JURISPRUDENCIA

Roj: SAP B 8322/2018 - ECLI: ES:APB:2018:8322

Id Cendoj: 08019370172018100587
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 17
Fecha: 13/09/2018
Nº de Recurso: 93/2018
Nº de Resolución: 643/2018
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: MARTA ELENA FERNANDEZ DE FRUTOS
Tipo de Resolución: Sentencia

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 93/2018 -C
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cerdanyola del Vallés
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 354/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jose Francisco
Procurador/a: CINTIA LEONOR VELAZQUEZ CARRASCO
Abogado/a: Marc Remola Navarro
Parte recurrida: Carlos Antonio
Procurador/a: Mª DOLORES RIFA GUILLEN
Abogado/a: CARLOS BAIXERAS TORRECILLA
SENTENCIA Nº 643/2018
Magistrada: Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 13 de septiembre de 2018

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero . En fecha 30 de enero de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 354/2016
remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cerdanyola del Vallés a fin de
resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a CINTIA LEONOR VELAZQUEZ CARRASCO,
en nombre y representación de Jose Francisco contra Auto de fecha 13/07/2017 y en el que consta como
parte apelada el/la Procurador/a Mª DOLORES RIFA GUILLEN, en nombre y representación de Carlos Antonio .
SEGUNDO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

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" SE TIENE POR DESISTIDA a la Procuradora de los Tribunales D. Cintia Leonor Velázquez Carrasco, en
representación de D. Jose Francisco , de la demanda interpuesta contra D. Carlos Antonio , ondenando a la
parte actora al pago de las costas procesales derivadas de este procedimiento."
TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para resolver el recurso, lo cual tuvo
lugar el día 5 de septiembre de 2018.
CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone por la representación de la parte demandada contra el auto
de 13 de julio de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Cerdanyola del Vallés mediante el
que se tuvo por desistida a la parte actora de la demanda interpuesta en aplicación de lo previsto en el art.
442.1 LEC al no haber comparecido el Procurador de la parte actora al acto de la vista.
La parte actora interpone recurso de apelación alegando la vulneración de los art. 183.1 y 188.1.7 LEC en
relación con el art. 24 CE y los art. 432 y 433 LEC en relación con el mismo art. 24 CE . En el recurso se dice que
el actor compareció por si mismo al acto de la vista y que al habérsele tenido por desistido se le privó de su
posibilidad de defensa, máxime teniendo presente que se trataba de una acción en defensa de los derechos
del consumidor, por ello solicita que se acuerde la nulidad de las actuaciones y se retrotraiga el procedimiento
al momento anterior al señalamiento de la vista.
La parte demandada se opuso al recurso de apelación alegando que la Procuradora de la parte actora no
compareció al acto de la vista y que se concedió a la parte unos 30 minutos para que la localizase, resultando
que no había agendado por error la vista del juicio; que a continuación se concedió un nuevo lapso de tiempo
para que se localizase un Procurador que actuase en sustitución y no siendo posible localizarlo se procedió
a iniciar la vista. En el acto de la vista el órgano judicial aplicó lo dispuesto en el art. 442.1 LEC sin que se
vulnerase lo dispuesto en los art. 183.1 , 188.1.7 LEC , ni el art. 24 CE , puesto que la causa de inasistencia de
la Procuradora no fue ninguna de las tasadas en la ley para solicitar la suspensión de la vista.
SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere decidir si la decisión del órgano judicial
de instancia de tener por desistida a la parte actora al no haber comparecido el Procurador al acto de la vista
vulnera los art. 183.1 y 188.1.7 LEC , así como los art. 432 y 433 LEC .
Del examen de las actuaciones resulta que el día de la vista compareció la parte actora asistida de su Letrado
sin que compareciese su Procuradora. El órgano judicial permitió que el Letrado del actor intentase localizar a la
Procuradora resultando que esta se encontraba en otra vista y que por error no había apuntado el señalamiento;
a continuación se concedió un tiempo más para localizar un Procurador que realizase la sustitución y no siendo
encontrado se inició la vista. El órgano judicial, de conformidad con el art. 442.1 LEC , dio la palabra a la parte
demandada para que manifestase si tenía interés en la celebración de la vista y manifestando esta que no se
tuvo por desistida a la parte actora.
El referido art. 442.1 LEC establece que "Si el demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegare
interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se tendrá en el acto
por desistido a aquél de la demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al
demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios sufridos".
De lo expuesto resulta que la incomparecencia de la Procuradora no fue debida a causa atribuible al órgano
judicial, puesto que el señalamiento de la vista fue correctamente notificado, sino a falta de diligencia
profesional de aquella que no tuvo presente dicho señalamiento y no acudió al acto de la vista.
La parte recurrente alega la infracción del art. 183.1 LEC que establece que "Si a cualquiera de los que hubieren
de acudir a una vista le resultare imposible asistir a ella en el día señalado, por causa de fuerza mayor u otro
motivo de análoga entidad, lo manifestará de inmediato al Tribunal, acreditando cumplidamente la causa o
motivo y solicitando señalamiento de nueva vista o resolución que atienda a la situación" y del art. 188.1.7 LEC
que dispone que la celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse "Por haberse acordado
la suspensión del curso de las actuaciones o resultar procedente tal suspensión de acuerdo con lo dispuesto
por esta ley".
De conformidad con dichos preceptos el señalamiento de nueva vista sólo puede acordarse si a cualquiera
de los que hubiese de acudir a la vista le resultase imposible por causa de fuerza mayor u otro motivo de
análoga identidad, lo que no concurre en el presente supuesto en que la ausencia de la Procuradora se debió a
que por error la misma no había apuntado el señalamiento. Por lo que se refiere a la suspensión de las vistas
fundamentada en el art. 188.1.7 LEC la misma resultará procedente si se ha acordado la suspensión de las

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actuaciones o debiera haberse acordado lo que no concurre en el presente supuesto en que dicha suspensión
no fue interesada de acuerdo con lo previsto en el art. 19.4 LEC .
Por su parte, el art. 432 LEC que la parte actora también alega infringido dispone que "1. Sin perjuicio de
la intervención personal en el interrogatorio que se hubiera admitido, las partes comparecerán en el juicio
representadas por procurador y asistidas de abogado.
2. Si no compareciere en el juicio ninguna de las partes, se levantará acta haciéndolo constar y el tribunal, sin
más trámites, declarará el pleito visto para sentencia. Si sólo compareciere alguna de las partes, se procederá
a la celebración del juicio."
Dicho precepto se encuentra previsto en la regulación del juicio ordinario y hace referencia expresa a la
celebración del juicio, no resultando aplicable el mismo al juicio verbal puesto que la ley prevé expresamente
un precepto, el art. 442 LEC aplicado por el órgano judicial, para los supuestos de incomparecencia en el juicio
verbal.
Por tanto, desde la vertiente de la adecuación de la respuesta del órgano judicial a la legalidad vigente debe
concluirse que la decisión resulta conforme a lo previsto en el art. 442.1 LEC . Así el Tribunal Constitucional
en la sentencia de 19 diciembre 2016 recuerda que " constituye doctrina consolidada de este Tribunal que la
denegación de una decisión sobre el fondo del asunto tiene relevancia y dimensión constitucional cuando tal
inadmisión suponga una interpretación de la legalidad procesal manifiestamente irrazonable, arbitraria o fruto
de un error patente", lo que no concurre en el presente supuesto .
TERCERO.- Por lo que se refiere a si pese a que la decisión de instancia se ajusta a la normativa vigente la
misma resulta desproporcionada y por tanto comporta una vulneración del art. 24 CE en su vertiente de acceso
a la jurisdicción debe decirse que es cierto, como alega el recurrente, que el Tribunal Supremo en la sentencia de
15 junio 2016 declaró que " ante una situación como la que se dio en el caso presente en que, sin conocimiento de
la causa motivadora por la parte ni por su abogado, no comparece la procuradora y no es posible su localización,
es preciso determinar si resulta proporcionada, y acorde con los derechos constitucionales de tutela judicial y
defensa en juicio, la consecuencia de tener por no presente a la parte y privarle de cualquier intervención, incluida
la práctica de la prueba que se le había admitido y que podía llevarse a cabo en ese momento sin detrimento
alguno de derechos para la contraria.
La inasistencia del procurador al acto del juicio, cuando le consta el señalamiento y no alega causa justificada
para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones
propias de la relación de apoderamiento, con las consecuencias a que haya lugar -incluso el artículo 553-3º LOPJ
prevé la incomparecencia como generadora de posible responsabilidad disciplinaria exigible por el tribunal- pero
no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente
y asistido técnicamente por abogado".
Por su parte el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia de 19 diciembre 2016 declara que la
denegación de una decisión sobre el fondo del asunto tiene relevancia y dimensión constitucional " cuando
las reglas de acceso a la jurisdicción se hayan interpretado de manera rigorista o excesivamente formalista,
o de cualquier otro modo que revele una clara desproporción entre los fines que estas reglas preservan y los
intereses que sacrifican (por ejemplo, STC 240/2005, de 10 de octubre , FJ 5, entre otras muchas)" valorando " si
la decisión judicial adoptada revela una clara desproporción entre los fines que la causa de inadmisión aplicada
preserva y los intereses que sacrifica, esto es, en determinar si las resoluciones recurridas son lesivas del derecho
fundamental no ya por su razonabilidad en Derecho sino, traspasado ese umbral, en razón ahora de su rigorismo
o por su formalismo excesivo (principio pro actione ; segunda fase del canon secuencial propio del derecho de
acceso a la jurisdicción que integra el art. 24.1 CE )". Por ello, si bien las normas que preven las consecuencias
de la incomparecencia de una de las partes "preservan el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte,
la garantía a un procedimiento sin dilaciones indebidas y la regularidad, buen funcionamiento y, en definitiva,
integridad del proceso, que ni pueden quedar al arbitrio de una de las partes, ni depender de su diligencia en
el comportamiento procesal" también resulta que "el principio pro actione es de obligada observancia por los
Jueces y Tribunales, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos
legalmente para acceder al proceso "eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano
judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida", añadiendo asimismo que, si bien el
mencionado principio no exige al órgano jurisdiccional seleccionar la interpretación más favorable a la admisión
o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles, sí implica en todo caso la interdicción de
aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento- que revelen una clara desproporción entre los fines
que las causas de inadmisión - o no pronunciamiento sobre el fondo- preservan y los intereses que sacrifican
(por todas, recientemente, STC 133/2016, de 18 de julio , FJ 3)."

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En el supuesto concreto el Tribunal Constitucional afirma que " en ese juicio de proporcionalidad, a la vista de
las circunstancias fácticas descritas tras el visionado del soporte electrónico, se impone para la solución de
este recurso de amparo un elemento ineludible: la juzgadora no se limitó a tener por desistidas a las sociedades
recurrentes en amparo a partir de la sola incomparecencia de la Procuradora en el momento previsto y en
los 20 minutos siguientes, esto es, con base únicamente en el incumplimiento normativo, sino tras ponderar
adicionalmente (minuto 2:24 de la grabación) la falta de justificación de su ausencia al acto de la vista (en el
mismo sentido, STC 153/2008, de 24 de noviembre ). No objetado ese hecho salvo por las alegaciones genéricas
y no acreditadas que contienen los escritos de las sociedades recurrentes, refutadas por la grabación de la
comparecencia, era posible concluir, como hiciera la juzgadora, que hubo un acto de negligencia imputable, en
exclusiva, a la representación procesal de las aquí demandantes.
No concurre, en consecuencia, un vicio de desproporción en las resoluciones judiciales dictadas, habida cuenta
que el derecho a la tutela judicial efectiva, también en su vertiente de acceso a la jurisdicción, no ampara actitudes
carentes de la diligencia debida por parte del interesado, lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva de la
contraparte, de la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas o de la regularidad, buen funcionamiento y, en
definitiva, integridad del proceso (por todas, STC 195/1999, de 25 de octubre , FJ 2). Es este, por lo demás, un
criterio que confirma la doctrina constitucional al afirmar, cuando se trata de profesionales de libre designación,
que "el órgano judicial no puede ni debe supervisar en todos los procedimientos la actuación de los profesionales
del Derecho, pues ante su pasividad o falta de pericia profesional son otros [los] mecanismos jurídicos
arbitrados para exigirles responsabilidades disciplinarias o patrimoniales'..." (recientemente, STC 194/2015,
de 21 de septiembre , FJ 3); al declarar asimismo, en cuanto a los efectos derivados sobre el derecho de
defensa que implícitamente subyace en la demanda de amparo, que "para que la indefensión alcance dimensión
constitucional, es necesario que sea imputable y que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones
de los órganos judiciales; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando
excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error
técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan" (por todas, STC 179/2014,
de 3 de noviembre , FJ 3)."
En el supuesto que aquí se examina la incomparecencia de la Procuradora se debió a su actuación negligente, y
el órgano judicial de instancia concedió un plazo prudencial para que el Letrado pudiese localizarla y averiguar
la causa de su incomparecencia, y conocida esta volvió a otorgar nuevo plazo para localizar a un Procurador
que sustituye a la incomparecida, por lo que su decisión de tener por desistida a la parte actora se adoptó
después de permitir al Letrado que realizase las averiguaciones pertinentes e intentase encontrar un sustituto,
por lo que no puede concluirse que se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso
a la jurisdicción por efectuar el órgano judicial una interpretación excesivamente rigorista del art. 442.1 LEC ,
sino que fue la negligencia de la Procuradora que obvió el señalamiento que le había sido notificado lo que
motivó que el órgano judicial una vez que hubo intentado subsanar la incomparecencia de aquella hubiese de
acudir a lo dispuesto en el referido precepto.
Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.
CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, en virtud del art. 398.1 LEC , la imposición de
costas al recurrente.

FALLO
SE ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación de la parte actora contra
el auto de 13 de julio de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Cerdanyola del Vallés, y
CONFIRMAR dicha resolución con imposición de costas a la parte recurrente.
Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional
Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3
de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos
procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.
La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por
infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer
ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme
que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para
su cumplimiento.
Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.