Apuntes DP1 2019

Derecho Penal General I
Prof. Dr. Gustavo Balmaceda
2019
Apuntes de Derecho Penal General I
2019
Facultad de Derecho y Gobierno

Gustavo Balmaceda Hoyos
Director Departamento Derecho Penal y Procesal Penal
Queda prohibida su cita y/o reproducción Apuntes en versión borrador con fines docentes
1
2019
§ 1.- Fundamentos del Derecho Penal
a) Generalidades
En principio, son suficientes los medios de control social informal, arraigados en la

comunidad, frente a los comportamientos indeseables (la familia, religión, juntas de vecinos,
etc.).
El Derecho Penal (DP) debe ser la ultima ratio para asegurar una convivencia humana
pacífica (Prevención). La función del DP es la protección de bienes jurídicos (BJ), a través de
la motivación del ciudadano.
Desde un punto de vista formal, el DP es un conjunto de normas, principios y valoraciones

jurídicas, que desvaloran y prohíben la comisión de delitos, asociándoles una pena o medida
de seguridad.
Desde un punto de vista material, el DP es un medio de control social muy formalizado,

cuyo fin es mantener el orden social (su objeto es la protección de BJ).
EL DP está definido por la drasticidad de sus sanciones (sistema vicarial: penas y medidas).
La pena consiste en un mal: la privación o restricción de BJ. Se fundamenta en la culpabilidad.

Es consecuencia de un delito.
La medida de seguridad (MS) es consecuencia de un hecho típico y antijurídico

(postdelictual). También consiste en la privación o restricción de BJ, pero se fundamenta en
la peligrosidad criminal, no en la culpabilidad.
El DP objetivo o ius poenale es el conjunto de normas. El DP subjetivo o ius puniendi, en

cambio, consiste en la facultad que tiene el Estado para castigar. Este ejercicio se encuentra
sometido a límites. No puede ser arbitrario.
El DP es parte del Derecho público, puesto que el titular del poder punitivo es el Estado, y
los individuos deben someterse al principio de subordinación.
El DP no se regula solamente en el CP. También se regula en leyes especiales (DP accesorio).
La ciencia global del DP contiene el estudio de las ciencias vinculadas al fenómeno criminal:
2
2019
- La dogmática penal se ocupa del DP material (DP sustantivo): Parte General (PG) y
Parte Especial (PE) del DP.
- El derecho procesal penal (DPP) consiste en el estudio del DP formal (DP adjetivo):
normas de procedimiento que permiten la aplicación de la Ley penal.
- El derecho penitenciario se refiere al DP ejecutivo: normas sobre el inicio,
cumplimiento y control de las medidas cautelares privativas de libertad, de las penas
de prisión, y de las penas sustitutivas.
- El DP juvenil trata las normas penales de los jóvenes desde los 14 hasta los 17 años
(L 20.084): preceptos especiales sobre el DP material, formal, de medición de pena,
y penitenciario.
- La criminología es una disciplina interdisciplinaria que se ocupa del delito como
fenómeno empírico: el control social, la víctima, el autor, y el hecho punible.
- La política criminal trata de determinar, a través de criterios políticos (en sentido
amplio), las conductas que deben ser consideradas como delitos, y los medios para
prevenirlos.
b) Teoría de la norma penal
1. Estructura de las normas penales
Sabemos que un supuesto de hecho y la consecuencia jurídica constituyen los dos

momentos cardinales en la estructura de toda norma jurídica. El supuesto de hecho puede
ser, según la definición que propone MIR PUIG, el delito, estado peligroso, o un
desequilibrio patrimonial. La consecuencia jurídica, entonces, penas, medidas de seguridad
y la responsabilidad civil.
Ahora, desde el punto de vista de su estructura lógica solamente es válida la distinción entre
supuesto de hecho (presupuesto) y consecuencia jurídica; y la distinción precepto-sanción
alude a su significado imperativo, más que a su estructura formal; pero, para que sea válida
a ese nivel, debe perfeccionarse diferenciando entre norma primaria y norma secundaria.
La norma primaria es aquella que se dirige al ciudadano, que le prohíbe u ordena actuar de
una manera específica; la secundaria, en cambio, se dirige al juez, y le obliga a aplicar la
consecuencia jurídica cuando concurra el supuesto de hecho o presupuesto.
Debemos tener claro que la redacción de las proposiciones jurídico-penales sólo expresan
directamente la norma secundaria. De esta manera, la norma primaria no se formula
directamente por la ley, sino que sólo cabe inferirla indirectamente. En esto se basan la
teoría de las normas de BINDING y la teoría de las normas de cultura de M.E. MAYER.
3
2019
BINDING dice que el delincuente no quebranta, sino que cumple la ley penal, ya que ejecuta
la hipótesis imaginada por la ley, que no se enuncia como una prohibición o mandato
dirigido al ciudadano para que puedan ser infringidos por éste, sino como un mandato
dirigido al juez cuya hipótesis se cumple con la realización de un delito. Según esto, la ley
penal enunciaría explícitamente un mandato propuesto al juez (norma secundaria) y
encerraría tácitamente una norma dirigida al ciudadano (norma primaria).
La teoría de las normas de cultura de M.E. MAYER encarnó una continuación, en versión
sociológica, de la obra de BINDING, quien, sin embargo, la objetó fuertemente. Para M.E.
MAYER después de cada ley penal hay una norma de cultura prescrita por la sociedad.
Ambas enunciaciones concuerdan en lo fundamental: la ley penal no enuncia un imperativo

dirigido al ciudadano (norma primaria), sino sólo un mandato dirigido al juez (norma
secundaria); la norma primaria es anterior, y externa, a la ley penal en sentido estricto. La
discrepancia entre las dos teorías consiste en que BINDING reflexiona en la naturaleza
jurídica (pública) de las normas previas, mientras que M.E. MAYER les atribuye un carácter
social (prejurídico).
A estos juicios se les ha censurado lo que tienen en común: que den por supuesta la
presencia de normas extrapenales antepuestas a la ley penal, ya que ni son precisas normas
previas a la ley penal, ni cuando concurren poseen un significado que no se deduzca ya de
la ley penal.
A juicio de MIR PUIG, gozan de razón quienes sostienen la objeción anterior, pero dice que
ello no obsta a la posibilidad y utilidad de distinguir la norma primaria de la secundaria. En
efecto, agrega, esta diferenciación viene a sentar otra discrepancia importante respecto de
la teoría de las normas: el mandato hipotético dirigido al juez es también una norma
prohibitiva. No puede entonces confrontarse la ley penal, como juicio hipotético no
imperativo, y la norma imperativa que se halla tras él.
Hasta aquí se ha comenzado de los puntos de vista tradicionales sobre la estructura de la

norma jurídico-penal.
Pero, se alza en contra de estas proposiciones la significativa formulación de CALLIESS,

quien aborda la cuestión de la estructura de la norma jurídico-penal no como problema en
sí mismo, de puro análisis lógico desvinculado de consecuencias ulteriores, sino como base
para la solución a la cuestión de la función de la pena, que cree hay que resolver sobre la
base de la estructura del Derecho penal positivo y no a partir de apriorismos metafísicos.
4
2019
A partir de la concepción de la sociedad como sistema de procesos de interacción y

comunicación, se fija en la estructura comunicativa que relaciona a los distintos sujetos
presentes en toda norma jurídico-penal. Como norma paradigmática utiliza las de la Parte
Especial, porque sólo éstas encierran la estructura completa de la norma jurídico-penal,
mientras que las normas de la Parte General poseen sólo carácter complementario de los
de la Parte Especial.
Según esto, la estructura de las normas penales se basa en la recíproca conexión

(comunicación) de tres sujetos (sujeto activo, sujeto pasivo, Estado) presentes en ellas. Esta
conexión entre los sujetos puede describirse como un complejo de expectativas recíprocas,
como una red comunicativa en la cual cada sujeto espera no sólo el comportamiento, sino
también las expectativas de los otros. Así, el sujeto activo ha de esperar no sólo un
determinado comportamiento del Estado como respuesta a su actuar, sino también que el
Estado y sujeto pasivo esperen que se deje determinar a favor de una conducta conforme
a Derecho.
CALIESS prefiere este punto de vista al tradicional por dos razones: porque esa estructura
de comunicación intersubjetiva es la misma estructura de toda acción social, de toda
“acción comunicativa”, y porque sólo dicha estructura permite concebir la norma penal no
sólo como “conducción”, sino como “regulación”. En este sentido, el esquema tradicional
entiende, según CALIESS, la norma penal como “conducción”: porque la pena se señala
previamente, de modo ciego ante los efectos de la pena.
En cambio, la “regulación” supone un tomar en cuenta continuamente los resultados de la

dirección, que retroceden orientando a la dirección misma, la cual, a su vez, se adapta a los
resultados que va consiguiendo.
Por este camino quiere llegar CALIESS a formular un concepto de norma jurídico-penal que
sirva a la función de resocialización, la cual sólo puede conseguirse adaptando la pena a los
resultados que produce en el condenado.
2. Leyes penales incompletas y leyes penales en blanco
(I) Leyes penales incompletas en cuanto a su contenido, como regla general
Podría pensarse que la mayor parte de los artículos del Código Penal relativos a la parte
general, así como los que definen delitos y faltas en Leyes Especiales, constituyen normas
penales completas, por responder a la estructura supuesto de hecho-consecuencia jurídica.
5
2019
No obstante, la doctrina ha advertido el carácter incompleto y complementario de los

preceptos previstos en la Parte General, pero suele quedar en olvido que tampoco son
completos los preceptos integrados en la Parte Especial, pues ninguno de ambos tipos de
preceptos encierran por sí solos normas penales completas en cuanto a su contenido, ya
que son el resultado de la coordinación de ambos tipos de preceptos. En esta observación
se basa la teoría de los elementos negativos del tipo, que posiblemente constituye la
consecuencia más importante del carácter incompleto de los preceptos de la Parte Especial.
Se dice que un hecho justificado deja de ser, al mismo tiempo, típico. Esto se explica
asignando al tipo dos partes, una positiva, coincidente con el concepto de tipo mantenido
por la doctrina tradicional que arranca de BELING, y otra negativa, integrada por la ausencia
de causas de justificación (MERKEL).
La consecuencia más importante de la teoría de los elementos negativos del tipo y por ello
del carácter incompleto de los preceptos de la Parte Especial es el tratamiento del error
sobre los presupuestos de las causas de justificación como error de tipo, y no como error
de prohibición, como quiere el finalismo.
Queda por explicar la razón por la cual el legislador ha elegido la vía de la escisión de las
normas jurídico-penales en distintas proposiciones legales, en lugar de hacer corresponder
éstas con normas completas. Se trata de un procedimiento que obedece a conveniencias
de economía legislativa, que aconseja reducir a fórmulas generales la posibilidad de
extender el elenco de hechos típicos por razón de imperfecta ejecución, de participación o
de realización de ciertos actos preparatorios de cada uno de los actos descritos en la Parte
Especial, en lugar de repetirlos para cada caso.
Ahora, si bien el precepto de la Parte Especial es también incompleto, se distingue de los

de la Parte General en que es principal respecto a éstos. ZIPPELIUS viene a designar esta
naturaleza de los preceptos de la Parte Especial llamándolos “tipos troncales” o “tipos de
partida”, reservando el nombre de “determinaciones complementarias” a las proposiciones
concordantes de la Parte General. Esta distinción no cabe en los preceptos de la Parte
General, puesto que el propio tipo positivo básico resulta de la coordinación de varios
preceptos.
La imposibilidad de decidir cuál de los preceptos que los regulan constituye el “tipo troncal”
cierra las puertas a su inclusión en un solo título del Código. La única solución que se ve es
entender que aquí concurren más de un título: los correspondientes a los distintos
preceptos reguladores. Por ello se hace inaplicable la circunstancia agravante cuando
alguna de las infracciones en juego (la ya condenada o la actual) reviste una de aquellas
modalidades.
6
2019
(II) Leyes penales incompletas en cuanto a su estructura, como excepción: las

leyes penales en blanco
Es excepcional que una disposición legal deje totalmente sin expresar el supuesto de hecho
o la consecuencia jurídica. Éste es el caso de las “leyes penales en blanco”.
La extensión precisa del concepto de ley penal en blanco varía según los autores: BINDING
dice que se trata de una “autorización” o “delegación” por parte de un órgano legislativo
superior respecto de órganos de inferior jerarquía; MEZGER amplió este concepto
añadiendo dos supuestos, que el complemento se halla contenido en la misma ley, o que
se pueda hallar también en otra ley, pero emanado de la misma instancia legislativa.
MIR PUIG dice que hay ciertos aspectos que hacen preferible el concepto amplio de ley
penal en blanco, coincidente con el que admite JIMÉNEZ DE ASÚA, en el sentido que se trata
de todos aquellos casos en que el complemento se halla fuera de la ley de que se trate, sea
del mismo o de inferior rango que ésta.
Los aspectos a los que nos estamos refiriendo son el tratamiento del error y de la
retroactividad de la ley penal más favorable, a los cuales han de equipararse todos los
supuestos en que la disposición complementaria esté ubicada en otra normativa.
Tal vez por esta razón es que la doctrina alemana incluye en este concepto toda norma que
sólo fija expresamente la consecuencia jurídica y deja la determinación del contenido del
supuesto de hecho a cargo de otras leyes, reglamentos o actos de la administración.
Por último, caso distinto es el de las disposiciones que precisan el supuesto de hecho y
remiten a otro lugar la fijación de la consecuencia jurídica. Este supuesto es lo que JIMÉNEZ
DE ASÚA denomina “ley penal en blanco al revés”. Debemos hacer presente que la fijación
de la pena constituye una garantía constitucional que exige indeclinablemente su
declaración por vía legal.
3. Esencia de la norma jurídico-penal
(I) Norma de valoración o norma de determinación
Se trata de dilucidar si la norma penal es o no imperativa, y se trata de un problema, en

opinión de MIR PUIG, estrictamente penal, que no puede resolverse acudiendo a la teoría
general del Derecho.
7
2019
Quienes conciben la norma penal como “norma de valoración” la entienden como

expresión de un juicio de valor, que distingue lo lícito penal de lo antijurídico penal.
Por el contrario, la teoría imperativa considera a la norma penal como “norma de

determinación” dirigida al ciudadano. El Ordenamiento jurídico consiste, en este sentido,
en manifestaciones de voluntad del legislador que reclaman un determinado
comportamiento de los partícipes de la comunidad jurídica, y sus normas son prohibiciones
de deber ser que deben cumplir los hombres a quienes afectan.
Creemos que la concepción imperativa de la norma penal es la más adecuada a la norma

penal en sentido estricto, es decir, la que pertenece al sector punitivo del Derecho penal: la
que asocia una pena a un delito. Ahora, más dudoso es si tal concepción sirve para reflejar
la esencia de las normas que fijan medidas de seguridad a estados peligrosos.
(ii) Esencia imperativa de la norma punitiva
Las proposiciones jurídico-penales que asignan penas a delitos se expresan en forma

hipotética, no de mandato o prohibición. No se dice: “prohibido matar”, sino: “el que
matare a otro será castigado…”. A primera vista podría parecer que la ausencia de una
formulación imperativa mandato o prohibición abona la tesis valorativa y contradice la
teoría imperativista. Sin embargo, tras la forma hipotética del precepto penal se encierra
una norma imperativa, que obliga a hacer o a omitir. Es obvio, en efecto, que no sólo se
señala una pena para el caso de que se mate, sin que se prohíba matar.
Tal carácter imperativo de la ley penal se corresponde con la función que ésta está
destinada a cumplir. La norma penal opera apelando a la motivación del ciudadano,
amenazándole con el mal de la pena para inclinar su posición a favor del Derecho y en contra
del delito.
La consecuencia dogmática más importante de la concepción imperativa de la norma penal

punitiva es la necesidad de incluir en el centro del injusto el momento subjetivo de la
desobediencia, el dolo. Si la norma penal es reclamo de obediencia dirigido a la voluntad,
el momento subjetivo de la desobediencia integrará la esencia de la antijuridicidad. Por este
camino se llega a la tesis fundamental del finalismo, pero a partir de un diferente punto de
arranque: no a partir del concepto de acción, sino desde la esencia de la antijuridicidad.
Pero la elección de una concepción imperativista de la norma penal punitiva no sólo tiene
trascendencia dogmática (sistemática), sino que puede afectar a las bases político-
criminales del Derecho penal. La función de la pena se decidirá, entonces, más
8
2019
coherentemente en el sentido de protección de bienes jurídicos, de prevención, que en el

de pura realización de la justicia, de pura retribución. En efecto: quien entienda la norma
penal como imperativo, lo hará porque atribuye a la norma penal la función de motivar en
contra del delito, es decir, la función de prevención de delitos y de protección de bienes
jurídicos. En cambio, quien vea en la función valorativa el carácter esencial de la norma
penal, llevará lógicamente al primer plano la función valorativa de la pena, que se entenderá
como juicio de desvalor por el hecho desvalorado cometido, esto es, como pura retribución.
(III) El problema de la esencia de las normas que prevén medidas de seguridad
Estas normas no operan, como la norma punitiva, a través de la motivación del ciudadano,
pues no encierra la amenaza de un mal para el caso de que se realicen determinados
comportamientos. Actúan a posteriori, después de la constatación de la peligrosidad. No es
conceptualmente imaginable que se prohibiese ser peligroso. ¿Significa esto que la norma
que asigna medidas de seguridad no es imperativa, sino valorativa? Afirmar esto sería
desconocer la naturaleza de las medidas de seguridad, pues se les aplicaría el mecanismo
lógico de la retribución, absolutamente ajeno a su concepto. Las medidas de seguridad no
son valoración, sino sólo medios de prevención de hechos futuros desvalorados (delitos
futuros).
Lo dicho hasta aquí parece llevar a un callejón sin salida: la única posibilidad frente a esto
es concebir esta clase de normas como imperativo dirigido a los tribunales llamados a
aplicar las medidas de seguridad.
c) La función del DP
El DP es un medio de control social formal. El orden social ejerce un control social informal
a través de la sociedad. En cambio, el orden jurídico ejerce un control social formal a través
del Estado.
Según algunos (los finalistas) el DP defiende los principales valores éticos de la sociedad.
Postulan que el delito no solo lesiona o pone en peligro un BJ. Constituiría, además, una
infracción grave de la ética social. Se critica porque confunde al DP con la moral.
La función simbólica consiste en el efecto psicológico que produce en las personas

(Prevención general positiva).
Según la mayoría de la doctrina, el DP es instrumental a la protección de BJ. Tiene una

función de garantía orientada a la prevención futura de delitos.
9
2019
Los BJ son intereses individuales o colectivos indispensables para la convivencia social. Son
condiciones de la vida social que posibilitan la participación de los individuos en el sistema
social. Se excluyen del DP las meras inmoralidades o las simples contravenciones (faltas no
penales).
En el DP nuclear se protegen BJ fundamentales altamente personales o individuales, a

través de los delitos de resultado. P. ej., el homicidio. Sin embargo, en la sociedad
postindustrial se suponen riesgos derivados del avance de la ciencia. P. ej., la energía
nuclear.
Así surgen los BJ supraindividuales, tutelados a través del delito de peligro abstracto. P. ej.,
la salud pública (sociedad del riesgo).
Para que la intervención penal sea legítima el BJ debe ser útil para la estabilidad y desarrollo
de la sociedad. Además, la situación de riesgo para el BJ debe ser intolerable por el colectivo
social.
El BJ cumple con diferentes funciones:

- Función sistemática (clasificación de los delitos).
- Función interpretativa (teleológica). Se excluyen los comportamientos que no los
lesionan o pongan en peligro.
- Función de criterio de medición de la pena. Se mide según la peligrosidad del ataque
(art. 69 CP).
§ 2.- Concepto, sentido y fin de la pena
Las teorías absolutas entienden a la pena como un fin en sí mismas (retribución).
La pena mira al pasado, exigida por razones de justicia o de necesidad moral. Busca
compensar de manera proporcional la culpabilidad por el mal causado por el delito.
La expiación se entiende como el arrepentimiento del autor por el delito cometido. Consiste
en la aceptación del castigo como sanción justa y merecida.
Se vincula a la tradición cristiana de la expiación del pecado, la redención de la culpa

mediante la penitencia. Aporta un componente moral a la fundamentación de la pena.
Según Kant, la ley penal es un imperativo categórico, una exigencia incondicionada de

justicia, libre de toda consideración social.
10
2019
El hombre es un fin en sí mismo. No puede ser instrumentalizado en beneficio de la sociedad

(Fundamentación ética).
Ejemplo de Kant: aun cuando la sociedad civil de una isla se disolviera, antes habría que
ejecutar hasta el último condenado a muerte, para que cada uno experimente lo que sus
hechos valen. La pena debe imponerse, aunque sea innecesaria socialmente.
Hegel fundamenta la pena jurídicamente. La pena consiste en un proceso dialéctico, según

el cual el ordenamiento jurídico expone la voluntad general, que es negada por la voluntad
especial del delincuente expresado en la infracción del Derecho. Esta última, debe ser
negada a través de la pena y anulada por la superioridad moral de la comunidad, para que
surja nuevamente la voluntad general (el orden jurídico):
- Voluntad general (Tesis): el orden jurídico
- Delito (antítesis): negación del orden jurídico
- Pena (Síntesis): negación de la negación.
La prevención mira hacia al futuro. La pena no es un fin en sí misma. Está destinada a la

protección de la sociedad. Es un medio necesario para prevenir delitos.
Según la prevención general, la pena pretende evitar la comisión de delitos futuros,

disuadiendo a la comunidad.
La prevención general negativa o intimidatoria sostiene que la misión del Estado es impedir
la violación del Derecho, acudiendo a una coacción psicológica (Feuerbach).
Para la prevención general positiva, en cambio, la evitación de delitos debe buscarse

mediante la afirmación del Derecho, a través de una actitud de respeto por el Derecho.
Olvida la reinserción social.
La prevención especial fundamenta la pena en la evitación de delitos futuros, actuando

sobre quien cometió el delito. Busca evitar la reincidencia.
Se manifiesta de dos maneras: incidiendo en el autor (Prevención especial positiva) o, a

través de coacción física, inocuización (Prevención especial negativa).
La pena debe ser más gravosa cuanto más peligroso sea el delincuente. Si el autor presenta
un pronóstico favorable de reinserción social, se podría prescindir de la pena.
11
2019
Von Liszt, en su Programa de Marburgo plantea que la finalidad de la prevención especial

se cumple según la diferente categoría de delincuente:
- Para el ocasional necesitado de correctivo, la pena lo inhibe a través de la
intimidación.
- Para el no ocasional, pero corregible, la pena debe perseguir su corrección.
- Para el habitual incorregible, la pena debe conseguir su inocuización (su
aislamiento).
Sus exigencias son imprecisas e inseguras, porque no proporcionan una medida concreta
de duración de la pena. Tampoco, el pronóstico de peligrosidad del sujeto.
Las teorías dialécticas de la unión (combinación de retribución y prevención). Son

dominantes en la actualidad.
Reconocen que la función básica del Derecho penal es proteger a la sociedad y prevenir
futuros delitos. Además. Admiten que la culpabilidad debe operar como límite de la
injerencia estatal.
Según Roxin, el fin de la pena solo puede ser preventivo. El significado de la prevención
general y especial es diferenciado en el proceso de aplicación del Derecho penal:
- El fin de la conminación penal es pura prevención general.
- Al dictarse sentencia, hay que tener en consideración en la misma medida las
necesidades preventivas especiales y generales.
- En la ejecución de la pena tiene prioridad la prevención especial.
- La retribución no puede entrar en consideración, ni siquiera como un fin junto a
la prevención.
§ 3.- Límites al ius puniendi
1. Generalidades
Se plantea la cuestión de qué función corresponde al Derecho penal en el sentido de qué

