A questão criminal no Brasil: aspectos pertinentes ao Processo Penal

1. Explicação prévia

O texto que segue corresponde à primeira parte (“considerações

prévias”) das respostas ao questionário proposto pela Associação Latino-
Americana de Direito Penal e Criminologia (ALPEC), no que concerne aos
temas correspondentes ao terceiro eixo temático, em seu quinto item:
tendências legislativas do processo penal brasileiro. Este questionário tem
natureza preliminar e se propôs a introduzir as matérias que foram
abordadas em painéis específicos, no curso do IV Congresso Latino-
Americano de Direito Penal e Criminologia promovido no Rio de Janeiro,
pela ALPEC, nos dias 29 e 30 de outubro de 2015.
Os assuntos enfocados nas mais de vinte indagações formuladas
referem-se especificamente:
a) ao estabelecimento do sistema vigente – acusatório ou inquisitório
–; se há participação popular no julgamento e de que maneira; quem tem a
seu cargo a instrução criminal; se existe plea bargaining, juízo abreviado
ou algo que faça as suas vezes; a importância da intervenção policial e o
valor das provas policiais; o valor da confissão extrajudicial; se existe
justiça restaurativa ou algum sistema composicional;

b) à existência de justiça comunitária. Indaga-se a respeito da

existência de uma justiça comunitária à margem da regulada
legislativamente, exercida conforme regras ancestrais ou dos povos
originários. Requisita-se, neste caso, seja determinado o percentual da
população submetida a esta justiça, como também que tipo de problemas
são colocados pela concentração urbana e pelas tradições dos povos
originários.

1
 c) Em destacado o questionário investiga as regras e a aplicação
prática da prisão preventiva, problema que no Continente tem sentido
epidêmico – objeto de advertência da Comissão Interamericana de Direitos
Humanos – dado o emprego da prisão preventiva como sucedâneo da pena
de prisão.
As considerações preliminares foram apresentadas na mesa de
abertura do debate: “A questão criminal no Brasil”. Acrescento o texto
relacionado aos sistemas processuais, muito embora não tenha havido
tempo para apresentá-lo ao público. Considero que sua condição
estruturante de qualquer transformação que se pretenda, em termos de
processo penal, justifica posição de destaque.
Também porque parcial e preliminar, o artigo não traz uma
“conclusão” ao final.
O teor integral do questionário será oportunamente divulgado pela
ALPEC-Brasil, mas aproveito a oportunidade para tornar públicos os
agradecimentos ao Professor Doutor Nilo Batista, Presidente do Instituto
Carioca de Criminologia e à Professora Doutora Vera Malaguti, Secretária
Executiva do Instituto Carioca de Criminologia, pelo honroso convite para
participar das atividades preparatórias do IV Congresso.
Agradeço também ao Professor Doutor Edson Damas da Silveira, da
Universidade Federal de Roraima, e na pessoa dele aos demais membros do
grupo de pesquisas que coordena. O Professor Doutor Edson Damas da
Silveira gentilmente respondeu às questões relativas às práticas penais dos
povos originários no Brasil. Com efeito, são mais de 900.000 pessoas
autodeclaradas indígenas e uma parte significativa de sua cultura refere-se
às práticas de adjudicação de responsabilidade por fatos considerados
graves. A invisibilidade destas comunidades e de suas culturas inscreve-se
em um contexto ainda mais grave de não reconhecimento de um pluralismo
jurídico independente do consentimento estatal, que serve a muitos

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propósitos. Um deles consiste em possibilitar a investida contra o programa
de demarcação de terras indígenas, em mais uma demonstração da
desequilibrada correlação de forças que caracteriza o campo político e o
sistema penal.
A expectativa é de que este informe preliminar possa ter servido de
porta de entrada para debates certamente muito ricos, dada a qualidade dos
juristas envolvidos, entrelaçando nossas energias latino-americanas em um
contexto de sinergia que viabilize transformações no continente à altura dos
projetos de emancipação que inspiraram a criação da ALPEC.

