LECTURA 1

DERECHOS REALES – PARTE GENERAL

Buteler Cáceres1 divide a los derechos subjetivos en:
1 BUTELER CACERES, JOSE A. “Manual de Derecho Civil – Parte General”, Ed. Mediterránea 2005, Córdoba, Pág. 54.
I.- DERECHOS QUE IMPORTAN DIRECTAMENTE A LA PERSONA y son extrapatrimoniales. Ejemplo:
Derecho a la integridad física, a la intimidad, etc.
II.- DERECHOS QUE IMPORTAN DIRECTAMENTE AL PATRIMONIO:
 Derechos Personales: existe una relación jurídica entre un sujeto deudor y uno acreedor que puede exigir
del primero la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer. Están reglados en el libro segundo del
código civil.
 Derechos Reales: existe una relación directa entre un sujeto y una cosa. Están reglados en el libro tercero
del código civil.

III.- MIXTOS, son los derechos intelectuales que poseen una faceta susceptible de valuación pecuniaria
(referente a la explotación económica de la creación), el aspecto económico y otra que no lo es (aquella
potestad vitalicia para tutelar que la creación no sea cambiada o menoscabada), el aspecto moral.
Aclaremos algunos conceptos.
“Bien” Art. 2312 del Código Civil (CC): “los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas,
se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio”.
“Cosa”, según el Art. 2311 del CC, es todo objeto material susceptible de tener un valor (no necesariamente
pecuniario, puede ser afectivo o de otra índole). A partir de la reforma efectuada mediante ley 17.711 al
código, las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y fuerzas naturales susceptibles
de apropiación, técnicamente no son cosas, puesto que no son objetos materiales, simplemente siguen el
régimen de éstas.
Las cosas son clasificadas principalmente en muebles o inmuebles según su naturaleza y en bienes públicos
o privados, según sea titular el Estado o un particular. Sobre el particular nos explayaremos más adelante.
“Patrimonio”, según el art. 2.312 del CC: “Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las
cosas, se llaman "bienes". El conjunto de los bienes de una persona constituye su "patrimonio".
La presente asignatura se avoca al estudio de los derechos reales. Desarrollaremos la definición propuesta
por la Dra. Mariani de Vidal2 en su manual, siendo aconsejable la lectura del Art. 4973 y el párrafo final de su
nota, así como la nota al Título IV del libro III.
3 Art.
497: “A todo derecho personal corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a
derechos reales.”
DERECHO REAL - CONCEPTO
“Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público,
establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad
obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación
negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas
inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi. “
“un derecho absoluto”, porque es oponible erga omnes, es decir a toda la comunidad, en contraposición a los
derechos relativos (obligaciones) que son oponibles a sujetos determinados.
“de contenido patrimonial”, en el sentido expresado supra (con un valor para su titular).
“cuyas normas, sustancialmente de orden público”, porque en buena medida, la organización y conservación
de la sociedad reposa sobre las políticas referentes al derecho de propiedad, basta pensar en los derechos
sobre patentes de invención, inmuebles, bienes de dominio público, entre otros.
“y establecen entre una entre una persona (sujeto activo) y una cosa”, cosa en el sentido del Art. 2311, antes
reseñado. Como supuesto de excepción y una vez avanzada la asignatura, veremos el caso del derecho real
de prenda sobre un crédito y de usufructo sobre un crédito o sobre un patrimonio.
“una relación inmediata y directa”, debido a que el titular está en contacto con la cosa, sin precisar de un
intermediario como es el caso de los derechos personales, donde es necesario el accionar del deudor para
poner al acreedor en contacto con el objeto de la relación jurídica.
“que, previa publicidad”, se considera sujeto pasivo de los derechos reales a todos los individuos de la
comunidad, pues deben respetar la propiedad ajena. En virtud de ello, es que los derechos reales se
publicitan; dicha publicidad tendrá diferentes efectos según el bien de que se trate, en algunos casos basta la
publicidad posesoria para constituir el derecho (muebles no registrables) y en otros es necesaria la inscripción
en los registros pertinentes (caso de los automotores). En tal sentido, cabe mencionar la nota al Art. 577 del
CC, en la que Vélez afirma que no es posible respetar un derecho que no se conoce.
“obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo, naciendo para
el caso de violación, una acción real”. Las acciones reales son tres: reivindicatoria, negatoria y confesoria y
serán objeto de estudio detallado más adelante.
“y que otorga a sus titulares las ventajas del ius persequendi y del ius praeferendi”.
Se denomina IUS PERSEQUENDI a la facultad que tienen los titulares de derechos reales de perseguir la
cosa en manos de quien la detente, con el fin de ejercer su derecho. También es llamada facultad
“reipersecutoria”.
Se denomina IUS PRAEFERENDI a aquella facultad emanada del derecho real que tiene dos facetas:
1. La primera: esta potestad ha sido considerada un privilegio en el sentido del Art. 3875 del CC, esto es,
un “derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro”. Este privilegio se
refiere al producido del bien en remate y se aplica a los derechos reales de Hipoteca y Prenda.
2. La segunda: esta faceta hace a la exclusión o prevalencia sobre otro derecho real o personal. Se
apoya en el principio qui prior est tempore potior est iure (primero en el tiempo, mejor en el derecho).
Significa que un derecho real correctamente constituido y publicitado, tiene preferencia sobre cualquier
otro derecho que se constituya sobre la misma cosa con posterioridad. Analicemos este aspecto con
un ejemplo: Juan compra un inmueble a Pedro y concurre el registro de la propiedad a inscribir su
derecho real de dominio sobre el inmueble. Al día siguiente, Pablo (quien también compró a Pedro,
víctima de una estafa de aquél, que vendió el inmueble a dos personas) concurre a anotar su supuesto
derecho de dominio, siendo rechazada la inscripción en virtud del principio estudiado, pues dos
dominios sobre la misma cosa no pueden coexistir. La segunda faceta, es una prioridad o prevalencia
temporal. Se dice que “primero en tiempo, mejor en derecho” lo que básicamente significa: quien
primero publicita su derecho, triunfa. Sería, siguiendo el ejemplo, el caso de que Juan concurre al
registro a inscribir el derecho real de dominio sobre el inmueble y se encuentra con que, el día anterior,
se anotó un embargo sobre la vivienda. El embargo triunfa sobre la inscripción del dominio de Juan,
pues se ha publicitado primero. En cambio, cuando fijamos la prevalencia de un derecho personal
sobre otro derecho personal, el mecanismo es distinto: allí lo que cuenta es la fecha del contrato que
se hace valer entre partes, no la publicidad del derecho, (puesto que el derecho personal no se
publicita porque el único obligado ha participado del contrato y a él solo es oponible).
DISTINTAS TEORÍAS QUE DEFINEN EL DERECHO REAL
Teoría clásica: Encuentra una diferencia clara entre los derechos reales y personales, basándose en
el aspecto interno del derecho: la relación entre la persona y la cosa.
DERECHO REAL= PERSONA COSA
Es la elegida por Vélez en la redacción del CC, siguiendo a Demolombe, a quien cita en la nota al
título IV del libro III; dice el eminente jurista: “derecho real, es el que crea entre las personas y la
cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos
elemento, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto… se llama, al
contrario, derecho personal, aquel que sólo crea una relación entre la persona a la cual el derecho
pertenece y otra persona que se obliga hacia ella, por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de
modo que en esa relación se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo
del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el
objeto”.
Pothier es otro exponente de esta doctrina, nos explica que los derechos reales son ius in re y los
personales ius ad rem, los primeros sobre la cosa y los segundos sobre una persona para que nos
procure la prestación. En el mismo sentido, Aubry y Rau para quienes “hay derecho real cuando una
cosa se encuentra sometida, total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una relación
inmediata oponible a toda otra persona”
Otras teorías: Algunas teorías no encuentran diferencia entre ambos tipos de derechos, mientras que
otras parten de distintos criterios para encontrarlas.
TEORÍAS MONISTAS: consideran a los derechos reales y personales una misma categoría,
dividiéndose entre:  Personalistas u obligacionistas (Planiol), afirman que todos los derechos son
obligacionales. Siguiendo a Kant subrayan que las relaciones jurídicas son siempre entre personas
(nunca podrían darse entre una persona y una cosa) ya que el Derecho (conjunto de reglas que
norman la conducta en sociedad) tiene sentido en tanto hay más de una persona en juego. Estas
teorías introducen como novedad el sujeto pasivo comunidad (elemento externo), cuyos miembros se
encuentran obligados al deber de respeto y abstención respecto del titular del derecho real.
 Personalistas realistas (Rigaud – Bonnecase) funden todos los derechos patrimoniales dentro de la
categoría de derechos reales, entendiendo como única diferencia que en aquéllos que la doctrina
clásica llama derechos reales el objeto es una cosa determinada, mientras que en los derechos
personales, el objeto es el patrimonio entero del deudor (pues responde con éste en caso de
incumplimiento). TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN: (Hariou) Reconoce una diferencia
entre derechos reales y personales, pero utiliza un criterio de diferenciación propio que distingue tres
categorías de actividad jurídica: la que lleva a cabo el Estado a través de la Ley, la que despliegan los
particulares mediante el contrato, y una tercera que da en llamar fenómenos institucionales; éstos
consisten en situaciones reiteradas en el tiempo que se objetivizan y convierten en derechos al ser
respetadas y reconocidas por la comunidad. Los derechos subjetivos se diferencian según el contenido
institucional que poseen, si es alto, su violación se rige por el derecho disciplinario impuesto aún sin
 consentimiento de los particulares (este es el caso de los derechos reales), si es bajo, por normas de
carácter estatutario fijadas por las partes (caso de los derechos personales).

