SALA PENAL

FICHA DE REGISTRO
Radicación 05 001 60 00000 2014 00136
Acusados condenados Alvaro Alfredo Gamba Quiroga, Oficial del Ejército
Nacional
Delito Homicidio agravado (Arts. 103, 104-2-7 CP y Art.
58.10 CP
Occisos Héctor Arley Peláez Chalarca
Carlos Andrés Herrera Mejía
Jhon Andrés Gómez
Hechos Marzo 21 de 2007, Corregimiento de San Cristóbal,
Medellín, Antioquia
Juzgado a quo Juzgado Tercero (3º) Penal del Circuito de Medellín
Asunto Apelación sentencia de condena por trámite
anticipado de 29 julio de 2014 (f. 100-109, co-1)
Consecutivo SAP-S-2015-018
Aprobado por acta Nº 076 de julio 6 de 2015
Exposición Miércoles, 8 de julio de 2015-Hora: 8:25 a.m.
Decisión Se confirma condena
Tema Reglas de dosificación de pena en concurso de delitos
(Art. 31 CP)
Tesis La muerte de varias personas no se puede considerar
como homicidio continuado
Magistrado Ponente NELSON SARAY BOTERO

Medellín, Antioquia, seis (6) de julio de dos mil quince (2015)

1.- ASUNTO

Se dicta sentencia de segunda instancia en el proceso adelantado en contra del

ciudadano ALVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA.

La Sala se pronuncia en acatamiento de la sentencia de tutela emitida el pasado 2

de junio de 2015 por la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, con base en la demanda incoada por el
apoderado judicial del ciudadano ALVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA en
contra de la decisión unitaria por el magistrado ponente NELSON SARAY
BOTERO.

2.- IDENTIFICACION DEL ACUSADO (Arts. 128. 288-1° y 337-1 CPP)

Es el señor ALVARO ALDREDO GAMBA QUIROGA, de mayoridad, identificado

con la cédula de ciudadanía Nº 79’648.859 de Bogotá, Cundinamarca; hijo de
ALVARO y ESPERANZA, nacido en Bogotá el 2 enero de 1976; residente en la
carrera 50 Nº 18-A-46, Apartamento 801, Bogotá. Oficial del Ejército Nacional.
 2

3.- HECHOS, ACTUACION PROCESAL, FALLO IMPUGNADO DE PRIMERA

INSTANCIA Y RECURSOS

En la data de 21 de marzo de 2007 en el Corregimiento de San Cristóbal,

Medellín, el Grupo de Fuerzas Especiales Urbanas (AEFUR) del Ejército Nacional,
informó de la baja en combate de tres ciudadanos de grupos armados al margen
de la Ley que responden a los nombres de HECTOR ARLEY PELAEZ
CHALARCA, CARLOS ANDRES HERRERA MEJIA y JHON ANDRES GOMEZ, en
desarrollo de la Operación Galaxia, Misión Táctica Mira. Se informó además de la
incautación de un fusil y dos revólveres.

Luego se constató que la información no era ajustada a la realidad, pues los tres
ciudadanos no pertenecen a ningún grupo armado y se dedican es la venta de
dulces.

En sesión de 25 mayo de 2015 se formula imputación (01:15:02) por los cargos

coautor del concurso homogéneo y simultáneo de tres (3) homicidios agravados;
conducta consagrada en el Art. 103 del C. Penal, con las circunstancias de
agravación del art. 104, numeral 2º para preparar, facilitar o consumar otra
conducta punible, para ocultarla o asegurar su producto, o la impunidad y numeral
7º colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o
aprovechándose de esta situación.

En el minuto 01:24:25 la Fiscalía le informa sobre las circunstancias de mayor

punibilidad del Art. 58 numeral 10 del CP, coparticipación criminal, porque actuó
con otras personas.

Le ofrece rebaja de hasta la mitad de la pena imponible según el Art. 351 del CPP.

En sesión de 17 julio de 2014 se verifica el allanamiento a cargos. No asiste el

procesado, pero envía escrito mediante el cual confirma su aceptación de cargos
frente al delito de Homicidio Agravado.

En el minuto 28:04 el abogado defensor corrobora que se aceptan los cargos por
el concurso de homicidios agravado, con las circunstancia de mayor punibilidad
del Art. 58 numeral 10 C. Penal.

La señora Jueza Tercera Penal del Circuito de Medellín dicta la sentencia de

condena en la data de 29 julio de 2014 (f. 100-109, co-1).

El señor abogado defensor del justiciable, doctor JESUS HERRERA GARCIA,

interpone y sustenta el recurso de apelación (f. 111-124, c01-).

