (Donmadieu de V abres, ob. c it .
Nos. 23 y 232; G arqdn, 1 1, cit., p. 24, Nos 49 y ss.). A partir de L a s D isp o sicio n es cit.,
N uñez denom inó a esta teoría, tesis su bjetiva (p. 170, nota 347).
15Véase N uñez, II, 320 y ss., y con mención de la doctrina alemana coincidente, G im been a t
O rdeíG, Autor y cómplice en derecho penal, Universidad de Madrid, 1966, ps. 103 y ss. Según
el Proyecto alem án de 1962, § 26, p á i T . 2°: "A l comienzo de ejecución lo constituye una
acción mediante la cual el autor comienza con la realización del tipo o se dispone direc
tamente a hacerlo".
",6TríbunaI Superior de Córdoba, Sala en lo Penal y Correccional, 24-11-970, Comercio y Justicia,
Córdoba, 7 de mayo de 1970. Pero, por el contrario, no realiza un acto de ejecución sino
de preparación del hecho, el que con el designio de sustraer la cosa ulteriormente, entra
a la casa para comprobar su ubicación.
17Tribunal Superior de Córdoba, Sala en lo Penal y Correccional, 24-4b957, Boletín Judicial de
Córdoba, 1958, p. 304. Piensa J iménez de Asúa, VII, 563, que en el caso "lo s actos de coito
estaban positivamente iniciados". Empero, es evidente que el agente no había realizado
ningún acto comprendido en el concepto legal "tener acceso cam al", y que sólo lo quería
tener. Ver, también, nuestra nota a la sentencia de la Cámara Sexta Crim. y Corree, de
Córdoba, 26-9-968, J. A-, mayo 8 de 1969, falle 1465, y Cámara Segunda Penal de Tucumán,
10-3-966, l a le y , t. 123,.p. 995, N° 14.107-5, III.
Concebido así el comienzo de ejecución, se amplían las posibilidades de

admisión de la tentativa. Estaño sólo será compatible con los delitos materia
les y con los delitos formales, como sucede con la injuria y la revelación de
secretos18, sino que podrá existir siempre que la naturaleza del delito admita,
antes de su consumación, conductas que no siendo de simple preparación
del delito, resulten atípicas, pero sintomáticas, por su inmediata conexión y
por su sentido, respecto a que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva.
De acuerdo con ese punto devista,queno reduce la tentativa al círculo de los
comportamientos alcanzados por el tipo delictivo, ya no es posible seguir recha
zando la compatibilidad de la tentativa con los delitos de simple actividad19*.
4. Falta de consuntacmi del delito

La tentativa existe desde que el autor, con el fin de com eter el delito,
com ienza a ejecutar su propósito delictivo, y puede prolongarse mientras
el delito no se haya consumado. A diferencia de las legislaciones inspiradas
en los clásicos italianos, el Código penal no distingue entre tentativa y delito
frustrado, según que el autor no haya hecho todo lo necesario para lograr la
consum ación (tentativa) o lo haya hecho (delito frustrado)10,
La consumación del delito consume su tentativa, y, entonces, el casti
go se determina por aquél y no por ésta.
La tentativa requiere que la falta de consumación del delito se deba a
circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Tienen este carácter las circuns
tancias subjetivas (como la impotencia, el error de cálculo, el temor21, etc.) u
objetivas, (com o la resistencia de la víctim a o los obstáculos22) que siendo
18Por ejemplo, los obstáculos o la distancia que impiden que la voz del injuriador sea oída; o
la carta injuriosa o violadora del secreto puede extraviarse.
19En el m ism o sentido y aprobando las sentencias del Tribunal Supremo de España que ad
m iten la tentativa de adulterio, G imbernat O rdetc, El autor y el cómplice, cot., p. 106. Ver
R odríguez N avarro, Doctrina Penal del Tribunal Supremo, t II, Madrid, 1947, p. 3811.
50Sobre el delito frustrado, C arkara, Programa, §§ 399 y ss. Los alemanes hablan de tentativa
inacabada y tentativa acabada (M ezger, II, § 54, II). Aceptan la distinción entre tentativa y
delito frustrado los proyectos delS81 (arts. 1 0 ,1 1 y 12) y de 1960 (arts 11 y 12), pero
mientras el primero, a los efectos del castigo considera a la tentativa en un grado menor
e inmediato al delito frustrado, el segundo los equipara. Ver nuestra crítica al Proyecto
de 1960 en Cuadernos de los Institutos, N° 50, Universidad Nacional de Córdoba, p. 17.
El redactor cam bió de criterio de acuerdo con el pensamiento de la comisión Consultiva
y Revísora deí Anteproyecto (Síntesis de observaciones y modificaciones propuestas en la en
cuesta realizada sobre el proyecto de código penal del Poder Ejecutivo, año 1960, Buenos Aires,
imprenta del Congreso de la Nación, 1962, p 17).
21Por ejemplo, de que le fallase el arma {Sup. Corte de Tucumán, 27-7-940, La Ley, t 20, p. 457),
22Por ejemplo, el oportuno funcionamiento del mecanismo de seguridad predispuesto (C. N.
Crirn. y Corree., Sala de Cámara, 22-3-968, La Ley, 1 .131, fallo 60.359).
extrañas a la intención del autor, lo determinan a abandonar la ejecución

del delito, im piden que la prosiga23 o que, agotada la ejecución, se produzca
el resultado24.
5. Impunidad de la tentativa
El autor de tentativa no está sujeto a pena cuando desiste voluntaria
mente del delito (C. P., 43). E l precepto no supone la inexistencia de una
tentativa, sino su existencia2526.
H ay desistimiento voluntario si el autor no prosigue su conducta ejecu
tiva del delito, porque ha cambiado definitivamente de actitud respecto de su fin a
lidad de consumarlo2S. No cam bia de actitud en ese sentido, el que sim ple
mente suspende la ejecución para realizar el delito en otro tiem po, en otro
lugar, sobre otra persona27 o de cualquier otro modo28. No hay cam bio de
opinión si el autor ha sido forzado a. adoptar una nueva actitud. Pero no
puede considerarse forzado el cambio de opinión determinado por el te
mor a la pena, porque la ley no puede castigar a quien la obedece. No es
necesario que el cambio de opinión se deba al arrepentimiento o que sea
espontáneo: el desistimiento no deja de ser voluntario porque el autor no
haya sentido pesar por su conducta delictiva29, o porque haya m udado de
idea por la acción persuasiva de un tercero.
También existe desistimiento voluntario del delito si el autor impide su con
sumación. Sucede así si, agotado el proceso ejecutivo del delito desenvuelto
por el autor, por arrepentimiento o sin él, aquél ha evitado o ha contribuido
23Por ejemplo, sí el autor huye por terror o es dominado por la víctima.

2 -1V.gr., si el autor no pudo dar en el blanco, sea por su mala puntería o por la habilidad de la
víctima.
25 Cfr. Cámara de A cusación de Córdoba, A X n° IOS, 10/6/594, A driana M andelli, C á m a ra
de A cu sación . C riterios p r o c e s a le s y su sta n ciales, T . Actualización, p. 397, caso n “ 435,
Advocatus, Córdoba, 1996. p
26Véase Cámara en lo Crim. y Corree, de-la Capital, 13-5-932, faüos, t. 2, p. 245.
27Era la regla establecida por el art. 11 del Código de 1886, criticada por M oyano G acitúa,
Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino, 1899, p. 104, y R ívakola, Exposición y
crítica del código penal, Buenos Aires, 1890, n° 63. En contra del texto, C. Penal Mercedes,
17-4-966, J. A., 6 de agosto de 1966, fallo 12.529, con note favorable de G onzález M illán.
Pero quien no insiste en el intento de homicidio al advertir que la víctima no es la perso
na que quiere matar, no cam bia la actitud respecto del homicidio, sino que admite que
una circunstancia ajena a su voluntad le impide consumarlo.
28 Cfmes. Proyecto Tejedor (Parte I, libro I, título II, art. 4) y la Exposición de M otivos del
Proyecto de 1891 (Ia ed., ps. 80 y 81).
29V. gr., si el acto de violación no se consumó ante la mera queja d éla víctima (C. Crim. Cap.,
29-3-968,]. A„ 1968-IV, fallo 15.855). Más ejemplos, en N uñez, II, 336, nota 102. Ninguno
de los casos trasluce pesar en el autor.
eficazmente a evitar que se consume el delito, pues en ambos casos, a la no

consumación se agrega la voluntad del autor, oportuna30 e idóneamente
manifestada, de que aquélla no suceda.
El desistimiento voluntario del delito tiene el carácter de una excusa
absolutoria. Ésta se funda en el estímulo que representa el ofrecimiento de la
impunidad como medio de impedir el delito. El efecto de la excusa es perso
nal: el liberado de la pena es el "autor de tentativa" y no la tentativa. Los
términos "autor de tentativa" no excluyen del beneficio al instigador y al
cómplice que hubiesen logrado que el autor desistiera de la ejecución o evita
do que el delito se consumase, o que hubiesen contribuido eficazmente para
el logro de esos efectos31, pues los artículos 45 y 46 del Código penal amplían
respecto de ellos la responsabilidad delictiva, pero con sus modalidades.
La impunidad se refiere a la tentativa del delito desistido, pero no a
los delitos y a consumados por el autor: si el autor que ya ha lesionado a la
víctim a, desiste voluntariamente de darle muerte, no está sujeto a pena por
tentativa de homicidio, pero sí por lesiones32.
6. Pena de la tentativa33
La regla general es que la pena correspondiente a la tentativa, es la del
delito consumado disminuida de un tercio a la mitad (C. P., 44, § I o). Las
opiniones se han dividido acerca de cómo debe hacerse la disminución de
la pena del delito consumado.
a) Por un lado, se dice que el máximum de la pena establecida por la ley
para el delito consumado debe disminuirse en un tercio y el mínimo en La
mitad34. Según esta tesis, el artículo 44, § I o, no se refiere a la pena aplicable al
30 Así, no constituye un desistim iento válido, la devolución de los efectos receptados un

día-antes, con conocim iento de la .procedencia dolosa de los mismos. Cfv T.S. de Cór
doba, sent. 122, "H ernández", Í8/XU /03.
51Es lo que decimos en el Derecho penal argentino, t II, p. 338. Lo que no implica, como cree Fcntán
Balestra, II, 403, asignarle un efecto objetivo al desistimiento del autor, extendiendo la impu
nidad a los cómplices, pues el beneficio para éstos supone su desistimiento.
32 Cfr. Cámara 6 ' del Crimen de Cba, s e n t del 26/3/99Q, Semanario Jurídico 798, p. 12, con
nota de D aniel P. Carrera: D esistim ien to v á lid o en la tentativa. R em anente d elictiv o.
33De la R úa, Jorge, La pena de la tentativa en el código penal ("Cuadernos de los Institutos", N°
74, Univ. Nac. de Córdoba, p. 115). E l anteproyecto de 2006, art. 38, prim era parte, pare
ciera resolver un grave problem a interpretativo que desde antaño genera posiciones
encontradas, relativo a la escala penal de la tentativa, al disponer que “L a p en a q u e
corresp on d ería a l agen te s i h u b iese con su m ad o e l d e lito se redu cirá á la m ita d d el m íni
m o y d el m áxim o"
^ González Roura, Derecho penal, t II, 2a ed., N° 158; Malacariga, Código penal argentino, 1.1;
Buenos Aíres, 1927, ps. 307 y ss.; Oderigo, Código penal anotado, ed. 1942, nota 152; Sup.
Corte de Buenos Aires, 29-IV-947, ¡.A., 1947-ÍI, p. 214.
autor de la tentativa en el caso concreto, sino a la escala penal aplicable a ella.

Esta interpretación conduce al resultado inadmisible de que, en caso de deli
to castigado con prisión temporal de veinticinco años de máximo, el máximo
de la pena de la tentativa (16 años y 8 meses) es superior al máximo de ella si
el delito está reprimido con prisión perpetua (15 años [art. 44, § 3o])35.
b) Por otro lado, se opina que para establecer la pena que corresponde
en el caso concreto al autor de la tentativa, el juez tiene que determ inar en
abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que, con arreglo a las cir
cunstancias de los artículos 40 y 41, le correspondería al autor si hubiera
consumado el delito, y disminuirle un tercio como mínimo o la mitad como
máximo36. Esta tesis, que com ienza por no determinar al escala penal para
el delito tentado, sino su pena en el caso concreto, exige que, en primer
lugar, la pena se individualice en relación a un delito que no se ha consu
mado, respecto del cual, por eso mismo, no se conocen las circunstancias
atenuantes y agravantes particulares apreciables para fijar la condenación
(art. 41), ya que las circunstancias propias de la tentativa podrían haber
variado al consum arse el delito3738.
El artículo 44, § I o, establece, en realidad, como sus otros párrafos, una
escala penal en abstracto, y no una escala penal o una pena para el caso con
creto33. Esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un tercio
en su mínimo y en la mitad en su máximo39. Para aceptar esta interpretación,
además, de otras razones admisibles40, basta señalar que ella salva las incon
gruencias derivabíes de las tesis mencionadas antes y concilla, así, los pre
ceptos que ellas colocan en conflicto. Conviene recordar aquí, que la inconse
cuencia jamás se supone en el legislador, y que por eso se reconoce como un
principio inconcuso, que la interpretación de las leyes debe hacerse siem
pre evitando d arles un sentid o que ponga en p u gn a sus d isp osicion es,
3SFontán B alestra, II, 382.

36J ofré, El código penal de 1922, Buenos Aires, 1922, p. 110; Soler, II, %5 1 ,1.
37González Rouka, t. II, c i t , p . 172.
38 Cfme. D e la R úa, ob. cit., N° II.
39Es, en realidad, nuestra tesis en el Derecho penal argentino, aunque expresada erróneamen
te en el t. II, p. 469 (ver, com o lo señala D e la R úa, el ejemplo de la p. 471). También es
la D e la R úa, ob. cit., p. 121, y Z affakoni, Teoría del delito cit., p. 686. El Proyecto de 1974
dispone que se "aplicará la pena prevista para el delito, que podrá ser disminuida en
un tercio de su m áxim o y en la m itad de su m ínim o". El párrafo prim ero del art. 44
vigente no a u t o r iz a a a p lic a r un ter c io del m ínim o aplicable, sino que o b lig a a d ism i
nuir un tercio de ese m ínim o. N uñez, E l h e c h o d iv erso y o tra s cu estion es, S em an ario
Ju r íd ic o n° 5 6 0 ,2g/S/985, p. 6; véase la sen tencia del 18/9/997 del T .S.J. C ba, S em an a
rio Ju ríd ico 1 1 7 2 ,1S/XU/997, p. 680; tam bién, de este T ribu nal, el caso "F ern and ez",
sent. 355 del 3/VW08.
40D e la Rúa, ob. cit., n° III, *A. Sus razones han sido aceptadas por J iménez de A súa, VII, 622.
destruyendo las unas por las otras, y adoptando, como verdadero, el que
los concille y deje a todas con valor y efecto41.
Esa escala penal general no corresponde si la pena para el delito con
sumado:
a) fuera de reclusión perpetua. Caso en el que la pena de la tentativa
será reclusión de quince a veinte años (a r t 44, § 2o);
b) o fuera de prisión perpetua. Supuesto en que la pena de la tentativa
será prisión de diez a quince años (a r t 44, § 3o);
c) o fuera de inhabilitación absoluta perpetua, pues ésta no es una
pena divisible a la que le sea aplicable la regla del § I o, ni el caso tiene
asignada u na regla especial42.
III. D e u t o im p o s ib l e 43
1. Concepto. Requisitos
El artículo 44, § 4o párrafo del Código penal establece la pena para el
delito im posible, pero no lo define. E l delito es imposible, si los actos ejecuti
vos de la finalidad delictiva del autor, ignorándolo éste, son inidóneos
para consum ar el delito.
La d isp osició n no trata de la tentativa im p o sib le, sin o del d elito
im p o sib le, no sólo porqu e así surge de la ley ("e l delito fu era im p o si
b le "), sino porqu e, adem ás, a ella la acom paña la correcta in terp reta
ció n del in stitu to , p u es si e l castigo de la tentativa tien e su razón en la
p elig ro sid ad de lo s actos e je cu tiv o s d el d elito para el b ie n protegid o
por la pena del d elito que tien e el fin de com eter el autor, y u na caracte
rística del hech o previsto por el párrafo 4 o, es que el delito fu era im po
sib le , m al s e puede pensar que el párrafo supone la existen cia de u n a
tentativa44.
41C. S. de la Nación, 19-9-664, Fallos, 1 1 , p. 297.

42D e la R úa, ob. cit., n° II, D, pretende llenar el vacío por analogía.
43 N uñez , II, 339; id .. El castigo del delito imposible. L a L e y , L 90, p. 602; J ulio H errera , La reforma
penal, N05 298, 300 y ss.; Fontán Balestra, II, § 47; Blasco Fernández de Moreda, Delito
imposible y putativo. La Ley, L 82, p, 777; T erán Lomas, Una modalidad del delito imposible: el
delito experimental, J. A., 30-1-969; id., Estadios en homenaje a Peco, 1974, p. 357. Una consi
deración amplia, en J iménez de Asúa, VII, N“ 2181 a 2248; Nuñez Barbero, El delito imposi
ble, Salam anca, 1963. Un caso interesante, en el que ex an te el medio fue idóneo y hubo
peligro, pero ex p o s t m edió im posibilidad absoluta de consumar el delito, entre otras
razones, p o r una previa neutralización del peligro por un operativo policial predis
puesto, fue resuelto por el T .S. de Córdoba, en el caso "A vila" sent. 1 9 9 ,26/XH/06.
44Nuñez, L a s D isp osicion es cit., p. 179 y sgte.
D e los elem entos constitutivos de la tentativa, el delito im p o sib le

contiene la fin a lid a d de com eter un delito determ inado y la fa lta de con
sum ación por u n a causa ajen a a la voluntad del autor. Carece, por lo tan
to, d el com ienzo de ejecu ció n del d elito, sea por la inidoneidad del m e
dio elegido por e l autor para com eter el delito de que se trata, sea por
in id oneid ad d el o b je to sobre el que recayó el m edio utilizado por el au
tor para com eter e l d elito qu e pretendía com eter, sea por la in id oneid ad
del autor para com eter ese delito. En vez de com ienzo de ejecu ción del
delito, requerid o por la tentativa, el agente del delito im p o sib le realiza
aberrantem ente actos ten d ien tes a lograr su designio, sea que su error o
ignorancia recaiga sobre la id oneid ad del m edio elegid o, o la naturaleza
del o b jeto del atentado o su propia calidad personal o fu n cion al, requ eri
da por el delito que tien e el propósito de com eter45.
2. 'Ftm dam ento d e su c a stig o

El castigo de u n hecho a pesar de que es im p o sib le que pueda llegar
a ser un delito y de qu e n i siqu iera reúne todas las características n ecesa
rias para constituir la tentativa de com eterlo, im p lica un in jerto irregular
en el sistem a d el C.P., fundado en la com isión delictiva o, por lo m enos,
en la creación de u n peligro efectivo de qu e ocurra tal cosa. Se trata, en
realidad, de un caso de delictu osid ad puram ente su b jetiv a46.
3. D e lito im p a s ib le y ca ren cia d e t ip o

A partir de L a refo rm a p e n a l de J u l io H e r r e r a {1911, n° 3GÜ y 301), se
puso en cu estión la p o sib ilid ad en nuestro derecho, del delito im p o sib le
en lo s casos de d efecto de tipo delictivo. L a razón invocada para negar
esa p o sib ilid ad fu e qu e lo m ism o que Xa tentativa, e l delito im p o sib le no
es nada más que u n a am pliación de la im putación correspondiente a u n
.tipo d elictivo com prendido en el elenco de los hechos p u n ib les, por lo
qu e la ad m isión d el castigo d el delito im p o sible, qu e sólo es com p atible
con la fin alid ad d el agente de com eter un d e lito d eterm in a d o de los pre
vistos y castigados por la ley, no es admisib le en razón del principio nullum
crim en m illa p o e n a sin e leg e p o e n a li. Esta tesis47 d ebe rectificarse.
45 N uñez, ob. cit., p. ISO.

■^Nuñez, ob. cii., p. 1SX.
47A la que ad hería N uñez, en su M an u al, l 1 ed. p. 267, 3 a ed. p. 275; T ra ta d o , II, 339 y
trabajo citado en nota 35. En el m ism o sen tid o, Allende, In id o n e id a d en e l a b o r t o y
a b o r t o seg u id o d e m u erte (Cuadernos de los In stitutos n a 84, U niversidad N acional
de CóTdoba, p. 196); G ladys R omero, E l d e lit o im p o s ib le fr e n t e a l p r in c ip io "n u llu m
c rim en s in e le g e " (R e v ista de d erech o p e n a l y c rim in o lo g ía , n ° 3 ,1 9 6 8 , p. 34);
El delito im posible es, según la fórm ula del Código pen al, una pura
in te n c io n a lid a d delictiva,, pues la ignorancia o error del pretendido autor
le im pid e saber que el delito que qu iere consum ar es irrealizable por su
inid oneid ad personal para com eterlo o por la in id oneid ad del ob jeto so
bre el que recae su acción o por la inid oneid ad del m edio em pleado. S i el
pretendido delincuente obra conociendo algunas de esas inidoneidades,
no d elin qu e porque a la in existen cia m aterial del d elito se agrega su
inexistencia su bjetiva48.
4. C a so s co m p ren d id os
Adem ás de los casos de inid oneid ád del autor, en los que la im posi
b ilid ad de qu e e l delito se consum e puede responder a la falta de la cali
dad personal o fu ncional requerida para aqu él por el delito que tien e el
propósito de cometer (vgr. si qu ien no es funcionario p ú b lico pretende
com eter un abuso de autoridad, C.P. 248)49, el delito puede ser imposible
por inid oneid ad del m edio em pleado por el autor para com eterlo, o por
inid oneid ad del objeto sobre el que recae la acción del autor.
El m edio com isivo n o es idóneo cuando por su propia naturaleza es
inadecuado para lograr en el caso concreto la consum ación del delito. Por
ejem p lo, n i el agua n i el azúcar son m edios de efecto m ortal, salvo res
pecto de qu ien por una circunstancia esp ecial es apto para sufrir ese efec
to. Lo m ism o sucede con lo s m edios m ágicos o supersticiones. Su ele
invocarse como un caso aqu í com prendido, el uso de un revólver que no
dispara o que está descargado, para atentar contra un tercero. S in em bar
go, en el ejem p lo, no m edia inid oneid ad por la propia naturaleza de ese
m edio ya que e l revólver, aunque inu tilizad o o descargado, es un arma
capaz de ser u tilizad a para lesionar e, inclu so, m atar, y la im posibilidad
del m edio n o depende d el modo de usarlo que e lija el agente50.
La im posibilidad de que el delito se consúme por la inidoneidád del
J iménez de Asüa, T ratad o, V II, p. 776; T eran Lomas, En t o m o a l d elito im p o sib le (Estu
dios en H om enaje a J osé Peco, Talleres G ráficos A lberdi, S an M artín, Peía, de Buenos
A íres, 1974, p. 357); S ierra, L a ten tativ a in id ón ea o d elito im p osib le, n D V, La Ley, t.
1975-B; Cavallero, E l d elito im p o sib le -L a ten tativ a in in dón ea en e l derecho p e n a l a r
g en tin o-, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1983, p.124; Z affaroni, M anual, 4 a ed.,
p. 609, n ° 424.
43N uñez, L a s D isp osicion es c ít, p. 184.
49Lo señalado en el texto responde a la sustancial variación que en su pensam iento obser
vara N uñez, expresada en ob. y loe. cit. en nota 40, y al ejem plo que sum inistrara en el
M an u al, 3 a ed., p. 276.
N uñez , L a s D isp osicion es cit., p. 182 y nota n° 384.
o b jeto sobre el que recae la acción del autor51 ocurre cuando éste no pue
de consum arlo por la condición de la cosa o persona alcanzada por aquél.
V g rv la m aniobra abortiva practicada por una m ujer que no está em bara
zada52; e l apoderam iento a l que tend ía el ladrón recayó sobre una cosa de
su propiedad; el falsificad o r que opera sobre un papel carente de valor
docum ental, etc. A veces, lo s autores adm iten a la par de esos casos de
im p osibilid ad absoluta, casos de im p osibilid ad circunstancial, es d ecir,
no de una im p o sib ilid ad em ergente de la condición natural del o b je to
para ser ofend id o del m odo d elictivo que quiere el autor, sin o de u na
im p o sibilid ad circunstancial, qu e podría no b eb er existido. Vgr. e l caso
en que la víctim a del atentado está resguardada por una pared o una cota,
el de la víctim a elegid a qu e no se encuentra en el lugar en el tiem p o en
qu e el autor p ensaba dar c o n ella, etc.. Estos casos no constituyen delitos
im p o sibles, sino tentativas porque, en realidad, el delito no se consum a
por la cond ición en sí del o b jeto , sino por un accidente que im p id e qu e la
acción del autor logre realizar e l tipo delictivo en el caso, en tanto qu e e l
im pedim ento absoluto, que no constituye un accidente, sino u na calid ad
del o b jeto , im pid e siem pre la concreción del pertinente tipo d elictivo53.
5. D e lito ex p erim en ta l
Cuando la causa de la im p osibilid ad de que el delito se consum e
resid e en la inidoneídad del m edio utilizad o por el'autor para com eterlo,
los autores y los tribu nales se h an ocupado, con frecuencia, de lo s efectos
de la intervención de un agente provocador del delito. Este, no es u n in s
tigador, porque no es un p artícipe, sino un tercero que, desvinculado d el
proceso ejecu tivo del delito, tien e interés, con fin alid ad probatoria, en
que el provocado lo intente, pero sin que llegue su consum ación (d elito
ex p erim en tal).
Cometido el intento, al im pedirse la consumación delictiva por obra
del agente provocador, el provocado incurre en una tentativa porque el
delito no se consumó por una circunstancia ajena a su voluntad. No se trata
de un delito im posible porque la intervención im pedidora del agente pro
vocador de la consum ación, no im plica n i la concurrencia de un m edio o de
un objeto o de una persona que por su propia naturaleza o condición im po
51Lo aceptaron nuestros viejos autores: M alagarriga, C ódigo p e n a l argen tin o, i - 1, p- 310;
G onzález R ouka, D erech o P en al, 2* ed„ t. II, p. 166; O dersgo, C ódigo p en a l a n o ta d o ,
nota 153; M oreno, E l cód ig o p en a l y su s an teceden tes, t .I I , n° 293; G ómez, T ra ta d o , 1 .1,
n ° 233; S oler , T ratad o, II, 1970, p. 219.
k cfr. se n t del 18/XII/990 de la Cámara 9a del Crimen de Cba, Semanario Jurídico n° 834,
25/IV/ 991, p. 378, con nota de D aniel P. C arrera : .Delito imposible y aborto.
N uñez, L a s D isp osicion es cit., p, 183.
sib ilitaría en absoluto la consum ación. D icha intervención, en realidad,

representa una circunstancia ajena a la voluntad del provocado, que im
pide que éste consum e el delito que ten ía el fin de com eter54.
6. Castigo del delito imposible

El castigo del delito imposible no se funda, como sucede respecto de
la tentativa, en el peligro que los actos ejecutados crean para el bien prote
gido por la ley penal, porque siendo inidóneos esos actos, la posibilidad de
peligro queda descartada.
El § 4o del artículo 44, dispone que: "s i el delito fuere imposible, la
pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o exi
mirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente".
La pena sobre la que deberá hacerse la disminución no es la pena del
delito consumado55, sino la escala penal de la tentativa. Ésta no se disminuye
a la mitad, sino en la mitad, vale decir, disminuyendo en la mitad su mínimo
y su máximo56.
El criterio para determ inar la pena ap licable al autor del delito im
p o sib le en el caso concreto, es e l g r a d o d e p e lig r o s id a d rev ela d a p o r e l
d elin cu en te. Se trata de la p e lig r o s id a d en el sentido de la mayor o m enor
p r o b a b ilid a d d e q u e e l in d iv id u o d elin ca 57. El facto a considerar a los efec
tos de tal ju icio no es sólo el delito com etido en su objetividad, porque l a '
peligrosidad es un estado del ind ivid u o que tien e su fu en te en sus con
d iciones personales, a cuyo respecto el d elito com etido es un efecto. Ju e
gan aqu í sistem áticam ente los arts. 40 y 41 del C P .58. Si el hecho no revela
peligrosidad en el autor o la revela en poco grado, el juez puede eximirlo de
pena o reducir la escala penal al mínimo legal correspondiente a la especie
de pena de que se trata39. La peligrosidad del autor revelada por su hecho, es,
por consiguiente, el fundamento de la aplicación y de la medida de la pena.
IV . C o n s u m a c ió n
Según el artículo 42 del Código toscano de 1853, el delito está consumado

cuando todos los elementos que componen su esencia, se encuentran reuni
54 Nuñez, ob. c it, p. 185.

" S i así fuera, resultaría que la disminución de la pena "en la mitad", no sería aplicable en los
casos de delitos reprimidos con penas perpetuas.
36Ver N uñez, 1 1 , 470/71.
37Más detalles, en Nuñez, n , 458.
38Nuñez, L a s D isp osicion es c it, p. 187.
j9Por ep, si la escala penal aplicable al delito imposible es de prisión, la nueva escala aplicable
será la del art. 104, § 3o, del C P.
dos en el hecho criminoso del cual se trata. Es lo que el lenguaje dogmático

significa al decir que el delito está consumado cuando el hecho cum ple las
exigencias del respectivo tipo penal.
La consumación del delito im porta el daño efectivo del bien que prote
ge la pena, o la recreación de un peligro concreto o, por lo m enos, abstracto
de daño. La consum ación delictiva m ira siem pre el disvalor jurídico de uno
de esos efectos, y no el disvalor jurídico del simple com portamiento. Algo
distinto es que el comportamiento en sí, im plique ya ese efecto, com o suce
de en los delitos de peligro abstracto.
Los autores clásicos distinguían el delito consumado o perfecto del
delito agotado. Éste, que está más allá del proceso ejecutivo del delito, es un
delito consumado mediante el cu al e l autor h a logrado el fin que se propu
so al cometerlo: el estafador consum a su delito al defraudar a la víctim a,
pero lo agota al conseguir el enriquecimiento para sí o para un tercero, que
se propuso.
OCTAVA PARTE
PARTICIPACIÓ N CRIM INAL 1
N uñez, II, 265; Fierro, Teoría de la participación criminal, 1964; Fontán B alestra, H, §§ 40 a 52;
Soler, II, §§ 53 a 53; Blasco F ernández de Moreda, Problemas básicos de la participación y de
la autoría en el Código penal argentino (Jomadas internacionales de derecho penal, 1971, p.
59); J iménez de Asüa, La cuestión moderna de las nociones de autor de la infracción y de partici
pación en la infracción (El crirainalista, 2a Serie, L IV, p. 147); El Código Penal tipo para
Latinoamérica, Universidad Nac. del Litoral, Rosario, 1968, p. 563; Gimbernat Ordeig,
Autor y cómplice en derecho penal. Universidad de Madrid, 1966. A diferencia d el Código
de la R epública Federal A lem ana de 1975, que se refiere a la "A utoría y Participación",
el nuestro lo hace a la "Participación C rim inal", diferencia que conduce a una
concepción del instituto porque, con arreglo al criterio sostenido por nuestra ley, la
participación crim inal no se restringe a la participación (del cómplice y del instigador)
en el delito del autor, sino que comprende las conductas de los coautores o autores,
cóm plices e instigadores, que no ileva a confundir participación con com plicidad,
N uñez, L a s D isp osicion es cit., p. 189.
I. P r in c ip io s g en era les
1 ...Concepto
Existe participación criminal si varias personas intervienen como suje
tos activos en e l proceso de comisión del mismo hecho delictivo {comunidad
de hecho), en ayuda recíproca o unilateral {convergencia intencional).
Im plican una participación crim inal no regulable por los artículos 45 y
sgíes. del Código penal, sino por los particulares tipos delictivos, los casos
de participación necesaria, en los cuales la ley requiere la pluralidad del suje
to activo del delito (duelo, asociación ilícita, rebelión, homicidio por precio
o prom esa remuneratoria, etc.). También, según lo dispuesto por el artículo
49 del Código penal, quedan al m argen del régimen de la participación
criminal, las personas que, en los delitos cometidos por la prensa, con o sin
propósito criminal, sólo le prestaren al autor del escrito o grabado la coope
ración m aterial necesaria para su publicación, difusión o venta. Prestan esa
cooperación, v. gr., el sim ple editor (no el editor responsable), el im presor,
el tipógrafo y el encargado de la distribución o venta2.
En cam bio, no implican participación criminal, porque falta la plurali
dad del sujeto activo, los casos en que el tipo delictivo exige o admite la
cooperación voluntaria de la víctim a del delito en el hecho del autor (rapto
consensúa!, estupro, corrupción de m enores, usura). Como sucede con el
receptor del suministro indebido de estupefacientes (Ley 23.737, art. 5, let.
e), el participante pasivo puede cometer otro delito (Ley 23.737, art. 14)3.
3 Código Penal de la Nación Argentina, edición Oficial, Buenos Aires, 1924, p. 169. Más deta
lles, en Ñ uñ ez , II, 268.
3 N uñez , VI, 138.
254 R ic ard o C . N uñez
Támpoco im plica una participación criminal el encubrimiento, por

qu e pese a la v inculación existente e n tre las conductas, la le y asigna au
tonom ía a la conducta delictiva encubierta y a la encubridora, que consti
tu yen d elitos ind ep end ientes4.
La intervención en el proceso comisivo del delito puede realizarse m e
diante actos positivos o negativos5; por aportes indirectos, inmediatos o
mediatos6, anteriores o concom itantes al hecho. L a ayuda posterior al delito
sólo es participación si se debe a su promesa anterior al mismo (C.P., 46).
La participación gira alrededor de un hecho común a todos los partíci
pes en el delito. Por esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y
no personal, pues se refiere al hecho ejecutado y no a la persona de un
ejecutor penalm ente responsable. La participación depende del hecho y no
de la culpa del autor. El artículo 47 ¿m ita subjetivamente la responsabili
dad del partícipe cómplice por el hecho realmente cometido por el autor.
El hecho común puede ser un delito consumado o tentado. Es posible,
por consiguiente, participación en una tentativa, pero no una tentativa de
participación, porque en este caso no se hace aporte alguno al proceso de
comisión del delito.
Se puede participar en los delitos de acción o en los de omisión. Quien
tiene el deber jurídico de actuar para no delinquir, puede ser instigado o
ayudado a no hacerlo.
La participación es posible en los delitos dolosos y en los culposos. Las
opiniones se han dividido respecto de la exclusión de la participación en los
últimos7. Científicamente, al m argen de un código u ordenamiento jurídico
concreto, no se ha considerado posible hablar de partícipes si no existe un
autor principal con intención de cometer un delito8. Pero, por un lado, salvo
en lo que atañe a la instigación que demanda que el agente de ella obre con
dolo directo, nuestro derecho se limita a exigir la intervención del partícipe
en la ejecución material del hecho (C. P. 45 y 46), lo que es posible respecto de
la acción u om isión constitutiva de la ejecución del delito culposo. Por otro
* N uñez , L a s D isp o sic io n es d t , p. 1 9 2 y s g te .

5V. gr., el silencio (Cámara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 26-7-932, Fallos, t i , 140; id., 18-
7-947, Fallos, 1 5, p. 443).
6Es la llamada participación mediata o en cadena, que consiste en la instigación o coopera
ción para que uxi tercero participe en el delito como instigador, autor o cómplice. Más
detalles en F ierro , ob. c it , p. 49, N° 6.
7Ver N uñez , II, 278; F ierro , ob. d t , p. 54. En contra, Z affaronj, Teoría del delito, d t ps. 630 y
656, pero fundándose en que el que instiga a otro a la comisión del delito culposo tiene el
dominio del hecho y por esto es autor del delito. Como puede verse más adelante, noso
tros no aceptamos que el dominio del hecho funde la autoría en el Código Penal.
^J im énez de A sú a , La orientación moderna de las nociones de autor, d t , p. 183.
P articipación C riminal 255
lado, esta ejecución es compatible con la convergencia intencional propia

de la participación crimina9. Finalm ente, porque la id ea que rechaza la
p o sib ilid ad de la participación crim in al en el delito culposo porque la
" convergencia intencional” requerid a por aq u élla d ebe recaer sobre un
resultado d elictuoso, olvida qu e si el delito culposo no requiere una in
ten ció n sem ejante, no hay razón para exigirla en q u ien participa en él101.
Por, análoga razón, tam bién es posible la participación en los delitos
preterintencionales. No es admisible, sin embargo, la participación por cul
pa en el delito cometido por otro, ya que en la conducta de las personas no
habría convergencia intencional.
2. Principio determinador de la calidad de partícipe

Para el Código penal son participes en el delito los que han hecho
aportes para su comisión, sea tomando p aite en la ejecución, sea determi
nado a, ella o auxiliando o cooperando en esa tarea. H a adoptado así el
principio causal como punto de partida para determinar el ámbito de la par
ticipación criminal11.
3. Categorías de participes y venas aplicables

L a adopción del principio causal como condición y lim ite para tener la
calidad de partícipe en el delito, no ha tenido por efecto que, siguiendo la
tesis de la equivalencia de todas las condiciones causales, la ley no haya
distinguido sus diferentes categorías.
E l Código penal ha abandonado el concepto extensivo de la autoría
seguido por el Código de 1886 (art. 21) y los proyectos de 1891 (art. 69) y de
9Por ej„ si el conductor es determinado por su acompañante a la conducción imprudente

causante de la lesión; o si el maestro permitió que el aprendiz de conductor manejara el
vehículo a la velocidad excesiva que ocasionó el accidente letal para, un tercero; o si el
autor solicitó la intervención de la victima en una tarea riesgosa para un nino de seis
años, como es la de intervenir con otros menores para arrastrar, junto a él, un pesado
vehículo de su propiedad desde el extremo correspondiente a la dirección en que se
realizaba el desplazamiento, maniobra que produ jo la muerte del menor, en tanto la
esposa del primero, con autoridad para evitar esa intervención del menor, no sólo se
limitó a omitir prohibirla, sino que requirió a la victima que lo hiciera. En este caso,
mientras uno fuá autor, la otra, que no intervino en la ejecución del hecho sino que hizo
posible que se realizara en la forma en que ocurrió, es, sin dudas, participe necesaria.
N uñez , Un caso de participación en delito culposo, nota a fallo. Semanario Jurídico n°
239, 11/10/982, p. 254.
111N uñez, Las Disposiciones cít., p. 191.
11 Véase N uñez , Tendencias de la doctrina Penal Argentina, p. 25, Opúsculos de Derecho
Penal y Criminología n° 1, Ed. Marcos Lemer, Córdoba, 1984.
1906 (a rt 48). Este concepto extensivo consideraba autores, tanto a los que
ejecutaban el hecho, como a los que le prestaban al ejecutor un auxilio o
cooperación sin los que el hecho no habría podido tener lugar o lo instiga
ban a cometerlo12.
Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el Código penal
distingue:
a) los que toman parte en la ejecución del hecho (a rt 45, prim era dis
posición, primer supuesto) {autor o autores);
b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los
cuales el hecho no habría podido cometerse (art. 45, primera disposición,
segundo supuesto) {cómplices necesarios)13;
c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el he
cho (art. 45, segunda disposición) (instigadores), y
d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y
los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al
mismo (art. 46) {cómplices no necesarios)1415.
A pesar de la diferenciación conceptual, el artículo 45 somete a la mis
m a pena (la "establecida para el delito") a los autores, cómplices necesarios
e instigadores. La eq u iparación de los segundos a los autores se explica
porque aportan conductas efectivam ente eficaces para la com isión' del
delito, cuyo defecto suprim e un factor posibilitante; la de los instigadores,
porque éstos si b ie n no ejecu tan personalm ente e l delito, h acen ejecu tar
por otros su in ten ción delictiva13. Sólo los cómplices no necesarios están
sometidos a penas m enores que las establecidas para el delito, a saber:
a) si la pena establecida para el delito fuere divisible en razón de
tiempo o cantidad, los cómplices no necesarios serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad (art.' 46, pri
m era disposición)16;
b) si la pena establecida para el delito fuese de reclusión perpetua, al
cómplice se le aplicará reclusión de quince a veinte años, y si fuere de pri
sión perpetua, la del cóm plice será prisión de diez a quince años (a rt 46,
segunda disposición);
12El s is te m a se a b a n d o n ó p o rq u e c a lific a b a d e " a u to r e s a lo s q u e n o lo s o n " {Ju u o H errera , La

reforma penal, N° 307; Código penal de la'Nación Argentina, edición Oficial, 1924, p. 166).
13 Denominados también cómplices primarios, pero con menos propiedad, porque para
individualizarlos la ley no atiende al orden de su intervención, sino a la necesidad de ella
14Denominados también, por oposición a los primarios, cómplices secundarios.
15 N uñez , L a s D isp osicion es cit.„ ps. 201 y 205.
Sobre esa disminución, véase lo que decimos en la pena de la tentativa.
c) si el hecho sólo se intentase, la pena del cómplice será la que le

correspondería por el delito con arreglo al artículo 46, disminuida en la
forma determinada para la tentativa (art. 47).
4. Autoría y complicidad
A. Necesidad de la distinción
El criterio diferenciador del autor y del cómplice es algo discutido y
discutible17. Pero, incluso cuando la ley no ha definido o dado pautas para
definir las distintas categorías de partícipes en el delito, ha surgido la nece
sidad de distinguir el autor del cómplice18.
B. Teorías diferenciadoras
Distintas teorías se han expuesto sobre el deslinde de la autoría y la
complicidad. Mencionaremos las principales19;
a) Teoría formal-dbjetiva. Según este teoría, el autor realiza el tipo
delictivo, ejecutándolo o interviniendo en su ejecución. El cómplice se limi
ta a prestarle auxilio o cooperación al autor20. Es la teoría receptada por el
artículo 45 del Código penal21.
b) Teorías material-objetivas. A diferencia de la anterior, para distin
guir entre autor y cómplice, estas teorías no toman en cuenta la form a del
aporte sino su valor.
b .l.) Teorías causales. M irado ese valor desde el punto de vista cau
sal se llegó a conclusiones distintas:
17Entre nosotros lo han puesto en dudas, discutiendo la opinión tradicional, los partidarios
del fínalism o (ver BaciGalupo, La noción de autor en el código penal, Buenos Aires, 1965, y
T ozzini, £ í dominio fin al de la acción en la autoría y en la participación (Revista de derecho
penal y crim inología, N° 3 ,1 9 6 8 , p. 81). En contra de esas opiniones, G enócrates, El
"dominio del hecho" como criterio para determ inar el autor en el código pettal argentino, La
Ley, 1.130, nota a l fallo 60.203, y Algo m ás sobre el dominio del hecho (La Ley, 1 136, nota
al fallo 63.730).
1SA pesar de que el a r t 110 del Código italiano de 1930, al ocuparse de la participación, se
lim ita a decir que "cuando varias personas concurren en e l m ism o hecho", se h a consi
derado necesario distinguir la autoría de la complicidad: B ettiol, Derecho penal, Parte
general, Bogotá, 1965, Parte segunda. Cap. V; Manzini, Tratatto di diritto penóle, vol. H,
Torino, 1933, N° 451; F lorián, Parte generóle del diritto penóle, vol. II, 4a ed., M ilano,
1934, N° 559.
19Sobre ellas, M ezger, II, § 62.
20Sobre ella, Maurach, EL, § 47, III, A. que la rechaza.
22También por la Comisión de Trabajo Argentina para el Proyecto de Código Penal Tipo para
Latinoamérica (ver El Código penal tipo para Latinoamérica, c i t , ps. 564 y 565).
Aplicándose el principio causal de la equivalencia de las condiciones de

un resultado, se sostuvo un concepto extensivo de la autoría: todos los que
participan en el delito son autores. Pero frente a los códigos que castigaban
la instigación y la com plicidad de manera distinta que la autoría, a los fines
del castigo se tuvo que restringir el alcance de la últim a y se dijo que autor
era todo el que ponía una condición para el resultado delictivo, en tanto no
debiera ser castigado como instigador o cómplice22. El Código penal recha
za esta teoría que, al distinguir a los efectos del castigo, el autor del instiga
dor y del cóm plice, si bien evita aplicarles a éstos tura pena ilegal, acepta
que la ley contradice la equiparación que se propugna. El Código penal
distingue term inológicam ente entre autor y cómplice: el artículo 45 habla
de autor y de autores y de los que prestaren a ellos auxilio o cooperación; el
artículo 46 se refiere a los que cooperen a la ejecución del hecho y a los que
prestaren ayuda; por último, los artículos 4 7 y 48 se refieren, respectivamen
te, al acusado de complicidad y al autor o cómplice. Además, el artículo 46 dis
tingue la com plicidad a los fines de la represión; el artículo 4 7 lo hace a los
efectos de la lim itación subjetiva de la participación y el artículo 48 a los
efectos de la transmisión de las relaciones, circunstancias y calidades per
sonales entre los partícipes en el delito.
Por el contrario, distinguiéndose entre la causa y la condición de un resul
tado, se dijo que autor era el que aportaba la causa para que el delito se produ
jera, y cómplice el que sólo aportaba una condición para ello. Se alcanzó así un
concepto restrictivo de la autoría. Lo objetable de esta tesis es que padece las
dificultades que existen para diferenciar prácticamente esos conceptos23. El
Código penal sólo toma en cuenta el valor del aporte causal de los partícipes
como criterio para distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria.
b.2.) El dominio del hecho. Tam bién es una teoría m aterial-objetiva la
que mira el valor del aporte deí partícipe respecto deí dominio del hecho 24.
Según las acepciones que se han expuesto del dominio del hecho; sería autor:
a) Solam ente "aqu él que mediante una conducción consciente del fin,
22Ver von Liszx, Tratado, III, § 4 9 ,1; Maurach, II, § 47, II, A.
^ J iménez de Asúa observa que desde el ángulo físico y filosófico la única teoría aceptable en
m ateria de causalidad es la de la equivalencia de condiciones (La orientación moderna de
las nociones de autor, d t , p. 168).
24Que según los partidarios del fm alism o, sería la del C.P. (ver Bacigalufo, La noción del autor
en el código -penal, Buenos Aires, 1965, p. 49; Tozzini, El dominio fin al de la acción en la autoría
y la participación ("Revista de derecho penal y criminología", N° 3,1968, p. 81). La C. N.
Fed., Sala Crim. y Correcc., 27-2-967, La Ley, L 130, p. 540, hace aplicación del criterio del
dominio del hecho, conn ota en contra deGeMóCRATES. Ver también, la nota de este autor
al fallo 63.730 de La Ley, 1 .136. Sobre la inaplicabilidad de la dogmática fin alista en el
Código, véase la crítica efectuada por N uñez en el trabajo citado en nota 8 ter.
del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la reali

zación del tipo"25, o
b) sólo el cooperador que "dolosam ente tiene en las manos el curso
del suceso típico", vale decir, que "p u ed e voluntariamente interrumpir o
dejar correr la realización del resultado total". Para ello, no bastaría la sim
ple "volu ntad de dominio del hecho", que sólo define la voluntad del au
tor, sino que se requeriría el "voluntario m oldeado del hecho"26.
La teoría del dominio del hecho, que com ienza por ser aplicable sólo a
los delitos dolosos27*y contra la que se han formulado objeciones en su pro
pio país de origen25, no h a podido dejar de lado la teoría form al-objetiva,
pues ha debido reconocer que la inmediata realización del tipo im plica la
presunción irrefutable de su dominio29. Con esto, como bien se ha dicho, se
incurre en la inconsecuencia metodológica que significa, que una concep
ción m aterial acepta su reem plazo por presunciones que no hacen sino des
virtuar la teoría que se propugna30.
No obstante, lo importante aquí es que el predominio de lo material (lo
efectivo} sobre lo formal (la presunción), conduce en este caso al abandono
del principio de la legalidad del delito en un doble sentido. Por un lado, al
sostenerse que la inexistencia de un efectivo dominio del hecho por el ejecu
tor del tipo excluye el indicio que respecto de ese dominio implica la realiza
ción de una de las características de aquél31, se termina por negar lo que con
arreglo al tipo significa una conducta de autor de un delito, así como la apli
cación de la pena correspondiente. Por otro lado, en última instancia, si lo
determinante de la autoría delictiva no fuera la realización formal de los ti
pos, sino el efectivo dominio del hecho por el agente, incluso al m argen de
25W elzel, Derecho penal, 11a.'ed„ p. 143.