ENUMERACIÓN
El CC enumera los derechos reales en los arts. 2503 y 2614, debiendo adicionarse el incorporado mediante
ley 13.512 (propiedad horizontal).
Son derechos reales: dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, servidumbres. Hipoteca, prenda,
anticresis, superficie forestal, censos y rentas (permitidos solo por cinco años) y propiedad horizontal. Cada
uno de ellos, será estudiado detalladamente en el capítulo respectivo.
El Art. 2614 ha sido víctima de varias críticas. Metodológicamente no se entiende por qué Vélez no incluyó los
derechos reales allí enumerados en el Art. 2503 y lo hizo ciento once artículos más adelante. Por otro lado, su
redacción es confusa y divide a la doctrina en relación a algunos puntos. Veamos cuáles son.
Art. 2614: “Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni
imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de
la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna.”
En su redacción anterior (leer del código civil el artículo derogado), el Art. 2614 prohibía el derecho real de
superficie, del cual ahora se permite una modalidad llamada derecho real de superficie forestal, que ha sido
incorporado mediante ley 25.509.
Derechos reales prohibidos:
(Leer nota al Art. 2503)
1. “Enfiteusis”. Es el derecho real por el cual el propietario de un inmueble, enajena el dominio útil del mismo
(facultades de uso y frutos) en forma perpetua o temporaria, a cambio de una pensión o canon anual,
mensual, fijo, variable, entre otros
2. “Superficie”. Es el derecho real en virtud del cual se separa la superficie y el subsuelo de las construcciones
y plantaciones efectuadas sobre éstos. Puede adoptar dos modalidades a) según la primera, le es concedido
a su titular el derecho de construir o plantar en suelo ajeno y hacer suyo lo construido o plantado; b) la
segunda consiste en el derecho de adquirir una edificación o plantación ya existente en forma separada de la
propiedad del suelo. Es un derecho real temporario. En nuestra legislación, está prohibido el derecho real de
superficie stricto sensu, permitiéndose sólo una modalidad específica: el derecho real de superficie forestal.
3. “Vinculación”. Se denominaba así a la acción de sujetar un grupo de bienes a un orden sucesorio
determinado, el más típico era el mayorazgo, que consistía en elegir un bien o conjunto de bienes para que
fueran heredados por quienes reunían condiciones especificadas en la constitución del vínculo (generalmente
quien heredase un título nobiliario determinado, podía ser también el primer hijo varón de la familia, o el hijo
que siguiera la carrera militar, entre otros). El objetivo de la institución (de origen noble o aristocrático) era que
el conjunto de bienes no fuera dividido entre más de un heredero, pues así se perdía la fuerza de las fortunas
familiares, los bienes quedaban entonces vinculados entre sí.
Otro caso común de vinculación era el de la capellanía, allí se afectaba (en forma perpetua) un bien al cargo
de decir misas por el alma del instituyente. Intervenían tres partes: el instituyente o fundador, en cuyo
beneficio debían decirse las misas; el patrono, que es la persona que gozaba del bien capellánico
(generalmente una orden religiosa o el Obispado) quien debía pagar al capellán sus servicios; en tercer lugar,
el capellán, que es el sacerdote sobre quien pesa la obligación de decir las misas y que tiene derecho a
percibir una renta o pensión.
Derechos reales restringidos:
De acuerdo al Art. 2614 son dos.
“Censos y Rentas”. La “Renta” es el contrato por el cual una de las partes se obliga a pagar a la otra un
importe periódico; en el caso de que se afecte un inmueble determinado a la garantía de esta carga, los
obligados serán los sucesivos propietarios del mismo y esa renta se denominará “Censo”. Ésta es la
modalidad admitida en el derecho argentino, aunque sólo por cinco años, según el Art. 2614. Puede adoptar
distintas formas: reservativo cuando se enajena el dominio y el adquirente se obliga a pagar la renta o pensión
quedando afectado el inmueble; consignativo cuando, sin operarse la transmisión de la propiedad, se
constituye un censo sobre el inmueble afectando éste en garantía (muy similar a la hipoteca). Un tercer tipo de
censo era el enfitéutico, que es la enfiteusis antes definida y prohibida en nuestra legislación.
DIFERENCIAS ENTRE DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL
DERECHO REAL DERECHO Facultad de exigir a otro una prestación
PERSONAL Poder directo sobre la cosa
Posee dos elementos (sujeto-cosa) Hay tres elementos (acreedor-deudor-prestación)
Objeto actual y existente (cosa) Objeto futuro (prestación)
Exclusividad. No pueden existir dos La misma prestación puede deberse a distintos acreedores
titulares del mismo derecho real sobre la
misma cosa, por ej. Dos personas no
pueden ser titulares del dominio sobre
un inmueble.
El titular posee facultades persecutorias Los derechos personales surgidos del contrato no tienen
(ius persequendi) y de preferencia (ius efectos sobre terceros
praeferendi) sobre los terceros
Se constituyen con título y modo (ya sea Basta el título (régimen consensual)
modo posesorio o inscriptorio)
Son derechos absolutos (oponibilidad Son derechos relativos (sólo oponibles al deudor)
erga omnes)
Prescripción adquisitiva. El transcurso Prescripción liberatoria. Las deudas dejan de ser exigibles
del tiempo (entre otros requisitos) hace con el transcurso del tiempo, cumplido el plazo de
adquirir el derecho real por usucapión. prescripción.
La institución del abandono exonera al No se aplica esta institución
titular de las cargas
Se ejercen por posesión Se ejercen cumpliendo la prestación
Sistema de Numerus clausus (número Las partes pueden crear los derechos personales que
cerrado). En nuestro ordenamiento, las estimen pertinentes, mientras no violen la ley, la moral o las
partes no pueden crear derechos reales, buenas costumbres.
deben utilizar uno de los enumerados y
reglados por la ley civil.
El régimen que regula los derechos Rige la autonomía de la voluntad con los límites del Art.
reales es extenso, detallado y contiene 1.071 del código civil. Lo pactado “es ley para las partes”.
gran cantidad de disposiciones de orden
público, en las cuales las partes no
pueden apartarse del régimen fijado.
Perpetuos, porque aunque no se ejerzan Temporales (el derecho personal “nace para morir” al
siguen existiendo. cumplirse la prestación)
Numerus clausus. Nuestro sistema es de número cerrado, porque los únicos derechos reales admitidos, son
los enumerados en la ley. Esto se refleja en el Art. 2502, que reza: “los derechos reales sólo pueden ser
creados por ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales o
modificase los que por este código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si
como tal pudiese valer”. Por ejemplo, un derecho real inventado por las partes y asimilable a un contrato de
arrendamiento, valdrá como tal si no es contrario a la ley, moral o buenas costumbres.
Así como las partes no pueden inventar o adoptar de la legislación comparada o derogada derechos reales
distintos de los que fija la ley civil vigente, tampoco pueden derogar el régimen de los derechos reales
existentes (vgr. establecer que el usufructo sea establecido a favor de una persona jurídica por más de veinte
años, cuando el Art. 2828 lo prohíbe expresamente). Algunos países, como España, tienen un régimen abierto
y las partes pueden crear derechos reales no contemplados por la legislación, regulando su aplicación
mediante contratos o disposiciones de última voluntad.
Las razones para la adopción de este sistema, se encuentran en las notas a los arts. 2502 y 2503.
Trascribiremos las partes pertinentes:
Nota al Art. 2502: “…los autores españoles se quejan de los males que habían producido los derechos reales
sobre una misma cosa… se veía ser uno el propietario del terreno y otro el de los árboles que en él estaban.
Algunas veces uno era propietario del pasto que naciera y otro el de las plantaciones que hubiesen hecho. La
multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de
pleitos y puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación de las propiedades
perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de sucesión esos derechos se dividen entre muchos
herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen…”
Servidumbres. ¿Excepción al principio de numerus clausus?
Algunos autores ven en el derecho real de servidumbre, una excepción al principio de número cerrado, pues
(si bien este derecho real se encuentra enumerado expresamente) según el Art. 3.000 del CC, el contenido
que las partes pueden darle es infinito, creando así un sinnúmero de servidumbres distintas con el único límite
de no infringir la ley, la moral o las buenas costumbres. Por ejemplo, pueden las partes determinar que el
propietario del fundo sirviente tenga vedado encender fogatas, cambiar el color de pintura de la propiedad,
que deba tolerar el traspaso de animales desde el fundo dominante, entre otros.
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
Según la propiedad de la cosa:
1. sobre cosa propia: dominio - condominio - propiedad horizontal - superficie forestal
2. sobre sosa ajena: usufructo - uso - habitación - servidumbres activas - hipoteca - prenda - anticresis -
censos

Según el rol: ya sea un derecho autónomo o dependiente de un derecho creditorio al cual accede,
(feneciendo en caso de que se extinga el derecho principal).
1. principales: dominio - condominio - propiedad horizontal - superficie forestal - usufructo - uso - habitación -
servidumbres activas.
2. accesorios: hipoteca - prenda - anticresis - censos.

Según su contenido:
1. recaen sobre la sustancia (pudiendo incluso destruirla): dominio - superficie forestal.
2. recaen sobre la utilidad (no pueden alterar ni menoscabar la sustancia): condominio - propiedad horizontal
- usufructo - uso - habitación - servidumbres activas.
3. recaen sobre el valor (debiendo llevar el bien a pública subasta para cobrar el crédito garantizado):
hipoteca - anticresis - prenda - censos.

Según las facultades de su titular:

1. facultades plenas: dominio, pues comprende el ius utendi (uso), ius fruendi (frutos) y ius abutendi
(disposición).
2. facultades mermadas: resto de los derechos reales.

