PRIMER APUNTE DERECHO PROCESAL

CIVIL III

Una de las grandes críticas que se realiza a los sistemas de administración de

justicia por la sociedad en general, es el tiempo que demora el sistema en resolver los
conflictos que son sometidos a su conocimiento, resolución que es necesaria y
fundamental para mantener la paz social.
Los distintos procedimientos que se contemplan en la legislación para la
resolución de los conflictos tienen formalidades y tiempos que cumplir, a fin de respetar
el debido proceso.
Existe un fenómeno que se observa de un tiempo a estar parte, la excesiva
judicialización que se vive en la actualidad de los diversos conflictos que se generan, lo
que trae como consecuencia una recarga de del sistema judicial, y por ende una demora
en la dictación de la resolución que fin al conflicto.

Lo excesiva demora en la tramitación afecta la tutela judicial efectiva, y el

legislador a fin de contrarrestar los efectos de la larga tramitación de los procesos
judiciales, dispone las medidas cautelares como veremos institución para resguardar que
la tutela judicial sea efectiva. Para que se conceda una medida cautelar debe existir un
riesgo concreto para la efectividad de la tutela, de lo contrario no debiese concederse.

Lo ya señalado es absolutamente contingente, pese a ser un tema que se debate

desde hace bastante tiempo, el ministro de justicia don Hernán Larraín, en una entrevista
concedida al diario La Tercera con fecha 12 de enero del año 2020, señaló “terminar con
la ineficacia judicial que no responde a las necesidades del Chile actual ni
principalmente de la clase media, quienes son precisamente los más afectados por los
problemas tan comunes como incumplimientos de contratos. Negligencias médicas o
deudas impagas de arriendo, debiendo someterse a procedimientos costosos, engorrosos,
de larga duración”.

Las medidas cautelares no son lo mismo que las medidas precautorias, estas
últimas son una especie de cautelar. Las cautelares tienen por objetivo asegurar la
eficacia de las resoluciones judiciales. Dicho objetivo no es exclusivo del derecho civil,
ya que es aplicable en cualquier clase de procedimientos, ejemplos materia penal,
familia, tributaria.

Los principios que se encuentran en las cautelares son los siguientes

1.- Proporcionalidad
 Deben ser proporcionales, ya que deben por un lado asegurar la efectividad de la
pretensión, pero deben tenerse presente la afectación de derechos del demandado. Se
provocaría daño si se concede una cautelar de una entidad mayor a lo demandado.

2.- Responsabilidad

Son esencialmente provisionales e instrumentales, y en su solicitud debe ser la

responsabilidad un elemento a tener presente, ya que su mala utilización puede dar lugar
a asumir responsabilidad por el daño generado.

En nuestra legislación se observa una consagración positiva de este principio, en

el artículo 280 inciso 2 del CPC que señala “Si no se deduce demanda oportunamente, o
no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al
resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho
quedará responsable en que las haya solicitado de los perjuicios causados,
considerándose doloso su procedimiento”

Para que se conceda una medida cautelar, deben reunirse dos presupuestos, a
saber:

1.- Peligro en la demora o retardo (El Periculum in Mora)

Cuando existe un riesgo de que se produzca una sentencia no pueda producir o

ejecutar sus efectos, la cautelar tiene por objeto contrarrestar estos efectos, y que la
sentencia logre producir sus efectos.
Dependerá del tipo de riesgo para definir el tipo de medida cautelar que se puede
solicitar.
Ejemplo: Insolvencia del deudor.

2.- Apariencia de buen derecho (FumusBoni Iuris)

Para que se conceda una medida cautelar, debe existir apariencia de buen derecho
de la pretensión que se pretende asegurar.
En nuestra legislación existe un reconocimiento positivo a este presupuesto, y se
consagra en el artículo 298 del CPC que señala “Las medidas necesarias de que trata
este título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio,
y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo
menos presunción grave del derecho que se reclama…”

Las medidas cautelares tienen finalidades, a saber:

1.- Conservativa.
 Sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada,
impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de ella.

2.- Innovativa
Se transforma en una ejecución anticipada y provisoria de la sanción principal
concebida en vista del peligro del retardo.

MEDIDAS CAUTELARES DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO

CIVIL

Se regulan en el libro II, título IV y título V del CPC.

Se clasifican en:
1.- Probatorias, buscan la conservación de pruebas para ser utilizadas en el proceso
posterior.