2. Considerações prévias
O direito processual penal brasileiro inscreve-se em uma tradição
autoritária e na atualidade preserva práticas inquisitoriais que são distintas
na forma, mas idênticas em propósitos, àquelas consolidadas desde 1941,
com a edição do Código de Processo Penal unificado, durante a ditadura
Vargas.
Para entender o paradoxo justifica-se breve revisão histórica.
Com a proclamação da República, em 1889, instituiu-se o paradigma
da legislação processual estadual, competindo a cada Estado da Federação,
conforme seus interesses, editar o próprio Código de Processo Penal.
A base processual anterior fora bastante modificada desde 1832,
quando foi aprovado o Código de Processo Criminal do Império brasileiro,
de corte liberal, que todavia contrastava com a realidade de uma economia
fundada na exploração da mão de obra escrava. É necessário sublinhar que
desde as primeiras ocupações portuguesas, as populações originárias foram
vítimas de genocídio, que veio associado à exploração de trabalho dos
grupos remanescentes em moldes semelhantes ao que caracterizou a
escravidão das populações africanas trazidas compulsoriamente ao Brasil.

3
 Em grande medida – em particular no interior do país, onde a
“Justiça” ficava a cargo de grupos oligárquicos locais – o que se aplicava
ainda eram procedimentos inspirados na antiga legislação inquisitorial
portuguesa (Livro V das Ordenações Filipinas), isso quando algum
procedimento era adotado.
Sem embargo, durante o período conhecido como da Regência –
entre 1831 e 1840 – eclodiram revoltas de cunho separatista em vários
pontos do território nacional. Em reação às revoltas, a partir de 1841 o
poder central endureceu formalmente as leis processuais penais.
O movimento de recrudescimento formal das leis processuais
também respondeu à pressão internacional (Inglaterra) pela paulatina
abolição da escravidão e cronologicamente, em linhas gerais, acompanhou
os processos de libertação dos escravos, desde a proibição do tráfico,
passando pelo “ventre livre” (alforria dos filhos dos escravos) até chegar à
abolição, em 1888, às vésperas da proclamação da república.
O pêndulo oscilava da seguinte forma: a cada passo no sentido de
conferir liberdade às populações cativas operava-se mudança na lei
processual penal brasileira que facilitava a persecução penal dos negros e
demais membros de grupos sociais vulneráveis e aumentava o poder das
instâncias administrativas de repressão. Exemplo disso é a legislação de
1871, que criou e regulamentou o inquérito policial na mesma semana em
que era aprovada a Lei do Ventre Livre, tudo como forma de gerir o “medo
branco”, em tese causado pela perspectiva de brancos e negros coexistirem
em liberdade.
O inquérito policial, que tomou forma em 1871, existe até hoje e é a
principal modalidade de investigação preliminar prevista no âmbito do
processo penal brasileiro. Presidido por autoridade policial (Delegado de
Polícia ou Delegado Federal), o inquérito confere a esta autoridade
significativa autonomia em face do Ministério Público e de outras

4
instâncias de controle que somente encontra paralelo na legislação de
estados autoritários.
Politicamente, desde a implantação do inquérito policial a autonomia
das autoridades encarregadas da investigação esteve afetada apenas por sua
vinculação aos poderes executivos dos Estados, de sorte que a política
criminal implementada atendia – e ainda atende – aos interesses definidos
pelos Chefes do Executivo. Isso explica a repressão aos negros capoeiras,
nas cidades litorâneas, durante o século XIX, a repressão a anarquistas e
integrantes de sindicatos, e depois a eleição prioritária dos herdeiros dos
antigos escravos, no cenário constituído pela repressão ao tráfico de drogas,
como alvo preferencial da Justiça Penal brasileira neste intervalo de 180
anos.
Para compreender o contexto do processo penal brasileiro, portanto,
é necessário entender as matrizes autoritárias que o constituíram. Vale
lembrar que os primeiros juízes do estado eram igualmente investigadores e
responsáveis pela segurança e ordem pública. Não raro magistrados do
tribunal (Desembargadores) cumpriram funções administrativas de
Secretários/Ministros de Estado no campo da segurança interna.
O Código unificado de 1941, que aboliu o sistema das legislações
estaduais, manteve-se fiel a este modelo e a rigor inicia as disposições
normativas com o regulamento do inquérito policial (art. 4º e seguintes). A
aura de cientificidade que enunciava, em sua exposição de motivos,
inspirou-se no modelo fascista do Código Rocco (Itália).
O pretexto de aperfeiçoamento jurídico da legislação conferiu a
determinadas práticas – como a persecução penal iniciada de ofício, pelo
próprio juiz responsável pela decisão final, a busca da prova de ofício, pelo
mesmo juiz, e o poder de prender preventivamente suspeitos e acusados,
sem requerimento do Ministério Público – o selo de “avanços jurídicos”,