misión o cometido se le atribuye. La respuesta puede tener lugar en distintos planos. Por
de pronto, hay que distinguir la cuestión de la función o funciones que efectivamente
despliega el Derecho penal (de lege lata), desde un punto de vista sociológico atento a la
realidad social del Derecho penal, y, por otra parte, el problema de qué función se asigna al
Derecho penal, como programa normativo independiente de si de hecho se logra o no
cumplirla en realidad. Esta segunda perspectiva, que se refiere al Derecho positivo es, a su
vez, distinta de la que se adopta cuando se pregunta por la función que el Derecho penal
debería cumplir. Esta última es la perspectiva de la filosofía jurídica y de la Política criminal
12
2019
(de lege ferenda). Estos planos diferentes se mezclan con frecuencia abundante y existe, a
menudo, equívoca bibliografía.
La función del Derecho penal depende de la función que se asigne a la pena y a la medida
de seguridad, como medios más característicos de intervención del Derecho penal. Pero, ni
la función del Derecho penal puede derivarse de una contemplación de penas y medidas
como figuras aisladas del sentido que en cada momento histórico-cultural y en cada modelo
de Estado corresponde al Derecho, ni la función del Derecho penal se agota en la función
de la pena y de la medida de seguridad.
No se trata, pues, de preguntar solo por la función de la “pena”, en abstracto, sino de

averiguar qué función corresponde a la pena en el Derecho penal propio de un determinado
modelo de Estado, porque la pena es un instrumento que puede utilizarse con fines muy
diversos.
Así, creemos que el modelo a seguir es el de un “Estado social y democrático de Derecho”,

donde el Derecho penal habrá de asumir varias funciones, correlativas a los distintos
aspectos que en él se combinan. En cuanto Derecho penal de un Estado social, deberá
legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la
misión de prevención en la medida ―y sólo en la medida― de lo necesario para aquella
protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho penal de
un Estado democrático de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de
límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte forzados
por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho penal. De esta manera, la
función del Derecho penal es tanto la prevención de delitos como la reducción al mínimo
de la violencia estatal, lo que supone que la limitación de la prevención no supone un límite
de la función del Derecho penal, sino que constituye una parte esencial de ésta.
Sólo una prevención así limitada podrá desplegar un efecto positivo de afirmación del
Derecho propio de un Estado social y democrático de Derecho, y sólo así podrán conciliarse
las exigencias antitéticas de la retribución, la prevención general y la prevención especial
en un concepto superior de prevención general positiva (que estudiaremos a continuación).
En fin, la función del Derecho penal se manifiesta en la función de la pena y de la medida

de seguridad, pero no se agota en ello. El Derecho penal no sólo se integra de las normas
que prevén penas o medidas (normas secundarias), sino también de las normas que
prohíben los delitos a los ciudadanos (normas primarias). También en éstas habrá de
reflejarse la función del Derecho penal: también ellas tendrán la función de prevención
limitada que corresponde al Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho.
Al prohibir los delitos, las normas primarias perseguirán motivar al ciudadano para que no
13
2019
delinca, en lo que deberán respetar ciertos límites que la doctrina penal tiene en cuenta al
exigir determinados requisitos mínimos en el concepto de delito como infracción de la
norma (primaria). Ello no cabría en una concepción puramente intimidatoria de la
prevención general, pero sí como aspecto de la prevención general positiva. También la
teoría del delito, y no sólo la de la pena, deberá basarse, pues, en la función de prevención
limitada que corresponde al Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho.
Cuando nos referimos al ius puniendi estamos ante la presencia de una institución de
carácter omnipoderosa, que aplica un castigo a sus miembros que cometen alguna acción
contraria a Derecho. Por ello, resulta necesario establecer límites que proceden del
fundamento funcional del Derecho penal que, como hemos dicho, restringen la justificación
de la pena y las medidas de seguridad a su necesidad para la protección de la sociedad
(estos límites son previos a todos los restantes, puesto que si falta la necesidad de pena o
la medida de seguridad el recurso a estos medios no solamente conllevarían un exceso en
el ejercicio de un Derecho existente, sino la carencia de todo Derecho); y del fundamento
político, que imponen el respeto a las exigencias que son propias del Estado social y
democrático de Derecho.
En este sentido, Mir Puig estableció que la existencia de circunstancias que pudiesen limitar
el poder punitivo de un Estado es aplicable solamente en aquellos Estados que cumplan con
la característica de ser de Derecho, sociales y democráticos. Para ello será necesario que
posea una organización jurídica que sea establecida, respetada y garantizada a través del
Derecho positivo, por medio del cual se deberá, además, fundamentar y validar la actividad
punitiva del Estado, de tal forma que solamente podrá ejercer su facultad punitiva en
aquellos casos y formas que se lo permita el Ordenamiento jurídico vigente. De esta
manera, podemos ver que el Estado, visto como un elemento todo poderoso y
omnipotestativo, aplica un autolímite a través de la instauración de lo que conocemos como
el principio de legalidad o de reserva, que limitará la aplicación del ius puniendi del Estado
solamente a aquellos casos en que resulte ser esencialmente necesario castigar un hecho,
resguardando la seguridad de los habitantes del Estado y los diversos bienes que éstos y el
Estado consideran como fundamentales.
Por otra parte, estaremos ante la presencia de un Estado democrático en aquellos casos en
que la facultad de castigar del Estado se vea limitada al respeto de los derechos humanos,
sin perjuicio de que existan ciertas penas que puedan afectar dichos derechos, como lo son
las penas privativas o restrictivas de libertad, pero lo menos posible.
Para terminar, un Estado social exige una intervención mínima dentro del desarrollo social
de sus integrantes, pero buscando realizar una protección real y efectiva de los diversos
bienes jurídicos, para lo cual deberá actuar custodiando una serie de principios que
14
2019
posteriormente analizaremos con un mayor detalle.
Así, el Derecho penal se aplica en una sociedad donde la pena constituye una necesidad, ya
que se compone por seres que siempre se verán tentados a infringir la ley con el objeto de
poseer beneficios o ventajas por sobre los demás, por lo que penosamente la institución
nunca podrá desaparecer. Por estas razones resulta necesario establecer de forma racional
y prudente, una serie de principios y fundamentos que sirvan de límites para nuestro poder
legislativo al momento que se disponga a crear y sancionar delitos, principios los cuales
deberán hacerse extensibles hacia el Poder judicial, quienes deberán respetarlos y
obsérvarlos al momento de establecer o imponer las penas.
a) Límites formales. El principio de legalidad
El DP es un instrumento para la defensa de los valores sociales. Solo puede emplearse de

forma controlada y limitada a la protección de la sociedad.
Tratándose del medio de control con las consecuencias jurídicas más graves e invasivas, el
modelo de Estado democrático reconoce ciertos límites que emanan de una determinada
relación entre el Estado, la sociedad y el ciudadano: se protege a la persona “con” el DP y
“del” DP.
El principio de legalidad tiene un doble efecto (arts. 18 CP y 19 Nº 3 inc. 7 CPR):

- Desde el punto de vista político, es una manifestación de la idea de libertad,
democracia, y del Estado de Derecho.
- Desde el punto de vista jurídico penal, constituye una manifestación de la
función social de la norma penal.
El principio de legalidad en su formulación latina nullum crimen, nulla poena sine lege, sine
praevio iuditio, procede de Feuerbach, plasmando una de las principales conquistas de la
Revolución Francesa, donde el sometimiento a la ley de los poderes ejecutivo y judicial
supone una organización política basada en la división de poderes en la que la ley es
competencia exclusiva de los representantes del pueblo.
De lo anterior se desprenden las garantías que supone el principio de legalidad:
a) Una garantía criminal, que exige que el delito se encuentre establecido por la ley
debidamente sancionada por el órgano de representación popular. Lo anterior
se refiere al principio de reserva legal.
b) Una garantía penal, que demanda que la ley señale la pena que concierne al
hecho, a lo cual cabe agregar que dicha pena debe ser anterior al hecho que se
15
2019
sanciona, por lo cual, en estricto sentido, quedan proscritas las penas creadas
por medio de Decretos Leyes o Decretos con Fuerza de Ley;
c) Una garantía jurisdiccional, que reclama que la declaración de la presencia del
delito y la imposición de la pena debe realizarse por medio de una sentencia
judicial y según el procedimiento establecido de forma legal; y,
d) Finalmente, una garantía de ejecución, que exhorta que la ejecución de la pena
se sujete a una ley que la discipline.
[+] Exigencias que emanan del principio de legalidad
(1) La reserva de ley (no hay crimen ni pena sin ley escrita).
La única fuente creadora de delitos, penas, causas de agravación, y de medidas de seguridad,

es la ley. Y no cualquier ley: solo aquella dictada conforme con las exigencias formales y
materiales de la CPR.
Se excluyen las normas jurídicas de inferior jerarquía y el derecho consuetudinario. También,

la jurisprudencia. Excepción: art. 54 de la Ley indígena (costumbre).
(2) La prohibición de analogía (exigencia de ley estricta)
Existe cuando se aplica la ley a un caso para el cual no ha sido creada, pero se asemeja, en
base a un argumento de semejanza o al espíritu de la ley.
La analogía in bonam partem que es a favor del imputado, es permitida.
Lo que se prohíbe, entonces, es acudir a la analogía para crear o extender delitos o para
agravar las penas.
No hay que confundir la analogía con la interpretación extensiva de la ley, que es legítima.
Consiste en aplicar la ley penal en un sentido que no rebase los límites del texto legal. O sea,
el “sentido literal posible” (las palabras de la ley) es el límite eterno de ella.
(3) Prohibición de retroactividad (exigencia de ley previa): art. 9 CC en relación con los
arts. 19 Nº 3 inc. 7 CPR y 18 inc. 1 CP.
Se prohíbe aplicar la ley penal a situaciones acontecidas con anterioridad a su entrada en

vigencia. También, a hechos ocurridos con posterioridad. Su fundamento es la seguridad
jurídica.
16
2019
La prohibición admite excepción: si la ley es más favorable. Supuestos:

- Cuando la nueva ley exime al hecho de pena.
- Cuando disminuye la punibilidad.
- Cuando contempla circunstancias atenuantes que lo benefician.
- Cuando suprime agravantes que lo perjudican.
- Cuando reduce los plazos de prescripción.
- Cuando modifica la forma de contemplar la prescripción, de manera que resulta
alcanzada por ella.
- Cuando altera la descripción del delito, agregando exigencias que antes no
existían.
- En caso de duda, debe ser oído el reo.
¿Desde cuándo debe aplicarse la ley penal más favorable? La ley habla de “promulgación”.
Según algunos (Matus), no es necesaria la publicación (Cury). Para otros (Rettig),
adelantando al momento del acto administrativo (la mera promulgación), hace disminuir el
efecto garantista de la prohibición de aplicación de la ley más desfavorable.
Esto significa que por “promulgación” debe entenderse la entrada en vigencia de la ley, lo
que normalmente sucederá con su publicación, a menos que la misma ley establezca un
plazo de vacancia legal (disposiciones transitorias).
Argumento histórico: a la época de dictación del CP regía el antiguo art. 6 CC, que disponía
que la promulgación deberá hacerse en “periódico oficial” (elemento histórico de la
interpretación).
Hay que saber que la diferencia entre promulgación y publicación se efectuó en 1949, a
través de la L 9400, que no modificó el CP.
La aplicación de la ley penal retroactiva más favorable debe prevalecer incluso frente a la
cosa juzgada. Así, los condenados deben ser favorecidos por el cambio legal.
Si bien las leyes procesales rigen in actum, según lo prescrito en el art. 24 de la Ley de efecto
retroactivo de las leyes, el art. 11 CPP afirma la irretroactividad de la ley procesal perjudicial.
De otro lado, ley intermedia es aquella que ha sido reemplazada por una tercera ley: entra
en vigencia después del hecho, y deja de regir antes de que se pronuncie sentencia de
término. Debe aplicarse cuando es más favorable, puesto que no se puede perjudicar al
acusado. Además, no se puede afectar la seguridad jurídica.
17
2019
Otra situación la constituyen leyes transitorias, esto es, la ley temporal y la ley excepcional:
- Es ley temporal aquella que se dicta para regir durante un determinado período
de tiempo.
- Es ley excepcional aquella que mantiene su vigencia mientras subsistan las
circunstancias que motivaron su publicación.
Se discute si los hechos deben ser juzgados conforme a la ley al momento del hecho (la ley
temporal) o conforme a la ley que vuelve a regir por quedar suspendida su vigencia (y que
es más benigna). Hay que distinguir:
- Si el momento de la sentencia es aquel en que recupera su vigencia la ley original
más favorable, debe aplicarse la ley original (Rettig).
- Según la mayoría, las conductas las conductas deben ser juzgadas y condenadas
conforme al estatuto legal de la ley temporal.
Fundamento: su aplicación no afecta el principio de proporcionalidad, puesto

que su vigencia es necesaria para su eficacia (Couso). Hay que tener en
consideración la importancia del objetivo que quiere proteger (Ej., una
calamidad).
- Por último, según lo prescrito por el art. 18 inc. 3 CP la aplicación retroactiva de

la ley penal más favorable es obligatoria.
(d) La exigencia de taxatividad (exigencia de ley cierta)
El mandato de determinación exige que tanto el supuesto de hecho de la norma penal,

como su consecuencia jurídica, deben estar contemplados en forma clara, precisa y
determinada (núcleo de lo prohibido, TC).
b) El principio de culpabilidad y otros (límites materiales)
[+] Conforme al principio de culpabilidad no hay pena sin culpabilidad. Es un presupuesto

de la pena.
En sentido amplio, exige el juicio de reproche, los elementos de la categoría; el principio de

responsabilidad subjetiva; y, el principio de proporcionalidad.
En sentido estricto, se refiere únicamente a la categoría del delito. Se refiere a las exigencias
que permiten la atribución del hecho a su autor.
18
2019
En conclusión, comprende el siguiente conjunto de exigencias subjetivas que fundamentan

la responsabilidad penal:
- Exigencia de responsabilidad personal o por el hecho propio.
- Responsabilidad subjetiva a título de dolo o culpa.
- Responsabilidad por el hecho y no por el carácter.
- Imputación personal o culpabilidad en sentido estricto.
El principio de culpabilidad se fundamenta en la idea de dignidad humana (art. 1 CPR, en

relación con los arts. 1 inc. 2 CP y 10 Nº 8 CP).
[+] De otro lado, el principio de subsidiariedad equivale al de intervención mínima. Según

él, el DP debe ser el último recurso del Estado para resolver el conflicto, cuando no existe
otro medio eficaz no penal para salvaguardar el BJ (ultima ratio).
El fundamento de este principio radica en lo drástico que es el DP, y en la necesidad de no

violentar la convivencia social con un uso excesivo de la herramienta punitiva. Se prefieren
otros mecanismos cuando pueden obtenerse mejores resultados preventivos.
[+] Principio de fragmentariedad. Se relaciona íntimamente con el principio de

subsidiariedad. Consiste en que la protección penal solo se activa frente a los ataques más
peligrosos sobre los BJ más importantes.
[+] Principio de lesividad. Se inspira en el aforismo “no hay delito sin injuria (daño)”. El DP
solo debe intervenir si amenaza una lesión o peligro para los BJ.
¿Qué es un BJ? Son condiciones básicas para el funcionamiento social y para el desarrollo y
la participación de los ciudadanos en la vida social.
El DP no debe proteger intereses meramente morales, éticos, religiosos, estéticos o

políticos. Tampoco mandatos puramente formales, o bien, conductas socialmente inocuas.
[+] DP del hecho, no de autor. La persona responde ante la Ley por el hecho antijurídico
realizado, no por una actitud, por una trayectoria vital, por su peligrosidad, por su
personalidad, por su condición, o por el mero pensamiento.
Lo anterior, porque el delito es, ante todo, un comportamiento humano externo constituivo
de un hecho socialmente dañoso.
19
2019
Consecuencias que emanan de este principio:

- Nadie puede ser castigado por sus pensamientos o por sus deseos.
- La forma de ser de la persona, su personalidad, no puede servir de fundamento
a la responsabilidad penal, o para su agravación.
[+] Principio de proporcionalidad (Cfr. STC 13/12/2016, Rol: 2983-16-INA). Según él, la
gravedad de la pena tiene que ser proporcional a la gravedad del hecho, del injusto. Exige
ponderación ante el BJ lesionado y el protegido (Nocividad social).
[+] Principio de humanidad de las penas o de prohibición de penas inhumanas y

degradantes (Cfr. Art. 1 CPR: los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos; en relación con el art. 19 Nº 1 inc. 4º: prohibición de la aplicación de apremios
ilegítimos). En el mismo sentido, no se cuencuentram en nuestra legislación penas
corporales, es decir, aquellas que recaen sobre el cuerpo del reo. Tampoco, penas
infamantes, o sea, las que afectan al honor de la persona.
[+] El principio de resocialización (Cfr. SCS 2/08/2010, Rol: 1560-2009: en tal sentido, se
establecen las penas sustitutivas de la L 18.216). Significa que las CJ del delito deben estar
orientadas a la reeducación y reinserción social.
La pena debe propender a la resocialización para permitir la participación activa del

delincuente en la vida social, evitando su marginación.
La pena debe buscar el trato digno, no estigmatizador, tampoco desocializador del

condenado, propendiendo a una comunicación con el exterior (familia, amistades) y una
adecuada reincorporación del condenado a la vida en libertad.
Debe rechazarse la marginación del condenado, sometiéndolo a una CJ que produzca su

aislamiento y separación con su ambiente familiar y laboral.
[+] Principio de non bis in idem (art. 63 CP; en relación con los arts. 1 y 13 CPP, 14.7 PIDCP).
Prohibe que la persona sea castigada más de una vez por el mismo hecho, o que sea juzgado
más de una vez por el mismo hecho. Manifestaciones:
- Identidad de sujeto, del hecho, y del fundamento de la condena.
- Impide la concurrencia de sanciones penales y administrativas por los mismos
hechos (debatido; ¿distinción cualitativa o cuantitativa. Según la mayoría es
cuantitativa, por tratarse de una distinción de “magnitudes” [Cury]).
20
2019
§ 4.- Interpretación de la ley penal
Tiene los siguientes momentos o fases:

(A) Determinación del hecho y de la participación del acusado. Se refiere al caso real
que se subsume en el supuesto de hecho de la NJ.
(B) El juicio de subsunción. Consiste en adecuar un caso concreto en el campo de la
aplicación de una norma previamente tipificada. Permite identificar los casos que
cada NJ regula.
(C) Aplicación de la norma penal al caso. Aquí lo relevante es la determinación de la CJ.
[+] Necesidad de la interpretación. Toda ley necesita ser interpretada antes de ser aplicada,
incluso cuando su tenor literal sea aparentemente inequívoco, porque debe subsumirse el
sentido del texto legal, puesto que todo proceso de interpretación comienza con el tenor
literal de la ley, y avanza hasta averiguar su sentido (telos).
La necesidad de la interpretación dice relación con la estructura de la ley y con las

limitaciones de su formulación a través del lenguaje. Además, se ve condicionada por el
momento histórico-político en que se inserta.
[+] Clases de interpretación. Se clasifica según diferentes criterios:
a) Según el origen:
- Auténtica: realizada por el mismo legislador. Ej.: una ley interpretativa (art. 9 en
relación con el 3 CC); preámbulos, exposiciones de motivos, etc.
- Judicial: llevada a cabo por la función jurisdiccional. Cfr. art. 3 CC: jurisprudencia.
- Doctrinal: efectuada por los juristas en sus obras y en sus clases. No es vinculante.
Presenta propuestas y sugerencias.
b) Según el resultado:
- Deductiva, literal o estricta: Se atiene al sentido más inmediato de los términos
(sugerido por el uso común y de su significado).
- Extensiva: es diferente de la analogía in malam partem. Consiste en aplicar la ley
en un sentido que no desborde los límites del texto legal. Es legítima porque no
se encuentra dentro del sentido literal.
- Restrictiva: establece un sentido de la norma que reduce el ámbito literal propio
de los términos legales, atendiendo a la voluntad o finalidad de la ley (escoge
solo algunos de los significados compatibles con su tenor literal). Cfr. arts. 20, 21
CC.
21
2019
[+] Métodos de interpretación. Se refiere a medios para establecer el posible sentido y

alcance de la ley (reglas). Son los siguientes:
1) Elemento gramatical o literal: analizar el significado de los términos de la ley (art. 19
CC).
2) Elemento teleológico: atiende a su finalidad u objetivos. Se inicia con la
determinación del BJ.
3) Elemento histórico: aporta seguridad jurídica y respeto por la voluntad del legislador
(art. 19 CC).
4) Elemento lógico-sistemático: se obtiene el significado en su ubicación en el sistema
jurídico en su conjunto (contexto).
[+] Manifestaciones de la interpretación sistemática. A través de los siguientes argumentos:

a) Argumento a coherencia o conforme. Tiene por finalidad evitar antinomias.
b) Argumento sedes materiae. Sostiene que una determinada disposición debe ser
entendida de una forma (y no de otra) en virtud de su ubicación en el discurso
legislativo (“Contexto de la ley”, cfr. art. 22 CC).
[+] Jerarquía de los métodos de interpretación. Cfr. arts. 23, 19, 24 CC. No existe un orden
jerárquico vinculante. Sin embargo, el elemento gramatical tendría mayor trascendencia
por aplicación del principio de legalidad. Después, el elemento teleológico (ratio legis, por
el fin de protección de BJ). Luego, el elemento histórico, para determinar el fin. Finalmente,
se aplicará el elemento lógico-sistemático.
[+] Argumentos interpretativos. Podemos mencionar los siguientes:

1) Por analogía. La solución se traslada a un caso no previsto, pero semejante (se
permite si es favorable).
2) A fortiori. La interpretación extensiva traslada una calificación jurídica a otro
supuesto, que la merece con mayor razón que el primero (no es analogía).
3) A contrario. En lo no dicho por el legislador, se concluye que no pretendía decirlo,
porque de haberlo querido señalar, lo habría hecho.
4) Argumento de principios. Procura justificar la aplicación de principios jurídicos,
sociales, culturales, morales que sean pertinentes (función explicativa).
5) De autoridad. Justifica la interpretación invocando el prestigio del autor.
6) De la no redundancia. Entre dos o más significados, debe rechazarse el que
constituya una mera repetición de lo establecido por otra norma.
7) Pragmático. Justifica aquella interpretación que produzca consecuencias más
favorables.
8) Argumento por el absurdo. Se excluye el enunciado que de lugar a una norma
“absurda” (no razonable), ilógicas.
22
2019
[+] Ámbitos de valides de la ley penal. Son tres: temporal, personal y espacial.
1) Ámbito de validez temporal. Cfr. el principio de legalidad: supra, § 3.-, a).
2) Ámbito de validez personal. Cfr. arts. 1; 19 Nº 2, 3 CPR; 14 CC; 5 CP: principio de

igualdad ante la ley. Excepciones (son funcionales, es decir, solo dicen relación con
el ejercicio de una función):
a) Establecidas por el Derecho interno
- Inmunidad parlamentaria (art. 61 inc. 1 CPR)
- Inmunidad de los miembros de la CS (324 COT; 79 CPR).
- El juicio político del Presidente de la República es un privilegio procesal, no
sustantivo (no es una excepción).
b) Establecidas por el Derecho internacional