26 Maurach, II, ps. 309 y 343; Bacigalupo, ob. d t , n° 4 RoxtN condbe tres formas de dominio
del hecho: I o el dominio de la acción: es el que tiene el autor directo, que es quien ejecuta
por sí m ismo la acción típica; 2a el dominio de la vohm tad: es el que posee el autor mediato
o sea quien realiza el tipo m ediante otra persona que, sirviéndole como herramienta, no
puede resistir su voluntad dominante del hecho; 3o la autoría funcional (coaiitoría): en ella
cada uno de los participantes tiene el dominio del hecho a través de su función específica
en el suceso total (Sobre la autoría y la participación en el Derecho penal, N° 5 [Problemas
actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho, Buenos Aires, 1970, p. 55]}.
37W elzel, Derecho penal, 11a ed., p. 143; M aurach, II, p. 307; Bactgalufo, ob. d t„ N °III, d. I.
ls Ver Baumann, Strafrecht-Allgemeine Teil, Ein Lehrbuch, 3a ed., Bielefeld, 1964, ps. 498/499;
id.. Derecho penal, Depalma, Buenos Aires, 1973, ps. 96 y 109.
39Ver M aurach, II, p. 342 (dominio form al del hecho); Roxin, Sobre la antoría y participación, cit.,
N° 4 y 5, p. 62 (dominio de la acción); J escheck, Lehrbuch des Strafrechts-AUgeminer teil, Ber
lín, 1969,§ 61, V, 2.
MBacigalupo, ob. d t , p. 54.
Ver B acigalupo, ob. y lug. dts.
los límites form ales de aquéllos, la legalidad del delito y de la pena, al no

quedar absolutamente subordinada a la descripción típica y a la pena co
rrespondiente, volvería a perder estabilidad, aunque ahora en favor de la
posibilidad de reprim ir algo como autoría delictiva al margen de los con
tornos descriptivos de las figuras legales de los delitos32.
El dominio del hecho, sea que se mire como el poder de decisión sobre
la ejecución p no del delito, sea que se considere como el poder de moldear
esa ejecución, es perfectamente compatible con las ideas de auxilio y de co
operación que caracterizan la complicidad de acuerdo con los artículos 45 y
46 del Código p e n a l El facilitar u á arma o una escalera para que se cometa
un robo33, puede resultar decisivo para que el robo se realice o no, o para que
se realice deí modo como se lo ha ideado o querido realizar. El cam pana que
fue encargado de dar una señal de alarma si fuere necesario, que desconocía
el objeto y el modo del plan delictivo, tuvo el dominio de la realización del
delito a pesar de que, no habiendo dádo esa señal, sólo fue un espectador
muy limitadamente interiorizado e interesado en el delito. Finalm ente, si el
principio del dom inio d el hecho fuese el criterio válido para la interpreta
ción del art. 45 del Código Penal Argentino, los conceptas utilizados por
dicho artículo a los fin es de la discrim inación de los distintos modos de la
participación crim inal serían letra muerta, sin función alguna, lo que im
plicaría u n in ad m isible desprecio a la sem ántica legal34.
c) Teoría subjetiva. Sé originó como una limitación a los resultados de la
teoría de la equivalencia de las condiciones, en cuanto equiparaba como au
tores a todos los partícipes en el delito. L a teoría subjetiva se mantiene fiel al
principio de la equivalencia causal de los aportes, en cuanto objetivamente
no distingue entre el valor d el aporte hecho por el autor y el hecho por el
32U n ejemplo muy claro de esto, en lo que atañe a la configuración extra-típica de la autoría,
constituye el caso del malhechor que trazó el plan sceleris y repartió actuaciones entre sus
secuaces, m ientras que él, en el momento del hecho, se limitó a permanecer como un
simple concurrente entre el público del negocio asaltado, con la exclusiva finalidad de
dejar correr el robo o suspender su ejecución, mediante una señal convenida, si aparecía
alguna circunstancia adversa o imprevista. TozziNt, aplicando el principio del "dom inio
finalista de la acción", considera que ese malhechor es coautor {El dominio fin al de la acción,
c it , p.S8). No resulta difícil advertir, sin embargo, que nada de lo que el malhechor hizo
equivale a tomar parte en el proceso mismo de ejecución del robo, pues no se apoderó de
nada ni ejerció violencia en las personas o fuerza en las coséis, ni auxilió o cooperó con
aportes materiales integradores del apoderamiento o de la violencia o de la fuerza. Lo que
hizo el malhechor, que tuvo el dominio mental del hecho, fue cooperar intelectual y mate
rialmente para que los secuaces realizacen las características del tipo del robo, tal como
sucedió. Así, su tarea fue la propia de un cómplice necesario (Cfme. GenOckates, La Ley, t
136, nota al fallo 63.730).
32 Que T ozzini c o n s id e r a como "m eros actos preparatorios" (ob. c it., p.89).
w N uñez, L as D isp osicion es cit., p. 195.
P articipación C riminal 2 61
cómplice. A la distinción entre ambos partícipes la hace subjetivamente,

tomando en cuenta la dirección de sus voluntades: el autor quiere el hecho
como propio, obra con animus auctoris-, el cómplice quiere el hecho como aje
no, obra con animus socií35. En otros términos, es autor, con independencia
del carácter objetivo de su aporte, no el que realiza e l hecho dependiendo
de la voluntad de otro, sino quien quiere cometer el delito por su propia
decisión y sus intereses personales36.
Nada indica que el Código penal haya receptado esta teoría, pues el
artículo 45 se refiere m uy claramente al criterio objetivo de la ejecución del
hecho37.
La adecuación de la teoría subjetiva al Código penal es negada por
distintos tipos en los cuales el autor obra en interés de un tercero. Por ejem
plo, el articulo 80, ínc. 3o (Ley 23.077), considera autor al que m ata en inte
rés del dador del precio; para el artículo 275 es autor incluso el testigo que
calla la verdad en interés ajeno, y con arreglo al 277 inc. I o (Ley 23.468), lo
es quien, sin ningún interés propio, ayuda a eludir las investigaciones de la
autoridad.
Por lo demás, la aplicación de la teoría subjetiva condujo al Tribunal
Suprem o de A lem ania a decisiones inaceptables frente a nuestro artículo
45, como es la d el caso de u n recién nacido ahogado por la herm ana de la
madre, a pedido de ésta y para que no sufriera vergüenza, en el cual, el
Tribunal aplicando la teoría del animus, declaró que la herm ana sólo había
sido una cóm plice de la m adre33.
35Ver M ezcer, n , p. 321; M aurach, II, § 49, II, B.

36R oxjn, Sobre la autoría y la participación, cit., p. 55.
37Sin embargo, no han faltado tribunales que la utilizan complementariamente. Asi, según el
Tribunal Superior de Córdoba, 6-5-969, J. A., 1969-III, fallo 1613: "E s coautor no sólo
quien cumple actos típicamente consumativos, sino también quien con su presencia acti
va y concom itante y queriendo el hecho como obra propia, cumple actos que integran la
objetividad y la subjetividad del suceso delictuoso". En el mismo sentido, los casos Carino
y otros {Comercio y Justicia, Córdoba, mayo 13 de 1969), Berella y otro, id-, 24-12-970;
Negrini, id., 15-6-971. también la C.N. Fed., Sala Crim . y C om ee., 27-7-967, La Ley, 6 L
130, fallo 60.203.
33O la sentencia del Tribunal Federal Superior que consideró cómplice a quien, por encargo
de un servicio secreto extranjero, mató a tiros a dos personalidades políticas exiliadas; o
la jurisprudencia alemana que consideró cómplice a los ejecutores de los asesinatos del
nacional socialismo que no actuaron por un interés propio (RoxrN, ob. c it , p. 56).
II. S oluciones del C ódigo P enal

1. A utor
El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría
o pluralidad de autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación
criminal. Empero, el artículo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta el
delito, vale decir, el que pone en obra la acción o la omisión definida por la
ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría. Se piensa que no
sería posible distinguirla autoría de la complicidad cuando, interpretándose
los térm inos "tom ar parte en la ejecu ción del h ed ió ", se dice que es autor
el que ejecuta e l tipo delictivo; sin embargo, no se dice nada no delim itable
en el ám bito d é la labor de realización del delito, cuando se afirm a que lo
ejecuta q u ien observa una conducta eficaz para cometerlo y que son cóm
p lices los que observan conductas sin las cuales esa ejecudón no habría
podido realizarse, o prestan al ejecutor otra cooperación o ayuda. El senti
do com ún resulta su ficiente para distinguir el que está ejecutando algo del
que, sin ejecutar, está cooperando o auxiliando para que lo ejecute39.
El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valién
dose de cualquier instrumento (autor directo).
2. A utor mediato
No debe confundirse a u to ría m ed ia ta con co a u to ría . En la primera,
hay un solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos
individuos. Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta m aterial
m ente el delito pero no lo hace sino como instrum ento inculpable del otro
interviniente qu e es el verdadero autor del delito (au tor m ed iato). El otro,
el autor m aterial, es el instrum ento hum ano con que, m anejando la volun
tad, opera el autor mediato. La persona se convierte en un instrum ento de
esta clase cuando, por su incapacidad delictiva, ignorancia o error no com
prende la crim inalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominada
por fuerza física o moral. Pero cuando se trata de la fuerza física, la autoría
m ediata sólo fu nciona si el instrum ento, como sucede en los otros casos, es
q u ien consum a e l delito y no es sólo una cosa con que el autor lo com ete
directam ente (v. gr. no daña quien es arrojado contra el vidrio que se rom
pe, pero sí daña qu ien vencido por los golpes, lo rompe)40.
A ctualm ente, se ha am pliado el concepto a los casos en que el autor
m aterial obra atíp ica o ju stificad am en te, pero, en realidad, se trata de
casos en que el ind ivid u o obra por error41.59
59 N uñez , L a s D isp o sicio n es cit., p. 195 y sgte.

^ N üñez, ob. cit., p. 197 y sgte. y nota n° 422.
-11 N uñez , ob. c it , p. 198.
Si la autoría mediata presupone que el tercero, por las razones ex

puestas, obrando como instrumento del autor mediato, no puede darse cuen
ta de lo que hace o, si lo hace, actúa dominado, bajo este aspecto, se puede
diferenciar la autoría mediata de la instigación, que requiere que el ejecutor
del delito sea determinado a com eterlo, lo que supone su decisión cons
ciente y libre.
L a autoría mediata exige, por últim o, que en el autor concurran las
características personales típicas. A sí, en él y no en el tercero deben darse
los elementos subjetivos o las calidades especiales del autor (delitos especia
les), v. gr., para dar un ejemplo que abarca los dos supuestos, el ánimo de
lucro, la calidad de funcionario y el conocimiento que exige el artículo 268,
deben concurrir en el autor y no en el tercero mediante el que aquél utiliza
las informaciones o datos.
La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden per
petrarse personalmente por el autor (delitos de propia mano). El juez que quiere
prevaricar debe dictar él mismo la sentencia; el desertor debe huir con sus
propias piernas; el hermano que quiere com eter un incesto debe consumar
él mismo el coito con la herm ana, y el testigo perjuro debe él mismo haber
depuesto y jurado su testimonio42.
Es posible que un juez engañe a otro para que dicte una resolución
contraria a la ley en un juicio, pero ésta no será una sentencia si el que la
dicta no es juez. U n soldado no podrá lograr, por más engaños y coacciones
que use, que quien no es soldado abandone el servicio militar. Podrá, por el
contrario, valiéndose de esos m edios, conseguir que un verdadero soldado
realice ese abandono, pero ello no im plicará que el agente del engaño o de
la coacción haya abandonado su servicio. Lo mismo se puede decir respec
to del incesto y del testigo perjuro43. La conducta del tercero, que no puede
castigarse como instigación debido a que la mimputabilidad, el error o la
falta de libertad del instrumento, elim ina su determinación a l delito, debe
considerarse desde el punto de vista de la complicidad necesaria. En e l ejem
plo de la m ujer que mueve a un inim putable a violar una muchacha, aqué
lla es una cómplice necesaria, porque sin su intervención el hecho no habrá
podido com eterse como se cometió.
^ B indíng, Compendio di diritto p en de, Roma, 1927, p. 260

■"3Si bien la no admisión de la autoría mediata en los delitos de propia mano es opinión
generalizada, no faltan las disidencias, sea porque se restringe el ámbito de los delitos de
propia mano, sea porque no se los admite (se dice que, como todo delito, ellos tienen un
resultado jurídico constituido por la propia actividad del autor, que no puede ser logra
do por un tercero) (Ver Gimberamt O rdeig, Autor y cómplice, cit, 244 y ss.).
3. Coautoría
E l Código penal, artículo 45, considera coautores del delito a los que
toman parte en la ejecución del hecho44.
La c o a u t o r í a supone la división de tareas en el ám bito de la ejecución
del d e li t o . Ese á m b i t o com prende todos los actos principales y accesorios
que en el caso concreto integran la conducta consumativa del delito. La
coauíoría abarca a lo s que com eten actos típicam ente consum ativos y a
quienes cum plen actos que ayudan o com plem entan dichos actos45. Así, es
coautor no sólo el que se apodera de la cosa ajena, sino, tratándose de un
robo, el que ejerce la violencia sobre la persona de la víctima46; no sólo el que
accede cam alm ente a la víctima, sino, también, el que la sujeta para hacer
posible la violación; no sólo el que efectuó el disparo contra la víctima, sino,
igualm ente, el que la agredió o apuñaleó4748; todos los que, sujetándola,
apedreándola o propinándole un golpe de puño, se incorporaron a la labor
agresiva contra la víctima46; no sólo los que apuñalaron a la víctim a, sino
tam bién lo s que la tuvieron o rodearon im pidiendo o restringiendo su de
fen sa o huida y los que ayudaron a l actor principal en su tarea, alcanzán
dole el instrum ento o, estando presentes en el momento del hecho, instru-
44Salvo que se renuncie a pensar que las fórmulas legales tienen alguna significación idiomática
y conceptual propias, no resulta fácil admitir que es una interpretación y no una suplan
tación el decir que la fórmula legal "los que tomasen parte en la ejecución del hecho", se
refiere a "quien gobierna positivamente la acción", o al "qu e tiene dolosamente en sus
manos el curso del suceso típico" (ver T ozzini, nota de la p. 57 de El concurso de personas en
el delito, de Latagliata, Buenos Aires, 1967). Una afirmación semejante parte de una idea
tan inexacta como es la de que cada ley no tiene su propia dogmática, sino que existe una
'dogmática general, objetiva y exacta, aplicable a cualquier ley. Una teoría del derecho
penal con esa pretensión de generalidad y exactitud, es posible y deseable, pero, precisa
mente, por no poder atenerse a la exclusiva consideración de un derecho dado, más que
una dogmática, que supone esa sumisión a la autoridad de algo concreto, sería una doc
trina pura del derecho penal. U n ejemplo, quizás insuperable, es el Programa del Derecha
Criminal de F rancisco C arrara . L o que es inadmisible es la necesaria sumisión de la
explicación de un determinado derecho penal a la dogmática elaborada sobre otro dere
cho penal.
43 N uñez, L a s D isposicion es cit, p. 197. En materia de coautoría, rige el principio de imputación
objetiva de las diferentes contribuciones, por el que todo lo que haga uno de los coautores,
es imputable (extensible) a todos los demás. Por eso, cada coautor es autor de la totalidad
del hecho, aunque parte del mismo no haya sido por él ejecutado. Tribunal Superior de
Córdoba, Sala en lo Penal, Sentencia N° 109,7-6-07.
•^Tribunal Superior de Córdoba, Sala en lo Penal, Sentencia N° 23, año 1971, Comercio y ¡usti
ón , Córdoba, 25-8-971.
47Tribunal Superior de Córdoba, Sala en lo Penal, Sentencia N° 46, año 1970, Comercio y Justi-
á a , Córdoba, 29-4-970.
48Tribunal Superior de Justicia, Sala en lo Penal, 21-8-968, Comercio y justicia, 13-9-968.
y endolo para que lo com etiera; no sólo qu ien firm ó el panfleto in ju rioso,
sino tam bién los que fu ero n inspirand o al qu e lo hizo49.
Im porta tam bién coautoría la presencia concom itante al delito, si el
que está presente adopta u na conducta p rincip al o cohacedora50. No, la
presencia activam ente in eficaz51.
S i se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situa
ción o ánim o' que se exige en la persona para incurrir en él, únicam ente
son coautores lo s participantes que tienen esa calidad, y los que carecen
de ella sólo son cóm plices, ya qu e la com plicidad no debe llen a r las exi
gencias de la particular fig u ra delictiva52.
4. Complicidad
A. Concepto
De acuerdo al Código penal, son cómplices los partícipes en el delito:
a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho para que
éste se pueda cometer (a rt 45) (cómplices necesarios);
b) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho
(a rt 46) (cómplices no necesarios);
c) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas
anteriores a él (a rt 46) (cómplices no necesarios).
Los cómplices, necesarios o no, obran fuera del ámbito referido a la acti
vidad propiamente ejecutiva del tipo delictivo de que se trata53. La complici
dad mencionada supra, bajo la letra c, no consiste en un aporte posterior al hecho,
porque la promesa, que es lo determinante de la complicidad54, es anterior a él.
49 N uñéz, L a s D isp o sicio n es cit., p. 197, nota 418.

30V. gr., es coautor de robo, aunque no ejerció la violencia propia de este delito, quien trans
portó, junto con el autor de la violencia, los efectos sustraídos. Ver N uñez, L a s D isp osi
cion es c it, p. 197 y nota 419. Distingue entre coautor y cómplice concomitante, el T .S. de
Córdoba, caso ""Lujan", s e n t 317, lO/XEl/07: el coautor debe tomar parte de los actos eje
cutivos, que son aquéllos que aunque no sean directa e inmediatamente consumativos
de la acción punible, im plican que el autor ha comenzado la ejecución de la realización
directa de sus miras. En estos casos, es decisivo el tipo penal, ubicando a quien ejecuta
actos idóneos para realizar la conducta allí descripta en la categoría de coautor, y rele
gando a la condición de partícipe a quien, actuando de modo concomitante, sólo efectúa
un aporte a la ejecución típica llevada a cabo por otro.
31V. gr., no es coautoría en la tentativa de hurto de su compañera, tocar en una tienda el
tapado colgado en una percha. N uñez, ob. cit., p. 197 y nota 420.
32N uñez, ob. cit., p. 197.
33 N uñez, L a s D isp osicion es cit., p. 199.
54J udo H errera, Diario de Sesiones, Cám ara de Senadores de la Nación, 1903, p. 168.
E l aporte puede consistir en un auxilio, en una cooperación o en la

prestación de una ayuda prometida.
E l auxilio es una contribución prestada al ejecutor del delito para que
éste se realice, no acordada por el cómplice con otro participante. V. gr., el
que de propia iniciativa, para que el delito se cometa, deja abierta la puerta,
apaga o no encienda la luz o facilita el instrumento para cometerlo.
L a cooperación es una contribución prestada al ejecutor del delito para
que éste se realice, acordada con otro partícipe. Es el caso del que participa
en el com plot crim inal o conviene y presta un determinado aporte.
L a prestación de una ayuda prom etida es una cooperación hecha efectiva
después de com etido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro
partícipe antes de su comisión. Sin la efectivización de la ayuda no hay
com plicidad punible55. La ayuda posterior tam bién puede consistir en una
abstención, v. gr., no denunciar a los responsables.
B. Categorías de cómplices
Los cóm plices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46).
Los prim eros están sometidos a la escala penal establecida para el autor del
delito. Los segundos lo están a escalas penales más benignas (art. 46).
A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el
artículo 45 requiere la valoración del aporte.
Es un cómplice necesario aquél sin cuyo auxilio o cooperación el hecho no
habría pedido cometerse. A pesar de su literalidad la fórmula no alude a que el
hecho no hubiera podido cometerse de ninguna manera56, porque lo que in
teresa para apreciar el valor del aporte del cómplice, es la modalidad del
hecho concreto a l que accede y no cualquier otro modo o manera de cometer
lo. La fórmula legal se refiere, en realidad, a que el auxilio o cooperación es
com plicidad necesaria si la tarea propiam ente ejecutiva del tipo delictivo,
sin el concurso del aporte del cóm plice no se hubiera realizado como se
realizó en el caso concreto sino con otras modalidades. En otros térm inos,
el aporte del cóm plice es necesario, n o por su grado sino por su efecto res
pecto de la configuración práctica del pertinente tipo delictivo. Se h an con
siderado casos de com plicidad necesaria: si el conocedor de la casa les dió
a los ejecutores lo s datos necesarios para la perpetración del d elito; o s i
55 Resolviendo la cuestión en una forma más razonable, dado que lo realmente importante
com o participación en el proceso de realización del delito, es la promesa en sí, el Código
del 86 disponía que la inejecución de la promesa no disculpaba si antes que la acción se
consumara, el agente no declaraba d ara y expresamente a los culpables que retiraba su
palabra (a rt 40).
5(1D íaz, El código penal, 4a ed-, Buenos Aires, 1942, N° 261.
el interm ediario entre e l instigador y los ejecutores, convino con éstos el

precio y les proporcionó las armas u tilizad as en el hecho; o si la procesa
da llevó a la víctim a engañada y la dejó a m erced del violador; o si qu ien
durante el desarrollo de ios ataques y desde el exterior, hizo ingresar a la
esfera dentro de la cu al se cum plían las acciones consum ativas, el instru
m ento del hom icid io57.- ■
Son cómplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a
la ejecución del hecho y los que prestan una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores al mismo (art. 46). Estos son partícipes cuya interven
ción no fue necesaria para que el hecho sucediera tal como sucedió, porque
no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecución o sus
modalidades58.
C. Responsabilidades de los cómplices

L a complicidad es, por regla, accesoria al hecho ejecutado por el autor
o autores, pero esta accesoriedad puede estar limitada subjetivamente. Esto
sucede si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acu
sado de complicidad no quiso cooperar sino a un hecho menos grave que el come
tido por el autor, caso en el que la pena del cómplice será medida en razón del
hecho que prom etió ejecutar (art. 47).
Aunque la regla lim itativa sólo se refiere a la complicidad por coopera
ción, tam bién rige respecto de la com plicidad por auxilio y por ayuda prome
tid a, p o rq u e , sa lv o lo s ca so s de r e s p o n s a b ilid a d por re s u lta d o s
preterintencionáles u objetivos, nadie responde más allá de su culpabili
dad. Además, tratándose de una regla favorable al reo, nada im pide su
extensión.
La regla no es aplicable a los coautores y al instigador. Los primeros,
tomando parte en la ejecución del hecho, no pueden alegar una intención
57N uñez , L a s D isp osicion es c i t , p. 200. V éase la sentencia del T .S.J. Cba, del 18/DÍ/997,
S em an ario Ju ríd ico 1 1 7 2 ,18/XH/997, p. 679, en la que sobre la base de que sólo son
necesarios los aportes aprovechados por los autores en un tramo estrictamente ejecuti
vo, de acuerdo a la m odalidad concreta llevada a cabo, se consideró cómplice no nece
sario al imputado que condujo en su vehículo a dos m enores hasta el lugar del hecho,
donde éstos descendieron e ingresaron a un negocio a mano armada, desapoderando
de dinero a su propietario, para luego llevarlos nuevam ente en su vehículo; tam bién,
la nota a esa resolución de D a n iel P. C a r r e r a : ¿C uándo la co op eración sig n ifica com p li
c id a d n ecesaria?, p. 677.
58 S i el aporte d el imputado, acuerdo previo m ediante, consistió en conseguir el m edio de
movilidad, esperar a los autores del desapoderam iento, y luego, consumado éste, tras
ladarlos en el autom óvil hasta el lugar donde todos fueron aprehendidos, debe consi
derar tal aporte constitutivo de com plicidad secundaria. Cff. T .S. de Córdoba, caso
"O rtiz ", s e n t 239, 20/DÍ/07
distinta y menos, grave que la correspondiente al hecho cometido. El insti

gador no necesita de la regla, pues no responde por el exceso del ejecutor59.
T.a lim itación del querer del cómplice a un hecho menos grave que el
cometido por el autor, tiene su fuente en su error, culpable o inculpable, res
pecto del verdadero propósito del autor. El error puede recaer sobre el hecho
básico o un agravamiento de éste. La mayor gravedad del hecho cometido por
el autor se determina por la mayor pena correspondiente al hecho cometido
por él, en relación a la pena del hecho querido por el cómplice50.
La regla no juega .al revés: si el cómplice quiso que se cometiera un
delito más grave que el que cometió el autor, este delito es el parámetro de la
responsabilidad y pena del cóm plice, porque su intención delictiva, que no
es alcanzada por la pena, no tuvo efectividad61.
5. Instigación
Es un instigador, según se lo denomina en los antecedentes del Código pe
nal62, el que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito (CP. 45).
La participación del instigador, equiparado en la pena al autor, esta al mar
gen de la ejecución del delito y del auxilio o de la cooperación en ella. Es una
participación puramente síquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la
resolución de ejecutar el delito consumado o intentado. Si el tercero ya está de
terminado a delinquir no puede haber instigación en los términos del art. 45B.
L a determinación del autor al delito por el instigador, supone la coope
ración consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individuali
zación del o de los instigadores y de los instigados. No hay instigación por
culpa. Tam poco existe la cooperación síquica requerida por la instigación si
el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato). En el caso del
delito provocado, el agente provocador no es un instigador, porque entre él
y el ejecutor no m edia una cooperación de la especie mencionada.
La instigación presupone que el autor consume o intente el delito, pues
si esto no sucede, no habrá participación criminal en un hecho delictivo.
Empero, al margen de la participación criminal, existen casos en los cuales la
sola instigación es punible como delito por sí misma (C. P., 99, inc. I o, y 209).
39Basta lo señalado en el texto para explicar el abandono de la tesis del D.P. Arg., H, p. 302.
V éase, adem ás, N uñez , L a s D isp o sicio n es cit., p. 204, nota 442.
“ N uñez, L a s D isp o sicio n es c i t , p. 210. V éase tam bién, Carrera, L im itación su b je tiv a d e la
re sp o n s a b ilid a d d el p a rtícip e có m p lice en rela ció n a l h ech o realm en te co m e tid o p o r e l
a u t o r - a r t 4 7 CP-, nota a la sentencia i “ 3 del 223/989 del T.S.J. Cba, S em an ario Ju ríd i
co n ° 762, p. 6.
N uñez, ob. c it, p. 209.
62 Código Penal de la Nación Argentina, Edición Oficial, Buenos Aires, 1924, p. 166.
63N uñez, ob. c i t , p. 203; tam bién. T ra ta d o , II, p. 300.
La determinación al delito debe realizarse directamente, pero no es ne

cesario que lo sea de manera inmediata/ pues no exige una relación perso
nal inmediata del instigador con el autor/ sino que la acción de aquél se
encamine derechamente a lograr que el autor se resuelva a cometer el deli
to. La instigación sólo es compatible con el dolo directo. Si el agente con su
discurso o actitud/ pero sin quererlo hacer, determina involuntariamente a
otros a cometer el delito/ no es instigador, n i un cómplice.
El Código penal no admite como instigación/ aunque sí como compli
cidad/ la d eterm inación a l auxilio o cooperación delictivos. P ero, el
determinador del instigador es, a su vez, un instigador mediato.
El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe ese exceso
cuando ei delito cometido por el instigado o la calificante en que ha incurri
do, no estuvo en la intención del instigador.
Como e l art. 45 no p lantea restricción alguna, el objetivo del instiga
dor puede ser la com isión por el instigado de un delito doloso o culposo,
porque, por otro lado, el dolo del instigad or no lleva inh eren te el obrar
doloso del instigado, pues el dolo de aq u él concurre por su fin alid ad de
que su destinatario cometa un delito, sin lim itación en razón de su natu
raleza su bjetiva. A sí, es instigador el qu e determ ine a otro a conducirse
en u na de las m aneras previstas por lo s arts. 94 y 196 del C P .64. .
6. Comunicabilidad de las relaciones, circunstancias o calidades personales

Los partícipes cargan, con la lim itación del artículo 47 del Código Pe
nal, con todo lo que representa un elemento del delito en el que toman parte,
auxilian, cooperan o ayudan. Cuando no se trata de elementos del delito,
sino de accidentes suyos, los partícipes tam bién cargan con ellos, en razón
del mismo artículo, si se trata de circunstancias materiales que agravan el delito
y que les han sido conocidas.
Cuando se trata de accidentes de naturaleza personal determinantes res-
pecio de la responsabilidad de los partícipes en el delito, la cuestión reside en
saber si esos accidentes tienen influencia respecto dé los partícipes a los que no
les corresponden. Pero, en este caso, ya no es el artículo 47 el que resuelve la
cuestión, sino el 4865.
64N uñez, ob. c it, p. 203 y sgte.

65 Ha dicho el T .S. de Córdoba, caso "A rbailo ", sent. 1 1 7 ,24/X/05, que en cuanto a las lim ita
ciones a la participación se prevén dos órdenes de agravantes y atenuantes: el axt. 47 se
refiere a lo táctico y el art. 48 queda para lo personal. Esta disposición se refiere a las
relaciones, circunstancias y calidades personales que estén referidas a la culpabilidad
de alguno de los participantes como autores ó cómplices en el hecho, que tienen por
efecto disminuir, excluir o agravarla pena correspondiente al delito de que se trate.
Los accidentes de naturaleza personal pueden ser relaciones entre los

partícipes y el ofendido por el delito (axt SO, inc. I o) o un tercero (art. 279);
o circunstancias en las que se encuentran los partícipes (a rt 81, inc. l c) o
calidades de éstos (por. e j. sacerdote, tutor), referidas a determ inados deli-
tos y cuyo efecto es agravar, disminuir o excluir la penalidad ( a r t 48). Son
accidentes que no refiriéndose a la aplicación de la pena, sino a la configu
ración o aplicabilidad de las figuras delictivas, no influyen en la aplicación
d e las escalas penales establecidas para los delitos, sino que las alteran o las
dejan de lado por su efecto sobre la criminalidad del hecho cometido.
No pertenecen a esa categoría:
a) Las calidades personales del autor que especializan el delito, porque son
elem entos de éste; v. gr., la calidad de funcionario público en. la m alversa
ción de caudales públicos (art. 260) o la calidad de testigo, perito o intérpre
te en el falso testim onio (art. 275)“;
b) n i las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso con
arreglo a las cuales se fijan las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad
(arts. 40 y 41), pues su función es servir para la aplicación de las escalas
penales, sin alterarlas o excluirlas;
c) n i las calidades personales agravantes generales referida a los partí
cipes de cualquier delito, como es la calidad de reincidente (a r t 50), porque
no se trata de u n accidente personal referido a la criminalidad del hecho
cometido, sino a la personalidad criminal del partícipe;
d) ni las calidades personajes, que como la menor edad o la enfermedad
mental, excluyen la capacidad delictiva de los partícipes, porque tampoco atañar a
la criminalidad en sí del hecho cometido, sino a la culpabilidad de los participes.
Las relaciones, circunstancias o calidades personales atenuantes o exi
mentes de la penalidad, no son comunicables, sino que sólo tienen influen
cia respecto del autor o cómplice a quienes corresponden, sean o no conoci
das por ellos (a r t 48, I a disposición). El Código penal se atiene aquí al prin
cipio de que la participación se refiere al hecho y no a la persona dél autor.
Por el contrario, si el efecto de esas relaciones, circunstancias o calida
des es agravar la penalidad, son comunicables limitadamente, porque sólo tie
nen influencia respecto de los partícipes a los que no les corresponden, si
fueron conocidas por ellos (a rt 48, 2 a disposición). El Código penal no re
quiere que, además, la relación, circunstancia o calidad personal haya servi
do para facilitar la ejecución del hecho4647. Basta que los partícipes a los que no
46 En estos casos no se trata de la comtmicacíón de esos accidentes personales del partícipe

que las posee al que no las posee, sino la participación, por instigación o complicidad, de
un sujeto no calificado en el delito de uno calificado.
67Como lo exigía el Proyecto de 1891, art. 71 (verla I a ed., p. 88) y propugnaba Julio H errera,
I b reforma penal, p. 532.*
les corresponden esos accidentes, los hayan conocido, porque, entonces, ya

han podido tenerlos en cuenta68. La in flu en cia de la relación, circunstan
cia o calidad personal que tiene por efecto agravar la pena correspon
diente al delito, puede fu ncionar del autor hacia los otros partícipes, o al
revés69.
65Código penal de la Nación Argentina, ed. Oficial, 1924, p. 169.

í ?N ijñez, L a s D isp osicion es dt., p. 212, nota 456. Más detalles, N uñez, íl, 30S.
NOVENA PARTE
CO N CU RSO D E D ELITO S' 1
1 N uñez , II, 103; id , Concurso de delitos (Enciclopedia Jurídica Omeba, t. III, p. 650); id., E l "hecho
único" como base del concurso ideal (La Ley, L 68, p. 211); id., El hecho único como base del
concurso ideal 0urisprudenda, t XXI, Córdoba, 1968, p. 16); id., ¿Concurso real sin hechos
independien temen te enaiadrables en dos disposiciones? 0uiispmdencia, t. XXI c it, p. 88); M asi,
Las normas jurisdiccionales del art. 58 y la unidad penal {La Ley, 1 35, p. 1052); B ergero, Unifica
ción de penas y condena cumplida (La Ley, 1.122, p. 289); N uñez, £ í p ro blem a d el concurso
id ea l d e d elitos, Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, n° 12, Marcos Lemer
Ediciíora Córdoba, Córdoba, 1986; id., ¿Concurso real, d elito continuado o un so lo delito?,
Doctrina Penal, 1983, p. 93 y sgtes.
I. C oncepto
Existe concurso de delitos s i u na persona ha cometido dos o más delitos
no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un con
curso de delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado
( C P ., 50).
Bajo el epígrafe de concurso de delitos el Código penal comprende el
concurso ideal (formal) (art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).
II. C oncurso ideal

1. Concepto
Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo
más de una sanción penal (art. 54). Sanción no significa pena, sino precepto o
ley que la impone, vale decir, el tipo delictivo y la pena respectiva.
El concurso ideal presupone que los tipos penales no se excluyen en
tre si en razón de un concurso aparente de leyes penales.
Dos son las características del concurso ideal, a saber: la comisión de
un hecho por el autor y la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae.
2. El hecho
A. Interpretaciones
La fórmula legal un hecho ha sido interpretada de diferentes maneras
por nuestros autores y tribunales2.
2Incluso nosotros confundimos el concurso ideal con el concurso de leyes. El hecha penal en la
Constitución Nacional y el Código, Buenos Aires, 1939, ps. 35 y ss.; también, M alaga rriga,
Código Penal argentino, 1 1, Buenos Aires, 1927, p. 380; J osé M anuel N uñez, L o s artíad os 54
y 55 del código penal, Córdoba, 1939. Otras explicaciones fueron tan erróneas, pero bastan
te más oscuras (ver G onzález R oura, Derecho Penal, 2a ed., Parte general, t 2, Buenos
Aires, 1925, ps. 140 y ss.).
276 . R icardo C. N ijnez
A veces, la unidad del hecho se hizo depender del criterio subjetivo de la

unidad de fin , intención, designio o determinación del autor al cometer los dis
tintos delitos3. A sí, se consideró que existía un concurso ideal, si el autor
violaba u n domicilio e intentaba o cometía un hurto simple4; o sí el autor,
con la intención de disparar el arma contra una mujer, al repetir sus actos,
la lesiona levemente y produce la muerte de la criatura que aquélla llevaba
en b ra z o s 5. E s ta te sis d ebe re c h a z a rse , p o rq u e p re te n d e e x p lic a r
subjetivam ente lo que, como el hecho, es de naturaleza objetiva.
Otras veces, la unidad del hecho se explicó por el criterio subjetivo-
objetivo, com prendido, en sustancia, en el anterior6, que requería que un
delito hubiera sido el medio utilizado por el autor para cometer otro. V. gr., si el
cheque falsificado fue el medio empleado para cometer una estafa7; o si la
usurpación de autoridad fue el medio empleado para cometer el rapto8.
Esta tesis tam poco puede explicar razonablemente la fórmula un hecho del
artículo 54, porque si uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado
para cometer el otro, resulta evidente su pluralidad.
La tesis de la "unidad de fin" y de "m edio a fin" fueron absolutamente
dominantes hasta la irrupción de la tesis recibida de Alimaña por Soler, que
explica la unidad del hecho por la inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones
jurídicas causadas por el autor, según al cual "basta querer una lesión para cau
sar necesariamente tam bién las otras". Es la regla del exceso de dolo9. El criterio
de la inseparabilidad que fundamenta esta teoría no surge del texto del artículo
54, ni del concepto natural de un hecho, que representa la base táctica del
concurso ideal y que sólo alude a la singularidad de lo que el delincuente
realiza m aterialm ente. Ese criterio tam poco resulta del efecto juríd ico que
5Ver D íaz, Et Código penal para la República Argentina, 4a ed., Buenos Aires, 1942, n° 290; G ómez,
Tratado de derecho penal, 1 1, Buenos Aires, 1939, N° 240. Esta idea había sido enunciada
por M oyano G acitúa, Curso de. dencia criminal y derecho penal argentino, Buenos Aíres,
1899, p. 385. Según Juuo H errera, con ese pensamiento, que considera "fallos en absolu
to", fue redactado el art. 78 del Proyecto de 1891, precedente del art. 54 del C.P. (La
reforma penal, p. 587).
4Cámara Crim. y Corree de la Capital, 18-V-923, Fallos, 1 1, p. 158; id., 31-XII-943, Fallos, 1 5, p. 90.
5Cámara d t , 4-IV-939, /. A., t. 66, p. 278.
6V e r M oyan o G acítúa , o b . y lu g . cits .
7R amqs, Curso de derecho penal, t. IV, Buenos Aires, 1928, p. 483; Cám. d t , 3-VII-936, Fallos, t
4, p. 330.
3Cámara dt., 1S-II-949, Fallos, t 6, p. 69.
9Ver Soler, Concurso ideal (Revista de derecho. Colegio de Abogados de la Ciudad de Córdo
ba, 1928, p. 39; id., Concurso de delitos (J. A., L 66, p. 276); S oler, 2a ed., de 1940, § 60.
Mantiene la misma tesis en Las edidones de 1945 y 1963. Sigue esta teoría, el Tribunal
Superior de Córdoba, Sala Penal, 6-XII-968, Comercio y Justicia, Córdoba, 17 de abril de
1969; id., sentenda N° 22, año 1970, Comercio y Justicia, 29 de julio de 1970.
C oncurso de D elitos 277
caracteriza el concurso ideal, vale decir, la inclusión del hecho único en más de
una san ción p e n a l, y a q u e e sta fó rm u la no p re su p o n e la n ec e sa ria
inseparabilidad jurídica de las lesiones. Lo. sometido al criterio de la uni
dad y, por consiguiente, de la inseparabilidad, no son los efectos jurídicos
causados por el hecho, sino el hecho, que debe ser único. En otros términos,
la inseparabilidad reside en la base, pero no en el efecto. Por lo demás, esta
teoría estrecha sobrem anera el ámbito del concurso ideal, reduciéndolo a
muy contados casos101.
B, Concepto legal del hecho

Rechazados los criterios de la "u nid ad de fin ", de "m edio a fin" y de la
"inseparabilidad de las lesiones juríd icas", el hecho del artículo 54 tampoco
se puede explicar m ediante el concepto de la unidad de la acción subjetiva,
vale decir, por la equiparación de un hecho a la unidad del comportamiento
del agente sin contar su resultado. Precisamente, por los excesos a que se
llegó considerando, v. gr., com o hipótesis de concurso ideal, la del disparo
único (acción subjetiva) que mataba a varias personas, o la del veneno echado
en la com ida que exterm inaba una fam ilia, la jurisprudencia toscana termi
nó por rechazar que la unidad de acción subjetiva constituyera la base fáctica
del concurso ideal. Y , precisam ente, el legislador italiano de 1889, del que,
en realidad, deriva la teoría y el texto del artículo 54, sustituyó la fórmula
toscana una acción por la de un hecho.
La cuestión del concurso ideal no es una cuestión que deba y pueda
resolverse al m argen del sistem a del Código penal11. A l significado de la
fórmula "u n hecho", que representa la base m aterial del concurso ideal, lo
señalan m uy claram ente los arts. 34, inc, I o, 4 5 ,4 6 y 47 del Código. Cuando
el art. 34, inc. I o, se refiere al "m om ento del hecho" o cuando los arts. 45 y 46
aluden a la "ejecución del hecho" y el art. 47 menciona "u n hecho menos
grave que el cometido por el autor", no puede caber ninguna duda que se
están refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro S e
gundo del Código. N ad a puede hacer pensar que los térm inos "u n hecho"
y "varios hechos" de los art. 54 y 55 del Código tengan otro significado. Ese
10Ver nuestra nota en Jurisprudencia, t .XXI, p. d t El propio introductor de la teoría terminó

por declararla inexacta y a raíz de ello llegó a propugnar la equiparación del concurso
ideal al real. Ver S o lee , Anteproyecto de Código Penal, edición ofidal, Buenos Aires, 1960,
nota a) art. 81; id.. Respuesta al informe de la Comisión (que le era adverso), en Proyecto de
Código Penal, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nadón, 1961, ps. 125 y ss.; S o
ler , II, § 60, V. Ver nuestra refutadón a la Respuesta, en Cuadernos de los institutos, N° 50,
Universidad Nadonal de Córdoba, ps. 38 y ss. Sin lugar a dudas, el desencanto del pro
yectista y la supresión del concurso ideal sólo obededan al error de considerar su error
como error del C.P.
11Ver N uñez , Concurso ideal de delitos (Nuevo Pensamiento Penal, 1976, p. 261).
significado no es, por otra parte, incom patible con la idea que expresa la
denominación "concurso ideal o formal de delitos", que im plica que una
unidad m aterial (el hecho único) constituye form al o idealmente más de un
delito porque cae bajo más de una sanción penal, es decir, bajo más de una
definición represiva.
Supeditar el concepto del concurso ideal a la unidad de fin o propósi
to del autor o a la unidad de su resolución12, unificadores de varios hechos,
implica, contra la voluntad del legislador, aplicar una sola pena a una si
tuación fácíica distinta a la considerada por aquél y prevista, no en el art.
54, sino en el 55, sea como concurso real, si los distintos hechos son inde
pendientes entre sí; sea c o m o delito continuado si los hechos.no son inde
pendientes, P or otro lado, supeditar el concepto del concurso ideal a la
inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones causadas por el agente,
im plica negar que concurriendo un hecho único -ya que no se trata de la
inseparabilidad de las lesiones causadas por varios hechos sino por un he
cho-, ya debe aplicarse, como dispone la ley, una sola pena (la mayor).
El concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de doble tipícidad
de un hecho naturalm ente único. La razón de esta doble tipicidad es que la
conducta del agente, esto es, lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae
como tal en una sanción penal, debido a una circunstancia de modo, lugar,
tiempo, etc., tam bién cae bajo otra sanción penal. E l pariente de una menor
que la accede cam alm ente, supuesto que el incesto esté castigado, incurre
por su conducta cam al en la sanción del estupro, pero por la circunstancia
de ser pariente de la víctim a, tam bién cae bajo la sanción del incesto. El que
en la vía pública accede cam alm ente en form a violenta a una mujer, por
haberla accedido cae bajo la sanción de la violación, pero por haberlo hecho
en un sitio público tam bién cae bajo la sanción de la exhibición obscena. El
que faltando a la verdad como testigo, le im puta a otro u na conducta des
honrosa, por declarar falsamente enjuicio cabe bajo la sanción del falso testi
monio, pero, también, por la circunstancia de que la falsedad contiene una
imputación deshonrosa, cae bajo la sanción de la injuria. El que abona la mer
cadería con moneda falsificada cae bajo la sanción de la estafa, pero por la
circunstancia de que el medio engañoso es la moneda falsa, también cae bajo
la sanción de la falsificación monetaria. El que se apodera de un vehículo
dejado en la vía pública cae bajo la sanción del hurto calificado, pero tam
bién cae bajo la del hurto sim ple si en el interior del vehículo había cosas
12 Insiste por esta vía Schiffrin, Nuevo pensamiento penal, 1972, p. 409. Pero, por cierto, que el
artículo conduce a un tembladeral cuya lectura no resulta provechosa. La unidad de resolu
ción, que S chffkín encuentra como solución del concurso ideal, no es configurativa de la
unidad del hecho, sino, en todo caso, una resultante de ella, pues frente a una conducta
delictiva única, no se pueden suponer dos o más resoluciones del autor a delinquir.
muebles ajenas. El depositario que sustrae las cosas em bargadas a un ter

cero, cae bajo la sanción de la m alversación, pero por ser ajenas las cosas,
tam bién cae bajo la sanción del hurto. El exam en de estos casos13 permite
advertir que el concurso ideal no es otra cosa que el caso d e un hecho
típico que por una m odalidad de su com isión, o por la vinculación del
autor con la víctim a o por la calidad diferente de los objetos del d e lito o
por otras circunstancias, tam bién merece otra calificación delictiva. Se trata,
en fin, de situaciones, en las cuales accidentes de tiempo, modo, lugar,
personas, etc., que, sin m ultiplicar m aterialm ente la conducta del autor
de un delito, m ultiplican la delictuosidad de ella14.
3. Pena aplicable
El concurso ideal significa que desde el punto de vista real existe un
solo hecho natu ral som etido por la ley a varias calificaciones delictivas.
D e ahí la denom inación de concurso ideal o form al de delitos. A los efectos
de la pena la unidad de hecho, que im plica unidad de culpabilidad15, de
term ina la unidad de la pena.
El Código penal, que aquí sigue el principio de la absorción, unifica la
pena en la pena m ayor conm inada para el hecho por la ley. O tras legislacio
nes, como lo disponía e l Proyecto P e c o y lo aconsejó la Comisión Revisor a
del Proyecto de 1960, establecen un aum ento facultativo de la pena m a
yor; o bien, según lo hizo el Proyecto de 1951, aum entan lisa y llanam ente
esa pena. Estos criterios resultan más exactos que el del artículo 54, frente
a la diversa delictuosidad del hecho único.
La mayoría de la pena depende, en prim er lugar, de su naturaleza (ver
13Véase otros en la p: 304 de la I a y 2a edición.

14Un trabajo útil en cuanto muestra a dónde ha conducido a la jurisprudencia la falta de un
criterio único para individualizar el concurso ideal, es el de N iño , El concurso en el derecho
penal, ed. Astrea, Buenos Aires, 1972. Pero, porque también padece el mismo mal, no
hace, en definitiva, sino maltratar el problema. N iñ o parece despreocuparse de si las
resoluciones que clasifica para extraer sus conclusiones, se adecúan o no a una correcta
inteligencia del art 54 del C.P. Se adecúa al sentido del art. 54 del Código la sentencia del
T.S. de Córdoba, caso "Rodríguez", n° 134,28/XI1/G4, que declaró que opera como circuns
tancia de modo que produce la doble tipificación (robo y resistencia a la autoridad), las
violencias desplegadas sobre el personal policial inmediatamente después del apodeia-
miento ilegítimo, al ser reducidos cuando intentaban escapar, con el fin de repeler la reac
ción que intentó impedir que los acusados se escaparan.
13La unidad del hecho implica, como se dice en los precedentes del art. 54, la unidad de la
culpabilidad, porque.ésta se refiere al hecho y no, independientemente, a una circuns
tancia de él.
C.P., 5 y 57)16. Siendo de la misma naturaleza, es mayor ía pena cuya canti

dad es superior en su máximo. Si los máximos son iguales, la m ayoría de la
pena se determina por el mínimo.
En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayoría se determ ina
por la pena de naturaleza más grave.
La pena mayor no es sólo la pena establecida para el delito consum a
do, sino, cuando sea el caso, la establecida para la tentativa' o la com plici
dad no necesaria.
La pena m ayor im plica la aplicación, en su caso, de la pena conjunta
correspondiente, que es la que determina la mayoría de la pena si las penas
de naturaleza más gravé de las sanciones en juego, son iguales. Tam bién
subsiste la aplicación de las penas y consecuencias accesorias de la pena
mayor17.
III. C oncurso real

Según el artículo 55 del Código penal, existe un concurso real (material)
de delitos cuando concurren varios hechos independientes com etidos por
una misma persona. La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva. En
el segundo caso existe una reiteración delictiva.
E l concurso real presupone18: I o) dos o más hechos; 2o) la independen
cia de esos hechos, y 3o) su concurrencia.
Por hecho se debe entender aquí, como en el concurso ideal, u n hecho
penalmente típico.
Los hechos son independientes entre sí cuando no están vinculados, como
partes, de una m isma em presa delictiva (ver infra, n° V)19.
Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputa
bles al mismo autor. La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de
16Según Fontán B alestra, III, 51, la pena mayor, no es la pena más grave, sino la de mayor
duración. Pero, entonces, quedan al margen las penas que, como la multa, no tienen
duración- Z affaroni, Teoría del delito, p, 176, propone un interesante sistema, capaz de
salvar cualquier incongruencia resultante de la posibilidad de que la aplicación de la
pena mayor implique una menor duración de ella.
17En el C.P., no existe una regla como la del § 76 del código alemán, según la cual: "Junto con
la pena única deberá o podrá imponerse penas accesorias y consecuencias accesorias y
ordenare medidas de seguridad y corrección si ello está dispuesto o permitido aun sólo
por una de las infracciones a la ley".
ia Sobre los presupuestos del concurso real, T.S. de Córdoba, "Montaña", senfc 220, 4/V(/(f7.
19 Un caso de independencia objetiva y subjetiva de las acciones, en la sentencia del 23/
V13V89 de la Cámara 3“ del Crimen de Cba, S em an ario Ju rídico n° 765, p. 4, con nota de
D aniel P. C arrera: C oncu rso re a l en tre ab u so deshon esto, v io la ció n y p ro m o ció n d e la
corrupción d e un v a r ó n d e on ce a ñ o s de edad.
delitos y constituye la base de la reincidencia (C P ., 50), pero no impide la

aplicación de las reglas sobre la penalidad del concurso real (C. P., 58),
La pena del concurso real varía, pero siem pre rige el principio de la
pena única. L a reducción a la pena única rige tanto cuando cada uno de los
distintos delitos está reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos
o todos lo están con penas alternativas.
Con anterioridad a la ley 25.928 (B.0.1Ü/EV04), si se trataba de hechos
reprimidos con una misma especie de pena, el artículo 55 establecía una acumu
lación jurídica o cúmulo jurídico10. La acumulación no era material o aritmética,
sino jurídica, porque las penas correspondientes a los distintos hechos no se
sumaban simplemente sin limitación alguna, pues el máximum de la pena
única no podía exceder del máximum legal de la especie de pena de que se
trate. V. gr., si la pena es de prisión o reclusión, su máximum no podía pasar
de veinte y cinco años. Luego de dicha ley, la acum ulación es m aterial pues
la ley dispone una su m a a ritm ética d e la s p en a s m á x im a s correspon dien tes
a lo s d iv ersos h ech os, suma que, sin embargo, no puede sobrepasar un máxi
m o, el de cincuenta años de reclusión o p risión, m onto irrazonable que no
condice con el fin resocializador de la pena privativa de la libertad.
El mínimum de la pena única es el mínim um m ayor de las penas co
rrespondientes a los delitos concurrentes21.
La especie de la pena, que científicam ente significa la clase de una pena
de la misma naturaleza que otra22, en el artículo 55 equivale al género del
artículo S23.
El artículo 56, § I o, supone que unos delitos están castigados con reclu
sión y otros con prisión, pues el caso de la concurrencia de delitos reprim i
dos únicam ente con reclusión o prisión está contem plado por el artículo 55.
L a regla, al disponer que se aplicará la pena m ás grave, teniendo en cuen
ta lo s d elitos de pena m enor, establece e l sistem a de la conversión24, qu e
en su stancia consiste en la reducción de todas la s penas concurrentes a la
esp ecie de la m ás grave entre ellas. La ley establece ese sistem a porque,
según el art. 56, párrafo 2°, únicam ente la pena no d iv isib le que concurre
MAl reo de varios delitos se le aplica ana pena que, en su intensidad proporcionalmente
progresiva, contiene la pena de todos los delitos concurrentes (ver M asucci, Concorso di
reati e di pene, N° 27 (Digesto italiano, voL VHI, Parte prima, Torino, 1896, p. 389).
71Ver N uñez , II, 510; S oler, XI, 312; F o ntán B alestra, GI, 101.
22Por ej., las penas cuya naturaleza consiste en ser privativas de la libertad, tienen, como especies o
clases las de reclusión y las de prisión, o las fijas y las divisibles en razón de tiempo.
23Esa equiparación se debió a la alteración de las fórmulas del Proyecto de 1891 (A rgibay
M olina -M ora s M om , Sistema represivo del concurso material de delitos. Naturaleza y especie de
pena, N° Vil [Revista de derecho penal y critninología, N° 2,1970, p. 149])-
MN uñez , II, 212.
con otras d iv isib les, puede aplicarse sin m od ificación alguna, como pena
única. La conversión dispuesta por el párrafo I o debe hacerse según la
eq u ivalen cia establecid a por el art. 24c25. El m onto de la pena ú n ica debe
arreglarse a la ú ltim a disposición del art. 55, porque la conversión de las
penas m enores a las más graves, se traduce en u na acum ulación de penas
de la m ism a esp ecie25.
Si alguna de las penas correspondientes a los delitos concurrentes no
es divisible, s e aplica únicamente esta pena, salvo el caso en que concurran la
de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en el que se aplica la reclu
sión perpetua (a rt 56, § 2o).
La inhabilitación y la multa se aplican sin sujeción a la conversión exi
gida en el §1° del artículo 56 (art. 56, § 3o), es decir, sin som etim iento al
régim en de acumu lación de las penas concurrentes27.
IV . U nificación de penas
El artículo 58 del Código penal tiene por finalidad la unificación de las
penas impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan
sido dictadas en distintas jurisdicciones. En este último caso, el artículo 58
tiende a establecer la unidad legislativa penal en el territorio del país25, no
sólo a los efectos de la imposición de la pena, sino también de su cumpli
miento29. Dos son los casos30en los que corresponde esa unificación de penas:
Primer caso: la unificación de penas corresponde si después de una
condena pronunciada por sentencia firm e se debe juzgar a la misma perso
na que está cumpliendo pena por otro hecho distinto (art. 58, § I o, I a parte,
I a disposición). La regla exige:
a) una sentencia condenatoria que no admita recurso;
b) que la persona esté condenada por esa sentencia a sufrir u na pena
en form a efectiva o condicional;
c) que esa persona deba ser juzgada, esto es, que esté sometida a pro
ceso por un hecho distinto, anterior o posterior, al que motivó la condena; 356*8
35 N uñez , L a s D isp o s icio n es cit., p . 258.

36N uñez, o b . c it., p . 259.
^N uñez, ob. cit., p. 257.
38Código Penal para la Nación Argentina , Ed. Oficial, 1924, p. 175 y ss.
35C. S. de la Nación, 19-XI-947, Fallos, t. 209, p. 342.
30 Sobre la pena que debe considerarse en uno y otro caso, a los fines del recurso de casa
ción, N uñez, L a p en a que h a c e p ro ced en te la ca sa ció n en e l ca so de la sen ten cia única.
Semanario Jurídico n°.28,1V3/978, p. 42.
d ) que la condena no esté cumplida o extinguida en el momento de la

comisión del hecho por el que se debe juzgar nuevam ente a la persona31,
e) que la pena se unifique de oficio por el juez que deba dictar la nueva
sentencia32.
Segundo caso: la unificación de las penas también procede sise hubieren
dictado dos o más sentencias firmes con violación de las reglas de los artícu
los 55,56 y 57 (art. 58, § I o, I a parte, 2a disposición)33. Esta disposición supone
que al dictarse la segunda o las ulteriores sentencias, no se unificaron las
penas a tenor de los artículos mencionados, como lo exige el artículo 58, § I o,
I a parte, 2a disposición. La regla se aplica, aunque algunas o todas las penas
estén cumplidas o extinguidas, siempre que exista un interés en su unifica
ción, sea, v. gr., a los efectos de la ejecución de la pena o de su prescripción34*36.
Le corresponde ai juez, ordinario (nacional o provincial) o federal, que
haya aplicado la pena mayor, dictar la sentencia única a pedido de parte35,
sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las sentencias cuyas pe
nas unifica (a rt 58, § I o, 2a parte), aunque con libertad para determinar la
naturaleza y la medida de la pena única de acuerdo con los artículos 40,41 y
55 a 57 del Código Penal. Pero, si por cualquier causa la justicia federal, en
autos que haya intervenido, no puede aplicar la regla de la unificación de
penas, lo hará la justicia nacional o provincial, según sea el caso (art. 58, § 2o).
Ese impedimento existe sólo cuando habiéndose dictado varias sentencias
firmes sin haberse unificado las penas, la justicia federal que ha aplicado en
una de ellas la pena mayor, se encuentra imposibilitada para entender, por
no ser m ateria de su competencia el conocimiento del solo procedimiento
judicial u nificatorio36. L a ju sticia fed eral sólo pu ed e aplicar la regla de la
31Nuñez H 514, nota 595. Véase también Nuñez Las Disposiciones cit, p, 262, nota540. Ha decla-
lado el T.S. de Córdoba, caso "Perez", sent 30, ^V/04, que es inaplicable el art 58 cuando al
dictarse la nueva sentencia, la primera condena se encuentra extinguida.
33Con arreglo al art 58 del C.P., no es necesario que al unificarse las penas se determine la
que corresponde por el hecho o los hechos que motivan la segunda condena (ver Cámara
Nacional de Apelaciones eri lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, 28-IV, 967,
Fallos Plenarios, t II, p. 310 [/A., 1967-IÜ, p. 181]).
33La regla del art 54 no es aplicable a los efectos del art. 58, porque un hecho no puede ser
objeto de más de una sentencia condenatoria. No advierte esto la C.S. de la Nación, 7-
Vn-970, Fallos, t277, p. 111, que también incluye el art. 54.
34 N u ñ e z H, 515; A rgañarás -C asas P eralta , Jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires, t.
IV, p. 379, N° 191; C. N. Crim. Corree, en pleno, 29-XÜ-970, La Ley, 1 142, fallo 66.044.
33Que por su interés en la correcta aplicación de la pena, también lo es el Ministerio Fiscal. En
sentido afirmativo, pero por razones que no compartimos. Cámara Nacional de Apela
ciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, l-VI-949, Fallos Plenarios, t. II,
p- 305 (J.A., 1949-III, p . 608).
36Se ha dicho que cuando el art. 58 se refiere a la imposibilidad en que puede encontrarse la
justicia federal para dictar la sentencia única, "hace alusión al caso en que la pena
unificación en autos en que ella haya intervenido (a rt 58, § 2o), sea porque, en
razón de la materia, de lugar o de las personas, le correspondía el juzgamiento
del hecho no juzgado (a rt 58, § I o, I a parte, I a disposición); sea porque, por
alguna de esas razones, había intervenido en los autos en los cuales se aplicó
la pena mayor (art. 58, § I o, 2a p.). Pero en esta última hipótesis la jurisdicción
federal no puede dictar la sentencia única, aunque haya aplicado la pena
mayor, ya que ella no corresponde sólo para corregir las omisiones de sen
tencias firmes dictadas por la justicia ordinaria, por estar limitada a los su
puestos establecidos por la Constitución. En este caso, la pena debe ser unifi
cada por la justicia ordinaria, porque asi lo dispone el § 2o del artículo 58, y
porque, desde el punto de vista de la Constitución, no estando esa facultad
delegada expresamente al Gobierno Federal, su ejercicio les corresponde a
las provincias (C. Nac., 121) o a la justicia ordinaria de la Capital Federal37.
A lo s fin es de la pena única, corresponde restar el o los lap sos cum
plidos de las pertinentes sentencias firm es38.
V . D elito continuado39 ■
1. Concepto
Bajo el epígrafe de "concurso de delitos" el Código Penal prevé y re-
crula de m anera expresa dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que gene
ra un concurso ideal de delitos, y el de varios hechos delictivos que son inde
pendientes y que originan un concurso real de delitos.
L a concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del*36
impuesta en esa jurisdicción no sea la más grave" (S oler , II, 377), o a que la justicia fede
ral "no intervenga en último término si sólo se ha dictado condena por uno de los deli
tos" (Procurador General, Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t 277, p. 113).
Si así fuera, el § 2a del art 58 se limitaría a decir, innecesaria y redundamente, que la
justicia federal no puede unificar la pena si no concurren las circunstancias que, con
arreglo al § V del mismo artículo, la autorizan para hacerlo, vale decir, si ella no es la que
ha aplicado la pena mayor, o es la que deba juzgar el "otro hecho distinto".
WEn contra, C. S. de la Nación, l-VE-970, Faííos, 1 277, p. 111, con el argumento de que "si se
acepta que la justicia federal incurriría en un exceso de jurisdicción al dictar una pena única
en el caso, también sería exacta la proposición inversa, o sea la de que, a su vez incurriría en
un exceso la justicia provincial si unificara penas dictadas por ella con otras impuestas
fuera de su jurisdicción". El argumento no advierte que, como la justicia provincial conser
va toda la jurisdicción no delegada expresamente a la justicia federal, no puede marrar en
exceso de jurisdicción al conocer y juzgar casos judiciales no delegados a la justicia federal.
36 N uñez , Las disposiciones cít, p. 265. En igual sentido, el Tfi. de Cba, caso "Frénela", sent
19/ÍII/05: en caso de condenas que se están purgando o cuya ejecución se encuentra
suspendida condicionalmente, la porción ya extinguida por su cumplimiento parcial
queda excluida de la unificación.
í9 N uñez , II, 227.
concurso ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la
falta de independencia de ellos, y que legalm ente no puede caer nada más
que en la sanción legal a la que se adecúa cada uno de ellos, es lo que en el
Código Penal, se debe calificar como un delito continuado.
El delito continuado no es, en nuestro derecho, una creación doctrinaria
o jurisprudencial, sino una unidad delictiva reconocida por la ley, porque
la dependencia de los hechos que la integran, la som ete a contrario, con
arreglo a lo que dispone el art. 55, a una sola sanción legal.
En tanto que en el concurso real de delitos la im putación delictiva es
plural táctica y legalm enie y en el concurso ideal es tácticam ente única y
. legalmente plural, en el delito continuado esa im putación es tácticam ente
plural pero legalmente única.
2. Elementos
Los elementos del delito continuado son:
a) pluralidad de hechos;
b) la dependencia de los hechos entre sí, y
c) su sometimiento a u na misma sanción legal.
A. Pluralidad de hechos
El hecho, lo mismo que en el concurso ideal y en el real, es tomado en el
sentido de hecho tipificado delictivamente. La pluralidad exige que la mis
m a persona cometa dos o más hechos discontinuos, incluso en tiempos y
lugares distintos. L a prolongación discontinua de la conducta delictiva di
ferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en una
conducta delictiva continua.
B. Dependencia de los hechos entre s i

A quí reside la cuestión esencial de la continuación delictiva.
Nuestros autores y tribunales, sobre las huellas, aunque sin fidelidad,
de la concepción italiana del delito continuado, han exigido que el agente
vincule subjetivamente los distintos hechos mediante la unidad de su resolución,
designio, propósito, intención, voluntad, ánimo o conciencia delictivos*0, forma
dos de antemano o precedentem ente4041.
40Ver R amcs, Curso de derecho penal, t IV, 192S, núm. 652; De B enedetti, El delito continuado, N° II, 6
(J. A., 1943-rV, p. 724); V ázquez I ruzubieta , Código penal anotado, 11, Ed. Plus Ultra, p. 303;
R ubí anes. Código penal-Su interpretación jw ispm dencial, 1.1, Buenos Aires, 1965, p. 325.
^Tribunal Superior de Córdoba, Sala Penal, sentencia N° 24, año 1971 ("un único designio
formado de antemano"); íd., 6-XH-968, Comercio y Justicia, Córdoba, 17 de abril de 1969
("un único designio criminoso precedente").
La escuela italiana no ha confundido la unidad de designio crmúnoso/

como principio rector del instituto de la continuación con el dolo, la resolu
ción crim inal o la determinación delictiva, entendidos como el acto particu
lar de voluntad que preside cada delito. Sino que a esa unidad subjetiva
propia del delito continuado, la ha definido como la determinación origi
naria a delinquir mediante hechos ejecutivos de esa misma determinación,
objetivamente homogéneos42.
Ese subjetivism o puede tener una u otra suerte, según el sentido con
que se lo entienda. Puede absorber casos m uy claros de concurso real de
delitos si, extrem ando el subjetivismo, la unidad de designio o de resolu
ción delictivos se identifica con la simple unidad de fin o propósito del
autor43, porque la independencia o la dependencia entre los hechos, por ser
algo inherente a ellos, no habiéndola supeditado el legislador a un elemen
to de tipo subjetivo, tiene que tener bases fácticas que no pueden ser crea
das n i excluidas por la simple voluntad de su autor.
La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue
cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta iden
tidad comisiva sólo es compatible con hechos que por su homogeneidad
material no la desvirtúan o alteran de una manera esencial y que por su
conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma conducta
comisiva. Se puede continuar un apoderamiento con otros apoderamíentos,
pero no con un hecho distinto como es un ardid o engaño defr audatario. Pero
la identidad comisiva no depende simplemente de que el agente opere me
diante apoderamíentos, sino de que lo haga mediante apoderamíentos que
por su materialidad resulten ejecuciones compatibles con un mismo modo
de conducta delictiva. El que comenzó apoderándose sin violencia de lo aje
no, no lo hace del mismo modo si recurre a ella en los hechos ulteriores.
Em pero, la homogeneidad material de los apoderamíentos es insufi
ciente para determinar por si sola la unidad de la comisión delictiva. E l
ladrón puede atentar siempre de la misma m anera contra la propiedad aje
na, pero no por eso sus hechos integrarán una misma comisión delictiva.
Tal cosa sucede:
a) si los -particulares hechos ejecutados por el autor se presentan como partes
de un mismo y único contexto delictivo. Por ejem plo, el ladrón que, en la mis
m a oportunidad, en vez de sustraer de una vez las cosas ajenas, por razo
nes de posibilidad o comodidad, lo hace en varias veces;
42Ver N uñez, H, 234.

«V. gr., silos encausados convinieron o se propusieron apoderarse del dinero colocado den
tro de un mueble (Cámara Nacional en lo Penal de la Capital Federal, 2Q-X-953, La Ley, t.
73, p. 387); o si el plan concebido iba dirigido a sacar una cantidad dada de animales en
varias etapas (Suprema Corte de Buenos Aires, 6-IV-943, La Ley, t. 32, p. 118). Otros ejem
plos, en N uñez , II, 237 y 238.
b) si los hechos ulteriores no son nada más que la secuela de una misma con
ducta delictiva, v. gr., los distintos hechos consumativos de un estupro, de
una defraudación mediante el uso de pesas o medidas falsas o de u na falsi
ficación de moneda, que se prolongan en el tiempo;
c) si los hechos ulteriores no son nada m ás que los efectos de una misma trama
delictiva. Por ejemplo la instalación destinada a alterar la medida del sum i
nistro de energía, involucra, como efectos suyos, las particulares sustrac
ciones de ella; las particulares defraudaciones producidas mientras ese
medio subsista, sólo serán efectos suyos; o si la repetición de la injuria con
tra la misma persona es el efecto del modo elegido por el autor44;
d) si entre los distintos hechos media una relación de servidumbre del poste
rior al anterior, como sucede cuando uno de ellos tiende esencialmente a
mantener y ocultar los efectos de los otros, tal como ocurre con las nuevas
sustracciones consumadas para conjugar contablemente el déficit de caja45.
C. Sometimiento a una misma sanción legal

Esta es ¡a condición que le confiere unidad legal a los hechos que material
mente no son independientes. El sometimiento a una misma sanción depende;
a) de que todos los hechos constitutivos de la em presa delictiva m e
rezcan la m ism a calificación delictiva, y
b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los
bienes lesionados admita esa unificación delictiva46.
L a unificación de la calificación no varía en razón del grado de la co
misión delictiva (consumación y tentativa), ni del grado de la im putación
delictiva (delito sim ple y delito calificado), siem pre que la circunstancia
calificativa no implique una modalidad ejecutiva materialmente distinta
de la form a simple.
El apoderamiento simple constituye una modalidad ejecutiva distinta,
del apoderamiento de ganado o del apoderamiento con fuerza e n la s cosas47
o intimidación en las personas o con escalamiento; pero no se trata de modaii-
44 G ómez, Leyes penales anotadas, 1 1, N° 2S1, ps. 365 y ss., esp. 3S0.
43Otros ejemplos en N uñez, II, 258, nota 163.
46 Cfr. Cám ara de Acusación de Córdoba, A. I. n ° 6 3 ,26/7/9S5, M andelu, ob. cit., T . I, p . 363,
caso n° 553. Descartó el delito continuado, mediando sucesivas sustracciones de efec
tos personales a varias personas en un mismo contexto de acción, el T.S. de Córdoba,
en autos "Tagliaferro" sent. 7 del 18/0/05.
47Por consiguiente, si el autor primero sustrajo diversos objetos de un vehículo y luego, al
regresar a éste, usando fuerza, intentó apoderarse de otro objeto, no media un delito
continuado, sino un concurso real del delito de hurto con la tentativa de robo. Cfr.
N uñez , Las D isposiciones cit., p. 252, nota 520.
dades ejecutivas distintas, si los apoderamientos realizados en el lugar men

cionado en el artículo 163, inciso 7o, que contem plaba la ley 21.338, com
prende simples cosas muebles y cosas muebles cuya calidad califica el hurto.
La naturaleza de los bienes lesionados puede im pedir que los he
chos m aterialm ente dependientes y merecedores de una m ism a califica
ción, constituyan una unidad delictiva. No puede haber delito continua
do de hom icidio consum ado, porque basta un hecho adecuado al artículo
79 para privar de la vida a la víctim a. Pero, sí puede haber continuación
cuando se atente contra la propiedad, el honor o la honestidad de una
persona. Es posible, por ejemplo, apoderarse en form a delictivam ente con
tinuada o dañar en esa form a los bienes ajenos, así como son posibles los
hechos de violación continuados. S i bien es posible la continuación tem
poral del delito de lesiones contra la m ism a persona (por ejem plo, las
sevicias), la calidad personalísim a de la salud o de la estructura corporal,
resulta incom patible con la continuación delictiva en caso de pluralidad
de víctim as. Por el contrario, el uso de pesas o m edidas falsas continúa
una m ism a defraudación con pluralidad de víctim as. F in a lm en te, no
m edia co n tin u id ad d elictiva s i la estructura del d elito excluye la rep eti
ció n de la cond u cta, so p e n a de m u ltip licarlo , pues a q u élla, com o la
co n tin u ación de algo, requiere la prosecu ción de algo no conclu id o y n o
la rep etició n del m ism o d elito concluido. Por esta razón, no con stitu y e
un d elito continu ado la conducta de qu ien, en e l m ism o acto, le entrega
al m ism o acreedor varios ch eq u es sin fond os, para to talizar con sus par
ciales la can tid ad qu e le adeuda48.
N uñez , ¿Concurso real, delito continuado o un solo delito?, Doctrina Penal, 1983, p . 93 y
sgtes.; también, N uñez , Las D isposiciones cit., p. 253. En contra. Cámara de Acusación
de Córdoba, A.I. n° 162,16/9/976, M á n d el o , ob. cit., T. L, p. 355, caso n“ 539; pero
también N uñez , M anual, 3a ed., p . 323.
DÉCIMA PARTE
LA PENA
í
Ij
CAPÍTULO I
I. C o n c epto d e la pen a 1
La pena es un m al consistente en la pérdida de bienes como retribu

ción por haber violado el deber de no cometer un delito.
Cualquiera que haya sido la finalidad política que se le haya asignado
al derecho penal, la pena ha consistido siem pre en la pérdida de un bien del
delincuente. Entran en este concepto tanto la pérdida de la vida, libertad,
propiedad, fam a y derechos o facultades, como la imposición de ciertas
cargas penales, según son el trabajo y otras obligaciones12.
La pérdida de bienes es jurídicam ente un mal, porque significa la pri
vación a la persona de algo de lo que gozaba o la imposición de una carga
personal que no tenía la obligación jurídica de soportar. La pena sólo puede
consistir en la pérdida de lo que representa un valor jurídico. Im plicaría un
contrasentido una pena consistente en lo que para el derecho no significa
un mal, sino un bien.
Sólo la pérdida de bienes como retribución por el m al causado por el
delito cometido es una pena. Esa pérdida también puede experimentarse
por responsabilidades que, como la aquiliana y la contractual, no se asien
tan en la idea de una retribución por el mal causado, sino en la áe su repa
ración mediante la restauración real o aparente de las cosas al estado ante
rior a la infracción.
1N uñez, II, 345. Cfr. D erecho P en a l d t., p. 44 y sgtes.

2Por ej., el servido de las armas (C. P. de 1 8 8 6 ,2 3 3 ; R ivarola, Derecho penal argentino, Buenos
Aires, 1910, p. 305. Abogaba por ella, M oyano G acitua, Curso de ciencia criminal y derecho
penal argentino, Buenos Aires, 1899, ps. 286 y ss.).
R icardo C. N uñez
292
L a pena no es reparatoria del m al causado por el delito, ya que no com

pone la ofensa en que éste consiste34.La pena es retributiva porque con ella la
sociedad responde a la ofensa que, violando su deber de abstenerse de de
linquir, el autor le infiere a bienes individuales o sociales. La pena es la
retribución a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad-. La
pena es, por consiguiente, intransferible.
■II. E l f i n d e la pen a 5
E l fin de la pena no es la expiación de sentido m oral porque el delito no

es un m al consistente en la motivación inmoral de la voluntad, curable por
la fuerza del dolor que causa la pena y que expía la culpa6. La pena tam po
co es una expiación de sentido jurídico que sólo tienda a devolver m al por
mal, pues no se castiga porque se ha delinquido (quia peccatum est), sino
para que no se delinca {en peccetur). Este es el fin jurídico de la pena, a l que
lo puede lograr por dos vías. Por un lado, lo puede lograr procurando qu e
el condenado adquiera la capacidad de com prender y respetar la ley , a
fin de p o sib ilita r su adecuada reinserción social7y evitando así su recaída
m ediante el cumplimiento efectivo de la pena {coacción penal) o su suspen
sión condicional {'prevención penal) {fin individual de la pena). Por otro lado, la
pena puede lograr su fin de que no se delinca, funcionando como preven
ción respecto de los demás miembros de la sociedad (fin general de la pena).
II b is . T e o r ía s d e l a p e n a
Tradicionalm ente se las ha dividido en teorías absolu tas , rela tiv a s y

m ixtas. E n relación a las prim eras, B inding distinguió entre las que ven en
el delito un m al que debe ser curado, que puede repararse, y el único rem e
dio es la pena (teorías de la reparación), y las que por el contrario, v en en el
delito un m al incancelable, un m al definitivo, por lo que la retribución se
im pone (teorías de la retribución). Éstas encuentran como fundam ento ju
rídico de la pena y su único sentido, la retribución5: a través de la pena se
3 Ni siquiera la m ulta de carácter penal produce ese efecto cuando se la impone en razón de
sanciones pecuniarias impositivas, pues no se la impone para reparar el perjuicio patri
monial, sino para prevenir y evitar que la infracción se repita (C. S. de la Nación, 13-IV-
942, Fciios, 1 192, p. 229, y los precedentes allí citados).
4 S o b r e la s te o r ía s en u n ciad as re s p e c to d e l fu n d a m e n to d e la p e n a , m á s d e ta lle s e n F on tá n
B albstra, III, 241 y sgtes; S oler, II, pár.-63.
=N uñez, II, 348.
6 Tal era el fin que le atribuían a la pena las llamadas doctrinas absolutas, para las cuales la
pena era el m edio moral para curar el m al moral del delito (ver Binding, Compendio di
¡finito penóle, Rom a, 1927, páf. 86).
7 Art. I o Ley Penitenciaria Nacional 24.660 (B.0.16/VI 1/96).
s J escheck, T ra ta d o cit., p. 61.
L a P ena
293
hace ju sticia al culpable de un delito, liberándose la pena de toda otra

finalidad. J e s c h e c k destaca que el sustento ideológico de esta concepción
reside en el reconocim iento del Estado como guardián de la Justicia terre
nal y como conjunto de ideas m orales, en la fe, en la capacidad del hom bre
para autodeterminaxse y en la idea de que la m isión del Estado, fren te a los
ciudadanos, debe lim itarse a la protección de la libertad individual9.
Fueron exponentes de esta concepción K a n t y H e g e l . Para K ant, la
necesidad de la pena reside en el hecho de que la ley penal es un imperativo
categórico, tiene sentido sólo si es retribución de la culpabilidad, no pudien-
do im ponerse sim plem ente como medio para conseguir otro b ien porque
seria una afrenta a la dignidad de la persona que jam ás puede ser utilizado
como instrumento o degradado a la condición de objeto. Para H e g e l , es n ece
saria la pena porque el m al de ésta se im pone por serla negación del m al del
delito: el orden jurídico representa la voluntad general que se niega con la
voluntad especial del delincuente expresada en la lesión jurídica.
B acigalupo reseñ a la s dos grandes o b jecio n es que se les form ulan a
las teorías absolutas: su falta de fundam entación em pírica y lo ficticio
que resulta suponer que la aplicación de la pena suprim e el m al causado
por el delito101.
Las teorías r e la t iv a s no consideran a la pena como un fin en si m is
mo, sino con un fin trascendente: la pena, por tanto, ya no se explica n i se
ju stifica por un p rincipio de ju sticia sino por su utilidad, porque la pena
no tiene que realizar la ju stic ia en la tierra sino proteger a la sociedad. El
sustento ideológico de esta concepción, proviene de las teorías políticas
hum anitarias de la Ilu stración, de la in clin ación a la explicación cien tífi
ca causal del com portam iento hum ano, y en la fe en la posibilid ad de
educar a las personas, in clu siv e a las adultas a través de una adecuada
intervención socio-pedagógica11.
A unque comulgan con la idea de que el fin de la pena es evitar que en
el futuro se delinca, las doctrinas que así la justifican difieren en orden al
modo e n que la pena debe actuar para el logro de tal fin. Para algunos, la
pena se ju stifica a partir de la finalidad de disuadir de obrar en forma antiju
rídica a potenciales autores de hechos punibles {prevención g en eral); para
otros, la pena debe in flu ir directamente sobre el autor {prevención esp e
cial), por ejem plo, tratando de remover los dispositivos internos que lo
conducen a l delito. La pena es, en estos casos, concebida como tratam iento
con m iras a la reinserción social, concepción que es cuestionada, porque
9 Autor, ob. y loe. cit .

10 B acigalupo , Derecho P enal c i t , p . 32.
11 J escheck, o b . c i t , p. 63.
R icardo C. N uñez
294
por n n lado, a l d ecir de J e s c h e c k , para n o pecar de i n c o h e r e n c i a , el D ere

cho d ebería s u s t i t u i r la pena por m edidas terapéuticas; por e l otro, por
qu e e l concepto m i s m o de resocialización ha sido puesto en crisis porque
n o se h a dem ostrado que tal efecto se cumpla.
TLas teorías m ix tas o de la unión , procuran m ediar entre las absolu
tas y las relativas. E llas traían de com binar lo s p r i n c i p i o s legitim an tes de
la s teorías absolu tas y las relativas "e n u na teoría u nificádora. Por lo tan
to , se trata de teorías qu e procuran ju stifica r la p en a en su capacidad para
reprim ir {retribución) y prevenir (protección) al m ism o tiem p o", de m odo
qu e la p ena será leg ítim a "e n la m edid a en qu e sea a la vez ju sta y ú til" 12,
B a c ig a l u f g d istin g u e dos grandes orientaciones: la una, que da prepon
derancia a la ju stic ia sobre la u tilid ad (la prevención se legitim a siem pre
y cuando no se requ iera n i exceder n i atenuar la p en a ju sta); la otra, que
asigna m ayor in cid en cia legitim ante a la u tilid ad o a la ju sticia según el
m om ento: la p e n a legitim a será siem pre la necesaria según un criterio de
u tilid ad , que dejara de ser legitim ante cuando la pena necesaria para la
prevención supere el lim ite de la pena ju sta13.
Ante las objeciones que las tradicionales teorías preventivas genera
ron, particularmente, que se apoyan en consideraciones empíricas indemos
trables, modernam ente se acude para justificar la pena a la llam ada teo ría de
la prevención gen eral p ositiv a, que a diferencia d a la prevención general nega
tiv a, no apunta como ésta a obtener con la pena la disuasión de los que no
delinquieron y pueden sentirse tentados a hacerlo14, sino a reforzar en los no
crim inalizados su confianza en el sistem a social en general y en el penal en
particular: "e l delito sería lina mala propaganda para el sistem a y la pena
sería la form a en qu e el sistem a hace publicidad neutralizante"15, o lo que es
lo m ism o, la pena tendría la fu n d ó n de ratificar las norm as que han sido
vulneradas y reforzar así la confianza en las mismas16.
Estas teo rías, de sentido positivo en cuanto le asignan a la p en a u na
fu n d ó n , son rechazadas por Z a f f a r o n i , porque son falsas o es fa ls a su
g en eralizad ó n , por lo que apela a u na teoría n eg ativ a o ag n óstica de la
pena: debe ensayarse una construcción que parta del fracaso de todas las
teorías p o sitivas en torno de fu n d o n es m anifiestas y adoptar u na teoría
negativa, que p o sib ilita delim itar el horizonte del derecho p en al sin que
su acatam iento provoque la legitim ació n de lo s elem entos del estado de
p o licía que son prGpios del poder punitivo que acota.1
11 B a O galufo , ob. c i t , p. 37,

15 Autor, ob. y loe. cit.
w Z affaroni, ob. cít., p. 57.
15 Autor y ob. c it , p. 60.
16B acigaujpo , ob. cít-, p. 40.
L a P ena
295
En esa línea, piensa que lo adecuado es buscar el concepto de pena por

un camino diferente de sus fundones, valiéndose de datos ondeos. A sí, p en a
es una coerción qu e im pon e una p riv a ció n d e d erech os o un d olor, qu e n o rep a
ra ni restitu y e n i ta m p o c o detien e la s lesion es en curso n i n eu traliza lo s p e li
g ro s in m inentes. El concepto se deriva por exclusión: la p en a es un ejercicio
d e poder. Éste, es u n concepto negativo porque no le asigna ninguna fun
d ó n positiva a la pena y porque se obtiene por exclusión; es un concepto
agnóstico en cuanto á su función porque parte de su desconocim iento.
III. G a r a n t ía s c o n s t it u c io n a l e s r e s p e c t o d e l a p en a
L a Constitución confiere a los habitantes de la N ad ó n las siguientes

garantías:
a) la de que ningún habitante de la N ación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18);
b) la de que quedan abolidas para siempre la pena de muerte por cau
sas políticas, toda esp ed e de tormento y los azotes (axt. 18);
c) la de que las cárceles de la N ad ón serán sanas y limpias, para segu
ridad y no para castigo de los detenidos en ella (a rt 18);
d) la de que la pena del delito de traidón contra la N ad ón será fijada
por una ley esp etial y no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia
del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado (a rt 119); y
e) la de que la confiscación de bienes está borrada para siempre del
Código Penal argentino (a rt 17).
L a garantía mencionada sub a) implica:
a .l.) que la aplicación de la pena es siem pre facultad del Poder Jud i-
daL Cuando, por tratarse de una pena por una infracción de naturaleza
administrativa, la Administración tiene la facultad de aplicar la sandón, es
una garantía constitucional el derecho del condenado a que los tribunales
de justicia puedan revisar esa aplicación si el interesado así lo dispone.
a.Z) que la pena sólo puede aplicarse m ed ian te un juido co y as exigencias
son la acusadón, la prueba, la defensa y la sentencia legalmente fundada;
a. 3.) que la naturaleza y medida de la pena debe estar establecida m e
diante la definición o m andón del delito a la que le corresponde, por una
ley anterior a la comisión del hecho de que se trata, salvo si la ley posterior
es más benigna.
La garantía mencionada sub b) significa:
b. l.) que los delitos que obedecen a causas políticas no pueden ser cas
tigados con la pena capital. Las causas políticas no equivalen a delitos políti
cos. E stos son los delitos que ofenden bienes de naturaleza política, como
son la seguridad exterior o interior de la Nación, la incolumidad de los

poderes de gobierno y la organización constitucional. En cambio, las cau
sas políticas no atienden únicam ente a los efectos jurídicos de los delitos,
sino tam bién a la naturaleza del derecho que los autores pretenden ejercer
de una m anera ilícita, según es el ejercicio de la soberanía originaria del
pueblo en forma vedada por la Constitución, como sucede en la rebelión,
en la sedición y en el motín1718;
b.2.) que la pena no puede consistir en un dolor corporal causado por
a z o t e s 19 u otros medios de coerción física19.
La garantía mencionada sub c) quiere decir que queda proscripta toda
m edida de crueldad o excesivo rigor contra los presos20. Las cárceles en sí
mismas, por sus condiciones m ateriales, higiénicas y de salubridad, no de
ben agravar el m al inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarla en for
m a que aumente ese mal21.
La garantía mencionada sub d) exige, por un lado, la legalidad de la pena
de la traición y la necesidad de que esa legalidad tenga su fuente en el Con
greso de la Nación, sin que circunstancia alguna pueda justificar frente a la
Constitución, qué un Poder Ejecutivo pueda establecerla22. Por otro lado,
oponiéndose a los precedentes de la tiranía rosista, asegura la personalidad
de la pena del delito de traición y de la nota de infamia inherente a ella23*. N i
la pena n i la infamia pueden ser trascendentes.
L a garantía sub e)2i prohíbe, en lo que el derecho penal atañe, que la
pena con sista en la adjudicación al erario público o fisco de todos los bienes
del delincuente. Lo que caracteriza a la confiscación represiva pronibida
por el artículo 17 de la Constitución, es su generalidad, que es lo que la
distingue de los decomisos y multas, que son lícitos cuando se im ponen
como pena con arreglo a la ley25.
17Ver N uñez , VI, 209 y 287.