2.- Propiamente tales, buscan impedir la dispersión, distracción u ocultamiento de bienes

por parte del demandado para obtener el cumplimiento de la sentencia

3.- Anticipación de decisión, se obtiene una decisión anticipada y provisoria del

conflicto, ej.: alimentos.

4.- Cauciones procesales, para obtener una cautela se debe rendir una caución, que opera
como contra cautela, la cautela protege al actor, y la caución al demandado.

& Características

1.- Provisorias, se prolongan hasta la ejecución de la resolución cuyo resultado se

encuentra protegido.

2.- Instrumentales, se justifican por la existencia de un peligro y daño jurídico que se

deriva del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva.

3.- Producen cosa juzgada formal provisional. La providencia es inmutable, sin perjuicio
de poder ser revisada en el mismo procedimiento si cambian las circunstancias que se
tuvieron en vista al momento de ser dictada.
MEDIDAS PREJUDICIALES

Los juicios generalmente comienzan con la interposición de la demanda, lo que da

inicio al procedimiento respectivo, según la naturaleza de la acción que se haya
deducido (ordinario, ejecutivo, sumario). Pero no siempre las partes (generalmente el
futuro demandante) están en condiciones de entablar su demanda, lo que puede deberse
a diversas razones, o estando en condiciones requiera resguardar su prueba, o asegurar el
resultado de la pretensión deducida.
Cuando el futuro litigante no cuenta con toda la información necesaria para
entablar su demanda, el legislador estableció las medidas prejudiciales propiamente
tales, para que a través de ellas se obtenga la información que falta, y de esa forma se
pueda deducir la demanda.
La anterior no es la única situación que regula el legislador, ya que también se
regulan aquellos casos donde el futuro demandante se encuentra en condiciones de
entablar su demanda, pero su problema radica en la necesidad de resguardar medios
probatorios, que podrían desaparecer o no poder rendirse en la oportunidad procesal
pertinente, el cual es, el término probatorio.
Y en un tercer grupo, el legislador regula a través de las medidas precautorias, la
opción de que, cumpliéndose una serie de requisitos legales, se pueda solicitar al
tribunal asegurar el resultado de la pretensión que se deduce, que si se interponen antes
del juicio se tramitan como prejudicial.

Se las puede definir como “Acto jurídico procesal de parte anterior al juicio,
tramitado ante el Tribunal competente, que tiene por objetivo obtener la información
necesaria para deducir la demanda, o asegurar los medios probatorios que podrían
desaparecer o verse alterados, o asegurar el resultado de la pretensión deducida cuando
se reúnen los requisitos legales”.

Las medidas prejudiciales se clasifican como ya hemos anticipado en 3 clases, las

propiamente tales, las probatorias y las precautorias.

& Características

1.- Son de aplicación general, pueden solicitarse y decretarse en toda clase de juicio.
2.- No son un juicio, son actos jurídicos procesales que se ejecutan antes de la existencia
de una litis propiamente tal.
3.- Por regla general producen efectos en la futura litis que se va a entablar.
4.- Por regla general no se exige la notificación del futuro demandado, conforme lo
señala el artículo 289 del CPC, salvo las excepciones.
MEDIDAS PREJUDICIALES PROPIAMEMTE TALES

El objetivo de estas medidas es preparar la entrada a juicio, cuando el futuro

demandante carece de la información necesaria para presentar su demanda, solo de
forma excepcional la puede ejercer el futuro demandado (en el caso del 273 N° 5 como
veremos).

¿Como y ante quien se solicita?

Se debe presentar un escrito ante el tribunal competente, en la cual se debe señalar
“la acción que se pretende deducir y someramente sus fundamentos” (artículo 287 CPC).

La regla general es que no se conceda con el solo mérito de la solicitud, ya que

existe una exigencia señalada por el legislador, el Juez debe calificar los fundamentos de
la solicitud a fin de determinar su procedencia, y las decretará cuando a su juicio sean
necesarias para que el demandante pueda entrar a juicio (Art.273 CPC). La excepción es
la del número 5.

1.- Declaración jurada acerca de un hecho relativo a la capacidad para parecer en juicio,
o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes. 273 N° 1 CPC.