- Jefes de Estado extranjero: art. 5 COT; 297 del Código de Bustamante (CB).
Gozan de inmunidad de jurisdicción (en cualquier calidad, es absoluta).
- Los diplomáticos (también los organismos internacionales) de Estados
extranjeros (art. 298 CB). Gozan de inmunidad en el ejercicio de sus funciones.
3) Ámbito de validez espacial:

a) Principio básico: territorialidad (art. 5 CP).
b) Otros principios:
- Principio de personalidad o de nacionalidad. Cfr. arts. 6, Nº 6 COT; 345 CB: La ley
penal nacional sigue al sujeto al lugar de otro.
- Principio real o de defensa. Cfr. arts. 6, Nº 2, 3, 5, 6 COT; 3 CJM; 106 CP: Los
tribunales chilenos tienen jurisdicción extraterritorial en relación con delitos que
lesionan intereses nacionales públicos.
- Principio de universalidad. Cfr. art. 6 Nº 7, 8 COT: Los tribunales chilenos tienen
jurisdicción extraterritorial respecto de delitos que afectan BJ de toda la
humanidad.
¿Qué se entiende por territorio? La ley de un Estado debe regir todo hecho punible
ejecutado en su territorio, cualquiera que sea la nacionalidad del autor, de la víctima, o
de los intereses protegidos, como consecuencia del principio de soberanía.
a) Territorio natural. Comprende lo siguiente:
- Territorio terrestre. Se refiere a todo el suelo y subsuelo donde el Estado ejerce
su soberanía, incluyendo aquél donde funcionan representaciones de países
extranjeros o de organizaciones internacionales (sin perjuicio de su inmunidad).
- Territorio marítimo: arts. 593, 596 CC. Según la mayoría, comprende solamente
el mar “territorial”: 12 millas marinas desde las líneas de base.
23
2019
-Territorio aéreo: art. 1 Código Aeronáutico (CA). Alude a la superficie sobre el

territorio terrestre y marítimo.
b) Territorio ficticio. Son los espacios a los cuales se extiende la soberanía: naves y
aeronaves (art. 6 Nº 4 COT; 300 CB; 428 Código de Justicia Militar [CJM], 5 CA).
¿Cuál es el lugar de comisión del delito? Existen diferentes teorías:

a) Teoría del resultado. Atiende al lugar de la consumación.
b) Teoría de la actividad. Se refiere al lugar del principio de ejecución.
c) Teoría de la ubicuidad. Señala que puede ser cualquier lugar en que se de el principio
de ejecución o donde se haya producido el resultado (mayoría de la doctrina:
Novoa/Garrido/Politoff).
El Estatuto de Roma (Corte Penal Internacional) no afecta el principio de territorialidad,

puesto que se trata de jurisdicción subsidiaria para juzgar crímenes de Derecho
Internacional cometidos en Chile, los cuales no pueda o no quiera juzgar, a efectos del
Derecho interno, tipificados en la Ley 20.357.
¿Valor de la ley penal extranjera? Regla general: No tienen validez (por aplicación del
principio de soberanía nacional): cfr. arts. 6 CPR; 304 CB.
Excepción: Por el non bis in ídem se debe dar valor a las sentencias extranjeras. Se considera
la ley extranjera para determinar el principio de doble incriminación en la extradición (Cfr.
arts. 6 Nº 6 COT; 331 CB; 310 CB).
¿Qué es la extradición? Es un acto por el cual el Estado entrega una persona a otro Estado
para juzgarlo o para ejecutar una pena. Se denomina “activa” o “pasiva” según cuál es el
Estado requirente o requerido. Su tramitación se regula en los arts. 431 y ss. CPP.
Requisitos de la extradición. Son de cuatro clases:

a) Referidos a la vinculación entre los Estados. En principio, rige el Tratado bilateral. En
subsidio, los principios de Derecho Internacional (art. 449 CPP).
b) Respecto de la calidad del hecho:
- Doble incriminación (art. 353 CB).
- Que revistan cierta gravedad (Cfr. arts. 431, 440 CPP; 354 CB).
- Que se trate de delitos comunes, no políticos (o sea, los que atentan contra el
orden institucional). Cfr. arts. 355, 357 CB.
- Referidos a la persona entregada (art. 345 CB). No hay obligación de entregar a
los nacionales, pero sí de juzgarlos.
- Relativos a la punibilidad del hecho (art. 359 CB). La acción penal o la pena no
debe estar prescrita (arts. 360, 358, 278 CB).
24
2019
Efectos de la extradición. Hay que distinguir (arts. 377, 378, 381 CB):
a) Si es denegada, produce cosa juzgada.
b) Otorgada, rige el principio de especialidad: se debe juzgar por los hechos específicos
que son objeto del requerimiento, no otros.
§ 5.- Evolución de la dogmática penal
La dogmática se ocupa de la creación, interpretación, aplicación y enseñanza del DP. Las NJ

se consideran como un “dogma” (fundamento de todo el sistema) o declaración de voluntad.
Recordemos que la NJ se interpreta “siempre”, puesto que como son fruto de un consenso,
sus soluciones son siempre discutibles.
La dogmática se aplica a través de un método propio: la Teoría del delito, que orienta la
interpretación y sistematización de las NJ. Utiliza un método sistemático de análisis y de
resolución de casos por categorías y niveles. Además, pretende garantizar la uniformidad
de las decisiones (seguridad jurídica).
La Teoría del delito se encuentra en constante revisión: hay que hacer presente que la PG
del DP comenzó a partir del análisis del delito de homicidio doloso.
Orígenes históricos. El Iluminismo dio pie a la dogmática como disciplina. Su método fue el
deductivo-racional (utilitaria e iusnaturalista), e inspiró las ideas ilustradas de la codificación
napoleónica. Busca desterrar la arbitrariedad.
Beccaria: “De los delitos y de las penas”:

a) Defiende el principio de legalidad.
b) Postula la Teoría preventiva de la pena.
c) La pena debe ser pública, pronta, cierta, proporcional, prestablecida por ley,
necesaria.
d) Apunta a la rehabilitación del autor.
e) Critica el procedimiento inquisitivo.
f) Critica la tortura.
g) Critica el empleo indiscriminado de la pena de muerte.
25
2019
Racionalismo iusnaturalista. Defiende las garantías del individuo frente al Estado:

a) Feuerbach sostuvo el principio de legalidad, y que la pena es coacción psicológica.
b) Carrara afirma que la ley positiva es un derivado de la ley natural. La pena es una
necesidad retributiva de la ley natural. Defiende el libre albedrío: la pena retribuye
la culpa moral.
Racionalismo dialéctico (Hegel). El delito es una unidad de sentido entre la negación del
derecho y la pena como negación del delito.
Lo que es racional es real, y lo que es real es racional. El delito es expresión de una voluntad
irracional y el injusto es expresión de esa contradicción entre dos voluntades.
La voluntad delictiva es negación de la racionalidad, y la NJ es expresión de la voluntad

racional.
La pena es retribución, es una negación de la negación que se manifiesta por la

contradicción entre una voluntad irracional y otra racional.
La escuela positivista. Las leyes naturales, verificadas por la observación, tienen un carácter
absoluto (Finales del S. XIX, y principios del XX).
A estas escuelas se las conoció con el nombre de “causalismo”. Existen de varias clases.
El racionalismo positivista (Binding). Surge con el auge de las ciencias naturales, como
ciencia exacta. Utiliza el método descriptivo y causal explicativo.
Para el positivismo jurídico la dogmática es la sistematización del Derecho positivo vigente,

del cual derivan los conceptos jurídicos y la solución del caso concreto (sistema cerrado).
Beling comparte el sistema naturalístico del delito y su análisis sistemático, que distingue
entre lo objetivo y lo subjetivo (introduce el concepto de “tipo”).
Los aspectos objetivos se analizan en la acción, entendida como un movimiento corporal

que produce efectos en el mundo exterior perceptible por los sentidos (concepto objetivo,
descriptivo y naturalista). Entre la acción y el resultado siempre debe existir una relación
causal. De este elemento dependen los demás [o sea, la acción tiene supremacía sobre los
demás elementos, porque cada uno se estructura en base a ella]: tipo y antijuridicidad.
Los aspectos subjetivos se analizan en la culpabilidad (relación psicológica entre el autor y

el delito).
26
2019
El positivismo naturalista (Von Liszt). Postulaba una ciencia total del DP, que sumaba la
criminología. Separa la dogmática de la política criminal.
Sostiene que solo el efecto conjunto de las diferentes disciplinas produce efectos positivos
en la lucha contra la criminalidad.
Críticas. El método inductivo no es suficiente, porque la ciencia jurídica se constituye

también por elementos de Política Criminal (no solo del Derecho positivo). Se abandona,
así, el sistema cerrado que propone el método inductivo.
La acción causal no es real, porque no permite diferenciar una conducta de simples

modificaciones exteriores que no son controlables por el sujeto (¿Dónde queda la
voluntad?). El concepto causal de acción no comprende la omisión, porque en ella no existe
un “movimiento corporal”.
Además, si se entiende la culpabilidad como un mero vínculo psicológico, ¿cómo se mide?

Respuesta. Para medirla, debe admitir matices, es decir, debe graduarse. P. ej., no existe
vínculo psicológico en la imprudencia consciente. ¿Cómo se explica?
Por otra parte, si los tipos penales no poseen aspectos subjetivos, ¿cómo se explican los
conceptos de tentativa, frustración, las formas de participación, y el injusto en los delitos
imprudentes?
Asimismo, las causales de justificación no tienen una estructura meramente objetiva, y la

antijuridicidad no posee un concepto meramente formal (tiene, además, un concepto
“material”).
La escuela neoclásica o neokantiana. Las ciencias naturales no son capaces de apreciar la

realidad en su totalidad. Por eso, distinguen entre ciencias del ser (naturales) y del deber
ser (culturales).
El DP pertenece a las ciencias del espíritu, no a las ciencias naturales (Mezger). Por eso, el
método es el deductivo (comprensión y valoración del sentido de los hechos). Introduce
elementos valorativos.
Los valores son contingentes (posibles o no), relativos (no absolutos), e históricos
(dinámicos).
La antijuridicidad tiene como esencia la lesión objetiva a las normas de valoración. Descubre
la antijuridicidad material, entendida como dañosidad social. Esto produce efectos en todo
27
2019
el injusto, convirtiéndolos en conceptos “normativos” (no son una mera descripción, exigen
una valoración normativa, social o cultural).
La culpabilidad no es una relación psicológica. Es un juicio de reproche personal, valorativo

y normativo.
El tipo es ratio congnoscendi o indicio de la antijuridicidad, pero no son lo mismo (elementos

descriptivos y normativos del tipo). Descubrió los elementos subjetivos especiales (ánimos).
Críticas. No se desprende completamente de componentes naturalísticos o causales.
La identificación del BJ con el valor jurídicamente protegido, y la asignación de criterios

valorativos derivó en un relativismo axiológico que favoreció las dogmáticas autoritarias
(porque hizo que se renuncie a criterios materiales: si los valores son relativos, cada uno
vale tanto como el otro).
Movimientos totalizadores (escuela de Kiel). [Dahm] Surgió en los años ’30 del S XX, a partir
del nacionalsocialismo alemán. Se buscaba relacionar el sistema penal y la realidad política
(Rusia de 1917; Nazis).
Postula la sustitución del delito como ataque al BJ por el de “lesión del deber”. La noción de
deber se refiere al deber absoluto del sujeto con el Estado y su sacrificio en aras de la
comunidad, con renuncia a las garantías individuales. ¿Qué pasa con la dignidad?
La esencia del injusto es la lesión del deber. Se subjetiviza porque la contravención al deber
tiene naturaleza personal.
Crítica. Abandona el DP del hecho, y propone el principio del indubio pro Estado.
La escuela finalista (Welzel). Los comportamientos no se pueden modificar por el

observador. Son estructuras lógico-ontológicas (válidas en todo tiempo y lugar). Es decir, el
delito se fundamenta en estructuras inmutables y universales. Son las siguientes:
a) El concepto de acción final (es la principal).
b) La no exigibilidad.
c) La accesoriedad de la participación.
Se alteran las categorías. La acción es final (objetivo), no se centra en la causalidad. El dolo

y la culpa pertenecen al tipo porque la acción es final. La culpabilidad supone otra estructura,
la no exigibilidad, que se basa en el libre albedrío.
28
2019
La acción humana es el ejercicio de una actividad final (introduce el dominio del hecho en
la autoría). Distingue entre error de tipo y de prohibición (la consciencia de la ilicitud pasa
de la culpabilidad al tipo).
El dolo y la culpa pasan al tipo, porque se relacionan con la significación que el sujeto da a
sus actos. El tipo ahora es valorativamente neutro e independiente de la antijuridicidad.
La antijuridicidad se concibe como un juicio de desvalor de la conducta. Por ello se habla

de “injusto personal”. P. ej., sería punible la tentativa absolutamente inidónea.
La culpabilidad se entiende según el concepto “normativo puro”. El dolo y la culpa son

conceptos libres de valor. Por eso se independiza la consciencia de la antijuridicidad.
El funcionalismo. Abandona las estructuras ontológicas, y asume un punto de vista

normativo en la configuración de la Teoría del delito. Comprende dos grandes corrientes:
a) El funcionalismo moderado de Roxin. La función del DP es la protección de BJ
(mayoría de la doctrina actual).
b) Funcionalismo radical de Jakobs. La función del DP es la protección de la vigencia de
la norma.
Funcionalismo moderado. El DP debe constituirse en base al respeto por la dignidad humana

y por las libertades individuales. El DP debe proteger al ciudadano por medio del DP “y” del
DP.
Es una orientación político-criminal en función de los fines de la pena. Exige dos

componentes complementarios: la imputación objetiva y la responsabilidad.
La protección de las garantías y los fines de la pena son los objetivos del DP: debe vincularse
la dogmática y la política criminal a través de un sistema abierto (O sea, orientado a las
valoraciones político-criminales, normativizando conceptos, en función de los cambios
sociales). Es un sistema teleológico-garantista, donde cada categoría debe cumplir con las
siguientes funciones político-criminales (que normativizan todo el sistema):
1) El tipo penal (la acción no es un elemento autónomo. Se entiende como

manifestación de la personalidad). Su función es plasmar el principio de legalidad
(fin preventivo general).
2) La antijuridicidad. Cumple con la función de solución social de conflictos:
- Soluciona la colisión de intereses.
- Enlace entre la consciencia de la antijuridicidad y sus consecuencias jurídicas.
- Enlace entre el DP y el resto del ordenamiento jurídico.
29
2019
3) La responsabilidad (culpabilidad). Deriva de los fines de la pena y orienta la

prevención general y especial de delitos.
Realiza aportes inconmensurables, sobre todo, en la imputación objetiva, la autoría y

participación criminal, el iter criminis, y en la omisión.
Funcionalismo radical. Se fundamenta en un relativismo valorativo y en una concepción de

la pena entendida como prevención general integradora. Su centro de atención es el
sistema social y su buen funcionamiento a través de la confianza institucional.
La sociedad está compuesta por “comunicación entre sujetos”. Las NJ tienen por misión
asegurar expectativas de conductas y valores ético-sociales. Los elementos del delito se
reemplazan por criterios únicamente normativos. Se elimina toda referencia naturalística u
ontológica.
Se critica porque carece de contenido empírico.
Defiende una fundamentación de una dogmática normativista y formal. El individuo no es

el centro y fin del Derecho (pasa a ser un subsistema psíquico-físico).
Se fundamenta en la autopoiesis. Según ella, la sociedad no se forma por personas, sino por
sistemas de comunicación que integra el potencial humano y que posee autonomía. Los
sistemas se auto organizan y autoconstruyen sus elementos como unidades funcionales (la
comunicación).
El funcionalismo radical comprende los siguientes aspectos:

a) En lo sociológico, se basa en la Teoría de los sistemas de Luhmann.
Según el autor, cada uno actúa por sus propias expectativas. La función del Derecho debe
centrarse en la formación de estructuras de expectativas. La frustración de expectativas
consiste en la no coincidencia entre lo esperado y lo acontecido. La misión del Derecho
consiste en crear instrumentos que permitan mantener estas estructuras (expectativas
normativas que tienen por misión la seguridad y mantenimiento del sistema); por lo tanto,
la forma para asegurar la expectativa es la sanción.
b) En lo filosófico, se fundamenta en Hegel. Nos remitimos a lo ya estudiado.
c) En lo jurídico, sostiene que el Derecho es un instrumento de estabilización social que
sirve para orientar las acciones de los hombres y para institucionalizar expectativas
(niega el concepto de BJ). La institucionalización de expectativas de
comportamiento tiene como función garantizar la confianza en el mantenimiento y
confirmación de la vigencia de la norma:
30
2019
i. Defiende un concepto social de acción. Se entiende como causación del

resultado individualmente evitable.
ii. Función de la pena. Es la prevención general positiva, porque su función consiste
en ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad al Derecho.
iii. El injusto consiste en la frustración de un rol determinado para el sujeto.
§ 6.- Teoría del delito. Generalidades
La teoría del delito o hecho punible es una abstracción que resulta de la aplicación de las
reglas comunes a todos los hechos particulares a los que la ley atribuye una pena o medida
como consecuencia jurídica. En cambio, los elementos especiales y característicos de cada
una de las figuras delictivas son objeto de la Parte especial del Derecho penal.
Según el art. 1 inc. 1 CP es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley,
definición que debe ser integrada con otros elementos que resultan de otros preceptos,
como el art. 10 CP que contiene las circunstancias eximentes. De ahí que, ante la
insuficiencia del texto legal, se ha desarrollado un concepto que lo define como una
conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y culpable, aunque existan discrepancias
sobre el contenido de cada una.
Una primera clasificación legal del hecho punible, que se deriva del art. 3 CP, atiende a la
pena asignada en la escala general del art. 21 CP (que distingue entre crimen, simple delito,
y falta, naturalmente, según el tiempo de privación de libertad). Sin embargo, esta
tripartición no parece tener un criterio formal para fundamentar su distinción, la que
únicamente se sustentaría en una valoración histórica del legislador. No se atiende a la pena
impuesta en concreto, sino a la que la ley amenaza en abstracto al autor del delito
consumado. Esta clasificación se aplica también a los cuasidelitos (art. 4 CP).
La distinción entre crimen y simple delito sólo tiene importancia para los plazos de
prescripción, en cambio, sí existen diferencias entre ellos y las faltas:
a.- Sólo se castigan las faltas consumadas (art. 9 CP).
b.- No es punible el encubrimiento de falta (art. 17 CP).
c.- Al cómplice de falta se le castiga con una pena que no exceda de la mitad de la que
corresponda a los autores (arts. 51 y 498 CP).
d.- No procede la aplicación extraterritorial de la ley chilena a las faltas (art. 6 CP).
e.- No es aplicable a las faltas el comiso como sanción anexa (arts. 500 y 31 CP).
f.- La comisión de una falta no interrumpe la prescripción (arts. 96 y 99 CP).
31
2019
En virtud del art. 2 CP los hechos punibles se clasifican en delitos y cuasidelitos. Delitos son
los hechos punibles cometidos con dolo o malicia (delito doloso); cuasidelitos, aquellos
cometidos solamente con culpa (delito culposo).
§ 7.- Teoría del tipo
I.- La acción o comportamiento
1.- Fundamentos. El comportamiento humano es la base de la imputación. No lo integran

los ataques de animales ni los efectos de la naturaleza, salvo que sean utilizados por los
hombres como objetos.
No basta cualquier comportamiento. Debe ser voluntario y externo. El “principio del hecho”
impide el castigo de pensamientos y de formas de ser o personalidades. Solo se puede
responder penalmente de hechos que sean expresión de las facultades intelectivas y
volitivas del hombre.
Excepcionalmente, son capaces de acción las personas jurídicas, donde rige el Derecho
penal de autor y se consagra el principio societas delinquiere potest (Ley 20.393, arts. 1, 3
y 5). Como regla general solo puede ser responsable penalmente el representante o director
que toma decisiones como persona natural (art. 58 CPP).
Qué se haya de entender en particular, bajo una acción en el sentido jurídico-penal, forma
parte de las discusiones científicas clásicas de la Parte General del Derecho penal. Pero, para
los trabajos de análisis de casos, esta discusión casi no tiene importancia. Por ello, aquí
basta con dar tan sólo un breve repaso de los diversos enfoques.
El concepto causal-naturalista constituye el pilar del esquema clásico del delito (LISZT y
BELING). Concebían la acción (positiva) como:
- Un movimiento corporal.
- Causado por un impulso de la voluntad.
- Movimiento que, a su vez, es causa de una modificación en el mundo exterior.
Esta concepción conducía a un concepto muy insatisfactorio de la omisión, pues ésta es

siempre un concepto negativo que no permite constituir ningún concepto (positivo) de
omisión.
Sabemos que la metodología neokantiana reclamó la autonomía de las ciencias del espíritu,
las cuales no se contestaban con el observar y describir el sentido de los hechos. Así, se
32
2019
concibió a la acción como un hecho causal que debía ser susceptible de soportar los juicios
de de valor (desvalor) representados por las categorías de la antijuridicidad y culpabilidad.
Bajo este concepto valorativo de comportamiento se creyó poder cobijar la omisión (como
comportamiento caracterizado por la ausencia de una acción esperada).
La aplicación del método fenomenológico y ontológico al Derecho penal llevó al finalismo a

la sustitución del concepto causal de acción por un concepto final de acción.
El punto de partida del finalismo consiste en que en el mundo empírico existe un orden
previo al conocimiento humano. Entones, no es el hombre quien determina el orden de lo
real, sino que se encuentra con un orden objetivo que responde a unas estructuras lógico-
objetivas (no subjetivas).
De ahí se deduce que la acción es un concepto prejurídico, precedente a la valoración

jurídica. Entonces, sólo la acción humana es “vidente” (ve a dónde tiende: la finalidad
perseguida), a diferencia del resto de los procesos naturales, que actúan de modo “ciego”.
La acción humana se caracteriza, pues, por ser un “ejercicio de la actividad final”.
La consecuencia fundamental de este planteamiento consiste en la inclusión del dolo (que

se equipara a la finalidad) en el tipo de injusto de los delitos dolosos.
El concepto social de acción (JESCHECK) se presenta como una superación de las teorías
anteriores. Considera correcto ver la esencia del hecho doloso en la finalidad, y no en la
causalidad. Pero, objeta del finalismo su concepto de omisión, pues el no querer actuar no
es todavía omisión, ya que le hace falta lo esencial, que es el deber de actuar, el cual nada
tiene que ver con la finalidad.
Pero, también se arguye que tampoco la finalidad constituye lo esencial en los delitos
imprudentes, cuya esencia es la infracción de una norma de cuidado.
Entonces, para reunir todas las categorías en un concepto unitario de acción, hay que
remontarse a un punto de vista superior de naturaleza valorativa: la perspectiva social. Así,
será acción todo “comportamiento humano socialmente relevante” (la finalidad en los
hechos dolosos, y la posibilidad de finalidad en los hechos imprudentes y en los omisivos,
más no la trascendencia exterior, serán los criterios que concederán relevancia social a un
comportamiento humano).
33
2019
2.- Elementos del comportamiento humano. El primer requisito es que debe existir un
comportamiento (acción u omisión) externo. Hay acción si se incumple una prohibición, y
existe omisión si se infringe un mandato. Ambas incumplen la norma jurídica ante la
realización de un riesgo no permitido que afecte un bien jurídico.
Lo propio del comportamiento humano es que sea voluntario. Un comportamiento personal

lo es en cuanto desarrollo o expresión de facultades propias de la persona humana: la
inteligencia y la voluntad. No tiene sentido examinar descripciones respecto de hechos del
hombre que éste no conduce. La mayor dificultad radica en determinar la falta de voluntad.
3.- La exclusión del comportamiento. Si falta cualquiera de estos elementos no existe una
conducta humana que deba considerarse: la exclusión del comportamiento en estos casos
se presenta si el sujeto se “mueve” por una fuerza física irresistible o absoluta, por actos
reflejos o en estados de inconsciencia.
i.- Fuerza física irresistible o vis absoluta. El sujeto no actúa, sino que es utilizado como un
objeto o instrumento de algo o alguien, pues la fuerza puede venir de un tercero o de un
hecho de la naturaleza. La fuerza debe ser absoluta, es decir, de tal entidad que elimine
totalmente la voluntad. Por ejemplo, si alguien es empujado contra otro que queda
lesionado o contra algún objeto que se destruye.
La mayor dificultad surge respecto de la posibilidad de que la fuerza física sea “resistible”.
En tal caso, podría haber, si se cumplen los requisitos, una vis compulsiva o miedo
insuperable del art. 10 Nº 9 CP (eximente) o una atenuante del art. 11 Nº 1 CP (eximente
incompleta).
Otro problema es el de la “actio libera in causa”, donde una acción anterior permite atribuir
responsabilidad penal si el sujeto busca o se pone en la situación de fuerza (dolosa o
imprudentemente).
ii.- Los actos reflejos. Los actos reflejos son reacciones o respuestas automáticas del sistema
nervioso frente a estímulos externos. En estos casos también existe una actividad externa,
pero falta la voluntad de gobernar los actos. No hay voluntad de realización. Por ejemplo,
el clásico caso del paciente que recibe un golpe en la rodilla que le hace levantar su pierna
de modo reflejo.
Si se pudiera reaccionar, sería una acción imprudente (Ej., estornudar mientras maneja).
También se puede analizar la posibilidad de una acción libre en su causa.
34
2019
iii.- Estados de inconsciencia. Estos estados se refieren principalmente a movimientos

realizados durante el sueño normal o sonambúlico. No hay voluntad que gobierne los
movimientos y sólo existe una actividad externa. No hay conciencia ni voluntad que dirija la
actividad.
Igualmente, surge la dificultad de la acción libre en su causa.
iv.- Situaciones dudosas. Existen situaciones dudosas en que parece no existir conducta
susceptible de enjuiciamiento penal, por falta de conciencia y voluntad. Esos casos son
básicamente el de los incapaces o inimputables; el estado de hipnosis; los actos habituales
y pasionales, y la embriaguez letárgica.
II.- Tipo penal y tipicidad
1.- Fundamentos. El tipo es la descripción legal de los elementos objetivos y subjetivos de

la conducta penalmente relevante. La “tipicidad”, es la calidad o característica de una
conducta que calza con el tipo. Ella importa un primer juicio de atribución que hace el juez,
en el que se establece que la conducta realizada cumple con la determinación legal. No cabe
confundir la descripción misma (tipo) con su atribución (tipicidad).
2.- Contenido del tipo. Debe estar descrito, al menos, el núcleo o verbo rector en forma clara.
Esto corresponden al principio de tipicidad, como manifestación del principio de legalidad
(art. 19 Nº 3 inc. 8 CPR). El comportamiento descrito tiene elementos objetivos externos e
internos subjetivos. Por ello, el juez debe realizar un juicio de atribución objetivo y otro
subjetivo.
3.- Elementos del tipo. Los elementos descriptivos suelen concebirse como conceptos que
podemos captar con una simple operación de conocimiento, como mujer, hombre, casa,
animal, día, noche, etc. Por su parte, los elementos normativos exigen juicios de valor para
ser captados, como “sin derecho” (art. 141); “cosa mueble” (art. 432); buenas costumbres
o valor artístico (arts. 158.2). Estos juicios de valor pueden ser jurídicos o culturales.
No obstante, los elementos descriptivos también exigen cierta valoración, pero de menor
intensidad, puesto que no existen “captaciones automáticas”.
El legislador puede describir elementos que deben estar presentes y otros que no deben
estarlo para configurar la conducta anormal, no aceptada en general. Normalmente, el tipo
describe elementos positivos, es decir, que deben estar presentes para completar el tipo,
como apropiarse, matar, herir, maltratar de obra, proferir determinadas palabras, etc. Pero
también la ley contempla elementos negativos, que deben faltar, como “sin derecho” (art.
35
2019
141); “sin la voluntad de su dueño” (art. 432); “sin consentimiento de la mujer” (art. 342);
“sin su voluntad” (art. 146), etc.
Los elementos genéricos son los elementos comunes a todo delito o, al menos, a
determinada categoría, como el dolo en los delitos dolosos o la culpa o imprudencia en los
cuasidelitos. Los elementos específicos son los propios de determinada clase, por ejemplo,
el ánimo de lucro en los tipos de robo y hurto.
Los elementos objetivos apuntan a las características materiales de la conducta, a la

actividad externa. Puede describir sólo una actividad externa (delito de mera actividad) o
una actividad seguida de un resultado externo y un vínculo causal si es un delito de acción
de resultado material.
Los elementos subjetivos se refieren a las características subjetivas del comportamiento.

