6a Câmara Cível

Apelação Cível no. 0121544-64.2011.8.19.0001

Apelante (1): HYPERMARCAS S.A.
Apelante (2): MEGA MARCUS ELI E GUSTAVO ASSOCIADOS MEGA MODEL’S
AGENCY LTDA.
Apelante (3): GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A.
Apelada: VICTORIA’S SECRET STORES BRAND MANAGEMENT INC
Relator: Desembargador Pedro Raguenet

Empresarial. Propriedade Industrial. Pedido de proteção

a signo distintivo da autora. Abstenção de utilização de
sinal que identifica os eventos promovidos por aquela.
Sentença que reconhece concorrência parasitária.
Condenação das rés em obrigação de não fazer e
indenização por danos morais e materiais. Apelos destas
últimas.

Tempestividade do recurso manejado por parte revel

que restou observada. Interrupção do prazo recursal
pela interposição de recurso de Embargos de
Declaração. Recurso apresentado correta e
simultaneamente à solução dada aos referidos
Embargos. Não aplicação da Súmula no. 418 do E. STJ.

Ilegitimidade passiva buscada pela primeira ré. Marca

acusada de prática de concorrência desleal. Produtos
produzidos e comercializados pela mesma que se
inserem no ramo de atividades da autora. Preliminar que
se rejeita.

Mérito. Ausência de registro de signo distintivo ou marca

junto ao INPI que não elide a proteção da marca
notoriamente reconhecida. Exceção ao princípio da
territorialidade. Inteligência do artigo 126 da Lei n.º
9.279/96. Precedente do E. STJ.

Vedação de registro de sinal genérico que não impede

o conhecimento da pretensão autoral, à conta de
proteção, conferida pelo direito brasileiro, às marcas
notórias.

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 1 / 16 =

Assinado por PEDRO FREIRE RAGUENET:000009699

Data: 13/11/2012 13:13:05. Local: GAB. DES PEDRO FREIRE RAGUENET
 Proteção buscada nos autos, para vedar a utilização de
adereços de “asas de anjo”, plumas, penas e afins, em
eventos ditos como similares aos produzidos pela autora.
Elementos que se constituem objetos de uso comum,
não passíveis de apropriação por quem quer que seja.

“Trade dress”. Proteção conferida, pela jurisprudência,

aos elementos que identificam a empresa ou
determinada marca como um todo. Não ocorrência
desta hipótese no presente caso. Uso de elementos,
pela autora, de apropriação indiscriminada, e universal,
dos mesmos. Não ocorrência sequer de contrafação
dos mesmos ou de violação a direito autoral
previamente depositado ou marca notória.

Diluição de mercado, ou de valor intrínseco da marca.

Não ocorrência. Eventos que possuem carga de
conhecimento inteiramente diferenciada. Marca
estrangeira que não sofre qualquer abalo com a
conduta das rés. Situação que não se configura à conta
das diferenças contextuais entre os dois eventos.

Livre concorrência e liberdade de expressão que devem

ser respeitados. Impossibilidade de se confundir o que
seja regular proteção em face de concorrência desleal
com pretensão da autora, que busca pautar conduta,
para todos seus concorrentes da autora, consoante
determinado por aquela.

Aproveitamento parasitário que não se reconhece. Fatos

que devem se adequar aos princípios constitucionais de
livre concorrência, repressão ao abuso econômico e
repúdio à concorrência desleal.

Pedido que se reputa como improcedente. Apelos que

se acolhem. Sentença que se reforma. Custas judiciais e
honorários advocatícios que se invertem.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Apelação Cível no. 0121544-64.2011.8.19.0001, em que é Apelante (1):
HYPERMARCAS S.A., e Apelante (2): MEGA MARCUS ELI E GUSTAVO
ASSOCIADOS MEGA MODEL’S AGENCY LTDA., e Apelante (3): GLOBO
COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A. e sendo Apelada: VICTORIA’S SECRET
STORES BRAND MANAGEMENT INC,

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 2 / 16 =

 ACORDAM os Desembargadores que compõem a
6a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por maioria, em
rejeitar as questões preliminares e dar provimento aos recursos nos termos do
Voto do Desembargador Relator; vencido o Desembargador Revisor, que
dava parcial provimento aos recursos, apenas para afastar o dano material.

V O T O

Relatório já apresentado, como em fls.

Discute-se, nos presentes autos, proteção de marca

notória de empresa não nacional, ao fundamento de “concorrência desleal”
por parte dos réus.

A inicial pretendeu vedar a utilização indevida e

desautorizada dos (palavras da autora) “(...) famosos símbolos distintivos (asas de
anjo) bem como de qualquer outro elemento que faça alusão ao renomado
evento da autora (...)”, postulando daí indenização, o que foi reconhecida
pela sentença, na forma de condenação em danos materiais, a serem
apurados em liquidação, danos morais além de confirmação da medida
inaugural na forma de obrigação de não fazer.

Recorrem as empresas rés, com questões preliminares e

de fundo, o que então se passa a examinar.

Por primeiro, todos os recursos são tempestivos e deles

conheço.

Assim é que em relação ao primeiro, da empresa

“Hypermarcas S/A”, cf. fls. 663 e ss., não será de se lhe aplicar termos da
Súmula no. 418 do E. STJ, como pretendido pela recorrida.

Isso porque e se de um lado a autora ofertou embargos

de declaração (fls. 653 e ss.), por outro se tem que os mesmos foram
decididos aos 04.05.2012 (fls. 657), mesma data de interposição do apelo.

Desta maneira, não tendo a ré “Hypermarcas S/A”

recorrido antes da decisão dos Embargos, não haverá que se falar em ofensa
ao comando da jurisprudência local quanto à admissibilidade deste recurso.

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 3 / 16 =

 Quanto aos demais apelos, tanto da ré “Mega Marcus“,
fls. 692 e ss. e da ré “Globo S/A”, seguem a mesma sistemática.

De se destacar que e em relação à terceira ré, (Mega

Marcus, Eli & Gustavo Associados Mega Model’s Agency Ltda.) teve a mesma
sua revelia decretada.

No entanto, de se rejeitar a tese da recorrida que

pretendeu tomar por termo a quo a data da publicação da sentença em
cartório (29.03.12), indicando a data de 29.04.2012 como termo final para
prática daquele ato, diante da regra do artigo 322 do CPC, que excepciona
a aplicação dos efeitos da revelia, dado que as demais rés impugnaram
tempestivamente o pleito inaugural.

Assim a pretensão da apelada no sentido de que os

prazos processuais para esta ré, por revel, fluiriam independente de intimação
é afastada até mesmo porque e recapitulando, foram opostos Embargos de
Declaração contra a sentença recorrida em fls. 653/655, julgados em
04.05.2012 (fls. 657), razão pela qual o prazo recursal foi interrompido pela
prática deste ato, passando a fluir então e somente a partir desta data, não
antes.

Segue daí que e tendo sido o apelo apresentado pela

terceira ré em 08.05.2012, não se tem o mesmo por serôdio, senão em
observância ao prazo legal.

Ultrapassado estes pontos, também se rejeita a preliminar

de ilegitimidade passiva sustentada pela primeira ré (Hypermarcas S.A.).

Isso porque e consoante prova dos autos, a mesma atua

no mercado empresarial produzindo e comercializando produtos diversos,
dentre os quais aqueles que se apresentam sob a marca “MONANGE”, marca
esta divulgada ostensivamente no evento indicado na inicial, inclusive
compondo e dando nome ao mesmo.

Assim e versando a demanda acerca da violação de

regras de concorrência empresarial e prejuízos decorrentes destes atos, resta
inconteste a legitimidade da recorrente para compor o pólo passivo da
demanda, não merecendo retoques a sentença de primeiro grau quanto a
este ponto.

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 4 / 16 =

 Estabelecidos estes pontos, se passa ao mérito.

Fundamentou a autora sua demanda, e a sentença

também seguiu por esse mesmo caminho, com base em ofensa à
propriedade industrial quanto à ofensa de direito marcário, na forma de
realização de desfiles, pelas rés, emulando produto exclusivo daquela.

A tese, suscitada pelas rés, de ausência de registro formal

de símbolo distintivo (ou marca), como indicativo de ausência de proteção
ao mesmo é rejeitadas, dado que a Lei n.º 9.279/96 traz dispositivo expresso
acerca da proteção especial conferida à marca notoriamente conhecida.

Dispensa-se, nesses casos, a exigência de prévio depósito

do registro no INPI, como decorre da leitura do artigo 126, caput da Lei n.º
9.279/96 (1).

Acresça-se que esta situação configura-se em exceção

ao princípio da territorialidade do registro, consoante entendimento do E. STJ,
conforme julgado que se colaciona, como a seguir:

A Turma conheceu parcialmente do recurso especial e,

nessa extensão, negou-lhe provimento ao entendimento
de que o registro conferido à marca da empresa recorrida,
ainda que posterior ao concedido à marca da empresa
recorrente, não importa ofensa ao art. 124, XIX, da Lei n.
9.279/1996 (Código de Propriedade Industrial), por se
tratar aquela de marca notoriamente conhecida, nos
termos do art. 126, caput, do mesmo diploma legal.
(REsp 1.114.745-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, in
Informativo no. 0445, 3ª Turma, Período de 30 de agosto
a 3 de Setembro de 2010).

Desta sorte e sendo inconteste a abrangência e

notoriedade da marca “Victoria’s Secret” - considerada em si mesma, ou
seja, a marca por ela mesma - resta garantida a proteção legal contra
práticas desleais de concorrência consoante o regramento jurídico e o
entendimento jurisprudencial vigente.

1 - Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º bis (I), da Convenção
da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar
previamente depositada ou registrada no Brasil.

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 5 / 16 =

 Contudo a questão vai mais além, eis que a inicial é bem
clara ao apontar o objeto de seu inconformismo, qual seja,

(1) desfile com uso de modelos, algumas delas que

anteriormente já teriam desfilado para a autora, e

(2) uso de símbolos distintivos, no caso as já mencionadas

“asas de anjo”, além de “ (...) plumas e/ou penas (...)(pois que) as exuberantes
“Victoria´s Secret Angels desfilam com esses conhecidos signos distintivos(...) “ (
cf. fls. 03 dos autos).

Aqui então a questão relevante: poder-se-ia entender

estes elementos (desfiles + modelos + trajes + adereços utilizados) como
marca da autora?

Examinando a prova dos autos, se tem que a autora

realiza, anualmente, evento caracterizado por um desfile de modelos em
trajes os mais variados possíveis, mas sempre visando roupas intimas em que
algumas delas, presumidamente menos famosas e seguindo uma espécie de
hierarquia profissional o fazem sem portar quaisquer adereços, senão e
apenas com as peças de vestuário.

Já outras tantas dessas profissionais o fazem portando

capas e mesmo esplendores diversos e/ou carregando adereços em suas
costas representando asas das mais diversas origens e, finalmente, outras
modelos, ditas pela autora como de maior projeção neste meio e chamadas
de “angels”, se apresentam portando adereços representando asas de anjo.

Ponto comum é que todas essas modelos passam pela

“catwalk” (passarela), ao som de musica ao vivo, transitando no meio da
atuação de cantores, de grupos musicais, (evidentemente conhecidos e
divulgados) e, eventualmente, por meio de corpo de bailarinos e interagem
(de forma bastante comedida) com um público que conta com quantidade
de figuras notórias, ali presentes certamente em decorrência de meticuloso
cálculo de propaganda e de interesses econômicos.

Finalmente, o espetáculo se dá emoldurado por cenários

de fundo cambiantes e se encerra com todas as modelos se apresentando
em grupo, tudo em meio a uma produção esmerada e com aspecto
extremamente profissional.

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 6 / 16 =

 Esse é o desfile-show que se diz ter sido emulado pelas rés,
causando prejuízos à autora.

A prova das rés, por seu turno, sinaliza na existência não

de um único evento, senão sucessão de apresentações, em varias cidades,
passando pelo Nordeste, Sudeste, Sul e Centro Oeste do País, tudo
obedecendo a um deslocamento contínuo (um “tour”).

Referida turnê é voltada para público que se entendeu

como pagante e participante de um espetáculo de massa, tal qual ocorre
quando da apresentação de cantores ou de grupos de música populares,
ao contrario de um espetáculo, pela autora, extremamente mais
selecionado e restrito.

Desta maneira, ainda que se entenda que possa haver,

na atividade das rés, a presença de convidados na forma de pessoas com
destaque nas artes cênicas, musical e afins, o que restou demonstrado que
se cuida de evento “aberto”, ou seja, acessível a quem quer que dele queira
participar.

Quanto ao formato da apresentação dos desfiles das rés,

o que se vê é, efetivamente, apresentação de música ao vivo, com grupo
musical conhecido; um desfile de modelos com roupas sumárias, algumas
apresentadas como de renome neste meio profissional assim como o uso de
adereços os mais diversos por algumas (não por todas) das mesmas.

Há também a interação entre modelos, artistas e,

principalmente, quando do gran finale, com o público, quando aquelas
confraternizam (do alto da passarela, por óbvio) diretamente com aquela
massa de espectadores, ao contrário do comedimento que norteia o final do
espetáculo, anual, da autora.

Vistos estes pontos, de se apreciar o capitulo destacado

pela autora e referente à presença de modelos no evento das rés, que já
teriam desfilado anteriormente para a marca “Victoria´s Secret”.

O destaque dado pela autora em relação a este ponto

se revela como verdadeiramente inócuo.

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 7 / 16 =

 Isto porque a uma, não fez aquela prova de ter contrato
de exclusividade com as referidas modelos, ou da existência de compromisso
contratual que as impedisse de desfilar mediante paga de outros
contratantes, o que, aliás, é da natureza desta carreira.

A duas, a notoriedade que esta ou aquela profissional

ostente é, exatamente, o cacife profissional da mesma, não se admitindo
que trabalhos feitos anteriormente por qualquer delas as impeça de assim
continuar a agir, desde que, se repete, não haja contrato vedando essa
atuação.

Desta maneira, se refuta essa alegação por parte da

autora quanto à presença das referidas profissionais de passarela, por ser
equivalente a um cerceamento de atividade profissional daquelas.

Visto isso, de se examinar agora o item público-alvo das

litigantes, se iniciando pela platéia do espetáculo em que o desfile
promovido pelas empresas rés é subsidiado, pelo menos em parte, com a
venda de ingressos a qualquer um do povo que se disponha a ir ao mesmo.

E, novamente com apoio na informação do processo, ao

invés de se ter (como no evento da autora) platéia com lugares arrumados e
marcados, os espetáculos promovidos pelas rés se revelam como sendo
verdadeiramente de massa, com o publico em pé, como sucede nos shows
de música popular.

Já em relação ao público consumidor, relevante notar

que a empresa autora não possui pontos de venda no País; seus produtos são
objeto de processo de importação direta, diferentemente do que ocorre com
os produtos da empresa nacional que possui pontos de venda em território
nacional.

Daí que e por aplicação do senso comum, parece-me

verdadeiramente impossível que o consumidor de produtos da autora possa
vir a ser confundido ou mantido em confusão quanto a adquirir produtos da
marca ré como se fossem daquela, justamente pelo caráter de distinção
existente entre referidos produtos de uma e de outra marca.

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 8 / 16 =

 Assim, o viés da separação, da distinção, entre produtos
colocados no mercado se dá pela marca, considerada em si mesma e não
apenas através do uso de asas de anjo nos desfiles anuais que promove (2).

Contudo, de se lembrar que a sentença recorrida vedou

o uso de “(...) asas de anjo, plumas ou penas usadas nos desfiles de suas
supermodelos, ou qualquer outra característica que faça alusão ao
renomado evento (...)”, ou seja, apontando tanto o uso de elementos
comuns, de pleno uso no meio artístico em geral, aplicando ao caso os
termos da lei no. 9.279/96.

Penso pela incorreção da mesma com base, de primeiro,

na lição de Fábio Ulhoa Coelho que e em relação ao tema da notoriedade,
sob o viés de gerar a distinção de determinada marca, diz que ninguém
pode registrar com exclusividade elementos de caráter meramente descritivo
ou de uso comum para identificar os produtos que comercializa. (3)

Com efeito, o uso de todos esses elementos (objetivos) tais

como plumas, adereços, esplendores, fantasias, asas e afins, que e com
escusas pela repetição são elementos (objetos) de uso comum, que podem
perfeitamente ser utilizados por qualquer um do povo em festas populares, em
espetáculos de dança, em apresentação de desfiles de moda, passou então
a ser dito, pela sentença, como objetos passíveis de proteção legal.

Isso tudo deve ser entendido com elevado grau de

cuidado, haja vista a que não se pode confundir o que seja marca com
aquilo que seja o meio de divulgação de produtos concorrentes,
especialmente quando se tem que os elementos utilizados pela “Victoria´s
Secret” não podem ser apropriados para uso exclusivo, e mundial, da mesma.

Tampouco aqui seria de se aplicar o fato de um

comerciante copiar o modo de apresentação de seu concorrente quanto à
exposição de seus produtos.

2 - Ao que se acrescenta também, o uso de “ (...) plumas e/ou penas (...)(pois que) as exuberantes “Victoria´s
Secret Angels” desfilam com esses conhecidos signos distintivos(...).“ ( cf. a inicial, fls. 03 dos autos).

3 - COELHO, Fábio Ulhoa, “Curso de Direito Comercial”, Direito de Empresa, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2012,
pg. 235.

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 9 / 16 =

 Essa prática, vinda do direito norte americano, foi
apresentada pelo conceito de “trade dress, acolhido no País sob a
designação de concorrência desleal, (4), ao caso em discussão, ou seja, a
maneira como determinada linha de produtos se apresenta ao público.

A doutrina, a respeito deste tema, aponta como

paradigma o contido em decisão do E. Tribunal de Justiça de Goiás que na
apelação cível no. 65558-9/188, (5), verificou que a decoração e a
apresentação da loja de sapatos denominada de Mr. Foot era muito
parecida com a loja, também de calçados, Mr. Cat, enquadrando a
situação como concorrência desleal (até mesmo por não haver proteção
específica para decoração de ambientes).(6)

No caso em discussão, contudo, de um lado, não se

logrou encontrar, no processo, comprovação desta prática, pelas rés, em
detrimento dos produtos da autora.

E por outro lado, necessário se destacar que a inicial

verberou contra o uso de elementos indicativos, ditos como de uso exclusivo
da autora, por parte das rés, o que foi reconhecido pela sentença na forma
da ocorrência de “concorrência parasitária”, como ditado em fls. 648.

Só que e repetindo o que foi dito linhas atrás, ocorre aqui

confusão entre o que seja a função distintiva da marca, in se et per se (7) e
aquilo que seja a maneira, ou o modo de divulgação da referida marca.

4 - Para efeitos de simplificação, se traduzirá “trade dress” como a maneira como determinada marca, notória, se
apresenta ao seu público. Pode ser entendido então como os inúmeros elementos que identificam a empresa como
um todo, sejam as características do local onde ela desenvolve suas atividades, projeto, decoração e aparência
interna, além de outros elementos, que servem para caracterizar aquela determinada empresa, ou aquela
determinada marca.

5 -" Entende-se como concorrência desleal o conjunto de condutas do empresário que, fraudulentamente ou
desonestamente, busca afastar a freguesia do concorrente. Desta forma, para se aferir se existe a concorrência
desleal, deve-se levar em conta não só a similitude fonética das marcas confrontadas, mas todo e qualquer ato de
competição mercantil contrário aos usos honestos capazes de criar confusão, por qualquer meio, com o
estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou mercantil do concorrente, seja por similitude visual, local
onde os produtos são comercializados, as embalagens, disposição etc. Assim, constatada a possibilidade de gerar a
confusão de marcas entre o público consumidor, mantém-se a decisão que determinou ao proprietário da marca
mais recente que modifique as características dos estabelecimentos onde são comercializados seus produtos, bem
como repare as perdas e danos causados pelos atos de deslealdade."(Ementa n° 253253 - Relator: Des. Vítor
Barboza, julgado em 26.11.2002 ).

6 -,MORO, Maria Cecília Fabbri, , op. cit. pgs. 45 e ss.

7 - MORO, Maria Cecília Fabbri,, op. cit., pgs. 88 e ss.

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 10 / 16 =

 Com efeito, Tanto a “concorrência parasitária” quanto o
“aproveitamento parasitário” de uma marca se apresentam como
modalidades (espécies) da concorrência desleal (que é o gênero) e para
que se configure deslealdade na concorrência, o parâmetro a se utilizar não
é o legal, senão o fático, verificando então se os atos de concorrência são
realmente contrários aos “usos honestos em matéria industrial ou comercial”
(Convenção de Paris, art. 10-bis) ou às “práticas comerciais honestas” (TRIPs,
art. 39).

O parâmetro legal, assim, é a expectativa objetiva de um

standard de competição num mercado determinado, o qual fixa o risco
esperado de fricção concorrencial. (8), sendo importante diferenciar as
práticas nas quais o parasitismo constitui um verdadeiro fator nocivo à
concorrência daqueles outros casos quando o mesmo é utilizado de forma
mais branda, vale dizer, quando o agente e a vítima não competem no
mesmo mercado, mas existe, em alguma medida, o uso de propriedade
intelectual alheia. (9)

Estabelecidas estas premissas, fato é que pretende a

autora – e a sentença assim o reconheceu – que a presença e a utilização de
elementos não apropriáveis, (nenhum deles podendo ser considerado como
original), nos desfiles promovidos pelas rés, em que várias modelos (muitas
delas famosas, outras nem tanto), se apresentam com adereços os mais
diversos, (aí se incluindo asas das mais diversas procedências, inclusive e até
mesmo as de anjo (estilizado)), em espetáculo de som, luz e coreografia, tudo
isso ofenderia sua esfera de direitos.

Sem razão a autora. E assim o digo porque e repetindo o

que já foi dito linhas acima, o formato do espetáculo se utiliza de elementos
de uso comum e que não podem ser apropriados, exclusivamente, para a
recorrida sob pena de e em se admitindo a tese inaugural, dentro de pouco
tempo se correria o risco de se ter todos os espetáculos de dança, burlescos
ou não, desfiles de carnaval e afins, virem a ser englobados pela pretensão
da autora de ofensa à propriedade industrial da mesma.

8 - Apud BARBOSA, Denis Borges, in “A concorrência desleal, e sua vertente parasitária”, agosto de 2011, acesso
em 25.09.2012.

9 - Apud o contido em “Concorrência parasitária e aproveitamento parasitário”, Josinei Carvalho da Silva, in

HTTP://www.administradores.com.br, acesso em 24.09.2012.

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 11 / 16 =

 Certo que há pontos de contato nas atividades da ré
“Hypermarcas”, no que diz respeito ao ramo de produtos de toucador,
também explorado pela autora, que produz também e a maior, vestuário
íntimo feminino.

O problema, contudo, é que o contexto de apresentação

não poderá ser apontado como contrafação dos desfiles promovidos pela
empresa autora , seja pelo viés da propriedade industrial, seja até mesmo
diante da vedação expressa no artigo 8º, inciso II da Lei de Direitos Autorais (10)

Realmente, além da parte autora não vindicar direitos

autorais sobre a forma, esquema, plano ou regra para a realização do evento
indicado, inviável se fazer esta confusão, quando a pretensão autoral é no
sentido de proteção da utilização daquele signo distintivo, quando da
realização daquele determinado tipo de evento.

Vistos estes pontos, de se apreciar se houve a diluição, ou

comprometimento da marca da autora pela conduta das rés.

Embora a inicial descreva de forma minuciosa um

determinado contexto que pretende ver identificado com o conceito de
concorrência desleal na modalidade de desfile das modelos em trajes
similares a lingerie, interagindo com o público, ao som de músicos de renome
e portando alegorias, eventualmente até mesmo assemelhadas às “asas de
anjo”, como se depreende das fotografias acostadas aos autos, resta inviável
que qualquer pessoa medianamente informada, possa tomar um desfile pelo
outro.

Os públicos alvos de ambas as empresas, como já dito,

são inteiramente diferentes. A isso se acrescenta a informação dos autos em
relação a quantidade de manifestações de pessoas ligadas ao meio artístico
e/ou da moda que lançaram quantidade expressiva de comentários não
elogiosos, senão até mesmo desairosos, decorrente da comparação entre
uma coisa (o desfile anual da autora) com os espetáculos promovidos pelas
rés.

10 - Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei: (...) II - os esquemas, planos ou
regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios; (...)

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 12 / 16 =

 Impossível então e com as vênias de estilo, se pretender
comparar uma coisa com a outra – e muito embora os formatos de um e de
outro possam ter, e têm, entre si e entre quantidade elevada de eventos por
todo o mundo ocidental, elementos objetivos assemelhados, os mesmos são,
como dito anteriormente, de uso comum e visam, se repete, divulgar,
promover, os produtos da autora.

Além de não serem, então, de uso exclusivo da autora,

tampouco integram os produtos da mesma, se constituindo, apenas e
somente, técnica de promoção e de divulgação para vendas daqueles.

De se atentar ainda que as propostas entre um evento,

anual, da autora, e a ciranda de eventos (apresentações) das rés provêm de
mundos empresariais, culturais e mesmo estéticos inteiramente diferentes.

Deixa de se considerar a alegação, pela autora, do

motivo pelo qual o espetáculo patrocinado pelas rés ostenta nome em língua
inglesa, por ser questão obviamente respondida pelas técnicas de marketing
já que esse tipo de produto (de toucador) e esse tipo de proposta de
espetáculo remete, obrigatoriamente, a valores alienígenas, não nacionais,
daí esse formato de apresentação.

Mas pretender ao fim e ao cabo, que o “Monange Dream

Fashion Tour” como ser comparado ou equiparado a cópia do espetáculo,
anual, promovido pela autora, é tarefa inglória sendo certo que não
reconheço que os fatos apresentados evidenciem prática que possa gerar
possível confusão ao consumidor e muito menos acarretando diluição de
mercado ou representando concorrência desleal aos interesses da autora.

Da mesma maneira se diz em relação ao formato do

espetáculo.

Realmente, e em sentido contrário, a se pretender como

válido se impedir a quem quer que queira de divulgar seus produtos através
da exibição de modelos com maior ou menor renome, em trajes sumários,
paramentadas com asas de anjo e afins, desfilando ao som de bandas de
música, conhecidas ou não, representaria de primeiro, ofensa ao princípio
constitucional da livre concorrência.

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 13 / 16 =

 Por segundo, ofenderia o direito de propriedade, ao
conferir a esse somatório de elementos não apropriáveis, o caráter de “marca
notória”.

Isso porque e a partir do momento em que se admite que

a Lei n° 9.279/1996 tenha partido de conceitos consagrados na Convenção
da União de Paris, de 1883 para a proteção da marca notória, ela o fez
respeitando tanto a livre concorrência (art. 170, inciso IV) quanto a repressão
ao abuso de poder econômico e à concorrência desleal (art. 173, §4°).

Novamente retomando à doutrina, diz Denis Barbosa que

assim, não se entenda que seria proibido o aproveitamento de idéias e
criações de forma de terceiros, fora do âmbito da proteção de direitos
exclusivos. Ao contrário, é livre a utilização das contribuições de todos ao
conhecimento comum, salvo se consideramos a existência de direitos
exclusivos.

Deve aqui e agora ser efetuada uma pausa para se

delimitar a discussão, pois que e como se sabe, por marca, se entende todo
aquele sinal próprio, por meio do qual se diferenciam, no mercado, produtos
ou serviços idênticos, semelhantes ou afins.

Nos exatos termos da lei no. 9.279/96, considera-se como

marca todos aqueles símbolos de identificação de produtos ou serviços,
distinguindo-os de outros que sejam idênticos, semelhantes ou afins.

Marca, desta maneira, é aquele elemento que

determinado fabricante vincula artificialmente aos seus produtos, ou serviços,
e que tem por finalidade permitir que o público consumidor possa distinguir,
dentre de um universo de produtos apresentados a consumo, aqueles que
provenham do já mencionado fabricante.

Tarefa primordial da marca, desta sorte, é distinguir (11)

entre aqueles produtos que sejam os de determinada empresa e aqueles que
sejam de seus concorrentes, o que é desempenhado de forma inquestionável
pelo uso da marca “Victoria´s Secret “ nos produtos comercializados pela
apelada, mas não nos desfiles promovidos pelas rés.

11 - Apud MORO, Maria Cecília Fabbri, “ Marcas tridimensionais, sua proteção e os aparentes
conflitos com a proteção outorgada por outros institutos da propriedade industrial.”, São Paulo, Saraiva,
2009, fls. 291.

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 14 / 16 =

 Visto isto, se tem que os textos internacionais que regem a
proteção às marcas notórias fixam parâmetros básicos para se reconhecer
aquilo que seja, em princípio, concorrência desleal, sendo certo, contudo que
em cada caso, a ponderação do ilícito será feita contextualmente.

E mais: destes “parâmetros mínimos” indicativos do uso

nocivo ou da apropriação indevida da marca, de se destacar, nos termos da
“CUP” ou Convenção da União de Paris, que se refutavam todos os atos
tendentes a gerar confusão de marcas, as alegações, falsas, de caráter
depreciativo da qualidade do produto ou mesmo as indicações ou
alegações suscetíveis de induzir o público a erro.

Já consoante as “Trade Related Aspects on Intellectual

Property Rights”, ou “TRIPS”, se poderia elencar como prática nociva a
violação ao contrato, o abuso de confiança, a indução à infração, e a
obtenção de informação confidencial por terceiros que tinham
conhecimento, ou desconheciam por grave negligência, que a obtenção
dessa informação envolvia práticas comerciais desonestas.

Finalmente e pelo viés nacional, a legislação em vigor, a

par de ter acolhido estes indicativos, inclusive fixando alguns deles como
ilícitos penais, e outros como ilícitos simplesmente civis, optou, no geral, por
remeter à noção contextual de “práticas honestas”, avaliando o contexto
onde os fatos se passam, internacional, nacional ou localmente, conforme o
mercado pertinente, para e só então decidir acerca da correção ou da
incorreção destas práticas.

Feito esse exercício de interpretação, não haverá como

se confundir aquilo que seja o artifício ou o meio de divulgação da marca da
autora com o conceito de marca propriamente dito.

Este sim, é que é o objeto de proteção legal e judicial.

Só que e ao final das contas, em momento nenhum foram

demonstradas embalagens de produtos da autora ostentando modelos com
“asas de anjo” ou mesmo que o nome da autora restasse encimado,
adornado – enfim, vinculado diretamente a este tipo de situação (desfile,
com modelos usando estes adereços), no momento de sua comercialização.

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 15 / 16 =

 Tenho então que a pretensão deduzida na inicial se
revela como contrária ao sistema constitucional em vigor, eis que sustentar a
idéia de que não haja liberdade de uso destes elementos, quando esse uso
não é vedado pelo direito, é simplesmente um atentado às liberdades civis.(12)

Incorreta, desta maneira a sentença, razão pela qual se

dá provimento aos apelos, reconhecendo a ausência de responsabilidade
das rés assim como inexistindo qualquer prejuízo à autora no presente caso.

Concluindo então, dá-se provimento aos apelos, com

reforma da sentença, cassando-se a antecipação de tutela expedida
anteriormente e invertendo-se as verbas de sucumbência.

É como VOTO.

Rio de Janeiro, 12 de novembro de 2012.

Pedro Raguenet
Desembargador Relator

12 - Apud, BARBOSA, Denis, op. cit., pg. 14.

= 6a C. Cível – Ap Cível no. 0121544-64 - GD – Fls. 16 / 16 =