DROIT EUROPEEN DES MARCHES PUBLICS

Introduction
Le droit européen des marchés publics est essentiellement régi par le droit dérivé. Depuis
le 26 février 2014, les concessions sont aussi concernées par le droit dérivé. Les traités UE
et FUE et les principes qui en découlent jouent cependant encore un rôle important à l'égard
de ces contrats.
Le droit européen des marchés publics et des concessions contribue à la réalisation des
objectifs et des politiques prévus par les traités UE.
De nombreux principes contenus dans les traités UE et FUE ou déduits de ces traités
s'appliquent aux marchés publics et aux concessions.
Comme dans d'autres domaines, des dérogations et exceptions peuvent être invoquées
par les États ou par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices pour exclure
l'application des principes fondamentaux prévus par les traités et applicables aux marchés
publics et aux concessions.
Les principes fondamentaux des traités ne s'appliquent qu'aux marchés publics et aux
concessions présentant un intérêt transfrontalier certain.
Les principes fondamentaux des traités s'appliquent aux marchés publics et aux
concessions. Ils pourraient aussi s'appliquer à d'autres contrats publics. La Cour de justice a
aussi admis leur application à certains actes unilatéraux.
Les principes fondamentaux des traités concernent essentiellement la passation et
l'attribution des contrats. Mais ils peuvent aussi s'appliquer à l'exécution du contrat et ont
une incidence sur le contentieux des contrats.

 Directive 2009 sur les marchés de défense

 Directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession.
 Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics
 Directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités
opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (dite
directive de « réseaux »).

I. - Généralités
§1/ Liens entre marchés publics et concessions et traités

Les traités relatifs à l'Union européenne sont silencieux sur la question des marchés publics
et des concessions, cette matière étant essentiellement régie par le droit dérivé. Les traités
sur l'Union européenne entretiennent pourtant des liens étroits avec ces contrats. De
nombreux principes et règles découlant des traités s'appliquent aux marchés publics et aux
concessions (A). Le droit européen des marchés publics et des concessions apparaît
indispensable à la réalisation des objectifs et des politiques prévus par les traités (B).

A. Impact des traités relatifs à l'Union européenne sur le droit européen des
marchés publics et des concessions

Silence des traités sur les marchés publics et sur les concessions

 Silence des traités

Les traités relatifs à l'Union européenne et les traités antérieurs relatifs aux
Communautés européennes ne traitent pas directement de la question des marchés
publics et des concessions conclus par les États. Actuellement, seul l'article 179 TFUE qui
figure dans le titre XIX intitulé “Recherche et développement technologique et espace”
fait référence à la notion de marché public.

Cette disposition reconnaît, dans son paragraphe 1, que “l'Union a pour objectif de renforcer
ses bases scientifiques et technologiques, par la réalisation d'un espace européen de la
recherche dans lequel les chercheurs, les connaissances scientifiques et les technologies
circulent librement, et de favoriser le développement de sa compétitivité, y compris celle de
son industrie, ainsi que de promouvoir les actions de recherche jugées nécessaires au titre
d'autres chapitres des traités”.

À cette fin, l'article 179 prévoit, dans son paragraphe 2, que l'Union soutient les efforts de
coopération des entreprises, des centres de recherche et des universités “en visant tout
particulièrement à permettre aux chercheurs de coopérer librement au-delà des frontières et
aux entreprises d'exploiter pleinement les potentialités du marché intérieur à la faveur,
notamment, de l'ouverture des marchés publics nationaux, de la définition de normes
communes et de l'élimination des obstacles juridiques et fiscaux à cette coopération”.

 Justifications du silence des traités

Le silence des traités sur les marchés publics et les concessions peut s'expliquer
essentiellement par deux raisons : la réticence des États à vouloir intégrer cette
question dans les traités mais aussi le caractère général et nécessairement limité des
dispositions des traités peu compatible avec la réglementation sur l'ouverture des
marchés publics et des concessions à la concurrence nécessairement très détaillée.

 Importance du droit dérivé pour le droit des marchés publics

 Le droit de l'Union européenne des marchés publics trouve aujourd'hui
essentiellement son fondement dans le droit dérivé. De nombreuses directives ont
été adoptées afin de permettre l'ouverture effective des marchés publics à la
concurrence.

Les directives 70/32/CEE du 17 décembre 1969 relative aux marchés publics de fournitures
(JOCE n° L 13, 19 janv. 1970, p. 1) et 71/304/CEE du 26 juillet 1971 relative aux marchés
publics de travaux (JOCE n° L 185, 16 août 1971, p. 1) ont été les premières directives
adoptées dans ce domaine avec comme objectif la suppression des discriminations au profit
des nationaux dans l'attribution de ces marchés.

Elles ont été complétées par deux directives de coordination définissant les règles de
passation des marchés publics.

L'absence d'ouverture réelle des marchés publics à la concurrence, dénoncée notamment

par la Commission en 1985 dans son Livre blanc sur le marché intérieur, a conduit à
l'adoption de nouvelles directives ayant pour objet de renforcer les règles de passation des
marchés publics et d'étendre le champ d'application des directives existantes.

Ces directives ont été remplacées en 2004 par deux directives : la directive 2004/17/CE du
31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés publics dans
les secteurs de l'eau, de l'énergie et des services postaux et la directive 2004/18/CE du
même jour relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de
travaux, de fournitures et de services (JOUE n° L 134, 30 avr. 2004, p. 114).

Les règles européennes relatives aux marchés publics sont actuellement contenues dans
deux directives adoptées le 26 février 2014 : directive 2014/24/UE du Parlement européen
et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la
directive 2004/18/CE(JOUE n° L 94, 28 mars 2014, p. 65) et directive 2014/25/UE du
Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par
des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services
postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE(JOUE n° L 94, 28 mars 2014, p. 243).

 Importance récente du droit dérivé pour les concessions

 Jusqu'en 2014, seules les concessions de travaux étaient régies par le droit dérivé
(elles faisaient l'objet de dispositions spécifiques dans la directive 2004/18/CE).

Les concessions de services n'étaient cependant pas complètement soustraites au

droit de l'Union européenne puisque la Cour de justice, par sa jurisprudence
Telaustria (CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-324/98 : Rec. CJCE 2000, I, p. 10745) les a
soumises au respect des règles fondamentales du traité en général et du principe de
non-discrimination en raison de la nationalité en particulier qui implique une
obligation de transparence (pts 60 et 61 de l'arrêt).

Elles sont aujourd'hui régies par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du

Conseil sur l'attribution des contrats de concession (JOUE n° L 94, 28 mars 2014, p. 1) qui a
été adoptée le 26 février 2014.L'importance du droit dérivé dans le domaine des marchés
publics, et plus récemment dans celui des concessions, ne doit cependant pas occulter
l'importance des traités, et, donc, du droit primaire à l'égard de ces contrats.

 Importance des traités pour les marchés publics et les concessions

– Justifications de cette importance

L'importance des traités et plus particulièrement du traité sur le fonctionnement de l'Union

européenne en matière de marchés publics et de concessions s'explique par le principe de
prééminence du traité sur le droit dérivé (i) , par le champ d'application limité des directives
marchés publics et concessions (ii) et par le rôle joué par les principes fondamentaux des
traités en tant que source d'inspiration du législateur européen (iii) .

i. Principe de prééminence des traités

– Les traités, fondement des directives marchés publics et concessions

Les directives marchés publics et la directive concessions ont été adoptées sur le fondement
des traités relatifs aux Communautés européennes puis à l'Union européenne. Les directives
2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE trouvent ainsi leur fondement dans les articles 53,
paragraphe 1, 62 et 114 TFUE.

L'article 53, paragraphe 1, TFUE permet au Conseil d'arrêter des directives visant à la

coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États
membres concernant l'accès aux activités non salariées et à l'exercice de celles-ci.
L'article 114 TFUE, figurant dans le chapitre 3 du traité FUE sur le rapprochement des
législations, fixe, quant à lui, la procédure à suivre pour adopter ces directives.
 – Les directives marchés publics et concessions, concrétisation des principes
contenus dans les traités

Les directives marchés publics et concessions poursuivent le même objectif que les traités et
notamment celui visant à la réalisation du marché intérieur dans lequel les libertés de
circulation sont assurées.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, la coordination au niveau de l'Union

européenne des procédures de passation des marchés publics mise en place par les
directives marchés publics vise à supprimer les entraves à la libre circulation des services et
des marchandises et à la liberté d'établissement, et, donc, à protéger les intérêts des
opérateurs économiques établis dans un État membre, désireux d'offrir des biens ou des
services aux pouvoirs adjudicateurs établis dans un autre État membre.

Les directives marchés publics et concessions concrétisent donc les principes consacrés dans
le traité. Les règles de publicité qu'elles posent ont ainsi pour objet d'assurer la transparence
des processus de passation et permettent de garantir le respect du principe d'égalité de
traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité consacré à plusieurs reprises
dans le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

– Subordination des directives aux traités

Les directives marchés publics et concessions, en tant qu'actes de droit dérivé, doivent être
conformes aux traités UE et FUE qui constituent le droit primaire de l'Union européenne.
Cette subordination des directives marchés publics et concessions aux traités est rappelée
par la jurisprudence de la Cour de justice. Dans son arrêt HI du 18 juin 2002, celle-ci a ainsi
jugé que, « s'il est vrai que, hormis l'exigence de communication de la motivation du retrait
de l'appel d'offres, la directive 92/50/CEE ne comporte aucune disposition spécifique relative
aux conditions de fond ou de forme de cette décision, il n'en demeure pas moins que celle-ci
reste soumise aux règles fondamentales du droit communautaire, et, notamment, aux
principes consacrés par le traité CE en matière de droit d'établissement et de libre prestation
des services ».

La subordination de directives marchés publics et concessions aux traités, et plus

spécifiquement au traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, a des conséquences
sur l'interprétation des dispositions des directives. Celles-ci doivent être interprétées
conformément aux règles et principes du traité et notamment conformément aux principes
de libre circulation des marchandises, de liberté d'établissement et de libre prestation de
services, ainsi qu'aux principes qui en découlent comme l'égalité de traitement, la non-
discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Cette
obligation d'interprétation conforme fait l'objet d'un contrôle de la Cour de justice.

Dans son arrêt Commission c/ Irlande du 13 novembre 2007, la Cour pose ainsi le principe
selon lequel le régime de publicité instauré par la directive 92/50/CEE pour les marchés
relatifs aux services relevant de l'annexe IB ne saurait être interprété « comme faisant
obstacle à l'application des principes découlant des articles 43 CE et 49 CE (devenus
articles 49 et 56 TFUE), dans l'hypothèse où de tels marchés présenteraient néanmoins un
intérêt transfrontalier certain » (arrêt préc., pt 29).

ii. Champ d'application limité des directives marchés publics et concessions

– Manifestations du champ d'application limité des directives marchés publics et

concessions –
Les directives marchés publics et concessions ne concernent que les contrats dépassant une
certaine valeur. Les principes fondamentaux des traités vont donc jouer un rôle très
important à l'égard des marchés publics et des concessions non couverts par ces directives.
Ils peuvent aussi s'appliquer, mais de manière plus limitée aux contrats entrant dans le
champ d'application des directives.

iii. Source d'inspiration du législateur européen

– Codification de la jurisprudence de la CJUE – Les principes fondamentaux des traités, et

notamment la jurisprudence de la Cour de justice rendue à l'égard de ces principes,
constituent une source d'inspiration du législateur européen dans le domaine des marchés
publics et des concessions. Les directives marchés publics adoptée en 2014 ont codifié
certains apports de la jurisprudence de la Cour de justice (notamment sur la prise en compte
de considérations sociales et environnementales dans les procédures de passation).
La directive 2014/23/UE sur les concessions est fortement inspirée de la jurisprudence
Telaustria de la Cour de justice par laquelle celle-ci a soumis les concessions de services au
respect des règles fondamentales du traité en général et du principe de non-discrimination
en raison de la nationalité en particulier qui implique une obligation de transparence
(jurispr. préc.).

De même, les dispositions introduites dans les trois directives de 2014 sur l'exécution des
contrats reprennent les principes posés par la Cour de justice dans deux arrêts rendus en
2000 et en 20081.
1
(CJCE, 5 oct. 2000, aff. C-337/98, Comm. c/ France : Rec. CJCE 2000, I, p. 8377. – CJCE, 19  juin 2008, aff. C-
454/06, Pressetext Nachrichtenagentur  : Rec. CJCE 2008, I, p. 4401, sur cette jurisprudence V. n° 66 )
  Insuffisance des traités

– Caractère général et parfois imprécis des principes fondamentaux des traités – Les
principes contenus dans les traités ou dégagés par la Cour de justice sur la base des traités,
formulés de manière très générale, n'apparaissent pas suffisants pour réglementer la
passation de certains contrats publics dépassant une certaine valeur. Cette insuffisance était
clairement exprimée par la Commission dans l'exposé des motifs de sa proposition de
directive sur l'attribution des contrats de concessions. Pour la Commission, la soumission des
concessions de services aux seules règles du traité constituait une “lacune qui crée de graves
distorsions sur le marché intérieur” et qui est à l'origine “d'inefficacités liées au manque de
sécurité juridique”(2011/0437 (COD), COM (2011) 897 final, p. 2).

Selon elle, cette lacune résultait essentiellement de l'impossibilité d'établir clairement le

contenu précis des obligations de transparence et de non-discrimination découlant du traité
et précisées par la jurisprudence de la Cour de justice. Ce constat d'insuffisance des principes
fondamentaux des traités est repris dans les considérants introductifs de la directive
2014/23/UE sur l'attribution des contrats de concessions. Dans le considérant introductif 4
de cette directive, le législateur européen justifie l'adoption d'une directive en matière de
concessions notamment par le risque d'insécurité juridique découlant de la jurisprudence
Telaustria qui ne permet pas de mettre fin aux fortes disparités entre les législations des
différents États membres et qui ne traite que partiellement de certains aspects de
l'attribution des contrats de concessions.

B. Contribution du droit européen des marchés publics et des concessions

à la réalisation des objectifs et des politiques prévus par les traités relatifs
à l'Union européenne
– Introduction –

Le droit européen des marchés publics et des concessions, qu'il découle du droit dérivé ou
du droit primaire de l'Union européenne, apparaît indispensable à la réalisation de certains
objectifs et de certaines politiques prévues par les traités relatifs à l'Union européenne. Il
apparaît ainsi nécessaire à la réalisation du marché intérieur (1°). Il est aussi étroitement lié
à la mise œuvre de certaines politiques européennes (2°).

1° Contribution à la réalisation du marché intérieur

i. Marché intérieur
En vertu de l'article 3, paragraphe 3, TUE, “l'Union établit un marché intérieur”. La réalisation
du marché intérieur suppose l'abolition entre les États membres des obstacles à la libre
circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux. Elle suppose aussi
l'établissement de règles assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché
intérieur.

ii. Libertés de circulation

L'ouverture de marchés publics à la concurrence résultant du droit de l'Union européenne

apparaît indispensable à la réalisation effective de la liberté de circulation des marchandises
et de la libre prestation de services. Elle ne constitue finalement qu'un aspect de ces libertés.
La Commission européenne, dans son Livre vert sur les marchés publics dans l'Union
européenne, établit ainsi clairement qu'une “politique efficace en matière de marchés
publics est fondamentale pour le succès du marché intérieur dans son ensemble” (Livre vert
sur les marchés publics dans l'Union européenne : pistes de réflexion pour l'avenir, 27 nov.
1996.

iii. Libre concurrence

Les marchés publics doivent être analysés comme des marchés économiques. 2

La rencontre entre l'appel d'offres d'une collectivité publique et les offres des candidats,
dans le cadre d'une procédure de passation d'un marché public, constitue un marché au sens
du droit de la concurrence qui est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la
demande pour un produit ou un service spécifique.

Les procédures de passation prévues par les directives marchés publics, qui impliquent le
recours à des procédures formalisées de publicité et la mise en concurrence de plusieurs
opérateurs économiques, comme les règles en matière de concurrence prévues par le TFUE,
ont pour objectif d'empêcher des restrictions du jeu de la concurrence à l'intérieur du
marché intérieur, en permettant la mise en concurrence de plusieurs opérateurs
économiques.

2° Contribution à la réalisation des politiques de l'Union européenne

2
(V. en ce sens, G. Kalflèche, « De minimis curat Europae consilium  ». – À propos de la Communication
interprétative de la Commission relative au droit communautaire applicable aux passations des marchés non
soumises aux directives «  marchés publics  » du 23  juin 2006 : Europe 2007, étude 18, spéc. pt  9
i. Politique de protection de l'environnement

En vertu de l'article 3, paragraphe 3, TFUE, l'Union européenne “œuvre pour (…) un niveau
élevé de protection et d'amélioration de la qualité de l'environnement”. L'article 11 du TFUE
prévoit que “les exigences de la protection de l'environnement doivent être intégrées dans la
définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l'Union, en particulier afin de
promouvoir le développement durable”. La Cour de justice a été la première à intégrer les
exigences de protection de l'environnement dans le droit des marchés publics en admettant
l'introduction de critères écologiques dans la sélection des offres.

Les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE ont codifié cette jurisprudence en déterminant

comment les pouvoirs adjudicateurs pouvaient contribuer à la protection de
l'environnement et à la promotion du développement durable tout en leur garantissant la
possibilité d'obtenir pour leurs marchés le meilleur rapport qualité/prix.

Dès 2004, en vertu des directives marchés publics, des considérations liées à
l'environnement pouvaient donc être prises en compte tant au stade de la sélection des
candidats que de l'attribution du marché. La Cour veille cependant à ce que telles
considérations ne soient pas discriminatoires 3

Les directives marchés publics de 2014 reprennent les avancées dans ce domaine mais vont
plus loin que les directives de 2004. L'article 42, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE
consacrée aux spécifications techniques prévoit que ces spécifications peuvent être
formulées “en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles, y compris de
caractéristiques environnementales” et reconnaît explicitement que ces spécificités
techniques peuvent prendre la forme de l'exigence d'un label particulier (Dir., art. 45). Des
considérations environnementales peuvent aussi être prises en compte dans le cadre des
critères d'attribution du marché mais aussi de l'exécution du marché.

ii. Politique sociale

En vertu de l'article 3, paragraphe 3, TFUE, l'Union “œuvre pour le développement durable

de l'Europe fondé sur […] une économie sociale de marché hautement compétitive qui tend
au plein emploi et au progrès social […] Elle combat l'exclusion sociale et les discriminations
et promeut la justice et la protection sociales”. Depuis l'entrée en vigueur du traité de
Lisbonne, l'article 9 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne prévoit que
“dans la définition et la mise en œuvre de ses politiques et actions, l'Union prend en compte
les exigences liées à la promotion d'un niveau d'emploi élevé, à la garantie d'une protection
sociale adéquate, à la lutte contre l'exclusion sociale ainsi qu'à un niveau élevé d'éducation,

3
(V. notamment CJUE, 10 mai 2012, aff. C-368/10, Comm. c/ Pays-Bas, spéc. pts 61 et s.).
de formation et de protection de la santé humaine”. Comme en matière environnementale,
la Cour de justice a été la première à admettre la possibilité d'intégrer des considérations
sociales dans la passation des marchés publics.

Celles-ci prévoyaient explicitement qu'un pouvoir adjudicateur peut utiliser des critères
visant à la satisfaction d'exigences sociales répondant notamment aux besoins – définis dans
les spécifications du marché – propres à des catégories de population particulièrement
défavorisées auxquelles appartiennent les bénéficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures,
services faisant l'objet du marché 4. Les directives marchés publics de 2014 renforcent cette
prise en compte. À titre d'illustration, la directive 2014/24/UE prévoit à son article  57, la
possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d'exclure un opérateur économique de la
participation à une procédure de passation de marché s'il ne respecte pas la législation
sociale.

iii. Politique de recherche et de développement

Le domaine de la recherche et du développement technologique est le seul domaine dans

lequel l'ouverture des marchés publics nationaux est présentée explicitement comme un
moyen d'encourager une politique de l'Union européenne.

iv. Politique régionale

La réglementation relative aux fonds structurels affirme, à plusieurs reprises, que les actions
nationales bénéficiant d'un financement par les fonds structurels doivent être conformes au
droit de l'Union européenne en général, et aux règles européennes de passation des
marchés publics en particulier. L'article 37, paragraphe 1, du règlement (UE) n° 1303/2013
du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 sur les fonds européens prévoit
que “les autorités de gestion, les organismes mettant en œuvre les fonds et les organismes
mettant en œuvre des instruments financiers se conforment au droit applicable, notamment
celui relatif aux aides d'État et aux marchés publics ». 5

4
(V. aussi la communication de la Commission sur le droit communautaire applicable aux marchés publics et les
possibilités d'intégrer des aspects sociaux dans lesdits marchés, 15 oct. 2001, COM (2001) 566 final)
5
”(JOUE n°  L 347, 20  déc. 2013, p.  320)
Cette réglementation met aussi en place des contrôles qui incombent aux États membres.
Les autorités nationales doivent adopter les mesures nécessaires pour prévenir et poursuivre
les irrégularités et pour récupérer les fonds perdus à la suite d'un abus ou d'une négligence 6.

Un arrêt rendu par la Cour de justice le 21 décembre 2011 illustre les liens existants entre la
politique régionale et le droit européen des marchés publics. Dans cet arrêt, la Cour de
justice pose le principe selon lequel le droit de l'Union européenne impose aux autorités
nationales de récupérer des subventions, versées par l'État au titre du FEDER, à des
bénéficiaires qui, en qualité de pouvoir adjudicateur, ont méconnu les règles de passation
prévues par les directives marchés publics lors de la passation de marchés conclus pour la
réalisation d'opérations financées par ces subventions7.

v. Conclusion de l'introduction et annonce de plan

Le droit européen des marchés publics et des contrats de concession, et plus précisément
l'ouverture de ces contrats à la concurrence, contribue à la réalisation du marché intérieur et
de nombreuses politiques de l'Union européenne prévues par les traités. En dépit du silence
des traités à leur égard, ces derniers contiennent de nombreuses règles et de nombreux
principes fondamentaux qui s'appliquent aux marchés publics. Une identification de ces
principes apparaît nécessaire avant de s'interroger sur leur champ d'application.

§2/ NOTION DE COMMANDE PUBLIQUE EN DROIT EUROPEEN

Les textes européens dont la négociation est souvent faite en anglais parlent de « public
procurment » (achat public) qui désigne à la fois commande publique et marché public, mais
il est plus rigoureux de distinguer commande publique des marchés publics.

Le terme de commande publique est une qualification fréquente et qui regroupe des
instruments par lesquels les personnes publiques au sens large, satisfont leurs besoins,
assurent des missions d’intérêt général ou associent des tiers à l’exercice d’un service
d’intérêt général.

Ainsi, le terme commande publique est plus large que droit des contrats puisqu’ils couvrent
en même temps les principaux contrats (marchés publics, concessions), mais également des
actes unilatéraux tels que des autorisations par lesquelles les PP confient à une Pp la gestion
d’un service ou d’une partie du domaine. Depuis 1971 et la première directive relative aux

6
(Règl., art. 47 et s. à préciser)
7
(CJUE, 21  déc. 2011, aff. C-465/10, Min. Intérieur, Outre-mer, Collectivités territoriales et Immigration c/
Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre : Rec. CJUE 2011, I, p.  14081)
marchés publics, le droit communautaire devenu droit de l’UE a progressivement harmonisé,
voir unifié les concepts et régimes qui régissent dans les droits nationaux les contrats
publics. L’une de ses influences les plus notables et d’avoir généralisé une approche binaire
des contrats publics en généralisant deux grandes familles de contrat : d’un côté les marchés
publics, de l’autre les concessions.

A. La formation du droit européen de la commande publique

Le droit européen intervient sur le droit de la commande publique à travers trois canaux
principaux :

1°) La succession des directives

Le droit communautaire a harmonisé règles internes par une succession de paquets de

directives adoptées en trois périodes :

i. Le premier paquet législatif

Le premier paquet a été adopté en 1971 avec une directive n°71-305 du 26 juillet 1971 très
limitée puisqu’elle ne s’applique que pour les marchés de travaux publics. Cette directive
oblige les Etats à soumettre des marchés au-dessus d’un seuil à :

- Obligation de publicité européenne,

- Obligation de mise en concurrence,
- Et obligation pour les pouvoirs adjudicateurs d’attribuer le marché selon l’offre
économiquement la plus avantageuse.

Cette directive n’a pas de conséquences concrètes parce que son champ d’application défini
selon approche strictement organique, en ce sens que seules les personnes publiques,
démembrements de l’Etats, étaient soumises à ce texte. Mais on y trouve toujours des
notions utiles : pouvoir adjudicateur (« contracting authoritie »), seuil, appel d’offre, offre
économiquement la plus avantageuse, offre anormalement basse.

ii. Le second paquet législatif

Période 1990-1993, second paquet « marchés publics » avec essentiellement trois

directives :

 Directive sur les marchés publics de travaux et de fournitures,

 Directive sur les marchés publics de services,
  Directive sur les marchés publics « de réseaux » (secteurs exclus de la négociation sur
les marchés publics de travaux et services)

Textes adoptés avec pour objectif général de réaliser le marché intérieur puisqu’ils font suite
à l’acte unique européen de 1986 : abolir les restrictions aux marchés publics pour aboutir
aux marchés intérieurs.

Cette finalité générale explique le contenu et la structure de ces trois textes :

- Un champ d’application des directives élargi car elles couvrent les marchés conclus
par les pouvoirs adjudicateurs en y incluant les organismes de droit public qui
désigne toute entité y compris de droit privé qui se trouve être sous l’influence d’une
personne publique (EP, SEM, EPIC).
Cela élargit le champ d’application des règles de passation.
- Intègre le droit de l’OMC en généralisant l’exigence de seuils qui figure en droit de
l’OMC, qui figure dans l’AMP (accord des marchés publics de l’OMC). Cela oblige au-
delà d’un certain montant de la publicité pour les marchés publics des travaux, de
fourniture et service.
- Edicte des règles dans le secteur des réseaux, à savoir les entités qui développent des
activités en matière de transports, d’énergie, postale et de télécommunication.
- C’est par ce texte qu’on introduit la notion d’« entité adjudicatrice » qui désigne
entité de droit privé ou de droit public qui développe des activités de réseaux (EDF,
SNCF, ADP).
Les entités privées vont devoir être soumises à des règles de passation pour leurs
propres marchés.

A partir des années 90, différenciation des règles applicables (cf ordonnances 2015 et
2016) :

- Aux pouvoirs adjudicateurs

- Aux entités adjudicatrices.

Dans les années 90 est adoptée la directive 89/ 665 du 21 Décembre 1989 portant
coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à
l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de
fournitures et de travaux dite « directive recours », même si sa négociation fut dissociée des
trois textes précédents.
Les règles de passation et de publicité ne sont pas effectives si elles ne sont pas associées à
des voies de droit pour en assurer l’effectivité. Cette directive est toujours en vigueur.
Ce texte est l’origine du référé précontractuel en France puisque l’idée est de permettre aux
opérateurs d’introduire un recours dans de brefs délais pour contester une violation des
règles de passation ou de concurrence.
Formellement, cette directive recours laisse une importante marge de manœuvre aux Etats,
tant en ce qui concerne l’instance responsable des recours, que de la voie de droit qui peut
être utilisée.
Le législateur français a transposé la directive recours sous la forme de l’élargissement de la
technique du référé.
Cette directive recours sera complétée en 2007 par une directive 2007/ 66 qui la modifie et
d’où résulte la création du référé contractuel en droit français : recours sous 10 jours après la
conclusion du contrat suivant les mêmes moyens que le référé précontractuel.
Les seconds textes sont immuables.
Les textes du second paquet vont produire leurs effets pendant 10 ans jusqu’au troisième
paquet.

iii. Les directives de 2004 : 2004/17 et 2004/18

Troisième paquet contrat public adopté en 2004 avec deux directives :

 Directive 2004/ 18 marché public communs qui regroupe travaux, fournitures et

services ;
 Directive 2004/ 17 dite réseaux ;

Ces directives régissent les contrats passés jusqu’à l’entrée en vigueur des directives de
2014. Les textes adoptés en 2004 :

- Unifient règles applicables aux travaux, fournitures et services ;

- Reconnaissent la fonction économique et sociale des marchés publics ;

Ainsi on y trouve l’idée de spécifications techniques par rapport à des exigences

environnementales, élargissement des procédures avec dialogue compétitif (procédures
négociées), dispositions relatives aux PME et aux groupements (différents opérateurs
peuvent candidater conjointement à un MP).

2°) Identification des principes fondamentaux des traités applicables aux

marchés publics et aux concessions
i. Des principes initialement identifiés à propos des concessions

La Cour de justice a rapidement appliqué aux marchés publics les dispositions du traité
relatives à la libre circulation des marchandises ou à la libre prestation de services. Mais les
principes fondamentaux applicables aux marchés publics ont tout d'abord été identifiés par
la Commission européenne, à propos des concessions 8.

Dans sa communication sur les concessions en droit communautaire, la Commission établit

une distinction entre les règles du traité et les principes dégagés par la Cour de justice
applicables à ces contrats non soumis aux directives marchés publics. Selon elle, les
concessions sont soumises aux dispositions du traité instituant la Communauté européenne
qui instaurent et garantissent le bon fonctionnement du marché unique (règles interdisant
toute discrimination en raison de la nationalité (art. 12 TCE devenu art. 18 TFUE),
dispositions relatives à la libre circulation des marchandises (art. 28 et s. TCE devenus art. 34
et s. TFUE), dispositions relatives à la liberté d'établissement (art. 43 et s. TCE devenus
art. 49 et s. TFUE) et à la libre prestation de services (art. 49 et s. TCE devenus art. 56 et s.
TFUE) et article 86 TCE(devenu art. 106 TFUE)).

Elles sont aussi soumises à certains principes dégagés par la Cour de justice à savoir les
principes de non-discrimination, d'égalité de traitement, de transparence, de reconnaissance
mutuelle et de proportionnalité. La Cour de justice a très vite concrétisé la position de la
Commission développée dans cette communication.

Dans l'arrêt Telaustria, rendu le 7 décembre 2000, elle a pour la première fois jugé que
nonobstant le fait que les contrats de concessions n'entrent pas dans le champ d'application
des directives marchés publics, « les entités adjudicatrices les concluant sont néanmoins
tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-
discrimination en raison de la nationalité en particulier »9. Dans cet arrêt, la Cour déduit du
principe de non-discrimination en raison de la nationalité une obligation de transparence qui
« consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité
adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le
contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication » (pt 62 de l'arrêt). La Cour de
justice va cependant moins loin que la Commission puisqu'elle ne fait pas référence de
manière explicite aux principes de proportionnalité et de reconnaissance mutuelle.

ii. Des principes étendus aux marchés publics

La Cour de justice a très rapidement étendu son raisonnement, adopté à propos des
concessions, aux marchés publics non couverts par les directives marchés publics 10. Les
directives marchés publics ont codifié la jurisprudence de la Cour de justice. Ainsi, selon le
premier considérant introductif de la directive 2014/24/UE, « la passation de marchés
publics par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes
du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, notamment la libre circulation des

8
(Communication interprétative sur les concessions en droit communautaire, 2000/C 121/02 : JOCE n° C-121,
29  avr. 2000, p. 2)
9
(CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-324/98, cité n° 5, spéc. pt 60)
10
(CJCE, ord., 3 déc. 2001, aff. C-59/00, Bent Mousten Vestergaard c/ Spøttrup Boligselskab, spéc. pt  20  : Rec.
CJCE 2001, I, p.  9505)
marchandises, la liberté d'établissement et la libre prestation de services, ainsi qu'aux
principes qui en découlent comme l'égalité de traitement, la non-discrimination, la
reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence ».

La Commission européenne a adopté en 2006 une communication relative au droit

communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement
soumises aux directives « marchés publics ». 11

Dans cette communication, la Commission, en se fondant sur la jurisprudence de la Cour de

justice, identifie les règles et principes du traité instituant la Communauté européenne, qui
sont en réalité les mêmes que ceux qu'elle avait dégagés à propos des concessions de
services publics.
L'analyse de la jurisprudence de la Cour et des communications de la Commission
européenne permet d'identifier le contenu des principes fondamentaux des traités
applicables aux marchés publics et aux concessions(A). Comme dans d'autres domaines, des
exceptions peuvent être invoquées par les États pour exclure l'application de ces
principes(B).

B. Contenu des principes fondamentaux des traités

Introduction

Les principes fondamentaux des traités applicables aux marchés publics et aux concessions
peuvent être répartis en deux catégories : les principes directement consacrés par les traités
(1°) et ceux dégagés par la Cour de justice sur la base des traités (2°).

1° Principes consacrés par les traités

a) Principes résultant des dispositions relatives à la libre circulation des marchandises

Dispositions du traité relatives à la liberté de circulation des marchandises

La réalisation de la liberté de circulation des marchandises au sein de l'Union européenne

repose sur une suppression des obstacles tarifaires et non tarifaires. S'agissant des entraves
tarifaires, l'article 30 TFUE prévoit que “les droits de douane à l'importation et à
l'exportation ou taxes d'effet équivalent sont interdits entre les États membres”. L'article 110
TFUE interdit les impositions intérieures discriminatoires et protectionnistes. Les articles 34
et 35 TFUE interdisent, quant à eux, les entraves non tarifaires. En vertu de l'article 34
TFUE“les restrictions quantitatives à l'importation, ainsi que toutes mesures d'effet
équivalent, sont interdites entre les États membres”. En vertu de l'article 35 TFUE, “les

11
(2006/C 179/02 : JOUE n° C 179, 1er  août 2006, p. 2) (2006/C 179/02 : JOUE n° C 179, 1er  août 2006, p. 2)
restrictions quantitatives à l'exportation, ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont
interdites entre les États membres”.

Interdiction des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives et marchés

publics

Les marchés publics ne sont pas visés par l'article 30 TFUE qui interdit les barrières
tarifaires mais entrent dans le champ d'application de l'article 34 TFUE qui interdit les
mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives. La Cour de justice a en effet
retenu une définition très large de la notion de mesure d'effet équivalant à des restrictions
quantitatives qui est constituée, selon elle, par toute « réglementation commerciale des
États membres susceptible d'entraver, directement ou indirectement, actuellement ou
potentiellement, le commerce intracommunautaire » (CJCE, 11 juill. 1974, aff. 8/74,
Dassonville : Rec. CJCE 1974, p. 837). Cette définition permet d'appréhender des
réglementations discriminatoires mais aussi des réglementations indistinctement applicables
aux produits nationaux et aux produits importés qui entravent les échanges.

Appréhension large de la notion de mesure d'effet équivalent dans le domaine des

marchés publics

La notion de « réglementation commerciale des États membres » au sens de la jurisprudence

Dassonville est entendue très largement dans le domaine des marchés publics puisque la
Cour sanctionne au titre de l'article 34 TFUE aussi bien les comportements du pouvoir
adjudicateur imposés par une réglementation nationale que les comportements
« autonomes » du pouvoir adjudicateur non justifiés par une réglementation nationale.

Ainsi en vertu de la jurisprudence de la Cour de justice, peut constituer une mesure d'effet
équivalent au sens de l'article 34 TFUE une mesure adoptée par le pouvoir adjudicateur en
vertu d'une disposition législative, réglementaire ou administrative 12, mais aussi une simple
pratique administrative ou un comportement du pouvoir adjudicateur, ou encore une
prescription particulière contenue dans un cahier des charges.13

La directive 70/32/CEE de la Commission, du 17 décembre 1969, concernant les fournitures

de produits à l'État, à ses collectivités territoriales et aux autres personnes morales de droit
public permet de mieux cerner la notion de mesure d'effet équivalant à des restrictions
quantitatives dans le domaine des marchés publics. En vertu de cette directive, constituent
de telles mesures les dispositions législatives, réglementaires et administratives ainsi que les
pratiques administratives des États membres qui excluent, totalement ou partiellement, les
fournitures de produits importés à l'État, à ses collectivités territoriales et aux autres
personnes morales de droit public ou rendent plus difficile ou onéreuse la fourniture des
produits importés que celle des produits nationaux. Constituent aussi de telles mesures les

12
(CJCE, 24 juin 1992, aff. C-137/91, Comm. c/ République hellénique  : Rec. CJCE 1992, I, p. 4023
13
CJCE, 24 janv. 1995, aff. C-359/93, Comm. c/ Pays-Bas, spéc. pt  25  : Rec. CJCE 1995, I, p.  157. – CJCE, ord.,
3  déc. 2001, aff. C-59/00, Vestergaard, préc. n°  23, pt 20)
dispositions nationales, même indistinctement applicables aux produits nationaux et aux
produits importés, qui peuvent produire des effets restrictifs sur la libre circulation des
marchandises qui dépassent le cadre des effets propres aux dispositions de l'espèce et
peuvent, dès lors, produire un effet équivalant à des restrictions quantitatives à
l'importation. Tel est le cas notamment, selon la directive, des dispositions qui imposent aux
fournisseurs des produits nationaux le choix d'une adresse postale ou l'ouverture d'un
compte postal ou bancaire dans le pays de l'organisme adjudicateur.

Exemples de mesures prohibées en matière de marchés publics au titre de l'article 34 TFUE

La jurisprudence de la Cour de justice donne de nombreux exemples de comportements des

pouvoirs adjudicateurs, justifiés ou non par des réglementations nationales, entrant dans le
champ d'application de l'interdiction posée par l'article 34 TFUE. Est ainsi contraire à
l'article 34 TFUE un appel d'offres qui oblige l'entreprise à utiliser dans la mesure du possible
des matériaux nationaux (CJCE, 22 juin 1993, aff. C-243/89, Comm. c/ Danemark, Pont sur
« Storebaelt »). Est aussi contraire à cette disposition un cahier des charges qui contient une
clause exigeant, pour l'exécution de ce marché l'utilisation d'un produit de marque
déterminée sans ajouter la mention « ou équivalent » (CJCE, 24 janv. 1995, aff. C-359/93,
Comm. c/ Pays-Bas, préc. n° 28, spéc. pt 25. – CJCE, ord., 3 déc. 2001, aff. C-59/00,
Vestergaard, préc. n° 23, pt 20).

Selon la Cour de justice, constitue un manquement aux obligations qui incombent à un État
membre en vertu de l'article 34 TFUE le fait pour celui-ci de permettre à un organisme
public, dont les actes lui sont imputables, d'insérer dans le dossier d'appel d'offres relatif à
un marché public de travaux une clause imposant que les matériaux à utiliser aient été
certifiés conformes à une norme technique nationale. 14

Dans la même logique, constitue une violation de l'article 34 TFUE une réglementation
nationale conditionnant le bénéfice de certaines aides à l'achat de véhicules de productions
nationales (CJCE, 5 juin 1986, aff. C-103/84, Comm. c/ Italie : Rec. CJCE 1986, p. 1759), ou
encore une réglementation nationale qui réserve aux entreprises implantées dans certaines
régions du territoire national un pourcentage des marchés publics de fournitures 15.

Dans cet exemple, la restriction à la libre circulation des marchandises ne découle pas de
l'objet du contrat mais de la personnalité du cocontractant. Constitue aussi une restriction
interdite par les articles 34 et 36 TFUE, une clause du cahier des charges d'un marché public
qui exige que les médicaments dérivés du plasma, objets du marché public en cause, soient
produits à partir de plasma collecté dans l'État membre où est conclu le marché (CJUE, 8 juin
2017, aff. C-296/15, Medisanus d.o.o. c/ Splošna Bolnišnica Murska Sobota).

14
(CJCE, 22 sept. 1988, aff. 45/87, Comm. c/ Irlande  : Rec. CJCE 1988, p.  4929)
15
(CJCE, 20 mars 1990, aff. C-21/88, Du Pont de Nemours Italiana SPA  : Rec. CJCE 1990, I, p. 889. – CJCE,
16  mai 1991, aff. C-263/85, Comm. c/ Italie  : Rec. CJCE 1991, I, p.  2457)
b) Principes résultant des dispositions relatives à la libre prestation de services et à la
liberté d'établissement

Dispositions du traité relatives à la libre prestation de services et à la liberté

d'établissement

La liberté d'établissement permet à une personne morale ou physique de s'installer dans un

autre État membre afin d'y exercer à titre permanent une activité non salariée. Elle implique
la possibilité pour une société, ayant son siège dans un État membre, de créer dans les
autres États membres des succursales, des agences ou des filiales dans les mêmes conditions
que les sociétés nationales.

La libre prestation de services permet, quant à elle, à un prestataire établi dans un État
membre d'exercer temporairement et ponctuellement son activité dans un autre État
membre. Le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne interdit les restrictions à la
libre prestation de services et à la liberté d'établissement. En vertu de l'article 49 TFUE, “les
restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre dans le territoire
d'un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions
à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un État membre
établis sur le territoire d'un État membre”. Selon l'article 56 TFUE, “les restrictions à la libre
prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des
États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation”.
Comme en matière de liberté de circulation des marchandises, la notion de restriction est
entendue largement par la Cour de justice. Les articles 49 TFUE et 56 TFUE prohibent les
discriminations directes entre les nationaux et les ressortissants des autres États membres,
les discriminations indirectes (par exemple fondées sur une condition de résidence) mais
aussi les réglementations indistinctement applicables qui « sont de nature à prohiber ou à
gêner davantage les activités du prestataire établi dans un autre État membre où il fournit
légalement des services analogues » (CJCE, 25 juill. 1991, aff. C-76/90, Säger c/
Dennemeyer : Rec. CJCE 1991, I, p. 4221).

Conséquences des dispositions relatives à la libre prestation de services et à la liberté

d'établissement sur les marchés publics et les concessions

Les dispositions relatives à la libre prestation de services peuvent avoir une incidence sur les
marchés de services et de travaux. La libre prestation de services implique notamment la
possibilité pour une entreprise d'un autre État membre de se porter candidate à l'attribution
d'un marché, dans les mêmes conditions que les entreprises nationales, et, si sa candidature
est retenue, de se déplacer librement sur le territoire de cet État pour assurer l'exécution du
marché (avec son personnel, son matériel et ses fournitures).

Le droit d'établissement peut aussi être concerné lorsque le contrat implique la création ou
l'établissement d'une entreprise. Les articles 49 et 56 TFUE font peser essentiellement sur
les États membres et sur les pouvoirs adjudicateurs une obligation négative : celle de ne pas
adopter des mesures conduisant à empêcher ou à dissuader des entreprises d'autres États
membres de candidater à un marché public ou à une concession. Ainsi en vertu de la
jurisprudence de la Cour de justice, l'article 56 TFUE s'oppose à ce qu'un État membre
interdise à un prestataire de services établi dans un autre État membre de se déplacer
librement sur son territoire avec l'ensemble de son personnel ou à ce que cet État membre
soumette le déplacement du personnel en question à des conditions restrictives telles
qu'une condition d'embauche sur place ou une obligation d'autorisation de travail (CJCE,
27 mars 1990, aff. C-113/89, Sté Rush Portuguesa, spéc. pt 12 : Rec. CJCE 1990, I, p. 1417).

Constitue aussi une violation de la libre prestation de services le fait pour un pouvoir
adjudicateur d'exiger comme condition de l'adjudication d'un marché public à un
soumissionnaire établi dans un autre État membre que ce soumissionnaire soit en
possession d'une autorisation d'établissement gouvernementale de l'État membre dans
lequel l'adjudication est faite (CJCE, 10 févr. 1982, aff. 76/81, Transporoute c/ Luxembourg,
spéc. pt 14 : Rec. CJCE 1982, p. 417).

Selon la Cour de justice, viole respectivement la libre prestation de services et la liberté

d'établissement, le fait pour un État membre de réserver la participation à un marché
portant concession du système d'automatisation du jeu du loto à des organismes dont le
capital est majoritairement détenu par le secteur public 16ou encore une réglementation
nationale, même applicable sans discrimination en raison de la nationalité, qui exclut
automatiquement d'une procédure de passation d'un marché les groupements stables et
leurs entreprises en cas de candidatures simultanées et concurrentes 17.

Constitue une restriction interdite par les articles 49 et 56 TFUE, une règle imposant
l'exclusion automatique des offres anormalement basses 18 ou encore une réglementation
nationale qui prévoit que, en cas de recours à des sous-traitants pour l'exécution d'un
marché de travaux, l'adjudicataire est tenu de réaliser lui-même les travaux principaux,
définis comme tels par l'entité adjudicatrice19.

Doit être aussi considérée comme une restriction interdite par l'article 56 TFUE, l'imposition,
en vertu d'une réglementation nationale, d'une rémunération minimale aux sous-traitants
d'un soumissionnaire établis dans un État membre autre que celui duquel relève le pouvoir
adjudicateur et dans lequel les taux de salaire minimal sont inférieurs dans la mesure où une
telle réglementation peut conduire à une charge économique supplémentaire qui est
susceptible de prohiber, de gêner ou de rendre moins attrayante l'exécution de leurs
prestations dans l'État membre d'accueil 20
16
(CJCE, 26 avr. 1994, aff. C-272/91, Comm. c/ Italie : Rec. CJCE 1994, I, p. 1409)
17
(CJUE, 23 déc. 2009, aff. C-376/08, Serrantoni et Consorzio stabile edili  : Rec. CJUE 2009, I, p. 12169)
18
(CJCE, 15 mai 2008, aff. C-147/06, SECAP SpA et C-148/06, Santorso Soc. coop. arl c/ Comune di Torino, spéc.
pts 22 et s.  : Rec. CJCE 2008, I, p. 3565)
19
(CJUE, 5 avr. 2017, aff. C-298/15, « Borta  » UAB c/ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija)
20
(CJCE, 3  avr. 2008, aff. C-346/06, Rüffert, spéc. pt 37 : Rec. CJCE 2008, I, p. 1989. – CJUE, 18  sept. 2014, aff.
C-549/13, Ruckerei GmbH c/ Stadt Dortmund).
Les articles 49 et 56 TFUE, combinés avec les principes généraux de transparence, de non-
discrimination et d'égalité de traitement qui en découlent, font aussi peser certaines
obligations positives sur les États membres et les pouvoirs adjudicateurs.

En vertu de ces dispositions, ces derniers, pour permettre la réalisation effective de la liberté
d'établissement et surtout la libre prestation de services, doivent mettre en place des
mesures de publicité et de mise en concurrence adéquates permettant aux entreprises
établies dans d'autres États membres de connaître l'intention des autorités publiques de
passer un marché public, lorsque celui-ci présente un intérêt transfrontalier et qu'il n'entre
pas dans le champ d'application des directives marchés publics ou qu'il n'est que
partiellement régi par celles-ci.

Ainsi selon la jurisprudence de la Cour de justice, l'attribution, en l'absence de toute

transparence, d'un marché relevant de l'annexe I B de la directive 92/50/CEE à une
entreprise située dans l'État membre du pouvoir adjudicateur est constitutive d'une
différence de traitement au détriment des entreprises susceptibles d'être intéressées par ce
marché qui sont situées dans un autre État membre et s'analyse comme une discrimination
indirecte selon la nationalité, interdite en application des articles 49 TFUE et 56 TFUE21.

c) Principes résultant des dispositions du traité sur le droit de la concurrence

i. Interdiction des ententes et des abus de position dominante

Comportements visés : comportements d'entreprises

L'article 101 TFUE interdit les ententes entre entreprises qui ont pour objet ou pour effet
d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché
intérieur. L'article 102 TFUE interdit le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de
façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie
substantielle de celui-ci. Les marchés publics ont vocation à entrer dans le champ
d'application de ces dispositions puisque chaque appel d'offres dans le cadre de marchés
publics est un marché pertinent sur lequel se rencontrent la demande de la collectivité
publique concernée et les offres des entreprises souhaitant y répondre.

Les articles 101 et 102 TFUE sanctionnent des comportements d'entreprises. La notion

d'entreprise est entendue largement par la Cour de justice. Selon elle, dans le contexte du
droit de la concurrence, cette notion « comprend toute entité exerçant une activité
économique indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de
financement » (CJCE, 23 avr. 1991, aff. C-41/90, Höfner et Elser : Rec. CJCE 1991, I, p. 1979).

21
(V. en ce sens, CJCE, 7  déc. 2000, aff. C-324/98, Telaustria et Telefonadress, préc. n° 5, pts  60 et 61. – CJCE,
21  juill. 2005, aff. C-231/03, Coname, pt 17 : Rec. CJCE 2005, I, p.  7287. – CJCE, 13 nov. 2007, aff. C-507/03,
Comm. c/ Irlande, préc. n°  9, spéc. pts  30 et 31).
L'entreprise est donc identifiée principalement par son activité qui doit être de nature
économique. Le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice qui conclut un marché public
n'entre dans le champ d'application des articles 101 TFUE et 102 TFUE que s'il peut être
analysé comme une entreprise au sens de la jurisprudence de la Cour de justice. La Cour de
justice est venue préciser cette notion d'entreprise dans le domaine des contrats d'achat.
Selon elle « il n'y a pas lieu de dissocier l'activité d'achat du produit de l'utilisation ultérieure
qui en est faite aux fins d'apprécier la nature de cette activité d'achat et […) le caractère
économique ou non de l'utilisation ultérieure du produit acheté détermine nécessairement
le caractère de l'activité d'achat » (CJCE, 11 juill. 2006, aff. C-205/03 P, Federación Española
de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) c/ Comm. : Rec. CJCE 2006, I, p. 6295).

C'est donc la finalité de l'achat qui détermine la nature véritable de l'activité exercée par le
pouvoir adjudicateur lorsqu'il conclut un marché public. Les pouvoirs adjudicateurs et les
entités adjudicatrices ne sont considérés comme des entreprises au sens du droit européen
de la concurrence que s'ils exercent une activité économique et que le marché conclu est
directement lié à cette activité.

La soumission au droit de la concurrence d'un acheteur public est donc variable et dépend
de la nature de l'activité pour laquelle il passe le contrat. Un acheteur public peut être ainsi
soumis au droit de la concurrence dans certaines de ses activités et ne pas l'être dans
d'autres. Les entreprises publiques (comme par exemple les établissements publics
industriels et commerciaux en France) seront plus facilement soumises au droit de la
concurrence que les pouvoirs adjudicateurs de type classique (comme l'État ou les
collectivités territoriales). Une telle acception de la notion d'entreprise conduit à exclure du
champ d'application des articles 101 TFUE et 102 TFUE tous les contrats passés par une
personne publique, en tant qu'autorité publique, avec une entreprise. Ainsi, en vertu d'une
jurisprudence constante de la Cour de justice, l'article 101 TFUE « qui s'applique, d'après ses
termes, aux accords « entre entreprises », ne vise pas, en principe, les contrats de
concession conclus entre une commune agissant en sa qualité d'autorité publique et le
concessionnaire chargé d'un service public ».

N'entrent pas non plus dans le champ d'application de ces dispositions, les contrats
permettant des achats pour l'exercice d'une activité de police. 22

Les comportements du pouvoir adjudicateur pouvant tomber sous le coup de l'article 101

TFUE peuvent prendre plusieurs formes mais la jurisprudence des juridictions de l'Union
européenne donne très peu d'exemples (communication à une entreprise des propositions
déposées par ces concurrentes, insertion de clauses particulières destinées à décourager les
entreprises ne faisant pas partie de l'entente…).

22
(CJCE, 19 janv. 1994, aff. C-364/92, SAT Fluggesellschaft mbH c/ Eurocontrol  : Rec. CJCE 1994, I, p.  43) ou
pour l'exercice d'une activité sociale reposant sur le principe de solidarité (CJCE, 17 févr. 1993, aff. C-159/91,
Poucet et Pistre  : Rec. CJCE 1993, I, p. 637).
Au regard de la jurisprudence de la Cour de justice, dégagée à propos d'une délégation de
service public, l'acte de dévolution contractuelle ne semble pas pouvoir être qualifié
d'« accord entre entreprises » au sens de l'article 101 TFUE(CJCE, 4 mai 1988, Bodson,
préc.), mais la question se pose de savoir si la dévolution des contrats publics ne pourrait
pas, dans certains cas, être qualifiée de « pratique concertée » au sens de cette disposition.
Les entreprises candidates à un marché public constituent, quant à elles, des entreprises au
sens des articles 101 et 102 TFUE, quels que soient leur statut, et leur comportement dans le
cadre d'une procédure de passation peut tomber sous le coup des interdictions posées par
ces dispositions. Une entente entre entreprises participant à une procédure de passation sur
les prix proposés constitue une entente interdite au sens de l'article 101 TFUE.

La Commission européenne a ainsi condamné au regard de l'article 101 TFUE un système

d'informations réciproques et de concertation entre entreprises participant à la mise en
adjudication d'un marché de construction qui visait notamment à majorer les prix à
soumissionner en ce que ce système avait pour effet de substituer la décision de
l'association à celle du pouvoir adjudicateur23.

Dans la même logique, tombe sous le coup de l'article 102 TFUE le fait, pour une entreprise
candidate à une procédure de passation d'un marché, d'abuser de sa position dominante en
proposant des prix non équitables pour faire obstacle à ses concurrents.

Comportements visés : comportement des autorités publiques dans leurs rapports avec
certaines entreprises

En vertu de l'article 106, paragraphe 1, TFUE, “les États membres, en ce qui concerne les
entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou
exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles des traités,
notamment à celles prévues aux articles 18 et 101 à 109 inclus”.

Cette disposition vise à éviter que les pouvoirs publics utilisent la relation spéciale de
suprématie qui les lie à certains types d'entreprises pour leur imposer des comportements
contraires aux dispositions du traité ou leur accorder des avantages incompatibles avec le
marché commun.

Les mesures pouvant être appréhendées au titre de l'article 106, paragraphe 1, sont

nombreuses : adoption d'actes juridiques unilatéraux, pratiques administratives, contrats.

Dans le domaine des marchés publics, ces mesures peuvent être imputables à une autorité
publique extérieure au pouvoir adjudicateur (par exemple lorsque l'atteinte au droit de la
concurrence résulte de l'application d'un texte législatif) ou au pouvoir adjudicateur lui-
même (qui peut agir dans une qualité autre que celle de pouvoir adjudicateur). Pour qu'elles
puissent être appréhendées au regard du droit de la concurrence, de telles mesures doivent
23
(Comm., déc. 92/204/CEE, 5 févr. 1992, relative à une procédure d'application de l'article  85 du traité CEE :
JOCE n°  L 92, 7 avr. 1992, p.  1. Cet exemple est cité dans L.  Richer, L'Europe des marchés publics. Marchés et
concessions en droit communautaire : Paris, LGDJ, 2009, spéc. p. 291)
conduire à une pratique anticoncurrentielle d'une entreprise avec laquelle l'État entretient
des relations particulières. Il doit donc exister un lien entre la pratique anticoncurrentielle de
l'entreprise et la mesure adoptée par l'autorité publique. Dans un arrêt du 4 mai 1988, la
Cour de justice a ainsi posé le principe selon lequel l'article 106, paragraphe 1, du traité
« interdit aux autorités publiques au niveau tant national que régional ou local, d'imposer
aux entreprises auxquelles elles ont accordé des droits exclusifs […] des conditions de prix
contraires aux dispositions des articles 101 et 102 TFUE » (CJCE, 4 mai 1988, aff. 30/87,
Bodson, préc.). Ce raisonnement, tenu à propos d'une concession, pourrait être transposé
aux marchés publics.

ii. Incompatibilité des aides d'État

Dispositions du traité sur les aides d'État

L'article 107, paragraphe 1, TFUE, pose le principe de l'incompatibilité avec le marché

intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, des aides
accordées par les États ou au moyen de ressources d'État, sous quelque forme que ce soit
qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises
ou certaines productions. Mais il prévoit dans ses paragraphes 2 et 3 des possibilités
d'exemption. Pour pouvoir bénéficier de ces exemptions, l'État doit notifier tout projet
d'aide à la Commission européenne. Ces dispositions ont des conséquences sur les marchés
publics.

Entreprise candidate bénéficiaire d'une aide

En vertu de la jurisprudence de la Cour de justice, le seul fait pour une entreprise candidate
de bénéficier d'une subvention de l'État ne constitue pas un motif de rejet de la candidature.
La Cour a clairement tranché dans ce sens dans un arrêt du 7 décembre 2000. Selon elle, « le
principe d'égalité de traitement des soumissionnaires visé à la directive 92/50, portant
coordination des procédures de passation des marchés publics de services, n'est pas violé au
seul motif que le pouvoir adjudicateur admet à participer à une procédure de passation d'un
marché public de services des organismes qui reçoivent, de lui-même ou d'autres pouvoirs
adjudicateurs, des subventions, quelle qu'en soit la nature, permettant à ces organismes de
faire des offres à des prix sensiblement inférieurs à ceux de leurs Co soumissionnaires qui ne
bénéficient pas de telles subventions »24, encadrent fortement la possibilité pour le pouvoir
adjudicateur ou l'entité adjudicatrice de rejeter une offre dans l'hypothèse d'une offre
proposée par une entreprise bénéficiaire d'une aide en subordonnant ce rejet à deux
conditions : l'existence d'une offre anormalement basse et l'illégalité de l'aide.

24
(CJCE, 7  déc. 2000, aff. C-94/99, ARGE Gewässerschutz c/ Bundesministerium für Land – und Forstwirtschaft  :
Rec. CJCE 2000, p. 11037. – CJUE, 18 déc. 2014, aff. C-568/13, Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-
Firenze c/ Data Medical Service srl, spéc. pt 4). Les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE, comme les directives
adoptées en 2004 (Dir. 2004/18/CE, art. 55, § 3. – Dir. 2004/17/CE, art.  57, §  3)
Ainsi, selon l'article 69, paragraphe 4, de la directive 2014/24/UE, “le pouvoir adjudicateur
qui constate qu'une offre est anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide d'État par
le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que s'il consulte le
soumissionnaire et que celui-ci n'est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé
par le pouvoir adjudicateur, que l'aide en question était compatible avec le marché intérieur
au sens de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Le pouvoir
adjudicateur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission 25.

La directive 2014/23/UE sur l'attribution des contrats de concession reconnaît que “la
présente directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres de définir,
conformément au droit de l'Union, ce qu'ils entendent par services d'intérêt économique
général, la manière dont ces services devraient être organisés et financés conformément aux
règles relatives aux aides d'État ou les obligations spécifiques auxquelles ils devraient être
soumis” (art. 4, § 1).

Obligations pesant sur les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices

Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices doivent veiller à ne pas introduire
dans leurs contrats des aides incompatibles avec le droit de l'Union européenne et sont
obligés de faire notifier préalablement à la Commission toutes les aides qu'ils souhaitent
introduire dans leurs contrats. Celle-ci vérifiera si l'aide octroyée rentre dans les cas de
dérogations prévues aux paragraphes 2 et 3 de l'article 107 TFUE.

Une certaine marge de manœuvre leur est cependant reconnue pour les aides octroyées au
cocontractant qui gère un service d'intérêt économique général et pour les aides d'un faible
montant. En vertu de la jurisprudence Altmark, les aides qui constituent la compensation
d'une obligation de service public échappent à la qualification d'aide d'État au sens du droit
de l'Union européenne et n'ont pas à être notifiées à la Commission si elles remplissent les
conditions posées dans cet arrêt (CJCE, 24 juill. 2003, aff. C-280/00 : Rec. CJCE 2003, I,
p. 7747). Constituent des aides d'État au sens du droit de l'Union, mais sont aussi soustraites
à l'obligation de notification à la Commission, les aides qui rentrent dans le champ
d'application des règlements de minimis.

Les juridictions de l'Union européenne ont admis qu'un marché public pouvait constituer
une aide illégale entrant dans le champ d'application de l'article 107 TFUE, paragraphe 1, dès
lors que l'accord ne correspond pas à une transaction commerciale normale soit parce que
l'acquisition est effectuée à un prix anormal soit parce que l'acquisition est effectuée au prix
du marché mais dans des quantités ne correspondant pas aux besoins du pouvoir
adjudicateur. Dans un arrêt du 28 janvier 1999, le Tribunal de l'Union européenne a ainsi
considéré qu'une convention d'achat de bons de voyage conclue entre le conseil provincial
de Biscaye et une société de transport maritime constituait une aide incompatible avec le
droit de l'Union au sens de l'article 107, paragraphe 1, puisqu'elle avait des effets sur la

25
”(V. aussi Dir. 2014/25/UE, art. 84, § 4)
concurrence et les échanges entre États membres, dans la mesure où les bons de voyage
achetés par la collectivité publique à la compagnie de transport maritime ne pouvaient être
utilisés que pendant la basse saison et qu'il ne ressortait pas que la quantité globale acquise
desdits bons avait été fixée en fonction des besoins effectifs de l'autorité publique
concernée 26

2° Principes dégagés par la Cour de justice sur la base des traités

Identification

La Commission européenne, dans sa communication relative au droit communautaire

applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux
directives « marchés publics », mais aussi le législateur européen, dans les considérants
introductifs des directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE, identifient quatre
principes applicables aux marchés publics et aux concessions relevant du champ
d'application du TFUE : la non-discrimination et l'égalité de traitement, la transparence, la
proportionnalité et la reconnaissance mutuelle. Dans certains arrêts, les juridictions de
l'Union européenne admettent l'application d'autres principes comme par exemple le
principe de confiance légitime27.

a) Non-discrimination et égalité de traitement

i. Fondement et signification

L'interdiction des discriminations est consacrée à plusieurs reprises dans les dispositions du
traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Le traité prohibe notamment
explicitement ou implicitement l'interdiction des discriminations en raison de la nationalité
entre les travailleurs salariés des États membres (art. 45 TFUE) et dans le domaine de la libre
prestation de services et de la liberté d'établissement (art. 49 et 56 TFUE). Il contient aussi
une disposition prohibant de manière générale les discriminations en raison de la nationalité
dans le domaine d'application du traité (art. 18 TFUE).

Le principe d'égalité de traitement n'est, quant à lui, pas consacré en tant que tel dans les
traités relatifs à l'Union européenne. Mais il a été consacré par la Cour de justice en tant que
principe général du droit28. Selon elle, ce principe fait partie des principes fondamentaux du
droit communautaire 29et « exige que des situations comparables ne soient pas traitées de
manière différente, à moins qu'une différenciation ne soit objectivement justifiée »30.

26
(TPICE, 28  janv. 1999, aff. T-14/96, Bretagne Angleterre Irlande (BAI) c/ Comm.  : Rec. CJCE 1999, II, p.  139).

27
(V. en ce sens CJUE, 20 déc. 2017, aff. C-322/16, Global Starnet Ltd, spéc. pts  46 et s
28
(CJCE, 7  nov. 2000, aff. C-168/98, Luxembourg c/ Parlement et Cons., spéc. pt  23  : Rec. CJCE 2000, I, p. 9131)
29
(V. notamment, CJCE, 25  nov. 1986, aff. 201/85 et 202/85, Klensch, spéc. pt 9 : Rec. CJCE 1986, p. 3477)
30
(V. en ce sens, CJCE, 5  oct. 1994, aff. C-280/93, Allemagne c/ Cons., pt 67 : Rec. CJCE 1994, I, p. 4973. – CJCE,
15  avr. 1997, aff. C-27/95, Bakers of Nailsea, pt 17 : Rec. CJCE 1997, I, p.  1847)
Dans le cadre de la jurisprudence de la Cour de justice, l'interdiction des discriminations en
raison de la nationalité est souvent présentée comme une expression spécifique du principe
général d'égalité de traitement et conduit à prohiber non seulement les discriminations
ouvertes fondées sur la nationalité mais aussi toute forme dissimulée de discrimination, qui
bien que fondée sur des critères en apparence neutres, aboutit en fait au même résultat
(V. CJCE, 13 juill. 1993, aff. C-330/91, Commerzbank, spéc. pt 14 : Rec. CJCE 1993, I,
p. 4017).

La Cour de justice accorde une attention toute particulière au principe de non-discrimination

en raison de la nationalité dans le domaine des marchés publics et des concessions. Ainsi en
vertu de sa jurisprudence, les pouvoirs adjudicateurs concluant des marchés publics et des
concessions échappant au champ d'application des directives marchés publics et concessions
sont « tenus de respecter les règles fondamentales du traité et le principe de non-
discrimination en raison de la nationalité en particulier »31. La violation du principe de non-
discrimination en raison de la nationalité dans le domaine des marchés publics et des
concessions implique souvent une violation du traité et notamment des articles 49 et 56
TFUE qui consacrent de manière spécifique ce principe (V. notamment, CJCE, 13 nov. 2007,
aff. C-507/03, Comm. c/ Irlande, préc. n° 9, spéc. pts 30 et 31).

ii. Conséquences en matière de marchés publics et de concessions

En vertu des principes d'égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la

nationalité, les entreprises souhaitant participer ou participant à une procédure de passation
d'un marché public ou d'une concession, qui se trouvent donc dans la même situation, ne
doivent pas être traitées de manière différente. Ces principes concernent aussi bien les
entreprises candidates que les entreprises soumissionnaires. Le principe d'égalité de
traitement a ainsi pour objectif de favoriser le développement d'une concurrence saine et
effective entre les entreprises candidates.

Ces principes ont des conséquences directes sur le pouvoir adjudicateur tout au long de la
procédure de passation32 puisqu'ils impliquent que les soumissionnaires doivent se trouver
sur un pied d'égalité aussi bien au moment où ils préparent leurs offres qu'au moment où
celles-ci sont évaluées par le pouvoir adjudicateur 33.Ils influent tout d'abord sur l'avis de
marché. Selon la Cour de justice, constituent ainsi des discriminations indirectes, et donc une
restriction à la libre prestation de services, des prescriptions d'avis de marchés qui font
référence à des classifications d'organismes professionnels nationaux 34.Ils s'appliquent aussi
au stade de la formulation des offres par les entreprises. En vertu de la jurisprudence de la

31
(V. CJCE, 20  oct. 2005, aff. C-264/03, Comm. c/ France, spéc. pt 32 : Rec. CJCE 2005, I, p. 8831)
32
(V. P.  Cassia, Contrats publics et principe communautaire d'égalité de traitement  : RTDE 2002, p. 413 et  s.,
spéc. p. 439)
33
(V. notamment, CJCE, 18  oct. 2001, aff. C-19/00, SIAC Construction, préc. n°  8, pt 34. – CJCE, 16 déc. 2008,
aff. C-213/07, Michaniki, pt 45 : Rec. CJCE 2008, I, p.  9999. – CJCE, 12 nov. 2009, aff. C-199/07, Comm. c/
Grèce, pt 37 : Rec. CJCE 2009, I, p.  10669)
34
(V. en ce sens, CJCE, 26 sept. 2000, aff. C-225/98, Comm. c/ France, préc. n°  18, spéc. pts 81 à 83)
Cour de justice, ces principes imposent que les soumissionnaires disposent des mêmes
chances dans la formulation des termes de leurs offres et impliquent donc que ces offres
soient soumises aux mêmes conditions pour tous les soumissionnaires (CJUE, 14 sept. 2017,
aff. C-223/16, Casertana Costruzioni Srl, spéc. pt 34).

Durant la procédure d'adjudication, et sur le fondement de ces principes, l'entité

adjudicatrice ne peut pas, en principe, modifier, la portée des conditions essentielles du
marché, au rang desquelles figurent les spécifications techniques ainsi que les critères
d'attribution, et sur lesquelles les opérateurs économiques intéressés se sont légitimement
fondés pour prendre la décision de préparer la présentation d'une offre ou, au contraire, de
renoncer à participer à la procédure de passation du marché 35. Les principes d'égalité de
traitement et de non-discrimination n'interdisent pas pour autant toute modification du
cahier des charges après la publication de l'avis de marché.

Le pouvoir adjudicateur a la possibilité de corriger ou de compléter les données du cahier

des charges qui nécessitent une simple clarification ou qui ont pour objet de corriger des
erreurs matérielles manifestes, sous réserve d'en informer l'ensemble des soumissionnaires
(CJUE, 29 mars 2012, aff. C-599/10, SAG ELV Slovensko e.a., spéc. pt 40). Il peut aussi être
autorisé, sous certaines conditions explicitées par la jurisprudence, à apporter certaines
modifications au cahier des charges, notamment en ce qui concerne les conditions et les
modalités de cumul des capacités professionnelles36.

Les principes d'égalité de traitement et de non-discrimination encadrent aussi les conditions

de sélection des offres. En vertu du principe d'égalité de traitement, les critères d'attribution
doivent être formulés de manière précise pour permettre à tous les soumissionnaires
raisonnablement informés et normalement diligents de les interpréter de la même
manière37. Selon la Cour, la procédure de comparaison des offres doit respecter « à tous ses
stades, tant le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires que celui de la
transparence, afin que tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la
formulation des termes de leurs offres » (CJCE, 25 avr. 1996, aff. C-87/94, Comm. c/
Belgique, spéc. pt 54 : Rec. CJCE 1996, I, p. 2043).

Pour être conformes au principe d'égalité de traitement, toutes les offres sélectionnées
doivent être conformes aux prescriptions du cahier des charges afin de garantir une
comparaison objective entre les offres (CJCE, 22 juin 1993, aff. C-243/89, Comm. c/
Danemark, préc. n° 29, spéc. pt 37. – Cet exemple est cité dans la communication de la
Commission sur les concessions en droit communautaire).

35
concerné (V. en ce sens, CJUE, 10  mai 2012, aff. C-368/10, Commission/Pays-Bas, pt  55. – CJUE, 16  avr.
2015, aff. C-278/14, Enterprise Focused Solutions, pts  27 à 29)
36
(CJUE, 5 avr. 2017, aff. C-298/15, « Borta  » UAB c/ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, préc. n°  31,
pts 73 et s.)
37
(CJCE, 18 oct. 2001, aff. C-19/00, SIAC Construction Ltd, préc., spéc. pt  42. – CJUE, 17  févr. 2011, aff. C-
251/09, Comm. c/ Chypre : Rec. CJUE 2011, I, p.  13. – CJUE, 16  févr. 2012, aff. C-72/10, Marcello Costa et aff. C-
77/10, Ugo Cifone, spéc. pt  92)
Un pouvoir adjudicateur doit donc écarter les offres non conformes aux prescriptions fixées
dans le cahier des charges 38. Il ne doit pas prendre en compte une modification apportée aux
offres initiales d'un seul soumissionnaire car cela conduit à avantager ce dernier par rapport
à ses concurrents (CJCE, 25 avr. 1996, Comm. c/ Belgique, préc.). Il ne peut pas rejeter une
offre satisfaisant aux exigences de l'avis de marché en se fondant sur des motifs non prévus
dans cet avis (CJUE, 16 avr. 2015, aff. C-278/14, SC Enterprise Focused Solutions SRL, spéc.
pt 28). Le principe d'égalité de traitement peut enfin avoir des conséquences sur le choix
final du cocontractant.

Selon le Tribunal de l'Union européenne « le principe d'égalité de traitement en matière de

marchés publics, le souci d'une bonne gestion financière des deniers communautaires et la
prévention de la fraude rendent hautement critiquable, et le droit pénal de plusieurs États
membres incrimine le fait qu'une personne qui contribue à évaluer et sélectionner les offres
d'un marché public se voit attribuer ce marché »39. Dans le domaine des concessions, le
principe d'égalité de traitement a joué un rôle d'une importance particulière avant
l'adoption de la directive 2014/23/UE.

La Commission a déterminé de manière précise les conséquences de ce principe dans sa

communication sur les concessions en droit communautaire, (préc., p. 7). Selon elle
“l'application de ce principe aux concessions (qui de toute évidence n'est possible que lorsque
le pouvoir adjudicateur négocie avec plusieurs concessionnaires potentiels) laisse le
concédant libre de choisir la procédure d'octroi la plus appropriée, notamment en fonction
des caractéristiques du secteur concerné, et de fixer les exigences que les candidats doivent
satisfaire tout au long des diverses phases d'une procédure. Toutefois, il implique que le
choix du ou des candidats doit être opéré sur la base de critères objectifs et que la procédure
doit se dérouler dans le respect des règles et des exigences fondamentales qu'il s'est fixées
au départ. Dans l'hypothèse où ces règles n'auraient pas été fixées, l'application du principe
d'égalité de traitement exige, en tout état de cause, que le choix des candidats se fasse d'une
manière objective”.

b) Transparence

i. Fondement et signification

Dans le domaine des marchés publics et des concessions, la transparence est étroitement
liée aux principes d'égalité de traitement et de non-discrimination. Comme le souligne
l'avocat général J. Kokott dans ses conclusions dans l'affaire Parking Brixen GmbH (CJCE,
13 oct. 2005, aff. C-458/03 : Rec. CJCE 2005, I, p. 8585), « le principe de non-discrimination
va de pair avec une obligation de transparence. Ce n'est en effet que si l'attribution d'un
marché ou d'une concession est effectuée de manière transparente qu'il peut être établi que
38
(CJCE, 22 juin 1993, aff. C-243/89, Comm. c/ Danemark, préc. – CJCE, 25  avr. 1996, aff. C-87/94, Comm. c/
Belgique, préc.)
39
(TPICE, 15  juin 1999, aff. T-277/97, Ismeri Europa Srl c/ Cour des comptes des Communautés européennes,
spéc. pt  112 : Rec. CJCE 1999, II, p. 1825)
le principe de non-discrimination a été respecté en l'espèce ou, au contraire, qu'une décision
arbitraire a été prise en faveur ou à l'encontre d'un soumissionnaire donné » (pt 36 des
concl.). En vertu de la jurisprudence de la Cour de justice, le principe de non-discrimination
en raison de la nationalité « implique notamment une obligation de transparence qui permet
au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté » (CJCE, 7 déc. 2000,
Telaustria, préc. n° 5, spéc. pt 61). La transparence apparaît donc comme une expression
spécifique du principe de non-discrimination en raison de la nationalité.

ii. Conséquences en matière de marchés publics et de concessions

En vertu de la jurisprudence Telaustria l'obligation de transparence « qui incombe au

pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un
degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché […] à la concurrence ainsi
que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication »40. La transparence implique
donc une publicité adéquate et un contrôle de l'impartialité de la procédure.

La transparence implique tout d'abord un degré de publicité adéquat destiné à permettre

qu'une entreprise, située sur le territoire d'un autre État membre que celui où le marché est
conclu, puisse avoir accès aux informations adéquates relatives audit marché avant que
celui-ci ne soit attribué de sorte que si cette entreprise l'avait souhaité, elle aurait été en
mesure de manifester son intérêt pour obtenir ce marché 41. Elle suppose aussi
nécessairement une publicité préalable, c'est-à-dire avant attribution du contrat (Trib. UE,
20 mai 2010, aff. T-258/06, Allemagne c/ Comm., spéc. pt 79 : Rec. CJUE 2010, II, p. 2027).
L'existence d'une publicité adéquate est garantie pour les contrats entrant dans le champ
d'application des directives marchés publics et concessions puisque ces dernières
contiennent des dispositions de nature à assurer la publicité des procédures. S'agissant des
marchés publics et des concessions n'entrant pas dans le champ d'application de ces
directives, la nécessité d'une publicité adéquate découlant de l'obligation de transparence
est plus difficile à identifier. Il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice que les
exigences de transparence n'impliquent pas nécessairement une obligation de procéder à un
appel d'offres (V. arrêt Coname, préc., spéc. pt 21).

La Commission, dans sa communication sur les marchés non soumis ou partiellement soumis
aux directives « marchés publics » (2006/C 179/02), précise à ce titre que “la publicité peut
donc se limiter à une description succincte des éléments essentiels du marché à attribuer et
de la procédure d'adjudication, accompagnée d'une invitation à prendre contact avec l'entité
adjudicatrice”. Il est évident que l'exigence de transparence n'impose pas aux pouvoirs
adjudicateurs d'appliquer l'ensemble des procédures de publicité et de mise en concurrence
prévues par les directives marchés publics et concessions. Mais la jurisprudence des
juridictions de l'Union européenne est assez floue sur le contenu et l'étendue des obligations
40
(arrêt préc. n° 5, spéc. pt 62. – V. aussi CJUE, 17  déc. 2015, aff. jtes C-25/14 et C-26/14, Union des syndicats
de l'immobilier (UNIS), spéc. pt  39)
41
(V. CJCE, 21  juill. 2005, aff. C-231/03, Coname, préc. n° 31, spéc. pt 21, arrêt rendu à propos d'une
concession)
pesant sur les pouvoirs adjudicateurs en raison de l'exigence d'une publicité adéquate 42. La
question se pose de savoir si une publicité adaptée peut prendre une autre forme qu'une
publication au regard de l'importance des contrats concernés par l'exigence de transparence
européenne qui ne concerne que les contrats présentant un intérêt transfrontalier (V. n° 54
).

La question se pose aussi de savoir si la publicité doit, dans certains cas, être européenne. La
Commission, dans sa communication sur les marchés non soumis ou partiellement soumis
aux directives « marchés publics » (2006/C 179/02), apporte des précisions sur le contenu de
l'exigence de publicité adéquate dégagée par la Cour de justice et donne à cette exigence
une portée très large qui a fait l'objet de critiques (L. Richer, L'Europe des marchés publics.
Marchés publics et concessions en droit communautaire, préc., spéc. p. 218).

Selon elle, “la pratique consistant à prendre contact avec un certain nombre de
soumissionnaires potentiels n'est pas suffisante à cet égard, même si l'entité adjudicatrice
s'adresse à des entreprises d'autres États membres ou s'efforce d'entrer en contact avec
l'ensemble des fournisseurs potentiels. Une approche sélective de cette nature ne peut
exclure toute discrimination à l'encontre des soumissionnaires potentiels d'autres États
membres, et notamment des nouveaux arrivants sur le marché. Il en va de même pour toute
forme de publicité “passive” où une entité adjudicatrice n'assure pas de publicité active mais
répond aux demandes d'informations émanant de candidats qui ont découvert par leurs
propres moyens l'existence d'un marché. De même, une simple référence à des articles ou
des reportages dans les médias, à des débats parlementaires ou politiques ou à des
événements tels que des congrès comme sources d'information ne constituerait pas une
publicité adéquate. La seule façon de respecter les exigences définies par la CJCE consiste,
par conséquent, dans la diffusion d'une publicité suffisamment accessible avant l'attribution
du marché. Cette publicité doit être diffusée par l'entité adjudicatrice en vue d'ouvrir à la
concurrence l'attribution du marché”.

Selon la Commission, il appartient aux entités adjudicatrices et aux pouvoirs adjudicateurs

de choisir le support le plus approprié pour assurer la publicité de leurs marchés. Leur choix
doit être guidé par une évaluation de l'intérêt du contrat pour le marché intérieur, compte
tenu notamment de son objet, de son montant ainsi que des pratiques habituelles dans le
secteur concerné. La Commission cite à cet égard plusieurs formes de publicité adéquate
(Internet, journaux officiels nationaux, bulletins nationaux spécialisés dans la publication
d'avis de marchés publics, quotidiens à diffusion nationale ou régionale ou publications
spécialisées, publications locales). Elle précise que la publication au Journal officiel de l'Union
européenne n'est pas obligatoire mais peut constituer une option intéressante, en particulier
pour les marchés d'un montant plus élevé.

42
(sur ce point, V. L.  Richer, L'Europe des marchés publics. Marchés publics et concessions en droit
communautaire, préc. n°  32, p.  217 et s.)
Pour la Cour de justice, le principe de transparence s'applique aussi aux concessions qui
s'accompagnent d'un droit exclusif d'utilisation de réseaux câblés et concerne donc aussi les
autorisations d'exercer une activité économique. En effet, selon la Cour, « une telle
autorisation ne se distingue pas d'une concession de services en ce qui concerne l'obligation
de respecter les règles fondamentales du traité et les principes qui en découlent dès lors que
l'exercice de cette activité est de nature à intéresser potentiellement des opérateurs
économiques établis dans d'autres États membres »43.Contrôle de l'impartialité des
procédures d'adjudication.

En vertu de la jurisprudence de la Cour de justice, le principe de transparence « a

essentiellement pour but de garantir l'absence de risque de favoritisme et d'arbitraire de la
part du pouvoir adjudicateur. Il implique que toutes les conditions et modalités de la
procédure d'attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque, dans l'avis
de marché ou dans le cahier des charges, de façon, d'une part, à permettre à tous les
soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d'en comprendre la
portée exacte et de les interpréter de la même manière et, d'autre part, à mettre le pouvoir
adjudicateur en mesure de vérifier effectivement si les offres des soumissionnaires
correspondent aux critères régissant le marché en cause »44.

Pour la juridiction de l’Union européenne, un conflit d'intérêts est susceptible de porter

atteinte à l'exigence de transparence puisqu'il comporte le risque que le pouvoir
adjudicateur public se laisse guider par des considérations étrangères au marché en cause et
qu'une préférence soit donnée à un soumissionnaire de ce seul fait (CJUE, 12 mars 2015,
préc., pt 35).

La Commission européenne, dans sa communication sur les marchés non soumis ou

partiellement soumis aux directives « marchés publics » (préc.), identifie les meilleurs
moyens pour garantir une procédure équitable et impartiale qui doit alors nécessairement
être attribuée dans le respect des règles et principes des traités (description non
discriminatoire de l'objet du marché, égalité d'accès pour les opérateurs économiques de
tous les États membres, reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres,
délais appropriés, approche transparente et objective impliquant que tous les participants
puissent connaître à l'avance les règles applicables et avoir la certitude que les règles sont
appliquées de la même manière à tous les opérateurs).

c) Proportionnalité

43
(CJUE, 3 juin 2010, aff. C-203/08, Sporting Exchange Ltd, pts  46 et 47 : Rec. CJUE 2010, I, p.  4695. – CJUE,
9  sept. 2010, aff. C-64/08, Engelmann, pts 51 à 53 : Rec. CJUE 2010, I, p.  8219. – CJUE, 14 nov. 2013, aff. C-
221/12, Belgacom NV, spéc. pt 33)
44
(CJCE, 29 avr. 2004, aff. C-496/99 P, Comm. c/ CAS Succhi di Frutta, spéc. pt  111 : Rec. CJCE 2004, I, p.  3801.
– CJUE, 12  mars 2015, aff. C-538/13, eVigilo Ltd, spéc. pt 34. – CJUE, 7 avr. 2016, aff. C-324/14, Partner Apelski
Dariusz, spéc. pt 61. – CJUE, 4  mai 2017, aff. C-387/14, Esaprojekt, spéc. pt 36. – CJUE, 19 déc. 2018, aff. C-
375/17, Stanley International Betting Ltd et Stanleybet Malta Ltd, spéc. pt  57)
i. Fondement et signification

Le principe de proportionnalité a été érigé par la Cour de justice en tant que principe général
du droit de l'Union européenne (CJCE, 11 juill. 1989, aff. 265/87, Schräder, spéc. pt 21 : Rec.
CJCE 1989, p. 2237). En vertu de ce principe, les mesures adoptées par les États membres ne
doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif visé. Même si le
principe n'est pas très présent dans la jurisprudence des juridictions de l'Union européenne,
on trouve des arrêts dans lesquels la Cour de justice sanctionne des réglementations
nationales applicables aux marchés publics et des comportements des pouvoirs
adjudicateurs qui apparaissent disproportionnés45.

ii. Conséquences en matière de marchés publics et de concessions

Le principe de proportionnalité a des conséquences en matière de marchés publics puisqu'il

impose aux États mais aussi aux pouvoirs adjudicateurs de ne prendre que des mesures
nécessaires et appropriées au but recherché.

Selon la Commission, en vertu de ce principe, un pouvoir adjudicateur ne saurait exiger des

capacités techniques, professionnelles ou financières disproportionnées par rapport à l'objet
du marché (Communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit
communautaire, 2000/C 121/02, préc. n° 22). Pour le Tribunal de l'Union européenne, ce
principe « impose au pouvoir adjudicateur, lorsqu'il est confronté à une offre ambiguë et
qu'une demande de précisions sur le contenu de ladite offre serait capable d'assurer la
sécurité juridique de la même manière que le rejet immédiat de l'offre en question, de
demander des précisions au candidat concerné, plutôt que d'opter pour le rejet pur et
simple de l'offre de celui-ci »46.

En vertu de la jurisprudence de la Cour de justice, l'exclusion automatique de certaines

catégories d'opérateurs économiques d'une procédure de passation est incompatible avec le
principe de proportionnalité. Ainsi l'exclusion automatique de candidats ou de
soumissionnaires qui se trouvent dans un rapport de contrôle ou d'association avec d'autres
concurrents méconnaît le principe de proportionnalité car elle va au-delà de ce qui est
nécessaire pour prévenir des comportements collusoires et, partant, pour assurer
l'application du principe d'égalité de traitement et le respect de l'obligation de transparence.
47
Constitue aussi une violation du principe de proportionnalité, une réglementation
nationale qui subordonne la possibilité pour les opérateurs économiques de régulariser leur
offre au paiement d'une sanction pécuniaire qui est préfixée et appliquée de façon
automatique, indépendamment de la nature des régularisations opérées par le
45
(V. par exemple, CJUE, 3  déc. 2009, aff. C-376/08, Serrantoni et Consorzio stabile edili, préc. n°  31)
46
(Trib. UE, 10 déc. 2009, aff. T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV c/ Comm., spéc. pt  57  : Rec. CJUE 2009, II,
p 4439)
47
(V. en ce sens, CJCE, 19 mai 2009, aff. C538/07, Assitur, pt  28  : Rec. CJCE 2009, p.  I-4219. – CJUE, 23  déc.
2009, aff. C376/08, Serrantoni et Consorzio stabile edili, spéc. pts  38 et 40 : Rec. CJUE 2009, p. I-12169. – CJUE,
22  oct. 2015, aff. C425/14, Impresa Edilux et SICEF, spéc. pts 36 et 38. – CJUE, 8  févr. 2018, aff. C-144/17,
Lloyd's of London, spéc. pts 35 et 36).
soumissionnaire négligent et donc également en l'absence de toute motivation
individualisée (CJUE, 28 févr. 2018, aff. jtes C-523/16 et C-536/16, MA.T.I. SUD SpA, spéc.
pts 60 et s.).

Le principe de proportionnalité est aussi utilisé par la Cour de justice pour contrôler la
légalité des mesures restrictives à la libre circulation des marchandises et à la libre
prestation de services et à la liberté d'établissement 48. S'agissant des concessions, la Cour de
justice contrôle les clauses de déchéance au regard du principe de proportionnalité. En vertu
de sa jurisprudence, les clauses de déchéance doivent être justifiées par rapport à un
objectif d'intérêt général impérieux et satisfaire au critère de la proportionnalité. Selon la
juridiction de l'Union, si les pouvoirs adjudicateurs doivent, en principe, être en mesure de
prononcer la déchéance d'un contrat de concession dans le cas où la fiabilité du
concessionnaire est remise en cause, notamment, en raison de la commission d'un délit en
lien avec l'objet de l'activité donnée en concession, cette faculté doit néanmoins être
strictement encadrée afin qu'elle soit proportionnée à l'objectif de la lutte contre la
criminalité (V. en ce sens CJUE, 19 déc. 2018, aff. C-375/17, prépréc. n° 41, spéc. pt 76). La
Commission a, quant à elle, clairement indiqué que le principe de proportionnalité exige une
conciliation entre concurrence et équilibre financier. La durée de la concession doit donc
être fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui
est nécessaire pour assurer l'amortissement des investissements et une rémunération
raisonnable des capitaux investis tout en maintenant un risque inhérent à l'exploitation pour
le concessionnaire49.

d) Reconnaissance mutuelle

i. Fondement et signification

Le principe de reconnaissance mutuelle a une origine jurisprudentielle. Il implique que

« chaque État se trouve tenu de reconnaître l'équivalence, d'une part, des règles contenues
dans la législation d'un autre État avec ses propres règles, d'autre part du respect des
conditions d'application de ces règles sous la législation d'un autre État avec le respect de
ces conditions sous sa propre législation 50. Ce principe, consacré, dans un premier temps, au
sein de la liberté de circulation des marchandises, a été ensuite transposé aux autres
libertés. À titre d'exemple dans le cadre de la libre circulation des marchandises, il signifie
que l'État d'accueil reconnaisse et accepte sur son territoire une marchandise dès lors que
celle-ci a été légalement produite et commercialisée sur le territoire d'un autre État
membre. S'agissant de la liberté d'établissement, il suppose que l'État membre dans lequel
une personne désire s'établir reconnaisse les diplômes, qualifications, formations,
48
(V. CJUE, 10  juill. 2014, aff. C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici c/ Comune di Milano ; sur ces
mesures restrictives V. n° 48 )
49
(Communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire, 2000/C 121/02,
préc.). La directive 2014/23/UE contient un article sur la durée de la concession (art.  18)
50
» (S. Robin-Olivier, Le principe d'égalité en droit communautaire. Études à partir des libertés économiques  :
Aix-en-Provence, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1999, 552 p., spéc. p.  233)
expériences ou autres titres professionnels acquis dans un autre État membre. Le principe
de reconnaissance mutuelle apparaît comme un instrument de réalisation du marché
intérieur en ce qu'il permet de déjouer les difficultés dues à la disparité des réglementations
nationales.

ii. Conséquences en matière de marchés publics

Le respect de ce principe apparaît nécessaire notamment dans le cadre des procédures

d'attribution des marchés publics et des concessions. Cette nécessité ressort clairement des
directives marchés publics et concessions 51. En vertu du principe de reconnaissance
mutuelle, le pouvoir adjudicateur doit accepter l'équivalence des spécifications techniques
et des contrôles ainsi que des certificats, des diplômes et des autres documents en
provenance d'autres États membres présentés par des candidats et des soumissionnaires
dans le cadre d'une procédure d'attribution d'un marché public ou d'une concession dès lors
que ceux-ci offrent un niveau équivalent de garantie (V. en ce sens, Dir. 2004/18/CE, consid.
introductif 42). Il ne peut pas rejeter une offre au motif que les travaux, fournitures ou
services offerts ne sont pas conformes aux spécifications techniques dès lors que le
soumissionnaire prouve dans son offre que les solutions proposées satisfont de manière
équivalente aux exigences définies par ces spécifications (V. en ce sens, Dir. 2014/24/UE,
art. 42, § 5).

C. Dérogations et exceptions aux principes fondamentaux des

traités
– Introduction –

Comme dans d'autres domaines, des exceptions et des dérogations peuvent être invoquées
par les États ou par les pouvoirs adjudicateurs pour justifier la non-application des principes
fondamentaux prévus par les traités. Une distinction peut ainsi être faite entre les
dérogations et les exceptions prévues par les traités (1°) et les dérogations et les exceptions
dégagées par la jurisprudence de la Cour de justice (2°).

1° Dérogations et exceptions prévues par les traités

a) Dérogations et exceptions prévues par les dispositions relatives aux libertés de

circulation

i. Dispositions relatives à la liberté de circulation des marchandises  : article  36 TFUE

51
(V. par exemple, Dir. 2014/24/UE, art. 42, § 5 et art. 62, § 1)
En vertu de l'article 36 TFUE, “les dispositions des articles 34 et 35 ne font pas obstacle aux
interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifiées par des
raisons de moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé
et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des
trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection
de la propriété industrielle et commerciale. Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne
doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans
le commerce entre les États membres”.

Au titre de cette disposition, des motifs ne présentant pas un caractère économique et

notamment des motifs d'ordre public, de sécurité publique et de protection de la propriété
industrielle et commerciale peuvent justifier des restrictions à la liberté de circulation des
marchandises à la condition que la restriction soit nécessaire et proportionnée au regard de
l'objectif poursuivi.

L'article 36 TFUE peut avoir des incidences en matière de marchés publics et de concessions.
Mais on trouve très peu d'arrêts dans lesquels la Cour de justice admet qu'une atteinte à la
liberté de circulation dans ce domaine peut être justifiée par un des motifs énumérés à
l'article 36 TFUE. Il est possible de citer, à titre d'illustration, l'arrêt rendu par la Cour le
10 juillet 1984, Campus Oil (CJCE, 10 juill. 1984, aff. 72/83 : Rec. CJCE 1984, p. 2727) dans
lequel la Cour de justice a admis qu'« un État membre dont l'approvisionnement en produits
pétroliers dépend totalement ou presque totalement des importations peut se prévaloir de
raisons de sécurité publique au sens de l'article 36 du traité pour imposer aux importateurs
l'obligation de couvrir un certain pourcentage de leur besoin auprès d'une raffinerie située
sur son territoire national ». La Cour opère un contrôle très strict du caractère nécessaire et
approprié de la mesure pour atteindre le but recherché (V. en ce sens, CJCE, 25 oct. 2001,
aff. C-398/98, Comm. c/ Grèce : Rec. CJCE 2001, I, p. 7915).

ii. Dispositions relatives à la libre prestation de services et à la liberté d'établissement   :

articles  51, 52 et 62 TFUE

Deux dispositions contenues dans le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne

permettent aux États de maintenir des restrictions à la libre prestation de services et à la
liberté d'établissement. L'article 52 TFUE permet des restrictions justifiées par des raisons
d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique (CJCE, 5 déc. 1989, aff. C-3/88,
Comm. c/ Italie, spéc. pts 14 et s. : Rec. CJCE 1989, p. 4035).

L'article 51 TFUE exclut du champ d'application des dispositions du traité relatives à la libre
prestation de services et à la liberté d'établissement les activités participant, même à titre
occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique. La Cour de justice opte pour interprétation
restrictive de cette disposition. Selon elle, cette disposition « doit recevoir une interprétation
qui limite sa portée à ce qui est strictement nécessaire pour sauvegarder les intérêts que
cette disposition permet aux États membres de protéger »52. En vertu d'une jurisprudence
bien établie, la dérogation prévue par l'article 51 TFUE doit être restreinte aux activités qui,
prises en elles-mêmes, constituent une participation directe et spécifique à l'exercice de
l'autorité publique53.

L'article 51 TFUE est souvent invoqué par les États ou les pouvoirs adjudicateurs pour tenter
d'échapper aux règles découlant des dispositions du traité relatives à la libre prestation de
services et à la liberté d'établissement. Dans de nombreux arrêts, ces derniers tentent de
justifier la conclusion de contrats publics en violation des règles découlant du traité par
l'objet particulier de ces contrats qui confieraient l'exercice de l'autorité publique au
cocontractant54.

La Cour de justice, dans le domaine des marchés publics des concessions comme dans les
autres, apprécie restrictivement la portée de l'article 51 TFUE. Selon elle, la participation à
une activité de service public ou à des activités accomplies en vertu d'une exclusivité établie
par la loi ne révèlent pas nécessairement une participation à l'exercice de l'autorité publique
au sens de l'article 51 TFUE, même si le cocontractant se voit reconnaître des prérogatives
de puissance publique. Ainsi un contrat confiant au cocontractant des activités de service
public de transport médical d'urgence et de transport sanitaire qualifié n'entre pas dans le
champ d'application de cette disposition. En effet, la contribution à la protection de la santé
publique, à laquelle tout individu peut être appelé, notamment en prêtant son assistance à
une personne courant un danger vital ou sanitaire, ne suffit pas pour constituer une
participation à l'exercice de l'autorité publique.

Ne sauraient pas davantage être considérés comme traduisant un exercice suffisamment

qualifié de prérogatives de puissance publique ou de pouvoirs exorbitants du droit commun
le droit, pour les prestataires de services de transport sanitaire, de recourir à des
instruments tels que le gyrophare ou la sirène ainsi que le droit de passage prioritaire qui
leur est reconnu par le Code de la route, ni des éléments ayant trait à des compétences
organisationnelles particulières dans le domaine des services rendus, au pouvoir de solliciter
des informations auprès de tiers ou l'intervention d'autres services spécialisés, ou encore à
la participation à la désignation de fonctionnaires administratifs en relation avec les services
en cause et à la collaboration avec les autorités publiques ainsi qu'avec des membres de
corps professionnels investis de prérogatives de puissance publique 55. Toujours selon la
jurisprudence de la Cour, une réglementation nationale réservant la possibilité de conclure
52
(V. notamment, CJCE, 15  mars 1988, aff. 147/86, Comm. c/ Grèce, pt 7 : Rec. CJCE 1988, p. 1637. – CJCE,
30  mars 2006, aff. C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, pt 45 : Rec. CJCE 2006, I, p. 2941. – CJCE,
22  oct. 2009, aff. C-438/08, Comm. c/ Portugal, pt  34  : Rec. CJCE 2009, I, p. 10219)
53
(CJCE, 13 juill. 1993, aff. C-42/92, Thijssen, pt  8  : Rec. CJCE 1993, I, p. 4047. – CJUE, 29  avr. 2010, aff. C-
160/08, Comm. c/ Allemagne  : Rec. CJUE 2010, I, p. 3713)
54
(V. en ce sens, CJCE, 5  déc. 1989, aff. C-3/88, Comm. c/ Italie, préc. – CJUE, 29  avr. 2010, aff. C-160/08,
Comm. c/ Allemagne, préc.)
55
(CJUE, 29 avr. 2010, aff. C-160/08, Comm. c/ Allemagne, préc., spéc. pts  73 et 74 : en l'espèce la conclusion
desdits contrats n'était soumise, en vertu de la réglementation nationale, à aucune mesure de publicité et de
mise en concurrence)
avec l'État des marchés publics de services pour l'élaboration de système informatique pour
le compte de l'administration publique aux sociétés dans lesquelles l'État ou le secteur public
détient une participation majoritaire ou totale ne peut pas bénéficier de la dérogation
prévue à l'article 51 TFUE. De telles activités, relatives à la conception de logiciel et à la
gestion de systèmes informatiques sont de nature technique et, partant, étrangères à
l'exercice de l'autorité publique56.

b) Dérogations prévues par d'autres dispositions des traités

i. Article  106, paragraphe  2, TFUE

En vertu de l'article 106, paragraphe 2, TFUE, “les entreprises chargées de la gestion de

services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont
soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où
l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la
mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être
affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de l'Union”.

En vertu de la jurisprudence de la Cour de justice, cette disposition peut être invoquée, à

propos d'un contrat confiant la gestion à une entreprise d'un service d'intérêt économique
général, pour justifier une dérogation aux règles de la concurrence (CJCE, 27 avr. 1994, aff.
C-393/92, Cne d'Almelo : Rec. CJCE 1994, I, p. 1477). L'avocat général Christine Stix-Hackl
envisage aussi, dans ses conclusions sous l'affaire Coname (aff. C-231/03, préc. n° 31, pts 64
et 65 des concl.), la possibilité pour un pouvoir adjudicateur ou un concédant d'invoquer
cette disposition pour déroger à d'autres règles du traité et notamment à celles relatives aux
libertés fondamentales découlant des articles 49 et 56 TFUE. Selon elle, une telle possibilité
n'est envisageable que si le concédant relève bien de l'une des catégories d'entreprises
visées par l'article 106, paragraphe 2, TFUE et si la manière dont le marché a été passé était
nécessaire pour lui permettre d'accomplir sa mission d'intérêt général dans des conditions
économiquement acceptables. Pour l'avocat général, il est également possible que l'État
membre concerné invoque l'article 106 TFUE pour justifier la cession de droits à une
entreprise.

ii. Article  346, paragraphe  1 sous b, TFUE

Selon l'article 346, paragraphe 1 sous b, TFUE, “tout État membre peut prendre les mesures
qu'il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se
rapportent à la production ou au commerce d'armes, de munitions et de matériel de guerre ;
ces mesures ne doivent pas altérer les conditions de la concurrence dans le marché intérieur
en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires”(sur cette
disposition, F. Terpan, La CJUE et les marchés publics de défense : l'encadrement des intérêts
56
(CJCE, 5  déc. 1989, aff. C-3/88, Comm. c/ Italie, préc., spéc. pts 13 et s. – V. aussi CJCE, 26 avr. 1994, aff. C-
272/91, Comm. c/ Italie, préc. n°  31, spéc. pts 6 et s., rendu à propos d'une concession du système
d'automatisation du jeu du loto)
nationaux de sécurité : RTDE 2016, p. 495). La mise en œuvre de la directive 2014/24/UE est
soumise à l'article 346 TFUE (art. 1, § 2).

Cette directive s'applique à la passation de marchés publics et aux concours organisés dans
les domaines de la défense et de la sécurité. Elle ne s’applique cependant pas aux marchés
qui relèvent de la directive 2009/81/CE portant sur la passation des marchés dans le
domaine de la défense et de la sécurité 57 et aux marchés ne relevant pas de la directive
2009/81/CE en vertu de ses articles 8, 12 et 13 (article 15. § 1 de la directive 2014/24).
S'agissant des marchés dans le domaine de la défense entrant dans le champ d'application
de la directive 2014/24/UE, l'article 15, paragraphe 2 prévoit que “en conformité avec
l'article 346, paragraphe 1, point a), du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne,
la présente directive ne s'applique pas aux marchés publics ni aux concours qui ne sont pas
par ailleurs exclus en vertu du paragraphe 1 du présent article, dans la mesure où
l'application de la présente directive obligerait un État membre à fournir des informations
dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité”. L'article 348
TFUE prévoit un contrôle de la Commission sur la mise en œuvre de l'article 346 TFUE.

Cette disposition présente un intérêt pour les marchés publics concernant l'achat de certains
biens pour la défense puisque dans la plupart des États, la majorité de ces marchés sont
passés, en vertu de la réglementation nationale, sans respecter les procédures de publicité
et de mise en concurrence prévues par la directive 2014/24/UE. La jurisprudence de la Cour
de justice mais aussi la communication interprétative de la Commission européenne sur
l'application de l'article 296 du traité (devenu art. 346) dans le domaine des marchés publics
(COM (2006) 779 final, 7 déc. 2012) permettent de mieux cerner la portée de cette
disposition58. En vertu de la jurisprudence de la Cour de justice, il n'est pas possible de
déduire de l'article 346 et des autres dispositions du traité faisant référence à la sécurité
publique, l'existence d'une réserve générale, inhérente au traité, excluant du champ
d'application du droit de l'Union toute mesure prise au titre de la sécurité publique. Ainsi un
marché pour l'achat d'hélicoptères dont l'utilisation à des fins militaires est peu certaine,
doit nécessairement respecter les règles de passation des marchés publics et n'entre pas
dans le champ d'application de l'article 346 qui ne s'applique qu'aux produits destinés à des
fins spécifiquement militaires (CJCE, 8 avr. 2008, aff. C-337/05, Comm. c/ Italie, spéc. pts 43
et 47 : Rec. CJCE 2008, I, p. 2173).

L'article 346 TFUE présente aujourd'hui moins d'intérêt pour les États membres en raison de
l'adoption d'une directive spécifique sur les marchés portant sur la passation des marchés
dans le domaine de la défense et de la sécurité (préc.). L'adoption de cette directive n'ôte
cependant pas tout intérêt à l'article 346 TFUE puisque celle-ci prévoit dans son considérant
57
(PE et Cons. UE, dir. 2009/81/CE, 13 juill. 2009 relative à la coordination des procédures de passation de
certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités
adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE
et  2004/18/CE Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE  : JOUE n°  L 216, 20  août 2009, p. 76)
58
(V. sur cet aspect, L.  Richer, L'Europe des marchés publics. Marchés publics et concessions en droit
communautaire, préc. n°  32, spéc. p. 44 et  s.)
introductif 16 qu'aucune disposition de la présente directive ne devrait interdire d'imposer
ou d'appliquer les mesures qui se révéleraient nécessaires à la sauvegarde des intérêts
reconnus comme légitimes notamment par l'article 346 TFUE. “Cela signifie notamment que
la passation de marchés qui relèvent du champ d'application de la présente directive peut en
être exemptée si cela est justifié pour des raisons de sécurité publique ou nécessaire pour la
protection des intérêts essentiels de la sécurité d'un État membre. Cela peut être le cas pour
des marchés relevant à la fois de la défense et de la sécurité qui requièrent un tel niveau
d'exigence en matière de sécurité d'approvisionnement ou dont la confidentialité et/ou
l'importance pour la souveraineté nationale sont telles que même les dispositions spécifiques
de la présente directive ne seraient pas suffisantes pour sauvegarder des intérêts essentiels
de sécurité des États membres, dont la définition relève de la seule compétence des États
membres. Toutefois, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice des
Communautés européennes, il convient d'interpréter la possibilité de recourir à de telles
dérogations de manière à ne pas étendre leurs effets au-delà de ce qui est strictement
nécessaire pour la protection des intérêts légitimes que ces articles permettent de
sauvegarder. La non-application de la présente directive doit donc à la fois être
proportionnée aux buts poursuivis et perturber le moins possible la libre circulation des
marchandises et la libre prestation de services”(consid. 16 et 17).

En vertu de la jurisprudence de la Cour de justice, pour pouvoir invoquer l'article 346,

paragraphe 1 sous b, TFUE pour justifier la passation d'un marché sans mise en concurrence,
l'État membre doit établir que le besoin de protéger les intérêts essentiels de sa sécurité
n'aurait pas pu être atteint dans le cadre d'une mise en concurrence telle que prévue par les
directives marchés publics. La juridiction de l'Union adopte une interprétation restrictive de
ces conditions. Ainsi, selon elle, un État membre ne peut pas invoquer les intérêts essentiels
de la sécurité nationale pour justifier l'attribution sans mise en concurrence à une société
unique des marchés de services portant sur l'impression de documents officiels tels que les
passeports à puce, les passeports de secours, les cartes d'identité, les permis de conduire au
format carte de crédit et les certificats d'immatriculation au format carte de crédit (CJUE,
20 mars 2018, aff. C-187/16, Comm. c/ République d'Autriche).

2° Dérogation et exceptions dégagées par la jurisprudence

a) Exigences impératives et raisons impérieuses d'intérêt général

La Cour de justice, dans le domaine des marchés publics comme dans les autres domaines, a
admis la possibilité pour les États membres et les pouvoirs adjudicateurs d'invoquer des
motifs d'intérêt général non expressément prévus par les traités (CJCE, 20 févr. 1979, aff.
120/78, Rewe-Zentral (Cassis de Dijon) : Rec. CJCE 1979, p. 649) pour justifier des restrictions
aux libertés de circulation prévues par les traités. De telles restrictions ne sont conformes au
droit de l'Union européenne que si elles sont justifiées par des motifs impératifs d'intérêt
général, propres à garantir la réalisation des objectifs poursuivis et que si elles ne vont pas
au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif. Elles doivent en tout état de
cause être appliquées de manière non discriminatoire.

À la différence des dérogations textuelles, les exigences impératives et raisons impérieuses

d'intérêt général ne peuvent pas justifier des discriminations directes. Elles permettent de
justifier des réglementations nationales indistinctement applicables qui entravent les
libertés mais semblent aussi pouvoir justifier des discriminations indirectes (V. notamment
en ce sens, CJUE, 14 nov. 2013, aff. C-221/12, Belgacom NV, préc. n° 41).Les motifs d'intérêt
général invoqués ne doivent pas être de nature économique. Ainsi ne constitue pas un motif
d'intérêt général la volonté d'éviter la dépréciation d'une activité économique (CJUE,
14 nov. 2013, Belgacom NV, préc.).

De même, selon la Cour de justice, des motifs de nature économique, tels que le fait de
garantir aux titulaires d'une concession la continuité, la stabilité financière et un rendement
correct des investissements réalisés dans le passé, ne sauraient être admis en tant que
raisons impérieuses d'intérêt général de nature à justifier une restriction à la libre prestation
de services et à la liberté d'établissement qui constituent des libertés fondamentales
garanties par le traité59. Dans le domaine particulier des jeux de hasards, la Cour de justice
admet cependant que l'objectif d'améliorer la solidité économique et financière des
concessionnaires est de nature à constituer une raison impérieuse d'intérêt général
susceptible de justifier des restrictions aux libertés fondamentales. Mais elle relie cet objectif
à d'autres objectifs non économiques tenant à la nécessité d'accroître leur honorabilité et
leur fiabilité ainsi que de lutter contre la criminalité 60.

Selon la juridiction de l'Union européenne constitue une raison impérieuse d'intérêt général
susceptible de justifier une restriction à la libre prestation de services l'objectif de garantir la
qualité des travaux d'artisanat exécutés et de protéger les destinataires de ces travaux 61.

Peuvent aussi être invoqués par les États membres en tant que raison impérieuse d'intérêt
général des objectifs de protection des consommateurs, de prévention de la fraude et de
l'incitation des citoyens à une dépense excessive liée au jeu ou encore de prévention de
troubles à l'ordre social en général (CJCE, 6 mars 2007, aff. jtes C-338/04, C-359/04 et C-
360/04, Placanica e.a., spéc. pt 46 : Rec. CJCE 2007, I, p. 1891). Constitue aussi une raison
impérieuse d'intérêt général, la protection des travailleurs, le fait de s'assurer de la fiabilité,
de la diligence et du sérieux du soumissionnaire ainsi que du comportement correct de celui-
ci vis-à-vis de ses salariés (CJUE, 10 juill. 2014, aff. C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori
Pubblici c/ Comune di Milano, préc. n° 43), ou encore l'encouragement des petites et
moyennes entreprises à participer à un marché en tant que soumissionnaires plutôt qu'en

59
(V. en ce sens, CJCE, 13  sept. 2007, aff. C-260/04, Comm. c/ Italie, spéc. pt  35  : Rec. CJCE 2007, I, p. 7083)
60
(V. en ce sens, CJUE, 8  sept. 2016, aff. C-225/15, Politanò, spéc. pts 42 et 43. – CJUE, 20 déc. 2017, aff. C-
322/16, Global Starnet Ltd, préc. n°  37, spéc. pts 41 et 42)
61
(CJCE, 3  oct. 2000, aff. C-58/98, J. Corsten, spéc. pt 38 : Rec. CJCE 2000, I, p.  7919) ou encore l'objectif tenant
à l'exécution correcte des travaux (CJUE, 5  avr. 2017, aff. C-298/15, «  Borta » UAB, préc. n°  31, pts  53 et s.).
qualité de sous-traitants (CJUE, 5 avr. 2017, aff. C-298/15, « Borta » UAB, prépréc., spéc.
pt 59).

b) Exception in house et exception liée à la coopération public-public

La Cour de justice, dans son arrêt Teckal du 18 novembre 1999, a admis qu'un marché n'est
pas soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence découlant des directives
marchés publics lorsque le pouvoir adjudicateur qui souhaite conclure un tel marché exerce
sur son cocontractant un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et
que ce cocontractant réalise l'essentiel de son activité pour lui (CJCE, 18 nov. 1999, aff. C-
107/98, spéc. pt 50 : Rec. CJCE 1999, I, p. 8121). Cette exception, applicable à l'origine aux
seuls marchés soumis aux directives marchés publics, permet donc, lorsque les deux
conditions posées par la jurisprudence Teckal sont remplies (condition de contrôle et
condition relative à l'activité), au pouvoir adjudicateur de conclure des marchés sans
procédure de publicité et de mise en concurrence. La Cour de justice, dans sa jurisprudence
ultérieure, a admis la transposition de la jurisprudence Teckal aux dispositions du traité et
aux principes qui en découlent et a donc permis l'application de l'exception in house à des
contrats non couverts par les directives marchés publics et notamment aux concessions de
services publics62. Selon elle, la jurisprudence in house est « pertinente tant pour
l'interprétation de la directive 2004/18/CE que pour celle des articles 12 CE (18 TFUE), 43 CE
(49 TFUE) et 49 CE (56 TFUE) ainsi que des principes généraux dont ils constituent
l'expression spécifique » (CJCE, 10 sept. 2009, aff. C-573/07, Sea Srl c/ Comune di Ponte
Nossa, spéc. pt 37 : Rec. CJCE 2009, I, p. 8127).

En vertu de l'arrêt Parking Brixen, « dans le domaine des concessions de services publics,
l'application des règles énoncées aux articles 12 CE (18 TFUE), 43 CE (49 TFUE) et 49 CE (56
TFUE), ainsi que des principes généraux dont elles constituent l'expression spécifique est
exclue si, tout à la fois, le contrôle exercé sur l'entité concessionnaire par l'autorité publique
concédante est analogue à celui que cette dernière exerce sur ses propres services et si cette
entité réalise l'essentiel de son activité avec l'autorité qui la détient » (aff. C-458/03, préc.,
spéc. pt 62). Ainsi selon la Cour, « les articles 43 CE (49 TFUE), 49 CE (56 TFUE) et 86 CE (106
TFUE), ainsi que les principes d'égalité de traitement, de non-discrimination en raison de la
nationalité et de transparence, ne s'opposent pas à une réglementation nationale qui
permet à une collectivité publique d'attribuer un service public directement à une société
dont elle détient entièrement le capital, à condition que la collectivité publique exerce sur
cette société un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services et que cette
dernière réalise l'essentiel de son activité avec la collectivité qui la détient » (CJCE, 6 avr.
2006, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV), préc.).

En vertu de la jurisprudence de la Cour de justice pour que l'exigence de contrôle analogue

soit remplie, il faut que le contrôle exercé sur l'entité actionnaire soit effectif et  mais il n'est

62
(CJCE, 13 oct. 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen, préc. n° 40. – V. aussi CJCE, 6 avr. 2006, aff. C-410/04,
Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) : Rec. CJCE 2006, I, p.  3303)
pas indispensable qu'il soit individuel. La Cour de justice a ainsi admis qu'en cas de recours à
une entité détenue en commun par plusieurs autorités publiques, le « contrôle analogue »
peut être exercé conjointement par ces autorités, sans qu'il soit indispensable que ce
contrôle soit exercé individuellement par chacune d'elles (V. notamment, CJCE, 13 nov.
2008, aff. C-324/07, Coditel Brabant, spéc. pts 47 et 50 : Rec. CJCE 2008, I, p. 8457).

L'exception in house n'est pas la seule exception reconnue par la Cour de justice. Celle-ci a
aussi admis que pouvaient échapper aux principes fondamentaux des traités et aux règles
prévues par les directives marchés publics, les contrats qui instaurent une coopération entre
entités publiques ayant pour objet d'assurer la mise en œuvre d'une mission de service
public qui est commune à celles-ci (CJCE, 9 juin 2009, aff. C-480/06, Comm. c/ Allemagne :
Rec. CJCE 2009, I, p. 4747).Avant l'adoption des directives de 2014, l'exception « in house »
et l'exception liée à la coopération public-public avaient un fondement uniquement
jurisprudentiel. Elles pouvaient être invoquées par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités
adjudicatrices pour justifier l'absence de publicité et de mise en concurrence lors de la
passation du contrat aussi bien pour les marchés publics entrant dans le champ d'application
des directives marchés publics de 2004 que pour les contrats n'étant pas visés par ces
directives mais étant soumis aux principes fondamentaux du traité. Il ressort ainsi d'un arrêt
rendu par la Cour le 10 septembre 2009 que lorsqu'un pouvoir adjudicateur invoque
l'exception in house, la question de savoir si le contrat en cause est une concession de
services ou un marché public de services ainsi que la question de savoir si, dans ce dernier
cas, un tel marché de services relève ou non du champ d'application de la directive
2004/18/CE importe peu puisque la jurisprudence in house est pertinente tant pour
l'interprétation de la directive 2004/18/CE que pour celle des articles 18 TFUE, 49 TFUE et 56
TFUE ainsi que des principes généraux dont ils constituent l'expression spécifique qui
s'appliquent aux contrats non couverts par les directives marchés publics (V. en ce sens,
CJCE, 10 sept. 2009, aff. C-573/07, Sea Srl, préc., spéc. pts 35 et s.).

Les directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE ont codifié la jurisprudence de la

Cour de justice et sont même allées plus loin que cette jurisprudence en créant de nouvelles
formes d'in house (en consacrant notamment le in house horizontal et en admettant la
possibilité de l'application de l'exception in house en cas de participation de capitaux privés
dans l'organe contrôlé). Cette codification ne conduit pas à faire perdre tout intérêt à la
jurisprudence de la Cour de justice rendue à propos du in house et de la « coopération
public-public ». La codification ne concerne que les marchés et les contrats de concession
entrant dans le champ d'application des directives marchés publics et concessions. Les
exceptions in house et coopération public-public conservent un fondement jurisprudentiel
pour les marchés publics et les concessions non soumis à ces directives mais soumis aux
principes fondamentaux des traités (notamment les contrats dont la valeur est inférieure
aux seuils fixés dans ces directives présentant un intérêt transfrontalier).
§3/ Champ d'application des principes fondamentaux des traités applicables
aux marchés publics et aux concessions
– Détermination du champ d'application – Les principes fondamentaux des traités ne
s'appliquent qu'aux marchés publics et aux concessions qui sont susceptibles d'intéresser
une entreprise située dans un autre État membre que celui dans lequel le contrat est
attribué. Ils concernent essentiellement la passation des marchés publics et les concessions
non soumis ou partiellement soumis aux directives de 2014. Leur champ d'application est
donc limité rationae personae, ratione loci et ratione materiae.

A/ Le champ d’application rationae personae

De source européenne, les notions de « pouvoir adjudicateur » et d’« entité adjudicatrice »
sont reprises dans le droit national, tant celui des concessions que des marchés publics.

La directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics, la directive 2014/25/UE

relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de
l’énergie, des transports et des services postaux2 et la directive 2009/81/CE relative à la
coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et
de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la
défense et de la sécurité définissent de manière uniforme l’ensemble des « pouvoirs
adjudicateurs » et des « entités adjudicatrices ».

En droit interne, le livre II de la première partie législative du code de la commande publique

définit les acteurs de la commande publique3 : les acheteurs et les autorités concédantes
soumis à ce code sont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices.

Les pouvoirs adjudicateurs, conformément à l’article L.1211-1 du code de la commande

publique, recouvrent trois catégories de personnes :

- toutes les personnes morales de droit public ;

- les personnes morales de droit privé qui répondent à certaines conditions ;
- et les personnes morales de droit privé constituées par des pouvoirs adjudicateurs
dans le but de réaliser certaines activités en commun.

Les entités adjudicatrices, conformément à l’article L.1212-1 du même code, sont :

- les pouvoirs adjudicateurs exerçant une des activités d’opérateur de réseaux ;

- les entreprises publiques qui exercent une de ces mêmes activités d’opérateur de
réseau lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ;
- et les organismes de droit privé qui ne sont ni des pouvoirs adjudicateurs ni des
entreprises publiques lorsqu’ils bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour
effet de leur réserver l’exercice d’une des activités d’opérateur de réseaux et
d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à
 exercer cette activité.

Par ailleurs, il convient de signaler qu’il appartient au pouvoir adjudicateur ou à l’entité

adjudicatrice de désigner, dans les marchés publics et contrats de concession qu’ils passent,
les personnes physiques habilitées pour les représenter et agir utilement dans le cadre de
l’exécution du contrat auprès de leur titulaire. À cet effet, une délégation de compétence
et/ou de signature doit être prévue par l’acheteur

La conclusion d’un contrat de marché public ou de concession résulte d’un accord de volonté
entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique. Pour les marchés en réseaux, la
qualification employée est celle d’entité adjudicatrice.

1. La notion de pouvoir adjudicateur

Le pouvoir adjudicateur renvoi dans les trois directives de 2014 à trois schémas principaux :

- L’Etat
- Les autorités régionales ou locales
- Les organismes de droit public

Cette définition ouvre une distinction entre :

a) Pouvoir adjudicateur par définition

Tout l’Etat et ses démembrements sont considérés comme des pouvoirs adjudicateurs (CJCE,
1988, Beentjies c. Pays Bas) dans laquelle la CJCE affirme qu’il faut retenir une conception
fonctionnelle et non pas organique de la notion de l’Etat, et que dès lors n’importe quelle
entité y compris sans personnalité juridique propre qui s’assimile à un démembrement de
l’administration doit être considérée comme étant un pouvoir adjudicateur.

Les collectivités territoriales sont toujours des pouvoirs adjudicateurs pour l’ensemble des
marchés qu’elle conclue. Cela vaut également pour groupements et associations de
collectivités territoriales.

b) Pouvoir adjudicateur par qualification d’organisme de droit public

La notion d’organisme de droit public renvoie à des entités qui sont juridiquement
indépendantes de l’Etat ou des collectivités territoriales, mais qui se comportent comme des
entités publiques.
La finalité associée à la notion d’organisme de DP est d’éviter que les E contournent les
exigences de la directive en créant des entités qui ne seraient pas soumises aux règles de
publicité et de mise en concurrence. Ces entités se caractérisent par un rattachement direct
ou indirect à un pouvoir adjudicateur et doivent se conformer aux exigences de pub. Ex :
SEM, SPL, association transparente. L’un des enjeux consiste à identifier les critères de
l’organisme de droit public. Le droit de l’UE énonce 3 critères cumulatifs pour caractériser
une entité comme organisme de droit public :

- organisme crée pour satisfaire des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre
qu’industriel ou commercial,
- organisme doté de la personnalité juridique,
- organisme financé par l’Etat ou soumis à un contrôle de direction par l’Etat,

Ces trois critères visent à démontrer le degré de rattachement de l’entité considérée à un

pouvoir adjudicateur par définition, Etat ou autorité locale.

La jurisprudence est très dense sur les critères tirés de la notion de besoin d’intérêt général
et sur l’influence financière ou organique assurée par l’Etat.

Notion de besoin d’intérêt général autre qu’industriel ou commercial : ne signifie pas que
l’entité a une activité non marchande mais renvoie plutôt au fait que l’activité en cause se
caractérise par certaines défaillances de marché.

Cela signifie qu’il s’agit d’activités pour lesquelles le marché ne remplit pas parfaitement la
satisfaction des besoins. Qui nécessite donc un contrôle public. Ex : enlèvement d’ordures
ménagères, construction de logements sociaux, caisses d’assurance maladie, exploitation
domaines forestiers, etc.

L’une des conséquences de cette approche large d’organisme de droit public est que des
entités de droit privé peuvent être qualifiées d’organisme de droit public par les directives et
peuvent être soumises aux procédures de la commande publique. Ex : organismes de
logement social.

CJCE, 2001, Commission c. France : La CJCE a eu à connaitre de la qualification de société

anonyme de logement social et dans son arrêt la CJCE a considéré que les sociétés anonymes
de logements sociaux qui ont un statut définit par le code de la construction et de
l’habitation présentent un lien de dépendance à l’égard des pouvoirs publics car elles ont un
financement public majoritaire et car la majorité des membres du CA est issu des pouvoirs
publics.
Il en résulte qu’elles doivent être considérées comme des organismes de droit public et
respecter les procédures de passation des marchés publics.

CJCE, 2007, Bayer Rundfunk : La CJCE a eu à connaitre du statut d’un organisme de droit

public gérant une radiodiffusion publique dans le territoire d’un land allemand et elle a
considéré que le mécanisme de redevance par lequel les usagers contribuent au
financement de cette radio doit être conçu comme un financement majoritaire des PP au
sein de l’entité et que l’organisme est de DP et soumis aux règles de marché.

2. La notion d’entité adjudicatrice

La réglementation applicable aux activités de réseaux est issue de la directive 2014/ 25 qui a
été transposée par l’ordonnance 23 Juillet 2015 pour les marchés publics, et ordonnance 29
Janvier 2016 pour les concessions.

Les textes sont transversaux mais le contenu des textes à l’origine n’est pas le même donc il
faut distinguer secteurs spéciaux et normaux. Cette réglementation spécifique vise des
activités qui nécessitent des infrastructures ou des réseaux, à savoir 6 activités principales :

- Gaz et chaleur (captation, production, transport et distribution)

- Electricité
- Eau
- Services de transport par bus, rails ou tram
- Ports et aéroports
- Services postaux
- Activités d’extraction de pétrole et de gaz

Ces activités et leurs démembrements sont listés comme étant des activités de réseaux
entrant dans le champ de la réglementation spécifique.

Dès lors qu’une entité de droit public ou droit privé exerce l’une de ces activités elle est
considérée comme étant entité adjudicatrice. Dans ces secteurs, la qualification d’entité est
plus large que celle de pouvoir adjudicateur dans la mesure où des organismes de droit privé
qui ne répondent pas à la qualification de pouvoir adjudicateur peuvent être considérés
comme des entités adjudicatrices.

En outre, la qualification d’entité adjudicatrice est subordonnée à une double exigence :

- L’entité adjudicatrice doit développer une des 6 activités de réseaux dès lors la
directive 2014/ 25 intervient comme une règle spéciale par rapport au droit commun
des MP.
Chacune de ces activités est entendue largement : CJCE, 2008, Aigner c. Fernwarme
Wien une société municipale exerçant une activité de chauffage urbain devait être
considérée comme gérant de réseau de chaleur donc soumise aux règles spéciales.

- Entité adjudicatrice doit être :

 Soit en présence d’un pouvoir adjudicateur : Etat, collectivité territoriale ou

organisme de droit public développant une des 6 activités de réseau sera
 pouvoir adjudicateur agissant en qualité d’entité adjudicatrice.

 Soit en présence d’une entité publique : une entité qui n’est pas pouvoir
adjudicateur mais considérée par le droit de l’UE comme entité publique peut
être qualifiée d’entité adjudicatrice. La notion d’entité publique est définie
par référence à la directive 2006/ 111 du 16 Novembre 2006 relative à la
transparence des relations financières entre les Etats.

Ce texte partiellement repris dans directives et ordonnances françaises

énonce trois hypothèses alternatives qui permettent de qualifier
d’E*P lorsqu’un organisme subit une influence dominante de la part des
pouvoirs adjudicateurs :
 Soit lorsqu’un ou plusieurs PA détiennent la majorité du capital
souscrit
 Soit lorsque la majorité des voix attachées émises par l’E* sont
détenues par un PA
 Soit lorsqu’une plus de la ½ membres du CA sont nommés par un
pouvoir adjudicateur.

Cette approche permet d’admettre des EA dans le cadre de systèmes de

filialisation.
Cela se rapproche du montage de l’E* liée qui permet à des E* de s’attribuer
les contrats sans mise en concurrence.

 Soit en présence d’une entité dotée de droits exclusifs ou spéciaux : cela

renvoie à une situation où une entité de droit privé sans être directement
sous l’influence d’une PP dispose en vertu du droit interne de l’exclusivité
pour développer une activité.
 Le LG interne réserve une activité donnée à un opérateur privé.
Cette hypothèse tend à se raréfier mais elle a concerné les opérateurs de
téléphonie (CJCE, 1996, British telecom).

3. La notion d’opérateur économique

Le marché ou la concession au sens du droit de l’UE est concédé par pouvoir adjudicateur et/
ou entité adjudicatrice et un opérateur économique. Pendant longtemps la question était de
savoir si la notion d’opérateur économique au sens des directives marchés était similaire à
celle d’entité au sens du droit de la concurrence. Le droit de l’UE retient définition autonome
depuis l’arrêt CJCE, 1991, Hofner suivant laquelle est une entité toute entité exerçant une
activité économique indépendamment de son statut et de son mode de financement.

Il s’agit d’une définition fonctionnelle de l’entité puisqu’elle insiste sur activité économique
et non sur son organisation.

La CJUE a retenu approche plus large de la notion d’opérateur éco que celle déjà large pour
caractériser une entité (CJUE, 2009, Conisma : possibilité pour université d’être candidat
pour un marché proposé par une région et dans l’arrêt la cour considère que doit être
qualifié comme opérateur économique toute personne ou entité qui, au vue des conditions
énoncées dans un avis de marché, est capable d’assurer l’exécution du marché
indépendamment de son statut public ou privé et de la régularité de sa présence sur le
marché. Il en résulte que peuvent être considérées comme opérateur des entités pas
forcément organisées comme des entités).

Cette interprétation large de l’opérateur éco facilite la possibilité pour des PP voir pour des
structures associatives de candidater aux marchés.

Ainsi, la CJUE favorise les hypothèses de marchés entre PP. Elle va considérer qu’au nom du
principe d’égalité une législation interne ne peut par voie de réglementation interdire à des
structures publiques de candidater (CJUE, Grande Chambre, 2015, Consortium sanitaire de
la mer c. organisme de santé : la cour statuant sur réglementations catalanes elle a
considéré qu’une réglementation qui prohibe l’accès d’une PP à un marché est contraire au
principe d’égalité).
La contrepartie sera de respecter les enjeux de concurrence puisque dans ces schémas la PP
candidate ne doit pas tirer avantage dans la formulation de son offre pour faire basculer la
concurrence (CE, 2014, Armor SNC).

B. Champ d'application ratione loci

– Intérêt transfrontalier –

Les principes fondamentaux des traités ne s'appliquent qu'aux marchés publics et aux
concessions entrant dans le champ d'application des traités relatifs à l'Union européenne.

Les marchés publics relevant de situations purement internes ne sont pas concernés par de
tels principes. À ce titre, les marchés publics qui ne sont susceptibles d'intéresser que des
entreprises nationales échappent aux règles du traité sur le fonctionnement de l'Union
européenne. Un élément d'extranéité est donc nécessaire, même s'il peut n'être que
potentiel (V. en ce sens, L. Richer, L'Europe des marchés publics. Marchés publics et
concessions en droit communautaire, préc. n° 32, spéc. p. 18 et s.).
Selon la Cour de justice l'« application des règles fondamentales et des principes généraux
du traité aux procédures de passation des marchés d'une valeur inférieure au seuil
d'application des directives communautaires présuppose que les marchés en cause
présentent un intérêt transfrontalier certain ».63

La Cour emploie parfois une formule différente, notamment à propos des concessions de
services, mais qui repose sur la même idée. Selon elle, l'obligation de transparence, qui
découle des dispositions du traité « s'applique au cas où la concession de services concernée
est susceptible d'intéresser une entreprise située dans un État membre autre que celui dans
lequel cette concession est attribuée »64.

Le pouvoir adjudicateur doit donc, pour savoir s'il doit appliquer les règles et principes
découlant du traité à une procédure de passation d'un marché public ou d'une concession
qui n'entre pas dans le champ d'application des directives marché public et concession,
déterminer si ledit contrat présente un intérêt transfrontalier certain et donc s'il est
susceptible d'intéresser un ou plusieurs opérateurs économiques situés dans d'autres États
membres. La Commission, dans sa communication relative au droit communautaire
applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux
directives « marchés publics » (2006/C 179/02), donne des indications sur les éléments à
prendre en compte pour décider si un marché présente ou non un intérêt transfrontalier.
Selon elle, une telle décision “doit être fondée sur une évaluation des circonstances
spécifiques de l'espèce, telles que l'objet du marché, son montant estimé, les caractéristiques
particulières du secteur en cause (taille et structure du marché, pratiques commerciales,
etc.), ainsi que du lieu géographique de l'exécution du marché”.

La Commission rejoint sur ce point la Cour de justice qui est venue préciser que
l'appréciation de l'existence d'un intérêt transfrontalier certain doit être effectuée, à la date
d'attribution du marché public en cause. En vertu de la jurisprudence de la Cour, le fait qu'un
avenant a, par la suite, été apporté au contrat en cause n(a pas pour effet de modifier la
date à laquelle l'existence d'un tel intérêt doit être appréciée, lorsqu'un tel avenant n'est pas
de nature à modifier de manière substantielle l'économie générale du contrat (CJUE, 19 avr.
2018, aff. C-65/17, Commissione Istituti Ospitalieri Valdesi (CIOV), pts 37 et s.).

La juridiction de l'Union identifie les éléments qui doivent être pris en compte pour
apprécier si un marché présente un intérêt transfrontalier. Selon elle, un marché peut
présenter un tel intérêt « eu égard notamment à son montant d'une certaine importance, en
combinaison avec ses caractéristiques spécifiques ou encore le lieu d'exécution des travaux.

63
(CJCE, 21 févr. 2008, aff. C-412/04, Comm. c/ Italie, spéc. pt  66  : Rec. CJCE 2008, I, p. 619. – CJCE, 15 mai
2008, aff. C-147/06, SECAP SpA et aff. C-148/06, Santorso Soc. coop. arl c/ Comune di Torino, préc. n°  31, spéc.
pt 21).
64
(CJCE, 21 juill. 2005, aff. C-231/03, Coname, préc. n°  31, pt 17. – CJUE, 13 avr. 2010, aff. C-91/08, Wall,
pt 34 : Rec. CJUE 2010, I, p.  2815. – CJUE, 3  juin 2010, aff. C-203/08, Sporting Exchange Ltd, préc. n° 41, spéc.
pt 40. – CJUE, 17 mars 2011, aff. C-95/10, Strong Segurança SA c/ Município de Sintra et Securitas-Serviços e
Tecnologia de Segurança, spéc. pt 35 : Rec. CJUE 2011, I, p.  1865)
Peut également être pris en compte l'intérêt d'opérateurs situés dans d'autres États
membres à participer à la procédure de passation de ce marché, à condition que cet intérêt
soit réel et non fictif » 65. Pour la Cour, un tel intérêt peut donc notamment résulter du
montant d'une certaine importance du marché en cause, du lieu d'exécution des travaux 66. Il
n’est cependant pas possible d'exclure l'existence d'un tel intérêt dans le cas, par exemple,
d'un enjeu économique très réduit du marché en cause (CJCE, 21 juill. 2005, aff. C-231/03,
Coname, préc., pt 20).

Le faible montant du marché ne constitue pas nécessairement une circonstance spécifique

attestant de l'absence d'intérêt transfrontalier du marché. En effet, un marché même de
faible montant peut intéresser des entreprises situées dans un autre État membre s'il est
passé par une commune proche de la frontière. Selon la Cour, il est ainsi nécessaire de tenir
compte du fait que, dans certains cas, les frontières traversent des agglomérations qui sont
situées sur le territoire d'États membres différents et que, dans de telles circonstances,
même des marchés de faible valeur peuvent présenter un intérêt transfrontalier certain
(CJCE, 15 mai 2008, aff. C-147/06, SECAP SpA et aff. C-148/06, Santorso Soc. coop. arl c/
Comune di Torino, préc., spéc. pt 31). En vertu de la jurisprudence européenne, il n'est pas
requis qu'un opérateur économique ait effectivement manifesté son intérêt. En effet, dans
un tel cas, les opérateurs économiques établis dans d'autres États membres n'ont pas de
réelle possibilité de manifester leur intérêt à obtenir cette concession 67.S'agissant des
critères permettant la reconnaissance d'un intérêt transfrontalier certain, la Cour de justice
reconnaît qu'il est également possible de tenir compte de l'existence de plaintes introduites
par des opérateurs situés dans d'autres États membres, à condition qu'il soit vérifié que ces
dernières sont réelles et non fictives68.

En ce qui concerne plus spécifiquement les transports sanitaires, la Cour a considéré, dans le
cadre d'un recours en manquement, que l'intérêt transfrontalier certain n'était pas établi sur
la base du seul fait que plusieurs opérateurs situés dans d'autres États membres avaient
introduit une plainte auprès de la Commission européenne et que les marchés en cause
avaient une valeur économique importante (V. en ce sens, CJUE, 29 avr. 2010, aff. C-160/08,
Comm. c/ Allemagne, préc. n° 48, pts 18, 27 et s., 54 et 123). Elle considère, en revanche,
que la circonstance que, à la date d'attribution du marché en cause au principal, des services
sanitaires similaires étaient ou non déjà assurés par des entités établies dans d'autres États
membres peut constituer un élément à prendre en considération (CJUE, 19 avr. 2018, aff. C-
65/17, Commissione Istituti Ospitalieri Valdesi (CIOV), préc., spéc. pt 40).

65
(V. en ce sens, CJUE, 16 avr. 2015, aff. C-278/14, Enterprise Focused Solutions, préc. n°  39, pt 20. – CJUE,
5  avr. 2017, aff. C-298/15, «  Borta » UAB, prépréc. n° 31, spéc. pt 44)
66
(CJCE, 15 mai 2008, aff. C-147/06, SECAP SpA et aff. C-148/06, Santorso Soc. coop. arl c/ Comune di Torino,
préc., spéc. pt 31) ou encore de caractéristiques techniques (CJCE, 15  mai 2008, aff. C-147/06, SECAP et aff. C-
148/06, Santorso, préc., pt 24. – CJUE, 14 nov. 2013, aff. C-221/12, Belgacom NV, préc. n° 41)
67
(V. en ce sens, CJCE, 21 juill. 2005, aff. C-231/03, Coname, préc., pt 18. – CJCE, 13 oct. 2005, aff. C-458/03,
Parking Brixen, préc. n° 40, pt  55)
68
(V. par exemple, CJUE, 11 déc. 2014, aff. C-113/13, Azienda sanitaria locale n. 5 « Spezzino  » e.a, spéc. pt 49)
C. Champ d'application ratione materiae
– Introduction –

L'analyse du champ d'application ratione materiae des principes fondamentaux des traités
dans le domaine des marchés publics et des concessions implique de déterminer, d'une part,
quels sont les contrats soumis à ces principes (1°) et, d'autre part, quels sont les aspects des
contrats régis par ces principes (2°).

1°) Contrats visés

– Identification des contrats visés –

La Cour de justice a admis l'application des principes fondamentaux des traités aux marchés
publics (a) , aux concessions (b) , mais aussi à certains actes unilatéraux (c) . La question se
pose de savoir s'ils ne pourraient pas s'appliquer à d'autres contrats publics (d) .

a) Marchés publics

i. Marchés non couverts par les directives marchés publics

En vertu de l'article 1, paragraphe 1, de la directive 2014/24/UE, les marchés visés par cette
directive sont les marchés passés ou organisés par des pouvoirs adjudicateurs en ce qui
concerne les marchés publics, ainsi que les concours, dont la valeur estimée atteint ou
dépasse les seuils établis à l'article 4 de cette directive. Selon cette disposition :

« La présente directive s'applique aux marchés dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur
ajoutée (TVA) est égale ou supérieure aux seuils suivants :
a) 5 186 000 EUR pour les marchés publics de travaux ;
b) 134 000 EUR pour les marchés publics de fournitures et de services passés par des
autorités publiques centrales et pour les concours organisés par celles-ci ; en ce qui
concerne les marchés publics de fournitures passés par des pouvoirs adjudicateurs
qui opèrent dans le domaine de la défense, ce seuil ne s'applique qu'aux marchés
concernant les produits visés à l'annexe III ;
c) 207 000 EUR pour les marchés publics de fournitures et de services passés par des
pouvoirs adjudicateurs sous-centraux et pour les concours organisés par ceux-ci ; ce
seuil s'applique également aux marchés publics de fournitures passés par des
autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense, lorsque ces
marchés concernent des produits non visés à l'annexe III ;
d) 750 000 EUR pour les marchés publics de services portant sur des services sociaux
et d'autres services spécifiques énumérés à l'annexe XIV ».
La directive 2014/25/UE ne concerne, quant à elle, que les marchés atteignant les seuils fixés
à son article 15. En vertu de cet article, cette directive s'applique aux marchés dont la valeur
estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est égale ou supérieure à 414 000 euros pour
les marchés de fournitures et de services et pour les concours ; à 5 186 000 euros pour les
marchés de travaux et à 1 000 000 euros pour les marchés de services portant sur des
services sociaux et d'autres services spécifiques énumérés à l'annexe XVII de cette directive.
Les procédures particulières et rigoureuses prévues par les directives marchés publics ne
s'appliquent donc pas aux marchés dont la valeur est inférieure aux seuils prévus
expressément par ces directives.

En revanche, la Cour de justice soumet ces marchés, lorsqu'ils présentent un intérêt

transfrontalier certain, au respect des règles fondamentales du traité. Ainsi selon la Cour de
justice, la non-soumission des marchés dont la valeur n'atteint pas les seuils fixés par les
directives aux règles prévues par ces directives « ne signifie pas pour autant que ces derniers
marchés sont exclus du champ d'application du droit communautaire. En effet,
conformément à la jurisprudence constante de la Cour, en ce qui concerne la passation des
marchés qui, eu égard à leur valeur, ne sont pas soumis aux procédures prévues par les
règles communautaires, les pouvoirs adjudicateurs sont néanmoins tenus de respecter les
règles fondamentales du traité et le principe de non-discrimination en raison de la
nationalité en particulier » 69

ii. Marchés partiellement couverts par les directives marchés publics

Certains marchés, partiellement couverts par les directives marchés publics, sont aussi
soumis aux principes fondamentaux des traités. La Cour de justice a ainsi soumis au respect
des principes fondamentaux des traités les marchés de services visés à l'annexe II B de la
directive 2004/18/CE et à l'annexe XVII B de la directive 2004/17/CE dont le montant
dépasse les seuils d'application de ces directives.

Ces marchés présentent la particularité d'être soumis à un régime allégé puisque

conformément à l'article 21 de la directive 2004/18/CE, la passation de ces marchés est
soumise seulement à l'article 23 et à l'article 35, paragraphe 4. Il ressort d'une lecture
combinée des articles 21, 23 et 35, paragraphe 4, de la directive que, lorsque les marchés
portent sur des services relevant de l'annexe II B de celle-ci, les pouvoirs adjudicateurs sont
tenus de respecter uniquement les règles relatives aux spécifications techniques et
d'envoyer à la Commission un avis relatant les résultats de la procédure d'attribution de ces
marchés. Aucune obligation de publicité préalable et de mise en concurrence n'est donc
imposée par les directives pour ces marchés.

69
(CJCE, 21 févr. 2008, aff. C-412/04, Comm. c/ Italie, préc. n°  54, pts  65 et s. – CJCE, 15 mai 2008, aff. C-
147/06, SECAP SpA et aff. C-148/06, Santorso Soc. coop. arl c/ Comune di Torino, préc. n° 31, pts 19 et 20. –
CJUE, 23 déc. 2009, aff. C-376/08, Serrantoni et Consorzio stabile edili c/ Comune di Milano, préc. n° 31, spéc.
pts 21 et s.
La Cour de justice a explicitement soumis ces marchés aux principes découlant des traités.
Selon elle, pour ces marchés qualifiés souvent de « non prioritaires », « le législateur
communautaire est parti de la présomption selon laquelle les marchés relatifs à de tels
services ne présentent pas, a priori, eu égard à leur nature spécifique, un intérêt
transfrontalier susceptible de justifier que leur attribution se fasse au terme d'une procédure
d'appel d'offres censée permettre à des entreprises d'autres États membres de prendre
connaissance de l'avis de marché et de soumissionner.

Pour cette raison, la directive 92/50 s'est limitée, pour cette catégorie de services, à imposer
une publicité ex post. Cependant, il est constant que la passation des marchés publics reste
soumise aux règles fondamentales du droit communautaire et, notamment, aux principes
consacrés par le traité en matière de droit d'établissement et de libre prestation des
services. À cet égard, selon une jurisprudence constante, la coordination au niveau
communautaire des procédures de passation des marchés publics vise à supprimer les
entraves à la libre circulation des services et des marchandises et donc à protéger les
intérêts des opérateurs économiques établis dans un État membre, désireux d'offrir des
biens ou des services aux pouvoirs adjudicateurs établis dans un autre État membre.

Or, la directive 92/50 poursuit un tel objectif. En effet, ainsi qu'il ressort de son vingtième
considérant, celle-ci vise à éliminer les pratiques qui restreignent la concurrence en général
et la participation aux marchés des ressortissants d'autres États membres en particulier, en
améliorant l'accès des prestataires de services aux procédures de passation des marchés. Il
s'ensuit que le régime de publicité, instauré par le législateur communautaire pour les
marchés relatifs aux services relevant de l'annexe I B, ne saurait être interprété comme
faisant obstacle à l'application des principes découlant des articles 43 CE et 49 CE, dans
l'hypothèse où de tels marchés présenteraient néanmoins un intérêt transfrontalier
certain » (CJCE, 13 nov. 2007, aff. C-507/03, Comm. c/ Irlande, préc. n° 9, pts 24 et s.).

Ce raisonnement, adopté par la Cour de justice à propos des marchés de services de l'annexe
I B de la directive 92/50/CEE, a été transposé par la Cour de justice aux marchés visés par
l'annexe II B de la directive 2004/18/CE 70. L'application des règles fondamentales des traités
aux marchés partiellement couverts par les directives marchés publics est cependant
soumise à une condition : ces marchés doivent présenter un intérêt transfrontalier. Les
directives 2014/24/UE et 2014/25/UE ont abandonné la distinction traditionnelle entre
services dits « prioritaires » et « non prioritaires » (services « A » et « B »).

Mais elles prévoient un régime spécifique pour certains services (services sociaux et autres
services spécifiques énumérés à l'annexe XIV de la directive 2014/24/UE et à l'annexe XVII de
la directive 2014/25/UE qui visent notamment les services sanitaires, éducatifs, culturels,
soins de santé…). Pour ces marchés, un seuil plus élevé de 750 000 euros est fixé et une

70
(CJUE, 17 mars 2011, aff. C-95/10, Strong Segurança SA c/ Município de Sintra, Securitas-Serviços e
Tecnologia de Segurança, préc. n° 54, pts 33 et s. – V. aussi CJUE, 18 nov. 2010, aff. C-226/09, Comm. c/
Irlande, pt 29 : Rec. CJUE 2010, I, p.  11807)
procédure allégée est prévue (Dir. 2014/24/UE, art. 74 et s. – Dir. 2014/25/UE, art. 91 et s.).
La question se pose de savoir si la Cour de justice transposera à ces services sa jurisprudence
développée à propos des services non prioritaires.

iii. Marchés couverts par les directives marchés publics

Les marchés publics entièrement couverts par les directives marchés publics se trouvent-ils
aussi, dans certaines hypothèses, régis par les principes fondamentaux découlant du traité ?
Les principes découlant des traités ne s’appliquent à ces marchés qu’à titre complémentaire
lorsque les faits ne sont pas réglés de manière exhaustive par les dispositions contenues
dans les directives marchés publics71. La Cour contrôle ainsi les procédures de passation des
marchés couverts par les directives marchés publics au regard des dispositions des traités
relatives aux libertés de circulation (V. à titre d'illustration, CJCE, 22 juin 1993, aff. C-243/89,
Comm. c/ Danemark, préc. n° 29).

L'application à titre complémentaire des principes fondamentaux du traité à ces marchés,

lorsqu'une question n'est pas réglée par les directives, apparaît très clairement dans l'arrêt
Hi du 18 juin 2002 dans lequel la Cour explique que « nonobstant le fait que la directive
92/50 ne régit pas spécifiquement les modalités de retrait d'un appel d'offres pour un
marché public de services, les pouvoirs adjudicateurs sont néanmoins tenus, lorsqu'ils
adoptent une telle décision, de respecter les règles fondamentales du traité en général et le
principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier » (CJCE, 18 juin
2002, aff. C-92/00, préc. n° 9, pt 47).

Cette application complémentaire ressort aussi de l'arrêt Pressetex du 19 juin 2008. Dans cet
arrêt, la Cour de justice était saisie de la question de savoir dans quelles conditions des
modifications apportées à un contrat existant entre un pouvoir adjudicateur et un
prestataire de services peuvent être considérées comme constituant une nouvelle passation
de marché public de services au sens de la directive 92/50/CEE. La Cour de justice reconnaît
que la directive 92/50/CEE ne contient pas de réponse explicite à ces questions mais
comporte plusieurs indications pertinentes qu'il convient de situer dans le cadre général des
règles communautaires en matière de marchés publics. Et c'est finalement en s'appuyant sur
les règles fondamentales découlant du traité, et notamment sur le principe de non-
discrimination en raison de la nationalité, le principe d'égalité de traitement des
soumissionnaires et l'obligation de transparence qui en découle, qu'elle répond à la question
qui lui était posée72.

La Cour de justice se réfère aussi aux principes fondamentaux des traités lorsque la question
est réglée par les dispositions des directives marchés publics. Elle invoque ainsi souvent les

71
(V. en ce sens, concl. C. Stix-Hackl ss aff. C-507/03, préc. n°  9, pts 44 et 50)
72
(CJCE, 12 juin 2008, aff. C-458/06, Gourmet Classic, pts 29 et s.  : Rec. CJCE 2008, I, p. 4207. – Pour une autre
illustration d'application complémentaire, V. aussi CJUE, 29  mars 2012, aff. C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s. et
a., spéc. pts  35 et 36 : Rec. CJUE 2012, I, p.  10873. – CJUE, 24  mai 2016, aff. C-396/14, MT Højgaard A/S et
Züblin A/S, pts  35 et 36)
principes d'égalité de traitement et de transparence, et la jurisprudence rendue à leur égard,
lorsqu'elle applique une disposition contenue dans une directive marchés publics qui
concrétise ces principes. De manière plus générale, la Cour de justice se réfère aux principes
fondamentaux des traités pour interpréter les dispositions des directives marchés publics et
concessions. Elle interprète ainsi les directives « à la lumière » des principes et des
dispositions du traité (V. par ex. CJUE, 17 nov. 2015, aff. C-115/14, RegioPost GmbH & Co.
KG, pt 67 : la Cour interprète la directive 2004/18 à la lumière de l'article 56 TFUE. – CJUE,
14 déc. 2016, aff. C-171/15, Volksgezondheid, Welzijn en Sport e.a., pt 44 : la Cour
interprète la directive 2004/18/CE à la lumière du principe d'égalité de traitement ainsi que
de l'obligation de transparence qui en découle).

b) Concessions

i. Jurisprudence Telaustria

La Cour de justice a posé le principe de la soumission des concessions aux principes

fondamentaux du traité dans son arrêt Telaustria du 7 décembre 2000. Selon elle
« nonobstant le fait que de tels contrats sont, au stade actuel du droit communautaire,
exclus du champ d'application de la directive 93/38, les entités adjudicatrices les concluant
sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le
principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier » (CJCE, 7 déc. 2000,
aff. C-324/98, préc. n° 5, pt 60).

La Cour de justice a précisé son raisonnement dans l'arrêt Coname. Dans cet arrêt, elle
rappelle que « l'attribution d'une telle concession n'est régie par aucune des directives par
lesquelles le législateur communautaire a réglementé le domaine des marchés publics. En
l'absence d'une telle réglementation, c'est à la lumière du droit primaire et, plus
particulièrement, des libertés fondamentales prévues par le traité que doivent être
examinées les conséquences du droit communautaire relatives à l'attribution de telles
concessions » (CJCE, 21 juill. 2005, aff. C-231/03, préc. n° 31, pt 17). Cette jurisprudence ne
concernait que les concessions de services puisque les concessions de travaux publics
étaient soumises aux règles de base de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et
du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des
marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

ii. Conséquences de l'adoption de la directive 2014/23/UE

L'adoption, le 26 février 2014, de la directive 2014/23/UE sur l'attribution des contrats de

concession (de services et de travaux) conduit à limiter l'importance des principes
fondamentaux des traités pour les concessions. Ces principes devraient cependant continuer
à jouer un rôle important à l'égard des concessions qui n'entrent pas dans le champ
d'application de la directive 2014/23/UE c'est-à-dire les concessions dont la valeur est
inférieure aux seuils fixés par la directive 2014/23/UE (en vertu de l'article 8 de la directive
celle-ci s'applique aux concessions dont la valeur est égale ou supérieure à 5 186 000 euros).
Comme pour les marchés publics, ils devraient aussi s'appliquer aux concessions entrant
dans le champ d'application de cette directive à titre complémentaire lorsque les
dispositions de la directive ne permettent pas de régler une question. La Cour pourra ainsi
notamment continuer de contrôler les procédures de passation les concessions régies par
cette directive au regard des dispositions du traité relatives aux libertés de circulation.

c) Actes unilatéraux

i. Jurisprudence

La Cour de justice a admis l'application des règles fondamentales du traité et notamment de

l'obligation de transparence à un acte unilatéral et plus précisément à un agrément octroyé
à un opérateur unique par un État membre dans l'exercice de ces pouvoirs de police. Selon
la Cour « le fait que la délivrance d'un agrément unique n'équivaut pas à un contrat de
concession de services ne saurait, à lui seul, justifier que les exigences qui découlent de
l'article 49 CE (devenu article 56 TFUE), notamment le principe d'égalité de traitement et
l'obligation de transparence, soient méconnues lors de l'octroi d'une autorisation
administrative telle que celle en cause au principal. En effet, […] l'obligation de transparence
apparaît comme une condition préalable obligatoire du droit d'un État membre d'attribuer à
un opérateur le droit exclusif d'exercer une activité économique, quel que soit le mode de
sélection de cet opérateur.

Une telle obligation a vocation à s'appliquer dans le cadre d'un régime d'agrément octroyé à
un opérateur unique par les autorités d'un État membre dans l'exercice de leurs pouvoirs de
police, puisque les effets d'un tel agrément à l'égard des entreprises établies dans d'autres
États membres et qui seraient potentiellement intéressées par l'exercice de cette activité
sont les mêmes que ceux d'un contrat de concession de services »73. L'application des règles
fondamentales du traité ne dépend donc pas de la nature contractuelle ou unilatérale de
l'acte, mais des conséquences de cet acte sur les libertés de circulation (V. en ce sens, concl.
av. gén. Y. Le Bot ss aff. C-203/08, préc., spéc. pt 153).

d) Autres contrats

– Autres contrats – La question se pose de savoir si les principes fondamentaux des traités
ont vocation à s'appliquer à d'autres contrats que les marchés publics et les concessions au
sens du droit européen. Dans l'arrêt Telaustria, la Cour de justice a soumis les concessions au
respect des règles fondamentales des traités au motif que de tels contrats étaient, au stade
actuel du droit de l'Union européenne, exclus du champ d'application des directives marchés
publics, mais n'étaient pas pour autant exclus de l'application des règles du traité (pt 60 de
l'arrêt). Ce raisonnement pourrait être transposé à d'autres contrats puisqu'il ressort de la

73
(CJUE, 3 juin 2010, aff. C-203/08, Sporting Exchange Ltd c/ Minister van Justitie, préc. n°  41, pts  46 et 47. –
V. aussi CJUE, 9 sept. 2010, aff. C-64/08, Ernst Engelmann, préc. n°  41, pts  55)
jurisprudence de la Cour que l'application des principes posés dans la jurisprudence
Telaustria dépend non pas de la nature des contrats mais de leur effet sur les libertés de
circulation.

La Commission européenne semble défendre un champ d'application assez large de la

jurisprudence Telaustria puisque selon elle, tout acte contractuel ou unilatéral, par lequel
une entité publique confie la prestation d'une activité économique à un tiers est à examiner
à la lumière des règles et des principes découlant du traité, notamment en matière de liberté
d'établissement et de libre prestation de services, ces principes incluant notamment le
principe de transparence, d'égalité de traitement, de proportionnalité et de reconnaissance
mutuelle74. Cette position a été confirmée par la Cour de justice dans son arrêt du 3 juin
2010, Sporting Exchange Ltd contre Minister van Justitie s'agissant des actes unilatéraux
(préc. n° 41).

La Cour de justice a admis, dans un arrêt assez ancien, l'application des dispositions relatives
à la liberté d'établissement à une procédure d'adjudication d'un local appartenant au
domaine public. Dans cet arrêt, la Cour de justice pose le principe selon lequel l'article 52
TCE(devenu art. 49 TFUE), s'oppose à ce que, dans le cadre de l'adjudication d'un local
appartenant au domaine public d'une commune, le cahier des charges subordonne
l'admission des candidatures à une condition de nationalité (CJCE, 18 juin 1985, aff. C-
197/84, Steinhauser c/ Ville de Biarritz : Rec. CJCE 1985, p. 1819). La Cour a pris plus
explicitement position dans un arrêt adopté le 14 juillet 2016.

Dans celui-ci, la juridiction européenne a considéré que le droit de l'Union s'opposait à une
réglementation nationale qui prévoit la prorogation automatique des autorisations en cours
sur le domaine maritime et lacustre et destinées à l'exercice d'activités touristico-
récréatives, en l'absence de toute procédure de sélection entre les candidats potentiels.
Mais elle s'est pour cela principalement fondée sur l'article 12, paragraphes 1 et 2, de la
directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006 relative
aux services dans le marché intérieur (JOUE n° L 376, 27 déc. 2006, p. 36) qui prévoit que
“lorsque le nombre d'autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison
de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États
membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit
toutes les garanties d'impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de
l'ouverture de la procédure, de son déroulement et sa clôture”. L'application de l'article 49
TFUE n'est envisagé qu'à titre subsidiaire dans l'hypothèse où la directive ne pourrait pas
s'appliquer (CJUE, 14 juill. 2016, aff. jtes C-458/14 et C-67/15, Promoimpresa Srl).

E. La codification du risque d’exploitation par la directive 2014/ 23

74
(Livre vert sur les partenariats publics-privés et le droit communautaire des marchés publics et des
concessions, COM (2004) 327 final, p.  5. – V. aussi A. Vandepoorter, Mise en concurrence et cession domaniale
«  complexe » : Contrats-Marchés publ. 2012. – Sur le champ d'application de la jurisprudence Telaustria,
V. aussi C. Bardon et Y Simmonet, Telaustria  : quel périmètre ? : Dr. adm. 2009, étude 2)
Evolution importante résulte du paquet de directives de 2014 tient à l’adoption de la directive 2014/
23 qui constitue le premier texte de droit dérivé à régir de manière transversale tous les contrats de
concession, et sa négociation a conduit à intégrer la JP qui s’était développée à partir de l’arrêt
Telaustria.
L’un de ses apports les plus significatifs est la codification de la notion de risque d’exploitation : le
concessionnaire est réputé assumer le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions
d’exploitation normales, il n’est pas certain d’amortir les FBCF effectués ou les coûts supportés lors
de l’exploitation des ouvrages ou services qui font l’objet de la concession.

La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché
telle que toute perte potentielle estimée ne serait pas purement nominale ou négligeable.
Le LG a repris cette définition et précise dans ordonnance 2016 que le concessionnaire n’est pas
assuré d’amortir les FBCF qu’il a supportée. Ce n’est pas une nouveauté puisqu’objet directive 2014/
23 est la pour SJ qui a été réalisée par reprise identique des formules JP. Les arrêts rendus par la CJUE
de 2000 à 2014 sont nécessaires pour éclairer cette notion de risque d’exploitation ( CJCE, 2014,
Privater).
La conséquence majeure de la mise en avant du risque d’exploitation est pour le droit français la
remise en cause du critère du SP pour identifier un contrat de concession.

La définition euro du contrat de concession depuis 1971 ne fait pas référence à la notion de service
public parce que ce n’était l’objet des directives, donc en mettant en avant contrat de concession qui
se caractérise par risque d’exploitation le droit de l’UE a contribué à façonner une famille de contrat
de type concessif qui ont comme caractéristique commune le risque d’exploitation.
Dans cette famille on trouve la DSP mais également les concessions de plages, de casinos, etc.
Le droit de l’UE a contribué à une Summa divisio des contrats du droit public en schématisant modèle
du marché et modèle de la concession.

2°) Les exclusions

 RFDA, 2016, Dévolvé, « les nouvelles ordonnances marchés et concessions ».

Situation dans laquelle alors même qu’un contrat rentre à priori dans le champ des directives, il s’en
trouve être exclus en raison de certaines spécificités et donc exclus du champ des procédures de
passation.
Derrière cette qualification d’exclusion hypothèses très différentes depuis 2014 :

a) Une exclusion générale : la coopération public-public (quasi régie)

Cette exclusion résulte de la codification par les directives de la JP issue de l’arrêt CJCE, 1999, Teckal
relative au in house. A partir de cet arrêt fondateur, la JP a progressivement édifié une filière
jurisprudentielle du in house c.-à-d. différents cas de figure qui illustrent des schémas de fortes
imbrications entre PA et opérateur éco, de sorte qu’il y a DES formes de in house codifiées en 2014 et
reprises en droit français.
Toutefois codification n’a pas repris tous les critères de la JP.
 i. La construction et l’évolution de l’exception «  in house  »

Avant d’être dans les textes cette exception a été créée et façonnée par la JP.
Dans l’arrêt Teckal, la logique suivie par la CJUE consistait à considérer qu’en présence d’un contrat
entre deux personnes juridiquement distinctes mais très fortement imbriquées, il n’y a pas
véritablement de concours de volontés autonomes. Même s’il y a formellement un contrat, la
relation synallagmatique est illusoire en raison des liens de dépendance de l’opérateur vis-à-vis de la
PP.
La logique de l’arrêt conduisait à dire pas de contrat donc pas de procédure spé donc c’est la
conception du contrat qui fait qu’il n’est pas soumis aux obligations conventionnelles.
L’approche initiale du in house est une théorie du non contrat qui nécessite d’établir des critères
permettant d’établir le caractère fictif de la personnalité juridique du cocontractant.
Suivant cette approche, la cour a dégagé deux critères du in house :

- Le pouvoir adjudicateur (PA) doit exercer sur un opérateur un contrôle analogue à celui qu’il
exerce sur ses propres services  lien organique
- L’opérateur dédié doit réaliser l’essentiel de ses activités avec le pouvoir adjudicateur  lien
fonctionnel

Ces deux critères ont rapidement fait l’objet d’interprétations strictes :

 Appréciation du contrôle analogue : nécessite de montrer qu’il existe une dépendance

organisationnelle entre l’opérateur et le PA. Cette exigence a longtemps fait obstacle à la
possibilité pour l’opérateur d’être détenu par des participations privées (CJCE, Stadt Halle,
2005 par lequel la CJUE a considéré que le fait que participation privée même minoritaire
mémé sans blocage au sein de l’opérateur fait obstacle à l’existence d’un contrôle analogue).
Cela est justifié par le fait qu’en présence d’une telle participation l’opérateur peut
poursuivre d’autres objectifs.
En outre, à l’époque la CJUE a également refusé le fait qu’on puisse avoir des schémas de in
house en chaine à savoir que (CJUE, 2014, Université technique d’Hambourg).

 Appréciation essentiel de l’activité de l’opérateur réalisé avec contrôle du PA  : mesure que le

flux d’activités crée par l’opérateur dédié est très essentiellement destiné au PA.
«  Essentiel de l’activité  »  : seuil de 80% (CJCE, 2006, Carboterm) donc cela suppose que 20%
de son activité peut être proposée au marché privé.
Ce critère existe toujours mais dans Carboterm la CJCE a considéré que SEULE révision LG
permettait d’admettre ce seuil, et l’un des apports de la révision de 2014 a été de consacrer
ce seuil de 80% l’opérateur dédié devant exercer 80% de son activité pour le PA, les 20%
restant pouvant être passés pour les marchés privés.

ii. Les schémas de la coopération public-public

Dans sa version initiale, le montage in house se comprend comme une relation unilatérale et
verticale : le PA contrôle unilatéralement et verticalement un opérateur qu’il crée sur lequel il exerce
un contrôle analogue et lequel exerce pour lui des activités.
CA Paris, 2009, Ville de Paris : contrat conclu entre paris et OPAC dans le cadre d’un BE s’assimile à
un contrat in house dans la mesure où la ville exerce sur OPAC un contrôle analogue et que l’OPAC
exerce activités essentiellement pour la ville de Paris. Ce schéma est consacré pour les SPL par loi 28
Mai 2010 ces sociétés exerçant activités pour collectivités qui les contrôlent.

En outre, relation unilatérale et conjointe : plusieurs PA contrôlent un opérateur consacré par CJUE,
2008, Coditel Brabant ou la CJUE considère qu’une société peut être intégralement contrôlée par
plusieurs collectivités (société communale) conjointement de la région de Bruxelles.
Notion de contrôle conjoint : pour que le contrôle conjoint soit vérifié il faut que chaque PA
participant soit placé sur un pied d’égalité (CJUE, 2012, Econord : il n’est pas nécessaire que les
différentes PP aient la même part de contrôle mais il faut que toutes les PP participantes puissent
être représentées dans le fonctionnement de l’opérateur. Aussi sous peine de priver de sens la
notion de contrôle conjoint, le pluri contrôle ne peut conduire à écarter la représentation d’une
collectivité participante).
Application de cette JP dans CE, 2013, Commune de Marsannay la cote ou le CE était en présence
d’un montage impliquant agglomération de Dijon et SPL d’aménagement et il a jugé faisant
implicitement référence à Econord, que la SPLA devait accueillir avec voix délibérative une commune
pas représentée dans son CA.

Enfin, en 2009 exception d’intercommunalité CJCE, 2009, Commission c. Allemagne (« ville

d’Hambourg ») où il ne s’agit pas véritablement de in house car le schéma que retient la cour ne
renvoi par à l’existence d’un opérateur spé. Dans le schéma de l’interco, la cour considère qu’un PA
principal qui conclut avec d’autres PA un contrat portant sur exécution d’un SP peut être considéré
comme l’expression d’une coopération intercommunale qui échappe aux directives.

Pour la CJUE, cette forme de coopération suppose que :

- la coopération ait pour objet d’assurer des tâches d’intérêt public

- les contrats ne prévoient pas la participation d’une partie privée
- le contrat ne conduise pas à placer dans une situation privilégiée un partenaire privé.

Cela renvoie à des contrats de coopération intercommunale prévu par art L 52-21-1 CGCT.
Ce schéma a été validé par arrêt CE, 2012, Commune Veyrier du lac où la cour a considéré qu’une
commune qui n’est pas membre de l’EPCI ou se trouve l’agglo d’Annecy peut néanmoins conclure
une convention d’entente avec l’agglo d’Annecy sur la distribution d’eau. Le CE a rejeté recours de la
lyonnaise des eaux considérant que commune pouvait conclure sans MEC un contrat pour la
distribution d’eau.

iii. La codification par les directives en 2014

Les différents schémas qui ont été conçus dans la JP de la cour ont été codifiés en 2014 avec
quelques évolutions marginales qui sont significatives :

 Plus de 80% des activités par la p morale contrôlée doit être exercé dans l’exécution de
tâches confiées par le PA donc à contrario 20% peuvent être réalisés en dehors de ce
 contrôle et valorisés sur le marché
 La personne morale contrôlée ne peut pas comporter de participation directe de capitaux
privés mais à l’exception de participations de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de
blocage.
Ce schéma pourrait s’appliquer à certaines SEM et notamment les SEM de construction de
logements sociaux prévues à l’art 481-1 code de la construction.
Paradoxalement, la nouvelle formulation des directives peut modifier le statut des SEM qui
sont détenues exclusivement par des PP et réalisent exclusivement leurs activités pour les
PP.
 Les directives ont précisé les conditions du contrôle conjoint et notamment prévoient
expressément que dans un contrôle conjoint les organes décisionnels de la personne morale
contrôlée sont composés de représentants de tous les PA participants.
 Les directives reconnaissent le schéma du in house dit « ascendant » selon lequel la personne
morale contrôlée peut attribuer sans mise en concurrence, un marché au PA qui la contrôle
ou à une autre personne morale contrôlée par le même PA.
Ce type de montage peut trouver à s’appliquer lorsqu’une entité contrôlée créée une filiale
et que celle-ci pour développer sa filiale a besoin de la capacité technique de la personne qui
l’a créée. Cela permet d’éviter le recours à la sous traitance pour l’opérateur dédié et donc
les contraintes d’info et de justification qui pèsent sur la sous traitance.

Les entités adjudicatrices couvertes par la directive 2014/ 25 peuvent organiser des montages leur
permettant valablement d’échapper au champ des directives et donc aux exigences de concurrence :

- Entreprise liée : un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice exerce sur une autre
entité une influence dominante soit par le contrôle financier, soit par un contrôle
organisationnel. Ce contrôle peut se vérifier lorsque l’entité adjudicatrice (pouvoir
adjudicateur ou établissement public) créée une filiale qu’elle contrôle. Dans ce cas de figure,
si la filiale est soumise à une influence dominante, il y a E* liée et les prestations qui sont
réalisées en son sein échappent aux exigences concurrentielles.
Les activités que les filiales se prêtent jusqu’à 80% pourront échapper aux exigences de
concurrence.
Cela favorise au sein de groupes des dispositifs de filialisation.
Ce type de schéma s’observe dans des structures de réseaux : transport, infrastructure,
énergie, etc.
- Co-entreprise (Joint-Venture) : groupement d’entité administratif qui se partagent
l’exécution d’un marché dans le cadre d’un GIE ou GIE européen ou Société en participation
(art 1871 cc) et entre elles se font des prestations qui seront déliées d’obligations de mise en
concurrence.

b) Les exclusions spécifiques (marchés spéciaux ou nature de certains contrats)

Certains marchés de service sont du fait de leur nature exclus du champ des directives et donc des
obligations de MEC : services d’arbitrage et conciliation, services de prêt, services de défense,
services financiers, services juridiques. Sur les services juridiques, il y a une divergence entre le droit
français et les directives. En effet, les directives rendent possible que de nombreux services
juridiques soient exclus du champ des directives et notamment services juridiques fournis par les
avocats ou les administrateurs légaux.

La France a fait le choix de traduire de manière restrictive cette exclusion en limitant les services
juridiques exclus aux services assurés par les notaires, les administrateurs désignés par une
juridiction ou par la loi, ou services liés à l’exercice de la PUPU. En revanche, les services confiés aux
avocats ne sont pas exclus en droit français alors qu’ils peuvent l’être au titre du droit de l’UE.
S’en est suivi un recours du CNB devant le CE parce qu’il considérait que le fait de ne pas être exclus
cela conduit à mettre en concurrence services juridiques et ne pas avoir attribution directe à des
cabinets d’avocats mais dans CE, 2016, CNB rejette le recours en disant qu’il ne s’oppose pas à ce que
le LG français consacre la MEC des avocats.

En second lieu, les exclusions peuvent être admises en présence de contrats subventionnés.
La subvention par contrepartie par le prix se caractérise par le fait que l’organisme bénéficiaire
exécute une activité qui peut être d’IG mais qui ne répond pas aux besoins spécifiques de la CT et qui
ne fait pas l’objet d’une contrepartie spécifique de la CT. En présence d’une subvention, l’onérosité
fait défaut et dès lors le contrat échappe à la qualification de marché justifiant ainsi son exclusion.
Le critère pour établir la convention est que l’initiative de l’activité soit initiée par le tiers et que
l’activité du tiers ne soit pas une contrepartie de la demande du PA (CE, 2011, Commune de Siffour
les plages : organisation d’un festival de musique et le CE a considéré qu’il y avait une forme de
contrepartie du festival même organisé pour l’association et que c’était donc constitutif d’un prix et
non d’une subvention).

En troisième lieu, exclusions possibles pour les contrats qui reposent sur des droits exclusifs c.-à-d.
contrats dans le cadre desquels une personne publique confie un droit exclusif à un opérateur.
Cela concerne notamment le domaine ferroviaire : il y a règlement OSP qui prévoyait que les contrats
de services ferroviaires pour les lignes conventionnées pouvaient être attribués directement à un
opérateur par l’AOT. Dans ce cas, l’opérateur détient un droit exclusif pour exercer une activité et
cette forme de droit exclusif reconnu par droit de l’UE via règlement était considéré comme
exclusion par rapport aux obligations des directives. Ex : lignes couvertes par obligation de SP droit
exclusif puisque dès lors que ligne conventionnée elle pouvait attribuer directement le contrat de
gestion de la ligne à un opérateur sans mise en concurrence. Cela a permis en France le maintien
jusqu’à loi 27 Juin 2018 le monopole légal de la SNCF en ce sens que les régions étaient tenues de
conventionner avec la SNCF donc la SNCF disposait d’un droit exclusif pour exécuter des contrats de
transport considéré comme conforme au droit de l’UE.

Ce schéma a évolué avec loi 27 Juin 2018 qui introduit l’obligation progressive de MEC des contrats
de SP ferroviaires. Il en résulte qu’à partir de 2019 puis plus généralement de 2023 les AOT seront
obligées de passer par appel d’offre pour attribuer les contrats de SP ferroviaire.
Pour autant se pose la question de savoir si la procédure d’attribution de ces contrats sera similaire,
analogue ou distincte des procédures de marchés ou de concessions.
Ex : hygiène, imprimerie, chèques vacances.

 Droit exclusif confié à l’E* est-il justifié par l’existence d’un SIEG et par la mission
 particulière qui lui est impartie  ?

S’il existe un besoin d’équilibre éco de l’E* pour qu’elle puisse valablement fonctionner et délivrer le
service en cause alors le droit exclusif peut être justifié et dans ce cas raisonnement sur le fondement
de l’art 106-2 TFUE (CJCE, 1993, Corbeau).

3°) Aspects des contrats visés

– Plan –

Les principes fondamentaux des traités concernent essentiellement la passation et

l'attribution des contrats (a). Mais ils peuvent aussi s'appliquer à l'exécution du contrat (b)
et ont une incidence sur le contentieux des contrats (c).

a) Passation et attribution des contrats

– Illustrations –

La plupart de la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal faisant référence aux

principes fondamentaux des traités concerne la passation et l'attribution des marchés
publics et des concessions. Dans ses conclusions sous l'arrêt Coname, l'avocat général
Christine Stix-Hackl rappelle que « les règles découlant des libertés fondamentales valent en
principe pour tous les aspects de marchés publics, c'est-à-dire, d'une part, pour l'aspect
matériel, par exemple la description de l'objet de la prestation de service (par exemple à
l'aide de spécifications techniques ou de la durée d'une concession) ou les critères de
sélection qualitative (essentiellement qualifications) et d'attribution, le principe de la
reconnaissance mutuelle devant à cet égard être particulièrement pris en considération.

D'autre part, ces règles valent également pour l'aspect procédural, donc pour la procédure
au sens étroit, par exemple le choix de la procédure retenue – dont fait également partie la
publication d'un avis de marché – et les délais (par exemple pour le dépôt de la demande de
participation ou de l'offre) » (aff. C-231/03, préc. n° 31, pt 84).

Les principes fondamentaux des traités et principalement l'obligation de transparence qui en

découle impliquent notamment un degré de publicité adéquat (CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-
324/98, Telaustria, préc. n° 5). Ils encadrent le contenu des appels d'offres 75, les conditions
de sélection des offres 76et dans certains cas l'attribution du marché77.

Dès lors qu’un contrat ou marché de concession entre dans le champ des directives, sa
75
(CJCE, 22 sept. 1988, aff. 45/87, Comm. c/ Irlande, préc. n° 29. – CJCE, 22 juin 1993, aff. C-243/89, Comm. c/
Danemark, préc. n° 29)
76
(CJCE, 18 oct. 2001, aff. C-19/00, SIAC Construction Ltd, préc. n°  8, spéc. pt  42. – CJUE, 16  févr. 2012, aff. C-
72/10, Marcello Costa et aff. C-77/10, Ugo Cifone, préc. n°  39, spéc. pt  92)
77
(TPICE, 15  juin 1999, aff. T-277/97, Ismeri Europa Srl c/ Cour des comptes des Communautés européennes,
préc. n° 39, spéc. pt 112)
conclusion et sa passation sont soumises à des règles communes de publicité européenne,
de procédure et d’appel d’offre.

Le droit de l’UE a largement harmonisé le cadre des marchés mais aussi des concessions.
C’est une harmonisation portant sur les règles de publicité, de procédure, et dans une
moindre mesure sur les critères d’attribution des marchés et des concessions.
En revanche tous les aspects de la passation ne sont pas régis par le droit européen, par
exemple la loi de 1985 sur la maitrise d’ouvrage, mais aussi les CCAG sont des aspects
relevant du droit interne dans le respect des principes fondamentaux. De sorte que
lorsqu’on regarde le futur code de la commande publique, certains de ces aspects sont
d’influence européenne, et des aspects du futur code comme la loi sur la maitrise d’ouvrage
relèvent plutôt du droit interne.

i. Les règles de publicité

1.1 Les exigences pesant sur l’information des candidats

Au-dessus des seuils, le droit de l’UE a totalement uniformisé les formes de publicité, par
uniformiser on entend le fait qu’il inclue des formulaires standards que les pouvoirs
adjudicateurs doivent remplir et transmettre par voie électronique au JOUE, plus
précisément au supplément marché public du JOUE (le TED – tender daily) où l’on a à la fois
les standards types pour les différents type de marché et un système de recherche
permettant de voir l’état des offres pour les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs
économiques.
Via TED, les PA peuvent remplir l’obligation d’appel à la concurrence en utilisant les
formulaires standards proposés sur le site. Le support permet aux pouvoirs adjudicateurs
d’utiliser des avis dits de pré-information ou périodiques en présence d’accords-cadres.

L’intérêt pour les pouvoirs adjudicateurs est de :

- Permettre aux opérateurs éco de préparer leur offre

- Réduire le délai de réception des offres à partir de l’avis à la concurrence.

Plusieurs schémas pour le pouvoir adjudicateur :

- Soit émettre un avis de pré-information qui ne vaut pas appel à la concurrence et qui
contient les principales infos pour un appel à la concurrence ultérieur  Réduction
de 15 jours délai de réception des candidatures une fois qu’il publie l’avis de marché.
- Soit émettre un avis de pré-information qui vaut appel à la concurrence donc
opérateurs soumettent candidatures, celles-ci sont examinées si l’avis à la
concurrence est confirmé.
1.2 Les formes de la publicité : les formes de l’avis de marché européen
Tous les avis répondent aux mêmes normes : codes NUTS (nomenclature du territoire qui
passe le marché), adresse pouvoir adjudicateur, pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice,
objet du marché, code CPV (identifie objet du marché de travaux ou de service), description
du marché (ex : accord cadre à bons de commande  accord qui a la forme d’un MP par
lequel un PA sélectionne un ensemble d’opérateurs qui répondent aux exigences de qualité
et de candidature, et qui sont appelés régulièrement par bons de commande pour réaliser
une prestation). Système d’acquisition dynamique qui permet à une Entité Adjudicatrice de
présélectionner un ensemble d’entreprises partenaires qui seront appelées pour réaliser des
prestations au profit de l’entité. L’intérêt pour l’entité adjudicatrice est de présélectionner
des Entreprises qui répondent déjà à des exigences de compétences et de qualités pro.
Pour les marchés au-dessus des seuils, la transmission des avis au JOUE doit précéder ou
être concomitante à la publication nationale puisque n’est pas envisageable pub nationale
antérieure au JOUE.

ii. Les critères de passation

Distinction critères de sélection qualitative et critères d’attribution.

Pour l’ensemble des marchés et procédures reconnues par l’UE, le PA doit impérativement
dissocier ces deux grandes familles de critères :

- Sélection qualitative : vise à apprécier candidatures et capacité des candidats à

exécuter le marché
- Sélection des offres : vise à attribuer le marché.

Par conséquent, n’est pas envisageable avis de marché au sein duquel critères de sélection
qualitative seraient confondus avec ceux d’attribution du marché.

1.1 L’appréciation des candidatures : critères d’exclusion et de sélection qualitative

Les critères de sélection qualitative visent à identifier candidats qui sont jugés aptes à
présenter une offre. Ils sont à la fois négatifs et positifs :

- Motifs automatiques d’exclusion au regard desquels le PA est obligé ou peut

automatiquement exclure un candidat.
La directive identifie des motifs d’exclusion obligatoire qui sont repris en France dans
ordos et décret 2016 qui correspondent à l’appréciation de la probité et du passif
pénal du candidat (fraude budget UE, corruption, blanchiment de K, W des enfants)
qui fondent une obligation d’exclure le candidat.
 Pas difficultés.
 - Motifs facultatifs d’exclusion : les directives reconnaissent aux E la possibilité
d’ajouter des motifs d’exclusion en cas de fraude fiscale ou de conflit d’intérêt.
Ces motifs additionnels d’exclusion posent sur le terrain de l’UE un enjeu en termes
d’examen de proportionnalité.
La JP de la CJUE admet que motifs complémentaires d’exclusion puissent être
introduits en droit interne à double condition :
 Motif renvoi à manquement grave
 Décision d’exclusion de candidater apparait comme étant proportionnelle au
manquement considéré

Ex : législation italienne prévoyant dans région motif d’exclusion pour faute pro opérateur
disproportionnée dans la mesure où la notion de faute était définie de manière imprécise
sans renvoi à des infractions précises en matière de déontologie ou de droit de la
concurrence (CJCE, 2014, Biztosito).

D’un autre coté outres critères négatifs, examen de l’aptitude se fonde sur 3 grandes
exigences :

- Aptitude à exercer une activité pro : possibilité d'exiger inscription dans registre du
commerce ou inscription auprès d’un ordre pro notamment si la profession est
réglementée.
- Capacité éco et financière : permet au PA d’imposer des conditions sur les moyens
éco et financiers nécessaires pour exécuter le marché  PA peut exiger dans AM des
infos en matière de ratios, analyses financières (K propres, endettement, ratio de
liquidité, performance éco), CA minimum voir CA adapté pour différents lots du
marché  Grande liberté du PA et le seul critère limitatif qui intervient est la
proportionnalité.
- Capacités techniques et pro :
 avant 2014, les directives identifiaient une liste de preuves attestant des
capacités techniques
 directives 2014 : suppression régime de listes donc PA dispose d’une grande
liberté pour exiger la preuve des capacités techniques et pro (exigence de
formation ou de diplôme, travaux réalisés, références rédigées par d’autres
PA, certificat émis par ordre pro).

Depuis 2014 grande évolution : ensemble de ces données peut désormais être regroupées
dans Document Unique de Marchés Européens (DUME), c-à-d qu’un opérateur peut créer
son DUME qu’elle enregistre sur e-Certis et le DUME regroupe toutes les infos sur son passif
pénal, docs éco et financiers pour illustrer ratios et capacité, certificats travaux réalisés 
opérateur inscrit dans doc unique ensemble des pièces requises pour examen des critères
d’évaluation.
De + en +, les PA sont amenés à exiger le DUME au titre de la dématérialisation des MP.

1.2 Le choix des offres : l’appréciation de l’offre économiquement la plus

avantageuse

Pour l’ensemble des marchés, le droit de l’UE prévoit une attribution suivant le critère de
l’offre éco la + avantageuse. Pour les contrats de concession on parle d’avantage
économique global.
Il s’agit d’une grille d’analyse qui permet au terme d’une appréciation sous forme de bilan de
choisir la meilleure offre suivant une approche coûts/ efficacité. Le contenu de l’offre
économique la + avantageuse est définie par ensemble de critères énoncés dans directive
2014/ 24 et repris en droit interne : prix, qualité, organisation, qualifications, expérience de
personnel et SAV.

Les critères énoncés par directive et ordos ne sont pas limitatifs et la CJUE par CJUE, 2015,
Ambisig a considéré que le PA est libre des critères dès lors que par leur formulation ces
critères ne lui confèrent pas une liberté de choix illimitée. Lien évident avec le principe de
transparence.

Nouveauté directive 2014 articulation pluralité des critères et notion du coût du cycle de vie.
Dans la pratique on voit plutôt coût du cycle de vie intégré dans un ou plusieurs critères mais
l’idée est de considérer que la PA dans son opération de bilan doit intégrer de manière
objective et vérifiable le coût de vie du produit ou du service à savoir les coûts imputés à ses
externalités.

Dans tous les cas l’ensemble des critères doivent vérifier les exigences qui résultent des PFCP
en ce qu’ils doivent être formulés de manière claire, prévisible, cohérents avec l’objet du
marché et contenir les coefficients de pondération et de sous pondération sur le PA y a
recours.
Dans l’hypothèse ou PA pondère critère ou sous critères après avoir publié l’ADM il ne
méconnait pas PFCP dès lors que les sous critères postérieurs à l’ADM n’ont pas d’influence
sur la préparation des offres.

Pour apprécier la clarté et la prévisibilité des critères, la CJUE a recours de manière

croissante à un standard inspiré du droit de la concurrence qui est celui du sous-missionnaire
raisonnablement informé et normalement diligent.

L’offre anormalement basse dont le montant est considéré excessivement faible pour
pouvoir garantir une bonne exécution du marché.
Le droit de l’UE a mise en place pour les offres anormalement basses (OAB) :

- Garanties procédurales : obligation de motivation pour le sous missionnaire

soupçonné d’avoir présenté une OAB pour marchés entrant dans directives (CJCE,
1989, Fratelli Costanzo).
Ces garanties ont été étendues aux marchés sous les seuils par CJCE, 2008, Secap c.
Commune de Turin. Ces arrêts disent que le soumissionnaire doit bénéficier de
garanties procédurales comprenant la possibilité de présenter des observations, de
justifier son offre ; plus globalement d’introduire un débat contradictoire avec le PA.
Le JP du CE a fait le relai de ces positions CE, 2013, Département du Gard : le rejet
d’une offre pour OAB sans contradictoire est une méconnaissance des directives et
des DFCP.

- Impossibilité corrélative de mécanismes d’exclusion automatique d’offres

considérées comme OAB : une formule mathématique qui conduirait à exclure
d’emblée une offre comme étant une OAB méconnait l’exigence de garanties
procédurales précédemment présentées.
Cela contraint le PA ou EA à prévoir des mécanismes d’évaluation des OAB qui soient
adaptées au marché sans pour autant être automatiques.
Cela suppose de reconstituer artificiellement un juste prix.

1.3 L’intégration des clauses sociales et environnementales

Les clauses sociales et environnementale doivent être distinguées selon qu’elles constituent
des :

- Clauses d’exécution : exigence du PA que la clause soit respectée au cours de

l’exécution du contrat.
- Clauses d’attribution : la clause est un critère qui intervient dans la sélection de
l’offre.
Elle a été reconnue mais de manière circonscrite par la JP en matière de clause
environnementale (CJCE, 2002, Concordia bus Finlande : pose la question de savoir si
un PA pouvait dans son ADM pour gestion ligne bus pouvait poser exigences
environnementales d’émissions de CO2 et la CJUE a considéré que le PA peut prendre
en considération critères relatifs à la préservation de l’environnement pour autant
que ces critères soient liés à l’objet du marché, qu’ils ne confèrent pas une liberté
inconditionnée de choix, qu’ils sont prévisibles et qu’ils respectent les PF).
En matière environnementale, le lien avec l’objet est aisément démontrable dès lors
qu’une M de T ou de S a nécessairement des conséquences environnementales.
En revanche, en matière social le lien avec objet du marché est plus délicat dès lors
que la main d’œuvre n’est pas l’objet du marché.
 Cette contrainte du lien avec objet du marché a été assouplie avec la reconnaissance du
recours aux labels sociaux ou environnementaux (CJCE, 2012, affaire du label Max
Havelarr : un PA peut exiger qu’un sous missionnaire réponde à un label social ou
environnemental dès lors que les critères du label sont connus à l’avance, que
l’attribution du label repose sur un tiers neutre aux parties et que le sous missionnaire
qui ne répond pas au label peut néanmoins présenter des exigences équivalentes).
Cette solution JP a été codifiée à l’art 43 directive 2014 puis reprise art 10 décret 2016/
360 relatif aux MP.

La clause sociale ou environnementale est possible mais ne peut nécessairement pas avoir
de dimension discriminatoire directement ou indirectement.

Cette problématique a resurgi récemment à travers le contentieux des clauses Molières qui a
ressurgi avec différentes pratiques soit de région soit de département consistant à inscrire
dans cahier des charges (CDC) des marchés la nécessité de parler français sur les chantiers.

La pratique renvoie à une diversité selon PA : certains estiment que discriminatoire puisque
privilégie les locaux, d’autres cas clause plus évasive pour problèmes de sécurité, et enfin
d’autres cas promotion des PME. La formulation de la clause et sa finalité est très
hétérogène selon les PA.

D’un point de vue contentieux, pas clair puisque pas arrêt de la cour qui clarifie lien type de
clause et principe de discrimination et d’égalité.

Le JA a rendu des arrêts peu cohérents TA Nantes et CE dans le cadre d’un référé
considérant que clause d’interprétariat ne méconnait pas PFCP. En revanche la clause
Wauquiez discriminatoire, mais le CE a considéré que l’illégalité découlait d’un
détournement de pouvoir de la CT mais n’a pas statué au fond sur la violation des PFCP.

Sur les clauses d’exécution, clause environnementale peut être exigée, ce qui signifie que
dans le CDC le sous missionnaire s’engage à respecter des obligations sociales et salariales
(CJUE, 2015, Régiopost GMBH : la CJUE a considéré qu’un PA peut au titre des conditions
d’exécution imposer un salaire minimal au profit des travailleurs qui fournissent un service
ou exécutent des travaux).

iii. La diversité des procédures

Dès lors que les seuils sont dépassés, le PA est tenu de suivre nécessairement une procédure
dite formalisée, à savoir prévue formellement par les textes européens et les ordos de
transpositions.
Schématiquement, ces procédures se subdivisent en plusieurs catégories :
 1.1 Les procédures sur appel d’offres

- Appel d’offres : ouverte ou restreinte qui se caractérise par l’obligation pour le PA de

s’en tenir aux critères préétablis et l’impossibilité pour lui de négocier sur les
conditions du marché.
Donc sécurité pour PA puisque mécanique, mais pas de négociation.
Quantitativement, ces procédures sont les plus nombreuses (80%) et elle se divisent
entre :
o Appel d’offres ouvert : n’importe quel opérateur peut sous missionner et
toutes les candidatures sont examinées puis classées.
o Appel d’offres restreint : le PA a la possibilité de fixer un numerus clausus à
savoir un nombre limité de candidats qui seront invités à soumissionner et
donc à présenter une offre.

L’intérêt tient au risque d’un nombre très élevé de candidats et/ ou à la difficulté ou à la
complexité du marché qui justifie le besoin pour le PA de se limiter sur certaines offres.
Le PA peut indiquer dans l’ADM un critère de classement des candidatures jugé apte à faire
l’objet de l’examen de l’offre.

Les procédures d’appel d’offre se distinguent des procédures de dialogue tel que le dialogue
compétitif ou partenariat d’innovation, qui se caractérisent par possibilité pour le PA
d’échanger ex ante sur ses besoins, puis d’inviter le soumissionnaire à effectuer une offre.

1.2 Les procédures négociées

Evolution qui résulte des directives de 2014 qui généralisent la possibilité de recours à
procédure négociée à travers la procédure concurrentielle avec négociation.
Débats importants en 2014 pour savoir si procédure généralisée sans condition mais la
directive et les ordos conditionne l’usage de la négociation à certains cas de figure liés à la
complexité du montage juridique du marché, au fait qu’il n’existe pas de solution
immédiatement disponible ou encore au fait que le marché porte sur des travaux ou sur des
solutions innovantes.

Ces conditions sont les mêmes que celles qui encadrent le recours au dialogue compétitif ou
au partenariat d’innovation.

Cela démontre la spécificité du marché pour recourir à la négociation sachant que le

contrôle du juge sur ce choix reste souple et se limite à un contrôle de l’EMA. Dès lors que le
PA démontre spécificité qui nécessite négociation peut écarter appel d’offre et conclue
PCAN.

Cette procédure est proche avec celle existante en matière de concession et prend la forme
d’une sélection préalable d’opérateurs aptes à réaliser le marché, puis négociation avec
opérateur possible.

Les PFCP notamment principe d’égalité s’imposent à la négociation et cela implique des
contraintes d’infos pour le PA puisque s’il communique sur un point du contrat avec
opérateur il doit faire pareil avec l’autre. Cela permet d’affiner le marché et d’avoir une
logique de contrepartie.

b) Exécution et cessation des contrats

– Illustrations –

Dans quelques arrêts, la Cour de justice a admis l'application des principes fondamentaux du
traité à un contrat après sa conclusion. Dans l'arrêt Pressetex la Cour de justice applique
ainsi ces principes à la modification d'un marché public. En l'espèce, la Cour de justice devait
répondre à la question de savoir dans quelles conditions des modifications apportées à un
contrat existant entre un pouvoir adjudicateur et un prestataire de services peuvent être
considérées comme constituant une nouvelle passation de marché public de services au sens
de la directive 92/50/CEE.

La Cour, en se fondant notamment sur le principe de non-discrimination en raison de la

nationalité, le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires et l'obligation de
transparence qui en découle, arrive à la conclusion qu'« en vue d'assurer la transparence des
procédures et l'égalité de traitement des soumissionnaires, des modifications apportées aux
dispositions d'un marché public pendant la durée de sa validité constituent une nouvelle
passation de marché au sens de la directive 92/50 lorsqu'elles présentent des
caractéristiques substantiellement différentes de celles du marché initial et sont, en
conséquence, de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes
essentiels de ce marché » (CJCE, 19 juin 2008, aff. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur,
préc. n° 11, pt 34. – V. aussi CJCE, 5 oct. 2000, aff. C-337/98, Comm. c/ France, préc. n° 11. –
CJUE, 7 sept. 2016, aff. C-549/14, Finn Frogne A/S). Dans cet arrêt, la Cour envisage quatre
hypothèses de modifications substantielles impliquant une nouvelle passation de marché. La
première concerne l'introduction de conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure
d'attribution initiale, auraient permis l'admission de soumissionnaires autres que ceux
initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement
retenue. La deuxième vise la modification qui étend le marché dans une mesure importante
à des services non initialement prévus. La troisième concerne le changement de l'équilibre
économique du contrat en faveur de l'adjudicataire d'une manière qui n'était pas prévue
dans les termes du marché initial. La quatrième vise le cas de la substitution d'un nouveau
cocontractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le marché.
Selon la Cour, une telle substitution constitue un changement de l'un des termes essentiels
du marché public concerné, à moins que cette substitution ait été prévue dans les termes du
marché initial, par exemple au titre de la sous-traitance (pt 40 de l'arrêt). La Cour a
transposé ce raisonnement aux concessions de services (CJUE, 13 avr. 2010, aff. C-91/08,
Wall, préc. n° 54). Dans cet arrêt, la Cour admet qu'un changement de sous-traitant peut,
dans des cas exceptionnels, constituer une modification de l'un des éléments essentiels du
contrat de concession lorsque le recours à un sous-traitant plutôt qu'à un autre a été,
compte tenu des caractéristiques propres de la prestation en cause, un élément déterminant
de la conclusion du contrat (pt 39 de l'arrêt).

Le législateur européen a introduit dans les directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et

2014/25/UE des dispositions relatives à l'exécution des marchés publics et des contrats de
concession, notamment sur la modification du contrat et sa résiliation, dont certaines sont
inspirées de la jurisprudence de la Cour de justice. La jurisprudence de la Cour de justice
rendue à propos de l'exécution des contrats, et donc les principes d'égalité et de
transparence, conservera cependant un rôle important pour l'exécution des marchés et des
concessions qui n'entrent pas dans le champ d'application des directives de 2014.La
jurisprudence de la Cour de justice envisage aussi, au regard des principes fondamentaux
des traités, la question de la cessation des contrats.

Dans un arrêt du 28 janvier 2016, elle constate ainsi que les articles 49 TFUE et 56 TFUE
s'opposent à une disposition nationale qui impose au concessionnaire de céder à titre
gratuit, lors de la cessation de l'activité du fait de l'expiration de la période de concession,
l'usage des biens matériels et immatériels détenus en propriété et constituant le réseau de
gestion et de collecte du jeu, pour autant que cette restriction aille au-delà de ce qui est
nécessaire à la réalisation de l'objectif effectivement poursuivi par cette disposition. Pour la
Cour, la cession à titre gratuit apparaît proportionnée lorsqu'elle est utilisée à titre de
sanction dans l'hypothèse d'une déchéance ou d'une révocation. Tel n'est pas
nécessairement le cas lorsque la cessation de l'activité intervient du seul fait de l'expiration
de la concession. En effet, dans une telle hypothèse, le caractère gratuit d'une telle cession
forcée peut aller à l'encontre de l'exigence de proportionnalité, notamment dans le cas où
l'objectif de continuité de l'activité autorisée (en l'espèce une activité de collecte de paris)
pourrait être atteint par des mesures moins contraignantes, comme par exemple la cession
forcée, mais à titre onéreux au prix du marché, des biens concernés (CJUE, 28 janv. 2016,
aff. C-375/14, Rosanna Laezza).

c) Contentieux des contrats

– Protection juridictionnelle effective –

Selon la Cour de justice, l'obligation de transparence consiste à garantir « le contrôle de

l'impartialité de la procédure » (CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-324/98, Telaustria, préc. n° 5,
pt 62). Ce contrôle passe nécessairement par un contrôle juridictionnel. Pour les contrats
entrant dans le champ d'application des directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE,
l'existence d'un contrôle juridictionnel au niveau national est garantie par les directives
recours qui obligent les États membres à adopter les mesures nécessaires pour garantir que
les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent faire
l'objet de recours efficaces et aussi rapides que possible (Dir. 89/665/CEE, 21 déc. 1989 :
JOCE n° L 395, 30 déc. 1989, p. 33. – Dir. 92/13/CEE, 25 févr. 1992 : JOCE n° L 76, 23 mars
1992, p. 14. – Sur ces directives, D. Dero-Bugny, Marchés publics. Recours : JCl. Europe
Traité, fasc. 1058).

Les marchés et les concessions dont le montant est inférieur aux seuils fixés par les
directives « marchés publics » et « concessions » sont exclus du champ d'application des
directives recours. La question se pose dès lors de savoir si les principes fondamentaux des
traités imposent certaines garanties aux États membres en matière de recours s'agissant de
ces contrats.

La Commission a répondu de manière positive à cette interrogation dans sa communication

du 23 juin 2006 relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non
soumises ou partiellement soumises aux directives marchés publics (Communication non
publiée au Journal officiel de l'Union européenne). Partant du principe que le droit des
particuliers de pouvoir bénéficier d'une protection juridictionnelle effective des droits qu'ils
tirent de l'ordre juridique de l'Union européenne fait partie des principes généraux du droit
qui découlent des traditions constitutionnelles des États membres, elle fait peser sur ceux-ci,
en l'absence de dispositions pertinentes du droit de l'Union, une obligation de mettre en
place les règles et les procédures nécessaires pour garantir cette protection juridictionnelle
effective.

Selon la Commission, cette obligation suppose le respect de certaines exigences minimales

en matière de recours s'agissant des marchés et des concessions qui n'entrent pas dans le
champ d'application des directives européennes mais qui restent néanmoins soumis aux
règles et principes découlant du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tels que
la non-discrimination, l'égalité de traitement ou la transparence. Elle identifie, à ce titre,
trois obligations principales :
• Il faut que les décisions faisant grief à une personne ayant ou ayant eu un intérêt à
obtenir un marché ou une concession donné, telle que la décision d'éliminer un
candidat ou un soumissionnaire puissent faire l'objet d'un recours destiné à établir
d'éventuelles violations des normes fondamentales découlant du droit de l'Union
européenne primaire.
1• Afin de rendre possible l'exercice effectif de ce droit au recours, les entités
adjudicatrices ont l'obligation de faire connaître les motifs des décisions susceptibles
de recours, soit dans la décision elle-même, soit sur demande, dans une
communication ultérieure.
 1• Les recours disponibles ne doivent pas être moins efficaces que ceux applicables à
des actions similaires fondées sur le droit interne (principe d'équivalence) et ne
doivent pas en pratique rendre impossible ou excessivement difficile la mise en
œuvre de la protection juridictionnelle (principe d'effectivité).

La Cour de justice n'hésite pas à contrôler au regard de l'article 47 de la Charte des droits
fondamentaux les réglementations nationales en matière marchés publics. Dans de
nombreux arrêts, elle interprète les dispositions des directives recours à la lumière de
l'article 47 de la Charte (V. par ex. CJUE, 6 oct. 2015, aff. C-61/14, Orizzonte Salute – Studio
Infermieristico Associato, pt 72). Elle a aussi posé le principe selon lequel les États membres,
lorsqu'ils définissent les modalités procédurales des recours en justice destinés à assurer la
sauvegarde des droits conférés par les directives 89/665/CEE(préc. n° 67) et 92/13/CEE
(préc. n° 67) aux candidats et aux soumissionnaires lésés par des décisions des pouvoirs
adjudicateurs, doivent garantir le respect du droit à un recours effectif et à accéder à un
tribunal impartial, consacré à l'article 47 de la Charte. La juridiction de l'Union considère
ainsi qu'une réglementation nationale, qui subordonne la recevabilité de tout recours contre
un acte du pouvoir adjudicateur à l'obligation pour le requérant de constituer une garantie
de bonne conduite au profit du pouvoir adjudicateur, ne méconnaît pas l'article 47 dès lors
que cette garantie doit être restituée au requérant quelle que soit l'issue du recours (CJUE,
3e ch., 15 sept. 2016, aff. jtes C-439/14 et C-488/14, Star Storage).