Según su duración:
1. perpetuos: duran indefinidamente y no se extinguen por el no ejercicio: dominio - condominio - propiedad
horizontal - servidumbres reales.
2. temporales: el usufructo, uso, habitación y las servidumbres personales tienen como límite la vida del
beneficiario; la hipoteca, prenda y anticresis tienen como límite la duración del derecho creditorio al cual
acceden; los censos, 5 años.

2. POSESIÓN Y TENENCIA
2.1. POSESIÓN
LAS RELACIONES REALES. DISTINTAS CATEGORÍAS
1. Yuxtaposición local: No aparece mencionada en el Código Civil por no tener valor jurídico, es una relación
de mero contacto físico con la cosa, sin voluntad jurídica relevante, como cuando alguien coloca un sombrero
en la cabeza de otro sin que éste lo note.
2. Vínculo de dependencia: Se configura cuando alguien detenta la cosa en virtud de un vínculo laboral, por
ejemplo, un peón con las herramientas de labranza. Este tipo de relaciones es regido por el derecho laboral.
3. Vínculo de hospedaje: Existe un contrato de hospedaje con un hotel, posada, pensión, etc. que pone al
individuo en contacto con la cosa, por ej. con la cama en que duerme. La relación es regida por el derecho
que regla el contrato respectivo.
4. Vínculo de hospitalidad: El sujeto es huésped de una casa en virtud de la buena voluntad de sus
moradores; por ej. un amigo que pasa la noche en casa de otro y entra en contacto con las cosas que allí
yacen.
5. Tenencia. 6. Posesión. 7. Derecho real. Estas dos últimas, serán objeto de un detallado estudio.
LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO Concepto El código civil utiliza el término
“posesión” con distintas acepciones, a saber: “posesión de un crédito”, “posesión de estado” (refiriéndose al
derecho de familia, vgr. estado de hijo o de cónyuge), e incluso trata en varios artículos al mero tenedor como
poseedor. Etimológicamente, posesión deriva del latín “po” (partícula que refuerza el significado de la palabra
que acompaña) y “sedere” (sentarse) y significa insistir en sentarse, sentarse nuevamente sobre algo o
establecerse en un lugar. Al presente estudio incumbe específicamente el significado técnico de la palabra, en
tanto alude a una relación real. Podemos definir entonces la posesión como “la relación real en virtud de la
cual, un sujeto detenta el poder material sobre una cosa (corpus) comportándose como titular de un
derecho real (animus)”. En tal sentido, el Art. 2351 nos dice: “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna
persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un
derecho de propiedad.” Analicemos detenidamente el contenido del artículo: “Habrá posesión de las
cosas…”: “cosa” en el sentido expresado antes, es decir objeto material susceptible de valor. “…cuando una
persona tenga una cosa bajo su poder…”: esta posibilidad de contacto material del sujeto con la cosa, es lo
que llamamos el corpus. No hace falta que se lleve a cabo, basta la posibilidad. Se pierde con el abandono y
con la destrucción de la cosa, así como también con el extravío irremediable. “…con intensión de someterla
al ejercicio de un derecho de propiedad.”: intensión que se denomina animus domini e implica
comportarse frente a la comunidad como efectivo titular de cualquier derecho real de aquellos que se ejercen
mediante la posesión y que son casi todos (dominio, condominio, usufructo, etc.), aunque el artículo haga
referencia solo al derecho real de “propiedad” o dominio. Resumiendo POSESIÓN= CORPUS + ANIMUS
DOMINI Aclaremos en este punto, que suele llamarse “cuasiposesión” a la posesión cuando es ejercida en
virtud de derechos reales distintos del dominio (usufructo, uso, prenda, anticresis, propiedad horizontal y
superficie forestal). La explicación tiene un origen histórico, ya que en Roma se identificaba al dominio con la
cosa material y a la posesión y a los demás derechos reales con objetos no corporales (específicamente,
derechos intelectuales) sobre los que no concebían el término “posessio” y por ello instituyeron el de “quasi
possessio”, tradición que sobrevivió hasta nuestros días. De este modo, cuando exista un titular del dominio y
un titular de otro derecho real sobre la misma cosa, técnicamente podemos hablar de un poseedor (el dueño)
y un cuasi poseedor (el usufructuario), aunque normalmente nos referiremos a ambos como poseedores de
distinta naturaleza. A su vez, en el caso de que existan varios poseedores o cuasi poseedores (dependiendo
el derecho real de que se trate), hablaremos de co-posesión (ejemplo: condóminos) o co-cuasi posesión
(ejemplo: varios usufructuarios).
Naturaleza jurídica: Distintas teorías jurídicas.
 Teorías que consideran a la posesión como un hecho: Entre sus exponentes, figura Savigny5, quien
entiende que la posesión es un hecho porque se basa en aquellas circunstancias fácticas que constituyen el
corpus; considera este un hecho con consecuencias jurídicas, entre las que reputa en primer lugar la
posibilidad de ejercer las acciones posesorias cuando es turbado el ejercicio de la posesión y en segundo
lugar, la posibilidad de usucapir (reunidos los demás requisitos). Esta posición es la que parece haber
orientado a Vélez, atendiendo las notas al Art. 2470 y al Título II del Libro III del CC.6
 Teorías que consideran la posesión un derecho: Ihering7 consideraba derecho subjetivo a “todo interés
jurídicamente protegido”,
5 Friedrich Karl von Savigny, eminente jurista prusiano que vivió entre 1779 y 1861 y fundó la escuela
histórica del derecho alemana; tuvo gran influencia
en la obra de nuestro codificador.
6 Nota al Art. 2470: “… la posesión se nos presenta en su primer aspecto como un poder de hecho sobre la cosa, como
un no derecho, algo en fin, completamente extraño al derecho; sin embargo ella es protegida contra ciertas violaciones.
El motivo de esta protección y de esta asimilación de la posesión a un derecho, es la conexión íntima que existe entre el
hecho de la posesión y el poseedor…”; nota al título 2 del Libro II del código civil (que comienza con el Art. 2351) “… en
cuanto a la posesión misma, como ella no es sino una condición requerida para el ejercicio de las acciones posesorias,
no es un derecho y no puede por lo tanto pertenecer a ninguna clase de derechos…”
7 Caspar Rudolf von Ihering (* Aurich, 22 de agosto de 1818 - † Göttingen, 17 de septiembre de 1892), también conocido como
Caspar Rudolf von Jhering, fue un ilustre jurista alemán así como uno de los mayores filósofos del Derecho de Europa y
de la historia jurídica continental. Maestro, en un primer momento, de la dogmática pandectística, fue después fundador y
autor eminente de la sociología del Derecho. Sus teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la
doctrina jurídica moderna, especialmente en los campos del Derecho civil, penal y constitucional.
8 La prueba diabólica (en latín, probatio diabolica) o prueba inquisitorial es una expresión del ámbito del Derecho que
describe la práctica de exigir una prueba imposible. En una probatio diabolica el interpelado deberá, por ejemplo,
demostrar que algo no ha ocurrido, la inexistencia de algo, o su propia inocencia en un proceso judicial, cuando lo
correcto según el Derecho moderno es que la «carga de la prueba» corresponde a quien alega la existencia de algo, o
acusa a otro.
consecuentemente, consideró a la posesión un derecho, ya que se encuentra protegida por las acciones
posesorias; dentro de los derechos, la ubicó en la categoría de los derechos reales, ya que en éstos existe
una relación directa e inmediata entre el sujeto y la cosa. En tanto Molitor entiende que la posesión es un
derecho de naturaleza mixta (real y personal).

