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IV.

Derecho penal y modelo de estado de policía


1. Con la afirmación de que el horizonte de proyección del derecho
penal es proporcionado
por la pena y de que su universo debe abarcar la legislación
manifiesta, latente
y eventualmente penal, se indica su forma de delimitación, pero no
la delimitación
misma, que se precisa con el concepto de pena. Para establecer qué
es la pena se han
enunciado numerosas teorías, que le asignan una función manifiesta
que la diferencia
de otras formas de coacción estatal. Para todas estas teorías la pena
cumple una función
positiva, o sea, que es un bien para alguien '5. La compleja lista de
funciones
diferenciadoras positivas se integra con tesis entre sí contradictorias
e incompatibles.
Cada teoría positiva de la pena le asigna una función manifiesta
diferente. Prácticamente
se han agotado todos los caminos lógicos para argumentar que la
pena tiene
función racional: la función manifiesta más difundida en los últimos
años es la simbólica
16. Cada uno de ellos ha podido producir un horizonte y un sistema
de comprensión
del derecho penal: cada teoría de la pena proporciona un
paradigma al saber
penal17; pretender que lo único que interesa es la disuasión
normativa con prescindencia
de la pena, no tiene sentido18. De toda teoría positiva de la pena (y
de la consiguiente
legitimación del poder punitivo a través de ella) se puede derivar
una teoría del derecho
penal. Se trata de una consecuencia lógica: de cada discurso
legitimante se deriva una
función y un horizonte. Por ende, las omisiones deductivas y las
contradicciones de los
autores en particular no lo invalidan, siendo sólo pruebas de su
incoherencia. Tampoco
lo invalidan los ensayos de yuxtaponer elementos teóricos
incompatibles para superar
un callejón sin salida.
2. No es posible precisar el concepto de pena sin examinar más
cercanamente la
función política del derecho penal, lo que no es factible sin
profundizar la idea de
estado de policía y de estado de derecho. Por su etimología, policía
significa administración
o gobierno, de modo que el estado de policía es el que se rige por
las decisiones
del gobernante. Con cierto simplismo se pretende establecer una
separación tajante
15 Pese a lo cual no puede dejar de reconocerse que la pena es un
mal, pues priva de bienes jurídicos
(cfr. Bockelmann, p. 2; Maurach, p. 5; Christie, Los límites del
dolor; Wolf, Esplendor y miseria de ¡as
teorías preventivas de la pena, p. 59 y ss.).
16 Sobre ello, por todos, Melossi, en DDDP, 1. 1991, p. 26.
17 Cfr. Schmidt en Radbruch-Schmidt-Welzel, "Derecho injusto y
derecho nulo", p. 28; Bacigalupo,
Principios, p. 7; la tradición parece remontarse a los prácticos (Cfr.
Schaffstein, La ciencia europea del
derecho penal, pp. 56-57); uno de los pocos autores que actualmente
relativiza esta afirmación en cuanto
a la teoría del delito es Stratenwerth. Günther, ¿Qué aporta la teoría
de los fines de la pena?, frente al
que la ratifica Naucke (Strafrecht, p. 53 y ss.) sosteniendo que a
cada teoría de la pena le corresponde
una teoría del hecho punible.
IS En tal caso no se explica por qué se aplican las penas (Cfr.
Scheerer. Conversacóes abolicionistas,
p. 226).
42 § 4. El horizonte como condicionante de ¡a comprensión
entre el estado de policía y el de derecho, o sea, entre el modelo de
estado en que un
grupo, clase o segmento dirigente encarna el saber acerca de lo que
es bueno y posible
y su decisión es ley; y el otro, en que lo bueno y lo posible lo decide
la mayoría,
respetando derechos de las minorías, para lo cual ambas necesitan
someterse a reglas
que son más permanentes que las decisiones transitorias. Para el
primero, sometimiento
a la ley es sinónimo de obediencia al gobierno; para el segundo
significa sometimiento
a reglas (leyes) antes establecidas. El primero presupone que la
conciencia de lo
bueno pertenece al grupo hegemónico y, por ende, tiende a una
justicia sustancialista;
el segundo presupone que pertenece a todo ser humano por igual y,
por ende, tiende a
una justicia procedimental. La tendencia sustancialista del primero
lo inclina a un
derecho transpersonalista (al servicio de algo metahumano:
divinidad, clase, casta,
estado o cualquier otro mito); el procedimentalismo del segundo lo
inclina a un derecho
personalista (para los humanos)19. El primero es paternalista:
considera que debe
castigar y enseñar a sus subditos y tutelarlos incluso frente a sus
propias acciones
autolesivas. El segundo debe respetar a todos los seres humanos por
igual, porque todos
tienen una conciencia que les permite conocer lo bueno y posible, y
cuando articula
decisiones conflictivas debe hacerlo de modo que afecte lo menos
posible la existencia
de cada uno conforme a su propio conocimiento: el estado de
derecho debe ser fraterno.
3. Pero las descripciones de ambos corresponden a modelos ideales.
Es posible
descubrir en la historia una tendencia al progreso del estado de
derecho, que sufre
marchas y contramarchas. El simplismo no consiste en distinguir los
modelos para
aclarar los objetivos, sino en ignorar la historia y pretender que el
estado de derecho
surgió con la Constitución de Virginia o con la Revolución Francesa
y se instaló para
siempre, en tanto que el estado de policía acabó con el antiguo
régimen.
4. La Constitución de Virginia no abolió la esclavitud. Los
norteamericanos, incluso Washington
y Lincoln, consideraron a los negros como extranjeros y trataron de
mandarlos a una colonia en África
o a México20. Y a la Revolución Francesa debe computársele el
terror y, además, desembocó en pocos
años en un imperio. Con razón se ha observado que no importa que
la doctrina corriente, al
comenzar con el estudio de la policía, dedique al estado de policía
necrológicas bien intencionadas,
puesto que a lo largo de su exposición ese estado resucita de nuevo
y, aunque se defienda con
decisión el estado de derecho, en la doctrina de la policía de este
mismo estado tropezamos con
un estado extraño al derecho2t. La posítivización de los derechos
humanos a nivel internacional
constituye un extraordinario esfuerzo universal en favor del estado
de derecho. Pero la lucha por el
estado de derecho continúa en todo el planeta, aun en los países que
parecen estar más próximos al
modelo ideal, porque nunca se consuma.
5. Frente a los conflictos, la actitud del estado de derecho y la del
estado de policía
son claramente antagónicas, pues mientras el estado de derecho
pretende resolver los
conflictos sociales y, por ende, sus agencias se conciben como
proveedoras de soluciones,
el estado de policía pretende suprimir los conflictos y, por ende, sus
agencias se
conciben como realizadoras de la voluntad supresora. Las agencias
jurídicas del primero
tratan de controlar el respeto a las reglas establecidas; las del
segundo el respeto
a la voluntad hegernónica. Las tendencias extremas se ejemplifican
en un gobierno
constitucional y una dictadura genocida, pero se pasa por alto que en
todo estado de
derecho histórico (real) se producen avances y retrocesos del mismo:
en cualquier
ejercicio de poder político institucionalizado en forma de estado, el
estado de derecho
y el estado de policía coexisten y pugnan, como ingredientes que se
combinan en
diferente medida y de modo inestable y dinámico. El estado de
policía nunca desaparece
del todo, debido a que cada agencia pretende extender su poder hasta
el arbitrio,
porque parece ser inherente a la dinámica del poder la competencia
y el estímulo para
19 Cfr. Mayer, M.E., Filosofía del derecho, p. 156.
20 Sobre eilo, Ginzberg-Eichner, El negro y la democracia
norteamericana, p. 70 y ss.
21 Merkl. A., Teoría General del Derecho Administrativo, p. 325.

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