5
supostamente compartilhados pelas mais importantes nações europeias no
anos 30 do século XX.
Neste quadro alguns “mitos” ganharam força e não cederam mesmo
após a recente redemocratização e a entrada em vigor da Constituição de
1988. Um deles, fruto de uma leitura equivocada de Francesco Carnelutti,
por exemplo, é o de que o eixo do processo penal é a “busca da verdade
real”, em virtude da qual o juiz criminal investe-se de poderes de gestão da
prova (poderes instrutórios), que se sobrepõem à própria atividade
probatória do Ministério Público e da Defesa.
Este estado de coisas contribuiu para a configuração de uma
modalidade de procedimento bifásico estruturado a partir de uma etapa
preliminar inquisitória, destinada à investigação criminal, e uma segunda
etapa em tese acusatória, no interior da qual supostamente teria lugar o
debate contraditório.
A concepção da estrutura bifásica revelou-se funcional ao paradigma
inquisitório por várias razões: i) assegurou a posição de poder da
autoridade policial, quer na condição de operadora de instrumentos de
coerção, quer ao blindar esta autoridade contra atividades externas de
controle. A única interferência admissível era das chefias executivas
(Secretários, Ministros da Justiça, Governadores dos Estados), poucas
vezes inspiradas por critérios republicanos; ii) viabilizou práticas do in
dubio contra reum, em oposição à presunção de inocência, cuja primeira
previsão normativa remonta à Constituição de 1988. Com efeito, ganhou
foro de cientificidade, apoiada na “verdade real”, a ideia de que o juiz
criminal poderia e deveria atuar em harmonia com a Polícia, na repressão
às infrações penais, de modo que o que deveria ser o controle de legalidade
da etapa preliminar (inquérito) converteu-se em chancela das mais diversas
condutas abusivas da Polícia. A acusação em regra era admitida pelo juiz
automaticamente, por mero despacho que em tempos de tecnologia de

6
informação restou facilitado por aposição de carimbos e etiquetas; iii) a
influência da investigação prévia inquisitória no próprio processo foi
garantida pela adoção da forma escrita como método usual de produção dos
atos propriamente processuais, que se convertem em simples e quase
obrigatória reprodução daqueles praticados no inquérito. Em semelhante
cenário não há espaço para o efetivo contraditório, conceito praticamente
desconhecido e pouco difundido na doutrina processual penal brasileira até
recentemente.
No campo das mentalidades a força deste esquema conceitual é a
chave explicativa para a impermeabilidade das práticas processuais penais
aos comandos constitucionais de 1988 que visaram introduzir dispositivos
de garantia consagrados na maioria das democracias contemporâneas pós
Segunda Guerra Mundial.
Esta perspectiva analítica permite compreender também:
I) o baixo impacto da adesão do Brasil aos Pactos Internacionais de
Direitos Humanos em 1992, em especial ao Pacto de Direitos Civis e
Políticos e ao Pacto de São José da Costa Rica, e a ignorância
relativamente à existência, alcance e profundidade do controle de
convencionalidade;
II) a recusa a tomar em consideração, teoricamente, como parte da
dogmática processual penal, noções de pluralismo jurídico na esfera
processual, em particular do tipo engendrado sem o consentimento formal
da ordem jurídica estatal, como é o caso das práticas jurídicas informais em
várias áreas (no campo e na periferia das grandes cidades – “favelas”).
Alguma concessão se fez nessa esfera ao pluralismo jurídico concedido
pela ordem estatal, como ocorre com o direito das populações originárias
(art. 231 da Constituição da República), mas ainda assim de maneira

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bastante limitada. O tema é um completo desconhecido de nossos juristas
do processo penal;1
III) o controle exercido pelo juiz profissional sobre os jurados, no âmbito
do Tribunal do Júri, que desvirtua o sentido da participação popular na
Justiça e que não se projeta da mesma maneira no tipo de relação entre
juízes togados e militares, nos escabinados militares;
IV) a resistência em adotar a oralidade e a publicidade. Quanto à
publicidade com frequência vige uma forma autoritária de proceder que se
caracteriza pela promiscuidade das agências estatais com órgãos da
comunicação social de feição conservadora, com o objetivo de manipular a
formação do caso penal e ampliar competências em desacordo com as
regras processuais, enquanto às defesas são sonegadas informações, a ponto
de o Supremo Tribunal Federal (a corte constitucional brasileira) ter
editado uma súmula vinculante (nº 14) com o propósito de assegurar ao
defensor acesso aos autos da investigação;
V) o recurso frequente a provas obtidas ilicitamente e a pretensão de
reduzir o âmbito normativo da proibição da prova ilícita, definido na
Constituição;
VI) a não implementação concreta dos comandos emergentes da Reforma
Processual Penal de 2008, que instituiu o procedimento trifásico, modificou
o procedimento do Júri e explicitou as regras de garantia concernentes à
prova penal. Em grande maioria, os juízes seguem fiéis à crença na não
efetividade do procedimento trifásico, da oralidade e, ademais, reduzem o
peso da atividade probatória das partes. Vige um princípio de “confiança”
no produto da investigação policial que termina por tornar inócuos os

1
Sobre o tema o autor do relatório remete às obras e ao trabalho do Grupo de Pesquisas
coordenado pelo Professor Edson Damas da Silveira no âmbito da Universidade Federal
de Roraima. O Professor Edson Damas, principal investigador brasileiro do tema, muito
gentilmente respondeu aos itens do questionário relativos às práticas processuais penais
em vigor no âmbito de nossos povos originários.

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dispositivos de controle que deveriam incidir sobre os meios de obtenção
de provas (interceptações telefônicas e demais decorrentes do afastamento
de sigilos) e sobre a viabilidade da acusação conforme parâmetros
internacionais acerca da presunção de inocência e do significado de sistema
ou processo de corte acusatório (por exemplo, critérios emanados da Corte
Interamericana de Direitos Humanos);
VII) a expansão do encarceramento provisório, contra todas as expectativas
geradas pela alteração legislativa de 2011, que substituiu o modelo binário
“prisão vs liberdade” por uma fórmula mais abrangente, que introduziu
medidas cautelares alternativas. A população carcerária brasileira continua
crescendo em proporção maior do que o se verifica em outros países da
região e a população de presos provisórios aumenta em ritmo ainda mais
intenso.
Definido o contexto, compreende-se porque determinadas respostas
ao questionário poderão soar ambíguas. Para isso, no entanto, é necessário
acrescentar que parte dos problemas detectados no processo penal
brasileiro pode ser atribuída à multiplicação sem controle e fiscalização
eficazes das faculdades de direito (1.280), com ênfase às criadas no âmbito
de instituições privadas, e também à atitude de voltar às costas à América
Latina.
Com efeito, o Brasil talvez seja o único país da América do Sul que
saiu da ditadura nos anos 80, aprovou uma nova Constituição (1988), mas
até hoje mantém o mesmo Código de Processo Penal (1941), com
alterações pontuais que não entusiasmaram os operadores do direito.
Trata-se de uma escolha política para a qual contribuíram as grandes
corporações jurídicas e também parte da academia, insensível à realidade
de que a concretização das promessas constitucionais relacionadas à
dignidade da pessoa humana depende de profunda mudança de mentalidade
dos juristas e das próprias bases normativas do direito processual penal.

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 3. O sistema processual é inquisitório ou acusatório?

Conforme exposto nas considerações iniciais, o Brasil vive um

dilema normativo: a Constituição da República de 1988 (art. 5º, inc. LIII,
LV e art. 129, inc. I) e os tratados internacionais firmados pelo Brasil em
1992 (Pacto de São José da Costa Rica e Pacto de Direitos Civis e
Políticos) definem o processo penal como de tipo acusatório.
Desnecessário sublinhar que a base de um processo do gênero deve
ser encontrada na escrupulosa distribuição das principais funções
processuais (acusar, defender e julgar) entre três sujeitos processuais
distintos, que o procedimento deve ser estruturado em três etapas
(preliminar ou de investigação, de admissibilidade da acusação, em
contraditório, e de instrução e julgamento, orientada pela oralidade e
publicidade) e que tem como princípio reitor a presunção de inocência,
com prevalência da liberdade sobre a prisão durante a persecução, o caráter
excepcional das medidas que incidem sobre a privacidade, o in dubio pro
reo como critério de resolução da incerteza, bem como o duplo grau de
jurisdição previsto em benefício do acusado, além da gestão da prova pelas
partes.
Na prática e em parte com respaldo no Código de Processo Penal,
todavia, a realidade é outra, muito pouco clara, o que nos leva a crer no
diagnóstico de Alberto Binder para o processo penal vigente na América
Latina: o que se tem é um processo penal inquisitorial reformado.2

2
BINDER, Alberto. Prefácio ao livro Teoría del Caso, de Leonardo Moreno Holman.
Buenos Aires: Didot, 2012, p. 17.

10
 Em obra originalmente publicada em 1998 defini o modelo brasileiro
como “processo penal de aparência acusatória”.3
Com efeito, pelo menos desde 1988 ao juiz criminal brasileiro é
vedado iniciar o processo por meio de acusação e desde 2008 ele também
está proibido de alterar o conteúdo da acusação sem requerimento prévio
do Ministério Público.4
O juiz criminal segue, todavia, com poderes de instrução no curso do
processo e sem embargo de não estar autorizado a produzir elementos
probatórios na investigação preliminar, na prática raramente controla esta
etapa. Assim, no lugar de examinar se estão presentes os critérios que
conferem o caráter excepcional a interceptações telefônicas e outros
métodos ocultos, o juiz tende a ratificar as pretensões deduzidas pela
Polícia, inspirando-se em um princípio de confiança irrestrita.
Outro aspecto característico da inquisitorialidade é a preservação de
poderes para decretar a prisão preventiva de ofício, durante o processo, e a
tendência a sobrevalorizar em juízo os elementos probatórios colhidos na
investigação.
Não há definição de standards probatórios de modo que tanto se
dificulta o controle da correta aplicação do in dubio pro reo, na maioria das
vezes em prejuízo da defesa, como despreza-se o dever judicial de
controlar a execução dos procedimentos probatórios. A maioria dos juízes
criminais desconhece, por exemplo, como são armazenados dados obtidos
por meio de medidas cautelares de cunho probatório, tampouco examinam
a preservação da cadeia de custódia das provas.
A predominância da mentalidade inquisitorial é mais acentuada em
tema de prova penal, seja porque não há uniformidade de linguagem quanto

https://www.academia.edu/8507492/Sistema_Acusatorio_A_Conformidade_Constitucio
nal_3a_ed Consultado em 13 de setembro de 2015.
4
Lei nº 11.719/2008, que alterou o artigo 384 do Código de Processo Penal.

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às etapas dessa atividade, ao conteúdo e ao próprio significado da citada
atividade em um processo de partes, como porque habitualmente se produz
confusão entre os âmbitos da produção e avaliação da prova. O Código de
Processo Penal é deficiente no ponto e assim mais contribui para dificultar
do que para orientar a atuação dos sujeitos processuais.
A tarefa de avaliação da prova tende a prevalecer em detrimento do
controle sobre a produção dos elementos probatórios em virtude da força
persuasiva da ideia ainda vigente de busca da “verdade real”.
Ferramentas teóricas tais como “ônus de persuasão” e “ônus de
produção” não são diferenciadas e a rigor são ignoradas. Em determinados
processos – ligados, em geral, a casos de tráfico de drogas, organizações
criminosas e criminalidade econômico-financeira – prevalece o chamado
“fetiche da prova técnica”, com apego “ferrenho àquela concepção
ultrarracionalista da prova”, conforme Antonio do Passo Cabral designa o
fenômeno.5
A audiência é subvalorizada. Praticamente não existe em relação às
medidas cautelares e é considerada um ritual sem sentido no processo
condenatório. A explicação reside no fato de que o juiz das cautelares
produzidas no âmbito da investigação tende a ser o mesmo juiz do processo
principal, que assim chega à etapa de admissibilidade da acusação com sua
convicção formadas pelos elementos colhidos unilateralmente, durante a
investigação criminal.
Isso afeta a concretização de um procedimento de fato oral e em
contraditório e prejudica a identificação e exclusão processual da prova
ilícita.

5
CABRAL, Antonio do Passo. Questões processuais no julgamento do mensalão:
valoração da prova indiciária e preclusão para o juiz de matérias de ordem pública.
Revista do Ministério Público. nº 53 (jul/set 2014). Rio de Janeiro: Ministério Público
do Estado do Rio de Janeiro, 1995. p. 9.

12
 Experimentos de apresentação imediata do preso em flagrante ao
juiz, para análise da legalidade da prisão – denominados de “audiências de
custódia” – estão em fase de implementação, por orientação do Conselho
Nacional de Justiça, órgão de controle e gestão do Poder Judiciário
Nacional (Federal e Estadual), mas sofrem duras resistências de grande
parte dos juízes criminais.6

6
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79715-cnj-investe-nas-audiencias-de-custodia-para-
reduzir-populacao-carceraria. Consultado em 13 de setembro de 2015.

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