La posición de nuestro codificador no se encuentra delimitada con claridad, pues, mientras del articulado
parece desprenderse que la posesión es un hecho (no estando comprendida en la nómina de los derechos
reales enumerados en los arts. 2503 y 2614), de las notas se deriva que sería un derecho (ver notas arts.
2351 y 2470). La jurisprudencia no ha ahondado demasiado en este debate por motivos prácticos,
considerando ésta una discusión bizantina por encontrarse perfectamente regulada la institución en la
normativa, sin que sea necesario recurrir al articulado referente a otras instituciones para su aplicación
analógica.
Elementos de la posesión
POSICIÓN DE SAVIGNY. Para este jurista, los elementos de la posesión son dos: CORPUS: Al que define
como la posibilidad de actuar sobre la cosa, disponiendo físicamente sobre ella y pudiendo defenderla
jurídicamente ante cualquier ataque.
ANIMUS. Es el elemento volitivo que acompaña al corpus y que diferencia la posesión de la mera
yuxtaposición; de este modo, el corpus se ejerce negándose a reconocer que existe una persona con una
potestad mayor sobre la cosa, aunque de hecho exista (caso del ladrón o del usurpador, que se comportan
como dueños sabiendo que otra persona es propietaria).
POSICIÓN DE IHERING. Este jurista, joven aún cuando Savigny era ya un erudito de renombre y avanzada
edad, refutó varios puntos de sus teorías, específicamente en relación a los elementos de la posesión;
considera Ihering, que la inclusión del elemento “animus”, hace que la prueba de la posesión sea “diabólica”8.
Argumenta que, al depender de un elemento interno del sujeto, los particulares podrían ser hoy poseedores,
mañana tenedores y así sucesivamente, entregando la categoría jurídica al capricho de las partes. Para
Ihering, la posesión se prueba demostrando el corpus (elemento objetivo) y, si la otra parte afirma que esa
relación real es una tenencia, deberá demostrar que una disposición legal expresa priva a ese corpus de
protección posesoria. Para él, la posesión tiene un solo elemento, el corpus.
CORPUS. Lo define siguiendo un punto de vista económico: la relación exterior que normalmente vincula al
propietario de la cosa, según el destino económico de ésta con más un mínimo de voluntad que la diferencie
de la mera yuxtaposición local. Así, las monturas que yacen al pie del corral de los caballos no se consideran
abandonadas aún cuando no estén en el terreno del propietario sino en la vereda, igualmente los elementos
necesarios para la conservación de una barca que se encuentren en el muelle del puerto, pero sí se
considerarán abandonados no existiendo este mínimo de voluntad, cuando yacen en la plaza del pueblo, pues
no es lo normal en las monturas ni en los elementos relacionados a la conservación de un barco, que éstos se
hallen en las plazas.
CAUSA DE LA POSESIÓN
La causa, hecho o acto jurídico por el cual se adquiere la posesión (que en nuestra disciplina denominamos el
“título”), reviste particular importancia pues va a calificar y a fijar el inicio del cómputo de la posesión. De este
hecho se derivan consecuencias jurídicas, facultades y deberes para el poseedor, como la posibilidad de
usucapir en el primer caso o la responsabilidad por deterioro de la cosa en el segundo.
La posesión se adquiere cuando se asume el poder material sobre la cosa, con la intensión de tenerla como
suya (Art. 2373), con excepción de los bienes que componen la masa hereditaria en el caso de existir
herederos forzosos (cónyuges, ascendientes y descendientes), pues éstos adquieren la posesión por imperio
de la ley, al momento del fallecimiento del causante, según lo normado por el Art. 3410 del CC9, haciéndolo
además en idénticas condiciones10 a las que revestía aquél.
9 Art. 3.410. “Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero entra en posesión
de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces,
aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia.”
10 Art. 3.418. “El heredero sucede no sólo en la propiedad sino también en la posesión del difunto. La posesión que éste
tenía se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto,
aun antes de haber tomado de hecho posesión de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las
que se podrían exigir al difunto.”
Interversión del Título
El principio general relacionado a la causa de la posesión está fijado en los arts. 2353 y 2354:
Art. 2.353: Nadie puede cambiar por sí mismo ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión.
El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se
pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que
continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.
Art. 2.354. Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las
cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree
un nuevo título de adquisición. Lo que el codificador quiso significar, es lo siguiente: al momento de adquirir
la posesión (lo que tiene lugar a través de un hecho o acto jurídico, vgr. contrato de compraventa, hurto, etc.),
se califica a ésta e inicia el cómputo del plazo; para cambiar las cualidades o el plazo de la posesión, hará
falta un nuevo título. Por ejemplo, el ladrón (que adquiere por hurto el día 02.11.2000) es un poseedor de
mala fe vicioso desde esa fecha; si un mes después, paga el precio acordado con el propietario y éste brinda
su conformidad, el ladrón adquiere por contrato de compraventa (haciéndolo el día 02.12.2000), será
poseedor legítimo desde esa fecha, pero nunca podría por su sola voluntad (o sea unilateralmente), ni por el
transcurso del tiempo, haber pasado de poseedor de mala fe vicioso a poseedor legítimo. Pudo hacerlo, en el
ejemplo dado, porque existió un nuevo título.
Existe, sin embargo, una excepción al principio general antes enunciado y es el caso de la interversión del
título, contemplada en el Art. 2458.
Art. 2.458. Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por
actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos
producen ese efecto.
Tal sería el caso del locatario que (una vez vencido el plazo de locación) impide la entrada del propietario al
fundo, o de quien está en contacto con la cosa en virtud de un comodato y se niega a la restitución de la cosa,
a pesar de haber sido intimado por el dueño de ésta. En tal caso, la calidad de locatario o de comodatario
(tenedor en ambos casos) se pierde para asumir la de poseedor (ilegítimo, por cierto), al momento de ejercer
los actos posesorios que excluyen al poseedor anterior. La prueba de la interversión del título corre por cuenta
de quien afirma su existencia.
OBJETO Y EXTENSIÓN DE LA POSESIÓN
El objeto de la posesión esta reglado en los arts. 2400 y siguientes del CC y deben ser bienes con las
siguientes características:
1. cosas (objetos materiales)
2. en el comercio
3. de existencia actual
4. exclusividad
5. determinadas
6. principalidad
7. singularidad
8. integrales

“cosas” que se encuentren en el comercio

Art. 2.400: “Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no
fueren cosas, no son susceptibles de posesión.”
Ya hemos definido el término “cosa”; por exclusión, se entiende que los bienes inmateriales (o sea los
derechos), no pueden ser objeto de posesión porque no son cosas. Ahora veamos cuándo las cosas están
fuera del comercio:
Art. 2.336. “Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o
dependiente de una autorización pública.”
Art. 2.337. “Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad
relativa. Son absolutamente inenajenables:
1° Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley…”, (tal el caso de los bienes
de dominio público del Estado).
“2° Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos y disposiciones de última voluntad,
en cuanto este código permita tales prohibiciones.
Art. 2.338. Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorización previa para su enajenación.”,
(como los bienes de propiedad de un menor o un demente, cuyos representantes legales deben pedir
autorización al juez respectivo).
El Art. 2336 debería decir “cosas en el patrimonio” y no “en el comercio”, pues hay cosas susceptibles de
posesión y que están fuera del comercio por un tiempo, en virtud de cláusulas contenidas en actos jurídicos
inter vivos o de última voluntad. Del precepto se deriva que los bienes de dominio público no pueden ser
poseídos, serán, en todo caso, objeto de un derecho de uso, concesión, licencia, etc. reglados por el Derecho
Administrativo. Sí, en cambio, pueden poseerse las cosas que se encuentran en el dominio privado del
Estado; ya veremos más adelante la diferencia entre unas y otras.
De existencia actual
Esto es un corolario de los derechos reales, ya que la posesión es una circunstancia fáctica concreta, mal
podría darse sobre un bien que no existe. No podría, por ejemplo, haber posesión sobre los frutos que aún no
han sido separados del árbol pues, en todo caso, se posee el árbol.
Exclusividad
Art. 2.401: “Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa.”
Sin embargo, dos o más personas pueden poseer en común una cosa, cada una por una parte indivisa (serán
co poseedores); pudiendo darse el caso de que uno sea poseedor sea de buena fe y el otro, de mala fe.
Determinadas Art. 2.402: “Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otras, es
indispensable para la adquisición de la posesión, que sea separada y designada distintamente.”
Art. 2.410: “Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya
sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa.”
Art. 2.403: “La posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella."
Por ejemplo, no puedo poseer la mitad de los granos que tengo en un silo, debo separarlos materialmente. Si
la cosa no fuera divisible, es menester determinar el porcentaje ideal que poseo; tal sería el caso de alguien
que pretendiese poseer sólo la cocina de una vivienda, esto es imposible y, en cambio, deberá determinar el
porcentaje del total del inmueble por el que es coposeedor.
Principalidad
Art. 2.403: “La posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella.”
Singularidad
Art. 2.404: “La posesión de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo
un mismo nombre, como un rebaño, una piara, comprende sólo las partes individuales que comprende la
cosa.”
En la nota, Vélez incorpora una cita donde aclara por tal motivo, que si en un rebaño hay animales ajenos, el
dueño no los posee.
Art. 2.406: “Si la posesión hubiese de tomarse de cosas que forman una masa de bienes, no basta tomar
posesión de una o alguna de ellas separadamente: es indispensable tomar la posesión de cada una de ellas,
aunque la tradición se hubiese hecho conjuntamente.”
No se puede poseer una universalidad (un rebaño, por ejemplo), se poseen individualmente los elementos
que la integran (cada oveja) y debe tomarse posesión de cada uno.
Integralidad
Art. 2.405: “Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el
cuerpo.”
Tampoco se posee un vagón del tren, se posee la máquina y todos los vagones (es decir el tren).
CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN Art. 2.355: “La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un
derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este código. Ilegítima, cuando se tenga sin
título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando
se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla. Se considera legítima la
adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa.”
POSESIÓN LEGÍTIMA: Básicamente, lo que dice el Art. trascripto, es que la posesión se juzga legítima
cuando importa el ejercicio de un derecho real, claro está, correctamente constituido (ya que en caso
contrario no habría derecho real) y dentro del espectro de derechos reales que se ejercen por posesión.
POSESIÓN ILEGÍTIMA: Resulta redundante definir la posesión ilegítima, pues lo será toda la vez que el
derecho real no exista ya sea porque la causa de adquisición no es “título suficiente” (que es aquel que
reúne las formalidades que el ordenamiento prescribe para adquirir un derecho real, por ejemplo por falta de
formas o de capacidad en los sujetos), o no se conformó correctamente el modo. Estos conceptos quedarán
perfectamente dilucidados al tratar la forma de adquisición de los derechos reales, especialmente el párrafo
final acerca del boleto de compraventa inmobiliario.
Mientras que en la posesión legítima no hay distinción posible, pues ésta se presenta sólo cuando hay un
derecho real de trasfondo, en la posesión ilegítima, se traza una diferencia fundamental: ésta puede ser de
buena o mala fe. Si es de mala fe, a su vez, puede tener vicios o no (los vicios son distintos según se posean
muebles o inmuebles).
Veamos algunas reglas:
LA BUENA FE SE PRESUME, SALVO PRUEBA EN CONTRARIO:
Art. 2.362: “Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo
contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma.”
La mala fe se presume, por ejemplo, de quien ha comprado una cosa hurtada o perdida a persona
sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes o que no tenía capacidad o medios para
adquirirla (Art. 2771).
LA POSESIÓN VALE POR TÍTULO:
Art. 2.363: “El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba
exhibirlo como obligación inherente a la posesión. Él posee porque posee.”
Esto significa que, salvo casos de excepción, el poseedor no está obligado a probar la causa o título ante
individuos que ataquen su posesión, estando la carga de la prueba en cabeza de quien ataca su derecho de
poseer.
LAS CUALIDADES DE LA POSESIÓN SE JUZGAN AL MOMENTO DE ADQUIRIRLA:
Art. 2.358: “La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión, y en cada hecho de la
percepción de los frutos, cuando se trata de frutos percibidos.” Esto es así en el caso de los frutos, porque su
existencia jurídica como cosas muebles tiene inicio al momento de su percepción (o sea del desprendimiento
o cosecha), ya que antes forman parte del inmueble.
Art. 4.008: “Se presume siempre la buena fe, y basta que haya existido en el momento de la adquisición.”
LA BUENA FE DEBE TENER ORIGEN EN IGNORANCIA O ERROR DE HECHO EXCUSABLE:
Art. 2.356: “La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el poseedor,
por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad.”
Esto implica que el poseedor tiene pleno convencimiento de haber adquirido efectivamente un derecho real de
que no es titular; debe tener una razón excusable para errar, debe haber sido diligente (vgr. haber averiguado
los antecedentes registrales del bien); en tal sentido:
Art. 929: “El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando
la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable.”
LA CALIFICACIÓN ES INDEPENDIENTE PARA CADA SUJETO:
Co-poseedores: Art. 2.359: “Cuando dos o más personas poseyeren en común una cosa, cada una de ellas
responderá de la buena o mala fe de su posesión.”
Personas jurídicas: Art. 2.360: “En la posesión de las corporaciones y sociedades será la posesión de mala fe,
cuando la mayoría de sus miembros sabía la ilegitimidad de ella. Si el número de los miembros de buena fe
fuere igual al número de los miembros de mala fe, la posesión es de mala fe. Los miembros de mala fe deben
indemnizar a los de buena fe de la privación de la posesión.”
Si bien en la práctica, la buena o mala fe de la persona jurídica se juzga en cabeza de su representante.
Vamos a la clasificación de posesión:
LEGÍTIMA
ILEGÍTIMA: buena fe: 2356 (buena fe creencia), 929 (error de hecho excusable), 2363 (la buena fe se
presume iuris tantum)
mala fe: simple: no está definida en el ordenamiento y es (por exclusión) la que carece de vicios. Sería el
caso de quien ha sido negligente y por ello no puede alegar buena fe, (pues entonces el error de hecho no es
excusable). Estos poseedores, a diferencia de los poseedores viciosos, cuentan con las acciones posesorias
propiamente dichas.
viciosa: los poseedores viciosos carecen de acciones posesorias propiamente dichas y no pueden ejercer el
derecho de retención sobre la cosa por mejoras y gastos. Comienza el cómputo para la prescripción
adquisitiva el día que cesan los vicios.
Los vicios son:
muebles: hurto – estelionato – abuso de confianza
inmuebles: violencia – clandestinidad – abuso de confianza
Art. 2.364: “La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o
abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo
precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza.”
I.- Muebles:
1. Hurto: tiene un sentido más amplio que el del hurto penal, pues esta figura incluye el caso de robo (hurto
con violencia) y no, en cambio, los casos de estafa. Art. 2.766: “La calidad de cosa robada sólo es aplicable a
la sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni a
ningún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario.”
2. Estelionato: este vicio aparece cuando alguien recibe la posesión de una cosa mueble como libre o propia
del que la trasmite a sabiendas de que la cosa está gravada o no le pertenece al transmitente, quien siempre
deberá tener buena fe (pues, caso contrario, se configuraría otro de tipo de estafa, pero no estelionato); por lo
tanto, este poseedor vicioso, se las arregla para engañar al transmitente, quien ignora que la cosa no le
pertenece o está gravada. Por ejemplo, el transmitente se cree heredero de la cosa y en realidad el
adquirente sabe que no lo es, pues tiene conocimiento de un testamento posterior que legaba a otro sujeto la
cosa.
Art. 1178: “El que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradición de ellas,
incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las pérdidas e intereses.”
Art. 1179: “Incurre también en delito de estelionato y será responsable de todas las pérdidas e intereses quien
contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como si estuviesen
libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe.” Según Moisset de Espanés11, el
estelionato aparece cuando el poseedor sabe que la cosa no era de quien se la transmitió, o que era litigiosa,
o que estaba pignorada o embargada, pues lo correlaciona con los arts. 1178 y 1179 (Segovia, Salvat,
Lafaille, Ovejero, Dassen-Vera Villalobos), resalta que en el estelionato siempre debe existir una parte que
engaña y otra que es engañada.
11 Moisset de Espanés, Luis."Graforragia y citas”, Foro de Córdoba, año XIX, 2007, Nº 113, p. 239
3. Abuso de confianza: dice el Art. 2364: “La posesión será viciosa (…) de inmuebles (…) siendo precaria,
cuando se tuviese por un abuso de confianza.” Se denomina precaria la relación real, cuando la cosa se tiene
por una mera tolerancia de su dueño, quien puede requerirla en cualquier momento; el poseedor incurre en el
vicio cuando le es requerida la devolución y él se niega a efectuarla.
II.- Inmuebles:
1. violencia: ya sea material o moral, pero siempre hay vías de hecho tendientes a adquirir la posesión o
mantenerla si se ha tomado en ausencia del poseedor. Quien puede alegar este vicio, es quien ha sido
víctima de estas vías de hecho. Este vicio se opone a una de las características fundamentales de la
posesión, cual es la de “pacífica”
2. clandestinidad: este vicio se opone a otra de las características fundamentales de la posesión, la de
“pública”. Art. 2.369: “La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó,
fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de
los que tenían derecho a oponerse.” Para evitar este vicio, no es necesario que el propietario de hecho
conozca la posesión, sino que “debe poder conocerla”.
3. Abuso de confianza: es el mismo supuesto que respecto de los muebles.
Importancia de la clasificación: es de gran aplicación práctica, como se verá en los capítulos sucesivos; por
ejemplo, respecto de las cosas muebles la posesión de buena fe de cosas no robadas ni perdidas, hace
presumir la propiedad (Art. 2412); asimismo, una vez vencido en juicio el poseedor y (ante el deber de
devolver la cosa por reivindicación o acciones posesorias) el régimen sobre mejoras hechas a la cosa y frutos
percibidos es diferente según el ex poseedor haya sido de buena o mala fe.
Purga de los vicios: si bien hemos estudiado que “nadie puede cambiar por sí o por el mero transcurso del
tiempo la causa de la posesión” salvo que intervierta el título, también es cierto que las defensas posesorias
del anterior poseedor (víctima de los vicios) prescriben o caducan, según el caso, considerándose que con
ello se purga el vicio y puede comenzar el cómputo de la usucapión. Ello surge del Art. 3959: “La prescripción
de cosas poseídas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el
vicio de la posesión.”
ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN Principio general:
Art. 2.373: “La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya:
salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión.”
2.374: “La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la
persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla”
Veamos entonces los dos casos posibles:
I.- Mortis causa:
Art. 3.410: “Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero entra
en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o
intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia.”
Art. 3.412: “Los otros parientes llamados por la ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la herencia,
sin pedirla a los jueces y justificar su título a la sucesión.”
Así, cuando se es heredero forzoso (ascendiente, descendiente o cónyuge), se tiene la posesión de los
bienes que componen la masa hereditaria desde el momento del deceso y el juez, en la “sentencia de
declaratoria de herederos”, se limita a “reconocer la posesión que los herederos forzosos tienen por
imperio de la ley”, otorgando en cambio, la posesión a los no forzosos y a los legatarios, quienes
deberán concurrir a tomar posesión de cada cosa, munidos de un oficio emanado del juez y en compañía de
un Oficial de Justicia.
II.- Inter vivos:
Adquirir la posesión significa asumir el poder físico sobre la cosa; es en ese momento cuando, según Savigny,
deben reunirse los dos elementos corpus y animus. La importancia del acto adquisitivo radica en el hecho de
que es allí donde se exterioriza la causa de la posesión, se plasman sus caracteres y comienza el cómputo de
la anualidad, condición necesaria para ejercer las acciones posesorias propiamente dichas. En los derechos
reales que se ejercen mediante posesión, ésta tiene carácter constitutivo del derecho (como se verá después).
La posesión, en cuanto poder de hecho, sólo puede ser asumida mediante actividades del mundo físico, no
bastando la mera declaración contractual del transmitente; asimismo, en cuanto poder de hecho,
técnicamente, éste no se transmite, lo que se transmite es, en primer lugar, la cosa poseída y en segundo
lugar los derechos que emanan de la posesión.
Así, habrá una posesión que culmina y una que empieza (a salvo lo normado por el Art. 2474 sobre accesión
de posesiones a los fines de usucapir).
La citada adquisición puede consistir en un acto jurídico unilateral o bilateral.
Adquisición unilateral u originaria:
No hay vínculo jurídico entre un poseedor y el siguiente; basta la edad de 10 años (Art. 2392) para adquirir
unilateralmente.
Esta forma de adquisición puede producirse por:
aprehensión: cosas muebles sin dueño, (ya que los inmuebles nunca carecen de dueño).