La regla general es la capacidad para comparecer en juicio, pero no siempre se

tiene claridad sobre quien es el representante del futuro demandado o sobre su capacidad
para ser demandado.
Tiene por objeto determinar la capacidad para entrar a juicio, en relación si puede
comparecer en juicio. O la otra opción es la personería, quien tiene poder en juicio
representando al demandado sea por mandato legal, contractual o representación.
Conforme a lo señalado anteriormente, se debe señalar el escrito al tribunal que se
cite a la persona que se pide para que sea citada a una audiencia que será fijada, y que
realice la declaración jurada que se le solicita.
La persona citada debe ser notificada conforme a las reglas generales a fin de que
comparezca en la fecha fijada por el tribunal.
En la audiencia fijada, el citado debe prestar juramento sobre lo que se le consulte
en relación sobre la capacidad o personería o al nombre y/o domicilio de sus
representantes.
Si el citado no se presenta o haciéndolo entrega respuestas evasivas se le imponer
por parte del tribunal multas o arresto hasta por 2 meses determinados prudencialmente
por el tribunal.
Esta orden se puede repetir al igual que los apercibimientos.

2.- La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar.
273 N° 2 CPC.

Si la cosa se encuentra en poder del futuro demandado debe exhibir el objeto, o

entregar las facilidades al futuro demandante para que lo reconozca.
Si la cosa está en poder de un tercero, el futuro demandado debe señalar el
nombre y residencia, o señalar el lugar donde se encuentra.
Si existe oposición a la exhibición se pueden imponer multas y arrestos, y el
allanamiento del local o lugar donde se encuentre la cosa.
Si aquel a que se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa, podrá ser
obligado judicialmente a declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona
en cuyo nombre la tiene, y exhibir el título de su tenencia o declarar bajo juramento que
carece de él. Si existe negativa se pueden imponer multas y arresto.

3.- Exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u

otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas
personas. Art 273 N° 3, y 273 N° 4 exhibición de los libros de contabilidad relativos a
negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
42 y 43 del C. Comercio.

Se requiere en estos casos conocer por el futuro demandante documentos a fin de

preparar la demanda.
En el caso del N° 3 es requisito especial que por la naturaleza del documento debe
interesar a varias personas, no solo al futuro demandante.
En el caso de los libros de contabilidad, y atendido la especial regulación que
tienen (son secretos), solo es una exhibición parcial, debe señalarse los asientos de la
contabilidad que se deben exhibir, y debe tener parte en el negocio el futuro demandante.
Si es autorizada por el tribunal debe realizarse en el lugar donde se llevan los
libros y en presencia de la persona encargada de ellos.
Si existe oposición del futuro demandante a realizar la exhibición, a la cual es
ordenado, la legislación contempla de una sanción de orden probatoria, ya que perderá el
derecho de hacerlo valer en juicio en su favor. Sin perjuicio de lo anterior se podrían
utilizar si el futuro demandante los utiliza, o si el demandado justifica que no pudo
hacerlos valer.
El demando siempre los podrá utilizar en juicio si se trata de hechos distintos a los
que motivaron la solicitud de exhibición.

4.- Reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado. Artículo 273 N° 5

CPC

A diferencia de las ya analizadas, esta solicitud siempre debe ser concedida por el
tribunal ante el solo mérito de la solicitud, no debe el tribunal a diferencia de las
anteriores realizar una calificación de los fundamentos.
 Esta medida puede ser solicitada por el futuro demandante y futuro demandando.

Ante la citación, la persona citada puede adoptar distintas actitudes;

a.- Que concurra, y reconozca la firma;
b.- Que no concurra;
c.- Que concurra y de respuestas evasivas;
d.- Que concurra y se niegue a efectuar el reconocimiento.
En los casos b, c y d la sanción será tener por reconocida la firma.

Como hemos visto existen diferentes sanciones para el no cumplimiento de las

medidas decretadas por el tribunal, y sin perjuicio de las sanciones en cada uno de los
casos, existe una regla general para las contempladas en los números 1 al 4, la cual es el
arresto hasta por 2 meses, y multa, a excepción de la del numeral 5.

MEDIDAS PROBATORIAS

A diferencia de las medidas propiamente tales, acá se cuenta con la información

necesaria para trabar la litis, la dificultad se produce con algunos medios de prueba al
visualizar que cuando llegue la oportunidad procesal respectiva no se van a poder rendir.
Esta generación de prueba es excepcional, y debe tratarse pruebas que puedan
fácilmente desaparecer o que no podrán ser rendida en el término probatorio por temor
fundado a que no puedan rendirse.

Existen una serie de requisitos que deben cumplirse por el futuro demandante o
demandado. Debe existir:
 Peligro inminente de un daño o perjuicio;
 Que se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer;
 Que exista temor a que la prueba no pueda rendirse en la oportunidad procesal
pertinente

Al momento de realizar la solicitud, debe justificarse ante el tribunal cuál de las

hipótesis es la que se invoca, por cuanto el tribunal debe calificar su procedencia.
Necesariamente debe notificarse al futuro demandante o demando de la solicitud,
si se encuentra en el lugar de asiento del tribunal que la decreta.

a.- Inspección personal del tribunal;

b.- Informe de peritos;
c.- Certificado de ministro de fe.
d.- Absolución de posiciones, para decretar esta medida debe existir un temor fundado a
que la persona se ausentara del país en un breve tiempo.
A diferencia de una absolución en el término probatorio, acá el tribunal debe
previamente calificarlas de conducentes, fijando un día y hora para su realización.
Si el citado se ausenta del país dentro de los 30 días subsiguientes a la
notificación, sin absolver o sin dejar un apoderado con poder suficiente para hacerlo, se
le dará por confeso en el curso del juicio, a menos que justifique la inasistencia.
e.- Testigos. Acá debe existir un temor fundado que no podrá recibirse la declaración
oportunamente.
Si el tribunal accede, fijará un día y hora para la realización de la diligencia, y se
realizarán las preguntas que señale el solicitante, debiendo ser calificadas de
conducentes por el tribunal.
Si el testigo citado no comparece puede ser apremiado por la fuerza pública, y si
compareciendo se niega a declarar sin causa justificada, puede ser arrestado hasta que
preste la declaración.

Pueden ser solicitadas por el futuro demandado si tiene temor fundado a ser
demandado.

MEDIDAS PRECAUTORIAS.

A diferencia de las ya vista, no apuntan a preparar la entrada a juicio, o asegurar la

producción de prueba, sino que su objetivo es asegurar antes del juicio el resultado de la
pretensión que se va a deducir, cuando se solicitan como prejudiciales.

Esta clase de medidas pueden ser solicitadas en cualquier estado del juicio, y
cuando son solicitadas antes de la interposición de la demanda se les denominada
prejudiciales precautorias.

Cuando se solicitan como prejudiciales deben cumplir los requisitos comunes a

todo escrito, y señalar la acción que se pretende deducir y sus fundamentos.
Se deben acompañar comprobantes que constituyan presunción grave del derecho
que se reclama.
Se debe reunir tres requisitos para su procedencia, a saber:
1.- Que existan motivos graves y calificados;
2.- Que se determine el monto sobre los bienes que recae la medida;
3.- Que se rinda fianza u otra garantía para responder por los perjuicios.

La fianza se rinde ante el secretario del tribunal, la cual es nominal, por lo cual el
fiador debe firmar un libro, luego de lo cual se transforma en fiador.
Si no se reúnen los requisitos el tribunal no debiere dar lugar a la medida
solicitada, por el contrario, si es concedida por el tribunal se puede cumplir de
inmediato, ya que no requiere audiencia del futuro demandado.
 El futuro demandante queda obligado a presentar la demanda en un plazo de 10
días, ampliable hasta 30 días. Si no es presentada en el plazo, la medida caduca.
Se debe solicitar de forma expresa que se mantenga la medida como precautoria,
si no se solicita que se mantengan, de igual forma caduca.
Si presentada dentro de plazo, y solicitado que se mantenga como cautelar, el
tribunal rechaza la solicitud, por ese solo hecho quedará el solicitante responsable de los
perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento.

Su fundamento es que el futuro demandante puede obtener una sentencia

favorable a sus intereses, pero la demora en la tramitación del proceso trae aparejado un
peligro de mora en el cumplimiento de lo que dispondría en el fallo.
Se exige por parte de nuestro legislador que la solicitud este revestida de seriedad
y al efecto, se exige el cumplimiento de una serie de requisitos para que sean concedidas
por el tribunal.

Las principales características son las siguientes:

1.- Como ya hemos señalado, son actos jurídico-procesales de parte;
2.- Son esencialmente provisionales, deben cesar cuando desaparece el peligro que se
intenta evitar o se entregan cauciones suficientes. Artículo 301 CPC.
3.- Son acumulables, se puede solicitar más de una a la vez;
4.- Debe señalarse de forma expresa a los bienes que abarca, no pudiendo ser genérica
respecto de un patrimonio;
5.- Se aplican a toda clase de juicios.

Se las clasifica en ordinarias, extraordinarias y especiales.

Las ordinarias se encuentran en el artículo 290 del CPC.
Las especiales se encuentran en las leyes especiales u otros artículos del Código,
ej. Artículo 684 acceder provisionalmente a la demanda en el juicio sumario.
La extraordinarias se encuentra en el artículo 298 segunda parte, las decreta el
tribunal y debe rendir caución el actor.

Pueden ser decretadas con o sin comprobantes.

La regla general es que se deben acompañar comprobantes para su concesión por
parte del tribunal, estos deben constituir presunción grave del derecho que se reclama.
La excepción es la concesión sin estos comprobantes en casos graves y urgentes, y de
ser concedida se exige al solicitante el acompañar los comprobantes en un plazo máximo
de 10 días.

Pueden ser decretadas con o sin caución

Nuestro legislador establece como regla general que se decretan sin caución. La
excepción viene dada para cuando se solicitan como prejudiciales precautorias, las
otorgadas sin comprobante, y las extraordinarias, en este caso es facultad del tribunal el
exigir caución.

Requisitos
1.- Solicitud de parte. Sera el futuro demandante o el demandante quien formule la
solicitud, y del mismo modo podrá solicitarlas el demandante reconvencional.

2.- Que exista un proceso pendiente. Se entiende que existe proceso pendiente, desde
que se encuentra notificada la demanda. El artículo 290 del CPC señala que aun cuando
no esté contestada la demanda, y se puede solicitar hasta antes que la sentencia se
encuentre firme y ejecutoriada.
Si la demanda esta presentada, pero no notificada, debe solicitarse como
prejudicial.

3.- Que se acompañen comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que
se reclama.
Esta exigencia que señala el legislador tiene por objeto que el juez sea quien
analice los comprobantes y que estos constituyen la presunción grave, por lo cual la
labor judicial analiza el origen del comprobante a fin de determinar su concesión o no.

4.- Facultades económicas del demandado.

Lo que se denomina el peligro en la mora, y que está directamente relacionado
con las facultades económicas del demandado, ya que al tenor del artículo 301 del CPC,
las medidas deben cesar o no se otorgarán cuando desaparece el peligro o se ofrezcan
cauciones suficientes.

Medidas contempladas en el artículo 290.

1.- Secuestro de la cosa objeto de la demanda.

Se lo define como una especie de contrato de depósito.
El artículo 2249 del CC, señala el secuestro se define como el depósito de una
cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que
obtenga una decisión a su favor.
Como medida precautoria es la sustracción, por resolución judicial, de un bien
determinado del patrimonio del deudor, que es disputado por el actor para los efectos de
evitar que éste bien se pueda deteriorar o perder.

2.- El nombramiento de uno o más interventores.

Es una persona que, autorizada legalmente, fiscaliza los negocios de otro para que
su administración sea realizada bajo un marco legal.
Lleva cuenta de las entradas y gastos de los bienes intervenidos, y para el
desempeño de este cargo deberá imponerse de todos los libros, papeles y operaciones del
demandado.
Debe dar noticia al tribunal de toda malversación o abuso que detecte en la
administración de los bienes.
a.- Procede cuando se demanda por medio de una acción reivindicatoria ocupada
por otro. El requisito es el justo motivo de la cosa se deteriore o las facultades del
demandado no ofrezcan garantías suficientes.
b.- Procede cuando se reclama una herencia ocupada por otro, acción de petición
de herencia. Debe existir justo motivo que las cosas que componen la herencia puedan
deteriorarse.
c.- Procede en el caso de que un comunero o socio demanda la cosa común o pide
cuentas al comunero o socio que administra.
d.- Procede cuando haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa
sobre la que versa el juicio o que los derechos del demandante puedan ser vulnerados.

3.- Retención de bienes determinados.

Se trata de conservar dineros o muebles en poder del demandante, del demandado
o de un tercero. La retención recae no sólo respecto de bienes materia del litigio sino
también respecto de otros bienes del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan
garantía o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes.
La retención produce la indisponibilidad de los bienes.

4.- Prohibición de celebrar actos y contratos.

Se busca que el demandado no pueda celebrar determinados actos y contratos que
puedan disminuir su patrimonio. Puede recaer sobre cualquier clase de contrato.
Puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
Debe tratarse de bienes determinados.
Cuando se trata de bienes que son materia del litigio, sólo determinarse el bien,
por el contrario de otros bienes, debe acreditar que las facultades del demandado no
ofrecen garantías suficientes para asegurar el resultado del juicio.
Una vez decretada y notificada, se produce la indisponibilidad del bien, al tenor
del artículo 1464 N° 3 del Código Civil.
Respecto de terceros surte efectos desde que toman conocimiento en el caso de los
bienes muebles, y en el caso de los inmuebles desde que se inscriben en el Registro de
Interdicción y prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces.