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RECURSOS:
Embargos de Divergência
MACEIÓ
2015
ANA CRISTINA HIGINO SILVA
CRYSTAL FRANÇA AMORIM DE ALMEIDA
LEONARDO BOMFIM CAVALCANTE
PLÁCIDO ADRIANO DE MORAES NUNES
SUSANA GAMA ALMEIDA PASSOS
RECURSOS:
Embargos de Divergência
MACEIÓ
2015
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................... 4
1. HIPÓTESES DE CABIMENTO ................................................................... 6
2. COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA E ATUALIDADE ..................... 7
3. CONFRONTO ANALÍTICO......................................................................... 8
4. PROCEDIMENTO E JULGAMENTO........................................................9
5. CÓDIGO DE 1973 VERSUS CÓDIGO DE 2015.......................................11
CONCLUSÃO ................................................................................................... 13
REFERÊNCIAS ................................................................................................ 14
INTRODUÇÃO
Esse parágrafo único foi introduzido no CPC de 1939 pela Lei n. 623, de 19 de fevereiro de
1949. Como apontado por Harold Pabst, o STF entendia que este recurso não era cabível para
esta Corte:
O STF, todavia, não acatou o entendimento de que era cabível o recurso naquela Corte.
Lembra J. C. Barbosa Moreira que se invocava, em favor do Excelso Pretório, que o citado
art. 833 fazia referência expressa às “Câmaras Cíveis Reunidas” e por isso tinha aplicação
restrita aos tributos estaduais, únicos em que esse órgão existiu.
Apesar disso, o CPC de 1973 não contemplavam o recurso ora em comento — apenas o
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) então vigente (Capítulo XII-A, de
28.8.1963) trazia tal previsão —, o que fez necessário a emenda ao projeto já no Senado
Federal (CPC, art. 546, parágrafo único).
A fim de dar guarida à regra daquele art. 546, o STF modificou seu Regimento Interno em
1.12.1980, passando a prever, no art. 330, que "cabem embargos de divergência à decisão de
Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de
outra Turma ou Plenário, na interpretação do direito federal".
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a repartição de competência do STF
com o STJ, coube a este a função precípua de unificar o direito federal, razão pela qual nova
lei precisou ser editada para disciplinar o processamento dos recursos excepcionais.
O legislador, com a Lei n. 8.950, de 13.12.1994, estendeu, em termos expressos (CPC, arts.
496, VIII, e 546, II), o cabimento dos embargos de divergência aos acórdãos da Corte
Suprema.
A luz do Código Processual Civil de 1973 compreendemos que os embargos de divergência
são um meio peculiar de se impugnar decisão proferida por uma das Turmas do Superior
Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. De forma que tem uma função de
pacificação jurisprudencial.
O STJ tem como uma de suas principais funções, a partir da interpretação do texto
constitucional, a de unificação do direito federal. Se o próprio STJ, por meio dos seus órgãos
fracionários, apresentar interpretações distintas a respeito de questões de direito federal, essa
função não estará sendo cumprida. O mesmo se diga do STF, ao julgar a matéria
constitucional.
Para resolver essas eventuais divergências são cabíveis os embargos de divergência. Não
sendo cabíveis embargos de divergência no âmbito dos tribunais de apelação.
A função primordial dos embargos de divergência é consolidar a segurança jurídica que
devem possuir os julgamentos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça, uniformizando a interpretação e a explicação do direito.
Não perdem os embargos de divergência o caráter de correção que está ínsito em todos os
recursos fazendo prevalecer o entendimento da maioria dos componentes da Corte.
HIPÓTESES DE CABIMENTO
Conforme o Código de Processo Civil que passará a vigorar em março de 2016, a decisão de
qualquer órgão fracionário do STJ ou STF é embargável. A decisão pode estar contida em
recurso extraordinário (relativo ao STF), em recurso especial (STJ) ou em processo de
competência originária de um dos tribunais, como bem ressaltam os quatro incisos formadores
do artigo 1.043 e o parágrafo 1º do inciso IV. Convém ressaltar que o cotejo dos acórdãos em
contexto poderá consubstanciar-se a nível de mérito ou a nível juízo de admissibilidade
(tempestividade, preparo, legitimidade para interposição do recurso, interesse, regularidade
formal), devendo ambos os acórdãos (embargado e paradigmático) situar-se em apenas um
dos níveis referidos. Quanto ao julgamento em nível de mérito, um dos acórdãos pode até não
estar vinculado a alguma espécie recursal, mas deve, obviamente, ter apreciado a
controvérsia. Em verdade, ambos os acórdãos, repetindo a alusão ao parágrafo 1º do inciso
IV, podem ambientar-se em processos de competência originária.
Também é necessário demarcar que a interposição de embargos de divergência pode verificar-
se na aplicação tanto de direito material como de direito processual. Outro ponto importante
escrito pelo novo código diz respeito à possibilidade de o acórdão paradigma ser oriundo da
mesma turma que teve sua decisão embargada, com a condição de que mais da metade do
conjunto de membros do órgão fracionário em questão tenha sido alterada. Além dessas
eventuais circunstâncias, outros dois pontos também merecem destaque: a prova da
divergência (pelo recorrente) com os meios necessários para tanto (documentação relativa à
publicação dos acórdãos), mencionando-se as equiparações e semelhanças entre os
julgamentos, e a vedação expressa do novo código a inadmissões de embargos sem a devida
demonstração de que as circunstâncias são concretamente dessemelhantes.
Em suma, o que se pode depreender da nova concepção de uniformização das decisões dos
dois maiores tribunais da justiça brasileira é que a necessidade de coação dos nobres
julgadores a decidirem com olhar eminentemente retrospectivo é mais importante que o puro
capricho decorrente da exacerbada monolatria da segurança jurídica.
COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA E ATUALIDADE
Além das hipóteses de cabimento elencadas no tópico anterior, há ainda duas considerações a
respeito da admissibilidade do recurso. A primeira fala sobre a necessidade de a divergência
ser atual, ou seja, para que haja divergência, desacordo entre duas decisões, não poderá existir
jurisprudência no sentido do acórdão embargado. Não há espaço para provocar o judiciário,
bem como constituir um recurso o qual tem por finalidade afastar um conflito de
entendimento no julgado do tribunal superior, se o próprio pleno já enunciou sobre o dissídio.
O critério de atualidade pode ser verificado nos seguintes dispositivos legais: “Não cabem
embargos de divergência quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do
acórdão embargado” (Súmula 168 do STJ), e ainda “ O relator não admitirá os embargos da
Lei n. 623, de 19.02.1949, nem deles conhecerá o Supremo Tribunal Federal, quando houver
jurisprudência firme do Plenário no mesmo sentido da decisão embargada’’. (Súmula 168 do
STJ). A necessidade da atualidade é, pois, reafirmada pela Súmula 598 do STF, a qual dispõe
que “Nos embargos de divergência não servem como padrão de discordância os mesmos
paradigmas invocados para demonstrá-la, mas repelidos como não dissidentes no julgamento
do recurso extraordinário. É sabido que divergência pressupõe antagonismo. Para que caiba
recurso de embargos de divergência, é necessário que a decisão total seja divergente, não é,
pois, suficiente que os paradigmas sejam diferentes. Dessa forma, é possível haver julgamento
diante do pleno, com argumentos desacordantes entre si.
O segundo fator a considerar é a competência para julgar matéria, pois a partir do momento
em que há um dissídio com acórdão de seção envolvendo turma que perdeu a competência
sobre a matéria, não haveria porque considerar seu julgamento, ou basear-se na divergência da
mesma. Como pode ser observado em Súmula 158 do STJ, “ Não se presta a justificar
embargos de divergência o dissídio com acórdão de Turma ou Seção que não mais tenha
competência para a matéria neles versada.” Assim, o acórdão paradigma deve ter sido
versado por Turma que ainda mantenha sua competência.
CONFRONTO ANALÍTICO
Para que os embargos de divergência sejam admitidos, não basta que sejam transcritas as
ementas dos julgamentos dos tribunais superiores. Assim como acontece com os recursos
especiais, é de suma importância que haja cotejo analítico. Para que o órgão jurisdicional
possa analisar as particularidades do precedente com o qual está havendo desacordo, cabe a
parte demonstrar de forma clara, e detalhada as circunstâncias que o identificam. Como
completa Fredie Didier “A mera transcrição de ementas é insuficiente para a exata
compreensão do dissídio apontado [...] deve-se aplicar aos embargos de divergência na
mesma orientação que finca o recurso especial, não havendo razão para tratamento desigual”.
Para os fins a que se refere, dispõe o Art. 331 do RISTF, “não basta a mera transcrição das
ementas dos acórdãos invocados como referências paradigmáticas, nem simples alegações
genéricas pertinentes à suposta ocorrência de dissenso pretoriano.” Dispõe sobre a
especificidade do confronto analítico o Art. 322 do RISTF, “A divergência indicada no
recurso extraordinário deverá ser comprovada por certidão ou cópia autenticada, ou
mediante citação do repositório de jurisprudência, oficial ou autorizado, com a transcrição
dos trechos que configurem o dissídio, mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou
assemelhem os casos confrontados.”