18Sobre la pena de azotes, R ivarola , Derecho penal argentino a t , p. 167.
wVéase F ontán B alestra , III, § 64, n.
» C S. de la Nación, 22-III-S79, Vallas, t 21, p. 121 (p. 131).
21J. V. G onzález , Manual de la Constitución Argentina, 6a ed. núm. 188; Estrada, Curso de derecho
constitucional, federal y administrativo, ed. de 1895, p. 169. Ver Ley Penitenciaria Nacional,
art. 9"; C. P-, 143, inc. 4o, 2a disposición; 144 bis, inc. 3o, y 144 ter.
“ N uñez , VI, 211.
28Ver N uñez , II, 361y VI, 211.
24Sobre ella, N uñez , II, 362.
23 T ejedor , Curso de derecho criminal, Primera parte, Leyes de fondo, 2a ed., Buenos Aires, 1871,
núm. 133; R ivarola , Derecho penal argentino cit, p, 168; R avignani, Asambleas constituyen
tes argentinas, t IV, Buenos Aires, 1937, p. 515. Las confiscaciones prohibidas no alcanzan
a los impuestos porque son medidas personales y de fines penales (C. S. de la Nación, 23-
VIII, 906, Fallos, 1.105, p. 50).
L a P ena
297
C on la incorporación al art. 75 inc. 22° de la C.N. de la D eclaración

Am ericana de los D erechos y D eberes del Hom bre, la D eclaración U ni
versal de D erechos H um anos, la C onvención Am ericana sobre D erechos
H um anos, el Pacto Internacional sobre D erechos C iviles y Políticos y la
Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhum anos o
degradantes, entre otros pactos y tratados, la reform a constitucional de
1994 am plió el círculo de las garantías relativas a la pena. A sí, se consa
gra en form a expresa y general el princip io de que la p en a no puede tras
cender de la persona del d elincuente de m anera que, ahora, aquél no solo
es derivable de un argum ento legal (C P . 70) n i está, constitucionalm en
te, lim itado a l delito de traición. En lo que concierne a 3a pena de m uerte,
dado el status abolicionista de nuestro p aís, en el que esa pena fué aboli
da por obra de la ley 23.077, rige la prohibición de reestablecerla26.
El principio de humanidad de las penas, conformado por las garantías ex
presadas su pra su b b.2. y su b c)27, se ha visto reconfigurado porque, ahora,
lo integra, am pliándolo, la proscripción de lo s tr a to s y p e n a s cru eles, in
h u m a n a s y d eg ra d a n te s2S. Esta p ro h ib ició n m od ifica el m arco anterior a
26 D e la R ija , C ód ig o c i t , 2 a ecL, p . 1 1 8 , p a r . 6 5 , s o s t i e n e q u e n u e s tr o p a ís te n ía d ic h o statu s

en virtud de la derogación de la ley 23.077, anterior a las leyes 23.054 y 23.313 y la
reforma constitucional de 1994, status que no se altera porque el C.J.M. prevea la pena
de muerte, porque es una situación particular -dice- regulable por e l j u s bellum y, por
tanto, ajena al contenido de los Pactos. Afirma un statu s abolicionista, fundado, entre
otras razones, presisamente en aquella previsión en el L a je A naya , C onstitu
ción N acion al, C onven ción A m erican a s o b r e d erech a s hu m an os y p en a d e m uerte, Sema
nario Jurídico n° 889,18/VI/992, p. 177; también en N otas... cit, T. I, p. 44, nota n° 1.
Z a f f a k o n i , M an u al, 6a ed., p. 622, considera que, sea por la vía del párrafo 2 a o la del
párrafo 3o del art. 4 del llamado Pacto de San José, al Estado Argentino le está prohibi
do reestablecerla pena de muerte, salvando posibles interpretaciones gramaticales en
contrario, con el principio de progresividad hada el abolicionismo y una opinión con
sultiva de la Corte Interamericana del 8/9/983.
27Véase N uñez, 1,120, y la remisión que allí efectúa. Sobre la regulación y antecedentes de
esos tratos y penas en el derecho supranadonal. Vieron F é l i x R e in a u ji , E l d elito de
tortu ra , p. 41 y sgtes.. Depalma, Buenos Aires, 1986. En los casos en que se hubieran
impuesto torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes por agentes estatales, sea
como castigo ilegal o como medio ilegal de obtener prueba, sobre la base que ello -se
dice- constituiría una pena, se postula una compensación judicial entre esos tratos o
penas y las penas legales. Ver Z a ífa k o n i , L a s p en a s cru eles y la d o b le pu n ición , Sema
nario Jurídico n° 1040, p. 665.
23La C S. de la Nación, caso "Verbistky" 3/V/05, L.L. 20G5-E,39, ha declarado que la pre
sencia de adolescentes y enfermos en establecimientos policiales y/o en comisarías
superpobladas, es susceptible de configurar un trato cruel, inhumano o degradante,
que puede generar responsabilidad intemadonal del Estado Nacional, con viola
ción de ios principios de las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las
Naciones Unidas. Estas reglas, agregó, si bien carecen de la misma jerarquía que
R icardo C. N unez
298
1994 en el sen tid o q u e, desde que se p roscriben no solo los tr a t o s sino

tam bién las p e n a s crueles, inhum anas y degradantes, el p r in c ip io d e hu
m a n id a d Üe la s p e n a s ya no sólo excluye toda m edida de crueldad o de
excesivo rigor e n lo que atañe a la ejecu ción de la pena (C.N. 18: " la s
cá rcele s d e la N a c ió n será n s a n a s y lim p ia s, p a r a seg u rid a d y n o p a r a c a s
tig o d e lo s r e o s d e te n id o s en e l l a s sino tam bién a su con sisten cia, ex
cluyéndose así la s p enas corporales, pero tam bién , actualm ente, aque
lla s cuya inhu m anid ad o crueldad no reside sólo en que e l m al im puesto
por la pena im porta u n su frim iento físico , como lo s torm entos y lo s azo
tes (C.N., 18)29. _
Además se establece que la finalidad esencial de las penas privativas
de la libertad es la reform a y la readaptación social de los condenados30; se
dispone que toda persona privada de su libertad será -tratada con el respeto
debido de la dignidad inherente al ser hum ano; se prohíben tam bién penas
que privan el honor de la persona (penas infamantes) y la de destierro res
pecto de los nacionales; se garantiza la separación de condenados y procesa
dos, salvo circunstancias excepcionales, y el tratamiento de los últim os con
forme su condición de personas no condenadas; si la pena im puesta va acom
pañada de trabajos forzosos, se garantiza que éstos no afecten la dignidad
n i la capacidad física e intelectu al del recluido y que d eben realizarse b ajo
vigilancia y control de las autoridades públicas, sin que lo s individuos
que los efectúen puedan ser puestos a disposición de particulares, compa
ñías o personas juríd icas de carácter privado. Por últim o, salvo en lo que
concierne a lo s d eberes alim entarios, se prohíbe la pena de p risió n por
incum plim iento depuras o b lig a c io n es civ iles (prisión por deudas), porque
desde que se p rohíbe la privación de la libertad como m edida de coerción
(la d etención), a f o r t i o r i , resulta prohibid a la privación a títu lo de pena.
los tratados incorporados a la Constitución, se han convertido por vía del art. 18 de la
C.N. en el estándar internacional respecto de personas privadas de la libertad,
cuestión de si las escalas penales establecidas por el legislador son revisables judicial
mente, antes de la reforma de 1994, dió lugar a posiciones encontradas: véase, por ejemplo,
R ic a rd o J uan C aballero , Protección penal de automotores, Doctrina Penal 1987, p. 738 y
sgtes, y D a niel P. C arrera , De nuevo sobre la inconstituciona kdxid del a rt 38 de la ley de
automotores, Semanario Jurídico 813,25/X/990, p- 2. La nueva conformación del principio
de humanidad de las penas reedita la cuestión, pero sobre bases distintas. Véase, también,
R oberto V. V ázquez , La Racionalidad de la pena, Alción editora, Buenos Aires, 1995.
» la 9* de Cha, m re "Carmona", sen tís deU$V/0O8, ha señalado que el fin de prevención
especial mencionado en el texto tiene rango constitucional (C.N., 18, y 5 irte ó del Pacto de San
José), por lo cual sí, frente a un caso dado, el mínimo legal no permite satisfacer aquel fin, de
modo que en un tramo de la ejecución de la pena privativa de la libertad, ella quede despojada
del fin que la justifica, para convertirse pura y exclusivamente en castigo (CN. 18, a contrano),
es válido que el juez se aparte del mínimo legal, para adecuar la pena- si caso concreto, en
forma proporcionada y justa.
L a P ena
299
IV . D iv is ió n d e l a s p en a s
1. División por su naturaleza

Las penas se dividen por su naturaleza con arreglo al bien del delin
cuente que afectan.
Las penas corporales o aflictivas son las que causan dolor, aflicción o
incomodidad al cuerpo hum ano31*. Tales eran las penas de azotes, flagela
ción, rotura de miembros, etc. °
Las penas privativas de la libertad son las que causan la privación de la
libertad ambulatoria mediante encierro (reclusión, prisión, arresto, etc.), obli
gación de residencia en un lugar (deportación“ confinamiento33) o prohibi
ción de habitar en un lugar determinado en el p aís (destierro local o general)3*.
Las penas pecuniarias afectan el patrimonio del delincuente. Tienen esta
naturaleza los pagos de una cantidad de dinero (multa)3536y la pérdida de
efectos o instrumentos (comiso o decomiso)35.
Las penas impeditivas o privativas son las que incapacitan para el ejerci
cio de derechos, empleos, cargos o profesiones (inhabilitación)37 o producen
la pérdida del empleo o cargo (destitución)38 o im piden temporalmente su
ejercicio (suspensión)39. L a inhabilitación im plica la destitución40. A estas
penas se las denominaba penas privativas del honor41.
Las penas humillantes son aquellas que por su efecto degradante o d e
presivo afectan el honor de la persona que las padece. Tales son: a) desdecir
se verbalmente de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en forma pública o
privada (retractaciónj 42; b) confesar verbalmente en delito cometido para des-
31Tejedor, Curso de derecho qrimincd, Primera parte cit, N° 114.

Ver el art 11 de la Ley de Reformas 4189 (22-VDI~903); R ivarola, Derecho penal a>'genti7 io, p. 36.
33Ver el a rt 21, § I o, tít II, Iib. n, p a r t I a, del Proyecto Tejedor y su nota; E lías, £ í código penal
estudiado en sus principios, Buenos Aires, 1880, p. 141; M oyan o G acitúa , Curso de ciencia
criminal y derecho penal argentino, Buenos Aires, 1899, p. 314.
MVer el art 19, § 2, t II, lib. IIo, part I a del Proyecto Tejedor y su nota; el art. 71 del C. P. de
1886, y T ejedor , Curso cit, núra. 120.
33C P., 21.
36C. P., 23.
37C. P., 19 y 20.
38Proyecto Tejedor, art 3, § 3, tít. IIo, lib. IIa, part I a; O barrio , Curso de derecho penal, Buenos
Aires, 1902, p , 277; M oyan o G acitúa , ob. cit, p . 316.
39Proyecto Tejedor, art. 4, § 3, tít. II, Hb. IIo, part. Ia.
40Proyecto Tejedor, arte. 1 y 2, § 3, tít IIo lib. IIo, part P; C.P., 19 y 20; O barrio, Curso d t, p. 277.
41Proyecto Tejedor, epígrafe del § 3, tít. H°, Eb. IIo, part Ia; Obarrio, Curso d t, p. 273.
42Proyecto Tejedor, arts. ó y 8, § 3, tít II, Eb. IIo, part. Iay su nota. El C.P. la prevé como causa
de exención de pena por injuria y calumnia (art 117; Nuñez, IV, 193 y ss.).
gjgviñx al ofendido pública o privadamente (satisfacción) , c) la reprensión

personal pública o privada44/y d) la sujeción a la vigilancia de la autoridad45.
Cuando el C ódigo Penal se refiere a la naturaleza de las penas, a la natu
raleza le atribuye el significado de especie de pena, según resulta de compa
rar los artículos 5/ 55, 56 y 57. Como penas privativas de libertad, el Código
penal prevé la reclusión y la prisión (arts. 5, 6 y 9). Como pena pecuniaria
p rev eía m ulta (arts. 5,2 1 y 22 bis) y el comiso (a rt 23), y como pena impedi
tiva, la inhabilitación (arts. 5 ,1 9 ,2 0 y 20 bis).
El orden de la gravedad relativa de las penas es el siguiente: reclusión/
prisión, m ulta e inhabilitación (C. P ., 5 y 57).
E l valor relativo de las penas es, a los efectos de la prisión preventiva
sufrida durante el trám ite del juicio, el establecido por el artículo 24 del
Código Penal, con la limitación, en la relación de la m ulta con la prisión, del
artículo 21, § 2°.
2. Penas principales y accesorias46

TL,ag penas son principales o accesorias. Son principales aquellas cuya im
posición no está subordinada a la aplicación de otra pena. Según el C ó d ig o
Penal, tienen ese carácter las penas de reclusión, prisión, multa e inhabilita
ción (art. 5). Son accesorias las penas inherentes a otra pena principal. La
accesoriedad se m anifiesta procesalmente por no ser necesario que las pe
nas de esta clase se im pongan expresamente en la sentencia. Son penas ac
cesorias la inhabilitación del artículo 12 del Código Penal, el decomiso del
artículo 23 del mismo código, la pérdida de la carta de ciudadanía y la ex
pulsión del país (Ley 12.331, art. 17 [Profilaxis Anüvenárea]). E l carácter
principal o accesorio de las penas no depende de su naturaleza, sino de la
form a cómo las conm ina la ley47.
3. División de las penas por su duración48

T^ penas son perpetuas o temporales. Son perpetuas las que duran por
vida del condenado. Pueden tener este carácter la reclusión y la prisión (C. P.,
6 y 9) y la inhabilitación (V. gr. C. F., 214); empero, la reclusión y la prisión
«Proyecto Tejedor, arts. 7 y 8, § 3, tít. IIo, lib, IIo, p a rt Ia; O barrío, Curso c it, p. 283.
«Proyecto Tejedor, a r t 10, § 3, tít IIo, lib..II°, p a rt I a y su nota.
«P royecto Tejedor, a r t 9, § 3, tít. IIo, lib. IIo, p a rt Ia, y su nota; C P . de 1886, 78. E l C. P. la
prevé como m edida de vigilancia del liberado condícionalmente (art 13),
46NuftEz, II, 364 y 442; Fontán B alestra, n i, § 63; S oler, II, §§ 65 y 69.
« P o r ej. la Ley 17.818, de estupefacientes, preveía como penas principales la clausura y el
comiso (art. 23).
« N uñez, II, 372.
L a P ena
301
perpetuas pueden cesar a los veinte años si el condenado es acreedor a la

lib e r ta d c o n d ic io n a l (C P., 13 y ss.), y la inhabilitación perpetua a los diez
o a los cinco años, según se trate de inhabilitación absoluta o especial, si el
condenado es acreedor a la rehabilitación (C. P., 20 ter). Son temporales las
penas que duran por algún tiem po. Pueden tener este carácter la reclu
sión y la prisión (C. P., 6 y 9) y la inhabilitación. E l Código penal no esta
blece en su Parte general cuál es el m áxim o y el mínim o de las penas tem
porales. Con arreglo a las m edidas de las penas conm inadas en la Parte
especial, el m áxim o legal de la reclusión y la prisión es de veinticinco
años. E l m ínim o legal de la prisión es de cuatro días (C. P., 96), y el de la
reclusión, de quince días (C.P., 93).
V . M odos de conminar las' penas
La ley conmina a veces una sola pena principal para el delito y otras,
conmina varias. En e s te último caso, las penas pueden ser alternativas o con
juntas.
Son penas alternativas las que no se pueden aplicar acumulativamente)
sino que el ju ez debe optar por una de ellas. La fórmula legal usa la conjun-
ción disyuntiva o (art- 79, 94 y 142). L a altem atividad obedece a la idea de
posibilitar la individualización de la pena, atendiendo de modo principal
al m óvil del delito y a la individualidad del agente49. Las penas alternativas
se denom inan paralelas si, diferenciándose cualitativamente, están conmi
nadas en magnitudes o escalas semejantes.
Son penas conjuntas las que se aplican unidas. Por lo general, en este
caso, la ley vincula las penas aplicables m ediante una conjunción copulati
v a (arts. 143 [Ley 14.616] y 175 bis). A veces, usa otra fórmula (art. 260, 2a
parte). L a acumulación puede ser facultativa (C. P., 20 bis y 22 bis). Las
penas conjuntas encuentran su razón en el resguardo de los distintos inte
reses lesionados por el delincuente.
Las penas conminadas por la ley son indivisibles o divisibles. Son indivi
sibles las penas fijas por su naturaleza (pena de muerte) o por la form a de
su im posición (por ejem plo, un año de prisión o reclusión; mil pesos de
m ulta). Son penas fijas o rígidas. Son divisibles las penas conm inadas por
escalas penales determ inadas por su m ínim o y su m áxim o, entre las cua
les puede el ju e z elegir la pena aplicable en el caso, con arreglo a sus cir-
cunstancias objetivas y subjetivas (C. P ., 40 y 41). Estas son penas elásticas
o flexibles. L a reclusión, la prisión, la m ulta y la inhabilitación pueden
am enazarse e n form a divisible.
49H errera, El nuevo Código Penal, Universidad Nacional de Córdoba, 1922, ps. 57 y ss.; id., La
reforma penal, N™‘ 79 y ss.
302
R icardo C N uñez
V I. I ndividualización de la pena50
E l abandono del sistem a clásico de la penas rígidas y la adopción del
sistem a de las penas alternativas y de las penas divisibles, trasladó la cues
tión de la individualización legislativa de la pena a su individualización judicial,
e, incluso, tratándose de penas privativas de la libertad, a su individualiza
ción administrativa para posibilitar que su ejecución resulte, un medio ade
cuado para lograr que cada d elincuente adquiera la capacidad de com
prender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, c o m o
asim ism o la com p rensión y el apoyo de la sociedad- Él régim en p en iten
ciario deberá u tilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, to
dos los m edios de tratam iento ínterdisciplinaxio que resulten apropia
dos para la fin a lid a d denunciada (Ley P enitenciaria N acional, art. I o).
Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un delito
determinado, la individualiza de una manera general, porque lo hace en consi
deración a todas las formas posibles de cometer el delito y respecto de cual
quier persona que lo cometa. L a individualización legal tiene dos momentos.
En el primero y fundam ental, el legislador adecúa la pena a cada figura
delictiva básica, guiándose por e l vaíór social del bien ofendido y el modo
particular de ofenderlo captado por la figura de que se trata. En el segundo
momento, el legislador disminuye o aum enta la pena con arreglo a las cir
cunstancias particulares que menciona en las figuras privilegiadas (atenua
das) o calificadas (agravadas) del mismo delito.
La individualización judicial de la pena es la qué hace el juez en la sen
tencia condenatoria, fijando dentro del marco de la pena individualizada
en form a general por el legislador, la que, con arreglo a las modalidades
objetivas y subjetivas del delito cometido, debe sufrir el condenado .
En los casos de penas elásticas o flexibles, vale decir, divisibles por
razón de tiempo de cantidad, el Código Penal ha establecido el criterio para
que los tribunales fijen la condenación de acuerdo con las circunstancias
atenuantes o agravantes particulares a cada caso (art. 40).
A esos efectos los tribunales deben tener en c u e n t a la naturaleza de la
acción y d e los m edios em pleados para ejecutarla y la extensión del daño y
del peligro causados (art. 41, ínc. I o). Estas son circunstancias objetivas que se
refieren a l delito en si, con presdndencia de la persona que lo ha cometido.
Comprenden el comportamiento físico del autor del delito y el perjuicio
efectivo para los bienes de terceros y la amenaza de su ocurrencia.
50 R. S aleilles, Individualización de la pena, 2a ed., trad. por J uan de H inojosa , Madrid, Hijos de
Reus, editores, 1914. L a prim era edición francesa de esta obra fundamental en el tema, es
de 1898, y la segunda edición, que es la traducida, apareció en 1908. Sobre nuestra ley,
N uñez , II, 452.
L a P ena
303
Los tribunales también tendrán en cuenta para determinar, dentro de

la escala legal, la pena que el delincuente debe sufrir, la edad, la educación,
las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los moti
vos que lo determinaron a delinquir, especialm ente la miseria o la dificul
tad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participa
ción que haya tenido en el hecho, las reincidencias en que hubiere incurrido
y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos
personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez debe
tomar conocimiento directo y de visu (personal) del sujeto, de la víctima y de
las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso (a rt 41,
inc. 2°)=1. El conocimiento directo y de visu es la forma de comprobación exi
gida por la ley respecto de las circunstancias subjetivas mencionadas por el
inciso 2o, cuyo defecto total en la medida requerida por cada caso, dada la
naturaleza procesal de la exigencia, origina la nulidad de la sentencia por
falta de la fundamentación legalmente requerida52. La enumeración del artí
culo 41 es puramente enunciativa y explicativa, y no excluye circunstancias
referentes a la persona o a l hecho dignas de ser consideradas53.
La base subjetiva de la m edida de la pena puede ser distinta. Puede
ser la m ayor o menor culpabilidad del delincuente, en razón de su mayor o
menor violación del deber de no delinquir. Puede ser su mayor o m enor
perversidad, en razón de su m ayor o m enor maldad o corrupción moral.
Puede ser su m ayor o m enor peligrosidad delictiva, en razón de su mayor o
menor capacidad para com eter nuevos delitos54. Puede ser, finalmente, una
base combinada de esos criterios. El artículo 41 del Código Penal ha adopta-
Sobre las circunstancias m encionadas en el a rt 41, N uñez , II, 460; F inzi, La adaptación de la
pena al delincuente según los arts. 40-41 del Código Penal, Direc. G ral de Publicidad de la
Universidad Nacional de Córdoba, 1954, § IH , y Apéndice (p. 41), y addenda (p. 46); H ild a
M a rc h io ri , D eterm in ación ju d ic ia l d e la p en a - a r t 41 d e l CP-, M arcos Lerner Editora
Córdoba, Córdoba, 1995.
^ E n favor de la nulidad de la sentencia, G allardo , J. A., 1954-H, sec. d o ct, p. 144. Los tribu
nales que no la admiten no advierten que la fórmula legal "en la medida requerida para
cada caso", no consagra una facultad discrecional del juez, como piensa la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, Fallos, t IV, p. 590, sino que le
exige que realice el examen en la m edida adecuada a la naturaleza y circunstancias de
cada caso.
«Proyecto de 1891 (Ia ed.), ps. 74 y 77; Código penal de la Nación Argentina, Ed. Oficial, Buenos
Aires, 1924, p. 536, Opina que la enumeración es taxativa, pero extensible por analogía,
F inzi, La adaptación de la pena c it , núms. 1 3 ,1 4 y 15.
^ Determinable por la mayor o menor probabilidad de que el individuo vuelva a delinquir
Giménez de Asúa, El estado peligroso, Madrid, 1922, p. 40; Díaz, La seguridad piíblica y el
estado peligroso, p. 197 (Revista penal argentina, t V, julio a diciembre 1924); R amos, El
estado peligroso y el código penal, p. 14 (Revista penal argentina, t VI).
R icardo C. N uñez
304
do como base subjetiva de la medida de la pena la mayor o m enor peligro

sidad del delincuente. Esto significa asentar la represión en el dualismo
culpabilidad-peligrosidad. La primera como fundamento de la responsabi
lidad penal y la segunda como medida de ella35.
CAPÍTULO II
L A S PEN A S EN P A R T IC U L A R
I. P enas principales1
La de reducir el núm ero de las penas ha sido la tendencia de nuestra

codificación12*E l Código Penal las ha reducido a las penas de reclusión, pri
sión, m ulta e inhabilitación (a rt 5).
1. Pena de muerte*
La -pena de muerte fué admitida por la Ley 49 (14-XX-863), el Proyecto
Tejedor, el de 1881, el Código de 1886, la Ley de Reformas 4189 (22-VHI-
903) y la Ley de Seguridad Social 7029 (30-VI-910), así como los Proyectos
de 1891 y 1906 y el Proyecto de Reformas del Senado de 19334. L a eliminó el
Proyecto de 1917 y sus razones fueron; la falta de derecho de matar a l se
mejante, la irreparabilidad del mal, la necesidad de que el condenado viva
para reparar el perjuicio causado a la victim a y a la familia, la imposibili
dad de un diagnóstico de incorregibilidad absoluta del autor en cuya vir
tud pueda afirm arse que sea necesario matar, las contadísimas ocasiones
en que se aplicó la pena de m uerte establecida por el Código de 1886 y,
finalmente, la tendencia abolicionista de la legislación comparada5.
55 Sobre la culpabilidad com o fundamento y m edida de la pena, o como criterio limitativo o

regulador de ella, véanse las ponencias presentadas al Coloquio internacional celebrado bajo
los auspicios del Instituto de Ciencias Penales de O tile entre el 4 y el 12 de abril de 197$ (Revista
de Penales, Tercera época, Enero-abril 1973, N° 1, tXXXII).
1N uñez, II, 345.

5P orto, La pena de muerte en la República Argentina (La Ley, t. 28, p. 1005); V idal, La petm de
muerte, Universidad Nacional de Córdoba, 1964; B arbero Santos, Líi pena de muerte, Pro
blema actual, publicaciones de la Universidad de Murcia, 1964.
J Ver P eco, La reforma penal en el Senado de 1933, Buenos Aires, 1936, p. 215.
5 Código Penal de la Nación Argentina, Ed. Oficial, Buenos Aires, 1924, ps. 115 y ss. Entre
nuestros autores de fines del siglo pasado y de comienzos del presente, fueron contra-
■ L a P ena
305
El Código Penal de 1922 no receptó la pena de muerte; lo hizo, en cambio,

el artículo 11 de la Ley de Espionaje y Sabotaje 13.985 (ll-X -950), derogada por
la Ley 16.648 (30-X-964). La restableció la Ley 18.701 (2-VI-970) y la mantuvo la
N° 18.953 (17-IH-971), que derogó la anterior. La Ley 18.953 la conminó, en
forma alternativa con la reclusión perpetua, para el latrocinio (art.80, inc. 7°) y
otros homicidios calificados (art 80 bis), para determinados atentados contra
la libertad personal (art 142), la asociación ilícita (art 210 ter.), el atentado del
artículo 225 ter y el uso de medios identifícatorios del artículo 247 ter, 2a y 3a
partes6. Se trataba de un sistema de defensa frente al auge del bandolerismo y
como refuerzo, aparentemente ineficaz, de la incapacidad de las fuerzas poli
ciales, de segundad y militares. La Ley 20.509 privó de eficacia a esas disposi
ciones, pero luego la le y 21.338 restauró la vigencia de la pena de muerte para
muchos delitos. Finalm ente, la ley 23.077 elim inó del C. P. la pena de muerte
y, según lo visto supra IH, está p r o h ib id o su resta b lecim ien to {C N . 75 inc.
22 y Convención Americana sobre Los D erechos Humanos, art. 4 inc. 3°)7.
ño s a la pena de muerte: E strada, Curso de derecho constitucional [2a e d ., t HE, Buenos

Aires, 1927, p. 393 ("Una monstruosidad de nuestro siglo"); P inero, Ligeros apuntes de
derecho penal - Curso de 1887, p, 151; O barrio, Curso de derecho penal, nueva ed., 1902, p.
219 ("en resumen: la pena de muerte no es necesaria, ni justa, ni moral, ni proporcionada,
iü ejemplar, ni reparable"); H errera, Diaria de Sesiones del Senado de la Nación, 1903,p. 174
("no sólo es inútil, sino que es gravemente perjudicial"); R ivarola, Derecho penal argentino
d t , Libro tercero, Cap. II. Fueron partidarios de su aplicadón, T ejedor, Curso de derecho
criminal, Leyes de fon do d t , p. 82 ("creemos con M ontesquteu que la pena de m uerte puede
ser rem edio de una sodedad enferma; y que habría locura en su abolidón, m ientras las
cárceles permanezcan en el estado en que hoy se hallan; reccncdendo sin embargo, que
está prodigada espantosamente en nuestra legisladón y tiene el gran defecto de ser irre
parable"); M oyano G acitüa, Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino d t., ("Puede
suceder que una espede de epidemia de grandes delitos, como el bandolerismo en Italia
en el siglo XVI, hagan necesaria la sobrevaloradón de la pena ordinaria y la m ulüplica-
d ó n de ejecud ón en capitales. En estos casos, y por hoy, no puede pegarse que la pena
de m uerte es una necesidad", p. 253. "L a pena de muerte aplicada al asesinato, o sea al
hom id dio ejecutado con alevosía no nos parece exigida por la opinión actual, ni la
creem os tampoco necesaria tratándose del p a n id d io en la extensión que a éste le da la
ley, es d e a r, a la m uerte dada a cualquier ascendiente o descendiente; sino sólo en la
muerte dada entre padre e hijo, solamente. Tampoco creem os que en general la rein d -
d end a de hom icidios deba traer la pena de muerte, si por otra parte hay seguridad en
la reclusión del crim inal, porque la opinión no exige tales satisfacdones", p. 254). Lr-
sandro S egovia admitió la pena de m uerte en el proyecto que elaboró en 1895 (P orto,
La pena de muerte, d t., § M).
6El Código de Justicia M ilitar (ley 23.049) prevé la pena de m uerte en los arts. 642 y 643
(rebelión), 629 y 632 (espionaje) y 621 (traidón). Ver C olombres, El derecho penal militar
y la disciplina, Buenos Aires, 1953, p. 84.
Sobre las consecuencias que traería considerar que nu estro país no tien e sta tu s abo li
cionista respecta de la pena de m uerte, y su consecuente inclu sión en el supuesto del
inc. 2 o del art, 4 de la Convención Am ericana sobre D erechos H um anos, véase D e L a
R úa, ob. cit., 2a ed., p. 118 y sgte.
Las razones jurídicas fundamentales para excluir la pena de muerte del

derecho penal com ún s o n por una parte, que ella implica el abandono del fin
individual de la pena, porque no tiende a la readaptación del delincuente; y,
por otra parte, que la pena capital no satisface la necesidad de que la defensa
de la sociedad se realice con el mínimo de suficiencia, pues la segundad so
cial puede lograrse con medios menos gravosos que admiten subsanar un
error. Este segundo argumento presupone un sistema represivo razonable
mente concebido y con posibilidades de una eficaz ejecución.
2. Penas privativas de libertad?

A. Concepto
Por la vigilancia y el gobierno que perm iten sobre la persona y el com
portamiento del penado, las penas privativas de libertad se presentan como
las más aptas para que, razonablem ente aplicadas, logren su fin individual.
Se dice, por eso, que son penas reformadoras. Las penas privativas de liber
tad son, por el contrario, las más costosas para el Estado, sobre todo si la falta
de una adecuada estructura, organización y administración penitenciarias,
no permite aprovechar las posibilidades laborales de la población carcelaria.
También, aplicadas sin resguardos para la salud física y moral de los presos,
constituyen una peligrosa fuente de corrupción y delincuencia.
B. Lo que dispone el Código Penal

El Código Penal prevé como penas privativas de libertad la reclusión y
la prisión. Ambas son penas de encierro, esto es, privativas de la libertad
ambulatoria, pero no de la libertad de movimiento corporal, pues los grillos,
el cepo y la estaca están prohibidos por ser torturas o malos tratos (Ley Peni
tenciaria Nacional, a r t 9). Incluso en los traslados de los penados deberán
evitarse medidas que, so pretexto de seguridad, supongan padecimientos
innecesarios (L. P. N., art. 71). Ambas penas, que pueden ser temporales o
perpetuas, no están exhaustivamente estructuradas por el Código Penal.
Según el Código Penal, la diferencia entre la reclusión y la prisión reside
en el trabajo y en la disciplina carcelaria. La pena de reclusión, perpetua o
temporal, se debe cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos
destinados al efecto. Los recluidos pueden ser empleados en obras públicas
de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares (art.
6). Pero los hombres débiles o enfermos y los mayores de sesenta años que
merecieren reclusión, sufrirán la condena en prisión, no púdiendo ser so
metidos sino a la clase de trabajo especial que determine la dirección del
establecimiento (a rt 7).
s N uñez , II, 369.

L a P ena
307
Por el contrario, la pena de prisión, perpetua o temporal, debe cum

plirse, según el Código Penal, con trabajo obligatorio en establecimientos dis
tintos de los destinados a los recluidos (art. 9)9. El art. 10 del Código, m odi
ficado p o r ley 26.742 ( B . 0 . 20/3/09), facu lta a l ju e z com petente a disponer
que la p en a de reclusión o p risión puedan c u m p l i r s e en detención domi
ciliaria s t a) el interno enferm o, por su privación en el establecim iento
carcelario, no pu d iese recuperarse o tratar adecuadam ente su dolencia y
no correspondiere su alojam iento en un establecim ien to hospitalario; b)
padece u na enferm edad incurable en p eriod o term inal; c) fuese discapa
citado y la privación de la libertad fu ese inad ecu ad a por su condición,
im p licánd ole un trato ind igno, inhum ano o c r u e l ; d ) fu ese mayor de .se
ten ta a ñ o s ; e) la m u je r estuviere em barazada y f) la m adre de u n niño
m enor de cinco (5) años o de una p ersona discapacitada a su cargo101.
Los plazos de la reclusión y la prisión temporales se cuentan con arre
glo a los artículos 23 y ss. del Código Civil (C. P., 77). Un día de prisión pre
ventiva se computa por uno de prisión, y dos días de prisión preventiva, por
uno de reclusión (C. P ., 24)11. E l día es el intervalo entero que corre de media
noche a medianoche; y los plazos de días no se cuentan de momento a mo
mento, n i por horas, sino desde la medianoche en que termina el día de su
fecha (C. C. 24). Si durante la condena el penado se vuelve loco, el tiempo de
locura se computa para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste para
que sea internado en un manicomio o establecimiento especial (C. R , 25) o
excluido del régimen penitenciario común (L.P.N., 147-152)12.
C. Ejecución penitenciaria13
L a Ley Penitenciaria N acional N° 24.660 (16-VH-96), que es comple
mentaria del Código Penal (art. 229) y que, por consiguiente, con arreglo al
artículo 75, inc. 12 de la Constitución de la Nación, está destinada a regir en
9 No conocemos que alguna vez los condenados a prisión hayan contado con ese tipo de
establecimientos.
10Iguales supuestos contempla el art 32 de la le y 24.660, modificada también por la le y 24.742.
El art. 33 dispone que el ju ez de ejecución competente deberá disponer la detención domi
ciliaria, en los supuestos a), b) y c) del artículo 32, fundado en informes médico, psicológi
co y sodales y, cuando lo estimare conveniente, podrá disponer la supervisión de la medi
da a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir
aquéL En ningún caso, la persona estará a caigo de organismos policiales o de seguridad,
11Sobre la razón del descuento de la prisión preventiva. H errera , La reforma penal, p . 242. En
relación a l cómputo de la prisión preventiva y las diferencias entre las penas de reclu
sión y de prisión, según la L.P.N., véase lo que se indica en el texto infra C.
12Más detalles en N uñez, II, 376:
N uñez ,II, 377. Sobre la ley 24.660, véase L a je A naya , N o ta s a la L ey P en iten ciaria N a cio
nal, Advocatus, Córdoba, 1997.
todo el país, regula la ejecución de las penas de reclusión y piisiórt14. Esta

ley tiende a lograr la ''integración del sistema penitenciario nacional (Cap.
X V III): a) exigiéndoles a las provincias revisar sus legislaciones y regla
mentaciones penitenciarias a los efectos de concordarlas con las disposicio
nes de la L.F.N . (a rt 228); b) permitiéndoles enviar sus condenados a los
establecimientos nacionales cuando no tuvieren establecimientos adecua
dos, por no encontrarse en las condiciones requeridas para hacer efectivas
las norm as contenidas en dicha ley (C.P., 18; L.P.N., 210); c) conviniendo e l
gobierno nacional con los gobiernos provinciales, cuando no disponga -
de servicios propios, por interm edio del M in isterio de Ju sticia, el alo ja
m iento a lo s procesados a disp osición de los juzgados fed erales en cárce
le s p rovinciales (art. 214); d) admitiendo acuerdos entre la N ación y las
provincias para la creación de establecimientos penitenciarios regionales
(art. 211), y entre la Nación y las provincias y éstas entre sí para recibir o
transferir condenados por sus respectivas jurisdicciones (a rt 212)15.
La L.P. N. ha unificado la ejecución de la reclusión y de la prisión,
consultando así la tendencia universal y de la legislación de nuestro país,
así como la unificación que de hecho se venía practicando en las cárceles
nacionales y provinciales. La m odalidad particular de la ejecución penal no
depende ya de la clase de pena im puesta, sino que es un resultado de la
individualización administrativa del tratamiento. L a unificación no h a bo
rrado toda diferencia ejecutiva entre la reclusión y la prisión (C. P., 10 y 24).
Em pero, la Corte Suprem a de Ju sticia de la N ación h a decidido que
a los efectos d el cóm puto de la pena en los térm inos del articulo 24, cada
día de p risión preventiva d ebe com putarse como u n día de p risión , aun
cuando ésta sea im puesta con el nom bre de r e c l u s i ó n , toda vez qu e la
pena de reclu sión debe considerarse virtualm ente derogada por 3a ley
24.660,en tanto no existen d iferencias en su ejecu ción con la de prisión16.
Pero esa virtu al derogación, en todo caso, lo es a los fin e s exclusivos de la
ejecu ción de la pena, porque a lo s e fe c to s d el C ód ig o, las d iferencias sub
sisten en orden a d istintos in stitu to s, según sucede, por ejem plo, en ma
teria de lib ertad cond icional (art. 13), condenación cond icional (art. 26) y
concurso de d elitos (art. 56), entre otros17.
14La Ley Orgánica del Servicio Penitenciario Federal n° 17.236 (10-IV-967), tiene por objeto la
misión, dependencia, funciones y atribuciones de dicho servicio, la organización de su
dirección nacional y el personal penitenciario.
15Ver la Ley N° 5247 (7-IX-971), por la que la Provincia de Córdoba aprueba el convenio con
el Servicio Penitenciario Federal, sobre prestación de asesoranuento técnico penitencia
rio y recepción de condenados en los establecimientos nacionales.
16 C.S. de Ju sticia de la Nación, 22/11/05, caso "M én d ez", L.L. 2005-B-2S9.
17 Sobre el punto, véase D e L a R oa , ob. cit. p. 136 y sgte.
L a P ena
309
La e je c u c ió n p enitenciaria está som etida al perm anente control ju

dicial. C abe al ju e z de ejecu ción o al com petente garantizar el cum pli
m iento de las norm as constitucionales, lo s tratados internacionales rati
ficados p o r la R ep ú blica y lo s derechos de los condenados no afectados
por la cond ena o por la ley (a r t 3). A tal fin , el ju e z tien e la obligación de
verificar, al m enos sem estralm ente, si el tratam iento se a ju sta a las pres
cripciones de la ley y de los reglam entos que se d icten en su consecuen
cia (art. 208). La conducción, desarrollo y su pervisión de la s actividades
del régim en pen iten ciario son de com petencia y responsabilid ad adm i
nistrativa, salvo que, como ocurre con las cu estiones que le atribuye el
art. 4 o, estén esp ecíficam ente asignadas a la autoridad ju d icia l (art. 11),
La L.P. N. establece un régimen penitenciario progresivo (art. 12) que
consta de cuatro períodos: observación18, tratamiento, prueba y libertad con
dicional19. a p e r ío d o d e tra ta m ien to d e la p e n a privativa de la libertad que
se cum ple en u n establecim iento penitenciario cerrado, es fracd o n ab le en
fases que im portan una paulatina atenuación de las restricciones inheren
tes a la p ena (art. 14). Entre otros aspectos, integran el tratamiento:
a) E l régimen disciplinario. Este tiende a posibilitar urna ordenada convi
vencia, en beneficio del intem o y para promover su rem seráón social (art. 79);
b) E l trabajo. Es una de las bases del tratam iento, constituyendo un
derecho y un d eber d el interno (art. 106). No se im pone como castigo n i
puede ser aflictiv o , denigrante, infam ante n i forzado; propende a la for
m ación y m ejoram iento de lo s hábitos lab orales, procurando la capacita
ción del interno para desem peñarse en la vid a lib re. D eb e ser rem unera
do y con repeto de la legislació n lab oral y de seguridad social v igente,
estando am parados fren te a lo s accidentes de trab ajo y a las enferm eda
des p rofesionales (art. 107).
El producto del trabajo del condenado o interno se aplicará simultánea
mente, según 3a proporción establecida por el artículo 121 de L. F. N. (C. P., 11):
I o) a indem nizar los daños y perjuicios causados por el delito que no
se satisfacieran con otros recursos (10%);
2o) a la prestación de alimentos según el Código Civil (35%);
3o) a costear los gastos que el intemo causare en el establecimiento (25%), y
18El a r t 13 L JP.N, establece que durante este período, se debe realizar el estudio médico, psico
lógico y social del condenado, formulando el diagnóstico y pronóstico criminológico; reca
bar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento; indicar el
período y fase de aquél que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento,
sección o grupo al que debe estar destinado y, determinar el tiempo mínimo para verificar
los resultados del tratamiento y proceder a su actualización si fuere menester
19V er a r t 28 LJP.N.
4o) a form ar un fondo propio (peculio) que se le entregará al interno a

su salida (30%).
En defecto de la obligación de indemnizar, el porcentaje de ella acrece
el de la prestación de alimentos. En defecto de esas dos obligaciones, sus
porcentajes acrecen el fondo propio del interno. Si sólo estuviese excluida
la obligación alim entaria, su porcentaje acrece el correspondiente al fondo
propio (arts. 123 a 125). Tam bién acrece este fondo, cuando durante el pe
ríodo de prueba el interno trabaja fuera del establecimiento, el porcentaje
correspondiente a la satisfacción de sus gastos en aquél (art. 126). E l interno
sólo puede disponer del fondo propio o peculio con autorización de la Ad
ministración Penitenciaría. Ese fondo es inembargable e incensible y trans-
m itible a los herederos (arts. 127 y 128).
c) L a educación. Se asegurará al intem o su derecho de aprender. La
enseñanza será preponderantem ente form aíiva, procurando que el interno
comprenda sus deberes y las normas que regulan la convivencia en socie
dad (arts. 133 y 134).
d) L a asistencia espiritual. El in tem o tien e derecho a que se garantice y
respeta su lib ertad de conciencia y de relig ión ; se facilite la aten ción es
piritual que req u iera y el oportuno contacto p ersonal y por otros m edios
autorizados con u n representante de su credo, reconocido én el R egistro
N acional de C ulto. En la m edida de lo p o sib le debe ser autorizado a sa
tisfacer las exigencias de su vida religiosa, participar de cerem onias li
túrgicas y tener lib ro s de piedad, de m oral e instrucción de su credo, para
su uso p ersonal (art. 153).
e) Las relaciones sociales. El interno tien e derecho a com unicarse e n
form a periód ica, oralm ente o por escrito, con su fam ilia, curadores, alle
gados, am igos y abogados, así como con representantes de organism os
o ficiales e in stitu cio n es privadas con personería ju ríd ica que se in tere
sen por su rein serción so cial (art. 158).
El p e r ío d o d e prueba., con arreglo al art. 15 de la L.P.N., com prende,
sucesivam ente, la incorporación del condenado a establecim iento abierto
o sección ind epend iente de éste, que se base en el principio de autodeter
m inación, la posibilid ad de obtener salidas transitorias del establecim ien
to, por 12 o 24 horas, y, excepcionalm ente hasta 72 horas, según el motivo
que las fundam ente y el nivel de confianza que se adopte (art. 16) y por
últim o, la incorporación al régim en de sem ilibertad, que perm ite al conde
nado a trabajar fuera del establecim iento sin supervisión continua, en igua
les condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social,
regresando al alojam iento asignado al fin de cada jom ada laboral(art. 23).
En el último período (art. 28), el juez de ejecución o juez competente
podrán conceder la libertad condicional prevista por el art. 13 del C P . (infra e).
L a P ena
311
La le y v igen te m an tien e la a s is t e n c ia -p ost-p en iten cia ria. Los egre

sados y liberados gozan de asistencia m oral y m aterial post-penitenciaria
(alojam iento, trabajo, y vestim enta y recursos suficientes, si no los tuvie
ren), para solventar la crisis del egreso y trasladarse a l lugar de su resi
dencia. Los egresados recibirán la asistencia de los patronatos de libera
dos oficiales o de asociaciones con personería juríd ica (art. 172).
La le y 24.660, en lo qu e atañe al m odo de ejecu ción de Xa pena priva
tiva de la libertad , prevé alternativas para situaciones especiales. Por un
lado, la detención d om iciliaria del art. 10 C.P., que com prende a los m a
yores de 70 años de edad, y a los que, cualquiera sea su edad, padecen de
una enferm edad in cu rab le y term in al (art. 33), siend o con fiad a la d e
ten ció n a un patronato de lib erad o s o a u n servicio so cia l calificad o de
no ex istir aq u él, pero en n in g ú n caso a organism os p o licia les o de segu
ridad. Por el otro, incorpora la p risió n d isco n tin u a y la sem id eten ción ,
qu e ad m iten su su stitu ció n to tal o p arcial, en algunos supuestos, por la
realizació n de trab ajo para la com unidad no rem unerado (art. 50).
La p risió n discontinu a supone el cu m plim iento de la pena m edian
te la p erm anencia del condenado e n u na in stitu ció n basada en el prin
cip io de au to d iscip lin a, por fraccio n es n o m enores de 36 horas, procu
rándose que ese p eríod o co in cid a con lo s días n o lab o rab les d el cond e
nado (art. 36), a q u ien e l Ju e z de e je cu ció n o com petente puede au tori
zar a no p resentarse en Xa in stitu ció n en la qu e cum ple la p risió n d is
continu a por un lap so de 24 horas cada dos m eses (art. 38). La sem id e-
ten ció n , a su vez, co n siste en la perm an en cia in in terru m pid a en u na
i n s t i t u c i ó n basad a en ig u al p rin cip io , durante la fracció n del día no
destinad a a l cu m p lim ien to, en la m edid a de lo p o sib le, de sus ob liga
ciones fam iliares, la b o ra les o educativas (art. 39), siend o sus m od alid a
des la p risió n diurna, qu e se cum ple todos lo s días en tre las ocho y las
d iecisiete horas (art. 41), y la p risió n nocturna, qu e se cum ple en tre la s
v ein tiu n a horas de un d ía y las seis horas del d ía sigu ien te (art. 42). En
estos casos, se com puta un día de p en a por cada jo rn ad a de p erm anen
cia del condenado (art. 43).
E l art. 35 de la le y 24.660, m od ificad o por la ley 26.472, dispone que
e l Ju e z de ejecu ció n o com petente, a pedid o o con el con sen tim iento d el
condenado, podrá d isp on er la eje cu ció n de la pena m ediante la p risión
d iscontinu a y s e m i d e t e n c i ó n , cuando: a) se revocare la d etención dom i
ciliaria; b) se co n virtiere la p en a de m u lta en p risió n , según lo d isp u es
to en el art. 21 párrafo 2 d el C ódigo; c) se revocare la cond enación con d i
cional dispuesta en el artículo 15 del C ódigo, en caso que el condenado
haya violad o la o b lig ació n de resid en cia, e) la pena privativa de la li
bertad, al m om ento de la sentencia d efinitiva, no sea mayor de seis m eses
de efectivo cu m p lim iento.
312 R icardo C. Ñ uñez
D. L ib e r ta d a s is t id a
La L ey P enitenciaria N acional, en su art. 54, satisfechas las exigen
cias que establece, concede al condenado el derecho a egresar seis m eses
antes del agotam iento de la pena im puesta. El ben eficio requiere que
m edie un pedido del interno, lo que excluye su concesión de o ficio , por
que es u n derecho que aquél puede o no usar, aún cuando se le haya
denegado la libertad cond icional20.
E l instituto reconoce dos im pedim entos: por un lado, n o procede
respecto de aqu ellos condenados a quienes se les h ub iere im puesto efec
tivam ente la accesoria del art. 52 C. P., y, por el otro, que el trib u n al, al
'efectuar Xa prognosis a que alude el últim o párrafo del art. 54, considere
por resolución fund ad a que el egreso pueda constituir un grave riesgo
para el condenado o para la sociedad, ponderación que requiere de u na
especial valoración de las condiciones personales del interno21, qu ien entre
60 y 90 días antes del tiem po m ínim o ex ig ib le debe participar de u n pro
grama de prelibertad (art. 30). El pronóstico, tien e como base lo s in fo r
m es del organism o técnico-crim inológico y del consejo correccional d el
establecim iento (arts. 5 4 ,2 ° párrafo y 104)22.
20 L a je A n aya , o b .c i t ., p . 100, n o ta s 335, 337 y 345.

21 Cfr. T .S.J. Cba, s e n t 97 deí 29/9/98, caso "V illag ra", en e l que se destacó que el instituto
requiere de m ayores exigencias que la libertad condicional, confirm ándose la denega
toria del beneficio a quien, siendo reiterante, pasó su encierro indiferente al trata
m iento, tratando de revertir su actitud recién después de notificado de la denegatoria.
De este T ribu nal y sobre las exigencias del instituto, véase tam bién la sent. n ° 28 del 5/
6/97, Sem anario Jurídico n° 1168, p. 573.
22 Se ha considerado que los casos de condenas de corta duración, inferiores al año y dos
m eses de prisión o al año y cuatro m eses de reclusión, constituyen una im previsión de
la ley, porque la libertad asistida se obtendría antes que la libertad condicional, de lo
que se deriva que, aparentem ente, los plazos m ínim os previstos por la ley penal para
que u n condenado egrese anticipadam ente han perdido ahora vigencia y a que, en
todo caso, e l interno podrá optar por la libertad asistida que no prevé plazos m íni
m os de cum plim iento para su otorgam iento. Cfr. M a r c o s G . S a lt , Comentarios a la
nueva ley de ejecución de la pena privativa de libertad, Nueva Doctrina Penal, 1996/B,
p. 684, nota 81. L a je A n a ya , ob. cit. p. 100, nota 333, piensa que, en estos casos, la
libertad asistida corresponde en ía m edida que no pueda ser más ben eficio sa que la
libertad co n d icio n al E l T .S .J. C ba., s e n t 154 del 16/XU/998, caso "M ad riag a", pese a
no contarse con la calificación de "concepto" que constituye la base del b e n eficio , lo
adm itió, conform ándose con el inform e de "co nd u cta", en relación a qu ien, conde
nado a un año y seis m eses de prisión del que le restaban seis m eses para el agota
m iento dé la pena, su frió la m ayor parte del año cum plido en prisión preventiva, por
lo que seguram ente no alcanzaría el estadio del tratam iento, sin que se contaran con
antecedentes objetivos indicativos de que la libertad constituiría un grave riesgo
para el condenado o la sociedad. E l m ismo T ribu nal, en casos de penas de corta dura
ción, ha su g erid o qu e la situ a ció n pu ede re so lv e rse recu rrien d o a o tras a lte rn a -
L a P ena
313
La libertad asistida es, como la libertad condicional del a rt 13 C P ., una

libertad vigilada que, como tal, no está exenta de condiciones: presentarse al
patronato de liberados que se indique dentro del plazo fijado por el tribu
nal; cumplir las reglas de conducta que se impongan, que pueden ser alguna
o todas las mencionadas en el apartado II del a rt 55, pero siempre, salvo que
el tribunal disponga lo contrario, la de desempeñar un trabajo, oficio o pro
fesión o adquirir los conocimientos necesarios para ello, sin que la ley lim ite
la selección a las regías que menciona, pues admite que pueden ser otras,
que se estim en convenientes de acuerdo a las circunstancias personales y
am bientales del condenado; residir en el domicilio que fije, que puede ser
modificado previa, autorización judicial; y, finalm ente, reparar en la medida
de las posibilidades del condenado los daños causados por el delito, si no
hubiera mediado una sentencia que lo condene a esa reparación.
Las condiciones a que la ley subordina la subsistencia de la libertad,
rigen d e s d e el día del egreso anticipado hasta el agotamiento de la condena
(art. 55, último párrafo). Si, durante este período, el condenado comete un
nuevo delito, declarado por sentencia firm e, o viola la obligación de presen
tare al patronato de liberados, la libertad asistida d eb e ser rev ocad a. For el
contrario, el repetido incum plim iento de las reglas de conducta impuestas,
la violación a la obligación de residencia, o la sustracción, sin causa o razón,
de la condición de reparar los daños causados,fa c td ta n al tribunal a revocar
la libertad asistida, o a disponer que no se compute en la condena todo o
parte del tiempo qúe hubiere durado la inobservancia, en cuyo caso, se pro
rrogarán los térm inos hasta tanto se acate lo dispuesto en el plazo que se fije,
bajo apercibimiento de revocatoria. Declarada la revocatoria, debe practi
carse nuevo cómputo sin considerarse el tiempo que haya durado al libertad
(art. 56, prim er y último párrafo), cumpliéndose el resto de la condena en un
establecim iento sem iabierto o cerrado (a rt 5 6 ,2° párrafo).
E. Libertad condicionalí*23
a. Nociones generales
El Código Penal le confiere el derecho24a obtener, bajo ciertas condicio
tivas especiales, como la prisión discontinua y la sem idetención. Cfr. se n t 149 "N ava
rro", 26/XD/G5.
23N uñez, II, 392; C aballero, El significado doctrinario y jurisprudencial de la libertad condicional
regulada por el código penal (Boletín de la fac. de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad
Nac. de Córdoba, 1962, núms. 1, p. 12, y 2 y 3, p. 197); F ontán B alestra, III, § 67; D aien,
Régimen jurídico y social de la libertad condicional, Buenos Aires, 1947; C hjchizola, Enciclo
pedia jurídica Omeba, t XVIII, p. 433.
-4En contra, sosteniendo que es una medida de excepción que puede o no otorgarse por la
autoridad judicial, F ontán B alestra, III, 348. Pero, llenadas por el penado las condicio-
314 ■
nes, la libertad por resolución judicial y previo informe de la dirección del

establecim iento, al qu e está cumpliendo una pena de reclusión o prisión
perpetua o tem poral que durante los términos que señala la ley, h a obser
vado con regularidad los reglamentos carcelarios y no es rem cidente (arts.
13 y 14). L a L ey P en iten ciaria N acional prevé este b en eficio en e i péncelo
fin a l del régim en p enitenciario (arts. 12 y 28).
L a libertad condicional sustituyó a la gracia definitiva del resto de la
pena que el Código de 1886 les concedía a los condenados a presidio o
penitenciaría que habían dado m uestra de una reforma positiva25. Se traca
de una suspensión condicional del encierro y de sus consecuencias, que no
m odifica la calidad de penado del beneficiario, y que no im plica cum plir o
ejecutar el resto que falta de la pena de encierro, porque, precisam ente, .
consiste en la liberación del encierro26.
b. Requisitos para conceder la libertad condicional

La condición de reincidente (art. 14) y el hecho de habérsele revocado
una libertad condicional (art. 17), constituyen im pedim entos para que el
condenado que h a cum plido lo s requisitos establecidos por el art. 13, pue
da obtenerla nuevam ente. E l primero, no significa una violación ai
pió constitucional del n on b is in idsin (C.N. 75 inc. 22, y 14 inc. 7 - e l * acto
■Internacional de Derechos C iviles y Políticos), porque no se ju zg a nueva
m ente el delito que determ inó la condición de reind d ente del individuo
que sufre esa pena, n i se crea u na circunstancia agravante nueva, sin o que
se tiene en cu enta u n a situación juríd ica personal. El segundo, no es u n
im pedim ento perm anente, sino que únicam ente im pide qu e el liberado
cuya libertad condicional fu é revocada, pueda recuperarla27.
A esos im pedim entos se suma el que añadió la ley 25.892 (B.0.26/V/04),
que dispuso que la libertad condicional no se concederá en los casos previstos
ñestáxativainenté mencionadas por el art. 13, la negativa fundada en la necesidad de la

defensa so d a l (Cámara en lo Crim inal y Correccional de la Capital, Palios, t H, p. 126) o
en otra razón distinta, sería arbitraria por no estar autorizada por la ley (ver Tribunal
Superior de Córdoba, Sala Penal 22-V-968, Comercio y Justicia, Córdoba, 9 de agosto de
1968). La fórm ula "podrán obtener" no faculta á la autoridad para decidir por sí o por no
cuándo el penado se encuentra en las condiciones exigidas por los arts. 1 3 ,1 4 y 17, smo
que faculta al últim o para acogerse al beneficio.
b Ver Rivaróla. Exposición y crítica del código penal, 1.1, cap. XVIII.
26Lo que se considera un cumplimiento o.su£rimiento de la pena en libertad. (C hichizola, ob.
d t , p. 441), no es otra cosa queun descuento o extindón de la pena en libertad (ver U .,
1 6 ) , pero no el cumplimiento efectivo de la pena a que se refiere el art 13. Claro que las
salidas temporarias y el trabajo extraordinario diurno son legalmente parte de la pena

(Soler, II, 391, nota 29), mejor dicho, formas del enderro, porque no lo excluyen como ia
libertad condidonal sino que simplemente modifican su permanencia.
17 N uñez, L a s D isp o sicio n es c it , p. 52 y sgte., nota 93, y p. 57.
L a P ena
315
en los artículos 80 inc. 7,124,142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúlti
mo párrafo. Se trata de un im pedim ento permanente fundado en la d ase de
delitos cometidos y en la personalidad que evidenciarían sus autores, crite
rio que ha sido defendido sosteniéndose que el Congreso, frente a la de-
man^ sod a!, dio su respuesta, "q u e pudo ser m ejor, pero que n o fue la
peor ^^ Empero, esa restricción junto al aumento del tiempo de cumplimiento
efectivo necesario para poder solicitar el beneficio, son demostrativos del
retroceso que importó la reforma, en lo que atañe a la esperanza de salida
del condenado y su obvia repercusión en el camino de resodaiizadón29 fin
del que esta modificación (ley 25.892) paredera haberse desentendido.'
La concesión de la libertad condidonal presupone también requisitos
de tiempo y de conducta. El condenado a pena perpetua deberá haber cum
plido treinta y cinco años de condena (ley 25.892); el condenado a reclusión
o prisión temporal por m ás de tres años, dos tercios de su condena. El conde
nado a reclusión a tres años o menos deberá haber cumplido un año de dicha
pena; y el condenado a pena de prisión por esos mismos términos, ocho me-
ses de ella (art. 13). La pena que corresponde tener en cuenta a los efectos de
la libertad condicional, es la impuesta por la sentencia condenatoria firme30 o
la modificada por indulto o conmutación31. A los fines del cómputo de la
pena cumplida se debe tener en cuenta, según las equivalencias del artículo
24, la prisión preventiva sufrida por el penado a raíz del delito por el que está
condenado, siempre que haya estado sometido a una reglamentación y a una
autoridad que pueda vigilar e informar sobre su observancia32.
La concesión de la libertad condicional presupone también, como re
quisito de conducta, que el condenado haya observado con regularidad los
reglamentos carcelarios durante el cumplimiento de la pena. Por reglamen
tos carcelarios se debe entender aquí el conjunto de normas de disciplina
trabajo y educación carcelaria que el penado debe observar en el estableci
miento donde cumple su condena o está en prisión preventiva. A estos fin es,
El régimen de la libertad condicional del Código Penal reformado por

28 R ic a r d o L ev en e (h ).
la ley n 25.892, ADLA 2005-C-2868. rejorm aaopor
* Carl.°S^ 1 0lf0 A} ™ eZ' La libertad condicional y elfracaso de la resocialización. A propó
sito de la ley 25.892, ADLA-20G4-G4120. F
30No, la establecida por un cómputo discrepante con la sentencia.
ignifica olvidar que esa observancia es un requisito exigido por el a rt 13, el plenaiio que
dice que: ên todo caso en que la ejecución penal se haya visto impedida o demorada por
imputable al reo, éste no debe ser privado del beneficio de la libertad condicio-
nai (C.N. Penal, en pleno, 9-IX-955, La Ley, t. 80, p. 433). No es computable la prisión
preventiva cumplida en casa de fam ilia n i el tiem po de internación del condenado
a leñado o afectado de otra afección m ental, porque entonces no se puede hablar de
cum plim iento de un reglam ento carecetario. S i lo es, el tiempo de detención cumplido
en un local policial. N uñez , has Disposiciones citv p. 48,
R icardo C. Ñ oñez
316
constituye una cond ición previa a la concesión de la libertad del preso,

que la dirección del establecim iento carcelario inform e al T rib u n al sobre
la conducta de aquél. El inform e no es un ju icio sobre si el preso haôb-
servado regularm ente los reglam entos, sino sim plem ente, un relato o
n o ticia sobre su com portam iento, cuya apreciación fren te al art. 13 co
rresponde al trib u n al33*. El inform e, que debe ser fundado, debe contener
los antecedentes de conducta, concepto y dictámenes crim inológicos desde
el com ienzo de la ejecu ción de la pena (arts. 28 y 104 de la L.P.N.) .
L a observancia con regularidad del reglamento carcelario tiene rm va
lor sintomático ju ris et de ture, en razón de su adaptación social, respecto a
que el condenado, por su conducta, está en condiciones de obtener su liber
tad en form a condicional35. L a regularidad de la observancia no significa
cumplimiento absoluto de los reglamentos, sin infracciones de ninguna es
pecie, sino su acatam iento sin infracciones graves o repetidas durante todo
el lapso del encierro36.
En contra de la tesis de que no es posible reiterar el pedido de libertad
condicional a quien le fuera denegado el beneficio por no haber observado
con regularidad los reglamentos carcelarios37, el Tribunal Superior de Justi
cia á e C ó id d h s . interpreta que es p osible un nuevo pedido, considerando
que el plazo tom ado por la ley según la duración de la pena como período
de prueba, previo a la obtención del beneficio, no necesariam ente debe
com putarse d esde el in icio sino, tam bién, desde la m ejora del com porta
33 N uñez, ob. c ít, p. 49.

« E 1 T .S .J. Cba, sen t. 23 del 4/X1/996, caso "P a sse ri", ha sostenid o que no es im ped im en
to oara la co n cesió n de la lib ertad cond icional el hecho de que, al m om ento de
form ularse e l pedido p o r el in tern o, careciera de calificación de concepto o no se
encontrara en e l período de pru eba, cuando exig irle lo segundo im portaría cu m pli
m iento total de la p en a y , en lo que atañe a lo prim ero, s i a q u ella au sencia obede
ció a que no fu e trasladado a la un idad pen iten ciaria, donde se procede a efectuar
dicha ca lifica ció n ,
ss »La ley ha puesto como cond ición d el instituto la capacidad reform adora de la pen a
privativa de lib e rtad , estab lecien d o el modo práctico para que el Ju ez pueda for
m arse u n ju icio a l resp ecto ". N uñez , R e in cid en cia y p ris ió n p r e v en tiv a , notá a fallo .
Sem an ario Ju ríd ico 5 2 9 ,13A2/984, p. 4. Sobre la observancia de los reglam entos, se
ha dicho que, "h a cer depender la liberación del cum plim iento de los reglam entos, es
dar una rim a a la hipocresía y nad a m ás", y "q u e es de observación universal que los
peores delincuentes, los más tem ibles, los reincidentes, son los que observan m ejor
conducta en la prisió n" (H errera , La reform a penal, p. 209. Ver, tam bién, N uñez, II,
401). Se salva, sin duda, ese peligro, si com o el Proyecto de 1960 (a r t 54), a la par de
la buena conducta com o requisito de la libertad condicional, se exige que del exam en
de la p ersonalidad del condenado y de su m edio social pueda razonablem ente indu
cirse que se com portará correctam ente en libertad.
36Ver resoluciones judiciales al respecto, en N uñez, II, 403, nota 195.
57 N uñez, XI, 405.
L a P ena
317
m iento, siem pre que se haya m antenido con la continuidad exigihle aque
lla observancia regular. Por tanto, si se trata de una pena tem poral supe
rior a tres años, la observancia regular debe haberse m antenido al m enos
durante los dos tercios de la pena, contados desde la época en que cesó el
com portam iento irregular que im pidiera la concesión anterior, en cuyo
caso, el nuevo pedido, sería ad m isible según el citado Tribu n al38.
c. Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional

La libertad que con arreglo al artículo 13 del Código Penal obtiene el
penado es condicional, porque lleva consigo condiciones que el liberado
debe cumplir (a rt 13), y porque el incumplimiento de alguna de ellas pro
duce la revocación de la, libertad (art. 15).
La libertad le es concedida al penado bajo las siguientes condiciones:
..10* R endir en el lugar que determine el auto de soltura. Esta condición exi
ge fijar y conservar un lugar de morada permanente, lo que no es incompa
tible con otras residencias accidentales.
2° 0 hseroar tos reglas de inspección que fije el auto de soltura, especialmente
obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas o u tiliz a r su sta n c ia s estu p e fa
c ien tes. Las reglas de inspección son disposiciones tendientes a facilitar la
vigilancia del liberado (presentaciones periódicas ante una autoridad, in
formes sobre sus actividades, etc.).
3o. A doptaren el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión,
si no tuvieremedios propios de subsistencia. Esas ocupaciones deben ser lícitas.
4 . JVo cometer nuevos delitos, cualquiera que sea su naturaleza y grave
dad. Los delitos cometidos antes de la concesión de la libertad, pero descu
biertos o juzgados después, no producen la revocación de aquélla, salvo
que hubieran determinado la reincidencia del penado.
5o. Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades com
petentes. El patronato, que puede ser oficial o privado, concurrirá a prestar
la asistencia ai liberado (L.P.N., 174 y 175). No existiendo patronato de libe
rados, no corresponde conceder la libertad condicional39, salvo que, en de
fecto de aqu él, exista un servicio social calificado que tam bién pueda
ejercer una asistencia so cial eficaz (L.P.N. art. 29).
6 o. S om eterse a tratam ien to m édico, p siq u iátrico o p sicoló g ico , que acre
diten su n ecesid a d y e fic a c ia d e acu erd o a l con sejo d e p erito s . La obligación
de someterse a estos tratam ientos debe fundarse en el criterio de al m enos
3* T .S.J. Cba; sent. 2,19/2/9% caso "M u ru a".

M de APelaciones ^ lo Criminal y Correccional de la Capital, en pleno, 21-X-927
Fallos, t III, 328; N uñez, lí, 411. _
318
dos p eritos, q u ien es deben dictam inar fundadam ente sobre la n ecesid ad
y eficacia de u n tratam iento fu era del establecim ien to carcelario. E n caso
de dictam en d esfavorable, se p lantea si el m ism o o b lig a al T rib u n a l,
q u ien ante ello , pu ed e disponer u n nuevo dictam en; de reiterarse la ne
gativa' no parece razonable qu e el T rib u n al conceda e l b en e ficio a b ase
de sus propios conocim ientos y criterios personales.
Adem ás de las anteriores cond iciones, la ley 25.892 perm ite al T ri
b u n al añadir cu alq u iera de las reglas de conducta previstas en e l artículo
27 b is, de lo q u e se sigue que la anterior enum eración h a d ejado a e ser
taxativa, porque la de esta ú ltim a disp osición no lo es.
Las condiciones comprom isorias, que pueden ser m odificadas por el
tribunal según las circunstancias, rigen hasta el vencim iento de las penas
temporales y en las perpetuas hasta diez años (ley 25.892) más a contar
desde el día de la libertad condicional (C.P., 13, § 2o).
L a autoridad judicial com petente para la concesión de la libertad con
dicional con arreglo a la ley procesal, es la competente para ejecutar la sen
tencia. E n el caso de unificación de penas (art. 58), el competente es el tribu
n al que la efectuó.
d. Revocación de la libertad condicional

E l incum plim iento de las condiciones im puestas no trae siempre la
revocación de la libertad. Sólo producen ese efecto la comisión de un nuevo
delito, declarada por sentencia firm e, y la violación de la obligación de resi
dencia40 Revocada la libertad, el término que ha durado la libertad no se
computa en el de la pena (artículo 15, I a parte). L a revocación deberá ser
resuelta por el ju ez a cargo de la ejecución de la pena, si se debe a que e
penado ha violado el deber de residencia, porque únicam ente está enjuego
un asunto de su incumbencia. Por el contrario, si la causa de la revocación
fue la comisión de un nuevo delito, es aplicable el artículo 58 del C ó d ig o
Penal: en principio es competente el juez del nuevo delito, que lo deberá
hacer en la pertinente sentencia condenatoria. S i ese juez no lo ha hecho, es
competente el juez que haya aplicado la pena mayor.
La violación de las demás condiciones no ocasiona la revocación de la liber
tad, pero el tribunal podrá disponer que no se compute en el termino de la conde
na, todo o parte del tiempo que baya durado la libertad, hasta que el condenado
cumpla las previstas en los incisos 2 ,3 ,5 y 6 (art 15 ,2a parte, según ley 25.892).
-“ El a rt 56 del Proyecto de 1960, con más lógica, a la comisión de un delito doloso, agrega
como causas de revocación, el incumplimiento de las condiciones fijadas, el apartamien
to considerable de las instrucciones recibidas, la sustracción reiterada al patronato o la
defraudación por el liberado de la confianza'depositada en éL
L a P ena
319
e. Extinción de la -pena
Transcurrido el término de la condena o el plazo de cinco años en el caso
de penas perpetuas, sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena
quedará extíngidda, lo mismo que la inhabilitación absoluta del artículo 12 (C
P-, 16). La regla no exige que la resolución revocatoria no se produzca dentro
del término de la condena o de los cinco años, sino que en esos lapsos no se
produzcan los hechos por los cuales la libertad debe ser revocada41.
F. Condenación condicional42
a. Concepto
L a condenación condicional o condena de ejecución condicional que según
el texto originario del artículo 26 del Código Penal, procedía respecto de las
penas de reclusión, prisión y multa y que los autores y los tribunales exten
dieron a ía inhabilitación, ha quedado restringida de acuerdo con el texto
del artículo 26 (Ley 23.057), a un privilegio concedible únicamente a los
condenados a prisión.
Como la liberíad condicional, la condenación condicional representa un
medio para evitar los defectos que se Ies atribuyen a las penas privativas de
libertad de corte duración. La condenación condicional se diferencia de la
libertad condicional, porque mientras ésta consiste en la cesación de la eje
cución de una pena privativa de libertad, la condenación condicional con
siste en la suspensión de la ejecución de la prisión.
La condenación condicional es la condena dictada dejándose en suspen
so el cumplimiento de la pena, para que éste se tenga por no pronunciada si
en un término dado el condenado no cometiere un nuevo delito (C. P. 26 S
Xo, y 27, § I o [Ley 23.057]). La suspensión de la pena no comprende la repa
ración de los daños causados por el delito ni el pago de los gastos del juicio
penal adelantados a favor del imputado por el Estado (C. P., 28; C.PJP. de la
N ación, 529), pero, a diferencia de lo que dispone el Proyecto de 1960 (a rt
46, § 3 ), la condenación condicional también afecta a las consecuencias ac
cesorias de la condena.
La condenación condicional es una verdadera sentencia condenatoria, de-
fmitiva e irrevocable, susceptible de generar consecuencias inherentes a la
calidad de condenado, pero que se caracteriza porque la ejecución de la pena
impuesta se suspende bajo condición, que cumplida, excluye definitivamen-
1N uñez, 11,413.
2N uñez , n ,5 1 9 ; V era B arros, Condenación condicional. Significado doctrinario y jurisprudencia
irc n r (Cuaderno de los Institutos, Universidad N ac de Córdoba, n° 39, p. 1); S oler, II §
71, IV ; F ontán B alestra, n i, g 70; H errera, La reforma penal, p. 153; M olínario, La condena
de ejecución condicional (J. A„ 1 17, sec. d o ct, p. 71).
R icardo C. N uñez
320
te esa ejecución, y que, por el contrario, no cumplida, vuelve ejecutable la

condena.
La c o n d e n a c i ó n c o n d i c i o n a l " atiende a que se descongestionen las cárce
les a que no se im pongan encierros inútiles y que se detenga con una sim
ple amenaza a los autores ocasionales de hechos delictuosos - sus
tituir "u na pena de orden puramente m oral a la pena m aterial de la ley. a
advertencia, con la am enaza de una severidad más grande, no es sino un
medio m oral"4344*. E s una pena de advertencia o de pura intim idación , fruto
del principio de la individualización de la pena46.
b. Sistemas
E l Código P en al sigue el llamado sistema continental europeo ofran co-
helaa, que consiste en la suspensión condicional de la pena im puesta por la
sentencia (sursis d Véxécution de la peine) por un término de prueba sm some
timiento a vigilancia. Si el beneficiario no delinque en ese término, la pena
no se ejecuta. E n caso contrario, se ejecuta.
El sistema anglo-americano no suspende condicionalmente la ejecución
de la pena im puesta, sino el pronunciamiento de la condena por un term i
no de prueba, bajo la vigilancia de un funcionario especial (probation Ojp-
cer), en Estados Unidos, o bajo la simple promesa de buena conducta, en
Inglaterra. Si el beneficiario rinde airoso la prueba queda definitivamente
libre. Si incurre en un delito o acción indigna se aplica la pena.
El sistema noruego suspende condicionalmente el procedimiento. Sólo
se realiza un procedim iento puramente informativo a los efectos de sus
pender la acción penal por un término de prueba. S i el autor delinque en
ese término, se realiza el procedimiento. En caso contrario, no47.
c. Condiciones respecto de la condena

Debe ser la primera condena dictada contra el beneficiario como autor o
partícipe de un delito común. No cuentan, por consiguiente, las dictadas por
infracciones a leyes especiales o por faltas. Para determinar la prioridad de la
condena, la ley atiende sólo al momento del pronunciamiento de la senten
cia v no al de la comisión del delito pertinente. Una segunda condena en
orden al tiempo, únicamente puede adquirir la calidad de primera condena
43 código Penal de la Nación Argentina, Edición Oficial, Buenos Aires, 1924, p. 130.
44 Código Penal c it , p. 351-
43H e r r e r a , La reforma penal, núm. 87.
46 H errera , ob. á t ., p. 164.

M olínario , ob. á t ., cap. III. Más resu-
47 S o b r e e s o s s is te m a s , H errera , o b . d i . , m im s . 8 8 y ss.;
mido, N uñez, II, 520. *
L a P ena
321
a los efectos del artículo 26: a) en virtud del principio de la ley penal más
benigna (C. P., 2J48; b) por la am nistía de la prim era condena, porque, en
este caso, esa condena, que jurídicam ente no existe, no puede producir
ningún efecto que no haya sido enervado por la le y que concedió la am
nistía. .
La condena debe ser una pena de prisión que no exceda de tres años, inclu
so en el caso de concurso real o ideal de delitos (C. P., 26, §§ I o y 2o [Ley
23.057]). La condenación condicional no procede si la pena impuesta es de
reclusión, multa o inhabilitación, aunque estas dos últimas hayan sido dis
puestas conjuntamente con la prisión en la condena suspendida condicio
nalm ente ( C P., 26, § 3o [Ley 23.0571).
d. Fundamentos de la decisión
, c021cesió n de la condenación cond icional no es una potestad dis
crecional del tab u n a!, sino una potestad reglada ya que su concesión debe
ser undada bajo pena de nulidad, en la propia sentencia condenatoria49
en una se n e de circunstancias personales y o bjetiv as, dem ostrativas dé
la inconveniencia del cum plim iento de la pena. Ellas son:
. 5a Personalidad m oral del condenado, es decir, su individualidad
esp iritu al, su m odo de ser, sus sentim ientos, sus defectos o virtudes per-
sonaies. El exam en de este aspecto, m ediante los aportes de la psiqu ia-
fn a y la p sicología, constituye la via adecuada para fundar razon able
m ente la probabilidad de que el condenado no recaiga en el delito;
b) la actitud posterior al delito alude a su com portam iento respecto
a su delito y su víctim a. Estas pautas perm iten fundar, tam bién, aqu ella
probabilid ad ; ^
, loS m ° fivos S ue Io im pulsaron a d e l i n q u i r , que son las causas
aním icas que lo m ovieron a com eter el hecho, para constituir Indices po
sitivos de futu ra delictuosidad c e b e n ser dem ostrativos de in clin ación o
tend encia a delinquir;
d) la naturaleza del hecho atañe a la esp ecie del delito y a las cir
cunstancias de su ejecu ción, pautas qu e tienden, tam bién, a ind icar si
m edia proclividad a la reiteración d elic tiv a .
« S i la nueva ley invalida la condena dictada bajo la vigencia de la ley anterior o aumenta las
exigencias para su cómputo.
49 de-U Na? ón' en autos "S-A-y oto", s/vnyos, L.L. 20Ü6-F-64O, dejó sin e fe c to una
ntencia que unpuso una pena efectiva argumentando que sólo la aplicación de la con-
b a ^ a i ! í f S6T ñlI,dada P °r ser 13 excepcíón a la pena de encierro. Sin em-
rgo, dijo e l Alto Tribunal, la opción inversa también debe ser fundada, pues de otro
modo se estaña privando a quien sufre la pena de la posibilidad de conocer los pronós
ticos negativos que impiden otorgarle un trato más favorable.
322
Además de las m encionadas, el T ribu n al puede considerar cualquier

otra circunstancia, au nqu e no se refiera al Hecho com etido en sí m ism o,
en la m edida que sean aptas para demostrar la incon ven ien cia de aplicar
una pena efectiva, com o las referid as a la situación particular del conde
nado, sus carencias ind ivid u ales, sociales y fam iliares, etc.
La incorporación de más elem entos de valoración a lo s que contenía
el texto reform ado d el art. 26, obedece al d esignio de evitar con m ás segu
ridad la autom aticídad de la adm isión del ben eficio . L a nulid ad procede
por la o m isión de consid erar alguno de dichos elem entos o por su consi
deración in su ficien te con arreglo a lo s hechos probados en la causa.
E l T rib u n al no podrá guiarse por sus propias y exclusivas inform a
ciones, sino que d eberá requerir las pertinentes para form ar criterio al
respecto (art. 26 § 1 ° , 3 a áisp.). Las deberá requerir de la s autoridades,
entidades o personas que estén e n condiciones de ilustrarlo sobre las
circunstancias p ersonales y o bjetivas enum eradas. Las partes pueden,
tam bién, aportar la p ru eba que consideren, ú til para que el trib u n al for
m e criterio50. .
e. Condiciones que debe cumplir el condenado

El condenado condicionalm ente, no debe cometer u n nuevo delito co
mún, tentado o consum ado, como autor o partícipe, cu alquiera sea su ca
rácter o gravedad, en el térm ino de cuatro años a partir de h ab er quedado
firm e la sentencia que dispuso la suspensión del cum plim iento de la pena
(art. 27, § I o [Ley 23.057]).
Además, el condenado debe cum plir alguna o todas las reglas de con
ducta que el Ju ez d ebe im ponerle, durante un lapso que se fijará entre dos
y cuatro años según la gravedad del delito, en tanto resulten adecuadas
para prevenir la com isión de nuevos delitos. Estas reglas, enum eradas por
el artículo 27 b is según ley 24.316, pueden ser m odificadas por el ju ez si
resulta conveniente al caso, y son: a) fijar residencia y som eterse al cuida
do de un patronato; b) abstenerse de concurrir a determ inados lugares o de
relacionarse con determ inadas personas; c) abstenerse de usar estupefa- 30
30 N uñez, L a s D isp o sic io n es cír., ps. 88,91 y sgte. No se trata de una valoración que pertenece
sólo a los jueces de los hechos que está fuera del contralor casatorio (en contra, S. C.
Buenos Aires, 2-XII-975, La Ley, lunes 12 de abril de 1976, fallo 72.956). Lo que es una
facultad exclusiva de los jueces de los hechos (o del mérito de la causa), es la determina
ción de la personalidad moral del condenado, de la naturaleza del delito y de las circuns
tancias que lo han rodeado útiles para apreciar esa personalidad. Por el contrano, corres
ponde a la casación: I o) revisar si la determinación de esos hechos está legalmente funda
da, es decir, si existe o no es contradictoria, ilógica o ilegal; 2°) revisar si, frente a los
hechos establecidos, ehtribunal del mérito ha aplicado correctamente el art. 26 del C.P.
La P ena
323
cientes o de abusar de beb id as alcohólicas; d ) asistir a la escolaridad pri

m aria, si n o la tuviere cum plida; e) realizar estudios o prácticas necesa
rias para su capacitación laboral o profesional; f) som eterse a un trata
m iento m édico o psicológico, previo inform e que acredite su necesidad y
eficacia; g) adoptar oficio , arte, industria o profesión, adecuado a su ca
pacidad; h) realizar trabajo no rem unerados en favor del Estado o de in s
titu ciones de bien p ú blico, fuera de sus horarios h ab itu ales de trabajo53.
f. Cumplimiento de las condiciones

Si dentro del término de cuatro años antes aludido, el condenado no
comete un nuevo delito común, la condenación se tiene como no pronun
ciada (a rt 27, § I o [Ley 23.057j). La condenación, esto es, la pena, y no la
sentencia, es la que se tiene como no pronunciada, y ya no se puede ejecu
tar, y, por consiguiente, unificar en los términos del artículo 58. En caso de
incum plim iento de las reglas de conducta im puestas por el ju ez , durante
el plazo de prueba fija d o , este térm ino puede extenderse, porque el ju e z
está facultado para no com putar como plazo de cum plim iento todo o par
te del tiem po transcurrido hasta ese m om ento (art. 27 b is § 3 o [Ley 24.316]).
g. Revocación
Si dentro del término de cuatro años a partir de h aber quedado firm e
la sentencia, el penado com ete el nuevo delito, la condenación condicional
le debe ser revocada, y debe sufrir la pena impuesta en ella y la que le
corresponde por el segundo delito conforme a lo dispuesto sobre acumula
ción de penas (arts. 27, § I o, y 58).
La persistencia en e l incum plim iento de las condiciones im puestas
por e l ju e z o su reiteración durante el plazo de pru eba fija d o , facu lta al
3 Sobre las reSlas de conducta, C esa no , l a s reglas d el a r t 27 b is y la con den a d e ejecu ción
c o n d ic io n a l (Alveroni, Córdoba, 1996), quien entiende que el tribunal puede no impo
n er ninguna, si no es necesario para el cum plim iento de la finalidad preventivo-espe-
cial (p. 28); en igual sentido, T a m in i -L o pez L e c u s Iv L a p r o b a tio n y la su spen sión d el
ju ic io a p ru eb a, L.L., 1994^D-855. Piensan que al menos una debe ser impuesta. D e
O l a b a z a l , Suspensión d e l p ro c es o a p ru eb a (Buenos Aires, 1994), p. 119; D e i a R úa,
C ód ig o P en al cit., 2 a ed., p. 404, que en nota 166, considera que la cuestión resulta
m enor si la obligación de residencia es interpretada como no vinculada necesariam en
te al som etim iento a patronato. T am bién se piensa que dispuestas una o varias reglas
de conducta, la exigencia de su cum plim iento subsiste mientras resulten adecuadas
para la prevención de un nuevo deHto, por lo que desaparecida esa adecuación, pue
den ser suspendidas. Cfr. D e B e n ed ett ^ D e B en ed etti, C ódigo P en al y n orm as com p le
m en tarias. A n álisis d octrin ario y ju risp ru d en cial (dirigido por D a v id B a ig ú n y E ugenio
R. Z a ít a r o n i . Ed. Ham m urabi, Buenos A ires, 1977), 1.1, p. 403.
324
ju ez a revocar la cond icionalid ad de la condena y, por lo tanto, la p en a de

p risión im puesta en la sentencia debe hacerse efectiva en su totalidad
(art. 27 b is g 3 o [Ley 24.316]).
h. Reiteración del beneficio

La suspensión de la pena puede ser acordada por segunda vez^si el
nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a
partir de las 24 horas del día en que quedó firm e la primera condena (art.
27, § 2o [Ley 23.057]). Con arreglo a este precepto, si el condenado condicio
nalmente por prim era vez recién vuelve a cometer un nuevo delito después
de transcurrido ese término, la nueva sentencia condenatoria puede, sus
pender por segunda vez la pena. Salvo lo relativo a que se trate de la prim e
ra condena, para la procedencia de la nueva condenación condicional de
ben concurrir las condiciones del artículo 26. Además, para que rija el tér
mino de ocho años, ambas condenas o una de ellas debe ser por delito culpo
so ya que si los dos delitos son dolosos, el término es de diez años (art. 27, g
3 o ¡Ley 23.057]). Cuando la prim era sentencia condenatoria fu ere recurrida
y confirm ada respecto del carácter condicional de la condenación, los pla
zos de cuatro, ocho o diez años señalados, se computarán desde las v einti
cuatro horas del día en que se dictó la sentencia recurrida52.
3. Pena de M ulta53
A. Concepto
La pena de multa, que no permite el contralor de la persona y conducta
del condenado, no es una pena reformadora, sino de intimidación que, de
acuerdo al aprecio que los individuos tienen por el bien que afecta, es suscep
tible de atrancar un relevante valor penitenciario, para sustituir con ventajas
ss N uñez, Las D isposiciones c it , p. 95. La C.S. de la Nación, caso "G asol , 21/0 ^ 04, D J 2004-
III-1174> ha declarado que siempre es posible aplicar xma segunda condena condicional,
excepto que el delito que la motiva haya sido c o m e tid o después de la prim era y antes de
cierto lapso. E n e l caso, la Corte revocó la sentencia que denegó la condena condicional
a quien fue condenado por segunda vez por hechos cometidos con anterioridad a la
primera condena condicional, en virtud de no mediar entre ambos el plazo del a rt 27
pues -s e argumentó- si se hubieran cumplido los términos procesales (en el caso el pro
ceso que EiâiiV.n con la segunda condena se extendió por 16 años), el imputado hubiera
gozado de pena única en los térm inos del art. 58 y de la posibilidad de obtener una
condena condicional.
33.herrera, La reforma penal, p. 170; id.. El nueva código penal, Universidad Nacional de Córdoba,
1922, ps. 23 y ss.; N uñez, II, 415; F ontAjmB alestka, IIÍ, § 6S; S oler, II, § 67; jom adas de derecho
p en al Buenos Aires, 1962, p. 193; C esano , L a m u lta com o san ción del D erecho R en al C o
mún: realid ad es y perspectivas, p. 105, Alveroni Ed., Córdoba, 1995.
L a P ena
325
las penas privativas de libertad de corta duración, cuyos efectos corrupto

res o depresivos no pueden, por razón de tiempo, ser evitados o corregidos,
mediante un adecuado tratamiento carcelario54.
Además, la multa tam bién es apta para cumplir una im portante fun
ción como pena complementaria capaz de atender las motivaciones delicti
vas de índole lucrativa. La idea de que la condenación condicional es un
medio reservado para evitarlas penas privativas de libertad de corta dura
ción, condujo a la supresión de ella respecto de la multa33.
La pena de m u lta e s el pago por el condenado al fisco36, en concepto
de retribución del delito cometido, de la cantidad de dinero que determina
la sentencia condenatoria ( C P„ 21, § I o).
El carácter retributivo del pago es lo que distingue la multa de natura
leza penal de la de carácter reparatorio. Esta no se im pone a título de devo
lución del m al causado, para reprim ir el delito o la infracción y prevenir su
repetición, sino para reparar el daño pecuniario causado al patrimonio fis
cal o privado57.
La pena de m ulta tam bién está regida por el principio de la personali
dad de la pen a (C N . a r t 75 inc. 2 2 ° y a r t 5 inc. 3 o de la C onvención A m eri
cana sobre D erechos H um anos), pues, como que es retributiva del delito,
sólo la debe sufrir el autor de éste, experimentando una dism inución en su
patrim onio, o en caso de no pagar, en su libertad (art. 21, § 2o)58. Esto, que
ha sido respetado en el ámbito del Código Penal, no lo ha sido en el del
derecho penal administrativo39.
Â unque co a un peligroso sistema de aplicación, el Proyecto de 1960 valora las virtudes

penales de la multa.
55Exposición de Motivos de la Ley 17.567.
* Algunas leyes le dan destinos especiales (ver, p. ej., Ley 11.723, sobre régimen legal de la
propiedad intelectual, arts. 73 y 74).
Ês la doctrina de la Corte Suprema de la N ación en lo que atañe a las infracciones previstas
por leyes especiales (Fallos, 1 192, p. 229 [La ley, t. 26, p . 338] y los citados por N uñez U
416, nota 22S). ' '
38 detalles, en N uñez, II, 420. La C.S. de la N ación fia distinguido claram ente a los fin es
e l principio de que se trata entre multa reparadora y sancionadora. A sí, ha declarado
que las multas por infracción a la ley 16.463 revisten naturaleza sa n ció n a te la y n o
reparadora, y como tales se encuentran regidas por el principio de personalidad de la
pena. C fr in re "D istribuidora Norte SRL y otro", 5/1^06, D J 27/12/2006,1241- tam bién
en F a llo s 329:3666.
Ver N uíñiez, La multa penal fiscal y la muerte del infractor (en Derecho Penal Fiscal, año V, n° 55,
enero 1956, p. 34); id., Extinción de la multa p or la muerte del condenado ("La Ley", t 54 p
944). Ver, sin embargo, C. S. de la Nadón, La Ley, 1 156, fallo 71.078, con nota.
B. Sistema legal de conminación de la multa

L a pena de multa es una pena principal, y de acuerdo al artículo 5o del
Código Penal, ocupa el tercerlugar en el orden de gravedad relativa de las
penas. La m ulta puede ser conminada como pena única (arts. 99, inc, I o;
1 0 3 ,2a disp.; 108 y 136, § 3C), o alternativa con la prisión (art. 94), o conjunta
con la inhabilitación (art. 253) o prisión (art. 175 bis).
S i el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro podrá agregarse a la
pena privativa de libertad, como pena conjunta o complementaria, una mul
ta, aún cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo alternativa
mente con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de
noventa m il p esos (art. 22 b is [Ley 24.286]).
E l condenado ha cometido el delito con ánimo de lucro si su motivo
predom inante60 para delinquir ha sido el interés de ganancia o provecho
económico. Ese motivo no va siempre. ínsito en los delitos contra la propie
dad61. E l ánimo de lucro, que no se identifica con el concepto de codicia del
artículo 80, inciso 4o, 62 es compatible con cualquier delito doloso e incom
patible con el cometido por culpa, pues ésta excluye la voluntad de delin
quir63. E l artículo 22 bis es aplicable incluso si el ánimo de lucro integra el
tipo delictivo64, salvo que tomándolo en cuenta, el delito ya tenga asignada
pena de m ulta conjuntamente con la pena privativa de libertad.
Como sistem a general, el Código Penal conmina la multa establecien
do escalas con un mínimo y un máximo determinados para cada delito.
Excepcionalm ente, proporciona el monto de la multa al valor del perjuicio
pecuniario causado (a rt 262). E l derecho positivo admitía incluso, una multa
de monto fijo (Ley 12.331, a r t 17).
60Según F ontán B alestra, ésta és "una agravante genérica que comprende todos los delitos
en cuya comisión haya intervenido de manera predominante o no -la ley no hace distin
gos- ánimo de lucro (Fontán B alestra-M illán, La reforma penal. Ley N° 21.338, Abeledo-
Perrot, p. 27),
61Ver casos en que se condena por hurto, pero no se admite el ánimo de lucro; C. N. Fed., Sala
Crim. y Corree., 25-VII-969, La Ley, t 138, fallo 64.926, con nota de G enócrates; C. N.
Crim. y Corree., Sala V, 5-V-970, El Derecho, t. 32, fallo 15.964; id., 28-VIII-970, La ley, t.
140, fallo 65.764. Según F ontán B alestra, el ánimo de lucro concurre en los delitos contra
la propiedad "que se realizan con desplazamiento patrimonial" (ob. cit, pág. 28). Pero es
evidente que el que se apodera del remedio para darlo al que lo debe tomar no obra con
ese ánimo.
Êxposición de Motivos de la Ley 17.567 al art 80, inc. 4o; G enócrates, nota a la sentencia de
la C.N. Fed., Sala Crim. y Corree., 19-VI-S69, La Ley, 1 136, fallo 64.030.
« por la inaplicabilidad, B eiderman, Pena de multa y ánimo de lucro, N° VII (Revista de derecho
penal y criminología, N° 2,1968, p. 27). Opina que un "elemento subjetivo específico sólo
se condlia con el obrar doloso", F ontán B alestra, ob. cit, p. 28.
wCrine. B eiderman, ob. dt,*N° V.
L a P ena 327
El Proyecto de 1960, considerándolo más apto para conservar un prin

cipio de justicia en la medida máxima posible al aplicar la pena de multa y
para desvincular al Código Penal de las fluctuaciones monetarias, adoptó
el sistem a sueco de días-multa, según el cual, la cantidad de dinero a pagar
por el condenado se tija en días de multa. D e acuerdo con el Proyecto del
60, el im porte de un día de multa debería ser determinado prudencialm en-
te por el tribunal tomando en cuenta la situación económica del condena
do, sin sobrepasar el monto de su entrada m edia diaria. El mínimo de la
multa era un día y el máximo quinientos días (art. 59)6S. Jim énez de Asúa,
considerando "dem asiado sim plista" el sistem a adoptado por el Código
penal, propugnó y a en 1928 el día-multa del Anteproyecto sueco de 191666.
No es necesario meditar mucho para advertir que las incertidumbres y ar
bitrariedades que puede generar entre nosotros el criterio de la determina
ción prudencial del día multa por los tribunales, no pueden ceder frente a
la perspectiva que, sin lugar a dudas, el sistem a a que nos referimos ofrece
para lograr la m ejor individualización de la pena de m ulta67.
C. Individualización judicial de la multa

Para fijar la multa que dentro de la pertinente escala legal correspon
de aplicar al condenado, los tribunales deberán tener en cuenta además de
las causas generales del artículo 40 del Código Penal, la situación económi
ca del penado (art. 21, § I o).
Las causas generales del artículo 40 son las circunstancias objetivas y
subjetivas a que se refiere el artículo 41.
L a consideración de la situación económica del penado es el criterio que
permite individualizar la capacidad penitenciaria de la multa. Para que la
m ulta no resulte una retribución excesiva o insuficiente, debe proporcio
narse en la m ayor m edida posible a la situación económ ica del penado: a
m ejor situación, m ayor monto de m ulta, y a peor situación, menor monto
de ella, teniendo en cuenta siempre el esfuerzo económico que su satisfac
ción íe demandaría a l condenado.
La situación económica no atiende sólo al capital y entradas del conde
nado, sino tam bién a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su
estado civil, ca rg as de fam ilia, profesión, oficio o empleo, edad, y estado de
salud, concurren p a r a determinar las mayores o m en ores posibilidades eco
nómicas de la persona.
65 T a m b ié n lo s p ro y e c to s d e 1973 y 1974.
MJ iménez de Asúa, £ í nuevo código penal argentino, Madrid, 1928, ps, 189/90.
67Sobre el sistema ver ¡ornadas de derecho penal, Buenos Aires, 1962, p. 195.
.328 R ic a rd o .C . N uñez
D. Pago y conversión de la multa

La multa/ debe pagarse en la actualidad en pesos (Ley 24.286). El pago
debe efectuarse en el término que fije la sentencia (C. P., 21, § 2o) . A veces la
ley procesal establece el pago en papel sellado y determina el término que
debe fijar la sentencia para hacerlo efectivo (C. de P. P. de Córdoba, 511 y
C.P.P. de la N ación art. 501).
Si el reo no paga la multa en término, antes de transformar la m ulta en
prisión, como lo dispone el § 2o del artículo 21, el tribunal procurará su
satisfacción haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas
del condenado (art. 21, § 3o, I a disp.), salvo el derecho de éste a solicitar y la
facultad del tribunal: '
D e autorizarlo a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo li
bre siempre que se presente ocasión para ello (a rt 21, § 3o, 2, disp.), o.
D e autorizarlo a pagar la multa por cuotas fijando el monto y la fecha
de los pagos según la condición económ ica del condenado (a rt 21, § 4o).
E l incumplimiento de la obligación contraída por el condenado no con
duce de inmediato a la conversión de, la multa en prisión, sino que previa
mente el tribunal deberá procurar el pago de aquélla mediante la ejecución
ya mencionada. Si ésta no da resultado o lo da sólo parcial, el tribunal debe
convertir toda la m ulta o su saldo en prisión, computando un día de esta
pena por la cantidad de multa que fije entre 35 a 175 pesos (ley 24.286),
según se deduce del artículo 22, § 2o. Como no se trata de la fijación de la
pena, no rige la regla del artículo 21, § I o, sino que lo determinante a los
efectos de la conversión es la aptitud del penado respecto del cumplimien
to de la pena pecuniaria.
La prisión aplicable no podrá exceder de año y medio, cualquiera que
sea el monto de la m ulta impaga (a rt 21,§ 2o).
La conversión no es irreversible, sino que el reo quedará en libertad en
cualquier tiempo que satisfaciere la multa, descontándose del im porte de
ésta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que aquél hubiere
sufrido (a rt 22).
4. Pena de Inhabilitación68
A. Concepto
La pena de inhabilitación es una -pena principal que, de acuerdo al artículo
5o del Código Penal, ocupa el último lugar en el orden de gravedad relativa
6BN uñez, II, 431; C ampos, La inhabilitación en el código penal (La Ley, t. 82, p.824); F ontán B ales-
tra-M illán, La reforma penal. Ley Na 21.338, Abeledo-Perrot, ps. 16 y ss.
L a P ena
329
de las penas. L a inhabilitación es una pena accesoria (o inherente a una prin

cipal), si la ley lo dispone de una m anera expresa.
Como pena principal, la inhabilitación consiste en la incapacidad para
desempeñar empleos, cargos o comisiones públicos, ejercer profesiones o
derechos y gozar de beneficios asistenciales. En su especie más grave, que es
la absoluta, la inhabilitación es sólo una reminiscencia de las gravísimas pe
nas que en la antigüedad producían una capitis diminutio tan grave que redu
cía al afectado a la condición de un verdadero muerto civil (capitis diminutio
máximo). Así lo hacían la degradación cívica de los atenienses en su grado
mayor, la privación de la ciudadanía de los romanos, la privación de la tutela
de los germanos y la muerte civil de los franceses y españoles69. Por el contra
rio, hoy existe una tendencia a darle a la inhabilitación el carácter de una
medida de seguridad70. Sin embargo, científicamente esto no depende de la
voluntad del legislador, sino de la naturaleza retributiva o no de la inhabili
tación en cada caso: si se im pone por lo que se ha hecho es una pena; pero si
se dispone para evitar que se haga algo, es una medida de seguridad71.
La inhabilitación no es una pena que como la privativa de libertad
busque la reform a del delincuente, mediante su tratamiento. Sus valores
esenciales son la intim idación y la seguridad para los terceros. Lo primero
por la pérdida de bienes que involucra, y lo segundo, por las abstenciones
que importa.
La inhabilitación puede ser absoluta o especial, y perpetua o temporal72*.
En el término de la inhabilitación no se computa el tiempo en que el inhabi
litado ha estado prófugo, intem ado o privado de su libertad (C. P., 20 ter, § 4o
[Ley 23.077]), salvo que se trate de la prisión preventiva, y a que frente a la
regla general del artículo 20 ter, § 4°, subsiste la especial para el cómputo de
la prisión preventiva del artículo 24, cuya vigencia no puede ser anulada.
69Empero, las inhabilidades dispuestas por la Ley 17.401, de represión al comunismo, sí bien
no alcanzaban la categoría de una capitis diminutio maxima, tenían una buena cuota de la
antigua capitis diminutio magna.
70Véase B eristain, La inhabilitación penal ayer, hoy y mañana, Madrid, 1966.
71 La inhabilitación para manejar es una pena si tiene su razón en el hecho imprudente comed-
do; es una medida de seguridad si la tiene en el hecho de que la persona carece de la
aptitud física correspondiente. Al declarar que las inhabilidades del art. 6 de la Ley 17.401,
de represión del Comunismo, no eran penas,"sino medidas meramente preventivas", la C
S. de la Nación, 21-XII-97G, El Derecho, L 35, fallo 17.377, y su anotador B idart C amfos,
olvidaron, sin lugar a dudas, que la calificación como comunista que generaba esas inhabi
lidades tenían su razón en la realización de las actividades que mencionaba dicho artículo.
72 La C.N., en su reforma de 1994, establece para los supuestos del art 36 la pena de inhabilita
c ió n a p e r p e tu id a d p a r a o c u p a r ca rg o s p ú b lic o s , s a lv o e n lo q u e a ta ñ e a u n o d e lo s c aso s
p re v is to s (el e n r iq u e c im ie n to f u n c io n a l p o r e l d e lito d o lo so ), p o r q u e a s u re s p e c to la p e n a
n o e s o p e ra tiv a . D e la R úa, Código ú t , 2* e d , p . 269, p a r. 28.
La Inhabilitación no se puede imponer condicionalmente (C. P., 26, §

3o [Ley 23.057])73, y su quebrantamiento está reprimido con prisión de dos
meses a dos años (art. 281 bis).
B. Inhabilitación absoluta
La inhabilitación absoluta no significa una incapacidad total, pues no
alcanza las incapacidades profesionales y las referidas al ejercicio de los
derechos, que constituyen la inhabilitación especial. Por consiguiente, am
bas inhabilitaciones pueden im ponerse al mismo tiempo. L a inhabilitación
absoluta puede ser perpetua o temporal, principal o accesoria (C. P., 12).
Como pena principal puede ser única (arts. 273 y 274) o conjunta (arts. 214,
256 y 259), pero no alternativa74.
De acuerdo con el artículo 19 del Código Penal, la inhabilitación abso
luta im porta:
I o) L a privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque
provenga de elección popular. Por lo tanto, no importa la privación de grados
ni dignidades académicos, ni de títulos o condecoraciones honoríficos.
2o) L a privación del derecho electoral, esto es, del derecho de votar en
las elecciones nacionales, provinciales o municipales.
3o) La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públi
cos (encargo especial y transitorio), cualquiera que sea su especie, y
4o) L a suspensión, por el término de la inhabilitación del goce de toda
jubilación, pensión o retiro. E l im porte de estos beneficios asistenciales de75
75Las discrepancias al respecto antes de la reforma del texto del art 26 por la Ley 17.567,
dieron lugar a plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crim. y Corree, de
la Capital Federal. En favor de la procedencia de la aplicación condicional de la inhabili
tación como pena complementaria'o accesoria: causa Balestreti, 7-VTII-923, Fallos, 1 3, p.
280; y en favor de su suspensión condicional en caso de suspensión de la pena principal:
causa G iménez P ieres, 28-XÍ-924, Faltos, t. 3, p. 288 0. A., 1.14, p.951); causa BetineM de
Cohén, 25-VII-950, Fallos, t 7, p. 476 (La Ley, t 60, p.272; J. A., 1950-IV, p. 450).' Este
último criterio se modificó en el plenario de la causa Biondik, 27-XI-959, J. A., 1960-1, p,
477 (La Ley, t. 97, p. 232), cuya revisión no prosperó en el plenario de la causa Marrnelli,
13-VIE-964, J-A-, 1964-V, p. 253. Pese a la claridad del texto vigente, se ha admitido la
posibilidad de la condidonalidad de la inhabilitación cuando se aplica en forma con
junta con la prisión, tesis que, sin embargo, no es correcta porque la aplicación conjun
ta de ambas penas no determina que la inhabilitación se convierte en inherente a la
prisión o que su aplicación dependa de ella. N uñez, Las Disposiciones cih, nota 175, p.
90. Sobre los argumentos dados en favor de la tesis de la condidonalidad de la inhabi
litación por la C. Ap. de San Isidro, sentencia del 30/V21/985, véase M aría C ristina
B arbera de R iso, nota a fallo, Doctrina Penal 1985, p. 668.
74Sobre la forma de conminarla, ver C ampos, La inhabilitación en el código petml a t . Nos. V y ss.
L a P ena 331
carácter público nacional, provincial o municipal, será percibido una vez

suspendidos, por los parientes del inhabilitado que respecto de éste tengan
derecho a pensión. El tribunal podrá disponer por razones de carácter asís-
tencial, que la víctima o los deudos, que efectivamente estaban a su cargo y
no los con sim ple vocación hereditaria75, concurran hasta la mitad del im
porte del beneficio suspendido, o que lo perciben en su totalidad cuando el
penado no tuviere parientes con derecho a pensión. En ambos casos, la con
currencia será hasta integrar el monto de las indemnizaciones ya fijadas
por la sentencia condenatoria o por una sentencia civil76.
C. Inhabilitación especial
La pena de inhabilitación especial presupone el ejercicio delictuoso,
incom petente o abusivo de un em pleo, cargo77, profesión, actividad o de
recho, y , en general, consiste en su privación e incapacidad para obtener
otro del. m ism o género (o clase) durante la condena (C. P., 20, § I o)78. Tra
tándose de derechos políticos, la inhabilitación especial consiste en la inca
pacidad de ejercer durante la condena, aquel sobre que recayere (art. 20, §
2o). Por derecho político se entiende aquí la función electoral nacional,
provincial o m unicipal y la elegibilidad para uno de los poderes de los
respectivos gobiernos.
No es necesario que la inhabilitación especial esté expresamente prevista
para que pueda imponerse, sino que, con arreglo al artículo 20 bis, el tribunal la
puede aplicar cuando el delito cometido -consumado o tentado- importe:
I o) incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público:
2o) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o cúratela;
3o) Incom petencia o abuso en el desempeño de una profesión o activi
dad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia, o habilitación del
^ F ootán B alestra-M ilán, La reforma penal c it , p. 17.

76 La disposición del inc. 4 a ha generado problemas: sobre éstos y los antecedentes de la
norma. D e la R úa, Código cit. 2a ed., pár. 18 y 22. Se ha planteado, incluso, su incens-
titucionalidad. Cfr. C. Nac. en lo Crím. y Corree., Sala II, S0/VÍ/9S7, "A.D." y las
notas de G ermán B idakt C ampos, E.D., 13/X1/9S7, p. 6, y R oberto S pinka, Foro de Cór
doba, año 2, abril 1988, p. 206.
77El T.S. de Córdoba ha declarado, en autos "Flores", sent. 66, 8/6/04, que es ajustada a
derecho la inhabilitación dispuesta, consistente en la privación del cargo policial pues,
por un lado, la ley establece una idea de apartamiento de la función y no de mera
mengua o restricción de los derechos y obligaciones y, por el otro, atendiendo a las
particularidades de la función policial, razones por las que rechazó la pretensión del
quejoso de relegar a su asistido a labores administrativas dentro de la institución.
78A veces, la inhabilitación especial no presupone el ejercicio del empleo, cargo, etc. (ver C.P.,
246), y, por lo tanto, no produce su pérdida, sino únicamente la incapacidad para obtenerlo.
poder público. Estas no son necesarias para imponer la inhabilitación espe

cial expresam ente prevista para el delito cometido, así como, en este caso,
no es necesario que la profesión o la actividad en cuyo ejercicio se cometió
el delito esté reglam entada por la autoridad79.
La incompetencia es la falta de saber o de aptitud, cualquiera que sea su
causa, para ejercer el empleo o cargo, o para desempeñar la profesión o
actividad sobre que recayere. El abuso es su ejercicio o desempeño contra
rios a los fines de la ley o que excede los límites impuestos por la buena fe,
la m oral o las buenas costumbres (cfse. C. C. 1071, § 2o).
L a inhabilitación especial es, por regla, tem poral, y excepcionalm en
te perpetua.
D. Rehabilitación
D e acuerdo con el texto originario del Código Penal, la condena a in
habilitación perpetua no tenía fin . Los proyectos de P e c o ( a r t s . 109 y 110) y
de 1960 ( a r t 66), a d m i t ie r o n la rehabilitación para los inhabilitados perpe
tua o temporalmente, y la Ley 17.567.1a incorporó al Código Penal (art. 20
ter), m anteniénd ola la L ey 23.077.
La rehabilitación no es una restituido in integrum al estado anterior al
de la condena. Significa la restitución del penado al uso y goce de los dere
chos y capacidades de que fue privado por la pena de inhabilitación que se
le impuso (art. 20 ter, § I o). No im plica la desaparición de la condena sufri
da, ni la reposición del inhabilitado en el cargo público, tutela o cúratela
objeto de la inhabilitación (art. 20 ter, § 3o). No se trata, por consiguiente, de
una rehabilitación general respecto de cualquier condenación80, sino única
mente de la relativa a la pena de inhabilitación.
L a rehabilitación no es una rehabilitación legal automáticamente ob
tenible, sin previa solicitud del condenado, por el simple transcurso de un
plazo. La del artículo 20 ter es una rehabitilitación judicial que no tiene el
carácter de una gracia o concesión que el tribunal judicial le hace ai penado,
sino que es un derecho de aquél a obtenerla una vez llenadas las condicio
nes establecidas por el artículo 20 ter. A l tribunal le corresponde el exam en
y decisión sobre si el inhabilitado ha satisfecho esas condiciones81.
79Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crim. y Corree de la Capital Federal, Burlando de

Zanón, 16-VI-925, Fallos Plenarios, L H, 189 (Fallos, L 3, p. 295; J. A., 116,p. 305), que dejó sin
efecto el plenario contrario en la causa Pereyra, 26-VI-923, fallos, 1 3, p. 299.
“■Sobre esa rehabilitación, C amargo H ernández, La rehabilitación, Barcelona, 1960.
S1Sólo en este sentido el art. 20 ter ha consagrado, como dice P eco, "el sistema de la rehabilitación
judicial facultativa, sujeta a la observación de la buena conducta." {Proyecto de código penal, La
Plata, 1942, p. 202). En España y en Italia se opina que la rehabilitación es un derecho subje
tivo del condenado (ver-C amargo H ernández, La rehabilitación d t p. 25).
L a P ena ■ 333
La rehabilitación procede:
I o) Si el inhabilitado en form a absoluta o especial se ha comportado co
rrectamente durante los siguientes plazos:
a) tratándose de inhabilitación absoluta, durante la mitad del plazo
de la inhabilitación temporal o de diez años si la inhabilitación es perpetua;
b) tratándose de inhabilitación especial, durante la mitad del plazo de
la inhabilitación temporal o de cinco años si la inhabilitación es perpetua.
En esos plazos no se com puta el tiempo que el inhabilitado estuvo
prófugo, internado o privado de su libertad (art. 20 ter, § 4o). Pero sí se
cuentan los períodos de libertad o condenación condicionales. La regla no
rige para la inhabilitación accesoria del artículo 12.
E l comportamiento correcto im plica el gobierno de las propias acciones
sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de otra índole, indicativos de
desarreglo o dejadez m aterial o moral.
2o)'Si el inhabilitado, en form a absoluta o especial, ha reparado los daños
en la medida de lo posible. Los daños están integrados por los conceptos seña
lados por los tres primeros incisos del artículo 29.
La posibilidad de la reparación es correlativa a la capacidad económ i
ca del inhabilitado y a las cargas que sobre él pesan. Con arreglo a aquélla y
a éstas, para obtener la rehabilitación será exigible la efectividad de la repa
ración total o parcial, o bastará que por el todo o por parte de ella el juez
proceda com o lo indica el inciso 4o del artículo 29.
3o) Si el inhabilitado en forma especial ha remediado su incompetencia o no es
de temer que incurra en nuevos abusos. E l remedio de la incompetencia o falta de saber
o aptitud para él desempeño o ejercido para el que el penado fue inhabilitado,
podrá probarse por el tribunal mediante las pruebas pertinentes. La buena con
ducta del inhabilitado y su modo de vida demostrativo de la recuperadón moral
y responsabilidad sufídentes para el desempeño o ejerddo del que fue privado,
hacen presumir que no incurrirá en nuevos abusos a su respecto.
U na vez obtenida, la rehabilitación es definitiva, pues, a diferencia de
la libertad y de la condenadón condicionales no queda sometida al cumpli
miento de condición alguna.
II. P enas accesorias82

1. Concepto
Las penas accesorias son consecuencias retributivas inherentes a las penas
prindpales. La accesoriedad no depende de la naturaleza de las penas, sino del
32 N uñez , II, 442; S oler , II, § 69.

criterio formal mencionado. No son accesorias, por consiguiente, las penas com
plementarias que el juez le puede imponer para complementar el efecto retri
butivo de otra pena principal, como sucede, por ejemplo, con la multa (art 22
bis) o la inhabilitación (art 20 bis)8384.Tampoco son accesorias las sanciones que
denominadas así por el legislador, son imponibles facultativamente por el juez.
La inherencia se traduce procesalmente en su funcionamiento de pleno dere
cho como' pena accesoria, una vez impuesta la principaL ■> ,
2. Inhabilitación accesoria
La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la
inhabilitación absoluta del artículo 12 por el tiempo de la condena o hasta tres años
o más, si así lo resuelve el tribunal en la sentencia, de acuerdo con la índole del
delito- Esta atiende, a la par que a la naturaleza objetiva del delito (la ofensa
penal y sus circunstancias), al móvil (bajo, deshonroso, antisocial) del autor y a
las condiciones especiales de éste, que hagan presumir su indignidad para el
desempeño o ejercido comprendidos en la inhabilitadón54. l a inhabihtadón sub
siste durante la libertad condidonal, y se extingue con ésta (C. P., 16). l a extin-
d ón comprende la inhabilitadón suplementaria impuesta por el tribunal, por
que él artículo 16 al disponer esa extinción, no hace ninguna excepción85.
3. Decomiso
E l decomiso, que es la privadón de los objetos al delincuente o a un ter
cero en razón de su pérdida, no debe confundirse con la medida procesal de
secuestro, que no importa la pérdida de los objetos, sino su aseguramiento a
los efectos de la prueba o dedos resultados del juid o. Esa privación, con
arreglo a l artículo 23 vigente, que es el resultado de las sucesivas m odifica
ciones que introdujeron las leyes 25.188,25.742 y 25.815, ya no opera m in is
terio leg is sino que tiene que ser decidida, expresa o tácitam ente, indivi
dualizando debidam ente aquello sobre lo que la medida recae86.
D ich a decisión procede en todos los casos en que se pronuncia u na
condena por d elitos previstos en el Código o en leyes pen ales especiales.
Por tanto, en ese m om ento, que es e l de la sentencia y no en uno ulterior
como el de su ej ecución87, se d e b e disponer el decom iso, que puede recaer
83Ver, además, el art 7 de la Ley 12.906, sobre especulación y monopolio.

84H errera, La reforma penal, núxn. 59; M oreno, El código penal y sus antecedentes, t II, p. 50.
ss La observación de Soler, II, 398, nota 3,.no salva el argumento del texto.
86 Cür. T.SJ. de Cba, sent. 24 del 12/113/07. Fuede ser tácitamente, si la sentencia dispone
imponer las adicionales de ley, expresión que alude inequívocamente al decomiso. En
ese sentido, del mismo tribunal, sent 41, del 17/ID/08, donde se exije, también, que
medie una debida individualización del objeto correspondiente para asegurar los de
rechos del titular del patrimonio perjudicado.
87 Cfr. Omar B reo lia A rias -, El comiso en las reformas al Código Penal, L.L. 2006-F-874.
L a P ena 335
sobre: a) las cosas que han servido para cometer el hecho, lo que excluye
a los d elitos culposos pues en éstos, la cosa no se usa para d elin qu ir; b)
las cosas qu e son el producto del delito, es decir, los efectos de éste (pro
ducía sceleris), que son los objetos que son su resultado, sea porque el delito
los ha producido (p. ej., la moneda o el documento falsificado o la sustancia
adulterada); o porque se los ha logrado por él (p. ej., la cosa hurtada), y, c)
las ganancias, que son las producidas del provecho del delito, como la
venta de la cosa o bjeto del d elito88.
En relació n a la legislació n anterior, que d istinguía entre instrum en
t o ^ 9 y e fe c to s del delito, se sostiene que e l decom iso resultó am pliado
porque la s cosas que han servido para la com isión del d elito ya n o se
pueden id en tificar con los instrum entos de éste, porque se in clu yen aho
ra, tam bién , las cosas que sirvieron para ello, que h iciero n fa lta y que
guardan relación directa con el suceso, com o el in m u eb le en el cual se
h a b ía instalad o la im prenta para fa lsifica r m oneda90.
L a condena im porta la pérdida de aqu ellas cosas y ganancias a favor
del Estado nacional, de las provincias o de lo s m unicipios, pero qu ed an a
salvo los derechos de restitu ción o ind em nización del dam nificado y de
terceros. S in em bargo, si las cosas son peligrosas para la seguridad co
m ún, el com iso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el dere
chos de éstos, si fu eren de bu ena fe, a ser indem nizados.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hu b iese b en efi
ciado un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste. Pero,
si el autor o los partícipes hubieren actuado como m andatarios de alguien
o como órganos, m iem bros o adm inistradores de una persona de existen
cia id eal, y el producto o e l provecho del delito a beneficiado al m andante
o a la persona de existencia ideal, el com iso se pronunciará contra éstos. En
esta segunda hipótesis, y sólo en ella, el decom iso de la ganancia obtenida,
a cargo del m andante o de la persona juríd ica, obliga a derivar que la ley ya
no regula el decomiso como pena, sino como consecuencia civil necesaria
del delito, pues de lo contrario, se vulneraría el principio constitucional de
la personalidad de la pena91*. El asunto se explica cuando se advierte que la
regla proviene del Proyecto de 1960 de S o l e r , quien proyectó un párrafo de
88Laje.Anava-G avthi, Actualización a la primera edición, p. 98, Marcos Lemer Editora, Cór
doba, 2000.
89Es instrumento del delito el automóvil en el que se ayudó al imputado, por parte del acusado
de favorecimiento personal, a emprender la huida para ocultarse. El decomiso pronuncia
do respecto de ese vehículo resulta legítimo, aunque se trate de un bien ganancial (que es
algo distinto a cosa en condominio), si es de propiedad exclusiva del imputado. Cfr. T.S.
de Córdoba, sent 203, "Altamirano", 2^/XH/06.
w Laje A naya-G avier, ob. cit. p. 96.
81 Ver S pinka , Derecho Penal Tributario y Previsional cit. p. 392.
notoria sim ilitu d con el tratado, en el Título IV del Libro Prim ero, Capítu
lo 7, de su Proyecto, bajo el epígrafe "C onsecuencias civ iles d e l d elito " n.
M ientras el anterior artículo 23 impedía la venta de los objetos decomi
sados, ahora ello es posible, aunque previamente la ley preve que si el bien
tiene valor de uso ó cultural para algún establecimiento oficial o de bien
público, la autoridad competente podrá disponer su entrega a esas entida
des, siendo factible la venta sólo si así no fuera y él bien tuviera valor comer
cial. S i no tuviera valor l í c i t o alguno (vgr. las cosas que tienen por destino la
f i n a l i d a d de estar a l servicio del delito93*, deberán ser destruidas.
En caso de condena por alguno de lo s delitos previstos por lo s artículos
142 bis o 170 del Código, la ley dispone que quedan comprendidos entre los
bienes a decomisar las cosas m uebles y el inm ueble donde se mantuviera a
la víctim a privada de su libertad, d e lo que se sigue que no es lo único sobre
lo que puede recaer el decomiso, sino que éste abarca, además, aquellos bie
nes. Todos los bienes decomisados y él producido de las m ultas que se im
pongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima.
La ley preve medidas cautelares, desde e l inicio de las actuaciones ju
diciales, para asegurar la pena de comiso, y tam bién para hacer cesar la co
misión del delito o sus efectos, o para evitar que se consolide su provecho o
para obstaculizar la im punidad de los responsables, sin perjuicio de los de
rechos de restitución o indem nización del damnificado o de terceros. Pue
den recaer sobre inm uebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, ele
mentos informáticos, técnicos y de comunicación y todo otro b ien o derecho
patrimonial sobre los que la pena accesoria puede recaer, de lo que se sigue
que, a diferencia del texto originál, es factible ahora el comiso de derechos54.
III. C onsecuencias civiles accesorias 95
La reclusión y la prisión por más de tres años importan la privación, mien

tras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos (C P., 1 2 ,2a dispos.)96.
No se trata de una pena accesoria97, sino de incapacidades de carácter
93Art. 67: "Cuando el au tor o los p articip es han actuado com o m andatarios de alguien o com o
órganos o m iem bros de una person a colectiva y el producto o el provecho del d elito ha
beneficiado a l m andante o representado, el com iso se pronunciará contra éstos".
K Laje Anaya-G avier,, ob- cit. p . 99.
w B reglia A rias, ob. cit. p, 875.
93 N uñez, II, 447; O rgaz, Incapacidad civil de los penados, 2a ed„ Córdoba, 1939.
96El Proyecto de 1960 suprimió esta disposición (ver nota al art 41). Sobre la reforma polemi
zaron O rgaz y Soler, Aspectos civiles de la reforma penal, 1963.
97Según piensan V a ld és , Incapacidad civil de los penados (Revista de la Fac. de Derecho y C.
L a P ena 337
civil cuya finalidad no es castigar al delincuente para que no recaiga en el

delito, sino suplir su incapacidad de hecho producida por el encierro98*.
La incapacidad, que está restringida a los objetos enumerados por el
articulo 12, dura mientras dura el encierro, a partir de la media noche del día
en que ía sentencia condenatoria queda firm e". Para suplir la incapacidad, el
penado queda sujeto a al cúratela establecida por el Código Civil para los
incapaces (C. P., a r t 12, 3a disposición), salvo que ya esté sometido a otra
representación tuitiva de sus bienes100. El juez debe proveer de oficio a esa
cúratela, pero, desde que el penado tiene intereses que resguardar respecto
de su representación, el Tribunal debe darle la posibilid ad de hacerse oír a
través de su representante en él procedim iento ju d icial abierto a los fin es
de la designación de su curador, porque su incapacidad deriva de la sitúa- .
d ó n de hecho en que se encuentra y no por in su fid e n d a o defecto de su
conciencia o voluntad101. Los actos realizados por el penado al margen de la
cúratela, son manifiestamente nulos, pero confirmables desde que la nulidad
es relativa, porque el penado no carece de discernimiento102.
IV . D is p o s ic io n e s r e g is t r a b l e s
E l artículo 51, m al agregado al C ódigo P enal por la Ley 23.057, es

una ley, como la 22.117 del Registro de R ein cid en cia y Estadística C rim i
n al, que salvo su últim o párrafo, no co ntiene disposiciones com plem en
tarias d el derecho penal común, sino d isp osiciones de naturaleza regis
tra!, aunque con in flu en cia sobre la ley penal. Con arreglo a la disposi
ción, se establece:
P ro h ib icio n es impuestas a Jos en tes registrables. A estos entes, sea que
form en parte de la adm inistración pú blica central o a una entidad autár-
quica pero, en am bos casos, que lleven e l curriculum penal de las perso
nas, les está prohibido informar: 1) sobre datos correspondientes a u n pro
ceso term inado por sobreseim iento definitivo, 2) sobre la existencia de
detenciones que no provengan de la form ación de una causa penal contra
una persona, salvo que los inform es se requieran para resolver un babeas
corpus o traten de causas por delitos en que haya sido víctim a el detenido.
Sociales de Buenos Aires, t.VII, 192S, p, 485) y Lanfranco, La incapacidad civil de los penados
(Revista penal y penitenciaria, 1940, N° 18, p. 515).
"V er N uñez, II, 447.
"Ver N uñez , II, 447.
100V aldés, ob. cit., p. 509.
ltn N uñez, A cerca d el nom bram iento de curador del pen ado , nota a fallo. Sem anario Jurídico
4 9 ,8 /8 /9 7 8 , p . 2 1 6 .
1R2O rgaz, Personas individuales, Buenos Aires, 1946, § 20, ND8.
J
C a d u c id a d 103, El registro de las sen ten cias cond enatorias caduca, lo

q u e eq u ivale p rácticam en te a la in e x isten cia de lo registrad o, respecto
de todos los efecto s p o sib les de la sen ten cia, de p len o derecho, e n lo s
sig u ien tes térm in os: a) si la cond ena es cond icion al, después de diez
años de la fech a de la sen ten cia, b) por otras condenas a p en as p riv ati
vas de la lib ertad de cu m p lim ien to efectivo transcurridos diez años a
partir de la e x tin ció n de la pena im puesta, c) por condenas de m u lta o
in h a b ilita c ió n , transcu rrid os d iez años de la m ulta o la in h a b ilita c ió n .
En los casos m encio n ad o s la ex tin ció n de la pena a ¡os efecto s de la
p ro h ib ició n de in fo rm ar, se produce por su cum plim ento y por la s cau
sales de extin ció n de lo s artículos 65, 68 y 69.
D eb er d e in fo r m a r. El registro d eb e dar la inform ación siem p re qu e
e l interesad o en e lla haya dado su consen tim iento expresam ente a l ór
gano re q u íten te o cuando un m agistrad o p en al o no, lo req u iera p o r ser
n ecesaria com o elem en to de p ru eba de los hechos en un p roceso ju d i
cial.
O b lig a c ió n d e com u n icar. Los trib u n a les ju d icia le s que d ictaron
la s condenas tie n e n la o b lig ació n de com u nicar a los organism os p e n i
ten ciario s o ad m in istrativo s q u e registraron las condenas: a) la ex tin
ció n de las p en as perpetuas, b) e l cómputo de las penas tem p o rales,
co n d icionales o de cu m p lim ien to efectivo , c) el cu m plim iento to ta l de
la p en a de m u lta o, en caso de su stitu ció n por p risión , la rea liz a ció n d el
cóm puto de ésta, d) la ex tin ció n de la s p enas en lo s casos p rev isto s por
lo s artículos 6 5 ,6 8 y 69. La o m isió n in ju stifica d a por el fu n cio n ario o b li
gado a hacerla lo h ace incurrir e n e l d elito del artículo 249.
V io la c ió n a la p r o h ib ic ió n d e in form ar. E l últim o párrafo d el artícu
lo 51 consid era la v io lació n de la p ro h ibició n de in form ar com o u n a
form a de v io lació n de secreto o ficia l y lo castiga con la pena d el art. 157,
si e l h echo no co n stitu y e u h d elito m ás severam ente penado. S e trata de
u n a equ ip aración y n o de una id en tid ad de dos figuras d elictiv as, por
qu e tien e n o b je to s d istin tos. S í el in fo rm e contiene u na fa lse d a d se
aplica el art. 293. S u je to activo de la v io lació n únicam ente pu ed e ser la
p ersona autorizada para exped ir el in fo rm e104.
ira v é a s e Daniel P . C a rrera , ¿C aducidad o extin ción ele las sen ten cias con den atorias o de sus
registros?, nota a la s e n t n*3 4 del Juzgado Correccional de 4 a Nom. de Cba, Sem anario
Jurídico n° 857, p. 264. Sobre el cómputo del plazo del art. 51 en relación a la reincidencia
y mulíireincidencia, véase del T .S. de Córdoba, el caso "V illareal", sent. 1 0 0 ,1/X/G3.
10J N uñez , L a s D isp o sicio n es cit., ps. 230 y sgtes.
L a P ena 339
CAPÍTULO III
A G R A V A M IE N T O D E LA PEN A
R E IN C ID E N C IA 12
I- C on cepto
La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido,,

sino porque al autor lo hace m erecedor de una pena m ayor que la normal;
según unos, porque esa pena es insuficiente en relación a su sensibilidad2;
según otros, porque la recaída del autor en el delito a pesar de la condena
anterior o ,del sufirimiento de la pena que le fue impuesta, demuestra su
m ayor rebeldía frente a la ley penal y así su mayor perversidad3 o su m ayor
peligrosidad delictiva4. Este último es el criterio del Código Penal (art. 41)5 .
Si ambos delitos son de la misma especie, la reincidencia es especificad
En caso contrario, es genérica. La reincidencia es ficta si basta la condenación
anterior; es real o verdadera, si el delincuente tiene que haber sufrido la pena.
Este últim o es el sistem a que sigue el Código P enal a partir de la ley
23.057, que al requerir el cum plim iento total o parcial de la condena an
terior, qu e representa el m ás efectivo contraim pulso respecto de la recaí
da en e l delito, atiend e al efecto corrector de aquel cum plim iento. Con
arreglo a la ley vigente, hay reincidencia siem pre que quien hubiera cum
p lid o, total o parcialm ente una pena privativa de libertad , dictada por
cu alq u ier tribu nal del país, com etiere un nuevo delito p u n ib le tam bién
con esa clase de pena (art. 50, párrafo I a ley 23.G57)6.
II. L a condena anterior

La condena anterior puede haber sido dictada en el país o en el extran
jero. D ictada en el país tiene que provenir de un tribunal jud icial que pue
de ser-federal, nacional p provincial, y> antes de la com isión del nuevo
delito, debe estar fírm e, por no adm itir recurso alguno7. Dictada fuera del
país, la reincidencia tam bién es real, porque sólo se tien e en cuenta la con
dena sufrida en el extranjero. En este caso, debe tratarse de una condena
fírm e de acuerdo con la ley procesal extranjera pronunciada por razón de
un delito castigad o, en e l caso concreto, con pena privativa de lib ertad ,
1 H errera , La reforma penal, p. 539; N uñez , II, 474; S oler , II, p. 72; F on tán B alestra , III, § 61.
2 C arrara , Stato delta dottina sulla la recidiva, p, 133 ("Opúscoli", 5a ed„ vol. II, p. 125).
3 Proyecto de 1891 (Ia ed.), p. 97.
Istihizioni di dintto penale, Toríno, 1908, ps. 152 y 16Z
4 I m pallom en ],
5 M oreno, El código penal y sus antecedentes, t. III, p. 99.
6 N uñez, L a s D isp osicion es cit., p, 218.
7 N uñez, ob. cit., p. 219.
cum plida total o parcialm ente de conform idad a la ley extranjera, siem
pre que el delito qu e la ha m otivado pueda, según la ley argentina, dar
lugar a la extrad ición del condenado. La condena extranjera y el su fri
m iento to tal o p arcial de la pena im puesta se prueba por instrum entos,
copias o certificacio n es auténticos expedidos conform e a las leyes del
respectivo p aís8.
La cond ena d ebe ser a p en a p r iv a tiv a d e lib erta d (prisión o reclu
sión) de cu m p lim iento efectivo. La pena debe haber sido im puesta a la
persona com o autora o partícipe de un delito com ún, previsto por el Có
digo P enal o las le y e s que lo com plem entan, con prescandencia de si es
doloso o culp oso, tentado, consum ado o im posible, de. su natu raleza o
especie, gravedad o m odo de com isión. Adem ás de los d elitos m enciona
dos en el párrafo 3 o del art. 50, quedan excluidas las contravenciones o
faltas. La p en a d eb e haber sido im puesta originariam ente. No debe ser
im puesta por conversión de otra, v. gr., de la m ulta9.
III. C umplimiento de la pena
C onform e a l sistem a vigente, no basta que m edie una sentencia con

denatoria anterior, sino que ésta debe h ab er sido cum plida, total o par
cialm ente, exigencia que ha producido discrepancias, sobre si e l tiem po
de p risión preventiva debe com putarse a los efectos del cum plim iento
de la pena requerid o por el párrafo I o del art. SO y, adem ás, sobre el sign i
ficado del cum plim iento parcial de la pena.
El tiem po de p risió n preventiva debe com putarse a lo s efectos m en
cionados porque, por un lado, la redacción del artículo, nada dice que
pueda ind u cir a p ensar lo contrario; adem ás, porque el Código P en al, en
e l art. 24, requiere qu e a los efectos de las penas de p risión y reclu sión se
com pute la p risió n preventiva. Finalm ente, porque, como sucede en el
caso de la o bten ción de la libertad condicional, es p o sib le que la rein ci
dencia se produzca au nque al totalidad de la pena no se cum pla b a jo el
rigor propio de la ejecu ción p enitenciaria10.
BN uñez, ob. cit., p. 224 y sgte.

9 N uñez, ob. cit., p. 220.
10 N uñez, ob. cit, p. 221 y sgte.; también, Reincidencia y prisión preventiva, nota a la sentencia del
3Q/X/9S4 del T.S.J. Cba, Semanario Jurídico 5 29,13/XH/9S4, p. 4; Cuestiones de Reincidencia
(ley 23.057), Doctrina Penal, 1985, p. 715 y sgtes. En contra Z a ífa r o m , L a reform a p en al en
m ateria de reincidencia y condenación condicional, Doctrina Penal 1984, p. 361 y sgtes. El
T.S.J. Cba., por se n t n ° 38 del 9/6/998, Sem anario Jurídico n° 1199, p. 63, ha reiterado la tesis
de que debe computarse la prisión preventiva. Piensa que la tesis reposa en una interpreta
ción analógica in wialam partem , C arlos A lberto T orres, Reincidencia: un caso com plejo de
in terpretación d e la ley-pen al ( a r t 50 d el C ódigo P en al), Opúsculos de D erecho Penal y
L a P ena 341
El régim en legal de la reincidencia en el caso de cum plim iento par

cial de la pena, excluye la necesidad de determinar judicialm ente en los
casos ocurrentes, cuál debiera ser el lapso de privación de libertad adm isi
ble, desde que a los efectos de la declaración de reincidencia, sólo se puede
hablar de cum plim iento parcial de la pena cuando el penado ha obtenido
un indulto parcial o una conmutación de la pena o su libertad condicional,
que de por sí excluyen la posibilidad del planteo de la cuestión, porque el
lapso de cum plim iento queda determ inada automáticamente11.
TV. E l n u e v o d e l it o
El nuevo delito requerido para considerar que un condenado es rein

cidente debe ser p u n ib le con pena privativa de libertad. No basta que la
ley lo declare p u n ib le con esa esp ecie de pena, sino que es necesario que
la nueva sentencia haya aplicado esa pena. Por consiguiente, no concurre
el nuevo delito exigido por el art. 50, si, a favor del autor, concurre una
causa de ju stificació n o de inculpabilid ad o u na excusa absolutoria*112.
V , D e l it o s e x c l u id o s
A los efectos de la reincid encia no se tom a en cuenta la pena cum

plida por delitos p olíticos, am inistiados o previstos exclusivam ente en el
Código de Ju sticia M ilitar, n i lo s com etidos por m enores de 18 años de
edad (C.P. 50, § 3 o). La enum eración es taxativa.
Los d e lito s m ilita r e s excluidos son lo s que por afectar la existencia
de la in stitu ció n m ilitar, exclusivam ente las leyes m ilitares prevén y san
cionan (C. de J. M ., art. 108, in c I o, ley 23.049)13.
Crim inología n “ 61, M arcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1996; tam bién D e la
R úa, ob. cit. 2 a ed,, p. 903, en cuya nota 110 señala que la ley, en el art. 24, alude a forma
de computar, no de cum plim iento. La C.S. de la N ación ha sostenido esta tesis, ai seña
lar que el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que m anifiesta por la
pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito, debiendo destacarse que el
autor debe haber experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo
cual reincide, m anifestándose así el fracaso del fin de prevención especial de la conde
na anterior, total o parcialm ente padecida, pero agregó que la declaración de reinci
dencia requiere cum plim iento efectivo como penado, sin que corresponda computar
el tiempo de detención y prisión preventiva. Así, en autos "M aim íni", 17/7^07, D J 2007-
n i-8 9 9 ; tam bién caso "Ib a ñ e z ", 2Q/V/GS, D J 20/VIII/08,1090.
11 N uñez, L a s D isp o sicio n es cit., p. 224.
N uñez, ob. cit., p. 220 y sgte.
13 N uñez, ob. cit., p. 226, donde aclara que como en tiempo de guerra la jurisdicción militar se
extiende a los delitos en general (CJJVL, a rt IOS, párrafo 2 o, Ley 23.049), la pena porun delito
común castigado por un tribunal militar puede dar lugar a reincidencia.
A lo s efectos de la im procedencia de la reincid en cia por d e lito s -po

lític o s , que im p lican u n a ofensa a un b ien de naturaleza p olítica, qu ed an
equiparados a éstos lo s delitos por causa política. Los delitos am n istia
dos han quedado borrados como antecedente y, por ello, no pu ed en opo
nerse a cargo de su autor14.
Los delitos com etidos por m enores de dieciocho años de edad en el
m om ento de com eter el hecho, tam poco d a n lugar a reincidencia. Esta re
gla no ha derogado e l a r t 5 a de la ley 22.278 en cuanto dispone, por un
lado, que las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al
m enor que sea juzgado exclusivam ente por hechos que la ley califica como
delitos, com etidos antes de cum plir los dieciocho años de edad; y en cuan
to, por otro lad o, dispone que si el m enor fuera juzgado por delito com eti
do después de esa edad, las sanciones im puestas por aquellos hechos po
drá ser tenidas en cuenta o no, a efectos de considerarlo reincidente15. La
del artículo 5 es tina excepción reservada para los casos de juzgamiento de
menores de edad, esto es, de personas que en el momento de la sentencia no
hayan cumplido la edad de veintiún años (C. Civil, 126 [Ley 17.711]).
V I. P rescripción de la pena
La p en a su frid a n o se tien e en cuenta a los efectos de la d eclaración
de rein cid encia cuando, a partir de su cum plim iento, h ub iere transcurri
do u n lap so ig u al al m onto de p risión o reclusión im puesta, que nunca
excederá de diez n i será in ferio r a cinco años (art. 5 0 ,4 o párrafo). S e trata
de la inoperativid ad de la pena cum plida por el condenado como factor
de rein cid encia y n o d e la prescripción del estado de tal. El térm ino, que
se cu enta a partir d el cum plim iento de la pena im puesta, es corrido y
sólo puede ser interrum pido por Xa com isión de un delito, debien d o, en
tonces, in iciarse un nuevo térm ino16.
V II. C ondición de reincidente

U na vez que el delincuente ha adquirido la condición de reincidente ya
no la pierde por el transcurso del tiempo. La nueva sentencia no es con sti
tutiva d el estado de reincid encia, sino sim plem ente declarativa de la co
m isión d el nuevo d elito que genera ese estado, por lo que la ad qu isición
de la calidad de reincid ente no depende de que la sentencia que declara
la existencia d el h echo qu e la genera, declare reincid ente al condenado17.
1J Nuñez, ob. c it, p. 225 y sgte.

16 Nuñez, ob. c it, p. 22S.
17 Nuñez, ob. c i t , p. 228. "A los efectos de la reincidencia, la serie de las sentencias
L a P ena 343
V III. E fectos
La reincid encia, adem ás de operar como circunstancia generalm en
te agravante en la individualización de la pena (art. 4X)13*, im pid e la lib er
tad cond icional del reincidente (art. 14). T am b ién , la condenación condi
cional, en caso de prim era concesión, por no ser "prim era cond ena"; en el
caso de segunda, tam bién, porque entre la prim era condena y el segundo
hecho es im p o sible que se dé la cond ición tem poral del art. 27, 2 o párra
fo 19. La reincid encia, cuando es m ú ltip le, determ ina la im posición de la
accesoria de reclusión por tiem po indeterm inado.
IX. R eclusión accesoria20

A. Concepto
M ientras que en el sistem a derogado por la Ley 23.057, la m era pri
m era reincid encia ya a g r a v a b a la pena, el nuevo art. 52 no la agrava, sino
que en el caso de reincid encia m ú ltip le im pone la a c c e s o r ia d e reclu sión
p o r tiem p o in d eterm in ad o, siem pre que preexistan las condenas qu e la
ley requiere (C P . 52, incs. 2 y 3).
La reclusión accesoria por tiempo indeterminado que la ley denomina
condenatorias a penas privativas de la lib ertad ya cum plidas, tiene su propio régi
m en de prescripción, o sea, de extinción, cuyo térm ino por ser esp ecífico frente a los
plazos de caducidad de su registro d el art. 51 C.P., el principio de vigencia fuerza a
acatar, lo que no acontece en los supuestos de reincid encia m últiple, que no depen
den de plazos, sino de cantidad de anteced entes, la prueba de cuya existencia, a
través de la dem ostración de las penas privativas de libertad anteriorm ente soporta
das (cuatro o cinco, según el caso), queda su bordinada a la no caducidad de los regis
tros de las respectivas sentencias condenatorias, con arreglo al principio de la uni
dad sistem ática", D a n iel P. C a rrera , ¿ C a d u cid a d y ex tin ción d e tas sen ten cias con d e
n a to r ia s o d e su s registros?, nota a fallo . Sem anario Jurídico n ° 857, p. 268.
IS M a r c h io r i , ob. c i t , p. 64.
19 D e La R úa, C ó d ig o P e n a l A rgen tin o, 2 a ed., p. 917.
20 N uñez , II, 492; F inzi, Habitualidad y reincidencia cit.; G o n zá lez M illán , Motivación, funda
mento y alcance de la reforma del art. 52 del código penal ("Revista penal y penitencia
r ia " ,! 944, Nos. 31/34, p. 13); O derigo, Reclusión accesoria del a r t 52 del código penal ("Re
vista de derecho", 1945, p. 197); F leiss , Sobre el a r t 52 del código penal ("J. A .", 1943, Sec.
Doct., p. 85). L a C.S. de la Nación, en el caso "G ra m a jo ", 5/IX/06, L.L, 2006-E-65, ha
declarado la inconstihicionalidad de la disposición por violar el principio de culpa
bilidad, de proporcionalidad de la pena, e l principio de reserva, legalidad y del de
derecho penal del acto y la prohibición de penas crueles, inhumanas y degradantes.
Dado los efectos de los fallos de la Corte respecto de los tribunales inferiores, la reali
dad indica que la disposición ha perdido vigencia, aunque form almente ella subsiste,
desde que la declaración de inconstitucionalidad opera en el caso y sólo en él.
m edida (art. 52, última disposición) no es, en realidad, tal, sino una verda
dera pena de reclusión, que se le aplica al reo en razón de su reiterada vio
lación del deber de no delinquir y se cumple con régimen carcelario (art. 53,
párrafo segundo) en e l establecim iento de la N ación destinado a ese ex
clusivo o bjeto 21. Esta m edida de seguridad accesoria a la ú ltim a condena,
no es ap licable a los hom bres que en el m om ento de su ejecu ción están
d éb iles o enferm os o son m ayores de sesenta años, porque ello s debe
cum plir su condena en p risión y som etidos sólo a la clase de trabajo es-
p e d a l arreglado a su condición física (C.F., 7). Las m u jeres cum plirán la
accesoria en establecim ientos esp eciales (C.P., S)22.
B. Procedencia
. Para que proceda la reclusión por tiempo indeterminado, en el m o
mento de la últim a condena, esto es, la que está dictando el juez, deben m e
diar, vale decir, preexistir, las siguientes -penas anteriores:
a) cuatro penas privativas de la libertad , siendo una de ellas m ayor
de tres años, o
b) cinco penas privativas de la libertad, de tres años o menores. En cada
caso deben concurrir los requisitos de los artículos 50 y 51, párrafos I o y 2 o,
No es u na condición de cada sen ten d a condenatoria que se declare
la re in d d e n d a del condenado, porque esa d ed arad ó n no es constitutiva
del estado de reincid encia del reo, sino que es declarativa de ese estado
en razón de qu e aqu él ha cum plido el núm ero de condenas requeridas
por la ley, lo que se debe declarar en la ú ltim a condena.
Las condenas, qu e pueden ser a reclusión o prisión, d eben h ab erse
cum plido sucesivam ente, aunque con sc lu d e n e s de continuidad entre
ellas, siem pre que entre la condena anterior y la subsiguiente no h u b iere
transcurrido el term ino de caducidad (art. 51). El cum plim iento de la p en a
im puesta por una sen ten cia de u nificació n de penas, no m u ltiplica el
núm ero de éstas a los fin e s de lo s inciso s I o y 2 o del párrafo I o d el art. 52.
La repetición de la rein cid en cia m ú ltiple no agrava la nueva m edi
da. L a "ú ltim a cond ena" en el caso de la reincid encia m últiple, represen
ta la prim era cond ena cuya pena d ebe ser la prim era a cum plir en una
ulterior reincid encia m ú ltiple. D adas las condiciones establecidas por e l
art. 52, la m edida es de aplicación obligatoria, pero no de pleno derecho
sino que debe ser im puesta en la condena a la que accede23.
21 Según el texto primitivo del art. 52, la reclusión debía cumplirse "en un paraje de los terri
torios del sud", y a ese fin estaba destinado el penal de Ushuaia.
“ N uñez, L a s D isp osicion es c it , p. 237.
22N uñez, ob. cit., p. 236 y sgíe. Véase la nota a fallo de D aniel P. C ahkera, citada en nota n° 12S.
L a P ena 345
C. Suspensión de la accesoria
La im posición de la medida accesoria no es absolutamente obligato
ria/ sino que los tribunales pueden/ por única vez, dejarla en suspenso, fu n
dando expresam ente su decisión en la form a prevista en el art. 26. S i falta
o es in su ficien te la debida fundam entación, la suspensión puede ser re
vocada o casada por el ju ez a d qu em , sea de apelación o de casación con
arreglo al ordenam iento procesal de que se trate.
La su sp ensión de la m edida no im p lica u na revocación de la m edi
da ya aplicada, sino la no aplicación de ella in icialm ente. Pero esta deci
sión puede ser tom ada tanto en la prim era rein cid en cia m ú ltip le como en
una u lterior2*24*.
D. Liberación condicional23
L a accesoria de reclusión es im puesta por tiempo indeterminado. Teóri
camente la indeterminación no equivale a perpetuidad, pues su término debe
estar dado por la desaparición de las condiciones que dieron lugar a la im
posición de la medida o sanción. Pero, según el Código Penal, la indetermi
nación de la m edida accesoria del artículo 52 y la perpetuidad del encierro
inherente a las penas privativas de libertad, sólo pueden terminar de la
misma m anera, mediante el cumplimiento por parte del penado de las con
diciones bajo las que obtuvo la libertad o liberación condicional26.
El artículo 53 regula la liberación condicional de los sometidos a la
reclusión accesoria. El otorgamiento de ella, es una facultad del tribunal
que condenó al penado en última instancia o le impuso la pena única. Em
pero, el trib u n al no puede resolver discrecxonalm ente sobre la proceden
cia o no de la libertad condicional, pues la ley lo obliga a fundar la deci
sión respecto de la concurrencia.de los.requisitos que m enciona el art. 53,
párrafo I o. L a falta de fundam entación anula la resolución27.
Transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria,
el tribunal, previo informe de la autoridad penitenciaria a cuyo cargo se
encuentra el cumplimiento de la sanción accesoria, podrá otorgarle al con
denado la "libertad condicional", siempre que hubiere dado prueba:
a) de b u en a conducta como reclu id a, que im p lica la observancia de
2i N u r ez , ob. c iL , p . 2 3 7 .
23 N uñez , II, 502; F leiss , Aplicación de la libertad condicional a los delincuentes habituales que cum
plen la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado en un paraje de los territorios del Sud
(Revista penal y penitenciaria, 1943, Nros. 29 y 30, p. 483).
26La opinión predominante y la práctica interpretaban que de acuerdo al texto originario del
art. 52, la reclusión accesoria tenía carácter perpetuo.
27N uñez , L a s D isp o sicio n es á t , p . 2 3 9 .
lo s reglam entos carcelarios, dem ostrando no sólo su aptitud para desem

peñar un trabajo lucrativo sino, tam bién, su pred isposición para h acerlo
habitu alm ente;
b) de qu e no constituirá, verosím ilm ente, un peligro para la socie
dad, sea por la au sen cia de peligrosidad delictual como de otros p e rju i
cios que pueda ocasionar a su fam ilia o a la com unidad28.
La liberación condicional se otorga en las condiciones comprom iso
rias establecidas en el art. 13 del Código penal, salvo que no sólo es adm isi
ble el sometimiento a la vigilancia de un patronato, sino igualm ente, a la de
u na institución o persona digna de confianza (a rt 53, § I o, 2a disposición).
La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones, podrá
determ inar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régim en
carcelario anterior (art, 53, § 2o, I a disposición). A diferencia de lo que suce
de respecto de la libertad condicional del artículo 13, cuya revocación es
obligatoria si el penado comete u n nuevo delito o viola la obligación de
residencia (C. P., 15), la liberación condicional es revocable por la violación
de cualquiera de las condiciones del artículo 13, pero en form a facultativa
para el tribunal.
La "libertad vigilada" es reiterable, pues si ha sido revocada por otra
causa que la com isión de un delito, el condenado la puede solicitar nueva
mente en las m ism as condiciones anteriores, después de transcurridos cin
co años a partir de la m edia noche del día de su reintegro al régim en carce
lario anterior (art. 53, § 2o, 2a disposición).
Transcurridos cinco años de obtenida la "libertad co n d icio n ar, el con
denado puede solicitar su libertad definitiva al tribunal que le concedió
aquélla. Esta se la concederá o no, según sea el resultado obtenido en el
período de prueba de la "libertad condicional" y previo el inform e del pa
tronato, institución o persona digna de confianza a cuyo cargo ha estado el
control de la actividad del liberado (art. 53, § I o, 2a disposición). El juicio del
tribunal tiene por objeto las mismas condiciones que hacen admisible la
liberación condicional. L a libertad d efinitiva es irrevocable29.
N uñez, ob. c it, p. 240.

1-' N uñez, ob. cit., p. 241.
L a P ena 347
CAPÍTULO III BIS

AGRAVANTES GENÉRICOS
I. P or el empleo de arma de fuego
Con arreglo al artículo 41 bis, cuando alguno de los delitos previstos en

el Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas me
diante el empleo de un arma de fuego, la escala penal prevista para el delito de
-que se trate se elevará en un tercio en su m ínim o y en su máximo, sin que la
escala pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda*
Este agravante genérico, que fue introducido por ley 25.297 ( B . 0 . 22J
EVGO), m odificó el sistem a del Libro 1 del Código porque estableció por
prim era vez, en esta paite, una circunstancia cuyo efecto es el de calificar
los delitos previstos en el Código1, cualquiera sea la infracción, siem pre
que concurra una con d ición p o s itiv a : que se trate de delitos que demandan
violencia o intim idación y , en el caso, ellas estén representadas por el em
pleo de un arma de fuego, y una co n d ición n eg ativ a: que esta circunstancia
(el em pleo de un arma de fuego) no se encuentre ya contem plada como
elem ento constitutivo o calificante del delito de que se trate (art. 41 bis, 2 o
párrafo), según sucede, por ejem plo, en el art. 104, I o párrafo.
S e discute sobre lo que es un arm a de fuego, pues algunos siguen la
d efin ició n qu e brin d a el artículo 3 o del decreto 395/75, que reglam enta
.parcialm ente la Ley N acional de Armas 20.429/73, (B.O. 5/VI3/73), según
el cu al es tal aqu ella que u tiliza la energía de los gases producidos por la
deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia. O tros, en
cam bio, sigu en un criterio am plio, a partir de la d efin ición de arma de
fuego contenida en la Convención Interam ed can a contra la Fabricación
y e l T ráfico Ilícito s de Armas de Fuego, M uniciones, Explosivos y O tros
M ateriales, ratificada por ley 25.449 (B.O . 14/Y1Í1/Q1), conform e a la-cual
es arma de fuego aqu ella que consta de por lo m enos un cañón por el cual
una b ala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y
que baya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilm ente para tal
efecto, pero tam bién es arma de fuego cu alq u ier otra arma o dispositivo
destructivo tal como bom ba explosiva, incend iaria o de gas, granada, co
h ete, lanzacohetes, m isil, sistem a de m isiles y m inas12.
1 La ley 26.364 (B.O. 30/IV/08) introdujo otra modificación, al establecer indebidamente desde
e l punto de vista sistemático, en la Parte General, una atenuante particular, prevista en el
art. 41 ter, sólo aplicable a los delitos previstos en los arts. 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170.
Sobre ella, véase este M anual, Parte Especial, actualizado por V íc to r F élix R h n ald i, p. 179.
2 En e l s e n t i d o r e s t r i n g i d o , e n tr e o tr o s , A l e ja n d r o W . S lo k a r , C ód ig o P en al, d ir ig id o p o r
348 Ricardo C N uñez
El arma debe ser em pleada sobre tma persona, cualquiera que ésta sea,
de modo que no basta que ella sea sólo portada, sino que debe mediar utiliza
ción efectiva. Como el fundamento de la agravante reside en el medio em
pleado por autor, de alto poder letal o lesivo que le brinda más seguridad, al
mismo tiempo que anula las posibilidades defensivas de su víctima3’ es nece
sario que el arma y su munición sean aptas para su función específica.
No es aplicable a los delitos culposos, sino sólo a los dolosos que de
m anden violencia o intim idación contra las personas como modalidad típi
ca, incluso en aquellos en que los tipos preven el em pleo de un arma en
sentido amplio, quedando excluidos los que resulten incom patibles con
aquella modalidad (vgr. la estafa). No es procedente en delitos reprimidos
con pena de reclusión o prisión perpetua, sea que se trate de un deliro consu
mado o de uno que haya quedado en grado de tentativa4.
Como se califican los delitos previstos en este Código, el agravante es de
aplicación a los previstos en leyes penales complementarias y, también, por la
vía y con el alcance del artículo 4o, a los contenidos por leyes penales especiales.
II. P o r l a in t e r v e n c ió n d e m e n o r e s d e e d a d
Por ley 25.767 {B.G . l/EX/03), la escala penal se increm enta en un

tercio del m ínim o y del m áxim o respecto de lo s m ayores que h u b ieren
participado en el hecho, cuando alguno de lo s delitos previstos en el Có
digo h u b iera sido com etido con la in terv en ción d e m en ores d e d iec io c h o
a ñ o s d e e d a d (arti 41 quáter).
La regla establece, como en la anterior disposición, u na agravante
genérica, con la que tien e en com ún, pese a que la ley no lo dice expresa
m ente, el lím ite de la escala, esto es el m áxim o legal de la esp ecie de pena
que corresponda, que es de 25 años, p u es es el que se com padece con el
D a v id B a ig ú n y E u g en io R a úl Z affakoni , T . 2A, p. 126; en el sentido amplio, R ein aldi, al

actualizar este M anual, Parte Especial, p. 54, y en D elincuencia arm ad a, 3 a ed., p. 69, Ed.
Mediterránea, Córdoba, 2004, donde suministra una razón decisiva para aceptar el crite
rio amplio: proviene de una Convención que, como tal, tiene jerarquía superior a las
leyes (CN art 75 ínc 22).
3 Tribunal Superior de Ju sticia de Córdoba, caso "H errera", sent. 1 5 4 ,24/Vl/QS.
4 Cfr. Cámara Novena del Crim en de Córdoba, en autos "M ercado", 20/11/03. Sóbre la inapli-
cabilidad a la tentativa de un delito reprimido con pena perpetua, véase del Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba, el caso "H errera" ya citado, en el que además, se señala
que la regla del art. 41 b is no es una mera agravante general sino que actúa generando un
tipo delictivo que está en relación de especialidad con varios tipos penales siempre que
éstos no incluyan el empleo de armas, y que, a su vez, se trate de delitos dolosos que
requieran violencia o intimidación contra las personas, como modalidad típica. Sobre la
agravante, más detalles en R ein aldi, D elincuencia arm ad a cit., p. 215 y sgtes.
L a P ena 349
sistem a de nuestra legislació n 5. T am b ién , la aplicabilid ad de esta agra

vante a los d elitos previstos en este código, cualquiera que éste sea y con
prescindencia de sus m odalidades típ icas, como a los contenidos en le
y es penales com plem entaria y leyes p en ales e sp e c ia le s..
La disp osición supone que en el hecho com etido por un mayor de 21
años, pues con arreglo a la ley civ il la m ayoría de edad se adquiere a esa
edad6, in terv ien en m enores de dieciocho años, es decir, que el hecho es
com etido por e l m ayor con la participación, en el sentido técnico de lo s
arts. 45 y 46 del C ódigo, de aqu ellos m enores, de m odo que no es m enes
ter, pese al plural em pleado, que intervenga más de un m enor de diecio
cho años, n i qu e el m ayor se valga o se aproveche de éste, para elud ir su
resposabilid ad 7. La regla, supuesto qu e intervenga u n m enor de 16 años
de edad, no es incom p atible con la autoría m ediata.
CAPÍTULO IV
EXTINCIÓN DE LA PENA1
La pena impuesta por sentencia firm e -que es la que no admite recur
so- se extingue por las causas que se estudian a continuación.
I. M uerte d el con d en ad o
A diferencia de lo que sucede respecto de la extinción de la acción penal

(C. P., 59, inc. I o), el Código Penal no dice de manera expresa que la pena se
extinga por la muerte del condenado. Ello surge, sin embargo, del carácter
personal de la pena, especialmente en lo que respecta a la pena privativa de
libertad y a la de inhabilitadón. Aunque, el carácter personal de la pena de
multa ha sido desconocido en el derecho fiscal12, eso no ha sucedido en el
marco del Código Penal, en el cual la opinión unánime es que después de
muerto e l condenado, sólo las indemnizaciones pecuniarias civiles pueden
5 Véase eí desarrollo que en ese sentido realiza D e la Rúa, ob. c it, p, 138-
6 T ribunal Superior de Justicia de Córdoba, caso "Figueroa", se n t 1 38,2/X1Í/05.
7 Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, caso "Fernández", sent. 2 7 6 ,2AfXfi$7. R onajldi,
M anual, Parte Especial, p, 56, entiende que la razón de la agravante no es sólo evitar el
aprovechamiento del m enor sino, tam bién, que no se lo exponga a delinquir ya que son
niños que deben ser protegidos según la CDN.
1N uñez, II, 535; F ontán B alestra, III, § 72, II.

2Ver N uñez, La inulta fiscal y la muerte del infractor (Derecho Fiscal, 1956, p. 304). También
N uñez, Extinción de la multa por muerte del condenado (La Ley, t. 54, p. 944).
hacerse efectivas sobre sus bienes (C. P., 70). Esta opinión, ahora, encuen
tra otro argum ento: e l art. 5, inc, 3 o de la C onvención A m ericana sobre
D erechos H um anos, de superior alcurnia (C N . art, 75 in c. 22°), qu e ex
presam ente consagra el principio de la personalidad de la pena.
I I . A m n is t ía
Ver lo que decimos al tratar de la amnistía como causa de extinción de

la acción penal.
XIL I n d u l t o . . .
E l indulto del reo, que im plica el ejercicio de la facultad de perdonar,

extingue la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debi
das a particulares (C. P., 68). Los efectos son los inherentes a la pena, por
ejemplo los del artículo 12 del Código penal, pero no los inherentes a la
condena, por ejem plo, los del artículo 23. El o b jeto del ind u lto es la p en a y
no la acción p en al, por lo qu e no es ap licable al procesado3.
El Presidente puede indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción
federal, previo informe del tribunal correspondiente (Const Nacional, 99, inc.
5 o). En las provincias, la facultad de indultar es un poder conservado por ellas
(Const Nacional, 121), ejerdtable respecto de las penas impuestas por infrac
ciones de carácter local y delitos comunes. Los poderes Constituyentes provin
ciales pueden otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o al Legislativo4. Con
arreglo a la doctrina de la Corte Suprema, no es adm isible constitucional-
m ente el Indulto (ni la aministía) por delitos de lesa humanidad, pues ese
acto de gobierno conlleva de modo in e sd n éib le la renuncia a la verdad, a la
investigación, a la comprobación de los hechos, a la identificación de sus
autores y a la desarticulación de los m edios y recursos eficaces parra evitar la
impunidad, lo que iría en contra de las obligaciones asumidas por la comu
nidad internacional toda y, desde luego, por el Estado Argentino5.
3 N uñez , L a s D isp osicion es c it, p. 306 y nota 657. Sobre el indulto a los procesados, Cám. Fed.
Córdoba, se n t 4/12/989, con nota de D aniel P. C arrera: E l ú ltim o p a s o atrás, Semanario
Jurídico 773, 22/12/989, p. 11. Ver también, B idart C ampos, E l indulto a p ro cesa d o s, E.D.
135-780. La C.S.J.N. negó el indulto a procesados en fallos T. 6:229; 165:199; lo aceptó, en
fallos 313:1398; 315:2422. Véanse los decretos del P.E.Nac. N° 1002 y 1005 de 1989 (B.G.
10/X/989, p. 4 y 5) y la nota siguiente. En Córdoba, la cuestión no puede plantearse por
que su Constitución (144, inc. 8 o) requiere que medie sentencia fírme.
4 C S . de la Nación, 13/VIX/07, "M azzeo", L.L. 2 0 0 7 -D -4 0 1 , caso en el que la Corte declaró la
inconstitucionalídad del decreto 1002/89 del P.E.Nac.
5 M artínez P az, Facultad provincial en materia de indultos (Boletín de la Fac. de Derecho, Córdo
ba, año II, N° 4);
L a P ena 351
El indulto tiene su fundamento en la idea de posibilitar la justicia a

pesar de la limitación e im perfección de la ley penal5. Por esto, desde el
punto de vista de la ciencia, receptado por la Constitución Nacional, el in
dulto debe ser un acto particular a cargo del Poder Ejecutivo, pues el Legis
lativo no está en las mismas condiciones para practicarlo67. Sin embargo, las
provincias adm iten indultos generales (Const. de Córdoba, 144, inc. 8 o).
E l de indultar, que es un poder discrecional en cuanto a su oportuni
dad, alcance y modalidades8, puede ser total o parcial. Cuando es parcial,
porque sustituye la pena por otra m enor en especie o cantidad, toma el
nombre de conm utación (Cons. Nacional, 99, inc. 5°)9, El condenado no
puede rechazar el indulto, porque el obtenerlo no es un derecho suyo.
FV. P rescripción10*
Las penas, excepto la de inhabilitación, se prescriben en los términos
establecidos por el artículo 65 del Código Penal.
L a prescripción de la pena se funda, como la de la acción penal, en la
destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en
la sociedad: extingue la alarma social causada por el delito y la correspon
diente exigencia social de que se lo reprima. Por ello, debe declararse de
oñcio y no puede ser rehusada por su beneficiario.
La prescripción de la pena cuyo cumplimiento no ha comenzado, empie
za a correr desde la media noche del día en que le fue notificada al reo la sen
tencia que, de acuerdo con la ley procesal, quedó fem é (ver C. de P.P. de Cór
doba, 148 y C .P P. de la Nación art. 128); o desde la media noche del día del
quebrantamiento de la condena, si ésta había empezado a cumplirse (C. P., 66).
L a respectiva ley procesal es la que determina la form a de la notifica
ción. Ésta, si dicha ley lo admite, puede ser hecha a l reo en persona o por
cédula entregada en lugar y persona autorizados11. Pero no equivale a la
notificación hecha al reo, la dirigida y hecha a su defensor.
6C S. de la Nación, 16-VI-922, Fallos, 1 136, p. 244 (considerando 5o); J. V. G onzález , Manual

de la Constitución Argentina, 6a ed., N° 459.
7J. V, G onzález, Manual, d t , N° 549.
sJ. V. G onzález . Manual d t , N °550; C. S. de la Nadón, 19-VÜ-951, Falles, 1 220, p. 730 (no puede ser
revisado judidalmente para confrontarlo con el prindpio de igualdad de la ley). Ya J ulio H erre
ra, La reforma penal, p. 540, nota % se refiere a los abusos que en el país se hacen de la facultad de
indultar. Con mucha frecuencia se lamenta la benignidad que se le asigna al CJP., pero, al
mismo tiempo, contradictoriamente, las provindas conceden indultos a granel.
9 Rivaróla . Derecho penal argentino, p. 615; J. V. G onzález , Manual, d t., N° 547; M oyan o G ace-
tú a , Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino, 1899, p. 410.
10N uñez, II, 540; V era B arros, La prescripción penal en el código penal y leyes especiales, Bs. As„ 1960.
n La Cám. Penal Económ ica de la Capital, en pleno, 17-IV-970, La Ley, t.138, fallo 65.095 (J.
A., N° 3552, m ayo 21 de 1970), ha resuelto que: "P ara los efectos previstos en el a r t
R icardo C. N uñez
La pena privativa de libertad se quebranta si el penado se libera del encie

rro, y la de multa, si autorizado el pago en cuotas, después de haber abonado
una o alguna de ellas, él penado no paga oportunamente la postenor. Ni la
concesión de un término para pagar la multa, ni la solicitud de pago en cuotas
y el auto que la consiente, implican el comienzo del cumplimiento de la pena
de multa12. Pero el pago de las cuotas constituye cumplimiento de la pena13.
El concurso de penas de la misma especie (art 55) o de distinta natura
leza (art 56) impuestas por distintas sentencias, no altera el término de pres
cripción de cada una de ellas, salvo el caso de su unificación (art. 58), supues
to en el cual la pena única tiene su propio término de prescripción14.
Las penas conjuntas, salvo la de inhabilitación por ser imprescriptible,
prescriben con arreglo al término mayor, ya que no se trata de penas inde
pendientes, sino de una medida penal única, pero compleja en su composi
ción15. En caso de que la multa se convierta en prisión (C. P., 21 § 2o), la
prescripción se rige por esta pena. Las penas accesorias prescriben junto
con la principal16. Pero la prescripción, que extingue la pena, no borra la
condena, n i afecta los efectos inherentes a ésta (C. P-, 23). Tam poco afecta
las indemnizaciones debidas a particulares17.
La prescripción de la pena se interrumpe si antes de vencido su término,
el reo comete otro delito18. A diferencia de lo que sucede respecto de la pres
cripción de la acción penal, los actos de procedimiento tendientes a ejecutar la
pena no interrumpen su prescripción (confrótense C. P., 67, § 4o). La interrup
ción deja sin efecto el término corrido hasta el momento de la comisión del
delito.
Aunque el Código penal no prevé causas de suspensión de la pres
cripción de la pena, aquélla se produce si la ley impide la ejecución de ésta19.
66, C. P., no se requiere la presencia del reo al notificársele la sentencia condenatoria . H abía
resuelto lo-contrario, la Cám. Federal de la Plata, en pleno, 12-XH-968, La Ley, 1 133, p.
571 0 . A-, 2-1969-sec. prov., p. 632).
12En contra, Cám. en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal 25-XI-941, J. A„ 1942-IV, p. 901.
13Cámara en lo Crim.y Corree, de la Capital Federal, 23-11-926, Fallos, 1 2, p. 158.
14 G avier, nota 5 de la p. 216 del Tratado de M anziní, vol. V. Algunos suman las distintas penas,
porque no pueden cumplirse simultánea y paralelamente, sino una después de la otra (S oler,
II, 466; V era B arros, La prescripción dt„ § 16,3). Sobre este argumento, N uñez, II. 543.
13 V era B arros, Líi prescripción d t., § 1 6 ,1 .
ifi G avier, nota de la p. 212 del Tratado de M anziní, vol.V; V era Barros, La prescripción d t § 16,1 y 2
17 N uñez , La acción civil -para la reparación de los perjuicios en el proceso penal, 1948, p. 56.
465; F on tán B alestra , III, p. 433.
18S oler , II,
i?Sobre la suspensión de la prescripdón de la acd ón antes de que la Ley 13.569 la dispusiera
de manera expresa, véase la doctrina de la C.5. de la Nación, 18-XI-942, Fallos, 1.194, p. 242
0 , A., 1942-IV, p. 841; Lrt Ley, t 28, p. 655). También N uñez , II, 544; V era B arros , La
prescripción d t , § 1 8 ,1. Conforme, también F ontán B alestka , III, p. 433.
L a P ena
353
La prescripción de la pena corre, se suspende o se interrum pe separa

damente para cada uno de los partícipes de delito (C.P., 67, g 5o).
V. P erdón
El perdón de la parte ofendida -o de su representante o guardador si

es incapaz- extingue la pena im puesta por delito de acción privada (C P
69, § I o).
El perdón es la rem isión que el ofendido o agraviado por el delito
que ejerció la respectiva acción, hace, por la cancelación de la ofensa, de la
pena im puesta por sentencia firm e al delincuente. Si la acción fue ejercida
por varios, sólo el perdón de todos ellos extingue la pena im puesta al reo.
El ofendido que no ejerció la respectiva acción puede renunciar a ella,
pero no puede perdonar la pena im puesta en razón de la acción de otro. Si
son varios los partícipes, el perdón en favor de uno aprovecha a los de
más (G. P ., 69, § 2o).
El perd ón debe ser otorgado en form a expresa y auténtica. O pera
judicialm ente y de una m anera obligatoria p ara el condenado.
UNDÉCIMA PARTE
M E D ID A S D E SE G U R ID A D 1
1S oler, Las m edidas de seguridad no son sanciones (Anuario de derecho penal y ciencias sociales, t
XVn, fase. II, mayo-agosto, MCMLXIV, p. 215). Una exposición general, en J iménez de Asüa,
M edidas de seguridad (El Criminalista, 2a serie, t II, p. 219); id., Penas y m edidas de segm idad
(Jomadas de derecho penal, Buenos Aires, 1962, p. 289); Olesa M uñido, Las -medidas de seguri
dad, Barcelona, 1951; Conrado Finzi, Evolución y estado actual de las m edidas de seguridad y
corrección en la doctrina y legislación alemanas (Cuadernos de los Institutos, n°32, p. 7, Universi
dad Nacional de Córdoba). Un punto de vista sobre lo que ha pasado en nuestro país, Laje
A nava, M edidas de seguridad y tutelares en la legislación penal argentina, Universidad Nacional
de Córdoba, 1967.
I. C oncepto
Las medidas de seguridad aplicables judicialm ente se diferencian de las
penas porque, a diferencia de éstas, no constituyen la retribución del mal
causado por el delito, pues no se fundan en la violación por el autor del
deber de no delinquir, sino que, según el Código Penal, son medios curati
vos sometidos la principio de legalidad, que el juez le im pone al autor de
un delito en atención a su peligrosidad, para evitar que se dañe a sí mismo
o a los demás (C. P., 34, inc. I o, § 2o y 3o).
Sobre la base de un monism o consistente en englobar cada vez más la
seguridad en la represión privativa de libertad, se pretende llegar a la sus
titución de las penas por las medidas de seguridad. Pero esto, que sólo abarca
el ámbito de las penas privativas de libertad, im plica olvidar que la identi
ficación entre la pena y la m edida im portaría prescindir, por un lado, de la
diferencia entre culpabilidad delictiva y peligrosidad, como fuentes, respecti
vamente, de la una y de la otra; y por otro lado, de la diferencia entre repre
sión y medios de cura o de segregación social,-como ejecución, correspondiente,
de la pena y de la medida.
Teóricam ente las m edidas de seguridad pueden ser curativas o elim i
natorias. Las curativas tienden a eliminar la causa determinante de la m e
dida. Las eliminatorias son aplicables a los delincuentes que por habitualidad
o reincidencia se presentan como aparentem ente incorregibles. Estas son
las medidas que el Código Penal ha reemplazado por la llamada "sanción"
accesoria carcelaria (art. 52, Ley 23.057). I.
II. R eclusión del enajenado
Cuando el autor del delito es inim putable por enajenación mental, el

tribunal podrá ordenar su reclusión en un manicomio, aunque no sea judi

cial (C. P., 34, inc. I o, apartado 20)2.
Según el concepto legal, es enajenado el delincuente que en el momen
to del hecho no pudo comprender su criminalidad o dirigir sus acciones
por insuficiencia o alteración morbosa de sus facultades (C. P., 34, inc. I o,
apartado I o). L a reclusión es el encierro de la persona con fines de seguri
dad y cura3. ■ ' ■
E l ejercicio de la facultad a que se refiere el apartado 2o, presupone
que la persona ha sido autora o partícipe de un delito y que existe el peligro
de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. El daño amenazado
puede ser a la persona o bienes del agente o a la persona o bienes de los
terceros.
E l juicio de peligro no es un juicio limitado a la peligrosidad crim inal
del agente, sino que también se extiende a su peligrosidad en relación a
daños no delictivos. Aunque la ley no lo establece de manera expresa, como
por el contrario lo hace respecto del egreso del manicomio, tratándose de
una m ateria que requiere conocimientos especiales, el juicio de peligro su
pone la observación siquiátrica del individuo (C. de P. P. de Córdoba, 231 y
523 y C.P.P. de la N ación a r t 253 y 511).
La conclusión afirmativa del ju ez -no la de los peritos, con los que
aquél puede discrepar- vuelve obligatoria la reclusión, pues, por un lado, el
"p o d rá" de la ley tiene en cuenta el simple "caso de enajenación", y por
otro, la ley obliga a mantener la reclusión mientras exista el peligro del
daño propio o de terceros. El concepto de m anicom io como establecim iento
destinado a la intern ació n del enajenado, y a no puede interpretarse como
estab lecim iento destinado al alojam iento y atención de los locos o ali
neados, sino como el establecim iento destinado a la in tern ación de en
ferm os m entales, cu alquiera que sea su afección m ental4.
E l recluido no podrá salir del manicomio sino por resolución del juez 1
1 S i se resuelve im plem entar una internación respecto de una persona que padece una enfer
medad mental, por lo que fue declarada inim putable y se le impuso la m edida de segu
ridad, ésta debe durar el tiem po mínimo e indispensable, en razón de ser un tratamiento
restrictivo' que debe presentarse como última opción, dejando sentada la regla de la
libertad del paciente, en tanto que el Tribunal debe revisar esa privación m ediante pro
cedimientos sim ples y expeditivos, con controles periódicos, a fin de establecer si las
condiciones que la determinaron se m antienen o se modificaron, pues de lo contrario la
internación se convierte en una pena privativa de la libertad, sin lím ite de duración. C.S.
de la Nación, caso "5L, M. 19/Ü/08, L.L. 29/13/08.
Díaz, I n t e r n a m i e n t o de seguridad ~Artículo 34 del código penal, p. 34 ("Revista penal argentina",
1926, t. VI, p. 32); Gómez, Tratado de derecho penal, 1 1, Buenos Aires, 1939, p. 306.
N üñez, L a s D isp o s ic io n es cit., p. 119.
M edidas de S eguridad 359
que decretó la medida3*5/con audiencia del Ministerio Público y previo dic

tam en de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se
dañe a sí mismo o a los demás. El juicio pericial tampoco obliga aquí al
juez6. La liberación es definitiva7 e irrevocable.
III. R eclusión del inconsciente
"E n los demás casos en que se absolviese a un procesado por las

causales del presente inciso -dice el apartado 3°r inciso I o, del artículo 34- el
tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado
hasta que se com pruebe la desaparición de las condiciones que le hicieren
peligroso".
A pesar de la generalidad de su términos/ el apartado 3o comprende
únicamente a los autores de un delito inimputables por su estado de in
consciencia/ principalmente por ebriedad o toxicomanía/ desde que ellos y
no los delincuentes inculpables por error o ignorancia8/son susceptibles de
presentar las condiciones de peligrosidad que fundamentan la reclusión.
Comprobadas por el juez, con la ayuda pericial/ las condiciones que
hicieren peligroso al autor del delito en estado de inconsciencia/ es obliga
toria su reclusión en u n establecimiento adecuado. Este no tiene que ser
necesariam ente un establecimiento especializado/ como son los para bebe
dores o toxicómanos, sino que basta que sea adecuado para el tratamiento
pertinente. La peligrosidad puede ser delictiva o referida a daños de otro
carácter/ en perjuicio del propio sujeto o de terceros9.
La reclusión debe terminar una vez que el juez, con ayuda pericial/
compruebe la desaparición de las condiciones que hacían peligroso al re
cluido.
3 Cámara en lo Crim. y Ccrrecc. de la Capital Federal, 20-11-925, Fallos, 1 1, p. 41.

6 Cámara en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal, 12-VHI-938, Fallos, t. 4, p. 21.
7 Cámara en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal, 22-HI-935, Fallos, 1.1, p. 43; Díaz, Interiiamien-
to de seguridad c it, p. 41.
8 Código Penal de la 'Nación Argentina, ed. Oficial, 1924, p. 149; D íaz, hitem am ienio de segiiridad
d t., p. 61; S oler, II, 409; Fontán B alestra, III, 418; L aje A naya, Medidas de seguridad y
tutelares d t., p. 180.
8 D íaz, Intemam ienio de seguridad d t., p. 58.
■D Ü O D É C I M A P A R T E ■ .
D ERECH O PEN AL
Y C O R R E C C IO N A L D E M E N O R E S 1
1 N uñez, II, 5 51; Fontán B alestiía, III, p. 59. U n a n á lis is so b re v arias cu e stio n e s
procedim entales, Jo sé H. González del S olar, El procedimiento correccional de meno
res en la Provincia de Córdoba a la luz de la ley 8498, Foro de Córdoba, n° 33, año 7,
1996, ps. 61 y sgtes.
'í'
080
La Ley 22.278 (28-V III-80), com plem entada por las Leyes 22.803 (9-
V -83), 23.264 (23-X-85) y 23,742 (25-X-88), regula el derecho p en al de m eno
res . C uyas norm as son aplicables aunque el m e n o r f u e r e em ancipado (a rt.
9, L ey 22.278). C on arreglo al sistem a vigente, cabe distinguir entre m e
nores p u n ib les y no p u n ibles: dentro de los prim eros, conform e al art. I o
de la le y 22.278, m odificada por ley 22.803, se encuentran los m enores de
16 años y lo s de entre 16 y 18 años, que n o son p u n ib les solo con respecto
de d elitos de acción privada o reprim idos con pena privativa de lib ertad
qu e no exceda de 2 años, con m ulta o con in h ab ilitación . D entro de los
segundos, el m enor de entre 16 y 18 años " que incurriere en d elito que no
fu era d e los en u n ciados en e l ari. I o" (art. 2°, prim er párrafo, ley 22.803), y
el d e entre 18 y 21 años de edad.
I. M en o res d e 16 años
No es punible el m enor que no haya cumplido dieciseis años de edad.

Producida la im putación la autoridad ju d icial dispondrá del m enor provi
sionalm ente2, procediendo a la com probación del d e li t o , a tomar conoci
m iento directo del m enor, de sus padres, tutor o curador, y a ordenar infor
m es y peritajes para el estudio de su personalidad y de las condiciones
fam iliares y am bientales en que se e n c u e n t r a (art. 1 , Ley 2 Z 8 0 3 ) .
La ley no especifica cuáles son las medidas inherentes a la disposición
provisoria, pero, se interpreta, analógicam ente, son las m encionadas en el
2 La Cámara Nacional de Casación, Sala HI, en autos "G arcía Mendez y otros", ll/X U /07,
declaró que el art. 1 de la ley 22.278 no supera el test de constihicionalidad por contrapo
nerse a los principios rectores del derecho del niño descriptos en la CDN, de lo que
deviene su inconstítucionalidad, en lo que se refiere a la posibilidad de disponer
provisoria o definitivam ente del m enor no punible de 16 años de edad.
axt 3: control ju d icial con m edidas m odificables en beneficio del m enor,

restricciones de la patria potestad y tutela y decisión sobre la guarda1*3.
A lo s fin e s del estudio de la personalidad del m enor, podrá dispo
nerse su in tern ación sólo el tiem po ind isp ensable, de lo que se sigue
que, de no ser necesario poner al m enor en lugar adecuado (art. I o, párra
fo 3 o), podrá confiárselo, bajo condiciones, a sus padres, tutores, guarda
dores o persona de confianza4.
S i de lo s estud ios realizados resulta la existencia de u na situ ación
de abandono, de falta de asistencia, peligro m aterial o m oral o qu e pre
senta problem as de conducta, el ju e z dispondrá d efinitivam ente d el m e
nor, por auto fund ad o y previa audiencia de los padres, tutor o guarda
dor. En tal caso, e l tribu n al determ inará las m edidas previstas por el art.
3 o, pero la d isp osición d efinitiva podrá cesar en cualquier m om ento, por
resolución ju d icia l fund ad a, que operará de pleno derecho, cuando el
m enor alcance la m ayoría de edad.
R especto de lo s padres, tutores o guardadores, el ju ez podrá asim is
mo declarar la privación de la patria potestad o la suspensión, o la priva
ción de la tu tela o guarda según corresponda (art. 7).
En a l ám bito nacional, la autoridad técnico-adm inistrativa con com
peten cia en e l eje rcicio del patronato de m enores se encargará de las
internaciones qu e por aplicación de los artículos I o y 3 o dispongan los
ju eces que, sin em bargo, m otivadam ente, podrán ordenar que se re a li
cen en otras in stitu cio n es p ú blicas o privadas (art. 3 o b is)5.
II. M e n o r e s en tre 16 y 18 a ñ o s n o p u n ib l e s
C on arreglo al art. I o según ley 22.803, tam poco son p u n ib les lo s

. m enores que no hayan cum plido dieciocho años de edad, respecto- de
delitos de acción privada o reprim idos con pena privativa de la lib ertad
que no exceda de 2 años, con m ulta o inhabilitación.
1D e La R úa, Código Penal Argentino, 2a ed., p. 668.

4R aúl Horacio V inas, Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de Menores, p. 305, Ediar, Bue
nos A ires, 1984.
3Esta disposición, se ha dicho (Rosa del S ocorro Lescano, ley 23.742. Régimen Penal de la
minoridad. Modificación, Doctrina Penal, 1989, p. 745), subsana una om isión de la ley
22.278 y , al otorgar a los jueces la facultad de que, motivadamente, puedan ordenar las
internaciones en otras instituciones públicas o privadas, ha recogido la experiencia de
otros países y, tam bién, la que se registra en la realidad nacional. La ley 26.061 (B.O.
26/X/05), art. 76, derogó la ley 10.903 de Patronato de M enores. A quélla, y la incorpora
ción de la Convención de Derechos del Niño a la Constitución, pusieron en crisis en
m últiples aspectos a la ley 22.278, aspectos tratados por la Cámara N acional de Casa
ción, Sala III, en autos "G arcía M endez y otros -Recurso de casación-", sent. del 11/
XIi/07, ya citados.
D erecho P enal y C orreccional de M enores 365
A diferencia de los m enores de d ieciseis años, que no son pu nibles

por su f alta de capacidad para ser penalm ente responsables por su inm a
durez m ental, lo s m eno res entre d ie cisé is y d ieciocho años no son
p u n ib le s , e n r e la c ió n a lo s d e lito s m e n c io n a d o s , n o p o r su
inim putabilidad, sino por razones de p olítica legislativa6. Em pero, se
gún lo dispuesto por el art. 1 quedan som etidos al mismo régim en que
los m enores inim pu tables por m inoridad. Tam bién , al igual que éstos,
no son som etibles a proceso (art. 2 o, segundo párrafo, a contrario).
HI. M enores entre 16 y 18 años punibles
El m enor entre d ieciséis y dieciocho años que cometiera un delito

que no fu era de lo s enunciados en el art. I o, párrafo prim ero, segunda
parte, es im putable y , c o n s e c u e n t e m e n t e , p u nible. Como tal, es s o m e t i b l e
al "resp ectiv o p r o c e s o " (art. 2, segundo párrafo), durante el cual se dis
pondrá de él provisionalm ente a los fin e s de p o sib ilitar la aplicación de
las facultades conferidas por e l art. 4, su jetán d olo a un período de trata
m iento tutelar no in ferio r a u n año, prorrogable en caso necesario hasta
la m ayoría de edad (arta. 2 , 2 a p á r r a fo , y 4 i n c . 3 o).
S i de los estudios practicados apareciera qu e el m enor se h alla aban-
donado, falto de asistencia, e n p eligro m aterial o moral o presenta pro
blem as de conducta, el ju ez dispondrá definitivam ente del m ism o, por
auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. La deci
sión versará sobre la obligad a custodia del m enor por el ju ez, m ediante
las m edidas que estim e convenientes, que serán siem pre m od ificables
en ben eficio del m enor, la restricción de la patria potestad o tu tela o el
discernim iento de la guarda, si correspondiere (art. 3).
La im posición de pena a estos m enores requiere: su previa declaración
de responsabilidad penal y civil, si correspondiere, que haya cumplido 18
años edad y que haya sido sometido a tratamiento tutelar, no inferior a un
año, prorrogable hasta la mayoría de edad. Cumplidos estos requisitos, el
juez decidirá si es necesario aplicarle una pena, sobre la base de las modali
dades del hecho, lo s antecedentes del m en o r, el resultado del tratamiento
tutelar y la impresión d e visii que deberá formar. S i dedde, fundadamente.
D e La Rúa, ob. cit., p. 662 y sgte; tam bién, en cuanto piensa que el m enor entre 16 y 18
años no es inim putable, Laje Anaya, Imputctbilidad disminuida, Semanario Jurídico n°
995, 28/VH/994, p. 61; G uillermo J. L edesma, El régimen actual de la minoridad, L.L.
1981-A-759, con la salvedad que se refiere a la ley 22.278, antes de la reforma de la ley
22.803. Pero el asunto se discute: así, V idal, Derecho Penal Argentino, p. 268, considera
que se ha extendido la calidad de íním putable; tam bién. V iñas, ob. cit., p. 298.
que la pena es innecesaria, lo absolverá, sin que, en tal caso, sea necesario
que el m enor haya cum plido los 18 años (art 4 o, últim a parte).
Por el contrario, si decide aplicarle una pena, la ley lo autoriza a
d ism inuirla e n la form a prevista para la tentativa, facultad qu e presupo
n e que el d elito fu é consum ado. E n caso de condena, la pena se hará efec
tiva en in stitu to s especializados y , alcanzada la m ayoría de edad (21 años
-C.C. a r t 126 según ley 17.711-), el resto de la condena se cum plirá en
estab lecim ien to s para adultos (art. 6).
S i e l proceso p or delito com etido por un m enor de 18 años p u n ib le,
com ienza o se reanuda después que el im putado hub iere alcanzado esa
edad, el tratam iento pupilar del art. 4 o inc. 3 se cum plirá en'cuanto fuera
p o sib le, debiend o ser com plem entado con u na am plia in form ación so
b re su conducta. S i, en cam bio, el im putado fu era ya m ayor de 21 años,
esta in form ación su plirá el tratam iento al que debió ser som etido (art. 8),
So b re la aplicación de pena a un m enor, ha dicho la Corte Suprem a
qu e, desde que la pena privativa de la libertad debe estar dirigida a la
readaptación social, e s necesario que el Ju ez no se desentienda de sus po
sib les efectos, lo qu e en el caso del régim en penal de m enores, se traduce
en el deber de fundar la necesidad de la pena desde el punto de vista de las
p o sibilid ad es de resocialización, lo que supone ponderar los efectos n o c i
v o s , del encarcelam iento, agregando que si b ien los m enores cuentan con
los m ism os derechos c o n s t i t u c i o n a l e s de los mayores, no se puede inferir
que deban ser tratados igual que éstos, por lo que la reacción punitiva
debe ser inferior a la de un mayor, m ediando iguales circunstancias, aten
to la lim itación de la pena que supone la inm adurez em ocional de los n i
ños. A dm itir que m erecen la m ism a pena, d ijo tam bién, sólo es p osible
prescindiendo del principio de culpabilidad y atendiendo a l de peligrosi
dad7.
IV , M enores de 18 a 21 años
Con arreglo a la ley , el m enor entre 18 y 21 años que d elin qu iera

durante este lapso es p lenam ente responsable, quedando equiparado é n
todo en relació n con los m ayores de edad, salvo en cuanto a que la conde
n a debe cum plirse en establecim ientos especiales hasta la m ayoría de
edad (art. XO)8.
7 C.S. de la N ación, caso y otros", 7/X3I/05, L.L. 20 0 6 -0 2 8 8 .

D e la R úa, ob. c it , p. 672, porque -dice- el m edio carcelario de los delincuentes adultos
ofrece riesgos propios.de la com unidad a un sujeto entre 18 y 21 años.
D É C IM O X E R C E R A P A R T E
■R E P A R A C I Ó N D E P E R J U I C I O S 1
N r ld T EllCld°Pedia lurídic* 1.1, p. 213; íd,, L a a cció n civ il en e l p reces,

p en al, M arcos L em er Editora Córdoba, Córdoba, 198 2 ; B ustos, Reculación del ejercido d
la acción civü m sede penal (Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año VI, nN“ 12
1704, p, Oy).
j
/
I . P e r ju ic io s repa ra bles
E l delito, a la par de la ofensa al bien penalmente protegido que fun

damenta el castigo del autor, puede causar perjuicios patrimoniales que
fundamentan el derecho de los damnificados a su reparación.
Según el artículo 29 del Código Penal, la reparación de los perjuicios
causados por el delito comprende:
I o) la indem nización del daño m aterial y m oral causado por el delito;
2o) la restitución de la cosa obtenida por el delito;
3o) el pago de las costas.
II, A c c ió n r e p a r a t o r ia
1. Conceptos generales
P ara obtener la reparación de los perjuicios que les ha causado el deli
to, la ley les concede a los damnificados una acción civil independiente de
la acción crim inal (C. C., 1096). Esta acción tiene naturaleza privada, por
que su objeto sólo les interesa de m anera inmediata y principad a los damni
ficados. L a independencia de la acción civil respecto de la criminal im pide
que se unifiquen e identifiquen sustancial y formalmente su regulación
material y su ejercicio por el mismo órgano, con los mismos procedimien
tos, derechos y deberes procesales, de m anera que el ejercicio de una
involucre el de la otra3.
C on arreglo al artículo 29 del Código Penal, la sentencia condenatoria
podrá ordenar la reparación de los perjuicios causados por el delito. Con esto
no desconoce la naturaleza privada de la acción reparatoria, sino que en
atención al interés social en facilitar y garantizar al reparación, la ley se ha 1
1Sobre el significado del art. 1096, N uñez, Líi acción áv il d t , pág. 23 y sgte.
limitado a facultar al tribunal en lo penal para ordenar la reparación,, pero

subordinadam ente a la demanda del damnificado y a lo que sobre la mate
ria dispongan las leyes procesales locales3. Los nuevos códigos de procedi
miento penal perm iten el ejercicio de la acción civil en el proceso penal.
2. Titulares
Los titulares de la acción reparatoria pueden ser la víctima del delito,
su fam ilia o los terceros a los que el delito les baya causado un daño mate
rial o m oral (C. P., 29, inc. I o). La víctim a es la persona física o ideal ofendi
da en su persona o bienes por el delito. L a fam ilia está compuesta por el
cónyuge sobreviviente y los herederos necesarios o forzosos del muerto
por el delincuente (C. C , 1085 y 1078, § 2o, Ley 17.711). Los terceros son las
personas físicas o ideales a las cuales el delito les ha causado un daño m ate
rial en virtud de su relación jurídica de índole patrim onial con la víctima,
por ejemplo, el com prador de la cosa hurtada reivindicada por su dueño o
la persona que tenía derecho a servicios por parte de la víctima4.
3. Responsables
L a obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los responsables
del delito (C. P., 31), cualquiera que sea la participación que hayan tenido en él
(ver C. P., 45 y 4ó)5. Por lo tentó, el damnificado tiene el derecho de demandar
la totalidad del daño contra uno o todos los responsables (C. C , 699 y 705). La
solidaridad funciona en lo qu e respecta a la reparación del daño, que com
prende, de acuerdo al art. 29, la indem nización del daño m aterial y moral,
la restitución de las cosas al estado anterior al delito y las costas6.
3N uñez, ob. c it , p. 39 y sgtes.

4 Las leyes procesales pueden im poner lim itaciones a los titulares de la acción, para su ejer
cid o en el proceso penal. V.gr. C P .F . Cba, 24, en cuanto sólo admite el ejercicio de la
acción civil en el proceso penal si se tratare de un delito doloso y, en los culposos, única
mente si se tratare de un hom icidio o lesiones gravísimas, salvo en estos casos, las excep
ciones que establece.
5 Por no ser un partícipe, el encubridor no responde por los daños causados por el delito
(mayoría de la Cám ara en lo Crím. y Corree, de la capital, 24-IX-929, J. A., t 31, p. 330. La
minoría supedita nuestra ley a la interpretación de un precedente extranjero inserto en
un sistema distinto). Es posible, sin em bargo, que el dam nificado pueda demandar al
encubridor por los daños y perju icios que a su patrimonio le haya causado, por las
circunstandas particulares d el caso, un perjuicio distinto al ocasionado por el delito
encubierto. N uñez, S o lid a rid a d en tre e l au tor d el d elito y e l encubridor, nota a fallo,
Sem anario Jurídico 1 3 3 ,23/VI/980, p. 168; también, L a s D isp osicion es cit., p. 107.
6 N uñez , L a s D isp o sicio n es cit,, p. 107 y nota 210. En cuanto a las costas, en contra, Cámara
en lo Crím. y Corree, de la Capital, 7-XII-934, Fallos, 1.1, p. 191.
R eparación dé P erjuicios 371
L a acción reparatoria tam bién puede dirigirse contra el que por título
lucrativo hubiese participado de los efectos del delito, pues esa persona está obli
gada a la reparación hasta la cuantía en que hubiese participado (C.P., 32)7*910.
La acción se puede dirigir, igualmenie, en forma conjunta o no con el autor
del delito, contra el civilmente responsable por el daño causado (ver los
arts. 1113 y ss. del C C ) .
4. Vinculaciones con la acción penaP

Cuando la acción reparatoria no se ejerce conjuntamente con la acción
penal, no se desvincula totalmente de ella, sino que, en ciertas condiciones,
el juicio penal tiene prioridad sobre el civil y la decisión en aquél tiene p re
em inencia respecto a la que se dicte en éste.
A. Prioridad del juicio penal

S i al decisión sobre la acción civil hubiere precedido al ejercicio de la
acción penal, cualquiera que sea la sentencia posterior sobre ésta, la senten
cia civil dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservará todos sus
efectos (C. C , 1106). Si, por el contrario, al instaurarse la acción penal, la
sentencia civil no estaba fírme, será nula por violación del artículo 1101 del
Código Civil.
Cuando el ejercicio de la acción penal hubiere precedido al de la civil
o fuere intentado estando pendiente el ejercicio de ésta, en el juicio civil no
podrá haber sentencia9 antes de la decisión10sobre la responsabilidad de acu
sado en el juicio criminal (C. C., 1101). La prioridad cesa por el fallecimien
to o ausencia del imputado (C. C., 1101)11.
B. Preeminencia de la decisión penal

Cuando e l juicio penal s e ha promovido en las condicion es que le confie
ren prioridad, la decisión penal tiene preeminencia sobre la civil. Si la decisión
penal ha sido condenatoria, en eí juicio civil no se podrá contestar la existencia
7P °r esta razón puede responder el encubridor del delito.

éN uñez, II, 569; íd., Enciclopedia jurídica Ornela, 1 1 , p. 217,
9La Ley habla de condenación, pero debe entenderse que se refiere a la sentencia condenato
ria o absolutoria, pues su idea es evitar que la decisión civil pueda ser opuesta a la penal
en determinados puntos (Cámara Civil 2a de la Capital, l-VIII-939, J. A., t 67, p. 398;
Cám ara O v ü I a de la Capital, 12-XII-922,}. A., 1 9, p. 855; Sup. Tribunal de Santa Fe, 14-
X-941, La Ley, t. 27, p. 141; S alvat, Fuentes de las obligaciones (Hechos ilícitos), t. III, Buenos
Aries, 1946, n° 2944.
10Ver S alvat, ob. cit., n° 2946.
” Más detalles en N u ñ e z , Enciclopedia Jurídica Omeba, 1.1, p. 218.
del hecho principal que constituye el delito, ni impugnar la culpa del conde
nado (C. C., 1102). Por el contrario, si la decisión penal fue absolutoria, en el
juicio civil no se podrá alegar la existencia del hecho principal sobre el que
hubiere recaído la absolución (C. C., 1103). El hecho principal no sólo com
prende el hecho como tal, sino su tipicidad y antijuridicidad y la autoría12. La.
culpa del condenado comprende la imputabilidad y la culpabilidad del autor.
La decisión penal condenatoria es la sentencia. La decisión absolutoria puede
ser la sentencia o el sobreseimiento definitivo. El punto se discute, pero los
que niegan que el sobreseimiento hace cosa juzgada en el juicio civil de
reparación, no advierten que lo que el artículo 1103 quiere asegurar es la
preem inencia de la decisión definitiva de la justicia penal respecto de la
civil, y no la invulnerabilidad de la cosa juzgada entre partes privadas13.
III. La in d e m n iz a c ió n d e l d a ñ o 14
1. La indemnización
La indemnizacx&n del daño debe ser plena, en el sentido de que debe
comprender todo el perjuicio causado15. Deberá ser hecha en dinero (ver C.C.,
1083, Ley 17.711), fijándose el monto prudendalmente por el juez en defecto
de plena prueba (C. P., 29, inc. I o). Esta regla presupone que esté probada la
existencia pero no el valor del daño. El daño puede ser material o moral.
2. Daño material
Hay daño material siempre que se causa a otro algún perjuicio suscepti
ble de apreciación pecuniaria directamente en las cosas de su dominio o pose
sión (por ej., destrucción o deterioro de una cosa), o indirectamente por el mal
hecho a su persona (por ej., lesiones) o a sus derechos o facultades (v. gr.,
defraudaciones de los primeros o usurpaciones de las segundas) (C. C., 1068).
El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido (daño emergente),
sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito
(lucro cesante) (G C , 1069). El daño material debe ser cierto, y no simplemente
eventual o hipotético. Su existencia actual o futura debe ser segura, aunque no
se pueda establecer su verdadero monto. El daño es incierto si sólo se presenta
como una sim ple posibilidad, porque existe peligro de que se produzca16.
Véase S alvat, ob. c it , N° 2952; C ammarota, Responsabilidad extracontractual, t II, Buenos

Aires, 1947, n" 581 y ss.
13Ver N u ñ e z , Enciclopedia Jurídica Omeba, 11, p. 220.
14O rgaz, El daño resarcible, 3a ed-, Marcos Lem er Editora Córdoba, Córdoba, 1967.
15 V e r O rgaz, El daño resarcible c it., p . 67.
O rgaz, El daño resarcible, cit., p. 67.
R eparación de P erjuicios 373
3. Daño m oral1718
El daño moral es la molestia que el delito produce en la seguridad per
sonal o en el goce de los bienes, o la lesión que el delito causa en las afeccio
nes legitimas13. No constituyen un daño moral, sino material, las repercu
siones económicas que la molestia o la lesión puramente moral, tiene en la
capacidad laborativa o en el crédito del que la sufre.
C on arreglo al nuevo artículo 1078, § 2 (Ley 17.711), la acción por
indem nización del daño m oral sólo compete al dam nificado directo por
el delito (la víctim a según el art. 29 del C.P.)19, salvo que del hecho hubiere
resultado su m uerte, caso en el que únicam ente tendrán acción los here
d eros fo rzo so s (d escen d ien tes, ascen d ien tes, v iu d a o v iu d o e hijos
extiam atrim oniales).
4. Restitución20
! Tratándose del daño m aterial, la prim era m anera de reparar a que
está obligado el responsable, es, siendo posible, la restitución de la cosa
obtenida por el delito (C.P., 29, inc. 2o). Em pero, con arreglo a la reform a
del artículo 183 del Código C ivil por la Ley 17.711, el dam nificado puede
optar por la indem nización en dinero.
La restitución, que excede la idea de una m era devolución de la cosa
obtenida por el delito, consiste en la reposición de las cosas a su estado
anterior (C. C., 1083 [Ley 17.711)21.
Si la restitución es im posible de hecho (v. gr. destrucción o pérdida)
o legalm ente (v. gr., derecho legítim am ente adquirido por un tercero)22, el
dam nificado puede exigir en sustitución de ella y como indem nización, el
pago del precio de la cosa, más el de estim ación si lo tuviere (C. P ., 29, inc.
2o). S i la falta de restitución fuese parcial, la indem nización consistirá en
el pago de la diferencia del valor actual y el prim itivo de la cosa (C. C.,
1 0 9 4 ,2a disposición). E n el caso de restitución, como en el de su im posibi
lidad, la reparación integral com prende los daños originados por la pri
vación de la cosa.
17O rgaz, El daño resarcible, cit., § 9.

18Así lo definía el texto originario del a r t 1078 del C.C.
19Ver O rgaz, El daño resarcible cit., n° 33.
20 N uñez , II, 567.
21 Ya antes, N uñez, II, 567; G óm ez , Tratado de derecho penal, 1.1, n° 328; S oler , II (1963), § 75, IV;
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sala en lo Penal y Correccional, 3-IV-957, Bole
tín Judicial de Córdoba, 1958, p. 294.
“ Por ej., la adquisición de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida (C. C., 2 4 Í2 );o la
prenda constituida de buena fe sobre cosa que no es perdida ni robada (C .C , 3213).
IV . P r e f e r e n c ia d e l a o b l ig a c ió n d e in d e m n iz a r
L a obligación de indemnizar es preferente a todas las qu.e contraíga el

responsable después de cometido el delito y al pago de la multa (C. P., 30, §
I o). Para el titu lar del derecho a la ind em nización, restitución y pago de
las costas, el del art. 30 es un privilegio general sobre los b ien es m u ebles
e in m u ebles d el condenado. La preferencia rige para las obligaciones ci
v iles y com erciales, pero no p aralas fiscales. En caso de concurso de acree
dores, el p rivilegio no cede fren te a p rivilegios esp eciales establecid os
por las leyes23. L a obligación de restituir, mientras se resuelva como tal, no
tiene necesidad de esta protección, ya que ningún tercero puede invocar
preferencia frente al derecho de la víctim a a que se restituyan las cosas al
estado anterior al delito.
Si los bienes del responsable no fueran suficientes para cubrir todas
las responsabilidades pecuniarias em ergentes del delito, ellas se satisfarán
en el orden siguiente:
I o) la indem nización de los daños y perjuicios;
2o) el resarcimiento de los gastos del juicio (C. P., 30, g 2).
A esos efectos, el producto del trabajo del recluso sólo responde en un
10 por ciento a la obligación de reparar (Ley Penitenciaria Nacional, 121, inc.
a).
V. I n s o l v e n c ia
C on arreglo al articulo 33 del Código Penal, en caso de insolvencia

total o parcial del responsable, se observarán las reglas siguientes:
I o) tratándose de condenados a reclusión o prisión, la reparación se
hará en la form a determ inada en el artículo 11 del Código Penal (inc. I o);
2o) tratándose de condenados a otras penas, el tribunal señalará la parte
de su entradas o em olumentos que deban depositar periódicamente hasta
el pago total (inc. 2o).
' K 'jñ ez , L a s D isp o sicio n es cit., p. 105.

ÍN DICE GENERAL .
D e l E d it o r ................................................................................................................. ............ 7
A la cu arta e d i c i ó n ............. .............................................................................................. 9
A la quinta e d i c i ó n ........................................................................................................... 11
A b reviatu ras u s a d a s ............................................................................................... ...... 13
P R IM E R A P A R TE
P R IN C IP IO S G E N E R A L E S ........................................................ 1..............................15
CAPÍTULO I-D EREC H O P E N A L ................................................................. ....... 1 7

L D enominación ................................................................................................................ 17
H. C oncepto .............................................................................................................. 17
III. C a ra cter es ...................... 18
IV . F in social ......................................................................................................................18
V . F in p o l ít ic o ...................................................... 19
V I. C arácter sanciqnatokío ................................................................. ..................... 19
V IL C omplementación jurídica del D erecho P enal ......................................... 20
1 .C on cep to ....................................;................................................................. .............20
2 . Derecho Procesal P en al .............................................................................................20
3. Derecho Penitenciario ............................................................................................... 21
V IH . E l D erecho P enal y las ciencias auxiliares................................................. 2 1
1. La Relación existente ....................................................:......................................... 2 1
2 . LaCriminología ................... 21
3. La Política Criminal ........... 22
IX . F uentes del D erecho P enal a c t u a l ............. .................................................... 24

1. Derecho Penal Romano ............................................................... ....................... . 2 4
2. Derecho Penal Germ ánico ..................................-................................................. 26
3. Derecho Penal C anónico ........................................................................................ 28
4. La influencia de la Ilustración en el Derecho Penal ....................................... 32
CAPITULO II - EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO ...... ;.... 3 4
CAPÍTULO ffl - D IV ISIÓ N DEL DERECHO P E N A L .................................. . 43

I. D erecho P enal C o m ú n ....................... .............. ...................................................... - 43
II. D erecho P enal CoNTRAVENaoNAL................................................ .....................4 4
ttt. D erecho P enal D isciplinario ................................. ....................... -..................50
CAPÍTULO IV - ESCUELAS PENALES ........ ......... ....................... ..... -................ 52 '

I. E scuela T o s c a n a ............................................................................................. -.......52
U. E scuela P o s it i v a ....... ....................................................................... 55
f f l. T ercera E scuela ....................................................................................................... 57
IV . E scuela D o g m á t ic a .......................... I.........................-...... -.........-....................... 58
1 . La obra de F euerbach...............................................................................................58
2 . El objeto del método dogmático .......................................................... ................ 58
3. La Teoría Jurídica del delito y la Teoría de la Imputación
Jurídico-Delictiva .................................................................................. -.................59
4. Los precursores de la Teoría Jurídica del Delito ................................ ............ 60
5. Las etapas del D ogm atism o ................................................................ — ............60
6 . Positivismo Jurídico o C ientífico ...............................-................................-.......60
7 . ElN orm ativism ooteleologico ......................................... ...................... *............61
8 . El Finalism o .............................................................................................................. 62
9. E l post-finaU sina. L a s tendencias m odernas................................ ............ 64
9.1. E l fu n cion alism o p olítico-crim in al de C laus R o x i n ..................... 64
9.2. El fu n cion alism o so cio ló g ico de G üntherJ a ko bs ............................6 6
CAPÍTULO V - EL Á M BITO DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL .......... 67
S E G U N D A PA R TE
T E O R ÍA D E L A L E Y P E N A L .......... ............................................................-............69
I. L a L ey P e n a l .............................................................................. .................................21
CAPÍTULO I - LA LEY COM O FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL

PRINCIPIO DE L E G A L ID A D ............. ....................................... ........................... 71
I. C oncepto de fuente del D erecho P e n a l ........................................................ — 71
II. L a LEY PENAL ........i.................... .................................................................................... 23
Í ndice G eneral 377
IIL E l federalismo y la ley penal .............................................................................. 7 4

IV * P rin cipio de legalidad de la r e p r e s ió n ....................................................... 7 5
1 . Consecuencias del principio de la legalidad de la represión ........................... 7$
2. Ináelegabilidad de la facultad legislativa penal .............................................. 7 5
3. Principio de reserva penal y sus presupuestos ................................................ 7 9
A. DETERMINACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS P U N IB LE S................. 80
B. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA ................................................. 80
G PROHIBICIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
POR ANALOGÍA........................................ 81
D. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY P E N A L ................................ ......... 83
CAPÍTULO H - INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL ................................... 84

L R esg u a rd o s frente a su s excesos ....................... ............................................... 84
H. C o n c epto ....................................... 84
IIL S u jeto s que la r e a l iz a n ............ .......................................................................... 85
' A. INTERPRETACIÓN JUDICIAL ..................................;................................ 85
B. INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA........ .................................................... 8 6
C INTERPRETACIÓN LEGISLA TIVA................ 86
IV . O bjeto de la in terpreta ció n ................................................. ............ .................. 8 7
V . M étodos de interpretación ju r íd ic a ................................................................... 8 8
A. MÉTODO EXEGÉTÍCO O GRAMATICAL .............................................. 8 8
B. MÉTODO HISTÓRICO ..................................................................................... 89
C. MÉTODO TELEOLÓGICO ............................................................................. 89
D. MÉTODO SISTEMÁTICO................................................................................. 89
E. USO DE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN .................................. 90
F. LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIÓN PENAL .............................. 91
G . INTELECaÓNYSUBSUNCIÓN ................ ..............................................92
CAPÍTULO m - VALIDEZ ESPACIAL D E LA LEY PENAL ............ ................. 92

I. P rin c ipio t e r r it o r ia l .............................. 92
H. P r in c ipio real o de defensa ...................................................... 95
I I L P rin c ipio p e r s o n a l ............................................................................ 96
IV . P rin cipio de la personalidad p a s i v a .............................. 97
V . P rincipio U n iv e r sa l .......................... 97
V I. E x t r a d ic ió n .......................................................................................................... 97
1. Objeto y regulación ......................................... 97
2. Condiciones ............................................................................................................... 99
V IL A plicación de la ley extra n jera ............. ’........................................................1 0 1
■CAPÍTULO ÍV -V A LID EZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL ............................. 102

^7g R icardo C. N uñez
CAPÍTULO V - VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL 106
CAPÍTULO VI - LEGISLACIÓN PENAL SUPLETORIA ..... IOS
TERCERA PARTE
111
E L D ELITO
CAPÍTULO I - TEO R ÍA JU RÍDICA DEL DELITO -............................... 113
113
I.SUORJETO ..................................... .....................................................................
EL D efinición jurídica del d e u t o ................................................................... 113
113
1 . Definición fo r m a l ................................ ...................-.......................................
114
2. Definición doctrinaria ...................... ....................................... .....................
114
3. Definición dogm ática .....................................................................................
A. SU EVOLUCIÓN ............ ............. -....................... ........................ .........
114
a. Positivismo jurídico o científico ..................................................... 114
b. Normativismo .................................................................................... 116
c . FináLÍsmo......... ...................................-..................;............................ 117
B. LA DEFINICIÓN DEL DEOTO'CON ARREGLO AL DERECHO
119
PO SITIV O ..................................................................................................
CAPÍTULO H- EL HECHO (Acción en sentido amplio) 121

121
I. E xterioridad del hecho ...................... -.............................
122
EL E l agente del h ec h o .......... ...............-..............................
0 1 . L as DOS FORMAS DEL HECHO ............... ............................... 124
CAPÍTULO H-LA ACCIÓN .............................................. 125
L C oncepción causal de la a cc ió n .................................... 125

O. C oncepción finausta de la a cc ió n ........... ...............— .1 2 6
ITT. C oncepción social de la a c c i ó n ...............-................. . 127

IV . C oncepto de la acción en el derecho positivo ..... , 127
V . E lementos de la acción. D efinición .......................... . 131

.1 3 1
1. Elementos y defin ición ..................................................
. 132
2 . L a v o lu n ta d ...................... -.............................................
. 132
3. El com portam iento........................................................
, 133
4. El r e s u lt a d o ......... .........................................................
VL R elación de causalidad ........... ................................... . 133
1. El problem a causal ....................... .......... —............... .. 133

2. Teorías e n u n c ia d a s ..................................................... .. 133
.. 138
3. La tesis co rrecta............................................................
4. La teoría de la imputación objetiva ................... .. 139
Í ndice G eneral ____________ ' 379
CAPÍTULO r v -L A O M ISIÓ N 1...........,.........................-...................... ............. 140
CAPITULO V -L A O M ISIÓ N IM PRO PIA ............. ........................ ..............141
CAPÍTULO V I-E L LUGAR Y EL TIEM PO DEL HECHO ................................. 144
CAPÍTULO V E -E L TIPO DELICTIVO ............................................. ................... . 145

I. C oncept o y fu n c ió n ........... 1 ....................... .................... :..............................145
H. E lementos conceptuales del t i p o .................................. .................................... 146
IIL C omposición de los tipo s d e l ic t iv o s ............................................................... 149
IV . C lasificación de los tipos delictivos {C lasificación de los delitos ) . . 151
1. Tipo generaly tipo especial ..................... ................................ .......................... . 151
2. Tipos básicos (o fundamentales o generales) y tipos especiales,
que pueden ser calificados o privilegiados ...... ..............................................151
3. Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja ............. ..........................151
ésTipos con unidad o pluralidad de hipótesis .......................... ............... 152
5. Tipos simples y tipos compuestos .......................................................................153
6 . Tipos de peligro y tipos de daño o lesió n ........................................................... 153
7. Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos materiales .................... 1 5 4
8 . Tipos de comisión y tipos de om isión ................................................................ 155
9. Tipos instantáneos y tipos perm anentes ...........................................................155
10. Tipos comunes y tipos especíales ................................................................. . 156
11. T ipo sim ple y tip o c o m p le jo ........................................................................ 156
V . R elaciones de los tipo s delictivos (C oncurso aparente de leyes) ......1 5 6
C U A R T A P A R TE
A N T IJU R ID IC ID A D ...................................................................... .................... -........159
CAPÍTULO I - LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO ...... 161
CAPÍTULO H - CAUSAS D E JUSTIFICACIÓN .....................................................-1 6 4
CAPÍTULO m ........................................................................................... ..........................166

I. E sta d o de necesidad ........................................................ ............. ........................166
II. L egítima d e fe n sa ........................................................................................................168
1. G eneralidades ................................. 168
2 . D efensapropia ................................................. 168
3 . D efensapropiapresumida ...... ............................................................................... 170
4. Defensa de un tercero ...................................................................................... 170
BOL C umplimiento dedn D eber y Ejercicio de un D erecho, A utoridad o cargo .. 170
1. Cumplimiento de un d eber .............................. 171
380 Ricardo C. N uñez
2. Ejercicio legítimo de un derecho ......................................................... ........... 172

3. Ejercicio legítimo de una au torid a d ...............................................................; 172
4. Ejercido legítimo de un c a r g o ................................. ............................ -..........174
IV . O bediencia d ebid a ............................................. ;............. .............................. - 174
V. A utorizaciones legales .................................................................................... 177
VI. E xceso en los límites de la justieicación .... .............................................. 178
Q U IN T A P A R T E
L A C U L P A B IL ID A D ......................................... .......................... ............................. 181
CAPÍTULO I-P R IN C IP IO S GENERALES ....................... 183

LN u l l a P o e n a S i n e C ulpa ....................................................... 183
IL D esenvolvimiento de la teoría de la culpa bilid a d ............. ......................185
CAPÍTULO II - TEO RÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD ................................ 1 8 6

I. C oncepto .................... 186
EL I n m u t a b il id a d ........ ................................ 187
1 . Presupuestos biológicos ..........................................................................................187
A. MADUREZ M EN TA L................................................................................... 187
B. SALUD MENTAL ...................................................................................... 188
C CONCIENCIA....................................................................................................188
2. Presupuesto sicológico ......... ^.................................................................................189
3. Efectos de lainimputabilidad ................................................................................ 192
III. F ormas de la relación s íq u ic a ...................................................................... 1 9 2
1. D olo ............................................................................................................................. 193
A. CONCEPTO................ 193
B. DOLO ESPECÍFICO..........................................................................................195
C MOMENTO DEL D O L O ............................................................................... 195
D. EL DOLO NO SE PRESUME .................................................................195
E. EL ERROR Y LA IGNORANCIA COMO CAUSAS DE
EXCLUSIÓN DEL DOLO .............. 195
a. Evolución de la teoría del e r r o r ................................................................195
b. El Principio «Error Inris Nocet» ........................................................... 196
c. Sistema del Código p en a l ....... ...................................................................198
2. C ulpa ............... ...................................... ;.............. ........ ................ ,....................... 200
A. EXCLUSIÓN DE LA C U L P A ..........................................................................202
3. Libertad de Decisión del Autor ..... 202
A. CO N CEPTO .................... 202
B. EXCLUSIÓN DE LA LIBERTAD (AMENAZAS) ........................................203
S E X T A P A R TE
P U N IB IL ID A D ............................................................................................................. 205
CAPÍTULO I-A CC IO N ES PENALES ....................:............................. ............. ....... 207

I. C o n c e p t o ................. .......................................................... ..........................................207
IL A cción pública - E jerc ic io .............i....................-........................... *............208
HI* A cción dependiente de in sta n c ia priva d a - E jer c ic io ........................ 209
IV . A cción privada - E je r c ic io .................................................................................... 213
V . E totnción de las acciones p e n a l e s ..........’......................................................... '213
1. Principios generales ................................:..................................................... . 213
2. Muerte del im pu tado ................................ 214
3 . A m n is tía .......................... .......................................................................................214
4. Prescripción ....¿..A................................................................. *............................217
5. Renuncia del agraviado ................... 224
ó. Oblación volu n taria ...............................................................................................225
7. Suspensión del juicio a p r u e b a .................... 226
A. C on cepto ........................................ 226
B. R equ isitos ...................................................... 227
a) Delitos comprendidos ..................................................................... 227
b) Solicitud del im p u tad o ........................................................................... 229
c) Ofrecimiento de reparar el d a ñ o .......................................................... 230
d) Cmcuirenda de las condiciones previstas en él art. 26 C .R ............... 230
e) Consentimientofis c a l .................................. 231
£) Abandono de bienes sujetos a decomiso ...........................................231
C. Efectos y condiciones ...................................................................... 231
D . Revocación ..........................................................................................................232
E. Extinción de la acción p e n a l ........................................................................232
F. Segunda suspensión .............................. 232
CAPÍTULO n-EX C U SA S ABSOLUTORIAS ......................................................... 233
S É P T IM A P A R T E
G R A D O S D E L A IM P U T A C IÓ N D E L I C T I V A ...............................................235
I. A ctos P repa ra to rio s .................................................................................................. 237

II. T en ta tiv a ........................................................................................... 238
1. Concepto ................. 238
2. Fin del a u to r .............................................................................................................. 238
3. Comienzo de ejecución del delito ................................................ 239
A Falta de consumación del d elito ........................................ .................................241
5. Impunidad de la tentativa .................................................................................. 242
6. Pena de la tentativa ........ „................... ...........................................................— 243

IIL D euto im p o s ib l e ......... ....................................... . ................................ -..................245
1. Concepto. Requisitos .................................................. ...........................................245
2. Fundamento de su castigo ................................................................................... 246
3. Delito imposible y carencia de tip o .......................................... ..........................246
4. Casos comprendidos ..............................................................................................247
5. Delito experim ental ...........................................................r.................................. 248
6. Castigo del delito im posible ........................................................... ..............-..... . 249
IV . C o n su m a c ió n .............. ...... .............................. .................................... -............... • 249
O C T A V A PA R TE
P A R T IC IP A C IO N C R IM IN A L ............................................................................... 251
I. P rincipios G enerales ............................. 253

1. Concepto .................................... 253
2. Principio determinador de la calidad de partícipe ......................................... 255
3. Categorías de partícipes y penas aplicables ....................................... ..............255
A. Autoría y complicidad .................................... .......................... ...........................257
A. Necesidad de la distinción .........................................................................— 257
B. Teorías diferenciadoras .....................................................................................257
II. S oluciones del C ódigo P e n a l ....... .................................................. ................... 262
1. A u to r ............................................. .................................................................. - ........ 262
2. Autor m ediato ...................... ............................................................................- 262
3. Coautoría ............................................ 264
4. Complicidad .................................................................................................. *.......... 265
A Concepto ................. .............. ...........................................................................265
B. Categorías de cóm plices ....................... 266
C. Responsabilidades de los cóm plices ......... .................................................... 267
5. Instigación ............................................................. 268
6. Comunicabilidad de las relaciones, circunstancias o
calidades personales ....................................................................... ............. r........269
N O V E N A P A R TE
C O N C U R S O D E D E L IT O S ................................. '................. -...............................273
t C oncepto ............. 1............................. :.......................................................................... 275

II. C oncurso I d e a l ......... .............. 275
1. Concepto ...................................................................................................................... 275
2. El h ech o ................ ........................................................................................ -.......... 275
A. Interpretaciones .............. ..................................... 275
Í ndice G eneral - 383
B . Concepto legal del h e ch o ................................................... 277

3. Pena A plicable ...................... 279
III. C oncurso r e a l .................................. 280
IV U nificación de p e n a s ................................................................................................ 282
V . D elito con tin ua d o ....................................................................................... 284
1. Concepto ................ 284
2. Elem entos .............................................. 285
A. Pluralidad de h ech o s ....................................................................... 285
B. Dependencia de los hechos entre s í ................................................... ........285
C . Sometimiento a una misma sanción legal ............................... ......... 287
D É C IM A P A R T E
L A P E N A ......................................................................................................... ..................289
CAPÍTULO I-P R IN C IP IO S GENERALES .............................................................. 291

I. C oncepto de la p e n a ...................................................................................................291
II. E l fin de la p e n a ......................................................................................................... 292
U b is . T eorías de la p e n a ..............................................................................................292
XXL G arantías constitucionales respecto de la p e n a ............................. ........ 295
IV . D iv isió n de las penas ......................................................................................... 299
1. División por su naturaleza .............................................................................. 299
2. Penas principales y accesorias ....................................................................... 3 0 0
3. División de las penas por su duración ............................................................ 300
V . M odos de conminar las penas ........................................................................ 301
V I. I ndividualización de la P e n a ....... .................................................... ............ 302
CAPÍTULO n - LAS PENAS EN PARTICULAR ....... , ........................................... 304

I. P enas prin c ipa les ........................................................................................................ 304
1. Pena de muerte ....................................... .................................. ............................304
2. Penas privativas de libertad ...............................................................................306
A. Concepto ....................................................... 306
B . Lo que dispone el Código Penal ................................................................ 306
C . Ejecución penitenciaria .................................................................................. 3 0 7
D . Libertad asistida ............................................................................................... 312
E. Libertad condicional ........................................................................................ 313
a. Nociones generales .............................. 313
b. Requisitos para conceder la libertad condicional ............................... 314
c. Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional....................3 1 7
d. Revocación de la libertad condicional ........................................... 318
384 ■ R icardo C N uñez
e. Extinción d e la p e n a ............................................................................. 319

E. Condenación condicional ..................................................... 319
a. Concepto ................................ .................................................................... 319
b. Sistem as ...................................................................................... -................320
c. Condiciones respecto de la con den a ..................................................... 320
d. Fundamentos de la decisión ...................................................... ............ 321
e. Condiciones que debe cumplir el condenado ........... ...................... 3 2 2
f. Cumplimiento de las condiciones ............ ........................................ . 323
g. Revocación ......... .............................. 323
h. Reiteración del beneficio ......... ................................... ......................... - 3 2 4
3. Pena de m u lta ....................................................................... v— :.3 24
A. Concepto ..................................... 324
B. Sistema legal de conminación de la m u lta ....................................-......... 326
C. Individualización judicial de la multa .................................................... 3 2 7
D. Pago y conversión de la multa. .................................................................. 328
4. Pena de inhabilitación .......................................................................... -.................328
A. Concepto ............................................................................................. -........... 328
B. Inhabilitación absoluta ................................................................................. 330
C. Inhabilitación especial ....................................................................................331
D. Rehabilitación ............................................................................-........... 332
IL P enas a cc eso r ia s ...................................................................................... 333
1. Concepto ,................................................................................................................- 333
2. Inhabilitación accesoria ............................................................ 334
3. Decomiso de los instrumentos y efectos del delito ...................................... 334
IXL C onsecuencias civiles a c c eso r ia s .....................................................................336
IV . D ispo sicio n es r e g is t r a r l e s ............................. 337
CAPITULO m - AGRAVAM IENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA ......... 3 3 9

1 C oncepto ......................................................................... 339
E. L a CONDENA ANTERIOR .......................................................................... -.............. 339
E L C umplimiento de la p e n a ..... :............................................................ .................. 340
F V .E l nuevo d e l i t o ........................... 341
V . D elitos e x c l u id o s ......................................................................................................341
V I. P rescripción de la p e n a .................... ....................................................................3 4 2
V IL C ondición de r eín c íd en te ................................................. ...........................—- 342
V E !. E fectos ....................................... !....................................................-................—« 343
IX . R eclusión a c c e so r ia ......................................................... 343
A. Concepto ..................... 343
B. Procedencia .................................. 344
C. Suspensión de la accesoria ............................................................................. 345
D. Liberación condicional .................. ........................... .................................. 3 4 5
CAPÍTULO III BIS - AGRAVANTES G E N É R IC O S ..................... ...................! 347

I. POR EL EMPLEO DE ARMA DE FUEGO ....... -.................................................................. 3 4 7
II. P or LA INTERVENCIÓN DE MENORES DE EDAD ........................................................ 34S
CAPÍTULO IV - EXTINCIÓN DE LA P E N A ....... ......................... ................... ...... 349

I. M u erte del c o n d e n a d o ..................................... ............................ ■.......... '............349
H A m n istía ............................... ............................... ..................... ................................. 350
ML I n d u l t o ........................... ............................................. .............................................350
IV . P r e s c r ip c ió n .............................................. ........ ;....................................................351
V . P e r d ó n ........................ 353
. U N D É C IM A P A R T E
M E D ID A S D E S E G U R I D A D ................................. 355
L C o n c ept o ..................................................................... 357

IL R eclusión del en ajen a d o ........................................................................................ 3 5 7
HI. R eclusión del in co n scien te .................................................................................. 359
D U O D É C IM A P A R T E
D E R E C H O P E N A L Y C O R R E C C IO N A L D E M E N O R E S .......................... 361
L M enores de 1 6 a ñ o s ..................................................................................................363
II. M enores entre 1 6 y 1 8 años no punibles .......................................................364
IXL M enores entre 1 6 y 18 años p u n ib l e s ............................................................. 365
IV . M enores entre 18 y 21 años ..........................................................................3 6 6
D E C IM O T E R C E R A P A R T E
R E P A R A C IÓ N D E P E R JU IC IO S .......... 367
I. P erjuicios r epa ra bles ..................................................................................................369

n . A cción se p a r a t o r ia ........................................ 369
1. Conceptos gen erales ............................. 369
2. Titulares .......................................................... ;...................................................... 370
3. Responsables ............................................................................................................ 370
4. Vinculaciones con la acción penal ............................. ..................................... 371
A. Prioridad del juicio p e n a l ................ 371
B. Preeminencia de la decisión p e n a l ....................... .'..................................... 371
III. L a indemnización del d a ñ o ...... ............. ...................................................... .. 37 2

1. La indemnización ....... ;................................................................................. .........372
2. Daño material ........... :......................................................................................- 372
3. Daño m o ra l .............................................................................................................. 373
4. Restitución ................................................. ^................... ....................................... 373
IV . P referencia de la Obliga ción de indem nizar .............................. -.......... 374
V . I nsolvencia ......................................... ............................................ .......................... 3 7 4
E sta q uin ta ed ició n s e term inó d e im p rim ir
en el m es de abril d e 2009, en
L e r n e r E d it o r a SR L
D u arte Q u irós 5 4 5 , L. 2 y 3, C P . 5 0 0 0
C ó rd o b a, República A rgentina

Derecho Penal Nuñez 2019

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{ J

ISBN N0-: 978-987-1153-96-1

MANUAL DE DERECHO PENAL

Quinta edición actualizada

ISBN: 978-987- 1153-96-1

,, Entre las varias definiciones que evidencian el perfil jurídico y huma­

nuestra editorial, en mayo de 1986, en ocasión de recibir el nombramiento

- A más de un año de la desaparición física del Profesor R icardo C.

lado, adem ás de actualizar alguna jurisprudencia, nos pareció conveniente

Córdoba, marzo de 1999

La presente actualización tiene como base la que en el año 1999 realizá­

En otro orden, respetando la estructura originaria -a l punto que nos

Córdoba, diciembre de 2008

N uñez - R icardo C. N uñez, Derecho Penal Argentino, Editorial Bibliográfica

1Nuñez, I, 7; Fontán Balestra, [, 27.

El derecho penal es derecho público. Su fuente exclusiva es el Estado.

Desde el punto de vista delfin social de la protección, el derecho penal

cularmente el comunismo, pone su tónica en la protección de la dase proletaria,

Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o

VI. C arácter sanqqnatorio

Se dice que el derecho penal no es autónomo, sino accesorio de otras

V E . COM PLEMENTACIÓN JURÍD ICA DEL D EREC H O PENAL

2. Derecho Procesal Penal

5J iménez de Asúa, í, 34; Solee, 1,32.

corresponde al derecho sustantivo o de fondo, el derecho procesal penal es

V O L El D erecho P enal y las ciencias auxiliares

3Ingenieros, Criminología, 1913, cap. III.

de la crim inalid ad" (G arófalo) o "cien cia del delito" (I ngenieros),, no

mueve en el campo de la prevención del delito/ propio de la política social,

respecto de los sistemas dogmáticos para la aplicación del derecho penal13.

IX. F u en tes d el D erech o P enal a c tual

El estudio de las legislaciones penales antiguas puede hacerse, en sí

1. Derecho Penal Romano16

El derecho penal romano señala como fundamento de ía pena, la

17 La culpa originaba medidas administrativas y de polida. Después de Adriano se llegó a

sanción de policía. Particularmente en los primeros tiempos, distingue la

2. Derecho Penal Germánico13

ia Extensamente sobre el derecho penal germánico, D el G iúdice, Enciclopedia Pessina, 1 1, p. 431.

nuestras instituciones criminales, pues las fuentes germanas, de tanta im­

(contubernius, colluta), que requiere una vinculación jerárquica (jefe y

3. Derecho Penal Canónico20

2,1Schiappoli, Enciclopedia Pessina, vol. I, ps. 613 y ss.

por el derecho penal de la Iglesia. El Corpus recogió lo legislado hasta el

Primero, mediante los juicios siñodiales, la Iglesia procedía de oficio,

reconocerlos como sujetos capaces de delinquir, sino que implican una

considera es la intención criminal que los guiaba. Como formas de la

4. ha influencia de la ilustración en el Derecho Penal

21 Abbagnano, Diccionario tk Filosofía (1963), p. 648.

b) la necesidad de que la ley penal sea clara y conocida por todos, de

En Prusia, el Allgemeine Landrecht fiir die Preussischen Staten (Derecho

EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO

Nuestro derecho penal, en lo que atañe a la legislación nacional de

La más importante ley de alcance nacional fue la n° 49 (14-DC-863), que

Nacional, predomina la influencia del Código español de 1870 (R amos ). Cór­

s Más detalles en Nuñez, 1 ,70.

Frente a esa situación, el P. E. dispuso la revisión del Código del 86 por

10 Facultad de Derecho y Ciencias Sodales de la Universidad de Buenos Aires. Tonfprpnrias

positivista25; de P eco (1941), neo-positivista y con una importante Exposi­

35 Ver J iménez de Asúa, I, N° 338.

11 Ver nuestras observaciones en Revista de derecho penal, 1951, p. 291.

2006, elaborado panana comisión (B aigún, Yaccobucq, H endler, Q choa, C riara

■1En contra de la supresión de la reclusión por tiempo indeterminado y de la reincidencia

casos en que se obre para elim in ar u n peligro propio, de un pariente o de

En ese sentido, se pueden o no compartir muchas de las propuestas

,, Entre las varias definiciones que evidencian el perfil jurídico y huma

La presente actualización tiene como base la que en el año 1999 realizá

nuestras instituciones criminales, pues las fuentes germanas, de tanta im

Nacional, predomina la influencia del Código español de 1870 (R amos ). Cór

positivista25; de P eco (1941), neo-positivista y con una importante Exposi

El derecho penal, como derecho sustantivo o material, cuyo objeto esen

Frente a la infracción delictiva, está como una especie de distinta cali

ciones sanitarias o de abastecimiento, así como el que infringe las disposicio

jusnaturalista y su método deductivo, dota al sistema de un equilibrio ad

Plantea entonces u n sistem a con dos piezas fundam entales: m ien

L a teoría de la im putación jurídico-delictiva (o, según la opinión ge

Por últim o, algo distinto de la objetiva inteligencia del derecho positi

penal. La costumbre, la. jurisprudencia y la doctrina no pueden constituir, am

turas provinciales y los consejos municipales, y a su vez, las facultades eje

describiría exhaustivam ente la conducta prohibida. Empero, desde que la impruden