En decisión de tutela de 2 junio de 2015 la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia ordenó conocer de fondo este asunto, razón por la cual se
asume en conocimiento por la Sala de Decisión ad quem.

4.- FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala dará cumplimiento a la sentencia de tutela presentada a través de

apoderado judicial del procesado ALVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA, y dará
respuesta a los planteamientos del censor.
 3

4.1 Cuestión previa

Existe una limitante para impugnar los aspectos sustanciales que hubiesen sido
objeto del consenso1.

En principio los intervinientes en el acuerdo aprobado, carecen de legitimidad para

desarrollar censuras encaminadas a: la pretensión de lograr la revocatoria o
modificación de aspectos de atribución típica, grados de participación,
circunstancias modales, adecuación antijurídica, expresiones de culpabilidad,
agravantes genéricas o específicas, etc., que hubiesen sido objeto de aceptación,
preacuerdo o negociación2.

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte es que en tratándose

de terminación de procesos por allanamiento a cargos o preacuerdo, ni el defensor
ni el procesado están legitimados para censurar lo atinente al injusto ni a la
responsabilidad3.

Lo dicho es así pues la segunda instancia no puede constituirse en espacios de

retractación de lo aceptado, motivo por el cual se restringe la discusión probatoria,
retractación o negación de los cargos que de manera libre y espontánea hubiesen
aceptado los interesados.

Cuando se trata de preacuerdos y aceptación de responsabilidad, los únicos

aspectos susceptibles de ser objeto de los recursos ordinarios y extraordinarios,
son los siguientes4:

Uno: Los relativos a la vulneración de garantías fundamentales o afectación

sustancial del debido proceso por vicios en su estructura o de garantías (Art. 457
CPP) o por violación de garantías de incidencias sustantivas, conforme al artículo
228 constitucional, pues el interesado puede buscar la nulidad de la actuación
procesal penal, toda vez que, por lo general, dicho yerros son enmendables por
vía de nulidad5.

Dos: Lo relacionado con la efectividad del derecho material en orden a la realidad

del principio de prevalencia del derecho sustancial y lo relativo al propósito de
unificación de la jurisprudencia6.

Tres: Los aspectos relacionados con la dosificación o determinación de la pena en

cuanto a sus límites de legalidad7.

Cuatro: El reconocimiento de subrogados y sustitutos penales.

Cinco: Todos los aspectos que sean ajenos a la declaración de responsabilidad

penal.

4.2 Que no se trata de un concurso de delitos sino de un delito continuado

1
CSJ SP mayo 10 de 2006, rad. 25.248
2
CSJ SP, 8 de julio de 2009, Rad. 31.531
3
CSJ STP7096-2015, rad. 79.917 de 02-06-15
4
CSJ STP7095-2015, rad. 79.885 de 02-06-15
5
CSJ AP, 7 dic. 2011, Rad. 36.505
6
CSJ SP, 8 de julio de 2009, Rad. 31.531
7
CSJ STP7096-2015, rad. 79.917 de 02-06-15
 4

Expresa el abogado de la defensa que se debieron aplicar las normas propias del
delito continuado y no del concurso de delitos.

Se responde este cargo pues podrá tener eventualmente incidencia en la pena, en

caso de prosperar la tesis.

 Se responde:

La Fiscalía General de la Nación endilgó al aherrojado un concurso de tres

homicidios agravados y así se dictó sentencia. Se siguieron las normas propias del
concurso como es el artículo 31 del Código Penal.

Así lo expresa claramente la jueza de instancia en la sentencia objeto de

confutación.

Del artículo 31 del Código Penal se desprenden las siguientes figuras 8:

1.- El concurso material o real.

2.- El concurso ideal o formal.
3.- El delito continuado.
4.- El delito masa9.

Existen otras modalidades concursales no contempladas en el Código Penal pero

que la doctrina ha estudiado a la par con las figuras citadas, como ocurre con el
denominado concurso medial; “Esta modalidad concursal se presenta cuando un
delito es medio necesario para la comisión de otro, pudiendo establecerse entre
ambos una relación de medio a fin. Es una modalidad de concurso real, con la
particularidad que entre los delitos existe una estrecha relación, como es el caso
de una falsedad que se ejecuta con el propósito de estafar”10.

El delito continuado es uno solo y único delito, que no un concurso de delitos.

Con respecto al delito continuado se dijo en providencia de 25 de julio de 2007:

“Fue concebido como una figura jurídica autónoma, independiente

y que no forma parte del concurso de delitos 11.

El legislador considera la existencia de un solo delito cuando un

mismo sujeto dentro de un propósito único comete sucesivamente
varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad.

De tal manera, el delito continuado es aquél en el que se produce

una pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos
diferenciados que no precisan ser singularizados en su exacta
dimensión, las cuales se desarrollan con un dolo unitario, no
renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de
resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de
8
Nelson Saray Botero, Dosificación Judicial de la Pena. Editorial Leyer, 2015, Capítulo VII, Pena
en el delito continuado
9
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 25 de julio de 2007, Radicado 27.383, M.P.
Yesid Ramírez Bastidas, que remite además a sentencia C-133 de 1999.
10
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 25 de julio de 2007, Radicado 27.383, M.P.
Yesid Ramírez Bastidas.
11
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 25 de junio de 2002, radicación
17.089.
 5

conjunto como consecuencia de la unidad de intención, y que

tácticamente se caracterizan por la homogeneidad del modus
operandi en las diversas acciones, lo que significa la uniformidad
entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades
delictivas puestas a la contribución del fin ilícito, siendo preciso
una homogeneidad normativa, lo que impone que la continuidad
delictiva requiera que el autor conculque preceptos penales
iguales o semejantes, que tengan como substrato la misma norma
y que ésta tutele el mismo bien jurídico; y se exige la identidad de
sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo
portador.

La creación ideológica del delito continuado nace en el ámbito de

los delitos patrimoniales con el propósito de evitar la pena de
muerte al ter furatus, siendo posteriormente cuando, gracias a la
jurisprudencia y a la doctrina, especialmente la italiana y la
alemana, adquiere carta de naturaleza propia con características
específicas y particulares distintas a la pietatis causa, alcanzando
la consideración de realidad jurídica fundada en el llamado “dolo
conjunto”. Para que exista delito continuado no basta con la
pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo
precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, sino
que es imprescindible el dolo unitario, ya que éste es el que
permite reconducir la pluralidad a la unidad. Por tanto, sin este
dolo específico, que se debe analizar en cada caso concreto con
suma atención, no existe delito continuado sino que se está en
presencia de alguna de las diferentes clases de concurso” 12.

Reitera esta decisión, otra de junio 25 de 2002 donde se expresó:

“En primer lugar, aunque el Código Penal menciona al delito

continuado en un parágrafo del mismo artículo destinado a la
regulación del concurso de hechos punibles, quizás ello obedece a
una impropiedad de técnica legislativa, puesto que es claro que el
delito continuado fue concebido como una figura jurídica
autónoma, independiente y que no forma parte del concurso de
delitos.

En efecto, en la Gaceta del Congreso 432 (11 de noviembre de

1999), “Ponencia para primer debate y pliego de modificaciones”
al proyecto de ley por el cual se expide el Código Penal, se indicó:

“Se incluye expresamente el tratamiento de los delitos continuado

y masa, excluyendo la posibilidad del concurso, empero,
agravando la pena por cuanto los mismos implican un mayor
grado de injusto y culpabilidad”.
[…]
Camino a desentrañar la naturaleza jurídica del delito continuado,
en el marco jurídico y conceptual del nuevo Código Penal (Ley
599/2000), debemos empezar por recordar que la conducta del
sujeto activo del delito está motivada siempre por una finalidad,

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 25 de julio de 2007, Radicado 27.383, M.P.
12

Yesid Ramírez Bastidas; sobre el tema vid igualmente sentencia de noviembre 28 de 2007,
Radicado 27.518, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
 6

hacia la cual se dirige la acción, y esta realidad natural u óntica

produce efectos correlativos en el campo jurídico penal.

Son pues, elementos del delito continuado: a) un componente

subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor,
identificable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad de
comportamientos de acción u omisión; y c) la identidad del tipo
penal afectado con los tales comportamientos” 13.

La doctrina, enseña que la relación de continuidad puede dar lugar a unidad de

acción.

“Se trata de una figura jurídica que a veces se fundamenta en el

derecho sustantivo, y en ocasiones se injerta por motivos
procesales en el derecho sustantivo, y que responde ante todo al
siguiente deseo: hay que evitar la determinación de las penas
individuales para los hechos individuales que han de juzgarse al
mismo tiempo, cuando se da semejanza a tales hechos; además,
hay que limitar la necesidad de querellas suplementarias y hay
que ampliar el alcance del valor de cosas juzgadas de la condena
en los supuestos en que el Tribunal no ha incluido en la condena
algunos pocos hechos de un complejo total”14.

Si el delito continuado es uno solo, entonces no se puede partir o dividir en varios

ilícitos como en ocasiones se hace por la judicatura.

Como se trata de un solo delito, la cuantía del ilícito es la suma total del mismo,
esto es, el valor total de lo apropiado. La cuantía del ilícito, se ha dicho que es, por
ejemplo, la totalidad de lo despojado a todos los estafados 15.

El clásico ejemplo de delito continuado es el del cajero de banco que durante diez
días se sustrae la suma de cien mil pesos diarios hasta completar la cantidad de
un millón de pesos, que es precisamente la suma de la cual quiere apropiarse.

Hay entonces una “pluralidad de comportamientos similares que recaen sobre

idéntico bien jurídico tutelado, del que por regla general es titular un mismo sujeto
pasivo, pero tales acciones se articulan en virtud de la unidad de designio criminal
o unidad de propósito del delincuente, lo cual permite advertir que se trata de una
segmentación de la acción”16.

La figura del delito continuado y del delito masa se refieren esencialmente a

punibles contra intereses económicos o patrimoniales, es muy común en los
hurtos17 y las estafas (p. ej. cobro mensual de una pensión, estafas colectivas,
etc.)18.

13
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto de junio 25 de 2002, Radicado 17.089, M.P. Edgar
Lombana Trujillo.
14
JAKOBS, GUNTHER. Derecho penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas S.A, Madrid, 1995, pág. 1092.
15
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 10 marzo de 2010, Radicado 32.422, M.P.
Julio Enrique Socha Salamanca.
16
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 25 agosto de 2010, Radicado 31.407, M.P.
María del Rosario González de Lemos.
17
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 15 de mayo de 2008, Radicado 27.767,
M.P. Jorge Luis Quintero Milanés.
18
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 18 de junio de 2008, Radicado 28.562, M.P.
Augusto J. Ibáñez Guzmán.
 7

En todo caso, no puede predicarse delito continuado cuando se trata de intereses

o bienes jurídicos personalísimos, tales como la vida, la integridad personal y la
libertad sexual, entre otros. Como se expresó por la alta Corporación en auto de 3
diciembre de 2009, Radicado 31.30919:

“7. Amplios sectores de la doctrina y la jurisprudencia coinciden en

afirmar que el delito continuado y el delito masa quedan excluidos
cuando se atenta contra bienes jurídicos eminentemente
personales20, entre ellos los relacionados con “la libertad,
integridad y formación sexuales”, y a ello se suma la Sala
mayoritaria de Casación Penal, bajo el entendido que la protección
de tales bienes descansa muy especialmente sobre la base de
reconocer la dignidad inherente a todo ser humano como un bien
absoluto, que no admite graduación, ni escalas, ni excepciones; y
también para evitar consecuencias político criminalmente
inaceptables, como ocurriría por ejemplo al descartar el concurso
de accesos carnales, so pretexto de que el abusador tenía la
finalidad única de asaltar sexualmente a todas las alumnas de un
grado escolar, para satisfacer alguna vanidad personal”.

Queda excluido pues del instituto del delito continuado las conductas que lesionan
bienes jurídicos eminentemente personales como es la libertad, integridad y
formación sexuales21, como lo ha explicado la jurisprudencia, por ejemplo en
sentencia de casación con Rad. 17.151 de 12 mayo de 2004, en sentencia de 28
noviembre de 2007, Radicado 27.51822, auto que inadmite casación de 14 octubre
de 2009, Radicado 28.923, con ponencia de Julio Enrique Socha Salamanca, auto
Rad. 42.364 de 20 noviembre de 2013, M.P. Eugenio Fernández Carlier, CSJ
SP9235-2014 (41.800) de 16 julio de 2014, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández
y CSJ SP1735-2014 (35.113) de 5 junio de 2014, M.P. Eugenio Fernández Carlier.

“la protección de tales bienes descansa muy especialmente sobre

la base de reconocer la dignidad inherente a todo ser humano
como un bien absoluto, que no admite graduación, ni escalas, ni
excepciones; y también para evitar consecuencias político
criminalmente inaceptables, como ocurriría por ejemplo al
descartar el concurso de accesos carnales, so pretexto de que el
abusador tenía la finalidad única de asaltar sexualmente a todas
las alumnas de un grado escolar, para satisfacer alguna vanidad
personal”23.

Por las mismas razones no es posible predicar delito de homicidio continuado en

la perpetración de una masacre, pues cada vez que se incurre en la conducta de
matar se afecta el bien jurídico personalísimo de la vida (CSJ, SP 12 mayo de
2004, Rad. 17.151 y CSJ SP7135-2014).

19
Magistrado ponente, José Leonidas Bustos Martínez.
20
“Se integran por todos aquellos derechos que son innatos al ser humano como tal y de los cuales
no puede ser privado sin deterioro o extinción de la personalidad misma, por ejemplo el derecho a
la vida, al honor, a la integridad psicofísica, a la libertad, a la privacidad”. CAÑÓN RAMÍREZ PEDRO
ALEJO. Derecho civil, Parte General y Personas, Editorial ABC, Bogotá, 2002; pág. 447.
21
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de mayo 12 de 2004, Radicado 17.151, Ms.
Ps. Alfredo Gómez Quintero y Edgar Lombana Trujillo; sentencia de 7 septiembre de 2006,
Radicado 23.790, M.P. Marina Pulido de Barón y sentencia de 28 noviembre de 2007, Radicado
27.518, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
22
Magistrado ponente, Julio Enrique Socha Salamanca.
23
Sentencia de casación del 12 de mayo de 2004, Radicación 17.151.
 8

Ni en la audiencia de imputación, ni en la audiencia de verificación del

allanamiento a cargos, ni en la sentencia confutada, se endilga al implicado
ALVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA el instituto jurídico de la “complicidad”.

En todos los estadios procesales el cargo deducido en contra del aherrojad fue el
de determinador, jamás se mencionó que hubiese actuado en calidad de cómplice.

No prospera entonces el reproche del apelante.

4.3 Errores en la determinación concreta de la pena. Que no se dio

aplicación al Art. 351 del CPP

Dice el abogado que no se aplicó la rebaja de pena del Art. 351 del CPP.

 La Sala responde:

Al revisar en detalle la determinación concreta de la pena, se encuentra que la

sanción se impuso en el tercer cuarto, cuando ha debido ser en el segundo cuarto
ante la concurrencia de una circunstancia de menor punibilidad (Art. 55-1 CP) y
una de mayor punibilidad (Art. 58-10, CP). Se fijó la pena en 520 meses de
prisión.

En efecto24,

El juzgador se ubica en el primer ámbito de movilidad, si no existen circunstancias

genéricas de menor punibilidad ni de mayor punibilidad o concurren únicamente
las de menor punibilidad (Art. 55 CP). Pero ello no quiere decir que la pena deba
ser en el extremo mínimo del primer ámbito de movilidad 25.

Se ubicará en el segundo ámbito (segundo y tercer cuartos o cuartos medios),

cuando concurran simultáneamente las genéricas de menor y de mayor
punibilidad (Arts. 55 y 58 CP). La ubicación en el segundo o tercer cuarto habrá de
sopesarse si, por lo menos en cantidad, unas circunstancias priman sobre otras,
por manera que si las circunstancias de menor punibilidad (Art. 55 CP) superan a
las circunstancias de mayor punibilidad (Art. 58 CP), ya que lo justo es que la
sanción se establezca en el segundo cuarto y si ocurre lo contrario, que las de
mayor punibilidad sean las que se presenten en mayor número, se imponga la
pena en el tercer cuarto de movilidad26.

Se ubicará en el último ámbito de movilidad, cuando únicamente concurran

circunstancias de mayor punibilidad (Art. 58 CP).

La infracción de esta sencilla regla puede generar una causal genérica de

procedibilidad de la acción de tutela (CSJ STP 5390-2014 de 29 abril de 2014,
M.P. Patricia Salazar Cuéllar).

Los cuartos para el delito de homicidio agravado son así:

24
Nelson Saray Botero, Dosificación Judicial de la Pena. Tercera Edición, Editorial Leyer, 2015, pp.
129 y ss
25
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia SP2998-2014 (42.623) de 12 marzo de 2014,
M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández
26
CSJ SP6699-2014 (43.524) de 28 mayo de 2014, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández
 9

Cuarto mínimo Primer cuarto Segundo cuarto Cuarto máximo

medio medio
400 meses hasta 450 meses 1 día 500 meses 1 día 550 meses 1 día
450 meses hasta 500 meses hasta 550 meses hasta 600 meses
El juzgador se La ubicación en el segundo o tercer El juzgador se
ubica en el primer cuarto habrá de sopesarse si, por lo ubicará en el
ámbito de menos en cantidad, unas circunstancias último ámbito de
movilidad, si no priman sobre otras, por manera que si movilidad, cuando
existen las circunstancias de menor punibilidad únicamente
circunstancias (Art. 55 CP) superan a las concurran
genéricas de circunstancias de mayor punibilidad circunstancias de
menor punibilidad (Art. 58 CP), lo justo es que la sanción mayor punibilidad
ni de mayor se establezca en el segundo cuarto y si (Art. 58 CP).
punibilidad o ocurre lo contrario, que las de mayor
concurren punibilidad sean las que se presenten
únicamente las de en mayor número, se imponga la pena
menor punibilidad en el tercer cuarto de movilidad. CSJ
(Art. 55 CP). Pero SP6699-2014 (43.524) de 28 mayo de
ello no quiere decir 2014, M.P. Gustavo Enrique Malo
que la pena deba Fernández27.
ser en el extremo
mínimo del primer
ámbito de
movilidad.

La sanción, según lo dicho, se ha de imponer en el segundo cuarto y no en el

tercero. De esta forma se corregirá el yerro de la a quo.

Como la iudex a quo, por las razones y motivación que esta Sala comparte, y que
además no fueron objeto de impugnación, incrementó un 70%, ese mismo
incremento se hará por parte del ad quem.

Así que la sanción de pena a imponer por un homicidio agravado será de

cuatrocienfos ochenta y cinco (485) meses de prisión.

La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas será por veinte (20) años

Como la rebaja de pena por allanamiento a cargos se hizo por el Despacho de

primera instancia al final del proceso se hizo al final del proceso, así se hará por la
Sala ad quem.

La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas será por igual término

4.4 Determinación de la pena por el concurso de delitos

El censor impetra la imposición de incremento de una tercera parte de la pena

según las reglas del delito continuado.

 La Sala responde

27
 10

4.4.1 Precisiones previas sobre determinación de la pena en el concurso de

delitos

La Sala recordarás los criterios más elementales en tema de determinación de

pena en el concurso de delitos.

Expresa el canon 31 del Código Penal:

“Artículo 31.- Concurso de conductas punibles. El que con una

sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja
varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma
disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más
grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin
que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a
las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada
una de ellas.

Artículo 1º Ley 890 de 2004 -El inciso 2º del artículo 31 del Código
Penal quedará así:

“En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de

la libertad podrá exceder de sesenta (60) años.
“[…]”.

Concepto de “pena mas grave”28

Explica la norma pretranscrita que “quedará sometido a la que establezca la pena

más grave según su naturaleza”, expresión que ha sido interpretada por la
jurisprudencia en forma constante, uniforme y pacífica.

La pena más grave es la que se obtiene al final del proceso de determinación o

dosificación de la pena para cada uno de los delitos, en comparación con la pena
de los demás.

La pena más grave, se insiste, es la que se obtiene luego del proceso de

determinación de todos los delitos concurrentes con todas la rebajas que
correspondan para cada uno de ellos, si legalmente es procedente. Como el
resultado es un número entonces es el número más alto comparativamente con
los demás números que se obtienen por los otros delitos concurrentes.

Por ejemplo, si a una pena se le asigna la sanción de prisión de diez (10) años y
para el otro delito se le asigna pena concreta de ocho (8) años, entonces,
matemáticamente el diez (10) es superior a ocho (8), así que 10 será la “pena más
grave”, entre las dos de prisión, a partir de la cual se le acumulará jurídicamente la
pena de ocho (8) años.

En palabras bien sencillas y elementales, es un simple ejercicio de comparación

objetiva matemática29.

28
Nelson Saray Botero, Dosificación Judicial de la Penal. Tercera Edición, Editorial Leyer. Enero
de 2015, pp. 515 y ss
29
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 14.170 de 12 noviembre de 2002, MM.PP.
Marina Pulido de Barón y Yesid Ramírez Bastidas
 11

(…)

En sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del magistrado Carlos

Eduardo Mejía Escobar, Rad. 10.987, se reiteró por la Corte que se debe
individualizar cada delito y escoger de entre todas las sanciones la pena
objetivamente más grave, así razonó la corporación judicial: “En materia de
concurso de hechos punibles, (C.P., art. 26) la ley dispone que el condenado
quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave, aumentada
hasta en otro tanto. Ello implica entonces, que el fallador, de entre los varios
ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fue en concreto el hecho punible que
ameritaría pena mayor, y para este efecto debe proceder a individualizar las
distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en
cuánto la incrementa habida consideración del número de delitos concursantes, su
gravedad y sus modalidades específicas. […] En conclusión, es la pena
individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a
determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin importar para el
caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos
tipos penales”.

El mismo criterio se siguió en casación, 24 de abril de 2003, Radicación 18.856,

Magistrado Ponente, Jorge Aníbal Gómez Gallego. En esta providencia se indicó,
y que se aplica mutatis mutandi ahora en vigencia de la ley 599 de 2000, lo
siguiente:

“Ahora bien, se repite, establecida la pena más grave, esta es

incrementable hasta en otro tanto al tenor del artículo 26 del
Código Penal. Pero el límite a la pena aplicable no está
supeditado al máximo del hecho punible sometido a la sanción
más grave, como equivocadamente lo señala la defensa, sino a
que no desborde la suma aritmética de las penas que
correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de
conformidad con lo que prescribe el artículo 28 del mencionado
código y a que nunca supere los 60 años de prisión”30.

Concepto de “hasta en otro tanto”31

El concepto de “hasta en otro tanto” es la mayor pena individualmente dosificada

aumentada hasta en el doble de sí misma, y ese es el marco de referencia para la
adición de las penas relativas a los ilícitos que concursan con el delito base 32.

30
En la misma providencia se dijo: “De acuerdo con esta doctrina, el fenómeno del concurso de
hechos punibles (hoy, de conductas punibles), se concibe dentro de la sistemática de la
dosificación punitiva de acuerdo con su verdadera naturaleza jurídica, esto es, no como un
fundamento real modificador de los límites punitivos legales, como de manera equivocada lo afirmó
la procuradora, sino como instrumento apto para tasar la pena de manera proporcional al daño
causado con las conductas concurrentes, buscando, en todo caso, un trato atemperador de la
severidad de la sanción que a cada una de estas le hubiera correspondido de haber sido juzgadas
de manera separada./ Se sostiene que el diseño dado por el legislador al concurso de hechos
punibles no tiene el alcance de fundamento real modificador de los límites legales de la pena,
porque este mecanismo adoptado por el Código Penal de 2000, acogiendo jurisprudencia y
doctrina anteriores que lo explicaban frente al de 1980, ya sea que esté ubicado en la parte general
o especial de la codificación sustantiva, opera cuando la circunstancia contenida en la norma que
prevé esa clase de fundamento real modificador tiene una relación específica, concreta y directa
con la conducta descrita en el tipo penal, con la virtualidad de extenderlo o ampliarlo”
31
Nelson Saray Botero, Dosificación Judicial de la Penal. Tercera Edición, Editorial Leyer. Enero
de 2015, pp. 517 y ss
32
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 39.286 de 28 agosto de 2013, M.P. Gustavo
Enrique Malo Fernández
 12

Más sencillamente, es la pena individual final y concreta para el delito que se

multiplica por dos (2); o como lo ha explicado la Corte, es la pena objetivamente
mayor que se aumenta hasta en una proporción de sí misma o en un ciento por
ciento (100%) de su monto33.

En el proceso de determinación de la pena por concurso de delitos para efectos de

acumulación jurídica, es la pena objetivamente más grave, según su naturaleza, la
que se multiplica por dos (2).

Tanto o tantos es expresión que se usa para “demostrar la igualdad de número

dentro de una especie”34.

(…)

Por ejemplo, el “otro tanto” de 10 es otro 10, para un total de 20. El “otro tanto” de
30 es otro 30, para un total de 60, etc.

Si la cantidad de 10 se puede aumentar “hasta en otro tanto”, quiere decir que si

se aumenta 5 para un total de 15 todavía no se ha llegado hasta el otro tanto pero
está en el íter. Si a la pena de 10 años se aumenta 8 años para un total de 18
años, tampoco se ha llegado al otro tanto pero sigue en el íter. Pero si a esa pena
de 10 años se aumentan 10 años para un total de 20 años entonces aquí sí se
llegó al “otro tanto” (10 + 10 = 20).

Si la pena individualizada más alta de entre varias sanciones es la pena privativa

de la libertad de prisión de seis (6) años, el “hasta el otro tanto” será prisión de
doce (12) años.

En efecto,

6 x 2 = 12.

(…)

Limitaciones en la pena para el concurso de delitos 35

De lo explicado se debe colegir que en tema de pena para el concurso de delitos,

existen tres (3) limitaciones absolutamente claras, evidentes y de obligatorio
cumplimiento para el funcionario judicial 36.

Primero: NO es posible imponer una sanción mayor a la suma aritmética de las

penas imponibles para los delitos individualmente considerados, de haber sido
juzgados independientemente.

33
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 20.134 de 9 junio de 2004, M.P. Jorge
Aníbal Gómez Gallego
34
En: http://buscon.rae.es/draeI/
35
Nelson Saray Botero, Dosificación Judicial de la Penal. Tercera Edición, Editorial Leyer. Enero
de 2015, pp. 527-529
36
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 40.772 de 29 enero de 2014, M.P. Eyder
Patiño Cabrera
 13

Segundo: NO se puede superar en otro tanto el monto elegido para el delito que
se consideró como el de mayor gravedad. La expresión otro “tanto” respecto del
delito base constituye el límite de la pena a imponer, y

Tercero: NO es posible superar el tope máximo de la pena fijada en el inciso

segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, esto es, que la pena privativa de la
libertad no podrá exceder de sesenta (60) años en casos de concurso de delitos.
Es que el “límite de sesenta (60) años de que trata el inciso 2º del artículo 31 de la
Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 890 de 2004, se predica
solamente del aumento del «hasta otro tanto» que efectúa el funcionario en los
casos de concurso de conductas punibles respecto de la pena más grave
dosificada de manera debida”37.

En providencia CSJ SP5420-2014 (41.350) de 30 abril de 2014, M.P. Eugenio

Fernández Carlier, se explicó que cuando se imponga la pena máxima de sesenta
años por concurso de delitos, el juez deberá argumentar que ese guarismo no
desconoce la prohibición de exceso, ni entraña un trato cruel, inhumano o
degradante dados los aspectos de ponderación o los valores constitucionales en
pugna.

4.4.2 Determinación de la pena en el proceso del sub examine.

Tenemos entonces las siguientes penas individuales:

DELITO SANCION INDIVIDUAL

Pena por el delito de homicidio 485 meses de prisión
agravado en la persona de HECTOR La pena accesoria de inhabilitación
ARLEY PELAEZ CHARLARCA para el ejercicio de derechos y
funciones públicas será por 20 años
Pena por el delito de homicidio 485 meses de prisión
agravado en la persona de CARLOS La pena accesoria de inhabilitación
ANDRES HERRERA MEJIA para el ejercicio de derechos y
funciones públicas será por 20 años
Pena por el delito de homicidio 485 meses de prisión
agravado en la persona de JHON La pena accesoria de inhabilitación
ANDRES GOMEZ para el ejercicio de derechos y
funciones públicas será por 20 años

La señora jueza de instancia incrementó un 92,30% por razón del concurso.

El incremento entonces sería de 447,6 meses.

Para un total de pena de 932,65 meses.

Como la pena por razón del concurso no puede superar el guarismo de 720 meses
de prisión, entonces ésta será la pena máxima.

A esos 720 meses de prisión se les aplica la rebaja del 50% como lo dispuso la
primera instancia.

El total de pena a imponer será de trescientos sesenta (360) meses de prisión por
razón del concurso de delitos.
37
CSJ SP 5420-2014 (41.350) de 30 abril de 2014, M.P. Eugenio Fernández Carlier
 14

La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas será por veinte (20) años.

4.4.3 Pena accesoria de prohibición de privación del derecho a la tenencia y

porte de arma

Con respecto a la pena accesoria de prohibición de privación del derecho a la

tenencia y porte de arma (Art. 43-6 CP y Art. 49 CCP), la misma también debe
cumplir con el sistema de cuartos.

Así son los cuartos por esta pena que va de uno (1) a quince (15) años (Art. 51
CP)

La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego

(Art. 51.6 CP)
Cuarto mínimo Segundo cuarto Tercer cuarto Cuarto máximo
12 meses hasta 54 54 meses 1 día 96 meses 1 día 138 meses 1 día
meses hasta 96 meses hasta 138 meses hasta 180 meses

La Sala impondrá la sanción en el segundo cuarto, y sobre el límite mínimo

igualmente incrementará el 70%, para un guarismo total de 83 meses y 10 días.

4.5 Sobre el subrogado penal y los mecanismos sustitutivos de la pena

No obstante la rebaja de pena, ninguna consecuencia tiene en tema de subrogado

penal y de sustitutos penales, así que por este motivo la sentencia será
confirmada.

5.- DECISION

EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLIN, SALA DE DECISION PENAL,

administrando Justicia en nombre de la República y autoridad de la ley, (i)
CONFIRMA en su integridad la sentencia de condena objeto de confutación en
contra del ciudadano ALVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA, de condiciones
civiles y naturales ya conocidas, por las razones expuestas; (ii) SE MODIFICA LA
PENA FINAL IMPUESTA la cual se fija en prisión de trescientos sesenta (360)
meses de prisión por razón del concurso de delitos, según las circunstancias de
tiempo, modo y lugar ya comentadas, la pena accesoria de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas será por veinte (20) años; la pena
accesoria de prohibición de privación del derecho a la tenencia y porte de arma
será por 83 meses y 10 días; (iii) en los demás se confirma el fallo de instancia;
(iv) se insistirá en la efectiva expedición de copias para la averiguación de otros
delitos, según el numeral quinto de la sentencia de primera instancia; (v) contra
esta decisión que se notifica en estrados procede casación.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
 15

NELSON SARAY BOTERO

Magistrado

HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA SANTIAGO APRAEZ VILLOTA

Magistrado Magistrado