Reglada en el Art. 2.375: “Si la cosa carece de dueño, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la
ocupación según las disposiciones de este código, la posesión quedará adquirida con la mera aprehensión”.
Ocupación: cosas muebles o inmuebles con dueño y contra la voluntad de éste

Reglada en el Art. 2.382: “La posesión de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisión de
ellas, se toma únicamente por el acto material de la ocupación de la cosa, sea por hurto o estelionato; y la de
los inmuebles en igual caso por la ocupación, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o
clandestina.”
Adquisición bilateral o derivada: La tradición
LA TRADICIÓN POSESORIA
En este caso, la posesión es transmitida por el poseedor anterior al siguiente. Cada posesión tiene origen en
la anterior y en ciertos casos dichas posesiones pueden accederse o sumarse a los fines de adquirir el
derecho real por medio de la usucapión (Art. 2474).
La adquisición bilateral se lleva a cabo por medio de la tradición, que es el acto jurídico bilateral por el cual
una parte entrega a la otra la posesión de una cosa y ésta voluntariamente la recibe. Tiene dos elementos: un
acuerdo entre las partes y la posterior entrega.
Es necesaria plena capacidad, o sea la edad de 21 años. Según el Art. 2377, debe consistir en actos
materiales que pongan al adquirente en posición de disponer físicamente de la cosa, como la entrega de
llaves del lugar donde ella se encuentra. Estos actos no se suplen por meras declaraciones verbales, tales
como manifestaciones vertidas en la escritura de compraventa en relación a que por ese acto “se entrega la
posesión” (Art. 2378). Sí, en cambio, se podría hacer entrega efectiva en frente del escribano, dejando
constancia en la escritura.
Los actos de toma de posesión pueden adoptar distintas modalidades. Puede darse que una parte tome la
cosa y la otra lo consienta (expresa o tácitamente), o que el anterior poseedor la deje en poder del nuevo
poseedor y éste lo consienta o también que la cosa haya estado siempre en poder de un tercero (tenedor),
quien comenzó a poseer a nombre del nuevo poseedor. Veremos más abajo algunos casos especiales.
La tradición de cosas inmuebles debe ser hecha cuando no hay otro supuesto poseedor en el sitio que se
oponga a ella, esto se llama posesión vacua y es un requisito específico para este tipo de bienes.
En relación a los títulos de crédito (Art. 2391), se juzgará efectivizada la adquisición luego de que el deudor
cedido haya sido fehacientemente notificado del traspaso. Hablamos de títulos nominativos, no de los
endosables (como un pagaré o un cheque), pues en éstos la calidad de acreedor se transfiere con el mero
endoso, pasando así de mano en mano sin que sea necesario celebrar un contrato de cesión de crédito.
Casos especiales de tradición:
 traditio brevi manu (Art. 2387 1ra. parte): Quien debe recibir la posesión de la cosa, ya la tenía en su poder
desde antes de celebrado el acto jurídico por el cual debe realizarse el traspaso, pasando de ser un mero
tenedor a ser. Es el caso del locatario (tenedor), que luego adquiere por compraventa.
 Constituto posesorio: Quien era poseedor transmite a otro la posesión pero queda en contacto con la cosa
en calidad de tenedor. Es el caso de quien vende un inmueble de su propiedad y continúa viviendo en él como
locatario, también de quien se erigía en poseedor pero luego reconoce esa calidad en alguien más, hipótesis
que suele darse en los actos de constatación de estado del inmueble (Art. 2462 incisos 3 y 6
respectivamente).
 Tradición por indicación: (2387 2da. parte) El tenedor (mandatario, depositario, inquilino, etc.), que poseía
en nombre del anterior propietario, ahora comienza a poseer a nombre del actual, porque así se lo “indican”.
 Adquisición por representante: La representación puede ser legal (incapaces – personas jurídicas) o
voluntaria (mandatarios o gestores de negocios, cuando media ratificación). La representación legal no
merece complicación, pues el incapaz y la persona jurídica se reputan sin voluntad, juzgándose la validez del
acto por la capacidad y la intención del representante. En el caso de representación voluntaria, es obligatorio
que el mandante sea capaz, siendo válido el acto si el mandatario no lo es, pues el mandato puede otorgarse
a incapaces (Art. 1897). Se presume iuris tantum que el mandatario adquiere para su comitente, debiendo
manifestar expresamente si lo hace para sí (Art. 2394) y, aunque efectúe tal manifestación, mientras que el
comitente desee adquirir y el transmitente desee transmitir la posesión al comitente, es éste quien adquiere la
posesión y no el mandatario. En relación a la buena fe o mala, se tiene en cuenta la del representado (Art.
2397).

CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN (ARTS. 2445-2459)

CONSERVACIÓN: Hemos mencionado anteriormente que para adquirir la posesión era necesario reunir los
elementos corpus y animus. Una vez adquirida la posesión, no es necesario estar en contacto permanente
con la cosa; el corpus se conserva - mientras se tiene la posibilidad de acceder a ella y el animus se mantiene
hasta que se expresa la voluntad en contrario. De este modo, una persona puede olvidar temporalmente que
posee una cosa o en qué lugar la ha guardado, sin perder por ello la posesión. En relación a las cosas
perdidas, se conserva la posesión mientras haya esperanza de hallarlas.
En este sentido:
Art. 2.445: “La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el
poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa
mientras no se haya manifestado una voluntad contraria.”
La posesión se conserva también cuando es ejercida por representantes, aunque éstos manifiesten poseer
para sí (arts. 2446 y 2447) y aunque abandonaren la cosa, fallecieren o devinieren incapaces (Art. 2447), así
como cuando sus herederos comenzaren a poseer pensando que les correspondiere a nombre del
representante fallecido (arts. 2448 y 2449)
PÉRDIDA: La posesión puede perderse por causas relativas:
AL OBJETO: la cosa se destruye o transforma, o (siendo animal) muere (Art. 2451); si hay una imposibilidad
física o jurídica de ejercer actos posesorios (Art. 2452, 2459); también cuando se pierde la esperanza de
encontrar las cosas extraviadas.
VOLUNTAD DEL POSEEDOR: ya sea unilateralmente, mediante abandono (para lo cual hace falta capacidad
plena, por ser un acto de disposición) o bilateralmente, mediante la tradición.
ACCIÓN DE UN TERCERO: siempre que un tercero excluya al poseedor en contra de su voluntad y con
ánimo de poseer, esa posesión será viciosa; los vicios son relativos, pues sólo puede alegarlos quien ha sido
víctima.
EFECTOS DE LA POSESIÓN
La posesión cumple distintas funciones dentro del mundo jurídico, que Ihering resume en tres ítems:
1. es el contenido de la mayoría de los derechos reales.
2. es condición indispensable para que se constituyan o transfieran los derechos reales.
3. Otorgan el derecho a su defensa, a “protegerse en la propia posesión” ante posibles turbaciones, mediante
las acciones que otorga la ley, proscribiendo la justicia por mano propia.

En cuanto a las consecuencias jurídicas que surgen de ella, mientras que Savigny reconocía como única
consecuencia las acciones posesorias y Aubry y Rau la de hacer presumir la propiedad, tradicionalmente se
han enunciado las siguientes:
 acciones posesorias HAYA BUENA
 derecho a usucapir O MALA FE
 Presunción de propiedad en relación a las cosas muebles SI HAY
 Derecho de ser indemnizado de las mejoras necesarias y útiles BUENA
 Derecho de retención FE

Derechos y obligaciones inherentes a la posesión

Son obligaciones que surgen de la posesión de una cosa:
a) exhibirla en juicio, toda vez que la autoridad judicial lo ordene (por ejemplo, un comerciante que debe
exhibir los libros de comercio en el marco de un litigio).
b) Restituir la posesión por orden de un juez, (por ej. al culminar un juicio de reivindicación iniciado por el
propietario).
c) Respetar las restricciones del Derecho Administrativo (como servidumbres de electroducto o códigos de
urbanismo).
d) Respetar las restricciones propias del Art. 2418 del código civil (que se estudiarán en el acápite
correspondiente al derecho real de dominio).
e) Cumplir con las cargas pasivas que graven la cosa, tales como servidumbre, prenda, anticresis y cargos
(por ej. en el caso de una donación de un caballo de carrera, efectuada con el cargo de hacerlo correr todos
los años una carrera).
f) Las obligaciones que surgen en cabeza de quien resulte poseedor de una cosa en un momento
determinado y se trasladan al siguiente poseedor y así sucesivamente y se denominan obligaciones reales o
Propter rem; se dice que éstas siguen a la cosa y no a los sucesivos poseedores (vgr. las expensas de un
departamento).

Son derechos que surgen de la posesión de una cosa:

a) Las servidumbres (en su faz activa), por ej. servidumbre de sacar agua del fundo vecino.
b) Posibilidad de adquirir el dominio por usucapión, de cumplirse el resto de los requisitos.
c) Aquellos derechos que surjan al poseedor en caso de reivindicación triunfante de un propietario, siendo en
cabeza de éste resarcir al poseedor reivindicado en varios casos, tal como sucede con los gastos de
conservación de la cosa.

Derechos y obligaciones del poseedor condenado a restituir

2.2.- TENENCIA
CONCEPTO
Art. 2.352: “El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor
de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un
derecho.”
En la tenencia existe corpus pero no animus domini, ya que el tenedor reconoce la propiedad en otro.
TENENCIA = CORPUS
Hay dos tipos de tenencia:
1. Tenencia pura o absoluta: tiene carácter autónomo, sin vínculo con posesión alguna y se configura
cuando los bienes no son susceptibles de ser poseídos por estar fuera del comercio; es por ello que el
tenedor no se encuentra poseyendo a nombre de otro. El caso típico son los bienes del Estado; en este caso,
además de existir una relación real entre el sujeto y la cosa (tenencia pura), existirán vínculos regulados por el
Derecho Administrativo entre el sujeto y el Estado, que pueden ser:
 Uso común: un sujeto anónimo e indeterminado, en su carácter de miembro de la comunidad, hace uso de
bienes de dominio público como una calle o una plaza. No existe un derecho subjetivo, si la persona es
turbada en el uso por el Estado, puede incoar una petición o recurso interno, pudiendo en cambio interponer
recursos administrativos en sede judicial si la turbación proviene de los particulares.
 Uso especial o privativo: el sujeto se encuentra individualizado y el ordenamiento expresamente le otorga la
facultad de uso sobre ciertos bienes. Se adquiere de tres maneras: a) permiso de uso: El Estado le confiere
un derecho de uso precario, esto quiere decir que puede revocarlo en cualquier momento sin causar agravio,
por razones de mérito, oportunidad y conveniencia. No crea derecho subjetivo, pero otorga recursos
administrativos contra terceros turbadores y puede generar obligación de resarcir cuando el Estado lo revoca.
b) Concesión de uso: el concesionario ha suscripto un contrato con el Estado (generalmente con el fin de
prestar un servicio público), situación que lo pone en contacto físico con bienes públicos (máquinas viales,
vehículos, un predio, entre otros) en virtud del citado contrato, el particular ha adquirido un derecho subjetivo
patrimonial, siendo por tanto oponible erga omnes (una parte de la doctrina les llama “derechos reales
administrativos de goce”), existiendo derecho a indemnización en caso de revocación, con fundamento en el
Art. 17 de la C.N., a más de todos los recursos administrativos que el ordenamiento prescribe contra el Estado
y las defensas reales, posesorias e indemnizaciones que prescribe la ley civil en relación a los terceros. c)
Prescripción de uso: es el caso de que una ley expresa autorice a adquirir por usucapión una cosa dada en
uso por el Estado (situación excepcionalísima); una vez cumplido el plazo de ley, el derecho que se otorga es
similar a la concesión.

2. Tenencia relativa: en este caso, el tenedor está poseyendo en nombre de otro con quien lo une un vínculo
jurídico, tal como un contrato de locación, comodato, depósito, etc.
La tenencia relativa puede clasificarse en:
2.1 Interesada: el tenedor está autorizado a servirse de la cosa, por ej. comodatario, locatario (Art. 2462 Inc.
1°).
2.2 Desinteresada: no debería servirse de la cosa (aún cuando lo hiciera), por ej. mandatario, depositario (Art.
2462 Inc. 2°).

El Art. 246230 contiene una enumeración no taxativa de los supuestos, a saber: los Inc. 1 y 2 ya han sido
reseñados; los inc. 3 y 6 regulan el constituto posesorio (ver el punto “adquisición de la posesión – casos
principales de tradición”); los Inc. 4, 5 y 6 contemplan situaciones donde el sujeto tenía un derecho a poseer
que ya ha perdido, pero continúa en poder de la cosa (puede darse que ha fenecido el término del contrato
que vinculaba a poseedor y tenedor, que un juez haya declarado nula la causa o título de la posesión, o bien
que el tenedor hay reconocido que hay alguien con derecho a poseer distinto de su persona,
respectivamente).
30 Art.2.462: “Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior: 1° Los que poseyeren en nombre de otro, aunque
con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario; 2° Los que poseyeren en nombre de otro sin
derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante; 3° El que transmitió la propiedad
de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente; 4° El que continuó en poseer la cosa después de haber
cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor anticresista; 5° El que continúa
en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le negase el derecho de poseerla; 6° El que
continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro.”
ADQUISICIÓN DE LA TENENCIA
Al igual que la adquisición de la posesión, la tenencia puede provenir de un hecho voluntario unilateral o
bilateral. En forma unilateral, mediante apropiación con animus tenendi; por ejemplo, una peón que caza
animales para el dueño del campo. En forma bilateral, mediante tradición (que es una forma de adquirir tanto
la tenencia como la posesión); es de hacer notar que, si bien el código civil no prescribe formalidades para la
tradición con fines de adquirir la tenencia, habrá que estarse a las cláusulas del acuerdo entre partes,
(contrato de depósito, mandato, etc.).
DERECHOS Y DEBERES DEL TENEDOR
Tanto en el caso de los derechos como de los deberes del tenedor, si la tenencia proviene de un acuerdo
entre partes, hay que estarse a sus cláusulas; por ejemplo, puede estipularse que el tenedor se hará cargo de
mejorar la cosa, que responderá por pérdida en caso fortuito, etc. Más allá de esto, hay algunos derechos y
obligaciones contenidas en la ley, a saber:
Derechos: el tenedor puede reclamar los gastos de conservación, los gastos o mejoras necesarios, e incluso
le cabe el derecho de retención hasta ser resarcido.
Deberes: están consignados en los arts. 2463 al 2465 y son básicamente:
Conservar la cosa: con mayor o menor responsabilidad, dependiendo del título que dio origen a la
tenencia, por ejemplo, el deber de diligencia del depositario es mucho mayor que el del locatario.
Nombrar al poseedor: este deber nace cuando el tenedor es demandado por algún motivo referente a la
cosa, como un juicio de desalojo o de reivindicación; en tal caso, deberá manifestar en el expediente a
nombre de quién posee, con el fin de que sea citado a juicio y la sentencia le sea oponible. En caso de que
omita el cumplimiento de este deber, las sanciones son dos: no podrá hacer responsable al poseedor por
evicción y deberá indemnizar al reivindícate ante cualquier perjuicio que ocasione.
Restituir la cosa: en los términos pactados en el acuerdo de voluntades celebrado entre tenedor y
poseedor.

2.3.- DEFENSA DE LA POSESIÓN Y LA TENENCIA

PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN LOS ARTS. 2468 Y 2469
En todo Estado de Derecho, la justicia por mano propia está proscripta. Consecuentemente, quien está en
posesión o tenencia de una cosa no puede ser privado de ella por vías de hecho (a salvo el caso
excepcionalísimo consagrado en el Art. 2470) ni siquiera por su verdadero propietario, quien deberá recurrir a
la justicia. En virtud de lo expuesto, existe en la normativa un cúmulo de acciones que protegen al tenedor o
poseedor turbado o desposeído.
El principio enunciado surge de los siguientes artículos:
Art. 2.468: “Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no
tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe
demandarla por las vías legales.”
Art. 2.469: “La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente.
Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente
en la forma que determinen las leyes procesales.”
El esquema defensorio de la posesión y tenencia que plantea el código civil, puede resumirse de la siguiente
manera:
1. defensa extrajudicial (Art. 2470)
2. defensa judicial:

21. acciones posesorias

a) policiales
b) propiamente dichas
c) obra nueva
2.2 acción extra-posesoria de obra vieja o daño temido
2.3 acciones reales
Veamos cada caso en particular:
Son dos las situaciones protegidas: turbación y desposesión. Cuando existe TURBACIÓN (Art. 2496), quien
ostenta el corpus es obstaculizado en el ejercicio pleno de su posesión, por alguien que realiza actos
materiales con el fin de tomarla, como romper un portón, almacenar mercadería en el predio, afincar animales,
etc. estos actos no llegan a excluir totalmente al tenedor o poseedor, pues en tal caso habría DESPOSESIÓN
(Art. 2497). La desposesión puede efectuarse a través de los vicios de violencia, clandestinidad o por abuso
de confianza, ya se que se emplee para hacerse de la posesión o para mantenerse en ella. La desposesión
es absoluta (porque excluye totalmente de la posesión), pero puede ser parcial (sobre una parte de la cosa).
1. La defensa extrajudicial:

Art. 2.470: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza
con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado
tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no
exceda los límites de la propia defensa.”
Legitimación activa: Es la más amplia, pueden servirse de este medio de defensa los titulares de derechos
reales, todos los poseedores (aún viciosos) y todos los tenedores (interesados o desinteresados).
Legitimación pasiva: se inicia en contra de quien turbe o desposea.
Supuesto fáctico: deben que cumplirse los siguientes requisitos:
Existencia de un ataque contra el propietario o tenedor, turbando o impidiendo el corpus y una defensa de
éste por mano propia, sin que medie intervalo de tiempo entre uno y otra. En caso de desposesión
clandestina, ésta se juzga consumada cuando, estando el propietario ausente, se le impide tomar posesión a
su retorno (arg. Nota al Art. 2455). La inmediatez debe interpretarse según el contexto, puede mediar una
hora, varias, etc. según las circunstancias; en general se configura cuando el desposeído se defiende apenas
le sea posible.
Debe haber razonabilidad en la defensa, o sea los medios elegidos deben ser proporcionales cualitativa y
cuantitativamente a los empleados para la agresión. Ej. ambos amenazan con armas de fuego, ambos utilizan
la agresión física, uno de ellos amenaza con arma blanca y el otro con un elemento cortante. Este requisito es
similar al exigido para la legítima defensa en Derecho Penal.
Los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde, por ej. Si la desposesión tiene lugar en una zona rural,
a muchos kilómetros de la comisaría más cercana.

2. La defensa judicial:

21. Acciones posesorias: para incoar judicialmente cualquiera de las acciones posesorias, no se requiere
acreditar la causa o título de donde surge la posesión. El poseedor “posee porque posee”, expresa el Art.
2472: “…la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las acciones
posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado.”. Tampoco es requisito tener
buena fe, según establece expresamente el Art. 2473 in fine, bastando probar la posesión de la cosa y la
turbación o el despojo, según el caso.
El objeto de las acciones posesorias, puede ser defender la posesión tanto de de bienes muebles como
inmuebles, pero en el caso de los primeros, el Art. 2488 indica que debe tenerse en cuenta la limitación del
Art. 2412, (según el cual la posesión de buena fe de cosas muebles no robadas ni perdidas vale como
presunción de propiedad y otorga el poder de repeler las acciones reivindicatorias), por lo que no podrá ser
demandado el poseedor de buena fe de cosa mueble no robada ni perdida.
El plazo de prescripción de las acciones posesorias es de aun año (Art. 4038).
Dentro del esquema que expondremos, existen tres tipos de acciones: posesorias policiales, posesorias
propiamente, dichas, de obra nueva, acción extra-posesoria de obra vieja o daño temido acciones reales
(estas últimas serán estudiadas más adelante). Los efectos de la sentencia en litigios donde se ventilan las
acciones posesorias propiamente dichas y acciones reales, son erga omnes (a salvo los poseedores de buena
fe que la ley expresamente exceptúa) y la legitimación es más acotada. Inversamente, si se incoa una acción
posesoria policial, el efecto será entre partes y la legitimación, amplísima, sin embargo es limitado el efecto
reipersecutorio (posibilidad de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre). Puede darse que, respecto
de una misma desposesión, tengan lugar dos o más litigios sucesivamente. El sistema funciona así: es posible
impetrar la acción posesoria policial, probando solamente el corpus y la desposesión o turbación; supongamos
que la sentencia ha sido desfavorable; una vez que han sido resarcidos los gastos (Art. 2486), el vencido en
juicio podrá (probando su condición de poseedor anual no vicioso respecto del demandado) impetrar acción
posesoria propiamente dicha y así, una vez vencido nuevamente y resarcidos los gastos del segundo juicio,
podrá finalmente iniciar la acción real, para lo que deberá acreditar titularidad del derecho real.
El Art. 2482 establece que no se pueden acumular el juicio posesorio con el petitorio (juicio que ventila la
acción real); asimismo, una vez iniciado el petitorio, se pierde la oportunidad de iniciar el posesorio y el
policial.
Muchas veces, las acciones posesorias se han prescripto y es por ello que se inicia el juicio petitorio, otras
veces se busca mayor amplitud probatoria (ya que tramita por vía ordinaria y no abreviada como el posesorio).
La sentencia del petitorio que declara la titularidad del derecho real, hace cosa juzgada material, no pudiendo
ya ser revisada y tiene efectos erga omnes (aunque limitando las consecuencias en casos puntuales).
2.1. Acciones posesorias
a) acciones posesorias policiales
Remedio rápido contra desposesión o turbaciones emanadas incluso del verdadero poseedor o propietario; su
objetivo es proteger el corpus contra actos que atenten contra la paz social, impidiendo la justicia por mano
propia. El proceso sumarísimo, las consecuentes limitaciones probatorias, la imposibilidad alegatoria y el
conocimiento acotado que brindan al juez, hacen que los efectos de la sentencia sean también acotados. Así
es como la sentencia no hace cosa juzgada material y es provisoria, en tanto la decisión puede ser revisada
posteriormente si son iniciadas acciones posesorias propiamente dichas y en una tercera vía, si se inician
acciones reales. En algunas provincias, las acciones policiales siguen un proceso general (como es en
Córdoba, a través del juicio abreviado) y en otras, los códigos de procedimiento regulan un proceso especial
(como es en Buenos Aires, con los interdictos posesorios).
Legitimación activa: Es la más amplia, pueden servirse de este medio de defensa los titulares de derechos
reales, todos los poseedores (aún viciosos) y los tenedores interesados.
Legitimación pasiva: se inicia en contra de quien turbe o desposea, sus sucesores universales y particulares
de mala fe (arg. Art. 2491).
Supuesto fáctico:
Turbación -----> acción de manutención (Art. 2469)
Desposesión -----> acción de despojo (Art. 2490)
En relación a la acción de despojo, la doctrina está dividida entre quienes piensan que cubre sólo el caso de
desposesión violenta y quienes (como la Dra. Mariani de Vidal) opinan que abarca cualquier supuesto donde
se configure desposesión.
b) acciones posesorias propiamente dichas
Legitimación activa: Se conceden a los poseedores no viciosos que han cumplido un año en la posesión
pública, pacífica, continua y no interrumpida (Art. 2473); si el accionante ha tomado posesión con vicios, debe
haber transcurrido un año desde que éstos cesaron; a los fines del cómputo anual, cuando se cumplen los
requisitos de los arts. 2474/5/6, se puede unir la posesión con la del antecesor. El requisito de anualidad
desaparece cuando la posesión es turbada por quien no es un poseedor anual (Art. 2477). La anualidad y los
vicios son “relativos” a un sujeto determinado, no siendo necesario probar anualidad si se demanda a quien no
es poseedor anual; asimismo, se considera poseedor vicioso solamente a quien es demandado por la quien
ha sido víctima de los vicios; esto quiere decir que, el que ostenta la cosa por haber desposeído en forma
viciosa al antiguo propietario, no será poseedor vicioso respecto de los terceros, encontrándose legitimado
para interponer este tipo de acciones en su contra si fuere a su vez turbado o desposeído. Los sucesores
universales pueden unir su posesión a la del antecesor, pues se reputa que continúan la persona de éste; los
sucesores particulares podrán hacerlo, siempre que ambas posesiones no hayan sido interrumpidas por una
posesión viciosa y que procedan la una de la otra (Art. 2476).
Por disposición expresa del Art. 3944, la legitimación activa de las acciones posesorias se extiende a quienes
estén en poder de la cosa en virtud del derecho de retención (por ej. el depositario que ha efectuado gastos
de conservación y no ha sido resarcido).
Legitimación pasiva: ídem acciones posesorias policiales, solo que el efecto reipersecutorio en caso de
desposesión es más amplio que en las policiales, pues en principio tiene efectos erga omnes, deteniéndose
solo:
 en caso de muebles: ante terceros poseedores de buena fe de cosas no robadas o perdidas, por imperio
del Art. 248831.
 en caso de inmuebles: ante terceros poseedores de buena fe (Art. 2491, contrario sensu)32
31 Art. 2.488: “Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias salvo contra el sucesor particular poseedor
de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas.”
32 Art. 2.491: “El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores
universales y contra los sucesores particulares de mala fe.”
33 Art. 2.487: “Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o mantención de la cosa.”
34 Art. 2.495: “La acción de manutención en la posesión compete al poseedor de un inmueble, turbado en la posesión,
con tal que ésta no sea viciosa respecto del demandado.”
Art. 2.496: “Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere,
con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor.”
Supuesto fáctico:
Turbación -----> acción de manutención (Art. 248733)
Desposesión -----> acción de recobrar (Art. 2487 y arts. 2495/634 en relación a inmuebles)
c) acción posesoria de obra nueva La acción de obra nueva está regulada por los arts. 2498, 2499 primer
párrafo y 250035 y se concede al poseedor de un inmueble que sufre una turbación por uno de los siguientes
motivos:
35 Art.2.498: “Si la turbación en la posesión consistiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en terrenos e
inmuebles del poseedor, o en destrucción de las obras existentes, la acción posesoria será juzgada como acción de
despojo.”
Art. 2.499: “Habrá turbación de la posesión cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no
fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio
del que ejecuta la obra nueva.”
Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de
que se adopten las oportunas medidas cautelares. (Párrafo incorporado por Art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968.
Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)
Art. 2.500: “La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su
terminación se mande deshacer lo hecho.”
 construcciones comenzadas en sus terrenos e inmuebles o destrucción de construcciones ya existentes.
En este caso, tramita como acción policial de despojo (Art. 2490).
 construcciones comenzadas en terrenos ajenos al poseedor accionante, pudiendo ser de un tercero o del
constructor demandado, cuando la posesión sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta
la obra nueva. El Art. 2500 indica que, en este caso la acción tiene por objeto que la obra se suspenda
durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho.

Legitimación activa: Se concede a los poseedores de inmuebles, siendo necesario para algunos autores como
Salvat o Mariani de Vidal36, el requisito de anualidad y falta de vicios.
Legitimación pasiva: el constructor o destructor de las obras relacionadas.
Supuesto fáctico: construcción o destrucción de construcciones, en terrenos del poseedor o ajenos, según el
caso, requiriéndose en el segundo supuesto que el constructor obtenga un beneficio que ceda en detrimento
de la posesión atacada.
2.2 acción extra-posesoria de obra vieja o daño temido
Esta acción se ha denominado extra-posesoria, porque no depende de la existencia de una relación real con
la cosa, pudiendo incluso ser interpuesta por titulares de derechos personales (locatarios, acreedores de un
propietario, compradores por boleto de compraventa que no tienen posesión aún, etc.). El código civil la
incluyó en el segundo párrafo del Art. 249937, con la reforma de la ley 17.711. Es una acción de naturaleza
cautelar, provisional y subsidiaria, que se otorga a quien tema un daño a sus bienes; la posible exigencia de
una contra cautela se ha dejado librada a la interpretación y a los códigos procesales provinciales, así como el
plazo por el cual se otorga la medida, etc.
37 Art.
2.499”…Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al
juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. (Párrafo incorporado por Art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O.
26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)”
Una vez lograda la cautela del derecho (por ej. apuntalada la obra ruinosa, encerrado el animal peligroso,
entre otros), se puede iniciar la acción policial, posesoria o real que correspondiere. Asimismo, la cautelar
debe cesar cuando el peligro ha dejado de existir.
Legitimación activa: titular de un bien (derecho real o personal, dentro de éstos podría tratarse de una
acreencia o incluso de un derecho personalísimo como la salud) sobre el cual tema un menoscabo.
Legitimación pasiva: propietario o poseedor de la cosa que amenace ruina o daño. Si bien la mayoría de la
doctrina entiende que debe tratarse de un inmueble, el código civil no distingue y por ello la amenaza podría
provenir de cualquier objeto mueble (como antenas de telefonía o semovientes). En caso de ser un inmueble,
a pesar del nombre de la acción, no es necesario que sea ruinoso.
Supuesto fáctico: debe existir un daño posible, grave e inminente a los derechos del accionante.
2.3 acciones reales

Se otorgan a los titulares de derechos reales y son tres: reivindicatoria, confesoria y negatoria. Estas acciones
serán objeto de estudio más adelante.
37 Art.2.499”…Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de
que se adopten las oportunas medidas cautelares. (Párrafo incorporado por Art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a
partir del 1° de julio de 1968.)”