PROCEDIMENTO E JULGAMENTO
O novo código de processo civil de 2015 (cuja vigência tem previsão de se iniciar em março
de 2016) traz algumas regras para os embargos de divergência que não constam no código de
processo civil de 1973. Isso porque as disposições deste último são bastante sucintas, visto
que o seu artigo 546 diz apenas que “é embargável a decisão da turma que: I) em recurso
especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial; II) em recurso
extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário” e que se observará, no
recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno.
Nos casos dos recursos extraordinários e especiais, a divergência a ensejar o embargo,
segundo o código mais recente, pode ocorrer entre uma decisão de algum órgão fracionário
(não necessariamente de uma turma, como diz o código de 1973) e outra de qualquer outro
órgão do mesmo tribunal, entretanto ou os dois acórdãos terão que ser relativos a juízo de
admissibilidade ou ambos terão que ser de mérito ou terá que ser um de mérito e outro que
não haja conhecido do recurso, apesar de haver sido apreciada a controvérsia. É possível
ainda, em caso de processos de competência originária, embargar o acórdão de um órgão
fracionário que contrarie julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal. Na verdade,
segundo o § 3º do artigo 1043 do código de 2015, é possível interpor embargos de divergência
ainda que o acórdão paradigma seja da mesma turma da qual emanou a decisão embargada,
contanto que haja ocorrido alteração de mais da metade dos membros dessa turma. Fica,
portanto, definitivamente superada a súmula 353 do STF, a qual dispunha no sentido de que
“são incabíveis os embargos da L. 623, de 19.2.49, com fundamento em divergência entre
decisões da mesma Turma do Supremo Tribunal Federal.”
O novo código explica ainda que a divergência que permite a interposição de embargos de
divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual e que
ela será provada por meio de certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado
de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou
por meio da reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, devendo ser
indicada a respectiva fonte e mencionadas as circunstâncias que identificam ou assemelham
os casos confrontados. Vale ressaltar também que o tribunal não pode deixar de admitir o
recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem
demonstrar a existência da distinção.
Como o código de 1973, o novo código dispõe que deverá ser observado o procedimento
definido no regimento interno do respectivo tribunal, mas o código de 2015 traz também
disposição no sentido de que a interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal
de Justiça é causa de interrupção do prazo para interposição de recurso extraordinário por
qualquer das partes. Por fim, diz este código mais recente que, no caso de os embargos de
divergência serem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o
recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos
embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação.
CONCLUSÃO
O artigo 5º da Constituição Federal do Brasil de 1988 começa com a disposição de que “todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Nesse artigo está consagrado o
princípio de direito da isonomia jurídica, segundo o qual as decisões dos órgãos jurisdicionais
devem conceder tratamento igual para situações iguais. Nesse sentido, criou-se o embargo de
divergência para dirimir contraposições entre decisões judiciais.
Logicamente, existe a necessidade de se analisar, em cada caso, se as situações das partes de
cada lide são realmente idênticas, pois, caso contrário, não haverá divergência entre as
decisões que motive o embargo. Além disso, o tempo, tendo o poder de alterar o pensamento
das sociedades e a sua noção de justo e injusto e de certo e errado, também deve ser levado
em conta. A divergência, então só pode ocorrer entre duas decisões igualmente reputadas
como válidas no momento em que tal oposição foi questionada e cujos argumentos em que se
basearam ainda sejam considerados válidos. Por isso, não há que se embargar um acórdão se a
jurisprudência do tribunal já se firmou a favor da decisão contida nele, pois isso significa que
a divergência já não existe mais.
De grande importância para a justiça é o princípio da isonomia, pois a justiça exige que haja
uma mesma norma para as pessoas que estejam em situações afins, para que elas recebam
tratamento equitativo, e a sentença judicial é uma norma jurídica, ainda de que amplitude
menor que a lei. Resguardar esse princípio jurídico é justamente a finalidade dos embargos de
divergência, posto que seu intuito é permitir que sejam corrigidas as diferenças entre soluções
dadas a litígios semelhantes e aí está a importância desse recurso.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código
de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>.
Acesso em: 05 nov. 2015.
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2011, 9ª
edição.
USTÁRROZ, Daniel. Manual dos Recursos Cíveis. Porto Alegre: Livraria do advogado,
2013. 4ª edição.