Por regla general, debe existir dolo, pues la mayoría de los tipos son dolosos.
Excepcionalmente los delitos son cometidos con culpa (cuasidelitos o delitos culposos).
4.- Atribución al tipo objetivo. Los elementos comunes a todo tipo penal son los sujetos, el
verbo rector, y las modalidades de la acción.
4.1.- Los sujetos. Se distinguen los sujetos activos de los pasivos. El sujeto activo es el agente,
el que realiza la conducta típica, su autor. Por otro lado, el sujeto pasivo es el titular del bien
jurídico-penal, el afectado o víctima de la conducta típica (art. 108 CPP).
Normalmente, el sujeto activo es indiferente. Es decir, puede ser cualquiera persona. Las
disposiciones penales suelen hablar de “el que” hace un determinado comportamiento. Los
delitos son comunes si cualquiera puede cometerlos y son especiales si requieren una
calidad especial.
Excepcionalmente se exige una calidad especial, como la de empleado público (art. 193),
facultativo (art. 345), chileno (art. 107), pariente consanguíneo (art. 375), etc. Estos delitos
especiales pueden ser propios o impropios. Son delitos especiales propios los que si tal
calidad no se da o falta no hay delito alguno. Por ejemplo, el incesto exige la calidad de
parientes para sancionar las relaciones sexuales consentidas entre adultos (art. 375). Los
tipos especiales impropios no fundan la anormalidad de la situación en la calidad especial
del sujeto, por lo que si ella falta existe otro delito, que suele castigarse con pena menor.
La calidad especial normalmente actúa como agravante, aunque también puede ser
atenuante, como en el infanticidio respecto del parricidio (arts. 394 y 390).
36
2019
Otra categoría relevante vinculada con el autor es la de los delitos de propia mano, que
requieren una conducta personal del agente, generalmente corporal (podría hacerse un
símil con la calidad de intuitopersonae), como la violación o el incesto. Ella tiene interés en
la participación punible.
Por su parte, el sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier persona, incluso se admite que
puede serlo una persona jurídica, aunque los casos son limitados, como en las injurias
difamatorias, relativas al honor objetivo, fama, buen nombre.
4.2.- El verbo rector. Es el núcleo de la conducta, el elemento básico para describir la

actividad misma, como “matar”, “herir”, “golpear”, “apropiarse”, “fingir”, “incendiar”,
“encerrar”, “detener”, etc. Este elemento es fundamental.
4.3.- Las modalidades de la conducta. Básicamente, se puede distinguir un objeto de acción

u objeto material y otras circunstancias que precisen la conducta.
a.- Objeto de acción u objeto material. Es aquél sobre el que recae físicamente la acción del
agente. La cosa o persona sobre la que recae la conducta del sujeto, como la cosa mueble
ajena en el robo y el hurto u otra persona humana viva en el homicidio. No se ha de
confundir con el objeto jurídico, que es la situación protegida por la norma jurídica penal
(el bien jurídico penal).
b.- El bien jurídico. El concepto de bien jurídico-penal se utiliza en sentido político-criminal

(de lege ferenda) de lo único que merece ser protegido por el Derecho penal (en
contraposición, sobre todo, a los valores solamente morales), y en sentido dogmático (de
lege lata) de objeto efectivamente protegido por la norma penal. Por ejemplo: la vida, el
honor, el patrimonio.
i.- Bien jurídico, sustrato del mismo, y objeto material del delito. Los bienes jurídicos
descansan en una realidad material (como, por ejemplo, la vida) o inmaterial (por ejemplo,
el honor), pero no se identifican conceptualmente con su sustrato, que todavía no encierra
en sí mismo una conceptualización axiológica, por ejemplo, la realidad de la vida, las
realidades empíricas en general (que son valorativamente neutras). Sólo si éstas se
contemplan en su valor funcional pueden considerarse “un bien”. Es decir, un Derecho
penal protector de bienes jurídicos no tutela puros valores en sí mismos, sino realidades
concretas. Por ejemplo, no merece protección el valor “vida” si no se enmarca en una
persona real, concreta.
37
2019
Como se dijo, tampoco debe confundirse al bien jurídico con el objeto material u objeto de
la acción, que es el objeto sobre el cual recae el delito (objeto en sentido jurídico-penal),
que también puede ser materialmente un sujeto).
ii.- Dimensión social del bien jurídico. ¿Cuál es el sentido funcional en que los objetos reales
importan al Derecho penal como bienes jurídicos? Es su dimensión social la que interesa al
Derecho penal, en la medida en la que la indemnidad de aquellos objetos reales constituye
una necesidad social y condiciona las “posibilidades de participación” del individuo en los
sistemas sociales.
iii.- Funciones del bien jurídico-penal. Son las siguientes:

a.- De límite al legislador (discutido).
b.- Sistemática: el Código penal parte de ellos para su clasificación.
c.- Guía de interpretación (teleológica): sirve para excluir las conductas que no lesionen ni
pongan en peligro el bien jurídico.
d.- Criterio de medición de la pena: la mayor o menor gravedad de la lesión de un bien
jurídico-penal, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la
gravedad del hecho.
c.- Otras circunstancias. Pueden agregarse circunstancias de tiempo y lugar, como las 48 hrs.
después del parto en el infanticidio (art. 394) o el despoblado en la omisión de socorro (art.
494 N° 14).
5.- Clases de tipos penales. Se tienen en consideración diferentes criterios que se analizarán
a continuación:
a.- Delitos simples o básicos, calificados y privilegiados. Esta clasificación alude a distintas
formas de comisión de un mismo tipo o conducta delictiva. Se trata de un mismo tipo
delictivo que por determinadas circunstancias que describe el legislador recibe mayor o
menor pena.
La figura base o básica siempre es la simple, sin particulares circunstancias. El tipo es

calificado cuando existen circunstancias que lo agravan y es privilegiado cuando ellas son
más benignas o favorables. Por ejemplo: la tipificación de los homicidios (arts. 390ss CP).
b.- Delitos simples y delitos complejos. Si se describe un solo supuesto delictivo se está ante
una figura simple, como matar a otro (art. 391 Nº 2 CP). Por el contrario, el delito es
complejo cuando se describen dos o más supuestos delictivos que se sancionarían por
separado si el legislador no los hubiere reunido en un mismo tipo penal, como el robo con
homicidio (art. 433 CP).
38
2019
c.- Delitos singulares y delitos con pluralidad de hipótesis. En los delitos singulares se
describe una sola conducta. En los delitos con pluralidad de hipótesis se describen múltiples
formas o modalidades de comisión y la realización de una de ellas cumple el tipo. Por
ejemplo, el homicidio calificado (art. 391 Nº 1 CP).
d.- Delitos instantáneos y delitos permanentes. La distinción se realiza según si se consuman

de inmediato o no. Lo normal es que se contemplen tipos instantáneos. Ej., el homicidio
simple. Los delitos permanentes se siguen consumando en el tiempo hasta que se deja de
realizar la conducta, como el secuestro (art. 141).
La distinción tiene relevancia principalmente respecto de la prescripción, el lugar de

comisión, la ley aplicable y la jurisdicción y competencia de tribunales.
e.- Delitos de mera actividad y delitos de resultado material. La clasificación atiende a si el

legislador describe sólo una actividad o conducta o una actividad seguida de un resultado
externo, un efecto se parable materialmente de ella.
Un delito de mera actividad es la violación de domicilio, pues el tipo sólo requiere entrar en
morada ajena contra la voluntad del morador (art. 144). En cambio, el homicidio es un delito
de resultado material, pues “matar a otro” exige de una conducta apta para matar y un
efecto sobre “otro”, el quitar su vida.
f.- Delitos de acción y delitos de omisión. Las acciones y las omisiones no se distinguen como
tal en la realidad, en el plano fáctico. Ej., un sujeto que duerme, hace algo. Ese “algo”, en el
plano normativo, será una acción u omisión según la descripción que se haga en el tipo
penal, es decir, según si se trata de una norma de mandato (que impone un deber, sería
delito de omisión), o una norma de prohibición (sería un delito de acción).
Desde el punto de vista legal, los verbos rectores indicarán las formas de conducta que se
sancionan si se cumplen todos los demás requisitos del delito. La conducta es activa cuando
se alude a comportamientos positivos, que demandan la realización de actos extemos,
como el tipo de lesiones graves que habla de “herir”, “golpear” o “maltratar de obra” a otro
(art. 397).
g.- Delitos de lesión y delitos de peligro. Son delitos de lesión aquellos en los que se produce
un daño o menoscabo para el bien jurídico-penal, como la muerte de una persona en el
homicidio.
39
2019
En los delitos de peligro basta con que el bien protegido haya corrido un riesgo, sin
destruirse, como la vida de un sujeto ante la conducción descontrolada de un vehículo. Este
caso es un ejemplo del llamado peligro concreto.
Este peligro se distingue del peligro abstracto que normalmente se concibe como la
realización de una conducta generalmente peligrosa (peligrosidad general ex ante), sin que
nada haya ex post, como la sola conducción en estado de ebriedad sin que exista algún bien
en contacto con esa conducta.
h.- Otras figuras típicas: delitos calificados por el resultado y delitos preterintencionales.
Los tipos calificados por el resultado son aquellos en los que se describe un determinado
supuesto doloso con una pena y se impone una pena mayor si se produce un resultado más
grave, sin que ni siquiera el sujeto lo hubiere previsto. El legislador aumenta la pena si se
producen resultados más graves, no queridos ni previstos. El resultado más grave se vincula
causalmente a su conducta y eso explica su castigo. El problema de esta calificación es la
carencia de conexión subjetiva. Se trataría de una atribución meramente objetiva que
quiebra el principio de responsabilidad subjetiva. Ej., el art. 474, inc. 3 CP, que agrava la
pena del incendio.
En el delito preterintencional se realiza una conducta dolosa punible a consecuencia de la

que se produce un resultado más grave no buscado, pero sí previsto o, al menos, previsible.
A diferencia del tipo cualificado por el resultado, existe una vinculación subjetiva con el
resultado más grave, imprudencia. Ej., el art. 343 CP.
III.- Imputación objetiva del delito doloso de acción
1.- Fundamentos. En los tipos de resultado material el juez debe establecer una conducta
(acción u omisión) y un resultado o efecto material, que incluye la constatación de un
vínculo entre ambos que se ha llama “causalidad”.
Desde ya se ha de señalar que la causalidad aparece como relevante frente a los tipos de
resultado material, es decir, cuando existe un resultado típico. Ej., el homicidio.
La determinación de este vínculo entre acción y efecto material no elimina la necesidad de

verificar una vinculación adicional respecto de la afectación de la norma (resultado jurídico)
y que la causalidad sea suficiente. Ella lo es en este primer nivel de atribución penal, la
tipicidad.
40
2019
Ejemplo:
Un disparo puede establecer la concurrencia de una conducta apta para dar muerte, y
también de un vínculo entre tal conducta y la muerte; sin embargo, una circunstancia
adicional -un choque camino al hospital- impide conectar finalmente o totalmente esa
muerte al disparo.
Así como en los tipos de resultado material la causalidad no es suficiente, hay tipos en los
que no se constata un vínculo en este sentido causal natural, como los de mera actividad
(art. 144 CP) en los que falta un resultado típico o los delitos de omisión pura o propia en
los que no existe el antecedente al que asignar un determinado efecto (art. 494 Nº 14 CP).
2.- Teorías que explican la relación de causalidad. Se observa una evolución en las tesis de
la causalidad desde nociones más naturalistas hasta llegar a la llamada teoría de la
imputación objetiva, como un nexo eminentemente normativo.
a.- Teoría de la equivalencia de las condiciones. La tesis más seguida es la de la equivalencia

de las condiciones, según la que toda condición del resultado es causa (Von Buri).
Para determinar esta calidad (de condición) se utiliza la fórmula de la conditio sine qua non,
la condición sin la cual no se produce el resultado. Esta fórmula permite identificar
condiciones de resultado por la supresión mental de conductas: toda conducta que
suprimida mentalmente haga desaparecer el resultado es condición de él.
Ejemplo:
Si suprimido mentalmente el disparo de Pedro, Juan no estaría muerto, tal disparo es

condición del resultado muerte y como condición es causa.
El problema está en que pueden existir muchas causas y como todas son equivalentes, todas
igualmente causas, a todas se asigna el resultado y el ámbito de responsabilidad se amplía,
pues las condiciones pueden retrotraerse al infinito.
Ejemplo:
No sólo Pedro causa la muerte de Juan, sino también quien le vendió el arma, pues si
suprimimos la venta la muerte de Juan también desaparecería y así también ocurriría con
el fabricante del arma, los padres de Pedro, etc.
41
2019
Esta teoría presenta otros problemas. ¿Qué pasa si varias conductas en forma alternativa o
acumulativa causan el resultado? Por ejemplo, si dos sujetos disparan y causan la muerte y
ambos disparos son mortales.
Se trató de explicar esto señalando que la causalidad no se "interrumpe" si entre la

conducta y el resultado se encuentra la acción dolosa de un tercero. Eso es lo que defendió
antiguamente la teoría de la "prohibición de regreso” (Frank): según ella, el regreso (retorno)
a las condiciones que precedieron temporalmente a un delito doloso estaría (prescindiendo
de las regulaciones especiales sobre inducción y cooperación) prohibido; y el nexo causal es
interrumpido por el hecho doloso de otra persona. Actualmente esa teoría sólo puede
defenderse a lo sumo en el sentido de una interrupción o ruptura del nexo de imputación;
pues un nexo conforme a las leyes naturales existe o no existe, pero no se puede interrumpir.
Además, la misma fórmula de la condictio sine qua non no resiste críticas. ¿Cómo se puede
saber que el resultado se elimina si se suprime determinada o determinadas conductas si
no se conoce el efecto de ellas, es decir, si no se sabe que ya es causa?
Ejemplo:
En el caso “contergan”, somnífero ingerido durante el embarazo, muchas mujeres dieron a

luz niños con malformaciones, sin poder establecer que la causa era el consumo de esos
medicamentos, porque no se conocían sus efectos (sólo una “causalidad estadística”).
También se ha dicho que la fórmula es inútil, porque puede llevar a negar la causalidad en
supuestos en los que sí concurre. Por ejemplo, en el caso de una guerra, si un militar da
muerte a otro y eliminando su conducta la muerte igual se hubiere producido por el disparo
de cualquiera de sus compañeros.
Por otro lado, la tesis de la equivalencia de las condiciones falla cuando falta la condición,
es decir, en las omisiones.
La separación entre causalidad y otro vínculo de distinta naturaleza se observa incluso

cuando ella es evidente en los tipos de resultado material. Aquí, es la amplitud de las
conexiones fácticas, que considera causas muchas conductas a las que no cabe imputar el
resultado, la que muestra la necesidad de otro vínculo. Esto explica que la doctrina haya
intentado restringir la causalidad, pero no necesariamente su reemplazo o confusión con
otras formas de relación. En general, las tesis se agrupan en dos grandes posiciones:
42
2019
1) Rechazar el concepto de causa de la teoría de la equivalencia de las condiciones y

reemplazarla por tesis causales más restringidas.
2) Aceptar el concepto de causa de esta teoría, pero considerarla insuficiente para
atribuir finalmente un resultado a una conducta (mayoría de la doctrina), por lo que
se establecen otras vinculaciones que limitan la responsabilidad a través de la
imputación objetiva del resultado.
b.- Teorías que intentaron rechazar el concepto de causa de la teoría de la equivalencia de

las condiciones (hoy abandonadas):
b.1.- Teorías individualizadoras de la causalidad. En general, las tesis individualizadoras

buscan limitar la causalidad. Parten de la distinción entre condición y causa. Para ellas no
toda condición es causa de un resultado, sino sólo la condición que tiene más “eficacia”
causal.
b.2.- Teoría de la adecuación o condición adecuada. También parte de la distinción entre

condición y causa, pues se afirma que no todas las condiciones son causa. En sentido
jurídico-penal sólo es causa una conducta que posee una tendencia general a provocar el
resultado típico. Las “condiciones” que sólo por casualidad desencadenan el resultado son
jurídicamente irrelevantes. Una condición es causa cuando es generalmente adecuada para
producirlo.
b.3.- Teoría de la relevancia típica. Toma la teoría de la adecuación y la precisa. Admite, a

diferencia de las otras teorías “causales”, que la teoría de la equivalencia de las condiciones
es la única teoría causal posible. Señala que la causalidad no es un concepto jurídico, sino
lógico, y el razonamiento jurídico se sirve de ella. La determinación de nexos causales
relevantes no sólo se realizaba por criterios de adecuación, sino también conforme el
sentido de los tipos penales: la causa relevante jurídicamente es el vínculo que existe entre
acción típica y resultado típico.
3.- Teoría de la imputación objetiva. No reemplaza a la causalidad sino que se sumaría a ella,
cuando existe (tipos de acción de resultado material). Se desarrolla como una teoría general
de atribución de resultados. Busca establecer el vínculo entre la lesión del bien y la conducta
jurídicamente relevante de algún agente.
Como relación jurídica determinante se elaboran una serie de criterios normativos, pues
conecta una conducta riesgosa para el bien protegido por la norma penal con su efectiva
perturbación. Roxin ha desarrollado esta teoría, que tiene relevancia antes en el ámbito civil
con los estudios de Larenz y en el campo penal con los de Hönig, aunque ya autores clásicos,
como Aristóteles, distinguían la imputatio facti de la imputado iuris.
43
2019
Hay muchos criterios, cada autor elabora los propios, pero sí puede decirse que existe
consenso en dos pilares básicos:
a) La creación de un riesgo prohibido o exceder los límites del riesgo permitido; y,
b) Su concreción o realización en el resultado.
La mayoría de la doctrina ubica este vínculo o imputación objetiva en el tipo penal, como
nexo entre conducta y resultado típico.
En los delitos de omisión no es precisa una relación de causalidad, pero sí se requiere la

imputación objetiva del resultado.
3.1.- La imputación objetiva del comportamiento. La creación de un riesgo prohibido o

excederse de los límites del riesgo permitido aparece como el primer pilar o criterio de
imputación objetiva, que se refiere a la realización de una conducta peligrosa. La conducta
(acción u omisión) debe crear ex ante, al momento de su realización, un peligro
jurídicamente relevante.
i.- Pilares de imputación objetiva de la conducta. Se entiende que falta el riesgo relevante y,
con ello, la imputación del comportamiento en los casos de disminución de riesgo y de
creación de un riesgo socialmente adecuado (no prohibido o que no excede el riesgo
permitido).
Se considera que no se crea un riesgo jurídicamente relevante si la conducta del agente

desvía un curso causal y disminuye un peligro ya existente para la víctima. El sujeto no crea
un nuevo riesgo, además mejora la situación presente.
Ejemplo:
El clásico ejemplo citado es el de quien desvía un disparo o una piedra que vuela
peligrosamente hacia la cabeza de otra persona con riesgo vital, pero que cae sobre otra
parte del cuerpo menos relevante y que luego se concreta en un resultado menos lesivo, la
lesión de un brazo y no la muerte.
ii.- Criterios y principios. Existen ciertos riesgos tolerados, básicamente por necesidad de
vida o utilidad social como la actividad médica, la conducción de vehículos, actividades
industriales, algunos deportes riesgosos, etc. Sin embargo, su desarrollo se regula bajo
ciertos parámetros que han de respetarse, la lex artis. Si esos parámetros no se respetan,
el agente excede los límites permitidos y crea, por tanto, un riesgo prohibido.
44
2019
Para la determinación de la creación de un riesgo no permitido, de la nada o por sobrepasar

los límites permitidos, tienen relevancia no sólo reglas técnicas y jurídicas, sino también el
llamado “principio de confianza”: quien, en su ámbito de relación, se comporta conforme
al ordenamiento, puede confiar —en tanto no haya puntos de apoyo concretos de lo
contrario— en que también los demás que toman parte en ese ámbito se comportarán
conforme al deber.
Ejemplo:
Quien conduce puede confiar que los otros conductores respetarán la luz roja y si se
produce una colisión porque alguien no lo hizo, el infractor crea un riesgo relevante y no el
conductor que cruza la luz verde.
También puede intervenir la propia víctima en la conducta que la afecta, por ejemplo, si
cruza intempestivamente una calle en un lugar no habilitado y muere por el atropello de un
vehículo que puede venir o no a exceso de velocidad. También se puede dar que la víctima
de un delito se niegue a un tratamiento necesario que termine provocándole la muerte. En
estos casos, además de existir una conducta riesgosa de la víctima que pueda limitar la
conducta del agente, el problema tiene que ver con la relación del resultado con el riesgo
creado. También se puede atribuir a la víctima junto con el autor o incluso en forma
exclusiva a la víctima cuando no cumple con sus obligaciones de autoprotección, se expone
al riesgo.
3.2.- Imputación objetiva del resultado. No es suficiente que una conducta creadora de un
riesgo prohibido “cause materialmente” el resultado típico.
i.- Fundamentos. Se requiere también que el resultado jurídico sea concreción o realización
expost de ese riesgo ex ante. La doctrina más moderna habla de una “relación de riesgo”
entre conducta peligrosa y resultado.
Esta relación debe existir en todo delito, sea de acción, de omisión o de mera actividad, en
cuanto existe un resultado jurídico. De modo que actualmente ya no se limita a los delitos
de resultado material, pues es un vínculo de naturaleza normativa y no fáctico.
Debe negarse la imputación objetiva del resultado si a pesar de crear un riesgo relevante ex
ante el resultado producido no es concreción de ese riesgo, sino de otro.
45
2019
Ejemplo:
El caso de quien dispara a otro con ánimo de matar, con dolo de homicidio, pero la muerte
se produce efectivamente por la falta de atención médica en el hospital o por un accidente
de la ambulancia.
ii.- Criterios. Los criterios para determinar esta relación se discuten. Dentro de ellos, es
fundamental para imputar objetivamente el resultado a la conducta peligrosa o establecer
una relación de riesgo entre ambos si tal efecto está cubierto por el fin de la norma por la
conducta realizada.
Ejemplo:
El clásico ejemplo es el de dos ciclistas que transitan de noche uno detrás de otro, ambos
sin luz en las bicicletas. El primero choca con otro ciclista que venía de frente. El choque se
hubiera evitado si el ciclista de atrás hubiera tenido sus luces prendidas. Sin embargo, el fin
de la norma que establece la necesidad de llevar las luces encendidas no es evitar
accidentes que provengan de otras bicicletas, sino de la propia.
3.3.- Grupos de casos. Los grupos de casos más importantes de la imputación objetiva rezan:
Riesgo general de la vida; disminución del riesgo; cursos causales extraordinarios; auto-
daño o auto-puesta en peligro de propia responsabilidad; y, la intervención de un tercero,
con propia responsabilidad. En las primeras dos constelaciones de casos del riesgo general
de la vida y de la disminución del riesgo el autor no puede ser responsabilizado, ya por el
hecho de que no ha creado un riesgo jurídicamente relevante. En los restantes grupos de
casos la imputación fracasa en razón de que el riesgo puesto por el autor no se realiza en el
resultado típico.
Ejemplos:
a) Riesgo general de la vida: Para eliminar a su marido A, lo envía a remontar un barrilete,

cuando está acercándose una tormenta. Ella espera que, al hacer esto, A sea alcanzado
mortalmente por un rayo. Para gran sorpresa de B, esto sucede efectivamente.
b) Disminución del riesgo: El guardaespaldas B reconoce, entre gran cantidad de gente, al

autor de atentados A, quien le apunta con su arma precisamente a la joven estrella de
Hollywood O. A fin de salvar a O del disparo mortal, B la tira al piso. Por ello, la bala
disparada por A no da en 0 mortalmente en el corazón, sino que la lesiona en su brazo
derecho.
46
2019
c) Curso causal extraordinario: Para matar a B, A le pega fuertemente en la cabeza con un

bate de béisbol. B, que ha sufrido una lesión grave, es llevado al hospital en una ambulancia.
De camino hacia el hospital, la ambulancia queda envuelta en un accidente de tránsito, a
consecuencia de lo cual B muere.
d) Auto-daño, con propia responsabilidad: El vendedor de drogas A le vende a su cliente de

varios años B, su cantidad semanal de heroína. Él asume, aprobando, que B podría tomar
una dosis mortal. B se da un “saque de oro” y muere en el baño de la estación ferroviaria.
e) Intervención intermedia de un tercero, con libre responsabilidad: A demuele a golpes a

B, con dolo de homicidio, y al hacer esto le irroga graves lesiones internas. En la operación
de urgencia que le siguió a esto, el soñoliento cirujano C incurre en una grave falta a la /ex
artis, que conduce a un défict pulmonar de B y, finalmente, a su muerte.
IV.- Imputación objetiva del delito doloso de omisión
1.- Generalidades. Cuando la ley describe omisiones o conductas negativas, el juez debe
constatar la concurrencia de la omisión descrita para establecer su tipicidad objetiva. En
este caso estamos frente a delitos de omisión propia o pura (Ej., art. 494 Nº 14 CP), cuya
existencia se admite desde los primeros artículos del Código Penal. De la propia definición
del art. 1 sabemos que los delitos, sean crímenes, simples delitos o faltas, pueden ser
acciones u omisiones. Por otro lado, las omisiones pueden ser dolosas o imprudentes (art.
2).
Esta advertencia tiene relevancia en cuanto suele confundirse el tipo imprudente con el tipo
omisivo. La confusión se propicia, quizá, porque en ambos casos existe una infracción
normativa evidente, pero no se ha de olvidar que son normas distintas (norma de cuidado
y norma imperativa que contiene un mandato de actuar). La imprudencia se examina en la
atribución o imputación subjetiva al tipo, aunque existe un componente normativo
determinante por la falta del cuidado “debido”.
Se discute la admisión de omisiones si los tipos penales no restringen las conductas a

acciones y permiten su inclusión dentro de la descripción cuando la norma se estructura
normalmente como prohibición, como el tipo de homicidio que habla de “matar a otro”. No
exige “dar muerte” ni “causarla”, términos que implican acciones que producen un efecto.
Se trata de las llamadas omisiones impropias o “comisión por omisión”, que se definen por
no impedir resultados estando en posición de garante del bien protegido.
47
2019
Ejemplo:
Si una madre no da de comer a su hijo lactante, cuya vida depende de tal conducta positiva,
y éste muere por inanición, la omisión de la madre cabe dentro del tipo de homicidio tanto
por la amplitud del verbo rector como por la posición de garante que tiene de la vida de su
hijo.
2.- ¿Problema de constitucionalidad? En la comisión por omisión la falta de descripción

típica expresa supone admitir omisiones por interpretación. El art. 19 N° 3, inciso 8, de la
CPR señala que la “conducta” debe estar expresamente descrita en la ley, no la “acción”.
Pueden admitirse omisiones si los verbos rectores lo autorizan, como en el caso de “matar”.
Lo importante es que los tipos permitan ambas clases de comportamiento. De hecho, una
omisión no es hacer nada, siempre existe un comportamiento.
3.- Las posiciones de garante. Si bien la descripción típica permite incluir omisiones, éstas
deben ser equivalentes a las acciones que se prohíben, por lo que debe existir un especial
mandato que obligue a actuar en una determinada manera que impida el resultado.
La omisión impropia, para igualarse a la acción, agrega la posición de garante del bien que
se tutela, además de la producción del resultado. La posición de garante obedece a una
específica situación de la que depende la existencia indemne del bien que la norma tutela,
que impone la función de protección de dicha existencia.
Es así que ya no se alude a las fuentes de la posición de garante y, en general, se habla de

una situación de peligro previa, creada, aumentada o asumida por voluntad o por la posición
familiar o social que tenga el agente, y la relación de dependencia del bien jurídico-penal
con la conducta de quien originó, aumentó o asumió dicho riesgo. Básicamente, se pueden
distinguir los siguientes casos en función de la situación que se ocupa o se asume:
a.- Función de protección de un bien por la posición que se ocupa. La posición más clásica es
la que concede determinados vínculos familiares o sociales, como la de los padres con los
hijos, o la de éstos con sus padres ancianos. En estos casos se suele hablar de la ley como
fuente de la posición de garante. Pero, más allá de la ley, es la específica naturaleza de la
relación lo que explica la dependencia personal y crea también expectativas sociales de
dependencia o control.
Asimismo, existen relaciones de convivencia social que generan estados en los que se da
esa dependencia entre bien y conducta, como la “comunidad de peligro”, que se da por la
48
2019
participación voluntaria de varias personas en una actividad peligrosa, por ejemplo, en

algún deporte peligroso.
b.- Deber de control de una fuente de peligro. La existencia o indemnidad de un bien

también puede depender del control de una fuente de peligro. El caso más característico es
la creación de un peligro previo. Se habla del actuar precedente o “injerencia”.
Ejemplo:
Quien causa un accidente debe socorrer al herido.
También debe controlar una fuente de peligro quien la tiene bajo su dominio, como quienes
tienen deberes de vigilancia por su actividad, como los médicos y otros profesionales de la
salud. En todos estos casos la indemnidad del bien debe depender del control de la fuente
de peligro.
Ejemplo:
Ejercer funciones como la del facultativo, el salvavidas, el director o profesora de escuela,

la empleada doméstica.
V.- La imputación subjetiva en los delitos de acción y de omisión
1.- Generalidades. El tipo describe un comportamiento personal que incluye características

subjetivas. De allí que se hable de faz subjetiva, que apunta al dolo y la culpa o imprudencia,
en los casos que esta última se sanciona. También se consideran los elementos subjetivos
especiales, que algunos tipos contemplan.
2.- El dolo. El dolo es la forma subjetiva o elemento subjetivo más relevante, pues la mayoría
de los delitos son dolosos. La culpa o imprudencia se sanciona en casos excepcionales (arts.
4 y 10 N° 13 CP).
La doctrina causalista clásica concibió el dolo como “dolo malo”, por eso se ubicaba en el
juicio de culpabilidad que incluye la conciencia de antijuridicidad. El finalismo separó el
conocimiento de los elementos del tipo, como dolo, de la conciencia de antijuridicidad.
A partir de postulados finalistas el dolo quedó en el tipo y la conciencia de antijuridicidad

en la culpabilidad. De allí que se hable de un dolo “natural” o “neutro” y no de un dolo malo.
Sólo se puede aceptar esta división si se admite la diferencia entre tipicidad y antijuridicidad
como dos niveles de valoración diversos.
49
2019
Así, el dolo puro o natural se concibe como conocer y querer los elementos del tipo o al
menos aceptarlos. La valoración de la conducta según su conformidad o no a Derecho se
deja a la conciencia de antijuridicidad, en la culpabilidad. De modo que no caben las
concepciones civilistas de dolo, como intención positiva de dañar o inferir injuria a la
persona o propiedad de otro (art. 44 CC).
La ley penal no lo define. El art. 2 del Código Penal habla de las acciones u omisiones
cometidas con “dolo o malicia” que importan un delito, mientras que si existe culpa son
cuasidelito. Este uso alternativo de dolo o malicia hacía pensar que se trataba de un dolo
malo, es decir, de un dolo que incluye la conciencia de antijuridicidad. Sin embargo, tiene
que ver con conocer los elementos del tipo y buscarlos.
Esta separación de la conciencia de antijuridicidad se confirma con el art. 1 CP, que define
delito como toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. Podría entenderse
“voluntaria” como sinónimo de dolo, pero esta presunción del inciso segundo sirve para
fundar con mayor fuerza que no puede referirse a dolo, que nunca se presume, sino a la
conciencia de antijuridicidad que sí puede concurrir después de probar el dolo.
En este nivel se mantiene el llamado dolo neutro según la noción aceptada de dolo, que se
integra por dos elementos: uno intelectual y otro volitivo. Si falta cualquiera de ellos, falta
dolo y, por tanto, la conducta es atípica, aunque externamente se den todos los elementos
descritos.
Según la opinión reconocida en general, el dolo se compone de un elemento cognitivo y de

uno volitivo. El elemento cognitivo, o bien: del saber, atañe al estado de conocimiento del
autor. El elemento volitivo, o bien: del querer, describe la orientación interna de su voluntad
con relación a la realización del tipo. Junto al mero conocimiento de que una conducta
determinada puede conducir a un contenido de ilícito determinado, abarcado por el tipo,
aparece la intención interna del autor, basada en la motivación, que explica cuán
intensamente desea él la realización del tipo.
a.- Elemento intelectual. Es el conocimiento del hecho típico, del supuesto de hecho
contenido en el tipo. Deben conocerse todos los elementos de la conducta descrita por el
legislador penal, los elementos externos de la conducta.
La doctrina precisa que el conocimiento debe ser actual, es decir, al momento de realizar el
hecho, real y cierto. Se deben conocer todos los elementos del tipo (normativos,
descriptivos, positivos, negativos, genéricos, específicos).
50
2019
b.- Elemento volitivo. El elemento central es el conocimiento, porque no se puede querer o

buscar lo que no se conoce. Sin embargo, no es suficiente, a pesar de una tendencia a limitar
la noción del dolo a este conocimiento. Se puede conocer un hecho típico, y aun
manifestarse, pero no habrá dolo si no se busca su realización al ejecutar aquello que se
conoce.
El querer realizar el tipo debe existir al momento de su ejecución. El agente debe querer
realizar la conducta descrita en el tipo. Se distingue el querer del desear. El querer apunta
a todo aquello contenido de la voluntad, mientras que el desear se refiere a una tendencia
afectiva hacia el objeto por motivos valorativos. No interesan las valoraciones hacia el
objeto de la voluntad, sino buscar ese objeto.
Ejemplo:
A atropella, el martes, a su compañero de trabajo B, para causarle la muerte. B muere de

las consecuencias del accidente, sin embargo, recién el jueves. El miércoles, A lamenta su
conducta y, desde ese momento, confía seriamente en que B sobreviva.
Dado que A , durante la acción del hecho, obró con el dolo de homicidio requerido, en ese
momento, es punible por homicidio.
Un dolo existente exclusivamente en el estadio previo al hecho (dolus antecedens) no es

suficiente, como tampoco lo es un dolo dado recién con posterioridad (dolus subsequens).
Ejemplos:
(a) A atropella, el martes, por un descuido, a su compañero de trabajo B, a quien él días

antes le había deseado la muerte después de una discusión. B muere ya en el lugar del
accidente.
Al momento decisivo de la acción del hecho, el martes, A no tiene el necesario dolo de

homicidio. No es posible remitirse a un dolo equivalente, de días previos, el cual, como
dolus antecedens, es irrelevante. Por ello, debido a la falta de dolo, A no es punible por
homicidio. Sólo entra en consideración una punibilidad por homicidio imprudente,
conforme.
(b) A atropella, por un descuido, a su compañero de trabajo B, que muere ya en el lugar del
hecho. Enseguida, A se arrepiente de no haber matado a B ya anteriormente.
51
2019
También aquí fracasa una punibilidad por homicidio, a raíz del requisito del dolo de
homicidio al momento del hecho. La aprobación posterior del suceso no basta, y, como
dolus subsequens es irrelevante. Nuevamente, A puede ser punible, en todo caso, por
homicidio imprudente.
c.- Clases de dolo. Según lo que se conoce y quiere al realizar la conducta se distingue entre
dolo directo o de primer grado, dolo indirecto o de las consecuencias seguras o de segundo
grado y dolo eventual.
i.- Dolo directo. Es conocer y querer el hecho típico. El agente persigue la realización de la
conducta descrita en el tipo, y la consigue.
ii.- Dolo indirecto. El sujeto conoce o se representa el hecho típico como consecuencia
segura de su actuar y lo hace. No busca la realización del tipo, pero conoce y advierte como
seguro que su conducta dará lugar a su ejecución.
Ejemplo:
poner una bomba en un avión o en un barco para cobrar seguro o para matar a un sujeto
determinado. Morirán todos los que allí viajen, aunque la muerte de ellos no es lo buscado
en primer lugar.
iii.- Dolo eventual. El agente conoce o se representa el hecho típico como consecuencia
posible de su actuar y actúa aceptando esas posibles consecuencias.
Ejemplos:
Para asestarle un golpe y causarle un chichón en la cabeza a su vecino N, A le arroja un

ladrillo, a través del ventanal cerrado de la sala de estar. Al hacer esto, A asume que el
automóvil de X, estacionado bajo la ventana, será dañado por los trozos de vidrio, lo que
efectivamente también sucede.
(a) A realiza, en perjuicio de N, con dolus directus de primer grado, la lesión corporal
peligrosa, dado que a él precisamente le interesa lesionar a N. La cuestión de si él
parte de que acertará efectivamente en N con el ladrillo es irrelevante.
(b) Respecto del daño en las cosas, hay dolus directus de segundo grado en orden al
ventanal, en perjuicio de N. A tiene en claro que destruirá el ventanal con el ladrillo.
No tiene ninguna incidencia que él no desee ese resultado, a producirse
necesariamente.
52
2019
(c) Con relación al daño en las cosas, en el auto de X , A exhibe sólo dolus eventualis. Ni
a él le importa el daño en el coche de X ni él lo prevé como consecuencia segura de
su actuar. Él solamente asume, aprobándolo, un tal resultado típico.
El dolo eventual es muy difícil de distinguir de la culpa o imprudencia con representación,

que también implica representación del hecho típico como consecuencia posible. En la
culpa consciente el agente no acepta el tipo, sino que confía en que no se producirá.
La separación es relevante pues el dolo eventual, como forma de dolo, se sanciona con
penas establecidas para delitos dolosos. Las distintas clases de dolo se sancionan igual,
como delitos dolosos. Sin embargo, la imprudencia se castiga por excepción y, normalmente,
con menor pena que las conductas dolosas. Por eso, existen diversas doctrinas para
distinguir el dolo eventual de la culpa consciente:
i.- Teoría del consentimiento o de la voluntad. El dolo eventual se distingue de la culpa

consciente en que el dolo además de representarse la posibilidad del hecho típico incluye
una manifestación de voluntad, el agente debe aceptarla o aprobarla. En cambio, en la culpa
consciente el agente no lo acepta, sino que confía en que no se producirá (doctrina
dominante).
ii.- Teoría de la representación o probabilidad. Existe dolo eventual cuando el agente se

representa el hecho típico como una consecuencia probable de su actuar y se distingue de
la culpa consciente por el grado de probabilidad.
iii.- Teoría ecléctica de la conformidad. El dolo eventual exige que el sujeto tome en serio la
posibilidad del tipo y que se conforme con dicha posibilidad. Ese conformarse requiere
“resignarse”. Habrá culpa cuando la probabilidad es menor o mínima y su realización
muestra que confiaba en que no se produciría.
Ejemplo:
Ya desde hace un cuarto de hora, A conduce su auto deportivo, por una carretera llena de
curvas, detrás de un camión. Para pasar finalmente al camión, se pone a sobrepasarlo en
un corto segmento recto, aunque por la mano contraria viene hacia él B, con su pequeño
automóvil. B, a pesar de frenar a fondo, ya no puede impedir el choque, por lo cual, muere.
Se debe partir de un dolo de homicidio, sólo cuando al autor pueda serle probado con
seguridad el conocimiento y la aprobación del posible resultado de muerte.
53
2019
Una colisión se contrapone con la meta evidente de A, de que, al sobrepasar al camión que
iba delante de él, pudiera llegar rápidamente más adelante. Por ello, a pesar de la
peligrosidad de su maniobra de sobrepaso, no se debe partir de que A, al hacer su maniobra
de adelantamiento, sobrepasó el necesario umbral de inhibición y asumió aprobando un
choque con consecuencias fatales para otro interviniente en el tránsito. De este modo, se
debe negar un dolo de A respecto de la muerte de B.
3.- Elementos subjetivos del tipo. Normalmente, los delitos sólo requieren dolo. En
ocasiones, la ley puede exigir elementos subjetivos distintos del dolo. Son ánimos o
tendencias subjetivas especiales que el legislador requiere en ciertos casos y que deben
estar presentes para que la conducta sea típica. Clásico ejemplo es el “ánimo de lucro” que
el art. 432 exige para el robo y el hurto.
Si estos elementos faltan no se cumple el tipo. La conducta queda impune si no existe otro
que castigue la conducta sin esos elementos. En ese caso se trata de otro delito.
4.- La culpa o imprudencia. La culpa, según el art. 2 CP, configura “cuasidelitos”. En estos
delitos, a diferencia de los que se cometen con dolo, los sujetos no buscan el hecho descrito
en el tipo, pero se produce porque no emplean el cuidado debido.
No se realiza la conducta para conseguir tal resultado típico, ni siquiera se acepta como
consecuencia posible, si fuere conocido.
Ejemplo:
El sujeto que limpia su pistola sin verificar que está cargada y la dispara al aire para
destaparla por completo y alcanza a su vecino.
En los delitos imprudentes los sujetos no se comportan con el cuidado que debían para
evitar un resultado no buscado pero previsible, que puede preverse o no. No se requiere
conocer o prever el resultado típico, pero es básico que sea previsible de tal modo que
obligue a conducirse con el cuidado necesario para impedir su producción.
Todo puede ser posible y, por tanto, previsible, salvo situaciones imposibles o irreales. No
se trata de cualquier previsibilidad, pues todos responderían por todo.
Ejemplo:
El médico que realiza una operación debe procurar que los instrumentos quirúrgicos que
utilice así como el pabellón o lugar donde ella tenga lugar sean aptos, pues por su función
54
2019
debe conocer que el empleo de medios y lugares insalubres afectarán la salud o vida del
paciente intervenido.
Hay imprudencia cuando no se conoce y busca un resultado, pero se produce por una
conducta descuidada. El agente ni siquiera se representa el resultado previsible.
Por regla general, las conductas imprudentes no se castigan (art. 4 y art. 10 N° 13). El
sistema de incriminación es excepcional (número cerrado).
También se recurre a descripciones más generales, al emplear ciertos elementos

normativos amplios, como la regulación general de los tipos imprudentes en el Título X del
Código Penal (arts. 490-492).
Esta incriminación general se limita a los delitos contra las personas, que remite al título
que los sanciona y que incluye los delitos contra la vida y contra la integridad corporal,
porque los delitos contra la honra que están en ese título exigen dolo.
4.1.- Naturaleza. De la concepción psicológica a la normativa. El positivismo concebía la

culpa como pura conexión psicológica del hecho objetivo con el autor, por ello no podía
explicar la culpa consciente, donde precisamente no hay vínculo psicológico alguno con el
resultado producido.
Por esta razón nace la concepción normativa de la culpa, que la considera como un juicio
de reproche al autor por infracción de una norma (no puede ser antijurídica una acción
ajustada a la norma de cuidado -por ello la esencia de la imprudencia [el deber de cuidado]
se encuentra en el injusto y no en la culpabilidad-).
Es decir, el aspecto objetivo-normativo (representado por la infracción del objetivo deber

de cuidado exigible en el tráfico) condiciona ya la antijuridicidad del hecho culposo.
Por ello, el aspecto individual atiende al poder personal del autor de observar el cuidado
objetivamente debido y se incluye en la culpabilidad del cuasidelito.
4.2.- Niveles de imprudencia. Es posible distinguir niveles de imprudencia o culpa: grave,

media y leve. No es una distinción de culpas como en el Código Civil, que asimila la culpa
grave o lata al dolo. En el ámbito penal nunca se produce tal asimilación.
El Código Penal alude a formas de imprudencia, como faltas del cuidado debido, de distinta
intensidad, pero que se castigan con la misma pena por la conducta punible completa, los
sujetos y circunstancias que acompañan al nivel de imprudencia.
55
2019
Ejemplos:
(a) El nivel más grave que se exige para castigar conductas de cualquier persona sin
mayor requisito, es tratarse de delitos contra las personas. El art. 490 la describe
como “imprudencia temeraria” respecto de cualquier conducta que si mediara
malicia sería un crimen o simple delito contra las personas. El cuidado que se debe
emplear es mínimo, la infracción a este mínimo es una gran imprudencia.
(b) La imprudencia media se regula en el art. 491, como “negligencia culpable”. Se baja
el nivel de imprudencia y, con ello, la exigencia aumenta a un cuidado medio, porque
se refiere a profesionales de la salud, médicos, cirujanos, farmacéuticos.
(c) El menor nivel de imprudencia, que implica la mayor exigencia por un cuidado
máximo, se establece en el art. 492 que alude a “mera imprudencia o negligencia”
si además la conducta infringe reglamentos. Cuando ellos se infringen se debe
emplear el mayor cuidado.
4.3.- Clases de imprudencia. La gravedad de la imprudencia es diferente, aunque todas ellas

se sancionan igual porque la conducta punible completa se estima de igual gravedad,
respecto de los sujetos y circunstancias que acompañan a cada nivel de imprudencia. Como
son todas hipótesis de infracciones al deber de cuidado, interesa destacar las clases de
infracción que estructuran la imprudencia de forma distinta: la consciente y la inconsciente.
a.- Culpa consciente o con representación. Se representa el hecho típico como una
consecuencia posible de su actuar, pero confía en que no se va a producir. Es consciente de
la peligrosidad de su conducta, sin que se acepte la producción del posible resultado. Si deja
de confiar y lo acepta, hay dolo eventual.
b.- Culpa inconsciente. No advierte la peligrosidad de la conducta, a pesar de ser previsible.
La distinción entre imprudencia consciente e inconsciente no tiene tanta relevancia. La

clasificación importa respecto del dolo eventual.
4.4.- Cuidado debido y conducta peligrosa. El empleo del cuidado debido implica un deber
de cuidado, una norma de cuidado que se ha de cumplir y cuya infracción configura la
imprudencia. El problema es que la norma de cuidado no está establecida en la ley, aunque
sí señala límites. ¿Cuál es el cuidado debido? Debe deducirse de la conducta realizada con
atención al ordenamiento jurídico vigente, reglas y normas jurídicas.
a.- Baremo de medición del cuidado debido. La atención y dirección exigidas se determinan
por un criterio empírico que alude al famoso “hombre medio”, corriente u ordinario en la
56
2019
situación de hecho. Para evitar críticas por utilizar la abstracción del hombre medio se
recurre al caso concreto, es decir, a la situación del autor, su misma posición. Este juicio que
se realiza ex post desde una perspectiva ex ante, al momento de realizar la conducta, según
reglas de cada actividad escritas o no y las particularidades de cada situación.
Ejemplo:
La lex artis es el conjunto de principios y reglas que se manejan en el ejercicio de una

actividad o profesión. Ella determina la atención y dirección exigidas conforme las leyes del
arte de la profesión.
b.- Riesgo permitido y conducta peligrosa (imputación subjetiva y objetiva de la

imprudencia). Existen ciertas conductas peligrosas que pueden realizarse, que se toleran
aunque se establezcan como peligrosas, como la conducción de vehículos o las operaciones
médicas quirúrgicas, pero bajo ciertos límites o condiciones. En este sentido, se habla de
“riesgo permitido” como medida del cuidado debido. Si la conducta peligrosa se mantiene
dentro del riesgo permitido se conserva también dentro del cuidado debido.
La existencia de conductas peligrosas toleradas se explica básicamente por su necesidad y

aprobación social (consenso social). Así, se habla de la adecuación social, por su utilidad o
necesidad, y de acciones peligrosas socialmente habituales, no útiles en general pero que
por determinadas circunstancias se aceptan, como en caso de emergencias. En ambos casos
se está en presencia de riesgos no relevantes.
Desde este punto de vista la imprudencia parece sólo imputarse objetivamente. ¿Qué
queda de subjetivo en la imprudencia que se cataloga de elemento subjetivo? La
subjetividad de este elemento del tipo está dada por la previsibilidad del resultado típico,
se conozca o no por el agente, pues si no lo conoce habrá, al menos, infringido un deber
subjetivo o interno de cuidado. De modo que esta previsibilidad es básica para su atribución
subjetiva. Su imputación subjetiva se refiere a dos cosas: querer la conducta peligrosa + no
querer realizar el tipo.
VI.- La atipicidad del comportamiento
El tipo penal se excluye cuando la conducta no se puede atribuir al tipo objetivo y

subjetivamente. Deben afirmarse ambos juicios de atribución para calificar de “típico” un
comportamiento.
57
2019
1.- Atipicidad objetiva. No cabe afirmar la tipicidad objetiva si la conducta que realiza el
agente no cumple con la descripción externa del supuesto de hecho contenido en el tipo.
Por ejemplo, si Pedro quiere matar a Juan y el disparo recae sobre una manzana.
En este caso se estará ante una tentativa de delito de homicidio que se castiga si se dan los
requisitos propios de esta forma incompleta de ejecución. No se cumple el tipo objetivo
cuando falta cualquiera de los elementos externos o materiales descritos en la ley.
2.- Atipicidad subjetiva. No se puede formular el juicio de tipicidad subjetiva aunque se den
todos los elementos objetivos si faltan los elementos subjetivos descritos, el dolo o la
imprudencia y los elementos subjetivos especiales que el tipo exige.
Ejemplo:
Puede ser que Pedro dispare contra Juan y logre provocarle la muerte, pero puede estar
cazando conejos en una zona permitida sin saber que existe otra persona, Juan, en el lugar
ni menos que el disparo le causa la muerte.
En síntesis, el problema de la falta de dolo o impmdencia se vincula con el conocimiento, es

decir, con el error. En Derecho penal no puede hacerse la clásica distinción entre error de
hecho y error de Derecho. En todo caso, sí se distingue entre error de tipo y error de
prohibición, siempre que el juicio de tipicidad se separe del de antijuridicidad. El error de
tipo es el que interesa al examinar la tipicidad subjetiva.
Siempre cuando hay error de tipo no se conocen sus elementos o no se conocen bien, por
lo que no hay dolo. Sin embargo, se distingue entre error de tipo evitable y error de tipo
inevitable por sus efectos con relación a la imprudencia:
a.- Error de tipo inevitable. Falta el conocimiento de los elementos del tipo, sin que el sujeto
siquiera haya tenido la posibilidad de conocerlos con un cuidado razonable y necesario.
b.- Error de tipo evitable. Falta el conocimiento de los elementos del tipo, conocimiento no
real o no actual, pero el sujeto podía haber conocido el hecho típico con el cuidado
necesario y debido.
En ambos casos falta dolo, pero si el error es evitable subsiste la imprudencia. Por este
motivo, el agente puede ser castigado cuando hay un error de tipo evitable, siempre que se
sancione el delito imprudente o cuasidelito.
58
2019
c.- Clases de error de tipo:
i.- Error en el sujeto pasivo. Por regla general, la víctima no es parte del tipo, por lo que el
error que recae en ella no tiene relevancia para el dolo, no lo excluye. El problema se
presenta cuando el sujeto pasivo es elemento del tipo, es decir, cuando es objeto material,
como en el homicidio y las lesiones.
El CP. contiene una solución especial en el art. 1 inc. 3. Por lo tanto, ese error es irrelevante,
no excluye el dolo y la conducta se considera típica. El único efecto es que si existen
circunstancias no conocidas que agravan la responsabilidad no se tomarán en cuenta,
mientras que aquellas que la atenúen sí se considerarán para disminuir la pena,
básicamente siguiendo el principio pro reo.
Ejemplo:
A quiere matar a B, y a tal fin se oculta durante la noche en las cercanías de su departamento.
Cuando se acerca una persona que, en la oscuridad, él ve parecida a B, A, sin titubear, le
dispara un tiro letal a esta persona. Pero, en el caso, no se trataba de B, sino de su vecino
C.
Lo que A no tiene en claro es sólo la identidad de su víctima, pero no es que no sepa que él
—tal como requiere, tan sólo, “mata a un hombre”—. Con ello, el error de A sobre la
identidad es, debido a la equivalencia de los objetos del hecho, un error irrelevante sobre
el motivo, que deja intacto el dolo. Entonces, A actúa dolosamente en relación con el delito
de homicidio cometido por él.
ii.- Error en el curso causal o error en el golpe (aberratio ictus). Del error in persona vel
obiecto como mero error sobre la identidad hay que distinguir otra constelación de casos,
respecto de la cual el autor, desde el punto de vista de las consecuencias, acierta asimismo
sobre un objeto del hecho distinto que el representado: la llamada aberratio ictus
(“aberración del golpe, del lance o del choque”). Con esto se describe la situación en la cual
el autor tiene en miras determinado objeto del hecho, pero su ataque no acierta en el
objetivo tenido en miras, sino que da en otro objeto del hecho. Entonces, mientras que, en
el caso del error sobre la identidad (error in persona vel obiecto), el autor acierta en aquel
objeto que él tiene en miras, y solamente yerra sobre su identidad, en un caso de fallo del
hecho (aberratio ictus) el resultado del hecho se da en un objeto distinto al que se tenía en
miras.
59
2019
Ejemplo:
A, que vive sobre el patio trasero de un negocio de modas, en un momento en que hay luz
tenue en el lugar, arroja una piedra contra la diseñadora de modas M. Pero su lance yerra
el blanco y a) da en la transeúnte P o bien b) rompe la vidriera del negocio de modas.
La opinión dominante considera que en este caso no importaría la equivalencia de los

objetos. En definitiva, el autor habría concretizado su dolo ya sobre aquel objeto del hecho
que él tuvo en miras. Si a partir de aquí él acierta en otro objeto, el curso causal real diverge
del representado tan esencialmente que aquél sufrirá un error sobre el curso causal, sobre
circunstancias de hecho, que excluye el dolo. Por ello, el autor podría ser incriminado con
relación al objeto sobre el cual ha acertado por equivocación, a lo sumo por imprudencia
(en tanto sea punible). Además, respecto del objeto tenido en miras hay cabida para una
punibilidad por tentativa (en tanto sea punible). Esto regiría incluso cuando el objeto tenido
en miras y el afectado fueran equivalentes.
De todas formas, existe doctrina y jurisprudencia chilena que resuelve este caso de error en
el golpe igual que el error en la persona (objeto), por el art. 1, inciso 3, considerando
irrelevante el error.
iii.- Dolo de Weber. Describe un supuesto particular por el que un sujeto dirige su acción
hacia un resultado típico y por una desviación del curso causal yerra sin advertirlo. A
continuación, por un acto posterior dirigido a otro fin, alcanza su propósito primitivo.
Ejemplo:
Pedro conoce que dispara contra el tórax de Juan y busca su muerte. El disparo se desvía
levemente hiriendo a Juan. Creyéndolo muerto lo lanza al mar para cubrir las huellas del
delito y Juan muere finalmente ahogado.
Como el resultado que se busca originalmente se consigue de todas formas aunque por otra
conducta que no lo busca, se entiende que existe un dolo global que abarca ambas
conductas por lo que se castiga por una sola y no se estima relevante el error.
Según la doctrina minoritaria, para evitar una infracción del principio de culpabilidad (que
se castigue un único delito doloso consumado —sin atribución subjetiva por el acto que se
sanciona—), se propone un concurso real (art. 74 CP) entre el primer acto querido y el
segundo, apreciando una tentativa (delito frustrado) de homicidio en concurso con el
homicidio culposo (de no haber sido previsible y evitable).
60
2019
§ 8.- Teoría de la antijuridicidad
1.- Generalidades. Supone un juicio de valor negativo que recae sobre una conducta que,
habiendo realizado los elementos descritos por el legislador, contradice una norma jurídica:
(a) Desde el punto de vista formal, se concibe como contrariedad al Derecho, al
ordenamiento jurídico, y se limita a constatar la ausencia de “causas de justificación”.
(b) Por otro lado, la antijuridicidad material se representa como perturbación o
afectación de bienes jurídicos penales, es decir, de situaciones tuteladas por la
norma penal por su lesión o puesta en peligro.
2.- Concepto y contenido. La antijuridicidad está integrada por la valoración negativa o

desvalor de la conducta y del resultado. La conducta es peligrosa si ex ante, al momento de
realizarse, era idónea o apta para afectar bienes jurídico-penales. Se trata de la creación de
un riesgo ex ante jurídicamente relevante.
3.- Evolución histórica del concepto de antijuridicidad y su relación con el tipo penal
a.- Lo objetivo y lo subjetivo en la antijuridicidad. El positivismo concibió la antijuridicidad

como referida únicamente a la componente objetiva (externa) de la acción (BELING, VON
LISZT).
El hecho antijurídico se describe como la ciencias naturales describen cualquier otro hecho
de la naturaleza, esto es, como un proceso causal. De ahí también que esta concepción se
conozca como “causalismo”.
La metodología neokantiana, junto a las ciencias naturales, afirmó las ciencias del “espíritu”
o “culturales”, como esencialmente referidas a valores, e incluyó en ellas a las ciencias del
Derecho (RADBRUCH, MEZGER, SAUER).
Lo injusto se concebía, según esto, como una infracción de la “norma de valoración” del
hecho objetivo (como desvalor de resultado), a diferencia de la culpabilidad, a la que se
reservaba el dolo y la culpa como infracción de la “norma de determinación” dirigida a la
voluntad.
Sin embargo, esta concepción se vio obligada a admitir en ocasiones ciertos elementos
subjetivos del injusto, sin los cuales el hecho no puede ser desvalorado en absoluto.
El finalismo, por su lado, parte de la existencia de ciertas “estructuras lógico-objetivas” que

pertenecen a la “naturaleza de las cosas”, y que el legislador y la ciencia deben respetar
(WELZEL).
61
2019
La acción final (guiada por la finalidad) es una de esas estructuras ontológicas. Si la

antijuridicidad es un juicio sobre el hecho, dependerá pues, no sólo de sus elementos
objetivos, sino también, de forma esencial, del elemento subjetivo de la finalidad.
b.- Relación entre tipicidad y antijuridicidad. BELING, creador del moderno concepto de de
tipo, lo concibió con total independencia de la antijuridicidad.
Para el neokantismo la tipicidad no se halla desvinculada de la antijuridicidad, sino que es

su ratio essendi.
Ahora, en la actualidad, la discusión se centra entre lo que plantea el finalismo y la teoría

de los elementos negativos del tipo:
i.- Para el finalismo el tipo es un mero indicio de la antijuridicidad -ratio cognoscendi- y, por
tanto, tiene un significado independiente.
De ahí que vuelva a preferir las notas de tipicidad y antijuridicidad separadas en la definición
del delito, que vuelve al modelo “tripartito” y abandona el “bipartito”: acción típica,
antijurídica y culpable vs. acción típicamente antijurídica y culpable.
ii.- Para la teoría de los elementos negativos del tipo, por su lado, el tipo consta de dos
partes:
- La parte positiva: que equivale al tipo en sentido tradicional, esto es, como conjunto de
elementos que fundamentan positivamente el injusto.
- La parte negativa: añade la exigencia de que no concurran causas de justificación.
Entonces, esta teoría piensa que la tipicidad implica siempre la antijuridicidad y, viceversa,
la presencia de causas de justificación excluye la tipicidad.
4.- Exclusión de la antijuridicidad (justificación). La antijuridicidad se excluye cuando falta el

desvalor de acción o el desvalor de resultado, si entendemos que ambos constituyen lo
injusto. La justificación penal obedece a una autorización concreta de aquello que está en
principio prohibido. La ausencia de antijuridicidad tiene importantes efectos:
i.- La imposibilidad de imputación personal al autor (la exclusión de la responsabilidad
penal).
ii.- No es posible que quepa legítima defensa frente a un hecho justificado.
iii.- No cabe la participación cuando el autor actúa justificadamente. En cambio, sí cabe la
autoría mediata por parte de quien utiliza a otra persona como instrumento que obra
justificadamente.
iv.- No procede la imposición de medidas de seguridad frente al hecho justificado (ya que
no hay delito).
v.- Por último, la justificación puede excluir la responsabilidad civil derivada del delito, cosa
que no ocurre cuando sólo falta la imputación personal.
62
2019
4.1.- Causas legales de justificación. Estas causas permiten una conducta típica, es decir, la
hacen jurídica. Toman como “justo” un comportamiento que en principio no lo es. La
doctrina suele fundamentarlas según haya un interés “preponderante” o por “falta de
interés” (el consentimiento). La ley autoriza la afectación de un bien por la existencia de
otro de mayor valor que se ha de proteger (o faltaría este interés de tutela). Así, se entiende
que existe un interés preponderante en la legítima defensa, el estado de necesidad, el
cumplimiento de un deber y la omisión por causa legítima.
De esta manera, las causas de justificación pueden clasificarse en dos grupos:

(a) Por un lado, puede excluirse la antijuridicidad de una conducta típica porque el autor,
mediante su acción, defiende otro bien jurídico, por ej., derriba al ladrón y, de esta
manera, lo lesiona en su integridad corporal, para repeler la agresión.
(b) Por otro lado, una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico puede estar
justificada en razón de que el titular del bien jurídico afectado se manifiesta de
acuerdo con la correspondiente conducta. Esto rige, por ej., para el boxeador que
aprueba participar en una pelea y, dado el caso, ser alcanzado por su contrincante y
terminar lesionado en su integridad corporal.
a.- Legítima defensa. Permite o justifica un ataque, en general, prohibido (antijurídico)

como resguardo o defensa frente a una agresión ilegítimamente sufrida, siempre que sea
necesario y proporcionado.
a.1.- Fundamentos. La legítima defensa es la causa de justificación que le concede a quien

se defiende los derechos de defensa más amplios. De ahí que se hable también del
“enérgico” derecho a la legítima defensa. Este se basa, por un lado, en la idea de la
preservación del Derecho, según la cual el Derecho, en principio, no tiene por qué ceder
ante el injusto. Por otro lado, con esto es garantizado el principio de protección, que
acentúa los intereses individuales y que debe proteger efectivamente esos intereses ante
agresiones que amenazan lesionar los bienes jurídicos.
El art. 10 N° 4 CP se refiere a la legítima defensa propia. Habla de quien “obra en defensa

de su persona o derechos”. Se entiende que puede referirse a cualquier bien, sólo se
excluyen aquellos que digan relación con el Estado.
La situación de legítima defensa consite en una agresión actual antijurídica contra un bien
o interés jurídicamente protegido, “pasible” de legítima defensa. “Pasibles” de legítima
defensa son sólo intereses individuales, es decir, bienes jurídicos del individuo (como, por
ej., vida, integridad corporal, libertad, propiedad). Quien defiende intereses de la
generalidad, es decir, los llamados bienes jurídicos universales (como, por ej., la seguridad
63
2019
del tránsito vial contra conductores ebrios) o el orden público, no puede invocar la causa
de justificación de la legítima defensa.
a.2.- Requisitos. Si falta cualquiera de sus elementos, salvo la agresión ilegítima (elemento
básico), se da una legítima defensa incompleta y se aplicará una atenuante (art. 11 N° 1 CP).
Si la agresión ilegítima no está presente ni siquiera procede la atenuante. La justificante
debe cumplir con estos requisitos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio de
defensa, y falta de provocación del defensor.
i.- Agresión ilegítima. La agresión ilegítima es la circunstancia especial que explica la defensa,
por lo que es el elemento básico o esencial que no debe faltar. La agresión puede ser
cualquier conducta activa u omisiva que lesione o ponga en peligro bienes de otro. La
agresión remite a una conducta humana. Ilegítima apunta al hecho de que sea contraria a
Derecho, antijurídica. Algunos entendieden que no requiere ser típica. Ej., un hurto de uso.
Ejemplo: Por celos, B azuza a su Rottweiler contra A, quien es el nuevo amante de su ex

novia. A mata a golpes al animal con su paraguas.
El ataque del Rottweiler contra el cuerpo y la vida de A parece no significar una agresión en
el sentido del art. 10 Nº 4 CP, al no ser una conducta humana. Sin embargo, B utiliza al perro
como instrumento para lesionar a A. Por eso se trata de una agresión (actual y antijurídica)
de A, a pesar de que el peligro directo proviene del Rottweiler.
La agresión debe ser actual o inminente, pues para justificar el ataque requiere que se haga
para repelerlo o impedirlo. No es necesario que se consume. Basta una tentativa, siempre
que sea idónea, peligrosa. Esto obedece a la necesidad de que se trate de una agresión real,
que lesione o ponga en peligro. Se acepta la agresión inminente en cuanto sea previsible.
Debe existir un peligro real y próximo. La conducta no se justifica si es una reacción
posterior en venganza. En ese caso podría concurrir una atenuante del art. 11 N° 1 o N° 3
CP, según el caso. Esto último se llama “exceso extensivo”.
Ejemplo: El ladrón R intenta desvalijar al luchador de karate K. K golpea a R con un certero

puñetazo, dejándolo fuera de combate, antes de pisotearle los riñones a R, quien yace
inmóvil en el suelo.
Para resolver el caso deben separarse las dos acciones de K. El puñetazo infligido a R en un
principio representa aún una acción de defensa, permitida como legítima defensa, ante la
agresión contra, al menos, la propiedad de K. En cambio, el pisotón posterior ya no está
justificado por el art. 10. Nº 4 CP, dado que a partir de ese momento la agresión de R ya ha
concluido y, con ello, ya no era actual. Pero ante una tal transgresión de los límites de la
64
2019
legítima defensa siempre habrá que pensar en un exceso en la legítima defensa, según el
art. 11 N° 1 o N° 3 CP, según el caso.
Se discute la necesidad de que se trate de una agresión dolosa. En todo caso, debe tratarse
de una conducta humana y no animal, de un accidente o un caso fortuito.
La utilización de mecanismos predispuestos de autoprotección —offendicula—, como

autodisparadores, vallas electrificadas o perros guardianes no constituye un acto de
legítima defensa, pues en el momento de su instalación o predisposición no existe una
agresión en contra del bien jurídico. La solución a estos casos se encuentra en la teoría de
la imputación objetiva, con especial referencia al riesgo permitido.
En caso de que falte la agresión ilegítima y se crea existente, habría una “legítima defensa
putativa”. Se trata de un error en la causa de justificación. Es un error de prohibición que se
vincula con la conciencia de antijuridicidad que se examina en la culpabilidad, aunque se
discuten sus efectos al recaer directamente en el supuesto de hecho de la justificación.
ii.- Necesidad racional del medio de defensa. Se analiza un aspecto objetivo, la racionalidad
de los medios defensivos según la situación concreta. La ley no habla de “proporcionalidad”,
porque no es necesaria que sean equivalentes, por ejemplo, si la agresión es con un cuchillo,
que la defensa sea también con esa arma y no otra. Es fundamental el estudio del caso:
observar que eran los medios con los que el agente disponía en el momento y que no habían
otros menos agresivos. Si se emplean medios más que los necesarios, puede entenderse
que la legítima defensa es incompleta. Se denomina “exceso intensivo”. Podría concurrir
alguna circunstancia que impida su reproche (art. 10 N° 9 CP).
iii.- Falta de provocación suficiente del defensor. Se trata de un elemento negativo, es decir,
un requisito que debe faltar para que exista. Apunta a la necesidad de que haya una “causa
legítima” de defensa. Es usual comprender que debe ser próxima a la agresión ilegítima y
tener cierta gravedad o entidad suficiente para motivar tal agresión, que ha de analizarse
según el caso. En el caso de quien se defiende luego de haber provocado la agresión, aunque
su defensa no se justifica, su responsabilidad se puede atenuar porque concurren dos
requisitos de esta justificante (art. 11 N° 1 CP). Por su parte, la responsabilidad del agresor
ilegítimo también puede disminuir o atenuarse por esa provocación previa, ya sea porque
lo estimule de tal forma que no controle adecuadamente sus actos o actúe en venganza (art.
11 N°s. 3 ó 4 CP).
iv.- ¿Elemento subjetivo? Se refiere a la descripción que hace el legislador al exigir que se
“obre en defensa”. Esta expresión no necesariamente manifiesta la exigencia de un ánimo
especial de defensa, puede referirse a otros aspectos objetivos. Por eso se discute en
65
2019
doctrina la necesidad de este ánimo. Se admite que ese conocimiento puede coexistir con
otros propósitos, por lo que se rechaza un ánimo de defensa especial. Sólo en la legítima
defensa de terceros (art. 10 N° 6 CP) se excluyen otros motivos ilegítimos.
Ejemplo: La esposa F quiere darle una lección a su degradado marido M. Cuando ella,
entrada la medianoche, escucha ruidos en el pasillo, supone que su marido se tambaleaba
en la casa después de otro bacanal. Ella toma una sartén y se la parte a la sombra que se
encontraba frente a ella. En realidad se trataba del ladrón O, quien revisaba el pasillo en
busca de objetos de valor.
Según el criterio dominante, por falta del elemento subjetivo de justificación, F es punible
por lesión corporal consumada; según otro punto de vista, sólo por tentativa, debido a la
existencia objetiva de una situación de legítima defensa.
El art. 10 N° 5 CP se refiere a la legítima defensa de parientes y terceros. Los mismos

requisitos indicados se exigen aquí. Claro que la falta de provocación que interesa ahora no
es la del agredido, porque no es el mismo que se defiende. Puede existir esta provocación,
pero es muy importante que quien defiende no hubiera participado en ella.
Aquí se discuten la clase de intereses defendibles. La jurisprudencia sostiene que sólo se

pueden defender bienes de personas naturales, pero la doctrina entiende que también
procede respecto de personas jurídicas.
Además, hay que tener en cuenta que es el único caso en que el CP hace referencia a
motivaciones negativas (venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo) que si existen
excluyen la defensa. Si hay sólo un motivo ilegítimo no procede la justificante y puede darse
la atenuante del art. 11 N° 1 CP.
Por último, se debe hacer referencia a la llamada “legítima defensa privilegiada” del art. 10
N° 6 CP. Se le llama “privilegiada” porque presume legalmente la presencia de
determinados requisitos de la legítima defensa. Se entiende que no se incluye en la
presunción la agresión ilegítima, que siempre debe acreditarse. Además, porque la
presunción se da solo frente a casos determinados de agresión: (a) escalamiento de día o
de noche, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias; o, si es
de noche, en un local comercial o industrial (art. 440 CP) o (b) en la comisión de delitos que
se señalan (arts. 141 –secuestro-, 142 –sustracción de menores-, 361 –violación-, 365 bis –
abuso sexual agravado-, 390 –parricidio-, 391 –homicidio simple y calificado-, 433 –robo
calificado- y 436 –robo con violencia y por sorpresa- CP).
66
2019
b.- Estado de necesidad. Es la clásica causa de justificación en la que se enfrentan dos males
para dos bienes jurídicos de diversa entidad. Sólo se puede justificar o autorizar el mal
menor. Se regula en el art. 10 N° 7 CP, aunque hay causas especiales, como la del art. 145,
inciso primero CP. También se contempla la situación de necesidad en el art. 10 N° 11 CP,
con algunas diferencias: parece zanjar el “vacío” que algunos anotaban en tomo al llamado
“estado de necesidad exculpante” cuando el mal amenazado no era mayor al causado y que
solía remitirse al miedo insuperable o a la fuerza irresistible (art. 10 N° 9 CP) como causa de
exculpación. Esta misma naturaleza parece tener este estado de necesidad. Se introdujo al
CP a propósito de la discusión sobre la conducta de la mujer maltratada.
b.1.- Fundamentos. El estado de necesidad se puede describir una situación de peligro

actual para intereses jurídicamente protegidos, que sólo puede ser evitada a costa de
intereses ajenos. El estado de necesidad justificante, conforme al art. 10 Nº 7 CP (respecto
del estado de necesidad exculpante conforme al art. 10 Nº 11 CP), se basa en la idea de que
en una situación de estado de necesidad tienen que ser ponderados entre sí los intereses
protegidos y los lesionados (ponderación amplia de bienes e intereses). Si, al hacerlo,
prepondera el interés protegido, el principio de solidaridad autoriza a menoscabar los
bienes jurídicos de un tercero ajeno al conflicto.
b.2.- La situación de necesidad. Según los principios generales, una acción de defensa es
objetivamente necesaria, cuando es apta para repeler el peligro y, a la vez, el medio
relativamente menos lesivo. Otra vez, es determinante el punto de vista “ex ante” de un
observador objetivo y experto.
A diferencia de lo que sucede en el art. 10 Nº 4 CP, también se deben tener en consideración

la huida y otras posibilidades de eludir el peligro, como posibles medios menos lesivos,
puesto que el art. 10 Nº 7 CP sigue el principio de la ponderación de intereses y no el
principio de la preservación del Derecho.
Ejemplo: Mientras A y B abandonan la discoteca después de una noche alegre y animada,

A se cae bajando las escaleras y se causa una severa lesión en la cabeza. Por eso B conduce
a A hacia el hospital con el automóvil de A, teniendo un pequeño choque en el camino, con
una concentración de alcohol en sangre de 2,0%, a pesar de que habría sido posible un
simple llamado a una ambulancia.
Verdad es que trasladar por sí mismo a A hasta el hospital es un medio idóneo para librarlo
del peligro de su grave lesión en la cabeza. Pero debido al peligro que B generó mediante
su conducción en estado de ebriedad para otros participantes del tránsito vial, no se está
en presencia del medio relativamente menos lesivo, dado que esos riesgos habrían podido
evitarse llamando a una ambulancia. Por tanto, B no puede apelar a un estado de necesidad
67
2019
justificante según el art. 10 Nº 7 CP, y al menos es punible conforme al art. 196 Ley de
tránsito.
b.3.- Situaciones especiales de necesidad: el estado de necesidad defensivo y el estado de

necesidad agresivo.
i.- Estado de necesidad defensivo. El estado de necesidad defensivo también se llama

“defensa contra cosas”. La denominación aclara que sólo abarca situaciones en las cuales
quien se defiende no repele riesgos creados por hombres, sino una fuente de peligro de
bienes materiales, se trate de un peligro para él o para un tercero. Por tanto, abarca, sólo
un pequeño segmento de posibles situaciones de estado de necesidad.
En una situación de estado de necesidad tal, quien se defiende no actúa antijurídicamente

si daña o destruye la cosa ajena de la que parte el peligro que debe ser conjurado. Según
principios generales, también aquí se debe recurrir a un medio apto y que a la vez sea el
menos lesivo.
Ejemplo: A olvidó de cerrar la puerta que da al patio. El perro guardián de A aprovecha la

oportunidad para atacar al cartero B. B sólo puede salvarse por medio del lanzamiento
dirigido de una pesada piedra. El perro, que recibe el golpe en la cabeza, sufre una fractura
en la base del cráneo y muere.
Ante la ausencia de una agresión humana en el ataque del perro guardián queda excluida
una justificación de B por legítima defensa conforme al art. 10 Nº 4 CP.
Pero el lanzamiento mortal de una piedra por parte de B está justificado conforme al art.
10 Nº 7 CP, dado que el peligro para B partía del perro guardián como cosa ajena para él y
el lanzamiento de la piedra era, por un lado, necesario y, por otro, el daño material causado
con esto no era desproporcionado respecto del peligro evitado contra la integridad corporal
o incluso la vida de B.
ii.- Estado de necesidad agresivo. A diferencia de lo que sucede con el estado de necesidad
defensivo, en el estado de necesidad agresivo la acción de defensa no se dirige contra la
fuente de peligro en sí misma, sino contra una cosa, de la que, precisamente, no proviene
el peligro actual. Se debe al principio de solidaridad.
Sin embargo, sólo se le puede exigir esta solidaridad al propietario de la cosa afectada por
la defensa, cuando el daño que amenaza al autor en su situación de estado de necesidad es
desproporcionadamente major al daño material ocasionado por su defensa (apta y
68
2019
relativamente menos lesiva). Además, la justificación penal también aquí dejaría intactas
las acciones civiles de resarcimiento por daños.
Ejemplo: El montañista B, poco antes de llegar a la cima, se topa con un frente de tormenta.
Para salvar su vida, B fuerza la cerradura de la cabaña de madera de E y se pone a resguardo
en ésta.
El daño material a la cerradura está justificado, conforme al art. 10 Nº 7 CP. El peligro

evitado de esta manera para la vida de B sería, en caso de que se realizara,
desproporcionadamente mayor a la injerencia efectivamente producida en la propiedad de
E.
Por el contrario, la violación de domicilio a la vez realizada, según el 144 CP, está justificada
por el art. 145 CP, porque la intervención no se dirige contra una cosa, sino contra el
derecho de E como dueño de la casa.
b.3.- Requisitos. La justificante del art. 10 Nº 7 CP debe cumplir con los siguientes requisitos:
i.- Realidad o peligro inminente de un mal. Supone un mal o un riesgo para un bien protegido,
al igual que en la legítima defensa. Sin embargo, aquí el mal no proviene de una agresión
ilegítima, por lo que se distingue la gravedad de los males. El mal que se busca evitar
proviene de otra fuente distinta de la víctima o titular del bien afectado para su evitación.
Éste debe soportar el daño por la necesidad de salvar un bien mayor. Se autoriza el sacrificio
de un bien menor sólo si es el único medio para salvar un bien de mayor jerarquía.
El mal que se trata de evitar es el elemento básico o esencial. Debe existir o ser inminente,
es decir, que su realización sea próxima. Si falta, pero se cree que está presente se habla de
un “estado de necesidad putativo”. No sería real. Hay un error en los hechos. Es un error
sobre el presupuesto fáctico de la justificante. Se aplican los mismos criterios que en la
agresión ilegítima de la legítima defensa. Además, si este requisito falta no cabe examinar
otro ni siquiera para efectos de atenuar la pena.
La preferencia la da la entidad del bien que se protege. Si son iguales no se puede hablar de
un estado de necesidad justificante. Así, el clásico ejemplo de los alpinistas, donde uno de
ellos para salvar su vida deja morir al otro. Aquí sólo cabría hablar de un estado de necesidad
exculpante. Sería una causa de inexigilidad de otra conducta, que impide reprochar al sujeto,
o sea impide afirmar su culpabilidad (art. 10° 9 CP).
69
2019
Ejemplos:
(a) Si dos náufragos flotan arriba de un tablón que a la larga sólo soportará a uno de
ellos (la llamada Tabla de Caméades), no está justificado que uno tire de la tabla a
otro para salvar su propia vida. Entra en consideración sólo un estado de necesidad
exculpante, conforme al art. 10 Nº 11 CP.
(b) Si un terrorista amenaza con estrellar un avión de pasajeros secuestrado contra un
edificio, no está justificado derribar el avión (más precisamente: el homicidio de los
pasajeros que se hallan allí), aun cuando, por medio de ello, pudiese ser salvada una
mayor cantidad de vidas humanas. También aquí se puede, en todo caso, tomar en
consideración un estado de necesidad exculpante, cuyos estrechos presupuestos no
se presentan, empero, con frecuencia. De ahí que se discuta recurrir a una
justificante supralegal (art. 10 Nº 10 CP). En cambio, el matar al terrorista mismo
estaría justificado, porque en esa medida la defensa se dirigiría contra el agresor y,
bajo los requisitos del art. 10 Nº 4 CP, está autorizado incluso el matar a otro.
ii.- El mal que se evita deba ser mayor que el causado para evitarlo. Sólo procede permitir
la afectación del bien de menor entidad para salvar otro de mayor jerarquía. En doctrina, el
mal que se trata de evitar puede ser cualquiera, puede referirse a cualquier bien jurídico-
penal, mientras sea mayor que el causado para evitarlo. En Chile es limitada respecto del
mal causado autorizado o permitido. Se restringe a daños ocasionados a la propiedad ajena.
De todas maneras, la doctrina lo ha entendido en sentido amplio. No se limita al “delito de
daños” regulado en los arts. 484 y ss. CP, sino a cualquier perjuicio. Asimismo, la propiedad
se refiere a todos los derechos patrimoniales. El art. 145 CP autoriza la afectación de la
intimidad, de quien entra en morada ajena para salvarse de un mal para sí mismo o para
alguno de los moradores.
iii.- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedir el mal. Tiene
relación con la necesidad y racionalidad del medio. Es fundamental que no exista otra forma
menos grave de repeler el mal. Si la hay y no se emplea, la causa de justificación no se
cumple. Podría tener lugar una circunstancia atenuante del art. 11 N° 1 CP.
c.- Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho (art. 10 N° 10 CP). Es la

causa de justificación más amplia. El interés preferente es la actuación del Derecho en el
caso concreto. Una conducta autorizada por las normas jurídicas no puede ser antijurídica.
Se evidencia un conflicto que se resuelve al observar la orden, deberes, derechos o
autoridad particulares, como las detenciones de Carabineros o el allanamiento de
inmuebles autorizados.
70
2019
No existe alusión a límites o medios proporcionales, pero debe restringirse:

(a) La actuación ha de circunscribirse al ámbito del deber, derecho, autoridad,
oficio o cargo de que se trate.
(b) La causa está limitada por su naturaleza. Se entiende que no puede afectar
bienes tan relevantes como en la legítima defensa. Sin embargo, sí puede
amparar otros bienes que el estado de necesidad, pues se limita a la propiedad.
Una dificultad es la posible confusión con la obediencia debida. El cumplimiento del deber
exige que se trate de un deber jurídico. La autorización radica en que el comportamiento
está dentro de lo que la norma permite. En el caso de la obediencia debida, cabe entender
que la obediencia de órdenes lícitas cabe dentro del cumplimiento del deber. El problema
es que no siempre la orden es conforme a la ley y se presta para confusión. Sólo si se refiere
a una orden lícita puede comprenderse como causa de justificación. La obligación de
cumplir órdenes antijurídicas impuestas por superiores jerárquicos sólo puede afectar la
exigibilidad de la conducta, la culpabilidad.
d.- Omisión por causa legítima o insuperable (art. 10 N° 12 CP). La causa de justificación
específica para las conductas omisivas es la primera. En el segundo caso, en cambio, se
afecta la exigilibilidad de la conducta que tiene que ver con la culpabilidad. También se
observa un conflicto de intereses por la colisión de deberes. En el caso concreto, un deber
de actuar y otro que lo impide cumplir con preferencia. Por ejemplo, el sacerdote que se
niega a declarar sobre hechos que están amparados bajo su secreto de confesión.
e.- El consentimiento. No aparece regulada en el art. 10 CP, que se acepta en virtud de la

naturaleza del bien afectado (disponible). Se basa en la falta de interés de la víctima en la
protección del bien afectado.
El consentimiento es una causa de justificación no regulada sistemáticamente —con la

excepción de la prescripción especial del art. 432 CP—, pero reconocida por el Derecho. A
diferencia de los tipos permisivos expuestos hasta aquí, el consentimiento no autoriza la
lesión de bienes jurídicos para proteger intereses atacados o en peligro, sino por el hecho
de que el titular del bien jurídico afectado renuncia a su incolumidad. La posibilidad de
aprobar la pérdida de un bien jurídico se deduce del derecho de autodeterminación.
Un consentimiento eficaz requiere, en primer lugar, la disponibilidad general del bien

jurídico afectado por medio del hecho. Una disponibilidad tal está dada, de antemano, sólo
respecto de bienes jurídicos del individuo (bienes jurídicos individuales como, por ej., el
cuerpo, la libertad y la propiedad), no, en cambio, respecto de bienes jurídicos de la
generalidad (bienes jurídicos universales, como, por ej., la seguridad del tránsito vial o la
administración de justicia estatal).
71
2019
Pero tampoco los bienes jurídicos individuales quedan siempre a la libre disponibilidad de
su titular, sino que están sujetos a ciertos bloqueos del consentimiento. Mientras que, por
ej., la propiedad puede ser renunciada de modo irrestricto, la vida es indisponible, dado que
el CP también conmina con pena, expresamente, el auxilio al suicidio (art. 393 CP). Además,
sólo se puede renunciar a la integridad corporal, dentro de los límites de los arts. 395ss CP.
Además de la disponibilidad como posibilidad general de disponer, un consentimiento

eficaz requiere la facultad de disposición de quien consiente en el caso concreto. En
principio, sólo el titular del bien jurídico está facultado a disponer. Si él no es capaz de
consentir, su facultad de disposición de todos modos puede pasar a otra persona.
La facultad de disposición puede pasar a su representante legal, a su apoderado, o de la

persona a cuyo cuidado se encuentre, según corresponda.
Esto concierne especialmente al consentimiento en intervenciones (curativas) médicas (arts.

15 b, y 16 inc. final Ley 20.584; 42 CC), y en parte concretizado en reglas legales como el art.
2 bis Ley 19451 [Ley de Trasplantes]. Además, no están facultados a disponer, cuando su
titular ya ha alcanzado la necesaria capacidad de consentir y por eso puedan decidir por sí
mismos (y con exclusividad) sobre la intervención (por ej. en su integridad corporal por
medio de una intervención médica).
Por lo demás, quien consiente, como facultado para la disposición del bien jurídico afectado,
tiene que ser capaz de consentir, es decir, competente para emitir juicios de modo general.
Para esto, tiene que estar en condiciones, en virtud de su maduración intelectual y moral,
de reconocer la importancia y la trascendencia de la renuncia al bien jurídico, y de evaluarla
de modo apropiado.
Respecto de la necesaria maduración intelectual y moral, también los menores de edad

pueden consentir eficazmente en que sean lesionados sus bienes jurídicos. Lo decisivo es el
grado de maduración individual del menor. ¿A partir de qué edad? De los 14 años, según se
puede interpretar de los arts. 362, 10 N° 2 CP.
Además, un consentimiento eficaz tiene que estar, en el caso concreto, libre de vicios de la
voluntad.
La información en intervenciones médicas (por ej. por medio de la administración de

inyecciones, extracciones de sangre, operaciones) presenta un importante caso de
aplicación de los vicios de la voluntad en la práctica. Para que el paciente pueda ejercer aquí
su derecho de autodeterminación de modo suficiente, debe ser informado sobre todos los
72
2019
riesgos característicos del tratamiento, en especial sobre la clase, la gravedad y los riesgos
de la respectiva intervención (arts. 14, 15 y 16 Ley 20.584).
El consentimiento tiene que ser manifestado (explícitamente o por medio de una conducta
concluyente) antes del hecho a justificar y perdurar aun durante la comisión del hecho. Por
el contrario, una autorización ulterior es irrelevante y la antijuridicidad del hecho no puede
suprimirse con posterioridad porque la punibilidad tiene que ser determinable al momento
del hecho.
4.2.- Causas extrapenales de justificación. Se aceptan defensas extrapenales, básicamente

por el art. 10 N° 10 CP. Lo que está permitido por otras ramas del Derecho no puede ser
ilícito para el Derecho penal. Se opondría a la unidad y lógica del ordenamiento jurídico.
§ 9.- Teoría de la culpabilidad
1.- Generalidades. ¿Cuándo un sujeto debe responder por realizar una conducta típica y
antijurídica, un injusto penal? Este examen implica un juicio individual que se dirige al
agente por su conducta injusta para atribuirle responsabilidad si en concreto podía y debía
cumplir la norma. Se trata de la imputación personal del injusto que determina al “autor
culpable”. No procede imponer una pena sin culpabilidad, pues no existiría delito. Se
entiende que, si el hecho se puede asignar a un sujeto como suyo, imputar personalmente,
se le puede “reprochar”.
El Derecho Penal se basa en el principio de culpabilidad: la pena presupone culpabilidad y,

a la vez, está limitada por la medida de la culpabilidad (función de fundamentación y de
límite de la culpabilidad). El principio de culpabilidad postula la libertad del hombre de
decidirse en favor del derecho y en contra del ilícito.
2.- Evolución histórico-dogmática de la categoría
a.- La concepción psicológica de la culpabilidad. El concepto causal-naturalista del delito

supuso a la culpabilidad como una relación psicológica entre el hecho y su autor. En esta
concepción el dolo y la culpa no sólo pertenecen a la culpabilidad, sino que son las dos clases
o especies de culpabilidad, que constituye el género.
El concepto psicológico de culpabilidad fracasó ante la imprudencia y ante la existencia de

causas de exculpación que no excluyan el dolo.
Ante la imprudencia, porque ésta no puede explicarse como relación psicológica. Piénsese
en la culpa inconsciente en que no existe ninguna conexión psíquica entre el autor y la lesión,
73
2019
puesto que se caracteriza por la falta de representación de su posibilidad (desconocimiento

del peligro). Así, la imprudencia no consiste en algo psicológico, sino en algo normativo: en
la infracción de la norma de cuidado.
Asimismo, es evidente que en ciertas causas de exculpación subsiste el dolo. P. ej. en el

estado de necesidad exculpante o en el miedo insuperable (piénsese en el sujeto que para
salvar su vida mata a otro voluntariamente).
b.- La concepción normativa de la culpabilidad. La culpabilidad pasa a entenderse como un

juicio de valor: como un juicio de reproche por la realización del hecho antijurídico cuando
era exigible obrar conforme a Derecho.
Esto no significa que el dolo y la culpa no sigan considerándose en la culpabilidad, sino que
sólo dejan de verse como “la” culpabilidad (como sus especies), para pasar a constituir
elementos necesarios pero no suficientes de la culpabilidad (esta es la concepción propia
de la metodología neokantiana). En este sistema, concebida como reprochabilidad por la
voluntad defectuosa, la culpabilidad requería:
- La imputabilidad (como capacidad de culpabilidad).
- El dolo o la culpa (como voluntad defectuosa).
- Ausencia de causas de exculpación o de disculpa (cuya presencia impediría la
reprochabilidad de la voluntad defectuosa por inexigibilidad de adoptar una decisión
conforme a Derecho).
c.- La concepción “puramente normativa” del finalismo. La culpabilidad deja de continuar

cobijando la parte subjetiva del hecho, ya que todo el objeto del reproche se encuentra en
el injusto. En la culpabilidad quedan sólo las condiciones que permiten atribuirlo a su autor.
En concreto, el contenido de la culpabilidad queda en el finalismo constituido por los

siguientes elementos:
- La imputabilidad (sin la cual se entiende que el sujeto carece de libertad para comportarse
de otro modo a como lo hace).
- La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho (el dolo pasa al injusto sólo
como “dolo natural”, por lo que no incluye el conocimiento de la prohibición -que en el
causalismo pertenece al dolo como “dolus malus”-).
- La ausencia de causas de exculpación (o de disculpa): si bien se reconoce que no excluyen
por completo la posibilidad de actuar de otro modo, se entiende que la disminuyen de
forma suficiente como para disculpar (en el sentido de personar la culpabilidad) al sujeto y
para eximirle del “reproche” de su culpabilidad.
74
2019
3.- Fundamentos de la culpabilidad. El reproche de un injusto define al “autor culpable” y

se basa en la posibilidad de determinar efectivamente su conducta conforme a Derecho. Si
el sujeto en concreto comprendía lo injusto de su actuar y podía determinar su conducta de
acuerdo con tal comprensión, le era exigible el cumplimiento de la norma y su infracción le
es imputable personalmente.
4.- Culpabilidad de la persona jurídica (Ley 20.393). Se consagra el principio de la societas

delinquere potest ante las exigencias de la delincuencia económica. Interesa reconocer y
desarrollar categorías propias que imputen a estas personas conductas delictivas. Hay que
reinterpretar todos los requisitos de imputación clásicos. ¿Cuándo la persona jurídica es
culpable? Cuando su organización es defectuosa. ¿Por qué la persona jurídica es culpable?
Porque no cumple con sus deberes de vigilancia y control, y gracias a eso se comete un
delito (arts. 1, 3 y 4 Ley 20.393).
5.- Elementos de la culpabilidad. Como juicio de reproche requiere verificar ciertos

requisitos para afirmar la calidad de “autor culpable”, la imputación personal. A partir de la
teoría normativa restringida de la culpabilidad, se entiende que conforman la culpabilidad:
la capacidad o imputabilidad, la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad de otra
conducta.
5.1.- Falta de culpabilidad o causales de exculpación. El agente no es culpable de un injusto

cuando concurre cualquiera de las circunstancias o causas que excluyen alguno de sus
elementos. Por tanto, se incluyen las causas de incapacidad penal o inimputabilidad, el error
de prohibición inevitable y las causas de inexigibilidad.
a.- Imputabilidad o capacidad penal. Es la aptitud para comprender el sentido injusto de

su conducta y determinarse conforme tal comprensión.
Normalmente, esta capacidad o aptitud existe. Supone un grado de desarrollo, madurez y

normalidad de las facultades intelectuales y volitivas. Sólo por excepción hay sujetos
incapaces, a quienes no puede imputarse el injusto y por eso se les llama “inimputables”.
Esta incapacidad o inimputabilidad se basa en la falta de madurez o de normalidad de las
mencionadas facultades.
a.1.- Facultades intelectuales y volitivas perturbadas. La incapacidad penal se produce

cuando estas facultades no son normales o cuando no están suficientemente desarrolladas
como para comprender el sentido injusto y determinarse según tal comprensión. Así, la
primera causa de inimputabilidad es la locura o demencia por la perturbación total de
dichas facultades. Si la perturbación es parcial, las facultades sólo están disminuidas pero
75
2019
existen, por lo que puede imputarse al injusto, aunque con un reproche menor, una menor
culpabilidad, que se traduciría en una pena reducida.
El art. 10 N° 1 CP contempla esta causa eximente. Están exentos de responsabilidad el loco

o demente y el que por cualquier causa independiente de su voluntad esté privado
totalmente de razón. Cuando el CP habla de “loco o demente” se entiende que no se
emplean en sentido técnico preciso, sino en su sentido natural y obvio.
Estos términos aluden a un estado permanente de trastorno mental, privación de razón

total y permanente. Por eso se habla de enajenados mentales, aquellos que pierden la razón
completamente. La segunda hipótesis de privación de razón por cualquier causa también
es total, pero es temporal y requiere que la causa de la enajenación no dependa de la
voluntad del agente. Este supuesto alude a trastornos mentales transitorios.
En el caso de los trastornos transitorios, el único límite es que la causa no dependa de la

voluntad del que lo sufre. Si procede de su conducta no cabe la eximente por
inimputabilidad, aunque como existe un trastorno al momento de actuar, puede también
disminuirse la responsabilidad e invo-carse una atenuante como eximente incompleta (art.
11 N° 1 CP).
Si se determina su condición de inimputable no se afirma la responsabilidad penal, porque

no existe delito. No se cumplen todos sus elementos. De todas formas, como el sujeto
realiza un injusto puede aplicársele una medida de seguridad si existen antecedentes sobre
su peligrosidad (arts. 455, 457 CPP).
a.2.- Acciones libres en su causa. Existen casos en que el sujeto activo no tenía capacidad
de culpabilidad al momento de cometer el hecho, pero sí momentos antes de haberlo
ejecutado. Este universo de hipótesis se conoce en la teoría general del delito como actio
libera in causa (acción libre en su causa). Se trata de situaciones en las que el autor se coloca,
dolosa o imprudentemente, en un estado de inimputabilidad para cometer el hecho.
Esto puede deberse a varios factores: desde quien ingiere cantidades considerables de
alcohol, para «envalentonarse» y entonces enfrentar a su peor enemigo o abusar
sexualmente de la víctima. Ej., el trabajador de la carpintería que, después de inhalar
neoprén durante varias horas debido a su trabajo en el taller, se coloca imprudentemente
en ese estado.
Que al autor se le reproche un hecho cometido sin capacidad de culpabilidad precisamente

en el momento en que lo cometió, es una herramienta compleja, implementada por la
dogmática penal, y que aún hoy es objeto de intensas discusiones. No se trata, sin embargo,
76
2019
de una excepción al principio de culpabilidad, sino de un caso de atribución de

responsabilidad conforme a los baremos establecidos. Bajo los presupuestos del actio libera
in causa, le es imputable el hecho a su autor, cuando al momento de la ejecución del hecho
no tenía capacidad de culpabilidad —por ejemplo, debido a la ingesta de drogas— pero
dicho estado de inculpabilidad le es atribuible a él mismo.
a.3.- Facultades intelectuales y volitivas no desarrolladas: Los menores de edad. La

inimputabilidad se basa en la falta de madurez suficiente para comprender lo injusto de su
actuar y determinarse conforme tal comprensión, como lo hacen los adultos. Así, el art. 10
N° 2 CP dispone que están exentos de responsabilidad penal los menores de dieciocho años.
Sin embargo, se reconoce cierta imputabilidad a los menores de esa edad y mayores de 14
años (art. 3 Ley 20.084). Existe un régimen especial de responsabilidad penal para quienes
están en proceso de desarrollo.
b.- Conciencia de antijuridicidad. El agente ha de conocer en concreto lo injusto de su

comportamiento. Ej., que se apropia de algo ajeno. No se ha de confundir con el
conocimiento del hecho típico. Ej., que X toma un reloj de Y. Esta conciencia supone
semejante conocimiento y va más allá. Se refiere a la comprensión del sentido de la
conducta, de su significado antijurídico o injusto.
b.1.- Contenido de la conciencia. Es distinta del conocimiento de la conducta típica. No se

refiere al hecho frente a su descripción legal sino a su prohibición, su significado injusto. El
conocimiento se dirige a la autorización o prohibición y no requiere ser actual como el dolo.
La conciencia de antijuridicidad es potencial, de modo que basta con que el agente haya
podido comprender lo injusto de su actuar. De allí que sólo el error de prohibición inevitable,
que niega esta posibilidad, excluye la conciencia de antijuridicidad.
b.2.- Error de prohibición. Es una falsa representación acerca de la prohibición de la

conducta. Se cree que se realiza una conducta lícita o permitida por el Derecho cuando no
lo está. En Derecho penal no procede distinguir entre error de hecho y error de Derecho,
pues los hechos están descritos en la ley y el error de hecho es también error de Derecho.
El error de prohibición, en cambio, no se refiere al conocimiento de la ley, sino a la
prohibición de la conducta típica. Se distinguen los siguientes supuestos:
1. Creer que la conducta típica está permitida en general y no lo está, por ejemplo,
creer que está permitido tener relaciones sexuales consentidas con menores de 14
años, que configura el tipo penal de violación impropia (art. 362 CP);
2. Conocer que la conducta está prohibida en general, pero se supone que en ese caso
está amparada por una causa de justificación que no existe, por ejemplo, el hijo que
77
2019
cree que no está prohibido acceder al pedido de muerte de su padre enfermo

terminal (eutanasia);
3. Creerse que la conducta está amparada por una causa de justificación que existe,
pero el agente le atribuye efectos más amplios, por ejemplo, entender que el estado
de necesidad cubre también daños a las personas o hurtos y robos; y,
4. Puede existir un error en los presupuestos fácticos de causas de justificación. Es
decir, se entiende que concurren circunstancias de causas de justificación que en el
hecho no concurren, por ejemplo, suponer la existencia de una agresión ilegítima o
de un mal. Este último error es el que genera más dificultades respecto de sus
consecuencias, pues al ser un error sobre presupuestos de hecho se parece al error
de tipo.
b.3.- Efectos del error de prohibición. La conciencia de antijuridicidad, como es potencial,

sólo se excluye con un error de prohibición inevitable. Si existe un error de prohibición
evitable, hay conciencia potencial porque existe posibilidad de comprender lo injusto del
actuar, sólo que el reproche es menor porque en el hecho no se conoció la prohibición,
aunque podía haberse hecho. Sin embargo, las consecuencias del error de prohibición se
discuten, cambian según la tesis que se acoja:
(a) Casualismo clásico. Considera el conocimiento de la antijuridicidad del hecho como

necesario para que concurra el dolo, que se contempla en la culpabilidad. Este se
concibe como “dolus malus”, como voluntad consciente no sólo del hecho, sino
también de su significado antijurídico. En consecuencia, el error de prohibición hace
desaparecer el dolo, al privarle de una de sus dos partes integrantes. Su naturaleza
dogmática, coincide, por tanto, con la del error de tipo, lo que conduce a un mismo
tratamiento para ambas clases de error: si el error es invencible procede la
impunidad por falta de dolo e imprudencia, y si es vencible da lugar a imprudencia.
Esta es la llamada “teoría del dolo”, porque según ella el error de prohibición excluye
el dolo.
(b) Finalismo. Sabemos que esta concepción redujo el dolo al conocer y querer los
elementos de la situación típica, excluyendo de él el conocimiento de su significación
antijurídica. El dolo se convirtió en “dolo natural”. Al pasar el dolo de la culpabilidad
al injusto, no pasó con él el conocimiento de la antijuridicidad. Éste permaneció en
la culpabilidad, completamente separada del dolo (natural). El error de prohibición
ya no podía, pues, excluir el dolo. Se formula entonces la siguiente construcción: el
conocimiento de la antijuridicidad del hecho debe valorarse (en sentido “potencial”)
como requisito autónomo de la culpabilidad, y su ausencia, el error de prohibición,
no impide la subsistencia del injusto doloso, sino que afecta sólo a la culpabilidad de
su autor. De ahí que esta doctrina reciba el nombre de “teoría de la culpabilidad”.
78
2019
Ello se inscribe en la concepción general de la culpabilidad sustentada por el

finalismo.
En suma, para la culpabilidad es precisa la posibilidad de conocer la prohibición del hecho;

si dicha posibilidad falta, lo que ocurre en el error invencible, se excluye la culpabilidad y
toda pena; en caso de error vencible, no queda excluida la culpabilidad porque no
desaparece la posibilidad de conocer la prohibición, pero si disminuye la reprochabilidad
atenúa la culpabilidad, lo cual no sucede cuando el error es burdo. Error invencible, error
vencible y error burdo son, pues, las tres categorías que maneja el finalismo, a las cuales
asocia, respectivamente, la exclusión de la culpabilidad, su atenuación, o su pleno
mantenimiento (doctrina dominante).
(c) Conclusión. Dicho con otras palabras, para la mayoría las consecuencias jurídicas de
la falta de consciencia del ilícito varían. Si al autor le falta la comprensión de obrar
ilícitamente, actúa sin culpabilidad, si este error era inevitable para él. Pero si él
pudo evitar el error de prohibición, subsiste su culpabilidad. Por tanto, para el
reproche de culpabilidad no es necesaria una consciencia actual del ilícito, sino que
basta la consciencia potencial del ilícito.
Dado que el error de prohibición reside en el plano de la culpabilidad, para evaluar la

evitabilidad se debe recurrir, sobre todo, a las capacidades y conocimientos personales del
autor. Por eso, la falta de consciencia del ilícito es evitable cuando el autor, en razón de su
posición social, según sus capacidades individuales, habría podido lograr la consciencia del
ilícito, en caso de que hubiera empleado, tal como le era exigible, todas sus capacidades
espirituales de conocimiento y sus ideas valorativas éticas.
c.- Normalidad de circunstancias: Exigibilidad de una conducta conforme a Derecho. Para

imputar personalmente un injusto a su autor es necesario que, en el caso concreto, el sujeto
haya podido conformar su conducta a la norma, motivarse por ella.
El Derecho reconoce la existencia de circunstancias anormales que presionan la voluntad

del sujeto para determinarse según la norma. No era libre para decidir, a pesar de su
comprensión. La conducta sigue siendo antijurídica porque la norma se infringe, pero el
Derecho comprende su infracción en esas condiciones anormales especiales y no le exige
otro comportamiento. Situaciones (causas de inexigibilidad):
c.1.- Fuerza irresistible y miedo insuperable (art. 10° 9 CP). Aquí el sujeto está consciente
y tiene voluntad, pero existe una fuerza que la presiona. Se acepta la fuerza moral
irresistible y se discute respecto de la fuerza física. Puede considerarse mientras no sea
absoluta sino sólo compulsiva (vis compulsiva). Es importante que se ejerza una presión, ya
79
2019
por amenaza o coacción, que impida decidir, pero que no signifique reducir al sujeto a un
objeto. Ese impedimento obedece a que la fuerza sea irresistible, o sea, cuando el agente
hubiere debido emplear un esfuerzo heroico, sobrehumano, para cumplir la norma.
Obrar impulsado por un miedo insuperable supone la presencia de circunstancias que

provoquen un temor de tal magnitud que impida al sujeto actuar conforme su comprensión.
El estímulo debe provocar una perturbación anímica por la previsión de verse víctima de un
mal que altere gravemente sus facultades de determinación. El temor es fruto, entonces,
de la amenaza de un mal real, actual o próximo.
c.2.- Estado de necesidad exculpante (art. 10 Nº 11 CP). Hay una situación de peligro en la
que se enfrentan dos males para dos bienes y el mal causado es el único medio para evitar
el mal amenazado. El estado de necesidad se explica por ese conflicto entre males y por la
falta de otra respuesta o salida, distinta del mal causado. Requisitos:
i.- Mal grave actual o inminente. No hay un límite respecto del bien afectado como en el
estado de necesidad del art. 10 N° 7 CP. Puede recaer sobre cualquier bien jurídico relativo
a la persona o derecho de quien causa el mal o de un tercero, por lo que se admite el estado
de necesidad propio y ajeno. Es fundamental que realmente exista. Debe ser real, aunque
puede ser actual, presente, o inminente, que se amenaza o está pronto a ocurrir. Si falta, ni
siquiera procede examinar la concurrencia de una atenuante.
El mal que se amenaza debe ser “grave”. El criterio de gravedad es elemental, junto con el
sentido de la eximente (exculpante), que demanda el examen de los demás requisitos.
ii.- Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. La falta de un
medio menos lesivo practicable es un elemento negativo propio de un estado de necesidad.
Si existe otro medio menos gravoso y no se utiliza, no se está bajo una situación de
necesidad que pueda eximir de responsabilidad. Podría aplicarse una circunstancia
atenuante como eximente incompleta del art. 11 N° 1 CP.
iii.- Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. Frente al límite
sustancial y a la gravedad del mal, la ponderación debe hacerse conforme al objeto de las
normas que entran en conflicto. El mal amenazado debe mantenerse grave y el mal causado
ha de vincularse con aquél según la clase de bien y de perturbación. Si la presión del mal
que se evita en las circunstancias del caso no genera una presión suficiente como para
determinar la inexigibilidad de la norma, deberá aceptarse una atenuante del art. 11 N° 1
CP.
80
2019
iv.- Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al
que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o
pudiese estar en conocimiento del que actúa. Para que el mal causado no genere
responsabilidad penal se requiere que no sea exigible para el agente soportar el mal
amenazado o que no lo sea para el tercero amenazado. Ej., policías o bomberos.
Ejemplo (caso del tirano de la casa): La señora F es insultada, amenazada, golpeada y

maltratada con regularidad por su frecuentemente alcoholizado marido M. Una noche M
llega a la casa nuevamente en estado de ebriedad, le coloca un cuchillo en el cuello a F y
anuncia que primero tomará una corta siesta y que luego matará a F. Para impedir esto, F
mata a golpes con un hacha a M mientras duerme.
F no puede recurrir, para su delito de homicidio, a la causa de justificación de la legítima

defensa. Puesto que la agresión de M contra la vida de F todavía no era inminente de modo
directo, queda excluido el art. 10 Nº 4 CP, por falta de actualidad en la agresión.
En cambio existe un peligro actual para el bien jurídico vida, en el sentido del art. 10 Nº 11
CP, pasible de estado de necesidad. Dado que M se podía despertar en cualquier momento
y F estaba amenazada de muerte según anuncio de aquél, existía un peligro duradero y ella
sólo podía acabar con ese peligro mediante medidas de defensa inmediatas. No obstante,
el estado de necesidad justificante fracasa en los casos del tirano de la casa, a pesar de la
situación de necesidad existente, ya sea por el hecho de no se trata de un bien sacrificable
en el sentido del art. 10 Nº 7 CP, o por que no se recurre al medio relativamente menos
lesivo —como, por ej., el requerir ayuda estatal—. Además el art. 10 Nº 7 CP, no permite
una ponderación de “vida contra vida”.
Finalmente, aún entra en consideración el estado de necesidad exculpante conforme al art.

10 Nº 11 CP. Sin embargo, aquí también es particularmente discutible el medio menos lesivo,
de modo que el hecho sólo raramente estará exculpado. Además, dado el caso sería
concebible un estado de necesidad putativo. En caso contrario, se mantiene la punibilidad
de F por un delito de parricidio consumado.
d.- Encubrimiento de parientes (art. 17 inc. final CP). Es una situación especial en la que no
se castiga el encubrimiento, por la presión de las circunstancias, siempre que ellos no se
hayan aprovechado por sí mismos los efectos del delito o facilitado medios a los agentes
para su aprovechamiento.
e.- Obediencia debida. Los subordinados tienen el deber de obedecer a sus superiores y
dentro del cumplimiento de las órdenes que ellos impartan pueden realizarse conductas
típicas y antijurídicas, que no siempre serán imputables al agente subordinado.
81
2019
Para que pueda hablarse de obediencia debida, debe existir una orden que se ajuste a
formalidades legales; que provenga de un superior jerárquico para un subordinado, por lo
que debe haber un vínculo de jerarquía o subordinación entre ambos; la orden ha de
referirse a materias propias del servicio y el superior debe actuar dentro del ámbito de sus
atribuciones. Estas órdenes se dan normalmente en el ámbito de las Fuerzas Armadas y de
Orden, en la administración pública y la administración de justicia.
La denominada obediencia “reflexiva” da la posibilidad al subordinado de representar la

orden ilícita. Si, a pesar de la representación, el superior insiste en ella, se debe cumplir.
Sólo puede eximirse de responsabilidad por inexigibilidad de otra conducta en caso de que
haya representado la orden y el superior hubiera insistido. Ej., 252 CP.
f.- Omisión de socorro en caso de impedimento (art. 494 Nº 14 CP). La doctrina ha

entendido que el detrimento propio impide exigir el comportamiento conforme a Derecho:
el socorro o auxilio del herido, maltratado o en peligro de perecer, en despoblado.
5.2.- Culpabilidad penal de las personas jurídicas (Ley 20.393)
1.- Culpabilidad de las personas jurídicas (Ley 20.393). Marca un “antes” y un “después”. La
ley dispone por primera vez, el 2 de diciembre de 2009, esta responsabilidad solo respecto
de los delitos mencionados en el art. 1 de la ley.
2.- Características del modelo chileno de responsabilidad penal de la persona jurídica:

a) Sistema de incriminación de número cerrado (art. 1).
b) No se aplica a “todas” las personas jurídicas: solo a las de Derecho privado (a todas, con
o sin fines de lucro, y sin importar su tamaño) y a las empresas del Estado (art. 2).
c) Establece una regla de extraterritorialidad de la ley penal (art. 6 Nº 2 COT).
d) Determina un sistema de culpabilidad por defecto de organización (art. 3 inc. 1).
e) Es independiente de la responsabilidad de la persona natural (art. 5).
f) Se las exime de responsabilidad penal si su organización no es defectuosa (arts. 3 inc. 3 y
4).
3.- Eximente de responsabilidad penal de la persona jurídica. Se considerará que los deberes
de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito,
la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización,
administración y supervisión para prevenir delitos, que cumpla con lo siguiente:
a) Designación de un encargado de prevención (oficial de cumplimiento);
b) Definición de los medios y facultades del encargado de prevención;
c) Establecimiento de un sistema de prevención de los delitos, el cual debe contener:
82
2019
- La identificación de las actividades o procesos de la entidad, en cuyo contexto se genere o

incremente el riesgo de comisión de los delitos.
- El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos específicos que permitan
programar y ejecutar tareas o labores de manera que prevenga la comisión de delitos.
- La identificación de los procedimientos de administración y auditoría de los recursos
financieros que permitan prevenir su utilización en los delitos.
- La existencia de sanciones administrativas internas, así como de procedimientos de
denuncia o persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que
incumplan el sistema de prevención de delitos.
d) Establecimiento de métodos para la aplicación efectiva del modelo de prevención de los
delitos y su supervisión a fin de detectar y corregir sus fallas, así como actualizarlo de
acuerdo con el cambio de circunstancias.
4.- Rol de las certificaciones. Las personas jurídicas “podrán” obtener la certificación de la
adopción e implementación de su modelo de prevención de delitos. En el certificado
constará que dicho modelo contempla todos los requisitos establecidos, en relación con la
situación, tamaño, giro, nivel de ingre-sos y complejidad de la persona jurídica.
Los certificados podrán ser expedidos por empresas de auditoría externa, sociedades
clasificadoras de riesgo u otras entidades registradas ante la Superintendencia de Valores y
Seguros que puedan cumplir esta labor, de conformidad a la normativa que, para estos
efectos, establezca el mencionado organismo fiscalizador.
Estas certificaciones constituyen, así como la adopción de e implementación de planes de

prevención, no exenciones anticipadas de penas, sino “condiciones generales” para el
desarrollo de ciertas activi-dades económicas (Vargas), como lo son también, con carácter
especial, las certificaciones sanitarias, técnicas y de toda otra índole que se exigen para la
participación en determinados mercados. Su rol es invertir la carga de la prueba. Es decir,
si existe, el Ministerio Público debe acreditar que la organización de la persona jurídica es
defectuosa. De lo contrario, es la persona jurídica la que debe demostrar que su
organización no es defectuosa.
§ 10.- Requisitos de la punibilidad
Normalmente, cuando concurren todos los elementos expuestos -conducta típica, anti-
jurídica y culpable- existe un delito que permite afirmar la responsabilidad penal y aplicar
la sanción que corresponda a tal conducta.
Sin embargo, en ocasiones se condiciona la imposición de la consecuencia a otros requisitos

que están fuera de la conducta delictiva, aunque el legislador ya las contemple, como el
83
2019
hurto de un hijo a su padre. En realidad, este requisito del parentesco, que aparece como
una “excusa legal absolutoria”, se vincula a una clase especial de delito (ilícitos menores
relativos a la propiedad y al patrimonio), pero responde a razones de necesidad de pena.
También existen otros elementos, adicionales a la conducta, que se exigen para imponer
una sanción penal, como la efectiva muerte de un sujeto que se suicida para castigar un
comportamiento de auxilio o cooperación. Se trata de las llamadas “condiciones de
punibilidad” que pueden ser objetivas o no tanto.
Por ahora, cabe advertir que estos requisitos han llevado a algunos a sostener una categoría
adicional, la de la “punibilidad”. Sin añadir aquí otra categoría, se hablará de requisitos de
punibilidad, pues no sólo hay una conexión con la conducta delictiva, como base de
semejantes consideraciones, sino que también intervienen en el delito consideraciones de
necesidad de pena desde la misma descripción típica.
1.- Condiciones de punibilidad. Son circunstancias a las que el legislador condiciona la

imposición de penas, cuya realización es independiente de la voluntad del autor.
Como son independientes de la voluntad del autor, se habla de “condiciones objetivas de

punibilidad”, pues el dolo del agente no las abarca. Incluso, nuestra doctrina agrega que no
son parte del tipo, porque están fuera de la “conducta” típica. Por tanto, menos procede el
castigo de la tentativa y la frustración, como grados de desarrollo inconclusos. Estas
condiciones son distintas de las condiciones de procedibilidad o procesabilidad, que no
afectan la determinación de la responsabilidad penal, sino la posibilidad de persecución del
delito.
Ejemplo:
Se suele citar de ejemplo la notificación del protesto de cheque para la configuración del
delito de giro doloso de cheque (art. 22 D.F.L N° 707).
2.- Excusas legales absolutorias. Hay casos en los que se dan todos los elementos del delito
y se afirma la responsabilidad penal, pero no se impone la pena por motivos de necesidad
o conveniencia. Se consideran como una clase de eximente de responsabilidad. Son causas
personales de exclusión de pena, requisitos que impiden su imposición.
Ejemplo: El clásico caso es el que describe el art. 489, que exime de responsabilidad penal,
no civil, por hurtos, defraudaciones o daños a los parientes cercanos. Esta exención obedece
a consideraciones de convivencia social o política criminal.
84

Apuntes DP1 2019

Загружено:

Сведения о документе

Оригинальное название

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Apuntes DP1 2019

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

Derecho Penal General I

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda

Apuntes de Derecho Penal General I

Facultad de Derecho y Gobierno

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda

§ 1.- Fundamentos del Derecho Penal

En principio, son suficientes los medios de control social informal, arraigados en la

Desde un punto de vista formal, el DP es un conjunto de normas, principios y valoraciones

Desde un punto de vista material, el DP es un medio de control social muy formalizado,

La pena consiste en un mal: la privación o restricción de BJ. Se fundamenta en la culpabilidad.

La medida de seguridad (MS) es consecuencia de un hecho típico y antijurídico

El DP objetivo o ius poenale es el conjunto de normas. El DP subjetivo o ius puniendi, en

El DP no se regula solamente en el CP. También se regula en leyes especiales (DP accesorio).

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda

b) Teoría de la norma penal

1. Estructura de las normas penales

Sabemos que un supuesto de hecho y la consecuencia jurídica constituyen los dos

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda

Ambas enunciaciones concuerdan en lo fundamental: la ley penal no enuncia un imperativo

Hasta aquí se ha comenzado de los puntos de vista tradicionales sobre la estructura de la

Pero, se alza en contra de estas proposiciones la significativa formulación de CALLIESS,

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda

A partir de la concepción de la sociedad como sistema de procesos de interacción y

Según esto, la estructura de las normas penales se basa en la recíproca conexión

En cambio, la “regulación” supone un tomar en cuenta continuamente los resultados de la

2. Leyes penales incompletas y leyes penales en blanco

(I) Leyes penales incompletas en cuanto a su contenido, como regla general

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda

No obstante, la doctrina ha advertido el carácter incompleto y complementario de los

Ahora, si bien el precepto de la Parte Especial es también incompleto, se distingue de los

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda

(II) Leyes penales incompletas en cuanto a su estructura, como excepción: las

3. Esencia de la norma jurídico-penal

(I) Norma de valoración o norma de determinación

Se trata de dilucidar si la norma penal es o no imperativa, y se trata de un problema, en

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda

Quienes conciben la norma penal como “norma de valoración” la entienden como

Por el contrario, la teoría imperativa considera a la norma penal como “norma de

Creemos que la concepción imperativa de la norma penal es la más adecuada a la norma

(ii) Esencia imperativa de la norma punitiva

Las proposiciones jurídico-penales que asignan penas a delitos se expresan en forma

La consecuencia dogmática más importante de la concepción imperativa de la norma penal

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda

coherentemente en el sentido de protección de bienes jurídicos, de prevención, que en el

(III) El problema de la esencia de las normas que prevén medidas de seguridad

La función simbólica consiste en el efecto psicológico que produce en las personas

Según la mayoría de la doctrina, el DP es instrumental a la protección de BJ. Tiene una

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda

En el DP nuclear se protegen BJ fundamentales altamente personales o individuales, a

El BJ cumple con diferentes funciones:

§ 2.- Concepto, sentido y fin de la pena

Las teorías absolutas entienden a la pena como un fin en sí mismas (retribución).

Se vincula a la tradición cristiana de la expiación del pecado, la redención de la culpa

Según Kant, la ley penal es un imperativo categórico, una exigencia incondicionada de

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda

El hombre es un fin en sí mismo. No puede ser instrumentalizado en beneficio de la sociedad

Hegel fundamenta la pena jurídicamente. La pena consiste en un proceso dialéctico, según

La prevención mira hacia al futuro. La pena no es un fin en sí misma. Está destinada a la

Según la prevención general, la pena pretende evitar la comisión de delitos futuros,

Para la prevención general positiva, en cambio, la evitación de delitos debe buscarse

La prevención especial fundamenta la pena en la evitación de delitos futuros, actuando

Se manifiesta de dos maneras: incidiendo en el autor (Prevención especial positiva) o, a

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda